Probation: un instituto exclusivo de los delitos correccionales?

por Sebastin Vidal Aurnague (Nota 1)

Concepto de la suspensin del juicio a prueba

Mediante la ley 24.316 (Boletn Oficial N 27.895, del 15 de mayo de 1994), -si bien ya haba sido
esbozado en la reforma de 1992 operada sobre el artculo 293- se incorpor al Cdigo Penal el
artculo 27 bis y un Ttulo XII, que continuaba el artculo 76 adicionando los artculos 76 bis, 76 ter
y 76 quater, que se encargan de regular el instituto de la suspensin del juicio a prueba conocido
como probation, del vocablo sajn definido como a court-imposed criminal sentence that,
subject to stated conditions, releases a convicted person into the community instead of sending
the criminal to jail or prision (PA-Role). Es decir, una sentencia impuesta por una corte criminal,
sujeta a condiciones establecidas que pone una persona declarada culpable en la comunidad en
libertad, suspendiendo el trmite de su juicio a cambio de una compensacin del dao generado
por la conducta delictuosa por la cual se lo imputa, sometindose como se expresa a determinadas
reglas de conducta y eventuales deberes comunitarios.
Cuando hago referencia a la suspensin del trmite tiene que ver con las distintas opiniones que
se han vertido en torno a que la voz de juicio slo aplica a la etapa del plenario en la normativa
vigente (SCJ Mendoza, ED, tomo 173, pgina 548), si bien no puedo dejar de reconocer que la
doctrina mayoritaria no hace distincin entre trmite o proceso y juicio.
El mentado instituto tiene como finalidad conceder al imputado la oportunidad de resarcir el dao
causado, apelando al concepto de paz social, liberndolo as del estigma de la sancin penal,
suspendiendo el ejercicio de la potestad punitiva estatal. Opinin coincidente en TAMINI y
FREELAND LOPEZ LECUBE (Nota 2) , en donde se expresa que el Estado renuncia, en ciertos
casos y bajo ciertas condiciones, a la realizacin de un juicio y al eventual dictado y aplicacin de
una condena.
El Cdigo Penal en su artculo 76 bis expresa que el imputado de un delito de accin pblica
reprimido con la pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concursos de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a
prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La
parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida y en este ltimo caso, si la realizacin
del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin adems que se pague el
mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultaran
decomisados en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco preceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena
de inhabilitacin.


Aplicacin y procedencia
La jurisprudencia y la doctrina ha oscilado entre dos teoras en materia de interpretacin del
artculo 76 bis de nuestro Cdigo sustantivo, existiendo una teora amplia que considera que el
cuarto prrafo de la norma sub-examine habilita a considerar que el instituto resulta aplicable a
los delitos que tengan prevista una pena mayor a los tres aos en los que proceda una condena en
suspenso (nota3).
Asimismo LOPEZ CAMELO (nota4) estima que la aplicacin del instituto cubre todos los delitos
correccionales y graves, distinguiendo que no requiere consentimiento del fiscal para las penas
que no excedan de tres aos y s requiere consentimiento del fiscal en aquellas que lo supera,
opinando de similar forma AMOEDO (nota5), y entendiendo que se admite la aplicacin analgica
del artculo 76 bis a aquellos delitos que posean en abstracto una pena prevista con un mximo
superior a los tres aos, siempre que en concreto la pena a imponer sea de tres aos o menor
(nota6).
Abona lo expuesto la interpretacin que se realiza sobre la diferenciacin que se hace en el cuarto
prrafo, ya que ste habla de tribunal y no de juez como en el resto del artculo. Es decir,
implcitamente, permite inferir que un rgano colegiado slo existir en la etapa del plenario en los
delitos criminales y no en los correccionales en que el rgano de juzgamiento en la etapa de
debate es un rgano unipersonal, siendo en la Capital Federal el mismo juez de la instruccin con
distinta secretara (nota7).
Lo expuesto puede concluirse de manera de afirmar que la tesis amplia funda su posicin en la
interpretacin gramatical y teleolgica que realiza a partir de las diferenciaciones que el mismo
artculo establece en cuanto a tribunal y jueces unipersonales, previendo en el primer prrafo una
pena en abstracto (pena cuyo mximo no exceda de tres aos), en tanto que en el cuarto prrafo
considera la pena en concreto con clara alusin al artculo 26 del digesto sustantivo (nota8).
En el vrtice opuesto nos encontramos con la teora denominada restrictiva que sostiene que no
existe posibilidad ni vericueto legal que permita aplicar la suspensin del juicio a prueba a delitos
que posean una pena prevista mayor de tres aos, an cuando en concreto la pena efectiva
aplicada no exceda tal nmero de aos.
Esta posicin define o delimita la aplicacin del instituto a los delitos considerados leves de
competencia correccional (nota9), teniendo siempre en cuenta que la declaracin del carcter
grave o leve de un delito debe ser realizada en un juicio y no sobre un pronstico sobre la pena a
recaer (nota10).
Atento a los incordios producidos con respecto a la aplicacin del instituto, en el ao 1999, la
Cmara Nacional de Casacin Penal mediante acuerdo N 1/99 (Plenario 5, del 17 de agosto de
1999) se autoconvoc a fin de emitir un Plenario en oportunidad de decidir el caso Kosuta, Teresa
R., que se conoci como Plenario Kosuta, donde la Excma. Cmara se expidi a favor de la tesis
restrictiva concluyendo lo siguiente: a) que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia
del instituto previsto en el artculo 76 bis y siguientes del Cdigo Penal es la de reclusin o prisin
cuyo mximo no exceda de tres aos; b) que no procede la suspensin del juicio a prueba cuando
el delito tiene prevista una pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa; c) que la
oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte
del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio; y, 4) que el querellante
tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de
obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos (nota11).
A raz del Plenario mencionado se fueron alzando las voces que sostienen, con basamento en que
el inciso b) del artculo 10 de la ley 24.050 -que establece la obligatoriedad de los fallos plenarios-,
que resulta una norma inconstitucional violatoria del principio de independencia de los jueces
(nota12).
Hoy nos encontramos con un fallo que desva el foco de la puja de ambas corrientes doctrinarias
hacia una solucin alternativa que permite arribar al resultado deseado por la tesis amplia. Se
trata del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N 13 de la Capital Federal, del 12 de mayo de
2004, Ahumada, Hugo R., en donde se hace mencin a que no obstante las pautas del plenario
N 5 de la CNCP, in re Kosuta, Teresa, ste no resulta aplicable ni es obligatorio para el
Ministerio Pblico, instruyendo el Seor Procurador General de la Nacin mediante la resolucin
P.G.N. 56/02, del 2 de julio de 2002, y a los integrantes de ese Ministerio que, en los casos
vinculados a la aplicacin del instituto de la suspensin de juicio a prueba, emitan opinin de
acuerdo a su criterio funcional, atendiendo el caso concreto y a la inmediacin en la apreciacin de
la prueba.
Asimismo destaca que el Tribunal Oral en lo Criminal N 14 -por mayora de votos- admiti que los
Seores Fiscales Generales con actuacin ante los Tribunales Orales se encuentran facultados para
desistir de la accin pblica en base a las atribuciones que les acuerda el artculo 37, inciso a),
ltima parte, de la ley 24.946; ello de acuerdo a la potestad que el ltimo prrafo del artculo 443
CPPN reconoce a la Seores Fiscales Generales ante la Casacin y ante las Cmaras de Apelacin,
quienes en virtud de la misma, fundadamente, pueden desistir del recurso interpuesto por el
representante fiscal de la instancia inferior, teniendo presente, por lo dems, que todos esos
magistrados guardan entre s igual jerarqua y son superiores en grado a los Seores Fiscales ante
los Jueces de Primera Instancia. Esta posicin es recogida, sin discusin por la doctrina, al
entender que no conlleva mengua alguna del principio de legalidad, por cuanto opera sobre la
base condicionante de la jurisdiccin (nota13) (nota14) (nota15).
Por lo expuesto, el Tribunal entiende que siendo entonces que el Seor Fiscal puede desistir de la
accin penal, conforme lo dicho anteriormente, tanto ms habilitado se encuentra para suspender
su ejercicio, por aplicacin del principio de oportunidad que la ley 24.316 ha incorporado al Cdigo
Penal, al incluir en su articulado el instituto de la suspensin de juicio a prueba.
En consecuencia, para resolver la cuestin el Tribunal no ingres a la cuestin abordada por el
Plenario Kosuta sino que la interpretacin efectuada al respecto vers sobre la vinculacin con el
propio ejercicio de la accin penal que, como lleva dicho, entendi que puede ser desistida y
entonces puede ser suspendida, de acuerdo con las propias instrucciones que el Seor Procurador
General ha transmitido a sus miembros mediante la precitada resolucin.
Conclusin
De lo aqu expuesto, se puede arribar a una sola conclusin y esto es que se necesita una
definicin consensuada sobre la aplicacin o no del instituto a los delitos graves, ya que de
encuestas realizadas slo siete Tribunales Orales (3,6,9,15,19,20 y 24) aplican la tesis restrictiva.
El resto de los Tribunales, an cuando consideren en su fuero interno que el Plenario fuera
constitucional, han decidido aplicar la tesis amplia a fin de evitar la aberrante violacin al principio
de igualdad protegido por el artculo 16 de nuestra Carta Magna que implicara la diferente
situacin que debe atravesar el imputado ante la posibilidad de aplicar el mentado instituto
dependiendo del Tribunal que le toque en suerte en el sorteo de la causa.
Este dispar tratamiento vulnera no slo la Constitucin Nacional sino diversos pactos
internacionales que hoy tienen jerarqua constitucional a partir de la reforma de la Constitucin
Nacional operada en 1994, en especial el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU).
Por ello, y en aras a la simplificacin procesal y la necesidad palpable de establecimiento de
medidas alternativas al encierro carcelario tradicional imperante en el contexto poltico-criminal de
la Repblica Argentina, hoy resulta a todas luces violatoria de nuestra Ley fundamental la
situacin de incertidumbre vivida por los abogados defensores e imputados que ven que su
posibilidad de beneficiarse con la aplicacin de la suspensin del juicio a prueba se encuentra
sujeta a una suerte de danza de la fortuna al momento de la radicacin de la denuncia.

NOTAS:

(1) Abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
Escribano, Universidad Argentina del Notariado. Especializado en Derecho Econmico Empresarial
y Notarial, Registral e Inmobiliario. Ha realizado los Postgrados en Derecho Societario en la
Escuela de Abogaca de Buenos Aires, Mercado de Capitales en la Universidad Catlica Argentina
y Finanzas en la Universidad de Belgrano. Asesor en una entidad bancaria privada. Ha sido
disertante en seminarios, cursos y jornadas sobre temas de su especialidad.

(2) TAMINI y FREELAND LOPEZ LECUBE: La Ley 24.316: Probation a la manera americana,
europea o qu?.
(3) ALMEYRA: Probation slo delitos de bagatela?, SJP LL, 26 de mayo de 1995, comentario al
fallo 93.182.

(4) LOPEZ CAMELO: Probation. Algo ms acerca de su alcance normativo, DJ 1997-2, pgina
635.

(5) AMOEDO: La pena privativa de libertad como lmite de procedencia de la suspensin del juicio
a prueba, DJ 1998-3, pgina 1013.

(6) CCC, Sala VI, JA 1997-III, pgina 498; CNCP, Sala IV, ED, tomo. 178, pgina 269.

(7) As lo entiende Gustavo VITALE en su obra Suspencin del proceso penal a prueba, Ed. Del
Puerto (1996).

(8) ORGEIRA-VAIANI: La suspensin del juicio a prueba y los delitos con una pena mayor de tres
aos, LL 1996-E, pgina 813.


(9) EDWARDS: La suspensin del juicio a prueba, LL 1995, pgina 1274; SAEZ ZAMORA-
FANTINI: Reflexiones sobre la implementacin de la ley 24.316 en nuestro sistema penal, LL
1995-D, pgina 1136.

(10) Causa N 634, Sala IV, Roitman, Adrin s/ recurso de casacin, LL 1998-A, pgina 349.

(11) LL, 1 de noviembre de 1999, f. 99.505; JA 1999-III, pgina 606; DJ 1999-3, pgina 308, f.
14.364.

(12) BOVINO, Alberto: La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal
argentino, Ed. Del Puerto (2001).

(13) VELEZ MARICONDE: Derecho Procesal Penal, Lerner Ediciones, Bs. As., 1969, tomo II,
pginas 181/2).

(14) VELEZ MARICONDE: Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal para la
Provincia de Crdoba de 1968, Libro Cuarto, Recursos -Disposiciones Generales.
(15) AYAN: Recursos en materia penal, Lerner Ediciones, 1985, paginas 159/61.