Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Gilberto Notrio Ligero.
Presidente Prudente/SP 2008
ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para a obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Gilberto Notrio Ligero
Sandro Marcos Godoy
Elza Maria Rodrigues
Presidente Prudente, 08 de maro de 2008.
No sei ...se a vida curta ou longa demais para ns, Mas sei que nada do que vivemos Tem sentido, se no tocarmos o corao das pessoas Cora Coralina
Dedico esta pesquisa aos meus pais, irm e namorado, pelo carinho, amor e dedicao que sempre me foi transmitido.
AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a Deus por permitir que eu chegasse at esta etapa de minha vida, realizando o sonho de cursar Direito. Aos meus pais Mrcia e Roberto pelos valores, educao e faculdade que me proporcionaram, alm do carinho, ateno, amor e dedicao que tiveram comigo desde minha infncia. minha irm Arile pelo apoio e disponibilidade concedidos. Ao meu namorado Wilben, que paciente e carinhosamente acompanhou a minha caminhada rumo concluso deste trabalho, sempre me incentivando e estendendo um ombro amigo nos momentos mais penosos, mesmo estando longe, ainda que virtualmente. todos os meus amigos, que sempre foram sinceros comigo, mesmo colocando em risco nossa amizade, poucos, sendo possvel cont-los nos dedos de minhas mos, obrigada por entrarem em minha vida e deixarem um pouco de vocs em mim. Ao meu orientador, pela sua disponibilidade, sendo paciente e amigo em todos os momentos deste trabalho, sempre com muita boa-vontade e entusiasmo.
RESUMO
O presente trabalho visa abordar a questo da adoo por casais homoafetivos, sua possibilidade legal e os efeitos sobre o adotado. Analisar o ambiente familiar propiciado ao adotado para se verificar at que ponto a orientao sexual dos pais pode influenciar ou no os filhos, e uma possvel conexo de incidncia de pedofilia com a homossexualidade dos ofensores, foram outros aspectos de enfoque. A homossexualidade existe em vrias civilizaes inclusive na Antiguidade. No entanto, nem a Psicologia nem a Medicina conseguem explicar sua causa. As unies homoafetivas no direito brasileiro so reconhecidas como sociedades de fato ou entidades familiares. Com a Lei Maria da Penha os casais homossexuais tiveram sua unio protegida da violncia domstica de forma expressa, ocasionando o reconhecimento dessas unies como entidades familiares. A adoo por casal homossexual uma realidade presente em muitos pases, inclusive reconhecida legalmente. No Brasil, no h lei que regulamente esse tipo de adoo, existindo apenas um projeto de lei tramitando na Cmara com o nome de Estatuto das Famlias, que tem em um dos seus artigos a meno ao direito de casais homoafetivos adotarem. Os homossexuais preferem adotar crianas que no esto nos perfis mais requisitados, como negras, deficientes etc.. Muitos estudos provaram que filhos de pais homossexuais no o sero pelo fato dos pais terem essa orientao sexual. O preconceito uma realidade para os filhos de homossexuais, mas ainda muito mais benfica a adoo do que deix-las nas instituies, nas quais no tm cuidado, carinho e ateno de forma particular, adquirindo a sndrome do hospitalismo. Os filhos de casais homossexuais tm a mesma competncia social e sade psicolgica e mental que os filhos de heterossexuais. No h relao entre pedofilia e homossexualidade, na maioria dos casos os ofensores so heterossexuais. A adoo por casais homoafetivos saudvel e possvel.
The present work aims at approaching the question of adoption by homosexual couples, legal possibility and the effects upon the adopted child. Analyzing the familiar environment propitiated to the adopted child, to examine if parents sexual orientation influences or not upon their children, and a possible incidence connection of pedophilia with offenders homosexuality, there were others focus aspects. Homosexuality exists in many civilizations, including in the Antiquity. However, neither Psychology nor Medicine can explain homosexuality cause. The homosexual unions in the brazilian Law are recognized as fact societies or familiar entities. On account of Maria da Penha law homosexual couples had their union protected from the domestic violence in an expressed way, provoking the recognition of these unions as familiar entities. The adoption by homosexual couple is a reality in many countries, including with legal recognition. In Brazil there is no law regularizing this kind of adoption, existing only a bill following the legal channels in the National Council, called Families Statute, which has an article that says homosexual couples have the right to adopt. Homosexual people prefer to adopt children who arent in the most wanted profiles, as black children and deficient ones and so on... Many studies proved that children of homosexual couples will not have homosexual orientation just because of their parents orientation. The prejudice is a reality to children of homosexual people, but the adoption by these people is much more benefic than letting them in institutions, which places cant provide caution, kindness and attention in a particular way, getting the hospitalism syndrome. Children of homosexual couples have the same social competence, mental and psychological health as children of heterosexual couples. There is no relation between pedophilia and homosexuality, in major of the cases offenders are heterosexual people. Adoption by homosexual couples is healthy and possible.
Keywords: Adoptio. Child. Parents. Homosexuality. Sexual Orientation.
1 TEORIA GERAL DA ADOO....................................................12 1.1 Consideraes Histricas..........................................................12 1.2 Conceito e Natureza Jurdica.....................................................22 1.3 Adoo na Legislao Brasileira................................................25 1.4 Adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente.....................31 1.5 Requisitos..................................................................................33 1.6 Procedimentos na Adoo.........................................................36 1.7 Efeitos Pessoais e Patrimoniais.................................................41 1.8 Finalidade Funo Social da Adoo......................................43
2 TEORIA GERAL DA FAMLIA.....................................................45 2.1 Histrico ....................................................................................45 2.2 Conceito ....................................................................................47 2.3 Espcies de Famlia ..................................................................49
3 HOMOAFETIVIDADE...................................................................51 3.1 Consideraes Gerais ...............................................................51 3.2 Conceito ....................................................................................54 3.3 A homossexualidade na Medicina e Psicologia .........................54 3.4 Unio Homoafetiva no Direito Brasileiro ....................................58 3.5 Relaes Patrimoniais entre Companheiros..............................63 3.6 Unio Homoafetiva no Direito Estrangeiro.................................65
4 ADOO POR CASAL HOMOAFETIVO....................................70 4.1 Adoo por Casal Homoafetivo no Direito Estrangeiro .............70 4.2 Ausncia Legislativa..................................................................72 4.3 Interesse do Menor....................................................................74 4.4 Questo Social ..........................................................................78 4.5 Aspectos Psicolgicos...............................................................81 4.6 Conseqncias Jurdicas...........................................................87
O tema da presente monografia foi escolhido devido grande polmica que existe em torno da adoo por pessoas que tem uma conduta sexual diversa daquela considerada padro pela sociedade brasileira atual. Muitos, seno a maior parte dos homossexuais teve a estrutura de uma famlia nos moldes tradicionais, constituio familiar composta por heterossexuais e mesmo assim suas condutas sexuais esto fora do considerado padro na sociedade. Entretanto, nas decises favorveis adoo por homossexuais, proferidas por tribunais de dois estados da Federao (Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro) possvel visualizar uma tmida mudana. As decises proferidas pelos tribunais concedendo a adoo por homossexuais um indcio de que est ocorrendo mudana na nossa sociedade, o que pode acabar se estendendo a possibilidade do reconhecimento da unio homoafetiva. de grande importncia e curiosidade estudar e concluir se vivel ou no a adoo por homossexuais. O trabalho aborda o assunto da adoo por casais homoafetivos, sua viabilidade e conseqncias, por ser esta uma questo intrigante no Brasil e em outros pases do mundo, bem como pesquisar a situao das adoes por homossexuais no Brasil e no Mundo. Por meio do trabalho, ir se analisar a legislao brasileira, quanto adoo, seu cabimento, requisitos exigidos do adotante e adotado, se h legislao que trate da adoo por homossexuais. Mais uma tarefa ser levantar dados para se constatar se h prejuzos psicolgicos aos indivduos submetidos ao tipo de adoo estudada pelo presente trabalho. Objetiva-se demonstrar na sociedade brasileira atual a situao de menores nos orfanatos, bem como estudar as fases e os procedimentos nos quais os adotantes devem obrigatoriamente se sujeitar. O estudo se inicia com um panorama completo do instituto da adoo, suas origens e seu desenvolvimento at os dias atuais. So ainda estudados os requisitos necessrios para que possa haver a concretizao da adoo, bem como suas conseqncias nos mbitos patrimonial e pessoal, terminando por verificar a anlise de sua funo.
10 Em seguida, passa-se a abordar uma viso geral da famlia, sua roupagem em alguns perodos histricos, seu conceito e espcies que podem ser encontradas de forma exemplificativa. No captulo seguinte, mergulha-se no mundo da homoafetividade, sendo apontada sua possvel origem e as vrias denominaes que j recebeu. No entanto, neste trabalho buscou-se no apenas permanecer no campo jurdico, mas ampliar a sua viso sobre o assunto por meio de outras cincias, a Psicologia e a Medicina. Analisou-se ainda, a unio dos homoafetivos no Brasil e em outros pases, alm das relaes patrimoniais entre eles estabelecida. Por fim, no ltimo captulo a questo central da pesquisa foi enfrentada. Iniciou-se com a apresentao da ocorrncia do fenmeno jurdico estudado em outros pases, para que fosse ento direcionado ao Brasil. No trabalho, algumas dvidas sero expostas pretendendo-se chegar a uma resposta, especialmente se seria possvel influncia na orientao sexual dos filhos, pelo fato de seus pais serem homossexuais, e devido convivncia; ser uma possvel soluo para menores abandonados a adoo, mesmo que os adotantes sejam homossexuais. Procuram-se, ainda, respostas para a possibilidade de haver alguma influncia nociva no desenvolvimento psicolgico do adotado por casais homoafetivos, se a famlia formada poderia ser reconhecida como uma entidade familiar frente ao instituto da adoo. Seria uma opo melhor preferir que crianas abandonadas que poderiam ser adotadas no o sejam, pelo fato da orientao sexual dos pais, deixando que cresam e aprendam a lidar sozinhas com o mundo? O trabalho baseou-se em estudos cientficos, uma grande parte proveniente da internet, pois no havia pesquisas cientficas realizadas e disponveis em territrio ptrio. Foi tambm embasado em obras doutrinrias, notcias veiculadas pela Mdia, jurisprudncias e outras informaes. Portanto, busca-se com este trabalho analisar o latente fato que emergiu na realidade brasileira, e de forma especfica aspectos que levam toda uma
11 sociedade a se questionar sobre sua conseqncia, principalmente para a criana e o adolescente, os maiores interessados na relao de adoo com adotantes homoafetivos.
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1 TEORIA GERAL DA ADOO
1.1 Consideraes Histricas
A adoo tratada neste trabalho tem suas origens na Antiguidade. Dentre as civilizaes antigas tem-se notcia da adoo entre os egpcios, hebreus, gregos e romanos. Ela foi criada com o escopo de propagar o culto dos antepassados, pois, uma vez que o casal no tivesse filhos no teria quem continuasse seu culto familiar, nem mesmo quem realizasse o seu funeral e cultuasse sua memria. Havia a crena de que os mortos protegiam os vivos. De acordo com Jason Albergaria (1996, p. 29), [...] o filho adotado continuava o culto do pai adotivo. Posteriormente a adoo vai ter funo de transmitir ao adotado o patrimnio do adotante. Assim, ao adotar um filho, assegurar-se-ia a continuidade do culto domstico e da prpria famlia. Era o filho indispensvel propagao do culto, j que a filha ao se casar renunciava ao culto de seu pai para reverenciar os antepassados do marido. No Cdigo de Hamurbi como se observa pela descrio de Arnaldo Rizzardo (1994, p. 831): [...] pargrafo n. 185: Se um awilum adotou uma criana desde o seu nascimento e a criou, essa criana adotada no poder ser reclamada. E no pargrafo n. 186: Se um awilum adotou uma criana e, depois que a adotou, ela continuou a reclamar por seu pai ou por sua me, essa criana adotada dever voltar casa de seu pai . A adoo era conhecida pelo nome de mrtu, e era dividida em trs modalidades: a adoo com instituio de herdeiro, a adoo sem instituio de herdeiro e por ltimo a adoo provisria. O pai natural s podia ento reivindicar seu filho em trs hipteses: caso o adotante tivesse ofcio e no tivesse o ensinado ao adotado, se o adotante
13 no tratasse o adotado como filho e por fim, se o adotando tivesse sido rejeitado em favor dos filhos biolgicos. Outra Lei, a de Man tambm permitia a prtica da adoo: [...] Aquelle a quem a natureza no deu filhos pde adoptar um, para que as cerimnias fnebres no cessem. (BEVILQUA, 1908, p. 474). Acontecia em ato solene, com um ritual prprio, no qual uma taa era preenchida com vinho, gua ou licor, que depois de apreciados eram derramados em glorificao divindade, e neste momento o filho era entregue ao adotante. Ademais, a pessoa a ser adotada deveria ser do sexo masculino; menino ou rapaz, pertencer mesma classe social da famlia adotante, conhecer os rituais religiosos, e trazer consigo as qualidades almejadas como imprescindveis de um filho ambicionadas pelos adotantes. O adotado no tinha mais obrigaes para com sua famlia originria. Se ao ingressar nova famlia, tivesse o adotante um filho legtimo, o adotivo s teria direito sexta parte da herana. Tem-se notcia tambm do instituto da adoo pelo nome de levirato, em meio ao povo hebreu em textos como os da Bblia, no qual Jac adotou Efraim e Manes, Moiss por Trmulus e Sara adotando os filhos de sua serva Agar, dentre outros. Com fundamento nos livros bblicos, pode-se inferir que tanto o pai como a me tinham o direito de adotar, e s ocorria entre os parentes. Ademais, a mulher que fosse estril e que tivesse conduzido sua serva ao leito conjugal de seu marido tambm poderia servir-se do instituto. Entretanto para que a adoo fosse concretizada era necessrio que certas formalidades fossem seguidas: a primeira baseava-se em uma cerimnia na qual a criana era colocada sobre os joelhos do adotante, no caso do adotante ser mulher, a criana era colocada contra o prprio peito dela. A segunda forma consistia em lanar sobre o adotado um manto cobrindo-o. No Egito, o instituto tambm era praticado, no qual jovens eram selecionados na Escola da Vida, com a finalidade de serem adotados pelo Fara, podendo no futuro ser seu sucessor. Na Grcia a palavra adotar era epi ta iera agein, j adoo tinha o nome de Tsis ou Ampasis, havendo uma distino tambm em relao escrita de filhos adotivos tesei nis e filhos naturais fisei nis.
14 Em Athenas o instituto era conhecido pelos nomes de poesis, eispoesis e tesis. A perpetuao do culto domstico era respeitada, pois o mximo infortnio era a extino da famlia. Desta forma a adoo era a forma mais vivel de perpetuar o culto familiar, imitando assim a natureza, adoption naturam imitatur, pois o que no se conseguia pelas vias naturais, filhos, era conseguido de forma dissimulada. Eram adotados tanto homens como mulheres, entretanto, a mulher no podia figurar como adotante. Cabia ao pater familias, que sempre deveria ser cidado, pois no era permitido queles que no o eram adotar ou serem adotados, atravs de ato solene, com a interveno de magistrado, exceto nos casos do ato ser praticado atravs de testamento. O instituto aqui visava a no extino do culto domstico daquela famlia e ocorria por meio de documentos chamados sigrafai teknotesion. A ingratido do adotado para com a famlia adotante era visto como uma causa de revogao do ato. O primeiro passo ao adotar era iniciar o adotado no culto domstico do adotante, aps isso se afirmava que o adotado in sacra transit, que passou ao culto de sua nova famlia. Ao assumir o culto da nova famlia, caso seu pai natural morresse, o adotado no tinha mais o direito de tomar providncias quanto ao funeral e enterro. Assim o vnculo com sua famlia natural estava quebrado, e havia apenas uma exceo para que ele pudesse voltar a famlia originria: deveria deixar um filho que tivesse gerado na famlia adotiva. Entretanto, nesse caso o vnculo com seu filho estaria rompido. J em Esparta, o instituto tambm era admitido, mas, no entanto s tinha validade se confirmado na presena do Rei. Todavia, Esparta era uma cidade grega que vivia basicamente da guerra e para a guerra. Assim os filhos ficavam com os pais at os sete anos, j que aps essa idade passava-se a guarda ao Estado, o que inutilizava o emprego da adoo. De acordo com Antnio Chaves (1966), tambm em Roma o pater familias no podia morrer sem deixar sucessor, algum que desse continuidade ao seu nome, evitasse a extino da famlia e mantivesse o culto familiar. Os mortos eram deuses familiares nos quais os vivos deveriam cultuar. No incio havia duas formas de adoo: a adoptio (datio in adoptionem) e a adrogatio (adrogao).
15 A adrogatio ou adrogao fazia parte do direito pblico, consistia na adoo de um sui juris, um pater familias e todos os seus descendentes, que estavam a ele subjugados. Era necessria a verificao se a realizao deste ato traria utilidade, benefcio ao adotado, o consentimento de ambas as partes, e caso aquele que estivesse sofrendo a adrogao fosse impbere, caberia o assentimento por parte dos seus parentes prximos ou tutor. Entretanto, a adrogatio s podia ser realizada com a participao da autoridade pblica, a interferncia de um pontfice e a aprovao do povo nos comcios (populi auctoritate). Fazia-se necessria a aprovao do povo, pois como na adrogao uma famlia inteira podia ser adotada, o culto domstico dos adotados ficaria prejudicado, seno extinto. A adrogao estava intimamente ligada aos comcios. Aqueles que no faziam parte dele, como os impberes, plebeus, mulheres, no podiam ser adrogados. Desta forma a adrogatio seguia algumas condies estabelecidas pelo pontfice, que eram: o adrogante tinha de ser um pater familias que no tivesse filhos do sexo masculino, o adrogado deveria dar seu consentimento e a adrogatio s podia acontecer em Roma, pois em outros lugares os comcios no se reuniam. Assim os efeitos desse instituto eram a absoro do adrogado e das pessoas que estavam submetidas a ele famlia do adrogante, e o direito de filho do adrogado em relao famlia do adrogante. Com o passar dos anos os alieni juris (aqueles sujeitos outra pessoa, no tendo personalidade jurdica, assim como patrimnio, no podiam exercer seus direitos em nome prprio) tiveram a possibilidade de serem adrogados, este instituto comeou ento a se disseminar pelas provncias, sendo por isso algumas condies suavizadas. O autor Slvio A. B. Meira (19--, p. 180) aponta as trs fases que a adrogao passou: a) Era realizada atravs de aprovao do pontfice e do povo, constituindo-se em assemblia por crias, com o adrogado e adrogante presentes. Em seguida eram feitas 3 perguntas: uma ao adrogante, outra ao adrogado e a ltima ao povo, visando adquirir o consentimento do povo e dos interessados. Essa modalidade de adoo tem a origem de seu nome na argio das questes acima mencionadas.
16 b) Na segunda fase houve uma mudana, ao invs dos comcios por crias (lugar no qual o senado romano se reunia), era necessria a presena de 30 lictores (oficiais que seguiam os magistrados romanos com um molho de varas e uma machadinha para as execues da justia), pois as crias no se reuniam de forma habitual, sendo o povo representado ento pelos lictores, sob o comando de um magistrado. c) Ocorria atravs de rescrito imperial (principali rescripto). A adoptio era uma adoo no qual, um alieni juris (aqueles que estivessem sob o ptrio poder), os que tinham renunciado publicamente ao seu culto familiar originrio, uma pessoa capaz, um emancipado ou at mesmo um pater familias eram adotados e passavam a integrar a famlia do adotante na qualidade de filho ou neto. Ela era um instituto do direito privado, pois no necessitava da interveno nem de pontficies nem do povo, j que no possibilitava que a famlia do adotado tambm ingressasse na do adotante como ocorria da adrogatio, evitando que uma famlia e seu culto desaparecessem. Conforme Antnio Chaves (1966) a adoo era composta por duas fases: na 1 ocorria por trs mancipatio sucessivas, na qual o pai extinguia seu ptrio poder, e em seguida por uma cessio in jure (que ocorria na presena de um pretor), na qual o pai natural cedia seu direito sobre o filho ao pai adotante. Na 2 fase era formada por apenas uma mancipatio seguida por uma cessio in jure. Era possvel realizar a adoo por testamento, adoptio per testamentum, mas, entretanto h grande divergncia entre os autores se esta seria uma nova modalidade de adoo ou uma espcie da adrogatio. Segundo Silvio Venosa (2006), para que ela se concretizasse era preciso a presena de algumas condies de validade, presentes tanto na adrogatio quanto na adoptio: idade mnima do adotante de 60 anos e ter 18 anos mais que o adotado, no ter filhos naturais e muito menos ilegtimos; uma vez que teria que legitim-los, e a adoo visava preencher a falta de filhos prprios; o consentimento dos dois pater familias antecedente a cerimnia, e por fim que esta fosse feita diante de autoridade competente, no caso, pelo pretor. Ainda que existissem regras, o imperador podia alter-las de acordo com sua vontade. Assim, Plnio, O Antigo adotou Plnio, O Moo, e outro caso curioso: Heliogabalo que na poca tinha 16 anos, adotou Alexandre Severo com apenas 12 anos.
17 Na poca em que Justiniano governava, a 1 fase foi eliminada, sendo a adoo realizada apenas pela cessio in juris. Ademais, formalidades, como realizar a adoptio perante autoridade competente, foram extintas. A adoo que ocorria apenas sendo necessrio o consentimento do pai natural e do adotante foi modificada por Justiniano, sendo a partir de ento imprescindvel o assentimento do filius familias (so os alieni juris, compreendendo todas as pessoas livres sob o poder do pater familias), atravs de declarao expressa ou pelo silncio que era entendido como no contradizer ao que os pais estavam acordando. Era ento, lavrado um termo, que posteriormente serviria de documento comprobatrio da adoo. A mulher no tinha autorizao de adotar, entretanto com o passar dos anos e das alteraes sofridas pelo instituto, a mulher pde adotar, at como conforto pela perda dos filhos devido s guerras. O imperador Leo III, O Isauriano, aproveitando-se da possibilidade da adoo por mulheres dada por Justiniano, a estendeu mulher virgem, sob o argumento de que desta forma elas poderiam manifestar seu afeto. De acordo com Silvio Meira (19--), na poca de Justiniano, duas formas de adoptio surgiram: a adoptio plena e a adoptio minus plena. Tanto em uma quanto em outra modalidade de adoptio o adotado conservava os direitos sucessrios da famlia natural. A adoptio minus plena era aquela em que o filho era entregue a um estranho, ou melhor, pessoa que no tinha qualquer relao de ascendncia com o adotado. Nesta modalidade, o adotado mesmo tendo sido dado em adoo matinha os direitos sucessrios na famlia natural, e ao mesmo tempo tinha direito herana do adotante. Essa espcie de adoo podia ser realizada pelas mulheres, uma vez que no gerava patria potestas o poder do pater, que abrangia assuntos religiosos, jurdico-polticos e econmicos exercido sobre seus dependentes, chamados de alieni juris. J a adoo plena ou adoptio plena, ocorria quando o adotante tivesse laos de ascendncia com o adotado e no mantivesse sobre ele o ptrio poder. Assim, o adotante adquiria a patria potestas. Esse tipo de adoo pode ser exemplificado pelo caso de um av adotar um neto que foi gerado aps a emancipao do pai.
18 Foi na poca do Imprio Bizantino que emergiu um novo intuito para a adoo: a sua realizao levando em conta o interesse do indivduo adotado. Na Idade Mdia a adoo caiu em desuso por fatores como: ser contrria aos eventuais direitos dos senhores sobre os feudos e pela Igreja Catlica considerar o instituto um obstculo, concorrente, rival ao matrimnio, instituio que influenciava o povo, j que havia uma preponderncia exacerbada do Direito Cannico neste perodo. A adoo no tinha nem a mesma forma e nem os mesmos efeitos que aquela praticada em Roma, era utilizada somente em ultima ratio, sobrevivendo apenas uma verso popular da adoptio minus plena. O adotado no tinha direito de herdar o ttulo nobilirquico, uma vez que ele s era transmitido jus sanguinis e por permisso real, sendo imprescindvel o consentimento do Prncipe para que houvesse a transmisso do ttulo ao adotado. Era permitido queles que no tinham filhos do prprio sangue, satisfazendo o sentimento de paternidade e proteo alm de tornar vlido o critrio da imitao da natureza. A adoo no foi sistematizada na legislao cannica, pois era pouco tolerada, mas em contrapartida era utilizada pela Igreja Catlica como um meio de acesso de bens. Entre os povos germnicos a adoo era chamada de Wahlsindschaft e tinha finalidade diversa: ela pretendia perpetuar o chefe da famlia, com o escopo de prosseguir com as campanhas empreendidas pelo pai adotivo, uma vez que esse era um povo essencialmente guerreiro. Assim a adoo se realizava pelas armas e para as armas. O ritual realizado pelos germnicos para simbolizar a adoo relatado por Antnio Chaves (1966, p. 37):
O adotado, desprovido de sua roupa, apresentava-se perante o adotante, que o fazia entrar sob sua camisa, e apoiava-o, abraando-o, ao seu peito nu. Imediatamente o adotado era vestido das roupas de guerreiro e se lhe entregavam as armas pertencentes ao adotante, em cerimnia realizada perante uma assemblia.
Alm disso, o adotado deveria apresentar os requisitos considerados valorosos pelo adotante na guerra. A adoo em meio ao povo germnico no significava um impedimento ao matrimnio, como ocorria em Roma no perodo da
19 Idade Mdia, e o adotado por um germano no tinha direito sua herana automaticamente, no acompanhava a adoo, diferente de Roma. Em meio aos germnicos, para que pudesse ocorrer a transmisso de bens ao adotado era preciso que o adotante o fizesse por ato entre vivos ou como ltima vontade. A adoo podia ser realizada: a-) per festucam, atravs de uma adoo normal, b-) per hastam - pela lana tratando-se de ato poltico, c-) per palium et indusium sob a camisa e o manto, que foi realizada at o sculo XI e finalmente pelo corte do cabelo ou da barba, no qual o pai fazia isso a seu filho. Portanto, a adoo entre os germnicos tinha aplicao apenas para a transmisso do nome do adotante ao adotado, suas armas e seu poder pblico. Entretanto com o passar do tempo a adoo foi utilizada para substituir o testamento, onde aquele que quisesse dispor de seus bens a utilizava por meio da interveno do povo e parentes. Faziam uso deste instituto somente aqueles que no tivessem filhos, caso tivessem era necessria a anuncia de todos eles. Assim qualquer pessoa poderia ser adotada, como por exemplo: um estranho, parente, o prprio cnjuge, visto que a adoo tinha a natureza de pacto hereditrio. Entre os francos, segundo Antnio Chaves (1966) a adoo era realizada atravs de uma cerimnia na qual participava a assemblia do povo e se exigia que fossem preenchidos alguns requisitos: o adotante no poderia ter filhos, deveria ser do sexo masculino e realizar a transmisso de sua fortuna a um donatrio ou herdeiro, que era beneficiado da mesma forma que um filho legtimo. Nos primrdios da adoo, surgiram vrias formas, provenientes de tradies romanas, que era feitas por meio de acordos escritos, alm de exigir que o adotante fosse homem e no tivesse filhos. Dentre estas formas, havia uma um tanto peculiar, era a afiliao, que ao contrrio da adoo, supunha que o adotante tivesse filhos legtimos. A afiliao apresentava duas modalidades: a primeira ocorria quando dois vivos se casavam, e um deles ou ambos tivessem filhos provenientes do casamento anterior. Os filhos desse casamento a priori ingressavam neste novo matrimnio com os mesmos direitos daqueles sobrevindos nova unio. J a segunda modalidade ocorria quando um irmo e uma irm se casavam respectivamente com uma irm e um irmo, no qual havia uma renncia de
20 direitos em favor do outro de forma mtua, tendo como conseqncia o gozo dos mesmos direitos dos filhos nas duas famlias. Entretanto, devido ao sistema feudal, a adoo foi tida como nociva aos eventuais direitos dos senhores sobre os feudos. A Frana no praticava a adoo propriamente dita antes da Revoluo de 1789. J entre os longobardos o instituto era conhecido pelo nome de gairethinx, realizado de forma pblica, na presena do povo em armas, dando origem ao nome adoptio per armam. Em meio aos visigodos no havia sistematizao em suas leis que discorresse sobre a adoo de forma efetiva. Um tipo de adoo muito popular entre eles era a perfiliao, tambm chamada de adfiliatio. A perfiliao ou perfiliatio era uma espcie de adoo com forte carter patrimonial, na qual um indivduo era tido como filho de outrem, gerando transferncia de bens. Ocorria de forma pblica criando relaes familiares e patrimoniais. Ela poderia acontecer por uma doao inter vivos, sobre coisa ou parte certa da herana, ou tambm por causa mortis, por vezes sendo utilizada a expresso profiliationem vel testamentum. Tanto as mulheres quanto os homens podiam ceder, mas no caso especfico das mulheres, era necessria a autorizao do Rei. Eram proibidos de utilizar a perfiliao os padres, mas permitidos em pessoas coletivas como mosteiros etc.. Na Idade Moderna a adoo apareceu em alguns ordenamentos: em 1683 na Dinamarca no Cdigo promulgado por Christian V, na Alemanha no projeto do Cdigo Prussiano, chamado tambm de Cdigo de Frederico, no Codex de Maximilianus da Bavaria de 1756. Todas essas compilaes exigiam o contrato por escrito, que deveria ser submetido ao julgamento do tribunal. Ademais, era necessria a comprovao de vantagem para o adotado, diferena de idade, no qual o adotante deveria ter 50 (cinqenta) anos no mnimo. Direitos sucessrios e a irrevogabilidade da adoo estavam compreendidos nestas legislaes. As legislaes mencionadas influenciaram o Cdigo de Napoleo, este por sua vez compreendia quatro espcies de adoo: adoo ordinria, que em linhas gerais permitia as pessoas com mais de 50 (cinqenta) anos, sem filhos e com diferena de mais de 15 (quinze) anos do indivduo a ser adotado, antevia a alterao do nome do adotado, e possibilitava a ele ser herdeiro do adotante. Entretanto, apesar de ser um contrato, deveria sofrer homologao judicial. A segunda espcie de adoo era a remuneratria, que ocorria na hiptese de ter sido
21 o adotante salvo por algum. Assim, o salvador poderia adotar a pessoa que tinha salvado. No entanto, esse tipo de adoo era irrevogvel. A terceira espcie era a testamentria, permitida ao tutor aps cinco anos de tutela. A ltima espcie era a oficiosa, consistindo em uma adoo provisria em favor dos menores. Em Portugal, o instituto da adoo no se desenvolveu de forma regular e completa. Era a adoo tratada em pequenas passagens das Ordenaes Afonsinas, do Reino (Manuelinas) e Filipinas. A adoo foi recepcionada no direito portugus com o nome de perfilhamento, que era formada pela adoptio e pela adrogatio do direito romano. Assim o perfilhamento abrangia toda declarao do pai com o intuito de reconhecer a paternidade em benefcio do filho adotivo. Era o ato que se constitua no ingresso de uma pessoa, que tinha outro pai biolgico, sendo aquele emancipado ou no, estando sob o poder do pai ou sendo um sui juris (aqueles que exerciam por si prprios os seus direitos e podendo ter outras pessoas sob seu poder, pois eram donos de si mesmos e de seu patrimnio). O instituto da adoo era, unicamente, utilizado com o fim de dar legitimao aos filhos havidos fora do casamento, para que estes pudessem suceder a bens, honras etc. Entretanto, para que a adoo fosse vlida, fazia-se necessria a sua ratificao pelo Prncipe, o nico que tinha poder suficiente para conceder benefcios que a lei no permitia ou oferecia. Com o passar do tempo, restou uma nica modalidade de adoo, aquela que resultava da ratificao do Prncipe, emitida pela Mesa de Desembargo do Pao, Tribunal de Graa e de Justia, estes da maior graduao e autoridade. Contudo, s ocorria mediante petio feita pelo interessado, na qual deveria ele mostrar de forma clara os efeitos pretendidos pela adoo. Em seguida o Tribunal analisava as informaes que havia solicitado, e sendo aceita, era ento expedida uma carta que dava validade a adoo. Segundo Antnio Chaves (1966), o direito portugus apresentava diferenas relevantes em relao ao direito romano: no podia o pai adotante adquirir o ptrio poder enquanto o pai natural no o tivesse perdido, o que ao contrrio no direito romano em que, o ptrio poder era uma conseqncia da adoo. Em relao sucesso, que para os romanos era outro efeito do instituto,
22 para os portugueses s poderia ocorrer desde que a ordem de sucesso anterior fosse anulada, o que s podia ser feito pelo Prncipe. Conclui-se que, o direito portugus antigo tratava da adoo apenas como um ttulo de filiao, no qual atribua o direito de filiao sendo dispensada qualquer prova exigida para pedir alimentos, por exemplo. O Prncipe era o nico que podia quebrar qualquer exigncia feita pela lei, dando benefcios extras para o interessado, caso ele entendesse ser devido. A adoo no foi recepcionada pelo Cdigo Civil portugus de 1867, mas foi reintegrada pelo Cdigo Civil de 1966, nas formas de adoo plena e adoo restrita.
1.2 Conceito e Natureza Jurdica
fato que o conceito e a natureza jurdica da adoo variam de acordo com a poca e os costumes de um povo. Entretanto a forma de escrever o nome deste instituto praticamente igual em algumas lnguas: adoptio em latim; adozione, em italiano; adoption, em francs; adopcin, em espanhol; adoption, Annahme, em alemo e adoption em ingls. No direito Romano so encontrados os seguintes conceitos de acordo com Dirceu Rodrigues(1995) apud Eunice Granato (2003, p. 23):
adoptio est actus solemnis quo in loco filii vel nepotis adscicitur qui natura talis non est, que significa a adoo o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem pela natureza no . J para Ccero, adotar era pedir religio e lei aquilo que da natureza no se poderia obter. (Pro Domo, 13, 14).
No direito ptrio o conceito de adoo bastante variado, e segue os conceitos de alguns doutrinadores: Pontes de Miranda (2001, p. 217), Adoo o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relao fictcia de paternidade e filiao; Orlando Gomes (2002, p. 370), Adoo vem a ser o ato jurdico pelo qual se estabelece, independentemente de procriao, o vnculo da
23 filiao. Trata-se de fico legal, que permite a constituio, entre duas pessoas, do lao de parentesco do 1 grau em linha reta. Para Maria Helena Diniz (2002, p. 423):
Adoo vem a ser o ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece, independentemente de qualquer relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia na condio de filho, pessoa que, geralmente, lhe estranha.
Cabe aqui ressaltar uma observao de Eunice Granato (2003, p. 25):
bem verdade que esses conceitos so adequados concepo de adoo do Cdigo Civil de 1916 e de leis posteriores que regularam este instituto. A adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente tem maior abrangncia, indicadora de finalidade voltada para os interesses do adotando.
Por fim, para Maria Berenice Dias (2007, p. 426): A adoo um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia est condicionada chancela judicial. Cria um vnculo jurdico de paternidade-maternidade-filiao entre pessoas estranhas, anlogo ao que resulta da filiao biolgica. Assim, a adoo tem modernamente outra finalidade: proporcionar criana um ambiente familiar, que seja benfico ao seu desenvolvimento tanto educativo, psicolgico quanto afetivo, destinada quelas que por algum motivo no tenham mais sua estrutura familiar originria. No tocante natureza jurdica da adoo, no h um consenso entre a doutrina nacional. Entre os muitos entendimentos dos doutrinadores quanto a esta questo se sobressaem os que fundamentam a adoo como: ato solene, outros como um contrato, outros ainda como uma instituio de ordem pblica e por fim, um ltimo posicionamento entendendo ser ela mista ou hbrida (mistura de contrato e instituto de ordem pblica). So defensores da corrente contratualista, que de acordo com Antnio Chaves (1995) so a maioria da doutrina nacional e estrangeira: Curt Egon Reichert, Eduardo Espnola, Euvaldo Luz, Gomes de Castro, Viveiros de Castro, Baudry-
24 Lacantinerie, Colin e Capitant, F. Laurent, Grman Gambn Alix, Heinrich Lehmann, Louis Josserand, Marcel Vismard, Pasquale Fiore, Planiol, Surville e Arthuys, Thophile Huc, Zachariae, Mourlon, Degni e Astolphi, entre outros. Eles consideram a adoo como ato de vontade, na qual se faz necessria a manifestao de ambas as partes interessadas, tendo como conseqncia dessa bilateralidade o contrato como responsvel pelos efeitos jurdicos desse instituto. Esta a posio da doutrina mais antiga, onde o que tem maior valor a vontade das partes, o que, no entanto no mais prevalece, uma vez que a adoo assim como no casamento deve seguir os ritos legais, no possibilitando as partes negociarem clusulas, condies. Ademais, cumpre salientar a observao feita por Orlando Gomes (2002) que afirma no ser a simples presena do consentimento das partes, requisito absoluto para a verificao da ocorrncia de um contrato. J um entendimento solitrio, que, no entanto, vale lembrar o de Clvis Bevilcqua (1908), defende ser a adoo um ato solene, no qual se requer o consentimento do adotando ou de seu representante legal. Outra grande corrente a dos institucionalistas, que tem como defensores: Antnio Chaves, Christensen, Coll e Estivill, De Ruggiero, Ferdinando Salvi Saravia, Arnoldo Wald, Puig Pena, Hauriou, Zanobini, Cicu, Trabucchi, Santoro, Passarelli. Em Roma, esse era o posicionamento aceito. Esta corrente defende que a adoo um instituto de ordem pblica, no qual o Estado apresenta profundo interesse, originado da realidade social, sendo assim no criado pela lei, mas apenas regulamentado pelo direito positivado, uma vez que j existia no mundo real. Todavia, esta doutrina se mostra extremamente estadista ao desconsiderar a importncia da vontade das partes. Surge ento uma corrente que tenta conciliar tanto o carter privado quanto o pblico da adoo. Essa corrente foi denominada de hbrida ou mista. So seus defensores: Caio Mrio da Silva Pereira (2004), Eunice Granato (2003), Valdir Sznick (1999) e Maria Berenice Dias (2007). Essa ltima corrente afirma ser a adoo hbrida ou mista uma vez que ela tem base tanto contratual, quanto institucional, apresentando elementos de direito pblico (o procedimento judicial e respectiva sentena) e elementos de direito
25 privado (consentimento), sendo ambos responsveis por sua constituio. Portanto, seria apenas de natureza contratual se as partes pudessem determinar condies, e de natureza institucional apenas se o direito ptrio regulamentasse rigidamente condies que no pudessem ser alteradas. A ltima corrente mencionada a adotada neste trabalho, uma vez que, entende-se que a adoo exige o acordo de vontades e o atendimento a certas formalidades legais, e sua apreciao por parte do magistrado.
1.3 Adoo na Legislao Brasileira
A adoo teve seu ingresso em nosso pas por meio das Ordenaes do Reino (Portugal), mantendo as mesmas caractersticas do direito portugus, que s saram de cena com a entrada do Cdigo Civil de 1916. Parafraseando Eunice Granato (2003, p. 43), a adoo foi regulada por uma lei pela primeira vez em 22 de setembro de 1828, na qual transferia da Mesa do Desembargo do Pao para os juzes de primeira instncia a competncia para expedir a carta de perfilhamento. Mas a adoo foi efetivamente sistematizada com o Cdigo Civil de 1916, que apresentava a adoo em sua parte especial, Livro I (direito de famlia), Ttulo V, Captulo V, em dez artigos (368 a 378). O instituto apresentava aqui algumas exigncias: ter o adotante mais de 50 (cinqenta) anos, no ter filhos legtimos ou legitimados, diferena de 18 (dezoito) anos entre adotante e adotado, ser realizado por escritura pblica. Em relao aos vnculos com a famlia natural, os direitos e deveres no eram extintos com a adoo, s havendo a transferncia do ptrio poder ao adotante. Assim, o adotante que no tivesse filhos consangneos transmitia sua herana ao adotado, que tambm era herdeiro de seu pai natural. No entanto, o pai adotivo s herdava caso o pai natural no existisse. Ressalta-se que o vnculo da adoo s existia entre adotante e adotado. A adoo era ainda revogvel: por vontade do adotado, quando este se tornasse capaz, no ano imediato que a
26 menoridade cessasse. Ela podia ainda ser dissolvida nos casos de desero e quando o adotado praticasse qualquer ato que justificasse, por exemplo, injrias graves, ofensas fsicas etc. Em seguida, a lei 3.133 de 1957 trouxe significantes alteraes ao Cdigo Civil de 1916: reduziu a idade mnina de 50 (cinqenta) para 30 (trinta) anos de idade; os casais s poderiam adotar depois de um perodo de 5 (cinco) anos de matrimnio; eliminou a exigncia de no ter o adotante filhos legtimos ou legitimados; reduziu a diferena de idade entre adotante e adotado de 18 (dezoito) para 16 (dezesseis) anos. Passou ainda a exigir o explcito consentimento do adotando e do seu representante legal no caso de ser menor ou incapaz; excluiu a regra que no permitia a produo de efeitos sucessrios se o filho tivesse sido concebido no momento da adoo, substituindo-a pelo princpio de que caso o adotante tivesse filhos legtimos, reconhecidos, a relao de adoo no incluiria a de sucesso hereditria. Alm das modificaes j mencionadas, essa lei trouxe outra que se destaca: o direito do adotado poder incluir ao nome dos pais naturais os do adotante, ou se assim preferisse, usar apenas os do adotante, eliminando os dos pais naturais. Posteriormente, a lei 4.655 de 1965 trouxe a legitimao adotiva, na qual s podia ser concedida: quando o menor tivesse at 7 (sete) anos de idade; fosse abandonado, ou abandonado e no reclamado por qualquer parente por mais de 1 (um) ano, ou cujos pais tivessem sido destitudos do ptrio poder, e por fim na hiptese do filho ter sido reconhecido apenas pela me e esta no tivesse condies de prover sua criao (art.1). Nesse mesmo artigo, em seu 1, era permitida a legitimao adotiva ao menor com mais de 7 (sete) anos, se este j estivesse sob a guarda dos legitimantes poca em que tivesse completado essa idade. Havia a exigncia de um perodo de 3 (trs) anos de guarda do menor pelos interessados, para que ento pudesse ser deferida a legitimao (art.1, 2). Essa lei manteve alguns requisitos da lei anterior: idade de 30 (trinta) anos e perodo de 5 (cinco) anos de matrimnio. Entretanto, s ocorria caso fosse provada a esterilidade de um dos cnjuges, por
27 meio de percia mdica, e a estabilidade conjugal (art.2, pargrafo nico). No caput do artigo 2, determinava a exigncia da no existncia de filhos legtimos, legitimados ou naturais reconhecidos. Excepcionalmente era permitido aos vivos adotarem, desde que tivessem mais de 35 (trinta e cinco) anos de idade e ficasse comprovado que o menor estivesse integrado em seu lar, onde estivesse vivendo por mais de 5 (cinco) anos (art.3). Aos cnjuges desquitados tambm era permitido a legitimao adotiva, desde que tivesse comeado a guarda do menor no perodo de prova, na constncia do matrimnio, e estivessem ajustados sobre a guarda, visitas e penso (art.4). A legitimao adotiva era irrevogvel, mesmo que os adotantes viessem a ter filhos legtimos, situao em que os adotivos eram equiparados aos naturais, tendo os mesmos direitos e deveres (art.7). Inovando as leis anteriores, nesta havia o rompimento de vnculo com a famlia de origem, presente no art.9 2, sendo possvel que a legitimao adotiva fosse estendida famlia dos legitimantes, situao na qual os seus ascendentes deveriam ter aderido adoo. Ao menor foi tambm concedida a possibilidade de receber o nome dos adotantes e, alm disso, podiam modificar o seu prenome (art.10). De acordo com Eunice Granato (2003, p.47): A legitimao adotiva foi precursora da Adoo Plena, depois consagrada pelo Cdigo de Menores. Seguindo a evoluo da adoo no Brasil, a lei 6.697 de 1979 instituiu o Cdigo de Menores, que trouxe consigo a adoo plena, em substituio legitimao adotiva, que foi expressamente revogada e tambm admitiu a adoo simples presente no Cdigo Civil. O Cdigo de Menores era destinado proteo de menores que se encontrassem nas situaes do art.2 1 desta lei. Assim, aqueles que estivessem em
1 Art. 2. Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o menor: I privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las; II vtima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel; III em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; b) explorao em atividade contrria aos bons costumes; IV privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI autor de infrao penal.
28 situao regular poderiam ser adotados por meio do Cdigo Civil. Ademais, havia o rompimento dos vnculos do adotado com sua famlia biolgica, que ingressava na famlia do adotante como se filho legtimo fosse. Era autorizada ainda, a mudana dos apelidos de famlia, no qual o assento de registro de nascimento era cancelado, atravs de mandado judicial, sendo feito outro registro, desta vez constando os nomes dos adotantes bem como de seus ascendentes, sendo possvel tambm a troca do prenome do adotado. Em relao ao adotante, permaneceu a idade mnima de 30 (trinta) anos para pelo menos um dos cnjuges e o decurso de 5 (cinco) anos, que no entanto poderia ser desconsiderado caso um dos cnjuges fosse estril e desde que provada a estabilidade do casamento. Houve uma diminuio do perodo do estgio de convivncia para 1 (um) ano, e de 3 (trs) anos para vivos, no caso de ter sido iniciado esse estgio antes da morte do outro cnjuge. A adoo aqui era irrevogvel, e a discriminao no tocante a sucesso foi eliminada, uma vez que filhos adotivos e legtimos tinham agora os mesmos direitos. Havia grande diferena entre os dois tipos de adoo que passaram ento a coexistir: na adoo simples, regulada pelo Cdigo Civil, o parentesco civil se restringia apenas entre adotante e adotado, sendo sempre notvel a maneira com a qual foi constitudo este vnculo, era revogvel pela vontade acordada das partes e, alm disso, no era capaz de extinguir os direitos e deveres do filho adotivo em relao aos seus pais naturais. J na adoo plena; como j explicitado; havia o rompimento dos laos com a famlia natural a partir do momento em que o adotado ingressasse na famlia do adotante, havendo ainda a possibilidade da alterao do assento de nascimento, fazendo constar o nome de pais e avs adotivos, sendo apagado qualquer resqucio de sua origem biolgica. Com a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, foram eliminadas as distines que estavam sendo cometidas entre filhos adotivos e naturais, sendo ento ambos equiparados, de acordo com o art.227 6 2 .
2 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
29 A prxima lei a entrar em vigor foi o Estatuto da Criana e do Adolescente, lei 8.069 de 1990 que, no entanto, ser tratada com maior profundidade no subcaptulo seguinte. A ltima lei a entrar em vigor que trata tambm da adoo, foi o Cdigo Civil de 2002, nos arts.1.618 a 1.629. Ela manteve muitas das disposies j trazidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, e trouxe algumas novas. Assim, houve uma grande dvida quanto a aplicabilidade do ECA, j que o Cdigo Civil novo entrara em vigor, sendo uma legislao recente e posterior ao ECA. A maioria da doutrina nacional, bem como a jurisprudncia, entende que aplicvel o ECA na adoo de crianas e adolescentes, sendo o Cdigo Civil aplicado supletivamente, no que for compatvel com o Estatuto e complementando naquilo em que ele for omisso, neste sentido a desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias (2007, p. 428):
E, entre a legislao especfica e as disposies da lei mais geral, mister reconhecer a prevalncia das regras especiais, pois estas atendem, de forma criteriosa, ao melhor interesse de quem necessita de proteo integral. Portanto, em se tratando de adoo de crianas e adolescentes, persistem os direitos assegurados pelo ECA, aplicando-se supletivamente o Cdigo Civil, quando no houver incompatibilidade com a lei especial.
A primeira grande alterao trazida pelo Novo Cdigo Civil, foi a reduo da maioridade civil, que de 21 (vinte e um) anos passou a 18 (dezoito), conforme art.1.618 3 , que como conseqncia revogou de forma parcial o art.42 do Estatuto 4 . O Cdigo acrescentou tambm o art.1.624 5 , no qual o consentimento do
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. 3 Art. 1.618. S a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Pargrafo nico. A adoo por ambos os cnjuges ou companheiros poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia. 4 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. 1 No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando. 2 A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia. 3 O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
30 representante legal do menor dispensado, caso este se trate de infante exposto, seus pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos ou destitudos do poder familiar, sem nomeao de um tutor, ou seja, rfo no reclamado por qualquer parente por mais de 1 (um) ano. No entanto, a novidade trazida pelo CC que mais gerou discusses foi o art.1.621, 2 6 , que dispe sobre a possibilidade de revogao do consentimento dos pais ou responsvel em relao adoo at a publicao da sentena constitutiva da adoo. Dentre os doutrinadores que concordam com esta disposio est a professora Maria Helena Diniz (2002, p. 420):
Isto assim porque, como logo mais veremos, a adoo produz efeitos de ordem pessoal e patrimonial, criando direitos e obrigaes recprocas; da exigir a lei a anuncia do adotado ou de quem o representa, uma vez que ningum pode passar a ser filho de outrem sem o querer. E, alm disso, apenas ser admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando (CC, art.1.625), visto que no h adoo intuitu personae, pois o juiz quem ter o poder-dever de optar pela famlia substitutiva adequada e no os pais da criana a ser adotada, e muito menos os adotantes. O Poder Judicirio que analisar a convenincia ou no, para o adotando, e os motivos em que se funda a pretenso dos adotantes, ouvindo, sempre que possvel, o adotando, levando em conta o parecer do Ministrio Pblico.
J dentre os doutrinadores que no concordam com a disposio j mencionada est Arnaldo Rizzardo (1994, p. 541):
Deve-se atentar ao melhor interesse do adotando, sob pena de a possibilidade de revogao do consentimento por parte dos genitores gerar insegurana tanto aos pretendentes adoo, como ao adotado, at
4 Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal. 5 A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena. 5 Art. 1.624. No h necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destitudos do poder familiar, sem nomeao de tutor; ou de rfo no reclamado por qualquer parente, por mais de um ano. 6 Art. 1.621. A adoo depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordncia deste, se contar mais de doze anos. 1 o O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar. 2 o O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da sentena constitutiva da adoo.
31 porque, muitas vezes, este j se encontra na guarda dos candidatos adoo.
Assim, segue-se aqui o posicionamento de Arnaldo Rizzardo (1994), por ser considerado mais coerente, trazer menos danos criana, uma vez que se esta estava sendo submetida um processo de adoo, o que se pode inferir que seus pais biolgicos no desempenhavam suas funes paternais de forma correta.
1.4 Adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente
O Estatuto da Criana e do Adolescente entrou em vigor, aparentemente em harmonia com a Constituio Federal. Alm das disposies mantidas da CF, no tocante atribuir as mesmas condies de filho legtimo ao adotado, no art.227, 6 2 , e copiado pelo ECA, tendo os mesmos direitos inclusive sucessrios, art.41, caput 7 , rompendo qualquer vnculo com a famlia biolgica, mesmo que ocorra a morte dos adotante, art.49 8 , permanecendo apenas os impedimentos quanto o matrimnio. Para reafirmar o fim da diferenciao entre filhos biolgicos e adotivos o Estatuto trouxe ainda no art.5 9 a vedao de qualquer tipo de discriminao decorrente da origem da filiao. O ECA determinou ainda: - a adoo por um dos cnjuges/concubinos do filho do outro, art.41, 1; -a possibilidade dos maiores de 18 (dezoito) anos adotarem independente de seu estado civil, art.42;
7 Art. 41. A adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. 1 Se um dos cnjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. 2 recproco o direito sucessrio entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais at o 4 grau, observada a ordem de vocao hereditria. 8 Art. 49. A morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais. 9 Art. 5 Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.
32 - o lapso temporal de 16 (dezesseis) anos de idade entre adotado e adotante, art.42, 3; - a adoo por ambos os cnjuges ou concubinos, desde que um deles tenha 18 (dezoito) anos completos e haja a comprovao de estabilidade familiar, art.42, 2; - os divorciados e separados podero adotar conjuntamente, desde que haja consenso sobre a guarda e o regime de visitas, e que o estgio de convivncia tenha se iniciado durante a sociedade conjugal, art.42, 4; - deferimento da adoo ao adotante que aps manifestao de vontade inequvoca vier a falecer no curso do procedimento, antes de proferida a sentena, art.42, 5; - a produo de efeitos da adoo somente aps o trnsito em julgado da sentena, exceto quando o adotante falecer, situao disposta no art.42, 5, caso em que haver a retroatividade dos efeitos data do bito, art.47, 6; - proibiu a adoo por irmos e ascendentes do adotando, art.42, 1; - o deferimento da adoo quando esta se fundar em motivos legtimos e apresentar vantagens reais para o adotando, art.43; - a impossibilidade do tutor/curador adotar o tutelado/curatelado enquanto no der conta da sua administrao e saldar seu valor, art.44; - a necessidade do consentimento dos pais ou representante legal do adotado, art.45; - a dispensa do consentimento dos pais quando estes forem desconhecidos ou destitudos do ptrio poder, art.45, 1; - quando o adotando for maior de 12 (doze) anos ser tambm necessrio o seu consentimento, art.45, 2;
33 - a precedncia de um estgio de convivncia para que possa ocorrer a adoo, no prazo que a autoridade fixar, de acordo com cada caso concreto, art.46; - o estgio poder ser dispensado se o adotado no tiver mais que 1 (um) ano de idade, ou no caso do adotado que j esteja em companhia do adotante durante tempo suficiente que possibilite a avaliao da convenincia da constituio da relao adotiva, qualquer que seja sua idade, art.46, 1; - a adoo constituda por sentena judicial que ser inscrita no registro civil, por meio de mandado do qual no ser fornecida certido, art.47, caput; - a adoo torna-se irrevogvel, uma vez que ocorra o trnsito em julgado da sentena constitutiva da adoo, art.47, 6 e art.48; - a sentena que proferir a adoo conceder ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste a modificao do prenome daquele, art.47, 5.
1.5 Requisitos
Para a melhor proteo do menor, adota-se aqui a aplicao do ECA, e de forma subsidiria, as disposies do Cdigo Civil. Para que a adoo possa ser discutida como vivel so necessrios alguns requisitos. O requisito talvez mais importante aquele de ordem subjetiva, a vontade dos interessados em adotar, a fim de proporcionar um lar, carinho, dedicao e os demais cuidados que uma criana/adolescente necessitam. O adotando deve ter no mximo 18 (dezoito) anos na data do pedido, sendo possvel uma exceo quando ele j estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes, podendo ser feito o pedido de adoo depois desta idade, segundo o
34 art.40 do ECA 10 . Se o pedido for feito aps o adotando completar 18 (dezoito) anos, as regras a serem seguidas so as do Cdigo Civil, sendo aplicado excepcionalmente as disposies do ECA aos adotandos entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um), art.2, pargrafo nico 11 . Quando o adotando for maior de 12 (doze) anos, ser necessrio que ele d seu consentimento, segundo o art.45, 2 do ECA 12 e art.1.621, ltima parte 6 . tambm necessrio o consentimento dos pais naturais, que ser dispensado no caso de destituio do poder familiar ou se aqueles forem desconhecidos, art.45 e 1 12 e art.1.624 do CC 5 . Entretanto, faz-se importante ressaltar a observao de Eunice Granato (2003, p. 78):
De fato, se os pais no concordam com a adoo, mas, ao mesmo tempo no cumprem com o seu dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, podero ter o poder familiar cassado, em procedimento contraditrio e, ento, se dispensar o seu consentimento, nos exatos termos do 1 do art.45. muito importante que se reafirme: pais que no cumprem o dever, perdem o seu direito.
Contudo, o consentimento dos pais ou representante legal do adotando poder ser revogado, ou melhor, podero arrepender-se at a publicao da sentena constitutiva da adoo, 2 do art.1.621 do CC 6 . O Cdigo Civil de 2002 trouxe alteraes e dentre elas a diminuio da maioridade civil, que dos 21 (vinte e um) passou aos 18 (dezoito) anos, art.5 caput do CC 13 . Assim, o ECA que seguia as regulamentaes sobre a maioridade civil baseado no Cdigo Civil de 1916, com o advento do Cdigo Civil de 2002, teve seu
10 Art. 40. O adotando deve contar com, no mximo, dezoito anos data do pedido, salvo se j estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. 11 Art.2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. 12 Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. 1. O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do ptrio poder. 2. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, ser tambm necessrio o seu consentimento. 13 Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
35 art.42 derrogado, devendo ser considerada a idade de 18 (dezoito) anos, para que um indivduo possa configurar como adotante 4 . Caso a adoo seja feita por um casal, a idade para adotar exigida de apenas um deles, mas, no entanto dever ser comprovada a estabilidade da famlia, pargrafo nico do art.1.618 do CC 3 . Em seguida, o art.42 em seu 3 4 determina que deve haver uma diferena de idade de 16 anos entre adotante e adotado, o que tambm dispe o art.1.619 do CC 14 . Parafraseando Eunice Granato (2003), essa determinao de diferena de idade entre adotante e adotado originada no intuito de tornar a adoo semelhante paternidade natural, sendo um exemplo dessa afirmao o fato de nossa legislao permitir que indivduos que tenham 16 (dezesseis) anos se casem, e conseqentemente possam ser mes e pais, conforme art.1.517 do CC 15 . Entretanto h julgados no sentido da flexibilizao deste requisito, em virtude do interesse do menor:
APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ADOO. ADOTANTE QUE CONVIVE COM A ADOTANDA DESDE O SEU NASCIMENTO, POR VIVER EM UNIO ESTVEL COM A ME DESTA H DEZ ANOS, TRATANDO A CRIANA COMO SE FILHA SUA FOSSE, SUPRINDO-LHE AS NECESSIDADES MATERIAIS E EMOCIONAIS. DIFERENA DE IDADE DE QUINZE ANOS E CINCO MESES. OBSERVNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA. REQUISITO LEGAL QUE NO PODE SE SOBREPOR AO BEM-ESTAR DA MENOR, MORMENTE QUANDO A AO DE ADOO TRATA-SE DE MERA FORMALIZAO DE SITUAO FTICA J SOLIDIFICADA. SENTENA DESCONSTITUDA. RECURSO PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70021207733, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 26/09/2007).
Apelao cvel. Pedido de autorizao de adoo de maior pela esposa do pai biolgico, indeferido por haver 15 anos e 8 meses de diferena de idade. Situao de fato, de convivncia desde os 4 anos de idade do adotando, hoje com 24 anos. Vnculo afetivo de maternidade constatado. Pareceres favorveis do Ministrio Pblico. Aplicao do art. 226 da CF, do art. 5. da LICC de 1916 e do art. 6. do ECA, com o fim de se preservar a relao familiar constituda. Comprovado que o pedido no tem fins escusos e aplicando-se por analogia e equidade o art. 214 do Cdigo Civil de 1916, disposio mantida no 1.520 do novo Cdigo Civil, o pedido merece procedncia. Recurso conhecido e provido. (2002.001.21143 - APELACAO CIVEL - DES. NANCI MAHFUZ - Julgamento: 18/03/2003 - OITAVA CAMARA CIVEL, Tribunal de Justia do Rio de Janeiro).
14 Art. 1.619. O adotante h de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado. 15 Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil.
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O Estatuto prev ainda a realizao de um estgio de convivncia entre adotante e adotado, possibilitando a adaptao de ambos, alm de evitar adoes precipitadas. Esse estgio est previsto no art.46 e seus pargrafos 16 , que ser tratado de forma mais profunda no tpico seguinte. H uma restrio quanto adoo, que no poder ser realizada por ascendentes e irmos do menor (adotando) de 18 (dezoito) anos, 1 do art.42 do ECA 4 . Tambm o curador/tutor no poder adotar o pupilo ou curatelado at que preste contas de sua administrao e as tenha aprovadas, art.44 do Estatuto 17 . Assim segundo Slvio de Salvo Venosa (2006, p. 302): A proibio, de origem histrica muito antiga, intuitiva: visa impedir que, com a adoo, o administrador de bens alheios se locuplete indevidamente. Assim, nada mais acertado que exigir a prestao de contas do tutor/curador, sempre com o intuito da proteo do menor.
1.6 Procedimentos na Adoo
Os artigos referentes adoo no Cdigo Civil no tratam de seu procedimento, tendo apenas uma referncia de que ela ocorrer por meio de processo judicial, conforme art.1.623 18 . J o Estatuto da Criana e do Adolescente no traz um procedimento especfico para a adoo, encontrando-se apenas na Seo IV, Captulo III, Ttulo VI do Livro III, que se inicia no art. 165, sob o ttulo Da
16 Art. 46. A adoo ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso. 1 O estgio de convivncia poder ser dispensado se o adotando no tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, j estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a convenincia da constituio do vnculo. 2 Em caso de adoo por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Pas, o estgio de convivncia, cumprido no territrio nacional, ser de no mnimo quinze dias para crianas de at dois anos de idade, e de no mnimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade. 17 Art. 44. Enquanto no der conta de sua administrao e saldar o seu alcance, no pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado. 18 Art. 1.623. A adoo obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo.
37 Colocao em Famlia Substituta. Assim, faz-se necessrio interpretar o Estatuto como um todo, garantindo assim a melhor aplicao de normas ao processo de adoo. competente para processar e julgar a adoo o Juiz da Infncia e Juventude ou aquele que exera essa funo, de acordo com o art.148, III do ECA 19 . Seguindo o disposto na lei, o procedimento da adoo ser de jurisdio voluntria quando os pais naturais consentirem ou se estes j estiverem privados do ptrio poder. Por outro lado, ser contencioso quando os pais naturais estiverem no exerccio do ptrio poder e no assentirem com a adoo. O processo da adoo tramita em segredo de justia e gratuito, conforme art.206 do ECA 20 , alm de ser isento de emolumentos e custas, nos termos do art.141, 2 21 da mesma lei. A competncia para a propositura da petio, com o conseqente incio do processo de adoo determinada pelo domiclio dos pais ou responsvel, ou ainda, pelo lugar onde a criana ou o adolescente se encontrem na falta dos pais ou responsvel, previsto no art.147, e seus incisos 22 . Dar-se- incio ao processo de adoo com a interposio da petio inicial, produzida por advogado, segundo o art.282 do CPC e art.165 do estatuto 24 , ou em exceo, pelos prprios requerentes, situao na qual a petio poder ser formulada direto no cartrio, segundo o art.166 23 , quando os pais naturais do
19 Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para: III - conhecer de pedidos de adoo e seus incidentes; 20 Art. 206. A criana ou o adolescente, seus pais ou responsvel, e qualquer pessoa que tenha legtimo interesse na soluo da lide podero intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, atravs de advogado, o qual ser intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicao oficial, respeitado o segredo de justia. Pargrafo nico. Ser prestada assistncia judiciria integral e gratuita queles que dela necessitarem. 21 Art. 141. garantido o acesso de toda criana ou adolescente Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer de seus rgos. 2 As aes judiciais da competncia da Justia da Infncia e da Juventude so isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hiptese de litigncia de m-f. 22 Art. 147. A competncia ser determinada: I - pelo domiclio dos pais ou responsvel; II - pelo lugar onde se encontre a criana ou adolescente, falta dos pais ou responsvel. 23 Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destitudos ou suspensos do ptrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocao em famlia substituta, este poder ser formulado diretamente em cartrio, em petio assinada pelos prprios requerentes. Pargrafo nico. Na hiptese de concordncia dos pais, eles sero ouvidos pela autoridade judiciria e pelo representante do Ministrio Pblico, tomando-se por termo as declaraes.
38 adotando forem falecidos, destitudos ou suspensos do ptrio poder, e tambm se concordaram expressamente com a adoo. Em se tratando da anuncia dos pais naturais em relao adoo, de acordo com o art.166, pargrafo nico 23 , necessria sua oitiva pela autoridade judiciria alm do Ministrio Pblico, reduzindo suas declaraes a termo, podendo haver a revogao do consentimento dado at a publicao da sentena constitutiva da adoo, 2 do art.1.621 do CC 6 . Cumpre ressaltar qual a importncia do consentimento dos pais naturais, que segundo o desembargador Artur Marques da Silva Filho (1997, p.134):
No a resistncia que conduzir ao indeferimento da medida. No entanto, a partir da, ser necessria a propositura do procedimento contraditrio, visando a destituio do ptrio poder, nos casos da legislao civil, bem como na hiptese de descumprimento injustificado de deveres e obrigaes a que alude o art.22.
O Estatuto regula ainda, os requisitos imprescindveis para a realizao da adoo em seu art.165 e incisos 24 , mas, alm disso, h a necessidade do preenchimento dos requisitos especficos em relao ao adotante: atestado de sade fsica e mental; atestado de idoneidade moral, comprovao da situao financeira, comprovao de residncia ou domiclio, documentos comprobatrios da estabilidade familiar, na hiptese da adoo por concubinos. No caso do adotante ser estrangeiro, outros documentos devero ser providenciados. O Ministrio Pblico deve intervir obrigatoriamente no processo da adoo, assim como ter vista dos autos depois das partes, juntar documentos, requerer diligncias, art.202 25 , sendo sempre intimado pessoalmente, art.203 do
24 Art. 165. So requisitos para a concesso de pedidos de colocao em famlia substituta: I - qualificao completa do requerente e de seu eventual cnjuge, ou companheiro, com expressa anuncia deste; II - indicao de eventual parentesco do requerente e de seu cnjuge, ou companheiro, com a criana ou adolescente, especificando se tem ou no parente vivo; III - qualificao completa da criana ou adolescente e de seus pais, se conhecidos; IV - indicao do cartrio onde foi inscrito nascimento, anexando, se possvel, uma cpia da respectiva certido; V - declarao sobre a existncia de bens, direitos ou rendimentos relativos criana ou ao adolescente. Pargrafo nico. Em se tratando de adoo, observar-se-o tambm os requisitos especficos. 25 Art. 202. Nos processos e procedimentos em que no for parte, atuar obrigatoriamente o Ministrio Pblico na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hiptese em que ter
39 ECA 26 , o que na falta acarretar nulidade do processo, art.204 27 . possvel que o juiz determine a entrega do adotando aos adotantes liminarmente, aps a entrega de estudo social e do Ministrio Pblico ser ouvido, entrega esta realizada mediante termo de guarda e de responsabilidade enquanto a adoo no finalizada. J no caso de adotantes estrangeiros que no residam no pas, essa guarda no poder ser concedida, art.33, 1 28 . O estgio de convivncia ser realizado segundo o art.46, caput 16 , mas poder ser dispensado de acordo com o 1 do mesmo artigo 16 , nos casos em que o adotando no tiver mais que 1 (um) ano de idade ou se j estiver na companhia do adotante durante tempo apto para se avaliar a possibilidade de constituio do vnculo, e neste caso especfico qualquer que seja a idade do adotando. Ele dever ser realizado antes de proferida a sentena constitutiva da adoo. O estgio necessrio pois um perodo em que h a convivncia mtua entre adotantes e adotado, podendo ser avaliada a possibilidade do ingresso do adotado ou no nesta famlia. O Juiz determinar um estudo detalhado da relao adotiva, por meio de uma equipe de profissionais como psiclogos e assistentes sociais, que iro avaliar a convenincia da adoo almejada, bem como das condies de estabilidade familiar dos adotantes e capacidade de adaptao do adotando, segundo o art.167 do ECA 29 . Entretanto, os profissionais s podero realizar sua avaliao atravs da convivncia com os pais adotivos e o adotando, analisando seus comportamentos provenientes da relao adotiva dentro daquele perodo. Segundo Wilson Donizeti Liberati (1995, p.241):
vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos e requerer diligncias, usando os recursos cabveis. 26 Art. 203. A intimao do Ministrio Pblico, em qualquer caso, ser feita pessoalmente. 27 Art. 204. A falta de interveno do Ministrio Pblico acarreta a nulidade do feito, que ser declarada de ofcio pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado. 28 Art. 33. A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1 A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros. 29 Art. 167. A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico, determinar a realizao de estudo social ou, se possvel, percia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concesso de guarda provisria, bem como, no caso de adoo, sobre o estgio de convivncia.
40 So os tcnicos sociais que verificaro a possibilidade ou no da permanncia da criana ou adolescente na famlia substituta, fornecendo opinio adequada sobre suas condies para assumir os deveres paternais em relao a criana. Na verdade, perseguem as recomendaes dos arts. 28 a 32 do Estatuto, que so o parmetro de seu trabalho social. necessrio, portanto, que o tcnico social, que trabalha com a adoo, seja pessoa preparada cultural e psicologicamente, pois o sucesso da colocao da criana em famlia substituta depender, em grande parte, de seu desempenho.
Aps a apresentao do laudo dos profissionais, caso a criana seja maior de 12 (doze) anos de idade, dever ser ouvida pelo magistrado, de acordo com os arts.168 30 e 45, 2 12 do Estatuto. Cabe ressaltar aqui que, o no consentimento da criana no decisivo para o indeferimento da adoo pelo Juiz, uma vez que ele deve se basear no conjunto de vrios elementos existentes no processo, ponderando para que possa criar a sua livre convico. Assim, haver o deferimento da adoo quando forem verificadas reais vantagens para o adotando e houver motivos legtimos, conforme art.43 ECA 31 . Os motivos legtimos podem ser verificados por meio de investigao judicial dos pretendentes, a fim de visualizar se a adoo pode ou no causar leso ou prejudicar terceiros. Assim, pode-se inferir o entendimento de que ao Juiz foi dado o poder de realizar juzo valorativo da convenincia e oportunidade da concretizao da adoo. O recurso cabvel contra a sentena que deferir ou indeferir a adoo a apelao, independente de preparo no prazo de 10 (dez) dias, art.198, incisos I e II 32 . Porm, antes de remeter os autos ao Tribunal competente para julgar o recurso, o Juiz de 1 grau poder manter a sentena que proferiu ou reform-la, ocorrendo o que se chama de juzo de retratao, art.198, inciso VII do ECA 32 .
30 Art. 168. Apresentado o relatrio social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possvel, a criana ou o adolescente, dar-se- vista dos autos ao Ministrio Pblico, pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciria em igual prazo. 31 Art. 43. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos. 32 Art. 198. Nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, com as seguintes adaptaes: I - os recursos sero interpostos independentemente de preparo; II - em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declarao, o prazo para interpor e para responder ser sempre de dez dias; III - os recursos tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor;
41 1.7 Efeitos Pessoais e Patrimoniais
Os efeitos pessoais e patrimoniais da adoo somente ocorrem depois do trnsito em julgado da sentena constitutiva, excetuando-se quando o adotante falece antes do processo de adoo estar encerrado, sendo ento os efeitos considerados presentes desde a data do bito, havendo retroatividade, conforme art.47 6, ECA 33 e art. 1.628, 1 parte do Cdigo Civil 34 . Dentre os efeitos, podem ser observados na esfera pessoal os referentes ao vnculo de parentesco, impedimentos matrimoniais e nome do adotado. Por meio da adoo, o adotado tem os vnculos com sua famlia natural rompidos, e o estabelecimento de laos com os adotantes, inclusive com os ascendentes destes, de acordo com o art.41, caput, do ECA 7 , art.1628, 2 parte 34 e art.1.626 do CC 35 . No caso de morte dos adotantes, no so restaurados os
IV - o agravado ser intimado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta e indicar as peas a serem trasladadas; V - ser de quarenta e oito horas o prazo para a extrao, a conferncia e o conserto do traslado; VI - a apelao ser recebida em seu efeito devolutivo. Ser tambm conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentena que deferir a adoo por estrangeiro e, a juzo da autoridade judiciria, sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao; VII - antes de determinar a remessa dos autos superior instncia, no caso de apelao, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciria proferir despacho fundamentado, mantendo ou reformando a deciso, no prazo de cinco dias; VIII - mantida a deciso apelada ou agravada, o escrivo remeter os autos ou o instrumento superior instncia dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos depender de pedido expresso da parte interessada ou do Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias, contados da intimao. 33 Art. 47. O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil mediante mandado do qual no se fornecer certido. 1 A inscrio consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. 2 O mandado judicial, que ser arquivado, cancelar o registro original do adotado. 3 Nenhuma observao sobre a origem do ato poder constar nas certides do registro. 4 A critrio da autoridade judiciria, poder ser fornecida certido para a salvaguarda de direitos. 5 A sentena conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poder determinar a modificao do prenome. 6 A adoo produz seus efeitos a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto na hiptese prevista no art. 42, 5, caso em que ter fora retroativa data do bito. 34 Art. 1.628. Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito. As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante e o adotado, como tambm entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante. 35 Art. 1.626. A adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
42 vnculos com a famlia biolgica de acordo com o art.49 do ECA 8 , uma vez que o art.48 36 afirma ser a adoo irrevogvel. Alm dos vnculos, a adoo estabelece impedimento quanto ao matrimnio do adotado com as pessoas presentes no art.1521 incisos I, III, IV e V do CC 37 , tanto de sua famlia biolgica como a adotiva. No entanto, h uma exceo presente no art.41, 1 do ECA 7 que regula a situao do cnjuge ou concubino adotar o filho do outro, caso em que so mantidos os laos entre o adotado e sua me ou pai natural, alm do novo vnculo formado com o adotante. Outro efeito pessoal proveniente da decretao da adoo o direito ao uso do sobrenome, ou melhor, patronmico do adotante. Por isso, quando o adotando se transforma em filho legtimo do adotante, lhe concedido o direito de usar o sobrenome do adotante, de acordo com art.47 1 ao 5 do ECA 33 e art.1.627 do CC 38 . Alm disso, de acordo com estes mesmos artigos, o adotante poder modificar o prenome do adotado, sem qualquer justificativa. No caso do adotado ter idade suficiente para entender sobre esta alterao ele dever ser consultado. Os nomes dos ascendentes tambm constaro do novo registro de nascimento do adotado, explicitado por Eunice Granato (2003, p. 90):
O parentesco do adotado com a famlia do adotante tem a mesma abrangncia, como se fosse gerado biologicamente pelos pais adotivos. Por esse motivo tambm, os nomes do avs maternos e paternos so inscritos no assento de nascimento do adotivo.
Ademais, o assento no ter nenhuma meno ao fato do adotado ser filho em decorrncia do processo de adoo, que ser sigiloso, consolidando o disposto no art.227, 6 da CF 2 , bem como do mandado que ordenar a inscrio no
Pargrafo nico. Se um dos cnjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. 36 Art. 48. A adoo irrevogvel. 37 Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; 38 Art. 1.627. A deciso confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificao de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.
43 registro civil no ser dada certido, havendo uma exceo, que depender do crivo da autoridade judiciria, com a finalidade de salvaguardar direitos, art.47, 4 33 . Tratar-se- agora dos efeitos materiais da adoo, direito sucessrio, obrigao alimentar, administrao dos bens do adotado e responsabilidade civil. bastante claro, por meio da anlise do art.41, caput e 2 do ECA 7
que o adotado tem os mesmos direitos sucessrios que um filho biolgico, o que pode ser ilustrado com os ditames de Caio Mrio (2004, p. 407): Portanto, o adotante poder ser herdeiro do adotado, assim como, na forma do art.1.839, o adotado poder ser herdeiro dos parentes do adotante. Ao ingressar na famlia adotiva, o adotado, como j foi dito anteriormente, considerado como se filho biolgico fosse, j que no h distino entre filiao biolgica e adotiva, inclusive no tocante aos seus direitos e deveres. Assim, devido ao vnculo estabelecido pela adoo, surge a obrigao de prestao de alimentos tanto para o adotante como para o adotado. Os alimentos aqui so entendidos como tudo aquilo que o ser humano necessita para prover suas necessidades vitais. H tambm a administrao dos bens do adotado, que passa ao adotante, uma conseqncia da transferncia do ptrio poder, uma vez que o adotante agora pai, e assim sendo o administrador legal dos bens de seu filho. Essa administrao se limita aos atos de conservao e incremento desses bens. Por fim, os adotantes que adquiriram o ptrio poder, so agora responsveis civilmente pelos atos do adotado, responsabilidades previstas tanto no Cdigo Civil como no ECA.
1.8 Finalidade Funo Social da Adoo
No Brasil h dois entendimentos predominantes acerca da funo social da adoo. O primeiro deles considera como funo da adoo uma finalidade assistencial, dar criana um lar, motivado por razes filantrpicas ou de cunho
44 substitutivo de objetivos no alcanados pelos adotantes, alm de conforto material ao adotado. J outro posicionamento o de que a adoo seria uma medida institucional assistencial, com o escopo de achar uma famlia substitutiva para a criana/adolescente que no a tem, ou se tendo-na, apresente graves problemas. Assim, imprescindvel que sejam aferidas as reais motivaes e interesses dos adotantes com a pretendida adoo. No haver sucesso numa adoo motivada por esterilidade, sem que o casal adotante tenha superado isso, bem como por caridade, compaixo, atenuar a solido, companhia ao filho nico, preencher o vazio da perda de um filho etc.. A motivao dos adotantes deve ser baseada no amor, com real desejo de exercer a paternidade/maternidade, que por meio da adoo tero a possibilidade de ter um filho, do qual possam cuidar e ensinar o que um dia lhes foi passado por seus pais. Faz-se necessria as palavras de Wilson Donizeti Liberati (1995, p. 22):
Por outro lado, tem-se referido que em vez da criana-remdio o adotado dever representar para os adotantes a sublimao das necessidades parentais na qual se fecha o crculo de identificao do adulto com os seus prprios pais, e se concretiza o seu desejo de ultrapassagem dos estreitos limites da existncia, o mesmo dizer, da prpria angstia da morte.
Conforme o autor citado, a adoo muito mais que apenas um ato humanitrio, pois ela acompanhada por entrega e doao total dos adotantes. Entrega esta caracterizada pelo amor incondicional pela criana, e no pela compaixo que os adotandos esto cansados de receber na instituio em que foram acolhidos. Portanto, concorda-se com a concluso de Wilson Liberati de que, deve ser analisado se o adotante tem vocao para adotar uma criana, para que ela possa ser recebida em uma famlia que realmente esteja disposta a usufruir das alegrias por ela trazidas e suportar eventuais obstculos que surjam com a convivncia cotidiana.
45 2 TEORIA GERAL DA FAMLIA
2.1 Histrico
Nos primrdios da histria da humanidade, os integrantes de uma tribo realizavam relaes sexuais entre si (endogamia). Posteriormente, devido s guerras e insuficincia do nmero de mulheres, os homens de uma mesma tribo passaram a procurar mulheres de outras tribos para realizarem essas relaes, antes mesmo de procurar aquelas que integravam sua tribo. Assim, comeava a ser observado um comportamento de exclusividade, mesmo existindo algumas civilizaes que ainda praticassem a poligamia. Tanto entre os romanos como dentre os gregos, a famlia foi constituda devido religio, na qual pessoas que tinham os mesmos antepassados e cultos domsticos se reuniam para oferecer banquetes, orar para aqueles que j haviam falecido. Segundo Fustel de Coulanges (2002, p. 45):
O que unia os membros da famlia era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a fora fsica: e esse poder se encontra na religio do lar e dos antepassados. A religio fez com que a famlia formasse um s corpo nesta e na outra vida.
Desta forma, para que o culto pudesse ser perpetuado, as famlias deveriam ter filhos, j que as filhas ao se casarem participariam do culto dos maridos. Segundo Fustel de Coulanges (2002, p. 57): Tanto a famlia como o culto, s teria continuidade atravs dos vares; fato fundamental e cheio de conseqncias. A famlia na maioria das civilizaes tinha como seu chefe um homem, patriarca, inicialmente por meio da poligamia, o que lentamente foi sendo transformado em monogamia, e em seguida teve seu poder mais limitado, principalmente nas sociedades ocidentais, tendo menor influncia sobre mulher e filhos.
46 Com a vinda do cristianismo, as relaes sexuais foram destinadas procriao, devendo haver a sua prtica apenas aps o casamento. S poderia ento ocorrer um segundo casamento caso um dos cnjuges tivesse morrido, ou cometido adultrio, sendo proibido pela igreja o divrcio e as unies informais. No perodo que precedeu a Revoluo Industrial, a famlia, em conjunto realizava sua atividade laborativa. O chefe da famlia praticava na maior parte das vezes o trabalho artesanal, e sua esposa e filhos colaboravam com este encargo, alm de, em casos excepcionais trabalharem tambm aprendizes com intuito de aprender o ofcio desempenhado pela famlia. De acordo com Silvio de Salvo Venosa (2006), a insero das mquinas provocou a desagregao do trabalho familiar e a runa da diferena de papis entre seus integrantes. O trabalho predominantemente artesanal no teve vigor suficiente para concorrer com a produo realizada por mquinas, denominada fabril. Assim, todos esses acontecimentos levaram a famlia um processo de repersonalizao, sendo fatos notveis a entrada da mulher no mercado de trabalho com sua sada de casa, e o rompimento da tradio dos filhos darem prosseguimento a atividade laborativa exercida desde ento pelo pai. O ingresso da mulher ao mercado de trabalho e dos filhos em outras atividades laborais, diversas da realizada por seu pai/marido, tinha a finalidade de complementao da renda obtida pelo chefe de famlia, com o salrio por eles adquiridos. No entanto, esse foi um processo que ocorreu com a grande maioria das famlias, tornando a mo-de-obra abundante, e trazendo prejuzo aos trabalhadores, como baixos salrios, perodos de trabalho exaustivos e ms condies de trabalho. Assim, insatisfeitos, esses trabalhadores passaram a se unir e reivindicar medidas efetivas a serem tomadas pelo Poder Pblico, reclamando por participao ativa no processo poltico. Nesse mpeto, as mulheres e jovens puderam aproveitar para exigir seus direitos. Houve ento movimentos feministas e de jovens no sculo XIX que trouxeram os seguintes resultados: o maior acolhimento de unies informais entre homem e mulher, que desencadearam no direito brasileiro o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar; maior complacncia da moral pblica; a possibilidade da extino do casamento por outros motivos que no o adultrio e a morte; igualdade entre homem e mulher com maior proteo desta; maior proteo
47 dos filhos, com a igualdade entre eles, no importando sua origem; novos papis dos integrantes da famlia com a garantia dos direitos da personalidade para cada um deles. O Cdigo Civil de 1916 considerava a mulher como relativamente incapaz para a prtica de atos e negcios jurdicos, deixando somente de o ser com a lei 4.121/62, chamada de Estatuto da Mulher Casada. A possibilidade de se extinguir o casamento por motivos diversos da morte e adultrio ocorreu com a entrada em vigor da lei 6.515/77, Lei do Divrcio. As unies livres, sob algumas circunstncias, passaram a ser reconhecidas no direito brasileiro com a Constituio de 1988. Assim, pode-se perceber que a famlia sofreu modificaes, conseqncia da evoluo, segundo Roberto Senise Lisboa (2004, p. 38, grifo do autor):
Em suma, no h uma crise da famlia, como alguns defendem, mas o seu redimensionamento, como uma conseqncia natural do desenvolvimento da histria da humanidade. A famlia ps-moderna passa, destarte, por uma repersonalizao das funes de seus membros.
Hoje, observa-se a prevalncia da igualdade e liberdade dentre os membros da famlia em detrimento do regime patriarcal, as mulheres e os jovens trabalham para seu prprio sustento e complementao do oramento familiar. A famlia ps-moderna tem pouca interao entre seus membros, mas suas funes esto remodeladas com base na igualdade de direitos entre homens e mulheres e a no discriminao entre filhos.
2.2 Conceito
A Constituio Federal de 1988 foi um marco para o direito de famlia brasileiro, pois atravs dela o conceito de famlia, que at ento apenas
48 compreendia aquela formada pelo matrimnio, passou a ter uma maior abrangncia, alcanando as unies estveis e famlias monoparentais. O conceito de famlia baseado na comunho matrimonial era na verdade um instituto preocupado consigo mesmo, na sua manuteno e no na plena realizao pessoal de seus membros, uma vez que o matrimnio era a nica forma aceita e tida como legal de entidade familiar, bem como politicamente correta a sua mantena assegurada a qualquer custo, sendo a dignidade pessoal de cada um de seus membros, elemento que no importava. Visava-se manter a paz, o equilbrio, segurana e coeso formal da famlia, mesmo que seus integrantes no estivessem felizes e satisfeitos. O doutor Leonardo Barreto Moreira Alves (2006, s.p.), promotor de justia no Estado de Minas Gerais apresenta algumas razes para o casamento ter sido durante muito tempo o nico meio de constituio de famlia:
A escolha do casamento como meio nico de constituio da famlia deu- se por dois motivos essenciais. O primeiro foi o fato de, em decorrncia da sociedade brasileira sempre ter tido a propenso de cultivar as tradies crists, tal instituto j se encontrar impregnado na cultura nacional. O segundo motivo reside na solenidade e publicidade inerentes ao rito matrimonial: essas caractersticas, por certo, gerariam uma segurana jurdica, a qual era favorvel manuteno do compromisso assumido pelos nubentes.(Leonardo Barreto Moreira Alves. O reconhecimento legal do conceito moderno de famlia: o art.5, II e pargrafo nico, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
O fator primordial para a admisso da unio estvel e da famlia monoparental como entidades familiares foi o princpio da dignidade da pessoa humana, que fez com que o entendimento em relao famlia fosse alterado, se transformando em um ambiente apto satisfao pessoal de cada um de seus membros, constitudo no somente por um vnculo jurdico, mas sim por um vnculo ftico, o afeto. Nas palavras do professor Cristiano Chaves de Farias (2002, s. p.):
Predomina, assim, um modelo familiar eudemonista, afirmando-se a busca da realizao plena do ser humano. Alis, constata-se, finalmente, que a famlia o locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realizao plena do ser humano.
49 Com a Lei Maria da Penha, definitivamente o conceito de famlia foi mudado, atualizado, segundo o art.5, inciso II 39 , sendo formada no apenas por aqueles que so aparentados, ligados biologicamente, mas tambm aqueles que esto juntos por afinidade, vontade expressa.
Direito no deve decidir de que forma a famlia dever ser constituda ou quais sero as suas motivaes juridicamente relevantes (...) Formando-se uma que respeite a dignidade de seus membros, a igualdade na relao entre eles, a liberdade necessria ao crescimento individual e a prevalncia nas relaes de afeto entre todos, ao operador jurdico resta aplaudir, como mero espectador. (CARBONERA, 1999, p.23).
Assim, todo o agrupamento que tenha o afeto como elemento norteador dever ser reconhecido como famlia.
2.3 Espcies de Famlia
Como pde ser observado no tpico anterior, a famlia evoluiu no decorrer dos tempos, no sendo mais possvel tratar como sinnimos famlia e casamento, o que desde ento foi arraigado na sociedade pela Igreja Catlica. Por isso, aps a entrada em vigor da Constituio, famlia passou a ser um gnero do qual entidade familiar espcie. Segundo Roberto Senise Lisboa (2004, p. 44): Entidade familiar todo grupo de pessoas que constitui uma famlia. Assim, de acordo com a lei, a famlia pode ser composta: pelo casamento civil; pela unio estvel; pela relao monoparental entre ascendente e
39 Art. 5 o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.
50 qualquer de seus descendentes, de acordo com a CF no seu art. 226 e pargrafos 40 . A primeira entidade familiar, o casamento civil, constitudo por pessoas fsicas de sexos opostos, realizado de modo solene e formal, e no incio indissolvel. Esta instituio que por muitos anos foi a nica forma de constituio da famlia, hodiernamente no mais a nica forma legtima, mas tem a mais vasta normatizao dentre as outras entidades familiares. Isso ocorre devido ao fato do casamento propiciar maior estabilidade e segurana para seus membros, especialmente pelas conseqncias provenientes da sua concretizao, os direitos e deveres materiais e no materiais entre os cnjuges e entre eles e sua prole. A segunda entidade familiar, a unio estvel, composta informalmente por pessoas de sexos diferentes, de forma pblica, contnua e duradoura com o intuito de estabelecer uma famlia, naturalmente submetida regulamentao legal. Por fim, h a relao monoparental, que aquela formada por qualquer dos pais, que no mantm vnculo matrimonial com outrem, e seus descendentes. Existem ainda outras famlias naturais que podem ser admitidas, uma vez que o fato do legislador prever expressamente trs tipos de entidades familiares, no impede a possibilidade de existncia de outras, tais como: unies homoafetivas, outras relaes monoparentais etc..
40 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
51 3 HOMOAFETIVIDADE
3.1 Consideraes Gerais
fato que a homossexualidade sempre existiu, apresentando como variante a forma pela qual era tratada pelos diferentes povos e civilizaes, tendo sido considerada smbolo divino, bem como dever social, mais tarde sendo apenas tolerada ou indiferente, culminando no repdio e criminalizao. Na Grcia, as relaes homossexuais tinham um carter predominantemente pedoflico, uma vez que aconteciam nos ritos de passagem vida adulta e iniciao sexual dos adolescentes que eram denominados de efebos. O mestre destes jovens geralmente era um guerreiro, que se colocava a disposio do jovem para lhe transmitir o seu conhecimento, sob a explicao de que deveria trein-lo para as guerras onde no existiam mulheres, o que para aqueles era uma honra, segundo Ivone M.C. Coelho de Souza (2001) apud Alexandre Miceli Alcntara de Oliveira (2003, p. 28): Antes de ser reconhecido com adulto em seu prprio gnero os jovens deveriam pois incursionar pelo sexo oposto, numa relao de carter iniciativo, sempre restrita ligao entre o homem mais velho e o menino imberbe. A educao na Grcia reunia tanto a virilidade com a homossexualidade, quanto a mitologia repercutia a prtica livre da homossexualidade. Na mitologia o casal masculino homossexual mais famoso de que se tem notcia o formado por Zeus e Ganimede, havendo tambm alguns relatos de raptos de jovens realizados por Apolo. A heterossexualidade entre os gregos tinha por finalidade a procriao, sendo a homossexualidade sempre presente em ambientes cultos, tendo o escopo de satisfao da libido. Importante destacar que no apenas na Grcia, mas em diversas civilizaes, a homossexualidade e a pederastia eram praticadas como forma de passagem vida adulta e respeito aos mais velhos, sendo bem aceitas e integradas s suas culturas.
52 Em Roma, de forma bastante generalizada, pode-se afirmar que a sodomia (atos na relao sexual entre homens e mulheres, ou entre casais masculinos que envolvam relaes anais) no era dissimulada, mas ao mesmo tempo tambm no era incitada. A homossexualidade era tida entre os patrcios como um defeito de carter, baseada na correlao entre a idia da passividade sexual impotncia poltica. Mas havia uma exceo no mundo romano, quando a homossexualidade era constatada em relao ao imperador. Os romanos faziam ento uma aceitao calada, velada, devido ao poder quase que absoluto do imperador divinizado pelo ttulo de augusto. Dentre os romanos, a correlao da homossexualidade com defeito de carter e impotncia poltica foi interrompida pelo imperador Adriano, que descrito por Alexandre Miceli Alcntara de Oliveira (2003, p. 31):
Adriano era, alm de hbil guerreiro e administrador, um cultor e admirador das artes e filosofias gregas, que considerava muito superiores s romanas. Possuidor de um conhecimento enciclopdico, o seu reinado foi marcado por inmeras viagens s provncias, que entraram para a histria como as Viagens de Adriano.
Adriano se apaixonou ento por um jovem proveniente da sia Menor, chamado Antnoo, assumindo publicamente seu amado que o acompanhava a todas suas viagens. Com sua morte, Adriano determinou luto nacional, e com o objetivo de imortaliz-lo colocou diversas esttuas suas em toda Roma, inclusive fundando a cidade de Antinpolis. No entanto, pode-se afirmar que o preconceito contra a homossexualidade se originou das religies. As concepes bblicas so provenientes do preceito judaico da preservao do grupo tnico, na qual todas as relaes sexuais deveriam ser realizadas visando sempre a procriao. Assim, qualquer prtica homossexual masculina era repudiada, pois no visava procriao e tinha como resultado a perda de smen. A Igreja Catlica baseada nas idias de So Toms de Aquino, de que o sexo se destinava procriao, alm de por fim aos vazios demogrficos e a baixa expectativa de vida,
53 considerava a homossexualidade uma aberrao da natureza, transgresso ordem natural, perverso. O homossexualismo se tornou crime pela Santa Inquisio, no III Conclio de Latro, em 1179. Na Idade Mdia a homossexualidade era bastante comum em locais em que os homens eram mantidos em regime de confinamento, isolados do mundo como acampamentos militares e mosteiros. Em Portugal no sculo XVI, as ordenaes do Reino puniam com o degredo para o Brasil aqueles que cometessem crimes de feitiaria, homicdio, estupro, sodomia, todos considerados crimes graves. Na poca da ocupao do Brasil, a Europa, principalmente Portugal, passava por um perodo de Contra- Reforma, havendo reflexo no Brasil, inclusive com a transferncia da Santa Inquisio. Para os portugueses, que eram fortemente catlicos, o casamento era tido como uma instituio divina, com o apoio de toda sociedade, e era preocupao extrema da Igreja e do Estado, inclusive no tocante intimidade do casal. Diametralmente oposta era a realidade dos habitantes nativos do Brasil naquela poca, que tinham como hbitos a poligamia, nudez e a prtica sexual, sem quaisquer restries, o que conflitava com os padres europeus do sculo XVI, famlia monogmica e patriarcal. Ademais, questes como a virgindade e o celibato no tinham qualquer valor para os nativos, sendo este ltimo muitas vezes condenado. Por meio dos relatos de viajantes como, Pero Magalhes de Gandavo, Hans Staden, Carl Von Martius, dentre outros, pode-se observar o costume por parte dos ndios brasileiros do homossexualismo, primordialmente masculino. Assim, neste ambiente liberal e sexualmente carregado, combinado ao fato do Brasil estar localizado em lugar bastante longnquo da Europa, os europeus que aqui viviam no demoraram a perder sua decncia puritana. Por isso, a Igreja Catlica foi obrigada a mandar autoridades Inquisitoriais que aqui aportavam com o objetivo de fiscalizar a moral catlica entre colonos, ndios e principalmente entre os religiosos, freiras e padres. No entanto, fatores como a extenso territorial, dificuldades da vida na colnia, e comportamento
54 desregrado dos religiosos compeliram a Igreja a ser mais tolerante nas suas aes e dar sanes mais suaves.
3.2 Conceito
O fato de duas pessoas do mesmo sexo gostarem uma da outra j teve vrias denominaes. Segundo Alexandre Miceli Alcntara de Oliveira (2003, p. 17) a primeira designao para essa conduta, denominada homossexualismo, foi criada pelo mdico hngaro Karoly Benkert no ano de 1869, constitudo pela palavra grega homo, que significa semelhante, e a palavra latina sexus, cujo significado a sexualidade que ocorre entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, com o passar do tempo, houve a necessidade de mudar o termo, uma vez que ele carregava consigo o sufixo ismo, que quer dizer doena. Assim, essa conduta passou a ser chamada de homossexualidade, se referindo ao modo de ser, agir de pessoas com relao sua sexualidade. No entanto, neste trabalho se utilizar a palavra criada pela Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias (2007), homoafetividade, composio de homo, semelhante e do termo affectu, afeioado; ressaltando que a ligao entre pessoas de mesmo sexo a afetividade.
3.3 A Homossexualidade na Medicina e Psicologia
Durante o perodo da Idade Mdia, devido influncia da Igreja Catlica, o homossexualismo como era chamado pela Medicina, era considerado uma doena grave, que tinha como resultado a diminuio das faculdades mentais, contagiosa, proveniente de um defeito gentico.
55 J mais recentemente, na dcada de 80, a Medicina baseada em vrios estudos concluiu que o homossexualismo era, de acordo com Hlio Gomes (2003, p. 470): uma perverso sexual que leva os indivduos a sentirem-se atrados por outros do mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para os do sexo oposto. H ainda a opinio de Genival Veloso de Frana (2004, p. 234): Para ns, o homossexualismo, por si s, a prova indiscutvel de uma personalidade anormal, pelas profundas modificaes da conduta e da efetividade. Frana ainda afirma (2004, p. 234): Seja qual for a sua etiologia, o homossexual tem de ser encarado como algum que fez uma opo sexual e no como antes, um caso estritamente mdico. O homossexualismo considerado ainda um transtorno de identidade sexual, de acordo com Genival Veloso de Frana (2004, p. 235):
No transtorno da identidade sexual, a pessoa se identifica sexualmente com o mesmo sexo, imitando o sexo oposto ou agindo como se fora igual, como nos casos do homossexualismo e do travestismo, que a sociedade comea a aceitar como questo da preferncia de cada um.
Contudo, no ano de 1973 a Associao Americana de Psiquiatria (APA) eliminou a homossexualidade da lista de distrbios mentais, graas a Robert Spitzer, o seu maior entusiasta. Desta forma, no ano de 1985, o homossexualismo, foi retirado do rol de doenas mentais, no mais constando no art.302 do Cdigo Internacional de Doenas (CID), passando assim a se denominar homossexualidade, sendo deslocado para o captulo dos Sintomas decorrentes de Circunstncias Psicossociais, segundo Maria Berenice Dias (DIAS, 2007, s. p.). No entanto, com o avano da Medicina e o passar dos anos, pesquisas no campo da gentica tiraram algumas concluses, de acordo com Eduardo Szklarz (2006, s. p.):
At que em 1991 o neurocientista anglo-americano Simon LeVay, gay declarado, anunciou ter encontrado diferenas em crebros de homens gays e hteros. LeVay examinou o hipotlamo, zona-chave da sexualidade no crebro, e descobriu que a regio chamada INAH-3 era entre 2 e 3 vezes menor nos gays.
56
No entanto, surgiu outra hiptese:
Minhas pesquisas sugerem que algo acontece muito cedo na vida dessas pessoas, provavelmente na vida pr-natal, diz LeVay. Mas o qu? Parte da resposta veio em 1993 com as pesquisas de Dean Hamer, do Instituto Nacional do Cncer, nos EUA. Hamer percebeu que dentro das famlias havia muito mais gays do lado materno. A descoberta atraiu sua ateno para o cromossomo X (mulheres tm dois cromossomos X, enquanto os homens tm um X e um Y). Em seguida, a descoberta: usando um escner, Hamer viu que uma regio do cromossomo X, a Xq28, era idntica em muitos irmos gays. O que ele descobriu no foi propriamente um nico gene gay, mas uma tira de DNA transmitida por inteiro. (SZKLARZ, 2006, s. p.).
Na opinio do pesquisador Alan Sanders, da Universidade Northwestern, dos EUA, a homossexualidade teria origem gentica correspondente a 40% nos gmeos: Os estudos com gmeos feitos at agora nos permitem uma estimativa de que at 40% da orientao sexual venha dos genes". (SZKLARZ, 2006, s. p.). Mas, dentro da medicina surgiu outra teoria, que afirma no serem os genes os nicos responsveis pela homossexualidade:
Se os genes no explicam tudo, que outros elementos explicariam? Um deles parece ser o desenvolvimento biolgico do feto ainda no tero. E dessa rea que vm saindo as pesquisas mais promissoras. Uma delas a teoria dos hormnios pr-natais. A idia que os hormnios sexuais masculinos (andrgenos) se conectam s partes responsveis pelos desejos sexuais no crebro e influenciam seu crescimento, tornando o crebro mais tipicamente masculino ou feminino. A conexo dependeria das protenas receptoras de andrgenos (AR, na sigla em ingls). Imagine que cada clula do crebro seja uma casa. As ARs funcionariam como o porto dessas casas, que controla a entrada de pessoas. Sabe-se que a quantidade e a localizao desses portes so diferentes nos homens e nas mulheres. Cientistas j constataram, por exemplo, que o hipotlamo masculino tem mais ARs que o feminino. Essa teoria supe que a homossexualidade nos homens causada por "portes" que restringem a entrada de andrgenos nas regies responsveis pela sexualidade, formando um crebro submasculinizado. Nas mulheres, esses portes facilitariam entradas maiores, construindo uma estrutura supermasculinizada. Tudo conseqncia do nmero de ARs de cada feto - o que talvez se deva carga gentica. (SZKLARZ, 2006, s.p.).
57 E por fim, interessante transcrever uma ltima teoria bastante curiosa:
O novo desafio dos pesquisadores entender quais as origens de um fenmeno recm-descoberto: a existncia de irmos mais velhos parece afetar a sexualidade dos mais novos. o chamado "efeito big brother". O cientista canadense Ray Blanchard acompanhou 7 mil pessoas e viu que a maioria dos gays nasce depois de irmos homens e heterossexuais. Blanchard e o colega Anthony Bogaert calcularam que cada irmo mais velho aumenta em 33% a possibilidade de o menor ser gay. Um garoto com 3 irmos mais velhos tem o dobro de possibilidade de ser gay que outro sem irmo mais velho. Um garoto com 4 irmos mais velhos tem o triplo. Ter irms mais velhas no altera a probabilidade de o menino ser gay. Para alguns, a explicao est na convivncia familiar: depois de dar luz vrios homens, a me trataria o caula como a menina que ela no teve. Os irmos mais velhos tambm tenderiam a "dominar" o mais novo, influindo em seus sentimentos sobre si e os demais. Outra hiptese vem da biologia. "Os fetos masculinos talvez acionem uma reao imunolgica na me ao produzirem substncias que ameaam seu equilbrio hormonal", diz o cientista Qazi Rahman, da Universidade de East London. Segundo ele, o corpo da me acionaria um alarme para produo de anticorpos contra protenas ou hormnios do beb. Cada novo feto masculino intensifica a resposta, e o acmulo de anticorpos redirecionaria a diferenciao tipicamente masculina para uma mais feminina, gerando orientao homossexual nos filhos seguintes. (SKLARZ, 2006, s. p.).
Nem mesmo o pai da psicanlise, Freud, teve sustentao cientfica que comprovasse sua teoria de que, mes superprotetoras e pais ausentes poderiam levar o filho a ser homossexual. J no campo da Psicologia, a homossexualidade considerada um distrbio de identidade e no como uma doena, no sendo de carter hereditrio, nem mesmo uma opo que o indivduo faa conscientemente. Neste sentido, o Conselho Federal de Psicologia emitiu a resoluo de n 001/99, determinando que os profissionais da rea da psicologia no exeram aes que possam favorecer a patologizao de comportamentos ou prticas homoafetivas, bem como no orientar pacientes para tratamentos no solicitados ou que tenham o intuito de curar a homoafetividade. Outra questo a ser refletida sobre a homossexualidade ser tratada como uma opo. No lgico e razovel defender tal posicionamento, uma vez que ningum escolheria algo que lhe trouxesse discriminao e preconceito, muitas vezes dentro da prpria famlia e da sociedade.
58 Alm disso, o termo mais acertado a ser utilizado orientao sexual:
O termo orientao sexual considerado mais apropriado do que opo sexual ou preferncia sexual. Mas por qu ? Estudos recentes realizados dentro da sexualidade mostram que ainda na infncia, a tendncia sexual comea a se desenhar motivo este o termo opo sexual inadequado, uma vez que a tendncia sexual comea a se manifestar mais ou menos aos sete anos de idade. Neste perodo a criana ainda no possui uma capacidade avaliativa e que possamos chamar de escolha. O que geralmente ocorre que a criana nesta idade tenta reunir-se s crianas do sexo que iro se identificar psicologicamente e se este no estiver de acordo com a fisiologia, ela tende a ser discriminada pelas outras crianas. (FERRAZ, 2008, s. p.).
Assim, como se pode concluir, nem a Medicina, que atualmente est em seu estgio mais avanado, e nem mesmo a Psicologia, que segundo o Dicionrio Michaelis (2007, s. p.), a cincia que trata da mente e de fenmenos e atividades mentais, ainda no conseguiram de forma indubitvel explicar a origem e as causas da homoafetividade.
3.4 Unio Homoafetiva no Direito Brasileiro
Atualmente no direito ptrio no h lei ou norma que regulamente expressamente a unio entre pessoas do mesmo sexo. Os tribunais tm proferido decises no sentido de reconhecer essas unies como sociedades de fato, outros como entidades familiares e por fim alguns no proferindo decises de mrito, respaldados na justificativa de que no h qualquer previso legal. Para aqueles tribunais que entendem ser as unies homoafetivas tais como sociedade de fato, tm a justificativa de que este no seria o caso de qualquer investigao sobre a vida ntima dos envolvidos. Ademais, a smula 380 do STF 41
tem sido utilizada como fundamento para esse posicionamento, sendo concedidos apenas efeitos patrimoniais nesses casos. Assim, essa relao jurdica acaba
41 Smula 380 STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
59 regulamentada pelo direito das obrigaes, sendo seu respectivo processo remetido s Varas Cveis para sua apreciao pelos magistrados. O afirmado anteriormente fica bem evidente nos seguintes julgados do Tribunal de Justia de So Paulo e Tribunal de Justia de Minas Gerais respectivamente:
Ementa: Unio de pessoas do mesmo sexo Ao declaratria de unio estvel Competncia de uma das Varas Cveis Inconformismo Desacolhimento Ausncia de se semelhana com o art. 226 39, da CF Objeto da ao relacionado com o direito obrigacional Precedente apreciado pela Cmara Especial deste E. Tribunal Deciso mantida Recurso desprovido. (4769234400 Rel. Grava Brazil TJSP 09-02-07).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA - PARTILHA DE BENS - COMPETNCIA - BENS ADQUIRIDOS EM COMUM DURANTE REFERIDA UNIO - CONVIVNCIA ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NO PODE SER CONSIDERADA COMO ENTIDADE FAMILIAR - QUESTO AFETA AO DIREITO DAS OBRIGAES - INCOMPETNCIA DA VARA DE FAMLIA. "A homologao do termo de dissoluo da sociedade estvel e afetiva entre pessoas do mesmo sexo cumulada com partilha de bens e guarda, responsabilidade e direito de visita a menor deve ser processada na Vara Cvel no especializada, ou seja, no tem competncia para processar a referida homologao a Vara de Famlia. No caso, a homologao guarda aspecto econmicos, pois versa sobre a partilha do patrimnio comum" (S.T.J. Resp. 148.897.MG- DJ-06-04-98 -Resp. 502.995 - RN - Rel. MINISTRO FERNANDO GONALVES - Julg. 26-04-05).
Alm disso, cabe a um dos envolvidos na unio comprovar que participou efetivamente na conquista dos bens adquiridos durante o perodo de convivncia, sendo ento o patrimnio repartido pela metade e em alguns casos em parcela menor. Essa soluo parece ser plausvel apenas em se tratando de separao entre os conviventes. No entanto, quando se trata de morte de um deles, ao outro apenas devido a meao, sendo a metade restante concedida aos parentes, que em muitos casos tratavam de forma hostil a orientao sexual do convivente de cujus. Esses mesmos parentes no so herdeiros necessrios, hiptese em que se configura claramente enriquecimento ilcito, com prejuzo do outro convivente que despendeu anos e esforo junto ao convivente falecido para conquistar o patrimnio, objeto da meao.
60 Mas, faz-se necessrio observar que o vnculo que sustenta esta relao entre indivduos do mesmo sexo a afetividade e no um vnculo obrigacional, essas pessoas so conviventes e no scios que tm a finalidade de lucro em seu negcio (no caso a relao homoafetiva). Assim, este no um posicionamento que solucione por completo a questo das unies homoafetivas, alm do que cabe ressaltar que a smula 380 do STF foi editada antes mesmo do reconhecimento das unies estveis como entidade familiar, sendo, portanto antiquada e ineficaz. Um segundo posicionamento encontrado nos tribunais, em especial no vanguardista Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, e capitaneado pela Desembargadora Maria Berenice Dias, o de que as unies homoafetivas devem ser tratadas nas Varas de Famlia e Sucesses, uma vez que devido omisso do legislador o operador do direito deve se valer do art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil 42 , aplicando a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, que no primeiro ano do curso de Direito nos ensinado. Pelo fato da unio homoafetiva ser uma relao que tem como vnculo o afeto, nada mais lgico e certo que realizar a aplicao da analogia com a unio estvel que tambm possui esta mesma ligao. Pelo que foi anteriormente explicitado que, afirma-se ser obrigatria a apreciao dos magistrados e tribunais das questes relativas s unies homoafetivas, pois no podem se eximir da prestao jurisdicional, nas palavras de Zeno Veloso (2005) apud Maria Berenice Dias (2007, p. 186):
A omisso do legislador leva ao surgimento de um crculo perverso. Diante da inexistncia da lei, a justia rejeita a prestao jurisdicional. Sob a justificativa de que no h uma regra jurdica, negam-se direitos. Confunde- se carncia legislativa com inexistncia de direito. O juiz no pode excluir direitos alegando ausncia de lei. Olvida-se que a prpria lei reconhece a existncia de lacunas no sistema legal, o que no o autoriza a ser omisso. A determinao que julgue (LICC 4 e CPC 126): quando a lei for omissa, o juiz decidir. Inclusive lhe so apontadas as ferramentas a serem utilizadas: analogia, costumes e princpios gerais de direito. O julgador no se exime de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No pode se pronunciar com um non liquet (no est claro), abstendo-se de julgar alegando que no encontrou na lei soluo para o litgio. A denegao de justia agride direitos fundamentais.
42 Art. 4 o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
61
Alm disso, o legislador ao prever apenas as trs categorias de entidades familiares: casamento, unio estvel e famlia monoparental, no o fez taxativamente, uma vez que o art.226 da CF 40 uma clusula geral de incluso de acordo com Paulo Luiz Netto Lbo (2002), neste sentido tambm Roberto Senise Lisboa (2004, p. 45-46):
O simples fato de o constituinte ter se limitado a prever trs categorias de entidades familiares no pode se constituir numa proibio de reconhecimento de outras entidades familiares, j que o ordenamento jurdico, ao regular determinadas categorias (o casamento, a unio estvel entre o homem e a mulher e a relao entre ascendente e o descendente), no excluiu a possibilidade da existncia de outras (outras relaes monoparentais, as unies homoafetivas etc.).
So aplicveis ainda os princpios da dignidade da pessoa humana bem como o da igualdade, previstos no art. 1, inciso III 43 ; art. 3, inciso IV 44 e art. 5, caput 45 da CF, visto que os homoafetivos devem ser tratados de forma digna, e no discriminatria em virtude de sua orientao sexual, j que a Constituio, base e fundamento de todo o direito ptrio, veda qualquer tipo de discriminao e preconceito. Ademais, o direito deve regulamentar os fatos sociais, e quando o legislador tarda a faz-lo, cabe ento jurisprudncia se posicionar pioneiramente sempre atenta evoluo pela qual a sociedade passa.
43 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico 44 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao 45 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
62 A seguir, deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
EMENTA: APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos sculos, no mais podendo o Judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de sexos. o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privao do direito vida, violando os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70012836755, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005).
Na esfera previdenciria, existe j h algum tempo uma Instruo Normativa que o Instituto Nacional de Seguridade Social baixou, de n 20/2000 em decorrncia da Ao Civil Pblica de n 2000.71.00.009347-0, que concedeu benefcios previdencirios para companheiros homossexuais, visualizando assim, que o Estado, por meio de um de seus rgos, equiparou a unio homoafetiva unio estvel. Em 2006, a lei n 11.340 ou lei Maria da Penha entrou em vigor, trazendo consigo fortes e determinantes alteraes no direito brasileiro. O intuito da lei, primeiramente, foi o de coibir a violncia domstica contra a mulher. No entanto, seus arts. 2 46 e 5, pargrafo nico 39 trouxeram proteo da unio entre pessoas do mesmo sexo da violncia familiar e domstica, o que nada mais do que reconhec-las como entidade familiar digna de tutela do Estado. O que foi afirmado pode ser comprovado pelo fato de que a lei disse expressamente em seu art. 2 46 , que a proteo mulher independe da orientao sexual que ela tenha, e mais no art.5, pargrafo nico 39 que afirma que as situaes dos seus incisos de I a III, chamadas pela prpria lei de relaes pessoais,
46 Art. 2 o Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social.
63 independem da orientao sexual dos envolvidos. Assim, se essas relaes pessoais que independem da orientao sexual dos envolvidos so protegidas da violncia que ocorra no ambiente domstico, aquela que venha a ocorrer em um ambiente familiar, so ento as unies de pessoas do mesmo sexo entidades familiares. Desta forma, se a lei regula apenas as relaes entre mulheres, pelo princpio constitucional da igualdade 45 , essa proteo abrange tambm as unies homoafetivas masculinas. A partir da entrada em vigor desta lei, no cabe mais aos tribunais e juzes se utilizarem da justificativa de que h omisso legislativa sobre o assunto, sob pena de negar vigncia a lei federal, alm de que devero tramitar os processos sobre esse assunto nas Varas de Famlia e Sucesses. Portanto, sempre que se verificar a unio de duas pessoas do mesmo sexo de forma pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o escopo de famlia, e diante do que foi acima exposto, deve-se reconhecer unio homoafetiva os direitos e obrigaes decorrentes de uma unio estvel.
3.5 Relaes Patrimoniais entre Companheiros
Os tribunais e a doutrina brasileira tm divergido quanto s relaes patrimoniais entre companheiros, sendo possvel verificar duas correntes distintas. A primeira delas aquela que no considera o vnculo afetivo que originou a relao entre os conviventes, sendo imprescindvel apenas a anlise da contribuio direta ou indireta do suposto convivente para a constituio do patrimnio conquistado. Para efeito de esclarecimentos, neste trabalho adota-se o entendimento de Fbio de Oliveira Vargas (2007, s. p.) sobre contribuio direta:
Ao capitularmos a unio homoafetiva como sociedade de fato, sob a Teoria da Contribuio Direta, imputamos ao parceiro sobrevivo o pesado nus de comprovar sua participao efetiva na construo do patrimnio hereditrio, atravs de aportes financeiros diretos. [...]
64 Por contribuio indireta, pode-se entender qualquer prestao, que no seja aporte financeiro direto, mas que, de alguma forma, contribua para a configurao do esforo comum entre os companheiros.
Esta corrente entende que a relao entre os companheiros, na verdade, nada mais do que uma sociedade de fato. Por meio deste entendimento, ao convivente que perdeu seu companheiro no so devidos direitos sucessrios, mas no mximo a metade dos bens em comum, observando sempre que esta no uma regra absoluta. Assim, ao companheiro do convivente falecido dever ser-lhe dado bens que sejam proporcionais sua contribuio direta ou indireta no patrimnio adquirido por ambos, no caso de morte ou mesmo de separao da unio. Nas palavras de Maria Berenice Dias (2002, s. p.):
No emprestando qualquer relevo ou significado natureza do relacionamento das partes, invoca-se o art. 1.363 do Cdigo Civil, que regula a sociedade de fato: Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforos ou recursos, para lograr fins comuns. Portanto, o fundamento para o deferimento da partilha de bens no o reconhecimento de um estado condominial decorrente da vida em comum, mas a mera repulsa possibilidade de enriquecimento injustificvel.
No entanto, esta corrente demanda trabalhosas e considerveis provas da existncia da unio, uma vez que na maioria dos casos so relacionamentos que guardam certa discrio. Importante a observao de Dias (2002, s. p.):
Tais solues restam por gerar um descabido beneficiamento dos familiares distantes que, normalmente, rejeitavam, rechaavam e ridicularizavam a orientao sexual do de cujus. De outro lado, na ausncia de parentes, acaba havendo o recolhimento da herana ao Estado pela declarao de vacncia, em prejuzo de quem deveria ser reconhecido como titular dos direitos hereditrios.
J a segunda corrente aplica unio homoafetiva os mesmos efeitos jurdicos da unio estvel, considerando-a como entidade familiar. Assim, em certas ocasies devido ao convivente a meao (no caso de uma separao), e em outras, como no caso de morte, o companheiro considerado na ordem de vocao
65 hereditria, sendo concedido este direito sob prova de ter sido a relao estvel e aparente. Ao contrrio da primeira, esta segunda corrente considera o vnculo afetivo que liga os companheiros, garantindo os mesmo direitos sucessrios que a unio estvel confere. Por isso, esta a posio adotada por este trabalho, uma vez que a unio homoafetiva considerada uma entidade familiar, equiparada a unio estvel e como tal deve ter a aplicao de seus efeitos na separao e direitos sucessrios.
3.6 Unio Homoafetiva no Direito Estrangeiro
Segundo Maria Berenice Dias (2007), no mbito internacional podem ser encontrados 4 (quatro) tipos de modelos quanto s unies homoafetivas: o expandido, o intermedirio, aqueles que no impedem a criminalizao dessas unies, mas no entanto no fazem nada para proteg-las, e por fim pases que consideram o homossexualismo como crime. O modelo expandido aquele em que o pas adota polticas de no discriminao, estabelecendo aes afirmativas, bem como apoiando as organizaes homossexuais. J o modelo intermedirio aquele em que no h criminalizao, proibindo medidas discriminatrias, mas no aponta iniciativas positivas a fim de resolver o problema. Em um terceiro modelo de tratamento das unies homoafetivas esto os ordenamentos que apenas impedem a criminalizao, entretanto no tomam qualquer deciso com o intuito da proteo dos direitos fundamentais. E por fim, o ltimo modelo, enquadram-se os pases islmicos, onde a homossexualidade considerada crime, podendo ser a sano aplicada a pena de morte.
66 No mundo, hoje, pode-se verificar que os pases esto em diferentes fases de reconhecimento destas unies, indo desde a no concesso de direitos, em seguida permitindo o registro delas, e por fim o reconhecimento de casamento com os mesmos direitos para casais homo e heteroafetivos. O reconhecimento dessas unies recebeu diversos nomes, de acordo com os locais em que foram realizadas. Assim so termos utilizados: same sex marriage, civil unions e domestic partnerships. Assim, segundo a enciclopdia virtual Wikipedia (SAME SEX MARRIAGE, 2008, s.p.):
Same-sex marriage is a term for a governmentally, socially, or religiously recognized marriage in which two people of the same sex live together as a family. Other terms for this type of relationship include "gay marriage", "gender-neutral marriage," "equal marriage," "lesbian marriage," "same-sex civil marriage", "marriage equality", "homosexual marriage," "single-sex marriage", "same-gender marriage" or just simply "marriage" 47 .
Atualmente, os pases que reconhecem o casamento entre pessoas do mesmo sexo so: Holanda (2001), Blgica e Massachusetts (estado), nos Estados Unidos (2004), Canad e Espanha (2005) e frica do Sul (2006). A Holanda, pioneira no reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo, exige dos companheiros que pelo menos um deles seja holands ou ao menos resida no pas. No Brasil, no entanto os casamentos entre homoafetivos no permitido, nem mesmo entre interessados que sejam provenientes de pases em que esse tipo de casamento seja permitido. O fundamento desta afirmao se baseia no art.1.514 do Cdigo Civil 48 , que estabelece a distino de sexo entre os cnjuges como requisito, alm da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determinar que
47 Casamento do mesmo sexo um termo para o casamento reconhecido governamentalmente, socialmente, ou religiosamente no qual duas pessoas do mesmo sexo vivem juntas como uma famlia. Outros termos para este tipo de relacionamento incluem casamento gay, casamento de gnero neutro, casamento de semelhantes, casamento lsbico, casamento civil do mesmo sexo, casamento igualitrio, casamento homossexual, casamento de um nico sexo, casamento de mesmo gnero ou apenas simplesmente casamento. 48 Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados.
67 se aplicam aos casamentos realizados no Brasil a lei brasileira, de acordo com o art.7, 1 49 . Assim, nem mesmo os consulados podem realizar o casamento entre homoafetivos, pois segundo a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, da qual o Brasil signatrio, em seu art.5 aliena f 50 , determina que os consulados respeitem a lei do pas receptor em relao s suas funes notariais e registrais. Outra forma de unio entre homoafetivos bastante comum em outros pases a civil. Sua denominao varia de acordo com o pas em que ela estabelecida, assim como suas regras. De acordo com a enciclopdia virtual Wikipedia (CIVIL UNION, 2008, s. p., grifo do autor):
The terms used to designate recognized same-sex unions are not standardized, and vary widely from country to country. Government- sanctioned relationships that may be similar or equivalent to civil unions include civil partnerships, registered partnerships, domestic partnerships, significant relationships, reciprocal beneficiary relationships, common-law marriage, adult interdependent relationships, life partnerships, stable unions, civil solidarity pacts, and so on. The exact level of rights, benefits, obligations, and responsibilities also varies, depending on the laws of a particular country. Some jurisdictions allow same-sex couples to adopt, while others forbid them to do so, or allow adoption only in specified circumstances 51 .
Assim, as unies entre pessoas do mesmo sexo so denominadas civil unions, e tm como espcies as chamadas civil partnerships (parcerias civis), domestic partnerships (parcerias domsticas), unregistered partnerships (parcerias no-registradas) e registered partnerships (parcerias registradas).
49 Art. 7 - A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. 1 - Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. 50 Art. 5 - As funes consulares consistem em: f) agir na qualidade de notrio e oficial de registro civil, exercer funes similares, assim como outras de carter administrativo, sempre que no contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor; 51 Os termos usados para designar unies do mesmo sexo reconhecidas no so padronizados e variam amplamente de pas para pas. Relacionamentos sancionados pelo Governo podem ser similares ou equivalentes s unies civis englobando parcerias civis, parcerias registradas, parcerias domsticas, relacionamentos expressivos, relacionamentos reciprocamente beneficiados, casamento de direito consuetudinrio, relacionamentos adultos interdependentes, parcerias de vida, unies estveis, pactos de solidariedade civis, e assim por diante. O exato nvel de direitos, benefcios, obrigaes, e responsabilidades tambm variam, dependendo da lei de cada pas em particular. Algumas jurisdies permitem casais do mesmo sexo adotarem, enquanto outras os probem de adotar, ou permitem adoo em circunstncias especficas.
68 Para melhor entendimento, importante definir cada uma das espcies de unies civis que so encontradas mundialmente. As registered partnerships ou civil partnerships so unies semelhantes s unies estveis do Brasil, onde so garantidos aos conviventes direitos similares aos que so concedidos queles unidos por meio do matrimnio tradicional, como por exemplo, direito herana, ao benefcio de penso por morte, guarda do filho do companheiro, seguro de vida do parceiro, adoo de um mesmo sobrenome, acompanhamento hospitalar, e etc.. Alguns exemplos de pases que admitem este tipo de unio so: Dinamarca (1989), Noruega (1993), Sucia (1995), Frana (1999), Alemanha e Portugal (2001), ustria (2003), Sua (2005), Eslovnia, Repblica Tcheca e Irlanda (2006), Uruguai (2008), Hungria (aprovada, mas s aplicvel a partir de 01/01/2009), dentre outros. Os Estados Unidos da Amrica apresentam estados e territrios que diferem entre si sobre a admisso destas unies. Mas dentre eles, aqueles que as reconhecem esto: Hava (1996), Vermont (1999), Distrito de Columbia (2001), Connecticut (2005) e New Hampshire (2008). H ainda outros pases em que apenas uma ou algumas regies reconhecem estas. Enquadram-se nesta modalidade: Brasil, onde s o estado do Rio Grande do Sul a reconhece, a Argentina devido ao Ro Negro e Buenos Aires, e Mxico, onde admitido na Cidade do Mxico. As domestic partnerships so um pouco diferentes. Elas so caracterizadas por serem sociedades de fato, em que ambos os companheiros tm uma vida em comum de convivncia, mas apresentam ausncia de oficializao deste vnculo. No entanto, facultada a estes casais a utilizao de Acordos de Parceria Domstica (o que seria nosso Contrato de Convivncia), com o escopo de garantir os direitos pessoais e patrimoniais nos moldes do casamento. Quando a parceria domstica existir, mas no tiver sido feito seu respectivo acordo, caber aos conviventes comprovar judicialmente a estabilidade e durabilidade da sua unio. De acordo com a Enciclopdia Virtual Wikipedia (DOMESTIC PARTNERSHIP, 2008, s.p., grifo do autor): A domestic partnership is a legal or
69 personal relationship between two individuals who live together and share a common domestic life but are not joined in a traditional marriage or in a civil union 52 . Ela pode ser encontrada nos Estados Unidos da Amrica em Washington, Nova Jersey, Maine e Califrnia. J as unregistered partnerships so encontradas em poucos pases, tais como Austrlia, Crocia e Colmbia. Assim, como pde ser verificado o reconhecimento das unies homoafetivas uma realidade, que vem sendo legalizada em diversos pases do mundo, principalmente entre os desenvolvidos.
52 Uma parceria domstica um relacionamento legal ou pessoal entre dois indivduos que vivem juntos e dividem uma vida domstica comum mas no esto unidos em um casamento tradicional ou em uma unio civil.
70 4 ADOO POR CASAL HOMOAFETIVO
4.1 Adoo por Casal Homoafetivo no Direito Estrangeiro
A adoo por casal homoafetivo j foi aceita e reconhecida por diversos pases no mundo. Assim, so pases que admitem esta adoo: Alemanha, Blgica, Dinamarca, Espanha, Islndia, Noruega, Holanda, Reino Unido e Sucia, informao extrada do artigo escrito por Bruce Crumley para Time em parceria com a CNN: Nine European countries currently permit gay end lesbian couples to adopt children: Germany, Belgium, Denmark, Spain, Iceland, Norway, The Netherlands, the U.K., and Sweden 53 . (CRUMLEY, 2008, s. p.). De acordo com a Enciclopdia Virtual Wikipedia (2008), Guam (ilha no Oceano Pacfico), Andorra (principado que se localiza no meio de Espanha e Frana), frica do Sul, alm dos estados e territrios de Colorado, Connecticut, Distrito de Columbia, Illinois e Indiana tambm permitem este tipo de adoo. J o site da The Lectric Law Library traz ainda alm daqueles estados norte-americanos outros, Alaska, Califrnia, Massachusetts, Minnesota, Nova Jersey, Nova York, Oregon, Vermont e Washington. No Canad apenas alguns territrios permitem, so eles: Columbia Britnica, Manitoba, Newfoundland, Labrador, Nova Scotia, Ontrio, Quebec, Saskatchewan, Territrios do Noroeste e Nunavut. Na Austrlia apenas duas regies concedem a adoo para casais homoafetivos, o territrio da Capital Australiana e na Austrlia Ocidental. Muitas pesquisas vm sendo feitas entre os pases que compem a Unio Europia, bem como entre aqueles que so candidatos a nela ingressar.
53 Nove pases europeus correntemente permitem casais de gays e lsbicas adotarem crianas: Alemanha, Blgica, Dinamarca, Espanha, Islndia, Noruega, Holanda, Reino Unido e Sucia.
71 Dentre elas interessante mencionar duas: a realizada pelo EOS Gallup Europe em 2003 e outra realizada em 2006, denominada Standard Eurobarometer 66, que envolveu vrios institutos de pesquisa nos diversos pases participantes, comandada pela TNS Opinion & Social, um consrcio criado entre Taylor Nelson Sofres e EOS Gallup Europe. Na primeira pesquisa, realizada durante o perodo de 21 a 27 de Janeiro de 2003, 15.074 cidados europeus foram entrevistados, originrios dos pases que compunham a Unio Europia em 2003: Blgica, Dinamarca, Alemanha, Espanha, Irlanda, Itlia, Luxemburgo, Holanda, Grcia, ustria, Portugal, Finlndia, Frana, Sucia e Reino Unido. Por meio da pesquisa se constatou que o pas que apresenta maior porcentagem de pessoas favorveis adoo por casal homoafetivo a Holanda com 64%. Em seguida, aparecem Alemanha e Espanha com 57%, e 54% na Dinamarca. J entre os pases que tm uma maioria significativa que discorda esto, Chipre com 84%, Grcia 87%, Malta 86% e por fim a Romnia com 85%. bastante curiosa a anlise da pesquisa levando em considerao o quesito sexo. Dentre as mulheres europias o ndice de aprovao da adoo por casais homoafetivos foi de 48%, e j a dos europeus do sexo masculino foi de 36%. A idade das pessoas pesquisadas tambm revela que quanto mais jovens, maiores so as taxas de aprovao, 54% entre pessoas de 15 a 24 anos. No entanto, entre pessoas com 55 anos ou mais, a porcentagem cai para 28%. As convices religiosas tambm influenciam de forma intensa, pois de acordo com o EOS Gallup Europe, entre aqueles que se disseram ateus, o ndice de aprovao foi de 58%, enquanto que os mulumanos apresentaram 33%. J pessoas de outras religies pareceram indecisas. Os cristos se apresentam tambm bastante relutantes quanto adoo, apenas 38% foram favorveis. A pesquisa tambm mostrou que as populaes com maior nvel educacional foram as mais favorveis a adoo por casais homoafetivos. A segunda pesquisa, realizada pela TNS Opinion & Social, foi requerida pela Comisso Europia, Administrao de Comunicao Geral, Opinio Pblica e Mdia Monitorada. Em relao outra pesquisa realizada em 2003, esta se
72 apresenta bastante resumida e focada apenas na aprovao, sem fazer maiores menes idade, sexo etc. As entrevistas foram feitas a 29.152 pessoas, entre os dias 06 de setembro a 10 de outubro de 2006, nos seguintes pases: Holanda, Sucia, Dinamarca, ustria, Blgica, Espanha, Alemanha, Luxemburgo, Frana, Reino Unido, Irlanda, Itlia, Finlndia, Repblica Tcheca, Portugal, Eslovnia, Hungria, Litunia, Eslovquia, Grcia, Chipre, Latvia, Malta, Polnia, Bulgria e Romnia. Dentre esses pases, apenas Bulgria e Romnia no faziam parte da Unio Europia dos 25 pases. O pas com maior porcentagem de pessoas favorveis foi a Holanda com 69%, seguida por Sucia 51%, Dinamarca e ustria 44%, Blgica e Espanha 43%, Alemanha 42%, Luxemburgo 39%, Frana 35% e Reino Unido com 33%. Os demais pases pesquisados apresentaram ndices menores de aprovao, destacando-se Malta e Polnia com a menor porcentagem, 7%, e Latvia com 8%. A Unio Europia formada pelos 25 pases j descritos teve 32% de aprovao quanto autorizao da adoo por casais homossexuais. Assim, pode-se perceber que o nmero de pases que permitem a adoo por casal homoafetivo bastante significativo, e as pesquisas demonstram que essa uma questo bastante polmica em muitas naes.
4.2 Ausncia Legislativa
No direito ptrio, atualmente, no existe legislao federal expressa no sentido de vedar ou regulamentar a possibilidade de adoo por casais homoafetivos. O Estatuto da Criana e do Adolescente no faz qualquer meno no sentido de proibir casais de pessoas de mesmo sexo adotarem, nem mesmo fazendo qualquer referncia orientao sexual do adotante, como se pode observar no art. 42, caput do Estatuto 4 .
73 Assim, da mesma forma que a lei no determina a relevncia da orientao sexual do adotante, considerando sempre que onde a norma no restringe, no cabe aos intrpretes e aplicadores do direito faz-lo, a adoo considerada permitida. Atualmente, o Projeto de Lei n 2.285/2007, que tem o objetivo de implantar o Estatuto das Famlias, de autoria do deputado Sergio Barradas Carneiro do PT da Bahia, est atualmente tramitando na mesa Diretora da Cmara dos Deputados, aguardando parecer da CSSF (Comisso de Seguridade Social e Famlia). Esse projeto de lei traz uma relevante alterao no Direito de Famlia Brasileiro, pois em seu art. 68, pargrafo nico, inciso II 54 , traz expressamente a adoo como um direito para pessoas que constituam uma unio homoafetiva. Contudo, enquanto no h lei expressa que regulamente a aplicao ao caso concreto de forma afirmativa, os tribunais mais vanguardistas e humanistas vm deferindo a adoo casais homossexuais, sendo orientados pelo chamado realismo jurdico, no qual o direito deve se enquadrar realidade por meio da analogia e dos princpios gerais do direito aos fatos sociais, e no querer mud-los ou mesmo desconsiderar sua existncia. Portanto, mesmo a adoo por casais homossexuais no sendo proibida, pois o que a lei no probe permitido, os tribunais vm de forma crescente decidindo favoravelmente sobre esta questo. O Estatuto das Famlias, sem dvida alguma, traria uma maior segurana jurdica aos parceiros desta unio, inclusive para o prprio adotando, que teria direitos sucessrios e patrimoniais sobre o patrimnio de ambos os adotantes.
54 Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com objetivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes unio estvel. Pargrafo nico. Dentre os direitos assegurados, incluem-se: I guarda e convivncia com os filhos; II a adoo de filhos; III direito previdencirio; IV direito herana
74 4.3 Interesse do Menor
No existem impedimentos para a concretizao desta adoo. Assim, nada mais coerente que deva prevalecer o disposto no art.43 do Estatuto da Criana e do Adolescente 31 , o deferimento da adoo quando houver reais vantagens ao adotando, bem como se fundando em motivos legtimos, somado ao art.6 55 , do mesmo dispositivo legal, em que est presente o princpio da prevalncia dos interesses do menor, considerando sempre os fins sociais e o bem comum. Quando a adoo foi idealizada pelo legislador brasileiro, este sups que as crianas aptas para a adoo s permaneceriam em orfanatos e instituies de abrigo de forma provisria. No entanto, a realidade brasileira bastante diferente. Nos orfanatos e instituies as crianas que l chegam com o intuito de serem adotadas, acabam morando, sua estadia se torna definitiva at que elas alcancem a maioridade e no tenha outro caminho a no ser ir morar nas ruas, favelas etc.. De acordo com Regina Futino e Simone Martins (2006), estudos realizados por Ren Spitz com crianas que moravam em orfanatos, crianas institucionalizadas, demonstraram a importncia da ligao dos pais com o infante. Ele observou bebs em condies consideradas adequadas de alimentao e moradia em orfanatos, mas que, no entanto, no tinham colo, ateno e carinho. Elas apresentaram em seu desenvolvimento o que ele chamou de hospitalismo, que consistia basicamente no desenvolvimento lento, perda do apetite, do peso, a diminuio das interaes, e em outros casos, a morte. J Bowlby, segundo Regina Futino e Simone Martins (2006), exps a presena de necessidades nos bebs que excediam as fisiolgicas, de forma inata, consistente no contato com outros seres humanos, que ele chamou de apego. Ele foi o primeiro a observar que as experincias que uma criana tem na infncia, influem na forma como ela estabelece relaes com o mundo. Assim, o modo como a criana foi cuidada seria responsvel pelo auxlio na formao de um modelo de si prpria, que ela tomar como base em vrios momentos da vida.
55 Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
75 Assim, possvel deduzir que ao adotando necessrio um ambiente familiar bastante acolhedor e afetivo, estimulando sempre o bem-estar dos seus integrantes. Entre os candidatos a uma possvel adoo, verifica-se a inclinao dos futuros adotantes de evitarem a adoo de crianas maiores de dois anos. Esta tendncia tem sua justificativa na dificuldade de educ-las, uma vez que, como passaram um longo tempo em orfanatos acabaram por adquirir maus hbitos. Algumas crianas mais velhas apresentam um comportamento um pouco agressivo em relao aos adotantes, com o intuito de test-los e saber at onde so capazes de lhes tolerarem, pois inconscientemente no esto dispostas a mais uma vez serem abandonadas. Alm da preferncia por crianas novinhas, a demora no processo da adoo, ocasionam a concentrao cada vez maior de crianas com idades avanadas nestas instituies. Conforme Regina Futino e Simone Martins (2006), Ballone afirma que as crianas devido falta de contato afetivo e estmulo, acabam apresentando atraso no desenvolvimento de alguns sistemas cerebrais, sendo suas manifestaes: choro e busca freqente pelos pais, afastamento emocional, falta de interesses por atividades, perda de hbitos adquiridos em seu desenvolvimento familiar anterior, indiferena s recordaes dos pais e/ou sensibilidade excessiva ao entrar em contato com lembranas passadas. Mesmo que se argumente que os funcionrios de orfanatos sejam dedicados, ainda assim apenas desempenham o seu trabalho, no lhes sendo exigido o afeto, o cuidado individualizado, essenciais para o saudvel desenvolvimento destas crianas, resultando em carncia tanto material como emocional daquelas. De acordo com Julie Steenhuysen (2007) da Agncia de Informaes REUTERS, notcia publicada no dia 20 de dezembro de 2007, crianas na Romnia, que foram retiradas de orfanatos e colocadas em casas adotivas tiveram melhora no raciocnio, linguagem e outras habilidades intelectuais que estavam defasadas, devido sua permanncia nos orfanatos.
76 Segundo Julie Steenhuysen da Reuters (2007), Charles Nelson, do Childrens Hospital Boston e professor da rea de Pediatria da Universidade de Medicina da Harvard, afirmou que crianas que vivem em orfanatos apresentam quocientes de inteligncia menores que as crianas da mesma idade que nunca moraram em orfanatos: Kids who stay in institutions have greatly diminished IQs. Afirma ainda que o quociente de inteligncia dessas crianas se encontra abaixo da marca de 70, o que nos Estados Unidos equivalente mdia de pessoas com retardamento mental: Their IQs were in the low- to mid-70s. In the United States, that would meet the criteria for mental retardation. Com o estabelecimento dessas crianas em lares adotivos, aquelas que tinham mais de 2 (dois) anos obtiveram um ganho de 8 a 10 pontos no quociente de inteligncia. J aquelas com menos de 2 (dois) anos, tiveram um aumento de 12 a 15 pontos no seu QI. Nas palavras do deputado Federal Marcos Rolim citado no trabalho de Tereza Maria Machado Lagrota Costa (2004, p. 16):
Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianas institucionalizadas em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecer nesses espaos de mortificao e desamor at completarem 18 anos porque esto fora da faixa de adoo provvel. Tudo o que essas crianas esperam e sonham o direito de terem uma famlia no interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graas ao preconceito e a tudo aquilo que ele oferece de violncia e intolerncia, entretanto, essas crianas no podero, em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Algum poderia me dizer por qu? Ser possvel que a estupidez histrica construda escrupulosamente por sculos de moral lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, prefervel que essas crianas no tenham qualquer famlia a serem adotadas por casais homossexuais? Ora, tenham a santa pacincia. O que todas as crianas precisam cuidado, carinho e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas, negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famlias biolgicas. Por bvio, aqueles que as maltrataram por surras e suplcios que ultrapassam a imaginao dos torturadores; que as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao p da cama; que as obrigaram a manter relaes sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, no mesmo? Dois neurnios seriam, ento, suficientes para concluir que a orientao sexual dos pais no informa nada de relevante quando o assunto cuidado e amor para com as crianas. Poderamos acrescentar que aquela circunstncia tambm no agrega nada de relevante, inclusive, quanto futura orientao sexual das prprias crianas, mas isso j seria outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o preconceito vigente contra as adoes por casais homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral esse que se faz cmplice do abandono e do sofrimento de milhares de crianas?
77 Os casais homossexuais e os homossexuais solteiros no buscam na adoo crianas do perfil mais requisitado: ainda beb, olhos azuis e brancas. Ao contrrio, eles buscam aquelas que apresentam necessidades especiais, bem como as crianas negras. Essa no uma realidade presente apenas no Brasil, mas como se ver a seguir, ocorre tambm nos Estados Unidos da Amrica:
As single, lesbian and gay people seek to adopt, however, more children with special needs may be adopted. This is because single, lesbian and gay people have traditionally been prohibited from adopting and are often more flexible than married couples about adopting older, disable or underprivileged children 56 . (ADOPTION, 2008, s. p.).
Uma reportagem publicada na Revista Veja de 11 de julho de 2001:
Conheci meu filho em um orfanato do Rio, em meados de abril de 1997. J na primeira visita, aquele menino franzino, de apenas 1 ano e 6 meses, me chamou a ateno. Foi amor primeira vista. Lembro-me de t-lo tomado nos braos e dizer: 'Eu vou mudar a sua vida e voc vai mudar a minha'. Quando o conheci, sua certido registrava apenas o nome da me. Pai, desconhecido. Hoje, ele filho de Angelo Barbosa Pereira e me desconhecida. Faz quatro anos que ele chegou e posso garantir que minha qualidade de vida melhorou. No acho relevante o fato de eu ter orientao homossexual. No vejo diferena entre mim e outros pais. Um pai no homossexual, nem heterossexual, nem mdico, nem bicheiro, nem nada. Pai pai e nada mais. Minha sexualidade nada tem a ver com a dele. Se um dia ele perguntar com todas as letras, responderei com todas as letras. No h bondade na adoo. ato de amor ou no nada. Se falo sobre isso abertamente, para incentivar outras pessoas a fazer o mesmo. Angelo B. Pereira, professor e tradutor de ingls e alemo. (BUCHALLA, 2001, s. p.).
Um estudo realizado nos Estados Unidos, publicado pela Revista Veja de 25 de junho de 2003, merece ser mencionado: Estudo recente feito nos Estados Unidos com base em dados do Instituto de Estatstica americano mostra que os casais de gays e lsbicas estudam mais que os casados heterossexuais e ganham 25% mais. (ANTUNES, 2003, s. p.).
56 Enquanto lsbicas, gays e solteiros buscam adotar, de qualquer forma, mais crianas com necessidades especiais podem ser adotadas. Isto acontece porque solteiros, lsbicas e gays tem sido tradicionalmente proibidos de adotar e so freqentemente mais flexveis que casais casados em se tratando de adotar crianas mais velhas, desqualificadas para adoo e desprivilegiadas.
78 Por meio deste estudo, mais uma vantagem ao adotando demonstrada. Pelo fato dos homossexuais terem uma condio econmica melhor, sero capazes de proporcionar uma boa educao e bem estar aos adotados. Assim, para que a adoo ocorra no necessrio analisar a orientao sexual dos adotantes, mas sim se esto presentes o equilbrio emocional, estabilidade profissional, maturidade, disponibilidade afetiva a fim de educar uma criana, capacidade para amar, conscincia do papel que desempenharo na vida da criana, resultando em uma ambiente familiar saudvel. Portanto, diante de todo o exposto para que seja deferida a adoo se deve observar sempre se ela atender ao interesse do menor, e ser baseada em vantagens reais.
4.4 Questo Social
Outra questo bastante relevante a social, referente a um possvel preconceito da sociedade em relao aos filhos de casais homoafetivos. O preconceito realmente poder atingir essas crianas, mas cabe aos pais e mes prepar-los para que enfrentem o mundo, sendo sinceros desde sempre sobre sua orientao sexual, sem entrar em detalhes, e lhes d o maior apoio possvel, inclusive se necessrio por meio de profissionais da rea de Psicologia e Psiquiatria, para que adotante e adotado saibam lidar mais facilmente com o eventual preconceito, de acordo com o psiclogo Paulo Bonana (2006, s.p.):
Se o casal tem dvidas sobre o tema ou est inseguro de como tratar a criana, penso que o acompanhamento de um psiclogo poderia ser til. Com respeito criana no temos porque patologizar a situao. Diariamente crianas vo ao psiclogo, isto independente da orientao sexual dos pais ou de serem adotadas ou no. Cada caso um caso e deve ser observado com critrio, sem patologizar a situao, mas tambm sem negar-lhe caso seja necessrio acompanhamento de um psiclogo.
No entanto, essa no ser a primeira vez que filhos sofrero um possvel preconceito devido condio de seus pais.
79 Num passado no muito distante, quando a separao e o divrcio eram mal vistos no Brasil, os filhos de pais e mes separados sofreram discriminao e preconceito, o que durou apenas at que os mais conservadores se acostumassem com a nova realidade social, e nem por isso tiveram traumas e problemas psicolgicos. Isso tambm ocorreu com os filhos e filhas de mes solteiras, o que hoje no se considera mais anormal. No entanto, a sociedade no se choca mais com esses fatos. Assim, os filhos de casais homoafetivos esto sujeitos sim ao preconceito, da mesma forma que os filhos dos negros, ndios etc.. Um estudo realizado pelo Departamento de Justia do Canad (2006) chamado Childrens Development of Social Competence Across Family Types, constatou que na maioria das pesquisas com crianas que tinham famlias formadas por homoafetivos do sexo feminino e crianas com famlias formadas de modo tradicional (pai e me), ambas apresentaram os mesmos nveis e qualidades de competncia social, alm de pesquisas com casais homoafetivos masculinos sugerirem a mesma coisa. O estudo constatou ainda, que existem diferenas marginais, apontando que pais homoafetivos podem ser mais autoritrios, sensveis, queridos e positivamente engajados com seus filhos do que os casais heterossexuais, de acordo com o seguinte excerto:
The strongest conclusion that can be drawn from the empirical literature is that the vast majority of studies show that children living with two mothers and children living with a mother and a father have the same levels and qualities of social competence. A few studies suggest that children with two lesbian mothers may have marginally better social competence than children in traditional nuclear families, even fewer studies show the opposite, and most studies fail to find any differences. [] Given the currently available literature, an objective evaluation of empirical research supports one conclusion: Whether a childs two parents are heterosexual or lesbian or gay has no significant discernable impact on that childs social competence. [] This lack of difference in childrens social competence may be due to the fact that, on the whole, children do best with maximum positive attention from committed parents. Most studies show that the quality of parental socialization in two-parent lesbian and gay families is equal to that seen in two-parent heterosexual families. The few studies that report differences
80 almost uniformly find marginal differences favouring gay and lesbian families: overall, gay and lesbian parents may be marginally authorative, warm, sensitive and positively engaged with their children than heterosexual parents. (DEPARTAMENT OF JUSTICE CANADA, Research report: childrens development of social competence across family types, 2006, p. 49-50) 57 .
Pelo termo competncia social, pode-se entender a capacidade da criana de se relacionar com os demais indivduos em geral, bem como estar ajustada no ambiente escolar. Portanto, no importar para o desenvolvimento social da criana se ela for criada por um casal homossexual ou heterossexual, mas sim serem consideradas apenas as condies que os futuros pais oferecero para o adotando. Em uma entrevista concedida ao jornal O SEXO (2006), o psiclogo e sexlogo Paulo Bonana, respondeu ao reprter algo que nos leva a fazer uma reflexo. O reprter perguntou a ele de que forma os pais adotivos deveriam proceder quando a criana os rejeitasse pelo fato de serem gays, e prontamente, Paulo Bonana respondeu: Interessante essa sua pergunta, na minha prtica clnica j escutei muitos relatos de pais que abandonaram ou discriminaram os filhos por eles serem gays, mas at hoje nunca escutei de um filho que tivesse rejeitado o pai ou a me. O problema com a sexualidade dos pais no um entrave para os filhos, mas sim em relao s pessoas conservadoras, inflexveis que compem uma parcela de nossa sociedade.
57 A mais forte concluso que pode ser extrada da literatura emprica que a vasta maioria dos estudos mostram que crianas vivendo com duas mes e crianas vivendo com uma me e um pai tem os mesmos nveis e qualidades de competncia social. Poucos estudos sugerem que crianas com duas mes lsbicas podem ter de forma marginal competncias sociais melhores que crianas em famlias nucleares tradicionais, mesmo que alguns estudos mostrem o oposto, e muitos estudos falhem em encontrar quaisquer diferenas. [...] Dada a literatura disponvel atualmente, uma avaliao objetiva da pesquisa emprica sustenta uma concluso: Se os pais de uma criana so heterossexuais ou homossexuais no h impacto substancial compreensvel na competncia social da criana.
Esta ausncia de diferena na competncia social pode ser devido ao fato de, no geral, crianas fazem o melhor com a maior ateno possvel de pais comprometidos. Muitos estudos mostram que a qualidade da socializao dos pais em famlias homossexuais igual quelas vistas em famlias heterossexuais. Poucos estudos que relatam diferenas quase de forma uniforme encontram diferenas marginais favorecendo famlias homossexuais: geralmente, homossexuais podem ser autoritrios marginalmente, queridos, sensveis e engajados positivamente com seus filhos do que pais heterossexuais.
81
4.5 Aspectos Psicolgicos
A adoo por casais homossexuais fez surgir algumas questes sobre a ocorrncia de um eventual prejuzo criana. Muito se especula sobre a orientao sexual dos pais ou mes ser fator determinantemente absoluto para a orientao sexual dos adotados e a necessidade da presena dos papis de pai e me na educao dessas crianas. H ainda pessoas que argumentam no sentido de duvidarem que uma famlia composta de uma forma no tradicional seja responsvel por ocasionar na criana problemas e distrbios de ordem psicolgica e mental. Existem ainda os crticos mais severos, que sustentam a possibilidade dos pais homoafetivos abusarem sexualmente das crianas que adotaram. Em primeiro lugar bom esclarecer que a homoafetividade ou homossexualidade no sinnimo de promiscuidade. Assim, no o fato da orientao sexual que determinar se os indivduos sero bons pais. A heterossexualidade no garante nada, pois assim como existem homossexuais inconseqentes e vadios, h heterossexuais que tambm o so. Assim, no se pode generalizar, devendo ser analisado cada caso em particular. Um estudo realizado por Patrick Leung, Stephen Erich, Heather Kanenberg, da Universidade de Houston nos Estados Unidos constatou que homoafetivos so capazes de estabelecer relaes positivas, encorajadoras e afetuosas com seus filhos:
When the literature on family functioning of gay and lesbian parents and their children is reviewed, the results strongly suggest that lesbian mothers and gay fathers are capable of fostering warm, positive, encouraging relationships. Several studies of lesbian mothers revealed that they are as child focused, loving, confident, nurturing, and responsive as their heterosexual counterparts (Golombok, Spencer, & Rutter, 1983; Miller, Jacobsen, & Bigner, 1981; Tasker & Golombok, 1995). (LEUNG, A comparison of family functioning in gay/lesbian, heterosexual and special needs adoptions, 2005, p. 1034) 58 .
58 Quando a literatura do funcionamento de famlias com pais gays e lsbicas e seus filhos reexaminada, os resultados fortemente sugerem que pais homossexuais so capazes de criar relaes afetuosas, positivas e encorajadoras. Diversos estudos com mes lsbicas revelaram que
82
Alm disso, existe acompanhamento de equipe de profissionais no procedimento da adoo primordialmente para avaliar o ambiente em que a criana poder ter uma possvel moradia, a fim de garantir sempre o bem estar da criana, bem como avaliar seus futuros tutores. Outro aspecto que se ressalta que existem vrios estudos na rea da Psicologia que j comprovaram que os filhos de casais do mesmo sexo so to saudveis mental e fisicamente quanto os filhos de heterossexuais. Alm desses estudos, entidades de mbito nacional nos Estados Unidos j se pronunciaram oficialmente sobre o assunto, no sentido de apoiar a adoo por casais homoafetivos. Uma vez que por meio de revises de vrios estudos, constataram no se tratar de algo que traga nocividade e perigo educao e criao de uma criana. De acordo com a American Psychological Association (APA), Associao Americana de Psicologia no houve nenhum estudo que encontrasse desvantagens aos filhos de homoafetivos em relao aos de heteroafetivos, alm de afirmar que o ambiente familiar proporcionado por casais homossexuais est to apto a apoiar o crescimento psicossocial dos seus filhos, quanto aqueles de casais heterossexuais:
Not a single study has found children of lesbian or gay parents to be disadvantaged in any significant respect relative to children of heterosexual parents. Indeed, the evidence to date suggests that home environments provided by lesbian and gay parents are as likely as those provided by heterosexual parents to support and enable children's psychosocial growth 59 . (PATTERSON, Conclusion, 2008, s. p.).
J a Associao Americana de Pediatras (American Academy of Pediatrics), afirmou em nota oficial que crianas com pais homossexuais podem ter
elas so to focadas em seu filho, amorosas, confiantes, educadoras, e compreensivas como suas contrapartes heterossexuais (Golombok, Spencer, & Rutter, 1983; Miller, Jacobsen, & Bigner, 1981; Tasker & Golombok, 1995). (LEUNG, Uma comparao do funcionamento da famlia em adoes de gay/lsbicas, heterossexuais e com necessidades especiais, 2005, p. 1034) 59 Nem um nico estudo encontrou filhos de pais homossexuais que esto em desvantagem em nenhum respeito s crianas de pais heterossexuais. De fato, a evidncia at hoje sugere que os ambientes familiares fornecidos por pais homossexuais so to bons quanto aqueles fornecidos por pais heterossexuais para sustentar e permitir o crescimento psicossocial.
83 as mesmas vantagens e expectativas de sade, ajustamento e desenvolvimento que filhos de pais heterossexuais; alm de merecerem saber que a relao com ambos os pais/mes estvel e legalmente reconhecida:
Children deserve to know that their relationships with both of their parents are stable and legally recognized. This applies to all children, whether their parents are of the same or opposite sex. The American Academy of Pediatrics recognizes that a considerable body of professional literature provides evidence that children with parents who are homosexual can have the same advantages and the same expectations for health, adjustment, and development as can children whose parents are heterosexual. When two adults participate in parenting a child, they and the child deserve the serenity that comes with legal recognition 60 . (American Psychological Association, Professional Association Policies, 2008, s.p.).
Existem pesquisas realizadas pelo Family Research Institute, sob a coordenao de Paul Cameron, que apresentam resultados opostos daqueles acima mencionados, demonstrando possveis prejuzos criana devido convivncia em famlias homoparentais. No entanto, estas pesquisas consideram a homossexualidade uma doena contagiosa, que teria como conseqncia uma tendncia a criminalidade. Contudo, elas no so confiveis, pois exibem fatores como inconsistncia metodolgica, manipulao de resultados e falsificao de dados. De acordo com a Associao Americana de Psicologia, Paul Cameron um ativista antigay declarado, expulso da Associao em 1983 por ter violado os mais elementares princpios ticos da Psicologia. Os estudos que ele realizou ocorreram no lapso temporal de 1983 e 1984 em oito cidades norte-americanas. As principais crticas a ele dirigidas so: divulgao de uma pesquisa como sendo de mbito nacional, sendo que na verdade os dados foram coletados em poucas cidades; a maior parte dos entrevistados no chegaram a completar os questionrios; os dados no so representativos a ponto de sustentar as anlises realizadas; a grande margem de erro da amostra nunca foi
60 Crianas merecem saber que seus relacionamentos com ambos os pais so estveis e reconhecidos legalmente. Isto se aplica a todas as crianas, se seus pais so do mesmo sexo ou do sexo oposto. A Academia Americana de pediatras reconhece que um considervel corpo de literatura profissional fornece evidncia que filhos de pais que so homossexuais podem ter as mesmas vantagens e as mesmas expectativas de sade, acomodao e desenvolvimento que filhos de pais heterossexuais. Quando dois adultos participam na paternidade/maternidade de uma criana, eles e a criana merecem a tranqilidade que vem com o reconhecimento legal.
84 divulgada; as entrevistas foram mal dirigidas e no respeitaram procedimentos uniformes; mesmo durante a coleta dos dados. Assim, as pesquisas de Cameron so citadas em diversos trabalhos exemplificando a distoro de resultados. Outras entidades que tambm apiam a adoo por casal homoafetivo so: American Academy of Child Adolescent Psychiatry (1999), American Academy of Family Physicians (2002), American Academy of Matrimonial Lawyers (2004), American Anthropological Association (2004), American Bar Association (2003, 1999 e 1995), American Medical Association (2004), American Psychiatric Association (2002, 2000 e 1997), American Psychoanalytic Association (2002 e 1997), Child Welfare League of America (1988), National Association of Social Workers (2002) e North America Council on Adoptable Children (1998). Outra questo que merece ser analisada aquela referente a uma possvel influncia da orientao sexual dos pais na orientao dos filhos. Num estudo realizado por Elizabeth Zambrano (2006), coordenadora do projeto; Roberto Lorea (2006), Ndia Meinerz (2006), Leandra Mylius (2006) e Priscilla Borges (2006), denominado O direito homoparentalidade Cartilha sobre as famlias constitudas por pais homossexuais, h a demonstrao de que esse mais um temor proveniente do preconceito, uma vez uma pesquisa mostra que a porcentagem de filhos de homoafetivos que se consideravam heterossexuais era de mais de 90% dos pesquisados:
No estudo de Bailey et al.(199559), mais de 90% dos filhos adultos de pais gays se consideravam heterossexuais. A orientao sexual dos filhos no est diretamente relacionada com a quantidade de tempo que viveram com seus pais. Os autores concluem no haver evidncia disponvel com base emprica para que haja impedimento da custdia da criana para pais gays e mes lsbicas, usando como justificativa os efeitos na orientao sexual dos filhos. (ZAMBRANO, O direito Homoparentalidade Cartilha sobre as famlias constitudas por pais homossexuais, 2006, p. 26).
A Associao Americana de Psicologia ainda trouxe em seu site pesquisas que demonstram que no h um determinismo na orientao sexual dos filhos apenas pelo fato dos pais serem homossexuais. Nelas, foi observado que em todos os estudos, a grande maioria dos filhos de homoafetivos se considerou
85 heterossexuais. interessante notar, que na pesquisa de Huggins somente 1 (um) adolescente afirmou ser homossexual, e filho de heterossexuais, vejamos:
Sexual Orientation. A number of investigators have also studied a third component of sexual identity, sexual orientation (Bailey, Bobrow, Wolfe, & Mickach, 1995; Bozett, 1980, 1987, 1989; Gottman, 1990; Golombok & Tasker, 1996; Green, 1978; Huggins, 1989; Miller, 1979; Paul, 1986; Rees, 1979; Tasker & Golombok, 1997). In all studies, the great majority of offspring of both lesbian mothers and gay fathers described themselves as heterosexual. Taken together, the data do not suggest elevated rates of homosexuality among the offspring of lesbian or gay parents. For instance, Huggins (1989) interviewed 36 adolescents, half of whom had lesbian mothers and half of whom had heterosexual mothers. No children of lesbian mothers identified themselves as lesbian or gay, but one child of a heterosexual mother did; this difference was not statistically significant 61 . (PATTERSON, Children of Lesbian & Gay Parents, 2008, s. p.).
Segundo Maria Berenice Dias (2007, s. p.):
Na Califrnia, h pesquisadores que desde meados de 1970 vm estudando famlias no-convencionais, hippies que vivem em comunidade, casamentos abertos e criados por mes lsbicas e pais gays. O trabalho concluiu que crianas com os dois pais do mesmo sexo so to ajustadas quanto os filhos de casais heterossexuais. Nada h de incomum quanto ao desenvolvimento do seu papel sexual. As meninas so to femininas quanto as outras, e os meninos, to masculinos como os demais. Os pesquisadores no encontraram at o momento nenhuma tendncia importante no sentido de que filhos de pais homossexuais venham a tornar- se homossexuais. Portanto, a heterossexualidade dos pais no garantia de quase nada.
Assim, a orientao sexual dos pais no fator determinador da orientao sexual de seus filhos, pois se assim o fosse, como explicar filhos de heterossexuais que so homossexuais?
61 Orientao Sexual. Um nmero de investigadores j estudou um terceiro componente na identidade sexual, orientao sexual. (Bailey, Bobrow, Wolfe, & Mickach, 1995; Bozett, 1980, 1987, 1989; Gottman, 1990; Golombok & Tasker, 1996; Green, 1978; Huggins, 1989; Miller, 1979; Paul, 1986; Rees, 1979; Tasker & Golombok, 1997). Em todos os estudos, a grande maioria da descendncia de mes e pais homossexuais se descreveu como heterossexuais. Empregados juntos, os dados no sugerem taxas elevadas de homossexualidade entre a descendncia de mes e pais homossexuais. Por exemplo, Huggins (1989) entrevistou 36 adolescentes, metade deles tinha mes homossexuais e a outra metade mes heterossexuais. Nenhum dos filhos de mes homossexuais se identificou como gay ou lsbica, mas um filho de me heterossexual se identificou como homossexual, esta diferena no estatisticamente expressiva.
86 Passa-se agora a tratar da necessidade do papel de pai e me na criao de crianas. imprescindvel que a criana adotada tenha contato com pessoas de ambos os sexos. Mas, no entanto no se faz necessrio que sejam esses representados por pai e me, sendo suficiente o contato com tios, tias, amigos, amigas, avs etc.. Ademais, ter duas mes ou dois pais no trar qualquer problema ao adotado, pois se assim fosse, aqueles que foram criados por mes/pais solteiros, devido ausncia paterna/materna teriam obrigatoriamente sua orientao sexual direcionada a pessoas do mesmo sexo que o seu, devido falta de uma das duas figuras em seus lares. E por fim, um ltimo ponto a ser debatido a possvel conexo entre homoafetividade e pedofilia. Este um dos argumentos que alguns utilizam para justificar a proibio de uma adoo por casal homoafetivo. No entanto, a Associao Americana de Psicologia j se posicionou sobre o assunto, afirmando no haver nenhuma tendncia maior de ocorrncia de pedofilia em homossexuais, e que est ligao entre homossexualidade e pedofilia no tem bases em nehuma literatura de investigao sobre o tema:
Available evidence reveals that gay men are no more likely than heterosexual men to perpetrate child sexual abuse. (Groth & Birnbaum, 1978; Jenny et al., 1994; Sarafino, 1979). () Fears that children in custody of lesbian or gay parents might be at heightened risk for sexual abuse are without basis in the research literature 62 . (PATTERSON, Children of Lesbian & Gay Parents, 2008, s. p.).
A American Civil Liberties Union (ACLU), outra entidade norte- americana tambm emitiu seu posicionamento sobre esta questo, afirmando que 90% dos casos de abuso infantil so cometidos por heterossexuais homens. Alm disso, em um estudo de 269 casos de abuso infantil, apenas 2 (dois) ofensores eram gays ou lsbicas. Esse estudo ainda concluiu que, o risco de uma criana ser
62 Evidncia disponvel revela que homens gays no so mais propensos que homens heterossexuais a cometer abuso infantil. (Groth & Birnbaum, 1978; Jenny et al., 1994; Sarafino, 1979). () Preocupaes com crianas em custdia de pais homossexuais que poderiam ter riscos maiores de sofrer abuso sexual esto sem fundamento na literatura de investigao.
87 molestada por seus parentes heterossexuais 100 vezes maior do que por algum indivduo que se identifique como homossexual:
There is no connection between homosexuality and pedophilia. All of the legitimate scientific evidence shows that. Sexual orientation, whether heterosexual or homosexual, is an adult sexual attraction to others. Pedophilia, on the other hand, is an adult sexual attraction to children. Ninety percent of child abuse is committed by heterosexual men. In one study of 269 cases of child sexual abuse, only two offenders were gay or lesbian. Of the cases studied involving molestation of a boy by a man, 74 percent of the men were or had been in a heterosexual relationship with the boy's mother or another female relative. The study concluded that "a child's risk of being molested by his or her relative's heterosexual partner is over 100 times greater than by someone who might be identifiable as being homosexual, lesbian, or bisexual 10. (Carole Jenny, et al., Are Children at Risk for Sexual Abuse by Homosexuals?, Pediatrics, Vol. 94, No. 1 (1994); see also David Newton, Homosexual Behavior and Child Molestation: A Review of the Evidence, Adolescence, Vol. XIII, No. 49 at 40 (1978) ("A review of the available research on pedophilia provides no basis for associating child molestation with homosexual behavior) 63 . (AMERICAN CIVIL LIBERTIES UNION, 1999, s. p.)
Portanto, diante de tudo o que foi exposto e devidamente comprovado, no h qualquer impedimento para que a adoo por casais homossexuais no seja possvel.
4.6 Conseqncias Jurdicas
63 No h conexo entre homossexualidade e pedofilia. Toda a evidncia cientfica legtima mostra isso. Orientao sexual, se heterossexual ou homossexual, uma atrao sexual de um adulto por outros. Pedofilia, por outro lado, uma atrao sexual de um adulto por crianas. Noventa porcento dos abusos infantis so cometidos por homens heterossexuais. Em um estudo de 269 casos de abuso infantil, apenas dois ofensores eram gays ou lsbicas. Em casos envolvendo assdio sexual de um garoto por um homem, 74 porcento dos homens eram ou tinham estado em um relacionamento sexual com a me do garoto ou outro parente do sexo feminino. O estudo concluiu que o risco de uma criana ser molestada pelo parceiro de seu/sua parente heterossexual 100 vezes maior do que por algum que poderia ser identificado como sendo homossexual ou bissexual 10. (Carole Jenny, et al., Are Children at Risk for Sexual Abuse by Homosexuals?, Pediatrics, Vol. 94, No. 1 (1994); see also David Newton, Homosexual Behavior and Child Molestation: A Review of the Evidence, Adolescence, Vol. XIII, No. 49 at 40 (1978) ("Uma reviso de pesquisa sobre pedofilia no fornece bases para associar abuso sexual infantil com comportamento homossexual).
88 Diante da possibilidade da adoo por casais homoafetivos, nos resta agora verificar quais as conseqncias jurdicas decorrentes desta relao. Ao ser concretizada a adoo, um dos primeiros efeitos o rompimento dos laos com sua famlia natural. Mesmo no caso de morte dos adotantes, o vnculo biolgico com os pais naturais no ser restaurado. Dever tambm ser respeitado o impedimento em relao ao matrimnio do adotado com as pessoas presentes no art.1.521, incisos I, III, IV e V 37 , tanto para o casal homoafetivo adotante quanto famlia biolgica. Na certido de filhos de casais homoafetivos constar que a criana filha ou filho de, e em seguida o nome dos adotantes. J houve uma certido de nascimento emitida nesse sentido na adoo de Theodora por um casal homoafetivo:
A menina que tem dois pais Os cabeleireiros paulistas Vasco Pedro da Gama Filho, de 35 anos, e Jnior de Carvalho, de 43, so pais de Theodora, de 5 anos. Eles conseguiram adotar a garota no ano passado. Foi o primeiro caso de adoo por um casal gay no Brasil. "O que nos ajudou foi a mudana na mentalidade das pessoas, sentimos que o preconceito contra a homossexualidade diminuiu muito", diz Gama Filho, que, junto com seu companheiro, vai reunio de pais e mestres e freqenta festas na escola da filha. No espao destinado filiao da certido de nascimento de Theodora (abaixo), ambos aparecem como pais. (RAZAKI, 2007, s. p.).
A criana ter direito tambm a acrescentar ao seu nome o patronmico de ambos os pais/mes, como no caso da menina Theodora, que passou a ter o sobrenome de ambos os pais e como j foi explicitado no tpico 1.7, no mencionar a paternidade/maternidade decorrente de adoo. O casal de adotantes poder modificar o prenome da criana adotada, mas se ela tiver idade suficiente, dever ento, ser questionada sobre a alterao pretendida. Pelo fato de ter o mesmo nome dos adotantes, a criana ter assegurado todos os direitos e deveres de filho. Uma das conseqncias materiais a obrigao de prestar alimentos dos adotantes em relao ao adotado e vice-versa.
89 Os bens que o adotado trouxer consigo passaro a ser administrados pelos adotantes, decorrente do ptrio poder por eles exercido. No entanto, essa administrao deve visar sempre conservao e possvel incremento do bem. Os adotantes, agora considerados pais/mes do adotado, sero responsveis civilmente pelos atos que a criana vier a praticar. No caso de uma separao, ou divrcio, a criana poder ter sua guarda compartilhada se ambos assim consentirem. No caso de falecimento de qualquer dos adotantes, a criana ter direito de entrar na ordem de sucesso hereditria. Assim, com o reconhecimento da adoo por casal homoafetivo, a criana sem dvida a maior beneficiada, pois at ento, com a adoo por apenas um dos homoafetivos, no caso de sua morte, deixaria a criana desamparada, uma vez que para efeitos legais o parceiro vivo no teria nenhum tipo de obrigao em relao ela. Desta forma, o convivente vivo deveria ir at o judicirio e demonstrar que manteve uma unio com o convivente falecido, para depois disso poder pleitear a guarda da criana.
90 CONCLUSES
A presente pesquisa abordou a questo da adoo por casais homoafetivos. Buscou-se com o presente trabalho, analisar todas as bases do tema, bem como argumentos contrrios utilizados para a sustentao da impossibilidade da adoo por homoafetivos. Foi realizado um levantamento histrico a fim de encontrar as origens do instituto, que remonta ao Cdigo de Hamurbi, outras civilizaes como gregos e romanos. Em seguida, observou-se que o conceito e a natureza jurdica variaram de acordo com a poca e determinado povo, alm de sua natureza jurdica que dentre a doutrina nacional no h um consenso. Adotou-se neste trabalho ento a corrente hbrida ou mista, por ser a mais coerente com os pilares formadores da adoo, o acordo de vontades e o atendimento a certas formalidades legais. Em seguida, passou-se a analisar a adoo no direito brasileiro desde suas origens at a sua situao atual, verificando-se que ele teve o seu ingresso em solo ptrio em decorrncia das Ordenaes do Reino, do direito portugus, surgindo algumas leis que alteravam o instituto sempre de forma tmida, at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916. A Constituio Federal tornou-se um marco na adoo, por equiparar filhos adotivos e biolgicos no tocante a direitos e deveres. Em subtpico prprio foi tratado do Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo possvel constatar que h requisitos tanto de ordem objetiva, por exemplo o adotando ter na data do pedido de adoo menos que 18 (dezoito) anos, como de ordem subjetiva, referente uma profunda anlise dos adotantes por profissionais da rea da Psicologia e Servio Social sempre visando proporcionar ao adotado um lar harmonioso. Conclui-se que o ECA garante maior proteo ao adotado que o Cdigo Civil, por ser uma lei mais especfica, devendo ento ser aplicado de forma principal, e o Cdigo Civil subsidiariamente. No segundo captulo, foi estudada a famlia, suas origens que remetem a civilizaes que viviam em tribos. A seguir, verificada uma evoluo, tanto no conceito de famlia, sua estruturao, chegando aos papis desempenhados pelos
91 seus membros, que no incio do instituto deveriam mant-la a qualquer custo, e com o decorrer do tempo passa a ser um meio de satisfao pessoal de seus membros. Analisada foi a homoafetividade, desde seu surgimento, as diferentes denominaes que j teve at os dias atuais. Foi verificado tambm o que as cincias da Psicologia e Medicina dizem sobre essa questo, sendo que a primeira apenas se manifestou em nvel nacional por meio da Resoluo n 001/99, que probe que os profissionais dessa rea exeram atos/aes que possam favorecer a patologizao de comportamentos no solicitados ou que tenham o objetivo de curar a homossexualidade. J a Medicina apresenta apenas suposies da provvel causa da homossexualidade, mas no tem dados absolutos. A Associao Americana de Psiquiatria alterou o seu Cdigo Internacional de Doenas, fazendo no ano de 1973, o homossexualismo (assim chamado na poca) ser eliminado do rol de doenas mentais. No entanto, nem a Psicologia e muito menos a Medicina descobriram a verdadeira causa que leve um indivduo ter orientao homoafetiva. Devido aparente ausncia da lei em relao s unies homoafetivas, os tribunais tm se posicionado de duas formas: consideram-na como sociedade de fato ou como entidade familiar. A posio mais acertada foi o entendimento dessa unio como entidade familiar, baseada na analogia, princpios gerais do direito e o art. 226, 3 como uma clusula geral de incluso. Ela vem sendo adotada de forma crescente entre os juzes e tribunais ptrios, destacando-se o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. No entanto, com a entrada em vigor da Lei Maria da Penha, ocorreu uma modificao expressa no reconhecimento de entidade familiar. Com o propsito de impedir a violncia domstica, o legislador estendeu a proteo s companheiras do mesmo sexo, o que atravs do princpio da igualdade tambm passa a ser aplicado aos casais do sexo masculino. Assim, por meio dessa manifestao da Lei com o escopo de proteger mulheres da violncia domstica, violncia esta ocorrida em ambiente familiar, acabou por considerar de forma indubitvel casais do mesmo sexo como entidades familiares. No direito estrangeiro, pde-se atentar para o fato de um nmero considervel de pases reconhecerem essas unies, alguns com o mesmo status do
92 casamento, bem como seus efeitos, outros como unies de fato ou civis, sendo os direitos variveis de pas para pas. O ltimo captulo foi o mais abundante em comprovaes de temores sobre a to polmica adoo por casais homoafetivos. De forma geral foi verificada sua ocorrncia legal e reconhecida em vrios pases, e outros em algumas regies e territrios. No direito brasileiro comprovou-se a ausncia legislativa que regulamentasse de forma expressa uma possvel proibio ou permisso desta adoo. Conclui-se assim, que aquilo que a lei no restringiu, no cabe aos operadores do direito faz-lo. No entanto, existe na Cmara projeto tramitando, denominado Estatuto das Famlias, no qual em um dos seus artigos assegura como direito a adoo por pessoas que estejam em uma unio homoafetiva. Estudos demonstraram que crianas que permaneceram em instituies apresentavam sintomas de uma sndrome chamada hospitalismo, decorrente da falta de ateno, colo, carinho, e alm disso, apresentavam necessidades que iam alm das fisiolgicas. Ademais, elas exibiram quocientes de inteligncia menores que aquelas que nunca passaram por orfanatos, mas que ao serem adotadas conseguem aument-los. A preferncia na escolha do perfil da criana tambm foi estudada, e foi verificado que os homossexuais tem suas adoes voltadas s crianas que no so componentes do quadro: branca, olhos azuis e ainda bastante jovem. Ao contrrio, eles adotam crianas que so rejeitadas pela maioria de casais heterossexuais. Um estudo realizado nos Estados Unidos mostrou que os casais homoafetivos estudam mais e apresentam condio financeira melhor que os heterossexuais. Em relao questo social, o preconceito brotou, mas pesquisas demonstraram que no foi nada que atrapalhasse o desenvolvimento das crianas. Assim como ocorreu com os filhos de pais separados, o preconceito s permanece at quando os mais conservadores se acostumem com a nova realidade, no sendo motivo suficiente e capaz de impedir os benefcios que a adoo trar ao adotado. Por ltimo, estudos demonstraram que a orientao sexual dos pais nada tem de determinante na dos filhos, que os casais homoafetivos so to capazes quanto os heterossexuais de proporcionar criana um ambiente familiar
93 saudvel e harmonioso. O papel de pai e me no foi considerado obrigatrio no ambiente familiar da criana, pois ela tem outros meios de ter contato com pessoas de ambos os sexos, como tios, tias, amigos, avs, professores. Os filhos de pais homossexuais pesquisados no apresentaram qualquer distrbio de ordem psicolgica ou mental, bem como foi desmistificada a relao entre homossexualidade e pedofilia, demonstrando haver riscos da criana ser abusada sexualmente tanto por heterossexuais como homossexuais, sendo comprovada a maior incidncia entre heterossexuais. Portanto, diante de tudo que foi pesquisado para realizar o presente trabalho, conclui-se ser possvel e saudvel a adoo por casais homoafetivos.
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101 ANEXO 1. Ausncia Legislativa
Considerando que no Brasil ainda no h regra prpria sobre a adoo por casais homoafetivos, entendeu-se por bem trazer neste anexo o projeto de lei que trata do Estatuto das Famlias, de maneira que o leitor possa ter noo sobre a proposta legislativa neste campo de estudo.
PROJETO DE LEI NO , DE 2007
(Do Dep. Srgio Barradas Carneiro)
Dispe sobre o Estatuto das Famlias.
TTULO I DAS DISPOSIES GERAIS......................................................................... ARTS. 1 A 9 TTULO II DAS RELAES DE PARENTESCO............................................................ ARTS. 10 A 14 TTULO III DAS ENTIDADES FAMILIARES................................................................... ARTS. 15 A 69 CAPTULO I DAS DISPOSIES COMUNS.................................................................. ARTS. 15 A 20 CAPTULO II DO CASAMENTO...................................................................................... ARTS. 21 A 62 SEO I DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO...................................................... ART. 23 SEO II DOS IMPEDIMENTOS.................................................................................... ARTS. 24 A 25 SEO III DAS PROVAS DO CASAMENTO.................................................................. ARTS. 26 A 27 SEO IV DA VALIDADE DO CASAMENTO ................................................................. ARTS. 28 A 34 SEO V DOS EFEITOS DO CASAMENTO.................................................................. ARTS. 35 A 37 SEO VI DOS REGIMES DE BENS............................................................................. ARTS. 38 A 53 SUBSEO I DISPOSIES COMUNS ........................................................................ ARTS. 38 A 44 SUBSEO II DO REGIME DE COMUNHO PARCIAL................................................ ARTS. 45 A 50 SUBSEO III DO REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL.......................................... ARTS. 51 A 52 SUBSEO IV DO REGIME DE SEPARAO DE BENS ............................................. ART. 53 SEO VII DO DIVRCIO E DA SEPARAO ............................................................. ARTS. 54 A 62 SUBSEO I DO DIVRCIO.......................................................................................... ARTS. 54 A 56 SUBSEO II DA SEPARAO..................................................................................... ARTS. 57 A 58 SUBSEO III DISPOSIES COMUNS AO DIVRCIO E SEPARAO................ ARTS. 59 A 62 CAPTULO III DA UNIO ESTVEL ............................................................................... ARTS. 63 A 67 CAPTULO IV DA UNIO HOMOAFETIVA .................................................................... ART. 68 CAPTULO V DA FAMLIA PARENTAL .......................................................................... ART. 69 TTULO IV DA FILIAO................................................................................................ ARTS. 70 A 103 CAPTULO I DISPOSIES GERAIS............................................................................. ARTS. 70 A 77 CAPTULO II DA ADOO ............................................................................................. ARTS. 78 A 86 CAPTULO III DA AUTORIDADE PARENTAL ................................................................ ARTS. 87 A 95 CAPTULO IV DA GUARDA DOS FILHOS E DO DIREITO DE CONVIVNCIA............. ARTS. 96 A 103 TTULO V DA TUTELA E DA CURATELA..................................................................... ARTS. 104 A 114 CAPTULO I DA TUTELA ............................................................................................... ARTS. 104 A 108 CAPTULO II DA CURATELA ......................................................................................... ARTS. 109 A 114 TTULO VI DOS ALIMENTOS......................................................................................... ARTS. 115 A 121 TTULO VII DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO................................................... ARTS. 122 A 266 CAPTULO I DISPOSIES GERAIS............................................................................. ARTS. 122 A 137 CAPTULO II DO PROCEDIMENTO PARA O CASAMENTO ........................................ ARTS. 138 A 163 SEO I DA HABILITAO............................................................................................ ARTS. 138 A 145 SEO II DO SUPRIMENTO DE CONSENTIMENTO PARA O CASAMENTO.............. ART. 146 SEO III DA CELEBRAO......................................................................................... ARTS. 147 A 152 SEO IV DO REGISTRO DO CASAMENTO................................................................ ARTS. 153 A 154 SEO V DO REGISTRO DO CASAMENTO RELIGIOSO PARA EFEITOS CIVIS....... ARTS. 155 A 161 SEO VI DO CASAMENTO EM IMINENTE RISCO DE MORTE ................................. ARTS. 162 A 163 CAPTULO III - DO RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL
102 E DA UNIO HOMOAFETIVA............................................................................................ ARTS. 164 A 167 CAPTULO IV - DA DISSOLUO DA ENTIDADE FAMILIAR........................................... ARTS. 168 A 177 SEO I - DA AO DE DIVRCIO ................................................................................. ARTS. 168 A 172 SEO II - DA SEPARAO............................................................................................. ARTS. 173 A 177 CAPTULO V - DOS ALIMENTOS ..................................................................................... ARTS. 178 A 207 SEO I - DA AO DE ALIMENTOS .............................................................................. ARTS. 178 A 192 SEO II - DA COBRANA DOS ALIMENTOS................................................................. ARTS. 193 A 207 CAPTULO VI DA AVERIGUAO DA FILIAO.......................................................... ARTS. 208 A 210 CAPTULO VII - DA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE ............................... ARTS. 211 A 219 CAPTULO VIII - DA AO DE INTERDIO ................................................................... ARTS. 220 A 243 CAPTULO IX - DOS PROCEDIMENTOS DOS ATOS EXTRAJUDICIAIS ........................ ARTS. 244 A 266 SEO I DO DIVRCIO................................................................................................. ARTS. 245 A 249 SEO II DA SEPARAO............................................................................................ ARTS. 250 A 253 SEO III - DO RECONHECIMENTO E DA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL E HOMOAFETIVA ............................................................................................................................................ ARTS. 254 A 258 SEO IV - DA CONVERSO DA UNIO ESTVEL EM CASAMENTO.......................... ARTS. 259 A 262 SEO V - DA ALTERAO DO REGIME DE BENS....................................................... ARTS. 263 A 266 TTULO VIII - DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS ........................................ ARTS. 267 A 274
O Congresso Nacional decreta: TTULO I DAS DISPOSIES GERAIS Art. 1. Este Estatuto regula os direitos e deveres no mbito das entidades familiares.
Art. 2. O direito famlia direito fundamental de todos.
Art. 3. protegida como famlia toda comunho de vida instituda com a finalidade de convivncia familiar, em qualquer de suas modalidades.
Art. 4.Os componentes da entidade familiar devem ser respeitados em sua integral dignidade pela famlia, pela sociedade e pelo Estado.
Art. 5. Constituem princpios fundamentais para a interpretao e aplicao deste Estatuto a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gneros, de filhos e das entidades familiares, a convivncia familiar, o melhor interesse da criana e do adolescente e a afetividade.
Art. 6. So indisponveis os direitos das crianas, dos adolescentes e dos incapazes, bem como os direitos referentes ao estado e capacidade das pessoas.
Art. 7. dever da sociedade e do Estado promover o respeito diversidade de orientao sexual.
Art. 8. A lei do pas em que tiver domiclio a entidade familiar determina as regras dos direitos das famlias. Pargrafo nico. No se aplica a lei estrangeira se esta contrariar os princpios fundamentais do direito brasileiro das famlias.
Art. 9.Os direitos e garantias expressos nesta lei no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios adotados na Constituio, nos tratados e convenes internacionais.
TTULO II DAS RELAES DE PARENTESCO
Art. 10. O parentesco resulta da consanginidade, da socioafetividade ou da afinidade.
Art. 11. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes.
103 Art. 12. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.
Art. 13. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.
Art. 14. Cada cnjuge ou convivente aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou convivente. 2.A afinidade se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel, exceto para fins de impedimento formao de entidade familiar.
TTULO III DAS ENTIDADES FAMILIARES
CAPTULO I DAS DISPOSIES COMUNS
Art. 15. dever da entidade familiar assegurar criana, ao adolescente e ao idoso que a integrem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Art. 16. As pessoas integrantes da entidade familiar tm o dever recproco de assistncia, amparo material e moral, sendo obrigadas a concorrer, na proporo de suas condies financeiras e econmicas, para a manuteno da famlia.
Art. 17. Qualquer pessoa integrante da entidade familiar tem legitimidade para defend-la em juzo ou fora dele.
Art. 18. A gesto dos interesses comuns da entidade familiar incumbe aos integrantes civilmente capazes, de comum acordo, tendo sempre em conta o interesse de todos os que a compem.
Art. 19. A escolha do domiclio da entidade familiar deciso conjunta das pessoas que a integram, observados os interesses de todo o grupamento familiar. Pargrafo nico. Admite-se a pluralidade domiciliar para as entidades familiares.
Art. 20. O planejamento familiar de livre deciso da entidade familiar, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas.
CAPTULO II DO CASAMENTO
Art. 21. O casamento civil e produz efeitos a partir do momento em que os nubentes manifestam a vontade de estabelecer o vnculo conjugal e a autoridade os declara casados.
Art. 22. O casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil e produz efeitos a partir da data de sua celebrao. Pargrafo nico. O casamento religioso, para ter validade e equiparar-se ao casamento civil, precisa ser levado a registro no prazo de noventa dias de sua celebrao.
SEO I DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
104 Art. 23. Para o casamento das pessoas relativamente incapazes necessria autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais. 1.Havendo divergncia entre os pais assegurado a qualquer deles recorrer a juzo. 2. At a celebrao do casamento os pais ou representantes legais podem revogar justificadamente a autorizao. 3.A denegao da autorizao, quando injusta, pode ser suprida judicialmente.
SEO II DOS IMPEDIMENTOS
Art. 24. No podem casar: I os absolutamente incapazes; II os parentes na linha reta sem limitao de grau; III os parentes na linha colateral at o terceiro grau, inclusive; IV os parentes por afinidade em linha reta; V as pessoas casadas.
Art. 25. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa. Pargrafo nico. Se o celebrante, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.
SEO III DAS PROVAS DO CASAMENTO
Art. 26. O casamento prova-se pela certido do registro civil. 1.Justificada a falta ou perda do registro, admissvel qualquer outra prova. 2.O registro levado a efeito no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no cartrio da cidade em que passarem a residir. 3. Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julga-se pelo casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, vivam ou viveram na posse do estado de casados.
Art. 27. Quando a prova da celebrao legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentena no cartrio do registro civil produz efeitos desde a data do casamento.
SEO IV DA VALIDADE DO CASAMENTO
Art. 28. nulo o casamento contrado: I pela pessoa absolutamente incapaz; II com infringncia aos impedimentos legais. III por procurador, se revogada a procurao antes da celebrao do casamento.
Art. 29. A ao de nulidade do casamento pode ser promovida por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico.
Art. 30. anulvel o casamento: I dos relativamente incapazes; II por erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge, anterior ao casamento; III em virtude de coao; IV do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento, no momento da celebrao; V por incompetncia da autoridade celebrante, salvo se tiver havido registro do casamento.
Art. 31. O casamento do relativamente incapaz, quando no autorizado por seu representante legal, pode ser anulado em at cento e oitenta dias: I pelo menor, aps adquirir maioridade; II por seus representantes legais a partir da celebrao do casamento.
105 Art. 32. No se anula o casamento quando os representantes legais do incapaz assistiram a celebrao ou, por qualquer modo, manifestaram sua aprovao.
Art. 33. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento de cento e oitenta dias, a contar da data da celebrao.
Art. 34. Embora anulvel ou mesmo nulo, o casamento em relao aos cnjuges e a terceiros produz todos os efeitos at o trnsito em julgado da sentena. Pargrafo nico. A nulidade ou anulao do casamento dos pais no produz efeitos em relao aos filhos.
SEO V DOS EFEITOS DO CASAMENTO
Art. 35. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
Art. 36. As relaes pessoais entre os cnjuges devem obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, tendo ambos responsabilidade pela guarda, sustento e educao dos filhos.
Art. 37. A direo da sociedade conjugal exercida, pelos cnjuges, em colaborao, sempre no interesse da famlia e dos filhos. 1.Os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do seu trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime de bens. 2.Se qualquer dos cnjuges estiver impedido ou inabilitado, o outro exerce com exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe a administrao dos bens.
SEO VI DOS REGIMES DE BENS SUBSEO I DISPOSIES COMUNS
Art. 38. Podem os nubentes estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1. Os nubentes, mediante declarao ao oficial de registro civil, podem escolher qualquer dos regimes de bens estabelecidos neste Estatuto. 2. No havendo declarao, vigora o regime da comunho parcial de bens. 3. Mediante escritura pblica os nubentes podem estipular regime de bens no previsto neste Estatuto, desde que no contrarie suas regras e princpios. 4. O regime de bens comea a produzir efeitos na data do casamento e cessa com o fim da comunho de vida. 5. Com a separao de fato cessa a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com as dvidas que vierem a ser contradas pelo outro.
Art. 39. admissvel a alterao do regime de bens, mediante escritura pblica, promovida por ambos os cnjuges, assistidos por advogado ou defensor pblico, ressalvados os direitos de terceiros. 1. A alterao no dispe de efeito retroativo. 2. A alterao produz efeito a partir da averbao no assento de casamento.
Art. 40. Independentemente do regime de bens, qualquer dos cnjuges pode livremente: I - administrar e alienar os bens particulares, exceto os bens mveis que guarnecem a residncia da famlia; II - praticar os atos de disposio e administrao necessrios ao desempenho de sua profisso; III - reivindicar os bens comuns, doados, gravados ou transferidos pelo outro cnjuge sem o seu consentimento; IV - demandar a resoluo dos contratos de fiana e doao, realizados pelo outro cnjuge. 1.As aes fundadas nos incisos III e IV competem ao cnjuge prejudicado e a seus herdeiros.
106 2.O terceiro prejudicado tem direito regressivo contra o cnjuge que realizou o negcio jurdico, ou contra os seus herdeiros.
Art. 41. Pode o cnjuge, independentemente da autorizao do outro: I - comprar, ainda que a crdito, o necessrio manuteno da famlia; II - obter, por emprstimo, as quantias que tais aquisies possam exigir. Pargrafo nico. As dvidas contradas para os fins deste artigo obrigam solidariamente ambos os cnjuges.
Art. 42. Nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao: I - vender, doar, permutar, dar em pagamento, ceder ou gravar de nus real os bens comuns; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana. Pargrafo nico. Cabe o suprimento judicial do consentimento quando um dos cnjuges o denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-lo.
Art. 43. A anulao dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, pode ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros, at um ano da homologao da partilha.
Art. 44. Quando um dos cnjuges no puder exercer a gesto dos bens que lhe incumbe, cabe ao outro: I - gerir os bens, comuns ou no; II - alienar os bens mveis comuns; III - alienar os imveis e os bens mveis, comuns ou no, mediante autorizao judicial.
SUBSEO II DO REGIME DE COMUNHO PARCIAL
Art. 45. No regime de comunho parcial, comunicam-se: I - os bens adquiridos na constncia do casamento, inclusive as economias derivadas de salrios, indenizaes, verbas trabalhistas rescisrias e rendimentos de um s dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa; III - os bens recebidos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as pertenas e as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes quando cessada a vida em comum.
Art. 46. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os subrogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges ou em sub- rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento, salvo se reverterem em proveito comum; IV - as obrigaes provenientes de ato ilcito, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens cuja aquisio tiver por ttulo causa anterior ao casamento; VI - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso. 1.Os instrumentos de profisso incluem-se na comunho quando houver a participao do outro na sua aquisio. 2. Presumem-se adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando no provado que o foram em data anterior.
Art. 47. A gesto do patrimnio comum compete a ambos os cnjuges. 1.o necessria a anuncia de ambos os cnjuges para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns. 2.o Em caso de malversao dos bens comuns, ou de outra hiptese similar, pode ser atribuda a gesto a apenas um dos cnjuges ou antecipada a partilha.
107 Art. 48. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas por qualquer dos cnjuges para atender aos encargos da famlia, s despesas de gesto e s decorrentes de imposio legal.
Art. 49. A gesto dos bens constitutivos do patrimnio particular compete ao cnjuge proprietrio, salvo estipulao diversa.
Art. 50. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na administrao e em benefcio de seus bens particulares, no obrigam os bens comuns. Pargrafo nico. As dvidas contradas por qualquer dos cnjuges obrigam os bens do outro na razo do proveito que houver auferido.
SUBSEO III DO REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL
Art. 51. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e de suas dvidas.
Art. 52. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se reverterem em proveito comum; III - as obrigaes provenientes de ato ilcito; IV - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso. 1.Os instrumentos de profisso entram na comunho se foram adquiridos com esforo do outro cnjuge. 2. A incomunicabilidade no se estende aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento.
SUBSEO IV DO REGIME DE SEPARAO DE BENS
Art. 53. O regime da separao de bens importa incomunicabilidade completa dos bens adquiridos antes e durante o casamento. Pargrafo nico. Os bens ficam na administrao exclusiva do respectivo cnjuge, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real.
SEO VII DO DIVRCIO E DA SEPARAO SUBSEO I DO DIVRCIO
Art. 54. O divrcio dissolve o casamento civil. 1.O divrcio direto se d aps a separao de fato por mais de dois anos. 2. A separao de fato se configura quando cessa a convivncia entre os cnjuges, ainda que residindo sob o mesmo teto.
Art. 55. O divrcio pode ser litigioso ou consensual. Pargrafo nico. O divrcio consensual pode ser judicial ou extrajudicial.
Art. 56. A separao de fato pe termo aos deveres conjugais e ao regime de bens.
SUBSEO II DA SEPARAO
Art. 57. facultado aos cnjuges pr fim sociedade conjugal, mediante separao judicial ou extrajudicial. 1.A iniciativa da separao pode ser de um ou de ambos os cnjuges. 2.A separao de corpos pode ser deferida pelo juiz antes ou no curso do processo. 3.A separao de corpos pe termo aos deveres conjugais e ao regime de bens.
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Art. 58. Aps um ano da separao de corpos ou da separao judicial ou extrajudicial, o divrcio pode ser requerido por um ou por ambos os cnjuges.
SUBSEO III DISPOSIES COMUNS AO DIVRCIO E SEPARAO
Art. 59. No divrcio e na separao so necessrio: I definir a guarda e a convivncia com os filhos menores ou incapazes; II dispor acerca dos alimentos; III deliberar sobre a manuteno ou alterao do nome adotado no casamento; e IV descrever e partilhar os bens. Pargrafo nico. A partilha de bens pode ser levada a efeito posteriormente.
Art. 60. O divrcio e a separao no modificam os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos.
Art. 61. O pedido de divrcio ou de separao compete exclusivamente aos cnjuges. Pargrafo nico. Quando um dos cnjuges estiver acometido de doena mental ou transtorno psquico, somente possvel o divrcio ou a separao judicial, devendo o incapaz ser representado por curador, ascendente ou irmo.
Art. 62. O divrcio e a separao consensuais podem ser realizados por escritura pblica, com a assistncia de advogado ou defensor pblico: I no tendo o casal filhos menores ou incapazes; ou II quando as questes relativas aos filhos menores ou incapazes j se encontrarem judicialmente definidas.
CAPTULO III DA UNIO ESTVEL
Art. 63. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Pargrafo nico. A unio estvel constitui estado civil de convivente, independentemente de registro, o qual deve ser declarado em todos os atos da vida civil.
Art. 64. A unio estvel no se constitui: I entre parentes na linha reta, sem limitao de grau; II entre parentes na linha colateral at o terceiro grau, inclusive; III entre parentes por afinidade em linha reta. Pargrafo nico. A unio formada em desacordo aos impedimentos legais no exclui os deveres de assistncia e a partilha de bens.
Art. 65. As relaes pessoais entre os conviventes obedecem aos deveres de lealdade, respeito e assistncia recproca, bem como o de guarda, sustento e educao dos filhos.
Art. 66. Na unio estvel, os conviventes podem estabelecer o regime jurdico patrimonial mediante contrato escrito. 1. Na falta de contrato escrito aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. 2. A escolha do regime de bens no tem efeito retroativo.
Art. 67. A unio estvel pode converter-se em casamento, mediante pedido formulado pelo casal ao oficial de registro civil, no qual declarem que no tm impedimentos para casar e indiquem o regime de bens que passam a adotar, dispensada a celebrao. Pargrafo nico. Os efeitos da converso se produzem a partir da data do registro do casamento.
CAPTULO IV DA UNIO HOMOAFETIVA
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Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com objetivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes unio estvel. Pargrafo nico. Dentre os direitos assegurados, incluem-se: I guarda e convivncia com os filhos; II a adoo de filhos; III direito previdencirio; IV direito herana.
CAPTULO V DA FAMLIA PARENTAL
Art. 69. As famlias parentais se constituem entre pessoas com relao de parentesco entre si e decorrem da comunho de vida instituda com a finalidade de convivncia familiar. 1.Famlia monoparental a entidade formada por um ascendente e seus descendentes, qualquer que seja a natureza da filiao ou do parentesco. 2. Famlia pluriparental a constituda pela convivncia entre irmos, bem como as comunhes afetivas estveis existentes entre parentes colaterais.
TTULO IV DA FILIAO CAPTULO I DISPOSIES GERAIS
Art. 70. Os filhos, independentemente de sua origem, tm os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes e prticas discriminatrias.
Art. 71. A filiao prova-se pelo registro de nascimento. 1. Os pais devem registrar os filhos no prazo de trinta dias do nascimento. 2. Tambm se prova a filiao por qualquer modo admissvel em direito, quando houver posse de estado de filho.
Art. 72. Os filhos no registrados podem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente. 1. O reconhecimento dos filhos feito: I por documento particular ou escritura pblica; II por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; III por manifestao direta e expressa perante o juiz, mesmo que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. 2. O ato de reconhecimento deve ser levado ao registro de nascimento. 3.O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. 4.O reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. 5. So ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reconhecimento.
Art. 73. Presumem-se filhos: I os nascidos durante a convivncia dos genitores poca da concepo; II os havidos por fecundao artificial homloga, desde que a implantao do embrio tenha ocorrido antes do falecimento do genitor; III os havidos por inseminao artificial heterloga, desde que realizada com prvio consentimento livre e informado do marido ou do convivente, manifestado por escrito, e desde que a implantao tenha ocorrido antes do seu falecimento.
Art. 74. O filho registrado ou reconhecido pode impugnar a paternidade, desde que no caracterizada a posse do estado de filho em relao quele que o registrou ou o reconheceu. Pargrafo nico. O filho maior no pode ser registrado ou reconhecido voluntariamente sem o seu consentimento.
110 Art. 75. O filho no registrado ou no reconhecido pode, a qualquer tempo, investigar a paternidade ou a maternidade, biolgica ou socioafetiva. Pargrafo nico. A sentena que julgar procedente a investigao produz os mesmos efeitos do reconhecimento voluntrio.
Art. 76. Cabe ao marido, ao convivente ou mulher o direito de impugnar a paternidade ou a maternidade que lhe for atribuda no registro civil. 1. Impugnada a filiao, se sobrevier a morte do autor os herdeiros podem prosseguir na ao. 2.No cabe a impugnao da paternidade ou maternidade: I em se tratando de inseminao artificial heterloga, salvo alegao de dolo ou fraude; II caso fique caracterizada a posse do estado de filho.
Art. 77. admissvel a qualquer pessoa, cuja filiao seja proveniente de adoo, filiao socioafetiva, posse de estado ou de inseminao artificial heterloga, o conhecimento de seu vnculo gentico sem gerar relao de parentesco. Pargrafo nico. O ascendente gentico pode responder por subsdios necessrios manuteno do descendente, salvo em caso de inseminao artificial heterloga.
CAPTULO II DA ADOO
Art. 78. A adoo deve atender sempre ao melhor interesse do adotado e irrevogvel. Pargrafo nico. A adoo de crianas e adolescentes regida por lei especial, observadas as regras e princpios deste Estatuto.
Art. 79. A adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento e a unio estvel. Pargrafo nico. Mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge, companheiro ou parceiro do adotante e respectivos parentes.
Art. 80. No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando.
Art. 81. Tratando-se de grupo de irmos, devem prioritariamente ser adotados por uma mesma famlia, preservados os vnculos fraternos. Pargrafo nico. Somente admitido o desmembramento mediante parecer tcnico indicativo da inexistncia de laos afetivos entre os irmos, ou se a medida atender aos seus interesses.
Art. 82. A morte dos adotantes no restabelece o parentesco anterior.
Art. 83. O adotado pode optar pela substituio ou adio do sobrenome do adotante.
Art. 84. As relaes de parentesco se estabelecem entre o adotado e o adotante e entre os parentes deste.
Art. 85. A adoo obedece a processo judicial. 1. A adoo pode ser motivadamente impugnada pelos pais. 2. indispensvel a concordncia do adotando.
Art. 86. Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito.
CAPTULO III DA AUTORIDADE PARENTAL
Art. 87. A autoridade parental deve ser exercida no melhor interesse dos filhos. 1.Compete a autoridade parental aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro a exerce com exclusividade.
111 2. O filho tem o direito de ser ouvido, nos limites de seu discernimento e na medida de seu processo educacional. 3. Aos pais incumbe o dever de assistncia moral e material, guarda, educao e formao dos filhos menores.
Art. 88. A dissoluo da entidade familiar no altera as relaes entre pais e filhos.
Art. 89. Compete aos pais: I representar os filhos at dezesseis anos e assisti-los, aps essa idade, at atingirem a maioridade; II nomear-lhes tutor por testamento ou documento particular.
Art. 90. Extingue-se a autoridade parental: I pela morte dos pais ou do filho; II pela emancipao; III pela maioridade; IV pela adoo; V por deciso judicial.
Art. 91. Constituindo os pais nova entidade familiar, os direitos e deveres decorrentes da autoridade parental so exercidos com a colaborao do novo cnjuge ou convivente ou parceiro. Pargrafo nico. Cada cnjuge, convivente ou parceiro deve colaborar de modo apropriado no exerccio da autoridade parental, em relao aos filhos do outro, e represent-lo quando as circunstncias o exigirem.
Art. 92. Os pais, no exerccio da autoridade parental, so gestores dos bens dos filhos. Pargrafo nico. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao judicial.
Art. 93. Sempre que no exerccio da autoridade parental colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico, o juiz deve nomear-lhe curador especial.
Art. 94. Perde por ato judicial a autoridade parental aquele que no a exercer no melhor interesse do filho, em casos como assdio ou abuso sexual, violncia fsica e abandono material, moral ou afetivo. 1.A perda da autoridade parental no implica a cessao da obrigao alimentar dos pais e nem afeta os direitos sucessrios do filho. 2.Os pais que perdem a autoridade parental tambm perdem os direitos sucessrios em relao ao filho.
Art. 95. possvel, no melhor interesse do filho, o restabelecimento da autoridade parental por meio de deciso judicial.
CAPTULO IV DA GUARDA DOS FILHOS E DO DIREITO CONVIVNCIA
Art. 96. A guarda dos filhos e o direito convivncia devem ser definidos nos casos de: I separao dos pais; II divrcio; III invalidade do casamento; IV dissoluo da unio estvel e da unio homoafetiva; V os pais no coabitarem.
Art. 97. No havendo acordo entre os pais, deve o juiz decidir, preferencialmente, pela guarda compartilhada, salvo se o melhor interesse do filho recomendar a guarda exclusiva, assegurado o direito convivncia do no guardio.
112 Pargrafo nico. Antes de decidir pela guarda compartilhada, sempre que possvel, deve ser ouvida equipe multidisciplinar e utilizada a mediao familiar.
Art. 98. Os filhos no podem ser privados da convivncia familiar com ambos os pais, quando estes constiturem nova entidade familiar.
Art. 99. O no-guardio pode fiscalizar o exerccio da guarda, acompanhar o processo educacional e exigir a comprovao da adequada aplicao dos alimentos pagos.
Art. 100. O direito convivncia pode ser estendido a qualquer pessoa com quem a criana ou o adolescente mantenha vnculo de afetividade.
Art. 101. Quando a guarda exercida exclusivamente por um dos genitores indispensvel assegurar o direito de convivncia com o no-guardio. Pargrafo nico. O direito convivncia familiar pode ser judicialmente suspenso ou limitado quando assim impuser o melhor interesse da criana.
Art. 102. As disposies relativas convivncia familiar dos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
Art. 103. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deve deferir a guarda a quem revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afetividade. Pargrafo nico. Nesta hiptese deve ser assegurado aos pais o direito convivncia familiar, salvo se no atender ao melhor interesse da criana.
TTULO V DA TUTELA E DA CURATELA
CAPTULO I DA TUTELA
Art. 104. As crianas e os adolescentes so postos em tutela quando a nomeao for feita pelos pais em testamento ou documento particular, produzindo efeitos com a morte ou perda da autoridade parental.
Art. 105. ineficaz a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte, no exercia a autoridade parental. 1. Nomeado mais de um tutor sem indicao de precedncia, entende-se que a tutela foi atribuda ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao. 2. possvel a instituio de dois tutores quando constituem uma entidade familiar.
Art. 106. Quem institui um menor de idade herdeiro, ou legatrio seu, pode nomear- lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficirio se encontre sob a autoridade parental, ou tutela.
Art. 107. Na falta de tutor nomeado pelos pais ou no caso de recusa, o rfo deve ser colocado em famlia substituta, nos termos da legislao especial.
Art. 108. O tutor deve se submeter s mesmas regras da autoridade parental, sob pena de destituio judicial do encargo.
CAPTULO II DA CURATELA
Art. 109. Rege-se o instituto da curatela pelo princpio do melhor interesse do curatelado.
Art. 110. Esto sujeitos curatela:
113 I os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil; II os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade; III os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham discernimento reduzido; IV os excepcionais sem desenvolvimento mental completo.
Art. 111. nomeado curador, preferencialmente: I o cnjuge, o convivente ou o parceiro do interdito; II o ascendente ou o descendente que se demonstrar mais apto. Pargrafo nico. Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.
Art. 112. No pode ser curador: I quem no tem a livre administrao de seus bens; II quem tem obrigaes para com curatelado, ou direitos contra ele; III o inimigo do curatelado; IV o condenado por crime contra a famlia; V o culpado de abuso em curatela anterior.
Art. 113. Quem esteja impossibilitado ou limitado no exerccio regular dos atos da vida civil pode requerer que lhe seja dado curador para cuidar de seus negcios ou bens. Pargrafo nico. O pedido pode ser formulado por quem tenha legitimidade para ser nomeado curador.
Art. 114. O curador tem o dever de prestar contas de sua gesto de dois em dois anos.
TTULO VI DOS ALIMENTOS
Art. 115. Podem os parentes, cnjuges, conviventes ou parceiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver com dignidade e de modo compatvel com a sua condio social. 1. So devidos os alimentos quando o alimentando no tem bens suficientes a gerar renda, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena. 2.Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do alimentando e dos recursos do alimentante. 3. Os alimentos devidos aos parentes so apenas os indispensveis subsistncia, quando o alimentando der causa situao de necessidade. 4. Se houver acordo, o alimentante pode cumprir sua obrigao mediante o fornecimento de moradia, sustento, assistncia sade e educao.
Art. 116. O direito a alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os parentes em linha reta, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros, e aos irmos. Pargrafo nico. A maioridade civil faz cessar a presuno de necessidade alimentar, salvo se o alimentando comprovadamente se encontrar em formao educacional, at completar vinte e cinco anos de idade.
Art. 117. Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato. 1. Sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos. 2. A responsabilidade alimentar entre parentes tem natureza complementar quando o parente de grau mais prximo no puder atender integralmente a obrigao.
Art. 118. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana da situao financeira do alimentante, ou na do alimentando, pode o interessado requerer a exonerao, a reduo ou majorao do encargo.
114
Art. 119. A obrigao alimentar transmite-se ao esplio, at o limite das foras da herana.
Art. 120. O crdito a alimentos insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.
Art. 121. Com o casamento, a unio estvel ou a unio homoafetiva do alimentando, extingue-se o direito a alimentos. 1. Com relao ao alimentando, cessa, tambm, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno, ofensivo a direito da personalidade do alimentante. 2.A nova unio do alimentante no extingue a sua obrigao alimentar.
TTULO VII DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO
CAPTULO I DISPOSIES GERAIS
Art. 122. Os processos, nas relaes de famlia, orientam-se pelos princpios da oralidade, celeridade, simplicidade, informalidade, fungibilidade e economia processual. Pargrafo nico. As aes previstas neste Estatuto tm preferncia de tramitao e julgamento.
Art. 123. As aes decorrentes deste Estatuto so da competncia das Varas de Famlia e os recursos devem ser apreciados por Cmaras Especializadas em Direito de Famlia dos Tribunais de Justia, onde houver. 1. Enquanto no instaladas varas e cmaras especializadas, as aes e recursos sero processados e julgados nas varas e cmaras preferenciais, a serem indicadas pelos tribunais. 2. As varas e cmaras especializadas ou com competncia preferencial devem ser dotadas de equipe de atendimento multidisciplinar e de conciliadores.
Art. 124. As aes pertinentes s relaes de famlia podem tramitar em segredo de justia, quando for requerido justificadamente pelas partes.
Art. 125. As medidas de urgncia podem ser propostas durante o perodo de frias forenses e devem ser apreciadas de imediato.
Art. 126. Nas questes decorrentes deste Estatuto, a conciliao prvia pode ser conduzida por juiz de paz ou por conciliador judicial. Pargrafo nico. Obtida a conciliao, o termo respectivo submetido homologao do juiz de direito competente.
Art. 127. As aes relativas ao mesmo ncleo familiar devem ser distribudas ao mesmo juzo, ainda que no haja identidade de partes.
Art. 128. Em qualquer ao e grau de jurisdio deve ser buscada a conciliao e sugerida a prtica da mediao extrajudicial, podendo ser determinada a realizao de estudos sociais, bem como o acompanhamento psicolgico das partes.
Art. 129. A critrio do juiz ou a requerimento das partes, o processo pode ficar suspenso enquanto os litigantes se submetem mediao extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
Art. 130. O Ministrio Pblico deve intervir nos processos judiciais em que houver interesses de crianas, adolescentes e incapazes. Art. 131. das partes o nus de produzir as provas destinadas a demonstrar suas alegaes, competindo ao juiz investigar livremente os fatos e ordenar de ofcio a realizao de quaisquer provas. Pargrafo nico. Inverte-se o nus da prova, ficando o encargo probatrio a quem contrape interesse indisponvel de criana, adolescente e incapaz.
115 Art. 132. O juiz pode adotar em cada caso a soluo mais conveniente ou oportuna para atender o direito das partes, luz dos princpios deste Estatuto.
Art. 133. Em todas as aes pode ser concedida a antecipao de tutela, bem como cumuladas medidas cautelares. Pargrafo nico. A apreciao do pedido liminar ou da tutela antecipada no depende da prvia manifestao do Ministrio Pblico.
Art. 134. Na inexistncia de prova inequvoca, ou no se convencendo da verossimilhana das alegaes, para a apreciao da medida liminar, o juiz pode designar audincia de justificao, a ser realizada no prazo mximo de dez dias. 1. A requerimento do autor, a audincia de justificao pode realizar-se sem a intimao do ru, caso haja a possibilidade de sua presena comprometer o cumprimento da medida. 2. O autor pode comparecer acompanhado de no mximo trs testemunhas. 3. Apreciado o pedido liminar, com a ouvida do Ministrio Pblico, deve o juiz designar audincia conciliatria. 4. Da deciso liminar cabe pedido de reconsiderao, no prazo de cinco dias. 5. Da deciso que aprecia o pedido de reconsiderao cabe agravo de instrumento.
Art. 135. Nas aes concernentes s relaes de famlia deve o juiz designar audincia de conciliao, podendo imprimir o procedimento sumrio.
Art. 136. No obtida a conciliao, as partes podem ser encaminhadas a estudo psicossocial ou a mediao extrajudicial. Pargrafo nico. Cabe ao juiz homologar o acordo proposto pelo conciliador ou mediador com assistncia dos advogados ou defensores pblicos.
Art. 137. Aplicam-se subsidiariamente as disposies processuais constantes na legislao ordinria, e especial.
CAPTULO II DO PROCEDIMENTO PARA O CASAMENTO
SEO I DA HABILITAO Art. 138. A habilitao para o casamento feita perante o oficial do Registro Civil da residncia de qualquer dos nubentes.
Art. 139. O pedido de habilitao deve ser formulado por ambos os nubentes, ou por procurador com poderes especiais, mediante declarao da inexistncia de impedimento para o casamento. Pargrafo nico. O pedido deve ser acompanhado dos seguintes documentos: I certido de nascimento ou documento equivalente; II comprovao do domiclio e da residncia dos nubentes; III declarao de duas testemunhas, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento para o casamento; IV em caso de casamento anterior, certido de bito do cnjuge falecido, registro da sentena de divrcio ou da anulao do casamento; V havendo necessidade de autorizao, documento firmado pelos pais, pelos representantes legais ou ato judicial que supra a exigncia.
Art. 140. O oficial deve extrair edital, que permanecer afixado durante quinze dias nas circunscries do Registro Civil da residncia de ambos os nubentes.
Art. 141. dever do oficial do Registro esclarecer aos nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.
Art. 142. Os impedimentos devem ser opostos por escrito e instrudos com as provas do fato alegado, ou com a indicao do lugar onde as provas possam ser obtidas.
116 Art. 143. O oficial do Registro deve apresentar aos nubentes ou a seus representantes a oposio. Pargrafo nico. Pode ser deferido prazo razovel para a prova contrria aos fatos alegados.
Art. 144. Verificada a inexistncia do fato impeditivo para o casamento, ser extrado o certificado de habilitao.
Art. 145. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que foi extrado o certificado.
SEO II DO SUPRIMENTO DE CONSENTIMENTO PARA O CASAMENTO
Art. 146. Recusando um dos pais ou o representante a autorizao para o casamento do relativamente incapaz, cabe ao outro pedir o suprimento judicial do consentimento. 1. Recusada a autorizao, o procedimento pode ser intentado pelo Ministrio Pblico ou curador especial nomeado pelo juiz. 2. Quem recusar a autorizao, deve justificar a recusa no prazo de cinco dias. 3. O juiz pode determinar a realizao de audincia ou a produo de provas, devendo decidir em at cinco dias.
SEO III DA CELEBRAO
Art. 147. O casamento deve ser celebrado pelo juiz de paz em dia, hora e lugar previamente agendados. Pargrafo nico. Na falta do juiz de paz, competente a autoridade celebrante na forma da organizao judiciria de cada Estado.
Art. 148. A solenidade realizada na sede do cartrio, ou em outro local, com toda a publicidade, a portas abertas, e na presena de pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos nubentes.
Art. 149. Presentes os nubentes, as testemunhas e o oficial do Registro, o juiz de paz, ouvindo dos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, os declarar casados, em nome da lei.
Art. 150. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos nubentes: I recusar a solene afirmao da sua vontade; II declarar que sua manifestao no livre e espontnea; III mostrar-se arrependido. Pargrafo nico. O nubente que der causa suspenso do ato no poder retratar-se no mesmo dia.
Art. 151. Um ou ambos os nubentes podem ser representados mediante procurao outorgada por instrumento pblico, com poderes especiais e com o prazo de noventa dias. 1. A revogao da procurao somente pode ocorrer por escritura pblica e antes da celebrao do casamento. 2. Celebrado o casamento, sem que a revogao chegue ao conhecimento do mandatrio, o ato inexistente, devendo ser cancelado.
Art. 152. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante a autoridade consular, deve ser registrado em cento e oitenta dias, a contar do retorno de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil. Pargrafo nico. O registro deve ser feito no cartrio do domiclio dos cnjuges em que residiam ou onde passaro a residir.
SEO IV DO REGISTRO DO CASAMENTO
117 Art. 153. Celebrado o casamento, o oficial lavra o assento no livro de registro devendo constar: I - os nomes, nacionalidade, data e lugar do nascimento, profisso e residncia dos cnjuges; II - os nomes, nacionalidade, data de nascimento dos pais, consignando o falecimento de algum deles; III - a data e cartrio que expediu o certificado de habilitao; IV - os nomes, nacionalidade e domiclio das testemunhas; V - o regime de bens do casamento e a identificao da escritura do pacto antenupcial; VI - o nome que os cnjuges passam a usar.
Art. 154. O assento do casamento assinado pelo juiz de paz, os cnjuges e por duas testemunhas.
SEO V DO REGISTRO DO CASAMENTO RELIGIOSO PARA EFEITOS CIVIS
Art. 155. Os nubentes habilitados para o casamento podem casar perante autoridade ou ministro religioso.
Art. 156. O assento do casamento religioso, subscrito pela autoridade ou ministro que o celebrar, pelos nubentes e por duas testemunhas, deve conter os mesmos requisitos do registro civil.
Art. 157. A autoridade ou ministro celebrante deve arquivar a certido de habilitao que lhe foi apresentada, devendo, nela, anotar a data da celebrao do casamento.
Art. 158. No prazo de trinta dias, a contar da celebrao, qualquer interessado pode apresentar o assento do casamento religioso ao cartrio do registro civil que expediu o certificado de habilitao. 1.O oficial deve proceder ao registro do casamento no prazo de vinte e quatro horas. 2. Se o documento referente celebrao do casamento religioso omitir algum requisito, a falta deve ser suprida por declarao de ambos os cnjuges, tomada por termo pelo oficial.
Art.159. Do assento devem constar a data da celebrao, o lugar e o culto religioso.
Art. 160. O casamento religioso, celebrado sem a prvia habilitao perante o oficial de registro civil, pode ser registrado no prazo noventa dias, mediante requerimento dos cnjuges, com a prova do ato religioso e os demais documentos exigidos para a habilitao do casamento. Pargrafo nico. Processada a habilitao, o oficial procede ao registro do casamento religioso, devendo atender aos mesmos requisitos legais.
Art. 161. O casamento produz efeitos a contar da celebrao religiosa.
SEO VI DO CASAMENTO EM IMINENTE RISCO DE MORTE
Art. 162. Quando algum dos nubentes estiver em iminente risco de morte, no obtendo a presena do juiz de paz, pode o casamento ser celebrado na presena de quatro testemunhas, que no tenham com os nubentes relao de parentesco.
Art. 163. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante o cartrio do registro civil mais prximo, dentro de dez dias, devendo ser tomada a termo a declarao de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de morte, mas apresentava plena capacidade para manifestar sua vontade; III - que, em sua presena, declararam os nubentes, livre e espontaneamente, receber-se em casamento.
118 1.Autuado o pedido e tomadas as declaraes a termo, o oficial do registro civil deve proceder as diligncias para verificar se os nubentes podiam ter-se habilitado, colhendo a manifestao do sobrevivente, em quinze dias. 2. Comprovada a inexistncia de impedimentos, o oficial proceder ao registro no livro do Registro dos Casamentos. 3.O casamento produz efeitos a partir da data da celebrao. 4. Sero dispensadas estas formalidades se o enfermo convalescer e ambos ratificarem o casamento na presena do juiz de paz e do oficial do registro. 5.Neste caso fica dispensada a habilitao para o casamento.
CAPTULO III DO RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL E DA UNIO HOMOAFETIVA
Art. 164. facultado aos conviventes e aos parceiros, de comum acordo, requerer em juzo o reconhecimento de sua unio estvel ou da unio homoafetiva.
Art. 165. Dissolvida a unio, qualquer dos conviventes ou parceiros pode ajuizar a ao de reconhecimento de sua existncia. Pargrafo nico. Na petio inicial deve a parte autora: I identificar o perodo da convivncia; II indicar o regime da guarda dos filhos; III comprovar a necessidade de alimentos ou declarar que deles no necessita; IV indicar o valor dos alimentos necessrios mantena dos filhos; V descrever os bens do casal e apresentar proposta de diviso.
Art. 166. A ao deve ser instruda com o contrato de convivncia, se existir, e a certido de nascimento dos filhos. Pargrafo nico. A descrio dos bens do casal e a proposta de partilha facultativa.
Art. 167. Ao receber a petio inicial, o juiz deve apreciar o pedido liminar de alimentos provisrios e designar audincia conciliatria. Pargrafo nico. A sentena deve fixar os termos inicial e final da unio.
CAPTULO IV DA DISSOLUO DA ENTIDADE FAMILIAR
SEO I DA AO DE DIVRCIO
Art. 168. A ao de divrcio pode ser intentada por qualquer um dos cnjuges ou por ambos. 1. O cnjuge acometido de doena mental ou transtorno psquico ser representado por curador, ascendente ou irmo. 2. A inicial dever ser acompanhada da certido de casamento e certido de nascimento dos filhos.
Art. 169. No tendo havido prvia separao, deve a inicial: I indicar a data da separao de fato; II identificar o regime de convivncia com os filhos menores; III declinar a dispensa dos alimentos ou a necessidade de um dos cnjuges de perceb-los; IV indicar o valor dos alimentos necessrios mantena dos filhos.
Art. 170. Ao receber a inicial, o juiz deve apreciar o pedido liminar de alimentos provisrios.
Art. 171. Havendo filhos menores ou incapazes, dever ser designada audincia conciliatria.
119 Art. 172. No divrcio consensual, no existindo filhos menores ou incapazes, ou estando judicialmente decididas as questes a eles relativas, dispensvel a realizao de audincia.
SEO II DA SEPARAO
Art. 173. Qualquer dos cnjuges pode propor a ao de separao.
Art. 174. Qualquer dos cnjuges, conviventes ou parceiros pode propor a ao de separao de corpos. 1. A parte autora pode pleitear, justificadamente, sua permanncia no lar ou requerer o afastamento da parte-r. 2. Havendo alegao da prtica de violncia domstica aplica-se a legislao especial.
Art. 175. Na inicial da ao de separao deve a parteautora: I indicar o regime de convivncia com os filhos menores; II declarar que dispensa alimentos ou comprovar a necessidade de perceb-los; III indicar o valor dos alimentos necessrios mantena dos filhos. Pargrafo nico. A ao deve ser instruda com a certido de casamento ou contrato de convivncia, se existir, e a certido de nascimento dos filhos.
Art. 176. Ao receber a petio inicial, o juiz deve apreciar o pedido de separao de corpos e decidir sobre os alimentos. Pargrafo nico. No evidenciada a possibilidade de risco vida ou a sade das partes e dos filhos, o juiz pode designar audincia de justificao ou de conciliao para decidir sobre a separao de corpos. Art. 177. Comparecendo a parte-r e concordando com a separao de corpos, pode a ao prosseguir quanto aos pontos em que inexista consenso.
CAPTULO V DOS ALIMENTOS
SEO I DA AO DE ALIMENTOS
Art. 178. Na ao de alimentos, o autor deve: I comprovar a obrigao alimentar ou trazer os indcios da responsabilidade do alimentante em prover-lhe o sustento; II declinar as necessidades do alimentando; III indicar as possibilidades do alimentante.
Art. 179. Ao despachar a inicial, o juiz deve fixar alimentos provisrios e encaminhar as partes conciliao, ou designar audincia de instruo e julgamento. 1. Os alimentos provisrios so devidos e devem ser pagos desde a data da fixao. 2. Quando da citao, deve o ru ser cientificado da incidncia da multa de 10%, sempre que incorrer em mora de quinze dias.
Art. 180 Se o devedor for funcionrio pblico, civil ou militar, empregado da iniciativa privada, perceber rendimentos provenientes de vnculo empregatcio, ou for aposentado, o juiz deve fixar os alimentos em percentual dos seus ganhos. Pargrafo nico. O desconto dos alimentos ser feito dos rendimentos do alimentante, independentemente de requerimento do credor, salvo acordo.
Art. 181. Na audincia de instruo e julgamento o juiz colher o depoimento das partes. 1. Apresentada a contestao, oral ou escrita, havendo prova testemunhal, o juiz ouvir a testemunha, independentemente do rol. 2. Ouvidas as partes e o Ministrio Pblico, o juiz proferir a sentena na audincia ou no prazo mximo de dez dias.
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Art. 182. Da sentena que fixa, revisa ou exonera alimentos cabe recurso somente com efeito devolutivo. Pargrafo nico. Justificadamente, o juiz, ou o relator, pode agregar efeito suspensivo ao recurso.
Art. 183. Fixados alimentos definitivos em valor superior aos provisrios, cabe o pagamento da diferena desde a data da fixao. Caso os alimentos fixados em definitivo sejam em valor inferior aos provisrios, no h compensao, no dispondo a deciso de efeito retroativo.
Art. 184. Na ao de oferta de alimentos, o juiz no est adstrito ao valor oferecido pelo autor.
Art. 185. Cabe ao revisional quando os alimentos foram fixados sem atender ao critrio da proporcionalidade ou quando houver alterao nas condies das partes.
Art. 186. A ao de alimentos pode ser cumulada com qualquer demanda que envolva questes de ordem familiar entre as partes.
Art. 187. Havendo mais de um obrigado, possvel mover a ao contra todos, ainda que o dever alimentar de alguns dos rus seja de natureza subsidiria ou complementar. Pargrafo nico. A obrigao de cada um dos alimentantes deve ser individualizada.
Art. 188. O empregador, o rgo pblico ou privado responsvel pelo pagamento do salrio, benefcio ou provento, no prazo de at quinze dias, tem o dever de: I proceder ao desconto dos alimentos; II encaminhar a juzo cpia dos seis ltimos contracheques ou recibos de pagamento do salrio; III informar imediatamente quando ocorrer a resciso do contrato de trabalho ou a cessao do vnculo laboral.
Art. 189. Rescindido o contrato de trabalho do alimentante, sero colocadas disposio do juzo 30% de quaisquer verbas, rescisrias ou no, percebidas por ato voluntrio do ex- empregador ou por deciso judicial. 1. Desse crdito, mensalmente, ser liberado, em favor dos alimentandos, o valor do pensionamento, at que os alimentos passem a ser pagos por outra fonte pagadora. 2. Eventual saldo ser colocado disposio do alimentante.
Art. 190. Fixada em percentual sobre os rendimentos do alimentante, a verba alimentar, salvo ajuste diverso, incide sobre: I - a totalidade dos rendimentos percebidos a qualquer ttulo, excludos apenas os descontos obrigatrios, reembolso de despesas e dirias; II - o 13 salrio, adicional de frias, gratificaes, abonos, horas extras e vantagens recebidas a qualquer ttulo.
Art. 191. A cessao do vnculo laboral no torna ilquida a obrigao, correspondendo os alimentos, neste caso, ao ltimo valor descontado.
Art. 192. Os alimentos podem ser descontados de aluguis e de outras rendas ou rendimentos do alimentante, a serem pagos diretamente ao credor.
SEO II DA COBRANA DOS ALIMENTOS
Art. 193. Fixados os alimentos judicialmente, a cobrana ser levada a efeito como cumprimento de medida judicial.
Art. 194. Podem ser cobrados pelo mesmo procedimento os alimentos fixados em escritura pblica de separao e divrcio ou em acordo firmado pelas partes e referendado pelo Ministrio Pblico, Defensoria Pblica ou procurador dos transatores.
121 Art. 195. A cobrana dos alimentos provisrios, bem como a dos alimentos fixados em sentena sujeita a recurso, se processa em procedimento apartado.
Art. 196. Os alimentos definitivos, fixados em qualquer demanda, podem ser cobrados nos mesmos autos.
Art. 197. Cabe ao juiz tomar as providncias cabveis para localizar o devedor e seus bens, independentemente de requerimento do credor.
Art. 198. A multa incide sobre todas as parcelas vencidas h mais de quinze dias, inclusive as que se vencerem aps a intimao do devedor.
Art. 199. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de impugnao no obsta a que o credor levante mensalmente o valor da prestao. Pargrafo nico. Sem prejuzo do pagamento dos alimentos, o dbito executado pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do devedor, de forma parcelada, contanto que, somado parcela devida, no ultrapasse 50% de seus ganhos lquidos.
Art. 200. Para a cobrana de at seis parcelas de alimentos, fixadas judicial ou extrajudicialmente, o devedor ser citado para proceder ao pagamento do valor indicado pelo credor, no prazo de trs dias, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo. Pargrafo nico. Somente a comprovao de fato imprevisvel que gere a impossibilidade absoluta de pagar servir de justificativa para o inadimplemento.
Art. 201. O magistrado pode, a qualquer tempo, designar audincia conciliatria, para o fim de ajustar modalidades de pagamentos. 1. Inadimplido o acordo, restar vencida a totalidade do dbito, sem prejuzo do cumprimento da pena de priso. 2. Se o devedor no pagar, ou o magistrado no aceitar a justificao apresentada, decretar a priso pelo prazo de um a trs meses.
Art. 202. A priso ser cumprida em regime semi-aberto; em caso de novo aprisionamento, o regime ser o fechado.
Art. 203. O devedor se exime da priso comprovando o pagamento das parcelas executadas, das prestaes vencidas at a data do adimplemento, dos juros e da correo monetria.
Art. 204. Cumprida a priso, e no levado a efeito o pagamento, a cobrana prossegue nos mesmos autos, pelo rito da execuo por quantia certa. Pargrafo nico. Sobre a totalidade do dbito e sobre as parcelas vencidas at a data do pagamento incide multa, a contar da data da citao.
Art. 205. As custas processuais e os honorrios advocatcios podem ser cobrados nos mesmos autos.
Art. 206. Citado o ru, e deixando de proceder ao pagamento, o juiz determinar a inscrio do seu nome no Cadastro de Proteo ao Credor de Alimentos e demais instituies pblicas ou privadas de proteo ao crdito. 1. O juiz deve comunicar o valor e o nmero das prestaes vencidas e no pagas. 2. A determinao no depende de requerimento do credor. 3. Quitado o dbito, a anotao cancelada mediante ordem judicial.
Art. 207. Em qualquer hiptese, verificada a postura procrastinatria do devedor, o magistrado dever dar cincia ao Ministrio Pblico dos indcios da prtica do delito de abandono material.
CAPTULO VI DA AVERIGUAO DA FILIAO
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Art. 208. Comparecendo o pai ou a me para proceder ao registro de nascimento do filho menor de idade somente em seu nome, o Oficial do Registro Civil deve comunicar ao Ministrio Pblico, com as informaes que lhe foram fornecidas para a localizao do outro genitor.
Art. 209. O Ministrio Pblico deve notificar o indicado como sendo genitor, para que, no prazo de dez dias, se manifeste sobre a paternidade ou maternidade que lhe atribuda. 1. Confirmada a paternidade ou a maternidade, lavrado o termo, o oficial deve proceder o registro. 2. Negada a paternidade ou a maternidade, ou deixando de manifestar-se, cabe ao Ministrio Pblico propor a ao investigatria. Art. 210. A iniciativa conferida ao Ministrio Pblico no impede a quem tenha legtimo interesse de intentar a ao de investigao.
CAPTULO VII DA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
Art. 211. Proposta ao investigatria por menor de idade ou incapaz, havendo forte prova indiciria da paternidade, biolgica ou socioafetiva, o juiz deve fixar alimentos provisrios, salvo se o autor declarar que deles no necessita.
Art. 212. Havendo registro civil necessria a citao daqueles indicados no respectivo assento.
Art. 213. Postulando o autor sob o benefcio da assistncia judiciria, de responsabilidade do ru os encargos necessrios para a produo das provas, se ele no gozar do mesmo benefcio.
Art. 214. Deixando o ru de submeter-se percia ou de injustificadamente proceder ao pagamento do exame, opera em favor do autor a presuno de veracidade dos fatos alegados na inicial. Pargrafo nico. A declarao da filiao deve ser apreciada em conjunto com outras provas.
Art. 215. A ausncia de contestao enseja a aplicao dos efeitos da revelia.
Art. 216. A procedncia do pedido desconstitui a filiao estabelecida anteriormente no registro. Pargrafo nico. A alterao do nome deve atender ao melhor interesse do investigante.
Art. 217. Transitada em julgado a sentena deve ser expedido mandado de averbao ao registro civil.
Art. 218. A sentena de procedncia dispe de efeito declaratrio desde a data do nascimento do investigado.
Art. 219. A improcedncia do pedido de filiao no impede a propositura de nova ao diante do surgimento de outros meios probatrios.
CAPTULO VIII DA AO DE INTERDIO
Art. 220. A interdio pode ser promovida: I pelo cnjuge, companheiro ou parceiro; II pelos parentes consangneos ou afins; III pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV - pelo Ministrio Pblico.
Art. 221. O Ministrio Pblico s promover interdio: I em caso de doena mental grave; II se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I, II e III do artigo antecedente;
123 III se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.
Art. 222. Cabe ao autor especificar os fatos que revelam a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e administrar os seus bens. Pargrafo nico. Justificada a urgncia, o juiz pode nomear curador provisrio ao interditando para a prtica de determinados atos.
Art. 223. O interditando ser intimado para comparecer audincia de interrogatrio. 1. O juiz deve ouvir o interditando pessoalmente acerca de sua vida, negcios, bens, consignando sua impresso pessoal sobre as condies do interrogando. 2. O juiz, quando necessrio, pode comparecer ao local onde se encontra o interditando para ouvi- lo.
Art. 224. No prazo de cinco dias contados da audincia, o interditando pode contestar o pedido, atravs de advogado.
Art. 225. Cabe ao juiz nomear perito para proceder ao exame do interditando. Pargrafo nico. O juiz pode dispensar a percia, quando notria a incapacidade.
Art. 226. Apresentado o laudo pericial, aps manifestao das partes, se necessrio, o juiz designar audincia de instruo e julgamento.
Art. 227. A escolha do curador ser feita pelo juiz e dever recair na pessoa que melhor atenda aos interesses do curatelado.
Art. 228. No poder ser nomeado curador: I - quem no tiver a livre administrao de seus bens; II - quem tiver obrigaes para com o curatelado, ou direitos contra ele.
Art. 229. Decretada a interdio, o juiz fixar os limites da curatela segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito.
Art. 230. Transitada em julgado, a sentena ser inscrita no Registro de Pessoas Naturais.
Art. 231. O curador ser intimado a prestar compromisso no prazo de cinco dias.
Art. 232. Prestado o compromisso, o curador assume a administrao dos bens do interdito.
Art. 233. Havendo meio de recuperar o interdito, o curador deve buscar tratamento apropriado.
Art. 234. O interdito poder ser recolhido em estabelecimento adequado, quando no se adaptar ao convvio domstico.
Art. 235. A autoridade do curador estende-se pessoa e aos bens dos filhos menores do curatelado, que se encontram sob a guarda e responsabilidade deste ao tempo da interdio.
Art. 236. O curador deve prestar contas de sua gesto de dois em dois anos, ficando dispensado se renda for menor que trs salrios mnimos mensais.
Art. 237. O Ministrio Pblico, ou quem tenha legtimo interesse, pode requerer a destituio do curador.
Art. 238. O curador pode contestar o pedido de destituio no prazo cinco dias.
Art. 239. Ao deixar o encargo, ser indispensvel a prestao de contas.
124 Art. 240. Em caso de extrema gravidade, o juiz pode suspender o exerccio da curatela, nomeando interinamente substituto.
Art. 241. Extingue-se a interdio, cessando a causa que a determinou. Pargrafo nico. A extino da curatela pode ser requerida pelo curador, pelo interditado ou pelo Ministrio Pblico.
Art. 242. O juiz dever nomear perito para avaliar as condies do interditado; aps a apresentao do laudo, quando necessrio, designar audincia de instruo e julgamento.
Art. 243. Extinta a interdio, a sentena ser averbada no Registro de Pessoas Naturais.
CAPTULO IX DOS PROCEDIMENTOS DOS ATOS EXTRAJUDICIAIS
Art. 244. Os atos extrajudiciais devem ser subscritos pelas partes e pelos advogados. Pargrafo nico. O advogado comum ou de cada uma das partes deve estar presente no ato da assinatura da respectiva escritura.
SEO I DO DIVRCIO
Art. 245. Os cnjuges podem promover o divrcio por escritura pblica. Pargrafo nico. Os cnjuges devem apresentar as certides de casamento e de nascimento dos filhos, se houver.
Art. 246. Devem os cnjuges declarar: I a data da separao de fato; II o valor dos alimentos destinado a um dos cnjuges ou a dispensa de ambos do encargo alimentar; III a permanncia ou no do uso do nome; IV facultativamente, os bens do casal e sua partilha. Pargrafo nico. No necessria a partilha dos bens para o divrcio.
Art. 247. Havendo filhos menores ou incapazes, necessrio comprovar que se encontram solvidas judicialmente todas as questes a eles relativas.
Art. 248. Lavrada a escritura, deve o tabelio enviar certido ao Cartrio do Registro Civil em que ocorreu o casamento, para averbao. 1. A certido do divrcio deve ser averbada no registro de imvel onde se situem os bens e nos registros relativos a outros bens. 2. O envio da certido aos respectivos registros pode ser levado a efeito por meio eletrnico.
Art. 249. A eficcia do divrcio se sujeita averbao no registro do casamento.
SEO II DA SEPARAO
Art. 250. facultada aos cnjuges a separao consensual extrajudicial.
Art. 251. A separao consensual extrajudicial de corpos cabe aos cnjuges, aos conviventes e aos parceiros.
Art. 252. A separao consensual pode ser levada a efeito por escritura pblica, na hiptese de: I No existir filhos menores ou incapazes do casal; II Estarem solvidas judicialmente todas as questes referentes aos filhos menores ou incapazes.
125 Art. 253. Na escritura deve ficar consignado o que ficou acordado sobre penso alimentcia, e, se for o caso, sobre os bens comuns.
SEO III DO RECONHECIMENTO E DA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL E HOMOAFETIVA
Art. 254. Os conviventes e os parceiros podem, a qualquer tempo, buscar o reconhecimento da unio por escritura pblica, indicando: I a data do incio da unio; II o regime de bens.
Art. 255. Encontrando-se os conviventes ou os parceiros separados, a dissoluo da unio pode ser realizada mediante escritura pblica, devendo ser indicados: I o perodo da convivncia; II o valor dos alimentos ou a dispensa do encargo; III facultativamente, a descrio dos bens e a sua diviso.
Art. 256. Havendo filhos menores ou incapazes, as questes a eles relativas devem ser solvidas judicialmente.
Art. 257. Lavrada a escritura, cabe ao tabelio encaminhar certido ao Cartrio do Registro Civil da residncia dos conviventes ou parceiros, a ser averbada em livro prprio. Pargrafo nico. A unio ser averbada no registro de nascimento dos conviventes e dos parceiros.
Art. 258. Havendo bens, dever proceder-se ao registro na circunscrio dos imveis e nos demais registros relativos a outros bens.
SEO IV DA CONVERSO DA UNIO ESTVEL EM CASAMENTO
Art. 259. Os conviventes podem, de comum acordo e a qualquer tempo, converter a unio estvel em casamento.
Art. 260. O pedido ser formulado ao Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais onde residam, devendo os conviventes: I comprovar que no esto impedidos de casar; II indicar o termo inicial da unio; III arrolar os bens comuns; IV declinar o regime de bens; V apresentar as provas da existncia da unio estvel.
Art. 261. Lavrada a escritura, dever o tabelio enviar certido ao Registro Civil em que ocorreu o casamento, para averbao. 1. A certido do divrcio dever ser averbada no registro de imvel onde se situam os bens e nos registros relativos a outros bens. 2. O envio da certido aos respectivos registros poder ser levado a efeito por meio eletrnico.
Art. 262. A converso somente ter efeito perante terceiros aps ser registrada no registro civil. SEO V DA ALTERAO DO REGIME DE BENS
Art. 263. A alterao consensual do regime dos bens pode ser formalizada por escritura pblica, sem prejuzo do direito de terceiros.
Art. 264. A alterao deve ser averbada na certido de casamento e no registro de imveis dos bens do casal.
Art. 265. Caso os cnjuges, ou apenas um deles, seja empresrio, a alterao deve ser averbada na Junta Comercial e no registro pblico de empresas mercantis.
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Art. 266. A alterao s produz efeito perante terceiros aps a averbao no registro imobilirio e demais registros relativos a outros bens.
TTULO VII DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 267. ineficaz qualquer ato, fato ou negcio jurdico que contrariar os princpios estabelecidos na Constituio Federal, em tratados ou convenes internacionais das quais seja o Brasil signatrio e neste Estatuto.
Art. 268. Todos os tratados e convenes internacionais que assegurem direitos e garantias fundamentais de proteo aos integrantes da entidade familiar tm primazia na aplicao do presente Estatuto.
Art. 269. Todas as remisses feitas ao Cdigo Civil, que expressa ou tacitamente foram revogadas por este Estatuto, consideram-se feitas s disposies deste Estatuto.
Art. 270. A existncia e a validade dos atos, fatos e negcios jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Estatuto, obedecem ao disposto na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e nas leis anteriores, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Estatuto, aos preceitos dele se subordinam.
Art. 271. Salvo disposio em contrrio deste Estatuto, mantm-se a aplicao das leis especiais anteriores, naquilo que no conflitarem com regras ou princpios nele estabelecidos ou dele inferidos.
Art. 272. At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos ou princpios se coadunem com este Estatuto.
Art. 273. Este Estatuto entrar em vigor aps um ano da data de sua publicao oficial.
Art. 274. Revogam-se o Livro IV Do Direito de Famlia (arts. 1.511 a 1.783) da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), os arts. 732 a 745; 852 a 854; 877 e 878; 888, II e III; 1.120 a 1.124-A da Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), o Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, a Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, os arts. 70 a 76 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 e a Lei n.8.560, de 29 de dezembro de 1992.
JUSTIFICAO com grande satisfao que oferecemos sociedade este Estatuto das Famlias. Tal proposta resultado da luta e esforo de todos os militantes da rea de Direito de Famlia, consolidada pela Doutrina e Jurisprudncia ptria e no entendimento de que a boa Lei aquela que consagra uma prtica j adotada pela sociedade. O Livro de Direito de Famlia do Cdigo Civil de 2002 foi concebido pela Comisso coordenada por Miguel Reale no final dos anos 60 e incio dos anos 70 do sculo passado, antes das grandes mudanas legislativas sobre a matria, nos pases ocidentais, e do advento da Constituio de 1988. O paradigma era o mesmo: famlia patriarcal, apenas constituda pelo casamento; desigualdade dos cnjuges e dos filhos; discriminao a partir da legitimidade da famlia e dos filhos; subsistncia dos poderes marital e paternal. A partir da Constituio de 1988, operou-se verdadeira revoluo copernicana, inaugurando-se paradigma familiar inteiramente remodelado, segundo as mudanas operadas na sociedade brasileira, fundada nos seguintes pilares: comunho de vida consolidada na afetividade e no no poder marital ou paternal; igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges; liberdade de constituio, desenvolvimento e extino das entidades familiares; igualdade dos filhos de origem biolgica ou socioafetiva; garantia de dignidade das pessoas humanas que a integram, inclusive a criana, o adolescente e o idoso. Nenhum ramo do Direito foi to profundamente modificado quanto o Direito de Famlia ocidental, nas trs ltimas dcadas do sculo XX.
127 Durante a tramitao do projeto do Cdigo Civil no Congresso Nacional, aps a Constituio de 1988, o Senado Federal promoveu esforo hercleo para adaptar o texto - antes dela elaborado - s suas diretrizes. Todavia, o esforo resultou frustrante, pois no se poderia adaptar institutos que apenas faziam sentido como expresso do paradigma familiar anterior nova realidade, exigente de princpios, categorias e institutos jurdicos diferentes. A doutrina especializada demonstrou saciedade a inadequao da aparente nova roupagem normativa, que tem gerado intensas controvrsias e dificuldades em sua aplicao. Ciente desse quadro, consultei o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM, entidade que congrega cerca de 4.000 especialistas, profissionais e estudiosos do Direito de Famlia, e que tambm tenho a honra de integrar, se uma reviso sistemtica do Livro IV da Parte Especial do Cdigo Civil teria o condo de superar os problemas que criou. Aps vrios meses de debates, a comisso cientfica do IBDFAM, ouvindo os membros associados, concluiu que, mais do que uma reviso, seria necessrio um estatuto autnomo, desmembrado do Cdigo Civil, at porque seria imprescindvel associar as normas de Direito Material com as normas especiais de Direito Processual. No mais possvel tratar questes visceralmente pessoais da vida familiar, perpassadas por sentimentos, valendo-se das mesmas normas que regulam as questes patrimoniais, como propriedades, contratos e demais obrigaes. Essa dificuldade, inerente s peculiaridades das relaes familiares, tem estimulado muitos pases a editarem cdigos ou leis autnomas dos direitos das famlias. Outra razo a recomendar a autonomia legal da matria o grande nmero de projetos de leis especficos, que tramitam nas duas Casas Legislativas, propondo alteraes ao Livro de Direito de Famlia do Cdigo Civil, alguns modificando radicalmente o sentido e o alcance das normais atuais. Uma lei que provoca a demanda por tantas mudanas, em to pouco tempo de vigncia, no pode ser considerada adequada. Eis porque, tambm convencido dessas razes, submeto apreciao dos ilustres Pares o presente Projeto de Lei, como Estatuto das Famlias, traduzindo os valores que esto consagrados nos princpios emergentes dos artigos 226 a 230 da Constituio Federal. A denominao utilizada - Estatuto das Famlias - contempla melhor a opo constitucional de proteo das variadas entidades familiares. No passado, apenas a famlia constituda pelo casamento - portanto nica era objeto do Direito de Famlia. Optou-se por uma linguagem mais acessvel pessoa comum do povo, destinatrio maior dessas normas, evitando-se termos excessivamente tcnicos ou em desuso. Assim, por exemplo, em vez de dizer idade nbil alude-se a casamento da pessoa relativamente incapaz. Entidades familiares - O Cdigo Civil iniciado com o casamento, tal qual o Cdigo de 1916, indiferente ao comando constitucional de tutela das demais entidades. O Estatuto das Famlias, diferentemente, distribui as matrias, dedicando o Ttulo I s normas e princpios gerais aplicveis s famlias e s pessoas que as integram. Acompanhando os recentes Cdigos e leis gerais de Direito de Famlia, o Estatuto das Famlias enuncia em seguida as regras gerais sobre as relaes de parentesco. O ttulo destinado s entidades familiares estabelece diretrizes comuns a todas elas, aps o que passa a tratar de cada uma. Alm do casamento, o Estatuto das Famlias sistematiza as regras especiais da unio estvel, da unio homoafetiva e da famlia parental, na qual se inclui a famlia monoparental. A Constituio atribui a todas as entidades familiares a mesma dignidade e igual merecimento de tutela, sem hierarquia entre elas. Casamento, regime de bens e divrcio - O Captulo do casamento o mais extenso, dada a importncia que a sociedade brasileira a ele destina, sistematizando todas as matrias anexas ou conexas, de modo seqenciado: existncia, validade, eficcia, regime de bens, divrcio e separao. A separao dessas matrias feita pelo Cdigo Civil, em direitos pessoais e direitos patrimoniais, no foi bem recebida pela doutrina especializada, dada a interconexo entre ele e o papel instrumental dos segundos. Alm do mais, considerando que cada cidado brasileiro integra ao menos uma famlia, a lei deve ser compreensvel pelo homem comum do povo e no contemplar discutvel opo doutrinria. Foram suprimidas as causas suspensivas do casamento, previstas no Cdigo Civil, porque no suspendem o casamento, representando, ao contrrio, restries liberdade de escolha de regime de bens. Os impedimentos aos casamentos foram atualizados aos valores sociais atuais, com redao mais clara. Simplificaram-se as exigncias para a celebrao do casamento, civil ou religioso, e para o registro pblico, com maior ateno aos momentos de sua eficcia. Procurou-se valorizar a atuao do juiz de paz na celebrao do casamento civil. Suprimiu-se o regime de bens de participao final nos aquestos, introduzido pelo Cdigo Civil, em virtude de no encontrar nenhuma raiz na cultura brasileira e por transformar os cnjuges em scios
128 de ganhos futuros reais ou contbeis, potencializando litgios. Mantiveram-se, assim, os regimes de comunho parcial, comunho universal e separao total. Por seu carter discriminatrio e atentatrio dignidade dos cnjuges, tambm foi suprimido o regime de separao obrigatrio, que a Smula 377 do Supremo Tribuna Federal (STF) tinha praticamente convertido em regime de comunho parcial. Definiu-se, com mais clareza, quais os bens ou valores que esto excludos da comunho parcial, tendo em vista as controvrsias jurisprudenciais e a prtica de sonegao de bens que devem ingressar na comunho. Privilegiou-se o divrcio, como meio mais adequado para assegurar a paz dos que no mais desejam continuar casados, definindo em regras simples e compreensveis os requisitos para alcan-lo. Evitou-se, tanto no divrcio quanto na separao, a interferncia do Estado na intimidade do casal, ficando vedada a investigao das causas da separao, que no devem ser objeto de publicidade. O que importa assegurar-se o modo de guarda dos filhos, no melhor interesse destes, a fixao ou dispensa dos alimentos entre os cnjuges, a obrigao alimentar do no guardio em relao aos filhos comuns, a manuteno ou mudana do nome de famlia e a partilha dos bens comuns. A separao, o divrcio e a mudana de regime de bens extrajudiciais, mediante escritura pblica, receberam regulamentao mais detida, quanto sua facilitao, seus efeitos e preservao dos interesses dos cnjuges e de terceiros. Unio estvel - O Estatuto das Famlias procurou eliminar todas as assimetrias que o Cdigo Civil ostenta em relao unio estvel, no que concerne aos direitos e deveres comuns dos conviventes, em relao aos idnticos direitos e deveres dos cnjuges. Quando a Constituio se dirige ao legislador para que facilite a converso da unio estvel para o casamento, no institui aquela em estgio provisrio do segundo. Ao contrrio, a Constituio assegura a liberdade dos conviventes de permanecerem em unio estvel ou a converterem em casamento. Da mesma maneira, h a liberdade de os cnjuges se divorciarem e constiturem em seguida, ou tempos depois, unio estvel entre eles, se no desejarem casar novamente. Uniformizaram-se os deveres dos conviventes, entre si, em relao aos deveres conjugais. Optou-se por determinar que a unio estvel constitui estado civil de convivente, retomando-se a denominao inaugurada com a Lei n 9.263/96, que parece alcanar melhor a significao de casal que convive em unio afetiva, em vez de companheiro, preferida pelo Cdigo Civil. Por outro lado, o convivente nem solteiro nem casado, devendo explicitar que seu estado civil prprio, inclusive para proteo de interesses de terceiros com quem contrai dvidas, relativamente ao regime dos bens que por estas respondero. Unio homoafetiva - O estgio cultural que a sociedade brasileira vive, na atualidade, encaminha-se para o pleno reconhecimento da unio homoafetiva. A norma do art. 226 da Constituio de incluso - diferentemente das normas de excluso das Constituies pr-1988 -, abrigando generosamente todas as formas de convivncia existentes na sociedade. A explicitao do casamento, da unio estvel e da famlia monoparental no exclui as demais que se constituem como comunho de vida afetiva, de modo pblico e contnuo. Em momento algum, a Constituio veda o relacionamento de pessoas do mesmo sexo. A jurisprudncia brasileira tem procurado preencher o vazio normativo infraconstitucional, atribuindo efeitos s relaes entre essas pessoas. Ignorar essa realidade negar direitos s minorias, incompatvel com o Estado Democrtico. Tratar essas relaes como meras sociedades de fato, como se as pessoas fossem scios de uma sociedade de fins lucrativos, violncia que se perpetra contra o princpio da dignidade das pessoas humanas, consagrado no art. 1, inciso III da Constituio. Se esses cidados brasileiros trabalham, pagam impostos, contribuem para o progresso do Pas, inconcebvel interditar-lhes direitos assegurados a todos, em razo de suas orientaes sexuais. Filiao - A filiao tratada de modo igualitrio, pouco importando a origem consangnea ou socioafetiva (adoo, posse de estado de filho ou inseminao artificial heterloga). Almeja-se descortinar os paradigmas parentais, materno-filiais e paterno-filiais que podem apreender, no plano jurdico, a famlia como realidade socioafetiva, coerente com o tempo e o espao do Brasil de hoje, recebendo a incidncia dos princpios norteadores da superao de dogmas preconceituosos. Procurou-se distinguir com clareza, para se evitar as contradies jurisprudenciais reinantes nesta matria, o que dever de registro do nascimento, reconhecimento voluntrio do filho, investigao judicial de paternidade ou maternidade e impugnao da paternidade e da maternidade ou da filiao. Nenhuma impugnao deve prevalecer quando se constatar a existncia de posse de estado da filiao, consolidada na convivncia familiar duradoura. A presuno da paternidade e da maternidade, antes fundada na necessidade de se apurar a legitimidade do filho, passou a ser radicada na convivncia dos pais durante a concepo, sejam eles casados ou no.
129 Abandonou-se a concepo de poder dos pais sobre os filhos para a de autoridade parental que, mais do que mudana de nomenclatura, a viragem para a afirmao do mnus, no melhor interesse dos filhos, alm de contemplar a solidariedade que deve presidir as relaes entre pais e filhos. O direito de visita, j abandonado pelas legislaes recentes, substitudo pelo direito convivncia do pai no-guardio em relao ao filho e deste em relao quele. Os pais se separam entre si, mas no dos filhos, que devem ter direito assegurado de contato e convivncia com ambos. Tambm estimulada, sempre que possvel, a guarda compartilhada, no melhor interesse dos filhos. A tutela das crianas e adolescentes teve suas regras simplificadas no Estatuto das Famlias, procurando harmoniz-las com as constantes no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), eliminando-se requisitos que se revelaram inteis ou inibidores desse relevante mnus. Quanto adoo, e para se evitar as colises com o modelo sistematizado no Estatuto da Criana e do Adolescente ou o paralelismo legal hoje existente, ficaram enunciados neste projeto de Estatuto das Famlias as normas e princpios gerais, disciplinando-se a adoo de maiores e remetendo-se ao ECA a adoo de crianas e adolescentes. Alimentos - Os alimentos tiveram como matriz a mxima realizao da solidariedade familiar, eliminando-se os resqucios de causas ou condies discriminatrias. Manteve-se a obrigao alimentar, infinitamente, entre os parentes em linha reta e entre irmos. Limitou-se em 25 anos a presuno de necessidade alimentar do filho, quando em formao educacional. A partir da exige-se a comprovao da necessidade. Esclareceu-se que a obrigao alimentar dos parentes em grau maior, por exemplo dos avs em relao aos netos, complementar, se os pais no puderem atend- la integralmente. Foi limitada a irrenunciabilidade dos alimentos obrigao decorrente do parentesco, bem como se aboliu a vetusta idia de valorar a culpa no rompimento das relaes afetivas, eis que nada agrega ao Direito Familiar. Bem de famlia - O Estatuto das Famlias no mais cuida do chamado bem de famlia voluntrio ou convencional, de escassa utilidade ou utilizao na sociedade brasileira, principalmente por suas exigncias formais e por gerar oportunidades de fraudes a terceiros. Concluiu-se que a experincia vitoriosa do bem de famlia legal, introduzido pela Lei n 8.009/90, consulta suficientemente o interesse da famlia em preservar da impenhorabilidade o imvel onde reside, sem qualquer necessidade de ato pblico prvio, e com adequada preservao dos interesses dos credores. Curatela - A continuidade da curatela no mbito do Direito de Famlia sempre foi objeto de controvrsias doutrinrias. Optou-se por mant-la assim, tendo em vistas que as interferncias com as relaes familiares so em maior grau. Processo, procedimentos e revogaes - O Estatuto das Famlias est dividido em duas grandes partes, uma de Direito Material e outra de Direito Processual. Tal providncia evita a confuso, ainda existente no Cdigo Civil, entre o que constituio, modificao e extino de direitos e deveres, de um lado, e os modos de sua tutela, principalmente jurisdicional, de outro. Na parte destinada ao processo e aos procedimentos, sistematizaram-se os procedimentos dispersos no prprio Cdigo Civil, no Cdigo de Processo Civil e em leis especiais, que restaro ab-rogados ou derrogados. Por exemplo, a habilitao para o casamento, que o Cdigo Civil trata em mincias, procedimento e no Direito Material. Este Estatuto considera o processo como procedimento em contraditrio. Na ausncia de contraditrio, tem-se apenas procedimento, em substituio antiga jurisdio graciosa ou voluntria. As regras de processo e de procedimentos, nas relaes de famlia, no podem ser as mesmas do processo que envolvem disputas patrimoniais, porque os conflitos familiares exigem resposta diferenciada, mais rpida e menos formalizada, como ocorreu com o Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA. Da a necessidade de concretizar os princpios da oralidade, celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual, alm de preferncia no julgamento dos tribunais. O Estatuto das Famlias privilegia a conciliao, a ampla utilizao de equipes multidisciplinares e o estmulo mediao extrajudicial. Por fim, so indicadas as leis e demais normas jurdicas que ficam revogadas expressamente conforme a Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998 e Lei Complementar n 107, de 26 de abril de 2001. A falta de revogao expressa de antigas leis sobre relaes de famlia tem levado a dvidas, a exemplo da continuidade ou no da vigncia do Decreto-Lei n 3.200/41, apesar do Cdigo Civil de 2002. Em face de todo o exposto, conto com o decisivo apoio dos ilustres Pares para a aprovao deste importante Projeto de Lei, que dispe sobre o Estatuto das Famlias.