La Democratizacin republicana del Derecho y la justicia penal

Jos Luis Mart

Resumen y palabras clave
En este captulo se presenta una breve caracterizacin del republicanismo penal en general, y
explora las implicaciones concretas de uno de los principales principios apoyados por la teora:
el principio de la democratizacin del derecho penal y el sistema de justicia criminal. La
adopcin de ese principio es una consecuencia del ideal republicano general de la autonoma y
la democracia deliberativa. Al apoyar el principio, el republicanismo penal se opone tanto el
elitismo y el populismo penal. os versiones de la teora republicana del derecho penal pueden
ser identi!icadas " uno con m#s !uerza democr#tica $ue el otro " en !uncin de $ue hacen
hincapi% en la oposicin a una doctrina o la otra. &e de!iende la versin !uertemente
democr#tica del republicanismo penal.
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
"
Es habitual describir el derecho penal moderno, como corolario de los principios jurdicos
liberales. El contenido y la estructura de la ley penal, sus re$uisitos, y de las garantas
procesales de la justicia penal son !orjados y dise'ados a la luz de los valores liberales de la
libertad negativa y la igualdad b#sica. El derecho penal y la justicia, por tanto, est#n
determinadas por lo $ue podramos llamar el liberalismo legal (es decir, la aplicacin de los
principios del liberalismo poltico en el contenido y el !uncionamiento de la ley). &i bien es
natural para nosotros pensar en el derecho penal de una manera liberal, solemos olvidar la
naturaleza altamente pol%mica de algunos de los valores y principios en juego. Abogados
penalistas examinan rara vez crticamente los !undamentos tericos de su disciplina, aun$ue el
liberalismo poltico ha sido puesto en tela de juicio por una variedad de otras doctrinas polticas,
incluyendo el republicanismo. Esto es a*n m#s sorprendente, ya $ue, cuando uno desa!a los
principios del liberalismo poltico, tambi%n se est# cuestionando los principios del liberalismo
legal.
Los de!ensores del republicanismo avalan una doctrina legal en particular $ue se aplica a la
legislacin penal y de otros #mbitos jurdicos
+
. ,omo doctrina comprometida con la libertad, el
republicanismo da a las leyes penales un papel central en su dise'o institucional, como una
-condicin sine $ua non para la proteccin de los ciudadanos-, ya $ue los delitos son (p.+./) las
m#s graves amenazas a esa libertad
.
. 0or esta razn, es crucial prestar atencin a lo $ue puede
llamarse una teora republicana de la ley penal o republicanismo penal "una teora $ue se ha
desarrollado siguiendo el trabajo in!luyente de 1ohn 2raith3aite y 0hilip 0ettit
4
.
1
2esson, &. and 5art, 1. L., 6La3 and 7epublicanism: 5apping the 8ssues9, en este volumen.
2
0ettit, 0., Republicanism: A Theory of Freedom and Government (:x!ord: :x!ord ;niversity 0ress,
+<<=), +>4. ,omo indica 5ontes$uieu, ?la libertad de los ciudadanos depende principalmente de la
bondad de las leyes penales- (,itado por 0ettit, ibid).
3
2raith3aite, 1. &., and 0ettit, 0., Not Just Deserts: A Republican Theory of Criminal Justice (:x!ord:
,larendon 0ress, +<<@)A 0ettit, 0., 6Bhe Bhree 7s o! 7epublican &entencing9, Current Issues of Criminal
Justice, > (+<</)A 0ettit, 0., 67epublican Bheory and ,riminal 0unishment9, tilitas, < (+<<=)A
2raith3aite, 1. &., Re!ulation" Crime" Freedom (London: Ashgate, .@@@)A 2raith3aite, 1. &.,
67epublicanism and 7estorative 1ustice: An Explanatory and Cormative ,onnection9, in &trang, D. and
2raith3aite, 1. &. (eds.), Restorative Justice: From #hilosophy to #ractice (London: Ashgate, .@@@). :tro
importante trabajo sobre esta teora es el de agger, 7., 67epublican 0unishment, ,onse$uentialist or
7etributiveE9, en Laborde, ,. y 5aynor, 1. (eds.), Republicanism and #olitical Theory, :x!ord: :x!ord
En este captulo voy a o!recer una breve caracterizacin del republicanismo penal en general y
explorar% las implicaciones concretas de uno de los principales principios apoyados por la
teora: el principio de la democratizacin del derecho penal y el sistema de justicia criminal. La
adopcin de ese principio es simplemente una consecuencia del ideal republicano general del
autogobierno y la democracia deliberativa. Al apoyar el principio, el republicanismo penal se
opone tanto el elitismo y el populismo penal penal. os versiones de la teora republicana del
derecho penal pueden identi!icarse uno con m#s !uerza democr#tica $ue la otra dependiendo de
si hacen hincapi% en la oposicin a una doctrina o la otra. El objetivo de la *ltima parte de este
captulo ser# de!ender la versin !uertemente democr#tica del republicanismo penal.
1. eora liberal y republicana del derecho penal
urante las *ltimas tres d%cadas, la teora del derecho penal y de la justicia penal han estado
inmersos en un proceso de crisis y trans!ormacin, abandonando o limitando la visin
dominante asociada a la perspectiva liberal contra el crimen y el castigo $ue se puede llamar
Fmodernismo penalG
/
. Este !enmeno tiene una amplia y compleja gama de causas. os de
ellas son el declive del ideal de la rehabilitacin, con el descr%dito concomitante de prisin
como mecanismo de reinsercin, y una trans!ormacin del pensamiento criminolgico $ue
abandona progresivamente las explicaciones socioeconmicas de la delincuencia para poner un
%n!asis en el control. El resultado es una tendencia actual hacia la privatizacin de las c#rceles e
incluso la polica. :tra causa relacionada involucra el resurgimiento de las sanciones punitivas y
la justicia expresiva vinculadas a puntos de vista retributivista del castigo y doctrinas del
FmerecimientoG. El temor a la delincuencia y reclamacin del p*blico para aumentar la
seguridad viene con la politizacin del sistema de justicia penal y el desarrollo de un nuevo
populismo $ue propone iniciativas como ser -mano dura-, -tolerancia cero-, y -three striHes y
Ire outI. 0ero, por otro lado, tambi%n encontramos las vctimas jugando una posicin
signi!icativa en el movimiento por la justicia restaurativa, junto con el creciente papel de la
sociedad civil y las comunidades, tanto en el control del crimen y en el sistema de justicia
penal
>
.
Bodas estas trans!ormaciones ponen en entredicho la teora penal liberal, pero desde di!erentes
perspectivas y valores
J
. Al hacer hincapi% en la importancia de -ley y orden-, algunos reclamos
expresan ideas y motivaciones conservadoras, y proponen aumentar la punitividad del sistema
de justicia penal. :tros llegan a una conclusin similar, pero a partir de argumentos populistas
sobre la base de las demandas populares de seguridad y control. K otros, en un #nimo libertario,
$ue se suman a estas demandas alegan a !avor de la privatizacin de gran parte del sistema de
justicia penal, de juzgar y condenar a la polica y las prisiones. 0ero al mismo tiempo, podemos
identi!icar un intento de volver a pensar en las ideas de crimen y castigo, y m#s en general la
base para una reaccin adecuada de la comunidad a la delincuencia, a trav%s de una nueva
;niversity 0ress, .@@=A agger, captulo J, en este volumenA u!!, 7. A., 6La3, Language and
,ommunity: &ome 0reconditions o! ,riminal Liability9, $%ford Journal of &e!al 'tudies, +L (+<<L)A
u!!, 7. A., #unishment" Communication and Community (Ce3 KorH: :x!ord ;niversity 0ress, .@@+)A
u!!, 7. A., Ans(erin! for Crime: Responsibility and &iability in the Criminal &a( (:x!ord: Dart
0ublishing, .@@=)A y Lacey, C., 'tate #unishment: #olitical #rinciples and Community )alues (London:
7outledge, +<</)A y Margarella, captulo =, en este volumen.
4
Marland, ., The Culture of Control (:x!ord: :x!ord ;niversity 0ress, .@@+), c. +.
5
ibid, JN.@
6
Dan generado o ayudado a generar una creciente diversidad de puntos de vista $ue teorizan sobre a lo
$ue el derecho penal debe constituir, o sobre cmo debe verse una -teora del derecho penal-, con un
deseo de una especie de- gran teora- (u!!, 7. A., 6Bheorizing ,riminal La3: a .>th Anniversary Essay9,
$%ford Journal of &e!al 'tudies, .> (.@@>), 4>>).
perspectiva $ue re!leja una concepcin m#s rica y compleja de la libertad. Este cuarto tipo de
crtica de la visin liberal a!irma $ue debemos hacer el sistema de justicia penal m#s
democr#tico y m#s sensible a las necesidades y los intereses de las vctimas. Esta estrategia es
una alternativa a los en!o$ues conservadores, populistas y libertarios, as como a los liberales, y
puede ser llamado una teora republicana de la ley penal, o simplemente el republicanismo
penal.
La teora republicana adopta una perspectiva normativa y general del derecho penal y el sistema
de justicia penal, $ue va desde la prevencin hasta la ejecucin de las sanciones, desde la
determinacin legislativa de los delitos hasta la adopcin de decisiones en los procesos
judiciales en sentencias, y desde la educacin hasta la actuacin policial
=
. El valor central en
todos los casos es el de la libertad como no"dominacin,
L
desde:
+ (a) ayuda a proporcionar una de!inicin de la nocin general de delito y una lista de crmenes
y delitos concretosA
<
. (b) ayuda a determinar las mejores estrategias para promover conductas deseables, prevenir
conductas indeseables, y la proteccin del p*blicoA y
4 (c) Ayuda a identi!icar la mejor reaccin legal !rente a los actuales crmenes y o!ensas
+@
.
0ero el republicanismo penal es compatible con otros valores. En comparacin con el punto de
vista liberal ligero y pesimista de la ciudadana, los republicanos tienen una visin rica y
optimista de las capacidades de los ciudadanos, las motivaciones y las virtudes
++
. A di!erencia
de un sistema $ue se basa solamente en el castigo y las sanciones, el republicanismo da a la
ciudadana y a la comunidad un papel central, incluso con respecto a la participacin en el
propio sistema judicial
+.
. Esta es la razn por la $ue la teora republicana !avorece la
7
2raith3aite and 0ettit, Not Just Deserts (arriba, n. 4 ), +. and +J.
8
ibid 0ara una de!ensa general de la nocin de libertad como no"dominacin (o la libertad neo"romana, o
la autonoma poltica, u otras expresiones m#s o menos e$uivalentes), ver 0ettit, Republicanism (arriba, n.
. )A 0ettit, A Theory of Freedom (,ambridge: 0olity 0ress, .@@+)A &Hinner, O., &iberty before &iberalism
(,ambridge: ,ambridge ;niversity 0ress, +<<L)A Baylor, ,., 6PhatIs Prong 3ith Cegative Liberty9,
#hilosophical #apers, . (+<L>)A y Baylor, ,., 6,ross"0urposes: Bhe Liberal",ommunitarian ebate9, in
7osenblum, C. (ed.), &iberalism and the *oral &ife (,ambridge: Darvard ;niversity 0ress, +<L<).
9
0ettit, Republicanism (arriba, n. . ), .@4. El crimen es una grave violacin de la libertad. I&e niega la
condicin de la vctima como no dominado o libreE.E.E.E 7educe el grado de opciones no dominadas de la
vctimaE.E.E.E K, !inalmente, da'a la promocin de la no"dominacin en la sociedad en su conjuntoE.E.E.9
( ibid., +>J). Qer tambi%n 0ettit, 67epublican Bheory and ,riminal 0unishment9 (arriba, n.4), J==+.
10
2raith3aite y 0ettit tambi%n mencionan otras implicaciones, pero se derivan de apoyar una teora
consecuencialista de la pena, $ue busca promover y maximizar el valor de la libertad. Los republicanos,
sin embargo, no est#n obligados a suscribir conceptualmente al consecuencialismo . Es posible adoptar el
valor de la libertad como no"dominacin y utilizarlo para de!inir normas categricas no"
consecuencialista". (como 0ettit admite en 0ettit, Republicanism (arriba, n. . ), +4J.
11
2raith3aite and 0ettit, Not Just Deserts (arriba, n. 4 ), L+.
12
u!!, 7. A., #unishment" Communication and Community (arriba, n. 4 ), ch. . y 4A u!!, 7. A.,
6angerousness and ,itizenship9, en Ash3orth, A. y PasiH, 5. (eds.), Fundamentals of 'entencin!
Theory (:x!ord: ,larendon 0ress, +<<L)A u!!, 7. A., Ans(erin! for Crime (arriba, n. 4 )A Lacey, 'tate
#unishment (arriba, n. 4 ), ch. LA 2raith3aite, 1. &., 6,ommunity Qalues and Australian 1urisprudence9,
'ydney &a( Revie(, += (+<<>)A 1ordan, 2. y Arnold, 1., 6emocracy and ,riminal 1ustice9, Critical
'ocial #olicy, +> (+<<>), +=@A 7oche, ., Accountability in Restorative Justice (:x!ord: :x!ord
;niversity 0ress, .@@4), .>N4. y <>N+@JA Margarella, c. = en este volumen . ;na mayor participacin de
tales partes y la comunidad en el proceso de resolucin de con!lictos no debe interpretarse, sin embargo,
como una !orma de privatizacin de la justicia o de la aplicacin de la ley. Lejos de esto, los tericos
criminales republicanos tratan precisamente de subrayar el papel decisivo de la ciudadana en la
administracin de justicia por su car#cter p*blico.
inculcacin de h#bitos virtuosos de la deliberacin con una combinacin de medidas: por traer a
casa a las personas car#cter admirable de esa deliberacin, creando en ellos un sentido
apropiado del bien y el malA y asegurando $ue si los agentes deliberadamente act*an de una
manera no"virtuosa, hay una buena probabilidad de $ue van a estar expuestos ante sus pares y
sometidos a la desaprobacin p*blica
+4
.
Beniendo en cuenta $ue -casi cual$uier intervencin de la justicia penal implica inicialmente,
ciertos costes- en t%rminos de la libertad, la teora republicana de!iende una cierta clase de un
!uerte principio de parsimonia con el !in de promover e impulsar la libertad y la recti!icacin de
un principio $ue !avorece generalmente Imenos y no m#s la actividad de la justicia penal -
+/
. Los
republicanos pre!ieren invertir en polticas preventivas promocionales, educativas y (0.+.=),
particularmente en la educacin cvica de la ciudadana, m#s $ue en el castigo u otras
actividades reactivasA y argumentan $ue el papel de la condena por sentencia judicial debe ser
tan marginal como sea posible
+>
. En suma, est#n a !avor de la prevencin m#s $ue de reaccin,
pre"crimen en lugar de accin post"crimen.
;na vez $ue un crimen ha sido cometido, la reaccin del Estado debe guiarse, seg*n
2raith3aite y 0ettit, por el principio de recti!icacin $ue se encuentra en el medio entre la
retribucin y el utilitarismo
+J
. &e opone a la conservadora teora de la retribucin y a la doctrina
Fdel merecimientoG por$ue introduce la consideracin consecuencialista. &in embargo, tambi%n
se opone al utilitarismo ya $ue acepta las restricciones derivadas de la concepcin republicana
de la libertad. Este principio es la mejor manera de justi!icar la inter!erencia p*blica, y por lo
tanto para evitar la dominacin de las intervenciones arbitrarias, por$ue concibe la actividad del
Estado como un intento de recti!icar el Imal perpetrado -de acuerdo con una de!inicin com*n y
compartida de los intereses y valores a proteger. e acuerdo con los republicanos, a
continuacin, la accin posterior a la delincuencia debe ser guiada por el principio de
recti!icacin, $ue muestra la teora de las tres 7: reconocimiento, recompensa y
reaseguramiento
+=
.
13
2raith3aite y 0ettit, Not Just Deserts (arriba, n. 4 ), L.. ,iertos tericos republicanos denuncian los
principales supuestos liberales asociados con una criminologa basada en la teora de la eleccin social,
$ue se re!iere a los ciudadanos como marcadores de la eleccin racional, $ue slo est#n motivados por la
amenaza de sancin. Qer Rahan, ., 6Phat o Alternative &anctions 5eanE9, niversity of Chica!o &a(
Revie(, J4 (+<<J), ><+A Rahan, 6Bhe &ecret Ambition o! eterrence9, +arvard &a( Revie(, ++4 (+<<<),
/+4A Rahan, 6Bhe Logic o! 7eciprocity: Brust, ,ollective Action and La39, en Mintis, D., 2o3les, &.,
2oyd, 7., y Sehr, E. (eds.), *oral 'entiments and *aterial Interests: $n the Foundations of Cooperation
in ,conomic &ife (,ambridge, 5A: 58B 0ress, .@@>).
14
2raith3aite and 0ettit, Not Just Deserts (arriba, n. 4 ), L=A ver tambi%n 0ettit, Republicanism (arriba, n.
. ), .@4.
15
1ordan y Arnold, 6emocracy and ,riminal 1ustice9 (arriba, n. +. ). Algunos autores incluso condenan
cual$uier !orma de castigo inhumano e injusto, proponiendo en su lugar la abolicin de las prisiones.
Qer, por ejemplo, ,hristie, C., 6,on!licts as 0roperty9, The -ritish Journal of Criminolo!y, += (+<==), +A
,hristie, C., Crime Control As Industry: To(ards Gula!s" .estern 'tyle (London: 7outledge, .@@@).
16
0ettit, 67epublican Bheory and ,riminal 0unishment9 (arriba, n. 4 ), =4.
17
ibid, =4N=. La primer !ormulacin de esta teora aparece en 2raith3aite y 0ettit, Not Just Deserts
(arriba, n. 4 ), y !ue discutidad y criticada por Qon Dirsch, A. y Ash3orth, A., 6Cot Cot 1ust eserts: A
7esponse to 2raith3aite and 0ettit9, $%ford Journal of &e!al 'tudies, +. (+<<.), L4. ;na respuesta a esas
criticas puede encontrarse en 2raith3aite, 1. and 0ettit, 0., 6Cot 1ust eserts, Even in &entencing9,
Current Issues in Criminal Justice, / (+<<4), seguida por Ash3orth, A., y Qon Dirsch, A., 6esert and
the Bhree 7s9, Current Issues in Criminal Justice, > (+<<4), <. K la ronda !inal de respuestas se produjo
en 0ettit, 6Bhe Bhree 7s o! 7epublican &entencing9 (arriba, n. 4 ), y 0ettit, 67epublican Bheory and
,riminal 0unishment9 (arriba, n. 4 ).
Day tres males relacionados con la delincuencia. El primero de ellos es -la asuncin de una
posicin de dominio sobre la vctima, y la recti!icacin de este desa!o a la libertad de la vctima
puede tener lugar a trav%s del reconocimiento del respeto $ue merece la vctima o de la
necesidad de proteger la libertad de la vctima
+L
. El segundo mal del delito consiste en el
acondicionamiento de la libertad de la vctima como no"dominacin, es decir, no slo la
dimensin simblica de poner en peligro la libertad, sino la privacin real o violacin de la
misma. &u recti!icacin viene a trav%s de la recompensa de la vctima o la !amilia de la vctima,
lo $ue re$uiere (p.+.L) restitucin (cuando est% disponible) o compensacin (cuando no lo es)
+<
.
El primero y segundo males implican da'ar la vctima. El tercero lleva el mal a la comunidad
en su conjunto y consiste en el da'o causado a la poblacin, $ue va a estar implcito en casi
cual$uier delito. K ese mal puede ser recti!icado a trav%s del reaseguramiento de la comunidad
para dejar en claro -$ue la comunidad no es peor en t%rminos de no"dominacin ... de lo $ue era
antes de la o!ensa en cuestinT
.@
.
;na !orma de aplicar el principio de recti!icacin ha ganado un gran apoyo entre los tericos
penales republicanos y consiste en la reduccin de la dimensin coactiva de la reaccin del
Estado, por lo general mediante la promocin de m%todos de justicia restaurativa
.+
. El proceso
de justicia restaurativa incorpora la necesidad de la con!rontacin y la deliberacin entre las
partes en el caso, -para resolver colectivamente cmo hacer !rente a las consecuencias de la
in!raccin y sus implicaciones para el !uturoG
..
. Este m%todo respeta la libertad de todas las
partes involucradas, reduce el componente de dominacin propia de todos los procesos
judiciales imperativos, y deja espacio para la dimensin comunicativa del sistema de justicia
penal y la dimensin expresiva de la pena
.4
. &i consideramos la ley como la lengua de una
comunidad poltica $ue expresa los valores compartidos y las normas mnimas de la
cooperacin social, los ciudadanos $ue desobedecen la ley deben ser llamados a responder ante
sus conciudadanos en un tribunal de justicia, en el $ue un debido proceso sirve al propsito de
la reprobacin expresa y censura de la conducta realizada
./
, tratando de hacer $ue los in!ractores
18
0ettit, 67epublican Bheory and ,riminal 0unishment9 (arriba, n. 4 ), =>. El reconocimiento impone un
ideal no siempre alcanzable, pero por lo general aproximado a trav%s de la -posibilidad de con!rontar al
delincuente con el da'o $ue ha hecho, tal vez incluso hacer arreglos para el di#logo con la vctima o la
!amilia de la vctima ( ibid).
19
Al !inal, si la compensacin no es posible Io claramente insu!iciente, como en el caso del homicidio, es
posible recurrir a una !orma de reparacin en $ue el delincuente comunicaidealmente de !orma voluntaria,
una participacin en la p%rdida I( ibid).
20
ibid, ==A 0ettit, Republicanism (arriba, n. . ), +>=.
21
,ragg, P., The #ractice of #unishment (London: 7outledge, +<<.)A 2raith3aite, 1. &., Crime" 'hame
and Reinte!ration (,ambridge: ,ambridge ;niversity 0ress, +<L<)A 2raith3aite, 6&hame and 5odernity9,
-ritish Journal of Criminolo!y, 44 (+<<4), +A2raith3aite, 67estorative 1ustice and a 2etter Suture9, The
Dalhousie Revie(, =J (+<<J)A 2raith3aite, 67estorative 1ustice9, in Bonry, 5. (ed.), The +andboo/ of
Crime and #unishment (:x!ord: :x!ord ;niversity 0ress, +<<L)A 2raith3aite, 6&etting &tandards !or
7estorative 1ustice9,-ritish Journal of Criminolo!y, /. (.@@.), >J4A &trang y 2raith3aite, Restorative
Justice (arriba, n. 4 )A 1ordan y Arnold, 6emocracy and ,riminal 1ustice9 (arriba, n. +. )A y 7oche,
Accountability in Restorative Justice (arriba, n. +. ). &obre la coneccin entre republicanism y el
movimiento de la justicia restaurativa, ver 2raith3aite, 67epublicanism and 7estorative 1ustice9 (arriba,
n. 4 ).
22
5arshall, B., 6Bhe Evolution o! 7estorative 1ustice in 2ritain9, ,uropean Journal of Criminal #olicy
and Research, / (+<<J), 4=.
23
0ara una de!ensa del punto de vista comunicativo, no necesariamente emparentado a la justicia
restaurativa, ver u!!, 7. A., #unishment (arriba, n. 4 )A u!!, 7. A., Ans(erin! for Crime (arriba, n. 4 ).
0ara una consideracin deliberativa, ver 7oche, Accountability in Restorative Justice (arriba, n. +. ).
24
u!!, #unishment" Communication and Community (above, n. 4 ), +<4.
comprendan el signi!icado de sus transgresiones y mostrarles los motivos de sus respectivos
castigos basados en los valores de la comunidad
.>
.
!. La democratizacin del derecho penal y la justicia
;no de los principios atribuidos de la teora republicana de la ley penal es $ue prescribe la
democratizacin del derecho penal y la justicia como un corolario de los valores republicanos
de libertad, el autogobierno y la democracia deliberativa. 0ara activar el ejercicio de la
autonoma p*blica o libertad y de prevenir la dominacin, es necesario, de acuerdo con los
republicanos, tener una ciudadana activa participante (m#s o menos) directamente en la toma
de decisiones p*blicas y el control y disputando la actividad de sus representantes, tambi%n en
el #mbito del derecho penal. Al !inal, -la justicia penal es un punto de entrada y acceso
altamente sensible y crucial donde es m#s probable $ue los ciudadanos experimenten el
gobierno en su vida cotidianaG
.J
. El elito, la justicia y la democracia parecen !uertemente
relacionados entre s: la ausencia de delito es una condicin necesaria para la justicia y la
democracia y la democratizacin de la justicia penal parece ser la !orma m#s adecuada de
respetar y proteger los derechos b#sicos de los ciudadanos"los de la vctima, los del delincuente,
y los del p*blico en general
.=
.Los republicanos no sostienen $ue los sistemas de justicia penal
liberales existentes son completamente no"democr#tico, ya $ue las decisiones m#s importantes
se hacen realmente en el parlamento. Co obstante, el republicanismo deplora visin
empobrecida de la democracia de los liberales, sobre todo por$ue los liberales rechazan el ideal
de la participacin ciudadana en el autogobierno. Adem#s, las decisiones legislativas apenas
re!lejan la verdadera voluntad popular por$ue los parlamentos no son totalmente
representativos, por no decir deliberativos
.L
. Es cierto, por otro lado, $ue las decisiones
mayoritarias tambi%n pueden involucrar dominacin"siempre y cuando puedan ser arbitrarias o
parciales, o incluso el producto de la toma de decisiones irracional o apasionada. 0or esta razn,
y contrario al populismo, los republicanos tambi%n est#n preocupados con la calidad de la
participacin ciudadana, y tratan de motivar a la gente a buscar el bien com*n a trav%s de
consideraciones imparciales. ;no puede preguntarse, entonces, si las respuestas de los r#pidas,
insu!icientemente re!lejadas y espor#dicos ciudadanos a encuestas deben contar como
democr#tico. (p.+4@) A !in de evitar la arbitrariedad, las decisiones p*blicas no deben
simplemente responder a los deseos directos de las personas, sino $ue tambi%n deben ser el
25
ibid, L@
26
Rarstedt, &. y LaSree, M., 6emocracy, ,rime and 1ustice9, Annals of the American Academy of
#olitical and 'ocial 'cience, J@> (.@@J), +.A ver tambi%n 1ordan and Arnold, 6emocracy and ,riminal
1ustice9 (arriba, n. +. ), +=@N+. &obre la conexin entre el sistema de justicia criminal y legitimidad, ver
LaSree, M., &oosin! &e!itimacy: 'treet Crime and the Decline of 'ocial Institutions in America (2oulder,
,:: Pestvie3, +<<L).
27
&obre una conexin emprica entre democracia y la proteccin de derechos en la justicia penal, ver
&ung, D. E., 6emocracy and ,riminal 1ustice in ,ross"Cational 0erspective: Srom ,rime ,ontrol to ue
0rocess9, Annals of the American Academy of #olitical and 'ocial 'cience, J@> (.@@J), 4++. Qer tambi%n
Rarstedt and LaSree, 6emocracy, ,rime and 1ustice9 (arriba, n. .J )A y 1ordan and Arnold, 6emocracy
and ,riminal 1ustice9 (arriba, n. +. ).
28
A veces se dice $ue el endurecimiento de las penas legislativa muestra cmo las instituciones
representativas reaccionan a las demandas populares de ser -duro con el crimen-. 0ero por lo general es el
resultado de las propias opiniones de los expertos. ,omo veremos m#s adelante, los datos empricos no
siempre re!leja lo $ue atribuyen la mayora de los eruditos a la gente. Qer 7oberts, 1. Q., 60ublic :pinion,
,rime, and ,riminal 1ustice9, Crime0 Justice, +J (+<<.), <.
resultado de un ejercicio colectivo de razonamiento y argumentacin. 0or lo tanto, los
republicanos respaldan un ideal de la democracia deliberativa
.<
.
La democracia republicana comparte con el liberalismo la preocupacin por el populismo y el
compromiso con la calidad de las decisiones p*blicas, pero se di!erencia de %l en el apoyo al
objetivo de lograr las condiciones $ue permiten o !omentan esa calidad. En suma, la $ueja
republicana no es $ue los sistemas de derecho penal y justicia penal existentes no son
democr#ticos en absoluto, sino $ue no son su!icientemente democr#ticos, o no son
deliberativos. ;n montn de trabajo todava se debe hacer con el !in de crear un sistema de
justicia deliberativo, transparente y responsable "por no hablar de aumentar la participacin
ciudadana en la toma de decisiones
4@
.
El principio republicano de la democratizacin se compone de dos partes: un ideal de la plena
participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones p*blicasA y subsidiariamente"yUo
complementariamente"los mecanismos de transparencia, rendicin de cuentas y capacidad de
respuesta. En la primera parte se promueve la participacin popular y el uso de la deliberacin
democr#tica en la toma de decisiones legislativas, as como la extensin de las virtudes cvicas
necesarias para su operatividad. Los ciudadanos (o, como segundo mejor, sus representantes en
el parlamento, bajo una concepcin estrecha de la representacin) deben ser capaces de
participar en la toma de decisiones, al menos en relacin con el tipo de cuestiones relacionadas
con nuestro sentido de comunidad poltica: V,u#les son los valores b#sicos pertinentes $ue el
derecho penal es la proteccinE V,u#les son las conductas concretas $ue deben (p.+4+) se
de!inen como delitos, de acuerdo con estos valoresE V,mo se debe la ley y el Estado educar a
los ciudadanos en el respeto de esos valores, prevenir las conductas prohibidas, y promover la
obediencia a la leyE V,u#ndo y cmo deben castigar a los criminales $ue violan la leyE V,mo
vamos a organizar el sistema de justicia penalE
4+
.
29
&obre la conexin entre republicanism y democracia deliberative, ver, S., 6Bhe &upreme ,ourt +<L>
Berm9, +arvard &a( Revie(, +@@ (+<LJ), /A 5ichelman, S., 6La3Is 7epublic9 1ale &a( Journal, <=
(+<LL), +/<4A &unstein, ,., The #artial Constitution (,ambridge, 5A: Darvard ;niversity 0ress, +<<4),
ch. + y +44N/>A Donohan, 8., Civic Republicanism (Ce3 KorH: 7outledge, .@@.), ch. =A y 0ettit,
Republicanism (arriba, n. . ), .//NL and 4+4N/L. Qer estas obras importantes en la creciente literatura
sobre la democracia deliberativa: Mutmann, A. y Bhompson, ., Democracy and Disa!reement
(,ambridge, 5A: Darvard ;niversity 0ress, +<<J)A Mutmann, A. y Bhompson, ., .hy Deliberative
Democracy2 (0rinceton: 0rinceton ;niversity 0ress, .@@/)A 2ohman, 1., #ublic Deliberation: #luralism"
Comple%ity and Democracy (,ambridge, 5A: 58B 0ress, +<<J) y 2ohman, 1., 6&urvey Article: Bhe
,oming o! Age o! eliberative emocracy9, The Journal of #olitical #hilosophy, J (+<<L), /@@A
2ohman, 1. y 7ehg, P. (eds.), Deliberative Democracy: ,ssays on Reason and #olitics (,ambridge, 5A:
58B 0ress, +<<=)A Elster, 1., Deliberative Democracy (,ambridge: ,ambridge ;niversity 0ress, +<<L)A
SishHin, 1. y Laslett, 0. (eds.), Debatin! Deliberative Democracy (:x!ord: 2lacH3ell, .@@4)A y 2esson,
&. y 5art, 1. L. (eds.), Deliberative Democracy and its Discontents: National and #ost3national
Challen!es (London: Ashgate, .@@J). Co todos los demcratas deliberativos, sin embargo, son
republicanos. Day un punto de vista liberal de la democracia deliberativa usualmente conectado a
concepciones elitistas o muy representativas de la democracia (por el contraste entre ambos puntos de
vista, ver 5art, 1. L., &a rep4blica deliberativa: una teor5a de la democracia (5adrid: 5arcial 0ons,
.@@J), ch. J).
30
&ung, 6emocracy and ,riminal 1ustice in ,ross"Cational 0erspective9 (arriba, n. .= ), 4++A 1ordan y
Arnold, 6emocracy and ,riminal 1ustice9 (arriba, n. +. )A Walman, 5., 6,riminal 1ustice and the Suture
o! ,ivil Liberties9, Criminal Justice Revie(, .> (.@@@), +L+A 2ayley, ., Chan!in! the Guard:
Developin! Democratic #olice Abroad (Ce3 KorH: :x!ord ;niversity 0ress, .@@+), +4A Rarstedt y
LaSree, 6emocracy, ,rime and 1ustice9 (arriba, n. .J )A Loader, 1., 60laying 3ith SireE emocracy and
the Emotions o! ,rime and 0unishment9, en Rarstedt, &., Loader, 1., y &trang, D. (eds.), ,motions" Crime
and Justice (:x!ord: Dart, .@@J).
31
Estas cuestiones son ciertamente delicadas re$uieren rigor y cierta experiencia. 0ero esta es
precisamente la razn por la $ue la promocin de las condiciones $ue mejoren la participacin razonable
,on el !in de hacerlo, es necesaria para: (i) mejorar la representacin poltica, mediante la unin
de los representantes y sus electores de manera deliberativa y responsable, y !acilitar la
deliberacin democr#tica entre los mismos representantesA (ii) crear mecanismos institucionales
de participacin directa como complemento de las estructuras representativasA y (iii) mejorar la
es!era p*blica y la deliberacin no institucional $ue se produce en ella de una manera $ue
complemente los entornos institucionales
4.
.
La segunda parte del principio $ue slo tiene un car#cter complementario con respecto a la
primera, pretende crear mecanismos de transparencia, rendicin de cuentas
44
, la capacidad de
respuesta
4/
, y el control de las decisiones p*blicas y del sistema de de justicia penal
4>
. Esto sirve
al !in de la contestacin popular de las decisiones p*blicas (p.+4.) y las acciones, y la capacidad
de eliminar o cambiar esas decisiones $ue no encajan con los sentimientos populares, creencias
o valores. 5ecanismos como las audiencias p*blicas, la deliberacin p*blica obligatoria, el
derecho de peticin, la consulta y la revocatoria, o simplemente las medidas de transparencia,
son todos buenos ejemplos de dispositivos $ue podran mejorar la rendicin de cuentas de los
poderes p*blicos. Empoderar a las asociaciones civiles y movimientos sociales, y la mejora de
la deliberacin p*blica realizada en la es!era p*blica no institucional, puede contribuir al
e in!ormada es tan crucial. Esto no $uiere decir $ue todas estas decisiones tienen $ue ser totalmente y sin
restricciones dejadas en manos de los ciudadanos. &in embargo, el primer componente del principio de
democratizacin invierte la carga de la prueba, coloc#ndolo en los $ue $uieren delegar ciertas decisiones
a otras instituciones. Ellos deben demostrar $ue alg*n campo particular de la ley merece un tratamiento
di!erente, menos democr#ticos $ue otros. Es el caso, como voy a mencionar a continuacin, de la mayor
parte del sistema de justicia.
32
;na es!era p*blica rica y din#mica es una condicin necesaria tanto para la aproximacin al ideal de
una participacin plena en la toma de decisiones legislativas, y asegurar la rendicin de cuentas, el
control, y la contestacin de los poderes polticos. Dabermas, 1., Fa/ti6it7t und Geltun! (SranH!urt am
5ain: &uhrHamp Qerlag, +<<.). Qer tambi%n ,alhoun, ,. (ed.), +abermas and the #ublic 'phere
(,ambridge, 5A: 58B 0ress, +<<.)A 2ohman, #ublic Deliberation (arriba, n. .< ). Asuntos relacionados
con la delincuencia est#n sin duda presentes en los debates in!ormales populares y discusiones en todas
partes en la sociedad civil. 0ero ellos son, b#sicamente, acercamientos a un estereotipado, escasamente y
mal in!ormado, de reaccin emocional. Esta es la razn por la cual, a di!erencia de los populistas, los
re!erendos y otras consultas directas, no deliberativas deben ser cuidadosamente aplicados o simplemente
prohibidos en este tipo de contextos.
33
&e re$uiere transparencia para posibilitar la rendicin de cuentas y el control, y es, por lo tanto, una
condicin necesaria de la democratizacin, aun$ue no es un mecanismo de la participacin en s. Qer
Serejohn, 1. y RublinsHi, 1. (eds.), Information and Democratic #rocesses (;rbana: ;niversity o! 8llinois
0ress, +<<@)A Sung, A., ,mpo(ered #articipation: Reinventin! rban Democracy (0rinceton: 0rinceton
;niversity 0ress, .@@/), 4/NJLA Sung, A., Mraham, 5., y Peil, ., Full Disclosure: The #erils and
#romise of Transparency (,ambridge: ,ambridge ;niversity 0ress, .@@=). Bambi%n es una
especi!icacin de un principio m#s general de publicidad, absolutamente crucial para las concepciones
deliberativas de la democracia (Mutmann y Bhompson, Democracy and Disa!reement (arriba, n. .< ), c.
/A 2ohman, #ublic Deliberation (arriba, n. .< ), >>A Luban, ., 6Bhe principle o! publicity9, in Moodin, 7.
(ed.), The Theory of Institutional Desi!n (,ambridge: ,ambridge ;niversity 0ress, +<<J)A Luban, .,
6Bhe 0ublicity o! La3 and the 7egulatory &tate9, Journal of #olitical #hilosophy, +@, (.@@.), .<JN4+JA y
Elster, Deliberative Democracy (arriba, n. .< ), +++).
34
Serejohn, 1., 6Accountability and Authority: Bo3ard a Bheory o! 0olitical Accountability9, en 5anin,
2., 0rze3orsHi, A., &toHes, &., et. al. (eds.), Democracy" Accountability" and Representation (,ambridge:
,ambridge ;niversity 0ress, +<<<), +4+N>4A ay, 0. y Rlein, 7., Accountabilities: Five #ublic 'ervices
(London: BavistocH, +<L=)A Moodin, 7., 6emocratic Accountability: Bhe istinctiveness o! the Bhird
&ector9, Archives ,urop8ennes de 'ociolo!ie, // (.@@4), 4><.
35
La complementariedad !unciona de dos maneras. En primer lugar, estos mecanismos son necesarios
para garantizar la calidad de la participacin en la toma de decisiones, y para posibilitar la representacin
poltica adecuada, y por lo tanto !uncionan como condicin necesaria del primer elemento del principio.
En segundo lugar, en a$uellos casos en los $ue la participacin popular no es deseable ni posible,
!uncionan como un marco institucional subsidiario o second best.
!uncionamiento de la rendicin de cuentas en general, y aumentar la capacidad de respuesta de
estos poderes p*blicos.
0or *ltimo, hay dos #reas en las $ue es especialmente necesaria la democratizacin del derecho
penal, aun$ue al mismo tiempo plagada de di!icultades: el sistema de justicia penal y algunas
ramas del poder ejecutivo. En cuanto al poder judicial, la participacin popular podra parecer
un inconveniente. 0or un lado, el papel de los jueces se pretende $ue sea eminentemente
t%cnica, y debe ser jugado por los expertos adecuados con conocimientos relevantes y las
capacidades correspondientes. 0or otro, el poder judicial debe ser despolitizado a !in de
preservar la divisin de poderes. &in embargo, algunas instituciones pueden ser implementadas
con el !in de satis!acer el principio de la democratizacin. El ejemplo mejor y m#s tradicional es
el jurado popular. La presencia de ciudadanos de a pie en los tribunales no slo garantiza el
principio de publicidad $ue habitualmente debe in!ormar el proceso judicial, pero !unciona
como un mecanismo de control y contribuye a respetar los derechos y garantas
4J
. 8ntentos m#s
recientes y ambiciosos en la democratizacin del sistema judicial consisten en el !ortalecimiento
de los aspectos deliberativos de los procesos, permitiendo y !omentando la presencia de
observadores, incluyendo especialmente la de las asociaciones civiles, y la participacin de las
partes o de la ciudadana, por ejemplo a trav%s de un proceso de la justicia restaurativa
4=
.
La segunda #rea se re!iere a las ramas sensibles del gobierno y de la administracin p*blica,
como la polica o prisiones, los cuales son potenciales agentes de (p.+44) dominacin, sobre
todo en sus acciones ordinarias y cotidianas
4L
. La polica y las c#rceles son en realidad dos de
las instituciones m#s oscuras y opacas en las democracias liberales, y es por eso $ue es crucial
democratizarlas
4<
. La tarea de la polica debera implicar no slo el control y la prevencin de la
delincuencia y el desorden, sino tambi%n la promocin del estado de derecho"de una cultura de
36
Bambi%n es una manera de aumentar el conocimiento de la ley penal y la justicia de los ciudadanos y
para simpli!icar el lenguaje y los procedimientos legales, ambas cosas son bene!iciosas en t%rminos de la
democracia y la proteccin de los derechos. 0ero ciertos peligros tambi%n est#n implcitos en dicha
institucin. En primer lugar, se supone $ue la tarea realizada por las personas como miembros del jurado
no es t%cnico en absoluto, y esto puede ser controversial. En segundo lugar, el car#cter deliberativo parece
ser de!iciente a la luz de los datos empricos (&anders, L., 6Against eliberation9, #olitical Theory, .>
(+<<=), 4/=). Esos dos peligros podran llevar a los republicanos a optar por una composicin mixta de
los jurados, incluyendo abogados en %l. &in embargo, no voy a tomar una postura en este debate ahora.
37
7oche, Accountability in Restorative Justice (arriba, n. +. ). Co voy a discutir el nombramiento
democr#tico de los jueces. A pesar de $ue es ampliamente utilizado en algunos pases, est# lejos de ser
claro $ue no se trata de una politizacin de la judicatura en el mal sentido. 0or otro lado, si la !uncin de
los jueces es de car#cter t%cnico, en el sentido de $ue los ciudadanos comunes no son capaces de
realizarlo, entonces es probable $ue sea cierto $ue tales ciudadanos no son capaces de tomar buenas
decisiones en su proceso de eleccin (para una descripcin de este argumento elitista en general, no
circunscrito a la judicatura, consulte Estlund, ., 65aHing Bruth &a!e !or emocracy9 en ,opp, .,
Dampton, 1., y 7oemer, 1. (eds.), The Idea of Democracy (,ambridge: ,ambridge ;niversity 0ress,
+<<4), =+A y 5art, &a rep4blica deliberativa (arriba, n. .< ), .>.NJ@).
38
,omo Loader ha se'alado, existe una -paradoja de la actuacin policial I:I como un monopolista de los
recursos coercitivos, la polica de pie al mismo tiempo como un garante de, y amenaza a la seguridad
ciudadana. Loader, 60laying 3ith SireE9 (arriba, n. 4@ ).
39
2raith3aite y 0ettit, Not Just Deserts (arriba, n. 4 )A 2ayley, Chan!in! the Guard (arriba, n. 4@ )A 8nnes,
5., 67einventing Bradition: 7eassurance, Ceighbourhood &ecurity and 0olicing9, Criminal Justice, /
(.@@/), +>+A 8nnes, 5., 60olicing ;ncertainty: ,ountering Berror through ,ommunity 8ntelligence and
emocratic 0olicing9, Annals of the American Academy of #olitical and 'ocial 'cience, J@> (.@@J), ...A
Loader, 1., 60lural 0olicing and emocratic Movernance9, 'ocial and &e!al 'tudies, < (.@@@), 4.4A
Loader, 60laying 3ith SireE9 (above, n. 4@ )A Loader, 1., 60olicing, 7ecognition, and 2elonging9, Annals
of the American Academy of #olitical and 'ocial 'cience, J@> (.@@J), .@.A y 5arHs, 5. y Sleming, 1.,
6Bhe 7ight to ;nionize, the 7ight to 2argain, and the 7ight to emocratic 0olicing9, Annals of the
American Academy of #olitical and 'ocial 'cience, J@> (.@@J), +=L.
los derechos humanos y lo $ue avid 2ayley re!iere como el -desarrollo poltico
democr#ticoG
/@
. &e debe Freconocer los derechos legtimos de todos los individuos y grupos
a!ectados por las acciones policiales y a!irmar su sentido de pertenencia a una comunidad
poltica democr#tica-
/+
.
;na !orma de hacerlo consiste en la participacin de la comunidad y el vecindario en el #mbito
policial, parte de lo $ue se ha conocido en Mran 2reta'a como -tran$uilidad policialG
/.
. :tra
estrategia re$uiere permitir la presencia de las asociaciones civiles en la vida ordinaria de los
departamentos de polica y prisiones"tanto !sicamente a trav%s de la apertura de o!icinas de
vigilancia en el interior de ellos mismos, o virtualmente a trav%s de la introduccin de los
representantes de estas asociaciones en los consejos de direccin y administracin de los
servicios y las prisiones
/4
. Asociaciones como Amnista 8nternacional pudieron controlar el
respeto de los derechos humanos y los procedimientos legales, y contribuiran a la transparencia
y rendicin de cuentas en general.
". #litismo$ populismo y dos republicanismos
Dasta ahora, he esbozado las principales caractersticas del principio de democratizacin de la
legislacin penal y la justicia. Los republicanos no est#n de acuerdo, sin embargo, acerca de la
mejor interpretacin de ese principio y sus consecuencias pr#cticas. 0odemos distinguir al
menos dos posiciones, $ue llamar% respectivamente Id%bilmente democr#tica -y- !uertemente
democr#tica -en !uncin de sus asunciones con respecto a la teora general de la democracia y,
por as decir, su optimismo y con!ianza en la calidad y el car#cter razonable de la participacin
poltica de los ciudadanos I Esta distincin e$uivale a una divisin terica !undamental dentro
de la tradicin republicana. ,on el !in de aclarar las a!irmaciones hechas por a$uellas dos
versiones de la teora republicana, voy a empezar por la caracterizacin de dos puntos de vista
no republicanos presentes en la literatura contempor#nea, con!ront#ndolos con las dos versiones
republicanas, ya $ue a menudo conducen a la con!usin al atribuir mutuamente las tesis: el
llamado elitismo y el populismo penal penal.
%. &opulismo penal y elitismo penal
40
2ayley, Chan!in! the Guard (arriba, n. 4@ ), +4. Qer tambi%n Loader, 60olicing, 7ecognition, and
2elonging9 (arriba, n. 4< ), .+>.
41
Loader, 60olicing, 7ecognition, and 2elonging9 (arriba, n. 4< ), .+>. e hecho, la evidencia emprica
disponible muestra $ue una actuacin policial m#s democr#tica implica un mayor respeto por los
derechos humanos. Qer Rarstedt y LaSree, 6emocracy, ,rime and 1ustice9 (arriba, n. .J )A 8nnes,
67einventing Bradition9 (arriba, n. 4< )A 8nnes, 60olicing ;ncertainty9 (arriba, n. 4< ).
42
8nnes, 67einventing Bradition9 (arriba, n. 4< )A 8nnes, 60olicing ;ncertainty9 (arriba, n. 4< ). Estas
propuestas deben distinguirse cuidadosamente de otras populistas o privatistas, como reclamaciones por
patrullas vecinales. Adoptar mecanismos para la aproximacin de la comunidad y de la ciudadana en la
tarea de la polica es una !orma de democratizar y hacerla p*blica. ,on!erir a los vecinos y los individuos
la carga de la vigilancia y el patrullaje es una !orma de privatizar la polica. Este es uno de los problemas
$ue Loader encuentra en lo $ue %l llama -mantenimiento del ambiente- y uno de los argumentos $ue
avanza contra las propuestas de 5artin 8nnes I. Qer Loader, 60laying 3ith SireE9 (arriba, n. 4@ ).
43
2raith3aite y 0ettit, Not Just Deserts (arriba, n. 4 ), ++@A 2ayley, Chan!in! the Guard (arriba, n. 4@ ).
,on respecto al principio de democratizacin, encontramos al menos cuatro posiciones, $ue se
ubican a lo largo del mismo continuo
//
. En los dos extremos, encontramos el -populismo penal-
y el -elitismo penalG. 0ara a$uello los anteriores soportes abandonan toda decisin p*blica,
directamente en las manos del pueblo sin ning*n tipo de prevencin, !iltro o control, mientras
$ue este ostenta lo contrario. 0ara el populismo penal, la toma de decisiones p*blicas debera ser
una !uncin sin mediacin de los deseos populares, las pre!erencias, las sensaciones o
sentimientos: Fen el empleo de un FsensacionalistaG estilo retrico de comunicacin $ue tiene
sencillez y !ran$ueza, el populismo pretende pasar por encima de las instituciones polticas
!ormales para llegar a ser, en *ltima instancia, del pueblo pero no del sistemaG
/>
. 5ientras el
populismo como una posicin poltica no es en absoluto nueva, por lo general se asocia m#s con
lo $ue los polticos reales hacen y dicen $ue con las discusiones y concepciones acad%micas. Es
di!cil encontrar autores $ue se suscriban a esta concepcin radical. e hecho, hace hincapi% en
una especie de punto de vista I- de sentido com*n anti"intelectual-
/J
. ;n malentendido
tradicional a!ecta, sin embargo, la recepcin de los ideales de democracia participativa, como
los relacionados con alguna versin del republicanismo. e hecho, algunas de las objeciones
planteadas al principio de la democratizacin dependen del error de considerar la
democratizacin como un reclamo del populismo penal. 0or lo tanto, es necesario comenzar
diciendo algo sobre el populismo con el !in de excluirlo de la discusin.
(p.+4>) En el campo de la justicia penal, el populismo se asocia generalmente con algunas
tendencias actuales $ue impulsan la renovacin de las instituciones actuales con el !in de
hacerlos m#s reactivos a las demandas populares, sean las $ue sean. ,omo lo describe 1ohn
0ratt, un opositor al populismo penal, %l -habla de la manera en $ue se piensa $ue los
criminales y los presos han sido !avorecidos a expensas de las vctimas de delitos, en particular,
y el p*blico respetuoso de la ley en general. &e alimenta de las expresiones de ira, el desencanto
y la desilusin con la organizacin de la justicia penal
/=
. ,uenta con un aliado poderoso para
hacerlo: la creciente in!luencia de los medios de comunicacin, especialmente la radiodi!usin,
$ue se aprovecha de un cambio pro!undo, cuantitativa y cualitativa, en la in!ormacin sobre los
delitos $ue !omenta el miedo, la alarma, y la ira. 0olticamente hablando, el populismo penal
-reivindica el sistema penal de lo $ue considera la mayora oprimida y se aprovecha de sus
aspiraciones ... -
/L
. ,omo resultado, se suele asociar en las sociedades modernas con las
demandas de condenas m#s severas y doctrinas punitivas como la -tolerancia cero- o -duro con
el crimen-
/<
. &in embargo es importante destacar $ue esta asociacin sigue siendo contingente,
ya $ue depender# en todo caso de las reacciones y emociones de la gente, y $ue tal vez podra
ser, en otras circunstancias, !avorables a disminuir el nivel de castigo y de la concesin de los
derechos humanos. El populismo penal interpreta la democratizacin del derecho penal como la
creacin de mecanismos y dispositivos para conceder $ue las decisiones p*blicas se tomen en
consonancia con los sentimientos y sensaciones populares. El tipo de participacin democr#tica
$ue apoya no es necesariamente racional o deliberativa. &e puede dejar la justicia penal la toma
de decisiones en manos de pre!erencias irracionales, irascible, apasionados, y variables.
44
ejar% de lado las posiciones $ue se oponen a cual$uier tipo de democratizacin y rechazan totalmente
el principio. Ellos no son democr#ticas en absoluto, y por lo tanto no est#n en discusin a$u, ya $ue mi
inter%s se centra en el en!rentamiento entre el republicanismo y el liberalismo.
45
,anovan, 5., 6Brust the peopleX 0opulism and the t3o !aces o! democracy9, #olitical 'tudies, /=
(+<<<), 4N>. Qer tambi%n ,anovan, 5., #opulism (Ce3 KorH: Darcourt 2race 1ovanovich, +<L+).
46
0ratt, 1., #enal #opulism (London: 7outledge, .@@=), +=.
47
ibid, +..
48
ibid, .+
49
Marland, The Culture of Control (arriba, n. / ), +4.
Ahora, la perspectiva de un sistema de justicia penal populista es realmente alarmante y
preocupante. 2ajo este escenario, los derechos humanos y la democracia se veran seriamente
en peligroA los castigos seran excesivamente duros y cruelesA y todo el sistema de justicia penal
sera vengativo e injusto, por$ue sera seguramente promover di!erentes condenas por delitos
iguales o similares, en !uncin de la repercusin social del caso. Estos temores han llevado a los
tericos penales al otro extremo: la de!ensa de puntos de vista elitista del derecho penal y la
justicia como una !orma de evitar las consecuencias negativas del populismo. 0ero si el
populismo no es nueva, el elitismo es en s mismo a*n m#s antiguo y cuenta con una gran
tradicin.
;na de las !iguras m#s importantes en el siglo YQ888, por la de!ensa de la democracia
deliberativa !ue Edmund 2urHe, y tambi%n encabez un elitismo poltico $ue ha persistido a
trav%s de los siglos. ;na de las !iguras m#s importantes en el siglo YQ888, en de!ensa de la
democracia deliberativa !ue Edmund 2urHe, y tambi%n encabez un elitismo poltico $ue ha
persistido a trav%s de los siglos. &eg*n 2urHe, los representantes estaban en mejores condiciones
para conocer los intereses, objetivos de las personas y determinar la mejor estrategia para
protegerlos. En *ltima instancia, sus votantes simplemente deben con!iar en los representantes y
slo seleccionar nuevos representantes cuando no estaban satis!echos con los resultados a medio
y largo plazo de sus decisiones. 2urHe comenz una lnea !ecunda del pensamiento en la teora
de la representacin poltica $ue de!enda una independencia casi absoluta de los representantes
de sus electores, slo para $ue (p.+4J) su -opinin imparcial, juicios maduros e iluminada
conciencia- no sera sacri!icado a los del pueblo IopininIA esta independencia tambi%n debe
permitir una buena deliberacin entre los representantes, as como un buen an#lisis t%cnico
>@
.
e!ensas ,ontempor#neas del elitismo penal han sido o!recidas por autores como SranH
Wimring, avid 1ohnson, A. 2ottomly, Bed Mest, 1os% Luis ez 7ipoll%s, en parte, 1ohn 0ratt"
son an#logas a las reclamaciones elitistas de 2urHe y mantenerlos como una barrera para los
peligros del populismo penal. Aun cuando aceptan $ue la legitimidad poltica de las decisiones
p*blicas depende en gran medida de su pedigr democr#tico, proponen excluir algunos temas
del control de los ciudadanos, deleg#ndolos, ya sea a las instituciones independientes o
directamente a los expertos
>+
. Ellos justi!ican esa a!irmacin haciendo re!erencia a uno de los
siguientes dos argumentos centrales elitistas, o ambos:
+. (+) las opiniones y pre!erencias de ,iudadana son (siempre o casi siempre) irracional,
irascible, apasionado, y variables"en especial los relacionados con la sancin del delito o de la
justicia penal.
50
2urHe, E., 'peech to the ,lectors of -ristol" en &tanlis, 0. 1. (ed.), ,dmund -ur/e: 'elected .ritin!s
and 'peeches (Pashington, ,: 7egnery 0ublishing, 8nc., +<<=). Esta es una a!irmacin similar a las
realizadas por otros pensadores como 1ames 5adison, Alexander Damilton o, en el siglo YY, 5osca,
5ichels, &chmitt, &chumpeter, 7iHer, o incluso los de!ensores contempor#neos de la democracia
deliberativa como 2essette. 0ara una caracterizacin general de esta lnea, ver 2achrach, 0., The Theory
of Democratic ,litism: A Criti9ue (2oston, 5A: Little, 2ro3n and ,o., +<J=).
51
,!. Wimring, S. E., 60opulism, emocratic Movernment, and the ecline o! Expert Authority: &ome
7e!lections on 6Bhree &triHes9 en ,ali!ornia9, #acific &a( Journal, .L (+<<J), ./4A Wimring, S. E. y
1ohnson, ., 60ublic :pinion and the Movernance o! 0unishment in emocratic 0olitical &ystems9,
Annals of the American Academy of #olitical and 'ocial 'cience, J@> (.@@J), .JJA 2ottomley, A. R.,
Crime and #enal #olitics: The Criminolo!ists: Dilemma (England: Dall ;niversity 0ress, +<L<)A Mest, B.,
Crime and #olitics: -i! Government;s ,rratic Campai!n for &a( and $rder (:x!ord: :x!ord ;niversity
0ress, .@@+)A ez 7ipoll%s, 1. L., 6El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana9, Revista
,lectr<nica de Ciencia #enal y Criminolo!5a, J (.@@/), +A 0ratt, 1., 6Bhe 0o3er and Limits o! 0opulism:
An 8llustration !rom 7ecent 0enal evelopments in Ce3 Wealand9, en Rarstedt, &., Loader, 1., and &trang,
D. (eds.), ,motions" Crime and Justice (:x!ord: Dart., .@@J).
.. (.) las decisiones p*blicas en el derecho penal y la justicia son demasiado t%cnicas y
complejasA como consecuencia, los ciudadanos no son capaces, en general, para tomar
decisiones buenas, razonables y e!icientes en este campo.
Elitistas penales se $uejan de la crisis en la concepcin tradicional del derecho penal $ue se
inici en la d%cada de +<=@, generado en parte por el temor popular de la delincuencia y el
deseo de castigo m#s duro, $ue produjo, entre otros e!ectos, la decadencia de la opinin de
expertos en la toma de decisiones en la justicia penal
>.
. El pueblo y los polticos, de acuerdo con
los elitistas penales, monopolizan el debate poltico criminal $ue genera una competencia de ser
-duro con el crimen-, olvidando (p.+4=) el asesoramiento de expertos
>4
.
Los elitistas penales, a continuacin, proponen -restaurar la !e en el gobierno y volver a crear un
papel para la !ormacin de pro!esionales en la determinacin de las penas-
>/
. Bambi%n sugieren
la creacin de barreras a la participacin popular en la toma de decisiones p*blicas y el
debilitamiento de los mecanismos de rendicin de cuentas democr#tica, o incluso renunciar a
una de ellas
>>
. 0or lo tanto, la posicin elitista o!rece una interpretacin tpicamente liberal
restrictiva del principio de democratizacin y propone en su lugar alguna !orma de re"
democratizacin
>J
.
%%. Republicanismo democr'tico (uerte y dbil
Fundada en el temor similar contra el populismo, la democracia republicana dbil
tambin hace hincapi en el riesgo de dominacin in!olucrado en la toma de
decisiones ma"oritaria arbitraria, " la necesidad de un gobierno mi#to o constitucin
$ue impida $ue la democracia caiga en e#cesos " tiran%a& 'os pesos " contrapesos
est(n dise)ados para ese propsito& *ero esta posicin consiste en conciliar esas
preocupaciones con el ideal republicano de autogobierno " autonom%a p+blica, la otra
52
Wimring, 60opulism, emocratic Movernment, and the ecline o! Expert Authority9 (arriba, n. >+ )A
ez 7ipoll%s, 6El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana9 (arriba, n. >+ ), 4N++. Qer tambi%n
Marland, The Culture of Control (arriba, n. > ), +4A 2ottomley, Crime and #enal #olitics (arriba, n. >+ )A
0illsbury, &., 6Phy Are Pe 8gnoredE Bhe 0eculiar 0lace o! Experts in the ,urrent ebate About ,rime
and 1ustice9, Criminal &a( -ulletin, +<> (+<<>), 4@>.
53
ez 7ipoll%s, 6El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana9 (arriba, n. >+ ), ++N+.A Wimring and
1ohnson, 60ublic :pinion and the Movernance o! 0unishment in emocratic 0olitical &ystems9 (arriba, n.
>+ ), .=L.
54
Wimring y 1ohnson, 60ublic :pinion and the Movernance o! 0unishment in emocratic 0olitical
&ystems9 (arriba, n. >+ ), .=LA ver tambi%n Mest, Crime and #olitics (above, n. >+ ), .=@.
55
Wimring y 1ohnson 60ublic :pinion and the Movernance o! 0unishment in emocratic 0olitical
&ystems9 (arriba, n. >+ ), .=4 y .=LA ez 7ipoll%s, 6El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana9
(arriba, n. >+), .JA 0ratt, 6Bhe 0o3er and Limits o! 0opulism9 (arriba, n. >+ )A y 0ratt, #enal #opulism
(above, n. /J ), c. J.
56
Es di!cil caracterizar la relacin entre el elitismo penal o elitismo democr#tico en general, y el
liberalismo. Asumo $ue los elitistas penales, como los mencionados anteriormente, son por lo general
liberales. Bodos ellos se $uejan del abandono del modelo liberal, tradicional de la justicia penal, y se
resisten al populismo penal con el !in de proteger mejor los derechos individuales liberales. 0or otra
parte, el liberalismo es en general pesimista sobre la naturaleza humana y por lo tanto esc%ptico sobre la
posibilidad de una participacin poltica ciudadana en condiciones de compromiso con el bien com*n, las
motivaciones imparciales y razonabilidad, y por lo tanto promueve una comprensin particular de las
instituciones representativas, como ser separado de las personas. 0ara el contraste entre las concepciones
liberal y republicana de representacin poltica, ver 5art, &a rep4blica deliberativa (arriba, n. .< ), c. J.
cara de la libertad como no,dominacin& -l renunciar a la apro#imacin al ideal de la
plena participacin popular, la democracia republicana dbil subra"a la importancia de
la rendicin de cuentas " la contestacin ciudadana, el segundo elemento del principio
de democrati.acin
57
& /sta es la +nica estrategia disponible para 0ortalecer los la.os
entre representantes " ciudadanos de a pie de una manera $ue permite a estos
+ltimos a considerarse en cierto sentido como 1autores1 de las decisiones p+blicas
hechas por los primeros
58
& 2p&1383 *or lo tanto, la democracia republicana dbil
comparte con el elitismo penal el temor acerca del populismo " el recha.o de la
participacin democr(tica directa en la toma de decisiones& *ero al contrario de este
+ltimo, la !ersin propuesta del republicanismo plantea me4orar la rendicin de cuentas
democr(tica& 5in embargo, con el 0in de hacer $ue el contraste con la democracia
republicana 0uerte sea claro !o" a hacer hincapi en las caracter%sticas $ue lo acercan
al elitismo penal en el conte#to de su resistencia al populismo en el espectro
esbo.ado&
/n un art%culo titulado 16/s la 7usticia *enal pol%ticamente !iable89, *hilip *ettit
encuentra pruebas su0icientes para descon0iar de los ciudadanos comunes al tomar las
decisiones m(s importantes en materia de 4usticia penal, como la de0inicin de los
delitos o determinar el castigo apropiado para cada delito& :l a0irma $ue 1 ;d< e todas
las caracter%sticas de la organi.acin social, la 4usticia penal ha demostrado ser la m(s
resistente a los e0ectos de la deliberacin ra.onada " discusin acerca de la
naturale.a de la buena sociedad " el buen gobierno9
59
& =na e#plicacin $ue
encuentra para este 0enmeno es lo $ue >li!er ?ac@onagh, siguiendo los estudios del
estado administrati!o del siglo ABA, llama din(mica de la indignacin, $ue consiste en
una secuencia de tres pasos $ue toda!%a se aplican per0ectamente a nuestras
sociedades a principios del siglo AAB & *rimer paso, un mal a tratarC la pol%tica se
e#pone Den la 0orma m(s o menos sensacionalistas de los peridicos en desarrollo del
siglo ABA& 5egundo paso, este hecho Dlle!a a la indignacin popular 1& E en tercer
paso, la indignacin F0uer.a al gobierno a reaccionar mediante la introduccin de
iniciati!as legislati!as o administrati!as destinadas a hacer 0rente al mal1
60
&
5eg+n *ettit, la +nica manera de e!itar la din(mica indignacin es debilitar el car(cter
democr(tico de la toma de decisiones p+blicas en el derecho penal, al debilitar el
tercer elemento de la din(mica, "a $ue el primero es ine!itable para la proteccin de la
libertad de e#presin " el segundo es 1comparati!amente instinti!o " b(sico1 ", por
tanto, ine!itable tambin
61
& *ero l sugiere un arreglo institucional concreto para
57
2raith3aite y 0ettit, Not Just Deserts (above, n. 4 ).
58
En su libro El republicanismo, 0hilip 0ettit declara: -Ou% podra habilitar a uno de nosotros de poseer
una decisin p*blicaE VOu% podra hacer posible $ue una decisin de este tipo no tenga el aspecto de un
acto arbitrario de inter!erenciaE La respuesta $ue se sugiere es: el hecho de $ue podemos disputar m#s o
menos e!icazmente la decisin, si nos encontramos con $ue no responde a nuestros intereses pertinentes o
ideas relevantesEEEE Lo $ue importa no es el origen histrico de las decisiones en alguna !orma de
consentimientosino su capacidad de respuesta modal o contra!#ctica con la posibilidad de impugnacin I
(0ettit, Republicanism (arriba, n. . ), +L>).
59
0ettit, 0., 68s ,riminal 1ustice 0olitically SeasibleE9, -uffalo Criminal &a( Revie(, > (.@@+N@.), /.=.
60
ibid, /4@N4. Qer tambi%n Wimring, 60opulism, emocratic Movernment, and the ecline o! Expert
Authority9 (above, n. >+ )A y para los datos empricos $ue con!irmen la existencia de tal din#mica, ver
Marland, The Culture of Control (arriba, n. / ), L>NJA y 2eale, &. &., 6PhatIs La3 Mot to o Pith 8tE Bhe
0olitical, &ocial, 0sychological and :ther Con"Legal Sactors 8n!luencing the evelopment o! (Sederal)
,riminal La39, -uffalo Criminal &a( Revie(, + (+<<=N<L), ./.
61
0ettit, 68s ,riminal 1ustice 0olitically SeasibleE9 (arriba, n. >< ), /4/.
conciliar este debilitamiento de la legitimidad +ltima del sistema democr(ticoC la
creacin de un conse4o de pol%tica penal para la toma de decisiones legislati!as $ue
0uncionar%a como un banco central independiente& /l conse4o de pol%tica penal tendr%a
la responsabilidad de elaborar los in0ormes " recomendaciones al *arlamento, con el
0in de 1eliminar la toma de decisiones en el (mbito de la pol%tica de condena de las
presiones inmediatas de la indignacin popular1
62
& /l conse4o estar%a integrado por
e#pertos en materias pertinentes de derecho penal, as% como representantes de la
comunidad designados por el gobierno& @ado $ue el Gonse4o no tomar%a decisiones
p+blicas por s% mismo, sino slo dirigir%a recomendaciones al *arlamento, la 2p&1393
legitimidad democr(tica pr(cticamente no se !er%a reducida o a0ectada& *ero de
acuerdo con *ettit, el hecho de $ue esas recomendaciones se proponen por un
organismo tcnico har%a $ue sea di0%cil para el *arlamento recha.ar las
recomendaciones& =n conse4o de pol%tica penal escapar%a a decisiones apasionadas e
irascibles basadas +nicamente en la indignacin, o al menos lo har%a m(s $ue los
ciudadanos comunes& *or otro lado, la naturale.a comple4a " tcnica de la legislacin
penal " la 4usticia pone este tipo de cuerpo en una me4or posicin epistmica para
tomar decisiones correctas
63
& /sta propuesta sir!e como un buen e4emplo de lo $ue
signi0ica el republicanismo dbilmente democr(tico para&
-ntes de pasar a la +ltima posicin en el espectro, el de democracia republicana
0uerte& ?e gustar%a presentarles a cuatro obser!aciones sobre las pruebas emp%ricas
relati!as a algunos malentendidos impl%citos tanto en el elitismo penal " en los
argumentos de la democracia republicana dbil& /n primer lugar, como se)alan
Himring " 7ohnson, a pesar del 0enmeno de la din(mica de la indignacin, los
ambientes democr(ticos no son 1causas su0icientes de la progresi!idad en el castigo
IC J los ciudadanos estadounidenses " brit(nicos temen los delitos !iolentos " son a la
!e. puniti!os " hostiles9, pero los suecos " australianos comparten el mismo miedo sin
puniti!idad similar
64
& -lguien podr%a replicar $ue 5uecia " -ustralia tienen su0icientes
mecanismos para reducir la dependencia popular de los pol%ticos
65
& *ero este no es el
caso& Ko ha" nada en la democracia de los /stados =nidos, $ue haga $ue sea m(s
responsable 2accountable3 $ue la de 5uecia o -ustralia& =na di0erencia signi0icati!a se
encuentra, ob!iamente, en los %ndices de criminalidad, $ue son mucho m(s altos en
los /stados =nidos $ue en los otros pa%ses mencionadosL pero la tasa de criminalidad
en el Meino =nido no es tan alta& 'os canales " tipos de in0ormacin, " la cultura
in0ormati!a, en general, parecen ser una e#plicacin m(s apropiada para la di!ersidad
en las reclamaciones " el castigo de las personas&
5egundo, " m(s importante a+n, no ha" e!idencia seria acerca de las pre0erencias "
los intereses reales de los ciudadanos ordinarios
66
& ?uchas personas, especialmente
62
ibid, //.
63
ibid, //.N/L
64
Wimring y 1ohnson 60ublic :pinion and the Movernance o! 0unishment in emocratic 0olitical
&ystems9 (arriba, n. >+ ), .J<A tambi%n &cott, 1. y Al"BhaHeb, S., 6Bhe 0ublicIs 0erceptions o! ,rime: A
,omparative Analysis o! &candinavia, Pestern Europe, the 5iddle East, and the ;nited &tates9, en Du!!,
,. (ed.), Contemporary Corrections (2everley Dills, ,A: &age, +<==).
65
,omo 0ratt sugiere en una argumentacin en general (0ratt, #enal #opulism (arriba, n. /J )).
66
Qer un excelente y exhaustiva revisin de estudios empricos en 7oberts, 60ublic :pinion, ,rime, and
,riminal 1ustice9 (arriba, n. .L )A ver tambi%n &arat, A., 6&upport !or the Legal &ystem: An Analysis o!
Rno3ledge, Attitudes and 2ehavior9, American #olitics =uarterly, 4 (+<=>), 4.
los 0uncionarios p+blicos, los pol%ticos " acadmicos elitistas penales, han asumido
$ue el p+blico 0a!orece la aplicacin de le"es m(s duras " sentencias m(s puniti!as,
basando esta creencia, como a0irma 7ulian Moberts, en tres 0uentes di0erentesC la
1sabidur%a con!encional compartida, la percepcin de una asociacin entre el #ito
electoral " el apo"o de las pol%ticas de 4usticia penal represi!as, " la publicacin de
resultados de la encuesta $ue parecen demostrar el apo"o p+blico a la pena m(s
dura9
67
& 5in embargo, lo $ue la e!idencia muestra es $ue el p+blico es menos puniti!o
de lo $ue las encuestas sugieren& 1*arte del problema consiste en $ue el p+blico en
general 2p& 1403 considera $ue las penas impuestas son menos gra!es de lo $ue
son9
68
& 'as encuestas de opinin simpli0ican e#cesi!amente la ma"or%a de las
preguntas, predominantemente preguntan sobre temas polmicosL en general,
proporcionan in0ormacin insu0iciente " se en0rentan a problemas metodolgicos
considerables " signi0icati!os
69
& *or lo general, re0le4an lo $ue Moberts llama 1la
opinin de masas F, en lugar de 4uicio p+blico& E, lo m(s importante, 1las respuestas
cambian dram(ticamente cuando las consecuencias se ponen en conocimiento de los
encuestados9
70
&
@os temores e#presados por los elitistas penales han probado ser !erdad& /n primer
lugar, el p+blico sabe poco acerca de la 4usticia penalL sus opiniones tienen pre4uicios "
no son racionali.adas o consideradas& 'a opinin de las masas tiende a sobreestimar
las tasas de delincuencia, los delitos especialmente !iolentos, " la !ictimi.acin& Gon
respecto al sistema de 4usticia penal, la opinin de masas est( m(s 0amiliari.ado con
el escenario correccional $ue con otras medidas " reacciones, " dedica m(s atencin
a la polic%a $ue a los tribunales& 'as actitudes p+blicas hacia los tribunales " el poder
4udicial, " la conciencia p+blica del proceso de sentencia, la legislacin " los cambios
legislati!os est(n tambin le4os de ser satis0actoria
71
& *or otra parte, nos encontramos
con algunos aspectos irracionales de la ad$uisicin del conocimiento " la 0ormacin de
actitudes C la tendencia a generali.ar a partir de un solo una instancia de
comportamiento 2generali.acin e#cesi!a3L la disponibilidad di!ersa a la conciencia del
e0ecto de $ue, por e4emplo, imposicin de penas le!es son m(s 0(ciles de recordar $ue
las 1adecuadas1 2disponibilidad3L la 1persistencia de las actitudes del p+blico, en
particular las actitudes $ue se mantienen con seguridad9L " otros problemas generales
$ue causan un procesamiento sesgado de la in0ormacin
72
&
/l segundo temor con0irmado es la mala in0luencia de los medios de comunicacin&
'as principales 0uentes de in0ormacin,las di!ersas 0ormas de medios de
comunicacin de noticias,proporcionan una !isin sesgada de la 4usticia penal, D$ue
hace hincapi en los delitos de !iolencia e indulgencia por parte de la respuesta del
sistema a este tipo de delincuencia9
73
& -lgunos de los e0ectos m(s perniciosos de la
dependencia de los medios de comunicacin est(n principalmente la e#istencia de un
1sesgo hacia los cr%menes sensacionalistas1 " la simpli0icacin de cuestiones&
67
7oberts, 60ublic :pinion, ,rime, and ,riminal 1ustice9 (arriba, n. .L ), +@@N+.
68
ibid, +@+
69
ibid, +@+N.=
70
ibid, +@LN<A ver tambi%n Mreen, ., 60ublic :pinion versus 0ublic 1udgment about ,rime9, -ritish
Journal of Criminolo!y, /J (.@@>), +4..
71
7oberts, 60ublic :pinion, ,rime, and ,riminal 1ustice9 (arriba, n. .L ), +@<N+J.
72
ibid, +.+N/
73
ibid, ++JN.+
>tras dos obser!aciones, sin embargo, tambin han sido con0irmadas por la e!idencia
emp%rica& *ara empe.ar, incluso en pa%ses en los $ue se suprimieron, una accin
apo"ada por los elitistas,penales, la opinin p+blica, aparentemente a+n tendr%a una
in0luencia permanente, indirecta en las decisiones p+blicas, en especial en la
sentencia
74
& /sto es as% probablemente por$ue e#isten otros mecanismos in0ormales
por los cuales las decisiones p+blicas siguen siendo sensibles a las e#igencias del
p+blico&
p&1413 Gomo obser!acin 0inal, lo $ue realmente sabemos acerca de las pre0erencias
de los ciudadanos por lo general asciende a reacciones impulsi!as en las encuestas, "
no se consideran opiniones in0ormadas & /s cierto $ue el conocimiento popular sobre
cuestiones penales es pobre " de0iciente, pero debemos prestar m(s atencin a las
consultas destinadas a descubrir las pre0erencias m(s re0le#i!as& Gontrariamente a lo
$ue se supone, 1el p+blico no es m(s duro $ue las cortes o al menos no de manera
consistente m(s dura como los resultados de las encuestas sugieren9
75
& Narios
estudios muestran $ue los 0uncionarios p+blicos comparten m(s o menos las mismas
creencias acerca de la gra!edad de los delitos, las 0ormas m(s e0icaces de pre!encin
del delito " las penas adecuadas
76
& 'o $ue es peor, en algunos casos, los 0uncionarios
p+blicos parecen tener opiniones m(s reaccionarias& 'a in!estigacin en !arios pa%ses
1ha demostrado $ue el p+blico aprueba el uso de la restitucin en un rango bastante
amplio de los casos, mientras $ue los 0uncionarios de 4usticia penal parecen aceptar la
restitucin como una pena alternati!a a la prisin en una proporcin menor9
77
& *or lo
tanto, ser%a 0alsa " enga)osa la construccin de las opiniones in0ormadas " racionales
atribuidas a los 0uncionarios p+blicos " e#pertos como si estu!ieran en contra de la
opinin supuestamente pasional, irracional, ignorante, irascible, " !ariable de las
personas& Gual$uiera $ue sea la di0erencia puede estar comprendida entre las
opiniones de estos dos colecti!os, no pueden ser tan importantes como para 4usti0icar
una e#clusin radical de este +ltimo a lo largo de las l%neas pretendidos por elitismo
penal o republicanismo dbilmente democr(tico& 'a eliminacin de las decisiones
penales de las manos democr(ticas o la eliminacin de la responsabilidad
democr(tica en el derecho penal no ser%an soluciones adecuadas a sus miedosL no
e!itar%an decisiones p+blicas puniti!as&
'a tercera conclusin importante , seg+n lo con0irmado por la e!idencia, es $ue lo $ue
sabemos acerca de las pre0erencias de los ciudadanos por lo general asciende a
reacciones impulsi!as en las encuestas , " no se considera in0ormado " opiniones & /s
cierto $ue el conocimiento popular sobre cuestiones penales es pobre " de0iciente ,
pero debemos prestar m(s atencin a las consultas destinadas a descubrir las
pre0erencias m(s re0le4adas& *or e4emplo , la in!estigacin en !arios pa%ses 1 ha
demostrado $ue el p+blico aprueba el uso de la restitucin en un rango bastante
amplio de los casos , mientras $ue los 0uncionarios de 4usticia penal parecen aceptar la
restitucin como una pena alternati!a a la prisin en una proporcin menor
78
& *or lo
tanto , ser%a 0alsa " enga)osa a interpretar la opinin in0ormada racional
74
ibid, +J.A ver tambi%n Dogarth, 1., 'entencin! as a +uman #rocess (Boronto: ;niversity o! Boronto
0ress, +<=+)
75
7oberts, 60ublic :pinion, ,rime, and ,riminal 1ustice9 (arriba, n. .L ), +/<.
76
ibid, +.=N>L
77
ibid, +>+N.
78
ibid, +>+N.
supuestamente considerado, atribuido a los 0uncionarios p+blicos " e#pertos como
estar en contra de la opinin supuestamente pasional, irracional, ignorante, irascible , "
!ariable de las personas& Gual$uiera $ue sea la di0erencia puede estar entre las
opiniones de estos dos colecti!os , no pueden ser tan importantes como para 4usti0icar
una e#clusin radical de este +ltimo a lo largo de las l%neas supuestamente por elitismo
penal o republicanismo dbilmente democr(tica&
'a democracia republicana 0uerte, por el contrario, no se da por !encida, "a sea por
las preocupaciones epistmicas o las perspecti!as de la calidad de la participacin
democr(tica, como 2p&1423 hace el populismo& /l republicanismo en general est(
comprometido con la calidad deliberati!a de la participacin ciudadana, la de0ensa de
los mecanismos participati!os $ue la 0omenten o promue!an, " trata de e!itar el riesgo
de generar pre0erencias " opiniones irracionales& 'a di0erencia crucial entre el
republicanismo dbilmente " 0uertemente democr(tico, entonces, es $ue el primero es
escptico sobre la posibilidad de me4orar su0icientemente la calidad de la participacin
popular en la toma de decisiones " restringe el principio de democrati.acin a los
dispositi!os de la rendicin de cuentas, el control, " la contestacin& /l republicanismo
0uertemente democr(tico, en cambio, es optimista sobre la posibilidad de in!entar "
crear nue!as 0ormas de participacin directa deliberati!as $ue preser!en la
ra.onabilidad en un grado aceptable, como complemento de las estructuras
representati!as " de las instituciones tcnicas " de e#pertos
79
&
/s hora de pasar a algunas consideraciones para pre0erir el punto de !ista de0endido
por el republicanismo 0uertemente democr(tico& *ara empe.ar, la ra.n por la $ue
algunos republicanos dbilmente,democr(ticos recha.an una interpretacin m(s 0uerte
del ideal del autogobierno es $ue, ba4o esta interpretacin, lo ideal ser%a
completamente inalcan.able
80
& -hora bien, este argumento presupone $ue slo
debemos apo"ar los ideales $ue son totalmente alcan.ables en la pr(ctica& *ero tal
premisa es 0alsa& @e hecho, la ma"or%a de los ideales determinan un estado de cosas
considerado como deseable, aun$ue mu" di0%cil o incluso imposible de alcan.ar, "a
$ue lo $ue !aloramos es la idea misma de apro#imarse al ideal, no necesariamente su
reali.acin e0ecti!a " completa
81
& /sto es tambin lo $ue se aplica al ideal de libertad
como no,dominacinC mientras $ue es imposible o mu" improbable de lograr en la
79
Experiencias como los sondeos deliberativos desarrolladas por 1ames SishHin o!recen motivos para el
optimismo tanto en esta dicotoma como sobre la posibilidad de generar juicios p*blicos racionales y
considerados. Las encuestas muestran $ue los ciudadanos comunes por lo general cambian de opinin con
el an#lisis crtico de la in!ormacin relevante acerca de las cuestiones en juego, la aproximacin de los
expertos y de los juicios de los !uncionarios. Es, por supuesto, imposible de demostrar $ue esos cambios
se producen debido a causas racionales o $ue van en la direccin correcta, pero tal cambio en realidad se
produce tan pronto como los ciudadanos reciben m#s in!ormacin y colectiva deliberada. Qer SishHin, 1.,
Democracy and Deliberation: Ne( Directions For Democratic Reform (Ce3 Daven, ,B: Kale ;niversity
0ress, +<<+)A SishHin, 1., The )oice of the #eople: #ublic $pinion and Democracy (Ce3 Daven, ,B:
Kale ;niversity 0ress, +<<>)A SishHin, 1., 6Bo3ard eliberative emocracy: Experimenting 3ith an
8deal9, in ElHin, &. L. y &oltan, R. (eds.), Citi6en Competence and Democratic Institutions (;niversity
0arH, 0A: 0enn &tate 0ress +<<<), .=<.
80
0ettit, Republicanism (arriba, n. . ), ./+.
81
CozicH, 7., #hilosophical ,%planations (,ambridge, 5A: Darvard ;niversity 0ress, +<L+)A CozicH, 7.,
The ,%amined &ife: #hilosophical *editations (Ce3 KorH: &imon and &chuster, +<L<), c. ./A SranH!urt,
D. M., 6:n the ;se!ulness o! Sinal Ends9, en SranH!urt, D., Necessity" )olition" and &ove (,ambridge:
,ambridge ;niversity 0ress, +<<<), <@N+A 7escher, C., ,thical Idealism: An In9uiry into the Nature and
Function of Ideals (2erHeley, ,A: ;niversity o! ,ali!ornia 0ress, +<L=), <N+J.
pr(ctica, no obstante, tenemos el deber de ma#imi.ar o apro#imarnos a 0in de alcan.ar
el estado de cosas en el $ue la libertad como no,dominacin es m(#imamente
satis0echo& /n otras palabras, a0irmar $ue el ideal perseguido por el republicanismo
0uertemente democr(tica es imposible de alcan.ar, no es en s% misma una ra.n para
sacri0icarlo&
2p&1433 /n segundo lugar, un d0icit importante de las propuestas presentadas por
ambos, elitistas penales " republicanos dbilmente democr(tico, es $ue ellos no son
capaces de superar los problemas atribuidos a los dispositi!os democr(tico& *or
e4emplo, 6por $u debemos suponer $ue la conse4o de pol%tica penal propuesto por
*ettit no pod%a ser ob4eto de un lobb" acti!o " de la presin de los intereses parciales
adem(s8 5i los representantes de una asamblea legislati!a son susceptibles de ser
presionados " presionados en ma"or medida $ue los ciudadanos comunes en la
participacin directa, todos los organismos e instituciones tcnicas, supuestamente
independientes son a+n m(s susceptibles a la manipulacin& =n banco central 2un
e4emplo utili.ado en la propuesta de *ettit3 puede ser independiente del *arlamento "
de la opinin democr(tica, pero sigue siendo dependiente de los poderes econmicos
para muchas de sus decisiones& Oa4o el supuesto de $ue los poderes econmicos
e4ercer presin a 0a!or de sus intereses parciales, " no est(n comprometidos con el
bien com+n, la alternati!a a una decisin democr(tica sobre la le" penal no es, al
menos no necesariamente, una decisin tcnica in0ormada " ob4eti!a a 0a!or del bien
com+n, sino una decisin sesgada " parcial $ue depende de los intereses de una
minor%a&
/n tercer lugar, e#iste un problema a+n m(s gra!e en esa propuesta& 5i los
mecanismos propuestos por el republicanismo elitista " dbilmente democr(tico son
completamente independientes de parlamento o 2directamente3 de los ciudadanos,
entonces no son democr(ticos en absoluto " no pueden ser leg%timos& *ero si estos
mecanismos, en +ltima instancia, dependen de esto +ltimo, "a $ue est( en la
propuesta de *ettit, entonces no e!itan el riesgo de causar un din(mica de ultra4e& /n
los casos reales donde esa din(mica tiene lugar, donde los ciudadanos est(n
indignados por un caso particular " llamati!o, 6por $u debemos suponer $ue el
*arlamento aceptara las recomendaciones de la 4unta de pol%tica penal en lugar de
satis0acer la demanda popular8 /s cierto, como lo admite *ettit, $ue la dependencia es
una cuestin de grado, " su propuesta depende menos de ciudadanos indignados $ue
de una decisin parlamentaria hecha sin la inter!encin de otros& *ero en el caso de la
indignacin real, slo ha" una ligera posibilidad de $ue el mecanismo conseguir(
escapar de la presin popular&
@ebemos prestar, por +ltimo, un poco de atencin a las dos tesis sostenidas en
distinto grado por los elitistas penales " republicanos dbilmente,democr(ticosC la
irracionalidad de la gente " el car(cter tcnico de la le" penal& =na pregunta ob!ia e
importante, a$u%, es si estos dos argumentos no empu4an contra la democracia en
general, " no slo con respecto a las decisiones democr(ticas en el (mbito del
@erecho penal& Ko me interesan a$u% posiciones antidemocr(ticas generales, pero "a
$ue ambos elitistas penales " republicanos dbilmente,democr(ticas ampliamente
de0ienden la democracia como la me4or 0orma de organi.acin pol%tica, soportan la
carga de la prueba cuando se les llama para 4usti0icar por $u se aplican sus dos
argumentos slo con el derecho penal " no a todas las (reas del derecho&
6*or $u suponen $ue los ciudadanos son m(s irracionales, pasionales, e irascibles
sobre temas de derecho penal $ue sobre otros asuntos legales8 =no puede conceder
0(cilmente $ue el derecho penal general implica cuestiones mu" contro!ertidas e
importantes para la !ida humana en una medida $ue aumenta considerablemente los
ni!eles de irracionalidad " 2p&1443 la pasin en las pre0erencias de los ciudadanos&
*ero tambin podemos encontrar casos emocionalmente atracti!os " polmicos en
otras (reas del derecho& Guestiones como el matrimonio entre personas del mismo
se#o, las normas tributarias, la accin a0irmati!a, la regulacin laboral, la proteccin de
las lenguas " de las culturas en las sociedades multiculturales, asuntos religiosos,
asuntos internacionales, etc, por otro lado, son todos los casos en el derecho penal
igualmente capaces de generar indignacin8 6*ueden los delitos de cuello blanco
generar este tipo de reacciones populares8 *arece $ue no siempre lo pueden hacer&
Pue sea una cuestin de derecho penal no es ni su0iciente ni una condicin necesaria
para generar la indignacin o la irracionalidad& 'o mismo puede decirse con respecto
al car(cter tcnico de las cuestiones planteadas& Gasi no puedo !er cmo un homicidio
o una !iolacin, o incluso el castigo o la reaccin a ellos, es un tema m(s comple4o
tcnicamente $ue la ma"or%a de las cuestiones planteadas en el derecho mercantil,
derecho laboral, derecho 0iscal, " as% sucesi!amente& /n consecuencia, es di0%cil
encontrar una ra.n para 4usti0icar un tratamiento espec%0ico de los asuntos
relacionados con el derecho penal& 5i los dos argumentos elitistas le son aplicables,
parecen aplicarse tambin a otros (mbitos 4ur%dicos& E, por lo tanto, el elitismo penal
colapsa en, el elitismo antidemocr(tico general& E el republicanismo dbilmente
democr(tico, para ser coherente, deber%a tambin e#tenderse a la totalidad del (mbito
4ur%dicoL deber%a apo"ar la creacin de 4untas de e#pertos en cada (rea legal, de4ando
un papel simblico a la ma"or%a de los parlamentos en el proceso legislati!o&
5e podr%a argumentar $ue los aparatos de e#pertos slo son necesarios para asuntos
$ue, en cada campo, in!olucran cuestiones mu" contro!ertidas " emocionalmente
atracti!as, capaces de generar un alto grado de irracionalidad& 5in embargo, estas
cuestiones suelen ser precisamente las m(s importantes para los ciudadanos& E esto
nos lle!ar%a a una especie de parado4a& - pesar de a0irmar $ue la democracia es la
0uente general de la legitimidad pol%tica de las decisiones p+blicas, los procedimientos
democr(ticos estar%an restringidos a asuntos irrele!antes o de ba4a intensidad " los
m(s importantes ser%an de4ados a los procedimientos democr(ticos de ba4o ni!el o
claramente no democr(ticos&
*or +ltimo, tambin ha" alg+n tipo de inconsistencia inminente grande para a$uellos
$ue de0ienden los argumentos de la irracionalidad " el tecnicismo& 'a inconsistencia
consiste en desacreditar la capacidad de los ciudadanos para encontrar las me4ores
decisiones p+blicas en el proceso legislati!o, mientras $ue ellos acreditan esa misma
capacidad en el momento de las elecciones peridicas de sus representantes& 6*or
$u debemos suponer $ue la gente es irracional o mal in0ormada cuando se toman
decisiones p+blicas, al tiempo $ue a0irman $ue son capaces de seleccionar a las
personas para hacer eso para ellos8 5on las personas $ue no son e#pertos en
derecho, econom%a, educacin, etctera, capaces de e!aluar las le"es 0inancieras,
econmicas o educati!as dictadas por un gobierno no slo teniendo en cuenta sus
resultados, sino de acuerdo a la 0orma en $ue a0ectan a la oportunidad " al adecuacin
conte#tual sin otros indicadores e#ternos8 -un$ue los elitistas podr%an tratar de
responder a0irmati!amente, es di0%cil mantener esto como !erdadero
82
&
6*or $u debemos suponer $ue las personas irracionales, indignadas, " pol%ticamente
anal0abetas pueden cumplir con las tareas de control, rendicin de cuentas, " la
contestacin si no son 2p&1453, capaces de participar en un proceso de toma de
decisiones racional8
83
Gon el 0in de controlar e impugnar la tarea de los pol%ticos "
decisores, los ciudadanos deben ser conscientes de sus propios intereses " los
!alores $ue deben protegerse, " ser capaces de hacer un 4uicio instrumental de
medios " 0ines de adecuacin al tener la in0ormacin adecuada sobre las decisiones
pasadas, las alternati!as pol%ticas a las aplicadas, la prediccin tcnica de
consecuencias, etc& *ero esto parece incompatible con la presuncin elitista, "a $ue
con el 0in de estar al tanto de todo eso, es necesario eliminar todas las condiciones
$ue hacen a las personas irracionales indignadas, " pol%ticamente anal0abetas& Gomo
resultado, cuando ma"or es el conocimiento de los ciudadanos sobre sus propios
intereses " su capacidad para e!aluar la tarea de la toma de decisiones, menor ser( la
necesidad de tomar decisiones p+blicas 0uera de sus manosL ", a la in!ersa, cuanto
ma"or es la necesidad de la toma de decisiones elitista o e#perto, menor ser( la
capacidad de los ciudadanos para controlar " cuestionar tal toma de decisiones& /n
resumen, por lo tanto, los supuestos elitistas o dbilmente,democr(ticas son
simplemente de!astadores para la democracia en general
84
&
'a democracia republicana 0uerte, en cambio, supone $ue debe superar o al menos
paliar ese tipo de problemas& /n primer lugar, a pesar de $ue apo"a la idea de la
autonom%a " la plena participacin en la toma de decisiones p+blicas por ra.ones
intr%nsecas,el e4ercicio de la autonom%a p+blica " la igualdad pol%tica b(sica entre todos
los ciudadanos, tambin se compromete con la dimensin epistmica de los
procedimientos p+blicos de toma decisin, con la racionalidad " ra.onabilidad de los
resultados " con la calidad de la participacin
85
& /sa es la ra.n principal para apo"ar
los mecanismos democr(ticos de deliberacin, as% como canales ambiciosos de
rendicin de cuentas " el control sobre la tarea de los representantes " otros
0uncionarios, cuando los ciudadanos no son capaces de participar directamente en la
toma de decisiones c%!ica&
*or otro lado, le4os de desacreditar o ignorar a los e#pertos, la naturale.a tcnica real
de la ma"or%a de los aspectos $ue inter!ienen en cuestiones de derecho penal nos
82
5art, &a rep4blica deliberativa (arriba, n. .< ), ch. J.
83
Estlund, 65aHing Bruth &a!e !or emocracy9 (arriba, n. 4= ), =+A ElHin y &oltan, Citi6en Competence
and Democratic Institutions (arriba, n. =L )A 5anin, 2., The #rinciples of Representative Government
(,ambridge: ,ambridge ;niversity 0ress, +<<=)A :vejero, S., &a libertad inh<spita (2arcelona: 0aids,
.@@.), +J=N+==A 5art, 1. L., 6Bhe &ources o! Legitimacy o! 0olitical ecisions: 2et3een 0rocedure and
&ubstance9, en Pintgens. L. (ed.), The Theory and #ractice of &e!islation: ,ssays on &e!isprudence
(London: Ashgate, .@@>).
84
5art, &a rep4blica deliberativa (arriba, n. .< ), c. J.
85
Estlund, 65aHing Bruth &a!e !or emocracy9 (arriba, n. 4= )A La!ont, ,., 68s the 8deal o! eliberative
emocracy ,oherentE9, en 2esson y 5art, Deliberative Democracy and its Discontents: National and
#ost3national Challen!es (arriba, n. .< ), 4A 5art, 6Bhe &ources o! Legitimacy o! 0olitical ecisions9
(arriba, n. L. ), .><A 5art, 1. L., 6Bhe Epistemic imension o! eliberative emocracy e!ended:
7easons, 7ightness and E$ual 0olitical Autonomy9, en 2esson and 5art, Deliberative Democracy and
its Discontents: National and #ost3national Challen!es (arriba, n. .< )A y 5art, &a rep4blica deliberativa
(arriba, n. .< ), c. / y >.
obliga a tomar en serio sus opiniones, aun$ue sean contradictorios, " esto puede
concederse con la inter!encin de e#pertos en las deliberaciones democr(ticas& Gomo
cual$uier otro asunto contro!ertido, un tema tcnico puede generar una gran cantidad
de discusin " los propios e#pertos apenas est(n de acuerdo en sus decisiones m(s
importantes, por lo menos en las ma"ores en los cuales tambin se di!iden los
ciudadanos& 'os e#pertos estar%an de acuerdo en $ue el homicidio debe ser prohibido,
pero 2p&1463 esto no es nada $ue los ciudadanos comunes $uisieran cuestionar o
discutir& -dem(s de contribuir con in0ormacin a los procedimientos deliberati!os, los
e#pertos tambin deben desempe)ar un papel templado " contrarrestando la !oluntad
popular en a$uellos casos en los $ue es imposible garanti.ar la su0iciente calidad
deliberati!a de la participacin ciudadana& Gomo conced% antes, ser%a ilusorio esperar
la completa reali.acin del ideal de un autogobierno republicano, " los mecanismos de
participacin democr(tica institucionali.ada slo son complementarios a los sistemas
de representacin& *or lo tanto, lo $ue contribu"e de manera signi0icati!a a las
deliberaciones democr(ticas " a"uda a institucionali.ar el control " e$uilibrio son a la
!e. las 0unciones esenciales de e#pertos " tcnicos en el marco de una rep+blica
0uertemente democr(ticas " deliberati!as&
5i los republicanos !aloran la libertad como no,dominacin " la igualdad pol%tica de
base, lo hacen en gran medida por$ue con0%an en la capacidad de los ciudadanos
para tomar sus propias decisiones sobre aspectos importantes de sus propias !idas
86
,
incluidas las relati!as a su !ida p+blica& /s cierto $ue necesitan crear las condiciones
necesarias para $ue el e4ercicio racional " ra.onable de autonom%a p+blica& /se es un
desa0%o& *ero una rep+blica deliberati!a debe regirse por los ciudadanos c%!icos "
!irtuosos " no por burcratas, tcnicos, o 0ilso0os&
86
Paldron, 1., &a( and Disa!reement (:x!ord: ,larendon 0ress, +<<<)A 5art, &a rep4blica deliberativa
(arriba, n. .< ), c. J.