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Che ne del diritto mentre la tecnica simpossessa

del nascere e morire umano?. La domanda posta da


Natalino Irti (2007, p. 41) ci conduce direttamente al
cuore del problema del biodiritto. Esso indica molto
di pi di un neutro legame tra vita e diritto: da una
parte vita smette di essere una semplice durata, un
intervallo di tempo tra nascere e morire, cui erano
affidati confini certi, e persino sacri e inviolabili. Dal-
laltra diritto smette di essere un semplice meccani-
smo di regolazione. Giuridificare la vita significa met-
terla in forma e, di conseguenza, incidere direttamente
su destini, scelte, progetti: mai come in questo caso il
diritto si costruisce come tecnica, e insieme potere,
che aggiudica libert e limiti, possibilit che si aprono
e contingenze che ne riducono gli spazi. Il gioco che
si instaura tra la vita e le regole (Rodot 2006) si snoda
sempre su equilibri provvisori e instabili tra le tante
dimensioni della vita, gli ambivalenti poteri della tec-
nica e le domande crescenti che vengono rivolte alletica
e al diritto. Mai soltanto limite e mai soltanto potere
legittimamente riconosciuto, il diritto si trova di fronte
alleccedenza della vita con compiti difficili. Para-
dossalmente dovr prendere distanza dalla vita per
poterla regolare.
La vita e le sue Carte
Prima che il legame tra scienze della vita e diritti
delluomo venisse richiamato direttamente da testi di
legge, e diventasse tema rilevante, il rapporto tra diritto
e dimensione vitale dellesistenza si era gi da tempo
imposto alla cultura giuridica. Mai, per, in questa
forma e con questa intensit.
Coscienti dei rapidi progressi della biologia e della
medicina e coscienti che un uso improprio della bio-
logia e della medicina pu portare ad atti che mettono
in pericolo la dignit umana; cos esordisce il pream-
bolo di un importante testo normativo che ha per sog-
getto i popoli europei. Affermando che i progressi
della biologia e della medicina devono essere utilizzati
per il beneficio delle generazioni presenti e future e
riconoscendo limportanza di un pubblico dibattito
sulle questioni sollevate e sulle risposte da dare, viene
solennemente emanata la Convenzione sui diritti del-
luomo e la biomedicina (Convenzione di Oviedo).
Il testo dellaprile 1997 emanato dal Consiglio dEu-
ropa preceduto dal Preambolo in cui si traccia il
senso e si individuano le linee di un intervento nor-
mativo intorno alla questione della biomedicina.
Come accade per molti documenti giuridici, que-
sto appare immediatamente nella sua natura di testo
narrativo: assume come compito quello di tracciare
linee guida, norme, limiti al possibile utilizzo impro-
prio delle tecnologie biomediche. A questo proposito,
la Convenzione si dimostra anche una sonda efficace
della rilevanza dei problemi e delle inquietudini di
unepoca. Non il primo, n sar lultimo, ma forse
il testo normativo in cui, pi esplicitamente, irrompe
la questione della dignit della vita come confine
oltre il quale la tecnologia non pu spingersi e non
pu espandere competenze e domini.
Tale testo appare come sensore potente della per-
cezione del problema e dei compiti da affidare alle
regole giuridiche. Non vieta n legittima, ma disegna
solchi giuridicamente compatibili, secondo un lin-
guaggio consentito al diritto, in cui libert e autono-
mia delle singole sfere sono sempre riconosciute entro
paradigmi e confini giuridicamente compatibili. Al di
l dei singoli contenuti e delle specifiche previsioni,
questo testo mostra un rapporto, non sempre lineare,
tra il diritto e la vita. Lo si pu definire un testo bio-
giuridico in cui si percepisce una diffusa richiesta di
consapevolezza pubblica, oltre che lassunzione di
direttive e principi cui ispirarsi. Le questioni della
biomedicina cos vengono definite hanno fatto,
dunque, irruzione nel sistema delle regole giuridiche,
forse in ritardo, magari con una tematizzazione non
del tutto soddisfacente, con tante incertezze, ma hanno
anche imposto riflessioni alla province of jurisprudence.
Di fronte alle ormai consuete accelerazioni della
tecnica, gli anni pi recenti hanno mostrato una sola
Eligio Resta
Biodiritto
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apparente divaricazione. Da una parte si assistito al
crescere di un dibattito, a volte dal carattere un po
salottiero sul cosiddetto postumano, una sorta di
nuova Atlantide piena di chimere e di corpi elettro-
nici; dallaltra si registrata una diretta conferma del
presagio della filosofia di fine Ottocento secondo cui
il corpo, nella sua fisicit, avrebbe costituito il filo
rosso dellepoca moderna.
Tra un corpo scomparso e un corpo ritrovato, la
discussione pubblica si concentrata in maniera pre-
potente sulla dimensione della vita e della sua cor-
poreit. Tracce di tali discussioni si ritrovano in molti
luoghi, ma testimonianze rilevanti dello stato della
questione sono consegnate, come non mai, a quei testi
normativi che ne recepiscono il problema e ne indi-
cano possibili soluzioni. Lincrocio stringente tra il
diritto e la vita (il life dominion) risiede esattamente
in questo punto e caratterizza in maniera puntuale
lepoca contemporanea. Per questo il diritto, che un
complesso sistema costituito da prescrizioni, deci-
sioni, e da ragionamenti su prescrizioni, diventato
per larga parte biodiritto, avendo fatto proprio lin-
sieme delle relazioni tra limiti e possibilit della vita,
quando la vita, si dice, diventa manipolabile da parte
della tecnica.
Questo secolo si aperto con uno dei testi norma-
tivi pi significativi nella storia del costituzionalismo,
la Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea
(Carta di Nizza) del 2000 entrata in vigore nel 2003;
il documento destinato a costituire la parte seconda
del Trattato costituzionale europeo, attualmente in
via di riforma.
La sua importanza da rinvenire a diversi livelli,
di cui alcuni attengono al carattere costitutivo di que-
sto inedito spazio politico dellEuropa (fra, ma anche
oltre gli Stati), altri alla dimensione, non soltanto sim-
bolica, dei diritti che vengono sanciti, altri ancora al
loro specifico contenuto. Non nuova, del resto, la
tendenza a leggere i documenti giuridici come veri e
propri testi letterari che informano sullepoca, sulle
sue sensibilit, sui suoi temi rilevanti. Letta come un
racconto del proprio tempo, la Carta di Nizza appare
come un testo particolarmente importante per il modo
in cui adotta un linguaggio normativo riferito a temi,
o assenti, o soltanto in ombra nelle precedenti espe-
rienze costituzionali. Ripercorrere la mappa delle sue
prescrizioni significa ritrovarsi di fronte a un singo-
lare progetto giuridico della vita degli individui (per-
sone nella tradizione pi francese).
Lesordio dedicato alla clausola della dignit
umana (degli esseri umani) definita come inviolabile
e oggetto di rispetto e tutela da parte della sfera pub-
blica. La dignit, che prende il posto, forse riassu-
mendole, delle pi tradizionali clausole dellugua-
glianza e della libert, aveva fatto il suo ingresso nelle
costituzioni e nelle carte dellimmediato dopoguerra
quando, in maniera forse pi decisa, le comunit poli-
tiche avevano sancito il mai pi della violenza e della
barbarie, che soltanto il rispetto dei diritti fonda-
mentali delle persone avrebbero potuto fermare.
Nel riconoscimento della dignit dellesistenza
umana vi qualcosa in pi: nella Dichiarazione uni-
versale dei diritti delluomo del dicembre del 1948 la
dignit si articolava nellesplicito diritto a ricono-
scersi come uomini, con echi kantiani facilmente
riscontrabili. La consapevolezza che essere uomini
spesso non coincide con lavere umanit, aveva spinto
la comunit internazionale a porre la dignit della vita
di ogni individuo al centro dello statuto giuridico degli
individui e come cuore pulsante delle costituzioni:
essa era progetto positivo da perseguire allinterno
della sfera pubblica e limite negativo allesercizio di
qualsiasi potere. Ancora pi esplicitamente, nella
Costituzione della Repubblica Federale di Germania
del 1949 e nella giurisprudenza che lha interpretata
e applicata, dignit stata intesa come salvaguardia
della vita, materiale e immateriale, di ogni individuo
di fronte a sofferenze gratuite imposte da qualsiasi
prepotere. Vi sono tracce anche nella Costituzione ita-
liana (artt. 2, 36, 41), anche se meno visibili di quelle
emergenti in altre leggi fondamentali.
Ripartire da questa tradizione nel testo costituzio-
nale europeo non senza significato, anche perch in
questa maniera si individua un passaggio dalla cate-
goria del soggetto, soltanto centro di imputazione
giuridica astratta, a quello delle persone con le loro
scelte, i loro destini, la loro esistenza concreta. Che il
referente della dignit sia la vita nella sua comples-
sit indicato da quella mappa ideale della Carta di
Nizza che fa seguire allincipit in chiave di dignit, la
sanzione del diritto alla vita (art. 2) di ogni individuo
e linterdizione, conseguente, della pena di morte che
antitesi, appunto, del diritto alla vita. Dignit della
vita va intesa specificamente come dignit di una esi-
stenza in quanto singolo e nelle formazioni sociali:
qualificazione di una modalit che tiene sempre insieme
individuo e comunit e lega lo ius solitudinis alla pi
aperta socialit che si esplica nelle relazioni, nei gruppi.
Si potrebbe dire che si tratta di persone in carne e
ossa, per riprendere la nota formulazione di Walter
Benjamin; ed proprio a partire da questo contenuto
giuridico minimo che ogni altro diritto pu trovare
una forma di riconoscimento.
Nella sua declinazione costituzionale, infatti, la vita
materiale e immateriale degli individui trova cittadi-
nanza nelluniverso delle regole giuridiche, che molto
di pi della sua semplice giuridificazione. Si pu
ricostruire nel testo costituzionale europeo una spe-
cifica grammatica della vita, con tutte le sue pi
diverse dimensioni, da quella puramente biologica a
quella propriamente psichica o spirituale: in contro-
luce finiscono per evidenziarsi le complesse pieghe
del body mind problem (corpo/mente), con tutti i suoi
incidenti cartesiani; ma questa altra questione.
Dunque ogni individuo, continua la Carta allart. 3,
ha diritto alla propria integrit fisica e psichica. Si
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allarga cos lo sguardo rispetto ai codici civili del secolo
scorso e si parla insieme di soma (corpo) e psych, non
separandoli, ma connettendoli reciprocamente. Quella
che sembrerebbe soltanto una clausola generale, che
rischia di svuotarsi, viene progressivamente riempita
da puntuali riferimenti tanto al contenuto della vita
biologica quanto alle scelte immateriali che possono
connotare lesistenza.
Al 2 co. si ribadisce, ed qui la novit, che nel-
lambito della medicina e della biologia devono essere
rispettati: il consenso libero e informato della persona
interessata, il divieto delle pratiche eugenetiche selet-
tive della specie, il divieto di fare del corpo umano e
delle sue parti fonte di lucro, il divieto della clona-
zione riproduttiva. Ogni termine va sottoposto ad ana-
lisi e la cultura giuridica non ha mancato di farlo, ma
significativo che lintegrit vada riferita anche alla
pratica medica e biologica che spesso, si sa, pu seguire
itinerari del tutto autonomi e separati; non si tratta di
antiscientismo, ma si tratta di ribadire che ogni tec-
nica deve trovare un limite al suo prometeismo e
questo limite dato dal senso di quella dignit che
costituisce limpalcatura della vita. Lextrapatrimo-
nialit del corpo innanzitutto un dato culturale che,
giuridicamente, pone limiti allautonomia della scienza
e ci porta notevoli conseguenze in merito alla disci-
plina della brevettabilit, alla circolazione, in genere
a quella che, in ambiente anglosassone, viene chia-
mata commodification.
Biologia, biografia
La tecnica non letta come antitesi della vita, n
la vita si esaurisce nella sua dimensione di corpo
malato o di corpo biologico (nel senso di ridotto a
biologia). Anzi, proprio nella grammatica della vita
che il testo costruisce, biologia e biografia non si sovrap-
pongono; il carattere biografico dellesistenza molto
pi legato a dimensioni esistenziali che si consumano
dentro forme collettive, condivise, dentro una con-
tingenza storica indipendente dai cromosomi. Due
gemelli vissuti in ambienti diversi mostrano, per es.,
diversit profonde e atteggiamenti culturali differenti;
il cosiddetto diritto allidentit qualcosa di pi del
semplice dato genetico e le leggi europee sulla privacy
lo hanno di recente ribadito. Persino in decisioni giu-
diziarie si parla del diritto ad essere s stesso come
diritto a scrivere la propria storia con parole e rac-
conti, almeno in parte, propri: oltre che biologia
anche, se non soprattutto, biografia. Lidentit sicu-
ramente dato genetico, ma anche filo della memo-
ria, racconto di s, persino nei documenti giuridici.
Le declinazioni complesse della vita nei testi costi-
tuzionali che questi ultimi decenni ci hanno propo-
sto si sforzano di indicare il perseguimento del fine
della dignit come compito collettivo in cui ci sono
doveri della sfera pubblica da attivare. Il modello che
torna quello illuminista consegnato a leggi fonda-
mentali come la Costituzione francese del 1793 che
ribadiva il dovere di tutti di tutelare e attuare i diritti
individuali. E questo vale soprattutto per la clausola
della dignit che, in ambiente anglosassone, stato
definito come il knockdown argument.
Il nuovo habeas corpus passa infatti per il divieto
rivolto ai pubblici poteri di sottoporre alcuno a pene
o trattamenti inumani e degradanti (Carta di Nizza,
art. 4), per lobbligo di rimuovere le condizioni di
schiavit o di servit e le costrizioni a un lavoro for-
zato o obbligatorio, e per la proibizione della tratta
di esseri umani (art. 5). Tali prescrizioni sono accom-
pagnate anche da un vincolo di tutela penale per gli
Stati membri che lUnione Europea ha ribadito nelle
politiche di sicurezza e giustizia. Che poi le prescri-
zioni non siano sempre accompagnate da prassi di
politiche sociali adeguate non , ovviamente, que-
stione di dettaglio ma sicuramente altro discorso.
Dello stesso tenore appaiono gli espliciti richiami al
dovere di rispettare e far rispettare la vita privata e
familiare di ogni individuo, il domicilio e le sue
comunicazioni (art. 7): il nome possibile quello del-
lautonomia di ogni individuo, come presupposto della
dignit, da realizzare attraverso tutele negative e obbli-
ghi positivi (habeas data, protezione dei dati perso-
nali e libert di scegliere la propria dimensione di vita).
Non si giunge alla nota sanzione del diritto alla feli-
cit della Costituzione americana, ma sicuramente a
un singolare diritto alla vita degna, in cui tanto feli-
cit quanto vita degna non sono intese in maniera
monologante, a valore unico e imposte dallalto, come
nello Stato etico. Le norme indicano il diritto a ricer-
carle individualmente, ma anche lobbligo a rimuo-
vere gli ostacoli che a esse, nei fatti, si frappongano.
In questo senso vanno interpretate le norme che
proteggono i singoli cittadini da pratiche statuali con-
trarie alla dignit (art. 19) e quelle che traducono il
principio di uguaglianza in divieti di discriminazione.
Le forme della discriminazione, sempre possibile nei
fatti, sono indicate nel testo giuridico con lo stile di
una grande narrazione che la tradizione costituzionale
europea, non ultima quella della Costituzione italiana
del 1948, ha conosciuto. Si parla infatti di discrimi-
nazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il
colore della pelle o lorigine etnica o sociale, le carat-
teristiche genetiche, la lingua, la religione o le con-
vinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi
altra natura, lappartenenza ad una minoranza nazio-
nale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, let o le
tendenze sessuali (art. 21); non ultima viene inter-
detta quella particolare discriminazione fondata sulla
cittadinanza che pure, come peraltro ben noto, nella
discussione pubblica europea, non di rado abbiamo
visto ritornare.
Lo schema adottato quello della diversit non
come limite, ma come struttura costitutiva del-
luguaglianza. La novit non secondaria che nel cata-
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logo delle discriminazioni figurano inediti come le
caratteristiche genetiche che vengono esplicitamente
richiamate; questo non semplice omaggio ai novis-
sima del dibattito scientifico. Si tratta di un problema
di etica della vita pratica che il diritto europeo affronta
perch lesperienza quotidiana ha suggerito la rile-
vanza e la ricorrenza di discriminazioni sulla base della
genetica: si pensi ai casi giudiziari frequenti decisi da
corti nazionali e dalla Corte europea dei diritti del-
luomo di Strasburgo sulla discriminazione nei con-
tratti di lavoro e nei contratti di assicurazione in cui
la predittivit della genetica viene usata per preve-
dere inefficienze lavorative o rischi assicurativi. Qui
si vede come il dato biologico si trasformi in atteg-
giamento culturale e in pratica sociale, che hanno a
che fare fino in fondo con la dignit e la sua ugua-
glianza e, quindi, inevitabilmente, con il diritto. Si
torner pi avanti sui dati genetici, su cosa siano dal
punto di vista giuridico, sul loro statuto, ma fin da
ora va sottolineato il fatto che il diritto incorpora (inter-
nalizza con una Verkrperung) il linguaggio della
scienza traducendolo nel suo. Cos nei testi costitu-
zionali i dati genetici sono fonte di discriminazione,
altre volte costruzione dellidentit, che attengono a
dimensioni della vita che non possono essere mai esau-
stive. Non a caso la Carta immediatamente dopo
prende in considerazione la condizione sessuale e let:
donne, uomini, bambini, anziani, disabili. Il lessico
ci pone direttamente di fronte alla questione del bios
con la sua singolarit (let, il sesso, la malattia) e la
sua relazione infraumana: non richiamata la dimen-
sione di unastratta soggettivit giuridica, ma quella
dellesistenza concreta, delle singole vite con tutte le
loro determinatezze.
Pi apertamente che in passato, questo testo costi-
tuzionale fa emergere un singolare rapporto tra la vita
e il diritto: la vita suggerisce il diritto (nomos) e il diritto
interpreta e regola la vita (tanto bios quanto zo). Il
gioco quello dellautonomia relativa delluna e del-
laltro, ma anche quello di una loro relazione ineli-
minabile che, pur esistendo da sempre (si pensi al
nomos empsychos di scuola platonica), soltanto qui e
soltanto ora diventa semanticamente influente.
Dunque questo secolo si aperto con un testo che
affonda lo sguardo sulla vita e che quindi esempio
di quella cultura biogiuridica che si era andata
costruendo nella scienza, che aveva fatto il suo ingresso
nei testi normativi e che si era proposta come caso
di fronte alla giurisdizione negli ultimi anni del secolo
scorso. La Carta di Nizza, che abbiamo ricostruito
attraverso il filo rosso della dignit della vita, non fa
altro che coagulare tracce gi visibili di una regola-
zione e di una tematizzazione giuridica della questione
del bios, individuale e collettivo. Si pensi a met degli
anni Novanta al Protocollo di Kyoto, nel quale si sot-
traeva allappropriazione (pubblica, degli Stati, e pri-
vata) e si definiva bene comune dellumanit il fondo
del mare, da preservare in quanto custode del patri-
monio genetico dellumanit da trasmettere alle gene-
razioni future. Si era avuta unanticipazione con il
Trattato sullo spazio extratmosferico (1967), con lAc-
cordo per la salvaguardia delle risorse naturali della
Luna e degli altri corpi celesti (Moon Agreement, 1979),
con la Convenzione sulla diversit biologica (1992).
Accanto a molti altri vanno richiamati alcuni testi
normativi, non per caso sovranazionali, che hanno
anticipato i contenuti della Carta e che rappresentano
il modello di una forte irruzione delle tematiche della
vita nel panorama del diritto. Le domande che abbiamo
visto crescere nella scienza e nellopinione pubblica
hanno trovato alcune prime risposte in importanti
testi giuridici, cos come il diritto pu fornire rispo-
ste. Va sempre infatti richiamata la nota legge di Hume
per cui non si possono dedurre fatti da norme, descri-
zioni da prescrizioni, e che tra previsione normativa
e realt che dovrebbe a essa adeguarsi vi sempre una
cospicua distanza di sicurezza (la fallacia normativa
il pericolo in cui si incorre). Questo significa che
non basta una norma perch la dignit della vita si
realizzi, ma senza la norma non si possono imputare
inadempienze da cui nasce la sua lesione.
Se ci sia, quale possa essere e come regolare luso
improprio della biologia e della medicina la domanda
con cui, abbiamo visto, esordisce il Preambolo della
Convenzione di Oviedo del 1997 dedicata significati-
vamente ai diritti delluomo e alla biomedicina; tale
domanda rivolta al diritto in maniera del tutto dif-
ferente rispetto alletica, alla religione, alleconomia,
alla politica. La domanda di regolazione rivolta al
diritto nasconde richieste di orientamenti normativi
generali e vincolanti, non incompatibili, ma diversi
rispetto a quelli elaborati dalletica. Di fronte alle tante
comunit morali e alla pluralit delle scelte (la repub-
blica delle scelte) al diritto si chiedono principi e
direttive unitarie e condivise: che ci si riesca un altro
conto e ci dipende dal fatto che non si realizza tanto
facilmente la differenza del diritto rispetto agli orien-
tamenti morali.
Dalletica al diritto
In un documento informativo del Consiglio di Stato
francese del 1988 intitolato non a caso Dalletica al
diritto, si diceva che il cammino dalletica al diritto
sarebbe stato inevitabile e che le questioni della vita
sarebbero ricadute prima o poi nel dominio del diritto
con un salto difficile, ma obbligato, dalla coscienza
alla legge. quanto avvenuto allinterno dei sistemi
giuridici nazionali e, in maniera pi significativa,
allesterno di essi in una sfera pubblica pi vasta. Uno
degli esempi pi evidenti offerto dalla Convenzione
di Oviedo che traccia alcune linee normative (i prin-
cipi sono, mai come in questo caso, direttive delle
regole) nei confronti della biomedicina. Ponendo al
centro la dignit della persona, si subordina ogni inter-
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vento al consenso, informato e tutelato, dellindivi-
duo, con particolare attenzione ai minori e ai soggetti
incapaci; si stabilisce la priorit dellindividuo (per-
sonne, nel testo francese, individual in quello inglese)
su societ e scienza (artt. 1 e 2) e si sancisce il pari
accesso agli interventi sanitari (principio di solidariet,
art. 3) nonch il divieto di discriminazione genetica
e la tutela della riservatezza dei dati. Dove pi deciso
si manifesta lintervento normativo nel campo della
genetica, in cui la predittivit dei test ammessa sol-
tanto a fini curativi e scientifici e non classificatori o
discriminatori. Gli interventi sul genoma, preventivi,
diagnostici e terapeutici, non possono essere tesi a
modificare la struttura genetica dei discendenti (art.
13); nello stesso senso, per quanto riguarda lassistenza
medica alla procreazione, se ne interdice lutilizzazione
ai fini della scelta del sesso tranne che per evitare malat-
tie ereditarie a esso connesse (art. 14). Cos, mentre si
afferma la libert della ricerca scientifica (art. 15), la
si subordina alla protezione dellessere umano, di cui
principio guida lextrapatrimonialit (art. 21) del-
limpiego di qualunque parte del corpo umano (riba-
dito dagli ordinamenti statuali, come gli artt. 611 e 617
c.p.) e, conseguentemente, la sottrazione giuridica
alla sfera del mercato.
Complessivamente le linee tracciate riguardano
una politica di riduzione del cosiddetto paternalismo
e lintroduzione di scelte consapevoli e informate per
quanto riguarda luso della biomedicina. Ne sono una
riprova lautonomia dellindividuo nella scelta di sapere
o di non sapere (art. 10), e la possibilit di esprimere
volontariamente direttive anticipate (living will e testa-
menti biologici, art. 9). Sullo sfondo si pu leggere il
tentativo del diritto di ridurre lasimmetria tra i deten-
tori dellinformazione e i pazienti che, nella tradi-
zione foucaultiana (ma non soltanto), tipico di una
microfisica del potere. Il problema non nuovo:
nella tradizione giuridica tutto questo era gi emerso
da tempo, pur con alterne fortune, per quanto riguar-
dava la diversit di potere tra lavoratori e datori di
lavoro, la tutela dei consumatori, luso dei mezzi di
informazione. Ma rispetto alle tradizionali forme di
disuguaglianza e di disparit di potere, quello che il
biodiritto lascia trasparire qualcosa in pi: dal ter-
reno delle relazioni economiche e sociali si passa a una
dimensione pi decisiva che attiene alle questioni della
vita dove, si era detto, biografia e biologia, corpo e
dignit si trovano su un terreno pi scivoloso e spesso
non facilmente controllabile. Per questo nella Con-
venzione di Oviedo si pone laccento sul dovere degli
Stati di aprire la sfera della comunicazione pubblica
a dibattiti aperti e consapevoli su questioni di tal
genere. Il senso di questa singolare prescrizione,
importante quanto inedita, far crescere uninfor-
mazione collettiva consapevole che, pubblica quanto
privata, diritto dei cittadini e obbligo delle istitu-
zioni e dei soggetti competenti. Lapertura al con-
trollo pubblico, forse pi del consenso informato,
spesso soltanto malinconico, potrebbe essere assunta
come modello pratico di una democrazia deliberativa.
La consapevolezza che tutto questo non basti
senza dubbio un punto di partenza, ma ovviamente
altro discorso. Ne seguita infatti una pratica abba-
stanza diffusa, ma in s stessa non giustificata da carte
e direttive come quelle citate, a usare in maniera troppo
larga il principio di precauzione tutte le volte che
nasce incertezza sui risultati di unutilizzazione scien-
tifica: il risultato stato quello di vietare tutto. Nei
testi normativi non si giunge a una conclusione cos
definitiva; un uso particolarmente restrittivo nelle
pratiche amministrative nasce, piuttosto, da unin-
formazione anche pubblica, un po frettolosa, ed ali-
mentato principalmente dal tentativo di neutralizza-
zione del rischio insito nella decisione del politico.
Tutta la questione degli organismi geneticamente
modificati ne un esempio, soprattutto se si pensa al
rifiuto della clonazione che lunico caso in cui la
manipolazione genetica assente.
Sullo sfondo, come cornice di riferimento teorico,
rimangono la questione della verit (stipulativa) delle
proposizioni scientifiche e il carattere ambivalente
delle tecnologie (il dono prometeico del fuoco, che
serve a riscaldare come a bruciare, raccontato mitica-
mente attraverso il peccato di ybris). Sulluso giuri-
dico delle proposizioni scientifiche vi un dibattito
infinito che alimenta, pi che placare, lincertezza.
Rispetto a esso il ruolo difficile del diritto dovrebbe
essere quello di mantenere distanza di sicurezza (deve
ma spesso non riesce a farlo). Quella incertezza che
vede la cultura giuridica schierata su versanti oppo-
sti e che spesso deriva da una disponibilit a confon-
dere atteggiamenti morali e dimensione giuridica,
viene risolta dalla legislazione con il ricorso a clausole
generali che a volte spostano soltanto il problema senza
affrontarlo e risolverlo. Cos avviene che, affermata
la dignit come criterio limite e principio direttivo
delle pratiche biomediche, si debba discutere se sia o
meno contrario alla dignit stessa il ricorso a esse.
Cos contrario alla dignit, clonare o non clonare?
Chi, per es., si schiera contro linseminazione etero-
loga deve di conseguenza negare il diritto fondamen-
tale alla genitorialit, e via di seguito. Lintera mate-
ria biogiuridica appare attraversata da campi
normativi, se non contraddittori, almeno differenti e
massimamente articolati.
Accade cos che, per opposte ragioni, Stati mem-
bri come Gran Bretagna e Germania non ratifichino
il testo della Convenzione di Oviedo. Per giungere a
soluzioni condivise, nei Protocolli aggiuntivi alla Con-
venzione sui diritti umani e la biomedicina e nei Rap-
porti esplicativi del gennaio 1998 che ne sono seguiti,
e nella risoluzione del Parlamento europeo sulla clo-
nazione (del 1997 e del 2000), si fa ricorso a clausole
generali le pi disparate, come la parit degli esseri
umani, o alle ragioni di ordine pubblico e buon
costume (formula giuridica) che tutelano il valore
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BIODIRITTO
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di ogni essere umano (formula morale) (risoluzione,
2000, punto A). N basta distinguere modelli e tec-
niche di clonazione (cellule somatiche, embrionali,
per scissione embrionale o trasferimento nucleare)
quando si sottopone tutto al divieto di clonazione
riproduttiva ribadita nel 1997 dalla Dichiarazione
universale sul genoma umano e sui diritti delluomo
dellUNESCO (art. 11). La permeabilit del discorso
giuridico da parte di atteggiamenti morali pi o meno
giustificati visibile tanto nella forma quanto nella
sostanza dei principi normativi adottati. Non infatti
accertato che la clonazione per scissione embrionale
sia un meccanismo riproduttivo; a essa infatti manca
la verticalit del rapporto. Ma non neanche chiaro
il confine, persino tra i genetisti, su caratteristiche e
possibilit della clonazione terapeutica; il risultato
che funzioni riproduttive e terapeutiche sono pre-
senti nelle tre procedure tecniche di clonazione (per
scissione embrionale, per trasferimento nucleare, per
partenogenesi). Colpisce la perentoriet dellaffer-
mazione contenuta nella Dichiarazione universale sul
genoma umano e sui diritti delluomo, votata dal-
lAssemblea generale delle Nazioni Unite nel dicem-
bre del 1998 che, allart. 1, definisce il genoma umano
in senso simbolico, patrimonio dellumanit; tale
definizione appare mossa da un principio assoluto di
precauzione rispetto al rischio, del tutto generico, di
manipolazione.
Per questo nel dibattito europeo stato necessario
precisare che il diritto a un patrimonio genetico non
manipolato non deve essere considerato in conflitto
con terapie dei geni che aprono la speranza di trat-
tamenti e possibili eliminazioni di malattie genetiche
ereditarie (raccomandazione del Consiglio dEuropa,
2006).
Il diritto allora vive in una condizione doppia: deve
regolare le pratiche della vita essendone nello stesso
momento regolato. Usa il suo linguaggio giuridico
essendo informato dal linguaggio scientifico e morale:
sempre accaduto, ma in campi cos problematici,
tale dimensione si amplifica in maniera consistente.
La sua funzione equivale a quella di un termostato
che regola la temperatura di un ambiente essendo
regolato dalla stessa temperatura dellambiente. Tra
vita e regole si stabilisce un circuito di riferimento
reciproco e continuo allinterno del quale lassolutezza
che si pretende dalle regole deve fare i conti con la
dipendenza dalle dimensioni della vita che cambia
nel suo linguaggio, nella sua autodescrizione e nelle
sue possibilit.
Le banche della vita
Mai come per la questione della genetica tutto que-
sto diventato evidente. Modificandosi in maniera
consistente il rapporto tra acquisizioni scientifiche e
diritto sorgono problemi di compatibilit ermeneu-
tica allinterno dello stesso universo giuridico. Quello
che Mariachiara Tallacchini ha definito lo stato epi-
stemico (in Etica della ricerca biologica, 2000, pp. 91-
111) nasconde molte conseguenze. La pi evidente
offerta dallutilizzazione dei test genetici come mezzi
di prova nel processo; alla tradizionale risposta (posi-
tivistica) per cui la scienza a dettare regole al giu-
dice e al potere, subentrato un generale processo di
ripensamento: la non ammissione, se non a certe con-
dizioni, delle prove genetiche rientra, pi che nella
diffidenza scientifica nei confronti della junk science,
nel principio del libero convincimento del giudice a
garanzia della terziet del processo. Si consapevoli
del fatto che se Charlie Chaplin avesse potuto disporre
di test genetici avrebbe avuto la possibilit di confu-
tare una falsa attribuzione di paternit; ma si anche
consapevoli che, per questa via, la scienza si sostitui-
sce progressivamente al giudice. Lapparente certezza
scientifica, non regolata e non istituzionalizzata, pren-
derebbe il posto dellultima parola del giudice e in
tal modo potrebbe verificarsi pi di qualche rischio
per le garanzie.
Tutto questo ovviamente non pu arrivare fino al
punto di negare qualsiasi ammissibilit di prove scien-
tifiche: noto il caso Michael H. v. Gerald D. (491
U.S. 110) deciso il 15 giugno 1989 dalla Corte suprema
degli Stati Uniti, con lopinione di maggioranza del
giudice Antonin Scalia. La Corte respinse lappello
di un padre naturale che chiedeva di far visita alla
figlia nata da una relazione con una donna sposata, in
seguito tornata dal marito che aveva deciso di rico-
noscere la bambina: la motivazione recitava la legge,
come la natura, non conosce che un solo padre (Bru-
ner 2002, p. 45).
Nel confronto serrato tra scienza e diritto un buon
modello che sembra emergere nel dibattito tra civil e
common law quello di un rafforzamento dellauto-
nomia relativa dei due sistemi, con processi comuni-
cativi forti, ma con competenze e funzioni del tutto
rigidamente distinte.
Al di l del terreno aperto delle prove scientifiche
nel processo che, pur importante, soltanto una parte
ben delimitata del rapporto scienza/diritto, vi una
dimensione forse meno visibile. Essa riguarda il pro-
blema delle compatibilit ermeneutiche che sorgono
nel linguaggio giuridico a opera delle acquisizioni
scientifiche. Su questo n soltanto la legislazione n
soltanto la giurisdizione sui casi concreti (il judge made
law) hanno finora potuto operare una sistematizza-
zione. Suggerimenti importanti stanno emergendo
dal formante dottrinario che in parti diverse del pia-
neta, ma non da ultimo in Italia, lavora sulle diffe-
renti, e spesso contraddittorie, indicazioni normative.
Del resto a influire sullintero legal process sono lin-
certezza cognitiva, acquisizioni scientifiche contro-
verse, modelli culturali, pluralismo delle tante comu-
nit morali che si fanno interpreti, oltre che di etiche,
di indirizzi normativi. A risentirne , in una parola,
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il linguaggio giuridico, nel dare nomi (giuridici) a cose,
pratiche, attori e nel trovare la regola del comporta-
mento e il rimedio del conflitto che inevitabilmente
nasce. Dietro la grammatica vi sono ovviamente delle
poste in gioco.
Tra le sue determinatezze il linguaggio giuridico
trova nomi e categorie che spesso non sono adeguati:
diritti/doveri, obblighi/pretese, responsabilit/soli-
dariet, propriet/persona, ma anche beni/circola-
zione, accesso/fruizione. Quando ci si trova di fronte
a problemi riguardanti il corpo e la vita, difficile
sciogliere da parte del giurista antichi nodi come quello
dellessere o avere un corpo: se siamo un corpo
difficile sostenere che possiamo donare organi e, se
cos, il principio di solidariet deve trovare ingiusti
condizionamenti. Ma avere un corpo pu essere facil-
mente fatto rientrare nelle logiche proprietarie (Do
we own our body?, si chiede Guido Calabresi)? E se
cos, fino a che punto? Di fronte a pratiche econo-
mico-sociali che mostrano crescenti e inedite forme
di utilizzazione e di commercializzazione di parti del
corpo, bisogna apprestare rimedi possessori o, piut-
tosto, occorre indirizzarsi verso tutele contrattuali o
risarcitorie? Linedito sta nel fatto che la pratica tec-
nologica produce nomi nuovi e, ben sappiamo, che
le cose che corrispondono ai nomi nuovi non sono
sempre gi regolate.
Quando una signora italiana affetta da glaucoma
bilaterale chiede informazioni sui dati genetici del
padre e queste le vengono negate, il giudice o lauto-
rit garante dovr decidere di chi sono tali informa-
zioni, come devono circolare, a quali fini e con quali
limiti. Tra corpo e informazioni vi identit o si tratta
di cose diverse e, soprattutto, scisse? Ancora, come
nel noto caso Moore v. the regents of the university of
California (793 P 2d 479), se dei ricercatori isolano
una sequenza cellulare da tessuti della milza di John
Moore, la brevettano a sua insaputa e ne fanno oggetto
di proventi commerciali e Moore rivendica la pro-
priet, i giudici negano che il puro materiale biolo-
gico sia idoneo, senza informazioni e trattamenti scien-
tifici, a generare ricchezza. Non un bene proprietario
senza la sua informazione: la novit sta tutta qui.
Di fronte al reiterarsi di casi simili, le Corti giun-
gono al massimo (come nel caso Greenberg v. Miami
childrens hospital, 264 F. Supp. 2d 1064, S. D. Fla.
2003) a ribadire il principio, per poi concedere, comun-
que, a Daniel Greenberg, quasi in via compassione-
vole, un risarcimento per lingiustificato arricchimento
degli utilizzatori.
Qualche nostalgico ricorder che, per es., nel diritto
romano la controversia tra propriet e utilizzazione
veniva risolta a favore dellartifex che era capace di
valorizzare un bene grezzo: cos tra il proprietario
della stoffa e il sarto che cuce le vesti va preferito chi
capace di dare valore a un bene che non ne ha.
Sarebbe questo un caso di utilitarismo ante litteram
capace di sorprenderci. Ma anche vero che tra la
stoffa grezza e il materiale biologico umano qualche
differenza dovr pur esserci.
Dunque la scissione sempre pi vistosa tra il mate-
riale biologico (raw material) e linformazione pro-
duce una serie di problemi di compatibilit erme-
neutica che il diritto deve affrontare: il primo quello
della dematerializzazione del corpo con la sua ridu-
zione a informazione (e ovvie ricadute sulle vecchie
forme identitarie, art. 5 c.c.).
Il secondo il carattere comunitario delle infor-
mazioni: esse sono tanto pi rilevanti quanto prese
da campioni collettivi e rilevanti per interi gruppi di
popolazione. Questo spiega linsorgere di biobanche
o di archivi informativi sempre pi diffusi, con impor-
tanti questioni giuridiche connesse, tanto da parte
del detentore dellinformazione (controllo, custodia,
conservazione, pubblicit ma riservatezza), quanto
da parte dei soggetti dellinformazione (consenso,
controllo, accesso, privacy) (Societ italiana di gene-
tica umana, Telethon fondazione onlus, Biobanche
genetiche, Linee guida, Analysis, 2003, 5-6; Fonda-
zione Smith Kline, Societ italiana di genetica umana,
Linee guida per i protocolli clinici di ricerca genetica,
ott. 2006; European society of human genetics, Data
storage and DNA banking for biomedical research,
European journal of human genetics, 2003, 11,
suppl. 2, pp. 8-10).
Ai nomi (alle fattispecie, dicono i giuristi) cor-
rispondono dunque campi semantici complessi in
cui le regole dovrebbero dare uniformit (almeno
grammaticale) e indicare rimedi per risolvere i rela-
tivi conflitti; e mai, come nella genetica e nella bio-
medicina, il corpo dematerializzato nelle sue infor-
mazioni diventato un terreno di controversie e di
hard cases. Accade cos che nella Carta di Nizza, nella
Dichiarazione universale sul genoma umano e sui
diritti delluomo e nei Protocolli che ne sono seguiti,
si ribadisca il principio della extrapatrimonialit del
corpo, ma poi si assista alla sua trasformazione in
bene informazione con tutte le utilizzazioni, formali
e informali, a questa connesse. Il rispetto dei prin-
cipi passa cos dallenunciazione alla predisposizione
di controlli e tutele. La linea generale di tendenza che
forse meglio rappresenta tale percorso quella euro-
pea e italiana in particolare (pi che quella statuni-
tense). In attuazione della Convenzione di Oviedo e
delle direttive stabilite nella Dichiarazione interna-
zionale sui dati genetici umani dellUNESCO, adot-
tata nel 2003, le leggi si orientano verso il principio
di corretta utilizzazione e di autodeterminazione con-
sapevole degli individui. Ci significa concretamente
previsione di un consenso al prelievo, alla raccolta,
alla conservazione e, non ultima, alla brevettazione
del materiale biologico umano. La Raccomandazione
del Consiglio dEuropa del 2006 viene cos accolta
dalla legge italiana, che appare fra le pi garantiste.
Si richiede infatti che ogni brevettazione sia costi-
tutivamente legata allesplicito consenso, sempre
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BIODIRITTO
4 XXI SECOLO Norme e idee
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revocabile, dei soggetti da cui prelevato il mate-
riale biologico (Codice sul trattamento dei dati perso-
nali, 2003, e Provvedimento del garante del 22 febbr.
2007, artt. 4 e 6).
Ovviamente la questione non si esaurisce nel con-
senso che sconta tutte le dissimmetrie di informazione
tra il singolo e i repeat players a diverso titolo com-
petenti; del resto non era per caso che nella Conven-
zione di Oviedo e nei relativi Protocolli si richiamasse
la necessit di discussioni pubbliche e aperte sulle
questioni genetiche, a conferma della centralit di que-
ste scelte nello spazio della sfera pubblica.
Vi inoltre sullo sfondo unaltra dimensione del
problema che deve essere accennata: anche quando
il diritto avesse realizzato le sue tutele e quando la
genetica ci avesse informato, grazie alla sua funzione
predittiva, dei destini individuali scritti nelle nostre
strutture genetiche, ci troveremmo sempre in una
paradossale situazione, saremmo cio sempre pi
informati ma, proprio per questo, sempre pi inde-
cisi e, forse, pi soli. La scena non del tutto inedita
e bisognerebbe scavare nella vicenda antropologica
segnata dalletica religiosa moderna che, di fronte
allineluttabilit della predestinazione, aveva risco-
perto il principio speranza connesso alla incom-
mensurabilit della grazia. Se nello scarto tra quello
che si dice e quello di cui si parla nel discorso giu-
ridico emerge unantropologia nascosta, questa da
riferire a quella dimensione dellidentit che si snoda
tra esperienze e aspettative, tra lo spazio delle cer-
tezze scientifiche e lorizzonte delle speranze.
Essere informati non sempre aiuta a risolvere il
problema; in certi casi paradossalmente lo aggrava.
Cos la rivendicazione giuridica dellautonomia spesso
si svolge su un piano, importante, ma estraneo alla
questione vera dellesistenza. Ma questo , appunto,
altro discorso rispetto al diritto.
Leccedenza della vita
Le possibilit crescenti che la tecnica suggerisce
diventano per il diritto problema ermeneutico e dilemma
regolativo. Tradurre e rendere compatibile con i pro-
pri codici linguistici quello che avviene nella vita
loperazione che precede costitutivamente le scelte
normative. Quando la tecnica ha reso possibile la
maternit surrogata e le diverse forme di insemina-
zione, al diritto si sono poste controversie salomoni-
che (il caso di Baby M. negli Stati Uniti, il doppio
ruolo di mamma e di nonna in un caso italiano, le con-
tinue querelles su inseminazione omologa o eterologa,
senza parlare della questione delle banche del seme).
La vecchia rassicurante certezza della maternit ha
fatto presto a barcollare e il diritto si trovato di fronte
a spinte contraddittorie. Il diritto fondamentale alla
genitorialit, ribadito da tutte le costituzioni e da
tanti tribunali, ha visto spesso scontri culturali sui
diritti, rinfocolati da vecchi e nuovi familismi. Si
assistito a un progressivo riconoscimento di dimen-
sioni della vita che il diritto ha tutelato attraverso la
tecnica del danno esistenziale, danno biologico,
danno alla vita di relazione: la vecchia fisicit del
corpo ha visto espandersi la sfera dinfluenza. In una
importante sentenza della Cassazione italiana del mag-
gio 2006 si anche ricostruito, sia pur indirettamente,
un particolare diritto alla sessualit risarcibile se non
adempiuto allinterno della coppia. Forse pi che nei
casi estremi ed eclatanti, nella regolamentazione della
vita quotidiana degli individui il diritto si scopre,
appunto, (bio)politica della vita. Limpatto con le tante
comunit morali, da una parte, e laccelerazione della
tecnica dallaltra, hanno prodotto un salutare spae-
samento.
Alcuni esempi possono essere significativi: se due
omosessuali cittadini italiani contraggono matrimo-
nio in un Paese (nel nostro caso lOlanda) dove que-
sto previsto e poi ne chiedono il riconoscimento in
Italia secondo le norme del diritto internazionale e i
principi fondamentali della Carta dei diritti europea,
davvero difficile sostenere, come stato fatto da un
tribunale nostrano, che si incorre nella contrariet al
buon costume.
Si pensi ancora alle norme penali, previste da molti
Paesi occidentali, compreso il nostro, che vietano e
puniscono le mutilazioni genitali, pratiche diffuse in
molte comunit di residenti immigrati che spesso
sono segno di un sentimento di appartenenza: luni-
versalismo dei diritti umani non sempre convive
facilmente col diritto allidentit. Una ragazza nor-
dafricana senza permesso di soggiorno deve essere
rimpatriata anche con il rischio di subire l le muti-
lazioni genetiche che non desidera? Ancora, ed un
caso ormai frequente nei Paesi europei, il diritto al
ricongiungimento familiare si estende anche ai diversi
nuclei poligamici? Pi in generale, per quanto
riguarda il diritto allidentit (l. 31 dic. 1996 n. 675),
il diritto alloblio (e deve essere) totalmente equi-
valente al diritto alla memoria, come il diritto a cono-
scere le proprie origini perfettamente simmetrico
rispetto al diritto a non sapere. Il diritto si trova
costantemente di fronte alle hegeliane contraddi-
zioni sempre crescenti. Tra il caso e la legge, si sa,
vi una sottile complicit. Ogni caso aspetta la sua
legge e ogni legge aspetta il suo caso; le questioni
dellesistenza non fanno altro che ridurre le attese.
quanto successo per un caso che, presentatosi
dapprima in Francia, ha finito per rendere inquiete
molte corti supreme dei Paesi occidentali: il caso,
che va sotto il nome di affaire Perruche dal nome del
ricorrente, pone un paradossale diritto a non essere
nato. Non si tratta della solita richiesta di risarci-
mento per danno da procreazione (Rescigno 2006)
nei confronti dei medici cui si imputa malpractice
(scarsa diligenza professionale). Si denuncia una con-
dizione di wrongful life (vita, esistenza non degna)
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da imputare alla nascita stessa: il paradosso del diritto
a non essere nati, che non si pu agire se non nascendo,
viene rivolto a chi stato costretto alla vita non
degna da chi ha costretto alla vita (Cayla, Thomas
2002). Gioco tragicamente paradossale, rispetto al
quale i giudici non potranno rispondere se non con
il malinconico risarcimento dei danni; ma la que-
stione si spinge oltre, verso quella soglia in cui il
diritto non pu che prendere atto delleccedenza della
vita sul diritto stesso.
Il discorso sulla scelta di fine della vita non
distante dalla dimensione della nascita: la vita e la
morte irrompono nel diritto con una pregnanza tale
da mettere in discussione tutte le grandi costruzioni
e le grandi certezze del diritto. La solidit viene spaz-
zata via da un colpo di vento.
La costrizione a vivere, che molti ordinamenti
impongono a chi definisce la propria vita wrongful (e
a definirla non pu che essere lo stesso soggetto), il
tipico esempio di una comunicazione complessa e
spesso distorta, tra diritto, vita e scelte morali: lo spa-
zio del biodiritto sta tutto nelle maglie di tale comu-
nicazione. Il 19 marzo 2008, nello stesso giorno, a non
molti chilometri di distanza, muoiono, in Francia,
Chantal Subire e, in Belgio, Hugo Claus, noto scrit-
tore fiammingo. La prima, affetta da un cancro al setto
nasale, in nome della dignit della sua vita (morte),
aveva chiesto che le venisse praticata leutanasia che
in Francia non contemplata; il secondo, in nome
della stessa dignit, per suo esplicito volere, era dece-
duto per eutanasia, che in Belgio (come in Olanda e
Lussemburgo) invece consentita. Non tanto sulla
geopolitica che tali scelte normative presuppongono,
n sulla mancanza di uniformit di regole, che pure
tradisce il costituzionalismo europeo, che bisogna fer-
marsi: quello che colpisce la forte divaricazione tra
la scelta consapevole di entrambi e le chances che a
questo volere sono offerte dalle leggi.
Il problema del living will (testamento biologico)
costituisce soltanto una parte di questa discussione.
I casi sono frequenti dappertutto e le vicende di Pier-
giorgio Welby e di Eluana Englaro ne hanno ripro-
posto in Italia tutta la drammaticit. Emblematico
il caso Diane Pretty v. UK. La signora, che versava
in una condizione di totale infermit, chiedeva al
governo prima e alla Corte suprema poi, che il marito
potesse assisterla nello staccare la spina della sua vita
artificiale e giustificava questo sulla base di tre con-
siderazioni: la prima era la precisa volont di inter-
rompere la wrongfulness della sua esistenza, la seconda
la sua impossibilit di farlo da sola, la terza che un
diniego avrebbe comportato nei suoi confronti un
atto di discriminazione per la sua inabilit. Di fronte
alla rigidit delle risposte (il noto dura lex sed lex)
Diane Pretty si rivolgeva alla Corte europea dei diritti
delluomo avanzando il proprio diritto fondamen-
tale allautodeterminazione, tuttavia la decisione della
Corte non stata particolarmente coraggiosa e si
mostrata, soprattutto, contraddittoria. Si detto
infatti che lautodeterminazione contenuto e pre-
supposto di ogni diritto delluomo, che la dignit di
ogni individuo (Dichiarazione universale dei diritti
delluomo, art. 1; Convenzione europea dei diritti
delluomo, artt. 2, 8, 14; Carta europea dei diritti
fondamentali, art. 1) il fine della comunit politica
ed alla base di ogni scelta pubblica; si ribadita la
consapevolezza del fatto che non consentire a Mrs.
Pretty di essere assistita nella sua scelta avrebbe con-
figurato discriminazione nei suoi confronti, vietata
dalla Carta europea, ma, in maniera pilatesca, si
deliberato che la questione fosse affare interno degli
Stati membri.
Ci sarebbe da argomentare sulla resistenza delle
piccole patrie nazionali a fronte delluniversalismo,
sbandierato ai quattro venti, dei diritti umani; ma la
questione pi rilevante sta proprio nel rapporto tra
il diritto e la questione della vita. Leutanasia o il sui-
cidio assistito, la fine della vita in generale, non
mostrano dimensioni differenti rispetto alla nascita
o alla questione della genetica. La domanda da porsi
cosa si pu chiedere al diritto e cosa dobbiamo aspet-
tarci da regole giuridiche il cui compito non , almeno
nel moderno, impersonare la virt aristotelica o par-
lare a nome di chiss quale trascendenza (visto che
tanto la prima quanto la seconda sono tante e tutte
equivalenti). Il biodiritto incorpora queste domande
e pu essere letto come un paradigma rilevante per
tutti gli hard cases che scienze e tecnologie impon-
gono alla decisione pubblica. Per quello che il diritto
dice di s, a fondamento del suo codice linguistico
vi la dignit, lautodeterminazione di ogni indivi-
duo. Per renderlo effettivo il diritto deve garantire
non questa scelta, ma la scelta. Il vietare e il permet-
tere devono essere rivolti alla garanzia della libert
di ognuno singolo, individuo, persona (Rodot
2007) affinch, kantianamente, si sia in grado di ope-
rare consapevolmente le proprie scelte morali. Il
diritto moderno attraversato interamente da una
storia della ricerca della differenza dagli altri codici:
ne va della sua identit. Ma proprio per garantire
la libert di scegliere moralmente ( stato questo il
commento della vedova Welby di fronte al caso di
Hugo Claus) il diritto non deve annullare o ridurre le
possibilit.
Se la scelta delleutanasia, come dellaborto o del-
linseminazione, devono essere moralmente consape-
voli e libere (si sa che non sono mai certamente facili),
il diritto deve to save the chances (salvare ogni possi-
bilit) e non eliminarle. La vera responsabilit sta pro-
prio in questo meccanismo. Le stesse possibilit da
salvare sono quelle legate al rapporto con la ricerca
scientifica; negare la ricerca attraverso un irragione-
vole divieto, significa precludere delle chances. Altro
discorso, si diceva, quello di sancire discussioni pub-
bliche e controlli aperti che facciano della scienza un
luogo della sfera pubblica.
BIODIRITTO
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Limperativo della differenza del diritto (come
sua identit) quello che spiega la storia del diritto,
soprattutto contemporaneo, perch in questo tempo
che si sono accelerate e condensate tutte le domande
rilevanti sulla vita e le sue regole (Resta 2008). E que-
sto vale nei confronti della morale, come della poli-
tica, della religione, delleconomia e, non ultima, della
tecnica (Severino 2005; Irti 2007). Alla potenza della
tecnica non si pu opporre il diritto come potenza
pi forte: si andrebbe incontro allerrore (fallacia) e
alla delusione normativa. Lesito paradossale sarebbe
quello di non poter fare quello che possiamo fare, ed
ci che avviene nella pratica quotidiana. Ma anche
quanto lingenua utopia pensa del diritto.
Il discorso sulla vita e il diritto
Si diceva prima che, con una velocit crescente,
anche se non del tutto inattesa, il discorso pubblico
sulla vita (bios) ha finito per essere il discorso
influente. Il tempo della biologia, che ha progres-
sivamente soppiantato quello della chimica e poi della
fisica, ha finito per allargare il suo orizzonte e imporre
il suo linguaggio a saperi, conoscenze, sfere dellazione
pi svariati. Dapprima, probabilmente, si conden-
sata e ha cominciato a diffondersi la biopolitica, sol-
tanto dopo la bioetica e infine il biodiritto. La fine del
secolo scorso e i primi dellattuale hanno visto un
espandersi del discorso sulla vita che registra domande
crescenti, accumulo di informazioni, tematizzazioni
pi puntuali; meno spesso risposte certe e soluzioni
razionali.
Dovrebbe essere tema di una specifica e appro-
fondita ricerca di semantica storica, ma si pu affer-
mare che le formule, con le quali le questioni della
vita sono state progressivamente indicate, hanno avuto
non a caso un simile andamento temporale; ci dipende
naturalmente da molteplici fattori che altrove dovranno
essere indagati. Va inoltre aggiunto che le formule
non scoprono, ovviamente, un oggetto nuovo, ma si
limitano a registrarne una rilevanza crescente per le
scelte quotidiane e per le prospettive future. Della
vita si sono occupate sempre la politica, letica, il
diritto, accanto, si sa, alla medicina, alla biologia; ma
mai con questa centralit e con le connessioni nuove
che intorno a essa si stabiliscono.
Le connessioni si presentano in modo talmente
stretto e reticolare da suggerire ad alcuni studiosi inter-
pretazioni, non a caso, in chiave di comunicazione
ecologica. A fronte della centralit ecologica del pro-
blema della vita, si chiede alle singole competenze, ai
singoli saperi, ai singoli sistemi parziali, di trovare
la soluzione del tutto: cos si sposta il rischio della
decisione, di volta in volta, dalla politica alla scienza,
alletica, al diritto, alleconomia. Ai linguaggi (codici
comunicativi e valori) locali si chiede di decidere e
regolare problemi mai cos generali ed ecologici, come
quelli che si condensano intorno alla questione della
vita. Un possibile esito paradossale che vogliamo
segnalare riguarda lesito che si va delineando dentro
il mondo della ricerca e della scienza: il carattere eco-
logico della vita si va rintanando dentro discipline
specialistiche con il noto paradosso che vi una parte
del sapere che si costituisce come competente sul tutto.
La vita diventa oggetto dei saperi sulla vita (dalle cat-
tedre di bioetica, bioingegneria, bioarchitettura ecc.).
E il biodiritto, che deve regolare e decidere sulla vita,
non si sottrae a questo paradosso.
Cos quando dai principi e dalle clausole generali
si passa ai casi, alle singole decisioni, si pone il pro-
blema di come decidere e di come si debba regolare
la vita: una specie di stupida furbizia ha portato a dele-
gare decisioni riguardo alla vita a quel singolare pro-
cedimento paragiudiziario, morale e consultivo, ammi-
nistrativo (difficilmente definibile dal punto di vista
giuridico), centrato sui comitati bioetici. Si evita il
paradosso della decisione sulla vita creando organi
specialistici, con il risultato che lecologia della vita
diventa affare di competenze particolari e disciplinari:
il problema sorge quando bisogna nominare i bioe-
tici. La questione della decisione si sposta su quale
sia il sapere pi competente e, ancora, allinterno delle
competenze, che spesso non sono neutre, chi deve
essere considerato pi competente? Il filosofo della
morale o il filosofo del diritto, il genetista o il biologo,
lo psicologo o lantropologo, e il sacerdote oppure il
politico, e, in questi casi, di quale religione o di quale
orientamento? Se lo psicologo, quale? Quello di
Tubinga o di Palo Alto?
Cos il problema ritorna sotto forma di selezione
delle competenze e di individuazione dei rappresen-
tanti dei decisori: accade per la vita quello che acca-
deva allepoca del dispotismo legale in cui non vi era
deficit ma inflazione di rappresentanza della nazione:
ognuno si sentiva legittimo rappresentante del tutto.
Nelle pagine del saggio pi rappresentativo su que-
sti temi, Stefano Rodot (2006, p. 165) coglie il senso
dellautonomia e dei limiti del diritto quando alla sua
grammatica si vuole assegnare il compito definitivo
di regolare il nuovo modo di essere dellintero ciclo
vitale, la nascita, lesistenza, la morte, persino il
prima e il dopo. Il suo avvertimento mi sembra da
non trascurare: la societ postgenomica ci consegna
una quantit di sapere che rende ognuno pi infor-
mato ma anche esposto a tante forze, tante spinte,
tante possibilit, tutte e sempre aperte. Era inevita-
bile che questo universo si affollasse di diritti tesi a
valorizzare lautonomia contro il caso e unevane-
scente natura: la contraccezione, le diverse tecniche
di interruzione della gravidanza, le tecnologie della
riproduzione, la genetica allargano lorizzonte della
libert di scelta rispetto a invisibili destini. Ma l anche
il limite della sua grammatica: scegliere per lau-
tonomia e lautodeterminazione significa salvare tutte
le possibilit, compresa la differenza del diritto.
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