REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADO
MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL CIVIL









MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN
MATERIA DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE


TRABAJO ESPECIAL DE GRADO PARA OPTAR AL GRADO DE MAGISTER
EN DERECHO PROCESAL CIVIL







Presentado por:
Abg. Anglica Mara Barrios Bracho

Tutor:
Dr. Hctor Pearanda Quintero








Maracaibo, Diciembre 2007


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MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN MATERIA
DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE




Autora:


Anglica Mara Barrios Bracho
C.I. 14.369.378
Urb. Altos de la Vanega. Calle 99R No. 64A-06
Maracaibo. Estado Zulia.
0261-7865997 / 0414-6348729
angelicabb@hotmail.com























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REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
MAESTRA EN DERECHO PROCESAL CIVIL



VEREDICTO DEL JURADO



Quienes suscriben Miembros del J urado, nombrado por el Consejo Tcnico de la
Divisin de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas de
la Universidad del Zulia, para evaluar el trabajo de grado titulado MEDIDAS
CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN MATERIA DE PROTECCIN DEL
NIO Y DEL ADOLESCENTE , presentado por la Abg. Anglica Mara Barrios Bracho,
para optar al Ttulo de Magister en Derecho Procesal Civil, despus de haber ledo y
estudiado detenidamente el referido trabajo y evaluado la defensa presentada por el
autor considera que el mismo rene los requisitos sealados por las normas vigentes y;
por lo tanto, lo aprueban con_______________puntos.


Maracaibo, de de 2008




Nombre y Apellido C.I. No.: Firma



Nombre y Apellido C.I. No.: Firma



Nombre y Apellido C.I. No.: Firma










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NDICE GENERAL
Pg.
VEREDICTO ............................................................................................................ 3
NDICE GENERAL ................................................................................................... 4
RESUMEN ............................................................................................................... 6
ABSTRACT .............................................................................................................. 7
INTRODUCCIN ..................................................................................................... 8
CAPTULO I: TUTELA JUDICIAL CAUTELAR Y TUTELA JUDICIAL
ANTICIPADA ............................................................................................................ 11
1. Tutela J udicial Efectiva................................................................................... 11
2. Tutela J udicial Cautelar.................................................................................. 16
3. Tutela J udicial Anticipada............................................................................... 17
CAPTULO II: LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE TUTELA
ANTICIPADA ............................................................................................................ 19
1. Concepto de Derechos Humanos................................................................... 19
2. Caractersticas de los Derechos Humanos..................................................... 22
3. Fundamentos Filosficos de los Derechos Humanos.................................... 23
4. Antecedentes Histricos y Filosficos de los Derechos Humanos................ 27
5. Internacionalizacin de los Derechos Humanos............................................ 32
6. La progresividad de los Derechos Humanos................................................. 34
7. Proteccin de grupos en situacin especial .................................................. 36
8. Proteccin de Derechos Humanos de Nios y Adolescentes como grupo en
situacin especial...................................................................................................... 39
9. Los Derechos Humanos de los Nios y Adolescentes en el Ordenamiento
J urdico Venezolano.................................................................................................. 41
CAPTULO III: LAS MEDIDAS CAUTELARES........................................................ 46
1. Concepto....................................................................................................... 46
2. Naturaleza..................................................................................................... 46
3. Caractersticas ............................................................................................. 49
3.1. Provisoriedad ........................................................................................ 49
3.2. J udicialidad ............................................................................................ 50
3.3. Variabilidad ............................................................................................ 50



5

Pg.

3.4. Urgencia ................................................................................................ 51
3.1. De derecho estricto ............................................................................... 53
4. Clasificacin ................................................................................................. 53
4.1. Medidas Cautelares Tpicas................................................................. 53
4.2. Medidas Cautelares Innominadas........................................................ 54
5. Requisitos .................................................................................................... 55
5.1. Pendente Lite.................................................................................... 55
5.2. Va de Causalidad............................................................................... 56
5.2.1. Fomus Boni Iuris. 56
5.2.2. Periculum In Mora.. 57
5.3. Va de Caucionamiento....................................................................... 57
CAPTULO IV: MEDIDAS CAUTELARES PARA RESGUARDAR DERECHOS
DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES.................................................... 64
1. Derechos protegidos en caso de Alimentos................................................. 64
2. Derechos protegidos en caso de Patria Potestad. Guarda y Visitas ............ 75
3. Derechos protegidos en casos de Colocacin Familiar y Adopcin............. 77
4. Derechos protegidos en caso de Divorcio o Separacin de los padres ....... 88
5. Derechos protegidos en caso de Acciones de proteccin ........................... 91
6. Derechos protegidos en casos de Amparo Constitucional ........................... 99
Definicin de Trminos Bsicos ................................................................................ 101
CONCLUSIONES...................................................................................................... 104
RECOMENDACIONES ............................................................................................. 106
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA .............................................................................. 107













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BARRIOS BRACHO, Anglica Mara. MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR
EL JUEZ EN MATERIA DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Divisin de Estudios
para Graduados. Maestra en Derecho Procesal Civil. 2007. 108 p.



RESUMEN



Esta investigacin tiene como propsito delimitar el rgimen cautelar aplicable en
materia de proteccin de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes. Al tratarse
de nios y adolescentes la prioridad de proteccin de sus derechos aumenta debido a
los principios constitucional y legalmente consagrados. Sin embargo, el disfrute de
estos derechos, que deben ser garantizados y respetados por el tro Estado, Familia y
Sociedad, no siempre resulta feliz, por esta razn el ordenamiento jurdico ha
implementado todo un Sistema de Proteccin que garantice su proteccin o restitucin
inmediata en caso de amenaza o violacin. Es necesario actuar con la mayor prontitud,
pero al mismo tiempo, con la mayor eficiencia, porque el factor tiempo, tratndose de
nios, nias y adolescentes, es vital. Por eso, debe garantizrsele a todos los nios,
nias y adolescentes que poco entienden y menos les importa un proceso judicial o
administrativo la restitucin de sus derechos humanos sin mayor dilacin, para lo cual
el Estado debe proveer de mecanismos que, sin faltar a los procedimientos previamente
establecidos garantizan los principios fundamentales como el derecho-garanta a la
Tutela J udicial Efectiva, de manera de restablecer inmediatamente el disfrute pleno de
los derechos humanos a todos los nios, nias y adolescentes, y ellas seran las
Medidas Cautelares.


Palabras Claves:
Accin de Proteccin Colocacin Familiar Derechos Colectivos
Derechos Difusos Derechos Humanos Fomus boni iuris
Medidas Anticipadas Medidas Autosatisfactivas Medidas Cautelares
Obligacin Alimentaria Periculum in mora Salario

angelicabb@hotmail.com










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BARRIOS BRACHO, Anglica Mara. PRECAUTIONARY MEASURES THAT CAN
TAKE THE JUDGE FOR THE PROTECTION OF CHILDREN AND ADOLESCENT.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Divisin de Estudios
para Graduados. Maestra en Derecho Procesal Civil. 2007. 108 p.



ABSTRACT



This research aims to analyze the various precautionary measures that the court may
issue regarding the protection of the Rights of Children and Adolescents. Being children
and teenagers the priority of protecting their rights increases due to the constitutional
and legal principles enshrined. However, the enjoyment of these rights, which must be
respected and guaranteed by the State trio, Family and Society, is not always happy,
which is why the legal system has implemented a system of protection to ensure their
protection or immediate restitution the case of a threat or violation. We need to act soon,
but at the same time, with greater efficiency, because of the time factor, where children
are concerned, is vital. Therefore, it must guaranteed to all children and adolescents that
little-understood and least cared judicial or administrative process-the restoration of their
rights without further delay, for which the State must provide mechanisms that without
offending procedures previously established and guaranteeing fundamental principles
such as the right to legal defense and security, among others, can restore immediately
the full enjoyment of their rights to all children and adolescents, this mechanism:
precautionary measures.


Key Words:

Human Rights Fomus boni iuris Precautionary Measures
Periculum in mora Obligation maintenance Salary

angelicabb@hotmail.com












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INTRODUCCION
Los Derechos humanos, es decir, aquellos que el hombre posee por el mero hecho
de serlo, son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables,
imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder poltico. Unas veces se considera
que los derechos humanos plasman ideales iusnaturalistas (de derecho natural). Existe,
sin embargo, una escuela de pensamiento jurdico que, adems de no apreciar dicha
implicacin, sostiene la postura contraria. Para algunos, los derechos humanos son una
constante histrica, con clara raigambre en el mundo clsico; para otros, son fruto del
cristianismo y de la defensa que ste hace de la persona y su dignidad.
Cuando se trata especficamente de los derechos humanos de los nios y
adolescentes, es necesario aclarar que stos no slo gozan de los mismos derechos
humanos establecidos para los mayores de edad, sino que adems las convenciones
internacionales, constituciones y leyes internas de los pases del mundo, incluyendo
Venezuela, les han consagrado an ms derechos a fin de proteger su desarrollo
integral, relacionados no slo con su personalidad (derecho a un nombre y a una
nacionalidad, a la identificacin, a la inscripcin en el registro del estado civil), sino
adems de ndole familiar (derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos),
entre otros.
Sin embargo, estos derechos no siempre son fielmente respetados, y muchas
veces los mismos Estados, las sociedades, instituciones pblicas y privadas, e incluso
los mismos padres vulneran, amenazan y violentan el disfrute de estos derechos, que
segn la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tienen carcter
supraconstitucional, cuando se opongan a los establecidos en ella.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin Nacional de 1999, ya
la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, vigente desde 1998,
haba consagrado, acogindose a los tratados internacionales, no slo los derechos
humanos de los nios y adolescentes, sino adems, cre un sistema de proteccin de



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estos derechos, de carcter judicial, y administrativo, con la finalidad de proteger y
garantizar el respeto de estos derechos.
Acudimos a los rganos administrativos, al tratarse de la amenaza o violacin de
los derechos individuales establecidos en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y
del Adolescente, especficamente al Consejo de Proteccin del Nio y del Adolescente
del municipio donde resida el nio o adolescente de que se trate, quien es el ente
encargado de aplicar las medidas de proteccin establecidas en el artculo 126 de la
LOPNA, para la restitucin del derecho infringido, y adems tiene la facultad de
establecer medidas provisionales de carcter inmediato, dentro de las veinticuatro horas
siguientes al conocimiento del hecho, segn el artculo 296 de la misma ley, cuando la
urgencia del caso as lo requiera.
Sin embargo, no todas las violaciones de derechos pueden ser restablecidas en
sede administrativa, por ello la LOPNNA, ha creado dentro del Sistema de
Proteccin, los Tribunales de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, y los
procedimientos judiciales para el reintegro de los derechos individuales provenientes de
la institucin de la patria potestad guarda, alimentos y visitas, as como de los
derechos colectivos y difusos, y cuando las medidas de proteccin a aplicar sean la
Colocacin Familiar, bien en familia sustituta o en entidad de atencin, o la adopcin.
De esta manera, cuando sentimos que tales derechos e intereses legtimos estn
siendo menoscabados, no debemos titubear en ejercer la facultad de acceder a los
rganos jurisdiccionales en busca de una Tutela J udicial Efectiva que nos proporcione
la pronta solucin y restitucin de los derechos violentados, es decir una sentencia
favorable, pero lamentablemente, esta solucin no es tan expedita como deseamos o
ms bien como las circunstancias lo ameritan; es por ello que se hace necesario que el
Estado, a travs del rgano jurisdiccional dicte medidas cautelares que garanticen la
subsistencia del derecho durante el proceso.
Sin embargo, a los efectos de dictar una Medida Cautelar se observan diversos
criterios por parte de los operadores de justicia, por cuanto algunos parecen olvidarse
de la primaca de los Derechos Humanos, y tienden a darle mayor importancia a la
supletoriedad que le otorga la LOPNA al Cdigo de Procedimiento Civil, a lo hora de
decidir la medida cautelar a dictar y los requisitos que debe el solicitante comprobar


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para el dictamen de las mismas.
A travs de esta investigacin se pretende delimitar el rgimen cautelar en esa
materia tan especial, que se encuentra dirigida a la proteccin de los Derechos
Humanos de los Nios, Nias y Adolescentes, a la luz de la legislacin Venezolana.
















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CAPTULO I
TUTELA JUDICIAL CAUTELAR Y TUTELA JUDICIAL ANTICIPADA
El ordenamiento jurdico venezolano, ha previsto todo un andamiaje a los fines de
hacer respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de los venezolanos. Es as,
como se establecen mecanismos administrativos y jurisdiccionales con el objetivo de
evitar la violacin, detener la amenaza o resarcir los derechos violentados.
El instrumento jurisdiccional por excelencia lo constituye el proceso, y con la
intencin de hacerlo ms eficaz, el constituyente patrio ha establecido una serie de
garantas, con la finalidad de alcanzar lo que se ha conocido como la Tutela J udicial
Efectiva.
Sin embargo, para obtener una tutela realmente efectiva, muchas veces se hace
necesario recurrir a la Tutela Cautelar como mecanismo de salvaguarda del derecho
discutido durante el transcurso del proceso. De tal manera, se hace necesario realizar
un breve estudio del derecho a la Tutela J udicial Efectiva como plataforma fundamental
de la Tutela Cautelar.

1. Tutela J udicial Efectiva
A la par del reconocimiento de los Derechos Humanos, el Estado est obligado, y
as lo hace, a establecer mecanismos para su proteccin, estos mecanismos pueden
ser a nivel administrativo o a nivel jurisdiccional. Los mecanismos administrativos, sin
ser menospreciados en importancia no sern objeto del presente estudio, y slo se
concentrar la presente investigacin en los mecanismos judiciales, especficamente,
en el proceso, entendido como el conjunto concatenado y coordinado de actos
procesales realizado por los rganos jurisdiccionales que tienen como fin ltimo la
solucin de conflictos mediante la aplicacin de la Ley al caso especifico.
Pero este proceso se encuentra informado por un conjunto de principios que
orientan su tramitacin, y la forma de conducirse las partes y los operadores de justicia.



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A tales efectos, la Constitucin vigente ha establecido una serie de garantas
procesales, entre las cuales se encuentra la llamada Tutela J udicial Efectiva, descrita
como un derecho constitucional procesal de carcter jurisdiccional, que ostenta todo
sujeto de obtener por parte de los rganos del Estado, especialmente del judicial en el
marco de procesos jurisdiccionales, de la proteccin efectiva o cierta de los derechos
peticionados y regulados en el estamento jurdico, no slo fundamental sino de menor
categora, pues en definitiva es proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos del ciudadano, y en el presente estudio, de los nios y adolescentes.
Esta constitucionalizacin de los derechos y garantas procesales, ha sido
explicada por la jurisprudencia patria, en sentencia N 00124, del 13 de febrero de
2001, de la Sala Poltico-Administrativa, que estableci lo siguiente:
La constitucionalizacin de las normas sobre derechos y garantas
procesales en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de
1999 (CRBV), no es una simple formalizacin de reglas, conceptos y
principios elaborados dogmticamente por el Derecho Procesal, sino la
consagracin de normas que han adquirido un significado distinto, desde el
momento de su incorporacin en el Texto Constitucional, por ser normas de
garanta que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes pblicos
y de los particulares entre si. De tal carcter deviene que deben ser
interpretadas teniendo en consideracin a todas las dems reglas
constitucionales con los que guarda relacin e inevitablemente, tal
interpretacin estar influenciada por los valores, normas y principios que
inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario
balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso. Es
por ello que resultara inadecuado pretender interpretar la norma
constitucional desde la norma legal misma; ya que por el contrario, es la
norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional.- "
Para entender la Tutela J udicial Efectiva, han surgido en la doctrina patria dos
corrientes que pretenden explicarla. Una primera corriente, acogida por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia, que se inclina por considerarla como la
suma de todos los derechos procesales plasmados en los artculos 26 y 49
Constitucional, comprendiendo el derecho de acceso a los rganos de administracin
de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente,
autnoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos, sin reposiciones intiles, derecho al debido proceso, derecho a la
defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la
presuncin de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoracin


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de las pruebas ilcitas, derecho a ser odo en toda clase de procesos, derecho a un
tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intrprete, derecho a ser
juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser
juzgado por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones,
derecho a no ser juzgado por los mismos hechos por los que hubiese sido juzgado
anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores
judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la
justicia, entre otros.
Pero al lado de esta corriente, se encuentra otra que considera que el derecho a la
Tutela J udicial Efectiva es algo diferente a la suma de todos los derechos y garantas
procesales constitucionales, que comprende nicamente:
a. El derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales.
b. El derecho a obtener una sentencia fundada, motivada, razonable o razonada
que no sea errnea o errtica.
c. El derecho a recurrir de la decisin o sentencia.
d. El derecho a ejecutar la decisin o sentencia.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia, parece inclinarse hacia la
primera corriente, y al referirse al derecho a la tutela judicial efectiva expres:
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su artculo 26
consagra la Garanta J urisdiccional, tambin llamada el derecho a la tutela
judicial efectiva, que ha sido definido como aqul, atribuido a toda persona,
de acceder a los rganos de administracin de justicia para que sus
pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas
mnimas garantas, todo lo cual slo es posible cuando se cumplen en l los
principios establecidos en la Constitucin. Es, pues, la Garanta
J urisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso
dirigido por un rgano, tambin preestablecido para ello por el Estado, para
conseguir una decisin dictada conforme el derecho mediante la utilizacin
de las vas procesales prescritas para el fin especfico perseguido, en el
entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisin
sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensin, ni que en el curso del
mismo se observen todos los trmites e incidencias que el actor considere
favorables a l. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo,


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el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora
bien, dicha garanta implica, para los administradores, la obligacin de
someter la tramitacin de sus pretensiones a los rganos jurisdiccionales
establecidos por el Estado mediante las vas y los medios procesales
contemplados en las leyes adjetivas, as como tambin la de no obstruir, de
manera alguna, la administracin de justicia desarrollada por el Estado en
cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligacin de no realizar
actos intiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea
declarado, pues ello, adems de contravenir los artculos 17 y 170 del
Cdigo de Procedimiento Civil, podra configurar el abuso de derecho
generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades.
En otra oportunidad la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
J usticia, con respecto a la tutela judicial efectiva, expres:
Observa esta Sala, que el artculo 26 de la Constitucin vigente, consagra
de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido tambin
como la garanta jurisdiccional, el cual encuentra su razn de ser en que la
justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artculos 2 y 3 ejusdem, uno
de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida
social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurdico y constituir
uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garanta de la paz social.
Es as como el Estado asume la administracin de justicia, esto es, la
solucin de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la
Administracin misma para lo que se compromete a organizarse de tal
manera que los mnimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el
acceso a los rganos de administracin de justicia establecidos por el
Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplsimo contenido, comprende el
derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia establecidos
por el Estado, es decir, no slo el derecho de acceso sino tambin el
derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas,
los rganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los
particulares y, mediante una decisin dictada en derecho, determinen el
contenido y la extensin del derecho deducido, de all que la vigente
Constitucin seale que no se sacrificar la justicia por la omisin de
formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento
fundamental para la realizacin de la justicia (artculo 257). En un Estado
social de derecho y de justicia (artculo 2 de la vigente Constitucin), donde
se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos
o reposiciones intiles (artculo 26 eiusdem), la interpretacin de las
instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea
una garanta para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no
por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantas que el
artculo 26 constitucional instaura.


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La conjugacin de artculos como el 2, 26 y 257 de la Constitucin de 1999,
obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un
proceso cuya meta es la resolucin del conflicto de fondo, de manera
imparcial, idnea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o
reposiciones intiles.
De las decisiones transcritas, puede apreciarse que para la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de J usticia, la tutela judicial efectiva es un derecho de amplio
contenido, que involucra algo mas que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una
decisin razonada y justa, como lo es un proceso con las mnimas garantas o derechos
constitucionales procesales, que encuentran su ubicacin en el artculo 49
Constitucional, lo que se traduce, en que tutela judicial efectiva es la suma de los
elementos, derechos o garantas mnimas que deben existir en el proceso. Garantas o
derechos stos que como sealamos, estn contenidos en el citado artculo 49 de la
Constitucin.
De esta manera, la primera de las corrientes que pretenden dar una nocin del
concepto de tutela judicial efectiva, engloban los derechos o garantas constitucionales
procesales previstas en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, tratndose as de la suma de todos los derechos
constitucionales procesales unidos para proteger de manera efectiva los requerimientos
hechos por los justiciables en el marco de los procesos jurisdiccionales o de otra
manera, unidos para amparar o proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos de los justiciable. Luego, una caracterstica que se destaca de esta nocin, es
que no se trata de un concepto unitario, de un solo elemento que protege los derechos
de los justiciables, se trata de la reunin y suma de derechos o garantas
constitucionales procesales que protegen de manera efectiva los derechos reclamados
judicialmente.
Cualquiera que sea la posicin doctrinaria que se adopte, es importante recalcar
que en muchos casos esta Tutela J udicial no es tan expedita como debera, y se hace
necesario recurrir a la Tutela J urisdiccional Cautelar, a los fines de lograr que la
proteccin sea realmente efectiva y eficaz, evitando que la ejecucin de la sentencia se
haga ilusoria durante el transcurso del proceso, o adelantando los efectos del fallo,
cuando esto sea necesario.


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2. Tutela J urisdiccional Cautelar
A travs de la Tutela J udicial Efectiva, como ya se dijo, el ordenamiento jurdico se
propone evitar la violacin de los derechos consagrados, o el resarcimiento de stos,
sin embargo, antes de que la violacin de algn derecho sea irreparable, cada persona
tiene un derecho subjetivo de prevencin que antes que hacer cesar la violacin de un
derecho o restablecer el equilibrio patrimonial, pretende impedir y ahorrar la comisin de
un dao eventual inminente.
Como poder, y manifestacin del poder estatal la jurisdiccin es la potestad de
juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de proceso, la cual corresponde
exclusivamente a los J ueces y Tribunales determinados por las leyes, de acuerdo con
las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan, y en los
tratados internacionales. Como funcin, la actividad jurisdiccional ha sido definida como
la actuacin (cumplimiento, realizacin) de las normas de derechos sustancial (derecho
objetivo), en va normalmente secundara (en cuanto la tutela jurisdiccional sigue a la
tutela o proteccin primaria de determinados intereses acordada por las normas
sustanciales, una vez que ha sido violada) y sustitutiva (ya que los rganos
jurisdiccionales se sustituyen a la actividad de aqullos que habran debido tener el
comportamiento previsto por las normas sustanciales en va primaria).
Dice Fairen que, asimismo, la autoridad de la jurisdiccin se manifiesta con
caracteres de imperium o de mando, en sus elementos integrantes: su potestad se
diversifica en las de conocer y sentenciar (notio y judicium); en la de ejecutar o
hacer ejecutar lo juzgado; y en la de adoptar medidas para asegurar el conocimiento
as como la sentencia y su ejecucin medidas cautelares-.
Revisando en la doctrina la clasificacin de los procesos judiciales se encuentra
que se emplean diversos criterios para ello. Atendiendo al criterio de finalidad o funcin
de los procesos son de cognicin, ejecucin y cautelar, segn sea para declarar el
derecho, ejecutar el derecho o asegurar el cumplimiento de una sentencia.
No obstante, an en doctrina se discute si el proceso cautelar es efectivamente un
proceso o un procedimiento, sostenindose que no es un proceso porque en l no se
resuelve ningn conflicto de intereses ni se elimina una incertidumbre jurdica, sino que


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slo se garantiza el cumplimiento de una pretensin que corre en el proceso principal
de cognicin o de ejecucin, donde si se resuelven conflictos de intereses.
Se hace necesario en este punto, recordar la diferencia entre proceso y
procedimiento. Procedimiento deriva del verbo proceder y ste del latn jurdico,
procedo, ere, en el sentido de proceder a una accin judicial, y literalmente avanzar
o progresar. Proceso deriva del latn processus, con el significado de avance,
progreso. Hoy ya se admite generalmente la distincin entre proceso y
procedimiento y como afirma el autor Rengel Romberg si bien todo proceso requiere
para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso. En el curso
de un mismo proceso nos dice Calamandrei, puede, en diversas fases calmar el
procedimiento. El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del
litigio.
Algunos autores consideran que procedimiento y proceso estn en una relacin
de continente a contenido. El procedimiento es el conjunto de reglas que regulan el
proceso, mientras que el proceso, es el conjunto de actos procesales tendientes a la
sentencia definitiva. En este punto, no es justificable confundir el proceso con los
procedimientos.
Resulta imperioso aclarar que el proceso est constituido por una fase de
cognicin y una de ejecucin; y puede suceder que en el transcurso de la fase cognitiva
se haga necesario asegurar los efectos ejecutivos del futuro fallo, y a fin de evitar que
ejecutarla posteriormente sea ilusorio, a veces se amerite recurrir a la Tutela Cautelar
como un procedimiento que puede surgir dentro del proceso.
A diferencia de la tutela cautelar que, como hemos visto, tiene una funcin
asegurativa de los efectos del proceso, destinada de manera concreta a la satisfaccin
de las futuras medidas ejecutivas de un juicio de condena; surge en la doctrina lo que
se a dado a conocer como la Tutela J udicial Preventiva o Tutela J udicial Anticipada, que
explicaremos a continuacin.
3. Tutela J udicial Anticipada
La Tutela J udicial Anticipada ha sido definida por Rafael Ortiz Ortiz en su obra


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Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada, como la anticipacin legtima de la
sentencia de mrito, en sede preventiva, cuando se encuentra presente un riesgo de
lesin a situaciones constitucionales tutelables.
Con la finalidad de precisarla, haremos referencia a los dos elementos que la
distinguen de las otras medidas cautelares, estos son: la prevencin y la anticipacin.
La Tutela Constitucional es igualmente preventiva y tiene muchos elementos en comn
con las otras cautelas previstas en nuestra legislacin, como parte del Poder General
Cautelar del J uez, ya que permite precaver posibles y probables lesiones a los
derechos constitucionales, sea mediante el restablecimiento provisional de la situacin
jurdico constitucional lesionada al mismo estado antes de la lesin o, a la que ms se
asemeje a ella.
La Tutela Preventiva Anticipada est constituida por decisiones preventivas que
puede adoptar el J uez para restablecer situaciones constitucionales lesionadas, o para
prevenir que se cometan daos a situaciones constitucionales tutelables.
En la obra citada del autor Ortiz Ortiz, explica que adems de ser preventiva, la
tutela se nos presenta como anticipativa o satisfactoria de la pretensin principal, de
mrito o de fondo. Seala que la posibilidad de una ejecucin anticipada del fallo slo
es posible en presencia de un ttulo cualificado previo (con la fuerza probatoria
suficiente para abreviar o suprimir la cognicin y pasar al estado de ejecucin), o frente
a un bien de la vida que se presenta como indispensable para garantizar derechos
fundamentales (como ocurre con la provisin anticipada de alimentos) y tambin sin
duda- en el caso de tutela a derechos constitucionales, fundamentales, humanos o
naturales (sea cual sea la denominacin que se adopte).
Lo que debe resaltarse es que la presencia de los derechos humanos y el temor
de su quebrantamiento, o la necesidad de restablecimiento, es lo que permite la tutela
de mrito de forma anticipada o anticipativa.




19

CAPTULO II
LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE TUTELA ANTICIPADA
Siendo que la razn de ser de la Tutela J udicial Preventiva o Anticipada es la
proteccin urgente de los derechos fundamentales, resulta conveniente estudiar a
continuacin los Derechos Humanos como objeto de esta tutela, para lo cual
repasaremos el concepto de Derechos Humanos, fundamentos filosficos y principales
caractersticas, pasendonos brevemente sobre el ordenamiento jurdico vigente en
Venezuela para el reconocimiento y satisfaccin de los mismos.

1. Concepto de Derechos Humanos
Definiciones de "derechos humanos" abundan y la mayora de ellas siempre hacen
alguna referencia a un enfoque jurdico debido a que la propia denominacin alude a la
palabra "derecho". Esta circunstancia, ms que facilitar el concepto genera un sesgo
porque se tiende a "juridizar" el concepto. As por ejemplo, es normal que las
definiciones ms comunes utilicen la idea general de entender por derechos humanos
"aquellos derechos" inherentes a la persona humana por su simple condicin de
persona. Como aproximacin general, se puede utilizar esa definicin, pero solo como
un primer punto de partida.
Cualquier concepto de derechos humanos debe contener alguna alusin a la
dignidad humana como valor. La dignidad humana est en ntima relacin con los
principios de igualdad y libertad. En cuanto valor, la dignidad humana involucra tambin
la bsqueda constante por un proyecto de vida digna para todos y todas.
Los derechos humanos, deben entenderse de una manera mucho ms amplia e
integral, porque adems son un fenmeno en constante construccin y evolucin. No se
pueden delimitar nicamente a un conjunto de derechos determinados, sino a una idea
ms comprensiva de fenmenos sociales y polticos, ya que su reconocimiento parte de
verdaderas "conquistas" logradas por la persona humana frente al poder del Estado,


20

cualquiera sea su forma de manifestacin (Monarquas o Estados democrticos
republicanos). Es por ello que una definicin sobre derechos humanos siempre debe ir
acompaada del conocimiento de los procesos histricos y filosficos alrededor de la
persona humana y su constante interrelacin en la sociedad y con el poder. Igualmente,
debe tener como base, valores indiscutibles como la dignidad, la libertad y la igualdad,
an cuando no fueren trminos necesariamente incorporados en la parte conceptual.
Hoy, se puede extender el concepto de derechos humanos a otros niveles que
trascienden de un listado de derechos, para entenderlos como un estadio de
situaciones y procesos, incluyendo claro est, tambin derechos; todos ellos necesarios
para gozar de una vida digna conforme al proyecto de vida que cada quien adopte
conforme a sus cualidades y condiciones. Por su parte, le corresponde al Estado
proporcionar las condiciones para que todos sus habitantes tengan acceso y las
mismas posibilidades para lograr esos objetivos.
Cualquiera que sea la definicin que se adopte, ella debe incluir los siguientes
elementos:
Alusin a derechos de las personas, pero tambin a "condiciones" mnimas para
la satisfaccin de sus necesidades bsicas;
Derechos, condiciones y oportunidades que el Estado debe proveer a todas las
personas sin ningn tipo de discriminacin por razones de etnia, religin, sexo, edad o
de cualquier otra naturaleza.
Entendimiento de que los derechos humanos son connaturales con la condicin
de "persona humana", por lo tanto, no incluyen a personas jurdicas como sociedades
annimas o cualquier otro tipo de corporacin o fundacin.
Referencia necesaria a la idea de obtencin de "calidad de vida" como supuesto
de realizacin de todos los derechos humanos, incluyendo derechos civiles y polticos y
econmicos, sociales y culturales.
Contemple no solo derechos sino tambin obligaciones o deberes de las


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personas para con los dems y con el Estado.
A partir de esos supuestos, cualquier persona puede desarrollar su propia
definicin de derechos humanos si incorpora esas variables de manera integral. A
manera de ejemplo, la definicin que proponemos es la siguiente:
"Derechos humanos son aquellos derechos -civiles y polticos, econmicos,
sociales y culturales- inherentes a la persona humana, as como aquellas condiciones y
situaciones indispensables, reconocidas por el Estado a todos sus habitantes sin ningn
tipo de discriminacin, para lograr un proyecto de vida digna".
Muchas son las aristas que se pueden obtener de aquellos elementos
especificantes de los derechos humanos. Una muy desarrollada es entender a los
derechos humanos como la base para lograr el derecho al desarrollo humano, tanto a
nivel de persona como de los pueblos. Se habla entonces de que el desarrollo es el
estadio ms avanzado del reconocimiento (realizacin) de los derechos humanos. En
definitiva, ms importante que conceptuar los derechos humanos, es entenderlos,
asimilarlos y "vivirlos" da a da como condiciones elementales para que todas las
personas logren desarrollarse como tales, independientemente de sus preferencias,
necesidades y circunstancias particulares. El Estado, deber proveer los medios
necesarios con esos fines, atendiendo siempre al respeto de los derechos humanos,
pero tambin, al reconocimiento de las necesidades especiales de personas que
requieran de mayores atenciones y retos.
Como quiera que sea, el elemento que nunca puede faltar en la definicin de los
derechos humanos es la idea de la dignidad humana.
La dignidad humana es un valor inherente a todo ser humano. Tiene que ver con la
capacidad natural de libertad con responsabilidad y del principio de igualdad, ambas
caractersticas propias por naturaleza desde su nacimiento, incluso desde su
concepcin con limitaciones del caso.
"La dignidad humana entraa no slo la garanta negativa de que la
persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone
tambin la afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidad de


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cada individuo. El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, de
un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o
impedimentos externos, de las posibilidades de actuacin propias de cada
hombre; de otro, la autodeterminacin que surge de la libre proyeccin
histrica de la razn humana, antes que de una predeterminacin dada por
la naturaleza de una vez por todas".
La dignidad humana no es un concepto etreo, por el contrario, sirve para
fundamentar, en momentos histricos diferentes, los distintos alcances de los derechos
humanos y su proteccin amplia y efectiva como el apelar, en nombre de la dignidad
humana, al pleno desarrollo de la persona mediante la consolidacin de un Estado
Social de Derecho ms solidario, donde las garantas individuales no resultan
suficientes, sino en su correlacin con la comunidad en una dialctica entre derechos y
deberes y el inters comn.
En resumen, los derechos humanos son valores fundamentales vinculados con la
dignidad, la libertad y la igualdad de las personas exigibles en todo momento y lugar.
Son, por lo tanto, anteriores y superiores al Estado, el cual no los otorga, sino que los
reconoce y, por lo tanto, es el principal obligado a respetarlos y garantizarlos.
Los derechos humanos son una constante manifestacin diaria de relaciones entre
personas y entre personas e instituciones del Estado que interactan a partir de ciertas
reglas de respeto mutuo.
Ms importante que una definicin de derechos humanos, es la capacidad que se
desarrolle o pueda desarrollar para "caracterizarlos", es decir, para identificar ciertos
elementos o caractersticas que conforman un ncleo de circunstancias donde se
genere un reconocimiento mnimo de obligaciones y derechos que hagan posible la vida
en sociedad en un marco de respeto de instituciones y de reglas de convivencia.
2. Caractersticas de los Derechos Humanos
Los derechos humanos son: universales, indivisibles, integrales,
interdependientes, complementarios, irrenunciables, imprescriptibles, inviolables e
inalienables.


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Son universales, porque le pertenecen a todas las personas en cualquier tiempo
y lugar.
Son indivisibles, interdependientes, integrales y complementarios. Todos los
derechos humanos estn relacionados entre s y forman un sistema armnico
independientemente de que unos puedan tener nfasis en derechos individuales o
colectivos. Son indisolubles.
Son irrenunciables e imprescriptibles, por lo tanto, representan un estatuto
personal que sigue a la persona dondequiera que se encuentre y no puede ser obligada
a renunciar a ellos en ninguna circunstancia.
Son inalienables e inviolables. De la misma manera en que nadie puede
renunciar a sus derechos, mucho menos pueden ser violentados, pero cuando ello
ocurre, el Estado debe asumir las consecuencias en trminos de responsabilidad, tanto
en el mbito del Derecho Interno, como en el Derecho Internacional.
No son derechos suspendibles, salvo de manera excepcional y temporal y en
circunstancias muy especiales.
3. Fundamentos Filosficos de los Derechos Humanos
Dnde encontrar el fundamento de los derechos humanos parece ser la principal
pregunta en el estudio del origen y desarrollo de los derechos humanos, pero sobre
todo, una respuesta racional a su existencia es una de las constantes ms estudiadas
por el pensamiento filosfico-jurdico.
Incluso hay un rico debate sobre si es necesario o no determinar el fundamento de
los derechos humanos, o si simplemente se debe concentrar el estudio en aspectos
ms prcticos como su proteccin. Norberto Bobbio lanza ese duro cuestionamiento
cuando afirma que, hoy da, el problema de fondo de los derechos humanos no es el de
justificarlos, sino el de protegerlos, y que encontrar un fundamento absoluto sera una
investigacin infundada, por ser los derechos humanos indefinibles, variables,
heterogneos y antinmicos. En palabras ms claras afirma: "la fundamentacin de
los derechos humanos no es tan siquiera deseable porque es una intil prdida de


24

tiempo".
Sin embargo, Bobbio hace alusin a la innecesaria bsqueda de un fundamento
absoluto de los derechos humanos. A pesar de ello, no deja de ser necesario
cuestionarse con seriedad el fundamento, o los distintos fundamentos que den base a
una teora de los derechos humanos porque lo cierto es que existe una conviccin
universal de su existencia; conviccin misma que es la que hace incuestionable su
proteccin. Quiere decir que hay algo que genera esa tangibilidad de los derechos
humanos y a ello es lo que apunta la incesante bsqueda de su fundamentacin, an
cuando nos pudiramos frustrar de no encontrar un fundamento nico y absoluto.
Lo cierto es que el fundamento de los derechos humanos es muy cercano al
fundamento del Derecho mismo. De ah que no es extrao que cada vez que se emite
un documento declarativo de derechos humanos como un tratado o declaracin, o bien
cualquier norma jurdica, siempre va antecedida de un prembulo o justificacin, de un
por qu. Muchas de esas invocaciones van dirigidas hacia principios morales que
caracterizan al ser humano, como la dignidad inherente de la persona, la igualdad, el
bienestar social y material, el desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad,
acceso equitativo a oportunidades, seguridad econmica, la realizacin de la justicia y,
en general, la proteccin de los atributos de la persona humana.
La palabra fundamento atiende a razn principal o motivo en que se pretende
afianzar o asegurar una cosa.
Desde esa acepcin, lo que debe quedar claro es, como lo sealara Bobbio, no de
encontrar el fundamento absoluto de los derechos humanos, sino moderadamente los
varios fundamentos posibles. La tarea tampoco es sencilla, porque generalmente
tambin la investigacin se enfrasca en plantear unas fundamentaciones que son
desarticuladas por otras.
Hay todo tipo de fundamentaciones de los derechos humanos, empezando por las
ms arraigadas a corrientes iusnaturistas que los hacen derivar de principios naturales
inmutables y eternos; hay otras ms enfocadas en desarrollos histricos y otras que se
centran en la tica.


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Hoy no es posible sostener los fundamentos de los derechos humanos en visiones
nicas y excluyentes; por el contrario, la realidad demuestra que hay todo un
conglomerado de corrientes de pensamiento, pero sobre todo de procesos histricos
que, nutridos por ciertos principios ticos ineludibles como la dignidad humana,
permiten hacer una construccin ms realista y holstica para fundamentar los derechos
humanos.
Como lo expresara Bobbio:
No se trata de encontrar el fundamento absoluto proeza gloriosa, pero
desesperada se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante,
de todas maneras esta bsqueda de los fundamentos posibles hazaa legtima y no
condenada a la esterilidad como la otra- no tendr ninguna importancia si no est
acompaada del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde
tal derecho o tal otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias
histricas y sociales. El problema filosfico de los derechos del hombre no puede ser
disociado del estudio de los problemas histricos, sociales, econmicos, psicolgicos,
inherentes a su ejecucin.
No obstante, siempre se hace necesario conocer e identificar las principales
corrientes de pensamiento para lograr tener esa visin eclctica e integral del
fundamento de los derechos humanos.
En primera instancia, ha sido la fundamentacin iusnaturalista la ms invocada
histricamente, pero no por ello exenta de bastante cuestionamiento por lo que conlleva
el sesgo del concepto del Derecho Natural, el cual deriva la filosofa de los derechos
humanos a la idea de una ley natural, divina e inmutable; es decir, de un orden anterior
a cualquier ordenamiento jurdico.
En palabras de Fernndez Galiano, son "derechos naturales aquellos derechos
de los que es titular el hombre no por graciosa concesin de las normas positivas, sino
independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la
naturaleza humana". La importancia de la fundamentacin iusnaturalista no debiera
basarse en la universalidad ni la inmutabilidad del Derecho Natural, sino en la
naturaleza histrica de la persona humana, donde siempre habr variedad de


26

situaciones sociales que matizan y coexisten incluso en un mismo momento.
Esto viene a enlazarse con la fundamentacin histrica de los derechos humanos,
la que sostiene, en contraposicin con el Derecho Natural, que los derechos son
variables y relativos a cada circunstancia y momento histrico de acuerdo con el
desarrollo de la sociedad. Segn esta corriente, los derechos humanos se fundan no en
la naturaleza humana sino en las necesidades humanas y en las posibilidades de
satisfaccin dentro de una sociedad; en los valores constituidos en una comunidad
histrica concreta y en los fines que ella misma pretende realizar, siempre que se
respete como principio ineludible la esencia de la dignidad de la persona humana.


Sin embargo, la principal crtica a esta visin historicista radica en que tampoco
puede deslindarse de la evolucin histrica un ncleo de sustrato valorativo, axiolgico,
donde independientemente del momento histrico, persiste la idea de moral y tica para
calificar en cualquier circunstancia la dignidad humana.
Una tercera rama de la fundamentacin de los derechos humanos es la
fundamentacin tica, muy bien expuesta por Eusebio Fernndez, quien seala que ni
la fundamentacin iusnaturalista ni la fundamentacin histrica responden de manera
coherente, como s lo hace la axiologa de los derechos humanos en razn de las
exigencias que consideramos imprescindibles e inexcusables de una vida digna.
Agrega:
"Para esta fundamentacin y consiguiente concepcin que defiendo, los
derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como
exigencias ticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de
ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento,
proteccin y garanta por parte del Poder poltico y el Derecho; derecho igual
obviamente basado en la propiedad comn a todos ellos de ser considerados
seres humanos y derecho igual de humanidad independiente de cualquier
contingencia histrica o cultural, caracterstica fsica o intelectual, poder
poltico o clase social".
Precisamente, es de esta concepcin integral de donde se deriva la inveterada
expresin de que los derechos humanos son aquellos "inherentes a la persona humana
en su condicin de tal", pero ms all de un enunciado meramente tico, donde se
requiere una correspondencia con el reconocimiento de derechos con sus respectivas


27

garantas (legitimacin tica + momento histrico + calificacin y proteccin jurdica).
Esta postura coincide perfectamente con la concepcin tridimensional del Derecho de
Miguel Reale que define al Derecho como la frmula entre hecho, valor y norma: ante la
existencia de un hecho social en un momento histrico dado, habr una valoracin tica
al mismo, que lo haga calificar para que sea traducido en una norma jurdica.
En suma, la fundamentacin de los derechos humanos debe responder al
entendimiento, en cualquier medio, lugar y momento histrico, de que la persona
humana tiene una condicin de tal que est impregnada de dignidad, que es la que le
da legitimidad para que acte de manera libre y razonada, pero con respeto a los
mismos derechos de los dems, en un marco propicio favorecido por el Estado para
que realice su proyecto de vida digna.
4. Antecedentes Histricos y Filosficos de los Derechos Humanos
Los derechos humanos se comprenden todava mejor si van acompaados de un
estudio de su evolucin histrica y de los desarrollos filosficos respecto del papel de la
persona humana en sus distintas facetas y contextos sociales, econmicos, religiosos y
antropolgicos.
El enfoque involucra varios procesos histricos en que ya existe un reconocimiento
tcito de la conformacin de un Estado, tal vez no tan avanzado como el Estado
Moderno de las postrimeras de la Edad Media, pero s de una organizacin del Poder
por medio de una figura emblemtica de Autoridad.
Este tema, es lo que se conoce como condicionamiento cultural y representa uno
de los principales retos modernos para conciliar posiciones antagnicas. El debate pasa
por la bsqueda de puntos de conexin entre las corrientes doctrinarias que abogan por
la universalidad de los derechos humanos y las que se inclinan por la aplicacin del
relativismo cultural como elemento central para reconocer las especificidades
regionales o culturales. El tema ha llegado a todas las instancias de discusin, incluso
dentro de las mismas Naciones Unidas, donde qued plasmado en la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de Viena (1993), en la que se seal lo siguiente:


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Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe
tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas
polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
Siendo as, es importante respetar y, principalmente entender los procesos de
interculturalidad para integrar posiciones contradictorias.
De modo tal, la religin como la entendemos, o bien las creencias religiosas como
una idea ms amplia que involucra incluso a pueblos indgenas y tribales que viven
conforme a otras prcticas y costumbres, son determinantes en el desarrollo histrico y
filosfico de los derechos humanos, pero tambin desde el mbito de su reconocimiento
y proteccin.
Muchos autores se remontan incluso a los Diez Mandamientos como fuente
histrica y cristiana de los derechos humanos; especficamente para referirse al
enunciado de postulados claros sobre algunos derechos inalienables, como el derecho
a la vida y a la propiedad ("No matars", "No robars"). Tanto la Biblia como el Corn y
dems libros sagrados son ricos en enunciados referentes a derechos humanos, pero
especialmente como alusiones a modos de conducta particular. Sin embargo,
traducidos al desenvolvimiento humano en todas sus facetas, es innegable su
incidencia en el papel de las instituciones que representan el Poder, en cualesquiera de
sus manifestaciones.
Es por ello que cuando la persona humana toma conciencia de la necesidad de
conformar un Estado a partir de la conviccin de su incapacidad para que las relaciones
en sociedad sean respetuosas de derechos y deberes de los dems de manera natural,
sin una autoridad mediadora, es que se empieza a comprender esa figura necesaria
que no es otra cosa que una ficcin para someterse voluntariamente a ciertos cnones
de comportamiento para vivir en sociedad y sin anarqua. Es la constante bsqueda del
hombre por el bien comn.


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Desde el punto de vista filosfico, es el paso del estado libre de la persona
humana, que empieza a tropezar con los derechos de los dems y a consolidar la
correlacin entre derechos y obligaciones (deberes de respeto), que no logr
implementarse sin la presencia de una figura de autoridad superior que lograra ordenar
los constantes conflictos sociales que se empezaron a dar producto del ejercicio de las
libertades en ese estado natural. Mientras que algunos pensadores hablaban de que la
persona humana era buena por naturaleza, otros decan, por el contrario, que "el
hombre era el lobo del hombre".
Pudendorf sostena que la sociedad poltica representa el fruto de una progresiva
conquista ideal en la que se parte de un estado de precariedad, que denomina
imbecillitas, en el que los individuos abandonados al egosmo de sus propios impulsos
se ven abocados a una existencia caracterizada por la inseguridad y el caos. La
necesidad de superar esa situacin conduce a los seres humanos, a travs del contrato
o pacto social, a la socialitas o estado de sociabilidad donde se da una convivencia
ordenada por normas que regulan el funcionamiento de las instituciones sociales.
(26)

Esa transicin pas de la creacin de una forma de autoridad superior reguladora
de relaciones sociales, a un punto extremo, donde la concepcin de un Poder para
ordenar la vida en sociedad lleg a situaciones de autoritarismo y de inobservancia de
los derechos de la persona humana. Entonces se alegaba que se haba configurado un
"Leviatn"; una suerte de autoridad omnipotente que hizo desaparecer el estado de
libertad natural de la persona humana.
Lo cierto es que los derechos humanos se insertan justamente dentro de ese pulso
permanente entre el papel del Estado y la delimitacin de sus competencias y la esfera
de los derechos de las personas. El punto ms crtico fue el desenvolvimiento de un
Estado todo poderoso, omnipresente y omnipotente, sin ningn tipo de lmites, ms los
que el mismo Estado se fuera imponiendo. Incluso se llega a vincular la formacin y
legitimidad de ese Estado-Poder con un Poder Divino, con la creencia y fuerte
conviccin de que la figura rectora -llmese Monarca, Emperador, Rey, Faran, etc.
provena de la Divinidad; por lo tanto, era un derecho hereditario.
Desde la ptica de la historia del Derecho, es lo que se conoce como


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"iusnaturalismo" o "Derecho Natural"; es decir, un ordenamiento jurdico que se supone
creado por la fuerza divina que se transmuta en la persona del monarca.
Posteriormente, por la influencia de la Escuela Filosfica del Racionalismo, se alegaba
que ese Poder devena de la razn. Por su parte, el papel del "pueblo" es minimizado
en sus derechos, al punto de que la persona humana no es sujeto de "derecho", sino
"objeto" de derecho. El Monarca poda disponer de sus bienes, incluso de su vida, sin
que mediara justificacin alguna, ms que su decisin, por las razones que fueren.
Es en este punto de la evolucin humana y del Estado, que se encuentra la piedra
de toque para generar los mayores desarrollos y esfuerzos para visualizar una teora de
los derechos humanos, pero sobre todo, una verdadera revolucin por la "conquista" de
esos derechos. Una conquista ganada con sangre y vidas.
Si bien los derechos humanos son acompaados de una filosofa en constante
evolucin para reconocerlos como valores primarios inherentes a la dignidad humana,
fueron realmente las luchas sociales las que fueron traduciendo esa teora en prctica.
Es precisamente la Escuela Escolstica de pensamiento filosfico, la que tal vez mejor
retrata la bsqueda por dar a la persona humana el papel que le corresponde en la
sociedad, porque le reconoce una cosmovisin hegemnica donde todo debe girar
alrededor de la persona humana y no del Estado-Poder, el cual debe estar siempre
supeditado a los designios humanos.
En la prctica, esa evolucin la observamos de la consolidacin de Autoridades
despticas, hacia el reconocimiento incipiente de determinados derechos de los
sbditos, pasando por el reconocimiento de un catlogo de derechos ms amplios,
hasta llegar a la conformacin de lo que conocemos como el Estado Moderno que,
aunque con retrocesos, avanza hacia el estadio de mayor respeto a los derechos
humanos como fuente legitimadora de su misma institucionalidad.
Como aspectos filosficos que impulsaron ese cambio, corresponde destacar toda
la corriente de pensamiento de los grandes pensadores griegos que, con sus tesis y
anttesis, fueron los que alimentaron el debate sobre la persona humana y el Estado,
incluso llegando a establecer escisiones muy claras entre los roles a desempear y el
marco ideal para su desarrollo por medio de la democracia.


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El Derecho Romano fue ms bien rico en la produccin de leyes y doctrina jurdica
por medio de la sistematizacin de leyes y la codificacin del Derecho. Claro est, se
produce una importante compilacin de derechos de las personas, pero recordemos
que no toda persona era persona, sino solamente los ciudadanos romanos, quienes
tenan adems, un estatus tambin limitado. Dentro de esas limitaciones, las mujeres y
los nios estaban por debajo de la figura paterna (el pater familiae).
Teniendo en cuenta ese desarrollo histrico general y las limitaciones sealadas,
es posible escindir procesos histricos que tratan de explicar la existencia y
fundamentacin de los derechos humanos en cuatro fases bien delimitadas, a saber:
1. Humanismo. Son las races ms lejanas que, tanto en su versin occidental
como en visiones humanistas hindes, chinas e islmicas, tratan de explicar la
problemtica de los valores humanos por medio de un ordenamiento jurdico aunque
incipiente. Las leyes o Cdigo de Hammurabi y los Diez Mandamientos, son un punto
de partida ineludible. Paralelamente, se desarrolla una corriente de pensamiento
iusnaturalista que sostiene que los derechos humanos son inherentes a la persona
como ser dotado de racionalidad y de sentido.
2. Pensamiento filosfico cristiano. En la poca medieval prevalecen las filosofas
cristianas que impulsan la positivizacin de los derechos humanos como una manera
de pasar del debate terico-filosfico a un ordenamiento jurdico, aunque todava sin un
sistema amplio para garantizarlos.
3. Racionalismo filosfico y contractualismo. En un marco de tolerancia
religiosa, aparecen pensadores como Toms Hobbes y J ohn Locke que, aunque con
diferente orientacin, formulan tesis contractualistas sobre la idea de un contrato social,
ya sea inspirado en un estado natural del hombre o en un derecho natural basado en
la razn. En cualquier caso, afirman la existencia de reglas normativas de manera
previa a cualquier autoridad poltica.
4. Iluminismo francs. Se desarrolla entre los Siglos XVIII y XIX con pensadores
como Rousseau y Montesquieu, quienes nutren los movimientos revolucionarios que,
tomando como centro Francia, luego se extienden de manera global, incluyendo
Amrica. Es la etapa de la formulacin de las grandes declaraciones de derechos y la


32

positivizacin de otros. Se da paso a la constitucionalizacin de los derechos humanos
y a su posterior internacionalizacin.
El papel de la Iglesia en el desarrollo histrico y filosfico de los derechos
humanos es una gran constante, especialmente en el mundo occidental. Pero es en el
Siglo XVIII cuando se generan Encclicas Papales que van a tener enunciados
trascendentales, especialmente por una preocupacin social, ms all de los derechos
individuales. En 1882, Len XIII, preocupado por el problema social, promulga la
Encclica "Rerum Novarum", en la que el Papa expresa su angustia ante lo que llama la
"miseria inmerecida" de los trabajadores. Posteriormente, se derivan otras encclicas no
menos importantes como la "Quadragsimo Ao del Papa Po XII, en 1931, que
propona soluciones tericas y prcticas al conflicto social y la "Mater e Magistra" y
"Pacen in Terris", formuladas por J uan XXIII, conocido como el Pontfice de la
socializacin por esas encclicas.
5. Internacionalizacin de los Derechos Humanos
La evolucin histrica de los derechos humanos se ve convulsionada y colapsada
a travs de hechos sangrientos que representan las peores formas de manifestacin de
violencia en la humanidad. Ya no son solo guerras entre pueblos, sino actos grotescos
de violacin atroz y sistemtica a los derechos humanos de personas y,
particularmente, a personas que pertenezcan a determinados grupos tnicos o
religiosos, incluso por razones de gnero. Prcticas de segregacin racial, as como
actos organizados de exterminio humano y genocidio, especialmente durante la II
Guerra Mundial, dejaron una marca indeleble en la humanidad.
Fue en esas circunstancias donde hubo perfecta claridad y consenso en que si
bien era el Estado el que reconoca derechos humanos (constitucionales en ese caso) y
los deba proteger, era cierto que era el propio Estado el que acometa en su violacin.
De tal cuenta, se producen rebrotes de autoritarismo con tintes ideolgicos de todo tipo,
y nos enfrentamos a un nuevo escenario donde es el Estado el principal violador de los
derechos humanos y a la imposibilidad real de que nuestras reclamaciones pudieran
tener eco en el derecho interno, precisamente porque aparejado al autoritarismo estaba
el debilitamiento de las instituciones democrticas, incluyendo la falta de independencia
judicial que se encontraba amedrentada por la represin.


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Son las secuelas permanentes de la II Guerra Mundial las que conducen a que los
propios Estados observen la necesidad de imponerse lmites para que no se repitan
hechos de igual magnitud, pero tambin para crear mecanismos de promocin y
proteccin de los derechos humanos, ahora dentro de un marco del Derecho
Internacional, con controles de monitoreo e incluso con procesos judiciales y
extrajudiciales para establecer responsabilidad internacional de los mismos Estados por
violaciones a los derechos humanos.
La propuesta de los mismos Estados -hay que tener claro que son los Estados los
que crean los tratados internacionales y no estn dispuestos a dar ms concesiones de
las que se supone puedan aceptar- fue fortalecer el sistema poltico internacional y
regional por medio de la creacin y reestructuracin de las organizaciones
internacionales (Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos, Unin
Europea, Unin Africana, Carta rabe).
De manera paralela, esos marcos internacionales sirvieron de base para la
configuracin de subsistemas de proteccin de derechos humanos que tuvieran
instrumentos internacionales con reconocimiento de derechos humanos que los
Estados se comprometen a respetar, ahora con alcance de obligacin internacional, as
como mecanismos para su promocin y proteccin y rganos para supervisar su
cumplimiento.
Como se indic antes, fue la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948, la que impuls ese proceso de "internacionalizacin" de los derechos humanos y
luego fue seguida de mltiples iniciativas generales, pero ya a travs de tratados ms
especficos y obligatorios (vinculantes). En el mbito regional, los Estados asumieron
una actitud similar, siendo que a la fecha, la generacin de nuevos instrumentos son
una constante en todas las instancias internacionales, con la caracterstica novedosa de
que cada vez se le permite mayor participacin a la persona humana y a los grupos de
personas para que se involucren en el debate y en la elaboracin de esos instrumentos.
Un antecedente necesario de resear es la creacin de la Organizacin
Internacional del Trabajo y la proliferacin de Convenios en materia de su competencia.
A partir de su actividad legislativa en 1919, la OIT ha logrado implementar alrededor de
doscientos convenios internacionales y resoluciones referentes a derechos laborales y


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conexos.
En el continente americano, y ms concretamente en Centroamrica, se gener un
sistema muy particular para la poca, como lo fue la creacin de la Corte de J usticia
Centroamericana.
Todas esas iniciativas influyeron en la aprobacin de importantes instrumentos
internacionales de reconocimiento y proteccin de los derechos humanos y que, a la
postre, vendran luego a ser la base de lo que se conoce como la "Carta de los
Derechos Humanos", a saber:
-La Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Pactos de Derechos
Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, dentro del marco
del Sistema de las Naciones Unidas;
-La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el sistema interamericano.
-El Convenio Europeo sobre los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales (1950), en el sistema europeo.
-La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
6. La progresividad de los derechos humanos
Es a partir de la "internacionalizacin" de los derechos humanos que se genera
una evolucin progresiva en la formulacin de propuestas de reconocimiento de
derechos y de medios para su proteccin, tanto en el Derecho Interno como en el
Derecho Internacional. Sin embargo, es en el mbito internacional en el que se
impulsan mayores iniciativas por medio de la promulgacin de instrumentos declarativos
y tratados internacionales en derechos humanos, en el marco de desarrollo de sistemas
internacionales y regionales de proteccin que llevan implcitos nuevos rganos y
procedimientos de proteccin.
El mayor avance fue reconocer a la persona humana como sujeto de derecho
internacional mediante la consolidacin de una nueva rama jurdica -el Derecho


35

Internacional de los Derechos Humanos-, ya que antes solo los Estados eran sujeto de
Derecho Internacional. Las personas no tenan ninguna opcin de reclamar violaciones
a sus derechos en instancias internacionales. En cambio hoy, existen numerosos
mecanismos internacionales con opciones reales de proteccin.
La progresividad de los derechos humanos discurre entre un inicio en que solo se
reconocan en instrumentos declarativos sin rganos ni mecanismos de proteccin
(nicamente con valor declarativo), hasta la creacin de otros instrumentos con mayor
eficacia y capacidad obligatoria como los tratados que, adems de reconocimiento de
derechos, tambin incluyen mecanismos y rganos de proteccin. A manera de
ejemplo, la progresividad es fcilmente identificable a partir de la promulgacin de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948, pasando por la creacin de
mecanismos procesales para instrumentar la proteccin de los derechos en ella
contemplados (procedimientos 1503 y 1235), as como por la creacin de tratados
generales con Comits de supervisin y proteccin, hasta el estado actual donde se
contabilizan ms de cien instrumentos internacionales, entre tratados y declaraciones
de Naciones Unidas y de otros sistemas regionales.
El impulso de esta progresividad sostenida tiene un soporte moral en la reaccin
colectiva frente al exterminio masivo y sistemtico de seres humanos ejecutado por el
nazismo durante la II Guerra Mundial y, por supuesto, con fundamento en la dignidad
humana como principio tico ineludible.
An cuando con anterioridad ya existan algunos instrumentos internacionales que
podran considerarse como propios de proteccin internacional (vg. La Sociedad de las
Naciones, Convenios de la OIT, Convenciones sobre Asilo, proteccin diplomtica
aplicada en los fallos de la Corte Internacional Permanente de J usticia de la Haya, etc.),
es con la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, de la Organizacin de
los Estados Americanos y del Consejo de Europa, que podemos hablar de un verdadero
sistema internacional poltico idneo para garantizar la operatividad de subsistemas de
proteccin de derechos humanos cuyas decisiones tengan un asidero ms tangible.
En trminos generales, esos rganos no solo tienen funciones de proteccin de los
derechos humanos, sino de promocin y proposicin de medidas preventivas y
correctivas para superar deficiencias y falta de adecuacin de legislacin, polticas


36

pblicas y medidas para ajustar el derecho interno a los estndares internacionales
mnimos de proteccin dispuestos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
La progresividad de los derechos humanos tiene que ver con un desarrollo
sostenido de reconocimiento de un catlogo cada vez ms amplio de los derechos
humanos, lo cual es un proceso irreversible. Esa progresividad inicia con la
"positivizacin" (reconocimiento jurdico normativo internacional) de derechos
individuales (civiles y polticos), en principio, pasando luego por derechos colectivos
(econmicos, sociales y culturales), hasta tener en agenda la discusin por el
reconocimiento de derechos todava ms generales y amplios, incluso concernientes a
futuras generaciones, como es el derecho a un ambiente sano.
7. Proteccin de grupos en situacin especial
Todos los derechos inherentes a las personas, as como las oportunidades para
desarrollarse como tales, deben ser y estar siempre en condiciones de igualdad. No
puede afectarse, discriminarse a una persona o a un grupo de personas en razn de su
condicin tnica, de gnero, por edad, o por su preferencia sexual. Ello responde al
principio fundamental de igualdad ante la ley. Sin embargo, en la prctica, muchas
veces se observa o hemos sido testigos de algn tipo de discriminacin, especialmente
cuando se trata de tener acceso a algn tipo de derecho, servicio u oportunidad.
El derecho a la igualdad tiene alcances muy amplios a partir de interpretaciones
que lo ubican como insignia del principio de no discriminacin y base jurdica y filosfica
de la equidad como justicia. En trminos simples, la formulacin del enunciado "todas
las personas son iguales ante la ley", no merece mayores explicaciones puesto que es
algo que se entiende y se asimila como justo. Sin embargo, en la prctica, ese principio
no es respetado de manera amplia porque con cierta regularidad se establecen
excepciones o preferencias que favorecen, de manera ilegal e inmoral, a algunas
personas o grupos de personas a partir de privilegios injustificados.
El derecho a la igualdad tiene matices. Visto como "igualdad ante la ley" (acepcin
de igualdad en sentido formal), puede confundir al dar la idea de principio absoluto,
como exigencia de que la generalidad de las personas sern medidas bajo la misma


37

ptica una ley idntica para todos y todas, sin que a nadie se le pueda dispensar de su
cumplimiento o alcance. Sin embargo, su verdadera acepcin es entender la igualdad
como la posibilidad de que se otorgue un trato igual a todas aquellas personas que se
encuentran en situacin o circunstancias similares.
Esto conduce a la utilizacin de criterios de "diferenciacin", es decir, el otorgar un
trato diferenciado a personas que se encuentran en una situacin particular. Por ello, el
concepto de igualdad no es un trmino uniformista y vaco, de aplicacin automtica,
sino que requiere de un constante juicio de justeza por ser un concepto dinmico,
debido a que los hechos y fenmenos sociales no son patrones de un solo estndar.
Con esa finalidad, se han desarrollado "excepciones" que no solo deben ser
permitidas por ley, sino por la necesidad y justificacin moral y solidaria para que ciertas
personas o grupos que se encuentran en una situacin especial, ya sea de
discriminacin por cualquier razn o por exclusin y vulnerabilidad, gocen de ciertas
"ventajas" u oportunidades que se justifican por el principio de equidad. Esta es la
diferencia clsica entre lo justo y lo equitativo, justo es que todos seamos iguales ante
la ley, pero ante situaciones dismiles, equitativo sera darle a cada quien lo que le
corresponde (concepto de justicia distributiva de Aristteles).
Al no ser el principio de igualdad absoluto, requiere de ese tipo de relativizacin.
La manera de lograrlo es mediante lo que se conoce como "accin afirmativa" (positive
action), que no es otra cosa que generar mayores oportunidades a personas y
colectividades que no disfrutan del mismo nivel de ventajas que el comn denominador
de las personas. Grupos de personas que son excluidas por su condicin tnica
(indgenas y afrodescendientes); de gnero (mujeres); edad (nios, nias y
adolescentes y adultos mayores); o por algn tipo de reto especial (discapacidad),
requieren de un trato equitativo para compensar, de manera temporal, esa desventaja.
La manera de proyectar la accin afirmativa es mediante leyes que promuevan la
igualdad y equidad de esos grupos (conocidas como leyes de igualdad real),
acompaadas de polticas pblicas, planes o programas dirigidas a la sociedad civil
para sensibilizar sobre la realidad discriminatoria que por razones y patrones histricos
ha estado incrustada en la cultura de los pases.


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Siendo que no todos somos iguales ni tenemos las mismas necesidades, la
verdadera relevancia del principio de igualdad es el de equiparar y ponderar, conforme
a las distintas circunstancias y condiciones, en que debe resolverse una situacin
determinada, en particular, utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Del derecho a la igualdad, se derivan varios principios que deben ser
considerados:
Los derechos humanos surgen de la dignidad innata de la persona humana y en
razn de su universalidad, todos y todas tienes los mismos derechos y opciones.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
En la proteccin de derechos, el Estado no podr discriminar por motivos de
raza, religin, sexo, idioma, color, opinin poltica, nacionalidad, posicin
econmica, lugar de nacimiento o cualquier otra condicin.
Cuando nos encontramos o somos parte de un grupo que se le ha discriminado
por cualquier razn, debemos tener claridad de que se ha vulnerado un derecho en
funcin de pertenencia a ese grupo, lo cual implica una afectacin, no solo para la
persona, sino para todo el grupo. Sin embargo, no es suficiente que el Estado se
abstenga de violar derechos a las personas que pertenecen a un grupo en situacin
especial; por el contrario, se requiere que les otorguen una proteccin mayor que la
simple consideracin en trminos de igualdad.
La primera consideracin es reconocer que esos grupos han sido objeto de
mltiples discriminaciones por razones histricas, sociales, econmicas o culturales, lo
que los ha marginado o excluido de derechos o beneficios que tiene el resto de la
poblacin, razn por la cual se les debe otorgar ms ventajas para compensar, de
alguna manera, la discriminacin de la que han sido objeto. De ah, que por la va de la
accin afirmativa sea comn implementar medidas que garanticen un nmero
determinado de cuotas de participacin o de acceso de esas personas para la
obtencin de servicios pblicos, crdito preferencial, oportunidades de trabajo, becas de
estudio, etctera.


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En otras ocasiones, se expresan por medio de mayores oportunidades en relacin
con el resto de la poblacin, incluyendo la dotacin de mayores recursos econmicos,
creacin de oportunidades especiales, atencin preferencial. Todo lo anterior ha dado
paso al surgimiento de un nuevo grupo de derechos conocidos como los "derechos
especficos", que son aquellos que tienden a la realizacin del goce efectivo de
derechos a grupos discriminados.
En ese contexto, como grupos en situacin especial, se suele identificar a los
siguientes:
Mujeres
Nios, nias y adolescentes
Pueblos indgenas, afrodescendientes u otras minoras tnicas
Personas adultas mayores
Personas con algn tipo de discapacidad (con retos especiales)
Personas refugiadas y desplazadas
Personas con determinada preferencia sexual
Personas privadas de libertad.

Es comn que a estos grupos se les denomine como "grupos vulnerables", no
siendo necesariamente correcta esa apreciacin, especialmente con relacin a las
mujeres y los pueblos indgenas y afrodescendientes, que ms bien han sido grupos
"vulnerabilizados" o claramente "discriminados".
8. Proteccin de Derechos Humanos de Nios y Adolescentes como grupo en
situacin especial
El nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado
especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento. Declaracin de los Derechos del Nio.
En una primera fase, se promulgaron algunas leyes con trato diferenciado,
especialmente en los Cdigos Penales que reducan las penas a los autores de delito
con edad inferior a los 18 aos. Posteriormente, se les exclua de persecucin penal por


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considerar que eran personas inimputables, por lo que deban ser sometidas a procesos
especiales y diferentes a los seguidos penalmente contra las personas mayores de
edad.
Fueron precisamente las deplorables situaciones en las crceles, donde se
entremezclaban adultos y menores de edad, lo que gener gran indignacin y el
impulso de reformas legales, traducidas principalmente en legislacin especial de
menores pero con una visin paternalista, donde el menor no era precisamente sujeto
pleno de derecho, sino "objeto" de proteccin. Incluso no haba claridad en cuanto a la
determinacin del grupo que se beneficiara de esa legislacin, ya que los nios, nias
(hasta los doce aos de edad), los adolescentes (de 12 a 15 aos de edad) y los
mayores de 15 aos y menores de 18 aos, tienen, todava hoy, distinto estatus de
proteccin. Este ltimo grupo es el ms excluido.
Esta primera fase se inspira en la doctrina de la situacin irregular, caracterizada
por la judicializacin de los procesos y una profunda divisin al interior de la infancia y la
correlativa criminalizacin de la pobreza.
El parteaguas se produjo con la promulgacin de la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio (y de la Nia), la que representa el ms importante instrumento
internacional para una verdadera proteccin integral de todas las personas menores de
edad. Se pasa, de la doctrina de la situacin irregular a la proteccin integral. El
principal aporte de esta Convencin, es que impone obligaciones, de carcter
internacional a los distintos actores involucrados, incluyendo reforma legal y judicial
para adecuar el derecho interno a los estndares de la Convencin; implementacin de
polticas pblicas a los Estados resaltando siempre como norte "el respeto al inters
superior del nio, pero tambin favorece la participacin de la sociedad en los procesos
de reformulacin jurdica e instrumentacin de polticas gubernamentales.
La Doctrina de la proteccin integral impulsada por la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio, es complementada por otros instrumentos internacionales como
las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de J usticia J uvenil
(Reglas de Beijing); las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para los J venes
Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administracin de
la J usticia J uvenil (Directrices de Riyadh).


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No obstante, la realidad es que an con esos importantes avances, siguen
habiendo violaciones flagrantes a los derechos de las personas menores de edad,
siendo las ms preocupantes el trabajo infantil, la explotacin sexual, el trfico de
personas y la falta de acceso a la educacin.
Las obligaciones asumidas por los Estados son amplias y responden tambin a
polticas pblicas para garantizar a ese sector de la poblacin, acceso a oportunidades
en la educacin, salud y servicios necesarios para desarrollar su proyecto de vida.
Igualmente, refieren para que se creen las condiciones especiales para su tratamiento
en casos de nios en riesgo y en conflicto con la ley, medidas de resocializacin,
tratamiento especial en centros de atencin de menores y particular proteccin cuando
son vctimas de conflicto armado. De manera particular, corresponde al Estado combatir
y erradicar los principales factores que atentan contra la integridad fsica y psquica de
las personas menores de edad como la explotacin sexual, comercial, la violencia
intrafamiliar y el trabajo infantil.
9. Los Derechos Humanos de los Nios y Adolescentes en el Ordenamiento J urdico
Venezolano
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) consagra dos
obligaciones principales a los Estados partes en cuanto al reconocimiento y proteccin
de los Derechos Humanos, a saber:
Respetar los Derechos Humanos all reconocidos sin discriminacin de ningn
tipo.
Adoptar las medidas necesarias para incorporar los Derechos Humanos y
hacerlos efectivo en el orden interno.

Siendo as, las obligaciones de los estados en cuanto a los Derechos Humanos
adquieren las siguientes dimensiones:
Respeto. Los Estados estn en la obligacin de no violar los derechos humanos
de su poblacin.
Proteccin o garanta. Los Estados deben actuar efectivamente para proteger los
Derechos Humanos, previniendo sus violaciones, investigando cuando se


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denuncian y sancionando y reparando cuando se produzcan.
Satisfaccin o cumplimiento. Los Estados deben aplicar medidas que
efectivamente protejan los derechos humanos.
Asumiendo estas obligaciones, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, aprobada en 1999, surge como protectora por excelencia de los Derechos
Humanos, establecindolos como valores superiores del ordenamiento y sustento de la
legitimidad de la autoridad y del rgimen poltico, y desde su prembulo los focaliza
como un pilar de la nueva Constitucin del Estado Venezolano, de la siguiente manera:
con el fin supremo de refundar la Repblica para establecer un
Estado (que) asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la
educacin, a la justicia social y a la igualdad sin discriminacin ni
subordinacin alguna; promueva la cooperacin pacfica entre las naciones
e impulse y consolide la integracin latinoamericana de acuerdo con el
principio de no intervencin y autodeterminacin de los pueblos, la garanta
universal e indivisible de los derechos humanos, la democratizacin de la
sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecolgico y los
bienes jurdicos ambientales como patrimonio comn e irrenunciable de la
humanidad.
Y comienza estableciendo la preeminencia de los mismos, y el principio de
progresividad que es una de sus principales caractersticas:
Artculo 2.
Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de
J usticia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico
y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico

Artculo 19.
El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad
y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son
obligatorios para los rganos del Poder Pblico de conformidad con esta
Constitucin, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y
ratificados por la Repblica y con las leyes que los desarrollen.

Artculo 22.
La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin


43

y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no
figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
En su artculo 21 se consagra el principio de no discriminacin, conocido tambin
como principio de discriminacin positiva, de la siguiente manera:
Artculo 21.
Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condicin social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la
igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de
personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables;
proteger especialmente a aquellas personas que por alguna de las
condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan

Un punto reconocido por su gran avance es el de la jerarqua de los Tratados
Internacionales, en la medida que contengan normas sobre derechos humanos ms
favorables a las establecidas en el orden interno, an de la Constitucin,
establecindose taxativamente el principio pro homine:
Artculo 23.
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y
prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre
su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y
en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los
tribunales y dems rganos del Poder Pblico.

Igualmente, otro avance establecido en la Constitucin de 1999, es el
reconocimiento de las obligaciones del Estado venezolano con relacin a los derechos
humanos:
Artculo 29.
El Estado estar obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos
contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones
graves a los derechos humanos y los crmenes de guerra son


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imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa
humanidad sern investigados y juzgados por los tribunales ordinarios.
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su
impunidad, incluidos el indulto y la amnista.

Artculo 30.
El Estado tendr la obligacin de indemnizar integralmente a las vctimas de
violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a sus
derechohabientes, incluido el pago de daos y perjuicios.
El Estado adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer
efectivas las indemnizaciones establecidas en este artculo.
El Estado proteger a las vctimas de delitos comunes y procurar que los
culpables reparen los daos causados.
Adems, se reconocen explcitamente, los Derechos Civiles y Polticos, tambin
conocidos como de 1ra. Generacin, desarrollados entre los artculos 43 al 70, entre
ellos, a saber: Derecho a la vida; Derecho a la integridad personal; Libertad personal;
Prohibicin de servidumbre y esclavitud; Garantas judiciales; Derecho al honor;
Libertad de conciencia; Libertad de religin; Libertad de pensamiento; Libertad de
expresin; Derecho de rectificacin; Libertad de asociacin; Derecho al nombre;
Derecho a la nacionalidad; Derechos polticos; Derecho a la propiedad; Igualdad ante la
ley; Proteccin judicial; Derecho a la circulacin y trnsito.
Asimismo, se establecen los Derechos de Segunda Generacin, o Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, a partir del artculo 75 hasta el 118, ambos
inclusive, estableciendo entre otros los siguientes: Derecho a la salud; Derecho a la
educacin; Derecho al trabajo y al salario digno; Seguridad social; Derecho a la
alimentacin; Proteccin de la familia y la maternidad.
Igualmente, establece tambin los conocidos como Derechos de 3ra. Generacin,
a saber: Autodeterminacin de los pueblos; y Derecho a un medio ambiente sano,
establecindose en el Captulo VIII del Ttulo III, los Derechos de los pueblos indgenas;
y en el Captulo IX del mismo Ttulo, los Derechos Ambientales, erigindose como una
de las Constituciones mas avanzadas en materia de Derechos Humanos en
Latinoamrica.
Por otra parte, adems de los enunciados se encuentran reconocidos otra serie de
derechos humanos a los nios, nias y adolescentes, en la ley especial que rige la
materia, donde se enumeran adems de muchos de los descritos, otros establecidos


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tambin en los Tratados internacionales tendentes a reconocer los Derechos de los
Nios y Adolescentes, principalmente en la Convencin de Derechos del Nio,
establecindose en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, en
un orden cronolgico que corresponde a la forma que estos cobran importancia en la
vida y desarrollo de los mismos como seres humanos, y consagrados como de estricto
orden pblico, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre s, e indivisibles.
Con el fin de garantizar la satisfaccin y cumplimiento de estos Derechos
Internacional, Constitucional y legalmente consagrados a los nios y adolescentes, el
legislador en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, cre un
Sistema de Proteccin de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes, entre los
cuales se encuentran incluidos los rganos jurisdiccionales, creando para la tutela de
los derechos de este grupo en situacin especial, una serie de procedimientos
jurisdiccionales para su garanta, proteccin y resarcimiento.
Sin embargo, la proteccin definitiva de esos derechos mediante un proceso
puede demorarse mucho tiempo, comportando consecuencias an peores que las que
dieron lugar al mismo, e incluso traducirse en daos irreparables.
Con la finalidad de evitar esas consecuencias irremediables es que se
implementan en la legislacin venezolana, las medidas cautelares, como mecanismos
de adelantar los efectos del fallo o, por lo menos, evitar que la futura ejecucin quede
ilusoria.









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CAPTULO III
MEDIDAS CAUTELARES
Antes de entrar a estudiar el rgimen cautelar a aplicarse, en materia de derechos
humanos de los nios, nias y adolescentes, es importante hacer un breve repaso
sobre la institucin de las Medidas Cautelares en el proceso civil ordinario, a los fines
de analizar su adaptabilidad a los principios de la materia especial.
Ilustraremos a continuacin el concepto, naturaleza, clasificacin y requisitos de
procedencia de las Medidas Cautelares a la luz del Cdigo de Procedimiento Civil
Ordinario, tomando como base la remisin que a ste hace el artculo 451 de la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente.

1. Concepto
En el sentido ms lato de la palabra, Medida se puede entender como prevencin
o disposicin. Prevencin a su vez, es aquel conjunto de precauciones y medidas
tomadas para evitar un riesgo.
En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador
ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
La definicin de las Medidas Cautelares segn el Diccionario J urdico Venezolano,
viene dada como cualquier medida adoptada en un juicio o proceso a instancia de parte
o de oficio, para prevenir que la resolucin del mismo pueda ser eficaz.
Las medidas cautelares han sido definidas por Couture como () aquellas
dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposicin o de
administracin que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de
asegurar de antemano la eficacia de la decisin a dictarse en el mismo
2. Naturaleza
Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en la


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permanencia de sus efectos, pues stas son provisionales y depende la medida en su
existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.
Calamandrei en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y ms profunda sobre
la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales
pudiera lograrse un aislamiento y una definicin de las providencias cautelares de las
otras decisiones numerosas y variadas que dicta el J uez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio expresa en el aspecto subjetivo, porque no existe una
funcin cautelar confiada a rganos especiales que permita derivar su naturaleza
jurdica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en
ellas por la cual se pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la
forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia.
Podra creerse tambin que el nico criterio del que se puede esperar una
verdadera diferencia sea el sustancial, que hace relacin al contenido de la providencia,
o sea, a sus efectos jurdicos, pero la insuficiencia de ste se observa a primera vista
precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son
propios a las otras providencias de cognicin o de ejecucin: efectos meramente
declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas. El
criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogneo con el criterio que
diferencia las de cognicin con las de ejecucin.
Se podra decir que estn situados en distintas dimensiones, que pueden
seccionarse y combinarse entre s, pero no fundirse en una clasificacin nica, de
suerte que de la fusin de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar
declarativo-ejecuta como providencia nica de las cautelares, ni mucho menos una
sntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela
jurdica. El criterio diferenciador de las medidas cautelares valga decir-, es contrario,
pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; est en
orden lgico ajeno y extrao al de stas. Es por eso que pueden adjetivarse como de
cognicin o de ejecucin, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o
ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonoma de las medidas
cautelares porque no son dependientes en su esencia del proceso de cognicin ni del


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de ejecucin.
Cul sera entonces el criterio diferenciador? Calamandrei piensa que a las
medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonoma procesal, que permite
colocarlas en la sistemtica del proceso como categoras por s mismas, determinables
a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definicin ha
de buscarse ms que sobre la base de un criterio ontolgico, en un criterio teolgico: no
en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipacin de los
efectos de una providencia principal) al que sus efectos estn preordenados.
Y, concluye su razonamiento diciendo que la caracterstica procesal de las
providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas
no son nunca fines en s mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas;
instrumentalidad tambin en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al
igual si se permite el smil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar
en la prxima venta a espera de la llegada de su seor, para hacer ms fcil su camino.
La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo
intervenga la providencia subsecuente. Y, por eso el concepto denota dos elementos,
precaucin y anticipacin, aun cuando ya el primero de ellos entraa la significacin del
segundo. Parceme que, el concepto instrumentalidad de CALAMANDREI puede
definirse en esta escueta frase: ayuda de precaucin anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipottica porque slo existe en la hiptesis que el
contenido de la providencia principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y
se dira an ms, que es hipottica tambin en la hiptesis que se d el juicio principal
futuro. En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genrica y eventual.
En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos subsidiariedad,
adjetividad, vicariedad-, que al igual que el trmino instrumentalidad, significan
aproximadamente su esencia o criterio diferenciador.
Son tres los elementos que conforman la definicin de la providencia cautelar:
primero, anticipa la realizacin de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o
menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de
hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administracin de justicia,


49

y tercero, sus efectos estn preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia
de mrito subsecuente.
3. Caractersticas
Adems de la caracterstica esencial de la medidas cautelares (la
instrumentalidad), que constituye la naturaleza jurdica, existen otros rasgos
caractersticos que contribuyen an ms a su definicin y a obtener un concepto ntido y
concreto de ellas. La instrumentalidad, se convierte en el verdadero quid lgico de las
medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, son
propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relacin con la
providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lgicas de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cules son y cules las
denominaciones de las caractersticas propias a las medidas cautelares. Hemos
concatenado su enumeracin en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario
uniforme y correcto.
3.1. Provisoriedad
Cuando decamos que las providencias cautelares estn a la espera de que otra
providencia ulterior precava un peligro, estbamos abordando el aspecto de su
provisoriedad. El aguardar la realizacin de un acto procesal posterior (entendiendo que
el trmino aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz.
La provisoriedad de las providencias cautelares sera un aspecto y una consecuencia
de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente
(cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales sealara la cesacin de la
primera, es decir, la provisoriedad est en ntima relacin y es una consecuencia
necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de sta la providencia
cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aqulla est a la
espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carcter
permanente.
Por otra parte, Calamandrei ha aclarado, como lo anota Brice, la diferencia exacta
entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su trmino de duracin
es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio tambin implica un lapso finito,


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pero es sabido de antemano cunto va a durar. Por eso, es errado el vocablo
temporalidad para significar lo provisorio.
3.2. J udicialidad
J udicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal,
necesariamente estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con el proceso y la
terminacin de ste obvia su existencia. Los trminos jurisdiccionalidad y juridicidad
que, respectivamente, utilizan Brice y Gonzlez Gonzlez, para designar esta
caracterstica, nos parecen incorrectos: el primero, porque siendo muy equvoco denota
ms fuertemente la facultad de decir el derecho; y, el otro, porque se refiere a un
concepto ms amplio, el concepto Derecho. Igualmente tienen carcter judicial,
procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales,
es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable, por regla
general aparecen nsitas en un juicio, siendo el requisito de pendete lite una
manifestacin del carcter de judicialidad. Esta caracterstica permite tambin distinguir
las medidas cautelares de los derechos cautelares.
3.3. Variabilidad
Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de
providencias con la clusula rebus sic stantibus, segn la cual, aun estando
ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas
para el cual se dictaron. Depende de la mutabilidad o inmutabilidad de la situacin de
hechos que les dio origen. Un ejemplo tpico de sentencia con dicha clusula es la
definitiva del procedimiento de medidas preventivas tpicas: se reducir o aumentar el
monto de lo embargado, se sustituirn los bienes afectos, se suspender sobre los
inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la
providencia definitiva: entretanto, los efectos inciertos de stas se supondrn iguales a
la pretensin del actor, en base a la presuncin de procedibilidad del derecho que se
reclama.
Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez
acord la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideracin de la necesidad de
su vigencia. De esto se sigue que produzca una juzgada meramente formal: es decir,


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aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual,
es, sin embargo modificable.
Los artculos 564 CPC y 37 de la Ley sobre Depsito J udicial preven la venta de
los bienes muebles embargados, si hubiere peligro de prdida o desvalorizacin o si los
gastos de depsito no guardan relacin con su valor.
La variacin ms radical es la revocacin, que puede suceder en tres casos: a) la
revocabilidad automtica a que estn sujetas al actualizarse la providencia principal que
obvia los motivos por los que les dio origen, sea porque interviene definitivamente lo
mediado provisoriamente por ella (vgr. interdiccin provisional); o bien, porque al
desestimar la pretensin del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho
inexistente; b) cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y
efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrnseca
del derecho reclamado en la principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el
procedimiento de medidas preventivas tpicas, donde el legislador ha establecido una
fase plenaria posterior a la ejecucin que culmina con la confirmacin o informacin del
derecho primitivo que la acord, independientemente de lo que decida en lo futuro la
sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la
medida contracautela (art. 589 CPC).
3.4. Urgencia
La urgencia viene a ser la garanta de eficacia de las providencias cautelares. La
necesidad de un medio efectivo y rpido que intervenga en proteccin de una situacin
de hecho, es prbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una
conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la
celeridad y la de ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien
pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando
que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia se
resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso
ordinario. La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el
retardo de la administracin de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable
ecuanimidad que deben cumplir los trmites procesales, hasta la satisfaccin de la


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pretensin de la parte.
El dao que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo,
puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en
tanto que el dao en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en
el retardo de la satisfaccin definitiva del derecho sustancial. No obstante, el peligro
existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en
el sujeto pasivo.
Este carcter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la
simplicidad de formas o trmites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad
en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en
sede principal, antes de proceder a la ejecucin.
Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensin del
solicitante, para que el J uez acte recurrentemente, a la manera de un centinela que,
cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es correspondido su
santo y sea, dispara primero y averigua despus.
Otra manifestacin es, en cambio, la precaucin que se toma para evitar
obstculos que retarden la ejecucin; el concepto precaucin aqu debe ser entendido
como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo
los trmites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos,
consisten a mi modo de ver los mismos medios de precaucin que contempla el
procedimiento penal sumario hasta la detencin efectiva del indiciado, sea, en la
celeridad y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas
slo existe una celeridad, que se ha logrado perfectamente mediante la suspensin
provisional del principio bilateralidad de la audiencia.
Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas ambos
factores de celeridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la
precaucin deseada, y as lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en
las formas de la tramitacin para obtener el decreto y ejecutar la providencia.
No debe entenderse que la caracterstica de urgencia de las providencias
cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun cuando la ley


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exige de un modo directo o indirecto, la prueba del peligro de insolvencia en el caso de
las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1099 C.C.), en modo alguno se puede inferir
que sea la intencin de la ley exigir la prueba de la celeridad por parte del solicitante.
Esto se debe a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en
el concepto de medida cautelar.
3.5. De derecho estricto
Las normas cautelares son, por regla general, de interpretacin restringida, por
cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, segn su especie, las garantas
personales (individuales, sociales, econmicas y polticas) que prev la Constitucin
Nacional, teniendo slo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones
de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la
estimacin de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa
juzgada, no ocurre as en el que tiene carcter provisional revocable. Pero,
precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el
conocimiento sumario inicial de la jurisdiccin preventiva, deben atemperar la actuacin
judicial sin desmedrar la eficacia de la administracin de justicia.
4. Clasificacin
En el tema de la clasificacin son diversos los autores que se pueden citar, y que
estudian desde diversos puntos de vistas las distintas formas de clasificar las Medidas
Cautelares.
Aunque podramos estudiar las clasificaciones de los maestros del Derecho
Procesal como Goldschmidt, Couture o Alsina, a los fines que interesan a la presente
investigacin, slo traeremos al estudio la clasificacin entre Medidas Cautelares
Tpicas y Atpicas:
4.1. Medidas Cautelares Tpicas
Las Medidas Cautelares Tpicas pueden ser definidas como aquellas medidas
cautelares que se encuentran expresamente previstas en la ley, y slo son procedentes
en aquellos procedimientos previamente precisados por el legislador.


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En este respecto el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
En conformidad con el Artculo 585 de este Cdigo, el Tribunal puede
decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1) Embargo de bienes muebles; 2) El secuestro de bienes determinados;
3) la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podr tambin el
J uez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la
efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Pargrafo
Primero: Adems de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y
con estricta sujecin a los requisitos previstos en el Artculo 585, el Tribunal
podr acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando
hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones
graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En estos casos para
evitar el dao, el Tribunal podr autorizar o prohibir la ejecucin de
determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesin.

4.2. Medidas Cautelares Innominadas
Hoy en da la doctrina procesal civil ha reconocido la necesidad de un poder
cautelar general o potestad cautelar genrica, en virtud del cual () el juez pueda
siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un dao derivado del retardo de una
providencia principal, proveer en va preventiva a eliminar el peligro en la forma y con
los medios que considere oportunos y apropiados al caso mediante la posibilidad ()
de adoptar medidas cautelares innominadas apriorsticamente, por especficamente
adecuadas a una situacin, a una persona u objeto y a un resultado concretos.
En concepto del autor Carlos Urdaneta Sandoval, el poder general de cautela del
juez es aquella potestad instrumental-discrecional, nsita al poder jurisdiccional del
juzgado, salvo limitaciones legales expresas, por virtud de la cual tiene la posibilidad de
dictar, dentro de un proceso determinado, medidas o providencias cautelares atpicas.
Segn el mencionado autor, las medidas o providencias cautelares atpicas son
aquellas disposiciones judiciales caracterizadas porque se basan en un criterio
discrecional en virtud del cual es valorada su oportunidad y urgencia, y porque, como
corolario, no se adecuan necesariamente a un tipo legal sino a las necesidades de una
situacin, persona u objeto y a un resultado concreto, teniendo por finalidad tutelar en
sede cautelar, bien el probable derecho de una parte ante fundado temor de que se le


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pueda causar, en forma presunta o cierta, una lesin grave o de difcil reparacin, o
bien el aseguramiento provisorio de los efectos de la decisin sobre el fondo para que
no se haga ilusoria.
El Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su libro El Poder Cautelar y las Medidas Innominadas
en el Ordenamiento J urdico Venezolano, con respecto a las llamadas Medidas
Cautelares Innominadas las define como aquellas medidas preventivas de carcter
cautelar, cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder
cautelar general del juez, quien -a solicitud de parte- puede decretar y ejecutar siempre
que las considere necesarias (adecuacin) para evitar una lesin inminente, actual y
concreta, o para evitar su continuacin, todo ello con la finalidad no slo de evitar el
dao o una lesin irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la
otra durante la tramitacin de un proceso (pertinencia).
Puede sealarse que este tipo de medidas son preferentemente
extrapatrimoniales, mientras que las medidas tpicas son preferentemente
patrimoniales; es decir, las medidas innominadas no estn destinadas a recaer sobre
bienes que aseguren obligaciones de dar sino preferentemente sobre obligaciones de
hacer, las cuales pueden tener o no efectos patrimoniales o valorables en dinero. El
cdigo procesal, en este sentido, ha establecido que las medidas innominadas estn
destinadas a autorizar o prohibir la conducta de una de las partes causantes de manera
potencial e inminente de un dao en los derechos de la otra, y la medida del juez estar
destinada a evitar esa conducta o autorizar una conducta diferente, pero en modo
alguno puede haber desposesin de bienes o traslado de propiedad, pues no es esa la
funcin de estas medidas.
5. Requisitos
5.1. Pendente Lite
El primer requisito que establece la ley para decretar las medidas preventivas es
la existencia de un juicio, en el cual la medida va a surtir sus efectos. Se dictan con
ocasin de un juicio, es decir, que para que proceda una medida preventiva es
necesario la iniciacin de un juicio mediante la presentacin del libelo de demanda. Esto
lo dispone el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer que las


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medidas preventivas podrn solicitarse en cualquier estado y grado de la causa.
Es necesario afirmar que un embargo como medida preventiva deriva de una
demanda ya instaurada y vigente segn la citada disposicin, pues no se concibe
medida preventiva alguna sin el presupuesto del impulso procesal incoado en estrados
(CSJ 20-03-86). La razn legal de este requisito estriba en la relacin de
instrumentalidad que hay entre la medida preventiva y la causa principal, en virtud de la
cual, la medida no constituye un fin en s misma; est al servicio de la providencia que
emana del juicio principal, y en consecuencia ste debe haber sido incoado, por regla
general, para que la medida cumpla su finalidad asegurativa de la sentencia
subsecuente.
Salvo escasas excepciones que establece la ley taxativamente, entre ellas, la Ley
de Propiedad Intelectual y el Cdigo Orgnico Tributario, por nombrar algunas, el
requisito del juicio pendiente es un requisito sine qua non para que la medida preventiva
pueda ser decretada, pero adems de este requisito existen otros que variaran
dependiendo de la va que escoja el solicitante para el decreto de la medida, estos son:
la va de causalidad y la va de caucionamiento.
5.2. Va de Causalidad
Por la va de causalidad el peticionario de una medida preventiva debe probar
respecto a dos materias distintas. Una prueba versar sobre la pretensin de su
demanda, sobre las razones por la que intenta la accin, y otra versar sobre las
razones por las que embarga, vale decir, sobre el peligro de que por falta de una
oportuna aprehensin de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecucin forzosa.
5.2.1. Fomus Boni Iuris
La apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita (fomus
bonis iuris) que no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino slo su verosimilitud; an ms, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual agota su
virtualidad.


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El fomus boni iuris, o presuncin grave del derecho que se reclama, tiene su
fundamento en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la
sentencia definitiva del juicio ser de condena, como justificacin de las consecuencias
limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un
juicio que previamente haga presumir la garanta de que la medida preventiva va a
cumplir su funcin, instrumentalizada, de garantizar el resultado prctico de la ejecucin
forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimacin de la demanda.
5.2.2. Periculum In Mora
El periculum in mora o Peligro en la demora, exige la probabilidad de que la
tutela jurdica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el
proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raz del transcurso
del tiempo, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes.
El Peligro en el retardo exige la presuncin de existencia de las circunstancias de
hecho que, si el derecho existiera, seran tales que haran verdaderamente temible el
dao inherente a la no satisfaccin del mismo.
5.3. Va de Caucionamiento
A la par de la va de causalidad, las medidas cautelares pueden solicitarse
mediante la va de caucionamiento, cuando en defecto de un medio de prueba que
constituya una presuncin grave del derecho que se reclama y de que evidencie la
existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, la parte
interesada en obtener el decreto de la medida de embargo sobre bienes muebles y la
prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles, ofrece y constituye una caucin o
garanta suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida de los
daos y perjuicios que esta pudiera ocasionar, ya que as lo establece el artculo 590
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Estudiaremos de seguidas cuales aspectos de las medidas cautelares del
proceso civil ordinario son o pueden ser aplicables a los procedimientos llevados para la
proteccin de los derechos del Nio y del Adolescente.



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CAPTULO IV
REGMEN CAUTELAR PARA RESGUARDAR DERECHOS DE LOS NIOS, NIAS Y
ADOLESCENTES
La dilacin de los procesos puede originar que, cuando se dicte la sentencia,
sta carezca de sentido, con lo cual la tutela jurisdiccional no sera efectiva por cuanto
la pretensin resultara difcil o imposible de satisfacer. De all la necesidad de
establecer las medidas cautelares como instrumentos para garantizar el eficaz
cumplimiento de la futura resolucin que recaiga en el proceso. Al tratarse de derechos
humanos la tutela del Estado debe asegurarse con mayor celeridad y eficacia, an ms
al tratarse de Nios, Nias y Adolescentes.
Desde la ptica de los derechos fundamentales tutelados mediante una
pretensin, y siendo que el objeto fundamental de las medidas cautelares es garantizar
la efectividad prctica de las decisiones de los rganos jurisdiccionales, se puede decir
que no son un fin en s mismas sino, un instrumento al servicio del proceso principal,
para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz
funcionamiento de la justicia, como bien dice el Dr. J uan Montero Aroca, son un
instrumento del instrumento, que hace necesario estudiar no slo cuales son las
medidas cautelares que establece la ley a tales efectos, sino que es imperioso analizar
los requisitos para su procedencia.
Estudiadas como han sido las medidas cautelares en materia civil, pasaremos a
delimitar de seguidas las providencias que en sede cautelar puede dictar el juez en
materia de proteccin del Nio y del Adolescente, desde el punto de vista de los
derechos fundamentales vulnerados en cada caso, considerando para ello, las normas
aplicables y los requisitos de procedencia exigibles.

1. Derechos protegidos en los casos de Obligacin Alimentaria
Como ya hemos visto, en nuestra legislacin venezolana se encuentran tipificadas
una serie de medidas cautelares, a las que conocemos como medidas nominadas,


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tienen establecido un procedimiento, una denominacin especfica, y son: el Embargo,
el Secuestro y la Prohibicin de Enajenar y Gravar. A travs del embargo se afecta un
bien determinado propiedad del ejecutado, para garantizar o salvaguardar la ejecucin
de la sentencia.
Es necesario, sin embargo, iniciar el estudio del presente punto, sealando los
derechos humanos vulnerados en los procesos de Reclamacin Alimentaria, aclarando
que el alcance o contenido de la obligacin alimentaria, no se restringe a la prestacin
de alimentos, y expresamente lo consagra el artculo 365 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio, Nia y Adolescente cuando dispone La obligacin alimentaria
comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitacin, educacin, cultura,
asistencia y atencin mdica, medicinas, recreacin y deportes, requeridos por el nio y
el adolescente. Esto se traduce en que los derechos vulnerados son los siguientes:
Artculo 15: Derecho a la Vida. Todos los nios, nias y adolescentes tienen
derecho a la vida. El Estado debe garantizar este derecho mediante polticas
pblicas dirigidas a asegurar la sobrevivencia y el desarrollo integral de
todos los nios y adolescentes.
Artculo 30: Derecho a un Nivel de Vida Adecuado. Todos los nios, nias
y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su
desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros, el disfrute de:
a) Alimentacin nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga
las normas de la diettica, la higiene y la salud;
b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud; Vivienda digna, segura,
higinica y salubre, con acceso a los servicios pblicos esenciales.
Pargrafo Primero:
Los padres, representantes o responsables tienen la obligacin principal de
garantizar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, el disfrute
pleno y efectivo de este derecho. El Estado, a travs de polticas pblicas,
debe asegurar condiciones que permitan a los padres cumplir con esta
responsabilidad, inclusive mediante asistencia material y programas de
apoyo directo a los nios, nias, adolescentes y sus familias.
Pargrafo Segundo:
Las polticas del Estado dirigidas a crear las condiciones necesarias para
lograr el disfrute del derecho a un nivel de vida adecuado, deben atender al
contenido y lmites del mismo, establecidos expresamente en esta
disposicin.
Pargrafo Tercero:
Los nios, nias y adolescentes que se encuentren disfrutando de este
derecho no podrn ser privados de l, ilegal o arbitrariamente.


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Artculo 41: Derecho a la Salud y a Servicios de Salud. Todos los nios,
nias y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel ms alto posible de
salud fsica y mental. Asimismo, tienen derecho a servicios de salud, de
carcter gratuito y de la ms alta calidad, especialmente para la prevencin,
tratamiento y rehabilitacin de las afecciones a su salud.
Pargrafo Primero:
El Estado debe garantizar a todos los nios, nias y adolescentes acceso
universal e igualitario a planes, programas y servicios de prevencin,
promocin, proteccin, tratamiento y rehabilitacin de la salud. Asimismo,
debe asegurarles posibilidades de acceso a servicios mdicos y
odontolgicos peridicos, gratuitos y de la ms alta calidad.
Pargrafo Segundo:
El Estado debe asegurar a los nios, nias y adolescentes que carezcan de
medios econmicos el suministro gratuito y oportuno de medicinas, prtesis
y otros recursos necesarios para su tratamiento mdico o rehabilitacin.
Artculo 42: Responsabilidad de los Padres, Representantes o
Responsables en Materia de Salud. Los padres, representantes o
responsables son los garantes inmediatos de la salud de los nios, nias y
adolescentes que se encuentren bajo su patria potestad, representacin o
responsabilidad. En consecuencia, estn obligados a cumplir las
instrucciones y controles mdicos que se prescriban con el fin de velar por la
salud de los nios y adolescentes.
Artculo 53: Derecho a la Educacin. Todos los nios, nias y adolescentes
tienen derecho a la educacin. Asimismo, tienen derecho a ser inscritos y
recibir educacin en una escuela, plantel o instituto oficial, de carcter
gratuito y cercano a su residencia.
Pargrafo Primero:
El Estado debe crear y sostener escuelas, planteles e institutos oficiales de
educacin, de carcter gratuito, que cuenten con los espacios fsicos,
instalaciones y recursos pedaggicos para brindar una educacin integral de
la ms alta calidad. En consecuencia, debe garantizar un presupuesto
suficiente para tal fin.
Pargrafo Segundo:
La educacin impartida en las escuelas, planteles e institutos oficiales ser
gratuita en todos los ciclos, niveles y modalidades, de conformidad con lo
establecido en el ordenamiento jurdico.
Artculo 54: Obligacin de los Padres, Representantes o Responsables
en Materia de Educacin. Los padres, representantes o responsables
tienen la obligacin inmediata de garantizar la educacin de los nios, nias
y adolescentes. En consecuencia, deben inscribirlos oportunamente en una
escuela, plantel o instituto de educacin, de conformidad con la Ley, as
como exigirles su asistencia regular a clases y participar activamente en su
proceso educativo.


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Artculo 63: Derecho al Descanso, Recreacin, Esparcimiento, Deporte y
Juego. Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho al descanso,
recreacin, esparcimiento, deporte y juego.
Pargrafo Primero:
El ejercicio de los derechos consagrados en esta disposicin debe estar
dirigido al garantizar el desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes
y, a fortalecer los valores de solidaridad, tolerancia, identidad cultural y,
conservacin del ambiente. El Estado debe garantizar campaas
permanentes dirigidas a disuadir la utilizacin de juguetes y de juegos
blicos o violentos.
Pargrafo Segundo:
El Estado, con la activa participacin de la sociedad, debe garantizar
programas de recreacin, esparcimiento, y juegos deportivos dirigidos a
todos los nios, nias y adolescentes, debiendo asegurar programas
dirigidos especficamente a los nios, nias y adolescentes con necesidades
especiales. Estos programas deben satisfacer las diferentes necesidades e
intereses de los nios, nias y adolescentes, y fomentar, especialmente, los
juguetes y juegos tradicionales vinculados con la cultura nacional, as como
otros que sean creativos o pedaggicos.
En este sentido se ha pronunciado nuestro mximo tribunal en la citada sentencia
de fecha 9 de octubre de 2002, al establecer:
De tal manera que, disfrutar de una vivienda digna, segura, higinica y
salubre, conjuntamente con otros factores, como son la alimentacin nutritiva
y adecuada, vestido apropiado al clima, con acceso a los servicios pblicos
esenciales constituyen atributos del derecho de los nios y adolescentes a un
nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, de acuerdo a la
norma contenida en el artculo 30 de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente: cuyo disfrute pleno y efectivo debe ser garantizado
por los padres, representantes o responsables, dentro de sus posibilidades y
medios econmicos, as como su satisfaccin debe ser asegurada por el
Estado.
En materia de violacin de derechos de los nios y adolescentes, las medidas
tpicas, no son de gran utilidad para el restablecimiento de los derechos infringidos, al
no tratarse de derechos patrimoniales, puesto que los derechos derivados de la
alimentacin del nio, nia y adolescente deben ser de restitucin inmediata, y no se
lograra nada salvaguardando el patrimonio del obligado alimentario hasta sentencia
definitiva, si el incumplimiento de tal obligacin subsiste mediante el transcurso del
proceso.
En materia de Reclamacin Alimentaria, el artculo 381 de la mencionada ley


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orgnica establece la potestad para el J uez de acordar cualquier medida cautelar
destinada a asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria.
Y el artculo 521 de la misma ley, establece las medidas cautelares que el J uez, a
fin de asegurar dicha prestacin, puede decretar:
a) ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones,
rentas, intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad
fijada y la entregue a la persona que se indique;
b) dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el
patrimonio del obligado, someterlo a administracin especial y fiscalizar el
cumplimiento de tales medidas;
c) adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente
arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a
treinta y seis mensualidades adelantadas o ms, a criterio del juez.
Tambin puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el
pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisin.
El legislador ha establecido una serie de providencias que se pueden ordenar, a
fin de garantizar la prestacin alimentaria antes de llegar a la conclusin del juicio, entre
estas la retencin de una parte del salario del obligado para que puedan ser entregadas
directamente al reclamante, y satisfacer de forma inmediata y antes de fijar el monto
definitivo, las necesidades bsicas del nio, nia o adolescente.
Es oportuno sealar, que mucha confusin existe sobre la figura bajo la cual se
realiza esta retencin, puesto que para la gran mayora de los autores y de los
abogados litigantes, la medida que afecta en estos casos el salario del ejecutado es el
embargo; no obstante, consideramos que las caractersticas bajo las cuales se
ejecuta una medida de retencin del salario, no coinciden con las que conlleva una
medida cautelar de embargo.
A tales efectos, es necesario aclarar que la medida de embargo es aquella en
virtud de la cual se sustrae cualquier bien mueble del ejecutado, con el objeto de


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suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad (ius abutendi,
fruendi et utendi) y tenerlos para garantizar las resultas del juicio, y sirve para facilitar el
resultado prctico de una futura ejecucin forzosa, impidiendo la dispersin de los
bienes que pueden ser objeto de la misma, es decir, que un embargo concluye con la
entrega material de la cosa al ejecutado si la demanda es declarada sin lugar, o siendo
declarada con lugar, cuando es cumplida voluntariamente, caso contrario terminar en
un remate donde se ejecute forzosamente la sentencia.
Por otro lado, la orden de retencin del salario a la que se refiere el citado artculo,
no termina nunca con la entrega material al ejecutado o con un remate, ya que en este
caso, las cantidades retenidas pasan directamente a manos del solicitante, pues se va
ejecutando sucesivamente a medida que se hace cada retencin y con esto se
satisface de forma inmediata las necesidades alimentarias del nio, nia o adolescente
(objeto de la pretensin principal); y cuando se trata de retencin de Prestaciones
Sociales por despido, jubilacin, muerte o retiro voluntario del ejecutado, dichas
cantidades pasan a disposicin del Tribunal, para asegurar el cumplimiento de las
pensiones futuras.
Aunado a esto, el artculo es claro al diferenciar la orden de retencin del salario
de cualquier otra medida cautelar, pues en su literal a) establece la orden, al deudor de
salarios del demandado, de retener una parte de ese salario, para ser entregada
directamente al reclamante; y en el literal c) dispone adems que pueda ser decretada
cualquier medida cautelar tpica o nominada entre stas el embargo que en esos
casos se ejecutara no sobre el salario y dems conceptos laborales del ejecutado, sino
sobre bienes muebles de su propiedad, casos en los cuales no darn satisfaccin
inmediata a la necesidad alimentaria, sino que tendrn su normal desenvolvimiento
segn lo previsto en las normas que lo regulan del Cdigo de Procedimiento Civil.
El embargo preventivo solamente afecta los bienes muebles propiedad del
demandado; sin embargo no todos los bienes muebles propiedad del ejecutado son
embargables, el artculo 1929 del Cdigo Civil menciona, entre otros, el sueldo como
uno de esos bienes inembargables.
En este respecto, el artculo 91 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela otorga una proteccin constitucional al salario, al establecer expresamente el


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carcter de inembargable, cuando dispone que: Todo trabajador o trabajadora tiene
derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para s y su
familia las necesidades bsicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizar el
pago de igual salario por igual trabajo y se fijar la participacin que debe corresponder
a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es
inembargable y se pagar peridica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo
la excepcin de la obligacin alimentaria, de conformidad con la ley...
Asimismo, expresamente establece la nica excepcin a la regla general de
inembargabilidad, cuando se trate de obligacin alimentaria, y es sustentada adems a
travs del artculo 76 ejusdem, que establece en su primer aparte que: El padre y la
madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y
asistir a sus hijos e hijas, y stos tienen el deber de asistirlos cuando aqul o aquella no
puedan hacerlo por s mismos. La ley establecer las medidas necesarias y adecuadas
para garantizar la efectividad de la obligacin alimentaria.
El artculo 78 del texto constitucional tambin ratifica esta excepcin al establecer
el principio de prioridad absoluta e inters superior del nio, desarrollados a su vez en
los artculos 7 y 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente.
Asimismo, lo ha expresado el Tribunal Supremo de J usticia en Sala Constitucional,
mediante sentencia de fecha 9 de octubre de 2002, con ponencia del magistrado
Antonio J . Garca Garca, cuando se demand la violacin del precitado artculo 91 de
la Constitucin Nacional, al dejar sentado que:
es procedente desde el enfoque constitucional, el embargo del ingreso por
obligacin alimentaria, en consecuencia no ha sido vulnerado el artculo 91
invocado, de all que, si el padre se haba comprometido a tal obligacin,
debe entenderse a la misma como una obligacin especfica y detallada que
haba asumido para cumplir con aqul deber y, por tanto, el rgimen jurdico
aplicable es el que corresponde a la obligacin de alimento y, por ende,
tambin las reglas relativas a los privilegios para su ejecucin.
Aunque la cuestin acerca de la obligacin contrada fue objeto de debate y
se encuentra decidida, importaba el anlisis efectuado, en tanto se denunci
la violacin del artculo 91 de la Constitucin y se haca necesario establecer
una relacin entre naturaleza de la obligacin y su ejecucin, de all que,
tampoco proceda la tutela solicitada por la supuesta transgresin al principio
de inembargabilidad del salario alegada. Pues, por el contrario, la obligacin


65

alimentaria constituye, precisamente, una excepcin a esta prohibicin.
De igual forma, al reconocer el principio del Inters Superior del Nio como de
obligatorio cumplimiento, estableci el Supremo Tribunal en la mencionada sentencia:
Pretende esta Sala con lo expuesto, adems, dejar establecido que los
compromisos asumidos por los padres en relacin a la obligacin alimentaria
deben ser de estricto cumplimiento y de interpretacin favorable al inters
superior del nio, cuyo respeto y vigencia el Estado debe asumir, a travs de
sus rganos, sin que puedan los padres adquirir tales compromisos, como
una manera para obtener fines distintos a los de su obligacin como padres y
pretender luego escurrirse del deber de alimento contrado, invocando para
ello argumentos e interpretaciones que evidencian su intencin de evadir su
responsabilidad.
La inembargabilidad del salario que ha sido establecida en los preceptos
legislativos arriba citados y que contemplan los artculos 162 y 163 de la Ley Orgnica
del Trabajo, otorgan una proteccin especial al sueldo, salario o ingreso que obtiene un
trabajador, y quiere garantizar con ello la subsistencia vital y personal del individuo
como persona y obviamente que tambin la de su familia como clula primaria y
absoluta en la sociedad actual, no ha sido consagrado para que los derechos y
prerrogativas de terceros sean burlados, sino para que no se afecte lo que se considera
necesario para la existencia vital de la persona y su familia, sin embargo, existe una
excepcin y es cuando se trate de alimentos, ya que, al producirse una dicotoma entre
l y su familia, convirtindose uno en acreedor alimentario y otro en deudor alimentario;
los acreedores alimentarios requieren frente al deudor acciones compulsivas para que
con aquel sueldo o salario responda de su obligacin alimentaria.
La pensin de alimentos es una obligacin natural, no emana de una relacin
escrita, sino que deviene de su propia condicin de integrante de una clula familiar, no
tiene trmino de duracin, existe mientras exista la necesidad alimentaria, y cesa en el
momento cuando el acreedor alimentario cumple la mayora de edad, sin embargo la
nueva Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, ha establecido
que esa obligacin pueda extenderse hasta los veinticinco aos, cuando el beneficiario
padezca deficiencias fsicas o mentales que lo incapaciten para proveer su propio
sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan
realizar trabajos remunerados.


66

Ahora bien, la obligacin alimentaria tampoco ha sido consagrada como un castigo
o pena para el padre que en algunos casos abandona a su familia sin proveerles
siquiera las necesidades primordiales, sino, como una manera de coaccionarlo para que
cumpla con su compromiso; se ha dado mucho en la prctica forense que los
porcentajes sobre los cuales se dicta medida de embargo sobre el salario del deudor
alimentario (como medida que permite satisfacer provisionalmente la pretensin),
representan porciones que no permitiran a este satisfacer sus necesidades de una
manera digna como ser humano que es; por lo tanto se hace imperioso que se
establezca tomando en cuenta el debido equilibrio de proporcionalidad con la necesidad
y el monto del sueldo o salario, respetando tambin los derechos naturales que por el
solo hecho de ser persona le corresponden, sin desmejorar su condicin humana.
La Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente se ha encargado
adems de desarrollar la excepcin comentada, estableciendo entre las medidas
cautelares que se pueden decretar en los juicios por reclamacin alimentaria, en su
artculo 521 literal a) la orden al deudor de los salarios del demandado, de retener la
cantidad fijada y la entrega a la persona que se indique. Creemos oportuno aclarar que,
el concepto de Salario segn la Ley Orgnica del Trabajo, en su artculo 133 consiste
en la remuneracin, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominacin o mtodo
de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por
la prestacin de un servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas,
gratificaciones, participacin en los beneficios y utilidades, sobresueldos, bono
vacacional, as como recargos por das feriados, horas extras o trabajo nocturno,
alimentacin y vivienda.
Por su parte, la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de J usticia, ha
ratificado en repetidas oportunidades, entre ellas, en sentencia de fecha 10 de Mayo de
2.000, este concepto de salario, sosteniendo que significa la remuneracin o ganancia,
sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo siempre que pueda evaluarse en
efectivo, fijada por acuerdo o por legislacin nacional y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este
ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba
prestar.
Realmente el concepto y extensin del salario es amplio y abarca cualquier otra


67

cantidad en dinero o especie, que la costumbre o la convencin hagan practicable, a
cambio de la labor ordinaria del trabajador. Y ampliando ms el concepto, si cabe,
algunos tratadistas acogen la nocin doctrinaria acerca del concepto de salario,
considerando que se entiende como la remuneracin del trabajo, comprendiendo as el
dinero, como otras prestaciones de objetos tiles, alimentacin, vivienda, cesta ticket,
subsidio por tiles escolares, etctera, que el patrono otorgue al trabajador. De all el
concepto de la disposicin contenida en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo:
....cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor...
En sentencia de fecha 17 de mayo de 2002, se ratifica el criterio anterior, es decir,
el de considerar como parte integrante del salario cualquier otro ingreso, provecho o
ventaja que perciba el trabajador de manera peridica, pero aadiendo otro requisito,
que se encuentra vinculado de manera inobjetable con el concepto bsico de salario, el
cual es, que ese otro ingreso, provecho o ventaja, adems de percibirse en forma
peridica, debe efectivamente, ingresar al patrimonio del trabajador y, por lo tanto,
brindarle otra ventaja econmica que incremente su patrimonio.
Por otra parte, y como lo estudiamos en pginas anteriores, en materia de
Derecho Procesal Civil, para decretar una medida cautelar es necesario que concurran
una serie de requisitos que la fundamenten como ya lo hemos visto: segn el Art. 585
del CPC. El periculum in mora o retardo en la mora y el fumus bonis iuris o apariencia
del buen derecho.
Pero, poco especficas resultan las normas relativas a las medidas cautelares que
puedan ser decretadas en procedimientos por reclamacin alimentaria en la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente sobre los extremos o
requisitos legales que deben probarse para que proceda dicho decreto, a tales efectos
el artculo 512 de la referida Ley, se limita a otorgar la potestad al J uez, una vez
admitida la demanda, de disponer las medidas provisionales que juzgue ms
convenientes al inters superior del nio o adolescente, previa apreciacin de la
gravedad y urgencia de la situacin, ampliando de esta manera, a nuestro modo de
ver, las potestades al J uez no slo para valorar en cada caso la procedencia o no de
tales medidas, sino tambin para determinar cual es la ms conveniente o la que ms
se ajusta a las necesidades del caso concreto; lo que puede hacer concluir incluso que


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no es necesario la solicitud de parte, para que el J uez apreciando la gravedad del
asunto, decrete alguna medida cautelar aun de oficio.
El artculo 381 de la LOPNA, tampoco establece ninguna precisin acerca de los
requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, slo refiere a que cuando
exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que por
obligacin alimentaria adeuda, el J uez puede acordar cualquier medida cautelar, entre
estas el embargo o retencin del sueldo, a los fines de asegurar el cumplimiento de
esta obligacin, que segn el artculo 379 eiusdem, posee carcter de crdito
privilegiado, gozando incluso de preferencia sobre los dems crditos privilegiados. No
obstante, la misma ley establece que se considerar probado tal riesgo manifiesto,
cuando habiendo sido establecida judicialmente el cumplimiento de la obligacin
alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas
consecutivas.
Sin embargo, el artculo 451 de la mencionada Ley Orgnica, establece la
supletoriedad de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo Civil en
cuanto no se opongan a las all previstas, que aunque se contrae al Procedimiento
Contencioso en asuntos patrimoniales y de familia, debe ser aplicable tambin de forma
supletoria para los procedimientos de reclamaciones alimentarias. A tales efectos, al no
existir regulacin expresa sobre los requisitos de procedencia de las medidas
cautelares, debemos remitirnos al artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil
venezolano que establece los extremos a llenarse para que proceda el decreto de una
medida cautelar, a saber, presuncin de buen derecho (fumus bonis iuris) y periculum
in mora, incluyendo obviamente la existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir
sus efectos.
Esta supletoriedad referente a los requisitos de procedencia para el decreto de
medidas cautelares, ha sido establecida por el Tribunal Supremo de J usticia, en
sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001, Sala de Casacin Social, en la cual,
ratificando sentencia del 17 de abril de 2001, Sala Poltico Administrativa, dej sentado
que aun cuando las normas de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente (en el caso especfico, artculo 466) establecen los requisitos que deben
considerarse para decretarlas,
no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae


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el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de
que resulte ilusoria la ejecucin de la decisin definitiva (periculum in mora) y
la presuncin grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), ya que
es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con
sujecin estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la
providencia cautelar slo se concede cuando exista en autos, medios de
prueba que constituyan presuncin grave de la existencia del riesgo
manifiesto de quedar ilusoria la ejecucin del fallo, as como del derecho que
se reclama; tanto es as, que la citada norma fue invocada por el solicitante,
conjuntamente con el artculo 599, ordinal 2, ejusdem.
Y agrega:
considerar acertada la tesis de la Corte Superior de Apelaciones, de no
aplicar subsidiariamente las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil
en los asuntos cautelares cuando la pretensin sea de naturaleza
patrimonial, contraviene la disposicin del artculo 451 de la Ley Orgnica
para la Proteccin, que establece su aplicacin subsidiaria en cuanto no se
opongan a las normas de la ley especial, puesto que en el caso subjudice, no
existe en forma alguna contradiccin entre los preceptos contenidos en las
referidas leyes, sino por el contrario las condiciones para la procedencia de
las medidas se complementan con lo tradicionalmente previsto en el proceso
ordinario e igualmente contrara los criterios establecidos en la doctrina patria
y extranjera, en la jurisprudencia y en la propia legislacin, el sostener que
los jueces pueden actuar con tal discrecionalidad en materia cautelar, ms en
asuntos patrimoniales cuando no debe la Sala dejar de considerar que sus
efectos pueden vulnerar los derechos de los nios y de los adolescentes,
quienes como sujetos plenos de derechos, bien pueden encontrarse en la
condicin de demandados y verse as afectados por la declaratoria de una
medida cautelar, sino se observaran los referidos criterios de procedibilidad,
resultando contradictoria tal situacin con el carcter tuitivo nsito en la ley y
con los principios de derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva del que gozan las partes en un juicio.
Ahora bien, siendo estas disposiciones aplicables en los casos de embargo del
sueldo, cuando se trate de juicio de divorcio, donde se sigue el procedimiento
contencioso establecido en el artculo 450 y siguientes de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, tendramos que entrar a distinguir si son
aplicables o no a los juicios de Reclamacin Alimentaria, que son aquellos donde la
medida objeto de nuestro estudio, es la ms idnea y comn.
1. Pendente lite. La naturaleza accesoria de las medidas cautelares lleva inmerso
este requisito, que no es ms que la existencia de un juicio en el cual la medida cautelar
va a surtir sus efectos. Sin embargo, en los ltimos tiempos, han sido establecidas en la


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legislacin extranjera, y ms recientemente en la venezolana, algunas excepciones
expresas a este requisito, las llamadas Medidas Autosatisfactivas que procuran
solucionar coyunturas urgentes (es decir, que hay peligro en la demora), de modo
autnomo, no cautelar, y que se agota en s mismo (vale decir que su subsistencia no
reclama la posterior promocin de otra accin)
1
, el que solicita tal medida obtiene
inmediatamente la satisfaccin de su pretensin sin depender de actividades
posteriores.
Tambin existen las Medidas Anticipativas o Anticipatorias que a diferencia de las
autosatisfactivas si estn dentro del marco de la tutela cautelar en el sentido que
cuando la tutela cautelar opera adelantando total o parcialmente efectos de la futura
sentencia del proceso principal lo hace por ser ste el nico modo de cumplir la funcin
encomendada de asegurar la efectividad de sus resultados de ah que la
instrumentalidad, carcter fundamental de las medidas cautelares deba estar tambin
presente con relacin a medidas de contenido anticipatorio.
2

En Venezuela una de estas excepciones la constituye la establecida en la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. El artculo 467, dispone que,
dentro del proceso, las partes pueden pedir medidas cautelares en cualquier estado del
mismo. Tambin pueden ser solicitadas en forma previa al proceso, con la condicin de
plantear la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolucin que las
decret, siendo suspendidas, de no presentarse dicha demanda, pudindose obligar
incluso al pago de daos y perjuicios.
A nuestro modo de ver, si la disposicin sealada est prevista dentro del
Procedimiento contencioso para asuntos patrimoniales y de familia, entre ellos, el
Divorcio Ordinario, y no as para el procedimiento especial de alimentos, la medida de
retencin del sueldo de forma anticipativa, slo pueden ser decretadas si la demanda a
presentar dentro del mes siguiente al decreto de aquella es por Divorcio Ordinario y
para asegurar las pensiones alimentarias a los nios y/o adolescentes habidos dentro
del matrimonio.

1
PEYRANO, Jorge. Informe sobre las medidas autosatisfactivas.
2
CALDERON, Mara Pa. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.


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Ahora bien, si la demanda a plantear es por Reclamacin Alimentaria, no es
procedente el decreto de tales medidas, sin el requisito del juicio pendiente, puesto que
la regla general es el pendente lite y esta modalidad es una excepcin, y las
excepciones deben ser expresamente previstas en la ley, no pudiendo aplicar una
interpretacin extensiva, pues la LOPNA, slo estableci dicha excepcin para los
procedimientos contenciosos en asuntos patrimoniales y de familia, por medio del cual
se sigue el juicio de Divorcio Ordinario, cuando se acta en sede especial de nios y
adolescentes.
Asimismo, consideramos que el artculo 512 de la mencionada ley orgnica es
claro, y no deja lugar a interpretaciones extensivas cuando dispone que: El juez, al
admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que
juzgue ms convenientes al inters del nio o del adolescente En consecuencia,
slo una vez admitida la solicitud que por reclamacin alimentaria se haya intentado, es
que el juez puede decretar las medidas cautelares que a su juicio resulten
convenientes, lo que impide que puedan decretarse medidas preventivas sin juicio
pendiente en materia de reclamacin alimentaria.
2. Fumus bonis iuris, o presuncin grave del derecho que se reclama, no consiste
como lo ha reiterado la doctrina y la jurisprudencia venezolana, en la certeza del
derecho invocado, ni debe estar fundamentada en la conviccin subjetiva de la parte
recurrente; sino que su confirmacin consiste en la existencia de apariencia de buen
derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el
fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo clculo
o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensin del demandante;
correspondindole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el
escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se
reclama.
3

Bajo esta concepcin, y a la luz de los juicios por reclamacin alimentaria, est
presuncin grave del derecho reclamado, es fcilmente demostrable, pues basta con
consignar copia certificada de la partida de nacimiento del nio y/o adolescente, a favor
de quien se ha intentado la accin, para probar la filiacin, en primer lugar, entre el nio


72

o adolescente y el demandante, y de consiguiente la legitimacin activa del actor para
ejercer la accin, y en segundo lugar, entre el acreedor alimentario y el demandado, lo
cual demuestra que es deudor de la obligacin alimentaria, para con ese nio o
adolescente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 366 de la Ley Orgnica
para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, que establece que la obligacin
alimentaria corresponde a la madre y al padre, aun cuando no ejerzan la guarda o
hayan sido privados de la patria potestad.
Por lo tanto, consideramos que la prueba de la presuncin grave del derecho que
se reclama o fumus bonis iuris es necesaria para el decreto de cualquier medida
cautelar en materia de reclamacin alimentaria, a travs de la partida de nacimiento del
nio o adolescente, asimismo, cuando se trate de una de las personas a quienes es
extensible la obligacin alimentaria cuando el padre o la madre hayan fallecido, no
tengan medios econmicos o se encuentren imposibilitados para cumplir con la
obligacin alimentaria, segn el artculo 368 de la mencionada ley guardador,
hermanos mayores, ascendientes por orden de proximidad, parientes colaterales hasta
el tercer grado es necesaria tambin la prueba que acredite la presuncin grave del
derecho reclamado, para decretar una medida cautelar a favor de un nio o
adolescente y as garantizar su derecho a la alimentacin y a un nivel de vida
adecuado.
3. Periculum in mora o peligro en la mora. En cuanto al periculum in mora, ha
sido reiterado pacficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificacin no se
limita a la mera hiptesis o suposicin, sino a la presuncin grave del temor al dao por
violacin o desconocimiento del derecho si ste existiese, bien por la tardanza de la
tramitacin del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes
a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
4

En los juicios de Reclamacin Alimentaria el peligro en la mora o peligro de que la
ejecucin del fallo quede ilusoria es un hecho objetivo que se verifica por la inminente
necesidad de alimentacin del nio y/o adolescente (una necesidad presente y no
futura), quien no entiende y no le interesan los tramites y procedimientos legales que
deben cumplirse para llegar a la conclusin de un juicio que establezca judicialmente el

3
Sala de Casacin Social - Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001.
4
Sala de Casacin Social - Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001.


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monto que por pensin alimentaria debe recibir, proporcionalmente a la capacidad
econmica de su padre o madre, y en consideracin a las dems cargas familiares que
tenga bajo su responsabilidad, y que al esperar que la tramitacin del juicio llegue a
etapa de ejecucin, sin haber recibido provisionalmente la prestacin alimentaria, an
en sede cautelar, podra causar un dao presente evidentemente irreparable.
En cuanto a la ejecucin de las medidas en materia de reclamacin alimentaria, la
Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, establece que deben
existir funcionarios ejecutores de medidas cautelares o definitivas, pero consideramos
que esto es un atraso en la naturaleza de las funciones de aqullos porque segn la
Ley Orgnica del Poder J udicial, los encargados de ejecutar las medidas cautelares,
deben ser jueces con competencia especial slo para llevar a efecto la ejecucin de
medidas, quienes disponen y resuelven en tal materia, ya que en la ejecucin de una
medida se pueden presentar muchas incidencias que un simple funcionario no podra
resolver. Sin embargo en cuanto a la ejecucin de las ordenes de retencin de salario
s es posible que un funcionario pueda llevarlo a cabo porque tales trmites son ms
sencillos, se concreta tan solo con la entrega del oficio donde se ordena la retencin del
salario dirigido a la empresa donde labora el obligado alimentario, evitndose los costos
y dilaciones indebidas del procedimiento que conlleva una comisin.
Una vez decretada y ejecutada la orden de retencin del salario, y a pesar de que
como ya dijimos en Venezuela no operan las medidas autosatisfactivas, es comn que
el reclamante al obtener dicha orden de retencin del salario y dems conceptos que
pudiere devengar el obligado, en la mayora de los casos, al existir una orden judicial
que es de obligatorio cumplimiento para las partes y para la empresa donde se ejecuta
la medida, stas asumen tal decreto como una sentencia definitiva, y la solicitante slo
acta en el proceso cuando necesita retirar cantidades de dinero, solicitar se decrete la
retencin de otro de los beneficios que pueda percibir la parte ejecutada, o requerir un
reajuste en la cantidad decretada; haciendo parecer que la causa se agota en la
obtencin de dicho pronunciamiento y abandonan el impulso procesal de parte, sin
mostrar inters alguno en el normal desenvolvimiento y culminacin del proceso con la
sentencia definitiva; siendo sta una de las causas del hacinamiento de expedientes en
los Tribunales de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, inclusive en la inmensa
mayora, sin cumplirse la citacin de la parte demandada, que desde la ejecucin de la


74

medida est en conocimiento de la existencia del juicio en su contra.
En lo que se refiere a los demandados, si de alguna manera estn conformes con
los montos de las deducciones que se efectan sobre su salario, o existe cualquier otra
razn, permanecen en actitud pasiva, a pesar de tener conocimiento del proceso
instaurado en su contra.
A nuestro modo de ver, el problema que se presenta en la prctica forense, viene
a ser la consecuencia de una de las caractersticas que tiene la orden de retencin del
salario en el proceso de reclamacin alimentaria, ya que viene a suplir un efecto de la
sentencia definitiva, debido a la necesidad y urgencia de que haya un medio efectivo y
rpido que resguarde la situacin de hecho que se presenta en cada caso concreto,
siendo que su principal efecto es satisfactivo del derecho alimentario que asiste a los
nios y/o adolescentes; que al ver satisfechas sus necesidades primarias mediante esta
orden o decisin, a travs de la condena provisional a prestaciones peridicas,
satisfacen provisionalmente el derecho subjetivo de fondo, o de la relacin jurdico
material existente.
Debido a la caracterstica de instrumentalidad que tienen las medidas cautelares,
en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas, estas ordenes de retencin
del salario no pueden aspirar a convertirse en definitivas, es decir, que las podemos ver
como una ayuda o auxilio, como las define Calamandrei, a la providencia principal o la
sentencia de mrito, pero sin olvidar que su naturaleza es eminentemente cautelar, y
que lo que persigue es resguardar el derecho alimentario del nio, nia o adolescente
durante el transcurso del proceso que fije en definitiva el monto correspondiente por
concepto de pensin alimentaria.
En conclusin, ese efecto provisional que se consigui con la medida cautelar de
la retencin del sueldo o salario, a travs de la condena provisional a prestaciones
peridicas debe ser sustituido por otro efecto de carcter permanente, que sera el
decretado en la sentencia definitiva.
Por otra parte, y para finalizar este punto, es necesario acotar, que el artculo 512
de la mencionada ley orgnica, establece la posibilidad de decretar como medida
cautelar la prohibicin de salida del pas del obligado alimentario, cuando el J uez


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considere que es la medida ms idnea a los fines de asegurar el cumplimiento de la
Obligacin Alimentaria.
2. Derechos protegidos en los juicios de Patria Potestad, Guarda y Visitas
En los procedimientos de Patria Potestad, y de Guarda y de Visitas, observamos
en los artculos de la LOPNA que se transcriben que los derechos vulnerados son los
siguientes:
Artculo 25: Derecho a Conocer a sus Padres y a ser Cuidados por Ellos.
Todos los nios, nias y adolescentes, independientemente de cul fuere su
filiacin, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos,
salvo cuando sea contrario a su inters superior.
Artculo 26: Derecho a ser Criado en una Familia. Todos los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de
su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea
imposible o contrario a su inters superior, tendrn derecho a vivir, ser
criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.
Pargrafo Primero:
Los nios y adolescentes slo podrn ser separados de la familia en los
casos en que sea estrictamente necesario para preservar su inters
superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la
Ley.
Pargrafo Segundo:
En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad,
que permita el desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes.
Pargrafo Tercero:
El Estado, con la activa participacin de la sociedad, debe garantizar
programas y medidas de proteccin especiales para los nios, nias y
adolescentes privados temporal o permanentemente de la familia.
Artculo 27: Derecho a Mantener Relaciones Personales y Contacto
Directo con los Padres. Todos los nios, nias y adolescentes tienen
derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales
y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separacin entre
stos, salvo que ello sea contrario a su inters superior.
Artculo 32: Derecho a la Integridad Personal. Todos los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho
comprende la integridad fsica, psquica y moral.
Pargrafo Primero:
Los nios y adolescentes no pueden ser sometidos a torturas, ni a otras
penas o tratos, crueles, inhumanos o degradantes,
Pargrafo Segundo:


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El Estado, la familia y la sociedad deben proteger a todos los nios y
adolescentes contra cualquier forma de explotacin, maltratos, torturas,
abusos o negligencias que afecten su integridad personal. El Estado debe
garantizar programas gratuitos de asistencia y atencin integral a los nios y
adolescentes que hayan sufrido lesiones a su integridad personal.
Cuando son estos los derechos violados, debemos discriminar el asunto de que se
trate. En los juicios de Privacin de Patria Potestad, el legislador aunque no muy claro
al definir las medidas que el J uez puede decretar, en el artculo 466 de la LOPNA,
estableci lo siguiente:
En juicio de privacin de patria potestad, si se presenta un medio de
prueba que constituya presuncin grave de la causal invocada por el
demandante, el juez decretar las medidas que considere necesarias para
garantizar la proteccin y seguridad del nio o adolescente, mientras dure el
juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede
ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos
indicados.
De la transcripcin del artculo anterior, podemos observar lo siguiente:
En primer lugar, establece como requisito de procedencia la presuncin grave de
la causal invocada, esto es asimilable, a la presuncin de buen derecho establecida
para el procedimiento civil ordinario, por cuanto al hablarse de prueba que constituya
presuncin de la causal, el legislador ha querido que el solicitante cause en el juez una
probable certeza de la existencia de la causal invocada para privar de la patria potestad
al progenitor demandado.
En segundo lugar, el legislador no ha establecido especficamente las medidas
que el juez puede dictar en cada caso, creemos que esto es as, porque al darle poder
cautelar general al J uez, le est otorgando potestad para decretar la medida ms
acorde a garantizar la integridad personal del nio o adolescente, dependiendo de la
causal que se invoque como privativa de la patria potestad.
En tercer lugar, y como analizaremos ms adelante, creemos que en los casos de
privacin de patria potestad, cuando el otro progenitor halla fallecido o privado tambin
de la patria potestad, el J uez puede llegar a decretar como medida cautelar la
Colocacin Familiar del Nio o Adolescente en familia sustituta o, excepcionalmente,
en entidad de atencin.


77

Cuando se trata de la guarda, el rgano jurisdiccional puede, a fin de garantizar el
restablecimiento de la situacin infringida, decretar como medida innominada la
restitucin inmediata de la guarda al progenitor que la ejerce, en este caso, debe
probarse por lo menos la condicin de guardador para que proceda el decreto de esta
medida, bien sea con la partida de nacimiento, si se trata de la progenitora y el nio
tiene menos de siete aos, o con copia de la sentencia, si esta ha sido declarada
judicialmente.
Cuando el J uez considera improcedente la restitucin de la guarda de carcter
inmediato, puede, para evitar mayor violacin, decretar la prohibicin de salida del pas,
de conformidad con lo establecido en el artculo 512 de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente. En los casos de Restitucin, modificacin y
revisin de Guarda, la prohibicin de salida del pas podr decretarse no slo al padre o
madre demandado, sino que podr incluso decretarse la prohibicin del nio, nia o
adolescente de que se trate, cuando exista temor fundado de que ste pueda ser
extrado del pas sin la debida autorizacin.
Al tratarse del derecho a las visitas, que corresponde al nio o adolescente, no a
los padres, sabemos que la LOPNA no estableci un procediendo especfico para la
restitucin de este derecho, y ha dejado al J uzgador la sustanciacin de este proceso,
sin embargo, en la sustanciacin del proceso, el J uez podr decretar, sin necesidad de
profundo anlisis, un rgimen de visitas provisional hasta la terminacin del juicio.
Bien sea en procedimiento autnomo, o en un juicio de divorcio, el J uez puede
decretar a modo de medida preventiva, un rgimen de visitas provisional antes de llegar
a la sentencia definitiva, que garantice el derecho a mantener contacto directo del nio
y/o adolescente con ambos padres.
3. Derechos protegidos en casos de Colocacin Familiar y Adopcin
Tambin, puede suceder que ambos progenitores violen los derechos del nio,
nia o adolescente de conocer a sus padres, de ser cuidado por ellos, de mantener
contacto directo con ellos y a ser criado en el seno de su familia de origen, en estos
casos, como ya se dijo con anterioridad, al tratarse de derechos individuales, se debe
recurrir en primer lugar al Consejo de Proteccin respectivo, es decir, de la residencia


78

del nio o adolescente de que se trate, organismo este que debe, segn la urgencia del
caso, decretar la medida de proteccin, establecida en el artculo 126, literal h) de la
LOPNA, referida al abrigo, medida esta que segn el artculo 127 de la mencionada ley
es estrictamente de carcter provisional, y que puede ser ejercida en familia sustituta o
en entidad de atencin.
Antes de entrar a analizar el rgimen cautelar en estos casos creemos oportuno
recordar el concepto de Familia Sustituta, establecido en la mencionada ley orgnica,
que dice lo siguiente:
Artculo 394.- Concepto. Se entiende por familia sustituta aqulla que, no
siendo la familia de origen, acoge, por decisin judicial, a un nio o a un
adolescente privado permanentemente o temporalmente de su medio
familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque stos se
encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio
de la guarda.
Dadas las posibilidades de la legislacin venezolana es posible que la sociedad y
la familia, en ejercicio de su corresponsabilidad en la garanta de los Derechos de nios,
nias y adolescentes abriendo nuevos espacios sociales y dejando atrs los antiguos
esquemas proteccionistas vinculados al Paradigma de la Situacin Irregular, en el
cual, frente a las deficiencias materiales, ambivalencias socio-jurdicas y las injusticias
cometidas contra la Niez y la Adolescencia se implantaban esquemas de intervencin
oscilantes entre la compasin y la represin, en donde un Estado omnipresente e
impersonal asuma la tutela de las individualidades en formatos institucionalizantes que
degradaban sus condiciones humanas.
La referencia que nos hace la ley de la Familia Sustituta y sus modalidades de
colocacin familiar, adopcin y tutela, tiene que ver con la posibilidad de ofrecer
proteccin integral a los nios, nias y adolescentes que carezcan de su medio familiar;
sin embargo, fuera del lenguaje judicial, pero cindonos a lo regulado y ordenado en
las leyes, podemos hablar de un Programa de Familia Sustituta que permita a esa
sociedad y a la familia actuar de manera solidaria en la garanta de los derechos de sus
ciudadanos ms pequeos.
Este programa est dirigido a la sensibilizacin y procura de personas, parejas o
familias que ofrezcan a los nios, nias o adolescentes que no estn en su medio


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familiar de origen un hogar que les permita desarrollarse como personas en un
ambiente acorde a su situacin de vida. La inclusin a las familias sustitutas se realiza
en ejecucin de una medida de Abrigo o de Colocacin Familiar, cerrando paso as a
los perversos procesos institucionales que van generando desarraigo y
despersonalizacin.
Con ocasin de las mltiples discusiones que se llevaron a cabo por los grupos
que intervinieron en la redaccin de la LOPNA, se evalu detenidamente la
conveniencia de consagrar una medida de proteccin que, aun cuando recayera
directamente sobre la persona de un nio o adolescente, pudiese ser dictada en sede
administrativa por los Consejos de Proteccin, en todos aquellos casos en que por la
inminencia del riesgo o la breve duracin que en el tiempo podra tener la medida, as
se justificase.
Como consecuencia de sto surgi la institucin contenida en el artculo 127 de la
LOPNA, el cual en su primera parte la define como: una medida de carcter
provisional y excepcional, dictada en sede administrativa por el Consejo de Proteccin
del Nio, Nia y Adolescente, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de
atencin, como forma de transicin a otra medida administrativa de proteccin o a una
decisin judicial de colocacin familiar o en entidad de atencin o de adopcin, siempre
que no sea posible el reintegro del nio o adolescente a la familia de origen. No se
trata pues de una colocacin familiar, sino de otra medida de proteccin, que se
denomina abrigo, valindose para su ejecucin de familias sustitutas dispuestas a
colaborar con esta clase de medidas, las cuales deben haber sido previamente
seleccionadas y capacitadas, o para el caso de entidades de atencin, la disponibilidad
tambin haya sido determinada con anterioridad.
Por otra parte, la duracin de esta medida no puede ser superior a los treinta das,
tal como lo prev la segunda parte de la norma citada, la cual aade que, si vencido
ese lapso no se resuelve el caso por va administrativa, el Consejo de Proteccin debe
dar aviso al juez competente, para que ste dictamine lo conducente, es decir, que
habiendo transcurrido ms de treinta das en sede administrativa, siendo imposible el
reintegro del nio o del adolescente a su familia de origen, el Consejo de Proteccin
debe dar cuenta al J uez de Proteccin de la respectiva Circunscripcin J udicial, quien


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ser el competente para decretar una medida de proteccin ms acorde a la situacin
del nio o del adolescente, que deber ser de Colocacin Familiar o Adopcin.
Como sabemos, la institucin de la adopcin, por ser una medida de carcter
permanente y debido a los efectos que produce, debe ser decretada bajo el estricto
estudio del caso concreto, y despus del cumplimiento de una gran cantidad de
extremos legales.
De todas las medidas de proteccin previstas en el artculo 126 de la LOPNA, la
colocacin familiar en familia sustituta o en entidad de atencin, que al igual que la
tutela ordinaria y la adopcin, slo pueden ser dictadas en sede judicial debido a las
facultades que, sobre la persona del nio o adolescente, le son concedidas a la
persona que se otorga su ejercicio. En efecto, en todos estos casos la competencia
para la determinacin y la decisin de la medida a dictar estn reservadas al juez de la
Sala de J uicio, conforme lo dispone el pargrafo primero, letras e) f), g) y h), y el
pargrafo cuarto, letra a) del artculo 177, y los artculos 128 , 129, 131 y 394 de la
LOPNA. Ello significa que ninguna de estas medidas de proteccin puede ser dictada
por autoridad administrativa alguna, por cuanto estara viciada de nulidad absoluta
debido a la incompetencia del rgano.
La Colocacin familiar es una medida de proteccin aplicable en aquellos casos
de nios o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen, y que solo
puede ser dictada por un Tribunal de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente.
Constituye, por tanto, una de las modalidades de familia sustituta previstas por la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente.
En tal sentido, el derecho primario de todo nio o adolescente es a ser criado en
su familia, derecho que est consagrado en el artculo 26 de la LOPNA, el cual
considera como la primera opcin el derecho a vivir, a ser criado y desarrollarse en el
seno de su familia de origen; y, excepcionalmente, en caso de que no sea posible o
contrario a su inters superior, tendran el derecho de hacerlo en una familia sustituta.
Como complemento de tal afirmacin, la propia disposicin establece, en su primer
pargrafo, que la separacin de los nios o adolescentes de su medio familiar slo
podr hacerse en aquellos casos en que sea estrictamente necesario, pero deben
atenderse los requisitos y procedimientos establecidos en la propia Ley.


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Uno de estos requisitos es el ambiente de seguridad y afecto que toda familia sea
de origen o sustituta, debe ofrecer a los nios y adolescentes, a fin de permitir su
desarrollo integral (segundo pargrafo del artculo 26). El Estado, contando con la
activa participacin de la sociedad, est obligado a garantizar programas y medidas de
proteccin especiales para los nios y adolescentes privados temporal o
permanentemente de su familia de origen (tercer pargrafo del artculo 26). Entre stos
programas se prevn los de colocacin familiar, que tienen por objeto organizar la
colocacin de nios y adolescentes en familias sustitutas mediante un proceso de
seleccin, capacitacin y apoyo a quienes se dispongan a incorporarse en el programa
(artculo 401 de la LOPNA).
Cuando estamos convencidos que el nio o adolescente es lo medular, el centro
de atencin, de prioritaria consideracin; y si se trata, adems, de una afectado por una
situacin donde sus derechos han sido vulnerados, es necesario que establezcamos
una serie de parmetros con los cuales orientar el proceso que conduzca a la mejor
toma de decisiones para lo que ser su proyecto de vida, individualizado, que le
garantice que su inters superior ser el que determine la medida de proteccin ms
justa y adecuada frente a la problemtica que enfrenta.
En la bsqueda de alternativas, de acuerdo con lo que nos indica la LOPNA,
debemos tener presente que stas slo sern posibles de considerar cuando la familia
de origen no rena las condiciones suficientes y necesarias como para garantizar el
desarrollo bio-psico-social del nio o adolescente, enfatizando que la pobreza no puede
ser el criterio nico o principal como para decidir el rompimiento de los vnculos con esa
familia de origen. Es necesaria la preservacin de su integridad y, sobre todo, la de sus
derechos humanos.
La determinacin de ese proyecto de vida debe basarse en el inters superior de
ese nio o adolescente, el cual constituye fundamento obligado de todo
pronunciamiento administrativo, educativo, familiar o judicial en materia de infancia. Se
debe garantizar que sea objetivo y racional sin involucrar las creencias propias, los
resentimientos producto de vivencias, sino con imparcialidad centrada en los informes
cientficamente obtenidos y elaborados por profesionales calificados referidos a ese
nio o adolescente que tiene, de acuerdo con su edad y propia experiencia, sus propios


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sentimientos, necesidades y deseos de vida. Por todo esto es que ese proyecto de vida
debe concebirse, ejecutarse y reevaluarse con la participacin del nio o adolescente
de acuerdo con su edad y grado de madurez.
La finalidad de la colocacin familiar es, por lo tanto, proteger a aquellos nios y
adolescentes privados de su familia de origen y a los cuales no se les puede abrir la
tutela ordinaria, ni concederse su adopcin, y supone el otorgamiento de ciertas
facultades a quien vaya a desempearse como familia sustituta, como por ejemplo la
guarda, de manera temporal y mientras se decide su regreso a su familia de origen o se
determina una modalidad de proteccin permanente.
Si bien puede decretarse de carcter preventivo y provisional, al no ser una
medida cautelar estrictamente concebida, no supone el cumplimiento de la presuncin
de buen derecho ni el peligro en la mora; sin embargo, el artculo 397 de la LOPNA
establece ciertas situaciones que actan separadamente como supuestos de
procedencia para la colocacin familiar en familia sustituta o en entidad de atencin,
stas son las siguientes:
a) Que haya sido dictada previamente una medida de abrigo y transcurridos
totalmente los treinta das previstos en la segunda parte del artculo 127, sin
estar an resuelto el caso por va administrativa. Si lo que se requiere es un
poco ms de tiempo, el J uez podr decidir que el nio o adolescente contine
en la familia sustituta o en la entidad de atencin, donde fueron ubicados por el
Consejo de Proteccin, y de requerirse una medida de proteccin de mayor
duracin decidir la que mejor convenga al caso.
b) Que en el caso concreto resulte imposible abrir la tutela ordinaria.
c) Que se haya privado de la patria potestad al padre y a la madre, o a aqul de
ellos que la haya detentado, o que la patria potestad se haya extinguido
respecto de estos progenitores. Este supuesto comprende dos situaciones
distintas, ya que cuando se trata de una privacin de la patria potestad la
misma podra restituirse, conforme lo dispone el artculo 355 de la LOPNA, lo
cual hara ms probable que se determine la procedencia de una colocacin en
una familia sustituta o en entidad de atencin, dada la temporalidad que la


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caracteriza. Si se trata de la extincin de la patria potestad, la misma slo
podra dar lugar a una colocacin familiar cuando se produzca por una de las
causales previstas en las letras d) y e), del artculo 356 de la LOPNA
(reincidencia en cualquiera de las causales de privacin de patria potestad o el
consentimiento legal para la adopcin del hijo, excepto cuando se trata de la
adopcin del hijo por el otro cnyuge, respectivamente); en tal caso, el carcter
definitivo de la extincin favorecera ms a una medida de proteccin que
tenga el mismo carcter, tal como la adopcin. Sin embargo, por cuanto
podran no llenarse los requisitos legales para una medida de proteccin
permanente, la colocacin familiar constituir siempre un valioso recurso para
la solucin del caso, o por lo menos una medida de prevencin, mientras se
llenan los requisitos legales.
Por otra parte, la denominacin de esta medida de proteccin podra conducir a
pensar que resulta indiferente que se coloque al nio o adolescente que requiere de
proteccin, sea en una familia sustituta o en una entidad de atencin. Tal conclusin no
es cierta. Uno de los cambios ms importantes que trae la LOPNA en la eliminacin del
Instituto Nacional del Menor (INAM) y su sustitucin por un Sistema de Proteccin,
cuyos rganos administrativos son los Consejos de Derechos (artculos 133 y
siguientes de la LOPNA) y los Consejos de Proteccin (artculos 158 y siguientes de la
LOPNA). La desaparicin del INAM trae consigo la desaparicin de los centros de
reclusin, donde han sido institucionalizados los nios y adolescentes declarados en
situacin irregular o en vas de serlo, y sobre los cuales han recado las medidas que,
con arreglo a la Ley Tutelar del Menor, han sido dictadas por los jueces de menores,
con excepcin de aquellos que lograron ser adoptados.
Son pues los pupilos del Estado quienes han plenado estos lugares, en una
situacin de privacin de libertad que podra asemejarse a una condena de prisin, con
la diferencia que no han tenido ninguna de las garantas procesales que corresponde a
las personas procesadas de acuerdo a la ley penal. Habiendo cambiado el paradigma
de la situacin irregular de los menores por el de la proteccin integral de los nios y
adolescentes, se consider totalmente contrario a los principios contenidos en la
Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), mantener tal situacin que atentaba
contra los ms elementales derechos humanos de los nios y adolescentes que se


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vean obligados a soportarla.
A tales efectos, la solucin que contemplaba la LOPNA, est orientada a terminar
con la institucionalizacin de los nios y adolescentes y proporcionarles una familia
sustituta, a quienes requieren ser protegidos por estar privados temporal o
permanentemente de su familia de origen. Estas modalidades de familias sustitutas
que, como se ha dicho, son la colocacin familiar o en entidad de atencin, la tutela
ordinaria y la adopcin, pretenden recrear de la manera ms fiel posible el ambiente de
una familia en la que pueda insertarse al nio o adolescente protegido, con excepcin
de aquellos adolescentes que, de acuerdo a las previsiones de la ley, deba aplicrseles
una sancin de privacin de libertad.
Al considerar la figura de la colocacin familiar como medida de proteccin, result
imperativo admitir la necesidad de incorporar una figura subsidiaria constituida por la
opcin de la colocacin en entidad de atencin, ya que probablemente resulte imposible
encontrar familias que quieran acoger en su seno a todos aquellos nios y
adolescentes que se encuentran en el pas y que requieren de una familia sustituta, a
quienes, adems, no se les puede abrir la tutela ordinaria porque no se dispone del
nmero de personas que la misma requiere, y no pueden ser dados en adopcin
porque no hay personas interesadas en adoptarlos. Estos nios o adolescentes tienen,
sin embargo, todo el derecho de vivir en un ambiente familiar y a no ser recluidos en
instituciones que les afecta su derecho a vivir en libertad.
Para estos nios o adolescentes la colocacin familiar en entidad de atencin es la
frmula que les permite estar bajo la guarda de una persona fsica o natural que ser el
responsable de la respectiva entidad o alguna de las personas que all trabajen, y
quienes deben llenar todos los requisitos para erigirse como tales guardadores y
representantes del respectivo nio o adolescente, teniendo en cuenta el inters superior
de los mismos. Resulta as, por lo tanto, ms fcil de entender el contenido del artculo
398 de la LOPNA, cuando dispone que deben agotarse las posibilidades de que la
colocacin se realice en una familia sustituta, y slo si ello no puede lograrse (porque
no existe la familia que quiera recibir a ese nio o adolescente), se dispondr la
colocacin en la entidad de atencin ms apropiada a las caractersticas y condiciones
del respectivo nio o adolescente.


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Las entidades de atencin son definidas en el artculo 184 de la LOPNA como
instituciones de inters pblico que ejecutan programas, medidas y sanciones, y
pueden estar constituidas a travs de cualquier forma de organizacin o asociacin
pblica, privada o mixta, que permita la ley. La colocacin en entidad de atencin no
significa, entonces, institucionalizar al respectivo nio o adolescente, sino colocarlo bajo
la guarda y representacin del responsable de la entidad en cuestin, quien le prestar
los cuidados y atenciones que requiera, pudiendo prodigarle al afecto e inters que slo
un ser humano puede darle a otro.
Para el xito de la gestin de estos responsables de las entidades de atencin o
de quienes laboren ellas y deseen convertirse, a su vez, en guardadores y
representantes de otros nios, el juez debe tener en cuenta el nmero de nios y
adolescentes que se encuentren bajo la guarda y representacin de estas personas.
Esta ltima previsin tiene por objeto evitar que se burle el verdadero propsito de la
colocacin familiar, pues difcilmente se le puede prestar la misma atencin y cuidado a
un nmero grande de personas, especialmente si stas son nios y adolescentes con
quienes se est conviviendo en un ambiente que se asemeje al de una familia.
Por otra parte, la seleccin de quienes aspiran convertirse en una familia sustituta
por la va de una colocacin familiar puede resultar bastante complicada, especialmente
si se espera el ltimo momento para su eleccin, y supera las posibilidades de tiempo y
recursos que pueda tener el Tribunal, an con el apoyo del equipo multidisciplinario.
Ello quiere decir, que tal seleccin debe estar a cargo de personas especialmente
adiestradas para tal fin y que puedan hacerse cargo, a su vez, para adiestrar a quienes
estn interesadas en participar como familia sustituta, obteniendo una colocacin
familiar para lo cual no saben como proceder.
Por ello, el artculo 401 de la LOPNA ha dispuesto que estas personas deben
inscribirse previamente en un programa de colocacin familiar, en el cual se las
capacite y supervise. En la prctica, tales programas de colocacin familiar deben
ofrecerse en los diversos municipios, a fin de que los Consejos de Proteccin puedan
ayudar a sensibilizar a la poblacin del rea geogrfica donde operen para que
participen en la solucin de los casos de nios o adolescentes, que requieran ser
protegidos. Sin embargo, tampoco podra pensarse que las autoridades municipales


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estn en mejores condiciones que los Tribunales para el adiestramiento de estas
personas, como respuesta a esto la LOPNA prev la existencia de estos programas de
la letra c) del artculo 124, disposicin esta que se refiere, de manera general y a ttulo
enunciativo, a los tipos de programas que pueden ofrecerse para alcanzar los objetivos
de la ley.
Dicha letra los describe como programas para organizar la colocacin de nios y
adolescente en familias sustitutas, y mediante un proceso de seleccin, capacitacin y
apoyo a quienes se dispongan a incorporarse al programa especfico de colocacin. De
las personas que se capaciten para poder desempearse como familia sustituta en la
modalidad de colocacin familiar, se debe llevar un registro por el Consejo de
Proteccin, as como tambin de aquellas personas a quienes se les ha otorgado un
nio o adolescente en tal condicin, y de estos programas que se desarrollen en el
municipio correspondiente (artculo 402 de la LOPNA).
De manera excepcional, el juez puede otorgar una colocacin familiar a una
persona o personas no inscritas en el programa respectivo, en cuyo caso stas debern
proceder de inmediato a inscribirse, a los fines consiguientes. Esta situacin concuerda
con el contenido del artculo 400 de la LOPNA, que contempla la posibilidad de otorgar
la colocacin familiar de un nio o adolescente a la persona con la cual lo han dejado
sus progenitores, a pesar de que la misma no este inscrita en el respectivo programa y
siempre que se den las condiciones previstas en la misma norma.
Tambin proceder en aquellos casos en que no habindose inscrito persona
alguna en el registro especial al cual se refiere el artculo 402, a la que pudiese
otorgarse de inmediato una determinada colocacin, se presente un interesado que
satisfaga los requerimientos del caso y est dispuesto, de inmediato, a inscribirse en el
programa en cuestin. Evidentemente, todos estos aspectos deben constar en el
expediente respectivo, a fin de garantizar que se dar cumplimiento a los compromisos
que est contrayendo frente al Tribunal la persona responsable por el nio o el
adolescente.
En este sentido, el J uez al recibir el expediente administrativo, bajo la figura de
medida preventiva, y para asegurar la proteccin del nio o adolescente, slo puede
decretar la medida de Colocacin Familiar, bien sea en familia sustituta o en Entidad de


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Atencin, en este sentido, la LOPNA, a fin de asegurar el derecho del nio o
adolescente de criarse en una familia, el J uez ante una medida de colocacin familiar,
debe otorgar prioridad a una familia sustituta, sin embargo la prctica ha demostrado
que lo que debera ser la regla resulta ser la excepcin, por cuanto a pesar de ser
largas las listas de posibles adoptantes en espera de un nio, los consejos y tribunales
de proteccin, suelen escoger como primera opcin una entidad de atencin, para
decretar una medida de proteccin de abrigo o de colocacin familiar, respectivamente.
Pero al ser estas medidas de carcter provisional, el J uez puede decretar esta
medida en una entidad de atencin, y despus realizar las averiguaciones pertinentes,
concernientes a, por lo menos, visitas de emparentamiento entre el nio o adolescente
y la persona o personas interesadas, modificar la medida de colocacin familiar para
que sea ejecutada en una familia sustituta.
Como se dijo antes, de acuerdo al artculo 396 de la LOPNA, la persona a la que
se le concede una colocacin familiar tiene la responsabilidad de crianza del respectivo
nio o adolescente y, por lo tanto, es responsable de todos los aspectos que la misma
supone, lo cual conlleva a tomar decisiones acerca el lugar de donde vive el guardado,
de las condiciones en que vive, del instituto educativo al cual asiste, de los cuidados
que requiere su salud y bienestar, de las amistades que frecuenta, de su desarrollo
moral y, en general, de todos aquellos aspectos comprendidos en los enunciados de la
disposicin mencionada. Como consecuencia de lo que implica estas decisiones, la
misma norma alerta a que, para el ejercicio de la guarda se requiere el contacto directo
con la persona sometida a ella y, por lo tanto, faculta para decidir el lugar en el que se
establecer su residencia o habitacin.
Estos contenidos resultan ser de la mayor importancia para poder comprender el
alcance de la previsin contenida en el artculo 403 de la LOPNA, el cual resulta
novedoso por haberse incorporado al texto escrito de la ley, pero responde a la
necesidad de sincerar lo que, de hecho, ocurre en estos casos. En efecto, dicho artculo
prev que las decisiones que tome la persona responsable de la guarda del nio o del
adolescente, en relacin a ste y en virtud de una colocacin familiar o en entidad de
atencin, se aplicarn con preferencia a lo que sobre los mismos aspectos opinen los
progenitores del guardado.


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Con esta previsin se desea corregir la anormal situacin que puede presentarse y
en ocasiones, en la cual los padres pretenden interferir en el ejercicio de la guarda que
tiene conferida otra persona por decisin judicial, a pesar de que ha sido su conducta,
respecto al hijo, la que ha conducido a una afectacin en el ejercicio de la guarda o de
la patria potestad que le corresponda sobre el mismo. No puede dar lugar a dudas que
si el guardador decide un instituto educativo para el nio y los padres no estn de
acuerdo, sea la opinin del guardador la que prevalezca, a que la responsabilidad por
los resultados que se obtengan le corresponder tambin a l.
En todo caso, estos padres, an afectados en estas facultades que les confiere la
ley, pueden dirigirse al Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente para hacer del
conocimiento del mismo la situacin y los argumentos en que se basa su opinin, si es
que est orientada en beneficio del respectivo nio o adolescente. Tambin podran
dirigirse al Ministerio Pblico a los mismos fines, en cuyo caso le corresponder a ste
disponer las averiguaciones que se ameriten, haciendo uso para ello de las facultades
que le confiere el artculo 171 de la LOPNA. El Tribunal, de ser el caso, siempre podr
inferir en lo decidido por el guardador en la colocacin familiar en familia sustituta o en
entidad de atencin, sobre la base del inters superior del guardado.
Como vemos, an cuando constituye una medida de proteccin de carcter
provisional, los requisitos para que proceda son numerosos y el proceso de recaudarlos
puede ser tardo, en los casos de Adopcin y Colocacin Familiar, consideramos
pertinente que el J uez de Proteccin, pueda en aras de satisfacer los derechos
humanos ms elementales de los nios o adolescentes, como son a ser criados en el
seno de una familia, decretar durante la tramitacin del juicio la Colocacin Familiar en
Familia Sustituta en sede cautelar, y con mucho ms fundamento si el nio se
encuentra bajo una medida de proteccin en una Entidad de Atencin.
4. Derechos protegidos en caso de Divorcio o Separacin de los padres
Como bien es sabido, uno de los tragos ms amargos por los que pasa un nio o
un adolescente en el transcurso de su vida, es el de afrontar la separacin de sus
padres (entindase Divorcio o Separacin de Cuerpos), y precisamente para
salvaguardar los derechos de quienes resultan los ms afectados en todos los casos, el


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legislador de 1998, traspas esta competencia, que le estaba atribuida exclusivamente
a los Tribunales de Primera Instancia, a los Tribunales de Proteccin del Nio, Nia y
Adolescente, para todos los casos de Divorcio, Separacin de Cuerpos o Nulidad de
Matrimonio en los cuales hayan hijos, nios, nias o adolescentes.
Sin perjuicio de las medidas cautelares que puede dictar el juez para asegurar las
instituciones familiares de manera provisional durante el proceso, entre las cuales
puede estar alguna de las anteriormente estudiadas; la norma aplicable en estos casos,
contina siendo el artculo 191 del Cdigo Civil, que a la letra reza:
La accin de divorcio y la de separacin de cuerpos corresponde
exclusivamente a los cnyuges, sindoles potestativo optar entre una u otra;
pero no podrn intentarse sino por el cnyuge que no haya dado causa a
ellas. Admitida la demanda de divorcio o separacin de cuerpos, el J uez
podr dictar provisionalmente las medidas siguientes:
1.- Autorizar la separacin de los cnyuges y determinar cul de ellos, en
atencin a sus necesidades o circunstancias, habr de continuar habitando
el inmueble que les serva de alojamiento comn, mientras dure el juicio, y
salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendr
preferencia a permanecer en dicho inmueble aqul de los cnyuges a quien
se confiera la guarda de los hijos.
2. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los
cnyuges y sealar alimentos a los mismos; tambin podr, si lo creyera
conveniente, segn las circunstancias, poner a los menores en poder de
terceras personas; en todos los casos har asegurar el pago de la pensin
alimentaria de los hijos, y establecer el rgimen de visitas en beneficio del
cnyuge a quien no se haya atribuido la guarda.
3.- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar
cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la
dilapidacin, disposicin u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
A los fines de las medidas sealadas en este artculo el J uez podr solicitar
todas las informaciones que considere convenientes.
En primer lugar, es necesario aclarar que el ordinal 2 del precedente artculo
qued derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente, especficamente en su artculo 684, sin embargo, los ordinales
restantes continan en plena vigencia y eficacia, por cuanto los jueces de proteccin del
nio y del adolescente, a los fines de resguardar la integridad fsica y psicolgica de los


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nios y adolescentes y a mantenerles el derecho a un nivel de vida adecuado, puede
autorizar no slo la separacin de los cnyuges, sino que mientras dure el juicio puede
decretar una medida de guarda provisional y para estos efectos, autorizar al progenitor
que se le confiera la guarda de manera provisoria y hasta la decisin definitiva,
permanecer en el hogar que serva de residencia comn, todo esto para asegurar el
inters superior de los nios o adolescente en cuestin.
En cuanto al ordinal 3, y sin necesidad de abundamiento, el legislador dispuso la
facultad al J uez de ordenar la realizacin de un inventario de los bienes conyugales,
amn de cualquier otra medida cautelar tpica, a los fines de evitar la dilapidacin,
disposicin u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
Ahora bien, en cuanto al contenido del artculo 191 del Cdigo Civil, la Sala de
Casacin Social del ms Alto Tribunal en sentencia N 499, de fecha 4 de junio de
2004, (caso: Gladys J osefina Adrin Apure, contra el ciudadano J ulio Aarn Lira
Puerta), expediente N 04-030, expres lo siguiente:
La citada disposicin legal no define lmites, sino que por el contrario,
contempla un rgimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder
cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil
ordinario, por estar interesado el orden pblico y la proteccin a la
familia. Se constata del artculo 199 eiusdem, la intencin del legislador de
otorgarle al J uez que conoce de los procesos de separacin de cuerpos y
divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y
los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento
especial, se preserva los derechos del cnyuge inocente que no ha dado
motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el
J uez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podr dictar cualquiera de
las medidas provisionales establecidas en el citado artculo 191, cuando la
parte interesada as lo requiera o cuando las circunstancias as lo adviertan.
Por tanto, es muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3 del artculo 191
del Cdigo Civil, al J uez del divorcio y la separacin de cuerpos, para
decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas
que las circunstancias particulares de cada caso, puedan exigir o aconsejar,
a los fines de evitar la dilapidacin, disposicin u ocultamiento fraudulento de
los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe
interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones
generales que restringen la actuacin cautelar en el procedimiento civil
ordinario.
() las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita altera parte,


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es decir, sin or a la otra parte, y estas en particular, en proteccin de la
familia, que por ser materia de orden pblico, se decretan
provisionalmente al momento de admisin de la demanda. Conforme a lo
establecido en el ordinal 3 del artculo 191 -se insiste- el J uez tiene
facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de
salvaguardar los bienes comunes de los cnyuges. Tales medidas tienen
dos finalidades primordiales, primero, inventariar los bienes comunes, y
segundo, evitar cualquier acto de uno o ambos cnyuges que pongan
en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda
ocasionrsele al otro. Ahora bien, si en el transcurso del proceso, el J uez,
de acuerdo con las pruebas contenidas en el expediente, considera
necesario levantar las medidas decretadas, podr hacerlo. (Negrillas de la
Sala).

Coincide el mximo Tribunal entonces, en aclarar que el J uez de Proteccin del
Nio y del Adolescente, amn de las medidas establecidas en el artculo 191 del
Cdigo Civil, que contina siendo la norma rectora en estos casos, puede y as debera
hacerlo siempre que sea necesario, proveer en sede cautelar las medidas tendientes a
garantizar los derechos humanos de los nios y adolescentes que se puedan ver
afectados con la separacin de sus padres en un procedimiento judicial, donde la razn
principal del conocimiento del juez de proteccin no lo constituye la disolucin del
vnculo matrimonial, y mucho menos la comunidad conyugal de gananciales, sino
resguardar el sano funcionamiento de las instituciones familiares de los hijos, nios o
adolescentes habidos durante el matrimonio.
5. Derechos protegidos en casos de Accin de Proteccin
Para revisar el rgimen cautelar aplicable en las Acciones de Proteccin, es
indispensable estudiar en qu consiste tal procedimiento y cules son los derechos
vulnerados.
El artculo 276 de la ley define la Accin de Proteccin como un recurso judicial
contra hechos, actos u omisiones de particulares, rganos e instituciones pblicas o
privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos del nio y del
adolescente.
Interesa hacer la distincin entre los Intereses Colectivos y los Intereses Difusos,
definidos los primeros como aquellos intereses transindividuales, de naturaleza


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indivisible, de que sea titular un grupo, una categora o una clase de personas ligadas
entre s o con la parte contraria por una relacin jurdica base.
La naturaleza indivisible significa que los interesados se hallan siempre en una
especie de comunin tipificada por el hecho de que la satisfaccin de uno solo implica
necesariamente la satisfaccin de todos, as como la lesin de uno slo constituye, ipso
facto, lesin entera de la comunidad. Tambin presupone que la solucin debe ser la
misma para todas las personas que integran la comunidad.
Los Intereses Difusos corresponden a una comunidad de personas
indeterminadas, entre las cuales no existe una relacin jurdica base. En tanto que los
intereses colectivos corresponden a una comunidad de personas determinada o
determinable, en la medida en que dichas personas constituyen un grupo una categora
o una clase, y en que, adems, existe una relacin jurdica base entre esas personas,
entre stas y la contraparte.
La proteccin de los derechos colectivos de los nios y de los adolescentes es
un inters jurdico tpico, especialmente reconocido por el ordenamiento jurdico, cuya
postulacin ante la autoridad jurisdiccional est sostenida sobre la idea de la tutela de
los intereses difusos. Por ello, aunque el concepto de accin no resulta ser el ms
apropiado, no creemos tampoco la asimilacin con el concepto de recurso que se
presenta en la ley, puesto que, con base en la nocin de inters jurdico tpicamente
reconocido, lo que se desprendera del ejercicio de la accin sera la postulacin de una
pretensin de proteccin, dirigida al rgano jurisdiccional, con la finalidad de obtener la
tutela judicial de los derechos colectivos consagrados a favor de los nios y de los
adolescentes.
En fin, si la accin, al igual que la jurisdiccin, no tienen vida autnoma en el
proceso, pues preexistiendo a ste, cuando se instaura la relacin jurdico procesal, lo
que surgen son manifestaciones procesales de uno y de otro poder, cuya relacin
concurrente es indispensable para que se constituya el proceso, la accin puede,
entonces, tomar forma procesal de pretensin o de recurso, o de cualquier otra de sus
expresiones, de all que, en sentido tcnico procesal, lo que aparece definido en el
artculo 276 de la ley, ciertamente es una manifestacin procesal del poder jurdico de


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la accin que se expresa en forma de pretensin y no de recurso strictu sensu.
En todo caso, partiendo de los principios generales analizados, existe una plena
justificacin sistemtica de lo que el legislador ha denominado accin de proteccin,
pues el inters superior que se consagra en la categora subjetiva de los nios y de los
adolescentes no tendra eficacia alguna si slo se reduce la regulacin normativa del
sistema a las relaciones jurdicas subjetivamente determinadas, dejando de lado
aquellas otras de naturaleza impersonal o transpersonal. Esto tiene una trascendencia
particular, toda vez que, en todo proceso, siempre se entrelazan tres niveles de
inters igualmente importantes, pero distintamente constituidos.
Por un lado, existe el inters jurdico directo y personal de las partes materiales
de la causa, del que se deriva la posicin activa o pasiva de los sujetos involucrados,
respecto de la pretensin que se deduce y, por tanto, la legitimacin para sostener el
juicio. Un segundo inters, es el que corresponde a los terceros inicialmente extraos al
proceso, a quienes se les conmina incursionar en la causa pendiente o a quienes se
admite participar en la misma, si voluntariamente acusan su propsito de intervenir.
Existe un tercer nivel de inters, ya no directo, ni personal, es el de la sociedad,
bien porque en el objeto del proceso est envuelto algn bien jurdico de orden general
o pblico, o bien porque, de cualquier modo, la sociedad siempre estara interesada en
afirmar el sentido de justicia que sostiene el ejercicio estadal del poder de la
jurisdiccin. Por supuesto, no son pocos los casos en los cuales el ordenamiento
jurdico reconoce este inters general o pblico, posibilitando que la iniciativa procesal o
la actuacin frente a la jurisdiccin sea ejercida por alguien que no sea el directo y
personal interesado, ya que, en la particularidad del asunto que se trate en este caso
nios, nias y adolescentes -, las razones que justifican la tutela judicial no se agotan
en la esfera patrimonial o en los lmites del fuero subjetivo de quienes estn implicados,
sino que, irremediablemente, el objeto jurdico que se ventila en el proceso es del
inters colectivo.
Pues bien, en el caso de la accin de proteccin, nos encontramos frente a uno de
estos supuestos en los que el inters jurdico se reconoce, sin ambages, tambin a
quien no siendo directamente perjudicado, haga uso de la amplia legitimacin que


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establece la ley para garantizar la tutela a los derechos colectivos o difusos de los nios
y de los adolescentes.
Sin embargo, una revisin atenta de la regulacin legal de la accin de proteccin,
sin duda, nos coloca frente a una de las expresiones nacionales de esta tendencia
universal. No es pues, una accin popular que pueda ser ejercida con prescindencia
de cualquier razn inherente a la legitimacin; tampoco es un amparo constitucional,
ya que, ni entraa necesariamente una violacin directa de alguna norma fundamental,
ni queda reservada a quien padece los efectos de la transgresin; no tiene tampoco la
identidad de la subespecie que en algunos pases recibe el nombre de accin de
tutela, puesto que tambin en sta es rigurosa la acreditacin del inters y sigue
siendo excepcional o residual su ejercicio.
El mecanismo de proteccin de la ley es, al contrario, tpico, ordinario, autnomo,
disoluble de lo constitucional, til para el resguardo de los derechos colectivos, cuyo
titular es una asociacin o agrupacin de personas, o de intereses difusos, cuyo titular
indeterminado est representado por diseminadas categoras subjetivas en las que a
cada uno de sus integrantes pudiera corresponderle una especie de cuota ilquida, no
precisada, de aqul inters. Por ello, la ley ha sealado un elenco de sujetos
legitimados, de manera que sea posible su eficacia, sin llegar al horizonte de la accin
popular.
La ley, por va del artculo 278, expresamente seala como legitimados activos al
Ministerio Pblico, a los Consejos de Derechos creados por el mismo cuerpo de normas
y una tercera categora conformada por las organizaciones legalmente constituidas,
vinculadas con funciones objeto de la accin de proteccin, con ms de dos aos de
funcionamiento.
Estos entes seran entonces los encargados de iniciar el procedimiento a fin de
resguardar los derechos colectivos o difusos violados o amenazados de violacin.
Violacin esta que estara realizada por una accin u omisin que puede provenir,
como ya se dijo, de un particular o de rganos e instituciones pblicas o privadas.
El legislador ha dispuesto expresamente que los asuntos indicados en los
pargrafos tercero y quinto del artculo 177 de la ley, sern conocidos y


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solucionados por el Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente, a travs del
procedimiento judicial de proteccin.
El procedimiento judicial de proteccin es un trmite verstil, por cuyo intermedio
se tramitarn los asuntos que interesan a los nios y adolescentes, siempre que se
haya intentado una accin judicial de proteccin, o siempre que sea necesario controlar
la actuacin de los entes administrativos del sistema de proteccin del nio y del
adolescente.
Luego, la relacin entre la as denominada accin de proteccin y el procedimiento
judicial del mismo nombre, si bien es de inocultable pertinencia, no agota el mbito de
aplicacin de este ltimo, ya que, a travs del procedimiento en cuestin, no slo se
pueden conocer de los juicios que se instauren con ocasin de la sealada accin de
proteccin.
Esta Accin de proteccin se llevar por el procedimiento judicial de proteccin,
desarrollada en los artculos 318 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente.
Sin embargo, este mecanismo de defensa de los derechos colectivos y difusos, no
es en la prctica tan expedito como se pens, y resulta ser un trmite largo y tedioso la
consecucin de la sentencia definitiva que declare la violacin o amenaza de violacin
a tales derechos y ordene su restitucin.
Como anota el autor Favio Ochoa Arroyave, en los procedimientos de tutela de
derechos colectivos y difusos, se pone de manifiesto el papel protagnico del juez,
quien debe ser mucho ms activo, en razn de estar en juego intereses generales, que
requieren una respuesta urgente.
Siendo as, y aunque el legislador no las haya previsto expresamente, en la
practica forense se hace necesario solicitar, por parte del requirente, y decretar, por
parte del rgano jurisdiccional, las medidas cautelares que restituyan la situacin
jurdica infringida de manera inmediata, y siendo una violacin de derechos colectivos o
difusos la situacin denunciada, estas medidas cautelares no estarn referidas a las
medidas preventivas tpicas establecidas en los artculos 585 y siguientes del Cdigo


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de Procedimiento Civil, sino que por el contrario, en casi la totalidad de los casos, las
medidas preventivas a decretar debern ser medidas atpicas o, tambin llamadas,
innominadas, que como sabemos, estn referidas a obligaciones de hacer o de no
hacer; puesto que al causarse la violacin de derechos colectivos o difusos, referidos a
la accin u omisin de particulares u organismos pblicos o privados, las medidas a
solicitar, coincidirn en la gran mayora de los casos con el petitum de la accin.
Observamos entonces que puede existir una identidad total o parcial, de la futura
decisin que habr de dictarse en el juicio principal y el contenido de la medida
preventiva. En otras palabras, cuando sea imprescindible para evitar lesiones a estas
situaciones que tienen estricto carcter constitucional o para ordenar el
restablecimiento provisional, entonces podr acordarse en atencin a la tutela
constitucional anticipada.
En estos casos, igual que ocurre en los juicios de alimentos o de visitas, como ya
hemos visto, en los cuales el juez hace un mandato de hacer o de no hacer, tambin se
produce una ejecucin anticipada o adelantada del fallo, cuando sea indispensable
para la salvaguarda de la Constitucin.
La afectacin del inters colectivo puede asumir diversas y variadas formas, como
la simple amenaza, el dao reparable, hasta el dao irreparable; de acuerdo a esa
forma, corresponder la respuesta que debe dar la jurisdiccin, para que se pueda
lograr la verdadera tutela.
Dicha tutela debe estar dirigida en todo caso, a imponer obligaciones de hacer o
de no hacer a los legitimados pasivos, y como quiera que dicha violacin proviene de
actos u omisiones de particulares, instituciones pblicas o privadas, las obligaciones de
hacer o no hacer deben tener plena correspondencia con la accin u omisin que
produjo la lesin.
Y esto es as, al tratarse de violacin de derechos por accin, la medida cautelar
comprender una obligacin de no hacer, es decir, se decretar una medida que
suspenda la accin que est causando la violacin o que est amenazando de violacin
de los derechos de que se trate.


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Por el contrario, al tratarse de violacin o amenaza de violacin por omisin, la
medida cautelar estar comprendida por una obligacin de hacer para el particular o el
organismo o institucin que la est causando, para de esta manera lograr la restitucin
inmediata de estos derechos.
As nos encontramos que en la an escasa experiencia forense en cuanto a
Acciones de Proteccin, en la Accin de Proteccin intentada por la ciudadana Nelly
Soto de Rodrguez, con el carcter de Presidente de la Asociacin de Vecinos de la
Urbanizacin Monte Claro, y las ciudadanas Zulu Tamara Urdaneta Iriarte, Maribel
Zoraida Snchez Gutirrez y Gilieana J osefina Trejo Miquilena, en contra de la Alcalda
de Maracaibo, por los trabajos de interseccin de la Avenida Guajira con la
Circunvalacin N 2, el Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin J udicial del Estado Zulia, Sala de J uicio J uez Unipersonal N 2,
despus de haber realizado algunas investigaciones previas (informe tcnico e
inspeccin judicial), decret como medida cautelar innominada referida a la imposicin
de obligacin de no hacer, la No continuacin de los trabajos de construccin de la
pasarela peatonal que se ejecutaba en la interseccin de la Avenida 16 (antes Guajira)
con la Circunvalacin N 2, pero en relacin exclusivamente con el tramo que colinda
con la sede de la Fundacin del Nio, Seccional Zulia, lo cual implica la paralizacin de
los preindicados trabajos, as como sus conexos, hasta tanto se dictase sentencia
definitiva.
A tales efectos, consider la mencionada Sala:
El artculo 330 de la Ley orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, establece el carcter supletorio de las disposiciones contenidas
en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales
previstos en el captulo IV, del Ttulo IV de dicha ley. En consecuencia, las
normas aplicables para el decreto de medidas cautelares dentro del
procedimiento judicial de proteccin, son el artculo 466 de la mencionada ley
en concordancia con el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, este
ltimo por remisin expresa del artculo 451 eiusdem.
En el artculo 466 de la Ley especial de proteccin antes sealado se exige la
comprobacin de dos extremos para el decreto de las medidas preventivas,
en ese sentido la disposicin in comento establece La parte que solicite
una medida debe sealar el derecho reclamado y la legitimacin del sujeto
que la solicita. Con este mismo objeto, la disposicin deja a criterio del Juez


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lo siguiente: siempre que se estime indispensable, el Juez puede
(OMISSIS) ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los
presupuestos indicados.
Al respecto de lo antes sealado, considera esta Jueza que en el caso sub
examine, se encuentra demostrado suficientemente el primer requisito (el
derecho reclamado) exigido en la disposicin comentada con los medios
probatorios aportados por la solicitante, as como el acta de inspeccin
practicada por este Tribunal, antes referida.
Con relacin al segundo requisito a la legitimacin del solicitante, para
establecer la procedencia del mismo esta Jueza considera necesario realizar
algunas consideraciones:
El articulo 278 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
adolescente, incluyo dentro de lo legitimados activos para intentar accin de
proteccin por la amenaza o violacin de los derechos colectivos o difusos a
las organizaciones, legalmente constituidas, con por lo menos dos aos de
funcionamiento, relacionadas con el asunto objeto de la accin de
proteccin. Con respecto a este asunto, se evidencia del documento
acompaado por las accionantes que dicha organizacin fue constituida
desde hace 20 aos. Siendo criterio de esta Jueza, que al establecer el
legislador la tutela efectiva de los derechos colectivos y difusos como en el
presente caso, por tratarse de un inters generalizado e indeterminado,
puesto que la proteccin requerida se extiende no solo a los que actualmente
se benefician de lo programas impartidos en la misma, sino aqullos que
eventualmente podra beneficiarse en un futuro. A este mismo respecto es
importante resaltar que la Constitucin de la Republica Bolivariana de
Venezuela, legitima a toda persona para solicitar la tutela efectiva de sus
derechos e intereses inclusos los colectivos o difusos. Esta ltima
disposicin de rango constitucional tiene preferente aplicacin, con relacin
al articulo 278 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, siendo deber de esta Juzgadora, por disposicin expresa el
articulo 334 de la misma Constitucin, aplicar dicha norma de rango
constitucional, para asegurar la integridad de la carta fundamental.
Como consecuencia de lo expuesto, considera este Tribunal que ha quedado
establecida tambin la legitimacin de las solicitantes, a efecto de la solicitud
de las medidas cautelares objeto del presente anlisis.
Estando cubiertos los extremos exigidos en el artculo 466 de la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente y, en aplicacin del
articulo 27 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
disposicin esta que a juicio de esta Juzgadora, resulta perfectamente
aplicable en el presente caso por tratarse de derechos de rango
constitucional, disposicin esta que concede la potestad a la autoridad
judicial competente para reestablecer la situacin jurdica infringida,
asegurando as la tutela inmediata y efectiva del derecho amenazado o
violado.


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Asimismo atendiendo al Principio del Inters Superior del Nio y del
adolescente, consagrado en el artculo 8 de la Ley especial, que tiene dentro
de sus funciones la de resolver los conflictos entre los derechos de los nios
y adolescentes con los derechos e intereses de las dems personas, en este
sentido el pargrafo segundo de la disposicin in comento establece: En
aplicacin del Inters Superior del Nio, cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de los nios y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros.
Es as como los rganos jurisdiccionales deben, valindose de todas las armas
legales, garantizar mediante el decreto de medidas cautelares innominadas el respeto
de los derechos colectivos y difusos de los nios o adolescentes, hasta tanto se llegue
a una sentencia definitiva.
6. Derechos protegidos en caso de Amparo Constitucional
Una vez realizada toda esta descripcin de medidas cautelares posibles en
relacin con los procedimientos contenidos en la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente, debemos recordar que en cuanto a la violacin de los
derechos de los nios y adolescentes, de carcter constitucional, siempre quedar
abierta la posibilidad de intentar una solicitud de Amparo Constitucional, para la
proteccin de derechos fundamentales individuales, casos en los cuales, como se dijo
anteriormente, se podr recurrir a los rganos administrativos, pero el afectado siempre
tendr la opcin de recurrir a la va constitucional en la cual, a pesar de ser un
procedimiento por dems expedito, tambin podr solicitarse y ser decretada cualquier
medida cautelar tpica o atpica dirigida a lograr la restitucin de la situacin jurdica
legal infringida.
El mximo Tribunal de la Repblica se ha pronunciado en este sentido, en
sentencia N 156 del 24 de marzo de 2000, caso Corporacin LHotels, estableciendo
sobre las medidas cautelares que puede dictar el juez de amparo, lo siguiente:
1.) Siendo el proceso autnomo de amparo un trmite de mxima celeridad
procesal, pareciera que dentro de l no pueden ventilarse medidas
preventivas, motivo por el cual la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y
Garantas Constitucionales no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere
en el artculo 18 de dicha Ley, al sealar que debe expresar la solicitud de
amparo oral o escrita.


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A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece
permitir que dentro de l se soliciten y decidan medidas cautelares, como la
Ley que lo rige no lo prohibe, los tribunales de instancia han venido
admitindolas antes del fallo, en vista de que el artculo 48 de la ley especial,
dentro del Ttulo del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza:
Sern supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en
vigor", y en funcin de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente
las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil sobre las medidas
preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las
disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.
2.) A pesar de lo breve y clero de estos procesos, hay veces en que se
hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situacin jurdica
que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se
dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de
J usticia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas
precautelativas. Pero para la provisin de dichas medidas, y al menos en
los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Cdigo de
Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir
los requisitos clsicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris,
con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in
mora (peligro de que quede ilusoria la ejecucin del fallo), como s se
necesita cuando se solicita una medida en base al artculo 585 del Cdigo
de Procedimiento Civil, donde tambin han de cumplirse los extremos del
artculo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
3.) De all, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no
necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos
sealados con antelacin en este fallo, ni el temor fundado de que una de
las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difcil reparacin al
derecho de la otra, ya que ese temor o el dao ya causado a la situacin
jurdica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito
concurrente que pide el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, para
que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se
justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello
las reglas de lgica y las mximas de experiencia, si la medida
solicitada es o no procedente.
4.) Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo
que existe en autos la realidad de la lesin y la magnitud del dao, la
admite o la niega sin ms.
Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la proteccin
constitucional que se pretenda y, al igual que en los artculos 3 y 5 de la Ley
Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la
proteccin constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o
amenazantes, y es ste el tipo bsico de medidas que puede pedir el
accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o
considera procedente para la proteccin constitucional sobre la cual gravita


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la inmediatez del dao. Es ms, no permitiendo la estructura del proceso de
amparo una especfica oposicin a la medida que se pide con la solicitud de
amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la
medida que decrete, teniendo en cuenta la actuacin de los afectados y el
carcter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante
no tuviese razn, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de
la responsabilidad proveniente del error judicial.
Ms aun al tratarse no slo de derechos humanos constitucionalmente
garantizados a nios y/o adolescentes, que a su vez gozan de los principios de
prioridad absoluta y de inters superior, el juez de amparo deber entonces con la
inmediatez que amerita, analizando la magnitud del dao con lo que se encuentre en
los autos, y no utilizando ms que las reglas de la lgica y las mximas de experiencia
dictar la medida que considere pertinente al caso a los fines de salvaguardar los
derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes.
Definicin de Trminos Bsicos
Accin de Proteccin: Recurso judicial contra hechos, actos u omisiones de
particulares, rganos e instituciones pblicas o privadas que amenacen o violen
derechos colectivos o difusos del nio y del adolescente.
Colocacin Familiar: Es una medida de proteccin aplicable en aquellos casos de
nios o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen, y que solo puede
ser dictada por un Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente, y su ejecucin
puede verificarse en una familia sustituta o en una Entidad de Atencin.
Derechos Colectivos: Se refiere a cuando la situacin trasciende al derecho
individual en un grupo determinable y entre las personas existe un vnculo, jurdico o no,
por una cualidad que los agrupa.
Derechos Difusos: Se refiere a un bien o inters comn en un sector poblacional
no identificable e individualizado, que se ve lesionado o amenazado en sus derechos,
es decir cuando la situacin no es cuantificable.
Derechos Humanos: Derechos Humanos son un conjunto de principios, de
aceptacin universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurdicamente,
orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensin


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individual y social, material y espiritual.
Fomus bonis iuris: Consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues
cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto
planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo clculo o juicio de
probabilidad y verosimilitud sobre la pretensin del demandante.
Medidas Anticipadas: Consisten en medidas preventivas decretadas sin la
existencia de un juicio pendiente, pero ente la inminente amenaza o violacin de
derechos que requieren ser resguardados, para posteriormente iniciar el procedimiento
correspondiente a la restitucin definitiva de los mismos.
Medidas Autosatisfactivas: Requerimiento urgente, formulado al rgano
jurisdiccional por los justiciables que se agota definitivamente de ah lo de
autosatisfactiva con su despacho favorable y mediando una fuerte probabilidad de
que los planteos formulados sean atendibles.
Medidas Cautelares: Medidas tendientes a evitar la modificacin de la situacin de
hecho existente al tiempo de deducirse la pretensin, o la desaparicin de los bienes
del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer
en se o en otro proceso.
Obligacin Alimentaria: Es aquella que la ley impone a determinadas personas, de
suministrar a otras (cnyuges, parientes y afines prximos), los recursos necesarios
para la vida, si estos ltimos se hallan en la indigencia y los primeros cuentan con
medios suficientes.
Periculum in mora: Consiste en la presuncin grave del temor al dao por violacin
o desconocimiento del derecho si ste existiese, bien por la tardanza de la tramitacin
del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o
desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Salario: Se entiende por salario la remuneracin, provecho o ventaja, cualquiera
fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
que corresponda al trabajador por la prestacin de su servicio y, entre otros, comprende


103

las comisiones, primas, gratificaciones, participacin en los beneficios o utilidades,
sobresueldos, bono vacacional, as como recargos por das feriados, horas extras o
trabajo nocturno, alimentacin y vivienda.































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CONCLUSIONES

Todo Proceso J udicial est orientado hacia la consecucin del fin deseado, sin
embargo para evitar que nuestra pretensin quede ilusoria, es necesario en la gran
mayora de los casos, recurrir a que se nos decrete una medida cautelar que pueda
garantizar la efectividad prctica de las decisiones de los rganos jurisdiccionales.
Al tratarse de violacin de derechos humanos a nios, nias y/o adolescentes, es
deber del Estado garantizar, a solicitud de parte o an de oficio, la restitucin
inmediata de esos derechos constitucionales o legales, pasando de la tutela cautelar
a la tutela anticipada y mediante el decreto de medidas preventivas - nominadas o
innominadas evitar una interrupcin en el disfrute de tales derechos por parte de
los nios y adolescentes.
A tales efectos, los rganos jurisdiccionales del Sistema de Proteccin deben
valerse de todas las normas y principios que la ley les otorga a fin de garantizar el
respeto de estos derechos, y decretar cualquier medida cautelar nominada o
innominada tendiente a garantizar el ejercicio por parte de todos los nios y
adolescentes de estos derechos y garantas de rango supraconstitucional,
reconocidos incluso internacionalmente.
En materia de derechos alimentarios la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y
del Adolescente establece la retencin del salario como una medida tpica, distinta al
embargo, para garantizar la efectiva y pronta restitucin de los derechos
menoscabados.
Para los casos de separacin de los padres, bien sea por divorcio, separacin de
cuerpos o nulidad de matrimonio, el juez puede dictar adems de las medidas
previstas en los ordinales 1 y 3 del artculo 191 del Cdigo Civil, todas las medidas
innominadas que considere a su prudente arbitrio para garantizar y proteger los
derechos a la integridad fsica y psicolgica, a un nivel de vida adecuado, y prever
provisionalmente lo relativo a la patria potestad, guarda, obligacin alimentaria y
rgimen de visitas.


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La Colocacin Familiar en Familia Sustituta, aunque no constituye una medida
cautelar per se sino una Medida de Proteccin, puede y debe ser utilizada en sede
cautelar, no slo para los juicios de Colocacin Familiar sino adems en los casos
de Adopcin Nacional e Internacional.
En cuanto a la proteccin de Derechos Colectivos y Difusos, el J uez que conozca de
la Accin de Proteccin, puede a solicitud de parte, y previo el anlisis del caso
concreto, dictar cualquier medida innominada tendiente a suspender la presunta
violacin o amenaza de violacin de tales derechos, medida que generalmente
coincidir total o parcialmente con la pretensin principal.


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RECOMENDACIONES

Es necesario el desarrollo, estudio y aplicacin de las Medidas Cautelares
Nominadas e Innominadas para proteger los Derechos de los Nios, Nias y
Adolescentes.

Los Derechos Humanos de los Nios, Nias y Adolescentes dentro de la gama de
Derechos Humanos en general, tienen en Venezuela proteccin prioritaria con
respecto al resto de los ciudadanos, y esto debe implantarse en la conciencia de
quienes trabajan en los rganos del Estado, Instituciones Pblicas y Privadas, de los
padres y dems miembros de la familia, y del colectivo social en general.

Las reglas de interpretacin establecidas por el Tribunal Supremo de J usticia, en
Sala Constitucional, sobre los requisitos para la procedencia de las medidas
cautelares en materia de amparo, deben acogerse para todos los juicios que
vulneren derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes, por cuanto
an ventilndose mediante procedimientos como el de alimentos, divorcio, guarda,
visitas, adopcin, entre otros, el bien jurdico tutelado siguen siendo derechos
humanos, reconocidos y garantizados legal, constitucional y
supraconstitucionalmente.





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REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

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Nio y del Adolescente: Anlisis J urisprudencial. Caracas
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