Contratos Administrativos

Anotador: Augusto Czar Lukascheck Prado

Sala XII Turma 184

28/02/2014

Unilateralidade: o contrato administrativos contrato mas a administraao tem uma
srie de prerrogativas unilaterais durante toda a execuo contratual.

Usualmente a doutrina afirmava que a permissao era ato unilateral. Por fora de lei,
tornou-se contrato de adeso. Ja concesso contrato. Autorizaao de bem pblico
ato.

A pergunta : qual a diferena de ser ato ou contrato? Alguns casos sao taxativamente
previstos em lei.

O direito trabalh com uma ficao de atribuir vontade pessoas jurdicas. Tudo isso tem
o objetivo de simplicar a ideia da vomtade tirando-a da individualidade de cada sujeito e
atribuindo a um ente diferente (que do ponto de vista natural nao tem vontade). Esse
artifcio da a diferena entre o que o sentido objetivo de um ato de vontade e seu
sentido subjetivo.
Norma: sentido objetivo de um ato de vontade.
A sociedades escolhe critrios pelos quais tomam como objetivo uma determinada
vontade. Ns aceitamos que esta vontade objetiva causa de obrigao. Podemos ate
aceitar que a contade subjetiva seja causa de obrigao (caracterstica tpica de regimes
absolutistas).
Estado Democrtico de Direito: objetivao da vontade. Governo de leis e no de
homens.
Unilateralidade associada ao sentido objetivo do ato de vontade. Ns aceitamos num
Estado Democratico de Direito submetermo-nos ao arbtrio da sociedade (leis / vontade
objetiva) mas nao ao de outro ser humano.

A partir deste fundamento do Direito, obrigando, este mesmo fudnamento deixa campos
para que arbtrios individuais complementem.

Livro: O pensamneto de Kant (Bobbio)

Obs: Na Frana contrato cria obrigaoes. As convencoes podem extinguir, modificar,
etc.

Princpio da autonomia X Princpio da Heteronomia

Se a causa inicial de toda obrigaao heteronoma, o resto se constri. Devemos
encontrar, a partir desta causa inicial, situaes em que o sujeito de direito cria
obrigaes para os outros ou no (nesses casos s se obrigam se quiserem). Numa
situao dee contrato as pessoas s se vem obrigadas se quiserem. A partir de uma
causa inicial heteronoma - fundamento legal - estabelece-se a ideia do pacta sunt
servanda.

Obs: a desapropriao amigvel um contrato. Poderia ser um ato, mas o estado abriu
mo preferindo o acordo.

Se da lei decorre que em dada situao concreta um sujeito pode impor sua vontade ao
outro criando uma obrigao, estamos lidando com ato unilateral (heteronomia). Se
estamos numa situaao na qual o direito no da esta possibilidade, estamos diante do
princpio da autonomia.

Obs: se a ler for valida mas estiver abaixo de um mnimo de eficcia, inutil te-la como
valida. A eficacia atua como condiao resolutiva da validade.

No estado democrtico de direito, o Direito se impoe e controla os governantes. s a
partir ai que podemos falar em direito administrativo. Este ramo nasce como metodo de
contenao dos governantes. Contudo ele possui um vis autoritrio. O estado trouxe
para si as prerrogativas de soberania em nome do povo. Ocorre a afirmaao da
soberania do estado em face dos seus individuos. Contri-se, no sc XIX, todo um
direito admnistrativo sob o fundamento de que o poder soberano do estado
justificativa para a posio diferente que o estado possui em qualquer relao jurdica.
Esse direito administrativo, de origem francesa, prevalece aqui na Faculdade durante
todo o sculo XIX.

No comeo do sculo XX ocorre uma quebra de paradigma. Duguit (positivista-
sociolgico) prope esta quebra de oaradigma no fundamento da matria. Aquilo que
era a soberania, ele prope que nao era maisc indizente com a realidade. O comeo do
sculo apresentava uma sitiaao na qual o estado era cada vez mais chamado a ser
prestador de servios e a solver necessidades socias. A funao social de prestar servio
pblico deveria ser o novo fundamento para explicar a posio diferenciada do estado
nas relacoes juridicas nas quais figura. Este autor negava o conceito de direito subjetivo,
a melhor explicao entender que as pessoas tem certas posies protegidas na medida
em que o direito entenda que so importantes socialmente. Funo social de servir ou
servio pblico. Essa posiao at mesmo de subordinao ao invs de autoridade.

Biblioteca Nacional da Frana: Galica.bnf.fr

Ao longo do sc. XIX a teoria do contrato administrativo no aparece, no pq no havia
contratos, mas pq no havia o problema terico. A partir da superao daquele dogma
surge tal teoria. A Teoria do Contrato Administrativo tema do comeo do sculo XX.

07/03/2014

Livros de direito administrativo do sculo XIX de matriz francesa no apresentaro um
captulo para contratos administrativos. Isso nao quer dizer que a administraao nao
celebrava comtratos. Desde ants do estwdo de direito contemporaneo, comtrwatos ja
eram celebrados em nome dos governantes ou do interesse pblico. Esse fenomeno
contrwtual nao era estranho.

Acontece que ao longo do seculo XIX isso nao era um problema teorico. Era tratada
com tanta naturalidaded que sequer preisava de um esforo dos autores para justificarem
o fenomeno. Os cientistas do direito ao produzirem ciencia observam os fenomenos e
tentam buscar explicaoes para a compreensao dos fenomenos reais. Nesse caso, nao
havia necessidade de se explicar que a administraao celenrava contratos. Se ela
precisva de insumos, equipamentos, materiais, etc, para o dia dia, poderia compr-los
(compra e venda). Se fosse necessario se valer do suporte de alguma distinta pessoa que
nao fosse um servidor permanente mas que viesse a prestar servio, contratava. Estes
contratos era, tratados pela legislaao existente basicamente pelo codigo civil ou
legislaao sobre contratos em geral.

A doutrina alem sempre foi mais resistente a ideia de a administrao celebrar
comtratos. Ainda assim, ao longo do sculo XIX, para explicar esse fenomeno privado
contratual desenvolveu-se uma teoria conhecida como Teoria do Fisco. Segundo esta
teoria, entendia-se que a personalidade juridica do estado se dividia em duas: uma
personalidade representanto o aspecto soberania, e outra representanto um particular
gerindo patrimnio. A ideia do fisco a ideia do aspecto patrimonial do estado. Em
materia de soberania nao existe contrato. E, matria de gestao patrimonial, existe
comtrato, que privado.

No comeo do sculo XX, na Frana, o Estado se transforma cada vez mais em um
prestador de servio. Aquele estado clssico liberal do sculo XVIII, cada vez mais se
torna um prestador de servio suprimdo necessidades sociais que a dinamica do
mercado nao consegue suprir. Espera-se cada vez mais que os estados deixem de ser
omissivos e passem a ser estados prestador de servios (sem prejuizo liberdade). Os
avanos tecnolgicos criam nova demandas. Nesse mundo europeu ocidental construiu-
se um modelo de estado prestacionista, social democrata.

O direito administrativo comea a enchergar um novo fundamento para umtr atamento
distinto do estado. O fundamento a figura do servio pblico no lugar do poder
soberano. Se o estado merece ter certas prerrogativas isso porque ele deve bem prestar
o servio pblico. O estado tem a funo social de servir. Isso, ideologicamente,
posiciona o estado numa posio de servir e no de servir-se da sociedade. Esses autores
da escola de servio publico sao de indole socialista (no socialista, mas social
democrtico).

Ganha enfase a concessao de servio pblico. Chamando concessao ou nao, a figura
existia desde antes. Este fenome da concessao contratual da prestaao de servio
pblico se torna mais intenso. Aquilo que nao era um problema teorico no sculo XIX,
porque residual e de pouco impacto, a partir de entao se torna um problema. A justia
administrativa francesa comeou a dar um tratamento inovador ao assunto, fazendo-o
casusticamente. O Conselho foi tomando decisoes suscintas sobre o tema.
O modo de ser do contrato definido pela lei, o contrato apenas define como o
privado ir desenvolver aquele servio. Nao a administrao publica, combinando
com o privado, que ir dizer como o servio de limpeza pblica, mas a lei.
O contrato mao impede que a lei seja alterada. No existe direito adquirido a que uma
lei nao mude. O que existe a proteo de posies consolidadas, caso a lei mude.
Diguit um grande crtico da teoria do direito adquirido. Me digam um direito que
no seja adquirido. Isso uma falsa impresso que vem com a falsa impresso dos
direitos subjetivos. O fenmeno melhor explicado pela invocao da figura da
irretroatividade da lei, da proteo do ato jurdico perfeito e da coisa julgada.
Em se tratamdo de um comtrato que trata de servio pblico, onde esta o direito
adquirido? Nos aspectos economicos (ex: quanto custar, tarifa, investimento).
Toda essa equao econmico-financeira do contrato.
O contrato de concessao de servio pblico peculiar pois tem por objeto o servio
pblico e nao porqur a administraao parte. Este servio tem a peculiaridade de
ser disciplinado por lei (um ato de estado extracomtratual). Esta lei pode mudar e
alguns casos deve mudar para suprir as necessidades sociais. O contrato que foi
feito pelas partes deve ser preservado enquanto contrato (pacta sunt servanda).
Como conciliar? O que contrato na verdade o aspecto econmico. Tudo aquilo
que pode at estar escrito no corpo do contrato no norma contratual, pode at ser
um texto transcrito mas cuja fora vinculante no contratual, mas legal. O
equilbrio econmico-financiero no garantia de lucro, mas a possiblidade
daqueles ganhos, daquelas receitas. Este equilbrio economico um equilbrio
dinamico. Isso quer dizer que se os encargos aumentam, as receitas tambm
aumentam e vice e versa: a razo mantm-se a mesma.
Outro grande nome da Escola do Servio Pblico, Gaston Jezi, publicou a sua Teoria do
Contrato Administrativo. A bases estao presentes aqui. O que ele fez foi sistematizar a
realidade jurdica criada pela jurisdio administrativa oferecendo uma explicao
teorica. Alemes resistiram fortemente afirmando que os contratos administrativos no
existiriam. A concesso ato unilateral seguido de uma aceitao unilateral da outra
parte. A viso francesa a que fortemente chegou ao Brasil.

Rapidamente passou-se a explicar contrato administrativo como contrato em que a
administraao parte. Se a administrao parte, em nome do interesse pblico, a
administrao tem uma srie de prerrogativas, como por exemplo, alterar e rescindir o
contrato. Essa idia destoava da idia original que definia o contrato administrativo
como sendo aquele que tem um objeto peculiar que o servio pblico. A explicao
orignal da Escola do Servio Pblico no afirma que o contrato mutvel, mas que o
servio pblico mutvel. O contrato permancesse o mesmo (equilbrio econmico-
financeiro). No entanto, passou-se a considerar o contrato administrativo como um
contrato mutvel! Hoje, at a Lei 8666 adota a explicao desvirtuada.

O legislador brasileiro foi influenciado por uma viso terica distoricida. A legislao
administrativa no Brasil tardia (fins do sculo XX).

14/03/2014

CONCESSO DE SERVIO PBLICO

ORIGEM HISTRICA

A concessao mais antigo que o direito administrativo e mais antigo que a idia de
servio pblico. Do sculo XVII para c vamos ver que o estado, para realizar as
atividades em prol da coletividade, vai se valer de mecanismos consensuais de
delagaao.

Com a revoluao francesa, com o principio da legalidade, separacao dos poderes e
genese do direito administrativo, esse quadro nao vai se alterar. A diferena que agora
teremos dois grandes paradigmas:
Contrato: como codigo civil napoelao o comtrato vai ganhar uma conotaao nova. A
ideia subjacente era a de liberdade, igualdade e fratenidade. Essa ideia pressupoe
liberdade contratual.
Estado subjugado legalidade
A tradiao que existe desde tempo imemoriais de se engajar particulares em atividades
pblicas vai continuar existindo mas agora sob o influxo do novo tratamento juridico do
contrato e do estado subjugado ordem jurdica.

Momento em que se falou de concessao de servios pblicos: 1902 na Frana. O servico
de iluminaao pblica foi drasticamente afetado. O concessionrio rsponsvel por
acender e apagar as lamparinas a gs solicitado para alterar a iluminaao para eltrica.
Ele se recusa. O Conselho de Estado, ao analisar a questao, vai afirmar que o objeto do
contrwto um servio pblico. Ele tem como uma de suasca ractersticas a
mutabilidade. Se esse contrato tem este objeto, nao da para dizer que este contrato fica
100% vinculado ao pacta sunt servanda. Se o objeto alteravel o comtrato tambm
deve ser. Decidiu-se que o concessionrio privado teria que trocar a iluminaao pois
mudou a caracteristicas do servio pblico.

Na concessao o estado tem poder unilateral de mudanca. Este poder tem como
consequencia a obrigatoriedade de recomposiao do equilbrio econmico-financeiro. O
direito administrativo vai sendo formado a partir de decises do conselho de estado
francs.

O Conselho nada mais fez do que conjugar a lgica do contrato oitocentista (pacta sunt
servanda) com a idia de um servio pblico mutvel. Preserva-se o carater contratual
da avena mas garante que ela realize um servio pblico. Portanto, um contrato
especial.

TEORIAS INICIAIS

TEORIA DO ATO UNILATERAL

impossvel imaginar que os estado possa comtratar. O contrato pressupoe igualdade
de partes.
Nao um contrato, mas um ato unilateral que vai ter a adeso do particular.

TEORIA DO ATO HBRIDO

O contrato administrativo seria um ato unilateral impositivo, autoritrio, com uma
clusula consensual (clusula de remunerao).

Predominou no Brasil at os anos 70.

Mas ainda que as clausulas regulamentares sejam impostas pelo estado, elas nao tem
eficacia se nao existir o assentimento do particular.

TEORIA DO CONTRATO

O contrato administrativo um contrato. Por mais que Estado tenha poderes, tenha a
capacidade de alterar unilateralmente, um contrato, pois a relao jurdica no produz
eficcia se no existir declarao jurdico negocial das duas partes.

O DIREITO BRASILEIRO

O Estado pode tudo desde que recompnha o equilbrio econmico financeiro. No
entanto, esta ideia estaria prevista s na Lei 8666.

A ideia de servio pblcio vai surgir muito antes da noo de servio pblico.

Teremos uma discussao nos EUA sobre as utilidade pblicas (eram atividades que tinha
um grande interesse social subjacente, mas que no poderiam ser prestadas por mais de
uma pessoa). Serao criados diversos mecanismso de regulaao contratual destas
atividades para garantir que tais atividades sirvam aos seus propositos e nao deem
ensejo a abusos pelos prestadores. Estas ideias serao muito fortes no Brasil. Rui Barbosa
tentar implementar este sistema de regulaao. Aquele modelo do imprio (privilgio)
ser substituido por um modelo de regulaao contratual de servios de utilidade pblica.

Durante 30 ou 40 anos esta ideia de contrato de concesso se manteve muito forte.
Contudo, passamos a ter um movimento nacionalista e desemvolvimentista, fratrio ao
coaital estrangeiro e iniciativa privada. A ideia passa a ser a de comtrato de concessao
de servio pblico.
Servio pblico: atividade pertemcente ao estado e que enseja ao estado prerrogativas
especiais.
Quando as concessoes voltam a se tornar um mecanismo util para o estado na dcada de
90, aquelas concepcoes doutrinarias do sculo XX serao trazidas de volta.
Temos um contrato que confere ao estado prerrogativas especiais, mas ao mesmo
tempo, garante ao particular a preservao do equilbrio econmico e financeiro.
Hoje as regras comeam a ser desafiadas pelo mercado. Quanto mais o estado tenta se
apoderar, menos as comcessoes funcionam. As ideias tpicas do sculo XX de que os
riscos so todos assumidos pelo privado comeam a ser desafiadas. Ao longo dos anos
2000, a ideia de concessao de servio publico comea a ser modificada e nasce a ideia
de servio oblico condizentes com padroes de mercado, com uma ideia de que
necessrio seguranca jurdica.

Privatizaao do sistema telebrs e vigencia da lei geral de telefomunicaoes: o governo
vai trazer ao comtrato dde comcessao diversas disposicoes que naoe xistiam que vao
proteger os financiadores, dar maior papel ao usuarios e abrandar a supremacia do
estado.

Racionamento de energia eltrica de 2001: perda financeira gigantesca. Pela teoria
clssica, aumenta-se a tarifa. Se aumentasse a tarifa, a populao no pagaria a conta.
Ocorreu um grande acordo entre governos e concessionrios para mitigar aquelas
perdas. Foi um mecanismo completamente novo de forma a preservar os contratos de
concesso e evitar que se gerasse grande peda para os particulares sem que as tarifas
fossem aumentadas.

Como contrato, uma relao bilateral, onerosa e sinalagmatica. Vai importar aes de
parte a parte para uma finalidade comum. No se pode dizer que haver antagonismo
entre as partes. A oposiao de interesses ser substituida por uma comfluencia. De
interesses. Se ambos comprirem suas obrigaoes, os objetivos de ambos serao
alcanados.

A relao multilateral pois envolve todos que de alguma forma so afetados. Ex:
concedente, concessionrio, financiadores, usurios, etc.

O papel do estado, muito menos o de impor e muito mais o de regular. Ele deve
arbitrar os interesses que estao subjacentes relao jurdica.

Hoje, possvel dizer que o comtrato de comcessao aquilo que podemos chamar de
contrato relacional. E um contrato sujeito a constantes alteracoes e aperfeioamentos
entre as partes. pressuposto da ideia de comtrato ralacional que ele v sofremdo
alteracoes para atingir melhor seus objetivos. Ele ja nasce com as previses de
mudanas, por exemplo.

Se formos olhar o direito positivo vamos ver que quando o estado compra leite, ele
muito mais imperativo e inflexivo do que quando outorga uma concesso de metr. Se
olharmos a lei 8666 ela vai preceituar que os contratos de concesso no so regidos por
ela.

Lei 8987/95:
Art. 10: Enquanto preservadas as condies do contrato considera-se preservado o
equilbrio econmico-financeiro. Isso pressupe relao altamente dinmica ao longo
do tempo.
Clsulas que prevm capacidade de certa negociao entre as partes.
Art. 23, a: arbitragem
Art.28 e art.28,a: proteo de interesses de terceiros.
Atribui um espao de atuao bastante significativo ao comtrato. No deve ser lida
como uma lei exaustiva.
Lei 11079 (Lei das PPP):
Trar nova regulamentaao aos comtratos de comcessao que amplamente favoravel
a uma quebra dessa ideia de imposicao unilateral do estado.
Vai expressar algo implcito na lei anterior: no art.5 vai afirmar que o contrwto de
concessao deve trazer clausula sobre alocacao de risco. A lei automaticamente esta
falando que os riscos no so totalmente suportados pelo privado.
O risco tem que ser alocado de acordo com a maior capacidade da parte de
absorv-lo.
O contrato vai semdo modificado e o equilbrio econmico-financeiro tem de ser
ajustado se ocorrer um risco no assumido.
No qualquer modificao que vai levar a necessidade de reequilbrio
Os contratos de concesso so uma grande demonstrao de quo intensamente tem que
evoluir a ideia de contrato administrativo.

Viso tradicional: a lei 8987 no traz previso de clusula de alocao de risco. Os
riscos so do particular. Tanto assim que a lei de PPPs trs esta possiblidade.

Viso avanada: a lei 8987 j traz esta possiblidade.

21/03/2014

A noao de servio pblico a poca da Escola do Servio pblico muito mais ampla
do que a noao atual de servio pblico. Esta expressa era sinonimo era sinonimo de
atividades atribuidas administraao. Policia, exercito, diplomacia, justia, tudo era
servio publico nesse sentido amplo.

No comeo do sculo XX foi um avano sufpgerir que a funao da administraao eh
servir. Neste contexto tratava-se a concessao de servio publico. Ela seria a atividade
por meio da qual a administraao se vale do empenho privado para o exercicio de suas
tarefas.

O que merece a proteo especial o objeto do contrato. A prerrogativa da
administrao no decorrente da soberania da administrao. O que justifica o objeto
merecer um tratamento diferenciado por fora de lei.

Dentro desta teoria o contrato de concessao seria um ato complexo: por um lado
unilateral, por outro bilateral.
O texto do contrato mera repetiao de um comando legal.
No texto do contrato existem, por outro lado, normas cuja essencia contratual e no
legal.
Deguit afirma que necessrio enxergar situaes objetivas e subjetivas:
Existem situaes que importam relaes jurdicas entre as pessoas, que existem
entre determinadas pessoas produzindo efeitos somente entre elas. Estas situaes
subjetivas decorrem da vontade das pessoas criando a norma que rege a situao. Um
contrato , tipicamente, um tipo de ato jurdico que d origem situaes subjetivas.
Por outro lado, h situaes objetivas. Isso quer dizer que a norma de regncia
daquela relao jurdica, impe-se s pessoas independentemente de uma adeso
individual. Neste sentido, a lei um ato-regra.
Entre um ponto e outro, o autor prope uma situao jurdica intermediria: objetiva
pois decorre de regramento prefixado, subjetiva pois no incide automaticamente
sobre as pessoas, mas apenas sobre aquelas que consentem entrar naquele regime. o
chamado ato-condiao.
As clusulas regulamentares do contrato de concesso teriam, assim, natureza de um
ato-condio. J a parte econmica puramente contratual: as partes subjetivamente
criam aquela regra de direito.

No Brasil, a legislaao sobre esta matria veio tardiamente (decada de 80) acolhendo
aquilo que dogmaticamente estava consolidado: o contrato administrativo, pela simples
presena da administraao, esta sujeito a alteraes unilaterais.

Como podemos ver, toda a ideia de contrato administrativo surgiu ao redor da
concesso.

Gneros Contratuais (4 blocos):
Contratos de concesso: instrumento pelo qual outra pessoa distinta do estado
colabora com a execuao do objeto que tipicamente do estado.
Contratos instrumentais: se assemelham aos que as demais pessoas celebram.
Contratos de cooperao: integrao de objetivos visando uma finalidade em comum.
Poderamos falar em convnios, contratos de gesto, etc.
Opo da administraao por substituir seu poder autorxecutrio unilateral por uma
ao acordada com outro sujeito de direito. Existem casos em que a admnistraao
pode impor uma situao jurdica unilateralmente, mas que prefere proceder de forma
consensual. Ex: desapropriaao amigvel. Seria um quarto gnero contratual.
04/04/2014
REGIME JURDICO DOS CONSTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Lei 8666 ao mesmo tempo que trata dos principais contratos instrumentais (compras,
alienaes, obras, servios e locaes), tambm traa um regime geral dos contratos
administrativos. Este regime geral se aplica subsidiariamente a qualquer contrato.

A CF excepcionou a autonomia dos entes federativos no caso das licitaes e
contrataes. Isso explica a aplicabilidade da Lei 8666 a todo o territrio nacional.
Art. 22, XXVII, CF
O srt. 22 trata das comoetencias legidlativas privativas da Uniao, ja o art. 24 trata das
competencias concorrentes da Uniao e dos Estados. A Uniao estabelece as normas
gerais e os estados, as normas especficas.

O art. 22 possui uma tcnica legislativa esquisita pois o inciso XXVII estabelece
competencia privativa da Uniao para fazer normas gerais, mas isso o mesmo que falar
da competencia concorrente pois neste caso a Uniao ja faz norma geral. Contudo, esta
diferena existe a partir do momento em na ausencia da norma geral da uniao o estado
est autorizado a legislar supletivamente (at mesmo estabelecendo normas gerais).
Quando sobrevem norma geral da Unio esta norma geral do estado deixa de ser
aplicada.

A Unio a pretexto de fazer norma geral de licitao e contratao fez uma lei ultra
detalhada (Lei 8666). Esta lei nao separa o que norma geral e o que norma especial.
Devido a isso houve at mesmo o questionamento de sua inconstitucionalidade (a ideia
era que determinandos trechos eram aplicveis apenas Unio). O STF s julgou
incostitucional alguns poucos dispositivos do art. 17.

Recentemente tem havido certa ousadia dos entes da federao. Mas o prprio governo
federal tem adotado medidas para excepcionar o regime da 8666 (ex: pregao, RDC).
Muitos estados e municipios tem modificado suas leis de licitaes e contratos para
incorporar coisas do prego e da RDC.

A legislao se refere licitao e contrataao. No se utiliza o termo "contratos".
Contratao a aao de contratar, nao o regime dos contratos, mas os procedimentos
que visam contratar.

Ao tratar de contratos a lei comea por dar uma definiao de contrato, que est no
paragrafo nico do art. 2 da Lei:

Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste
entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas,
seja qual for a denominao utilizada.

Contratos da administrao pblica:
Contratos administrativos propriamente ditos: com prerrogativas
Contratos privados da administrao: sem prerrogativas?
Alguns criticam a expresso "rgo", pois rgos no tem personalidade jurdica.
Esta se referindo a um ente com personalidade jurdica.
A lei pretendeu dar uma abrangncia enorme para o sentido de contrato
Regras gerais (art. 58)
1. Alterao unilateral
2. Resciso unilateral
3. Aplicao unilateral desano
4. Fiscalizao da execuo
5. Ocupao provisria de bens e servios para manter a atividade em fu
ncionamento
O art. 58 se refere a contratos administrativo e no contratos da administraao pblica
(?). Admitindo-se esta hiptese, o que seramos contratos privados da administrao?
Seriam os contratos de compra, por exemplo? Eles no seguiriam o regime privado pois
sobre eles a lei vai traar a tipificaao aplicvel. Os contratos privados seriam outros!
Seriam os contratos de seguro, financiamento, locao em que o poder pblico seja o
locatrio e aos demais cujo contedo seja regido predominantemente por norma de
direito privado.
Normas de direito privado
Resduos de direito pblico
A prpria lei fala que aplica-se o art. 58 e demais normas gerais (toda a lei) ao contratos
de direito privado de administrao. Ou seja, cai por terra aquele argumento segundo o
qual o art. 58 s se referiria aos contratos administrativos propriamente ditos.

Clusulas exorbitantes:exorbitante significa que exorbita do regime privado. O
pressuposto que o regime privado seria o normal.
Em primeiro lugar o professor entende que a diviso entre direito pblico e privado
falha.
Em segundo lugar O regime das clusulas exorbitantes deve ser analisada caso a
caso.

O princpio da licitaao a existencia de procedimentos isonmicos para a escolha de
melhor parceiro contratual. Quando alguem pretende fazer alguma seleao de parceiro
contratual com base em lei, afirma-se que viola o princpio da licitao. No entanto, isto
interpretar a CF conforme a lei e no esta conforme aquela. Ex: a seleo dass
pesquisas pela FAPESP um tipo de licitao.
A lei 8666 tem a pretenso de estabelcer regime nico de licitao influenciando este
tema quando aparece em outa leis.
A lei foi opfortemente influenciada pelos interesses de pequenas e mdias construtoras
alm de ter sido elaborada num momento no qual clamava-se por moralidade
administrativa.
As grandes empresas ou contratam com dispensa de licitao ou so contratadas para
obras tao grandes que a prpria licitao no apresenta muitos concorrentes. Isso
inevitavelmente acaba gerando um acordo entre as prprias empresas.
11/04/2014

A lei 8666 geral pois trata de modo mais abrangente do tema de contratos, mas
tambem "de normas gerais", pois vem atender a regra de competncia da unio para
estabelecer normas gerais para contratao e licitao.

RDC: excepciona o regime geral. aplicada, de inicio, a certas hipoteses de contratos, a
certas aplicaes prticas dos contratos (ex: PAC, Copa). A Cmara acaba de aprovar a
extensao para todos os contratos.

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas
clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os
princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.
impreciso pois uma compreenso equivocada do Direito. As normas se aplicam a
partir da verificaao de sua hiptese de incidncia, nao cabe separar em normass de
direito privado ou pblico para fins de dizer quais sao aplicveis.
Obs particular: Esta visao em muito tem a ver com a diferena entre aplicao e
incidncia das normas jurdicas
O contrato pode fazer remisso a um artigo da lei e, ento, no teremos problemas
maiores. Mas se o contrato desobedece ao artigo de clausulas necessarias, no devemos
fazer uma aplicao no sentido de que o que esta na lei deveria estar no contrato e ento
como se estivesse. No poderamos acrescentar no contrato coisas que as partes nao
quiseram. Se elas agiram assim a solucao nao haver contrato, ou haver vcio no
contrato. Caso contrario imposiao unilateral e nao contrato: ato-regra e nao ato-
subjetivo.
Estas clusulas necessrias querem dizer que as partes devem dar contedos para tais
tpicos. A lei sozinha no necessariamente o d.
A consequncia no inexoravelmente a anulaao. Seria, em contraposiao incluso
forada.

Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes
de obras, servios e compras.
uma garantia de execuo. Se ao longo da contratao ocorrer irregularidades, a
administrao pode lanar mo desta garantia para ressarcir parte dos prejuzos.
A execuo civil e penal no esto sujeitas autoexecutoriedade da administrao.
Elas dependem de atuao judicial.
Na execuo da sano administrativa h a autoexecutoriedade. Esta garantia vem dar
fora a esta autoexecutoriedade.
O processo de licitaao, dispensa, ou inexigibilidade, tem que ter previsto esta
hiptese.
Em cada caso preciso que a exigncia de garantia deve ser justificada. O contedo
dsta clusula a critrio da administrao que ter que justificar sua escolha de
contedo.
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos
respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:

I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse
pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta
Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis,
pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de
acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hiptese de resciso do contrato administrativo.
Existem artigos que detalham cada uma destas prerrogativas.
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente
impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de
desconstituir os j produzidos.

Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por
outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

O art. 59 ainda tem aquele raciocnio de nulidade e desfazimento ex tunc dos efeitos.
Posteriormente a esta lei, outras leis, principalmente a Lei 9784/99 (Processo
Aministrativo), operam proximo lgica da anulabilidade. Vejamos algumas
questes:
Nulo de pleno direito: no depende do fato, depende apenas do direito. O nulo
nulo pela sua prpria naturza. Se um dado inexorvel, h apenas declarao, um
ato de conhecimento. O ilctio um fato.
Para o professor o nulo nao dado da realidade ftica. O que existe um ato de
vontade (deciso) de desconstituir uma relao jurdica. A diferena com o
anulvel apenas dizer se os efeitos do ilcito so retroativos ou no. No fundo
remetem ao mesmo fenmeno no qual uma autoridade desconstitui uma relao
jurdica fazendo retroatigr ou no os efeitos (flexibilidade). Por trs de tudo est
um ato de vontade.
Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de
contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condies
estabelecidos, sob pena de decair o direito contratao, sem prejuzo das sanes
previstas no art. 81 desta Lei.
O art. 64 diz que o adjudicatrio no pode desistir. Se chamado deve contratar.
Passado o prazo fixado no edital a dministraao nao pode mais exigir que o vencedor
da licitaao contrate. Se dentro do prazo nao quiser contratar ele poder sofrer
sanes pois j existe um certo comprometimento por participar da licitao.
Na verdade nao um direito contratao, mas um direito de no ser excludo.
possvel em caso de recusa de contratar que administrao chame os outros
colocados.



Modificao conflitante em 11 de abril de 2014 11:51:34:

28/02/2014

Unilateralidade: o contrato administrativos contrato mas a administraao tem uma
srie de prerrogativas unilaterais durante toda a execuo contratual.

Usualmente a doutrina afirmava que a permissao era ato unilateral. Por fora de lei,
tornou-se contrato de adeso. Ja concesso contrato. Autorizaao de bem pblico
ato.

A pergunta : qual a diferena de ser ato ou contrato? Alguns casos sao taxativamente
previstos em lei.

O direito trabalh com uma ficao de atribuir vontade pessoas jurdicas. Tudo isso tem
o objetivo de simplicar a ideia da vomtade tirando-a da individualidade de cada sujeito e
atribuindo a um ente diferente (que do ponto de vista natural nao tem vontade). Esse
artifcio da a diferena entre o que o sentido objetivo de um ato de vontade e seu
sentido subjetivo.
Norma: sentido objetivo de um ato de vontade.
A sociedades escolhe critrios pelos quais tomam como objetivo uma determinada
vontade. Ns aceitamos que esta vontade objetiva causa de obrigao. Podemos ate
aceitar que a contade subjetiva seja causa de obrigao (caracterstica tpica de regimes
absolutistas).
Estado Democrtico de Direito: objetivao da vontade. Governo de leis e no de
homens.
Unilateralidade associada ao sentido objetivo do ato de vontade. Ns aceitamos num
Estado Democratico de Direito submetermo-nos ao arbtrio da sociedade (leis / vontade
objetiva) mas nao ao de outro ser humano.

A partir deste fundamento do Direito, obrigando, este mesmo fudnamento deixa campos
para que arbtrios individuais complementem.

Livro: O pensamneto de Kant (Bobbio)

Obs: Na Frana contrato cria obrigaoes. As convencoes podem extinguir, modificar,
etc.

Princpio da autonomia X Princpio da Heteronomia

Se a causa inicial de toda obrigaao heteronoma, o resto se constri. Devemos
encontrar, a partir desta causa inicial, situaes em que o sujeito de direito cria
obrigaes para os outros ou no (nesses casos s se obrigam se quiserem). Numa
situao dee contrato as pessoas s se vem obrigadas se quiserem. A partir de uma
causa inicial heteronoma - fundamento legal - estabelece-se a ideia do pacta sunt
servanda.

Obs: a desapropriao amigvel um contrato. Poderia ser um ato, mas o estado abriu
mo preferindo o acordo.

Se da lei decorre que em dada situao concreta um sujeito pode impor sua vontade ao
outro criando uma obrigao, estamos lidando com ato unilateral (heteronomia). Se
estamos numa situaao na qual o direito no da esta possibilidade, estamos diante do
princpio da autonomia.

Obs: se a ler for valida mas estiver abaixo de um mnimo de eficcia, inutil te-la como
valida. A eficacia atua como condiao resolutiva da validade.

No estado democrtico de direito, o Direito se impoe e controla os governantes. s a
partir ai que podemos falar em direito administrativo. Este ramo nasce como metodo de
contenao dos governantes. Contudo ele possui um vis autoritrio. O estado trouxe
para si as prerrogativas de soberania em nome do povo. Ocorre a afirmaao da
soberania do estado em face dos seus individuos. Contri-se, no sc XIX, todo um
direito admnistrativo sob o fundamento de que o poder soberano do estado
justificativa para a posio diferente que o estado possui em qualquer relao jurdica.
Esse direito administrativo, de origem francesa, prevalece aqui na Faculdade durante
todo o sculo XIX.

No comeo do sculo XX ocorre uma quebra de paradigma. Duguit (positivista-
sociolgico) prope esta quebra de oaradigma no fundamento da matria. Aquilo que
era a soberania, ele prope que nao era maisc indizente com a realidade. O comeo do
sculo apresentava uma sitiaao na qual o estado era cada vez mais chamado a ser
prestador de servios e a solver necessidades socias. A funao social de prestar servio
pblico deveria ser o novo fundamento para explicar a posio diferenciada do estado
nas relacoes juridicas nas quais figura. Este autor negava o conceito de direito subjetivo,
a melhor explicao entender que as pessoas tem certas posies protegidas na medida
em que o direito entenda que so importantes socialmente. Funo social de servir ou
servio pblico. Essa posiao at mesmo de subordinao ao invs de autoridade.

Biblioteca Nacional da Frana: Galica.bnf.fr

Ao longo do sc. XIX a teoria do contrato administrativo no aparece, no pq no havia
contratos, mas pq no havia o problema terico. A partir da superao daquele dogma
surge tal teoria. A Teoria do Contrato Administrativo tema do comeo do sculo XX.

07/03/2014

Livros de direito administrativo do sculo XIX de matriz francesa no apresentaro um
captulo para contratos administrativos. Isso nao quer dizer que a administraao nao
celebrava comtratos. Desde ants do estwdo de direito contemporaneo, comtrwatos ja
eram celebrados em nome dos governantes ou do interesse pblico. Esse fenomeno
contrwtual nao era estranho.

Acontece que ao longo do seculo XIX isso nao era um problema teorico. Era tratada
com tanta naturalidaded que sequer preisava de um esforo dos autores para justificarem
o fenomeno. Os cientistas do direito ao produzirem ciencia observam os fenomenos e
tentam buscar explicaoes para a compreensao dos fenomenos reais. Nesse caso, nao
havia necessidade de se explicar que a administraao celenrava contratos. Se ela
precisva de insumos, equipamentos, materiais, etc, para o dia dia, poderia compr-los
(compra e venda). Se fosse necessario se valer do suporte de alguma distinta pessoa que
nao fosse um servidor permanente mas que viesse a prestar servio, contratava. Estes
contratos era, tratados pela legislaao existente basicamente pelo codigo civil ou
legislaao sobre contratos em geral.

A doutrina alem sempre foi mais resistente a ideia de a administrao celebrar
comtratos. Ainda assim, ao longo do sculo XIX, para explicar esse fenomeno privado
contratual desenvolveu-se uma teoria conhecida como Teoria do Fisco. Segundo esta
teoria, entendia-se que a personalidade juridica do estado se dividia em duas: uma
personalidade representanto o aspecto soberania, e outra representanto um particular
gerindo patrimnio. A ideia do fisco a ideia do aspecto patrimonial do estado. Em
materia de soberania nao existe contrato. E, matria de gestao patrimonial, existe
comtrato, que privado.

No comeo do sculo XX, na Frana, o Estado se transforma cada vez mais em um
prestador de servio. Aquele estado clssico liberal do sculo XVIII, cada vez mais se
torna um prestador de servio suprimdo necessidades sociais que a dinamica do
mercado nao consegue suprir. Espera-se cada vez mais que os estados deixem de ser
omissivos e passem a ser estados prestador de servios (sem prejuizo liberdade). Os
avanos tecnolgicos criam nova demandas. Nesse mundo europeu ocidental construiu-
se um modelo de estado prestacionista, social democrata.

O direito administrativo comea a enchergar um novo fundamento para umtr atamento
distinto do estado. O fundamento a figura do servio pblico no lugar do poder
soberano. Se o estado merece ter certas prerrogativas isso porque ele deve bem prestar
o servio pblico. O estado tem a funo social de servir. Isso, ideologicamente,
posiciona o estado numa posio de servir e no de servir-se da sociedade. Esses autores
da escola de servio publico sao de indole socialista (no socialista, mas social
democrtico).

Ganha enfase a concessao de servio pblico. Chamando concessao ou nao, a figura
existia desde antes. Este fenome da concessao contratual da prestaao de servio
pblico se torna mais intenso. Aquilo que nao era um problema teorico no sculo XIX,
porque residual e de pouco impacto, a partir de entao se torna um problema. A justia
administrativa francesa comeou a dar um tratamento inovador ao assunto, fazendo-o
casusticamente. O Conselho foi tomando decisoes suscintas sobre o tema.
O modo de ser do contrato definido pela lei, o contrato apenas define como o
privado ir desenvolver aquele servio. Nao a administrao publica, combinando
com o privado, que ir dizer como o servio de limpeza pblica, mas a lei.
O contrato mao impede que a lei seja alterada. No existe direito adquirido a que uma
lei nao mude. O que existe a proteo de posies consolidadas, caso a lei mude.
Diguit um grande crtico da teoria do direito adquirido. Me digam um direito que
no seja adquirido. Isso uma falsa impresso que vem com a falsa impresso dos
direitos subjetivos. O fenmeno melhor explicado pela invocao da figura da
irretroatividade da lei, da proteo do ato jurdico perfeito e da coisa julgada.
Em se tratamdo de um comtrato que trata de servio pblico, onde esta o direito
adquirido? Nos aspectos economicos (ex: quanto custar, tarifa, investimento).
Toda essa equao econmico-financeira do contrato.
O contrato de concessao de servio pblico peculiar pois tem por objeto o servio
pblico e nao porqur a administraao parte. Este servio tem a peculiaridade de
ser disciplinado por lei (um ato de estado extracomtratual). Esta lei pode mudar e
alguns casos deve mudar para suprir as necessidades sociais. O contrato que foi
feito pelas partes deve ser preservado enquanto contrato (pacta sunt servanda).
Como conciliar? O que contrato na verdade o aspecto econmico. Tudo aquilo
que pode at estar escrito no corpo do contrato no norma contratual, pode at ser
um texto transcrito mas cuja fora vinculante no contratual, mas legal. O
equilbrio econmico-financiero no garantia de lucro, mas a possiblidade
daqueles ganhos, daquelas receitas. Este equilbrio economico um equilbrio
dinamico. Isso quer dizer que se os encargos aumentam, as receitas tambm
aumentam e vice e versa: a razo mantm-se a mesma.
Outro grande nome da Escola do Servio Pblico, Gaston Jezi, publicou a sua Teoria do
Contrato Administrativo. A bases estao presentes aqui. O que ele fez foi sistematizar a
realidade jurdica criada pela jurisdio administrativa oferecendo uma explicao
teorica. Alemes resistiram fortemente afirmando que os contratos administrativos no
existiriam. A concesso ato unilateral seguido de uma aceitao unilateral da outra
parte. A viso francesa a que fortemente chegou ao Brasil.

Rapidamente passou-se a explicar contrato administrativo como contrato em que a
administraao parte. Se a administrao parte, em nome do interesse pblico, a
administrao tem uma srie de prerrogativas, como por exemplo, alterar e rescindir o
contrato. Essa idia destoava da idia original que definia o contrato administrativo
como sendo aquele que tem um objeto peculiar que o servio pblico. A explicao
orignal da Escola do Servio Pblico no afirma que o contrato mutvel, mas que o
servio pblico mutvel. O contrato permancesse o mesmo (equilbrio econmico-
financeiro). No entanto, passou-se a considerar o contrato administrativo como um
contrato mutvel! Hoje, at a Lei 8666 adota a explicao desvirtuada.

O legislador brasileiro foi influenciado por uma viso terica distoricida. A legislao
administrativa no Brasil tardia (fins do sculo XX).

14/03/2014

CONCESSO DE SERVIO PBLICO

ORIGEM HISTRICA

A concessao mais antigo que o direito administrativo e mais antigo que a idia de
servio pblico. Do sculo XVII para c vamos ver que o estado, para realizar as
atividades em prol da coletividade, vai se valer de mecanismos consensuais de
delagaao.

Com a revoluao francesa, com o principio da legalidade, separacao dos poderes e
genese do direito administrativo, esse quadro nao vai se alterar. A diferena que agora
teremos dois grandes paradigmas:
Contrato: como codigo civil napoelao o comtrato vai ganhar uma conotaao nova. A
ideia subjacente era a de liberdade, igualdade e fratenidade. Essa ideia pressupoe
liberdade contratual.
Estado subjugado legalidade
A tradiao que existe desde tempo imemoriais de se engajar particulares em atividades
pblicas vai continuar existindo mas agora sob o influxo do novo tratamento juridico do
contrato e do estado subjugado ordem jurdica.

Momento em que se falou de concessao de servios pblicos: 1902 na Frana. O servico
de iluminaao pblica foi drasticamente afetado. O concessionrio rsponsvel por
acender e apagar as lamparinas a gs solicitado para alterar a iluminaao para eltrica.
Ele se recusa. O Conselho de Estado, ao analisar a questao, vai afirmar que o objeto do
contrwto um servio pblico. Ele tem como uma de suasca ractersticas a
mutabilidade. Se esse contrato tem este objeto, nao da para dizer que este contrato fica
100% vinculado ao pacta sunt servanda. Se o objeto alteravel o comtrato tambm
deve ser. Decidiu-se que o concessionrio privado teria que trocar a iluminaao pois
mudou a caracteristicas do servio pblico.

Na concessao o estado tem poder unilateral de mudanca. Este poder tem como
consequencia a obrigatoriedade de recomposiao do equilbrio econmico-financeiro. O
direito administrativo vai sendo formado a partir de decises do conselho de estado
francs.

O Conselho nada mais fez do que conjugar a lgica do contrato oitocentista (pacta sunt
servanda) com a idia de um servio pblico mutvel. Preserva-se o carater contratual
da avena mas garante que ela realize um servio pblico. Portanto, um contrato
especial.

TEORIAS INICIAIS

TEORIA DO ATO UNILATERAL

impossvel imaginar que os estado possa comtratar. O contrato pressupoe igualdade
de partes.
Nao um contrato, mas um ato unilateral que vai ter a adeso do particular.

TEORIA DO ATO HBRIDO

O contrato administrativo seria um ato unilateral impositivo, autoritrio, com uma
clusula consensual (clusula de remunerao).

Predominou no Brasil at os anos 70.

Mas ainda que as clausulas regulamentares sejam impostas pelo estado, elas nao tem
eficacia se nao existir o assentimento do particular.

TEORIA DO CONTRATO

O contrato administrativo um contrato. Por mais que Estado tenha poderes, tenha a
capacidade de alterar unilateralmente, um contrato, pois a relao jurdica no produz
eficcia se no existir declarao jurdico negocial das duas partes.

O DIREITO BRASILEIRO

O Estado pode tudo desde que recompnha o equilbrio econmico financeiro. No
entanto, esta ideia estaria prevista s na Lei 8666.

A ideia de servio pblcio vai surgir muito antes da noo de servio pblico.

Teremos uma discussao nos EUA sobre as utilidade pblicas (eram atividades que tinha
um grande interesse social subjacente, mas que no poderiam ser prestadas por mais de
uma pessoa). Serao criados diversos mecanismso de regulaao contratual destas
atividades para garantir que tais atividades sirvam aos seus propositos e nao deem
ensejo a abusos pelos prestadores. Estas ideias serao muito fortes no Brasil. Rui Barbosa
tentar implementar este sistema de regulaao. Aquele modelo do imprio (privilgio)
ser substituido por um modelo de regulaao contratual de servios de utilidade pblica.

Durante 30 ou 40 anos esta ideia de contrato de concesso se manteve muito forte.
Contudo, passamos a ter um movimento nacionalista e desemvolvimentista, fratrio ao
coaital estrangeiro e iniciativa privada. A ideia passa a ser a de comtrato de concessao
de servio pblico.
Servio pblico: atividade pertemcente ao estado e que enseja ao estado prerrogativas
especiais.
Quando as concessoes voltam a se tornar um mecanismo util para o estado na dcada de
90, aquelas concepcoes doutrinarias do sculo XX serao trazidas de volta.
Temos um contrato que confere ao estado prerrogativas especiais, mas ao mesmo
tempo, garante ao particular a preservao do equilbrio econmico e financeiro.
Hoje as regras comeam a ser desafiadas pelo mercado. Quanto mais o estado tenta se
apoderar, menos as comcessoes funcionam. As ideias tpicas do sculo XX de que os
riscos so todos assumidos pelo privado comeam a ser desafiadas. Ao longo dos anos
2000, a ideia de concessao de servio publico comea a ser modificada e nasce a ideia
de servio oblico condizentes com padroes de mercado, com uma ideia de que
necessrio seguranca jurdica.

Privatizaao do sistema telebrs e vigencia da lei geral de telefomunicaoes: o governo
vai trazer ao comtrato dde comcessao diversas disposicoes que naoe xistiam que vao
proteger os financiadores, dar maior papel ao usuarios e abrandar a supremacia do
estado.

Racionamento de energia eltrica de 2001: perda financeira gigantesca. Pela teoria
clssica, aumenta-se a tarifa. Se aumentasse a tarifa, a populao no pagaria a conta.
Ocorreu um grande acordo entre governos e concessionrios para mitigar aquelas
perdas. Foi um mecanismo completamente novo de forma a preservar os contratos de
concesso e evitar que se gerasse grande peda para os particulares sem que as tarifas
fossem aumentadas.

Como contrato, uma relao bilateral, onerosa e sinalagmatica. Vai importar aes de
parte a parte para uma finalidade comum. No se pode dizer que haver antagonismo
entre as partes. A oposiao de interesses ser substituida por uma comfluencia. De
interesses. Se ambos comprirem suas obrigaoes, os objetivos de ambos serao
alcanados.

A relao multilateral pois envolve todos que de alguma forma so afetados. Ex:
concedente, concessionrio, financiadores, usurios, etc.

O papel do estado, muito menos o de impor e muito mais o de regular. Ele deve
arbitrar os interesses que estao subjacentes relao jurdica.

Hoje, possvel dizer que o comtrato de comcessao aquilo que podemos chamar de
contrato relacional. E um contrato sujeito a constantes alteracoes e aperfeioamentos
entre as partes. pressuposto da ideia de comtrato ralacional que ele v sofremdo
alteracoes para atingir melhor seus objetivos. Ele ja nasce com as previses de
mudanas, por exemplo.

Se formos olhar o direito positivo vamos ver que quando o estado compra leite, ele
muito mais imperativo e inflexivo do que quando outorga uma concesso de metr. Se
olharmos a lei 8666 ela vai preceituar que os contratos de concesso no so regidos por
ela.

Lei 8987/95:
Art. 10: Enquanto preservadas as condies do contrato considera-se preservado o
equilbrio econmico-financeiro. Isso pressupe relao altamente dinmica ao longo
do tempo.
Clsulas que prevm capacidade de certa negociao entre as partes.
Art. 23, a: arbitragem
Art.28 e art.28,a: proteo de interesses de terceiros.
Atribui um espao de atuao bastante significativo ao comtrato. No deve ser lida
como uma lei exaustiva.
Lei 11079 (Lei das PPP):
Trar nova regulamentaao aos comtratos de comcessao que amplamente favoravel
a uma quebra dessa ideia de imposicao unilateral do estado.
Vai expressar algo implcito na lei anterior: no art.5 vai afirmar que o contrwto de
concessao deve trazer clausula sobre alocacao de risco. A lei automaticamente esta
falando que os riscos no so totalmente suportados pelo privado.
O risco tem que ser alocado de acordo com a maior capacidade da parte de
absorv-lo.
O contrato vai semdo modificado e o equilbrio econmico-financeiro tem de ser
ajustado se ocorrer um risco no assumido.
No qualquer modificao que vai levar a necessidade de reequilbrio
Os contratos de concesso so uma grande demonstrao de quo intensamente tem que
evoluir a ideia de contrato administrativo.

Viso tradicional: a lei 8987 no traz previso de clusula de alocao de risco. Os
riscos so do particular. Tanto assim que a lei de PPPs trs esta possiblidade.

Viso avanada: a lei 8987 j traz esta possiblidade.

21/03/2014

A noao de servio pblico a poca da Escola do Servio pblico muito mais ampla
do que a noao atual de servio pblico. Esta expressa era sinonimo era sinonimo de
atividades atribuidas administraao. Policia, exercito, diplomacia, justia, tudo era
servio publico nesse sentido amplo.

No comeo do sculo XX foi um avano sufpgerir que a funao da administraao eh
servir. Neste contexto tratava-se a concessao de servio publico. Ela seria a atividade
por meio da qual a administraao se vale do empenho privado para o exercicio de suas
tarefas.

O que merece a proteo especial o objeto do contrato. A prerrogativa da
administrao no decorrente da soberania da administrao. O que justifica o objeto
merecer um tratamento diferenciado por fora de lei.

Dentro desta teoria o contrato de concessao seria um ato complexo: por um lado
unilateral, por outro bilateral.
O texto do contrato mera repetiao de um comando legal.
No texto do contrato existem, por outro lado, normas cuja essencia contratual e no
legal.
Deguit afirma que necessrio enxergar situaes objetivas e subjetivas:
Existem situaes que importam relaes jurdicas entre as pessoas, que existem
entre determinadas pessoas produzindo efeitos somente entre elas. Estas situaes
subjetivas decorrem da vontade das pessoas criando a norma que rege a situao. Um
contrato , tipicamente, um tipo de ato jurdico que d origem situaes subjetivas.
Por outro lado, h situaes objetivas. Isso quer dizer que a norma de regncia
daquela relao jurdica, impe-se s pessoas independentemente de uma adeso
individual. Neste sentido, a lei um ato-regra.
Entre um ponto e outro, o autor prope uma situao jurdica intermediria: objetiva
pois decorre de regramento prefixado, subjetiva pois no incide automaticamente
sobre as pessoas, mas apenas sobre aquelas que consentem entrar naquele regime. o
chamado ato-condiao.
As clusulas regulamentares do contrato de concesso teriam, assim, natureza de um
ato-condio. J a parte econmica puramente contratual: as partes subjetivamente
criam aquela regra de direito.

No Brasil, a legislaao sobre esta matria veio tardiamente (decada de 80) acolhendo
aquilo que dogmaticamente estava consolidado: o contrato administrativo, pela simples
presena da administraao, esta sujeito a alteraes unilaterais.

Como podemos ver, toda a ideia de contrato administrativo surgiu ao redor da
concesso.

Gneros Contratuais (4 blocos):
Contratos de concesso: instrumento pelo qual outra pessoa distinta do estado
colabora com a execuao do objeto que tipicamente do estado.
Contratos instrumentais: se assemelham aos que as demais pessoas celebram.
Contratos de cooperao: integrao de objetivos visando uma finalidade em comum.
Poderamos falar em convnios, contratos de gesto, etc.
Opo da administraao por substituir seu poder autorxecutrio unilateral por uma
ao acordada com outro sujeito de direito. Existem casos em que a admnistraao
pode impor uma situao jurdica unilateralmente, mas que prefere proceder de forma
consensual. Ex: desapropriaao amigvel. Seria um quarto gnero contratual.
04/04/2014
REGIME JURDICO DOS CONSTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Lei 8666 ao mesmo tempo que trata dos principais contratos instrumentais (compras,
alienaes, obras, servios e locaes), tambm traa um regime geral dos contratos
administrativos. Este regime geral se aplica subsidiariamente a qualquer contrato.

A CF excepcionou a autonomia dos entes federativos no caso das licitaes e
contrataes. Isso explica a aplicabilidade da Lei 8666 a todo o territrio nacional.
Art. 22, XXVII, CF
O srt. 22 trata das comoetencias legidlativas privativas da Uniao, ja o art. 24 trata das
competencias concorrentes da Uniao e dos Estados. A Uniao estabelece as normas
gerais e os estados, as normas especficas.

O art. 22 possui uma tcnica legislativa esquisita pois o inciso XXVII estabelece
competencia privativa da Uniao para fazer normas gerais, mas isso o mesmo que falar
da competencia concorrente pois neste caso a Uniao ja faz norma geral. Contudo, esta
diferena existe a partir do momento em na ausencia da norma geral da uniao o estado
est autorizado a legislar supletivamente (at mesmo estabelecendo normas gerais).
Quando sobrevem norma geral da Unio esta norma geral do estado deixa de ser
aplicada.

A Unio a pretexto de fazer norma geral de licitao e contratao fez uma lei ultra
detalhada (Lei 8666). Esta lei nao separa o que norma geral e o que norma especial.
Devido a isso houve at mesmo o questionamento de sua inconstitucionalidade (a ideia
era que determinandos trechos eram aplicveis apenas Unio). O STF s julgou
incostitucional alguns poucos dispositivos do art. 17.

Recentemente tem havido certa ousadia dos entes da federao. Mas o prprio governo
federal tem adotado medidas para excepcionar o regime da 8666 (ex: pregao, RDC).
Muitos estados e municipios tem modificado suas leis de licitaes e contratos para
incorporar coisas do prego e da RDC.

A legislao se refere licitao e contrataao. No se utiliza o termo "contratos".
Contratao a aao de contratar, nao o regime dos contratos, mas os procedimentos
que visam contratar.

Ao tratar de contratos a lei comea por dar uma definiao de contrato, que est no
paragrafo nico do art. 2 da Lei:

Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste
entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas,
seja qual for a denominao utilizada.

Contratos da administrao pblica:
Contratos administrativos propriamente ditos: com prerrogativas
Contratos privados da administrao: sem prerrogativas?
Alguns criticam a expresso "rgo", pois rgos no tem personalidade jurdica.
Esta se referindo a um ente com personalidade jurdica.
A lei pretendeu dar uma abrangncia enorme para o sentido de contrato
Regras gerais (art. 58)
1. Alterao unilateral
2. Resciso unilateral
3. Aplicao unilateral desano
4. Fiscalizao da execuo
5. Ocupao provisria de bens e servios para manter a atividade em fu
ncionamento
O art. 58 se refere a contratos administrativo e no contratos da administraao pblica
(?). Admitindo-se esta hiptese, o que seramos contratos privados da administrao?
Seriam os contratos de compra, por exemplo? Eles no seguiriam o regime privado pois
sobre eles a lei vai traar a tipificaao aplicvel. Os contratos privados seriam outros!
Seriam os contratos de seguro, financiamento, locao em que o poder pblico seja o
locatrio e aos demais cujo contedo seja regido predominantemente por norma de
direito privado.
Normas de direito privado
Resduos de direito pblico
A prpria lei fala que aplica-se o art. 58 e demais normas gerais (toda a lei) ao contratos
de direito privado de administrao. Ou seja, cai por terra aquele argumento segundo o
qual o art. 58 s se referiria aos contratos administrativos propriamente ditos.

Clusulas exorbitantes:exorbitante significa que exorbita do regime privado. O
pressuposto que o regime privado seria o normal.
Em primeiro lugar o professor entende que a diviso entre direito pblico e privado
falha.
Em segundo lugar O regime das clusulas exorbitantes deve ser analisada caso a
caso.

O princpio da licitaao a existencia de procedimentos isonmicos para a escolha de
melhor parceiro contratual. Quando alguem pretende fazer alguma seleao de parceiro
contratual com base em lei, afirma-se que viola o princpio da licitao. No entanto, isto
interpretar a CF conforme a lei e no esta conforme aquela. Ex: a seleo dass
pesquisas pela FAPESP um tipo de licitao.
A lei 8666 tem a pretenso de estabelcer regime nico de licitao influenciando este
tema quando aparece em outa leis.
A lei foi opfortemente influenciada pelos interesses de pequenas e mdias construtoras
alm de ter sido elaborada num momento no qual clamava-se por moralidade
administrativa.
As grandes empresas ou contratam com dispensa de licitao ou so contratadas para
obras tao grandes que a prpria licitao no apresenta muitos concorrentes. Isso
inevitavelmente acaba gerando um acordo entre as prprias empresas.
11/04/2014

A lei 8666 geral pois trata de modo mais abrangente do tema de contratos, mas
tambem "de normas gerais", pois vem atender a regra de competncia da unio para
estabelecer normas gerais para contratao e licitao.

RDC: excepciona o regime geral. aplicada, de inicio, a certas hipoteses de contratos, a
certas aplicaes prticas dos contratos (ex: PAC, Copa). A Cmara acaba de aprovar a
extensao para todos os contratos.

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas
clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os
princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.
impreciso pois uma compreenso equivocada do Direito. As normas se aplicam a
partir da verificaao de sua hiptese de incidncia, nao cabe separar em normass de
direito privado ou pblico para fins de dizer quais sao aplicveis.
Obs particular: Esta visao em muito tem a ver com a diferena entre aplicao e
incidncia das normas jurdicas
O contrato pode fazer remisso a um artigo da lei e, ento, no teremos problemas
maiores. Mas se o contrato desobedece ao artigo de clausulas necessarias, no devemos
fazer uma aplicao no sentido de que o que esta na lei deveria estar no contrato e ento
como se estivesse. No poderamos acrescentar no contrato coisas que as partes nao
quiseram. Se elas agiram assim a solucao nao haver contrato, ou haver vcio no
contrato. Caso contrario imposiao unilateral e nao contrato: ato-regra e nao ato-
subjetivo.
Estas clusulas necessrias querem dizer que as partes devem dar contedos para tais
tpicos. A lei sozinha no necessariamente o d.
A consequncia no inexoravelmente a anulaao. Seria, em contraposiao incluso
forada.

Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes
de obras, servios e compras.
uma garantia de execuo. Se ao longo da contratao ocorrer irregularidades, a
administrao pode lanar mo desta garantia para ressarcir parte dos prejuzos.
A execuo civil e penal no esto sujeitas autoexecutoriedade da administrao.
Elas dependem de atuao judicial.
Na execuo da sano administrativa h a autoexecutoriedade. Esta garantia vem dar
fora a esta autoexecutoriedade.
O processo de licitaao, dispensa, ou inexigibilidade, tem que ter previsto esta
hiptese.
Em cada caso preciso que a exigncia de garantia deve ser justificada. O contedo
dsta clusula a critrio da administrao que ter que justificar sua escolha de
contedo.
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos
respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:

I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse
pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta
Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis,
pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de
acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hiptese de resciso do contrato administrativo.
Existem artigos que detalham cada uma destas prerrogativas.
25/04/2014

Deguit separa dentro dos atos jurdicos:
Carga preponderantemente objetiva: aplicvel genericamnete a todos os sujeitos de
direito independentemente de adeso regra. Ex: a lei.
Carga preponderantemente subjetiva: no e uma norma criada sem vontade
manifestada que se aplica a todos. A norma criada dependendo da vontade e
aplicada somente entre os manifestantes. Ex: contratos.
Contudo, existe uma zona intermediria em que a lei prefixa certos aspectos normativos
e as partes podema derir voluntariamente ou no. A lei nao cale para determinados
indivduos se eles nao quiserem que ela valha. Esta aituao intermediria o que o
autor chama de ato-condio. Existe uma oarte objetiva posta pela lei e uma parte
subjetiva, que a adeso esse regramento.

No haveriam outros contratos que seriam assim mesmo entre privados? Nao estamos
falando necessariamente de contratos adeso pois estas regras sao impostas somente por
uma da partes e nao legalmente. O exemplo o comtrato de locao que possuem rgras
introduzidas pela lei. Teria natureza, portanto, de ato-condio.

Estes moddelos tericos de previso normativa objetiva e previso normativa subjetiva
so modelos que explicam tipos ideais. dificil que exista uma lei que se aplica
completamente de forma objetiva ou um contrato que opere completamente de modo
subjetivo. Se levssemos isso ao extremo, chegaramos concluso de que tudo ato-
condio com maior ou menor grau de objetividade e subjetividade.

Voltando Lei 8666

Art. 65: alteraes contratuais. A mutabilidade dos contratos tem sempre como
contraponto a manjteno do equilbrio economico financeiro (equilbrio dinmico).
Unilateral: as alteraes unilaterais que as oartes tem que aceitar sao de 25% para
mais ou para menos com exceo de 50% em alguns casos. A modificao diz
respeito ao valor e no quantidade fsica.
Quando houver modificao do projeto para melhor adequao tecnica aos seus
objetivos.
Quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo
ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
Bilateral
Fato da administrao: a simples conduta da administrao altera o equilbrio do
contrato. No h alterao de clusulas. Ex: no emtregar determinado equipamemto no
prazo acordado.

Fato do prncipe: atitude que no da administrao enquanto parte contratual, mas
como poder pblico. Se for outra administrao, que nao aquela que parte do contrato,
estaramos diante de fora maior. O professor acha que esta distino nao util pois a
lei nao distingui as consequncias.

Quem arca com os nus do reequilbrio? A ideia de manuteno do equilbrio no para
fazer justia, para beneficiar uma parte ou outra. Trata-se de uma regra neutra. O
reequilbrio pode ser uma indenizao, um aumento da remunerao, reduo de outros
encargos, etc. Existem diversass composies possveis, ou seja, nao precisa ser em
dinheiro.

Aquele limite dos 25% pode ser ultrapassado por acordo das partes para supresses.

O professor faz uma leitura sui generis do princpio da legalidade no direito
administrativo. A leitura segundo a qual a administrao s pode fazer o que estiver
expressamente previsto na legislao por mais restritiva. Deve-se interpretar a lei para
se determinar o que pode e o que no pode ser feito.

Art. 73: recebimento. Sempre haver um agente responsvel por esta atividade.
Provisrio: quando a administrao precisa verificar se o cumprimento foi
satisfatrio.
Definitivo: quando aquela verificao for mais simples.
mais grave o que se passa neste momento do recebimento do que se passa na licitao
no que diz respeito ao desvio de recursos pblicos.

Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios,
fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.

1 - A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu
pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o
uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.
2 - A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos
encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da
Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.

Isso uma defesa do estao, Unio Federal, contra todos os demais entes da federao
pois ela quem responsavel pela Previdncia.

Em geral a justia comum tende a aplicar a regra literalmente e a justia do trabalho
tende a estender a responsabilidade pelos encargos trabalhistas.

Prxima aula: Inexecuo e resciso + casos especficos (convnio, termos de parceria,
etc)

09/05/2014 - Aula da Ps-graduao

A jurisdio administrativa tem instncias de base.

Logo depois da Revoluo Francesa, os revolucionarios adaptaram o modelo de
separao de poderes luz da ideia de que a funao de julgar a administrao
administrar.

Temtativa de suprimir do controle do judicirio convencional a possiblidade de
controlar os atos praticados pelo governo. Nao que estes atos fiquem sem controle,sao
controlador por uma estrutura organicamente integrada ao Poder Executivo. jurisdio
enquanto funo, mas nao se confunde com os tirbunais judicirios. A investidura
diferente. A lgica de investidura da magistratura tradicional o concurso pblico. A
lgica naquela outra estrutura nao segue necessidade de formao tecnico-jurdica.

Por que esta estrutura foi mantida no Estado de Direito Contemporneo? Temor dos
revolucionrios (burguesia ascendente) nobreza: os nobres exerciam a funo
judicante no judicirio do Antigo Regime. Esta funo era herdada juntamente com os
ttulos de nobreza. Presidir um Parlamento judicirio era um ttulo hereditrio.

O prprio rei retirava algumas questoes da apreciao destes nobres. Esta mesma ideia
permanece com os revolucionarios para proteger o poder do novo governo. Havia uma
desconfiana do judicirio: a nobreza ainda exercia, inercialmente, influncia no poder
judicirio.

Na jurisdio administrativa, desde os tempos de Napoleao, o Conselho de Estado tem
um histria de no submisso aos interesses do governo.

Conselho de Estado:
Atividade contenciosa: controle jurisdicional.
Atividade consultiva: aconselharmo governo. Suporte. dada de um modo
especialiZado, por assuntos. Ex: o governo est preparando uma poltica publica e
submete o projeto ao Conselho. Nao h vinculao, mas normalmente a opinio
respeitada.
O Conselho Nacional nasce primordialmente com a funo consultiva.
H divisao temtica dentro de cada tipo de atividade.

Os membros crescem na carreira internamente. O grau maximo o de conselheiro de
estado, o grau mais baixo o de juiz auditor. Mas desde o incio da carreira j se exerce
tanto a atividade contenciosa quanto a consultiva.
23/05/2014

EXTINO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONTRATOS DAS 8666/93

Por meio do contrato administrativo se realiza algo que seja de interesse pblico.
Portanto, nao podemos dar, ao fim do contrato, a mesma consequencia que damos ao
fim dos contratos entre particulares. Esta mxima vem sendo atenuada. Existe um
movimento significativo de uma certa aproximao do regime contratual entre tais
contratos.

No entanto, em matria de resciso e seus efeitos, aquela aproximao discutida na
medida em que o objeto do contrato administrativo no pode predicar sua interrupo
sumaria sem que haja uma preparaao (princpio da continuidade dos servios pblico
lato seso - sinnimo de atividade administrativa).

Embora haja um elemento comum entre a extinao da 8666 e a da legislaao de
comcessao, nao da para equipararmos as duas coisas. Comtrato de concessao sao
comtrwtos de longo prazo que, muitas vezes, demandam que o particular aporte
patrimonio do empreendimento.

Exerccio de interpretar a 8666 de acordo com a realidade atual da administrao
pblica. Levar a uma interpretao como foi feita na poca da construo da teoria do
contrato administrativo do Conselho de Estado prejudicial a todos pois os custos
gerados refletem-se para todos.

Lei 8666:
1. Realizao do objeto: Razes naturais. Morte natural do comtrato
administrativo.
1. Fornecimento de bens: a relao jurdica se extingue quando o bem
fornecido a contento.
2. Prestao de servio: pelo alcance do resultado pretendido pela
Administrao ou pelo decurso do prazo (limite de 1 exerccio fiscal - 12
meses. facultato sucessivas prorrogaes por at 5 anos no caso de
servios continuados).
3. Obra pblica: misto das duas espcies anteriores. O contratado
obrigado fornecer os bens e a mao de obra.a extino se da com o
recebimento total do objeto pela Administrao. Este recebimento
gradativo de acordo com o contrato, pois contempla varias etapas e
aceitaes parciais (a administrao pode impor modificaes para
adequao ao contrato).
1. Durante 5 anos o contratado responde pela solidez da obra. Ainda
se est na mesma relao jurdica.
2. Extino da pessoa do contratado: a doutrina mais antiga tinha um conceito
que foi incorporado lei 8666 de forma tcita: o contrato administrativo um
contrato personalssimo. A extino do comtratado acarretava a extino do
contrato. Este entimento equivocado, pois ele no intuito personae. Tanto
no que ele fruto de uma licitao: qualquer pessoa que tenha a capacidade
necessria para executar o objeto e se submete s clusulas comtratuais pode
executar o contrato. Mas se ele nao intuito personae, vemos que a extino do
contratado nao leva extino do contrato administrativo. A administrao pode
transferir para outra pessoa.
1. Levar extino se estivermos falando de um contrato intuito personae.
2. Se o contratado demonstrar que continua capaz de fornecer a prestao,
opta-se por no extinguir o contrato.
3. Embora a lei 8666 coloque a mudana subjetiva do contratado como
causa de extino, isso nem sempre ir acontecer.
3. Resciso pela Administrao: na lgica clssica, havia uma grande
insegurana jurdica. O contrato administrativo, como ele foi construido no
Brasil, prev uma relaao altamente verticalizada na qual a Administrao ocupa
uma posiao de superioridade que lhe confere poderes exorbitantes. A Lei 866
prev duas hipteses:
1. Inadimplemento do contratado: quando ocorre o inadimplemento temos
que considerar que nao ha decisao sumria da administrao pblica. A
Lei 8666 no art. 109 e a Lei de Processo Administrativo no art. 50
exigem processo administrativo com deciso fundamentada (nus de
provar). Optando-se por exntinguir o contrato:
1. Dever de aplicar multas contratuais: este dever no seria uma
competncia vinculada. Deve analisar atravs do prisma da
proporcionalidadempara ver se caso de aplicar a multa e a sua
magnitude. A penalidade que a administrao for impor deve ter
base no contrato, nao pode ser genrica.
2. Dever de executar a garantia contratual: no competncia
vinculada. possivel nao executar a garantia ou sua
integralidade. A deciso deve ser motivada. TJ/SP entendeu que
seria necessrio dois processos ainda que conjuntamente.
3. Imposio das penalidades de advertncia, suspenso do direito
de licitar e de declarao de inidoneidade:
1. a suspenso s se aplica ao rgo que houver imposto a
pena (STJ). A suspenso perdira por no mximo 2 anos.
2. A declarao impe ao particular uma proibio de
participar de licitaes (no se refere apenas ao rgo que
declarou) pelo prazo que perdurar a inidoneidade. Ela s
atinge a pessoa do contratado e no o grupo econmico (
uma falha da Lei 8666). Existe uma discusso: Tribunais
de Contas podem declarar a inidoneidade? Entende-se que
no, pode apenas sugerir. Mesma soluo aplica-se ao
MP.
2. Interesse Pblico: antigamente bastava a Administrao declarar o
interesse pblico (era algo quase discricionrio). Hoje, por manifestao
unnime dos tribunais, esta ideia nao subsiste. Impo-se administraao
um onus de comorar a existencia de um interesse pblico. No curso de
um processo administrativo deve ser provado este interesse.
1. Reviso de conceito: o contrato era quase uma faculdade da
administrao: cumpre ou nao cumpre se assim desejar. O
contrato administrativo vem se tornando cada vez mais
vinculante para as partes. Por conta disso, esta hiptese de
rescisao nao mais uma escolha da administrao, ou seja, o
administrador deve comprovar a convenincia, a oportunidade e a
existncia de interesse pblico ( aquele que emerge de processo
administrativo que sopesa todos os interesses em jogo, no
mera escolha).
2. O que indenjzaao por custos de mobilizao previsto na Lei
8666? STJ entende que gera uma indenizao ampla: inclui os
custos diretos mais lucros cessantes. Foi bem alm da lei 8666.
Estamos diante de uma clusula de boa f.
4. Pelo Particular: em regra, no se admite a exceo do contrato no cumprido. O
particular tem de manter o cumprimento do contrato mesmo com o
descumprimento por parte da Administrao.
1.
1. Este entendimento vem encontrando algumas modulaes. A Lei
866 determina que o particular pode considerar o
contratoorescindido se a Administrao ficar mais de 90 dias sem
pagar. Este prazo nao razovel, ou seja, excessivo. uma
mitigao daquela exceo muito favorvel para a administrao.
2. O particular pode buscar a rsciso em caso de desiquilbrio
economico-financeiro nao sanado pela admnistrao. A via
correta a judicial mecessariamente. Hoje tambm se admite a
via arbitral. Embora a arbitragem em contratos da lei 8666 seja
algo controvertido. Segundo o TCU o contrato administrativo
pode ter arbitragem, mas ela nao pode discutir equilbrio
econmico-financeiro nem extino (entendimento inquo).
5. Caso fortuito ou fora maior: deve inviabilizar a execuo do contrato. Qual a
indenizao do particular? STJ vem entendendo que a mesma da resciso por
interesse pblico: custos diretos + lucros cessantes (ratio: teoria do contrato
administrativo e teoria da responsabilidade civil do Estado). O particular no
obrigado a sofrer os nus da atividade administrativa sozinho. TCU entende que
o particular tem que ser indenizado somente pelos custos diretos.

CONCESSO

Segundo o professor Floriano, deve-se perceber que a concesso de servio pblico
apenas uma espce de concesso.

Conceito: aquele arranjo por meio do qual a administraao delega ao particular algo
que seja dde interesse pblico.

Existe uma considervel lacuna quanto ao regime de sua extino. S a concesso de
servio pblico que tem tratamento especfico sobre o assunto.

Aternativas: usar o regime da Lei 8987 ou o regime da 8666. O que tem prevalecido a
utilizao da lei 8987, pois a ideia de comcesso vai em sentido comtrrio a da Lei
8666. Esta preve contratos curtos e satisfativos (prestao x contraprestao). A ideia de
concesso pressupe o engajamento do particular na execuo de uma atividade de
interesse pblico. Pressupe, ademais, um aporte de recursos do particular. Temos que
ter, pois, um grau maior de proteo do vnculo, pois o potencial de prejuzo do
particular bem maior.
Obs: O inciso VII do art. 2 da Lei 8666 probe que o particular faa investimentos.
Hipteses:
1. Extinao pelo termo contratual
2. Encampao: retomada da atividade pelo interesse pblico. A Lei exige prvia
autorizao legislativa.
3. Caducidade: rescisao por descumprimento do particular. Vai depender de
processo administrativo com garantias.
4. Anulao: ilegalidade no contrato.
5. Resciso: a lei s coloca a resciso por transito em julgado de sentena judicial.
O particular pode rescindir o contrato somente por sentena judicial transitada
em julgado. legra morta da lei devida a demora do processo.
6. Sentena arbitral (art. 23-A)
7. Resciso Consensual
Relevante que qualquer hiptese de extino de concesso tem uma consequncia
imediata: a retomada do objeto concedido pelo Estado.

da essncia do contrato que os investimentos sejam amortizados ao longo do tempo.
Se o contrato for extinto sem que isso tenha ocorrido, o Estado ter de indenzar o
particular pela parcela no amortizada. No caso de encampao a indenizao tem que
ser prvia. Em caso de caducidade, pode ser posterior.

Se o encerramente do contrato sem a culpa do contratado, ele tem que ser indnizado
pelos lucros cessantes e pelos aportes nao amortizados. Este o entendimento que
parece que vem sendo consolidada.

NOVAS POSSIBLIDADES DE EXTINO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS?

Nem todas as hipteses estao previstas na Lei 8987. J existem contratos de PPP, por
exemplo, que prevem a possiblidade de extino em caso de extino da garantia do
poder pblico.

Posio mais radical: Alguns entendem que estas novas possiblidades no tem previso
legal e portanto no poderiam existir

O professor entende, no entanto, que impossvel que o legislador consiga prever todos
os casos. Ainda que ele preveja hipteses abertas, isso no suficiente para cubrir todos
os casos. necessria uma dinmica contratual que permita a administraao fixar
parmetros mais adequados ao caso concreto.

Cada vez mais a legislao de contratos administrativos vai se tornar legislao-quadro.
Os contratos vo prever regras mais especficas para a relao jurdica concreta. Isso j
permitido no caso de regras de alocao de riscos. Isso deve ocorrer tambm com as
regras de extino.

Cada vez mais a administrao est vinculada ao contrato administrativo ao mesmo
tempo que o particular ganha mais poderes em face da administrao. Este panorama
tem relao com as formas de extino: cada vez mais temos ajustes paritrios.

30/05/2014

Noo de contrato no mbito das atividades estatais
Viso histrica-evolutiva de como a legislao brasileira dos contratos se comportou
Mdulos contratuais com semelhanas: tendo em vista o objeto. O regime jurdico do
contrato administrativo deve ser varivel conforme as necessidades de cada um dos
blocos.
Bloco de concesso: situaes em que a administrao se relaciona tendo por
objeto o desempenho de uma atividadde ou a explorao de um bem de titularidade
da administrao. Uso de bem pblico e concesso de servio publico.
Existe um carater mais inerentemente pblico pela prpria definiao do que
bem e servio pblico.
Mdulos instrumentais: Contratos em que a administrao no est envolvendo
um objeto peculiar dela (no o servio pblico ou o bem pblico). a
administrao fazendo a gesto do seu dia a dia por meio de figuras contratuais.
Ex: compra e venda, locao, etc.
A lgica do regime jurdico deve ser diversa. Seguem as normas gerais dos
contratos em geral.
No Brasil estes contratos acabaram ligados a uma lei especfica sobre conctratos
administrativos. Tornaram-se quase sinonimos de contratos administrativos.
Nossa lei geral a 8666, que ao invs de apenas estabelecer um regime geral,
tratou especificamente sobre estes contratos instrumentais.
O regime de excepcionalidades (prerrogativas do poder pblico) acaba sendo
mais mitigado no caso das concesses do que no caso destes contratos
imstrumentais. H maior flexibilidade nos contratos de concesso do que nos
comtratos instrumentais.
Mdulos de Cooperao: Convnios: estamos usando esta palavra num sentido
genrico. Qeremos dizer que aquele tipo de relao que nao deixa de ser
contratual em que as partes envolvidas juntam seus esforos para o desempenho de
prestaes similares, convergentes. Tem menos o sentido de prestaes contra
postad e mais o sentido de "fazer junto", de cooperao.
Alguns afirmam que comvnio no contrato. Vamos encontrar na
administrao uma discusso para saber se uma dada relao contrato ou
convnio. Por trs desta discusso existe um problema prtico: alguns autores
afirmam que nos contratos teriamos interesses contrapostos e nos convenios
teriamos interesses convergentes (Hely Lopes Meireles). Nosso direito positivo
pouco desenvolvido sobre isso.
Mesmo no mbito do pensamento alemo existia uma outra viso a respeito
desta abordagem dos contratos (ex: Kelsen). Estes autores afirmam que a
relao contratual deve ser entendida pelo conjunto dos interesses envolvidos:
o interesse do comprador nao comprar e o do vendedor, vender. Kelsen
afirma que o interesse do primeiro comprar e que o vendedor venda. Ou
seja, falso, do ponto de vista lgico, observar apenas uma contraposio de
interesses, apenas um lado da questo.
No contrato de soceidade, no qual temos interesses convergentes, tambm no
poderamos falar em contratos.
Est diferenciao foi tao arraigada que apesar de prpria Lei 8666
expressamente dispor que ela se aplica aos convnios, a prtica afirmou que,
no sendo contratos, os convnios no seriam regulados pela Lei.
Segundo argumento: no necessrio fazer licitao pois no ha interesse
economico. Convnio s pode ser feito com pessoa sem fim lucrativo (esta
ideia foi criada pela doutrina). O interesse privado resume-se ao lucro? Se no
h lucro a atuao desinteressada? O que importa se tem interesse privado
e isso no depende apenas do lucro. Chegamos assim situaes
insustentveis: estado celebra convnio sem licitao com entidade sem fim
lucrativo forjando uma necessidade pblica e prestando um servio de
pssima qualdiade a custas do dinheiro do Estado.
Existem consrcios, termos de parceria com OSCIP , contratos de gesto com
OS. Estam leis ficam criando nomes variados para no enfrentar o problema de
que convnio no contrato. Muda-se o convnio inclusive da "licitao".
Licitao apenas o que est na Lei 8666? No!
Outra ideia de Hely Lopes Convnio no se confunde com consrcio: o
convenio entre pessoas de naturezas diferentes e consrcio feito entre
pessoas de mesma natureza. Esta diferenciao no est em lei nenhuma. A lei
de consrcios pblicos de 2005 traz a noo de consrcio entre pessoas jurdicas
de naturezas diversas. A doutrina prontamente se insurgiu contra ela.
Do convnio e do consrcio no nasce pessoa jurdica. Mais correto seria
afirmar que dependeria de cada lei especfica saber se nasce ou no pessoa
jurdica. A lei de consrcios pblicos de 2005 vem dizer que d origem pessoa
jurdica.
Ao invs de racionalizamor a legislao sobre este assunto, a legislao cada
vez mais casustica. Cada lei d um nome diferente. O ideal seria chamar tudo de
convnio.
Mdulos a administrao substitu seu poder de ao unilateral por um contrato. A
diferena deste bloco para os demais que nos outros 3, se nao houver acordo de
vontade, nao se chega a um determinado resultado jurdico desejado pela
Administrao. Neste caso, se nao houver acordo de vontade, ainda assim se chega
ao resultado pretendido por fora do Direito. A outra parte pode no mximo resistir
e discutir em juzo. Ex: desapropriao -> o particular no tem como discutir,
pode, no mximo, discutir o valor. A via do acordo integra o indivdio na deciso,
mais eficaz, mais democrtico, o dilogo elucidativo para a prpria
administrao (p.ex: mistrar que certa interpretao da administrao est
equivocada).
Algumas situaes nas quais a Administrao de poder de polcia: ex: licenas.
A administrao pode propor um certo comportamento do particular em troca da
licena.
Termos de Ajustamento de Conduta: celebrados com o MP. A LACP prev que
o MP pode propor ao potencial alvo de uma ao civil pblica que, ao invs de
ajuizar uma ao, celebrem um TAC. Resolve-se com mais celeridade sem
agravar o problema.