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GA Giustizia Alternativa

Novembre-Dicembre 2009 17

I conflitti nei contratti nazionali e internazionali


Bisogna costruire durante la fase di negoziazione del contratto, quando il clima è orientato positivamente, la clausola
multi-step, che consiste in tre fasi. Le prime due sono propedeutiche - ed obbligatorie - rispetto alla fase finale consistente
nell’adire il tribunale competente o il collegio arbitrale

di Luigi Vannutelli

N
ella definizione di contratto il con- law, cioè la legge alla quale l’esecuzione del esclusi dal mercato. usato il termine di quattro mesi, trascorsi i
cetto di conflitto è implicito; l’ac- contratto dovrà comunque uniformarsi. Que- In altre parole, in tutti questi contratti, le quali senza risultato positivo la parte che ne
cordo presuppone per definizione il sto è il caso di contratti, ad esempio, tra un con- modifiche in corso d’opera non sono più ec- ha interesse può adire il giudice ordinario o
suo contrario: il disaccordo. È evidente e da traente italiano ed uno americano per cezioni, ma costituiscono la regola alla quale dare inizio al procedimento arbitrale se previ-
tutti riconosciuto che il venditore vorrebbe l’installazione o la manutenzione di impianti in i contraenti devono adeguarsi; occorre dun- sto in contratto.
piazzare la sua merce al prezzo più alto pos- un paese terzo. Chi deve eseguire i lavori que saper gestire la necessaria incertezza in- La clausola di escalation sopra descritta
sibile ed il compratore, dal canto suo, farà di dovrà ovviamente uniformare le proprie atti- sita in tale genere di rapporti. Necessaria trova utile applicabilità nei contratti interna-
tutto per ottenerla al prezzo minore possibile. vità alla legislazione vigente nel paese di ese- incertezza significa anzitutto prevedere tutto il zionali a medio e lungo termine, a condizione
Già questa banale osservazione contiene in sé cuzione. Infine le parti devono anche scegliere prevedibile, ma in più fissare dei canoni di che sussistano due condizioni di base. La
i termini di un potenziale conflitto, la cui so- e concordare il foro competente, cioè il tribu- comportamento tra le parti su come rinego- prima è che le parti contraenti siano società di
luzione è normalmente ottenuta attraverso la nale al quale le eventuali controversie do- ziare contenuti, termini e condizioni del con- una certa dimensione, all’interno di ciascuna
negoziazione e la dinamica delle leggi econo- vranno essere sottoposte. È importante rilevare tratto. Questo obiettivo non è semplice, ma è delle quali vi sia una organizzazione ed una
miche e di mercato. che non necessariamente – e non automatica- possibile raggiungerlo con una approssima- scala gerarchica che renda possibile, appunto,
Nel mondo del business i contratti hanno mente – il foro competente è quello della go- zione accettabile attraverso una serie di pre- la escalation; questo è il caso della maggior
sempre – o quasi sempre – un’articolazione verning law. In linea teorica, è possibile che, visioni contrattuali la cui negoziazione deve parte delle aziende multinazionali.
abbastanza complessa. Le obbligazioni reci- in assenza di precise disposizioni contrattuali essere affrontata nella fase formativa del con- La seconda condizione, che peraltro do-
proche delle parti non si limitano ad un sem- al riguardo, una controversia contrattuale possa tratto. In estrema sintesi, si tratta di impostare vrebbe essere valida per tutti i contratti, è che i
plice scambio, bene contro prezzo pattuito, essere demandata alla competenza di un tribu- una architettura contrattuale basata su allegati contraenti abbiano avuto l’accorgimento di
ma contengono una serie di prestazioni e di nale di un paese diverso da quello della gover- tecnici opportunamente strutturati e tali da precisare e di identificare, in fase di negozia-
comportamenti che divengono sempre più ning law. In tal caso il giudice dovrà decidere poter essere modificati in tempi successivi, zione e di stesura del contratto, le funzioni – e
complicati quanto più l’oggetto del rapporto applicando (e interpretando) norme di legge di concordando modalità e procedure più sem- le persone, negli allegati – che hanno la re-
contrattuale presenta contenuti complessi o un altro paese. plici rispetto ad una revisione del testo con- sponsabilità della esecuzione del contratto, dai
nei quali vi siano elementi di tecnologie avan- trattuale. In più, le parti devono prevedere project managers alle altre figure professionali
zate (si pensi, ad esempio, alla clausola di ga- IL CONTRATTO strutture di controllo della esecuzione, riu- coinvolte – e responsabilizzate – nelle attività
ranzia la cui complessità è evidentemente nioni periodiche di monitoring e procedure di generate dal rapporto contrattuale. Questa at-
funzione della complessità del bene oggetto revisione. A tutto questo si dovrà aggiungere tenzione ha anche una particolare rilevanza
del contratto). Gli elementi rilevanti nella un accurato sistema di comunicazioni in nella impostazione del sistema di comunica-
Ma quando, come molto spesso avviene, il impostazione di un contratto modo da creare un work flow documentato e zioni tra le parti e nella creazione del reposi-
rapporto contrattuale non si esaurisce con il internazionale sono le scelte riversato in un repository che costituirà quindi tory di cui si è fatto cenno in precedenza.
puro scambio bene contro prezzo, ma instaura un archivio dinamico di tutte le vicende con- La clausola di mediazione (Adr) nei con-
tra le parti un rapporto di tipo continuativo, a della legge e del foro trattuali intercorse tra le parti. tratti internazionali svolge una funzione molto
medio o lungo termine, aumenta il rischio e Sulla base di lunghi anni di esperienza sul rilevante per la corretta prevenzione di con-
la probabilità di incorrere in conflitti che, par- campo, mi sento di raccomandare di costruire, tenziosi che, altrimenti, potrebbero essere
tendo da una semplice divergenza di opinioni, nella fase di negoziazione del contratto, cioè anche disastrosi per le parti coinvolte. Si ag-
può facilmente degenerare in conflitto e in Nell’ambito della scelta della governing quando il clima è orientato positivamente, la giunga che è anche abbastanza probabile che
contenzioso conclamato. law, la discriminante più rilevante si ha tra i cosiddetta clausola multi-step. Essa consiste nello scenario internazionale si trovi una mag-
Quanto sopra esposto sarebbe già suffi- paesi con ordinamenti giuridici di common in tre fasi, molto ravvicinate tra loro, in cui le giore conoscenza e cultura della mediazione,
ciente a consigliare alle parti che si accingono law (Gran Bretagna, Usa e molti altri) e or- prime due sono propedeutiche – ed obbligato- il che facilita l’accordo, in fase negoziale, di
a stipulare un contratto di prestare grande at- dinamenti di civil law (Europa continentale rie – rispetto alla fase finale consistente nel- tale clausola.
tenzione alle clausole di prevenzione e di ge- più molti altri paesi di tradizione latina diretta l’adire il tribunale competente o il collegio Infine, considerando che la durata di una
stione dei conflitti. In pratica, però, questo o indiretta). arbitrale, nel caso in cui la parti optino per procedura di mediazione è breve – in media in-
avviene molto poco. Nella definizione e ste- Le differenze tra i due sistemi giuridici quest’ultimo. torno ai qattro mesi – e che le probabilità di
sura del testo contrattuale si fa molta atten- sono tali da determinare anche diverse moda- successo della mediazione si aggirano intorno
zione a tutto ciò che riguarda gli aspetti lità ed attenzioni nella redazione e nel lin- LA PROCEDURA DI MEDIAZIONE al 70-80 per cento dei casi iniziati, appare evi-
economici, alle caratteristiche tecniche dei guaggio dei documenti contrattuali. La scelta dente la validità di tale scelta.
prodotti o dei servizi oggetto del contratto, ma concordata della governing law è un fatto pu-
relativamente poca attenzione ai conflitti. ramente negoziale: è evidente che sarà il con- La durata è breve, in media © RIPRODUZIONE RISERVATA

Nella maggior parte dei casi, i testi contrat- traente più forte a determinare tale scelta; intorno ai quattro mesi, con
tuali si limitano alla elezione del foro compe- l’altro contraente – più debole – non ha nor- probabilità di successo
tente – generalmente quello del contraente più malmente altre alternative che accettare con-
forte – o, in altri casi meno frequenti, ad una sapevolmente – cioè conoscendo le situazioni intorno al 70-80 per cento
clausola compromissoria che prevede un ar- a cui va incontro – o rinunciare al contratto. È
bitrato e questo spesso senza neppure preci- opportuno rilevare che anche in situazioni di
sare quale tipo di arbitrato – rituale o irrituale ordinamenti giuridici simili, ad esempio tra La prima fase, detta anche escalation,
– aumentando di conseguenza i motivi e le oc- due paesi entrambi di civil law, il problema consiste nel demandare la soluzione della di-
casioni di criticità nel momento in cui il con- della scelta si pone egualmente, anche se sia vergenza di opinioni tra i responsabili di pro-
flitto da ipotetico diviene attuale e reale. pure in misura meno rilevante. Sarà compito getto, una volta accertata la non risolvibilità
A tutte le criticità insite in ciascun rap- degli esperti contrattuali delle parti stabilire al loro livello (non si tratta, quindi, di conten-
porto contrattuale si aggiungono quelle deri- gli opportuni accordi, tenendo sempre pre- zioso già conclamato), ai livelli aziendali su-
vanti dalle diversità che sono molteplici: sente che, per forza di cose, sarà il contraente periori di ciascuna delle parti, sino ad arrivare
diversità di lingua, di cultura e quindi di men- più forte ad avere l’ultima parola. ai massimi vertici delle due parti.
talità che rendono la negoziazione più com- Una tipologia molto frequente nei con- Questa clausola ha la caratteristica di es-
plessa. Alle molteplici diversità che devono tratti nel mondo del business, a livello sia na- sere valida per non essere sperabilmente mai Luigi Vannutelli, consulente contratti Ict. Lau-
essere gestite nella formazione di un contratto zionale che internazionale, è costituita dai usata. La fase successiva, che si attiva nel reato in giurisprudenza (diritto comparato Italia-
internazionale si aggiungono le diversità dei contratti che istituiscono tra le parti un rap- caso di mancato raggiungimento dell’accordo Usa), ha maturato una esperienza di lavoro
sistemi giuridici vigenti nei paesi delle parti porto a medio o lungo termine. Si tratta di nella fase precedente, consiste nell’attiva- all’Ibm dove, in qualità di specialista in contrat-
contraenti ed in quello (o quelli) dei paesi nei uno spettro molto ampio di contratti, dalla zione della procedura di mediazione, attra- tualistica, ha ricoperto diversi ruoli nell’ambito
quali l’esecuzione dl contratto dovrà aver somministrazione ai servizi di manutenzione, verso l’intervento di un terzo neutrale scelto delle negoziazioni a livello sia locale che interna-
luogo, più quello del paese nel quale l’even- ai rapporti di franchising, ai contratti di con- dalla organizzazione di mediazione (Adr) che zionale. Dal 1981 al 1985 ha fatto parte della task
tuale conflitto che dovesse sorgere tra le parti sulenza o di sviluppo e aggiornamento soft- dovrà essere stata già identificata dalle parti e force a Parigi per la difesa della Ibm nel procedi-
dovrà essere risolto per via giudiziaria. ware, fino ai contratti cosiddetti di indicata nel contratto (si sottolinea che questa mento antitrust promosso dalla Commissione
Uno degli elementi rilevanti nella imposta- outsourcing nelle varie e diverse tipologie che identificazione è fondamentale e necessaria). delle Comunità europee, che si è concluso con
zione di un contratto internazionale è la scelta questa denominazione può assumere. L’intervento del terzo neutrale ha l’obiet- successo per la Ibm. Dal 1995 svolge attività di
della legge – o, meglio, delle leggi – da appli- Caratteristica comune a questi contratti è, tivo di provocare una negoziazione assistita, consulente sia nei confronti di clienti per nego-
care al contratto. È stato usato il plurale (leggi) appunto, la durata e quindi – necessariamente attraverso contatti riservati con ciascuna delle ziazioni contrattuali che come docente per corsi di
perché, in effetti, potrebbero essere più di una. – la necessità di adeguamento dinamico del parti, sia separatamente che congiuntamente, formazione. Nel settore accademico, tiene semi-
Occorre innanzitutto definire quale sia la go- rapporto contrattuale in funzione del mutare allo scopo di facilitare, e trovare, la composi- nari presso le università di Verona, di Torino e il
verning law, cioè la legge o meglio l’ordina- di esigenze, necessità e priorità dei contra- zione del conflitto senza la definizione di un politecnico di Milano. Attualmente, fa parte dello
mento giuridico al quale le parti intendono fare enti, così come dei progressi tecnologici che vincitore e di un vinto (win-win). È oppor- staff docente della facoltà di legge di Milano-Bi-
riferimento per la gestione e l’esecuzione del in tempi ormai brevissimi richiedono aggior- tuno, meglio necessario, fissare un limite tem- cocca dove sta svolgendo un corso per il diparti-
contratto. A questo si può aggiungere, in casi namenti, spesso anche molto rilevanti, per porale per l’attuazione e la conclusione di mento di informatica giuridica. È socio del Clusit,
abbastanza frequenti, anche la compliance with mantenere la concorrenzialità e non essere questa seconda fase. Normalmente viene associazione italiana per la sicurezza informatica.