SABERDERECHO.

COM | 2014
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Breves notas sobre los fallos incluidos en esta compilacin ..............................................................4
P. 334, XLV. Prez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cmara de Diputados de la Nacin
s/empleo pblico 21/02/2013 .......................................................................................................10
S. 605. XLVI. Seor Procurador General s/acusacin c. Daniel Enrique Freytes-Juez de Instruccin
N 1 de la ciudad de Presidencia Roque Senz Pea. 26/02/2013 ................................................19
R.37.XLVI . Rossi, Pablo Ariel c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo. Empleo y Seguridad Social
- y otros 26/03/2013 .....................................................................................................................38
M. 598. XLVI. Montoya, Mauricio Javier c. Transportes Metropolitanos General San Martn S.A. y
otros s/ daos y perjuicios 26/03/2013 .........................................................................................41
G. 61. XLVIII. Gngora, Gabriel A. s/ causa n14.092 23/04/2013 .................................................48
P. 1173. XLIII. Perea de Romero, Gladys Toribia c. Provincia de Crdoba 04/06/2013 .................61
A. 238. XLIX. Aguinda Salazar Maria c. Chevron Corporation s/medidas precautorias 04/06/2013
.........................................................................................................................................................66
R.369.XLIX. Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) c. Poder Ejecutivo Nacional,
ley 26.855, medida cautelar s/ accin de amparo 18/06/2013 .....................................................78
A. 598. XLIII. Asociacin de Trabajadores del Estado 18/06/2013 ...............................................122
S.755.XLVI. Sujarchuk, Ariel Bernardo c. Warley, Jorge A. s/ daos y perjuicios 01/08/2013 .....135
M.424.XLV. Marincovich, Jos Antonio c/ Vargas, Abraham Luis s/ responsabilidad civil contra
magistrados s/responsabilidad civil contra magistrados. 01/08/2013 ........................................143
B.343.XLII. Barrantes, Juan Martn; Molinas de Barrantes, Teresa - TEA S.R.L. c/ Arte
Radiotelevisivo Argentino S.A. 01/08/2013 ................................................................................151
3

C. 568. XLIV . Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional - Ministerio de Relaciones
Exteriores - Provincia del Chubut 06/08/2013 ............................................................................169
C. 1079. XLV. Canicoba Corral, Rodolfo Aristides c/ Acevedo, Sergio Edgardo y otros s/ daos y
perjuicios 14/08/2013 .................................................................................................................233
B.1371.XLIII. Barrios, Idilio A. c. ANSES 21/08/2013 ....................................................................248
C. P.361, XLIII. PADEC c. Swiss Medical S.A. s/nulidad de clusulas contractuales 21/08/2013 ..256
Z. 39. XLVI. Zorrilla, Susana y otro c. E.N. - P.E.N. s/ expropiacin - servidumbre administrativa
27/08/2013 ....................................................................................................................................273
B.1372, XLIII. Barreyro, Hctor Guido c/ Amrica TV S.A. y otros 27/08/2013 ............................286
C.721.XXXIX. Colgate Palmolive Argentina S.A. y otros c. Provincia de Buenos Aires s/ accin
declarativa de inconstitucionalidad 01/10/2013 .........................................................................293
U. 58. XLIX. Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c. Provincia de Santiago del
Estero s/ accin declarativa de certeza 22/10/2013 ...................................................................308
P.783.XLIX. Partido Obrero de la Provincia de Formosa c. Provincia de Formosa s/ accion
declarativa de inconstitucionalidad 22/10/2013 .........................................................................320
G. 439. XLIX. Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ accin meramente
declarativa 29/10/2013 ...............................................................................................................328
U. 58. XLIX. Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c. Provincia de Santiago del
Estero, s/accin declarativa de certeza 05/11/2013 ...................................................................551
C.1324, XLVll. Confederacin Indgena del Neuqun c. Provincia del Neuqun s/ accin de
inconstitucionalidad. Admisible el recurso extraordinario 10/12/2013 ......................................567
R. 859. XLVII. Roquel, Hctor Alberto c/ Santa Cruz, Provincia de s/ Amparo 10/12/2013 ........575
D.248, XLVII. Dejeanne Oscar Alfredo y otro cl Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP)
s/ amparo 10/12/2013 ................................................................................................................580

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Breves notas sobre los fallos incluidos en esta compilacin

Expuestos en orden cronolgico segn la fecha del fallo, dedicamos estos breves comentarios a
ttulo personal (G.A.), escritos al solo efecto de hacer un muy sucinto resumen de cada caso.

1. Prez Ortega. 21/02/2013. Reafirma el criterio de nacionalidad como "categora
sospechosa" de discriminacin al invalidar la revocacin de una designacin en planta
permanente que la Cmara de Diputados haba resuelto aplicar a una empleada que no
cumpla el requisito de ser argentina. Detalle tcnico: contra el argumento usual de que
alguien hizo un "voluntario acatamiento" de normas estatutarias al ingresar a un rgimen
sin impugnarlas, el fallo explica que no resulta oponible la teora de los actos propios
cuando el interesado se vio obligado hacerlo como nica va posible para acceder al
ejercicio de su actividad (rescatando un fallo de 1988, "Graduados en Ciencias
Econmicas"). En disidencia parcial, Highton y Maqueda dejan abierta la puerta para
explicar que en ciertos casos la distincin entre nacionales y extranjeros no es, en principio,
inconstitucional, y que el Estado podra probar su pertinencia.

2. Freytes. 26/02/2013. La Corte anul la destitucin de un juez de Chaco por un
Jurado de Enjuiciamiento en el que vot un miembro cuya imparcialidad estaba ya que
haba participado en el sumario que concluy en la acusacin (una suerte de "Llerenas"
aplicado a procesos de destitucin). Detalle clave: refuta el razonamiento de que an sin
contarlo la sentencia destitutoria tendra igualmente el mnimo de votos exigidos por la ley,
lo que niega por dos razones. Una es ms puntual: el votante en cuestin hizo un voto al
que otros adhirieron. La otra es conceptual y encarna en una doctrina sugestiva que
explcitamente sienta el fallo: "el intercambio racional de ideas dentro de un cuerpo
colegiado en las diversas etapas del proceso en que ste debe tomar decisiones responde a
un proceder propio de la forma republicana de gobierno". Ergo, parecera ser exigible un
debate, no es cuestin de sumemos votos y ya. Noten el impacto que traera proyectar
este criterio a otros procesos de decisin colectiva, p.ej., los parlamentarios. Cerrada
mayora 4-3, con Lorenzetti, Highton y Maqueda en disidencia.

3. Rossi c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo 26/03/2013. En juego estaba la
estatizacin del sistema previsional y la posibilidad de que el ANSES disponga de los
fondos. La Corte, por remisin a un escueto dictamen de Procuracin (Monti), clausura
toda impugnacin al cambio de sistema y adopta la idea de que los aportes a AFJPs tienen
una naturaleza previsional y no es posible reclamar su restitucin. Ntese que en
trminos macroeconmicos es el caso ms importante de esta lista. Aconsejamos la lectura
de este paper crtico de Horacio Etchichury.

4. Montoya c. Transportes Metropolitanos General San Martn 26/03/2013. Un
pasajero que viajaba en el pasillo de un tren sufri daos en un accidente y pidi
indemnizacin, que fue rechazada en tribunales inferiores. La Corte acoge el recurso
5

consolidando su doctrina de que la interpretacin de la obligacin de seguridad que tiene
causa en el contrato de transporte de pasajeros debe ser efectuada con sustento en el
derecho a la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el art. 42 de la
Constitucin Nacional..

5. Gngora 23/04/2013. La suspensin del proceso penal a prueba, dijo la mayora,
no es aplicable a causas de delitos de violencia de gnero, ya que el Estado est obligado a
investigarlos por la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convencin de Belem do Par).

6. Perea de Romero c. Provincia de Crdoba 04/06/2013. Tambin resuelto por
remisin a dictamen (Monti), el fallo -que repara a los familiares de un interno que se
suicid en prisin- discurre sobre el deber de seguridad que el Estado asume con relacin a
reclusos, estableciendo que le cabe el encuadre del art. 1112 CC (y no el del 1113) y que el
mismo es extensible a las provincias.

7. Aguinda Salazar Maria c. Chevron Corporation 04/06/2013. La Corte falla
que no es posible dar curso a un embargo dispuesto a partir de una decisin tomada por la
justicia de otro pas sobre bienes locales de sociedades subsidiarias de una all condenada,
si no hubo audiencia previa para discutir la inoponibilidad de su personalidad jurdica. Lo
comentamos nosotros aqu y JP Lahitou en este post.

8. Rizzo 18/06/2013. Inconstitucionalidad de la Ley de Reforma del Consejo de la
Magistratura, con suspensin de las convocatorias a eleccin popular de consejeros. Links a
comentarios: Thury Cornejo (con toda la artillera) y nuestro blog (poesa anotada). La
historia lo registrar adems como el primer caso resuelto efectivamente por va del per
saltum que se haba introducido via ley en 2012 (y via jurisprudencia en 1990). Para
reconstruir la ley vigente (en la que "descontamos" las normas invalidadas por este fallo)
hemos preparado este documento anotado (Word).

9. Asociacin de Trabajadores del Estado c. Municip. de Salta 18/06/2013. Es
"Guida" y "Tobar" al revs: la Corte declara la invalidez de una reduccin de haberes que la
Municipalidad de Salta haba dispuesto en 2003. Recordando la naturaleza alimentaria del
salario, enfatiza que todas las medidas estatales de carcter deliberadamente regresivo en
materia de derechos humanos requieren la consideracin ms cuidadosa, y deben
justificarse plenamente an en situaciones de emergencia.

10. Sujarchuk 01/08/2013. Primer caso sobre libertad de expresin en blogs, a los que
se le atribuye implcitamente naturaleza de medio de prensa (para aplicarles la doctrina
"Campillay"). Resuelto por remisin a dictamen de Gonzlez Warcalde. Lo comentamos
nosotros en este post. y F. de Zavala aqu.

11. Marincovich 01/08/2013. La Corte habilita demanda civil a un juez de la
Provincia de Santa Fe, cuya constitucin tiene una clusula que permite la promocin de
esas acciones para obtener indemnizaciones por daos causados en el ejercicio de su
6

funcin. El fallo explica que la doctrina de inmunidad que a tal efecto existe en el fuero
federal "est limitada a la actuacin de los jueces nacionales". Varapalo para la acrtica
traspolacin de conceptos y reglas orgnicas de la Constitucin nacional a los
ordenamientos locales.

12. Barrantes c. Artear 01/08/2013. Hace tiempo (Vago c. Ediciones La Urraca,
1991) la Corte defini un estndar de proteccin atenuada tomado de la jurisprudencia
norteamericana por el cual la responsabilidad difamatoria slo se configura en ciertos
supuestos cuando el medio obr con "real malicia" (New York Times v. Sullivan, 1964). En
este caso la Corte recuerda que este criterio especial -que brinda mayores grados de libertad
al periodismo- slo se aplica a funcionarios o figuras pblicas y no a ciudadanos comunes -
esos que no han "asumido un rol influyente en el ordenamiento de la sociedad", segn
doctrina de la Corte USA en Curtis Publishing Co. v. Butts-, y que no puede entrar en
juego con la mera alusin al carcter de inters pblico o general de una nota (en el caso,
un informe de Telenoche Investiga sobre turismo sexual con menores, que incluy
fragmentos filmados con cmara oculta a empleados de una agencia). Asumiendo que el
contenido del informe era difamatorio, la Corte hace un distingo: le da la razn a los
titulares de la firma a los que se involucraba y obliga al canal a indemnizarlos, pero niega
razn al reclamo del empleado que fue filmado concediendo que "no es reprochable que el
medio difunda una informacin que considera posiblemente veraz si ha sido suministrada
por el mismo sujeto que la protagoniz".

13. Carranza Latrubesse 06/08/2013. La interpretacin estndar del fallo es que
asume que la doctrina emanada de las "recomendaciones" de la Comisin Interamericana
son obligatorias y vinculantes. Pero tal vez no sea tan as, si se lo lee bien, dijimos al
comentar la sentencia en este post.

14. Canicoba Corral 14/08/2013. La Corte conden a pagar indemnizacin civil a un
ex funcionario que en una entrevista dijo que el juez le pareca "detestable", en decisin que
representa un aparente retroceso sobre el derecho a la crtica de funcionarios -que
propiciaba admitir hace no mucho en la causa "Patit"- haciendo ahora "prevalecer" el
derecho al honor. Comentado por Eduardo Bertoni en este post.

15. Barrios, Idilio A. c. ANSES 21/08/2013. Declara la inconstitucionalidad del
tope de 35 aos de cmputo de aportes previsionales establecido en el art. 24 de la ley
24.241. En limpio: si trabajaste ms que eso, los aportes deben computarse.

16. PADEC c. Swiss Medical S.A. 21/08/2013 La Cmara Civil haba rechazado
una demanda al entender que el caso invocado por la actora (una ONG de Defensa del
Consumidor, que reclamaba nulidad de clusulas contractuales que autorizaban aumentos
en la prepaga) no afectaba un derecho de incidencia colectiva. La Corte revoca ese fallo y
pasa en limpio los criterios de "Halabi" (2009) para acciones colectivas: (1) causa fctica
comn, (2) efectos comunes, y por ltimo (3) que haya intereses difusos o bien que, como
en este caso, el inters individual no parece ser incentivo para que cada uno de los posibles
afectados del colectivo involucrado promueva su propia demanda por separado. En funcin
7

de eso la Corte ordena dar curso a la demanda como una accin colectiva encuadrada en la
Ley de Defensa del Consumidor (art. 54) para que tenga efectos para todos los afiliados.
Eliminado el artculo que reglamentaba las acciones colectivas en el proyecto del Cdigo
Civil, este es un precedente clave para el desarrollo de esta canaleta procesal
que evidentemente va a ser articulado por va jurisprudencial.

17. Zorrilla c. Estado Nacional 27/08/2013. La Corte considera -y acoge- una
demanda de expropiacin inversa: un particular solicita al Estado que expropie e indemnice
ante las restricciones al dominio que se aplicaban a su bien (una vivienda en que vivi
Lucio Mansilla) al ser declarada monumento histrico nacional. El fallo discurre sobre las
restricciones al dominio y sobre tutela de los bienes culturales. Moraleja: a veces las
restricciones al dominio no salen gratis.

18. Barreyro c. Amrica TV 27/08/2013. El fallo rechaz una demanda planteada por
la emisin en TV (en el programa Punto Doc, en un informe sobre trfico de bebs) de una
filmacin tomada con cmara oculta. Por remisin a un dictamen de Gonzlez Warcalde, la
Corte entendi que el derecho a la privacidad y a la imagen ceden ante la existencia de
inters pblico, si no surge que el medio periodstico haya distorsionado los dichos del
accionarte, ni que le hubiera imputado delito alguno.

19. Colgate Palmolive c. Provincia de Buenos Aires 01/10/2013. Declara
inconstitucional un decreto provincial que obligaba a registrar productos para su venta en la
jurisdiccin, aplicando el clsico criterio de la "clusula comercial" de la CN (aplicado en
casos Abbot de 2000, "Molinos de 2009) segn el cual las inscripciones y
autorizaciones que deben obtener las empresas para comercializar sus
productos domisanitarios han de quedar alcanzadas, en cuanto a su regulacin, solo por la
jurisdiccin nacional.

20. Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del Estero 22/10/2013.
Desdoblado en dos fallos, cautelar y de fondo. En el primero la Corte acogi un amparo
para suspender las elecciones a las que pretenda presentarse el Gobernador Zamora,
obviando la limitacin a una sola reeleccin dispuesta en la Constitucin de la Provincia.
Escribimos sobre este primer fallo este post. Luego la Corte fall sobre el fondo en la causa
el 5/11/2013 ratificando su potestad para intervenir en temas de derecho local en la
hiptesis de "un evidente y ostensible apartamiento del inequvoco sentido" de una
Constitucin Provincial y la ausencia de agravio de constitucionalidad del impedimento -
explayndose un poco ms sobre lo resuelto en igual sentido en el precedente del Partido
Justicialista de Santa Fe de 1994, cuando no habilit la reeleccin que la Constitucin de
aquella provincia restringe-.

21. Partido Obrero de la Provincia de Formosa 22/10/2013. El PO planteaba la
inconstitucionalidad de la ley de lemas formosea. Aqu la Corte rechaza la demanda
mostrndose deferente a las autonomas provinciales en temas de derecho electoral local.

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22. Grupo Clarn 29/10/2013. Fallo de altsimo impacto que declara por mayora
(5-2 en abstracto, 4-3 en su aplicacin al Grupo) la constitucionalidad de la Ley de
Servicios de Comunicacin Audivisual, con un legado abierto de doctrina sobre libertad de
expresin, regulacin de mercados, derechos adquiridos y control de constitucionalidad.
Escribimos sobre el caso aqu ("a primera vista") y aqu (apuntes sobre seguridad jurdica).
El fallo fue precedido de audiencias pblicas para nada exentas de sustancia y drama
(apostilladas aqu: amicus y partes).

23. Dejeanne 10/12/2013. Cuatro jueces (Fay, Hig, Maq, Zaf.; Argibay cerraba
el REF por 280) remiten al Dictamen de la Procuradora Monti (PDF), revocando una
sentencia que exima del impuesto a las ganancias a los haberes jubilatorios. El argumento
es bien positivo-literal: para la ley tributaria "ganancia" es todo ingreso que ocurre con
periodicidad y permanencia, y las jubilaciones lo son. Criterio que esteriliza por adelantado
una eventual familia de argumentos del orden "el salario no es ganancia".

24. Confederacin Indgena del Neuqun c. Provincia del Neuqun 10/12/2013.
Declara inconstitucional el Decr. 1184/2002 de la Provincia del Neuqun por su
regresividad con respecto de lo establecido a nivel federal en materia de derechos de los
pueblos originarios: no prevea el concepto de "auto identificacin" establecido por el art. 2
de la Ley Nacional 23.302 y por el art. 1 inc. 2 del Convenio 169 de la OIT- como un
criterio fundamental de inscripcin, y adoptaba en cambio el principio opuesto de
identificacin del Estado. Consolida adems el criterio de decisin que acta cuando hay
facultades "concurrentes" entre Nacin y Provincias: las de stas no puede contradecir ni
disminuir los estndares establecidos en el orden normativo federal.

25. Roquel c/ Provincia de Santa Cruz 10/12/2013 Un grupo de ciudadanos
impugnaba la constitucionalidad del decreto que reglamenta la YPF bajo control del
Estado, alegando que por el mismo la Nacin se haba arrogado facultades locales privando
a las provincias de la administracin de sus propios recursos naturales. La Corte rechaz
considerar el amparo explicando que no haba legitimacin porque una "parte" debe
acreditar que tiene un inters jurdico suficiente o que los agravios expresados la afecten de
manera suficientemente directa o sustancial. El fallo aplica as el clsico principio de que
no basta alegar la calidad de ciudadano para demostrar la existencia de un inters
especial, directo, concreto o sustancial para demandar.


Nota sobre las el Sistema de calificacin SADER.

Las estrellas no pretenden evaluar "calidad" o "correccin" del resultado. Se consideran
dos variables: el inters "tcnico-jurdico" (TJ) y el inters "sistmico, institucional o
poltico" (SIP) y en funcin de ellas se atribuyen de una a tres estrellas.

Caso que presenta inters TJ o SIP (pero no ambos)
Caso de inters TJ y SIP
Caso de formidable inters TJ y SIP
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P. 334, XLV. Prez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin s/empleo pblico 21/02/2013

Causa P. 334, L. XLV.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
A fs. 357/358, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala
II) confirm la sentencia de la instancia anterior que haba rechazado la demanda interpuesta por
Laura Fernanda Prez Ortega contra la H. Cmara de Diputados de la Nacin, a fin de obtener una
indemnizacin por cesanta encausada.
Para as resolver sostuvo, en primer trmino, que no se encontraban cumplidos los requisitos
previstos en el art. 265 de CPCCN, dado que la apelacin bajo examen no se haba presentado
como una crtica concreta y razonada de la sentencia recurrida, requisito que no era sustituible
con una mera discrepancia del criterio juzgador, sino que implicaba el estudio de los
razonamientos de aqul, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas
sobre las cuestiones resueltas.
Sin perjuicio de lo expuesto, destac seguidamente:
1. que el hecho de que en la resolucin atacada se citase una norma cronolgicamente posterior
a su cese, en nada haba afectado el derecho de defensa de la actora, atento a la identidad del
objeto regulado y de los sujetos destinatarios entre el art. 7, inc. d) deja ley 22.140 y el art. 5, inc.
a) de la ley 24.600.
2. que la aseveracin de la juez de que no medi una excepcin expresa que permitiera su
designacin vlida, no haba sido debidamente controvertida por la actora y que, por lo contrario,
las afirmaciones que realiz sobre el punto no hicieron ms que privar de sustento a su tesis de
que la dispensa del requisito de la nacionalidad poda ser tcita.
3. que tampoco se verific en el caso, lo que la actora denomin cosa juzgada administrativa.
Refiri que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Almagro (sentencia del 17/02/1998),
interpretando los arts. 17 y 18 de la ley 19.549, sostuvo que las excepciones a la regla de la
estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 -entre ellas, el
conocimiento del vicio por el interesado eran igualmente aplicables al supuesto contemplado en
11

el art. 17, primera parte. De lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozara de mayor
estabilidad que el regular, lo cual no constituira una solucin razonable ni valiosa. Agreg que una
correcta hermenutica del pronunciamiento y de las normas citadas, sumada a la expresa
previsin del art. 9) de la ley 22.140 Las designaciones efectuadas en violacin a lo dispuesto
en los artculos 7 y 8, o de cualquier otra norma vigente, podrn ser declaradas nulas,
cualesquiera sea el tiempo transcurrido... ciaban por tierra con la argumentacin de la
recurrente.
4. que la demandante no logr demostrar el error de la juez de grado en cuanto sostuvo que si
consideraba inconstitucional la previsin del art. 7, inc. d) de la ley 22.140 o art. 5, inc. a) de la
ley 24.600 debi haberla impugnado al inicio de la relacin. Por tal razn, acot, a la luz de la
jurisprudencia del Tribunal El sometimiento voluntario sin reserva expresa a un rgimen jurdico
obsta a su ulterior impugnacin con base constitucional toda vez que no puede ejercerse una
pretensin judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta
deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 328:100; 328:470; 327:290;
326:2675; 326:417 entre otros) y dado que la actora no haba aportado elementos crticos que
permitieran variar el criterio pacfico y reiterado de la adoctrina judicial citada, su planteo al
respecto no poda tener favorable recepcin.
Concluy que, en esas condiciones, corresponda declarar desierta la apelacin en los trminos del
art. 266 del Cdigo de rito.
II
Disconforme, la actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 361/379, que denegado por la
Cmara (fs. 394) dio lugar a la presentacin directa que trae el asunto a conocimiento de V.E.
Aleg, bsicamente, que la sentencia del tribunal era arbitraria toda vez que: a) afirm
dogmticamente que la apelacin de su parte no constitu una crtica concreta y razonada contra
la sentencia de la anterior instancia; b) no tuvo en cuenta que, en el legajo a su ingreso, dej
constancia de su nacionalidad espaola; c) consider que por haberse sometido voluntariamente a
un rgimen durante diecinueve aos, no poda ampararse en la presunta inconstitucionalidad del
art. 7, inc. d) de la ley 22.140; d) no entendi verificado en el sub lite un caso de cosa juzgada
administrativa y e) sostuvo que la errnea invocacin de 14 norma que causa su cesanta no le
produjo perjuicio.
III
En mi opinin, el recurso deducido no evidencia ningn flech que pueda revertir el principio
reiteradamente admitido por V.E. en cuanto a que las cuestiones de derecho comn y procesal no
son revisables por el Tribunal.
En efecto la Corte ha establecido reiteradamente que son cuestiones de hecho, prueba y derecho
comn y procesal, propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario lo atinente al
12

alcance que corresponde dar al recurso interpuesto por los apelantes y a la expresin de agravios
vertida para fundamentar las apelaciones interpuestas; en particular cuando la decisin cuenta
con fundamentos suficientes que le confieren base jurdica y descartan la tacha de arbitrariedad
(doctrina de Fallos 323:1699 y sus citas).
Ha manifestado V.E. al respecto, que incumbe a los magistrados ordinarios determinar el alcance
de las presentaciones efectuadas, facultad cuyo ejercicio no est sujeto a revisin en la instancia
extraordinaria salvo manifiesta arbitrariedad (doctrina de Fallos: 323:1699).
IV
As las cosas, considero que V.E. debera rechazar la presente queja. Buenos Aires, 29 de octubre
de 2010. Laura Mercedes Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
P. 334. XLV.
RECURSO DE HECHO
Prez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cmara de Diputados de la Nacin s/empleo pblico.

Buenos Aires, 21 de febrero de 2013.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Prez Ortega, Laura
Fernanda c. Honorable Cmara de Diputados de la Nacin s/empleo pblico, para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
1) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
confirm la sentencia de primera instancia, que haba rechazado la accin interpuesta que
persegua la declaracin de nulidad de la Resolucin 544/03 del Presidente de la Cmara de
Diputados de la Nacin y la correspondiente indemnizacin por despido incausado. La resolucin
impugnada revoc la designacin de la peticionaria en un cargo de planta permanente, porque no
cumpla el requisito de ser argentina, exigido en el artculo 7, inc. d, de la ley 22.140 para el
ingreso a la Administracin Pblica Nacional.
Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegacin
origina la presente queja.
13

2) Que, para fundar su decisin, la cmara consider que la apelacin contra la sentencia de
primera instancia deba ser declarada desierta porque en ella la apelante no se haca cargo
debidamente de los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Sostuvo, en lo que interesa,
que no habla rebatido en forma adecuada el argumento segn el cual, si la actora consideraba
inconstitucional el artculo 7, inc. d, de la ley 22.140, tendra que haberlo impugnado al inicio de
la relacin de empleo pblico porque, segn reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, el voluntario sometimiento a un rgimen jurdico resulta incompatible con su ulterior
impugnacin.
3) Que el Tribunal ha expresado repetidamente que las resoluciones que declaran desierto un
recurso ante el tribunal de alzada, no son, debido a su naturaleza fctica y procesal, impugnables
por la va del artculo 14 de la ley 48, salvo cuando lo decidido revela un excesivo rigor formal
susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929;
324:176; 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).
A juicio de esta Corte, en las presentes actuaciones concurren los supuestos de excepcin que
permiten revisar la sentencia apelada. En efecto, el escrito de apelacin de la actora cuya copia
obra a fs. 327/345 vta. constituye una critica concreta y razonada, en los trminos del artculo
265 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. De su simple lectura resulta que la apelante
no solo refut todos y cada uno de los fundamentos dados por el juez de primera instancia, sino
que present argumentos conducentes, concretos y razonados, que no fueron evaluados por el
tribunal. En particular, la actora confut el fundamento relativo al sometimiento voluntario. Al
respecto, sostuvo que no era admisible aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia
de actos propios a casos como el presente, porque en una relacin laboral resultara irrazonable y
desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vnculo, analizara toda la normativa relativa
al empleo pblico y la cuestionara. Por otra parte, manifest que no inici anteriormente la accin
simplemente porque antes de su separacin del cargo no tena perjuicio alguno.
En consecuencia, el fallo apelado no solo trasunta un excesivo rigor formal en la manera de
apreciar la tcnica del recurso interpuesto, sino que omite pronunciarse sobre cuestiones
federales oportunamente introducidas y sobradamente conducentes para la resolucin del caso,
como es el planteo de inconstitucionalidad del artculo 7, inciso d, de la ley 22.140, que exige un
requisito de nacionalidad, que la actora considera contrario a los artculos 14, 14 bis, 16, 20 y 75,
inciso 22, de la Constitucin Nacional (Fallos: 329:997 y 330:3582, entre muchos otros).
Cabe concluir, pues, que el a quo calific la apelacin de la actora como desierta en forma
dogmtica y arbitraria, por lo que corresponde su descalificacin como acto jurisdiccional vlido,
por carecer de la indispensable fundamentacin conforme a las circunstancias de la causa (Fallos:
324:1301, 2966; 328:3067, entre otros).
4) Que, sentado ello, cabe sealar que si el pleito involucra cuestiones de naturaleza federal tal
como ocurre en el sub examine la decisin del a quo que impide, con manifiesto exceso ritual, el
tratamiento en la segunda instancia de los agravios que plantea la apelante en tal sentido, importa
14

un pronunciamiento implcito contrario a las pretensiones de aqulla (Fallos: 188:482; 190:50). Por
tal motivo, esta Corte queda habilitada para tratar las cuestiones federales debatidas en la causa
(doctrina de Fallos: 324:488).
5) Que, as, cabe pronunciarse sobre el agravio relativo a la aplicacin al caso de la doctrina del
sometimiento voluntario. Al respecto, asiste razn a la apelante en cuanto alega que los
precedentes de esta Corte citados por el a quo en este punto no resultan aplicables a supuestos
como el sub examine. Ello es as, pues el Tribunal ha precisado que no resulta oponible la teora de
los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al rgimen como nica va
posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). Asimismo, cabe
destacar que la litis est entraablemente ligada al artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, al
principio protectorio que ste enuncia y al carcter inviolable de los derechos que reconoce, lo
cual conduce necesariamente a la indisponibilidad y a la prohibicin de renuncia de la aplicacin
de las normas que tutelan el trabajo en todas sus formas, vale decir, tanto al prestado en el
mbito pblico como en el privado.
6) Que, por otra parte, es indudable la procedencia del agravio relativo a que el artculo 7, inciso
d, de la ley 22.140 resulta violatorio de la Constitucin Nacional por imponer una distincin basada
en la nacionalidad que, al ser considerada sospechosa de discriminacin, no supera el exigente
criterio de ponderacin que requiere el control de constitucionalidad en estos casos. En este
punto, las cuestiones planteadas resultan sustancialmente anlogas a las debatidas y resueltas en
los precedentes Calvo y Pesini, Roco c. Crdoba, Provincia de y Gottschau, Evelyn Patrizia c.
Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Fallos: 321:194 y 329:2986),
a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razn de brevedad. As se declara.
Por ello, habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan
los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento sobre el pedido de indemnizacin. Notifquese, agrguese la queja al principal y
remtase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia parcial) Carlos
S. Fayt. E. Ral Zaffaroni. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda (en disidencia parcial)
Carmen M. Argibay.

Disidencia parcial de la seora vicepresidenta doctora doa Elena I. Highton de Nolasco y del seor
ministro doctor don Juan Carlos Maqueda:
Considerando:
1) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,
al confirmar la sentencia de primera instancia, rechaz la accin interpuesta con el fin de obtener
la declaracin de nulidad de la resolucin 544/03 del Presidente de la Cmara de Diputados de la
15

Nacin por la que se haba revocado la designacin de la actora en su cargo de planta permanente
con fundamento en que no cumpla con el requisito de nacionalidad previsto en el artculo 7, inc.
d de la ley 22.140 para el ingreso a la Administracin Pblica Nacional. Conjuntamente la actora
peticion la indemnizacin por el despido incausado.
Contra tal pronunciamiento, la demandante interpuso recurso extraordinario federal, cuya
denegacin origin la presente queja.
2) Que, para fundar su decisin, el a quo consider que la apelacin contra la sentencia de
primera instancia deba ser declarada desierta porque en ella la apelante no se haca debidamente
cargo de los fundamentos del pronunciamiento impugnado. En particular, sostuvo que no haba
rebatido en forma adecuada el argumento segn el cual, si la actora consideraba inconstitucional
el artculo 7, inc. d de la ley 22.140, tendra que haberlo impugnado al inicio de la relacin de
empleo pblico porque, segn reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el
voluntario sometimiento a un rgimen jurdico resulta incompatible con su ulterior impugnacin.
3) Que este Tribunal ha expresado repetidamente que las resoluciones por las que se declara
desierto un recurso ante el tribunal de alzada, no son, debido a su naturaleza fctica y procesal,
impugnables por la va del artculo 14 de la ley 48, salvo cuando lo decidido revela un excesivo
rigor formal susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso (Fallos: 298:11;
302:1669; 303:1929; 324:176; 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).
A juicio de esta Corte, en las presentes actuaciones concurren los supuestos de excepcin que
permiten revisar la sentencia apelada. En efecto, el escrito de apelacin de la actora cuya copia
obra a fs. 327/345 vta. constituye una crtica concreta y razonada, en los trminos del artculo
265 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. De su simple lectura resulta que la apelante
no solo refut todos y cada uno de los fundamentos dados por el juez de primera instancia, sino
que present argumentos conducentes, concretos y razonados, que no fueron evaluados por el
tribunal. En particular, confut el fundamento relativo al sometimiento voluntario. Al respecto,
sostuvo que no era admisible aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de actos
propios a casos como el presente, porque en una relacin laboral resultara irrazonable y
desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vnculo, analizara toda la normativa relativa
al empleo pblico y la cuestionara. Por otra parte, manifest que no inici anteriormente la accin
simplemente porque hasta su separacin del cargo careca de perjuicio.
En consecuencia, la sentencia recurrida trasunta un excesivo rigor formal en la manera de apreciar
la tcnica del recurso interpuesto, a la vez que omite pronunciarse sobre cuestiones federales
oportunamente introducidas y conducentes para la resolucin del caso, como es el planteo de
inconstitucionalidad del artculo 7, inciso d de la ley 22.140, que exige un requisito de
nacionalidad, que la actora considera contrario a los artculos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22, de
la Constitucin Nacional.
16

Corresponde concluir pues que el a quo calific la apelacin de la actora como desierta en forma
dogmtica y arbitraria (Fallos: 324:1301, 2966; 328:3067, entre otros).
4) Que, sentado ello, cabe sealar que si el pleito involucra cuestiones de naturaleza federal
como ocurre en el caso la decisin del a quo que impide, con manifiesto exceso ritual, el
tratamiento en la segunda instancia de los agravios que plantea la apelante en tal sentido, importa
un pronunciamiento implcito contrario a las pretensiones de aqulla (Fallos: 188:482; 190:50),
5) Que, as, cabe pronunciarse sobre el agravio relativo a la aplicacin al caso de la doctrina del
sometimiento voluntario. Al respecto, asiste razn a la apelante en cuanto alega que los
precedentes de esta Corte citados por el a quo en este punto no resultan aplicables a supuestos
como el sub examine. Ello es as, pues el Tribunal ha precisado que no resulta oponible la teora de
los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al rgimen como nica va
posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). Asimismo, cabe
destacar que la litis est entraablemente ligada al artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, al
principio protectorio que ste enuncia y al carcter inviolable de los derechos que reconoce, lo
cual conduce a la indisponibilidad y a la prohibicin de renuncia de la aplicacin de las normas que
tutelan el trabajo en todas sus formas, vale decir, tanto al prestado en el mbito pblico como
en el privado.
6) Que, por lo dicho, el a quo debi tratar el planteo de inconstitucionalidad del artculo 7, inciso
d de la ley 22.140, en el que se dispone que el ingreso a la Administracin Pblica Nacional se har
previa acreditacin en la forma que determine la reglamentacin entre otras condiciones de
la nacionalidad argentina, debiendo los naturalizados tener ms de cuatro aos de ejercicio de la
ciudadana.
En ese sentido, cabe recordar que una problemtica sustancialmente anloga fue resuelta en el
caso Gottschau, Evelyn Patrizia c.Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, sentencia del 8 de agosto de 2006, voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda
(Fallos: 329:2986).
En aquella oportunidad se tuvo en consideracin que la actora se postulaba para acceder a un
cargo pblico (tal como sucede en el presente) y, sobre esa base, se concluy que el artculo 20 de
la Ley Fundamental no era la norma que rega el caso, en tanto en ella se establece que los
extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden
ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar
los ros y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes (...). En el caso
no estaba comprometido ninguno de los derechos civiles de la demandante sino que se hallaba en
juego el derecho de acceder en el sub lite sera el de permanecer en un empleo pblico.
Resultaba, en cambio, reguladora de la situacin conforme al precedente citado la garanta
consagrada en el artculo 16 de la Constitucin Nacional en tanto en ella se asegura que todos sus
habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad.
17

Esta norma no establece una equiparacin rgida, como la del artculo 20, sino que impone un
principio genrico que no impide la existencia de diferencias legtimas. Como esta Corte lo ha
dicho desde antao, la igualdad establecida en el artculo 16 de la Constitucin no es otra cosa que
el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en
iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). Por lo tanto, el
mbito de aplicacin de esta igualdad admite gradaciones, apreciaciones de ms o de menos,
balance y ponderacin, en tanto claro est no se altere lo central del principio que consagra la
igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos habitantes de la Nacin.
7) Que, atento a las semejanzas con la causa invocada en el sub lite, la ponderacin del requisito
de la nacionalidad argentina para el acceso al empleo pblico nacional conduce al examen del
artculo 16 citado en su relacin con el principio de idoneidad. Por lo tanto, corresponde
determinar si, en el caso concreto y evaluando las funciones que competen al cargo para el que
fue designada la actora, la exigencia de ser argentina integraba el concepto de idoneidad y supera,
por ello, el test de constitucionalidad.
Es dable poner nfasis en que ese examen remite a la distincin entre nacionales y extranjeros y
no, como ha tenido oportunidad de valorar esta Corte en otros casos, entre ciudadanos que han
adquirido su nacionalidad por origen o por opcin (conf. Hooft Fallos: 327:5118). Por lo dicho, si
bien corresponde aplicar un estndar intenso de control, ste no coincide con el efectuado en ese
precedente, en el que la discriminacin tuvo fundamento en el origen de la nacionalidad
argentina, lo que lleva insita su presuncin de inconstitucionalidad (conf. Gottschau Fallos:
329:2986, cit.).
La reglamentacin que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio,
inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla siempre que el
criterio de ponderacin entre el medio elegido y los fines especficos que se persiguen con la
distincin superen el aludido test (conf. en este sentido artculo 23, inc. 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y artculo 1 de la ley 23.592; y Fallos: 329:2986, voto de los
jueces Maqueda y Highton de Nolasco, considerando 6).
En ese marco, corresponde dirimir si la condicin de argentino supone un requisito de idoneidad
en relacin directa con las funciones del cargo al que se accedi, con justificacin suficiente entre
el medio elegido y el fin perseguido por la norma, que debe representar algn inters estatal
razonable.
A tal efecto debe atenderse a las circunstancias particulares de cada caso. En el presente, la
seora Laura Fernanda Prez Ortega fue designada como personal de Planta Permanente de la
Honorable Cmara de Diputados de la Nacin como categora A 04 (resolucin 443/89), y cumpla
funciones administrativas y tcnicas (ver declaracin jurada de cargos y actividades) con diferentes
diputados a lo largo de su carrera.
18

8) Que en atencin a todo lo expuesto se debe dejar sin efecto el decisorio impugnado y remitir
los autos con el objeto de que se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a las pautas que
surgen de los considerandos precedentes.
Por lo expuesto, y oda la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja intentada, se declara
admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia en cuanto fue materia de
agravios. Las costas se imponen por su orden atento a las particulares circunstancias de la causa.
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo al presente. Notifquese, agrguese la queja al principal y remtase.
Elena I. Highton de Nolasco. Juan Carlos Maqueda.
19

S. 605. XLVI. Seor Procurador General s/acusacin c. Daniel Enrique
Freytes-Juez de Instruccin N 1 de la ciudad de Presidencia Roque Senz
Pea. 26/02/2013

Causa S. 605. XLVI.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:

Suprema Corte:
I
A fs. 924/934 de los autos principales (a cuya foliatura correspondern las siguientes citas), la
Corte Suprema, por mayora, dej sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia del Chaco y orden que se dicte un nuevo pronunciamiento que deba respuesta fundada
a los planteos constitucionales introducidos por el magistrado destituido en el recurso
extraordinario local (Fallos: 331:1784, en especial cons. 7, del voto de la mayora).
II
Devueltas las actuaciones a la sede de origen, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del
Chaco, integrado al efecto, rechaz el recurso de inconstitucionalidad que el ex magistrado haba
planteado contra la resolucin del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados provincial por la que
se dispuso removerlo de cargo de juez titular del Juzgado de Instruccin de la Primera Nominacin
de la Segunda Circunscripcin, con asiento en la ciudad de Pte. Roque Senz Pea (fs. 987/1001).
Para resolver de este modo, en esencia, los integrantes del Superior Tribunal de Justicia local
tomaron en cuenta los argumentos del dictamen del Ministerio Pblico Fiscal que precedi a la
sentencia de V.E. de fs. 924/934, as como la interpretacin que le asignaron al precedente de
Fallos: 332: 1124.
A partir de tales pautas, desestimaron la denuncia de violacin a la garanta de la imparcialidad,
porque consideraron que el art. 2 de la ley local 188 fija en cinco votos el nmero mnimo para
otorgar validez a la sentencia de destitucin y porque la intervencin del juez denunciado no pudo
formar opinin ni influir en el resto del Jurado de Enjuiciamiento como alegaba el recurrente,
por la interpretacin que formularon de los arts. 23 y 25 de aquella ley, en cuanto regulan el
trmite de emisin de los votos de los integrantes del jurado.
20

Con respecto a los agravios vinculados con la violacin a la garanta de la defensa en juicio, los
desestimaron porque entendieron que ellos fueron adecuadamente tratados por el Jurado de
Enjuiciamiento, cuyos argumentos, adems, dijeron compartir.
III
Disconforme con esta decisin, la defensa del ex juez dedujo el recurso extraordinario de fs.
1009/1030, cuya denegacin dio origen a esta queja que trae nuevamente el asunto a
conocimiento del Tribunal.
Sostiene, en sustancial sntesis, que en autos existe cuestin federal porque est en juego: 1) El
alcance de la garanta del juez imparcial. Dice que esta garanta fue 'lesionada porque el Jurado de
Enjuiciamiento estuvo integrado por un consejero (juez del Superior Tribunal de Justicia) que
intervino en la etapa anterior al juicio; en la que orden la investigacin contra el juez Freytes, en
la que produjo prueba de cargo decisiva y en la que prejuzg. 2) Se han lesionado las garantas del
debido proceso y la defensa en juicio, porque (a) el Jurado de Enjuiciamiento estuvo integrado en
forma irregular, en concreto por no estar integrado en su totalidad en todas las audiencias; (b)
porque el voto condenatorio de un consejero se emiti sin haber percibido toda la prueba y sin
haber escuchado todos los argumentos de la defensa y (c) porque el fallo de destitucin se apoya
en prueba incriminatoria decisiva ilegal, ya que se produjo en la etapa, previa al juicio por un
rgano incompetente y sin control del acusado. 3) La arbitrariedad de la sentencia, pues resuelve
contra el texto expreso de la ley, exhibe autocontradiccin y se basa en fundamentos aparentes o
afirmaciones dogmticas.
Critica tambin los argumentos del Superior Tribunal de Justicia provincial por los que desestim
el recurso de inconstitucionalidad contra la decisin que destituy al juez Freytes, en particular los
que surgen de la nueva intervencin que tuvo como consecuencia de la sentencia del Tribunal de
fs. 924/934.
IV
Ante todo, cabe sealar que, ms all de los trminos empleados en el recurso extraordinario de
fs. 1009/1030, lo sustancial de esta nueva presentacin de la defensa del ex juez ante V.E. consiste
en determinar si el pronunciamiento impugnado se aparta de la sentencia dictada por la Corte
Suprema.
Desde esta perspectiva, es del caso recordar que, con arreglo a lo previsto en el art. 14 de la ley
48, siempre que est en tela de juicio la inteligencia de un pronunciamiento del Tribunal dictado
en la misma causa, en que el recurrente funda el derecho que estima asistirle, se configura una
hiptesis que hace formalmente viable el recurso extraordinario (doctrina de Fallos: 306:1195;
312:396; 324:3411; entre muchos otros).
21

No obstante, la procedencia sustancial de dicho recurso est supeditada a que la resolucin
impugnada consagre un inequvoco apartamiento de lo dispuesto por la Corte (Fallos: 321:2114:
323:3068 y sus citas: 325:3389).
Al respecto, el Ministerio Pblico Fiscal ha sostenido en reiteradas ocasiones que cuando la
cuestin planteada se centra en la inteligencia de un pronunciamiento anterior de V.E. dictado en
la misma causa, son los integrantes: de la Corte los que se encuentran en mejores condiciones
para desentraar el alcance de sus propios fallos (conf. dictmenes en los casos de Fallos:
324':3411; 325:2835; 327:4994; 333:1771, entre otros). Criterio que entiendo especialmente
aplicable en situaciones como la de autos, toda vez que opinin de la Procuracin General de fs.
921/923 en la que se analizaron los agravios del apelante que ahora se vuelven a plantear no
fue compartida en la sentencia de fs. 924/934.
V
En tales trminos, doy por contestada la vista que se confiere a este Ministerio Pblico y devuelvo
los autos al Tribunal. Buenos Aires, 9 de mayo de 2011. Laura M. Monti.


Seor Procurador General s/acusacin c. Daniel Enrique Freytes - Juez de Instruccin N 1 de la
ciudad de Presidencia Roque Senz Pea.

Buenos Aires, 26 de febrero de 2013.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la Defensa de Daniel Enrique Freytes en la causa
Sector Procurador General si acusacin c. Daniel Enrique Freytes - Juez de Instruccin N 1 de la
ciudad de Presidencia Roque Senz Pea, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, al declarar inadmisible el recurso
de inconstitucionalidad local, dej firme la sentencia del Jurado de Enjuiciamiento que, con fecha
16 de mayo de 2003, destituy al doctor Daniel Enrique Freytes del cargo de juez de instruccin de
la primera nominacin de la segunda circunscripcin, con asiento en la ciudad de Presidencia
Roque Senz Pea, provincia del Chaco (fs. 587/599).
2) Que contra dicho pronunciamiento el afectado interpuso recurso extraordinario federal, cuya
desestimacin dio lugar a la presentacin directa que fue declarada procedente por esta Corte
(sentencia del 12 de agosto de 2008; fs. 924/934, publicado en Fallos: 331:1784).
22

En esta decisin el Tribunal, por mayora, consider que frente a la naturaleza y raigambre del
planteo fundado en la violacin de la garanta de juez imparcial, as como de su patente influencia
sobre el resultado final del proceso en los trminos de lo decidido por esta Corte en los
precedentes Shartes, Norma Beatriz c/ Herrera, Ramn Enrique y otros y Salvat, Miguel c/ Luis
Solimeno e Hijos S.A. (Fallos: 316:1710 y 324:1211, y su cita), su desestimacin por parte del
superior tribunal con la afirmacin de que constitua una mera reedicin de cuestiones
introducidas con anterioridad y de que el desarrollo luce vacuo e inconsistente, no sostena
constitucionalmente el pronunciamiento.
Asimismo, la Corte seal en aquella oportunidad que la intervencin del superior tribunal
mediante un pronunciamiento constitucionalmente sostenible es indeclinable cuando se plantean
sobre bases serias y fundadas cuestiones prima facie de naturaleza federal, como es en el caso la
configurada por la alegada violacin de la garanta de juez imparcial; mxime, se subray, cuando
desde el conocido precedente Penjerek, Norma Mirta, del 14 de noviembre de 1963 (Fallos:
257:132) esa garanta cuenta con anclaje constitucional en el derecho al debido proceso
reconocido en el art. 18 de la Ley Suprema.
Igualmente, en la sentencia se destac que a ese ms elevado grado de tutela se agregaba, con
particular relevancia, que en un pronunciamiento reciente esta Corte fij el nuevo contorno que
cabe asignar a la garanta de imparcialidad para aquellos procesos penales en que en la
integracin del tribunal de juicio participare quien haya intervenido anteriormente, de cualquier
modo, en otra instancia de la misma causa (Llerena, fallada el 17 de mayo de 2005, Fallos:
328:1491), doctrina que ulteriormente fue federalizada al ser extendida, como una de las garantas
mnimas de la administracin de justicia, a los procesos radicados en sede provincial (Dieser,
Maria Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs, fallada el 8 de agosto de 2006, Fallos: 329:3034).
Sobre tales bases, el Tribunal priv de validez al fallo recurrido como acto jurisdiccional
constitucionalmente sostenible y mand dictar un nuevo pronunciamiento, a fin de que el
superior tribunal local d una respuesta fundada a los planteos constitucionales aludidos.
3) Que, ante al reenvo ordenado, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco
rechaz nuevamente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el ex magistrado contra la
resolucin que lo haba destituido de su cargo, reiterando su decisin anterior de desestimar el
agravio al derecho de defensa en juicio invocado por el recurrente con sustento en la violacin a la
garanta de juez imparcial (fs. 987/1001).
4) Que, para resolver de este modo, el superior tribunal comenz por expresar que adhera a los
argumentos invocados en el dictamen del seor Procurador Fiscal que precedi a la sentencia de
este Tribunal (fs. 921/923, punto IV), los que procedi a reproducir, en cuanto a que aun cuando
pudiese prosperar el agravio fundado en el supuesto prejuzgamiento del integrante del jurado,
ello no modificara el resultado de la causa, ya que el art. 2 de la ley local 188 fijaba en cinco votos
el nmero mnimo para otorgar validez a la sentencia de destitucin, de moda que aun cuando el
doctor Molina no hubiese intervenido en la decisin final impugnada tomada por el voto
23

unnime de los siete integrantes habra sido igualmente adoptada con el mnimo requerido para
su validez.
De modo concorde, en la sentencia tambin se expres que se compartan los fundamentos que
sostenan el voto minoritario del seor Juez Juan Carlos Maqueda correspondiente al fallo de esta
Corte, con respecto a que el recurrente no haba demostrado en forma ntida, inequvoca y
concluyente que las causales de recusacin de los integrantes del rgano poltico controlador
aparecan como un arbitrio inadecuado a las exigencias del buen funcionamiento de los poderes
pblicos y a la naturaleza de la responsabilidad del funcionario sujeto a control (Fallos: 314:1723);
y que el apelante, segn afirm el voto mencionado, tampoco haba sealado de qu modo la
integracin del jurado lo haba perjudicado en el resultado final del enjuiciamiento, dado que
todos los miembros haban votado por la destitucin del magistrado, de manera que tal agravio no
se sustentaba en que su relevancia para la solucin del caso hubiese sido suficiente para hacer
variar la suerte de la causa.
En el pronunciamiento se argument, asimismo, que a similar conclusin que la propiciada en la
nueva sentencia haba arribado la Corte Suprema al fallar en el caso Leiva (Fallos: 332:1124),
cuando para rechazar el planteo del enjuiciado sobre la irregular integracin del jurado por no
haber sido sustituido un miembro excusado con su suplente, se afirm que ...los textos
normativos en cuestin nada disponen sobre la exigencia de un qurum calificado del jurado en
oportunidad de fallar, limitndose las disposiciones en juego a establecer nicamente una mayora
especial de seis (6) votos concurrentes para disponer la remocin, recaudo cuyo cumplimiento en
la deliberacin en que fue dictada la sentencia destitutoria no es desconocido por el recurrente....
Agreg el tribunal a quo que la intervencin del doctor Eduardo Omar Molina en el Jurado de
Enjuiciamiento no pudo formar opinin, es decir contaminar el criterio de sus colegas, pues el art.
23 de la ley 188 dispone que finalizada la audiencia oral y pblica se realizar una sesin solo con
el objeto de establecer el orden en que, por un sorteo, los miembros del jurado emitirn sus votos,
sin contemplar ningn acto de deliberacin entre sus integrantes en ese estadio del juicio; y el art.
25 del mismo texto, en coherencia con ese postulado de independencia de criterio de cada uno de
los miembros, puntualmente indica que El voto ser fundado por escrito en el orden establecido
por sorteo. No est permitido adherirse al voto precedente, a menos que se expresen las razones
que fundamentan la adhesin....
Asimismo, en la sentencia se sostuvo que si bien es cierto que la Corte Suprema, al anular el fallo
anterior dictado en esta causa, invoc expresamente la doctrina de los precedentes Llerena y
Dieser citados, tambin lo era que el Tribunal, en sucesivos fallos, fue precisando una ms
ajustada interpretacin en torno a dicha doctrina que, en el caso, diluye la trascendencia de la
participacin que le cupo al jurado Eduardo Omar Molina. Ello era as, pues segn dos
pronunciamientos de esta Corte que cit eran inadmisibles las recusaciones fundadas en la
intervencin de los jueces en decisiones anteriores propias de sus funciones legales; no cualquier
intervencin judicial anterior pone en crisis la imparcialidad llamada objetiva, sino aquella que se
24

traduzca en el ejercicio progresivo de diferentes funciones judiciales a lo largo de una causa, de
modo que serian las circunstancias concretas del caso las que en definitiva determinen si se
halla o no comprometida esa garanta; y, por ltimo, que en el caso Mongiardini, Renzo y otros
(Fallos: 331:1744) la Corte Suprema haba descartado la afectacin de dicha garanta, al precisar
que lo resuelto acerca de la libertad de los encausados con anterioridad al fallo, no implicaba
comprometerse con la posicin del Fiscal y la defensa para resolver en definitiva el caso.
En base a todos estos conceptos, el tribunal provincial concluy que el voto del Juez Eduardo
Omar Molina, emitido en la sentencia del Jurado de Enjuiciamiento, no poda incidir de ningn
modo en el resultado final del enjuiciamiento, en funcin del nmero de consejeros de ese rgano
constitucional que se expidieron en igual sentido, de modo que en cualquier caso se exceda el
mnimo exigible para la destitucin. Adems, si bien era innegable la participacin de Molina en las
actuaciones iniciadas ante el Superior Tribunal del Chaco, tambin lo era que hoy se poda afirmar
que no cualquier intervencin como tal afecta el principio del juez imparcial y, ms an, cuando la
ley 188 de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios de la Provincia del Chaco, impona
determinadas pautas destinadas a mantener inclume la independencia de criterio de cada uno de
los integrantes del jurado.
5) Que frente a ese pronunciamiento, la defensa del ex juez interpuso el recurso extraordinario
de fs. 1009/1030, en que trae nuevamente el asunto a conocimiento del Tribunal promoviendo el
examen de cuestiones que, en sustancia, reproducen los planteos invocados en su presentacin
anterior y que hacen pie en que, no obstante lo resuelto por esta Corte en su sentencia y lo
expresamente ordenado respecto del fundado tratamiento que deba darse a los agravios
federales invocados en el recurso local, con el nuevo pronunciamiento se mantienen inclumes las
graves y patentes violaciones a la garanta constitucional de defensa en juicio en que se incurri
durante la tramitacin del enjuiciamiento pblico que concluy con su destitucin.
6), Que la seora Procuradora Fiscal seala en su dictamen que, ms all de los trminos
empleados en el recurso extraordinario de fs. 1009/1030 del principal, lo sustancial de esta nueva
presentacin de la defensa del ex juez Freytes consiste en determinar si el pronunciamiento
impugnado se apart, o no, de lo decidido por este Tribunal en la sentencia que descalific el
pronunciamiento anterior del tribunal local y le orden dictar un nuevo fallo con arreglo a lo
resuelto.
Desde esta perspectiva, record que el Ministerio Pblico Fiscal ha sostenido en reiteradas
ocasiones que cuando la cuestin planteada se centra en la inteligencia de un pronunciamiento
anterior del Tribunal dictado en la misma causa, son los integrantes de la Corte los que se
encuentran en mejores condiciones para desentraar el alcance de sus propios fallos; criterio que
consider especialmente aplicable en situaciones como la de autos, toda vez que la opinin de la
Procuracin General de fs. 921/923 en la que se analizaron diversos agravios del apelante que
ahora se vuelven a plantear y se dictamin porque se rechazara el recurso no fue compartida en
la aludida sentencia de fs. 924/934 (dictamen de fs. 64/65 de la queja).
25

7) Que el recurso es procedente pues la interpretacin de las sentencias de la Corte Suprema en
las mismas causas en que ellas han sido dictadas constituye cuestin federal suficiente para ser
examinada en la instancia del art. 14 de la ley 48 cuando, como sucede en el sub lite, la decisin
impugnada consagra un inequvoco apartamiento de lo dispuesto por el Tribunal y desconoce, en
lo esencial, aquella decisin (Fallos: 327:4994; 331:379; 332:58 y 2414; causa M.426.XLII
Mendizbal de Etchart, Edita c. Kenny, Aldo Federico, sentencia del 18 de noviembre de 2008,
entre muchos otros).
8) Que, en efecto, frente a los claros y categricos trminos del mandato judicial contenidos en el
pronunciamiento del 12 de agosto de 2008, que ineludiblemente imponan la obligacin de definir
mediante una decisin fundada si, en el caso de autos, la integracin del jurado de enjuiciamiento
afectaba, o no, la garanta de imparcialidad invocada por el magistrado enjuiciado a la luz de los
precedentes a los que la Corte Suprema haba acordado particular relevancia, el tribunal a quo
omiti nuevamente el tratamiento circunstanciado de la cuestin constitucional mencionada,
clausurando ese examen con argumentos que no sostienen a la sentencia como acto judicial
vlido.
9) Que, en efecto, por un lado resultan manifiestamente inocuas para fundar la sentencia las
remisiones efectuadas a los argumentos que sostuvieron el dictamen del seor Procurador Fiscal,
en oportunidad del primer recurso extraordinario, y al desarrollo del voto disidente del juez
Maqueda en dicha sentencia, en la medida en que el tribunal a quo soslaya que dichas opiniones
concordantes en cuanto a que la intervencin del doctor Molina en el jurado era una cuestin
inconducente para alterar el resultado final del caso no fue la posicin tomada por el Tribunal en
su sentencia descalificatoria que, por el contrario, consider que el planteo constitucional acerca
de la indebida integracin del doctor Molina en el jurado era portador de ...patente influencia
sobre el resultado final del proceso (considerando 5).
El carcter determinante de la cuestin federal cuyo tratamiento haba omitido el tribunal local en
su primera intervencin -y se desconoce en esta segunda actuacin para definir la suerte final
del enjuiciamiento, fue subrayado en la sentencia de esta Corte de fs. 924/94 con la cita de dos
precedentes (registrados en Fallos: 316:1710 y 324:1211), en que concordemente fueron anuladas
sendas sentencias de tribunales inferiores correspondientes a casos en que, como denominador
comn, haban intervenido en las decisiones impugnadas magistrados que estaban inhabilitados
para hacerlo por haber sido recusados o estar excusados infringindose de este modo la
garanta de defensa en juicio, de la que en la opinin del Tribunal en aquellos fallos deriva el
instituto de la recusacin, y el principio de imparcialidad.
10) Que por las razones expresadas es igualmente insostenible otro argumento invocado en el
fallo en su intento de demostrar que la integracin del jurado no era definitoria en punto a la
destitucin, que se pretende fundar en la solucin tomada por esta Corte en el caso Leiva,
citado.
26

A ello se agrega que la situacin examinada en dicho asunto carece de toda analoga con la
juzgada en las presentes actuaciones, pues el planteo federal que se hizo en Leiva fue que en la
integracin del jurado que destituy al enjuiciado no haba participado el reemplazante del
miembro que se haba excusado, impugnacin que fue desestimada por la Corte con fundamentos
que se sostuvieron en la interpretacin de la ley federal 24.937 y el reglamento procesal del
jurado, disposiciones que carecen de toda relacin con el planteo constitucional formulado en el
sub lite, pues aquellos textos se limitan a regular la mayora especial de votos concurrentes que es
necesaria para disponer la remocin de jueces federales (considerando 7).
11) Que bajo igual condicin es tambin objetable el argumento del tribunal que, para descartar
toda incidencia de la intervencin del doctor Molina, invoca una disposicin de la ley de
enjuiciamiento local en cuanto veda al jurado llevar a cabo todo acto de deliberacin para fallar y
contempla que dicho rgano debe realizar una sesin solo para establecer, por sorteo, el orden en
que los miembros habrn de emitir sus votos (ley 188, art. 23).
Adems, el texto normativo que se dice aplicar no contiene la restriccin que, asumiendo la
condicin de legislador, le incorpora el tribunal a quo al adicionar el adverbio solo, en la medida
en que la disposicin de que se trata nicamente prev que el jurado, tras los alegatos, ...en
sesin reservada, se establecer por sorteo el orden en que los miembros del jurado habrn de
emitir sus votos quedando la causa en estado de sentencia.
De ah, que es una afirmacin inconcebible para una racional administracin de justicia en los
trminos del estndar establecido por esta Corte en Estrada (Fallos: 247:713) y reiterado, en su
actual composicin, en Crdoba - convocatoria a elecciones de gobernador, vicegobernador,
legisladores y Tribunal de Cuentas provincial para el da 2 de septiembre de 2007 (Fallos:
330:4797) que el expresado sorteo sea el exclusivo objeto de la sesin ni, menos an, que vede
la deliberacin entre los integrantes del jurado durante todo el perodo en que el asunto se
encuentra para resolver, desde que el intercambio racional de ideas es connatural a todo cuerpo
colegiado en las diversas etapas del proceso en que se toman decisiones y, sobremanera, la
sentencia definitiva, al punto que este modo de proceder ha sido considerado como propio del
estado de derecho y de la forma republicana de gobierno (Fallos: 308:2188, voto del juez
Petracchi, considerando 11). Todo lo cual lleva a concluir que no pueda considerarse irrelevante, ni
aun en el caso de haberse tomado la decisin por unanimidad, la intervencin de un magistrado
que se hallaba inhibido para entender en el acuerdo que concluy en el dictado de la sentencia
(Fallos: 321:2738).
Por ltimo sobre este punto, cuando el tribunal a quo afirma que la sentencia destitutoria contara
con la cantidad mnima de votos exigidos por la ley para sostener su validez, aun cuando se
excluyera el sufragio del juez Molina, esa asercin deja sin respuesta la decisiva circunstancia de
que la supresin hipottica del voto del jurado teido de parcialidad comprometera la validez de
aquellos otros sufragios que, expresamente, se fundaron por medio de la adhesin a los
argumentos y conclusiones dados por el integrante cuestionado.
27

12) Que, de otro lado, tambin se desconoce lo decidido por esta Corte cuando en el fallo se
invocan precedentes de este Tribunal que se refieren a situaciones inequvocamente extraas a la
de autos, como la de los casos Nicolini, Jorge Carlos y otros (Fallos: 329:909) y Mongiardini
(citado con anterioridad).
Ello es as pues el asunto ventilado en el sub lite no se identifica ni guarda ninguna clase de
analoga con aquellos supuestos que dieron lugar a los precedentes que la corte local utiliza para
interpretar y, en definitiva, sortear la aplicacin de la doctrina sentada en los casos Llerena y
Dieser citados. En efecto, a diferencia de lo acontecido en aquellos casos, la intervencin del
miembro del jurado recusado se relaciona con la intervencin que le cupo como juez del superior
tribunal durante una actuacin sumarial, en que se valoraron y calificaron los mismos hechos por
los cuales se encomend al fiscal que formule la acusacin, este funcionario llev a cabo dicho
cometido y, finalmente, despus fueron tenidos en cuenta para dictar la sentencia de destitucin
del magistrado.
13) Que la actitud del tribunal a quo resulta particularmente grave en tanto esa omisin de
apreciar, en las circunstancias del caso, la intervencin anterior tomada por un miembro del
jurado, tambin podra entenderse, en definitiva, como un desconocimiento de los criterios
sentados por la Corte Europea de Derechos Humanos, seguidos en este punto en conocidos
precedentes de este Tribunal, segn los cuales lo decisivo en materia de garanta de imparcialidad
es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen
elementos que autoricen a abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que debe
desempearse el juez, con prescindencia de qu es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo
el adagio justice must not only be done: it must also be seen to be done (casos Delcourt vs.
Blgica, 17/1/1970, serie A, n 11 prr. 31; De Cubber vs. Blgica, 16/10/1984, serie, A, n 86,
prr. 24; entre otros); doctrina que fue inequvocamente receptada en los precedentes que dieron
sustento al anterior pronunciamiento de esta Corte en esta causa.
14) Que en las condiciones expresadas, cabe recordar lo declarado por esta Corte en reiterados
precedentes y hasta su reciente pronunciamiento Cisneros de Bau, Norma Beatriz c/ Telecom
Argentina Stet France Telecom S.A. (Fallos; 332:2414), en cuanto a que sus sentencias deben ser
lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen
en las causas (Fallos: 252:186; 255:119). Este principio, basado primeramente en la estabilidad
propia de toda resolucin firme de los tribunales de justicia (Fallos: 264:443), debe ser preservado
con el mayor nfasis por este Tribunal, pues acertadas o no sus sentencias, el resguardo de su
integridad interesa fundamentalmente tanto a la vida de la Nacin, su orden pblico y la paz
social, cuanto a la estabilidad de sus instituciones y, muy especialmente, a la supremaca de la
Constitucin en que aqullas se sustentan (Fallos: 205:614; 307:468 y 1779; 312:2187).
De ah, pues, que el carcter obligatorio de las decisiones adoptadas por esta Corte Suprema en el
ejercicio de su jurisdiccin, comporta lo conducente a hacerlas cumplir (Fallos: 147:149; 264:443),
por lo que corresponde dejar sin efecto lo resuelto y ordenar que se dicte un nuevo
28

pronunciamiento que decida la cuestin con arreglo a lo dispuesto por esta Corte en su sentencia
anterior.
Por ello, habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan
los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agrguese la queja al principal. Notifquese y
devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti (en disidencia) Elena I. Highton de Nolasco (en
disidencia) Carlos S. Fayt. E. Ral Zaffaroni. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda
(en disidencia) Carmen M. Argibay (por su voto).

Voto de la seora ministra doctora doa Carmen M. Argibay:
Considerando:
1) Que el Superior Tribunal de Justicia de Chaco, al declarar inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad local, dej firme la sentencia del Jurado de Enjuiciamiento de la mentada
provincia que, con fecha 16 de mayo de 2003, destituy al doctor Daniel Enrique Freytes del cargo
de juez de instruccin de la primera nominacin de la segunda circunscripcin, con asiento en la
ciudad de Presidencia Roque Senz Pea (fs. 587/ 599).
2) Que contra dicho pronunciamiento el afectado interpuso recurso extraordinario federal, cuya
desestimacin dio lugar a la presentacin directa que fue declarada procedente por esta Corte
(sentencia del 12 de agosto de 2008; fs. 924/934, publicada en Fallos: 331:1784).
En esta decisin el Tribunal, par mayora, consider que la corte chaquea haba omitido dar una
respuesta fundada a una de las cuestiones federales alegadas por el magistrado destituido en el
recurso de inconstitucionalidad local. Dicho planteo estaba vinculado con una posible afectacin a
la garanta del juez imparcial, dada por la intervencin en el proceso de uno de los integrantes del
superior tribunal provincial el doctor Eduardo Omar Molina, quien haba llegada adelante el
sumario previo que concluy con la remisin del expediente al procurador general local para que
promueva acusacin contra el magistrado investigado, y, posteriormente, integr el jurado que
juzg y destituy al juez Freytes.
En tal sentido, esta Corte afirm que el referido planteo tena directa influencia sobre el resultado
final del proceso y que el tratamiento que se le haba dado en la sentencia desestimatoria de la
mxima instancia provincial en la que se indic que el agravio constitua una mera reedicin de
cuestiones introducidas con anterioridad, expuestas de modo vacuo e inconsistente resultaba
por dems insuficiente.
29

Sobre tales bases, el Tribunal priv de validez al fallo recurrido y orden dictar un nuevo
pronunciamiento, a fin de que la corte local d una respuesta fundada a los planteos
constitucionales aludidos.
3) Que, ante el reenvo ordenado, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco
rechaz nuevamente el recurso de inconstitucionalidad (fs. 987/1001).
Para resolver de este modo, el a quo afirm que aun cuando pudiese prosperar el agravio fundado
en el supuesto prejuzgamiento del integrante del jurado, ello no modificara el resultado de la
causa, ya que el art. 2 de la ley local 188 fijaba en cinco votos el nmero mnimo para otorgar
validez a la sentencia de destitucin, de modo que aun cuando el doctor Molina no hubiese
intervenido en la decisin final impugnada tomada por el voto unnime de los siete
integrantes sta habra sido igualmente adoptada con el mnimo requerido para su validez.
A su vez, sostuvo el tribunal provincial que la intervencin del doctor Eduardo Omar Molina en el
jurado de enjuiciamiento no pudo formar opinin, es decir contaminar el criterio de sus colegas,
pues el art. 23 de la ley, local antes citada dispone que finalizada la audiencia oral y pblica se
realizar una sesin solo con el objeto de establecer el orden en que, por un sorteo, los
miembros del jurado emitirn sus votos, sin contemplar ningn acto de deliberacin entre sus
integrantes en ese estadio del juicio.
En base a todos estos conceptos, el tribunal provincial concluy que el voto del juez Molina,
emitido en la sentencia del jurado de enjuiciamiento, no poda incidir de ningn modo en el
resultado final del proceso.
4) Que frente a ese pronunciamiento, la defensa de Freytes interpuso el recurso extraordinario de
fs. 1009/1030, en el que seala que el tribunal superior chaqueo no cumpli con lo ordenado por
esta Corte Suprema con respecto al tratamiento fundado que deba darse a los agravios federales
invocados en el recurso local.
5) Que el recurso es procedente pues la interpretacin de las sentencias de la Corte Suprema en
las mismas causas en que ellas han sido dictadas constituye cuestin federal suficiente para ser
examinada en esta instancia de excepcin (art. 14 inc. 3 de la ley 48), siempre y cuando la
decisin impugnada tal como sucede en este caso hubiese importado un inequvoco
apartamiento de lo dispuesto por el Tribunal (Fallos: 307:468, entre otros).
6) Que, en efecto, frente a los claros y categricos trminos del pronunciamiento del 12 de agosto
de 2008, que ineludiblemente imponan la obligacin de definir mediante una decisin fundada si
la integracin del jurado de enjuiciamiento afectaba o no la garanta de imparcialidad invocada por
la defensa de Freytes, el tribunal a quo omiti nuevamente el tratamiento circunstanciado de la
cuestin constitucional mencionada.
Al respecto, debe remarcarse que la afirmacin del tribunal provincial en cuanto a que la
intervencin del doctor Molina en el jurado era una cuestin inconducente para alterar el
30

resultado final del caso se contrapone diametralmente con la postura adoptada por esta Corte en
su sentencia descalificatoria, en la que se afirm que las garantas constitucionales que la defensa
invoca como vulneradas guardan relacin directa e inmediata con lo resuelto (cfr. voto de la jueza
Argibay, considerando 7).
Ms all de lo anterior suficiente de por si para revocar la sentencia recurrida corresponde
indicar que cuando el tribunal a quo afirma que la sentencia por la que se destituy a Freytes
resultara vlida aun cuando se excluyera el sufragio del juez Molina, deja sin respuesta la decisiva
circunstancia de que la supresin hipottica del mentado voto comprometera, a su vez, la validez
de aquellos otros sufragios (cuatro en total) que expresamente se fundaron por medio de la
adhesin a los argumentos y conclusiones dados por el integrante cuestionado.
7) Que, por otra parte, resultan tambin inaceptables los fundamentos expuestos por el tribunal a
quo en relacin con el art. 23 de la ley local 188.
Ello, en primer trmino, porque el texto normativo que se dice aplicar no contiene la restriccin
que asumiendo la condicin de legislador le incorpor la corte del Chaco al adicionar el
adverbio solo, en la medida en que la disposicin de que se trata nicamente prev que, tras los
alegatos, ...en sesin reservada, se establecer por sorteo el orden en que los miembros del
jurado habrn de emitir sus votos quedando la causa en estado de sentencia.
En segundo lugar, porque el sentido que el tribunal inferior pretende otorgar a la mentada norma
local ignora por completo que el intercambio racional de ideas dentro de un cuerpo colegiado en
las diversas etapas del proceso en que ste debe tomar decisiones responde a un proceder propio
de la forma republicana de gobierno.
8) Que en las condiciones expresadas, cabe recordar lo declarado por esta Corte en reiterados
precedentes, en cuanto a que sus sentencias deben ser lealmente acatadas tanto por las partes
como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas (Fallos: 255:119, entre
otros). Este principio, basado primeramente en la estabilidad propia de toda resolucin firme de
los tribunales de justicia (Fallos: 264:443), debe ser preservado con el mayor nfasis por este
Tribunal, pues acertadas o no sus sentencias, el resguardo de su integridad interesa
fundamentalmente tanto a la vida de la Nacin, su orden pblico y la paz social, cuanto a la
estabilidad de sus instituciones y, muy especialmente, a la supremaca de la Constitucin en que
aqullas se sustentan (Fallos: 205:614; 307:468 y 1779; 312: 2187).
De ah, pues, que el carcter obligatorio de las decisiones adoptadas por esta Corte Suprema en el
ejercicio de su jurisdiccin, comporta lo conducente a hacerlas cumplir (Fallos: 147149; 264:443),
por lo que corresponde dejar sin efecto lo resuelto y ordenar que se dicte un nuevo
pronunciamiento que decida la cuestin con arreglo a lo dispuesto por esta Corte en su sentencia
anterior.
31

Por ello, habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan
los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agrguese la queja al principal. Notifquese y
devulvase. Carmen M. Argibay.
Disidencia del seor presidente doctor don Ricardo Luis Lorenzetti, de la seora vicepresidenta
doctora doa Elena I. Highton de Nolasco y del seor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda
Considerando:
1) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, al declarar inadmisible el recurso
de inconstitucionalidad local, dej firme la sentencia del Jurado de Enjuiciamiento que, con fecha
16 de mayo de 2003, destituy al doctor Daniel Enrique Freytes del cargo de juez de instruccin de
la primera nominacin de la segunda circunscripcin, con asiento en la Ciudad de Presidencia
Roque Senz Pea, Provincia del Chaco (fs. 587/599).
2) Que contra dicho pronunciamiento el afectado interpuso recurso extraordinario federal, cuya
desestimacin dio lugar a la presentacin directa que fue declarada procedente por esta Corte
(sentencia del 12 de agosto de 2048; fs. 924/934, publicado en Fallos: 331:1784).
En esta decisin el Tribunal, por mayora, consider que frente a la naturaleza y raigambre del
planteo fundado en la violacin de la garanta de juez imparcial, as como de su patente influencia
sobre el resultado final del proceso en los trminos de lo decidido por esta Corte en lo
precedentes Shartes, Norma Beatriz c. Herrera, Ramn Enrique y otros y Salvat, Miguel c. Luis
Solimeno e Hijos S.A. (Fallos: 316:1710 y 324:1211, y su cita), su desestimacin por parte del
superior tribunal con la afirmacin de que constitua una mera reedicin de cuestiones
introducidas con anterioridad y de que el desarrollo luce vacuo e inconsistente, no sostena
constitucionalmente el pronunciamiento.
Asimismo, la Corte seal en aquella oportunidad que la intervencin del superior tribunal
mediante un pronunciamiento constitucionalmente sostenible es indeclinable cuando se plantean
sobre bases serias y fundadas cuestiones prima facie de naturaleza federal, como es en el caso la
configurada por la alegada violacin de la garanta de juez imparcial; mxime, se subray, cuando
desde el conocido precedente Penjerek, Norma Mirta, del 14 de noviembre de 1963 (Fallos:
257:132) esa garanta cuenta con anclaje constitucional en el derecho al debido proceso
reconocido en el art. 18 de la Ley Suprema.
Igualmente, en la sentencia se destac que a ese ms elevado grado de tutela se agregaba, con
particular relevancia, que en un pronunciamiento reciente esta Corte fij el nuevo contorno que
cabe asignar a la garanta de imparcialidad para aquellos procesos penales en que en la
integracin del tribunal de juicio participare quien haya intervenido anteriormente, de cualquier
modo, en otra instancia de la misma causa (Llerena, fallada el 17 de mayo de 2005, Fallos:
32

328:1491), doctrina que ulteriormente fue federalizada al ser extendida, como una de las garantas
mnimas de la administracin de justicia, a los procesos radicados en sede provincial (Dieser,
Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs, fallada el 8 de agosto de 2006, Fallos: 329:3034).
Sobre tales bases, el Tribunal priv de validez al fallo recurrido como acto jurisdiccional
constitucionalmente sostenible y mand dictar un nuevo pronunciamiento, a fin de que el
superior tribunal local de una respuesta fundada a los planteos constitucionales aludidos.
3) Que, ante el reenvo ordenado, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco
rechaz el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el ex magistrado contra la resolucin
del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados provincial que lo habla destituido, reiterando su
decisin de desestimar el agravio fundado en la violacin a la garanta de juez imparcial.
4) Que, para resolver de este modo, adhiri a los argumentos del dictamen del Ministerio Pblico
Fiscal que precedi a la sentencia del Tribunal de fs. 94/934, y a los fundamentos del voto del juez
Maqueda en dicho fallo. Adems, el tribunal a quo consider que no se verificaba la vulneracin
constitucional invocada, desde que el art. 2 de ley local 188 fijaba en cinco votos el nmero
mnimo para otorgar validez a la sentencia de destitucin y porque la intervencin del juez
denunciado no pudo formar opinin ni influir en el resto del Jurado de Enjuiciamiento como
alegaba el recurrente, por la interpretacin que realiz de los arts. 23 y 25 de aquella ley.
En el pronunciamiento se argument, asimismo, que a similar conclusin que la propiciada en la
nueva sentencia habla arribado la Corte Suprema al fallar en el caso Leiva (Fallos: 332:1124),
cuando para rechazar el planteo del enjuiciado sobre la irregular integracin del jurado por no
haber sido sustituido un miembro excusado con su suplente, se afirm que ...los textos
normativos en cuestin nada disponen sobre la exigencia de un qurum calificado del jurado en
oportunidad de fallar, limitndose las disposiciones en juego a establecer nicamente una mayora
especial de seis (6) votos concurrentes para disponer la remocin, recaudo cuyo cumplimiento en
la deliberacin en que fue dictada la sentencia destitutoria no es desconocido por el recurrente....
Por otro lado, sobre la base de distintos precedentes del Tribunal, consider que no era de
aplicacin al caso la doctrina sentada en los citados precedentes Llerena y Dieser, aludidos por
la Corte Suprema en la sentencia anteriormente dictada. Tambin desestim los motivos de
agravio basados en la violacin al derecho de defensa en juicio (fs. 987/1001).
5) Que, frente a ese pronunciamiento, la defensa del ex juez dedujo el recurso extraordinario de
fs. 1009/1030, cuya denegacin dio origen a esta queja, en que se trae nuevamente el asunto a
conocimiento del Tribunal promoviendo el examen de agravios que, en sustancia, reproducen los
que dieron lugar al primer remedio federal interpuesto.
6) Que la seora Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema ha sealado que, ms all de los
trminos empleados en el recurso extraordinario de fs. 1009/1030 del principal, lo sustancial de
esta nueva presentacin de la defensa del ex juez Freytes consista en determinar si el
33

pronunciamiento impugnado se apartaba, o no, de la sentencia dictada por el Tribunal a fs.
924/934 de los autos principales.
Desde esta perspectiva, record que el Ministerio Pblico Fiscal ha sostenido en reiteradas
ocasiones que cuando la cuestin planteada se centra en la inteligencia de un pronunciamiento
anterior del Tribunal dictado en la misma causa, son los integrantes de la Corte los que se
encuentran en mejores condiciones para desentraar el alcance de sus propios fallos; criterio que
consider especialmente aplicable en situaciones como la de autos, toda vez que la opinin de la
Procuracin General de fs. 921/923 en la que se analizaron los agravios del apelante que ahora
vuelven a plantear y se dictamin por que se rechazara la apelacin no fue compartida en la
sentencia de fs. 924/934 que declar procedente el recurso extraordinario y descalific el fallo
(dictamen de fs. 64/65 de la queja).
7) Que si bien cuando est en tela de juicio la inteligencia de un pronunciamiento del Tribunal
dictado en la misma causa se configura una hiptesis que hace formalmente viable el recurso
extraordinario (Fallos: 306:1195, 312,396; 324:3411, entre otros), la admisibilidad sustancial de
dicha apelacin ha quedado rigurosamente condicionada a aquellos, casos en que la resolucin
que se impugna consagre un inequvoco apartamiento de lo dispuesto por la Corte en su primera
decisin (Fallos: 311:1333; 325:2835, entre muchos otros).
8) Que, desde esta perspectiva, cabe observar que el tribunal a quo, en cumplimiento de lo
dispuesto por la Corte Suprema en la sentencia del 12 de agosto de 2008 (fs. 924/934), realiz el
examen de admisibilidad del motivo de agravio fundado en la afectacin de la garanta de juez
imparcial, y por medio de los fundamentos que lucen a fs. 989/993 descart la vulneracin
constitucional invocada por el apelante.
9) Que, en este sentido, el tratamiento y respuesta al agravio invocado por la defensa cuenta con
suficiente fundamentacin para sostener constitucionalmente la sentencia apelada pues, a ms de
adherir a los trminos del dictamen fiscal que precedi a la sentencia de la Corte Suprema de fs.
924/934, a los que a su vez remitieron los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco, y al voto en
disidencia del juez Maqueda, examin la ley local aplicable y por medio de la interpretacin de
distintos precedentes del Tribunal, consider que en el caso no se haba afectado la garanta
constitucional que proclamaba el juez destituido.
10) Que, contra esa decisin, el afectado dedujo recurso extraordinario (fs. 1009/1030), invocando
la violacin a la garanta de juez imparcial, a raz de la intervencin del juez del Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia del Chaco, Eduardo Omar Molina, en la etapa preparatoria del juicio que
encomend la acusacin de Freytes, y luego como integrante del Jurado de Enjuiciamiento que
destituy al nombrado. En este sentido, objet los argumentos del tribunal a quo que hicieron pie
en que la sentencia destitutoria era vlida con cinco de los siete votos, pues, segn el juicio del
apelante, esta afirmacin pasaba por alto que el Juez Molina haba realizado un voto fundante al
que adhirieron otros miembros del jurado. Tambin discrep con la corte local en cuanto no aplic
la doctrina sentada en el precedente Llerena citado, pues consider que la plural intervencin
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de Molina en la etapa previa al juicio haba sido manifiestamente incriminatoria, de modo que no
eran atinentes al caso los precedentes utilizados por el tribunal a quo para sortear su aplicacin.
Asimismo proclam la violacin a la garanta del debido proceso por la irregular integracin del
jurado en las audiencias en las que tuvo lugar el juicio y, a su vez, la invalidez del voto emitido por
el miembro que haba estado ausente. En este sentido, seal que el Diputado Jos Alfredo
Pedrini no asisti a la primera audiencia de debate, y a parte de la segunda audiencia, y en su
voto, admitiendo que no estuvo presente en el juicio, valor solo ciertas pruebas y no consider
los planteos realizados por su parte.
Por ltimo, invoc la violacin del derecho de defensa en juicio, al haberse valorado en la
sentencia la prueba ilegalmente producida. Al respecto, sostuvo que en el procedimiento
administrativo previo al juicio llevado a cabo por el superior tribunal, se haba dispuesto el
secuestro de la totalidad de la documentacin de cargo, ordenado testimonios y la realizacin de
un informe pericial, medidas que se realizaron sin la intervencin del afectado. Seal que lo
actuado se haba basado en una arbitraria interpretacin del art. 11 de la ley 188 que vulner el
derecho de defensa del acusado.
11) Que, a su turno, el superior tribunal provincial deneg el remedio federal, sealando que el
apelante no habla logrado acreditar los extremos que afirmaba, en tanto traslucan una mera
discrepancia con lo decidido y sus argumentos eran insuficientes para demostrar en forma ntida,
inequvoca y concluyente que en el proceso de remocin se hubiese verificado un grave
menoscabo a la garanta del debido proceso (fs. 1056/ 1059)
12) Que el alcance de la revisin en la instancia del art. 14 de la ley 48 en asuntos de esta
naturaleza, se encuentra delineado a partir del estndar fijado en el conocido precedente
Graffigna Latino (Fallos: 308:961), segn el cual las decisiones en materia de los llamados juicios
polticos o enjuiciamiento de magistrados en la esfera provincial, cuyo trmite se efectu ante
rganos ajenos a los poderes judiciales locales, constituyen un mbito en el que solo es posible la
intervencin judicial en la medida que se aduzca y demuestre inequvocamente por el interesado,
la violacin de alguno de los derechos o garantas establecidos en el art. 18 de la Constitucin
Nacional.
13) Que por ser el objetivo del instituto del juicio poltico, antes que sancionar al magistrado, el de
determinar si ste ha perdido los requisitos que la ley y la Constitucin exigen para el desempeo
de una funcin de tan alta responsabilidad, el sentido de un proceso de esta naturaleza es muy
diverso al de las causas de naturaleza judicial, por lo que sus exigencias revisten una mayor laxitud.
De ah, pues, que como concordemente lo ha subrayado este Tribunal desde su tradicional
precedente sentado en la causa Nicosia, del 9 de diciembre de 1993 (Fallos: 316:2940), con
respecto a las decisiones del Senado de la Nacin en esta materia; lo reiter con posterioridad a la
reforma de 1994 frente al nuevo texto del art. 115 de la ley Suprema en el caso Brusa, Vctor
Hermes, del 11 de diciembre de 2003 (Fallos: 326:4816) con relacin a los fallos del Jurado de
Enjuiciamiento de la Nacin; y lo viene extendiendo al mbito de los enjuiciamientos de
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magistrados provinciales hasta sus pronunciamientos ms recientes (causas P.1163.XXXIX
Paredes, Eduardo y Pessoa, Nelson; Acua, Ramn Porfirio, Fallos: 328:3148; De la Cruz,
Eduardo Matas (Procurador General de la Suprema Corte de Justicia), Fallos: 331:810;
Rodrguez, Ademar Jorge, Fallos: 331:2156 y Rojas, Ricardo Fabin, Fallos: 331:2195,
sentencias del 19 de octubre de 2004, del 23 de agosto de 2005, del 22 de abril de 2008, del 30 de
septiembre de 2008 y del 7 de octubre de 2008, respectivamente), quien pretenda el ejercicio de
aquel escrutinio deber demostrar en forma ntida, inequvoca y concluyente, con flagrancia, un
grave menoscabo a las, reglas del debido proceso y a la garanta de defensa en juicio que,
asimismo, exhiba relevancia bastante para variar la suerte de la causa en funcin de la directa e
inmediata relacin que debe tener la cuestin federal invocada con la materia del juicio (art. 18 de
la Constitucin Nacional; arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art.
15 de la ley 48).
14) Que con esta comprensin, corresponde examinar los agravios relacionados con la invocada
violacin a la garanta del juez imparcial, introducidos por el apelante con sustento en la doctrina
de la arbitrariedad.
En ese marco, cabe subrayar que los agravios tendientes a cuestionar el rechazo del planteo
atinente a la inhabilidad del magistrado del superior tribunal que integr el Jurado de
Enjuiciamiento, deben hacerse cargo de la doctrina de los precedentes de esta Corte que, ante
cuestionamientos substancialmente anlogos a los que se concretan en el sub examine, ha dejado
establecido que no puede aplicarse al juicio poltico el mismo estndar de imparcialidad que el que
se desarrolla en sede judicial. Ello es as, pues la circunstancia de admitir mltiples recusaciones
por prejuzgamiento o presunto inters en la destitucin del funcionario llevara a desintegrar el
rgano establecido por la Constitucin para efectuar el control entre los poderes, bloqueando el
apropiado funcionamiento del sistema al sustraer el conocimiento de la causa al poder controlante
previsto en el ordenamiento vigente, sea porque cualquier modo alternativo de reemplazo que se
hubiera elegido podra ser tachado de inconstitucional, o fuera por impedir derechamente la
constitucin del rgano (causas Del Val, Ricardo J., Fallos 314: 1723, considerando 90 del voto de
la mayora; M.346.XLIV Molina de Alczar, Graciela, sentencia del 20 de octubre de 2009, y
A.935.XLV. Agente Fiscal, sentencia del 1 de junio de 2010 y sus citas).
15) Que, desde tal premisa, cabe concluir que en el marco del juicio poltico que aqu se examina,
el afectado no ha logrado demostrar que la entidad del agravio que pregona permita sortear el
limitado margen de revisin que se admite en asuntos de esta naturaleza; mxime, cuando la
pretensin del recurrente se asienta bsicamente en la extrapolacin de un criterio fijado en torno
a un proceso penal regido por reglas que no guardan necesaria identidad con la naturaleza del
rgimen del juicio poltico que aqu se trata.
16) Que basta para ello con sealar que en el mencionado precedente Llerena la decisin estuvo
referida a la intervencin de un nico y mismo magistrado en las etapas de instruccin y del
plenario, previstas en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin; y que en el citado caso Dieser, que
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tambin menciona el recurrente, el cuestionamiento hacia pie en que dos de los tres magistrados,
integrantes de la Cmara Penal de Venado Tuerto, haban suscripto el voto mayoritario a favor de
la condena, y eran los mismos que hablan intervenido previamente en diversas apelaciones
suscitadas en el procesa, tales como el procesamiento y la prisin preventiva. Desde esta
perspectiva, el impugnante omiti indicar de qu modo se asimilaban tales presupuestos fcticos
al caso de autos, en que solo uno de los siete integrantes del jurado de enjuiciamiento era
cuestionado por presunta parcialidad.
17) Que, por lo dems, el apelante tampoco ha demostrado la invocada arbitrariedad de las
afirmaciones del tribunal a quo, en punto a que habindose decidido la destitucin por
unanimidad, an de aceptarse la recusacin del miembro del jurado cuestionado, la pretensin del
recurrente no modificara el resultado del juicio, ya que, por un lado, la ley local exiga el voto de
los dos tercios de los integrantes del cuerpo para la validez del pronunciamiento y, por otro, que la
intervencin de aquel jurado no pudo formar opinin ya que la ley local no contemplaba ningn
acto de deliberacin para dictar la sentencia.
18) Que, en este aspecto, la alusin del apelante acerca de que algunos miembros del jurado
adhirieron al voto del juez Molina, es insuficiente para sostener que su intervencin contamin
per se aquellos sufragios, pues adems de omitir el examen de los trminos en los cuales varios
integrantes del cuerpo formularon las mentadas adhesiones, tambin soslay mencionar que, en
todos los casos, adscribieron adems a los fundamentos del doctor Teodoro Clemente Kachalaba
quien, segn el orden del sorteo (fs. 313 del principal), vot en primer lugar (fs. 428/496).
19) Que en punto al resto de los reclamos el apelante solo expresa su desacuerdo con la
interpretacin y sistematizacin de las normas locales que llevaron a cabo el jurado de
enjuiciamiento y el superior tribunal para rechazar las objeciones centradas en la ausencia parcial
al juicio de uno de los integrantes del jurado, y a la produccin y valoracin de la prueba, mas los
defectos hermenuticos que sostienen el planteo distan de alcanzar el estndar definido por este
Tribunal hace ms de cuarenta aos, y recordado hasta pronunciamientos recientes para dar lugar
a un supuesto de inequvoco carcter excepcional como es la arbitrariedad (caso Estrada,
sentencia del 23 de septiembre de 1960; Fallos: 247:713; Crdoba convocatoria a elecciones de
gobernador, vicegobernador, legisladores y Tribunal de Cuentas provincial para el da 2 de
septiembre de 2007, sentencia del 13 de noviembre de 2007, Fallos: 330:4797), con arreglo al
cual se debe demostrar que la equivocacin del pronunciamiento impugnado es tan grosera que
aparece como algo inconcebible dentro de una racional administracin de justicia.
20) Que, en definitiva, el juez Freytes fue imputado por un cargo definido en base a una conducta
descripta con precisin; tuvo las oportunidades procesales para ejercer su defensa mediante
descargo, recusaciones y ofrecimiento de prueba; su conducta fue evaluada con arreglo a los
recaudos legalmente contemplados, y destituido e inhabilitado por el rgano en cuyas manos la
Constitucin de la Provincia del Chaco deposit la atribucin ejercida, mediante una decisin que
cuenta con la mayora especial tambin prevista en los textos normativos en juego y que estim
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acreditada la causal tpicamente reglada de mal desempeo. Promovido el control judicial de
dicho enjuiciamiento mediante las cuestiones que el interesado voluntariamente introdujo ante la
jurisdiccin del superior tribunal provincial, la sentencia dictada en virtud del reenvo dispuesto
por el Tribunal dio respuesta a los planteos considerados mediante desarrollos argumentativos
que la sostienen suficientemente como acto judicial vlido. En estas condiciones, y ausente la
demostracin en forma ntida, inequvoca y concluyente de la lesin a las reglas estructurales del
debido proceso, no hay materia federal para la intervencin de esta Corte en el marco de los
rigurosos limites de su competencia que, para asuntos de esta naturaleza, le imponen los arts. 31,
116 y 117 de la Constitucin Nacional y el art. 14 de la ley 48 (causa Rodrguez, Ademar Jorge
mencionado, sentencia del 30 de septiembre de 2008, y sus citas).
Por ello, se desestima la queja. Notifquese y, previa devolucin de los autos principales, archvese.
Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Juan Carlos Maqueda.
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R.37.XLVI . Rossi, Pablo Ariel c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo.
Empleo y Seguridad Social - y otros 26/03/2013


Causa R.37.XLVI

Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nacin:
I. La Sala III de la Cmara Federal de la Seguridad Social confirm, por mayora, la sentencia de la
anterior instancia y rechaz la accin de amparo intentada por el actor, por medio de la cual
reclam que se mantenga el sistema de capitalizacin instituido por la ley 24.241 (derogado por la
ley 26.425) y solicit que se impida el traspaso a la ANSeS de los fondos que integraban su cuenta
individual de capitalizacin en una A.F.J.P. (v. fs. 181/182 del principal al que me referir en
adelante salvo aclaracin en contrario).
Contra lo as decidido el actor interpuso recurso extraordinario que, al ser denegado, motiv la
presente queja (v. fs. 187/201, 219 y 30/36 del cuaderno respectivo).
II. Afirma el recurrente, en su escrito de recurso extraordinario que acompaa a esta presentacin
directa, que los fondos que se encontraban en su cuenta de capitalizacin e integraban su
patrimonio, pasaron a poder del Estado Nacional lo que implica contina una grosera y
evidente violacin al derecho de propiedad garantizado por la Carta Fundamental. Citando antigua
jurisprudencia afirma que no se puede, en virtud de la letra de una nueva legislacin, alterar o
arrebatar el derecho patrimonial adquirido al amparo de una ley anterior.
Arguye sobre el punto, que el artculo 82 de la ley 24.241 establece que los fondos de las
jubilaciones y pensiones perteneca a los afiliados y que constituye un patrimonio independiente y
distinto del de la AFJP. Destaca, adems, que el artculo 54 de la citada norma regulaba la
transmisin hereditaria de los fondos a los herederos declarados judicialmente, lo que implica
expresa que los montos depositados en las cuentas de capitalizacin pertenecen a su titular
pues nadie puede transmitir dice algo que no es de su propiedad.
Sostiene que tanto el artculo 5 del decreto 2103/08 como el 3 del decreto 2104/08, son una
prueba cabal del cambio de titularidad de las sumas referidas, pues el primero dispone que los
fondos de las cuentas de capitalizacin individuales integrarn el Fondo de Garanta de
Sustentabilidad del Sistema y su transferencia se producir de pleno derecho y, el segundo,
dispone que dicho Fondo pertenece en forma exclusiva y excluyente al Sistema Integrado
Previsional Argentino.
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Critica la sentencia de la Sala, por entender que cometi un error al no reconocer que el afiliado
tiene un verdadero derecho subjetivo de naturaleza crediticia sobre el saldo de su cuenta de
capitalizacin, que se encuentra representado en. el nmero de cuotas del patrimonio afectado al
pago de las prestaciones previsionales, y sujeto aun plazo incierto. Sostiene, sobre ello, que el
sentenciador confundi la existencia de un derecho con la exigibilidad del mismo la que puede ser
diferida en el tiempo.
Puntualiza que no puede desconocerse la diferente naturaleza jurdica y los distintos principios
que gobiernan a los dos regmenes previsionales contemplados en la ley 24.241, pues
contina por un lado en el sistema de reparto, basado en el principio de solidaridad, la
poblacin econmicamente activa contribuye a la formacin de un fondo que se destina directa e
inmediatamente a la cobertura previsional de la clase pasiva, encuentra su origen y justificacin en
la existencia de una necesidad pblica de indiscutible imperio; por otro prosigue se halla el
sistema de capitalizacin que no participa de dichos principios y conforma un mtodo de
financiamiento que consiste en cubrir una promesa a plazo diferido con una suma que,
capitalizada, dar al da del trmino del plazo o de la produccin del riesgo, los recursos necesarios
para cumplir con aquella promesa.
Cuestiona, tambin, las conclusiones a las que arrib la Cmara, pues entiende que en lugar de
aplicar al caso los claros preceptos contenidos en los artculo 54, 82 y 85 de la ley 24.241, que
atribuan la propiedad de los fondos a los titulares de las cuentas individuales de capitalizacin,
modific los alcances de una normativa que no presenta ningn tipo de dificultad en su
interpretacin.
Pone de resalto que sufre un agravio concreto y actual, pues al trabajador incorporado al rgimen
de capitalizacin le bastaba con cumplir con la edad prevista en el artculo 47 para acceder a la
jubilacin ordinaria, aunque slo hubiera aportado unos pocos aos de su vida laboral, mientras
que por aplicacin del nuevo rgimen unificado debe reunir adems los treinta aos de servicios
con su aportes respectivos.
Por otro lado, pone de resalto que los fondos de las cuentas de capitalizacin individual de los
afiliados del ahora derogado sistema, tienen un notorio y evidente destino no previsional pues la
Administracin Nacional de Seguridad Social los utiliza para el financiamiento de distintos
emprendimiento que nada tienen que ver con ello, en franca violacin al artculo 8 de la ley
26.425.
Ya en su escrito de queja critica la denegacin del recurso extraordinario.
III. Estimo que el recurso no puede prosperar pues, desde mi ptica, el recurrente no demuestra
que el cambio de rgimen le haya producido un dao concreto, toda vez que la posibilidad de
retiro al cumplir la edad requerida, sin la cantidad de aos de aportes exigidos por el actual
sistema de reparto que menciona, no dista de ser una mera posibilidad, desde que no surge de su
escrito ningn elemento que permita concluir, indudablemente, que tal situacin se concretara.
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Por tal razn, pienso que el agravio alegado es hipottico y conjetural e insuficiente, por tanto,
para sustentar tan excepcional remedio procesal intentado (v. Fallos: 329:6076; 323:1787;
312:290).
Se debe poner de resalto, adems, que en materia de beneficios previsionales el derecho
adquirido lo es a que se respete la situacin del jubilado o retirado, ya que nadie tiene un derecho
adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentacin o a la inmovilidad legislativa (v. Fallos: 326:
1442; 320:2825; entre otros).
Asimismo, es de precisar que el quejoso no refuta adecuadamente los fundamentos expresados
por el a-quo para basar su decisin, pues si bien realiza un esfuerzo argumenta) tendiente a
demostrar que los fondos depositados en la cuenta de capitalizacin son de su patrimonio, nada
dice en cuanto al basamento primordial en donde se apoya el fallo que critica, cual es la naturaleza
obligatoria de los aportes que conformaron los montos de su cuenta individual, que no se ve
conmovido por los agravios aqu trados, circunstancia que tambin obsta a la procedencia del
remedio procesal intentado y obstaculiza, el xito de su peticin.
Es que la obligatoriedad de los aportes que conformaron los montos ahora reclamados, hace
desmoronar las pretensiones del apelante en cuanto a la propiedad de las sumas que ellos
significan. As lo pienso, pues si bien es cierto que las cifras reclamadas se encontraban en una
cuenta de capitalizacin individual con las caractersticas que el articulado referido por el actor les
asignaba esto es que no perteneca a la administradora sino a sus afiliados y que podan ser
trasmitidos hereditariamente, etc. tambin lo es que el objetivo principal de dicho mecanismo
era cubrir las contingencias que pudiera sufrir el afiliado vejez, muerte, incapacidad como en
cualquier otro rgimen previsional, desde que los montos cuya propiedad se reclaman se
depositaban a partir de una manda legal y en virtud del cumplimiento de un sistema de seguridad
social, que si bien no responda a los parmetros habituales con los que fueron concebidos
histricamente en el pas, no poda escapar a dicho rtulo, pues, como los dems, fueron ideados
por el legislador actuando la obligacin que le impona el artculo 14 bis de la Carta Fundamental.
Por lo expuesto opino que se debe rechazar la queja interpuesta.- Buenos Aires, 27 de diciembre
de 2011.- Marta A. Beiro de Gonalvez.
Buenos Aires, marzo 26 de 2013.
Considerando: Que esta Corte camparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la
seora Procuradora Fiscal, cuyos trminos se dan por reproducidos por razn de brevedad.
Por ello, el Tribunal resuelve: Desestimar la presentacin directa. Notifquese y, previa devolucin
de los autos principales, archvese.- Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. E.
Ral Zaffaroni. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda.
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M. 598. XLVI. Montoya, Mauricio Javier c. Transportes Metropolitanos
General San Martn S.A. y otros s/ daos y perjuicios 26/03/2013

Causa M. 598. XLVI

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:

Suprema Corte:
I
La Sala L de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por mayora y en cuanto aqu resulta
pertinente, confirm, en lo sustancial, la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, hizo
lugar a las excepciones de falta de legitimacin pasiva opuestas por el Estado Nacional y por la
citada en garanta, y rechaz la demanda (fs. 581/587 y 660/667).
Para as decidir, en el marco de la accin promovida por el actor por los daos y perjuicios que
habra sufrido como consecuencia del accidente ocurrido el 30 de junio de 2002 en la estacin
Muiz viajando en una formacin ferroviaria de Transportes Metropolitanos General San Martn
S.A., el tribunal sostuvo, compartiendo los fundamentos del juez de primera instancia, que la
explotacin del servicio pblico la realiza el concesionario a su propia costa y nesga, sin que
proceda extender la responsabilidad al Estado Nacional por un hecho que deriva de la propia
actividad y que es un riesgo asumido por el concesionario.
A su vez, los magistrados afirmaron que la pliza no haba sido abonada, con sustento en la pericia
contable no impugnada de donde surga que cuatro cheques de Transportes Metropolitanos
General San Martn S.A. entregados a la aseguradora, haban sido rechazados. En ese contexto, en
el que la pliza se encontraba suspendida como consecuencia de ese incumplimiento, los jueces,
con sustento en el artculo 31 de la Ley N 17.418, concluyeron que la aseguradora no era
responsable por el siniestro en cuestin.
Por otra parte, y en cuanto al fondo del asunto, los seores jueces manifestaron que, en el caso,
medi culpa de la vctima que eximi de responsabilidad al concesionario, desde que segn
entendieron la conducta desplegada por el actor al bajar del tren en cada estacin y volver a
subir sin razn que lo justifique, como viajar en un lugar inapropiado y riesgoso, fueron factores
desencadenantes del acaecimiento del hecho. En este sentido, el a quo tuvo especialmente en
consideracin la declaracin testimonial de fojas 337, de donde surge que tanto el testigo como el
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actor descendieron del tren para que pueda subir la gente que estaba en la estacin Muiz, y
luego de subir los pasajeros, lo hicieron ellos.
Entendieron que no resultaba verosmil el argumento del demandante referente a la gran cantidad
de pasajeros que viajaban en el momento del accidente en el tren, valorando la hora en la que
ocurri el accidente.
II
Contra dicho pronunciamiento, el actor dedujo recurso extraordinario que fue desestimado (fs.
674/693 y 720), dando lugar a la presente queja (fs. 47/50, del cuaderno respectivo). En sntesis,
alega que la sentencia es arbitraria por incongruente, pues omite el tratamiento de planteos
presentados por su parte, y carente de fundamentacin, al sustentarse en afirmaciones
dogmticas.
En particular, argumenta que los jueces de la alzada que conformaron la mayora, no trataron la
cuestin presentada oportunamente por su parte relativa a la autocontradiccin en que haba
incurrido el magistrado de primera instancia en la sentencia de fojas 581/587, por cuanto en el
considerando rechaza la excepcin de falta de legitimacin activa presentada por el Estado
Nacional, y en la parte resolutiva hace lugar a dicha defensa.
Agrega que si bien la sentencia de primera instancia haba hecho lugar a la excepcin de falta de
legitimacin pasiva presentada por el Estado Nacional, dicha decisin fue apelada sin que haya
sido tratada debidamente en el voto de la mayora y tampoco fue mencionada la decisin a su
respecto, en la parte resolutiva. En relacin con este punto, el recurrente manifiesta que el Estado
resulta responsable en tanto tiene a su cargo el contralor de la prestacin del servicio pblico, lo
cual dice fue reconocido por esa parte a fojas 82/95. Entiende que la falta de vigencia del
seguro de responsabilidad civil por la concesionaria, importa una omisin en el deber de vigilancia
y contralor del Estado Nacional, en virtud de la obligacin impuesta por el contrato de concesin
de tomar a su cargo un seguro para quedar indemne frente a eventuales reclamos.
El recurrente considera que el tribunal omiti ponderar que el perito si bien haba informado de la
existencia de cuatro (4) cheques rechazados de la demandada, destinados a pagar la pliza de
seguro, tambin seal que no poda corroborar que no hayan sido reemplazados (segn pericia,
fs. 381/384).
Aduce que los magistrados que conformaron la mayora rechazaron la demanda sobre la base de
afirmaciones dogmticas, pues si bien el testigo declar que al momento de descender del tren
haba personas que suban y su parte afirm que las personas bajaban, no existe a su juicio
contradiccin alguna que justifique concluir que hubo culpa de la vctima, cuando corresponda
dice a la demandada probar dicha situacin. Seala que si bien el tribunal lo tach de
imprudente al viajar en el estribo, no realiz un estudio sobre los planteos de su parte que daban
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cuenta que el tren estaba excedido en su capacidad de pasajeros, lo cual fue indicado por el
testigo Parodi a fojas 338.
Entiende arbitraria la decisin que no valora que el hecho de que las puertas permanecieran
abiertas durante el viaje no se condice con la obligacin de la empresa transportista de seguridad
(cita el art. 184, Cdigo de Comercio).
Cabe precisar, en primer trmino, no genera gravamen alguno el alegado error material cometido
por el magistrado de primera instancia, quien conforme los fundamentos expresados a fojas
582/583 vta., rechaz la falta de legitimacin activa opuesta por el Estado Nacional, pero, sin
embargo, en la parte resolutiva hizo lugar a la excepcin planteada. Entiendo que ello es as, pues
dicho error resaltado en el voto de la minora, fs. 660 y vta., no import impedir una decisin
sobre el fondo del asunto, por lo que en esta instancia deviene abstracto.
Sentado ello, corresponde aclarar que si bien los planteos de los apelantes remiten al estudio de
cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, ajenas, como regla y por su naturaleza, a la
instancia extraordinaria del artculo 14 de la Ley N 48, ello no resulta bice para abrir el recurso
extraordinario cuando el tribunal ha omitido dar tratamiento adecuado a la controversia de
acuerdo a las constancias comprobadas de la causa y el derecho aplicable (Fallos 317:768;
321:1462; 324:1344; entre otros), y ha prescindido de la consideracin de elementos conducentes
para decidir la cuestin relativa a la responsabilidad que se le atribuye a empresa de ferrocarriles
(v. doctrina de Fallos 317:768).
En particular, y en cuanto al fondo del asunto, V.E. ha dicho que los daos personales sufridos por
el viajero se rigen por el artculo 184 del Cdigo de Comercio, por lo que al actor le incumbe la
prueba del hecho y su relacin de causalidad con el dao sufrido, mientras que para eximirse de
responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la vctima o
de un tercero por el cual no debe responder (Fallos 321:1462; 327:5082), sin que, en el caso y en
esta instancia, constituyan hechos controvertidos el carcter de pasajero del actor y que las
lesiones sufridas se produjeron como consecuencia de la cada de aquel de la formacin.
En tales condiciones, considero que asiste razn al recurrente, toda vez que la alzada concluy que
el accidente se produjo por culpa exclusiva de la vctima, y en ese contexto, eximi de
responsabilidad a la demandada, invocando el artculo 184 del Cdigo de Comercio, sin ponderar
si Transportes Metropolitanos General San Martn S.A. tuvo a su alcance la posibilidad de evitar el
hecho daoso, en el marco de lo dispuesto por el artculo 11 de la ley N 2873 que impone la
obligacin de proveer a sus empleados de las instrucciones y medios necesarios a fin de que el
servicio se haga con regularidad, sin tropiezos, ni peligro de accidentes. Ello, debo aclarar, no
impide aceptar que la vctima haya podido ser tambin imprudente al ubicarse cerca de la puerta
de acceso (v. doctrina de Fallos 327:5082).
Empero, es menester precisar en qu medida las circunstancias que determinaron el accidente
pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad slo
44

puede surgir de la adecuada valoracin del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad
de sus consecuencias (arts. 512 y 902, Cdigo Civil y Fallos 317:768). Estos aspectos, a mi modo de
ver, debieron ser estudiados en profundidad por el tribunal.
En este sentido, estimo que no resulta suficiente la mera afirmacin efectuada por los jueces en
orden a la lgica imposibilidad material de que et personal de la empresa pueda cerciorarse
acabadamente de que algn imprudente pasajero se ubique en zonas no autorizadas o, en
definitiva, peligrosas para su integridad fsica (v. fs. 665, tercer prrafo), teniendo en cuenta que,
conforme expuse, constitua una obligacin legal que el personal de la empresa demandada
adopte las diligencias del caso, tales como controlar que no existiesen pasajeros ubicados en
lugares peligrosos o que las puertas estuviesen cerradas antes de que el tren se pusiera en marcha
(v. doctrina de Fallos 317:768; 327:5082, ya citados).
Desde esta perspectiva, en mi opinin, no parece razonable liberar totalmente de responsabilidad
a la empresa transportista por los daos causados; ello sin perjuicio de la eventual graduacin de
la responsabilidad que pudiere corresponder en funcin de la concurrencia de culpas, de
encontrarse sta efectivamente probada (Fallos 312:2412; 320:536).
En estos aspectos, en mi opinin, el recurso del actor debe prosperar.
En tales condiciones, deviene prematuro en esta instancia el tratamiento de los agravios del actor
relativos al alcance de la responsabilidad del Estado Nacional por tener a su cargo el contralor de
la prestacin del servicio pblico y en este contexto, su legitimidad pasiva. Estas cuestiones, junto
con la obligacin o no de la Comisin Nacional de Regulacin del Transporte de controlar la
vigencia del seguro de responsabilidad civil, debern ser objeto de tratamiento oportuno, de
acuerdo a la decisin que finalmente se adopte.
IV
En funcin de lo expuesto, en mi opinin V.E. debe dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y
remitir los autos al tribunal de origen, para que se dicte uno nuevo con arreglo a derecho. Buenos
Aires, 29 de abril de 2011. Marta A. Beir de Gonalvez.


M. 598. XLVI. RECURSO DE HECHO
Montoya, Mauricio Javier c/ Transportes Metropolitanos General San Martn SA y otros s/ daos y
perjuicios.

Buenos Aires, 26 de marzo de 2013.
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Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Montoya, Mauricio Javier c.
Transportes Metropolitanos General San Martn SA y otros s/daos y perjuicios, para decidir
sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que la Sala L de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por mayora, confirm en lo
sustancial la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a las excepciones de
falta de legitimacin pasiva opuestas por el Estado Nacional y por la citada en garanta, y rechaz
la demanda interpuesta por Mauricio Javier Montoya por indemnizacin de los daos que haba
sufrido como consecuencia del accidente producido el 30 de junio de 2002 en la estacin Muiz,
mientras viajaba en una formacin ferroviaria de Transportes Metropolitanos General San Martn.
2) Que para as decidir sostuvo que la concesin de la explotacin y la transferencia de los bienes
muebles e inmuebles a favor de la empresa ferroviaria implicaban el desprendimiento de la guarda
jurdica y la prestacin de un servicio por el cual no deba responder. Asimismo, y para el caso de
la citada en garanta, admiti la excepcin de falta de legitimacin opuesta, porque en la causa se
acredit con sustento en el peritaje contable, no impugnado que la pliza de seguro
contratada por la demandada se encontraba suspendida de acuerdo con el art. 31 de la ley 17.418,
como consecuencia de la falta de pago.
3) Que en relacin con el fondo del asunto, el tribunal seal que la decisin de viajar en un lugar
no autorizado, como era el pasillo cercano a la puerta del tren, era una circunstancia apta para
configurar la eximente de responsabilidad de la empresa de transportes, en razn de que exista la
imposibilidad material de que el personal de la empresa pudiera cerciorarse acabadamente de que
algn pasajero imprudente se hubiere ubicado en zonas no autorizadas o peligrosas para su
integridad fsica.
Agreg que tanto la conducta desplegada por el actor al bajar del tren en cada estacin y volver a
subir sin razn que lo justificase, como viajar en un lugar inapropiado y riesgoso, haban sido
factores ms que desencadenantes en el acaecimiento del hecho, configurndose la culpa
absoluta de la propia vctima.
4) Que contra dicho pronunciamiento, el actor dedujo recurso extraordinario que, desestimado
dio origen a la presente queja. Se agravi por considerar que la sentencia es arbitraria e
incongruente ya que la alzada rechaz la demanda sobre la base de afirmaciones dogmticas en
relacin con la culpa de la vctima en el acaecimiento del hecho y las condiciones en las que los
pasajeros realizaban el viaje, que no se condicen a su juicio con la obligacin de seguridad de la
empresa transportista que debi ser evaluada con mayor estrictez, ni con la condicin de sujetos
vulnerables de los usuarios o consumidores.
Asimismo, en cuanto a la legitimacin pasiva del Estado, la recurrente sostiene que la
responsabilidad que le adjudica no proviene del hecho de ser titular del dominio de los bienes
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ferroviarios y concedente del servicio pblico, sino de tener a su cargo el contralor de la
prestacin, y que en el caso, l debi controlar que la empresa concesionaria tuviera contratado y
vigente un seguro de responsabilidad civil, lo que no hizo.
5) Que los planteos del apelante vinculados con el favorable acogimiento de la defensa de falta de
legitimacin pasiva opuesta por la citada en garanta remiten al examen de cuestiones de hecho,
prueba y derecho comn y procesal, materia propia de los jueces de la causa y ajena como regla
y por su naturaleza al remedio del art. 14 de la ley 48, aparte de que la decisin cuenta al
respecto con fundamentos suficientes que, ms all de su acierto o error, permiten desestimar la
tacha de arbitrariedad invocada.
6) Que, por el contrario, aun cuando los agravios relacionados con la exencin de responsabilidad
de la empresa de transporte ferroviario conduciran a efectuar idntico examen, ello no resulta
bice para su consideracin por la va intentada cuando la alzada ha prescindido de dar un
tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias comprobadas de la causa y
las normas aplicables (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203, entre muchos otros).
7) Que, en relacin con la exencin de responsabilidad de la empresa de transporte ferroviario,
esta Corte tiene decidido que los daos personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184
del Cdigo de Comercio, por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho y la relacin de
causalidad con el dao sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe
acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe
responder (conf. Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323:2930 y 327:5082).
8) Que, en autos no se encuentra controvertida la calidad de pasajero del actor ni que las lesiones
sufridas por este ltimo han sido consecuencia de su cada a las vas del tren; de modo tal que
corresponda a la empresa Transportes Metropolitanos General San Martn S.A. demostrar los
mencionados eximentes para poder interrumpir el nexo causal y exonerarse de responsabilidad,
ya que por la obligacin de seguridad que le compete deba trasladar al pasajero sano y salvo al
lugar de destino, derecho previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf.
Fallos: 331:819 y 333:203)
9) Que, aun cuando se admita que el demandante adopt un comportamiento imprudente, la
cmara ha omitido considerar que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la
produccin del siniestro, toda vez que su personal debi adoptar las diligencias del caso y
controlar que no existiesen pasajeros ubicados en lugares peligrosos o que las mencionadas
puertas estuviesen cerradas cuando la formacin se encontrase en marcha (conf. Fallos: 316:2774;
317:768; 321:1462 y 333:203).
10) Que, dicha omisin viola, adems, lo dispuesto por el art. 11 de la ley 2873, que establece la
obligacin de proveer a sus empleados de las instrucciones y medios necesarios a fin de que el
servicio se haga con regularidad, sin tropiezos ni peligro de accidentes (conf. Fallos: 317:766 y
321:1462).
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11) Que, este Tribunal ha resuelto que la interpretacin de la obligacin de seguridad que tiene
causa en el contrato de transporte de pasajeros, debe ser efectuada con sustento en el derecho a
la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el art. 42 de la Constitucin Nacional.
Expres tambin que la incorporacin del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisin
valorativa que obliga a los prestadores de servicios pblicos a desempear conductas
encaminadas al cuidado de lo ms valioso: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres,
poderosos o dbiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos, extremo que se ha omitido
considerar en la decisin en crisis (conf. Fallos: 331:819; 333:203 y causa M.328.XLVI Montaa,
Jorge Luis c. Transportes Metropolitanos General San Martn s/daos y perjuicios, sentencia del 3
de mayo de 2012)
12) Que habida cuenta de lo expresado, no puede soslayarse que el deber de la empresa de
transporte ferroviario demandada de extremar al mximo las precauciones para evitar situaciones
de riesgo para los usuarios, no fue un tema evaluado debidamente por la cmara, que prescindi
del criterio regulador previsto normativamente, que le impone el deber de extremar las
previsiones para el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados en amparo de las
posibles victimas para quienes, de lo contrario, el resarcimiento resultara ilusorio en la mayora de
los casos (conf. Fallos: 333:203).
13) Que, en razn de lo expuesto, la sentencia impugnada no satisface las condiciones de validez
de las decisiones judiciales, ya que ha omitido considerar las previsiones constitucionales que
protegen a los consumidores, aplicables al caso, por lo que corresponde revocar la decisin
apelada en este aspecto.
14) Que, dada la solucin propuesta, este Tribunal comparte lo dictaminado por la seora
Procuradora Fiscal en el sentido de que deviene prematuro en esta instancia el tratamiento de los
agravios del actor vinculados con el alcance de la responsabilidad del Estado Nacional por tener a
su cargo el contralor de la prestacin del servicio pblico y en ese contexto, su legitimacin pasiva.
Dichas cuestiones junto con la obligacin o no de la Comisin Nacional de Regulacin del
Transporte de controlar la vigencia del seguro de responsabilidad civil, debern ser objeto de
tratamiento oportuno, de acuerdo a la decisin que finalmente se adopte.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal, con el alcance
indicado, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se
deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.
Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Carlos S.
Fayt. Juan Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni.
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G. 61. XLVIII. Gngora, Gabriel A. s/ causa n14.092 23/04/2013

Causa G. 61. XLVIII.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal hizo lugar al recurso deducido por la defensa
de G. A. G, y anul el auto por el que el Tribunal Oral en lo Criminal n 9 de la Capital Federal
rechaz la solicitud de suspensin del juicio a prueba a su favor (fs. 2/10).
Para as decidir, el magistrado que presidi el acuerdo y cuyo voto conform la opinin
mayoritaria invoc la sentencia de esa sala en el caso Soto Garca, Jos Mara y otros s/ recurso
de casacin del 12 de agosto de 2009, en cuanto sostuvo que la oposicin del fiscal a la
suspensin del juicio no tiene efecto vinculante, y que en caso de concurrir las condiciones de
admisibilidad previstas en la ley el juez deber disponer la suspensin, a pesar del dictamen de
aqul en sentido contrario (fs. 5).
Agreg que la oposicin del fiscal slo puede estar fundada en la ausencia de alguna de las
exigencias que la ley establece para la concesin del beneficio, y que su dictamen se encuentra
sujeto a un segundo control del legalidad, logicidad y fundamentacin por parte del juez, quien
debe examinar si se renen los presupuestos objetivos y subjetivos de la ley para denegar o
conceder la suspensin, lo que no sucedera si arbitrariamente se permitiera la oposicin por
simples cuestiones de poltica criminal pero no vinculadas a los presupuestos de admisibilidad
mencionados, ya que de homologarse esta postura se transgredira elpticamente el artculo 16 de
la Constitucin Nacional, y a su vez, mediante tal proceder se privara al imputado del derecho de
defensa habida cuenta que los argumentos empleados para denegar la probation no pueden
rebatirse, desde que la falta de asidero legal en su contenido frustra cualquier crtica (fs. 5 vta.).
Por otra parte, dijo que el fiscal no demostr la improcedencia de una eventual condena de
ejecucin condicional con base en las caractersticas del hecho atribuido y en las condiciones
personales del imputado, ni brind argumentos que permitan sostener que la aplicacin del
instituto de la suspensin del juicio a prueba en este caso resultara incompatible con la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convencin de Belm do Para), aprobada por la ley 24.632 cuya aplicacin a los hechos del caso
no fue puesta en cuestin por el a quo.
49

En ese sentido, expres que el nico fin legtimo de la pena de prisin es la resocializacin del
sujeto, y que por lo tanto en aquella se encuentra justificado el ejercicio del poder punitivo estatal.
Agreg que en los casos en que la conducta reprochada se vine le con el despliegue de violencia de
gnero contra la mujer, la resocializacin inevitablemente deber orientarse a remover aquellos
patrones socio-culturales que pudieron haber dado gnesis a un comportamiento de ese tipo. Y
refiri que el representante del Ministerio Pblico Fiscal no demostr que exista algn obstculo
para alcanzar ese objetivo por medio de una solucin alternativa que evite el efecto
estigmatizador que acarrea una condena inclusive la de ejecucin condicional y atienda, al
mismo tiempo, a la pretensin reparadora de la vctima.
Contra dicho pronunciamiento, el Fiscal General ante ese tribunal dedujo recurso extraordinario
federal (fs. 12/22), en el que aleg la existencia de cuestin federal originada con motivo de la
controversia acerca de la interpretacin de la citada Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y si obsta la suspensin del juicio a prueba en el
presente caso.
En ese sentido, con cita de diversos precedentes de otra sala de esa cmara, refiri que las
conductas como las aqu imputadas constituyen hechos de violencia especialmente dirigidos
contra la mujer y se encuentran comprendidos en los trminos de los artculos 1 y 2 de aquel
instrumento internacional, y sostuvo que la suspensin del proceso a prueba es inconciliable con
el deber que asumi el Estado, al aprobar esa convencin, de adoptar por todos los medios y sin
dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia; actuar con la
debida diligencia para prevenir, investigar, y sancionar la violencia contra la mujer; incluir en su
legislacin interna normas penales, civiles y administrativas, as como las de otra naturaleza que
sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y adoptar las
medidas administrativas apropiadas que sean del caso; adoptar medidas jurdicas para conminar al
agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer
de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique la propiedad; y tomar las
medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y
reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la
persistencia o la tolerancia de la violencia entre otras obligaciones.
Por otro lado, aleg la arbitrariedad de la interpretacin y aplicacin que el a quo hizo del artculo
76 bis del Cdigo Penal.
Al respecto, dijo que ese ordenamiento sustantivo establece con claridad que el consentimiento
del fiscal constituye un requisito para la suspensin de la realizacin del juicio, y el a quo no
sostuvo la inconstitucionalidad de aquella norma.
Agreg que en el fallo que dict la Cmara Nacional de Casacin Penal, en pleno, en los autos
Kosuta, Teresa Ramona s/recurso de casacin, se estableci que la oposicin del Ministerio
Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional,
es vinculante para el otorgamiento del beneficio, y que ese criterio no fue modificado por el
50

pronunciamiento de la Corte publicado en Fallos: 331:858, por lo que el a quo debi ajustar su
decisin a aqul de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 10 de la ley 24.050.
Refiri que mediante el criterio objetado, dicho tribunal se arrog funciones que no le
corresponden, desde que la suspensin del juicio a prueba implica la suspensin del curso de la
accin penal y puede adems llevar satisfechas ciertas condiciones a su extincin.
Indic, en ese sentido, que la promocin y ejercicio de la accin penal corresponden
exclusivamente al Ministerio Pblico Fiscal, de acuerdo con los artculos 116 y 120 de la
Constitucin Nacional, el artculo 71 del Cdigo Penal, los artculos 5 y 65 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, y el artculo 29 de la ley 24.946 -Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Y dijo
que, teniendo en cuenta tales principios, el legislador estableci como requisito necesario la
conformidad del Ministerio Pblico facultndolo a seleccionar, con base en razones de poltica
criminal, las conductas que pueden no ser sometidas a juicio.
En ese aspecto, agreg que el dictamen fiscal cuenta con la debida fundamentacin, con base, por
un lado, en razones de poltica criminal, vinculadas con la necesidad de analizar en profundidad,
en un debate oral y pblico, el concreto alcance de los hechos atribuidos, y a partir de all
determinar cul es el modo de cumplimiento que correspondera establecer para la eventual
pena; y por el otro, en las obligaciones que el Estado asumi al aprobar la citada Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y la
responsabilidad en que podra incurrir con motivo de su incumplimiento.
El rechazo de esa apelacin extraordinaria dio lugar a la articulacin de esta queja (fs. 25/28).
II
A los fundamentos desarrollados por el magistrado apelante, a los que me remito y doy aqu por
reproducidos en beneficio de la brevedad, estimo conveniente agregar algunas consideraciones
sobre la arbitrariedad en que, a mi modo de ver, ha incurrido la Cmara Nacional de Casacin
Penal al rechazar el recurso ante V. E., pues no slo se trata de un aspecto conducente para juzgar
acerca de su viabilidad (Fallos: 299:268: 310:572; 314:629), sino que en su consecuencia se ha
impedido el examen en esa instancia de la cuestin de fondo planteada, de indudable carcter
federal.
En ese sentido, aprecio que en el escrito de la apelacin extraordinaria se expuso de manera clara
y suficiente la cuestin constitucional implcita en la aplicacin que el a quo hizo de los preceptos
legales que regulan la suspensin del proceso penal a prueba, dejando en claro que no se trata de
una mera discrepancia acerca de la interpretacin de normas de derecho comn.
En efecto, como punto de partida el recurrente destac que el texto del artculo 76 bis del Cdigo
Penal prev que s las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de
la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podr suspender la
realizacin del juicio.
51

Tiene dicho la Corte que es regla de interpretacin de las leyes la de que los jueces deben
atenerse al texto de las mismas, cuando es claro y no da lugar a dudas (Fallos: 120:372) y que
cuando los trminos de la ley son claros no corresponde a los jueces apartarse de sus propsitos
so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podran resultar de su aplicacin
(Fallos: 211:1063).
A mi modo de ver, el texto del artculo 76 bis del Cdigo Penal es claro en cuanto prev el
consentimiento del fiscal como requisito para la concesin del beneficio en examen, lo que
invalida cualquier interpretacin alternativa que se aparte de l.
Cabe agregar, sin perjuicio de que su claridad no da lugar a dudas que esa fue la intencin del
legislador, a tenor de las expresiones vertidas en ambas cmaras del Congreso durante el
tratamiento parlamentario de la norma.
En ese sentido, el Diputado Vctor H. Sodero Nievas, vicepresidente de la Comisin de Legislacin
Penal de ese cuerpo, sostuvo: Tambin nos pareci esencial establecer que para que fuera
procedente [la suspensin del juicio a prueba] hubiera conformidad del agente fiscal. Significa esto
que no basta el cumplimiento de condiciones objetivas para ser merecedor de este beneficio. Se
requiere adems una valoracin subjetiva que deber hacer el agente fiscal, sin cuya aprobacin
no podr, en ningn caso, concederse la suspensin del juicio (Diario de Sesiones, Cmara de
Diputados de la Nacin, 8va. reunin, continuacin de la 1ra. sesin ordinaria, junio 16 de 1993,
Insercin solicitada por el seor Diputado Sodero Nievas, pgina 1448).
Esos trminos fueron reproducidos en la cmara alta por el Senador Augusto Alasino, miembro
informante de la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios, en cuanto aconsej a ese
cuerpo la aprobacin del proyecto de ley tal como haba sido sancionado por la Cmara de
Diputados, y expres que ...el juez deber tambin recurrir al consentimiento del fiscal, dado que
la negativa de este ltimo enerva la posibilidad de aplicar este instituto (Diario de Sesiones,
Cmara de Senadores de la Nacin, 2da. reunin, 1ra. sesin ordinaria, 4 de mayo de 1994,
pginas 382 y 384).
El proyecto que en definitiva se convirti en ley, elaborado por la citada Comisin de Legislacin
Penal de la Cmara de Diputados, se diferenci ntidamente en este aspecto del que present el
Poder Ejecutivo, en el que se estableca que el tribunal poda disponer la suspensin del juicio a
prueba previo dictamen fiscal (Diario de Sesiones, citado, pgina 1311). La cmara baja
enmend esa disposicin, incorporando a su proyecto el requisito del consentimiento del fiscal.
Sin embargo, en el pronunciamiento apelado se expres, sin la mnima fundamentacin, que el
instituto de la suspensin del juicio a prueba consiste en una solucin alternativa al ejercicio de la
pretensin punitiva estatal, en los casos en que resulte aconsejable segn la poltica criminal
delineada por el legislador (fs. 6 vta., ltimo prrafo).
52

A partir de tal inteligencia, el a quo sostuvo que la opinin del fiscal no tiene efecto vinculante, y
que en caso de concurrir las condiciones de admisibilidad previstas en la ley el juez deber
disponer la suspensin, a pesar del dictamen de aqul en sentido contrario. Por consiguiente,
caracteriz la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal como un mero control sobre la presencia
de los requisitos legales, de los que excluy a su consentimiento, el que resultara entonces
superfluo frente al que denomin como segundo control sobre los mismos elementos o
circunstancias por parte del rgano jurisdiccional.
Esa interpretacin, a mi modo de ver, no condice con la letra ni el espritu de la disposicin legal
en examen en cuyo trmite parlamentario cabe recordar se expres que no basta el
cumplimiento de condiciones objetivas para ser merecedor de este beneficio, sino que se requiere
adems una valoracin subjetiva que deber hacer el agente fiscal sobre circunstancias distintas
a aquellas condiciones previas, cabe entender sin cuya aprobacin no podr, en ningn caso,
concederse la suspensin del juicio (ver antecedentes citados supra).
Es que, segn lo aprecio, el Congreso no es el nico poder ni el nico organismo del Estado con
facultades en materia de poltica criminal y, a mi modo de ver en la disposicin en examen los
legisladores han efectuado una clara remisin a las que posee el Ministerio Pblico Fiscal,
vinculadas con su funcin de promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y
correccionales.
En tales condiciones, estimo que aquella exgesis tampoco se ajust al criterio de la Corte segn
el cual la interpretacin de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los
fines que las informan (Fallos: 329:2876 y 330:4454, entre otros), regla que impone no slo
armonizar sus preceptos, sino tambin conectarlos con las dems normas que integran el orden
jurdico, del modo que mejor concuerden con su objetivo y con los principios y garantas de la
Constitucin Nacional (Fallos: 258:75; 329:2890; 330:4713 y 4936).
En ese sentido aprecio, conforme lo explic el Fiscal General recurrente, que el pronunciamiento
desatendi la misin del Ministerio Pblico, que es la defensa de la legalidad y los intereses
generales de la sociedad (artculo 120 de la Constitucin Nacional), y su funcin, en ese marco, de
promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales (artculo 25, inciso
c de la ley 24.946), en las que la persecucin penal no se podr suspender, interrumpir o hacer
cesar salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la ley (artculo 29 de la ley
24.946).
No advierto, en efecto, que el pronunciamiento haya conjugado de manera armnica las normas
en cuestin, ni explicado, con base en el anlisis de aqullas en conjunto, por qu razn cabra
entender que por medio de la sancin del artculo 76 bis del Cdigo Penal se pretendi limitar, con
tal alcance, las facultades del Ministerio Pblico Fiscal, lo que resultaba de especial significacin
teniendo en cuenta que, como se indic supra, adems del texto legal, los antecedentes
parlamentarios llevan a una conclusin opuesta.
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III
Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, considero tambin que el pronunciamiento apelado se
apoy en meras afirmaciones dogmticas, que no encuentran ms apoyo que la propia voluntad
de los jueces y carecen, por ello, de justificacin suficiente.
En ese sentido, el pronunciamiento asume, sin ms, que la oposicin del fiscal a la suspensin del
juicio basada en razones de poltica criminal como la que atendi, en el sub lite, a especiales
caractersticas de determinados actos de violencia contra la mujer y a las obligaciones asumidas
por el Estado en relacin a esos hechos transgredira elpticamente el art. 16 de la C.N. (fs. 5
vta., primer prrafo).
No aprecio en el fallo algn anlisis o argumento en sustento de esa afirmacin, lo que resultaba
de especial significacin teniendo en cuenta que, conforme tiene dicho la Corte, la garanta de
igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallas: 312:826 y 851), por
lo que no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera
diferentes con tal que la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o
indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable
(Fallos: 310:1080; 311:1451).
Por ende, el pronunciamiento tampoco explic por qu habra que entender que resulta
irrazonable la diferenciacin postulada por el represente del Ministerio Pblico Fiscal en el sub
examine.
Adems, estimo que el a quo incurri en un error al expresar que se priva al imputado del derecho
de defensa porque los argumentos empleados para denegar la suspensin del juicio no pueden
rebatirse, desde que la falta de asidero legal en su contenido frustra cualquier crtica.
A mi modo de ver, ello ocurri por haber valorado una hipottica situacin, diferente a la que se
suscit en el sub lile, la que por el contrario constituye una prueba cabal de aquel yerro, desde que
en el presente caso el fiscal no recurri a una mera frmula verbal sin contenido, sino que
sustent su opinin en los compromisos internacionales que asumi el Estado Argentino en
relacin a las conductas objeto de imputacin, por considerarlas comprendidas en los trminos de
los artculos 1 y 2 de la citada Convencin Interamericana para Prevenir. Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer. Y la defensa del imputado cuestion esos argumentos, al igual que el a
quo, aunque, como se analizar ms adelante, no demostraron que la explicacin del fiscal fuese
irrazonable o arbitraria, la que entonces mantiene su validez y brinda debida fundamentacin a su
dictamen.
IV
Tambin resulta descalificable el pronunciamiento, a mi modo de ver, por cuanto considero que la
remisin que se hizo al criterio de esa sala en el citado caso Soto Garca, signific el
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apartamiento de la doctrina establecida en relacin a la cuestin que aqu interesa por la
Cmara Nacional de Casacin Penal en el plenario n 5 (del 17 de agosto de 1999), segn la cual
La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por
parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
De esa manera, se contravino el artculo 10 de la ley 24.050 cuya constitucionalidad no puso en
cuestin, en cuanto dispone que la interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria
es de aplicacin obligatoria para la Cmara, para los Tribunales Orales, Cmaras de Apelaciones y
para todo otro rgano jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio de que los jueces que no
compartan su criterio dejen a salvo su opin n personal. La doctrina sentada podr modificarse
slo por medio de una nueva sentencia plenaria.
No pierdo de vista que la Corte ha dicho respecto de pronunciamientos que versaron sobre
otras ramas del derecho que el apartamiento de lo dispuesto por jurisprudencia plenaria es
cuestin ajena al recurso extraordinario (Fallos: 264:13 y 21; 271:116). Sin embargo, el Tribunal
tambin expres que cabe hacer excepcin a esa regla cuando la sentencia no exhiba
fundamentos acordes con la ndole y complejidad de las cuestiones debatidas (Fallos: 312:482;
313:924; 314:405).
En mi opinin, eso es lo que ocurri en el pronunciamiento apelado, pues all nada se dijo de
manera expresa sobre este punto y tcitamente se remiti al citado precedente Soto Garca, en
el que se aleg la necesidad de efectuar un nuevo examen de la doctrina establecida en el plenario
Kosuta con base en meras afirmaciones dogmticas.
En ese sentido, cabe sealar que en aquel precedente se invoc al efecto la evolucin del
pensamiento jurdico en la materia y la valoracin actualizada de los principios y valores en
juego, sin siquiera indicar mnimamente en qu habra consistido esa evolucin del pensamiento
jurdico que habra tenido lugar en la dcada posterior al plenario, ni la diferente valoracin de
aquellos principios y valores.
Tambin se expres que la resolucin de conflictos de creciente complejidad como las relaciones
humanas sociales, econmicas y polticas cada vez ms entrelazadas y complicadas, requiere
que el orden legal tome en cuenta los valores y las nuevas necesidades del individuo y la sociedad
integrndose a esta evolucin de manera armnica y creativa. As debe considerarse que la
alternativa procesal en estudio, procura el alcance de los principios superiores que postulan un
derecho penal de ltima ratio y mnimamente intenso en pos de la resocializacin,
especficamente en el caso de delincuentes primarios que hayan cometido delitos leves, en tanto
permitan el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al
artculo 26 del C.P..
Sin embargo, aquel precedente (Soto Garca) no cuenta con una mnima explicacin que
sustente tales afirmaciones acerca de la creciente complejidad de los conflictos, el mayor
entrelazamiento y complicacin de las relaciones humanas, y los valores y nuevas necesidades del
55

individuo y la sociedad, supuestamente ausentes al momento de dictarse el plenario Kosuta. Por
lo dems, se pas por alto que los principios que postulan la mnima intervencin del derecho
penal no fueron ajenos al anlisis desarrollado en aquel pronunciamiento en pleno de esa cmara.
Estimo que dicho apartamiento tampoco encuentra debido sustento en la finalidad, alegada en el
precedente Soto Garca, de conjugar la necesidad de adecuar la vigencia del principio pro
homine que implica privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano
frente al poder estatal.
As lo considero porque, adems del impreciso significado de esa frase, advierto que ni siquiera se
expuso en qu habra consistido el supuesto cambio posterior al plenario Kosuta que
impona la necesidad de adecuar la vigencia del principio.
En definitiva, no advierto circunstancia sobreviviente o argumentos que hubieran sido omitidos al
dictarse el plenario Kosuta, acorde; con la ndole y complejidad de la cuestin debatida y que
justificasen un nuevo examen.
Sin perjuicio de ello, estimo pertinente mencionar que en mi opinin, aquel pronunciamiento
tampoco se atuvo al principio pro homine el que obliga a privilegiar la interpretacin legal que ms
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (Fallos: 329:3265; 331:858, considerando
6; sentencia de 13 de marzo de 2012 en los autos F. 259. XLVI, F., A. L. s/medida
autosatisfactiva, considerando 17), pues la exgesis de la ley no puede pasar por alto el lmite
que representan las palabras que emple el legislador.
En efecto, tiene dicho la Corte que es funcin legtima de los jueces, en el ejercicio de su
jurisdiccin, declarar el derecho vigente, a cuyos trminos ha de ajustarse la decisin del caso
sometido a su fallo, pero se ha hecho reserva de que tal facultad ha de cumplirse sin arbitrariedad,
como condicin necesaria para que no exista invasin de atribuciones reservadas a otros poderes
(Fallos: 234:82); y que por amplias que sean las facultades judiciales en arden a la aplicacin e
interpretacin del derecho, el principio de la separacin de los poderes, fundamental en el sistema
republicano de gobierno adoptado por la Constitucin Nacional, no autoriza a los jueces el poder
de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible
injusticia o desacierto (Fallos: 258:17; 329:1586).
En el sub examine, como fue explicado supra, los trminos de la ley son claros, y la interpretacin
que se postul, a mi modo de ver, super ese lmite.
V
Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, considero que el pronunciamiento apelado tampoco
demostr que la opinin del fiscal en el sub lite fuese irrazonable o arbitraria.
As lo pienso desde que aprecio que el a quo se limit a sostener que ni el agente fiscal ni el
tribunal oral demostraron que las reglas de conducta que pudieran imponerse con fines de
56

resocializacin durante la suspensin del juicio a prueba resultaren contrarias o incompatibles con
el objetivo de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.
A mi modo de ver, incurri as en el error de referirse al tema de la suspensin del juicio a prueba
desde un enfoque centrado exclusivamente en la finalidad de resocializacin de la pena, lo que es
rechazado por la propia ley, en la que se niega la aplicacin del instituto en determinados
supuestos, por razones diferentes por ejemplo, cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito; art. 76 bis, sptimo prrafo, del Cdigo Penal.
De esa manera, pas por alto que en la cuestin tambin inciden, de modo determinante, otros
fines que informan la potestad punitiva estatal, a cuya luz puede ser comprendida cabalmente la
invocacin que hizo el fiscal de la citada convencin internacional, cuya aprobacin por parte del
Estado Argentino, en definitiva, constituy la expresin de su especial preocupacin por hechos de
esa entidad, y de su particular inters por constatar el alcance de tales conductas y determinar la
responsabilidad de sus autores sean cuales fueren las condiciones de la sancin que
eventualmente, quepa aplicar, para evitar que la impunidad fomente la repeticin de esa clase
de hechos.
Estimo, por consiguiente, que el dictamen del fiscal acerca de la suspensin del juicio a prueba
cont con fundamentos suficientes a partir de dichas razones de poltica criminal que, aunque no
fueran compartidas por el a quo, lo pusieron a salvo del control del que pudo haber sido objeto, y
lo colocaron as como un lmite infranqueable a la concesin de aquel beneficio.
VI
Por lo expuesto, y los dems fundamentos del Fiscal General, mantengo esta queja.
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2012. Eduardo Ezequiel Casal.

G. 61. XLVIII.
RECURSO DE HECHO
G., G. A. s/causa n 11.092.

Buenos Aires, 23 de abril de 2013.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por el Fiscal General de la Cmara Federal de
Casacin Penal en la causa G., G. A. s/causa n 14.092, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
57

1) En primer trmino, con respecto a la admisibilidad formal del recurso de hecho interpuesto,
corresponde ejercer la excepcin contenida en el artculo 11 del Reglamento aprobado por la
acordada 4/2007.
2) Los fundamentos de la resolucin del a quo y los agravios que sustentan el recurso
extraordinario interpuesto por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, han sido
correctamente reseados en el apartado I del dictamen del seor Procurador General y a su
lectura corresponde remitir por razones de brevedad.
3) El recurso es formalmente procedente en cuanto pone en tela de juicio la inteligencia de las
normas de un tratado internacional (artculo 7 de la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer) y lo resuelto por el superior tribunal de la causa
es contrario al derecho que el recurrente sustent en ellas (artculo 14, inciso 3, de la ley 48).
No altera a esta conclusin el vnculo que construye el impugnante entre la cuestin estrictamente
federal que plantea (la crtica a la exgesis que de las clusulas del citado tratado realizaron los
jueces) y otros argumentos que esgrime sustentados en una norma de derecho comn, basados
en el alcance que debe acordarse al consentimiento del fiscal en el marco del prrafo cuarto del
artculo 76 bis del Cdigo Penal. En este sentido, el agravio definido en el prrafo anterior ha sido
correctamente introducido y desarrollado por el fiscal recurrente (cfr. punto IV, prrafo primero,
del recurso agregado a fs. 230/245) y esos fundamentos han sido mantenidos en todos sus
trminos por el seor Procurador en su dictamen (cfr. punto II, primer prrafo, del dictamen
obrante a fs. 31/38 vta.).
Por otra parte, el planteo en cuestin no podra ser reeditado por el Ministerio Pblico Fiscal en
etapas ulteriores del proceso, pues de acuerdo a los fundamentos y al sentido de la decisin de la
cmara de casacin que viene impugnando, su posibilidad de oponerse a la interpretacin que all
se asigna a las normas del tratado se agota en esta oportunidad.
4) Ingresando al fondo del asunto, en tanto el debate se centra en el alcance del artculo 7 de la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convencin de Belem do Para, aprobada por la ley 24.632), es conveniente recordar,
inicialmente, que el mismo prescribe en lo que aqu resulta pertinente lo siguiente:
Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en
adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas, orientadas a prevenir,
sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer
[...]
f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a
violencia, que incluyan, entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo
a tales procedimientos.
58

5) En primer lugar, debe dejarse en claro que el a quo no ha puesto en crisis la calificacin de los
sucesos investigados como hechos de violencia contra la mujer, en los trminos del artculo
primero del citado instrumento (Para los efectos de esta Convencin debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte,
dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el
privado). De esa forma, mantuvo la pretensin sobre la que el fiscal que particip en la audiencia
exigida por el artculo 293 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin fundament su oposicin a la
concesin de la suspensin del juicio a prueba en esta causa.
Teniendo en cuenta que, sobre esa base, el recurrente cuestiona nicamente la posibilidad de
otorgar el referido beneficio legal a hechos como los que son objeto del sub lite, el punto
vinculado a su subsuncin en el texto convencional no ser discutido en esta instancia.
6) Para la cmara de casacin, la obligacin de sancionar aqullos ilcitos que revelen la existencia
de violencia especialmente dirigida contra la mujer en razn de su condicin, que en virtud de la
Convencin de Belem do Para ha asumido el Estado Argentino (cfr. artculo 7, inciso primero de
ese texto legal), no impide a los jueces la posibilidad de conceder al imputado de haberlos
cometido la suspensin del juicio a prueba prevista en el artculo 76 bis del Cdigo Penal.
Si examinamos las condiciones en las que se encuentra regulado ese beneficio en la ley de fondo
resulta que, de verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la
principal consecuencia de su concesin es la de suspender la realizacin del debate.
Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante
el tiempo de suspensin fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se
cancela definitivamente al extinguirse la accin penal a su respecto (cfr. artculo 76 bis y artculo
76 ter. del citado ordenamiento).
7) Teniendo en cuenta la prerrogativa que el derecho interno concede a los jueces respecto de la
posibilidad de prescindir de la realizacin del debate, la decisin de la casacin desatiende el
contexto del artculo en el que ha sido incluido el compromiso del Estado de sancionar esta clase
de hechos, contrariando as las pautas de interpretacin del artculo 31, inciso primero, de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Regla general de interpretacin. I. Un
tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a
los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin). Esto
resulta as pues, conforme a la exgesis que fundamenta la resolucin cuestionada, la mencionada
obligacin convencional queda absolutamente aislada del resto de los deberes particulares
asignados a los estados parte en pos del cumplimiento de las finalidades generales propuestas en
la Convencin de Belem do Para, a saber: prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de
violencia contra la mujer (cfr. artculo 7, primer prrafo).
En sentido contrario, esta Corte entiende que siguiendo una interpretacin que vincula a los
objetivos mencionados con la necesidad de establecer un procedimiento legal justo y eficaz para
la mujer, que incluya un juicio oportuno (cfr. el inciso f, del artculo citado), la norma en
59

cuestin impone considerar que en el marco de un ordenamiento jurdico que ha incorporado al
referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro pas, la adopcin de alternativas
distintas a la definicin del caso en la instancia del debate oral es improcedente.
Este impedimento surge, en primer lugar, de considerar que el sentido del trmino juicio
expresado en la clusula en examen resulta congruente con el significado que en los
ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal (as, cf. Libro
Tercero, Titulo I del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), en tanto nicamente de all puede derivar
el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse
la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convencin.
Particularmente, en lo que a esta causa respecta, la concesin de la suspensin del proceso a
prueba al imputado frustrara la posibilidad de dilucidar en aqul estadio procesal la existencia de
hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la mujer, junto con la
determinacin de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos y de la sancin que,
en su caso, podra corresponderle.
En segundo trmino, no debe tampoco obviarse que el desarrollo del debate es de trascendencia
capital a efectos de posibilitar que la vctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el
acceso efectivo al proceso (cfr. tambin el inciso f del artculo 7 de la Convencin) de la
manera ms amplia posible, en pos de hacer valer su pretensin sancionatoria. Cuestin esta
ltima que no integra, en ninguna forma, el marco legal sustantivo y procesal que regula la
suspensin del proceso a prueba.
De lo hasta aqu expuesto resulta que prescindir en el sub lite de la sustanciacin del debate
implicara contrariar una de las obligaciones que asumi el Estado al aprobar la Convencin de
Belem do Para para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los
aqu considerados.
En este sentido, entonces, la decisin recurrida debe ser dejada sin efecto.
8) Amn de lo expresado, cabe adems descartar el argumento esgrimido por el a quo y sostenido,
antes, por la defensa al presentar el recurso de casacin, mediante el que se pretende asignar al
ofrecimiento de reparacin del dao que exige la regulacin de la suspensin del juicio a prueba
(cfr. artculo 76 bis, prrafo tercero, del C.P.), la funcin de garantizar el cumplimiento de lo
estipulado en el artculo 7, apartado g, del instrumento internacional al que se viene haciendo
mencin.
Contrariando esa posicin, es menester afirmar que ninguna relacin puede establecerse entre
ese instituto de la ley penal interna y las obligaciones asumidas por el Estado en virtud de la norma
citada en ltimo trmino, referidas al establecimiento de mecanismos judiciales que aseguren el
acceso efectivo, por parte de la mujer vctima de alguna forma de violencia, a resarcimiento,
reparacin del dao u otros medios de compensacin justos y eficaces. Asegurar el cumplimiento
60

de esas obligaciones es una exigencia autnoma, y no alternativa tal como la interpreta la
cmara de casacin, respecto del deber de llevar adelante el juicio de responsabilidad penal al
que se refiere el inciso f de ese mismo artculo, tal como se lo ha examinado en el punto
anterior.
9) Con fundamento en lo hasta aqu expuesto corresponde hacer lugar al recurso extraordinario
interpuesto y revocar la resolucin apelada.
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se revoca el pronunciamiento recurrido. Agrguese al
principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte uno
nuevo con arreglo a lo expresado en la presente. Notifquese y remtase. Ricardo Luis
Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Juan Carlos Maqueda. E. Ral
Zaffaroni (segn su voto). Carmen M. Argibay.
Voto del seor ministro doctor don E. Ral Zaffaroni:
Considerando:
Que el Tribunal comparte, en lo pertinente, los fundamentos expuestos por el seor Procurador
Fiscal en el dictamen que antecede, a cuyos trminos corresponde remitirse por razones de
brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la
sentencia apelada. Agrguese al principal. Notifquese y devulvanse los autos al tribunal de
origen para que, por quien corresponde, se dicte una nueva resolucin con arreglo al presente.
E. Ral Zaffaroni.
61

P. 1173. XLIII. Perea de Romero, Gladys Toribia c. Provincia de Crdoba
04/06/2013

Causa P. 1173. XLIII

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:

Suprema Corte:
I
A fs. 255/268 del expediente principal 1.459.837/36 (al que me remitir en adelante), el Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, al desestimar el recurso de revisin deducido por
G. T. P. de R., rechaz la demanda que sta promovi en su nombre y en representacin de sus
hijos menores contra la citada Provincia a fin de obtener la indemnizacin por los daos y
perjuicios ocasionados a raz de la muerte por suicidio de su esposo Hctor Hugo R., mientras
se encontraba detenido en una unidad de la Polica local.
Para resolver de ese modo, los magistrados sostuvieron que la causa eficiente del dao fue el acto
voluntario del propio R. de quitarse la vida, lo que excluye toda imprudencia por parte de los
agentes dependientes de la Provincia. En tales condiciones entendieron que la demanda haba
sido correctamente desestimada por el a quo, debido a que no exista un nexo de causalidad entre
el deceso y el actuar negligente de los agentes policiales.
En cuanto al estado psquico de R., manifestaron que si bien es real que de las: copias surge que
con anterioridad al deceso ste haba obtenido carpeta mdica por estados depresivos, tambin
es cierto que al momento de ocurrir el suceso de su muerte haba transcurrido ms de un ao y,
por lo tanto, nada indicaba que en oportunidad de su detencin y al momento de su deceso
hubiera padecido debilitacin de sus facultades mentales o Carencia del pleno ejercicio de ellas,
mxime cuando con posterioridad al ltimo cuadro depresivo haba obtenido otras carpetas
mdicas (con las consecuentes revisaciones Profesionales) y ninguna haba diagnosticado cuadros
depresivos.
Asimismo, consideraron que la circunstancia de que si el arma estaba o no a la vista de la vctima
en nada alteraba la conclusin de que su muerte fue consecuencia de un acto suyo voluntario,
hecho con discernimiento y libertad.
II
62

Disconformes, los actores interpusieron el recurso extraordinario de fs. 274/283, el que denegado
a fs. 299/303 motiva la presente queja.
Afirman, en sustancia, que la decisin del a quo es arbitraria, por contener afirmaciones
dogmticas y resultar abiertamente contradictoria con las constancias de la causa, al no dar
razones suficientes para desestimar la demanda con fundamento en la exclusiva responsabilidad
de la vctima.
As pues, manifiestan que el tribunal omiti tener en cuenta que: (i) R. no se encontraba en pleno
goce de sus facultades mentales desde mucho tiempo antes a su detencin y la demandada tena
conocimiento de tal circunstancia. Adems, sostienen que el tratamiento y la posible sanacin de
tales afecciones no se producen en forma inmediata sino que persisten un largo tiempo, por lo
cual no poda exclurselas como causa del deceso; (ii) surge de la declaracin testimonial de un
testigo especializado en la materia que la situacin de detencin de cualquier persona genera o
puede ocasionar una situacin de stress, cuyos niveles estn en relacin con la estructura de la
personalidad de que se trate y de la situacin del caso concreto; (iii) R, al ser detenido, no fue
alojado en el lugar que legalmente corresponda sino en una oficina de la reparticin policial, sin
custodia y sin habrselo esposado; (iv) en esa oficina haba un arma de guerra de propiedad de la
Provincia dentro de un armario abierto; (v) con ella R se quit la vida; (vi) dicha arma era
particularmente peligrosa debido a que haba sido alterada a fin de dotarla de Mayor peligrosidad,
que las comunes y (vii) la vctima fue privada ilegalmente de su libertad, ya que su detencin haba
sido dispuesta sin previa orden de autoridad competente.
III
Ante todo, cabe recordar que si bien el examen de normas de derecho comn y pblico local y la
apreciacin de la prueba constituyen, por va de principio, facultad de los jueces de la causa y no
son susceptibles de revisin en la instancia extraordinaria, ha entendido el Tribunal que esta regla
no constituye bice decisivo para la apertura del recurso cuando como sucede en el sub lite la
sentencia impugnada prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a las
circunstancias del caso y con las normas aplicables (Fallos: 311:948; 327:5356 y 5857, entre otros).
Con similar comprensin, la Corte ha entrado a conocer, con base en la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias, en casos en los que se impona el resguardo de las garantas del
debido proceso y la defensa en juicio, con el fin de asegurar que los pronunciamientos judiciales
sean fundados y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las
circunstancias comprobadas en la causa.
Resulta necesario recordar, tal como lo seal la Corte en Fallos: 318:2002, que el postulado que
emana del art. 18 de la Constitucin Nacional tiene un contenido operativo que impone al Estado,
por intermedio de sus fuerzas de seguridad, la obligacin y responsabilidad de dar a quienes estn
cumpliendo una detencin preventiva, la adecuada custodia, obligacin que se cimenta en el
respeto a su vida, salud e integridad fsica y moral.
63

La seguridad coma deber primario del Estado, no slo importa resguardar los derechos de los
ciudadanos frente a la delincuencia sino tambin, como se desprende del art. 18 antes citado, los
propios de las personas detenidas. Ello, en la medida en que tal deber constitucional impone que
las crceles tengan como propsito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos
en ellas, proscribiendo toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms
all de lo que aquella exija' (art. 18 de la Constitucin Nacional)" (conf. Fallos: 318:2002,
considerando 3).
Adems, es menester tener presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal
que "quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con su
dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal" y
que es el Estado quien se encuentra en una situacin especial de garante de ellas, pues son las
autoridades las que ejercen un fuerte control y dominio sobre las personas que estn sujetas a su
custodia. En particular, en cuanto al derecho a la integridad personal, ese tribunal declar que l
no slo implica que el Estado debe respetarlo (obligacin negativa), sino que, adems, requiere
que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligacin positiva), en
cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1 de la Convencin Americana (conf.
Fallos: 328:1146).
Cabe recordar, asimismo, que la Corte, en reiteradas oportunidades ha dicho que quien contrae la
obligacin de prestar un servicio en el caso, de polica de seguridad lo debe hacer en
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los
perjuicios que cause su incumplimiento o ejecucin irregular (confr. Fallos: 306:2030; 307:821 y
315:1892).
En ese orden de ideas, estimo que la solucin brindada por el a quo prescinde de los principios
generales indicados para la correcta solucin del caso, pues omite considerar, a la luz de las
circunstancias acreditadas en la causa, si hubo una falta de servicio que comprometa la
responsabilidad de la provincia fundada en el deber de brindar seguridad antes sealado.
En tal sentido, resultaba menester que el a quo analizara si la Provincia haba acreditado, a la luz
de las normas locales que regulan la materia, que no haba culpa de su parte o bien, si fue
diligente en la custodia de la vctima. Ello implicaba, a la luz del deber de garantizar la seguridad de
los detenidos, determinar si el hecho pudo ser evitado, mediante la correcta vigilancia de la
vctima y que se hubieran dejado fuera de su alcance elementos de evidente peligrosidad que
resultaran susceptibles de producir daos en la salud fsica de aqullos y de terceros.
A la luz de las razones expuestas, lucen carentes de fundamento las consideraciones vertidas en la
sentencia apelada, al eludir un correcto anlisis de la conexidad habida entre el dao que motiv
el presente juicio y el desempeo de los agentes policiales. Al respecto, la Corte ha expresado que
si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de
la causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an las que persiguen la
reinsercin social de los detenidos. Es ms, indican una degradacin funcional de las obligaciones
64

primarias que se constituye en el camino ms seguro para su desintegracin y para la
malversacin de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa (Fallos: 318:2002,
considerando 9).
Es que a mi juicio la decisin en recurso se sustenta en una causal de responsabilidad inadecuada.
En este sentido, la ausencia de responsabilidad del Estado que los tribunales fundaron en el art.
1113 del Cd. Civil (v. sentencia de fs. 159/169, en especial fs. 163 vta. y 165 vta.) se revela
contradictoria en tanto opera, dentro del esquema de la codificacin que la contiene, en el plano
de la responsabilidad indirecta y con culpa personal. Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto que
reducir el examen de la procedencia de la accin a ese particular supuesto implic soslayar que,
como fue precisado ut supra, era necesario examinar la responsabilidad del Estado bajo la
perspectiva que suscita un diverso factor de atribucin y de imputabilidad (art. 1112 del Cd.
Civil), entendimiento que reposa en principios generales, extensible al mbito de las provincias.
Sobre la base de lo expuesto, a mi juicio, la decisin del tribunal superior de la causa no constituye
una derivacin razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, por lo que,
al guardar relacin directa e inmediata con las garantas constitucionales invocadas, corresponde
admitir el recurso y descalificar el fallo sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad.
IV
Opino, por lo tanto, que cabe hacer lugar a la queja, revocar la sentencia de fs. 255/268, en cuanto
fue materia de recurso extraordinario y devolver las actuaciones para que se dicte una nueva
conforme a derecho. Buenos Aires, 18 de octubre de 2011. Laura M. Monti.

Buenos Aires, 4 de junio de 2013.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Perea de Romero, G.
Toribia c. Provincia de Crdoba", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que el Tribunal comparte los fundamentos del dictamen de la seora Procuradora Fiscal, a cuyos
trminos cabe remitirse por razones de brevedad.
Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de
quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifquese,
agrguese la queja al principal y devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de
Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay.
Juan Carlos Maqueda.
65

Disidencia de la seora vicepresidenta doctora doa Elena I. Highton de Nolasco y de los seores
ministros doctores don Enrique Santiago Petracchi y doa Carmen M. Argibay:
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegacin dio origen a esta presentacin directa, es
inadmisible (art. 280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Por ello, y habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Notifquese,
devulvanse los autos principales y, oportunamente, archvese. Elena I. Highton de Nolasco.
Enrique S. Petracchi. Carmen M. Argibay.

66

A. 238. XLIX. Aguinda Salazar Maria c. Chevron Corporation s/medidas
precautorias 04/06/2013

Causa A. 238. XLIX.

12/06/2013 , 6 LA LEY 2013-C , 522

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
La sala de feria de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la sentencia del juez de
primera instancia, que haba dado curso al exhorto librado por un juez ecuatoriano y, en
consecuencia, haba ordenado el cumplimiento en nuestro pas del embargo dictado por la suma
de U$S 19.021.552.000 sobre bienes que pertenecen a Chevron Argentina S.R.L., Ing. Norberto
Pri S.R.L., CDC ApS y CDHC ApS (fs. 765-8 de los autos A.253, L. XLIX)
El tribunal evalu la procedencia de la rogatoria en los trminos de la Convencin Interamericana
sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (en adelante, CIDIP II). Sostuvo que esa convencin
restringe las atribuciones del tribunal argentino para revisar una medida decretada por un juez
extranjero. En ese acotado margen, concluy que en este caso los sujetos afectados por la medida
no lograron acreditar la existencia de motivos que ameriten rechazar su cumplimiento en nuestro
pas. En particular, y en cuanto aqu resulta pertinente, sostuvo que no hubo una afectacin del
derecho de defensa de los recurrentes en tanto stos tuvieron oportunidad de manifestarse en
estas actuaciones y en el proceso principal.
Contra esa decisin, Chevron Argentina S.R.L., Norberto Pri S.R.L., CDC ApS y CDHC ApS
interpusieron recurso extraordinario federal (fs. 815-37 de los autos A.253, L. XLIX), que fue
concedido nicamente en cuanto se refiere a la interpretacin de normas federales (fs. 866-7 de
los autos A 253, L. XLIX). La denegacin parcial amerit la presentacin del correspondiente
recurso de queja (A.238, L. XLIX).
II
En su apelacin extraordinaria, los recurrentes alegan que la medida dispuesta por el juez
ecuatoriano vulnera en forma manifiesta el orden pblico argentino y, en consecuencia, la
67

sentencia apelada en cuanto dispuso su cumplimiento en nuestro pas contraria el artculo 12 de la
CIDIP II, que es una norma de carcter federal.
Concretamente afirman que la medida procura la ejecucin de una sentencia extranjera obtenida
en un proceso judicial viciado por fraude, extorsin y cohecho, en el cual las sociedades argentinas
y danesas aqu apelantes y cuyos activos han sido embargados no fueron parte ni fueron
condenadas, por lo que no pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio. Se agravian de que se
embarguen sus bienes sin haberles dado oportunidad de defenderse en el proceso ecuatoriano en
que se conden a un sujeto jurdico distinto.
Por otro lado, aducen que el tribunal omiti tratar cuestiones conducentes oportunamente
planteadas y prescindi de constancias agregadas a la causa, que demuestran la afectacin de su
derecho de defensa y el carcter fraudulento de la sentencia y del proceso llevado a cabo ante la
jurisdiccin ecuatoriana
A fojas 58 a 62 de los autos A.238, L. XLIX, los recurrentes denuncian que la vigencia de la medida
durante la tramitacin del proceso afecta gravemente intereses esenciales de la Nacin, por lo que
peticionan que la Corte Suprema declare formalmente admisible la queja (fs. 52-7, de los autos
A.238, L. XLIX) y suspenda el embargo (fs. 52-7 y 58-62 de los autos A.238, L. XLIX), en forma previa
a emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin planteada.
III
La decisin apelada es equiparable a una sentencia definitiva de acuerdo con la doctrina de la
Corte sobre la materia (Fallos 314:1202; 327:5751; 330:4930). El inters pblico de la actividad
desarrollada por los recurrentes (artculo 1, ley 26.741) y la trascendencia econmica del embargo
me llevan a la conviccin de que la decisin apelada puede producir agravios de carcter
irreparable a intereses esenciales de la Nacin vinculados con la poltica energtica y el desarrollo
econmico del pas. As el caso involucra una cuestin de gravedad institucional, que, adems, no
podr ser sometida a la jurisdiccin de los jueces argentinos a travs de un proceso posterior.
El recurso extraordinario es admisible en cuanto cuestiona la inteligencia de la convencin
aprobada por nuestro pas a travs de la ley 22.921, que es una norma de carcter federal. A su
vez, los agravios expuestos en el recurso de queja son idneos para habilitar la competencia
extraordinaria del Tribunal en virtud de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias. Esos
agravios estn inescindiblemente relacionados con las cuestiones federales planteadas, por lo que
corresponde tratarlos de forma conjunta con ellas (Fallos: 321:703, 323:2519; 324:4307, entre
muchos otros). En este marco, y de acuerdo a la doctrina sentada en Fallos: 308:249 y 325:3464 y
en los autos P. 1125 XLI, Parrinello Rosa Noem c. Hernndez Oscar Antonio (sentencia del 27 de
septiembre de 2005), opino que corresponde hacer lugar a la queja.
IV
68

No se encuentra controvertido que en la Repblica de Ecuador se llev a cabo un juicio contra la
sociedad estadounidense Chevron Corporation, en el que sta fue condenada al pago de una suma
de U$S 19.021.552.000. En cumplimiento de esa condena y a los efectos de asegurar su ejecucin,
el juez ecuatoriano orden embargar bienes que no pertenecen a Chevron Corporation, sino a
sujetos jurdicos distintos, a saber, Chevron Argentina S.R.L., Ing. Norberto Pri S.R.L., CDC ApS y
CDHC ApS (fs. 1/4). Sobre la base de las vinculaciones societarias existentes, el juez ecuatoriano
extendi los efectos de la condena al patrimonio de sujetos distintos del demandado y condenado
(fs. 201-206 y 215-20).
En la presente causa, la actora solicit el cumplimiento en nuestro pas de la medida ordenada por
el juez ecuatoriano. En esa instancia, las sociedades afectadas Chevron Argentina S.R.L., Ing
Norberto PriU S.R.L., CDC ApS y CDHC ApS se opusieron a esa pretensin alegando que se
embargaron sus cuentas bancarias, sus crditos por ventas, as como otros activos, a los efectos de
ejecutar una condena contra una sociedad distinta Chevron Corporation dictada en un
proceso en el que no fueron odas ni pudieron ejercer su derecho de defensa.
En este contexto, la controversia que la Corte Suprema debe resolver requiere determinar si esa
decisin afecta nuestro orden pblico en los trminos del artculo 12 de la CIDIP II.
V
En mi opinin, la resolucin apelada se aparta de las constancias de la causa y del derecho
aplicable en cuanto concluy que no hubo una afectacin del derecho de defensa en juicio de los
aqu apelantes.
El embargo que dio origen a estas actuaciones recae sobre cuentas bancarias, crditos por venta
de hidrocarburos, crditos litigiosos, cuotas sociales y participaciones accionarias que las
sociedades argentinas Chevron Argentina S.R.L. e Ing. Norberto Pri S.R.L. tienen en nuestro pas.
Adems, la medida recae sobre las cuotas sociales de esas sociedades argentinas que poseen las
danesas, CDC ApS y CDHC ApS (v. fs. 1/4, anexos 3, 4, 5 y 29 de la prueba documental agregada).
Los sujetos cuyos activos fueron embargados Chevron Argentina S.R.L., Ing. Norberto Pri S.R.L.,
CDC ApS y CDHC ApS son sociedades constituidas en la Repblica Argentina y en el Reino de
Dinamarca (anexos 30, 32 y 33 de la prueba documental agregada), que tienen personalidad
jurdica propia y distinta de la de sus accionistas directos e indirectos (artculo 2 de la ley 19.550 y
artculos 30 y concordantes del Cdigo Civil). En otras palabras, son personas jurdicas distintas de
Chevron Corporation y, en ese carcter, tenan derecho a ser odas, en condiciones de plena
igualdad, por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos y
obligaciones.
De las constancias incorporadas a esta causa surge que los sujetos embargados no fueron
demandados ni condenados en la causa Mara Aguinda y otros c. Chevron Corporation (antes
Texaco), donde se dict la sentencia condenatoria por la suma de U$S 19.021.552.000 contra un
69

sujeto jurdico distinto (fs. 201-206 y 21520). A su vez, de las piezas probatorias no surge que esas
sociedades hayan intervenido y, en consecuencia, hayan tenido la oportunidad de ser odas ni
siquiera en la etapa de la ejecucin de esa sentencia. Por el contrario, de esas constancias surge
que nicamente Chevron Corporation tuvo oportunidad de controvertir la procedencia, el mrito y
la extensin del embargo (en especial, fs. 216 vta. y anexo 19 de la prueba documental agregada).
A los efectos de procurar el cumplimiento de la sentencia, el juez ecuatoriano decret que la
ejecucin de esta condena [la dictada contra Chevron Corporation] sea imponible sobre la
totalidad del patrimonio de Chevron Corporation (fs. 201. vta.). Al definir el patrimonio de la
sociedad condenada, concluy sin que ello haya sido precedido por un debido proceso que
tal patrimonio est conformado por todas las empresas afiliadas y subsidiarias (fs. citadas). Sin
embargo, a partir de tal decisin, embarg los bienes cuentas bancarias, crditos por venta de
hidrocarburos, crditos litigiosos, cuotas sociales y participaciones accionarias que pertenecen a
sociedades que, si bien tienen una vinculacin societaria con la condenada, son personas jurdicas
distintas.
De este modo, el juez ecuatoriano decret una medida extendiendo los efectos de la condena
dictada contra un sujeto a otros, que no fueron parte de ese proceso y sin que esa decisin haya
sido precedida de un debido proceso donde los afectados hayan podido ejercer su derecho de
defensa.
Esa violacin del derecho de defensa de los sujetos afectados no puede ser subsanada en este
proceso, donde la revisin de los jueces del Estado requerido no comprende el mrito, la
procedencia ni la extensin del embargo y las defensas se limitan a las previstas en los artculos 4,
5 y 12 de la CIDIP II.
VI
En este contexto fctico, cabe recordar que el derecho de defensa en juicio, que reconoce el
artculo 18 de nuestra Constitucin, integra el orden pblico argentino en tanto que es uno de los
principios esenciales sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurdico. En el marco del
reconocimiento de decisiones extranjeras, el ejercicio del derecho de defensa exige que haya
existido para las partes del proceso extranjero la posibilidad de comparecer y de exponer sus
argumentos, ofrecer y producir prueba, ser notificados de la decisin y tener la posibilidad de
recurrirla. Tales son los contenidos mnimos de la garanta del debido proceso (artculo 18 de la
Constitucin Nacional) y esos contenidos integran el orden pblico local.
As lo ha decidido la Corte Suprema en un caso en el que se cuestionaba la ejecucin en nuestro
pas de una orden judicial dictada por un juez extranjero (Fallos 319:2411). All, el Tribunal expuso
que el principio del debido proceso adjetivo est consagrado en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, integra el orden pblico internacional argentino y a l debe conformarse no slo todo
procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdiccin argentina, sino tambin todo
70

procedimiento que concluya en la sentencia o resolucin dictada por autoridad judicial extranjera
con efectos extraterritoriales en la Repblica Argentina (considerando 5).
De hecho, todas las normas que regulan el reconocimiento extraterritorial de sentencias
extranjeras requieren expresamente que se haya garantizado el derecho de defensa en la
jurisdiccin fornea (artculo 517, inciso 2, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin;
Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros; Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889; Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940; Convencin Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional; Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecucin
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras; Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa; entre otros).
VII
En mi opinin, la sentencia apelada en cuanto orden el cumplimiento de una medida dictada
en el marco de un procedimiento en el que no se asegur la defensa de los sujetos afectadosse
aparta de la CIDIP II. En efecto, el artculo 12 de esa convencin prev que un Estado no est
obligado a ordenar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sta sea
manifiestamente contraria a su orden pblico.
Esa disposicin es coherente con los principios que regulan el reconocimiento de la fuerza
ejecutoria de las sentencias adoptadas por jueces extranjeros En efecto, el citado artculo 12 del
convenio es congruente con lo dispuesto en el artculo 517 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, que supedita el reconocimiento de la fuerza ejecutoria de una sentencia extranjera a
que ella no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino. En el marco del
reconocimiento de sentencias extranjeras, tal como lo advert al dictaminar recientemente en la
causa Ciaren Corporation c. Estado Nacional (arts. 517/518 CPCC exequtur) s/varios, C.462, L.
XLVII, dictamen del 5 de abril de 2013, ese control est previsto en una abrumadora cantidad de
convenios bilaterales e internacionales suscriptos por nuestro pas. A su vez, la gran mayora de las
legislaciones internas de los pases del mundo supedita el reconocimiento y la ejecucin de
decisiones forneas a la condicin de que no afecten su orden pblico o sus polticas pblicas
fundamentales (cf., por ejemplo, Gerhard Walter y Samuel P. Baumgartner, General Report, en
The Recognition and Eyforcement of Foreign Judgements outside the Scope of the Brussels and
Lugano Convention, Londres: Kluwer Law International, 2000).
En la misma tendencia, la mayora de las normas que regulan la cooperacin internacional para el
cumplimiento extraterritorial de actos procesales y de medidas cautelares prev la atribucin del
Estado requerido de controlar que la medida no afecte su orden pblico (por ejemplo, artculos 8,
12 y 20 del Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional suscripto en Las Leas el 27 de
junio de 1992, aprobado por la Argentina mediante ley 24.578; artculo 17 del Protocolo de
Medidas Cautelares de Ouro Preto, suscripto el 16 de diciembre de 1994, aprobado por la
Argentina mediante ley 24.579).
71

En definitiva, la clusula del orden pblico ha sido el modo en que los tratados internacionales y
las legislaciones internas han conciliado la defensa de los principios fundamentales del Estado
requerido con el deber de cooperacin internacional. A su vez, de las normas citadas surge que los
Estados requeridos se reservan la facultad de decidir cundo hay una afectacin de su orden
pblico y no delegan esa cuestin en los jueces extranjeros.
Por otro lado, cuando existe una afectacin al orden pblico como sucede en el caso el
procedimiento previsto en el artculo 5 de la CIDIP II no es aplicable. En efecto, esa norma dispone
el trmite que deben observar las oposiciones y tercenas que pueden plantear los sujetos
embargados ante el juez del Estado requerido. En esos casos, el juez que recibe la rogatoria se
limita a comunicarlas al juez del Estado requirente, que resuelve sobre su procedencia con
excepcin del supuesto previsto en el ltimo prrafo.
Ese procedimiento no sustituye la atribucin que tienen los jueces del Estado requerido de rehusar
el cumplimiento de una rogatoria que es manifiestamente contraria a su orden pblico en los
trminos del artculo 12 de la convencin. Ello no slo surge de la interpretacin armnica y
sistemtica de los artculos 5 y 12, sino que tambin es coherente con los principios expuestos que
gobiernan el reconocimiento extraterritorial de las sentencias extranjeras.
En suma, entiendo que lo expuesto es suficiente para rechazar el cumplimiento en nuestro pas de
la rogatoria librada por el juez ecuatoriano en tanto que la medida all dispuesta dictada en el
marco de un procedimiento en el que no se asegur la defensa de los sujetos afectados es
manifiestamente contraria al orden pblico argentino en los trminos del artculo 12 de la
convencin.
VIII
Por ltimo, opino que corresponde hacer lugar a la peticin de los recurrentes de que V.E., en
forma previa a pronunciarse sobre el fondo de la cuestin planteada, haga lugar a la queja,
declarando formalmente admisible el recurso extraordinario en relacin con todos los agravios
esgrimidos en l, y ordene en forma inmediata la suspensin de la resolucin recurrida y del
embargo trabado.
En efecto, como expuse en la seccin III, el caso reviste gravedad institucional. La traba de un
embargo por un monto de U$D 19.021.522.000 sobre los activos y, en particular, las cuentas
bancarias de sujetos que desarrollan una actividad de notorio inters pblico, a saber, la
exploracin y explotacin de hidrocarburos, puede producir perjuicios irreparables a los intereses
de la comunidad vinculados con la poltica energtica y el desarrollo econmico de nuestro pas
(artculo 1, ley 26.741), as como con las finanzas pblicas (cf. por ejemplo, la presentacin de fs.
533-8 del Fiscal de Estado de la Provincia de Neuqun en los autos A.253, L. XLIX). La gravedad del
caso se acenta considerando que los sujetos embargados no tuvieron oportunidad de ejercer su
derecho de defensa en juicio en el marco del proceso desarrollado en el extranjero, donde no
fueron demandados ni condenados.
72

Esa gravedad institucional demanda la intervencin de la Corte a los efectos de que no se
produzcan perjuicios irreparables e irreversibles a intereses esenciales de la Nacin (Fallos:
313:630 y 316:363) y a los efectos de resguardar la jurisdiccin de ese Tribunal mediante el
dictado de una sentencia til (Fallos: 322:2424 y 325:3464). Concretamente, esa doctrina
demanda la suspensin de los efectos de la sentencia recurrida y del embargo hasta que V.E.
resuelva en definitiva la cuestin de fondo planteada (Fallos: 316:363 y T. 114. XLVII, Recurso de
hecho T., R. L. - apoderado de lista verde bordo c. Sindicato de Empleados de Comercio de la
Capital Federal s/medida cautelar', sentencia del 29 de abril de 2011).
La Corte ha ejercido su facultad de suspender los procedimientos, aun en casos donde se
encuentran reunidos los presupuestos del artculo 258 del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial
invocado por el tribunal a quo en esta causa, siempre que existan razones de orden
institucional que justifiquen la medida (Fallos: 170:266; 245:425). En el sub lite, esa doctrina exige
la suspensin inmediata del embargo pues ese es el nico remedio eficaz para evitar los perjuicios
que la continuacin del procedimiento podra traer aparejada para intereses esenciales de la
Nacin.
IX
Por las razones expuestas, opino que corresponde que V.E (i) en forma previa a pronunciarse
sobre el fondo de la cuestin planteada, haga lugar a la queja, declarando formalmente admisible
el recurso extraordinario en relacin con todos los agravios esgrimidos en l, y ordene en forma
inmediata la suspensin de la resolucin recurrida y del embargo trabado; y (ii), oportunamente,
declare procedente el recurso extraordinario y revoque el pronunciamiento apelado.
Buenos Aires, 22 de mayo de 2013. Alejandra Gils Carb.


Buenos Aires, 4 de junio de 2013.
Vistos los autos: Aguinda Salazar, Mara c. Chevron Corporation s/medidas precautorias.
Considerando:
1) Que las firmas Chevron Argentina S.R.L., Ingeniero Roberto Pri S.R.L., CDC Aps y CDHC Aps han
interpuesto recurso extraordinario contra la sentencia dictada por la sala de feria de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, dispuso la ejecucin
de diversas medidas precautorias contra sus bienes ordenadas por el presidente subrogante de la
Corte Provincial de Sucumbos, Repblica del Ecuador y cuyo cumplimiento fue solicitado a los
tribunales argentinos en los trminos de la Convencin Interamericana sobre el Cumplimiento de
Medidas Cautelares (CIDIP-II)
73

El recurso fue parcialmente concedido, en lo concerniente a la interpretacin y aplicacin al caso
del art. 5 de la Convencin y fue rechazado en cuanto a los agravios fundados en la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias. En relacin con este ltimo aspecto, la demandada present el
correspondiente recurso de queja por ante el Tribunal.
2) Que en el pleito ha sido controvertida la inteligencia de diversas clusulas de un tratado de
cooperacin internacional en materia procesal CIDIP-II y la sentencia ha sido contraria al
derecho que la recurrente ha fundado en ellas, de modo que el recurso se ajusta a las previsiones
del art. 14, inc. 3 de la ley 48 (Fallos: 118:127; 276:327 y 319:2411).
Por otra parte, si bien las resoluciones que hacen lugar o rechazan medidas cautelares no son
sentencias definitivas, en los trminos del art. 14, primer prrafo, de la ley 48, esta Corte ha
entendido que deben ser equiparadas a tales cuando el derecho invocado solo puede ser
protegido en la oportunidad en que se invoca, como es el caso, puesto que la CIDIP-II tiene por
exclusivo objeto la cooperacin en materia de medidas cautelares. Adems, esa equiparacin se
justifica cuando se irroga un perjuicio de difcil o imposible reparacin posterior, tal como ocurre
en el caso en atencin a la trascendencia econmica del embargo dispuesto.
El adecuado tratamiento de los agravios hace necesario resolver de manera conjunta el recurso
extraordinario concedido por el a quo y la presentacin directa que hiciera la demandada en
relacin con el resto de los argumentos dirigidos contra el fallo apelado.
3) Que el sistema creado por la Convencin establece el deber que tienen los tribunales de cada
uno de los Estados Parte de dar cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por jueces de
otro Estado Parte (art. 2), con la importante aclaracin de que este ltimo podr rehusar hacerlo
cuando sean manifiestamente contrarias a su orden pblico (art. 12)
4) Que esta Corte ha resuelto en diversas ocasiones que el principio del debido proceso adjetivo
(art. 18 de la Constitucin Nacional) integra el orden pblico internacional argentino, no solo en
procedimientos de carcter penal (Fallos: 328:3193), sino tambin en aquellos que versan sobre
derechos de contenido patrimonial (Fallos: 319:2411). En este ltimo pronunciamiento seal que
a dicho principio debe conformarse no slo todo procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo
en jurisdiccin argentina, sino tambin todo procedimiento que se concluya en la sentencia o
resolucin dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la Repblica
Argentina (Fallos: 319:2411, considerando 5).
5) Que, tal como lo pone de resalto la seora Procuradora General y se desprende de la rogatoria
emitida por el tribunal ecuatoriano, se trata en autos de medidas cautelares dispuestas en el
procedimiento de ejecucin de una sentencia dictada en Ecuador por el cual se conden a la firma
Chevron Corporation a pagar la suma de U$ S 19.021.552.000 (fs. 1/1 vta.). En dicho proceso se
decidi tambin que los efectos del fallo se extendan a las sociedades subsidiarias de Chevron
Corporation, en particular a las aqu demandadas Chevron Argentina S.R.L. e Ingeniero Roberto
Pri, y los titulares de sus cuotas sociales (fs. 201 y sgtes.)
74

Est fuera de controversia, asimismo, que las sociedades apelantes no han tenido participacin en
el pleito seguido contra Chevron Corporation y que son personas jurdicas distintas cuyos
patrimonios se ha decidido unificar con el de esa firma a los efectos de ejecutar la indemnizacin.
En efecto, segn puede leerse en los fundamentos de la resolucin dictada por el juez del Estado
requirente, las medidas cautelares contra las sociedades constituidas en la Repblica Argentina y
los titulares de sus cuotas sociales fueron tomadas sobre la base de la teora del levantamiento
del velo societario y desestimacin de la personalidad jurdica, punto sobre el cual, dice el
magistrado, no es procedente contender, pues tal decisin se encuentra ya ejecutoriada (fs.
201)
6) Que la decisin de declarar inoponible la personalidad jurdica tiene carcter excepcional en
nuestro derecho y solo puede ser tomada bajo ciertas condiciones establecidas por la ley (art. 54
de la Ley de Sociedades 19.550). Asimismo, en tanto la personalidad jurdica es un derecho de la
sociedad que protege no solo su patrimonio, sino tambin atiende a los legtimos intereses de
quienes han contratado con ella, este dispositivo excepcional no puede ser puesto en prctica sin
la previa sustanciacin, por va principal o incidental, de un proceso contradictorio con efectiva
posibilidad de defensa.
7) Por consiguiente, resulta aplicable al sub lite el criterio seguido en el ya citado precedente de
Fallos: 319:2411, para concluir que la decisin tomada por la justicia del Ecuador de imponer
medidas cautelares sobre los bienes de las sociedades demandadas, en razn de haberse
decretado, sin audiencia previa, la inoponibilidad de su personalidad jurdica, las ha privado de
este derecho, con afectacin de principios que integran el orden pblico internacional argentino
(arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional), circunstancia que obsta al cumplimiento de la carta
rogatoria.
Por otra parte, al haberse cerrado la cuestin a toda controversia, dado que ha sido ya resuelta
con carcter de cosa juzgada, se torna innecesario ingresar a la consideracin sobre la pertinencia
de aplicar a este caso el art. 5, primer prrafo, de la Convencin, en tanto remite a la jurisdiccin
del juez que libr el exhorto la decisin sobre terceras u oposiciones planteadas por las personas
afectadas por las medidas.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la seora Procuradora General de la Nacin, se
hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Con costas. Reintgrese el depsito de fs. 3 bis. Notifquese y, oportunamente,
devulvanse los autos. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt.
E. Ral Zaffaroni. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda. Carmen M. Argibay.
Disidencia del seor ministro doctor don Carlos S. Fayt:
Considerando:
75

1) Que contra la sentencia dictada por la sala de feria de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil el 29 de enero de 2013, que confirm la de la anterior instancia y dispuso la traba de diversas
medidas precautorias sobre sus bienes, las empresas Chevron Argentina S.R.L., Ingeniero Roberto
Pri S.R.F., CDC Aps y CDHC Aps, interpusieron recurso extraordinario, que fue parcialmente
concedido, en lo concerniente a la interpretacin del art. 50 de la Convencin Interamericana
sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP) y denegado respecto de la tacha de
arbitrariedad de dicho pronunciamiento, aspecto sobre el cual se dedujo la correspondiente queja
ante el Tribunal.
2) Que la decisin impugnada dio a curso a la traba de medidas cautelares, solicitada mediante
carta rogatoria por el presidente subrogante de la Corte Provincial de Sucumbas, Repblica del
Ecuador, dentro del marco de la citada convencin de cooperacin judicial internacional.
3) Que las recurrentes al agraviarse contra la sentencia impugnada, adujeron, entre otros
motivos, que las medidas cautelares que las afectaban haban sido dispuestas en un pleito dirigido
contra Chevron Corporation en el cual no tuvieron participacin, dado que, segn expusieron, se
trata de personas jurdicas distintas de la corporacin petrolera demandada en Ecuador, a las que
se les habla extendido la sentencia dictada contra aquella empresa por aplicacin de la teora del
levantamiento del velo societario cuestin que, manifest el magistrado ecuatoriano a fs. 201
se encuentra ya ejecutoriada.
4) Que es reiterada jurisprudencia del Tribunal que las decisiones relacionadas con medidas
cautelares, ya fuere que las ordenen, modifiquen o revoquen no constituyen sentencia definitiva a
los efectos de la admisibilidad del recurso regulado por el art. 14 de ley 48 (Fallos: 310:681;
313:116; 327:5068 y 329:440, entre otros)
5) Que, no se observan en el presente caso, motivos que justifiquen el apartamiento del criterio
jurisprudencial al que se ha hecho referencia en el considerando anterior.
6) Que ello es as porque conforme lo ha establecido el Tribunal a l ...le corresponde en la
medida de su jurisdiccin aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado...ya
que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional
(Fallos: 318:514, Giroldi)
7) Que los Estados Parte de la Convencin Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas
Cautelares dispusieron que sus autoridades jurisdiccionales darn cumplimiento a las medidas
cautelares que, ...decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la
esfera internacional, tengan por objeto: [...]
b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como
embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripcin de demanda y
administracin e intervencin de empresas (art. 2).
76

A tal efecto el art. 1 de la Convencin al referirse a qu debe entenderse, a los fines de su
aplicacin, por medidas cautelares pone en evidencia la amplitud del compromiso asumido dado
que comprende a todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de
un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las
obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa especfica, en procesos de naturaleza civil,
comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparacin civil.
En un sentido correlativo a la amplitud del compromiso asumido por los estados firmantes de la
convencin, sta dispone que: Cuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra medida
cautelar en materia de bienes, la persona afectada por esa medida podr deducir ante el juez al
cual se le libro el exhorto o carta rogatoria, la tercera u oposicin pertinente con el nico objeto
de que sea comunicada al juez de origen al devolvrsele el exhorto...La oposicin se sustanciar
por el juez de lo principal, conforme a sus leyes (art. 5, nfasis agregado).
La norma internacional restringe, nicamente, los supuestos de inaplicabilidad por el Estado
requerido a aquellos casos en que: el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida
(en los que)...el juez del Estado de cumplimiento podr levantar dicha medida de acuerdo con su
propia ley (art. 4) y cuando las medidas ...sean manifiestamente contrarias a su orden pblico
(art. 12).
8) Que en este punto no se advierte que la traba de las medidas cautelares requerida en la
rogatoria resulte manifiestamente contraria a nuestro ordenamiento, cuando las normas
procesales que rigen en la materia expresamente disponen que: Las medidas precautorias se
decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente planteado por el
destinatario de la medida podr detener su cumplimiento (art. 198 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin).
Tal conclusin se robustece si se tiene en cuenta que tanto la Convencin de cooperacin judicial
internacional como nuestro ordenamiento interno distinguen con precisin las caractersticas de la
discusin que puede plantearse respecto de este tipo de medidas y la que se desarrollar en
oportunidad de disponerse la ejecucin de la sentencia.
Es clara la Convencin en este aspecto cuando dispone: El cumplimiento de medidas cautelares
por el rgano jurisdiccional requerido no implicar el compromiso de reconocer y ejecutar la
sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso. (art. 6).
En un sentido concordante el art. 517 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, entre
otros requisitos para que una sentencia extranjera pueda ejecutarse, exige: que la sentencia no
afecte los principios de orden pblico del derecho argentino (inc. 4) y que la parte demandada
contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya
garantizado su defensa (inc. 2), extremo, este ltimo, que, de acuerdo con los rasgos distintivos
de un proceso cautelar, no se exige para ordenar una medida de esa naturaleza.
77

Por ello, habiendo dictaminado la seora Procuradora General de la Nacin, se desestima el
recurso extraordinario planteado, con costas, as como la queja que corre agregada por cuerda.
Declrase perdido el depsito de fs. 3 bis de la presentacin directa y, oportunamente, procdase
a su archivo. Notifquese y devulvase el expediente principal al tribunal de origen. Carlos S.
Fayt.
78

R.369.XLIX. Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) c.
Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar s/ accin de amparo
18/06/2013

R. 369. XLIX.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
La titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N 1, con
competencia en materia electoral, hizo lugar a las demandas de amparo interpuestas por Jorge
Gabriel Rizzo, en su carcter de apoderado de la Lista 3 Gente de Derecho, y Carlos Lionel
Traboulsi, en su condicin de apoderado del Partido Demcrata Cristiano (orden nacional) y
abogado de la matrcula federal. En consecuencia, declar la inconstitucionalidad de los artculos
2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 y del decreto 577/2013, y dej sin efecto la convocatoria electoral
prevista en las citadas normas para la eleccin de miembros del Consejo de la Magistratura.
Para as decidir, entendi que la normativa impugnada afecta la representacin de los abogados,
jueces y acadmicos en el Consejo, pues se pierde la condicin vinculante que debe existir entre
representante y representado, por no existir relacin directa entre quien eligi al representante
(ciudadanos electores) y los representados (ciudadanos jueces, abogados y acadmicos). En
cuanto a la eleccin de estos ltimos, considera que tambin se altera el principio de
razonabilidad, pues la norma elimina cualquier sustento cualitativo que pudiera haber en el
proceso de seleccin respecto a la calidad o excelencia educativa y profesional del candidato.
Por otro lado, adujo que la ley 26.855 no respeta el equilibrio al que alude el artculo 114 de la
Constitucin Nacional, pues se admite el predominio de un determinado sector, por el modo de
eleccin previsto, sin la existencia de la necesaria capacidad de control de los otros estamentos,
ante cada decisin a adoptar, de lo que colige que el Consejo podra sufrir influencias indeseables
(polticas, sectoriales, econmicas), que lo desnaturalizaran. Agrega que el nmero de integrantes
asignado al estamento de los acadmicos desnaturaliza la proporcionalidad establecida en la
Constitucin Nacional, otorgndole preponderancia frente a los dems.
Sostuvo que la norma afecta la independencia judicial, pues el hecho de que los jueces figuren en
boletas electorales encabezadas con el nombre de un partido poltico les quita independencia e
imparcialidad, permitiendo abrigar fundadas sospechas en relacin con su futura actuacin en los
79

casos en que esa entidad poltica o sus integrantes pudieran tener intereses. Adems, manifest
que la noulla obliga a los jueces a intervenir en el procedimiento partidario para la seleccin de
candidatos y campaas electorales, lo que resulta totalmente incompatible con la necesaria
independencia poltica que deben demostrar, y contradice lo dispuesto en las leyes electorales y
de organizacin de la Justicia, en cuanto procuran evitar su participacin en la poltica partidaria.
II
Contra esas decisiones, el Estado Nacional interpuso recursos extraordinarios por salto de
instancia, en los que sostiene que las sentencias son arbitrarias, as como que yerran en la
interpretacin que en ellas se efecta de la ley 26.855 para considerarla contraria a lo dispuesto
en la Constitucin Nacional.
Por un lado, sostiene que las acciones de amparo promovidas resultan formalmente
improcedentes pues los accionantes no han acreditado la existencia de un perjuicio personal, real
y concreto para el ejercicio de sus derechos. En este sentido, aduce que la normativa impugnada
no les impide acceder a una postulacin en alguna de las agrupaciones polticas afines a sus ideas.
En lo que respecta al fondo de la cuestin, critica en primer lugar la interpretacin de la idea de
representacin aduciendo que resulta errneo analizarla, a partir de las caractersticas del
instituto del mandato propio del derecho privado. En segundo trmino, sostiene que la
distribucin de escaos establecida por la ley 26.855 asegura el equilibrio exigido por la
Constitucin Nacional para la integracin del Consejo entre los diferentes estamentos pues el
nmero de consejeros asignado a cada uno garantiza que ninguno de los sectores, por si mismo,
est en condiciones de imponer su voluntad prescindiendo de los dems.
Asimismo, el Estado Nacional aduce que la eleccin por sufragio universal de los representantes,
ante el Consejo de la Magistratura no puede considerarse inconstitucional, pues se trata de un
rgano de gobierno, a cuyos integrantes se les confa la toma de decisiones polticas respecto de la
administracin del servicio de justicia. En este sentido, recuerda que la Constitucin Nacional
confiere la conduccin del Estado del cual el Consejo de la Magistratura forma parte
exclusivamente a los representantes del pueblo.
Por lo dems, el recurrente destac que la reforma adoptada por el legislador promueve la
finalidad tenida en miras por el constituyente con la creacin del Consejo de la Magistratura, al
preservar el sistema de ternas vinculantes para el Poder Ejecutivo, y al desalentar la actuacin
corporativa de los consejeros.
Finalmente, sostiene que la independencia del juez que desee competir por un cargo en el Consejo
no se ver alterada de modo alguno, por cuanto no hay razones para creer que dejar de ejercer la
jurisdiccin de acuerdo con sus convicciones. En este sentido, considera que la idea de que un juez
que desee postularse asumir compromisos que le impedirn ejercer con independencia la
80

funcin judicial es una mera conjetura, que en modo alguno se condice con la integridad que exige
el desempeo del cargo de juez.
Los recursos fueron declarados admisibles por esa Corte, oportunidad en la cual se dispuso la
remisin de las actuaciones a esta Procuracin para que emitiera dictamen.
III
Entiendo, en concordancia con las razones expuestas en la decisin de la Corte del 13 del corriente
mes y ao, que los recursos extraordinarios por salto de instancia interpuestos por el Estado
Nacional, en los trminos del artculo 257 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
resultan admisibles.
Por otra parte, corresponde indicar que las sentencias apeladas son definitivas, puesto que la
inconstitucionalidad de los artculos 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 y del decreto 577/2013 all
declarada no podr ser jurdicamente replanteada con posterioridad (arg. Fallos: 271:158;
294:363; 315:2954; 321:706, entre otros).
Corresponde tambin sealar que se encuentra en discusin el alcance y la interpretacin de
disposiciones federales (artculo 114 de la Constitucin Nacional, ley 26.855 y decreto 577/2013) y
las decisiones cuestionadas son contrarias al derecho que el apelante funda en ellas (artculo 14,
inc. 3, de la ley 48). En tales condiciones, conviene recordar que, en la tarea de esclarecer la
inteligencia de aquel tipo de normas, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a
quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado (conf.
doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros).
Pienso, por lo tanto, que los recursos extraordinarios interpuestos son formalmente admisibles y
que, en consecuencia, corresponde ingresar al examen de los temas de naturaleza federal
involucrados en la causa, que se encuentran inescindiblemente unidos a los planteos de
arbitrariedad efectuados, por lo que se realizar su tratamiento conjunto.
IV
En primer lugar, las sentencias en recurso prescindieron del dictamen fiscal previo, en un caso
donde el Ministerio Publico deba intervenir por expresa disposicin legal (artculo 120
Constitucin Nacional y artculos 1, 25 inciso g) y 39, ley 25.946).
En efecto, el artculo 39, ley 25.946 establece la necesaria intervencin del Ministerio Publico
Fiscal en todos los procesos de amparo. El cometido constitucional de intervenir en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad (artculo 120 CN) y el deber de velar por la
observancia de la Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica (artculo 25 inciso g), ley
25.946) requeran que el Ministerio Pblico Fiscal se expidiera en forma previa al dictado de la
sentencia, mxime cuando el caso versa sobre la constitucionalidad de una ley federal de alcance
general e innegable relevancia institucional. Sin embargo, ante la excusacin del fiscal Di Lello, la
81

magistrada dict sentencia sin recabar la opinin del Ministerio Publico sobre las cuestiones
controvertidas.
La exclusin del Ministerio Publico Fiscal en el caso afecta el debido proceso y el sistema de frenos
y contrapesos instituido por la Constitucin Nacional que erigi al Ministerio Pblico como el
rgano del proceso encargado de defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad
(artculo 120, Constitucin Nacional). En casos anlogos, la Corte Suprema ha advertido que no es
posible prescindir vlidamente de la intervencin previa y efectiva del fiscal competente pues
existe un inters institucional de orden superior que radica en la necesidad de procurar una recta
administracin de justicia, para lo cual es indispensable preservar el ejercicio pleno de las
funciones que la ley encomienda al Ministerio Pblico Fiscal (Fallos 311:593; 315: 2235).
Por los motivos expuestos, la falta de intervencin del Ministerio Pblico en las instancias
anteriores no podra ser suplida por la intervencin de la Procuracin General de la Nacin en esta
va de conocimiento restrictivo (doctrina Fallos 311:593). Sin embargo, las razones de
trascendencia institucional y de urgencia que la Corte puso de resalto al conceder esta va
extraordinaria, justifican que se proceda al tratamiento del fondo del asunto en pos del inters
superior de la sociedad en que el caso se resuelva con la premura que requiere.
V
Desde que uno de los agravios de los recursos bajo examen est enderezado a cuestionar la
legitimacin de la actora, un orden jurdicamente lgico impone examinar dicha circunstancia en
forma previa, puesto que, de carecer de tal requisito coman, se estarla ante la inexistencia de un
caso, causa o controversia, en los trminos del artculo 116 de la Carta Magna, que tornara
imposible la intervencin de la justicia.
En este orden de pensamientos, cabe indicar que, como lo record este Ministerio. Pblico en los
dictmenes recogidos en Fallos: 306:893 y 322:528, desde antiguo la Corte Suprema ha declarado
que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas porque es de la esencia
del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51;
130:157; 243:177; 256:103; 263:397, y muchos otros). As, ya desde sus inicios (confr. Fallos: 1:27
y 292), el Tribunal neg que estuviese en la rbita del Poder Judicial de la Nacin la facultad de
expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes
Legislativo y Ejecutivo (Fallos: 12:372; 95:51 y 115:163); ello es as pues como lo afirm en Fallos:
242:353 el fin y las consecuencias del control encomendado a la Justicia sobre las actividades
ejecutiva y legislativa suponen que este requisito de la existencia de caso o controversia
judicial sea observado rigurosamente para la preservacin del principio de la divisin de poderes.
En esta inteligencia, la existencia de un caso o causa presupone la de parte, es decir, de
quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolucin
adoptada al cabo del proceso. En este orden de ideas, la Corte Suprema ha expresado en Fallos
322:528, considerando 9, que al decidir sobre la legitimacin resulta necesario determinar si hay
82

un nexo lgico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer, el
casal resulta esencial para garantizar que [aqul] sea una parte propia y apropiada que puede
invocar el poder judicial federal (Flast. v. Cohen, 392 U.S. 83), y, en definitiva, como fue
sealado por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, a fin de preservar
al Poder Judicial de la sobrejudicializacin de los procesos de gobierno (The doctrine of standing
as an essential element of the separation of powers, 17 Suffolk Univ. Law Review, 1983, pg.
881). En sntesis, la parte debe demostrar la existencia de un inters especial en el proceso o,
como lo ha dicho nuestra jurisprudencia, que los agravios alegados la afecten de forma
suficientemente directa o substancial, esto es, que posean concrecin e inmediatez bastante
para poder procurar dicho proceso.
En estas condiciones, resulta necesario recordar en que carcter se presentaron los demandantes
al iniciar las respectivas acciones de amparo.
El doctor Rizzo lo hizo en su carcter de apoderado de la Lista 3 (Gente de Derecho), con
actuacin en el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, condicin que invoc para
promover esta accin de amparo en defensa de intereses individuales homogneos que juzg
afectados. Concretamente dijo defender los intereses individuales homogneos de los abogados
de la matrcula, e indirectamente, tambin aquellos de los jueces y acadmicos, que consider
sustancialmente anlogos.
Sin embargo, cabe destacar que la invocacin de intereses sectoriales del tipo de los invocados en
estos autos no es suficiente para cuestionar una norma de carcter general, dictada en beneficio
de los intereses de toda la sociedad. A su vez, los intereses individuales cuya proteccin se arroga
el demandante carecen de la homogeneidad que exige la doctrina de Fallos 332:111, pues no es
posible conjeturar que todos los abogados de la matrcula federal compartan su postura que por
lo dems contradice el inters del electorado que comprende tambin a los abogados en
elegir, por la va del sufragio universal, a sus representantes en un rgano de gobierno de gran
envergadura institucional, que ejerce la delicada funcin de control sobre el Poder Judicial de la
Nacin.
En cuanto al doctor Traboulsi que invoc su condicin de abogado de la matrcula federal no
se advierte el agravio concreto que la aplicacin de la normativa impugnada le ocasiona, pues
nada le impide procurar su postulacin como precandidato a consejero en representacin de los
abogados, mediante el procedimiento establecido en aqulla. Por su parte, en cuanto se present
como apoderado del Partido Demcrata Cristiano (orden nacional), cuestionando el artculo 18 de
la ley 26.855, tampoco acredita el perjuicio concreto al derecho que le asistira a su representado
(Fallos: 324:333, que remite al dictamen del Ministerio Pblico Fiscal).
En suma, los litigantes no han demostrado tener un inters concreto distinto y diferenciado de los
restantes ciudadanos que los habilite a cuestionar la constitucionalidad de la ley 26.855 en la
instancia judicial Al respecto, ha expresado el Tribunal en Fallos: 321:1252, considerando 25, que
admitir la legitimacin en un grado que la identifique con el generalizado inters de todos los
83

ciudadanos en el ejercicio de los poderes de gobierno, deformara las atribuciones del Poder
Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura. Y agreg que la proteccin de los
ciudadanos, dada su base potencialmente amplia es, precisamente, el tipo de influencia que en
una democracia debe ser utilizada ante las ramas del gobierno destinadas a ser sensibles frente a
la actitud de la poblacin, modalidad de naturaleza poltica a la que es ajeno el Poder Judicial.
VI
Si bien lo expuesto basta para rechazar el planteo de los amparistas, para el caso de que esa Corte
decida analizar las cuestiones de fondo propuestas, en razn de la inminencia de la convocatoria
electoral y la gravedad institucional resultante de una multiplicidad de medidas cautelares
trabadas en otras jurisdicciones, paso a emitir mi opinin sobre ellas.
En el caso en examen se encuentra controvertida la eleccin popular de los miembros del Consejo
de la Magistratura pertenecientes a los estamentos de jueces, abogados y del mbito acadmico y
cientfico (artculos 4, 8 y 30 de la ley 26.855). A su vez, tambin se objeta el incremento del
nmero de escaos asignados por esa ley a los representantes del mbito acadmico y cientfico
(artculo 2 de la ley 26.855).
A los efectos de analizar esa cuestin, cabe precisar que el artculo 114 de la Constitucin Nacional
determina que el Consejo de la Magistratura debe ser regulado por una ley especial sancionada
por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de la Cmara de Diputados y del Senado
de la Nacin, y ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas
las instancias y de los abogados de la matrcula federal, como asimismo por otras personas del
mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
De ello se desprende, con claridad, que la voluntad del constituyente ha sido delegar en el
Congreso de la Nacin la determinacin del sistema de eleccin de los miembros del Consejo, as
como del nmero de representantes de cada uno de los estamentos que lo componen. En
particular, el artculo 114 de la Constitucin Nacional no define el sistema de eleccin de los
integrantes del Consejo pertenecientes a los estamentos de jueces, abogados y del mbito
acadmico y cientfico. Tampoco define el nmero de los representantes de cada estamento.
Solamente impone como mandato al legislador que, al momento de definir el modo de eleccin y
la composicin, procure resguardar el equilibrio en su composicin.
La discusin constituyente que, en el seno de la convencin de 1994 dio lugar al texto del actual
artculo 114 de la Constitucin, da apoyo a la conclusin expuesta (cf., por ejemplo, las
intervenciones de los convencionales Falbo, en la 19 Reunin, 3 Sesin Ordinaria, del 28 de julio
de 1994, Ortiz Pellegrini y Alvarez, en la 21 Reunin, 3 Sesin Ordinaria, del 1 de agosto de
1994). Como es esperable en todo rgano plural y deliberativo, existieron intervenciones a favor
de distintas posiciones. Sin embargo, del estudio de la totalidad de la discusin constituyente
surge que no tuvo xito la intencin de algunos convencionales de generar un acuerdo especfico
84

acerca de cmo deban elegirse los miembros del Consejo y de que ello se reflejara en el texto
constitucional.
Muchos convencionales, por su parte, destacaron el valor de la indeterminacin de la clusula de
integracin del artculo 114 a la que finalmente se arrib. Ella permitira al Congreso
subrayaron ir ajustando dinmicamente la regulacin del sistema de eleccin y de la cantidad de
miembros pertenecientes a los distintos estamentos sobre la base de la experiencia que se fuera
obteniendo con la prctica efectiva de una institucin que resultaba novedosa en el derecho
argentino (cf., por ejemplo, intervenciones de los convencionales Hitters, 19 Reunin, 3 Sesin
Ordinaria, del 28 de julio de 1994, y Chiara Daz, 21 Reunin, 3 Sesin Ordinaria, del 1 de
agosto de 1994).
En suma, el estudio de los antecedentes constituyentes de la clusula del artculo 114 de la
Constitucin muestra que el acuerdo de voluntades entre los convencionales fue estrictamente el
que qued plasmado en el texto constitucional: se deleg en el Congreso de la Nacin la
determinacin del sistema de eleccin de los miembros del Consejo y del nmero de
representantes de cada estamento a fin de lograr el equilibrio requerido constitucionalmente.
VII
Con anterioridad al rgimen de eleccin popular introducido por la ley aqu cuestionada, el
Congreso de la Nacin, en ejercicio de las facultades conferidas por el artculo 114 de la
Constitucin, sancion las leyes 24.937 y 26.080. A travs de esas normas y sus reglamentaciones,
el Congreso dispona que la designacin de los consejeros fuera realizada en elecciones directas
organizadas por el propio Consejo de la Magistratura entre los jueces, por un lado, y los abogados
de la matricula federal, por otro, y gestionadas por juntas electorales designadas por la Asociacin
de Magistrados y Funcionados de la Justicia Nacional, en un caso, y por el Consejo Directivo del
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal y la Federacin Argentina de Colegios de
Abogados, en el otro (cf. Leyes 24.937 y 26.080 y resoluciones del Consejo de la Magistratura
315/2006 y 317/2006, ambas del 6 de julio de 2006). Por su parte, en ese rgimen, la
representacin del mbito acadmico y cientfico dependa de la eleccin directa de profesores
titulares de facultades y escuelas de derecho de las universidades nacionales organizada por el
Comit Ejecutivo del Consejo Interuniversitario Nacional (cf. resolucin del Comit Ejecutivo del
Consejo Interuniversitario Nacional 108/1998, del 2 de julio de 1998).
Como es pblico y notorio, el funcionamiento del Consejo de la Magistratura, con ese modo de
integracin, no logr satisfacer las expectativas sociales que llevaron a su creacin: esto es, agilizar
y transparentar la seleccin de jueces probos e independientes, as como adoptar procedimientos
ms eficaces de control y remocin de los jueces. As lo revelan los escasos procedimientos de-
acusacin y seleccin de magistrados concretados durante el ao 2012. Del sido web institucional
surge que durante ese perodo slo se realizaron doce reuniones de la Comisin de Seleccin, se
convocaron a seis concursos y nicamente se remitieron ternas al Poder Ejecutivo con respecto a
85

dos concursos. Asimismo, en ese perodo, la Comisin de Acusacin slo sesion once veces y no
formul ninguna acusacin.
Ante ello, el Congreso de la Nacin, en ejercicio de las facultades atribuidas por el artculo 114 de
la Constitucin, dict la ley 26.855, aqu controvertida. All introduce una reforma sustancial al
rgimen imperante hasta entonces, incorporando la eleccin popular de jueces, abogados y
acadmicos y cientficos para ejercer funciones dentro del Consejo de la Magistratura. La norma
dispone que la eleccin de las personas pertenecientes a esos mbitos sea realizada por sufragio
universal junto con las elecciones nacionales presidenciales o, en esta ocasin, legislativas y
que la postulacin de esos candidatos se realice a travs de agrupaciones polticas nacionales. A su
vez, la norma incrementa el nmero de escaos asignados a los miembros provenientes del
mbito acadmico y cientfico.
A los fines de valorar si la eleccin popular dispuesta por el Congreso de la Nacin contrara el
artculo 114 de la Constitucin, cabe considerar los principios y derechos elementales que ataen
al diseo de nuestros rganos de gobierno y que se encuentran amparados en nuestra
Constitucin Nacional y en los instrumentos internacionales.
Ello responde al deber de interpretar las clusulas de la Constitucin de modo sistemtico y
coherente, y no en forma aislada y desconectada del todo que componen (Fallos: 283:239;
301:489; 315:71 y 331:858). Como ha dicho la Corte Suprema, cada precepto constitucional recibe
y confiere su inteligencia de y para todos los dems (doctrina de Fallos 320:875, consid. 14 y 15).
De este modo, el artculo 114 no puede ser interpretado en forma aislada, sino como una pieza de
nuestra Constitucin que es coherente con el resto del engranaje constitucional esto es,
artculos 1 y 37 de la Constitucin y los instrumentos internacionales a los que me referir ms
adelante.
A su vez, la consideracin de los principios y derechos constitucionales que ataen al diseo de
nuestros rganos de gobierno atiende a otro principio rector de la exgesis constitucional, a saber,
nuestra ley fundamental no puede ser interpretada como una ley ptrea, sino que debe ser
interpretada en forma dinmica y evolutiva para dar una respuesta adecuada a las demandas y
necesidades sociales actuales y a los cambios que operan en una comunidad (Fallos 211:162;
214:291; 320:875; 320:2701). En Fallos 319:3267, la Corte Suprema ha recordado las palabras de la
Corte de los Estados Unidos en el fallo Mc Culloch v. Maryland en el sentido de que es una
Constitucin lo que estamos interpretando: una Constitucin est concebida para proyectarse
hacia el porvenir, y en consecuencia, para adaptarse a las distintas crisis de los asuntos humanos
(considerando 14). En idntico sentido, la Corte Interamericana ha resaltado que los tratados de
derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la
evolucin de los tiempos [...] (Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni,
sentencia del 31 de agosto de 2001, prr. 146).
En este contexto interpretativo, cabe destacar que los artculos 1 y 37 de nuestra Constitucin
Nacional, como as tambin los tratados internacionales que integran el plexo constitucional de
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acuerdo con el artculo 75 inciso 22 consagran el derecho de todos los ciudadanos de participar en
la direccin de los asuntos pblicos como uno de los pilares fundamentales de toda sociedad
democrtica y republicana y como una forma del reconocimiento de la dignidad humana.
Estos principios deben guiar la cuestin aqu debatida la compatibilidad de la eleccin popular
prevista en la ley 26.855 con el artculo 114 de la Constitucin dado que no puede perderse de
vista que el Consejo de la Magistratura es un, rgano de gobierno en tanto tiene la funcin
esencial de administracin y control de uno de los poderes del Estado. En efecto, nuestra
Constitucin Nacional adopt un rgimen de frenos y contrapesos entre los distintos poderes
como una garanta de nuestras libertades y derechos y a fin de que cada uno de los poderes no se
exceda en el ejercicio de sus funciones constitucionales. Dentro de ese diseo, la Constitucin ha
encomendado al Consejo de la Magistratura la delicada funcin de control sobre el poder judicial.
Concretamente, el Consejo interviene, junto con el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, en el
proceso de designacin y remocin de jueces. Asimismo ejerce otras funciones de gobierno, como
el ejercicio de facultades administrativas, regulatorias y disciplinarias sobre los integrantes del
Poder Judicial.
As, al evaluar la constitucionalidad del modo de integracin de un rgano de gobierno, como lo es
el Consejo de la Magistratura, se debe partir de la base del compromiso constitucional con la
forma democrtica y republicana de gobierno (artculo 1 de la Constitucin Nacional). Eso implica
que la fuente de autoridad reside siempre en el pueblo (prembulo y artculo 37) formado por
ciudadanos iguales ante la ley (artculo 16) y con iguales derechos polticos y que las autoridades
creadas por la Constitucin son aquellas a travs de las cuales el pueblo delibera y gobierna
(artculo 22).
Los instrumentos fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos han
consagrado invariablemente el derecho de todos los ciudadanos de participar en la direccin de
los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes (artculo 25, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculo 21, Declaracin Universal de Derechos
Humanos; artculo 20, Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artculo 23,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). A su vez, cabe destacar que tanto nuestra
Constitucin como los instrumentos internacionales mencionados reconocen que el sufragio
universal es un medio que resguarda adecuadamente la participacin del pueblo en los asuntos
pblicos (artculo 37, Constitucin Nacional y tratados citados).
La comunidad internacional ha abogado por el incremento progresivo de la participacin de la
ciudadana en los asuntos pblicos. As, el artculo 2 de la Carta Democrtica Interamericana,
aprobada el 11 de septiembre de 2001, por la Asamblea de la Organizacin de los Estados
Americanos afirma que El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado
de derecho y los regmenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organizacin de los
Estados Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participacin
permanente, tica y responsable de la ciudadana en un marco de legalidad conforme al
87

respectivo orden constitucional. En el mismo sentido, el artculo 6 enfatiza que La participacin
de la ciudadana en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una
responsabilidad. Es tambin una condicin necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la
democracia Promover y fomentar diversas formas de participacin fortalece la democracia.
Como ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos el artculo 23 convencional
impone al Estado ciertas obligaciones especficas. Desde el momento en que el artculo 23.1
establece que el derecho de participar en la direccin de los asuntos pblicos puede ejercerse
directamente o por medio de representantes libremente elegidos, se impone al Estado una
obligacin positiva, que se manifiesta con una obligacin de hacer, de realizar ciertas acciones o
conductas, de adoptar medidas (Castaeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia
del 6 de agosto de 2008, prr. 156).
En suma, nuestra Constitucin Nacional as como nuestros compromisos internacionales
consagran y fomentan la participacin ciudadana en los asuntos pblicos y reconocen que el
sufragio universal es un medio adecuado para ese fin. Las funciones encomendadas al Consejo de
la Magistratura, como un rgano de control de otro poder, forman parte de los asuntos pblicos,
donde todos los ciudadanos tienen un derecho a participar. El artculo 114 de la Constitucin debe
ser interpretado de modo tal de ser compatible y coherente con esos principios y derechos, que
emergen del engranaje constitucional del que el artculo 114 es parte.
En este marco, la eleccin popular prevista por la ley 26.855, as como el incremento de los
escaos asignados a los miembros pertenecientes al mbito acadmico y cientfico, vienen a
reglamentar el artculo 114 de la Constitucin de un modo ms coherente con nuestro
compromiso constitucional democrtico y dando una respuesta adecuada a la demanda social de
incrementar la participacin ciudadana en los rganos de gobierno.
Es claro que, para la evaluacin de la representacin de los estamentos de jueces, abogados y
acadmicos en el Consejo no puede extenderse al derecho pblico, constitucional electoral en la
especie, las categoras y razonamientos del derecho privado en relacin con el mandato, del modo
en que lo ha hecho la jueza que dict las sentencias apeladas, sino que corresponde considerar la
representatividad en armona con lo establecido en los artculos 1 y 37 de la Constitucin Nacional
y con los instrumentos internacionales mencionados.
En efecto, el nuevo texto legal adopta una concepcin de la democracia ms vinculada con la
pretensin de una ciudadana polticamente activa. Ello se manifiesta de dos formas. Por un lado,
al incrementar la participacin ciudadana directa a travs de la actuacin de un mayor nmero de
consejeros acadmicos y cientficos, que son ms sensibles al sentido comn del ciudadano lego
en ciencias jurdicas y que indudablemente representan intereses, demandas, carencias y
expectativas de los diversos sectores sociales que integran nuestra Nacin. Por otro, al consagrar
la participacin ciudadana indirecta mediante la eleccin popular.
88

Por el contrario, el planteo de inconstitucionalidad de la ley 26.855 se aferra a una interpretacin
restrictiva del artculo 114 de la Constitucin, que arrastra consigo una visin ms restringida de la
democracia lo que no se compadece con los artculos 1 y 37 de la Constitucin ni con los
instrumentos internacionales citados y que se funda en la representacin de intereses
sectoriales jueces y abogados, que no en todos los casos podra ser compatible con el ejercicio
del estricto control de un poder del Estado, como lo es el Poder Judicial. En efecto, no se le debe
conceder al controlado la potestad de definir los alcances de sus lmites, por lo que los jueces
deberan actuar con la mayor prudencia al examinar la constitucionalidad de normas dirigidas a
revisar su actuacin.
A esta altura no debera buscarse en la opinin explcita o en intenciones presuntas de algn
constituyente el sentido verdadero del artculo 114 porque la bsqueda de criterios originarios en
una Constitucin jams ha sido una pauta determinante para reflexionar sobre sus principios
bsicos que rigen nuestro destino como Nacin. En cambio, ya no se duda sobre la forma en que el
sentido democrtico de la Constitucin ha ido evolucionando hacia una nocin de ciudadana ms
participativa. Desde ese punto de vista, la tesis sostenida en las sentencias dirigidas a proscribir la
participacin ciudadana en uno de los rganos que controla el poder del Estado que nos adjudica
los derechos en cada caso particular, resquebraja el significado ms autntico de nuestro
emprendimiento colectivo, expresado en los ideales de representatividad y democracia.
La reglamentacin impugnada es, de acuerdo a lo expuesto, razonable, pauta con la, que se deben
evaluar las facultades del Congreso (Fallos: 306:400 y 316:1261), y resulta adecuada para lograr los
fines de, desalentar que intereses sectoriales o corporativos puedan prevalecer en la actuacin del
Consejo, al dejar sin efecto el voto calificado que rega anteriormente para la eleccin de los
consejeros de los citados estamentos.
Por ltimo, la eleccin popular y la participacin ciudadana en los rganos del gobierno a la luz
de los artculos 1 y 37 de la Constitucin y de los instrumentos internacionales antes
mencionados no pueden conducir a quebrar el equilibrio y la independencia del Consejo de la
Magistratura ni de los jueces seleccionados por ese rgano de gobierno, como se afirma en las
sentencias apeladas. Ello se contrapone abiertamente con la relevancia, en la vida democrtica, de
la participacin ciudadana que asegura la ley 26.855 mediante la ampliacin del estamento de los
acadmicos, as como por la eleccin popular, habida cuenta de que la representacin
democrtica solo se configura cabalmente con el voto del pueblo, la forma ms simple,
insustituible y acabada de asegurar esa participacin ciudadana.
Tampoco se advierte que la modificacin en el nmero de representantes de cada estamento
prevista por el artculo 4 de la ley 26.855 atente contra el equilibrio del rgano previsto
constitucionalmente. Cabe recordar que la Constitucin ha dejado en manos del Congreso la
determinacin exacta de la cantidad de los miembros pertenecientes a cada estamento. Una mera
diferencia en el nmero de escaos no es suficiente para dar fundamento a una declaracin de
inconstitucionalidad por la violacin del requisito del equilibrio entre los distintos grupos de
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consejeros (cf. en sentido equivalente, dictamen del Procurador General de la Nacin in re AABA
c. Estado Nacional, ley 26.080 s/amparo, A.1343, L. XLII, del 3 de noviembre de 2006).
Adems, el equilibrio que requiere la norma constitucional se halla resguardado, pues ninguno de
los estamentos individualizados en la primera parte de la flotilla (legisladores, magistrados
judiciales y abogados), puede, por s solo, hacer prevalecer su voluntad. Suponer que la
composicin del Consejo establecida por la normativa impugnada generar un desequilibrio no
querido por el constituyente es, simplemente, una conjetura que, como tal, es claramente
insuficiente para privar de validez constitucional a un precepto legal. En efecto, el debate sobre la
razonabilidad de una norma no puede llevarse a cabo sino en el mbito de las previsiones en ella
contenidas y de modo alguno sobre la base de los resultados posibles de su aplicacin, lo que
importara valorarla en mrito a factores extraos a sus disposiciones (Fallos: 324:3345). Por ello
es que se exige al interesado en la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal que
demuestre claramente de qu manera ste contraria la Constitucin Nacional, causndole de ese
modo un gravamen, para lo cual es menester que precise y acredite fehacientemente el perjuicio
que le origina su aplicacin, sin que resulte suficiente para dicho cometido la invocacin de
agravios meramente conjeturales (confr. doct. de Fallos: 307:1656 y 316:687).
En lo que hace a la independencia de los integrantes jueces del organismo que, segn se sostiene
en las sentencias apeladas, se ver afectada por la eleccin popular de aqullos, advierto que las
afirmaciones vertidas sobre ese tema en las decisiones apeladas no consideran que, en el mbito
de ese cuerpo colegiado, los magistrados no desempean funciones judiciales, sino que integran
un rgano de gobierno.
Por lo dems, la circunstancia de que las listas de candidatos sean vehiculizadas a travs de
agrupaciones polticas no implica que los candidatos sean partidarios, pues no se exige a aqullos
afiliarse a un partido poltico ni desempear cargos partidarios De este modo, ello no afecta la
independencia de los jueces en su funcin de resolver los casos a su estudio. Dada la posicin del
Consejo de la Magistratura dentro del conjunto de rganos de gobierno de la Nacin, la decisin
del Congreso de garantizar a travs de los partidos polticos la representacin ciudadana en ese
cuerpo es una medida acorde con la funcin que el artculo 38 de la Constitucin reconoce a esas
organizaciones.
En efecto, los partidos polticos son y han sido histricamente las agrupaciones intermedias entre
el pueblo y los representantes en el mbito de la democracia representativa. Ellos ocupan un lugar
esencial en el diseo constitucional del acceso de la ciudadana al gobierno, tal como lo ordenan
los artculos 37 y 38 de la Constitucin. [L]os partidos polticos ha dicho la Corte cuya
existencia y pluralidad sustenta el artculo 1 de la Constitucin, condicionan los aspectos ms
ntimos de la vida poltica nacional e, incluso, la accin de los poderes gubernamentales [...] [D]e
los partidos depende en gran medida lo que ha de ser, en los hechos, la democracia del pas; y que
al reglamentarlos, el Estado democrtico cuida una de las piezas principales y ms sensibles de su
complejo mecanismo vital (Fallos: 310:819, considerando 15).
90

IX
En conclusin, la eleccin popular y el incremento de escaos asignados a los miembros del
mbito acadmico y cientfico dispuestos por la ley 26.855 no son incompatibles con el artculo
114 de la Constitucin Nacional, sino que consagran una interpretacin de ese precepto que
concilia mejor su texto con el compromiso asumido con la ciudadana, con el resguardo de la
soberana del pueblo, la democracia representativa y el consiguiente fortalecimiento de la
participacin ciudadana. Al mismo tiempo, este nuevo rgimen avanza en el cumplimiento cabal
de los compromisos internacionales asumidos en materia de derechos humanos que le imponen al
Estado argentino el deber de asegurar la participacin de todos los ciudadanos y ciudadanas en
asuntos pblicos tan relevantes para la vida democrtica como los vinculados con el gobierno de la
administracin de justicia.
Opino, entonces, que corresponde declarar formalmente admisibles los recursos extraordinarios
interpuestos y revocar las sentencias apeladas. Buenos Aires, 17 de junio de 2013. Alejandra
Magdalena Gils Carb.
Buenos Aires, 18 de junio de 2013
Vistos los autos: "Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ accin de amparo
c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N 3034/13)".
Considerando:
1) Que contra la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y
Correccional Federal que declar la inconstitucionalidad de los articulos 2, 4, 18 y 30 de la ley
26.855 y del decreto del Poder Ejecutivo n 577/2013 y dej sin efecto jurdico la convocatoria
electoral prevista para la eleccin de miembros del Consejo de la Magistratura, el Estado Nacional
dedujo recurso extraordinario por salto de instancia -en los trminos del articulo 257 bis del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin- que fue declarado admisible por este Tribunal.
2) Que el recurrente considera infundada y arbitraria la admisin de la accin de amparo por no
advertirse la presencia de caso; entiende que el actor carece de legitimacin por no haber
acreditado un perjuicio concreto y actual y se agravia de la interpretacin que la jueza efectu
respecto de conceptos vinculados con la composicin y el modo de seleccin de los miembros del
Consejo de la Magistratura, tales como representacin, equilibrio, eleccin popular y partidaria, e
independencia judicial.
3) Que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en
las que por carencia de otras vas legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales.
En el sub examine se encuentran reunidos los recaudos que determinan su admisibilidad porque,
ante la inminencia del vencimiento de los plazos establecidos en el calendario electoral, las vias
procesales ordinarias resultan ineficaces para remediar en forma oportuna la afectacin de los
derechos invocados por el actor.
91

En consecuencia, corresponde desestimar el agravio referido a la improcedencia del remedio
procesal elegido por el actor.
4) Que tampoco corresponde hacer lugar a los agravios vinculados con la falta de legitimacin
activa. En efecto, esta Corte ha sostenido que el Poder Judicial de la Nacin solo interviene en el
conocimiento y decisin de "causas" (articulo 116 de la Constitucin Nacional) y que la
legitimacin procesal constituye un presupuesto necesario para que exista causa o controversia
(Fallos: 326:2998 y 3007, entre otros).
En este sentido, el actor invoca el carcter de apoderado de una agrupacin integrada por
abogados de la matricula federal que participa en los procesos de eleccin de los representantes
de ese estamento tcnico en el Consejo de la Magistratura. Seala que las disposiciones de la ley
26.855, adems de establecer un sistema de seleccin de representantes que no respeta lo
establecido en el articulo 114 de la Constitucin Nacional, impone requisitos para la participacin
en los comicios a celebrarse que proscriben a la agrupacin.
De manera que se encuentra acreditada la existencia de un inters "concreto", "directo" e
"inmediato" de su parte en obtener la declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones.
5) Que habida cuenta de la naturaleza federal de las normas en cuestin y de la trascendencia del
caso a resolver esta Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de
las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre los puntos disputados, lo
que implicar examinar temas que se encuentran inescmdiblemente vinculados a ellas (Fallos:
330:3836, 3471, 2180; 329:4206).
6) Que en primer trmino es necesario recordar que de acuerdo a la forma republicana y
representativa de gobierno que establece nuestra Constitucin (artculos 1 y 22), el poder se
divide en tres departamentos con diferentes funciones y formas de eleccin pero cuya legitimidad
democrtica es idntica.
La actuacin de los tres poderes del Estado Nacional encuentra como lmite el respeto al proyecto
de repblica democrtica que establece la Constitucin Federal (artculos 1, 31 y 36). Los
mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo, y por esa razn
condicionan la actividad de los poderes constituidos. El obrar del Estado debe entonces estar
dirigido al ms amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantas
reconocidos en el pacto fundacional de los argentinos.
7) Que asimismo cabe sealar que es principio de nuestro ordenamiento constitucional que
ningn poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas
expresamente (Fallos: 137:47, entre otros). La regla segn la cual es invlido privar a alguien de lo
que la ley no prohibe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (articulo 19 de la
Constitucin Nacional), no de los poderes pblicos. stos, para actuar legtimamente, requieren de
una norma de habilitacin (Fallos: 32:120, entre otros).
92

8) Que sobre esas bases, y con sustento en las previsiones constitucionales que establecen la
supremaca de la Constitucin Nacional y la funcin que le corresponde a los jueces (artculos 31,
116 y 117), desde 1888 hasta la actualidad se ha sostenido "...que es elemental en nuestra
organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas
con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse
de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora,
uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores
garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra
los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos" (Fallos : 33 :162) .
9) Que para defender esta supremaca, el Tribunal ha declarado a lo largo de su historia -y ms
all de los votos individuales de sus miembros-, la inconstitucionalidad de normas que, aun
cuando provenan del rgano legislativo que representa la voluntad popular, resultaban contrarias
a la Constitucin Nacional o tratados internacionales y afectaban derechos de las personas.
Solo a modo de ejemplo, puede mencionarse que la Corte Suprema estableci la
inconstitucionalidad de: las leyes de Obediencia Debida y de Punto Final que impedan juzgar las
graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la ltima dictadura militar ("Simn",
Fallos: 328:2056); la ley de Matrimonio Civil que, al impedir a las personas divorciadas volver a
casarse, limitaba la autonoma individual ("Sejean", Fallos: 308:2268); las normas del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin en cuanto desconocan las facultades acusatorias y la autonoma
funcional del Ministerio Pblico Fiscal ("Quiroga", Fallos: 327:5863); la ley penal que, al castigar la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, no respetaba la autonoma personal
("Bazterrica" y "Arrila", Fallos: 308:1392 y 332: 1963); la ley que, al permitir sin fundamento
suficiente la interceptacin de comunicaciones personales y la acumulacin de datos personales,
avasallaba el derecho a la intimidad ("Halabi", Fallos: 332:111); la Ley de Contrato de Trabajo que
desconoca el derecho del trabajador a la proteccin integral en la medida que fijaba un tope a la
indemnizacin por despido ("Vizzoti". Fallos: 327:3677) y negaba naturaleza salarial a los vales
alimentarios ("Prez", Fallos: 332:2043); la ley de Riesgos del Trabajo que impeda al trabajador
que haba sufrido un accidente laboral acceder a una plena reparacin ("Aquino", Fallos:
327:3753) en forma inmediata y no sujeta a un sistema de renta peridica ("Milone", Fallos:
327:4607); la ley de Asociaciones Sindicales en cuanto confera tutela gremial solo a
representantes o autoridades de sindicatos que contaran con personera gremial ("Rossi", Fallos:
332:2715) y dispensaba privilegios a ciertos sindicatos en detrimento de los simplemente
inscriptos ("Asociacin de Trabajadores del Estado", Fallos: 331:2499). Tambin invalid la ley
previsional que frustraba el acceso a la justicia de los jubilados al prolongar innecesariamente el
reconocimiento judicial de sus derechos de naturaleza alimentaria ("Itzcovich", Fallos: 328:566) y
desvirtuaba el mandato de movilidad jubilatoria del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional
("Badaro", Fallos: 330:4866).
93

10) Que este reconocimiento de derechos ha sido posible porque nuestra Constitucin busca
equilibrar el poder para limitarlo.
La soberana popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrtico se
integra con el reconocimiento del pueblo como ltimo titular del poder poltico pero al mismo
tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para
hacer explcita aquella voluntad, origen del principio de representacin. Por ello, el Estado de
Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nacin con instituciones
maduras (Fallos: 328:175), y no es posible que bajo la invocacin de la defensa de la voluntad
popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurdico, puesto que nada contrara
ms los intereses del pueblo que la propia transgresin constitucional.
La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la
mayora del pueblo es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitacin
de los poderes de los distintos rganos y la supremaca de la Constitucin. S el pueblo de la
Nacin quisiera dar al Congreso atribuciones ms extensas de las que le ha otorgado o suprimir
algunas de las limitaciones que le ha impuesto, lo hara en la nica forma que l mismo ha
establecido al sancionar el artculo 30 de la Constitucin. Entretanto ni el Legislativo ni ningn
departamento del gobierno puede ejercer licitamente otras facultades que las que le han sido
acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de
aqullas (Fallos: 137:47).
Es por ello que a ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen o destino excepcionales
para justificar el ejercicio de sus funciones ms all del poder que se le ha conferido, pues "toda
disposicin o reglamento emanado de cualquier departamento (...) que extralimite las facultades
que le confiere la Constitucin, o que est en oposicin con alguna de las disposiciones o reglas en
ella establecidas, es completamente nulo" (Fallos: 155:290).
11) Que de lo hasta aqu expuesto se desprende que solo un punto de vista estrecho podra pasar
por alto que el control de constitucionalidad procura la supremaca de la Constitucin, no la del
Poder Judicial o de la Corte Suprema (Fallos: 316:2940). As lo entendi el constituyente de 1994
que en el artculo 43 del Texto Fundamental expresamente reconoci la facultad de los jueces de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes para hacer efectivos los derechos y garantas
consagrados en la Constitucin Nacional.
12) Que en este sentido el ejercicio del control de constitucionalidad por parte de los jueces que
han recibido del pueblo argentino -a travs de los constituyentes- el legtimo mandato
democrtico de defender la supremaca de la Constitucin Federal (artculos 31, 116 y 117), no los
coloca por sobre los restantes poderes del Estado.
El cumplimiento de esta funcin no supone en modo alguno la admisin de declaraciones en
abstracto, es decir, fuera de un caso o contienda entre partes; tampoco permite que el Poder
94

Judicial ingrese en el control de las razones de oportunidad, mrito o conveniencia tenidas en
cuenta por los otros poderes del Estado al adoptar las decisiones que les son propias.
Por lo dems, este Tribunal tambin ha entendido, por aplicacin del principio de divisin de
poderes, que la interpretacin de las leyes debe efectuarse sobre la base de que la declaracin de
inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima
ratio del orden jurdico; solo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algn
derecho o garanta amparado por la Constitucin Nacional (Fallos: 249:51; 288:325; 306:1597;
331:2068; 333:447).
13) Que establecidas las bases normativas de mxima jerarqua que facultan a los jueces a declarar
la inconstitucionalidad de toda ley o norma que se oponga a las clusulas constitucionales,
corresponde formular una importante aclaracin.
Las decisiones de los poderes pblicos, incluidas las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y
abiertas al debate pblico y democrtico. Es necesario y saludable que exista ese debate. Pero ello
no puede llevar a desconocer ni las premisas normativas sobre las que se asienta el control judicial
de constitucionalidad, ni que este sistema est, en definitiva, destinado a funcionar como'una
instancia de proteccin de los derechos fundamentales de las personas y de la forma republicana
de gobierno. En este marco los jueces deben actuar 611 todo momento en forma independiente e
imparcial, como custodios de estos derechos y principios a fin de no dejar desprotegidos a todos
los habitantes de la Nacin frente a los abusos de los poderes pblicos o fcticos.
14) Que corresponde entonces ingresar en el examen de la cuestin de fondo. El articulo 114 de la
Constitucin Nacional, segundo prrafo dispone que el Consejo de la Magistratura "ser integrado
peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos
polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados
de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y
cientfico en el nmero y la forma que indique la ley".
15) Que con el fin de reglamentar este articulo el Congreso Nacional dict la ley 26.855 segn la
cual el Consejo de la Magistratura quedar conformado por un (1) representante del Poder
Ejecutivo Nacional, seis (6) legisladores, tres (3) jueces, tres (3) abogados y seis (6) representantes
de los mbitos acadmico y cientfico.
En lo que hace a la forma de seleccin de estos integrantes, la norma prev: a) que los presidentes
de la Cmara de Senadores y de la Cmara de Diputados, a propuesta de los bloques
parlamentarios de los partidos polticos, designarn tres (3) legisladores por cada una de ellas,
correspondiendo dos (2) a la mayora y uno (1) a la primera minora; b) que el Poder Ejecutivo
Nacional designar un representante; c) que los jueces, los representantes de los abogados y de
los acadmicos y cientficos sern elegidos por el Pueblo de la Nacin por medio del sufragio
universal, correspondiendo, respectivamente, dos (2) jueces, dos (2) abogados y cuatro (4)
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acadmicos o cientficos a la lista ganadora por simple mayora, y un (1) juez, un (1) abogado y dos
(2) acadmicos o cientficos a la que obtuviera el segundo lugar (artculo 2 de la ley).
Por ltimo, en los artculos 4, 18 y 30 de la ley 26.855 se fija el procedimiento de eleccin de
representantes de jueces, abogados, cientficos y acadmicos.
16) Que en primer lugar resulta necesario establecer los alcances del artculo 114 de la
Constitucin, para luego analizar si la ley cuestionada -en cuanto modifica la integracin del
Consejo de la Magistratura y establece la eleccin directa por sufragio universal de los
representantes de jueces, abogados, acadmicos y cientficos- es compatible con su texto.
A tal fin corresponde examinar el sentido literal del artculo 114, los objetivos que persigue la
Carta Fundamental al incorporar a nuestro sistema el Consejo de la Magistratura, las expresiones
del constituyente al dar origen al texto, y por ltimo, el sentido que lgicamente debe deducirse
del contexto constitucional en el que est inserto.
Esta Corte ha sostenido que la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra (Fallos:
307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos otros) pero a ello cabe agregar que su comprensin
no se agota con la remisin a su texto, sino que debe indagarse, tambin, lo que ella dice
jurdicamente, dando pleno efecto a la intencin del legislador, y computando la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y
garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 334:13).
17) Que el mtodo gramatical por el cual comienza toda tarea interpretativa obliga al juez a
atenerse a las palabras del texto escrito, en la comprensin de que ninguna disposicin de la
Constitucin ha de ser considerada superflua, sin sentido o inoperante. El juez debe entender
asimismo las palabras de la Constitucin en el significado en el que son utilizadas popularmente y.
explicarlas en su sentido llano, obvio y comn (confr arg. Fallos: 262:60; 308:1745; 327:4241, entre
otros).
18) Que de una lectura de la primera parte del segundo prrafo del artculo 114 de la Constitucin
resulta claro aue al Consejo de la Magistratura lo integran representantes de los tres estamentos
all mencionados: rganos polticos resultantes de la eleccin popular (Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo), jueces de todas las instancias y abogados de la matrcula federal.
As, las personas que integran el Consejo lo hacen en nombre y por mandato de cada uno de los
estamentos indicados, lo que supone inexorablemente su eleccin por los integrantes de esos
sectores. En consecuencia, el precepto no contempla la posibilidad de que los consejeros puedan
ser elegidos por el voto populan ys que, si as ocurriera, dejaran de ser representantes del sector
para convertirse en representantes del cuerpo electoral.
Por lo dems, la redaccin es clara en cuanto relaciona con la eleccin popular a solo uno de los
sectores que integra el Consejo, el de los representantes de los rganos polticos. Por su parte
prev que el rgano tambin se integra con los representantes del estamento de los jueces de
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todas las instancias y del estamento de los abogados de, la matrcula federal, cuya participacin en
el cuerpo no aparece justificada en su origen electivo, sino en el carcter tcnico de los sectores a
los que representan.
A su vez, en el precepto no se dispone que esta composicin deba ser igualitaria sino que se exige
que mantenga un equilibrio, trmino al que corresponde dar el significado que usualmente se le
atribuye de "contrapeso, contrarresto, armona entre cosas diversas" (Real Academia Espaola,
vigsima segunda edicin, 2001).
19) Que corresponde ahora analizar la segunda parte del segundo prrafo del articulo 114 de la
Constitucin, que establece que el Consejo de la Magistratura estar integrado "asimismo, por
otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley".
Ms all de la delegacin que el Constituyente hace a favor del Congreso en cuanto al nmero y
forma en que los acadmicos y cientficos deben integrar el rgano, tal disposicin debe
interpretarse de modo de no contradecir la letra de la primera parte del mencionado prrafo
segundo. A tal fin, cabe tener presente que si bien es cierto que la Constitucin Nacional les ha
dado a aqullos una participacin en el Consejo, no les ha asignado un rol central. El texto
constitucional no ofrece dudas en cuanto a que este sector no est en el centro de la Esta
conclusin surge de la literalidad de la norma, donde acadmicos y cientficos aparecen en una
segunda parte del prrafo, a modo de complemento.
Por otra parte, en cuanto a la forma de eleccin, caben similares consideraciones que las
realizadas respecto de jueces y abogados. Aunque la norma constitucional no hace referencia
expresa a los representantes de los acadmicos y cientficos, dicho texto, a la luz de lo previsto en
la primera parte conduce razonablemente a sostener que la eleccin de estos integrantes
tampoco puede realizarse a travs del voto popular.
En este sentido, no debe perderse de vista la terminologa utilizada. El adverbio "asimismo", segn
el Diccionario de la Real Academia Espaola, significa "tambin", como afirma cin de igualdad,
semejanza, conformidad o relacin de una cosa con otra ya nombrada, lo cual da la idea de que
debe mantenerse el equilibrio y el sistema de representacin de la primera parte.
20) Que esta interpretacin se encuentra avalada en los objetivos que persigue la Carta
Fundamental. El segundo prrafo del articulo 114 debe interpretarse como parte de un sistema
que tiende, en palabras del Prembulo, a afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la
libertad. Para lograr esos fines nuestra Constitucin Nacional garantiza la independencia de los
jueces en tanto constituye uno de los pilares bsicos del Estado Constitucional.
Por ello, el nuevo mecanismo institucional de designacin de magistrados de tribunales inferiores
en grado a esta Corte, contemplado en la reforma de 1994, dej de lado el sistema de naturaleza
exclusivamente poltico-partidario y de absoluta discrecionalidad que estaba en cabeza del Poder
Ejecutivo y del Senado de la Nacin. Tal opcin no puede sino entenderse como un modo de
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fortalecer el principio de independencia judicial, en tanto garanta prevista por la Constitucin
Federal.
En este sentido, no ha dado lugar a controversias que la insercin del Consejo de la Magistratura
como autoridad de la Nacin ha tenido por finalidad principal despolitizar parcialmente el
procedimiento vigente desde 1853 para la designacin de los jueces, priorizando en el proceso de
seleccin una ponderacin con el mayor grado de objetividad de la idoneidad cientfica y
profesional del candidato, por sobre la discrecionalidad absoluta (Fallos: 329:1723, voto disidente
del juez Fayt, considerando 12) .
Es evidente que con estos fines se ha pretendido abandonar el sistema de seleccin
exclusivamente politico-partidario. En palabras de Germn Bidart Campos, es inocultable la
bsqueda del constituyente de "amortiguar la gravitacin politico-partidaria en el proceso de
designacin y enjuiciamiento de jueces" ("Tratado Elemental de Derecho Constitucional", 1997, T.
VI, pg. 499).
21) Que, asimismo, la voluntad originaria expresada en la Asamblea Constituyente compone otra
pauta de interpretacin esencial (confr. arg. Fallos: 100:337; 220:689; 333:633) que ratifica los
criterios hasta aqu expuestos. El examen de los antecedentes deliberativos que concluyeron en el
texto sancionado en la convencin de Santa Fe, ratifica el genuino contenido de la clusula
constitucional en los trminos interpretados con anterioridad en cuanto, a fin de afianzar la
independencia de los jueces como garanta de los habitantes, despoltiza el procedimiento de
seleccin de los miembros del Consejo, dispone su eleccin a travs de sus respectivos estamentos
y establece un equilibrio en su modo de integracin.
22) Que en efecto, un grupo de convencionales present un proyecto de reforma de la
Constitucin Nacional cuyos fundamentos expresaban su intencin de "vigorizar la independencia
del Poder Judicial (...) en este sentido se proponen mecanismos de despolitizacin de los
procedimientos de nombramiento y remocin de los magistrados, que garantizarn no slo
idoneidad, sino independencia de los jueces frente a las posibles presiones polticas. A este
objetivo apuntan la creacin del consejo de la magistratura y el establecimiento del jurado de
enjuiciamiento de magistrados" (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios Constitucionales y
Polticos, Obra de la Convencin Nacional Constituyente, T. II, pgs. 1922 a 1929).
23) Que es de sumo inters sealar que en el seno de la Comisin de Coincidencias Bsicas, y a raz
de ciertos interrogantes planteados por los convencionales, el miembro informante por la mayora
expres que: "...donde se dice 'representantes de los jueces' no parece fcil interpretar que sea
otra cosa que la persona elegida por los propos jueces (...) me parece est implicada en el Consejo
de representantes la eleccin de los jueces entre los jueces; y algo anlogo respecto de los
abogados, la eleccin de los abogados entre los abogados".
Ante el requerimiento de que aclarase si la expresada era su opinin o la de los autores del ncleo
a fin de servir como interpretacin autntica, el convencional informante seal: "sta fue la
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interpretacin con que fue insertado en el proyecto que ahora estamos considerando y si vamos
ms atrs, si vamos al Pacto que dio motivo a la ley, en ese texto tambin fue empleado con este
espritu..." (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, op. cit., T. IV,
pgs. 3256/3257) .
24) Que tambin adquieren peso decisivo las expresiones utilizadas por el mismo convencional en
oportunidad de fundar el proyecto ante el pleno de la convencin.
Tras referirse a la necesidad de reformar el sistema judicial a fin de recuperar la "confianza pblica
en su sistema institucional", dicho convencional sostuvo que "El rgano central de est reforma es
el Consejo de la Magistratura" y, en lo que aqu interesa manifest: "En cuanto a la integracin del
Consejo de la Magistratura se ha procurado un modelo de equilibrio que garantice la
transparencia sn el cumplimiento de estas finalidades y el pluralismo en la integracin del rgano,
pero que simultneamente no convierta al Poder Judicial de la Nacin en un sistema
autogestionario en el que los jueces -cuya misin es la de decidir casos concretos- puedan llegar a
transformarse en la fuente de provisin de nuevos jueces. De tal manera, se ha buscado un
modelo intermedio en que los poderes democrticos retengan una importante injerencia en el
proceso de designacin de los jueces, pero en el que simultneamente -por participacin de los
propios jueces en el gobierno de la magistratura y por participacin de estamentos vinculados con
la actividad forense u otras personas- el sistema judicial est gobernado con pluralismo aunque sin
transferir a quienes no tienen la representacin popular la totalidad de los poderes propios
distintos de los oue le son especficamente propios del sistema judicial, que son los de dictar
sentencias esto es, resolver casos contenciosos" (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Polticos, op. cit., T. V, pg. 4888).
Finalmente, corresponde destacar que la intencin del constituyente al incorporar el artculo 114
fue elevar el umbral de garanta de independencia judicial. En efecto, en el discurso de cierre, el
convencional Ral Alfonsn ley un texto en el que se haca manifiesta la intencin del bloque que
presida respecto de las reformas que seguidamente seran aprobadas y que expresaba: "Toda
norma que pueda implicar alguna limitacin a la independencia del Poder Judicial, a la
independencia e imparcialidad en la composicin del Consejo de la Magistratura (...) aunque no
contradiga el texto que sancionamos, debe considerarse que vulnera el espritu de la Constitucin
y contradice la intencin del constituyente" (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Polticos, op. cit-, T. V, pgs. 5155/5156).
Tras un extenso debate ese proyecto cont con el respaldo de la mayora de los integrantes de la
Comisin de Coincidencias Bsicas, y fue aprobado por la mayora de los integrantes de la
convencin -177 convencionales- en la sesin del 1 de agosto de 1994. Cabe destacar que de la
lectura de los debates del pleno de la convencin surge que hubo acuerdo en que el Consejo de la
Magistratura tuviera esta composicin mixta y equilibrada por la que algunos integrantes
provinieran de los rganos polticos resultantes de la voluntad popular y los otros de los
99

estamentos tcnicos (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, op.
cit., T. IV, pgs. 3905/3910 y ss., pgs. 4262/4269 y T. V, pgs. 4883/5176).
25) Que la concepcin de los constituyentes que aprobaron el texto sancionado fue mantener en
el Consejo un equilibrio entre sectores de distinto origen sin que exista predominio de uno sobre
otros. Es decir que ningn sector cuente con una cantidad de representantes que le permita
ejercer una accin hegemnica respecto del conjunto o controlar por s mismo al cuerpo.
Adems, la consideracin integral y razonada de los antecedentes reseados lleva
consistentemente a concluir que para el constituyente la eleccin de los representantes de los
estamentos tcnicos estaba a cargo exclusivamente de quienes los integran.
26) Que corresponde seguidamente considerar el modo de eleccin de los integrantes del Consejo
de la Magistratura en el contexto de la parte orgnica,de nuestra Constitucin, pues los poderes
constituidos no podran jams, en ninguna circunstancia, desconocer la forma en que los
constituyentes organizaron la divisin del poder estatal en la Argentina.
Cuando se trata de representaciones que surgen del sufragio universal, el texto constitucional
determina en qu casos es admitido. En efecto, la eleccin popular directa fue explcitamente
reservada por el constituyente a las autoridades nacionales de ndole poltica. Ello resulta en
forma indubitable cuando se prev que "El Presidente y el vicepresidente de la Nacin sern
elegidos directamente por el Pueblo (...) A este fin, el territorio nacional conformar un distrito
nico" (artculo 94). Asimismo, y en cuanto a los integrantes del Poder Legislativo, el texto
constitucional prev que "La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos
directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso
de traslado..." (artculo 45) y que los senadores sern "...elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la
restante al partido poltico que le siga en nmeros de votos..." (artculo 54).
La reforma constitucional de 1994 sustituy la forma de eleccin indirecta por medio del Colegio
Electoral para el Poder Ejecutivo, y la eleccin por va de legislaturas provinciales para los
Senadores Nacionales. En ambos casos, se elimin la intermediacin sujetando la eleccin
directamente a la voluntad popular. Debe concluirse entonces que cuando el constituyente
consider necesario modificar el sistema de eleccin indirecta de las autoridades polticas, lo
mencion expresamente, de forma indubitable.
Esta conclusin encuentra fundamento en que, de no establecerse con la mxima raigambre los
supuestos en los que se adoptar la forma de eleccin directa, la expresin de la voluntad
democrtica del pueblo quedara sujeta a la decisin del mantener o cancelar los cargos electivos
segn si el comportamiento de la mayora del pueblo coincide o no con la mayora en el Congreso.
En el plano del ejercicio de los derechos polticos, esta situacin llevara adems a una
permanente incertidumbre de los ciudadanos respecto de cules son los funcionarios que pueden
o no elegir en base al voto popular.
100

Por ltimo no puede dejar de sealarse que a lo largo de la historia poltica de nuestro pas, no se
registran antecedentes en los que el Poder Legislativo haya creado un cargo de autoridades de la
Nacin adicional a los que se establecen en el texto constitucional, sometindolo al sufragio
universal.
27) Que desde otra perspectiva, la Constitucin tampoco autoriza al legislador a determinar la
eleccin directa de los Consejeros de la Magistratura en tanto este cuerpo, en su condicin de
rgano con competencias especiales, se inserta dentro de la estructura del Poder Judicial (Seccin
Tercera, Captulo Primero de la Constitucin Nacional y conf. arg. Fallos: 330:2351, voto de la
mayora, considerando 11).
El Poder Judicial tiene la legitimidad democrtica que le da la Constitucin Nacional, que no se
deriva de la eleccin directa. En la Asamblea Constituyente de 1853/60 expresamente se decidi
que los jueces fueran elegidos por el pueblo pero en forma indirecta, al ser nombrados por el
Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.
Este esquema fue ratificado por la reforma de 1994. Se mantuvo el sistema de seleccin de los
miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que son nombrados por el Poder Ejecutivo
"con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada
al efecto". Por su parte, los jueces de los tribunales federales inferiores son nombrados por el
Poder Ejecutivo "en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los
candidatos" (artculo 99, inc. 4).
En consecuencia, resulta consistente que los consejeros, como miembros de un rgano que
integra el Poder Judicial de la Nacin, sean elegidos en forma indirecta, de la misma manera que
los jueces.
28) Que todos los caminos de interpretacin transitados anteriormente llevan a concluir que la
eleccin de los representantes de los jueces, abogados y acadmicos o cientficos no puede
realizarse por sufragio universal, sino que debe efectuarse en el mbito de sus respectivos
estamentos.
Se concluye tambin que con la conformacin del Consejo de la Magistratura la Constitucin
persigue como principal objetivo fortalecer la independencia judicial. Para ello, se ha buscado
reducir la gravitacin poltico-partidaria en la designacin de los jueces, previendo una integracin
equilibrada respecto al poder que ostentan, por un lado, el sector poltico y, por el otro, el
estamento tcnico. Esto es, que los representantes de los rganos polticos resultantes de la
eleccin popular no puedan ejercer acciones hegemnicas o predominar por sobre los
representantes de los jueces, de los abogados y de los acadmicos o cientficos, ni viceversa.
101

29) Que corresponde examinar ahora si el legislador, al sancionar la ley 26.855, respet lo previsto
en el artculo 114 en lo que respecta a la composicin y procedimiento de eleccin de los
miembros del Consejo de la Magistratura.
Por las razones que a continuacin se explicarn, la ley resulta inconstitucional en cuanto: a)
rompe el equilibrio al disponer que la totalidad de los miembros del Consejo resulte directa o
indirectamente emergente del sistema poltico-partidario, b) desconoce el principio de
representacin de los estamentos tcnicos al establecer la eleccin directa de jueces, abogados,
acadmicos y cientficos, c) compromete la independencia judicial al obligar a los jueces a
intervenir en la lucha partidaria, y d) vulnera el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al
distorsionar el proceso electoral.
30) Que del sistema de seleccin de los miembros del Consejo de la Magistratura adoptado por
esta ley se sigue indefectiblemente que, con la modificacin que ella introduce, doce (12) de los
diecinueve (19) integrantes sern elegidos en forma directa por sufragio universal y los siete (7)
restantes en forma indirecta por los rganos resultantes de la eleccin popular. De este modo, ya
sea directa o indirectamente, la totalidad de los integrantes del Consejo tendra un origen politico-
partidario.
Es claro, entonces, que esta modificacin importa un evidente apartamiento de lo dispuesto en el
artculo 114 de la Constitucin Nacional que, ya se ha dicho, busc asegurar una composicin
equilibrada entre los integrantes del Consejo, de modo tal que no tuvieran primaca los
representantes provenientes del sistema de naturaleza exclusivamente poltico-partidario
respecto de los representantes del Poder Judicial, del mbito profesional y del acadmico.
31) Que, adems, la convocatoria a elecciones nacionales para elegir a los abogados y jueces que
integrarn el Consejo de la Magistratura desconoce las reglas de representacin que establece el
artculo 114 de la Constitucin Nacional.
En efecto, en el texto constitucional no se dispone que el Consejo se integre con jueces y
abogados sino con los representantes del estamento de los jueces de todas las instancias y del
estamento de los abogados de la matricula federal. Es decir que el constituyente decidi que
quienes ocupen un lugar en este rgano lo hagan en representacin de los integrantes de esos
estamentos tcnicos.
En consecuencia, no es la sola condicin de juez o abogado lo que los hace representantes, sino su
eleccin por los miembros de esos estamentos, pues para ejercer una representacin sectorial se
requiere necesariamente un mandato, que solo puede ser otorgado por los integrantes del sector.
De manera que la particular ingeniera diagramada por el constituyente se vera burlada en el caso
de que los consejeros por los estamentos sealados emergieran de una eleccin general, pues
dejaran de ser representantes del sector para transformarse en representantes del electorado.
102

32) Que con relacin a los cientficos y acadmicos, cabe reiterar que participan con los dems
estamentos del mandato de representacin equilibrada y que, aunque la Constitucin Nacional les
ha dado participacin en estos trminos en el Consejo, no les ha asignado un rol central. Es por
ello que resulta incuestionable que la ley sobredimensiona la representacin de este sector al
elevar a seis el nmero de sus integrantes (el doble que el fijado para los representantes de los
diputados, senadores, jueces y abogados) y al mismo tiempo la distorsiona al establecer su
eleccin por medio del sufragio universal y no por los integrantes de dicho sector.
De tal modo, la norma reescribe indebidamente el artculo 114 de la Constitucin, otorgndole
una preeminencia a un estamento que tuvo en su origen constitucional un rol complementario o
secundario y termina asumiendo un papel preponderante en el funcionamiento del cuerpo.
33) Que, por otra parte, esta ley en su artculo 4 prev la participacin de los jueces en procesos
electorales como candidatos al Consejo nominados por los partidos polticos.
De acuerdo a sus trminos, el magistrado que aspira a ser miembro del Consejo en representacin
de los jueces debe desarrollar actividades poltico-partidarias, llevar a cabo una campaa electoral
nacional con el financiamiento que ello implica, proponer a la ciudadana una determinada
plataforma poltica y procurar una cantidad de votos que le asegure ingresar al Consejo de la
Magistratura.
Esta previsin desconoce las garantas que aseguran la independencia del Poder Judicial frente a
los intereses del Poder Ejecutivo, del Congreso o de otros factores de poder, en la medida en que
obliga al juez que aspira a ser consejero a optar por un partido poltico.
En la prctica, la ley contrara la imparcialidad del juez frente a las partes del proceso y a la
ciudadana toda, pues le exige identificarse con un partido poltico mientras cumple la funcin de
administrar justicia. Desaparece as la idea de neutralidad judicial frente a los poderes polticos y
fcticos.
34) Que el modelo adoptado no registra antecedentes que lo avalen en el derecho pblico
provincial, ya que, en todos los casos de representaciones de estamentos de jueces y abogados, la
eleccin es horizontal. Solo en dos provincias, Chubut y Santa Cruz, hay miembros que resultan
directamente elegidos por el pueblo, pero en ambas esa disposicin tiene jerarqua constitucional.
En esos supuestos se mantiene la representacin por estamentos. La regla nica, sin fisuras, es la
horizontalidad en la designacin de los representantes de los estamentos de jueces y abogados,
sea por eleccin o por sorteo.
El fundamento de esta regla es que una eleccin de los consejeros vinculada a las elecciones
generales producira grandes oscilaciones polticas en las composiciones. Es previsible que, luego
de un tiempo de aplicacin, los jueces vayan adoptando posiciones vinculadas a los partidos que
los van a elegir, y luego promover o no en sus carreras, afectndose as su imparcialidad. De tal
modo, quienes sostienen una solucin de este tipo cuando estn en situacin de poderio, la
103

criticarn cuando estn en posiciones de debilidad. Las reglas constitucionales deben ser lo
suficientemente equilibradas para que sean aceptadas por todos, poderosos o dbiles.
Tampoco hay antecedentes en el derecho comparado latinoamericano. En Bolivia, nico pas en
que fue tomada la eleccin popular, esa decisin se tom por va de una reforma constitucional,
modificando el rgimen que haba sido instituido apenas dos aos antes en la Constitucin Politica
del Estado de Bolivia.
35) Que por las razones hasta aqui explicadas, el articulo 2 la ley 26.855 es inconstitucional en
cuanto prev la eleccin mediante el sufragio universal de los representantes de los jueces, de los
abogados, y de los cientficos y acadmicos, sobredimensiona la participacin de estos ltimos y
afecta la independencia de los jueces.
36) Que sin perjuicio de lo expuesto, esta Corte no puede dejar de sealar que el sistema electoral
fijado en los artculos 4 y 18 de la ley 26.855 para elegir a los consejeros resulta de todos modos
constitucionalmente inadmisible al establecer, con el pretexto de ordenar el proceso electoral,
mecanismos que distorsionan el principio de transparencia e igualdad en la oferta de candidatos
(articulo 37 de la Constitucin Nacional) .
37) Que, en primer lugar, establece diversos obstculos a la posibilidad de constituir agrupaciones
polticas. En efecto, el artculo 4 dispone que "no podrn constituirse agrupaciones polticas al
nico efecto de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura". En este punto, el legislador
ha establecido una barrera electoral irrazonable y discriminatoria, que cercena un derecho
humano de importancia fundamental como lo es el de asociarse polticamente. La ley no fija una
simple limitacin al derecho a ser elegido para cubrir ciertos pblicos del que gozan todos los
ciudadanos, sino que lisa y llanamente les veda a stos la posibilidad de organizarse y formar un
partido poltico que persiga como nico objetivo aspirar a la categora de consejero de la
magistratura. Los ciudadanos pueden constituir partidos polticos y aspirar nicamente al cargo de
Presidente de la Nacin, o de Senador Nacional, o de Diputado Nacional, mas no pueden hacerlo si
su nica finalidad es competir por lugares en el Consejo de la Magistratura.
38) Que tampoco es razonable restringir la posibilidad de presentar candidatos al Consejo de la
Magistratura solo a las agrupaciones polticas nacionales que postulen frmulas de precandidatos
presidenciales. Tal criterio restringe sin motivo la participacin en la contienda electoral y reduce
las opciones de los electores.
39) Que no se observa que existan razones de representatividad, de organizacin electoral, de
preservacin de ese proceso, de fortalecimiento del sistema democrtico o de cualquier otra
ndole (vgr. las que motivaron la decisin de esta Corte en Fallos: 332:433) que puedan justificar la
decisin de limitar a las agrupaciones polticas. Restricciones de este tipo no pueden fortalecer en
forma alguna la democracia, ni contribuir al pluralismo poltico, ya que limitan sin justificacin el
rgimen plural de partidos y la organizacin de agrupaciones polticas para una categora
determinada.
104

40) Que tambin resulta irrazonable el requisito previsto en el artculo 18 para adherir la boleta de
consejeros a la de legisladores nacionales en cada distrito, en la medida que requiere que en al
menos 18 de los 24 distritos la mencionada adhesin se realice exclusivamente con agrupaciones
de idntica denominacin.
El Estado no puede implementar un sistema electoral que coloque en mejor condicin a una o
unas pocas agrupaciones polticas por sobre el resto. Dentro del proceso electoral, el rol del
Estado es decisivo en la regulacin de los medios instrumentales previstos para canalizar la oferta
electoral. En consecuencia, es dable esperar que las normas que regulan el diseo de la boleta
electoral fortalezcan la calidad y transparencia de tal proceso y eviten influenciar o confundir al
votante generando interferencias en el ejercicio de su derecho de seleccionar a las autoridades.
La exigencia contenida en el artculo 18, lejos de proteger la integridad, transparencia y eficiencia
del proceso electoral, establece una barrera para la adhesin de boletas que, por no responder a
criterios objetivos y razonables, distorsiona las condiciones de la competencia poltica y tergiversa
la expresin de la voluntad popular.
41) Que por todo lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los artculos 2, 4,
18 y 30 de la ley 26.855 y, por consiguiente, del decreto 577/13 en cuanto convoca a las elecciones
primarias, abiertas, simultneas y obligatorias para la eleccin de candidatos a consejeros para el
Consejo de la Magistratura.
Asimismo, atento a lo establecido por el artculo 29 de la citada ley y a la decisin que aqu se
adopta, no entrar en vigencia la modificacin dispuesta en el artculo 6, inciso 15, que requiere
una mayora absoluta del total de los miembros para decidir la apertura del procedimiento de
remocin de jueces titulares, subrogantes y jubilados convocados de acuerdo al artculo 16 de la
ley 24.018, formular la acusacin ante el jurado de enjuiciamiento y ordenar la suspensin de
magistrados. Idnticas consecuencias se proyectan sobre las dems modificaciones que la ley
26.855 introduce con relacin al quorum previsto en el artculo 7, al rgimen de mayoras y a la
composicin de las comisiones del Consejo de la Magistratura.
42) Que, finalmente, esta resolucin no puede desatender las graves consecuencias que, de modo
inmediato, derivarn de ella. Esta circunstancia exige que el Tribunal, en cumplimiento de su
deber constitucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar el caos institucional o la
eventual paralizacin de la administracin de justicia, determine claramente los efectos de su
pronunciamiento. En este sentido, corresponde aclarar que en los puntos regidos por las normas
declaradas inconstitucionales e inaplicables en el considerando precedente, mantendr su
vigencia el rgimen anterior previsto en las leyes 24.937 y sus modificatorias 24.939 y 26.080.
43) Que ms all de las cuestiones abordadas y decididas por esta Corte en los considerandos que
anteceden con particular referencia a los planteos constitucionales formulados en esta causa, cabe
subrayar que el proceso electoral haba sido suspendido -en la categora de candidatos a
miembros del Consejo de la Magistratura- como consecuencia de otras resoluciones dictadas por
105

jueces federales de distintas jurisdicciones territoriales que han sido puestas en conocimiento de
las autoridades competentes.
Por ello, oda la seora Procuradora General de la Nacin, se rechaza el recurso extraordinario por
salto de instancia y se resuelve:
I. Declarar la inconstitucionalidad de los artculos 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855, y del decreto
577/13.
II. Declarar la inaplicabilidad de las modificaciones introducidas por la ley 26.855 con relacin al
quorum previsto en el artculo 7, al rgimen de mayoras y a la composicin de las comisiones del
Consejo de la Magistratura; de conformidad con lo previsto en el artculo 29 de dicha ley.
III. Disponer que en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales e inaplicables,
mantendr su vigencia el rgimen anterior previsto en las leyes 24.937 y sus modificatorias 24.939
y 26.080.
IV. Dejar sin efecto la convocatoria a elecciones para los cargos de consejeros de la magistratura
representantes de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrcula federal y de
otras personas del mbito acadmico y cientfico establecida en los artculos 18 y 30 de la ley
26.855 y en los artculos 1, 2, 3 y concordantes del decreto 577/13.
V. Aclarar que lo resuelto no implica afectacin alguna del proceso electoral para los cargos de
diputados y senadores nacionales establecido en el decreto 501/13.
VI. Imponer las costas a la recurrente (artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin).
Notifquese.
Ricardo Luis Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Carlos S. Fayt - Enrique S. Petracchi (por su
voto) -Juan Carlos Maqueda - E. Raul Zaffaroni (en disidencia) - Carmen. M. Argibay (por su voto)
VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOA
CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que Jorge Gabriel Rizzo interpuso accin de amparo en su carcter de apoderado de la Lista 3
"Gente de Derecho" [agrupacin integrada por abogados de la matricula federal que viene
participando en los procesos de eleccin de los representantes de ese estamento en el Consejo de
la Magistratura] con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad de los artculos 2, 4, 18 y
30 de la ley 26.855, y del decreto del Poder Ejecutivo N 577/2013. Sostuvo que las citadas normas
vulneraban la representacin que la Constitucin Nacional garantiza a los abogados en el Consejo
de la Magistratura, segn lo dispuesto en su artculo 114.
106

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 1, Secretara Electoral, hizo lugar a la
demanda y, como consecuencia, dispuso dejar sin efecto la convocatoria electoral prevista para la
eleccin de miembros del mencionado Consejo.
2) Que, contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario por
salto de instancia que, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 257 ter del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, esta Corte declar admisible por resolucin del pasado 13 de junio.
3) Que la recurrente se agravia, fundamentalmente, porque considera, por un lado, que no existe
causa o controversia y que la actora carece de legitimacin activa; por el otro, que la ley 26.855
constituye una legitima y razonable reglamentacin del artculo 114 de la Constitucin Nacional.
4) Que, con relacin al primer planteo, los agravios del apelante resultan manifiestamente
infundados pues se limitan a citar, dogmticamente, precedentes de esta Corte en materia de
legitimacin, y a sealar que la ley 26.855 no produce al amparista un perjuicio actual y concreto,
puesto que no le impide "acceder a una postulacin en alguno de los partidos polticos nacionales
que sea afn a sus ideas".
Sin embargo, estas afirmaciones no se hacen cargo del ncleo del planteo del actor, segn el cual
la afectacin de su derecho consiste en que: a) la ley 26.855 "so pretexto de una mayor
representatividad "-democrtica' establece que quien represente 'a los abogados de la matrcula
federal' no sea electo por sus representados, los abogados, sino por todos los habilitados a emitir
sufragio"; y b) "quien aspire a 'representar' al segmento de los abogados de la matrcula federal,
deber (...) ser afiliado, o al menos haber acordado con un partido poltico su precandidatura (...)
para finalmente no 'representar' a los abogados [sino] (...) al Partido Poltico que le permiti llegar
a ese lugar".
En tales condiciones, resulta que el amparista tiene un inters jurdico propio y diferente y, por
ello, suficiente en la resolucin de la controversia o, como lo ha sostenido esta Corte, que las
normas impugnadas lo afectan de forma "suficientemente directa" o "substancial" (Fallos:
306:1125; 308:2147 y 310 : 606, entre otros) .
5) Que, sentado lo expuesto, corresponde determinar si las disposiciones de la ley aqu objetada
respetan el artculo 114 de la Constitucin Nacional, en cuanto establece, en su segundo prrafo,
que: "El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas
las instancias y de los abogados de la matrcula. Ser integrado, asimismo, por otras personas del
mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley".
6) Que, en primer trmino, es necesario recordar que la actuacin de los tres poderes del Estado
Nacional encuentra como lmite la supremaca de la Constitucin Nacional (artculos 30 y 31) . En
otras palabras, los poderes pblicos deben actuar conforme al ordenamiento jurdico imperativo al
107

que se encuentran sometidos; y si no lo hacen, sus actos deben ser invalidados para proteger la
vigencia de las normas fundamentales impuestas por el pueblo soberano.
Con esta finalidad, la Constitucin reconoce a cada uno de los rganos gubernamentales distintas
facultades que le permiten, y lo obligan, a controlar el accionar de los otros Y es en este balance,
que el Poder Judicial adquiere una funcin fundamental: el control de constitucionalidad de las
actos estatales.
En tal sentido, esta Corte ha reconocido desde antiguo, con sustento en el articulo 116 de la Ley
Fundamental, "la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen su decisin, comparndolas con el testo
de la Constitucin para averiguar si guardan no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas,
s las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los
fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas con
que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos
posibles involuntarios de los poderes pblicos" (caso "Elortondo", Fallos: 33:162).
Es que, como lo ha dicho el Tribunal, el control judicial de constitucionalidad procura la
supremaca de la Constitucin, no la del Poder Judicial, o la de la Corte, aun cuando sea
precisamente sta, configurado un caso, el intrprete final de aqulla (Fallos: 316:2940).
7) Que el propsito que gui la incorporacin del artculo 114 a la Constitucin Nacional fue
reformular la relacin de los poderes Ejecutivo y Legislativo -que responden bsicamente a la
dinmica del proceso poltico- con el Poder Judicial, en el sentido de fortalecer su independencia,
al reducir, en cierta medida, la influencia de los actores polticos.
Para alcanzar ese objetivo, la referida clusula constitucional dispone que cuestiones tales como la
seleccin de postulantes para acceder a la judicatura, o el procedimiento de remocin de jueces,
entre otras, estarn a cargo de un Consejo de la Magistratura compuesto por diversos estamentos
(rganos polticos resultantes de la eleccin popular, jueces y abogados de la matrcula federal, y
personas del mbito acadmico y cientfico). Al mismo tiempo establece que entre ellos debe
existir un equilibrio/ entendindose por tal la situacin en que ninguno de ellos tenga por si solo
un predominio sobre los restantes.
Cabe sealar que el equilibrio mencionado no se procura solamente respecto de los miembros del
Consejo sino de los sectores representados, esto es, rganos polticos resultantes de la eleccin
popular, jueces y abogados. Por ello, para lograr este objetivo constitucional es imprescindible
que, junto a los consejeros elegidos por los rganos polticos que representan al pueblo de la
Nacin, el cuerpo se integre con otros consejeros elegidos horizontalmente por sus pares.
Por ltimo, con relacin a la categora de los acadmicos y cientficos que deben integrar el
Consejo, si bien no se trata de una representacin en los trminos antes descriptos, la
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participacin que les acuerde la ley debe, necesariamente, respetar el mandato constitucional de
procurar el equilibrio.
8) Que, adems de desprenderse sin dificultad de su texto, el mencionado propsito de la
reforma constitucional fue expresamente declarado por el convencional Enrique Paixao, en
ocasin de informar el proyecto al pleno de la Convencin Reformadora de 1994. En el pasaje que
interesa manifest:
"En cuanto a la integracin del Consejo de la Magistratura se ha procurado un modelo de
equilibrio que garantice la transparencia en el cumplimiento de estas finalidades y el pluralismo en
la integracin del rgano, pero que simultneamente no convierta al Poder Judicial de la Nacin
en un sistema autogestionario en el que los jueces -cuya misin es la de decidir casos concretos-
puedan llegar a transformarse en la fuente de provisin de nuevos jueces. De tal manera, se ha
buscado un intermedio en que los poderes democrticos retengan una importante injerencia en el
proceso de designacin de los jueces, pero en el que simultneamente -por participacin de los
propios jueces en el gobierno de la magistratura y por participacin de estamentos vinculados con
la actividad forense u otras personas- el sistema judicial est gobernado con pluralismo aunque sin
transferir a quienes no tienen la representacin popular la totalidad de los poderes propios
distintos de los que le son especficamente propios del sistema judicial, que son los de dictar
sentencias, esto es, resolver casos contenciosos." (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Polticos, op. cit., T. V, pg. 4888). [El resaltado es aadido].
De acuerdo con esos fundamentos y tras la realizacin de unas correcciones formales (sustitucin
de un punto y coma, por una coma despus de "eleccin popular" y supresin de una coma
despus de "integrado" (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, op.
cit., T. V, pg. 5164), la mayora de los integrantes de la Convencin (177 convencionales), aprob
el proyecto en la sesin del I de agosto de 1994 (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Polticos, op. cit., T. V, pg. 5166).
Del debate que, previamente, tuvo lugar merecen ser recordados algunos pasajes de la
intervencin del convencional Zaffaroni. Al realizar una observacin con relacin al texto del
proyecto que luego result aprobado, expres:
"Creemos que son correctas las tres primeras categoras que se sealan para sus integrantes:
Jueces, representantes del Poder Legislativo y abogados. Podramos admitir la categora de
acadmicos, pero si vemos los modelos originarios del Consejo de la Magistratura, observamos
que, bsicamente, se integran con jueces designados directamente por todos los jueces y
representantes del Poder Legislativo, en proporcin a los partidos polticos con representacin
democrtica representaciones que deben recaer en acadmicos o en abogados con larga
trayectoria"
109

"Lo que se propone es una institucin respecto de la cual la nueva norma a incorporar al texto
constitucional determina sus funciones y las categoras de sus miembros, por ejemplo, pero sin
decir nada sobre la proporcin en que la integrarn ni cmo ser la eleccin."
[...]
"Cada vez que esto se ha hecho en la historia, apareci la lucha partidista disputndose la
integracin del consejo de la Magistratura, que termina siendo repartido entre los partidos
polticos, tal como pas cada vez que se cedi algn espacio en Italia y como todava sucede en
Espaa" (Ministerio de Justicia -Centro de Estudios Constitucionales y Polticos, op. cit., T. V, pg.
5112) .
Finalmente, corresponde destacar que en el discurso de cierre, el convencional Ral Alfonsin ley
un texto en el que se haca manifiesta la intencin del bloque que presida respecto de las
reformas que seguidamente seran aprobadas. Dicho documento expresaba:
"Toda norma que pueda implicar'alguna limitacin a la independencia del Poder Judicial, a la
independencia e imparcialidad en la composicin del Consejo de la Magistratura...aunque no
contradiga el texto que sancionamos, debe considerarse que vulnera el espritu de la Constitucin
y contradice la intencin del constituyente..." (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Polticos, op. cit., T. V, pgs. 5155/5156).
9) Que, la idea de los constituyentes fue, pues, que una representacin no predomine sobre las
otras, es decir que no ejerza una accin hegemnica del conjunto o que no controle por s misma
al cuerpo. Es ste el nico modo de preservar el sistema organizado en el artculo 114 de la
Constitucin para evitar la fractura del balance que la Convencin de 1994 juzg apropiado para
mantener el Poder Judicial a la distancia justa de los otros dos poderes que expresan ms
directamente la representacin democrtica.
10) Que, sentada la interpretacin de la clusula constitucional, corresponde llevar a cabo el
examen de compatibilidad con las disposiciones legales cuya validez ha sido puesta en cuestin.
El texto de la ley 26.855, en lo pertinente, dispone:
"ARTICULO 2 - Sustityese el artculo 2 de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificatorias, por el
siguiente:
Artculo 2.- Composicin. El Consejo estar integrado por diecinueve (19) miembros, de acuerdo
con la siguiente composicin:
1. Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nacin, elegidos por el pueblo de la Nacin por medio de
sufragio universal. Correspondern dos (2) representantes a la lista que resulte ganadora por
simple mayora y uno (1) a la que resulte en segundo lugar.
110

2. Tres (3) representantes de los abogados de la matrcula federal, elegidos por el pueblo de la
Nacin por medio de sufragio universal. Correspondern dos (2) representantes a la lista que
resulte ganadora por simple mayora y uno (1) a la que resulte en segundo lugar.
3. Seis (6) representantes de los mbitos acadmico o cientfico, de amplia y reconocida
trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por el
pueblo de la Nacin por medio de sufragio universal. Correspondern cuatro (4) representantes a
la lista que resulte ganadora por simple mayora y dos (2) a la que resulte en segundo lugar.
4. Seis (6) legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cmara de Senadores y de la Cmara de
Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos polticos, designarn tres (3)
legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos (2) a la mayora y uno (1) a la primera
minora.
5. Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
Los miembros del Consejo prestarn juramento en el acto de su incorporacin de desempear
debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Por cada miembro titular se elegir un suplente, mediante igual procedimiento, para reemplazarlo
en caso de renuncia, remocin o fallecimiento...
ARTICULO 4 - Incorprase como artculo 3 bis de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificatorias, el
siguiente:
Artculo 3 bis.- Procedimiento. Para elegir a los consejeros de la magistratura representantes del
mbito acadmico y cientfico, de los jueces y de, los abogados de la matrcula federal, las
elecciones se realizarn en forma conjunta y simultnea con las elecciones nacionales en las cuales
se elija presidente. La eleccin ser por una lista de precandidatos postulados por agrupaciones
polticas nacionales que postulen frmulas de precandidatos presidenciales, mediante elecciones
primarias abiertas, simultneas y obligatorias. No podrn constituirse agrupaciones polticas al
nico efecto de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura. No podrn oficializarse
candidaturas a ms de un cargo y por ms de una agrupacin poltica.
Las precandidaturas y, en su caso, candidaturas, a consejeros de la magistratura integrarn una
nica lista con cuatro (4) representantes titulares y dos (2) suplentes de los acadmicos, dos (2)
representantes titulares y un (1) suplente de los jueces y dos (2) representantes titulares y un (1)
suplente de los abogados de la matrcula federal. La lista conformar un cuerpo de boleta que ir
adherida a la derecha de las candidaturas legislativas de la agrupacin por la que son postulados,
que a este efecto manifestar la voluntad de adhesin a travs de la autorizacin expresa del
apoderado nacional ante el juzgado federal electoral de la Capital Federal. Tanto el registro de
candidatos como el pedido de oficializacin de listas de candidatos a consejeros del Consejo de la
Magistratura se realizar ante esa misma sede judicial.
111

Se aplicarn para la eleccin de integrantes del Consejo de la Magistratura, del mbito acadmico
y cientfico, de los jueces y de los abogados de la matrcula federal, las normas del Cdigo Electoral
Nacional, las leyes 23.298, 26.215, 24.012 y 26.571, en todo aquello que no est previsto en la
presente ley y no se oponga a la misma...
ARTICULO 18. - Sustityese el artculo 33 de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificatorias, por el
siguiente:
Artculo 33.- Elecciones. El acto eleccionario de los integrantes del Consejo de la Magistratura
previsto en el artculo 3 bis de la presente, se celebrar de manera conjunta y simultnea con las
elecciones nacionales para cargos legislativos, en la primera oportunidad de aplicacin de esta ley.
Los integrantes del Consejo de la Magistratura que resulten electos mediante este procedimiento
durarn excep-cionalmente dos (2) aos en sus cargos y se incorporarn al cuerpo sin perjuicio de
la permanencia de quienes ejerzan mandato vigente, en cuyo caso la cantidad total de miembros
podr excepcionalmente exceder el nmero de 19 consejeros.
La oficializacin de listas de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura para las
elecciones primaras, abiertas, simultneas y obligatorias, y para las elecciones generales, podr
hacerse en esta oportunidad, por cualquier partido, confederacin o alianza de orden nacional. A
los fines de la adhesin de los cuerpos de boleta de la categora de consejeros del Consejo de la
Magistratura con la de legisladores nacionales en cada distrito, se requiere la comprobacin de la
existencia de que en al menos 18 de los 24 distritos, la mencionada adhesin se realiza
exclusivamente con agrupaciones de idntica denominacin. En el resto de los distritos, podr
adherirse mediando vnculo jurdico entre las categoras de las listas oficializadas. La adhesin de
los cuerpos de boleta del resto de las categoras podr realizarse mediando vnculo jurdico...
ARTICULO 29. - Las modificaciones al rgimen de mayoras previsto en la presente ley, as como la
nueva composicin de las comisiones, entrarn en vigor una vez que se haga efectiva la
modificacin de la integracin del vista en el artculo 2, de acuerdo con el mecanismo electoral
establecido en los artculos 3 bis y concordantes.
ARTICULO 30. -La promulgacin de la presente ley importa la convocatoria a elecciones primarias,
abiertas, simultneas y obligatorias para la eleccin de candidatos a Consejero de la Magistratura
por los estamentos previstos en el artculo 3 bis de la misma, debindose adaptar el
cumplimiento de las etapas electorales esenciales al calendario en curso...".
11) Que la nueva integracin establecida en el texto de la ley 26.855 no se adeca al estndar
constitucional. En efecto, el equilibrio que ordena procurar el artculo 114 queda derechamente
suprimido cuando, en un cuerpo integrado por diecinueve (19) miembros doce (12) de ellos
(representantes de jueces, abogados y acadmicos) son electos directamente por el pueblo, otros
seis (6) son legisladores nacionales que tambin han sido elegidos en forma directa mediante
sufragio popular (artculos 45 y 54 de la Constitucin), y el restante es nombrado por el Poder
Ejecutivo, cuyo titular tiene el mismo origen (artculo 94) .
112

Cabe reiterar lo expresado . en el sentido de que el carcter de abogado o de juez de un miembro
del Consejo de la Magistratura no basta para conferirle la representacin de sus pares. La real
representacin de un sector no reside necesariamente en las calidades -abogado o juez- que debe
ostentar el representante, sino en el seoro de la voluntad del representado para designar a sus
mandantes. Ello solo puede lograrse si los miembros del Consejo pertenecientes a tales
estamentos son elegidos horizontalmente por sus pares.
12) Que, el sistema creado por la ley, en tanto otorga al cuerpo electoral -directa o
indirectamente- la eleccin de todos los integrantes del Consejo de la Magistratura, hace
imposible el equilibrio diseado en el articulo 114 de la Constitucin Nacional, puesto que elimina
la diversidad de representaciones y deja subsistente tan solo una de ellas.
13) Que, no altera esta conclusin la circunstancia de que el rgimen impugnado ponga en juego
un procedimiento de eleccin popular, con el declarado objeto de profundizar el estado
democrtico.
Contrariamente a lo sugerido por la apelante, no afecta el principio de soberana popular, que
aqulla apoya en el articulo 22 de la Constitucin Nacional, la circunstancia de que algunos de los
integrantes del Consejo de la Magistratura no sean elegidos mediante el voto directo del pueblo
de la Nacin.
En efecto, la forma de gobierno representativa y republicana adoptada por la Constitucin
Nacional (articulo 1) consiste en la coexistencia de autoridades elegidas directamente por el
pueblo, y otras que son designadas a travs de sus representantes, sin su participacin directa (por
ejemplo, el Defensor del Pueblo, articulo 86 CN, el Jefe de Gabinete de Ministros, artculo 99, inc.
7, CN, y la Auditora General de la Nacin, artculo 85 CN).
De todas las democracias posibles, la nica que pueden profundizar los poderes constituidos es la
organizada por la Constitucin Nacional sobre la base de las autoridades por ella creadas y
ninguna otra. ste es el recto sentido de su artculo 22. Por lo tanto dicha clusula no da pie para
alterar la composicin y el modo de eleccin de una de las autoridades del Gobierno Federal,
como el Consejo de la Magistratura.
Lo anterior no implica afirmar que est vedado al pueblo de la Nacin reformar la Constitucin
Nacional; pero, para ello, debe sujetarse a los procedimientos previstos por el artculo 30 de la
Constitucin Nacional.
14) Que el declarado propsito de la ley 26.855 de ampliar la base democrtica de la eleccin de
los miembros del cuerpo respecto de aquellos que no surgen directamente del sufragio universal,
se contrapone frontalmente con la voluntad popular expresada en la Convencin Constituyente de
dejar atrs un esquema semejante, que haba regido hasta 1994, en el que los rganos polticos
(Legislativo y Ejecutivo) monopolizaban las decisiones que actualmente son competencia del
Consejo de la Magistratura.
113

En suma, el cumplimiento de la citada finalidad legal importara vaciar de contenido la decisin
plasmada en el artculo 114 de la Constitucin Nacional.
15) Que, en razn de lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los artculos 2,
4, 18 y 30 de la ley 26.855.
De tal modo, a fin de restablecer el derecho de la agrupacin actora a que la representacin del
estamento de los abogados en el Consejo de la Magistratura se realice con arreglo a lo dispuesto
en el citado artculo 114, corresponde dejar sin efecto la convocatoria a elecciones para los cargos
de consejeros representantes de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrcula
federal y de otras personas del mbito acadmico y cientfico establecida en los artculos 18 y 30
de la ley 26.855, y por los artculos 1, 2, 3 y concordantes del decreto 577/2013, sin que ello
implique afectar el proceso electoral para los cargos de diputados y senadores nacionales
establecido en el decreto 501/2013.
16) Que, asimismo, atento a lo establecido por el artculo 29 de la citada ley, cabe resolver que no
entrarn en vigencia las modificaciones al rgimen de mayoras ni la nueva composicin de las
comisiones que ella dispone. Esta decisin se inscribe en la doctrina del Tribunal segn la cual, la
Corte ha de delimitar el alcance de la inconstitucionalidad que tenga el deber de declarar, sin
sustituir la voluntad del legislador, y asegurar as, mximamente, la vigencia de todo el resto de la
ley (doctrina de Fallos: 214:177).
Por ello, oda la seora Procuradora General de la Nacin, se rechaza el recurso extraordinario por
salto de instancia y se resuelve:
I. Declarar la inconstitucionalidad de los artculos 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855, y del decreto
577/13.
II. Declarar la inaplicabilidad de las modificaciones introducidas por la ley 26.855 con relacin al
quorum previsto en el artculo 7, al rgimen de mayoras y a la composicin de las comisiones del
Consejo de la Magistratura, de conformidad con lo previsto en el artculo 29 de dicha ley.
III. Disponer que en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales e inaplicables,
mantendr su vigencia el rgimen anterior previsto en las leyes 24.937 y sus modificatorias 24.939
y 26.080.
IV. Dejar sin efecto la convocatoria a elecciones para los cargos de consejeros de la magistratura
representantes de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrcula federal y de
otras personas del mbito acadmico y cientfico establecida en los artculos 18 y 30 de la ley
26.855 y en los artculos 1, 2, 3 y concordantes del decreto 577/13.
V. Aclarar que lo resuelto no implica afectacin alguna del proceso electoral para los cargos de
diputados y senadores nacionales establecido en el decreto 501/13.
114

VI. Imponer las costas a la recurrente (artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin). Notifquese. Enrique S. Petracchi - Carmen M. Argibay
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAL ZAFFARONI
Considerando:
1) Que en cuanto a los antecedentes del caso y a la naturaleza de las cuestiones constitucionales
cuyo examen se promueve en el recurso extraordinario, corresponde dar por reproducida la
descripcin efectuada en el dictamen de la seora Procuradora General de la Nacin (pargrafos I
y II).
2) Que con particular referencia al planteo concerniente a la ausencia de legitimacin activa, el
agravio del Estado Nacional es inadmisible por los fundamentos desarrollados en el considerando
4 del voto mayoritario del Tribunal. Iguales razones de economa llevan a dar por reproducido lo
dicho en el voto de la mayora (cons. 3) para rechazar el planteo del recurrente que hace pie en la
inadmisibilidad de la va del amparo.
3) La cuestin constitucional planteada respecto de la ley 26.855, se centra en dos aspectos: la
eleccin popular y el incremento de los escaos correspondientes a los acadmicos y cientficos,
que la sentencia que llega a la Corte considera violatorios de las disposiciones del artculo 114 de
la Constitucin Nacional. Se impone, pues, comenzar por esclarecer el contenido de esa
disposicin constitucional, introducida en la reforma de 1994.
4) La citada reforma constitucional se caracteriz por perfilar instituciones sin acabar su
estructura. En ocasiones se tiene la impresin de que simplemente marc trazos gruesos, que se
limitaron a esbozar rganos y competencias, muy lejos de la precisin necesaria para delinear una
ingeniera institucional. Esta caracterstica puede observarse con claridad, entre otros casos, con
respecto a la regulacin de los decretos de necesidad y urgencia, a la autonoma de la Ciudad de
Buenos Aires y tambin en lo que hace al Consejo de la Magistratura.
En alguna medida pareciera ser resultado del afn de hallar frmulas de compromiso, prctica
bastante comn en el mbito legislativo, aunque tambin ha pesado la premura con que se
trabajaron los temas en la Asamblea, una vez obtenido el principal objetivo poltico de su
momento histrico.
En todos los casos -y en el del Consejo de la Magistratura en particular- se argument que una
mayor precisin constitucional padecera de un supuesto defecto de reglamenta-rismo, discurso
en que se confunda lo que hubiese debido ser una cuidadosa estructuracin constitucional con la
reglamentacin legal. De este modo, la reforma se apart de la tradicin constitucional argentina,
puesta de manifiesto en la forma precisa, clara y meticulosa, con que el texto original de 1853
estructura las atribuciones y las Cmaras del Poder Legislativo.
115

Esta caracterstica se tradujo -como se observ en su momento por alguna minora- en una
transferencia de poder constituyente al poder constituido, dado que el defecto de estructuracin,
en todos los casos citados y en otros ms, debi salvarse mediante leyes del Congreso de la
Nacin, dificultosamente sancionadas e incluso alguna -de casi imposible sancin.
En el propio seno de la Asamblea de Santa Fe se advirti reiteradamente el riesgo que se corra
con esta novedosa modalidad constitucional, puesto que es inevitable que la poltica coyuntural
ocupe los huecos estructurales que deja abiertos el texto constitucional, con las soluciones que le
dicte la circunstancia de poder de cada momento, no por corrupcin y ni siquiera por razones
contrarias a la tica, sino por la simple dinmica esencialmente competitiva de la actividad
poltica, que irremisiblemente mueve a ocupar todos los espacios de poder que se le ofrecen en
cada ocasin.
5) En la reforma constitucional de 1994 se introdujo la institucin del Consejo de la Magistratura,
asignndole la funcin de administracin del Poder Judicial. Se corri el gravsimo riesgo de
introducir una institucin novedosa sin estructurarla. Se argument de modo exactamente
contrario al indicado por el buen sentido, afirmando que precisamente la novedad aconsejaba
dejarla a medio hacer, para que la ley infraconstitucional la fuese definiendo conforme a lo que
indicase la experiencia, cuando en realidad era previsible que sta la terminase de estructurar
conforme a los espacios del juego de poder de cada coyuntura poltica, lo que haca previsible un
futuro incierto y complicado.
6) De ese modo, el texto constitucional deleg la tarea de finalizar la estructuracin del Consejo
de la Magistratura en una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara. En esta linea, tampoco se defini su integracin, pues el texto
incorporado se limita a indicar los estamentos que deben estar representados, sin sealar nmero
ni proporciones, dado que solo impone que se procure el equilibrio.
Es claro que equilibrio no es sinnimo de igualdad y ni siquiera procurar es lo mismo que deber.
Deber procurar significa que se debe hacer un esfuerzo en pos del equilibrio, pero nada ms. Si
bien suponemos que por razones de supuesta elegancia se ahorr el gerundio, con esa frmula
solo se exige un esfuerzo por parte del legislador ordinario, lo que ste har en mayor o en menor
medida, segn los intereses coyunturales en pugna, conforme a la experiencia generalizada de la
ya mencionada dinmica competitiva de la poltica.
7) En el seno de la asamblea reformadora se presentaron proyectos por las minoras que
proponan frmulas ms acabadas y una estructuracin razonable, conforme a los modelos del
derecho constitucional comparado, en particular el de la Constitucin de la Repblica Italiana. No
obstante, la mayora opt por el texto vigente, con alguna modificacin casi de detalle, pero sin
admitir ninguna precisin.
116

Los defectos de estructuracin se advirtieron en el propio seno de la asamblea reformadora, tanto
en la discusin en comisin como en el pleno y, por desgracia, sus consecuencias se verificaron
ampliamente con el correr de los aos.
En efecto: una institucin novedosa, tomada del derecho constitucional comparado, pero
separndose de sus modelos originales en forma hbrida y con defectuosa estructuracin, dio lugar
a que en menos de veinte aos fuese objeto de tres reformas regulatorias dispares y profundas.
A esto se suma que, en los ltimos aos, su deterioro funcional lleg hasta el lmite de la
paralizacin, como bien lo seala el dictamen de la seora Procuradora General, con las
consecuentes dificultades de orden institucional, en particular la imposibilidad de designacin de
jueces para cubrir las numerosas vacantes que se han ido produciendo y que hacen que una buena
parte de la magistratura federal se halle a cargo de jueces subrogantes.
8) En la Asamblea Reformadora se insisti en forma especial en la necesidad de consagrar en el
texto la forma de eleccin de los representantes de los diferentes estamentos.
Los convencionales constituyentes tuvieron en sus manos proyectos que precisaban la forma de
eleccin, pero prefirieron omitir tales precisiones, afirmando que el texto era suficientemente
claro. Incluso hubo legisladores del propio sector mayoritario de la Asamblea que propusieron en
Comisin que se lo consagrase, pero en definitiva el texto no lo hizo, pese a que en el debate y
tambin en alguna obra escrita sobre el tema en la poca se recordaron los antecedentes
extranjeros que haban distorsionado la institucin.
Entre stos sobresala el caso espaol con la famosa enmienda Bandrs de 1985, que
aprovechando la delegacin legislativa del constituyente espaol (artculo 122 de la Constitucin) ,
asign al Parlamento la nominacin de los consejeros jueces, separndose del modelo de la
Constitucin de la Repblica Italiana, que fue la principal fuente de inspiracin en el derecho
comparado -incluso espaola- a partir de la posguerra.
9) El texto vigente prescribe la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Con esta
redaccin dej abierta la integracin con representacin del Poder Ejecutivo. Tambin deja abierta
la posibilidad de que la eleccin de los representantes de los jueces pueda tener lugar por
instancias, o sea, respetando la estructura corporativa vertical, con menor representacin de los
ms numerosos y jvenes, que son los de primera instancia.
Pero ms an, sigue el propio texto estableciendo displicentemente que ser integrado, asimismo,
por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero- y forma que indique la ley. Es
decir, que la ley puede incorporar a otros miembros del Consejo, en forma y nmero discrecional,
respecto de los cuales -y dado que lo dispone despus de un punto- puede entenderse que ni
siquiera rige la obligacin de esforzarse por el equilibrio y, por supuesto, tampoco marca ningn
criterio para su nmero y eleccin.
117

10) Como era de esperar y, tal como lo advirti alguna minora en el momento de la sancin en
1994, la tercera reforma que sufre legislativamente esta institucin, ante el silencio de la
Constitucin acerca de la forma de eleccin de los representantes de jueces y abogados, siguiendo
en parte el ejemplo de la enmienda Bandrs espaola, decide que stos no sean electos por sus
pares, aunque, a diferencia del mal ejemplo espaol, convoca a la ciudadana para su eleccin
popular directa.
La enmienda Bandrs fue criticada al tiempo de la reforma en algn libro que circul entre los
diputados y fue citada en la Asamblea Reformadora en varias ocasiones, como ejemplo entonces
ms reciente de un peligroso antecedente que era menester tomar en cuenta para estructurar la
institucin en la frmula constitucional, pues tuvo como resultado que a partir de ella los dos
grandes partidos espaoles se repartiesen la nominacin de los jueces consejeros.
La citada enmienda Bandrs -de la que el propio diputado Bandrs parece haberse arrepentido
varios aos despus- tuvo el efecto de convertir parcialmente al Consejo espaol en una casi
comisin del Congreso, en algunos casos incluso con dificultades para obtener los acuerdos que
hicieran mayora, obstaculizando su integracin. La solucin legislativa de la tercera reforma que
sufre la integracin del Consejo argentino, al menos, otorga esa atribucin directamente a la
ciudadana.
11) Es claro que la ley sancionada por el Congreso Nacional no se filtra por los resquicios del texto,
sino que penetra por las enormes brechas que ste dej abiertas a la ley infraconstitucional.
Esto plantea un serio problema de conciencia y de autocontrol en el ejercicio de la jurisdiccin
constitucional. No es ahora el momento de remendar una oportunidad perdida, o sea, la de abrir
juicio acerca de la mejor integracin y regulacin del Consejo de la Magistratura, sino la de
determinar si las disposiciones de la ley son constitucionales.
Si bien en todos los casos el ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes debe ser
ejercido con la mxima prudencia -tal como lo ha sealado esta Corte en mltiples oportunidades-
, en el presente caso debe extremarse el cuidado en razn de que es muy fcil el desplazamiento
que lleve a confundir las propias convicciones con lo que prescribe la Constitucin. En esta
oportunidad, quiz ms que en muchas otras, debe tenerse muy presente que la declaracin de
inconstitucionalidad solo procede cuando sta sea manifiesta y no ante cualquier duda.
La ley en cuestin toca directamente a la estructura judicial, sobre la cual -como es natural-, cada
magistrado tiene sus propias ideas, sin duda todas respetables pero seguramente muy dispares: es
posible que haya casi tantos modelos de estructuracin del Consejo de la Magistratura como
magistrados.
En algunos casos esas opiniones han sido vertidas pblicamente -e incluso en el seno de la propia
Asamblea de Santa Fe- y son claramente dispares del criterio adoptado por la ley en cuestin.
118

Por consiguiente, el caso exige un extremo esfuerzo de prudencia para separar con meticuloso
cuidado la opinin o conviccin personal acerca de la composicin y eleccin del Consejo de" la
Magistratura, de la pregunta acerca de la constitucionalidad de la ley en cuestin. De lo contrario,
se excederan los lmites del poder de control de constitucionalidad, para pa-decidir en el campo
que el texto dej abierto a la decisin legislativa, solo por ser sta contraria a las propias
convicciones acerca de la integracin y eleccin de los miembros del Consejo.
No se trata de una tarea sencilla, pues -como se dijo- existen ntimas y profundas convicciones al
respecto en cada magistrado. Quiz sea uno de los casos ms difciles de decidir, justamente por
esta razn, lo que demanda un esfuerzo extraordinario, no ya para evitar la tentacin de hacer
valer las propias convicciones -lo que ningn magistrado responsable hara- sino para lograr que
estas convicciones no jueguen desde el inconsciente en la decisin que se adopte, por va de un
mecanismo de racionalizacin.
12) Por desgracia -y a veces por suerte-, como en alguna ocasin dijo Radbruch, la ley es como un
navio que el legislador despide desde el muelle y al que ya no puede controlar, navega solo, con
las virtudes y defectos del texto. Y el artculo 114 de la Constitucin Nacional navega solo, con sus
e norme s carencias estructurales, con su delegacin de poder constituyente en el legislador
ordinario y con su parquedad, sus oscuridades y su hibridez.
Nada importan en esta hora las advertencias de los constituyentes de la minora a los que la
mayora no escuch con la debida atencin en, su momento; como tampoco importa mucho lo
que dijeron los de la mayora, porque no lo escribieron en el texto sancionado.
Todos quedamos en el muelle, podemos recriminarnos y hasta llorar, pero a lo largo de dos
dcadas el texto y la institucin fueron navegando con mltiples accidentes, chocando con
escollos y arrecifes y casi naufragando, hasta el punto de la parlisis que obliga a una
reestructuracin urgente, pues de lo contrario se acrecentarn las dificultades institucionales que
el marasmo en que ha cado la institucin ya viene produciendo.
13) No es cuestin de invocar la voluntad del constituyente, como siempre que se apela a la
famosa voluntad del legislador.
Si se trata de la voluntad del legislador histrico, real, en el caso se trat de una Asamblea que
despus de obtener su principal propsito poltico coyuntural trabaj con premura y displicencia
para concluir su tarea, hasta el punto de perder un inciso en el momento de su culminacin, sin
que faltase tampoco la produccin artificial de un escandaloso tumulto para interrumpirla durante
el debate sobre la incorporacin del inciso 22 del artculo 75.
S, por el contrario, se apela a la imagen de un legislador imaginario, abstracto, nos acercamos
demasiado a la invocacin del espritu, que no suele ser ms que el cabo con que los del muelle
intentan vanamente alcanzar a la nave.
119

Los datos histricos parlamentarios y de proyectistas pueden reforzar los argumentos acerca del
sentido de un texto, pero ningn espritu puede limitarlo ms all de su propia resistencia
semntica. No vale invocar en vano a Montesquieu, olvidando que fue el primer gran socilogo del
derecho.
14) Interpretar la representacin en el puro sentido del contrato de mandato del derecho privado
es una tentativa de salvar lo que el texto no ha salvado. El argumento contrario corre con la
ventaja de que la representacin estamentaria en la Constitucin Nacional es una excepcin, en
tanto que la regla republicana es la representacin popular. Abunda a este respecto el dictamen
de la seora Procuradora General y, por cierto, cualquiera sea la opinin personal acerca de la
eleccin de los consejeros, cabe reconocer que el argumento es jurdicamente fuerte.
El juego entre una interpretacin trada del derecho privado y que acota el espacio del legislador
como representante del pueblo soberano, y el primer principio bsico del derecho pblico en que
ste se afirma, hace que, por lo menos, no se pueda sostener con xito la existencia de una
inconstitucionalidad manifiesta, como lo sera si la ley -al igual que la enmienda espaola de 1985-
asignase la nominacin al Congreso de la Nacin.
Nada inhibe a cada magistrado de su incuestionable derecho democrtico a disentir con el modelo
de eleccin establecido por la ley y a postular otro diferente, pero ese debate necesario ante la
parlisis de una institucin indispensable para el funcionamiento del Poder Judicial de la Nacin,
no tiene nada que ver con una inconstitucionalidad manifiesta.
Es perfectamente posible que la eleccin por listas y por partidos polticos genere dificultades,
pero tambin las ha generado la eleccin estamentaria, cuyas consecuencias estn a la vista.
Puede ser que esta nueva estructura est condenada al fracaso, pero ms all de las convicciones
personales -que no son del caso expresar, aunque pueden rastrearse en los antecedentes de la
propia Asamblea Reformadora y en publicaciones de la poca-, considerando el texto tal como fue
incluido en la Constitucin, no se le puede negar al legislador el espacio para ensayar una
estructura diferente ante una crisis, apelando para ello a una interpretacin limitadora procedente
del derecho privado. Es factible incluso que se trate de un nuevo error poltico, pero no todo error
poltico es una inconstitucionalidad manifiesta.
15) En lo que hace a la medicin del esfuerzo por lograr el equilibrio que prescribe la Constitucin,
lo cierto es que el aumento de nmero de los consejeros acadmicos y cientficos tampoco es
claro que lo destruye, pues aun imaginando que actuasen en forma de bloque, no dominaran el
Consejo. La presuncin de eventuales alianzas internas no pasa de ser una posibilidad, que de
darse sera en el peor de los casos pareja a las coyunturas de la actual estructura, que
prcticamente han paralizado sus principales actividades.
Al igual que respecto de la forma de eleccin y en previsin de hipotticas alianzas de sectores, no
puede afirmarse a este respecto que se ha violado el nebuloso mandato de procurar el equilibrio.
120

Es posible que sea deseable un esfuerzo mayor, pero la medida de ste es un juicio de valor propio
del campo de la poltica, cuya dinmica es siempre muy poco previsible.
16) En cuanto a la independencia de los consejeros y su reflejo sobre la independencia judicial,
devenida de la necesidad de que los candidatos sean postulados por los partidos polticos, cabe
observar que el concepto de independencia es doble: la hay externa, pero tambin interna,
dependiendo la ltima de que el poder disciplinario, en materia de responsabilidad poltica y de
presin interna del Poder Judicial, no sea ejercido por los rganos de mayor instancia, que es la
esencia del concepto de corporacin o verticalizacin. Esta independencia es la que en el derecho
constitucional comparado trata de garantizarse mediante un rgano separado, que seria el
Consejo de la Magistratura.
En cuanto a la independencia externa, o sea, de los partidos polticos y de los poderes tcticos,
que es la que se cuestiona en la causa solo respecto de los partidos, no es posible obviar que es
inevitable que cada persona tenga una cosmovi-sin que la acerque o la aleje de una u otra de las
corrientes de pensamiento que en cada coyuntura disputan poder. No se concibe una persona sin
ideologa, sin una visin del mundo.
En realidad, cuando se piensa en el modelo original del derecho constitucional comparado,
especialmente el italiano -que ha sido el ms exitoso-, se espera que los jueces elegidos por ellos
mismos configuren grupos -se ha hablado de partidos de jueces-, segn su ideologa, aunque al
margen de las estructuras partidarias, pero, no obstante, sera inevitable la vinculacin con stas.
No hay forma de evitar esta identificacin, como no sea pretender que existe lo que es
inconcebible, o sea, personas sin ideologa. Esto se ha puesto claramente de manifiesto en el curso
de los aos en que ha funcionado, con una u otra estructura, el Consejo de la Magistratura apenas
delineado por el artculo 114 de la Constitucin Nacional.
En definitiva, se trata de un problema humano insuperable: estamos lanzados al mundo con
significados y dentro de ellos elegimos existencialmente.
La independencia externa del Poder Judicial nunca se ha sostenido que sea afectada porque los
jueces sean nombrados y removidos por rganos de los otros poderes, integrados conforme a
partidos polticos. El juez -y en este caso el consejero- una vez designado es independiente de todo
partido y no est sujeto a sus rdenes ni mandatos. Si alguno se somete a esta condicin, esto no
ser resultado de la eleccin, sino de su propia falla tica, al igual que sucede con los jueces, si
acaso alguno se considera vinculado o sometido a la fuerza poltica que incidi en su
nombramiento. Nada hay de vergonzante en que un juez exprese sus preferencias; ms an, esto
evita que pueda oscilar sin sancin pblica, siendo una condicin de la exigencia de mnima
coherencia y de prevencin de conductas errticas.
121

Dado que nadie existe sin ideologa, cabe concluir que la nica garanta de imparcialidad
humanamente exigible es el pluralismo ideolgico interno, donde cada uno sepa cmo piensa el
otro y le exija coherencia en cada caso, para lo cual es menester que nadie oculte lo que piensa.
No cabe duda que todo funcionario, del poder que sea, pero ms del Judicial, habr de recibir
sugerencias de cualquier ndole y con mayor o menor intensidad. Esto es inevitable en cualquier
estructura, pero es propio del profesionalismo de los magistrados poder decidir conforme a su
conciencia y a su saber. En este sentido, puede considerarse que hasta el momento ha sido
ejemplar la conducta de la amplia mayora de la magistratura argentina, y no cabe pensar que esta
conducta tradicional se altere en el futuro.
En cuanto a las contradicciones con otra legislacin vigente, no cabe considerarla tal, pues se trata
de leyes de igual jerarqua normativa y, por ende, una sana interpretacin permite que se
consideren derogadas o excepcionadas las disposiciones incompatibles.
17) Por ltimo -y al margen del tema central tratado-, se hace necesario poner de manifiesto que
con independencia de lo decidido por esta Corte en esta causa respecto de los presentes planteos
de inconstitucionalidad, el proceso electoral en cuanto a la categora de candidatos a miembros
del Consejo de la Magistratura, se encuentra suspendido por efecto de otras decisiones judiciales
federales de distinta competencia, que han sido puestas en conocimiento de las autoridades. Por
consiguiente, el tribunal decide en esta causa por imperio de ley, pero cabe advertir que en virtud
de disposiciones procesales y de la eleccin de las vas de impugnacin y que a la fecha no han
llegado a conocimiento de esta Corte, se produce una extraa circunstancia que lleva a resolver
una cuestin que bien podra considerarse como materialmente abstracta.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la seora Procuradora General en cuanto al
fondo de la cuestin planteada, se hace lugar al recurso extraordinario por salto de instancia
presentado por el Estado Nacional y se resuelve revocar la sentencia apelada. E. Raul Zaffaroni
122

A. 598. XLIII. Asociacin de Trabajadores del Estado 18/06/2013

Causa A. 598. XLIII.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:

Suprema Corte:

I
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Salta rechaz la accin de inconstitucionalidad
deducida contra el decreto municipal n 5 del 14 de enero de 2003 en cuanto implement un
proceso de reforma del Estado Municipal disponiendo una reestructuracin funcional de la
administracin comunal y la revisin, modificacin o supresin de los adicionales o suplementos
particulares reconocidos a los agentes municipales en su remuneracin (fs. 417/426).
II
Contra dicha sentencia la actora dedujo recurso extraordinario que, respondido por la contraria,
fue denegado por el Superior Tribunal local (v. fs. 428/471; fs. 476/4479; fs. 481/484,
respectivamente), dando origen a la queja en examen (v. fs. 119/123 del cuaderno respectivo).
III
Cabe sealar que V.E. tiene resuelto reiteradamente que las cuestiones de hecho, prueba y
derecho comn y procesal, as como las que se refieren a la aplicacin de disposiciones normativas
de orden pblico y local son ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, en virtud del respeto
debido a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas,
existe cuestin federal si la resolucin que se impugna incurre en arbitrariedad al omitir la
consideracin de circunstancias conducentes para la adecuada solucin del caso o al interpretar
las normas en trminos que equivalen a su virtual prescindencia (v. Fallos: 275:133; 305:112;
310:2114; 312:1722; 317:39, etc.); circunstancia a la que no obsta que el decisorio emane de un
Superior Tribunal de provincia (Fallos: 316:239).
Tal situacin se configur en el sub lite desde que los jueces omitieron tener en cuenta el inters
jurdico invocado por la Asociacin de Trabajadores del Estado (ATE) en su escrito de demanda (V.
fs. 21, prrafo 3) en cuanto aleg que le incumbe la representacin que ejerce como sindicato en
123

virtud del mandato constitucional en los casos de incidencia colectiva en general (art. 43 de la CN)
planteo que no mereci respuesta en el fallo en crisis, tema que cobra especial relevancia en el
caso pues la norma constitucional que se invoca es posterior al texto legal y doctrina citados por el
a quo (v. fs. 421 in fine y de fs. 421vta.).
Tambin prescindi de otros aspectos conducentes, entre ellos, que el propio municipio que de
origen plante la falta de legitimacin de la referida entidad vino despus a reconocerla (v. fs.
182/183vta.), aspecto que pudo ser entendido como una actividad contraria a la objecin opuesta,
que tornaba abstracto su anterior planteo. Tampoco tuvo en cuenta que la Asociacin de
Trabajadores del Estado cuenta con personera gremial n 2, preexistente, y cuyo mbito de
actuacin es en todo el territorio de la Nacin Argentina y que segn constancias obrantes a fojas
391/407 no se hallaba excluida expresamente de dicha representacin.
IV
Establecido ello, cabe entonces estudiar la cuestin referida a la reduccin salarial dispuesta por
norma municipal que ha sido calificada como de emergencia. Cabe recordar sobre el particular
que para que este tipo de disposiciones supere el examen de constitucionalidad V.E. tiene dicho
que la restriccin del ejercicio de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el
tiempo, un remedio y no una mutacin en la subsistencia o esencia del derecho adquirido por
sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que
la situacin de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantas
constitucionales (Fallos 243:467). En cuanto a la legislacin para este tipo de circunstancias
excepcionales, tambin se ha sealado que su justificacin requiere: 1) que exista una situacin de
emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2)
que la ley tenga como finalidad legtima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no
de determinados individuos; 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por
las circunstancias; 4) que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que
desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria (conf. Fallos 313:1513 y sus citas).
En tales condiciones, se advierte que el decreto local n 5/03 (del 14-01-03, ver fs. 83) se dict con
fundamento en una reestructuracin administrativa funcional del municipio, en el marco de la
emergencia provincial, sin que surgiera de su articulado que el Estado municipal pueda
reestablecer los derechos alterados una vez que cesaren las circunstancias que dieron motivo al
dictado de la norma de crisis. En tal sentido, resulta reprochable la medida adoptada por el Estado
Municipal, en los trminos que V.E. expuso en el precedente Tobar (Fallos 325:2059,
considerando 10), pues si bien se ha admitido que la falta de definicin del plazo de duracin de la
emergencia no constituye un elemento descalificante de la validez de las medidas que en su
consecuencia se adopten (Fallos 243:449), puesto que es difcil prever la evolucin de la crisis
econmica y su duracin temporal, lo cierto es que cuando no se establece que el Estado pueda
disponer el cese de la medida de emergencia ante la modificacin de las condiciones que la
generaron, se excluye la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa facultad (cfr. Fallos
124

323:1566). En consecuencia, opino que la presente guarda sustancial analoga con la examinada en
el citado precedente de Fallos 325:2059, a cuyos trminos y consideraciones corresponde remitir,
en lo pertinente, en razn de brevedad.
Por lo expresado, opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el recurso
extraordinario, dejar sin efecto la sentencia impugnada y restituir las actuaciones al tribunal de
origen para que, por quien competa, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.-
Buenos Aires, 6 de febrero de 2009. Marta A. Beir de Gonalvez.


Buenos Aires, 18 de junio de 2013.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la Asociacin de Trabajadores del Estado en la
causa Asociacin de Trabajadores del Estado s/ accin de inconstitucionalidad, para decidir sobre
su procedencia.
Considerando:
1) Que la Asociacin de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y el seor Alberto Molina, empleado de
la Municipalidad de la Ciudad de Salta, promovieron la accin local de inconstitucionalidad
solicitando que se declarara la invalidez del decreto 5/2003 mediante el cual, el Intendente de
dicha ciudad, invocando una situacin de emergencia general, dispuso una rebaja de las
remuneraciones de los agentes municipales. La Corte de Justicia de Salta (fs. 417/426 de los autos
principales, a cuya foliatura se aludir) rechaz la accin de ambos actores. Para as decidir, por un
lado, entendi que A.T.E. careca de legitimacin para representar los intereses colectivos de los
trabajadores del municipio salteo, por cuanto, para la fecha de promocin de la demanda, slo
actuaba en el mbito indicado como entidad sindical simplemente inscripta dado que otro
sindicato, la Unin de Trabajadores Municipales de Salta, gozaba de la personera gremial (art. 28,
cuarto prrafo, de la ley 23.551) y, por ende, era este ltimo, segn lo dispuesto por el art. 31 del
antedicho cuerpo legal, el que tena el derecho exclusivo de representar los mencionados
intereses colectivos.
Por el otro, consider inatendible la pretensin formulada a ttulo individual por el seor Molina,
con base en que la medida en cuestin: a. fue adoptada dentro del marco de la situacin de
emergencia declarada en el municipio a partir de su adhesin a la normativa de emergencia
nacional y provincial; b. sus motivos consistan, esencialmente, en la necesidad de afrontar un
grave dficit financiero a travs del ajuste del gasto pblico; c. era de carcter general, pues
alcanzaba a todos los agentes de categora similar, lo cual tambin exclua la posibilidad de que
mediaran particularizaciones arbitrarias y ajenas a su motivacin. Sostuvo, asimismo, que: d. la
situacin de emergencia alegada y la acreditacin, en la especie, de otros y diversos arbitrios
tomados para superarla, excluan la irrazonabilidad reprochada; e. la rebaja salarial del seor
125

Molina, que equivala a un 20%, no implicaba una quita confiscatoria ni permita considerar
alterada la sustancia del contrato, ya que no se haba demostrado que su aplicacin produjera la
ruptura del equilibrio necesario entre los servicios prestados y el salario, circunstancia que
permita descartar la vulneracin del derecho de propiedad; f. la omisin de establecer el plazo de
subsistencia de la rebaja no afectaba su validez, en tanto era difcil prever la duracin de la crisis y
la legislacin de emergencia en que se sustentaba el decreto tena el carcter de excepcional y
transitoria. Seal, finalmente, que segn la doctrina administrativista, el sueldo que fija la
administracin puede ser modificado por sta razonablemente.
Corresponde agregar, para una mejor inteligencia de la causa, que las quitas produjeron, segn el
muestreo aportado por la demandada para agentes con 15 aos de antigedad (fs. 171 y 175), del
que se hizo eco la Corte de Justicia de Salta (fs. 424), que los sueldos de $1089,45 se redujeran a
$715,11 (escalafn profesional), los de $546,56 a $432,05 (escalafn general), los de $519,44 a
$426,30 (escalafn oficial) y los de $506 a $412,50 (escalafn servicios gral.); vale decir,
disminuciones del 34,3%, 20,80%, 19,80% y 18,30%, respectivamente.
Contra ese pronunciamiento, A.T.E. y el mencionado coactor dedujeron recurso extraordinario (fs.
428/471), en el cual, la primera, cuestiona el desconocimiento de su legitimacin y tambin, junto
con el segundo, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la rebaja salarial dispuesta por el
municipio demandado. La denegacin del mencionado recurso dio origen a la queja en examen.
2) Que los agravios expresados por A.T.E en torno de su aptitud para representar los intereses
colectivos invocados resultan inadmisibles en la medida en que remiten a la interpretacin del art.
31.a de la ley 23.551 seguida por el a quo, esto es, que el ejercicio de dicha representacin
formaba parte de los derechos exclusivos de la asociacin sindical con personera gremial (en el
caso, la Unin de Trabajadores Municipales de Salta). Por lo contrario, si son admisibles en cuanto
se afirman en la incompatibilidad de dicha norma con el art. 14 bis de la Constitucin Nacional y el
Convenio N 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre lo cual ha de entenderse
que medi una resolucin contraria implcita del a quo, desde el momento en que fueron
invocados en la demanda (cfr. fs. 21/24) y no tratados en la sentencia apelada (Fallos: 113:429;
127:170; 131:196; 158:183; 263:529; 304:1632; 305:515; 306:936; 311:95; 312:417; 313:44, entre
muchos otros). Luego, reunidos los restantes recaudos de admisibilidad, procede habilitar esta
instancia a tales fines (art. 14.3 de la ley 48). Con todo, cabe adelantar que en la tarea de
esclarecer el alcance de disposiciones de carcter federal, la Corte no est limitada por los
argumentos de las partes, sino que le incumbe efectuar una declaracin sobre el punto en disputa
de acuerdo con la interpretacin que ella rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 308:647;
311:2688; 312:2254, entre otros).
3) Que para el juzgamiento del tema indicado, corresponde recordar la doctrina constitucional
asentada por el Tribunal en el precedente Asociacin Trabajadores del Estado el Ministerio de
Trabajo (Fallos: 331:2499 2008), y reiterada en el caso Rossi, Adriana Mara c. Estado
Nacional Armada Argentina (Fallos: 332:2715 2009), segn la cual la libertad sindical es un
126

principio arquitectnico que sostienen e imponen la Constitucin Nacional, en su art. 14 bis, y un
muy comprensivo corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
que goza de jerarqua constitucional en los trminos del art. 75.22 de la primera. Dicho corpus
est integrado, entre otros instrumentos, como la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (art. 16), por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los cuales, a su vez, se hacen eco,
preceptivamente, del citado Convenio N 87 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del
derecho de sindicacin (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente; sobre este Convenio se volver en el
considerando siguiente).
En efecto, en la sentencia recada in re Asociacin Trabajadores del Estado c. Ministerio de
Trabajo esta Corte ha expresado que el aludido principio constitucional consagra la libertad para
todos los sindicatos, con el propsito de que puedan realizar sus actividades sin obstculos o
limitaciones del Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias: la
promocin, ejercicio, defensa, fomento y proteccin de los intereses legtimos de orden gremial
(cit., pp. 2510/2511). Sobre tal base, la Corte declar la inconstitucionalidad de ciertas
disposiciones de la ley 23.551, en la medida en que concedan a los sindicatos reconocidos por el
Estado como ms representativos mediante el otorgamiento de la personera gremial
privilegios que excedan de una prioridad en materia de representacin en las negociaciones
colectivas, de consulta por las autoridades y de designacin de delegados ante organismos
internacionales, lo cual iba en detrimento de 'la actividad de los sindicatos simplemente inscriptos
que compartan con aqullos, total o parcialmente, el mismo mbito de actuacin (cit.,
especialmente pp. 2511/2514, considerandos 8 y 90; Rossi, cit., pp. 2721/2727, considerandos
3 a 7).
4) Que, al igual que en los precedentes citados, tampoco puede soslayarse en la presente
cuestin el aporte del ya citado Convenio N 87 de la OIT, instrumento indudablemente
fundamental en la materia, segn ha quedado extensamente demostrado en la recordada
sentencia Asociacin Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo (cit., pp. 2506/2508 y
2511/2513, considerandos 4, 5 y 8; Rossi, cit., pp. 2723/2724). Este cuerpo legal es
concluyente en cuanto obliga al Estado a abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar [...]
o a entorpecer [el] ejercicio legal del derecho de las organizaciones de trabajadores [...] de
organizar [...] sus actividades y el de formular su programa de accin (art. 3.1 y 2). La legislacin
nacional, agrega, no menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantas
previstas por el presente Convenio (art. 8.2), al tiempo que, por su art. 10, aclara que el trmino
organizacin significa toda organizacin de trabajadores que tenga por objeto fomentar y
defender los intereses de los trabajadores.
Aun cuando lo expuesto bastara para decidir la cuestin bajo examen, es oportuno memorar los
antecedentes de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la
OIT, instituida por resolucin adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava
reunin (1926) y que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las
127

obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado ("Manual sobre procedimientos en
materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo", Seccin VI). Esto es as,
puesto que ese rgano internacional tiene dicho, y repetido, que no se compadece con el
Convenio N 87 la norma del art. 31.a de la ley 23.551, que privilegia a las asociaciones sindicales
con personera gremial frente a las dems asociaciones, en materia de representacin de intereses
colectivos diferentes de la negociacin colectiva (Observacin individual sobre el Convenio nm.
87, Libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948, Argentina (ratificacin:
1960), Publicacin 1993; Observacin individual... Argentina... Publicacin 1996; Observacin
individual... Argentina... Publicacin 1997; Observacin individual... Argentina... Publicacin 1998;
Observacin individual... Argentina... Publicacin 1999; Observacin individual... Argentina...
Publicacin 2001).
5) Que, en suma, con arreglo a los antecedentes de los que se ha hecho mrito, no cabe sino
concluir en que el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos
de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, est
inequvocamente reconocido por las aludidas normas de jerarqua constitucional.
Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a
de la ley 23.551), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones
con personera gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen
autorizado por las primeras.
6) Que, en tales condiciones, corresponde examinar los agravios que, sobre el fondo de la
contienda, sostienen tanto A.T.E. como el seor Molina, mxime cuando, adems de lo previsto en
el art. 16, segunda parte, de la ley 48, los alcances de la motivacin del fallo atacado traducen,
implcitamente, una respuesta adversa al reclamo sustancial de aquella asociacin. Al respecto,
tambin procede habilitar esta instancia extraordinaria, pues los planteos ponen en cuestin la
validez de una norma provincial por ser repugnante al derecho federal y la decisin ha sido en
favor de la primera (art. 14.2 de la ley 48). Ms, tambin en este captulo debe hacerse la salvedad
expresada en el considerando 2, en orden a que la Corte no est limitada por los argumentos de
las partes.
El asunto a examinar, en sntesis, ser la validez constitucional de la quita en la retribucin de
trabajadores pblicos, dispuesta por una autoridad municipal con base en una invocada situacin
de emergencia econmica.
7) Que el Tribunal, en el precedente Prez, Anbal Ral c. Disco S.A., al que remite en razn de
brevedad, ha tenido oportunidad de sealar la extensa serie de antecedentes jurdicos e
institucionales demostrativa de la temprana y permanente preocupacin del derecho de los
derechos humanos, tanto nacional como internacional, por el salario, su justicia y proteccin
(Fallos: 332:2043 2009). Esta cuestin, puntualiz, no ha cesado de emerger en la historia de
la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego crditos de evidente
naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores de la poblacin y que se originan en una
128

relacin que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (p.
2054 y sus citas).
Asent, asimismo y sobre dichas bases, una conclusin: el salario es el medio por el cual el
trabajador se gana la vida (pp. 2055/2056). Dato elemental, por cierto, pero de esencial
relevancia para esta litis, toda vez que constituye el eje mayor para esclarecerla. En efecto, la
expresin entrecomillada, no por su sencillez, deja de ser ms que elocuente para mostrar la
directa e indisociable atadura que une a la remuneracin con la vida misma de un empleado y,
regularmente, de su familia (v.gr. PIDESC, art. 7.a.ii). Ganarse la vida es obtener, como mnimo, lo
necesario para acceder a la salud; a la educacin; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual
incluye, inter alia, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre
muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos econmicos, sociales y culturales.
Empero, y por lo mismo, la proyeccin del salario es de alcances incluso mayores, dado que
tambin comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y polticos, desde el momento en
que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de
los derechos humanos, el antedicho ejercicio es imposible sin el goce paralelo de los derechos
econmicos, sociales y culturales (Proclamacin de Tehern, 1968, prr. 13; asimismo: Resolucin
32/130, Asamblea General de las Naciones Unidas, 16-12-1977, y los prembulos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del PIDESC). Principio afirmado en los planos no
slo doctrinal sino tambin operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenutica y la
aplicacin de los derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,
Corte IDH), Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per (excepciones
preliminares y fondo), sentencia del 24-11-2006, Serie C N 158, voto del juez Cangado Trindade,
prr. 7). Ms an; estas proyecciones, por alcanzar a la familia del empleado, permiten vincular la
presente problemtica con la proteccin integral" de aqulla (Constitucin Nacional, art. 14 bis).
Y el punto adquiere todava mayor gravedad, a poco que se advierta que lo trado a la liza por va
de la remuneracin es el derecho del trabajador a ganarse la vida, s, pero una "vida digna", como
con toda justeza lo prescriben los arts. 7.a.ii del PIDESC y 23.2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, y se sigue de los arts. 14 bis de la Constitucin Nacional y XIV de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por no citar ms que preceptos de
jerarqua constitucional. De ah que, a su vez, corresponde resaltar dos circunstancias. Por un lado,
que tal como lo sostiene el intrprete ms autorizado del PIDESC en el plano internacional, esto
es, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ("Torrillo", Fallos: 332:709, 713
2009), solo es calificable de "trabajo digno" el que "respeta los derechos fundamentales de la
persona humana, as como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...]
remuneracin" (Observacin general N 18. El derecho al trabajo, prr. 7; "Prez, Anbal Ral c.
Disco S.A.", cit., p. 2054). Por el otro, que debe verse al trabajo, en definitiva, en toda su
trascendencia, como un medio para que, el que lo presta, "logre sus aspiraciones, en aras de
alcanzar su desarrollo integral como ser humano" ("Torrillo", cit., p. 715; Corte IDH, Condicin
129

Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/03, 17-9-2003,
Serie A N 18, prr. 158).
8) Que lo expuesto en el considerando antecedente tiene como propsito deliberado poner de
manifiesto la ndole vital de reclamos como el presente, y en la doble acepcin del adjetivo, esto
es, como perteneciente o relativo a la vida, as como de suma importancia o trascendencia. De ah
que tambin lo elemental haya sido significado, en dicho considerando, en el sentido de obvio o
evidente, y de fundamental o primordial.
De ello se sigue, entonces, que la determinacin jurdica de los alcances de la proteccin del
salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o, al menos,
desencaminada, si se la desplaza del mbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos
(nacional e internacional). O si se prescinde de reparar en sus mltiples efectos sobre la realidad,
vale decir, su directa y notoria repercusin sobre el grado o la medida del acceso del trabajador y
de su familia al goce y ejercicio de derechos fundamentales de vastedad y honduras inocultables.
Dicha determinacin, en breve, habr de hacerse cargo, si lo que pretende es hacer justicia in
concreto, de que lo que tiene entre sus manos es uno de los medios mayores, por cierto, que
tributan o tienden a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida digna en la
existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial.
Es de recordar, incluso, que dicha dignidad intrnseca o inherente al ser humano, adems de ser el
centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden
constitucional y del orden internacional, se relaciona con el trabajo en trminos naturalmente
entraables, segn lo reconocen con claridad los citados arts. 14 bis de la Constitucin Nacional y
7.a.ii del PIDESC, as como ya lo haban hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las
recordadas Declaracin Americana y Universal de 1948, respectivamente (Madorrn, Fallos:
330:1989, 2004 2007; asimismo: Prez, Anbal Ral c. Disco S.A., cit., p. 2059). En otras
palabras, la evolucin progresiva de la tutela jurdica del trabajador en materia de salarios se
inserta, en lo inmediato, en un proceso ms comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los
aspectos del contrato o relacin de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propsitos fundamentales,
la proteccin de la dignidad de la persona humana en el vnculo laboral subordinado. Y,
mediatamente, en el desarrollo de la proteccin y realizacin de los derechos humanos en general
(Prez, Anbal c. Disco S.A., cit., p. 2054).
9) Que el art. 14 bis de la Constitucin Nacional y, por ende, el principio protectorio del trabajo y
del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado pblico y a la relacin de
empleo pblico, tal como se seala en el precedente Madorrn (cit., p. 1999). Que, habida
cuenta de las fuentes institucionales de las que se ha hecho mrito y de las que se har, cabe
aadir, de un lado y para el sistema interamericano, la doctrina de la Corte IDH: [e]n el marco de
una relacin laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, ste evidentemente debe
garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios pblicos [...] ya
que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e
130

internacionalmente (Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., prr.
139; asimismo: prrs. 138 y 152). Derechos previstos en el sistema jurdico nacional e
internacional (idem, prr. 155). Y, del otro, para el rgimen universal, el recordado Comit: el
derecho humano al trabajo [e]ngloba todo tipo de trabajos (Observacin general N 18, cit.,
prr. 6; asimismo: prrs. 31.b y 43), lo cual, adems, se ve demostrado en su prctica de control
sobre el empleo pblico, p.ej., en materia de remuneraciones (Observaciones finales: Argelia,
2010, prr. 10), de jornada de trabajo (Observaciones finales: Japn, 2001, prrs. 19 y 46), de
discriminacin (idem, prrs. 15, 42 y 52) y de prestaciones de desempleo (Observaciones finales:
Argentina, 1999, prr. 14).
De consiguiente, cuatro principios de jerarqua constitucional rigen el desenlace de esta contienda.
En primer trmino, el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional (Vizzoti, Fallos:
327:3677, 3689 y 3690 2004; Aquino, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797 2004; Prez,
Anibal Ral c. Disco S.A., cit., p. 2055), y goza de la proteccin especial del Estado, segn lo
expone la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, adoptada como Declaracin de los
derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los trabajadores de toda clase y sirve
para la adecuada interpretacin y el desarrollo de las normas de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (Ascua, Fallos:333:1361, 1369/1370 2010).
En segundo lugar, sobre lo que se volver en el considerando siguiente, la justicia social. Esta, as
como traduce la justicia en su ms alta expresin, no tiene otro norte que alcanzar el
bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme con su excelsa dignidad (Madorrn, cit., p. 2002 y sus citas). La justicia
social, por lo dems, al tiempo que deriva derechamente de la Constitucin histrica, pues el
Prembulo proclama el aseguramiento del bienestar general (Beraitz, Fallos: 289: 430, 436
1974; asimismo: Fallos: 293:26, 27 1975), se ha visto reafirmada y reforzada por las
reformas, de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social (art. 14 bis cit.;
Aquino, cit., pp. 3770, 3788 y 3797; Madorrn, cit., p. 1999), y de 1994, para la cual lo que
cuenta es el desarrollo humano y el progreso econmico con justicia social (art. 75.19;
Aquino, cit., pp. 3779/3780; Madorrn, cit., p. 2002; Torrillo, cit., p. 715).
En tercer trmino, el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las
medidas estatales de carcter deliberadamente regresivo en materia de derechos humanos, tal
como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideracin ms cuidadosa, y deban
justificarse plenamente, v.gr., con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que el Estado
disponga (Observacin general N 18, cit., prr. 21; asimismo, del citado Comit: Observacin
general N 17 prr. 27 y 19 prr. 42 entre otras). En este sentido se alinean conocidos
antecedentes de esta Corte (Aquino, cit., pp. 3774/3776; Madorrn, cit., p. 2004; Milone,
Fallos: 327:4607, 4619 2004; Torrillo, cit., p. 722; asimismo: Medina, Orlando Rubn y
otros c. Solar Servicios On Line Argentina S.A., Fallos: 331:250 y sus citas 2008; Silva,
Facundo Jess c. Unilever Argentina S.A., Fallos 330:5435, 5454 2007 voto de los jueces Fayt
131

y Petracchi; Snchez, Mara del Carmen c. ANSeS, Fallos: 328:1602, 1624/1625 -2005 voto
del juez Maqueda). En trminos idnticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe
entenderse el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo
progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales, segn lo expresa la seera y cercana
sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la
Contralora) vs. Per (excepcin preliminar y fondo, 1-7-2009, Serie C N 198, prrs. 102/103;
asimismo: Comisin Interamericana de Derechos Humanos, informe n 27/09, caso 12.249, Jorge
Odir Miranda Cortez y otros - El Salvador, 20-3-2009, prr. 105 y ss.). Es de recordar, para este
orden regional y el citado art. 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el
hombre slo puede alcanzar la plena realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social
justo, convinieron en dedicar sus mximos esfuerzos a la aplicacin, entre otros, del principio
segn el cual el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un rgimen de salarios
justos, aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el trabajador y su familia
(art. 45.b).
En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una fuerte presuncin contraria a que
dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, segn lo proclama el mencionado
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la recordada Observacin general N 18
(prr. 34), continuadora de doctrina ya enunciada en documentos anlogos en otras materias
(v.gr. Observacin general N 14 prr. 32, 15 prr. 19, 17 prr. 27), as como tambin
lo ha hecho esta Corte (Medina, cit., p. 259 y sus citas; v. asimismo: Aquino, cit., p. 3775, y
Silva, cit., p. 5454). La regresividad, en suma, contrara los postulados y el espritu del corpus
juris de los derechos humanos (Caso Acevedo Buenda..., cit., voto del juez Garca Ramrez, prr.
21).
Y, finalmente, en cuarto lugar, que la aludida realizacin en la persona del empleado del derecho
a perseguir su bienestar material por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada,
entre otras condiciones, de seguridad econmica, segn lo impone a los Miembros de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Declaracin de los Fines y Objetivos de esta
institucin, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaracin de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los
Estados tienen un margen en el que pueden ejercer su criterio para cumplir con el art. 2.1 del
PIDESC, no por ello esta norma deja de imponerles claramente la obligacin de adoptar las
medidas que sean necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la
inseguridad en el empleo (Observacin general N 18, cit., prr. 37). Despus de todo, el salario
al que tenan derecho los empleados del municipio salteo, no era otro que el que ste mismo
justipreci como retributivo del esfuerzo e importancia de las tareas desarrolladas por aqullos
(Vizzoti, cit., p. 3693).
10) Que los principios aplicables en el sub examine precedentemente enunciados, deben ser
completados con otros tres, no menos estructurales del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos constitucionalizado. Los dos primeros entraan obligaciones del Estado, de sentidos
opuestos, pero complementarios tanto entre s cuanto del ya mencionado principio de
132

progresividad. Por un lado, el deber (positivo) de adoptar medidas positivas, concretas y
orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna (Corte IDH, Caso Comunidad Indgena
Yakye Axa vs. Paraguay (fondo), sentencia del 17-6-2005, Serie C N 125, prr. 162 y sus citas;
asimismo: prrs. 161, 163, 168, 172, 176, 221 y sus citas; en sentido anlogo: Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (fondo), sentencia del 29-3-2006, Serie C N 146, prrs.
151/153), mayormente cuando el derecho al trabajo exige la formulacin y aplicacin por los
Estados Partes de una poltica en materia de empleo con miras a elevar el nivel de vida
(Observacin general N 18, cit., prr. 26; Declaracin Socio-Laboral del Mercosur, art. 14), lo cual
especifica la obligacin general de asegurar el derecho de las personas a una mejora continua de
las condiciones de existencia (PIDESC, art. 11.1; Milone, cit., p. 4619; Aquino, cit., p. 3775,
Medina, cit., p. 259). Y, por el otro, el compromiso (negativo) de respetar los mentados
derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o
indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado
(Observacin general N 18, cit., prr. 22). Es evidente que si el Estado ha contrado la obligacin
de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razn est obligado a no adoptar las que
contradigan dicha obligacin (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), Opinin Consultiva OC-13/93, 16-7-1993, Serie A N 13, prr. 26; Responsabilidad
Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-14/94, 9-12-1994, Serie
A N 14, prrs. 33 y 36).
El tercer motivo reside en un principio que informa todo el derecho de los derechos humanos y
resulta connatural con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Madorrn, cit., p.
2004). Se trata, por cierto, del principio pro homine o pro persona, y en sus dos principales
manifestaciones en materia de hermenutica jurdica. Primeramente, la que exige adoptar pautas
amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantas (v.gr., Corte IDH,
Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Serie A
N 17, prr. 21). Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir,
restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y
garantas, o la capacidad para imponerlas (v.gr., dem, La Expresin Leyes en el Artculo 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC 6/86, 9-5-1986, Serie A
N 6, prr. 31). Este ltimo aspecto se explica, desde luego, pues en la proteccin de los derechos
humanos est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder
estatal (dem, prr. 21). Se impone, en sntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida
al ser humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten.
11) Que todo lo antedicho, desde luego, no implica negar que el Estado, para conjurar, en aras del
bien comn, las llamadas situaciones de emergencia econmica, pueda disminuir
temporariamente las remuneraciones de sus empleados (Guida, Fallos: 323:1566, 1592,
1600/1601, 1609, 1617/1618 2000; Tobar, Fallos: 325:2059, 2077, 2082, 2083 2002;
133

Mller, Fallos: 326:1138, 1145, 1146, 1147 2003). Empero, si entraa, y de manera
terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen un ntido sentido
y destino, y ciertas condiciones y lmites inquebrantables, que el decreto 5/2003 ha traspasado
abierta y, sobre todo, largamente. En efecto, de acuerdo con lo expuesto al comienzo, esa
disposicin, por un lado, provoc mermas, a partir de enero de 2003, que alcanzaron el muy
significativo porcentaje del 18,3 del salario, como mnimo, pues para el seor Molina fue del 20% y
para algunas otras categoras del. 34,3%. Y, por el otro, incidi en tamaa medida nada menos que
sobre remuneraciones que, por sus ms que estrechas cuantas, resultaban marcada y
particularmente sensibles a una reduccin. Obsrvese que de la alegacin de las actoras basada en
datos del Instituto Nacional de Estadstica y Censo, no refutada por la demandada, se sigue que la
quita emplazaba, a todas las retribuciones, por debajo de la lnea de pobreza y, a las de menor
cuanta, apenas por encima de la lnea de indigencia (v. fs. 28).
La norma, de consiguiente, parece haber olvidado, adems de los principios y pautas de los que se
ha hecho mrito, y de que el citado art. 14 bis es clusula operativa y, por ende, susceptible de
autnomo acatamiento por las autoridades administrativas (Madorrn, cit., p. 2007; Masaglia y
otros, Fallos: 269:230, 234 y su cita 1967), otras dos premisas capitales. Por un lado, que las
llamadas medidas de ajuste derivadas de crisis econmicas y una grave escasez de recursos,
hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos econmicos, sociales y
culturales adquieran una urgencia mayor, no menor. Y, por el otro, que la proteccin de las
capas vulnerables de la poblacin es, precisamente, el objetivo bsico del ajuste econmico
(Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general N 2 prr. 9-;
asimismo: Nros. 5 prr. 10, 6 prr. 17, 12 prr. 28, 14 prr. 18, entre otras). Todo
equilibrio entre las reformas econmicas y la proteccin de los derechos humanos obliga a
proteger en particular a los grupos ms vulnerables (dem, Observaciones finales: Bulgaria, 1999,
prr. 23, v. asimismo: prrs. 14 y 24), cuanto ms en el campo laboral y salarial, en el cual, todos
los poderes pblicos, dentro de la rbita de sus respectivas competencias deben hacer prevalecer
el espritu protector que anima al art. 14 bis constitucional (Vizzoti, cit., p. 3688), tutela sta
que, por ende, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad (dem).
Con igual claridad, procede destacarlo, se pronuncia el Pacto Mundial para el Empleo (adoptado
por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagsima octava reunin, Ginebra, 19 de
junio de 2009): entre las polticas a adoptar ante una crisis expresa se encuentra la proteccin
de las personas y las familias afectadas por [sta], en particular las ms vulnerables (p. V). A su
turno, la Memoria del Director General de la OIT, hace notar dos datos de particular importancia,
los cuales, a su vez, permiten responder a la cuestin de la equidad.
Advierte, primeramente, que la arquitectura del Pacto se ha inspirado en la perspectiva de la
justicia social. Y, en segundo trmino, que el trabajo decente (digno, cabe precisar, en palabras del
reiteradamente citado art. 14 bis) es, precisamente, uno de los cimientos de un proceso
sostenible de reduccin del dficit y la deuda y de estabilidad social. En tales condiciones, la
anticipada cuestin de la equidad, vale decir, qu capas de la sociedad debern soportar el
134

costo de la crisis, y cmo se puede proteger mejor y dar ms autonoma a los ms vulnerables?,
tiene una respuesta ineludible: no puede ser que ese peso recaiga en ltima instancia en las
familias trabajadoras [...] (Recuperacin y crecimiento bajo el signo del trabajo decente. Memoria
del Director General, Conferencia Internacional del Trabajo, 99 reunin, 2010, pp. 2 prrs. 10 y
11 y 1 prrs. S y 4). El goce de los derechos humanos es un pre-requisito del desarrollo
econmico (v. Torrillo, cit., p. 720).
En definitiva, es cuestin de armonizar la proteccin de los derechos humanos, en esta litis, los del
empleado pblico, con las potestades pblicas, pues si aqullos no son absolutos, tampoco lo son
stas (Madorrn, cit., pp. 2006 y sus citas y 2013). El requisito segn el cual las leyes han de
ser dictadas por razones de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin
del bien comn (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 32.2), concepto que ha
de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin
principal es la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias
que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad (La Expresin Leyes
en el Artculo 30..., cit., prr. 29).
En estas condiciones, se vuelve inoficioso estudiar si la norma de emergencia impugnada satisfizo
los restantes recaudos que condicionan su validez y, con mayor razn, si encontrara sustento en
el ejercicio de las atribuciones regulares de las autoridades, aludida por el a quo.
12) Que, en suma, corresponde declarar la inconstitucionalidad, por un lado, del art. 31.a de la ley
23.551, en cuanto impidi que A.T.E. representara los intereses colectivos invocados por
considerrselo un derecho exclusivo de la asociacin sindical con personera gremial. Y, por el
otro, del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, respecto de las quitas salariales
que impuso.
Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario
interpuestos por A.T.E. y el seor Molina, y se revoca la sentencia apelada con los alcances
indicados en el considerando 12, con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la
Nacin). Hgase saber, acumlese la queja al principal y, oportunamente, remtase. Carlos S.
Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni.
135

S.755.XLVI. Sujarchuk, Ariel Bernardo c. Warley, Jorge A. s/ daos y
perjuicios 01/08/2013

Causa S.755.XLVI

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:

Suprema Corte:
I
A fs. 297/301, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I (v. texto completo del
pronunciamiento a . 349/353) confirm, en lo sustancial, la sentencia de primera instancia, que
hizo lugar a la demanda y su ampliacin promovida por Ariel Bernardo Sujarchuk Subsecretario
de Relaciones Institucionales y Comunicacin de la Universidad de Buenos Aires contra Jorge
Alberto Warley, ambos periodistas, a fin de obtener una indemnizacin por los daos y perjuicios
sufridos, a raz de haber alojado este ltimo en su blog Desde el aula
(www.desdeelaula.blogspot.com) un documento suscripto por Marcos Britos, el 28 de junio de
2006, que lleva el ttulo Noticias sobre la presencia del siniestro Ariel Sujarchuk en la UBA (v. fs.
1/3, el destacado me pertenece) y otro publicado con anterioridad, de similar contenido, el 15 de
junio de 2006 (v. fs. 3/4).
Los magistrados distinguieron entre opinin e insulto. Sostuvieron que si bien la primera es
libre y no genera responsabilidad, pues no es susceptible de afectar el honor del funcionario
pblico, no ocurre lo mismo con el insulto o las expresiones, afirmaciones o calificativos vejatorios
que se desvinculan de la informacin brindada, que en los trminos del Tribunal Constitucional
espaol se sitan fuera del mbito de proteccin de la libertad de informar, en cuanto suponen
una lesin injustificada a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones.
Afirmaron que el caso se enmarca en este ltimo supuesto, toda vez que el trmino siniestro
incluido por el demandado en el titulo de la nota que reprodujo constituye una descalificacin o
insulto que fue proferido sin la menor necesidad de contribuir con el propsito de formar una
opinin pblica libre.
Asimismo, sobre la base de evaluar la utilizacin del trmino en el contexto de la nota, en la cual
se seala que el actor es un trnsfuga y un vendedor de imagen, adems de relacionrselo con
oscuros episodios de nuestra historia reciente, entendieron que el demandado haba pretendido
descalificarlo y ofenderlo.
136

A ello sumaron el significado del propio trmino (siniestro), puesto que dijeron, ya fuera que
se tornara la segunda y la tercera acepcin que brinda el Diccionario de la Real Academia, en
cuanto equivale a avieso y malintencionado o infeliz, funesto o aciago o en su quinta acepcin
en el sentido de propensin o inclinacin a lo malo; resabio, vicio o daada costumbre que tiene
el hombre o la bestia, o bien, segn el Diccionario Argentino de Insultos, Injurias e Improperios
editado por Barcelona, Buenos Aires, 2006, siniestro significa que tiene malas intenciones,
despreciable, perverso.
Por otra parte, consideraron que en el caso no eran aplicables las doctrinas Campillay y de la
real malicia.
En relacin con la primera, adujeron que si bien se haba efectuado la transcripcin de la noticia
atribuyendo su contenido a una fuente que result comprobada, la publicacin no fue neutral,
pues para ello el editor no debi adherir a la fuente, como lo hizo.
En cuanto a la segunda no obstante otorgarle una valoracin diferente a la del Juez de grado,
afirmaron que constitua uno de los estndares protectores de la libertad de expresin
siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y que esa especial tutela no
alcanzaba a las expresiones ofensivas, provocativas, irritantes o intilmente vejatorias como los
insultos, categora en la cual encuadraron el trmino siniestro.
II
Disconforme con dicho pronunciamiento, el demandado interpuso el recurso extraordinario de fs.
310/329, que fue concedido por la Cmara (fs. 339), en razn de considerar que el asunto
debatido suscita una cuestin federal, al encontrarse controvertida la garanta de la libertad de
expresin (arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional),
Se agravia, en lo sustancial, porque la Cmara a su entender se apart tanto de los hechos
como del derecho aplicable al caso, as como tambin por haber sustentado su decisin en
afirmaciones dogmticas que soslayaron el tratamiento del inters pblico comprometido en el
caso y el carcter del funcionario pblico involucrado.
Cuestiona el argumento del Tribunal por el cual encuadr, sin explicacin alguna, el trmino
siniestro en la categora de insulto y no de un juicio de valor, pues segn indic debi
detenerse en la segunda acepcin, que describe el trmino como avieso. De este modo
seal se conden a alguien por haber dicho torcido, fuera de regla, malo o mal inclinado a un
funcionario pblico, sin negar las consideraciones que Marcos Britos habla efectuado en el blog
sobre la persona del actor las cuales no daban buena referencia a su respecto y otorgaron el
contexto adecuado a aquel trmino. As pues, estim que, en el marco del debate que se habla
dado en la Universidad de Buenos Aires, siniestro no habla configurado un insulto y mucho
menos una vejacin gratuita e injustificada.
137

Asevera que las afirmaciones de la Cmara relativas a sostener que no exista correspondencia
entre la palabra siniestro que se incorpor al ttulo de la nota y el cuerpo de esta ltima son
contradictorias, puesto que fueron las conductas que figuran en dicha nota, transcriptas por el
tribunal, las que determinaron el contexto histrico del ttulo, siendo a su entender an ms
gravosas que aquel vocablo, y que, adems, no fueron controvertidas ni desmentidas por el actor.
Se agravia, asimismo, porque la cmara consider innecesaria para la libertad de expresin
por no contribuir al debate pblico sobre la poltica universitaria en una sociedad democrtica
su opinin sobre un funcionario pblico de la Universidad de Buenos Aires, en cuanto ello pone en
crisis el propio alcance de los arts. 14 de la Constitucin Nacional y 13 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, al desconocer la doble dimensin social e individual que el derecho a la
libertad de expresin comprende.
Por otra parte, aade que el dao moral que el tribunal tuvo por reconocido sin prueba directa
ya que lo infiri a partir de la calidad objetiva de la ofensa en correlacin con las circunstancias
particulares de la vctima no se ajusta a los estndares del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos para determinar la responsabilidad por lesin al honor, buen nombre y reputacin, en
cuanto se exige la acreditacin de la existencia de un dao cierto o una amenaza cierta a esos
derechos.
Por ltimo, aduce que la cmara omiti considerar el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin de la causa Braga (Fallos: 332:2559) referido a que las opiniones no dan lugar a
responsabilidad civil ni penal.
III
El recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible en tanto controvierte la
inteligencia que el Tribunal apelado ha dado a las clusulas constitucionales que protegen la
libertad de expresin (arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional) y la decisin ha sido contraria al
derecho que el demandado fund en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48).
Asimismo, corresponde sealar que si bien la sentencia que concedi la apelacin hizo hincapi en
la cuestin federal nicamente, cabe apreciar los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del
pronunciamiento, en razn de la amplitud que exige la garanta de la defensa en juicio (Fallos:
307:493 y 328:1076), pues estimo que se vinculan de modo inescindible con el tema federal en
discusin y, por lo tanto, deben ser examinados en forma conjunta (doctrina de Fallos: 308:1076;
322:3154; 323:1625; 329:1631, entre muchos otros).
Adems, V.B. tiene dicho que cuando se discute el alcance que cabe asignar a un precepto de
derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de las
partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado (Fallos:
310:2200; 322; 1754; 330:2286, entre muchos otros).
IV
138

Desde antiguo la Corte ha reconocido a la libertad de prensa comprensiva de la de informacin y
expresin de ideas un lugar preeminente para el desenvolvimiento institucional de la Repblica
(Fallos: 167:121; 248:291, entre otros); sostenindose ...que las caractersticas del periodismo
moderno, que responden al derecho de informacin sustancial de los individuos que viven en un
estado democrtico...impiden tambin la exclusin de las manifestaciones formuladas por grupos
o por personas individualizadas, respecto de la correccin del ejercicio de la funcin pblica, de las
actividades polticas y aun de las profesiones liberales, por el solo motivo de que ellas puedan
resultar ingratas u ofensivas para los all mencionados. El inters que existe en que la crtica de
tales actividades pueda alcanzar estado pblico. tambin como fundamento del necesario debate
respecto de lo que es vital para la eficiente y honesta marcha de los negocios capitales de la
Nacin sustenta, suficientemente, este criterio ver YANKWICH, L. R., The protection of
newspaper comment on public men and public matters, Lousiana Law Review, marzo 1951, V, 11,
N 3 (Fallos: 257:308, considerando 9; del voto de los doctores Petracchi y Bossert en Fallos:
321:2558, considerando 7 y citado en mi dictamen del 31 de octubre de 2005, en la causa
P.2032.XL, P., E. s/querella por calumnias e injurias en perjuicio de R.J.C),
Es necesario recordar, al respecto, que en la reforma constitucional el derecho a la libertad de
expresin (arts. 14 y 32 de la Ley Fundamental), lejos de haberse abrogado ha venido a afianzarse,
mediante un reconocimiento explcito del valor inherente de tal derecho, como lo propugn
claramente la Convencin Constituyente de 1994 (v. art. 75 incs. 22 y 23 de la Carta Magna) y lo ha
reafirmado V.E. en numerosos fallos.
En ese contexto, el compromiso que contrajo la Repblica Argentina es el de tutelar el derecho de
toda persona a la libertad de investigar, opinar, expresar y difundir su pensamiento por cualquier
medio (v. art. IV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), sin que
pueda ser molestada a causa de ellas, derecho que tambin incluye el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, de difundirlas, sin limitacin de fronteras (art. 19 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos), comprensivo tanto de la prensa escrita como de los medios
electrnicos de comunicacin.
En similar orden, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece, bajo el titulo de
libertad de pensamiento y expresin (art. 13) que 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin y aclara que este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. Por
su parte el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos luego de reconocer la libertad de
pensamiento (art. 18) dispone, de modo contundente, en su art. 19, que 1. Nadie podr ser
molestado a causa de sus opiniones, 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole,
sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en firma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin.
139

A su tiempo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirm que la libertad de expresin
se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el
debate libre (caso La colegiacin obligatoria de periodistas. Opinin Consultiva OC-5185 del 13
de noviembre de 1985, serie A n 5, prr. 69). Asimismo destac que la expresin y la difusin del
pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin a las posibilidades
de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse
libremente (caso La ltima tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y otros], sentencia del 5 de
lebrero de 2001, serie C n 73, prr. 65), y que los medios de comunicacin en una sociedad
democrtica son verdaderos instrumentos de la libertad de expresin y no vehculos para
restringirla, razn por la cual es indispensable que recojan las ms diversas informaciones y
opiniones (caso Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia del 6 de febrero de 2001, serie C n 74, prr.
149). Y tambin sostuvo que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una
dimensin social, Dicha libertad requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (casos La colegiacin
obligatoria de periodistas; La ltima tentacin de Cristo; Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
sentencia del 2 de julio de 2004, serie C n 107, prr. 108; citados por la Corte en sentencia del 5
de septiembre de 2007, causa E.I.XXXIX Editorial Ro Negro S.A. c. Neuqun, Provincia del si
accin de amparo).
En consonancia, la Corte Suprema ha destacado en forma reiterada el lugar eminente que ella
tiene en un rgimen republicano y ha dicho desde antiguo que ...entre las libertades que la
Constitucin Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo
de que sin su debido resguardo existira tan slo una democracia desmedrada o puramente
nominal... (Fallos: 248:291; 315:1943 y 321:2250). Al interpretar los arts. 14 y 32 de la Ley
Fundamental ha declarado que el sentido cabal de la libertad de expresin contenida en la
Constitucin Nacional debe comprenderse ms all de la nada literalidad de las palabras
empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histrica en la que fueron
sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y crticas no es bastante para alimentar el
proceso democrtico de toma de decisiones; ese intercambio y circulacin debe ir acompaado de
la informacin acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La
libertad de expresin contiene, por ende, la libertad de informacin, que comprende el dar como
recibir informacin (Fallos: 306:1892, considerando 4 del voto de los jueces Caballero y Belluscio).
As el derecho de informacin, de naturaleza individual, adquiere conexin de sentido con el
derecho a la informacin, de naturaleza social, al garantizar a toda persona el conocimiento y la
participacin en todo cuanto se relaciona con los procesos polticos, gubernamentales y
administrativos, los recursos de la cultura y las manifestaciones del espritu como un derecho
humano esencial. La aceleracin de los cambios histricos, el avance cientfico y tecnolgico y el
aumento de las necesidades espirituales y materiales, a las que se adiciona la revolucin de las
140

comunicaciones, requieren del mbito jurisdiccional una perspectiva dinmica en correspondencia
con los sistemas de comunicacin, el crecimiento exponencial de la tecnologa y su gravitacin
sobre la mentalidad, las actitudes y los comportamientos individuales y sociales (Fallos: 314:
1517).
Por otro lado, en casos como el sub lite, el derecho a la libertad de expresin del demandado se
encuentra en tensin con el derecho al honor, tambin previsto en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que garante a toda persona el respeto de su honra (art. 11, inc. 1).
En ese orden, considero que este derecho no se encuentra amenazado de manera esencial y grave
en casos como ste en que el ofendido es un funcionario pblico.
Ello es as, en consonancia con la evolucin jurisprudencial de la Corte que demuestra la
elaboracin de un estndar atenuado de responsabilidad cuando el sujeto pasivo de la deshonra
es una persona pblica (doctrina de Fallos: 310:508; 316:2416; 331:1530; 333:1331, entre otros).
Las crticas efectuadas por medio de la prensa al desempeo de las funciones pblicas ha
expresado el Tribunal aun cuando se encuentren formuladas en tono agresivo, con vehemencia
excesiva, con dureza o causticidad, apelando a expresiones irritantes speras u hostiles, y siempre
que se mantengan dentro de los lmites de la buena fe aunque puedan originar desprestigio o
menoscabo para el funcionario de cuyo desempeo se trate, no deben ser sancionadas (v. doctrina
del dictamen del Procurador General que la Corte hizo suyo en el precedente de Fallos: 269:200).
V
Como se ve, los criterios del Tribunal a la hora de examinar la atribucin de responsabilidad civil
en supuestos como el de autos sopesan con particular cautela la necesaria armona entre el
derecho a informar y criticar y los restantes derechos constitucionales entre los que se
encuentran la integridad moral y el honor de las personas, especialmente cuando quien se
siente agraviado es un funcionario pblico.
En el sub judice, cabe precisar que el demandado aloj en su blog Desde el aula una publicacin,
cuyos contenidos fueron transcriptos de manera textual, atribuyndose la noticia a una fuente que
result comprobada, pues el documento fue firmado por Marcos Brutos, Delegado General de la
Comisin Gremial Interna (APUBA-Rectorado), indicndose las pginas webs de donde la
informacin se haba extrado www.cgir.com.ar y www.etun.com.ar. El contenido del cuerpo del
documento aluda a que el actor a quien d rabino Teddy Horowitz habra catalogado como un
trnsfuga) era un reciclador, fabricante y vendedor de imgenes empresarias desde su
consultora, se lo relacionaba con asesoramientos y negocios poco claros, adems de sindicarlo
como quien resultaba ser ...la cabal expresin del grado de descomposicin al cual han llevado
hoy a la Universidad de Buenos Aires los intereses de las corporaciones econmicas y los polticos
y funcionarios que interactan con ellas (v. fs. 1/3, publicada el 28 de junio de 2006).
141

El demandado titul el artculo con la frase Noticias sobre la presencia del siniestro Ariel
Sujarchuk en la UBA.
En primer lugar, corresponde recordar que, a partir de Campillay (Fallos: 308:789), la Corte ha
desarrollado una doctrina segn la cual, en determinadas condiciones, la reproduccin de los
dichos de otro no trae aparejada responsabilidad civil ni penal. Es preciso que se haya atribuido el
contenido de la informacin a la fuente pertinente y se haya efectuado, adems, una transcripcin
sustancialmente fiel a lo manifestado por aqulla.
La Corte ha expresado que esta doctrina posibilita que se transparente el origen de las
informaciones y permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han
recibido, sino con la especfica causa que las ha generado. Tambin los propios aludidos resultan
beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos si a ellos se creyeran con derecho
podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los
que slo fueron sus canales de difusin (Fallos: 316:2394, considerando 6, 2416, considerando 10
e igual considerando del voto concurrente).
Por consiguiente, a mi modo de ver, la publicacin del documento suscripto por Marcos Britos se
ajusta a la doctrina antes reseada y no puede, en principio, traer aparejada responsabilidad
alguna al demandado, quien se limit a publicarlo en el blog, mencionando expresamente la
fuente de la que provino.
As pues, la cuestin quedara circunscripta al ttulo que el demandado aadi al cuerpo del
documento y al trmino siniestro que all se emplea. Al respecto, estimo que el recurso
periodstico del titulado, apuntara a traslucir el contenido del documento publicado, sin dar base
alguna para considerar al ttulo como un producto intelectual autnomo del titular del blog, o que
pudiera atribuirse a ste una suerte de coautora del texto publicado y sin que se advierta por lo
dems, una total discordancia entre el titulo y el contenido de la carta (conf. doctrina de Fallos:
333:2079, causa Dahlgren), razn por la cual no puede derivarse de l responsabilidad alguna
para el demandado. Ello es as, aun cuando se admitiera que el titulo pudo tener un contenido
desdoroso para el funcionario, pues debe extremarse la tolerancia en pos de la libertad de
expresin cuya importancia se hizo hincapi en el precedente acpite.
Por tal motivo, considero de modo contrario a lo que sostuvo la cmara que el trmino
siniestro del modo en que fue empleado, ms all de la acepcin que se adopte, sintetiz la
critica efectuada por Marcos Britos autor y firmante del documento publicado, quien destac
la importancia de la noticia del nombramiento de un funcionario pblico y describi los hechos
que se vinculaban de manera directa con un inters pblico e institucional en el mbito
universitario.
En ese orden, el ttulo no contiene una expresin ajena al comentario de los acontecimientos
expresados en la nota, sumndose al resto de las palabras que lo constituyen. En definitiva, es
142

probable que lo publicado haya molestado al demandante, pero ello no constituye sino uno de los
precios que hay que pagar por vivir en un Estado que respeta la libertad de expresin.
Lo expuesto basta, segn mi parecer, para afirmar que la publicacin del 28 de junio de 2006 no es
apta para generar la responsabilidad del demandado, por lo que la decisin apelada que lo
responsabiliz constituye una restriccin indebida a la libertad de expresin que debe ser
revocada.
VI
Por ello, opino que cabe hacer lugar al recurso extraordinario incoado y revocar la sentencia
apelada.
Buenos Aires, 26 de junio de 2012. Luis Santiago Gonzlez Warcalde.

Buenos Aires, 1 de agosto de 2013.
Vistos los autos: Sujarchuk, Ariel Bernardo c. Warley, Jorge Alberto s/daos y perjuicios.
Considerando:
Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del seor
Procurador General, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite brevitatis
causae.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General, se revoca la
sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas.
Notifquese y, oportunamente, devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de
Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay.
Juan Carlos Maqueda.
143

M.424.XLV. Marincovich, Jos Antonio c/ Vargas, Abraham Luis s/
responsabilidad civil contra magistrados s/responsabilidad civil contra
magistrados. 01/08/2013

Causa M.424.XLV

M. 424. XLV.
M., J. A. c. V., A. L. s/responsabilidad civil contra magistrados.

Buenos Aires, 1 de agosto de 2013.
Vistos los autos: M., J. A. c. V., A. L. s/ responsabilidad civil contra magistrados.
Considerando:
1) Que un abogado del foro santafecino promovi demanda contra el juez de primera instancia
en lo Civil, Comercial y Laboral del Distrito Judicial n 15 de esa provincia con el objeto de que se
declare la responsabilidad civil del magistrado y se lo condene a resarcir el dao moral causado
por diversas actuaciones cumplidas en ejercicio de sus funciones judiciales.
En su contestacin, el magistrado peticion el rechazo de la demanda por dos razones: por la
incompetencia del superior tribunal para tramitar este asunto en su instancia originaria, y por su
falta de legitimacin pasiva, sosteniendo que no poda ser demandado civilmente sin haber sido
previamente removido de su cargo. Fund este segundo argumento en las inmunidades
funcionales que afirma surgen para los jueces de los arts. 1, 5, 16, 18, 33, 53, 59, 60 y 123 de
la Constitucin Nacional.
2) Que respecto de la incompetencia planteada, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe resolvi
en instancia originaria que corresponda desechar el planteo, dado que la Constitucin provincial
establece que a ese tribunal compete exclusivamente, el conocimiento y resolucin de (...) Los
juicios de responsabilidad civil contra los magistrados judiciales (art. 93, inc. 7).
En cuanto a la excepcin de falta de legitimacin pasiva, el tribunal afirm por remisin a su
precedente Gonzlez Echenique (A. y S., t. 81, p. 419), que aun cuando la mayora de la
jurisprudencia y, doctrina en el orden nacional exiga la previa remocin de los magistrados para
poder reclamar su responsabilidad civil, el artculo en cuestin de la Constitucin de Santa Fe era
claro y disipaba toda duda en el sentido de que los magistrados judiciales son enjuiciables por
144

responsabilidad civil sin necesidad de suspensin o remocin previa por juicio poltico o jury de
enjuiciamiento.
Tambin por remisin al precedente citado, el a quo precis que el constituyente de Santa Fe
haba tomado inequvocamente partido por un sistema de responsabilidad judicial que no
reflejaba el sistema de la Constitucin Federal, y seal que hay que estar en nuestro pas en el
orden nacional a lo establecido en la Constitucin Nacional, y en el orden provincial a lo que las
respectivas constituciones determinen.
3) Que contra esta decisin, el juez demandado interpuso un recurso extraordinario, en el que, a
ms de insistir con la alegacin de incompetencia del superior tribunal, esencialmente sostiene
que no puede ser demandado por responsabilidad civil mientras no haya sido removido por
enjuiciamiento poltico de su cargo de juez. Reitera en este punto las prerrogativas funcionales
que reconoce la Constitucin Nacional a los jueces; afirma que el artculo citado de la Constitucin
de Santa Fe resulta contrario a esas normas, y que por esa razn cabe descalificarlo.
4) Que la defensa relativa a la incompetencia del tribunal a quo debe ser desestimada, pues
remite a una cuestin de derecho pblico local que ha sido resuelta con fundamentos que, ms
all de su acierto o error, la ponen a resguardo de la tacha de arbitrariedad invocada (art. 280 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin) .
5) Que distinta suerte corre el agravio relativo a la falta de legitimacin pasiva, pues surge con
claridad que el recurrente invoca en sustancia las garantas que en la Constitucin Federal apuntan
a proteger la independencia de los jueces, en el entendimiento de que constituyen uno de los
postulados esenciales del Estado constitucional, y que son por lo tanto aplicables a las provincias.
En ese marco se agravia de que la Corte Suprema de Santa Fe se haya expedido a favor de la
validez de la norma local.
Al rechazar este planteo, el citado tribunal ha clausurado de manera final el debate sobre la
cuestin constitucional trazada, de manera que se impone admitir el carcter definitivo de su
decisin.
Con esta extensin, corresponde declarar admisible el recurso extraordinario (art. 14, inc. 2 de la
ley 48).
6) Que para dar tratamiento a este asunto cabe delinear el alcance de las normas constitucionales
que definen la garanta de inmunidad jurisdiccional de los jueces y seguidamente determinar de
qu manera esas garantas resultaran aplicables a las provincias a la luz del sistema federal que
organiza nuestra Constitucin.
7) Que en referencia al primer punto, en el Ttulo Primero referido al Gobierno Federal de la
segunda parte de nuestra Constitucin, se supedita cualquier tipo de juicio ante los tribunales
ordinarios al dictado previo de un juicio destitutorio por el rgano juzgador, precisando que el
fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado, quedando la parte
145

condenada no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios (art. 52 de la Constitucin histrica y arts. 60 y 115 del texto reformado en
1994).
8) Que limitada entonces la inmunidad que prev la Constitucin Nacional a la actuacin de los
jueces nacionales, puede afirmarse que de sus normas no se desprende postura alguna respecto
de la responsabilidad civil de los magistrados derivada de la actividad judicial que resulte
igualmente aplicable a jueces provinciales: en estos trminos, no hay fundamento para exigir a las
provincias el respeto de una clusula que la misma Constitucin Nacional no estableci para ellas.
9) Que sentado ello, resta seguidamente examinar si la inmunidad de jurisdiccin de los jueces
que alega el recurrente viene impuesta por el compromiso asumido por cada provincia de dictar
para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin
de justicia..., en la medida en que son las obligaciones sustanciales del art. 5 que en cuanto
aqu interesa las provincias acordaron respetar.
10) Que en base a esta norma el Tribunal ha dicho que la Constitucin Argentina no garantiza
solamente la divisin republicana de los poderes en las provincias, sino tambin el goce y ejercicio
efectivo y regular de las instituciones (Fallos: 154:192), entendiendo en todo caso que esa garanta
debe ser provista por el gobierno federal a cada provincia dentro del orden provincial respectivo,
sin extender el imperio de las instituciones de una al territorio de otra (Fallos: 119:291).
Es por ello que cabe aqu considerar el principio republicano a la luz de las adecuaciones propias
de un Estado federal que reconoce inequvocamente la autonoma de sus provincias fundadoras.
Tales adecuaciones, sintetizadas por Alberdi en la regla general de deslinde entre lo nacional y lo
provincial que consagra el actual art. 121, tambin fueron trazadas por Vlez Sarsfield durante la
Convencin de Buenos Aires que precedi a la reforma constituyente de 1860, partiendo de la
premisa que la nacin pide aquellas formas que estn en la Constitucin; que tenga cuerpo
legislativo; que tenga poder ejecutivo (...) [pero] no puede decirse que han de ser bajo tales o
cuales formas sino conforme a la Constitucin, con los poderes que la Constitucin establece
(Intervencin de Dalmacio Vlez Sarsfield, 4 sesin ordinaria, abril 27 de 1860, Convencin del
Estado de Buenos Aires).
11) Que en procura de lograr este equilibrio federal se ha considerado que la adecuacin al
principio republicano no implica que los alcances de las garantias que sustentan la independencia
de los jueces en el mbito provincial deban ser idnticos a los que se traza en el esquema federal,
sino ms bien que la exigencia del articulo 5 resulta suficientemente cumplida por esos Estados
en la medida en que las normas locales preserven la sustancia de la garantia (Fallos: 311:460).
La necesidad de armona entre las provincias y el Estado Nacional se explica en el precedente
mencionado con cita de Joaqun V. Gonzlez debe conducir a que las constituciones de
Provincia sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional Pero no exige, ni puede exigir
146

que sean idnticas, una copia literal o mecnica, ni una reproduccin ms o menos exacta e igual
de aquella. Porque la Constitucin de una Provincia es el cdigo que condensa, ordena y da fuerza
imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la
suma originaria de soberana inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de
fundar la Nacin (Manual de la Constitucin Argentina, Bs. As., 1959, Ed. Estrada, pp. 648/649).
12) Que en lo que se refiere a la administracin de justicia, esto implica considerar el texto de los
arts. 5, 31 y 123 que establecen en su conjunto el compromiso de las provincias de asegurar ese
servicio conformemente al sistema republicano, de acuerdo al principio de supremaca de la
Constitucin Federal; ms especficamente, ste principio de divisin de poderes apunta a
asegurar el reconocimiento de una amplia independencia judicial, con el objetivo de que los jueces
acten sin quedar sometidos a presiones de naturaleza alguna por la intromisin de los poderes
polticos.
Para acreditar la relacin directa e inmediata de estos artculos de la Constitucin Nacional con lo
resuelto por el superior tribunal provincial, era entonces necesario demostrar en forma precisa
que el privilegio invocado resulta inherente al principio republicano de la separacin de poderes, o
que su desconocimiento altera de alguna forma el servicio de administracin de justicia que la
provincia de Santa Fe se comprometi a proveer a sus habitantes.
En el sub examine, si bien es evidente que el reconocimiento de responsabilidad civil sujeta a los
jueces a una instancia de escrutinio de su desempeo profesional, ello por si solo no alcanza para
sostener que, en los trminos en que ha sido cuestionada la constitucionalidad del art. 93, inc. 7
de la Constitucin de Santa Fe, la ausencia de inmunidad de jurisdiccin de los magistrados afecta
la sustancia de su garanta de independencia judicial.
13) Que frente a este examen, que concluye en la inexistencia de confrontacin entre el texto de
la Constitucin Nacional y la norma impugnada de la Provincia de Santa Fe, debe primar el
principio de autonoma que da sentido al federalismo argentino, en virtud del cual las provincias
conservan todo el poder que no delegaron (art. 121), se dan sus propias instituciones y se rigen
por ellas, eligiendo sus autoridades sin intervencin del gobierno federal (art. 122). De tal
afirmacin se deriva, entre otros principios fundacionales de la organizacin del poder en la
Repblica Argentina, que las cuestiones relativas a los estados provinciales que no afectan los
principios de la organizacin del Estado federal estn reservadas a las instancias judiciales locales.
Tan amplia lectura del principio de autonoma provincial resulta abonada por la tesis de Juan
Bautista Alberdi, que adverta en 1853 frente a la oposicin de Buenos Aires de incorporarse a la
Repblica que sera incurrir en un grande y capital error el creer que las provincias se desprenden
o enajenan el poder que delegan en el Gobierno nacional. No abandonan un pice de su poder en
esa delegacin. En una parte de l abandonan una manera local de ejercerlo en cambio de otra
manera nacional de ejercer ese mismo poder, que parecen abandonar y en realidad toman. (...)
Delegando poderes, las provincias no hacen ms que aumentar su poder. (Derecho Pblico
Provincial, Bs. As., 1956, Universidad de Buenos Aires, Departamento Editorial, pg. 37/38).
147

En clave de la normativa constitucional, esta lectura resulta respaldada por un momento
constituyente de singular importancia en el proceso de formacin del Estado argentino, como
result ser la decisin de la Convencin Nacional de 1860 de abandonar la pretensin de unidad
de las constituciones provinciales al suprimir del art. 5 la obligacin que pesaba sobre cada
provincia de remitir al Congreso Nacional sus textos constitucionales para ser revisados antes de
ponerlos en ejercicio (Las constituciones provinciales sern revisadas por el Congreso antes de su
promulgacin. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal garante a cada Provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones, art. 5 in fine de la Constitucin de la Confederacin Argentina de
1853, tambin el art. 103 del mismo texto: Cada Provincia dicta su propia Constitucin, y antes de
ponerla en ejercicio, la remite al Congreso para su examen, conforme a 'lo dispuesto en el artculo
5 [Las constituciones de la Argentina, 1810/1972, Recopilacin, notas y estudio preliminar de
Arturo E. Sampay, t. I, Eudeba, 1975, p. 359]).
Las supresiones sealadas constituyen pautas de interpretacin insoslayables al momento de
evaluar las normas que con mayor fuerza tras la vigorizacin del esquema federal que surge de
la reforma de 1994 gobiernan las relaciones de autonoma, participacin, coordinacin y
subordinacin al orden nacional de los sujetos firmantes del pacto constitucional argentino.
Por ello, y habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se declara parcialmente admisible
el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atencin a las
particularidades de la causa y la complejidad de la cuestin debatida (art. 68 del Cd. Procesal Civil
y Comercial de la Nacin). Notifquese y devulvase. Elena I. Highton de Nolasco. Enrique S.
Petracchi (en disidencia). Carlos S. Fayt (por su voto). Juan Carlos Maqueda. E. Ral
Zaffaroni (en disidencia). Carmen M. Argibay (por su voto).

Voto de los seores ministros doctores don Carlos S. Fayt y doa Carmen M. Argibay:
Considerando:
Que los suscriptos adhieren al voto de los jueces Maqueda y Highton de Nolasco, en su totalidad
por compartir la resolucin que en l se propone, as como las consideraciones que le sirven de
fundamento. Sin perjuicio de esta concordancia, es oportuno aadir una reflexin
complementaria.
Que, si bien la decisin apelada es previa a la sentencia de fondo, en ella se rechaza de manera
final e irreversible el derecho a la inmunidad de jurisdiccin invocada por el demandado. En tales
condiciones, se impone admitir el carcter definitivo del pronunciamiento dictado por el a quo,
dada la similitud que, en este aspecto, guarda con el que esta Corte tuvo por tal en Fallos:
317:365:
La inmunidad de jurisdiccin ha sido tratada por esta Corte en diversos precedentes, algunos de
los cuales hacen la precisin de que dicha proteccin responde a razones de orden pblico,
148

relacionadas con la marcha regular del gobierno, establecida para defender el principio de
autoridad (Fallos: 116:409, 412, donde se utiliza el criterio sentado con anterioridad en Fallos:
113:317), sin mencionar que tales razones guarden un vinculo directo con la vigencia del sistema
republicano adoptado por la Constitucin en su art. 1 y garantizado a las provincias en el art. 5.
Estos precedentes fueron recordados y ratificados en la decisin de Fallos: 317:365.
En lnea con estos conceptos, el Tribunal ha desestimado el intento de funcionarios provinciales
por fundar su inmunidad de jurisdiccin en el citado art. 5 de la Constitucin. As, ante la
invocacin de esa clusula para fundar la inmunidad de arresto y proceso criminal por parte de un
senador provincial, esta Corte dijo que al reconocer a los miembros del Congreso el privilegio de
no ser procesados en causa criminal sin previo desafuero la Constitucin lo hizo 'por razones
peculiares de nuestra sociabilidad y motivos de alta poltica' y no porque fuera inherente al
sistema representativo de gobierno (Fallos: 119:291). Con mayor concisin, en Fallos: 139:64,
expres que los privilegios e inmunidades de que puedan gozar los miembros de una legislatura
provincial con relacin a la competencia de los tribunales de la misma Provincia, estn
inmediatamente regidos por la Constitucin y leyes locales y no por el art. 5 que se cita de la
Constitucin Nacional.
Si, como queda dicho, la inmunidad de jurisdiccin de los funcionarios provinciales, no est regida
"inmediatamente" por el art. 5 de la Constitucin, ello solo tiene el efecto de descartar planteas
como el de autos, fundados en la premisa de que un rgimen provincial, al admitir la exposicin de
los jueces a procesos de responsabilidad civil, es, por ese solo hecho, violatorio de las condiciones
impuestas por la Constitucin Nacional a las provincias en el citado art. 5. No media, entonces,
impedimento alguno para que se demuestre en juicio, por parte interesada, la inconsistencia de
un determinado rgimen de responsabilidad con las garantas mnimas de los jueces que s han
sido asociadas a la forma republicana y que, por consiguiente, forman parte de las obligaciones
que el art. 5 de la Constitucin impone a las provincias (arg. Fallos: 310:804 y 322:1253).
Por ello, y habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se declara parcialmente admisible
el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atencin a las
particularidades de la causa y la complejidad de la cuestin debatida (art. 68 del Cd. Procesal Civil
y Comercial de la Nacin). Notifquese y devulvase. Carlos S. Fayt. Carmen M. Argibay.
Disidencia de los seores ministros doctores don Enrique Santiago Petracchi y don E. Ral
Zaffaroni:
Considerando:
1) Que frente al planteo de incompetencia introducido por el demandado en su contestacin con
fundamento en que, con arreglo a lo dispuesto por normas de derecho local, la causa no
corresponda a la instancia originaria de la corte provincial sino que deba radicarse ante un
Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual o ante un Juzgado de Primera Instancia
Civil y Comercial, (punto IV.2; fs. 216/217), se corri traslado a la actora (fs. 225), que contest a
149

fs. 227/229 y, en lo que interesa, mantuvo la posicin sostenida en la demanda con base en
normas de derecho pblico provincial y remitiendo al precedente de la corte santafesina
registrado en A. y S. t. 81, pgs. 419/444.
2) Que la corte provincial con el voto concurrente de cinco de los seis jueces que participaron
de la decisin rechaz el acuse de incompetencia, para lo cual sostuvo que eran aplicables las
disposiciones contenidas en los arts. 5 y 7 de la ley 1486, cuya vigencia subsiste, a la par que eran
de aplicacin las consideraciones efectuadas por ese mismo tribunal en la causa invocada por el
demandante Gonzlez Echenique (A. y S. t. 81, pg. 419), en que trat de manera
pormenorizada la cuestin relativa a la competencia para entender en las acciones de
responsabilidad civil contra magistrados, hacindose eco de profusa doctrina y jurisprudencia y
advirtiendo las diferencias con el sistema nacional (fs. 233/239).
3) Que contra dicho pronunciamiento el juez demandado interpuso recurso extraordinario en el
cual, en lo medular, promueve el examen de dos cuestiones federales. Por un lado, la
arbitrariedad de lo decidido en su planteo atinente a la incompetencia por las personas y por la
materia del superior tribunal para tramitar este asunto ante su instancia originaria. Por el otro y
a la luz de lo decidido por la corte local en el precedente a cuyos desarrollos argumentativos y
conclusin reenvi, sostiene la ausencia de legitimacin pasiva para ser demandado mientras no
haya sido removido mediante el pertinente enjuiciamiento poltico, invocando para ello la
inmunidad jurisdiccional que le corresponde en su condicin de magistrado, con arreglo a lo
dispuesto en los arts. 1, 5, 16, 18, 33, 53, 59, 60 y 123 de la Constitucin Nacional, cuyas
disposiciones mantienen supremaca sobre toda disposicin de orden local que desconozca la
existencia o alcance de la prerrogativa de la naturaleza institucional que invoca en su favor (fs.
242/294).
El letrado demandante contest el traslado corrido, expidindose tanto sobre la impugnacin
formulada con respecto a la competencia del tribunal interviniente, como sobre el planteo
concerniente a la inmunidad de jurisdiccin proclamado por el magistrado demandado (fs.
301/306).
4) Que la Corte Suprema santafesina por decisin mayoritaria de cuatro de sus siete
miembros concedi el recurso extraordinario (fs. 318/322). Tras sealar que si bien la cuestin
pareciera meramente procesal al tratarse de una cuestin de competencia local, lo cierto era que
se ventilaba una cuestin institucional de suficiente importancia que se proyectaba sobre la buena
marcha del servicio de justicia, en la medida en que podra encontrarse afectada la inmunidad de
jurisdiccin de los magistrados y, con ella, la independencia del poder judicial. La disidencia, en
cambio, rechaz la apertura de la instancia federal en tanto consider que no se observaba el
recaudo de sentencia definitiva, pues al tratarse de una mera cuestin de competencia entre
rganos provinciales no mediaba ningn supuesto de denegacin del fuero federal, mxime
cuando tampoco se demostraba el modo en que la sentencia afectaba directamente a la
comunidad en sus valores ms sustanciales y profundos.
150

5) Que el recurso extraordinario ha sido mal concedido, pues de las constancias de la causa surge
que la corte local solo orden substanciar el acuse de incompetencia introducido por el
demandado en su contestacin, no hacindolo -en cambio- con respecto a la invocacin efectuada
en el responde acerca de la falta de legitimacin pasiva; que la actora respondi el planteo
postulando la competencia del rgano interviniente y que en la sentencia recurrida se resolvi
expresamente dicha cuestin de competencia con fundamento en disposiciones -constitucionales
y legales- de derecho pblico local.
6) Que con esta comprensin, al circunscribirse la cuestin planteada en el recurso extraordinario
a la nica defensa que, en rigor, fue ordenada sustanciar por la corte local, el recurso federal es
inadmisible con arreglo a la reiterada doctrina de esta Corte segn la cual las decisiones dictadas
en materia de competencia no habilitan la instancia del art. 14 de la ley 48, a menos que se
hubiese denegado la intervencin del fuero federal, se verificara un supuesto de privacin de
justicia o se desconociera un privilegio federal invocado por alguna de las partes (Fallos: 311:522;
326:2479; 327:1500, 2950).
Y es claro que ninguna de esas circunstancias de excepcin concurre en el caso, pues el
demandado plante que la causa corresponda al conocimiento de un tribunal inferior de la
justicia provincial, introduciendo en este punto un planteo de inconstitucionalidad entre normas
locales que es igualmente ineficaz para habilitar la instancia federal del art. 14 de la ley 48, que
excluye lo atinente a la interpretacin y compatibilidad de disposiciones locales (art. 31 de la
Constitucin Nacional; arts. 14, incs. 1 y 2 de la ley 48; Fallos: 316:842; 317:1798; 318:1349;
causa Trova, Facundo Martn, Fallos: 332:2504).
Por ello y habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se declara mal concedido el recurso
extraordinario. Con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y
devulvase. Enrique S. Petracchi. E. Ral Zaffaroni.


151

B.343.XLII. Barrantes, Juan Martn; Molinas de Barrantes, Teresa - TEA S.R.L.
c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. 01/08/2013

Causa B.343.XLII

Publicado en: ED 16/09/2013 , 5 DJ 23/10/2013 , 28 RCyS 2013-XII , 141

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
La Corte de Justicia de la Provincia de Salta rechaz el recurso local de inconstitucionalidad que
haba sido interpuesto por la parte demandada en la presente causa, Arte Radiotelevisivo
Argentino S.A. (ARTEAR), contra la sentencia pronunciada por la Sala I de la Cmara de
Apelaciones Civil y Comercial de esa misma ciudad. En lo que interesa a los fines de este dictamen,
en dicho resolutorio la cmara resolvi: 1) admitir parcialmente el recurso interpuesto por los
actores T S.A., Juan M. B y Teresa M de B., modificando, de esa manera, la suma concedida en
concepto de dao moral sufrido por sta ltima; 2) hacer lugar al recurso introducido por el co-
actor, Antonio P, admitiendo su demanda que haba sido desestimada en la sentencia de primera
instancia; y 3) denegar la apelacin intentada contra la sentencia de grado por la parte
demandada.
En los autos, el matrimonio compuesto por Juan M. B. y Teresa M., actores en esta causa y
propietarios de la empresa dedicada al turismo T. S.A., y un empleado de sta ltima, Antonio P.,
promovieron sendas demandas contra Artear, reclamando daos y perjuicios en virtud de la
difusin de un informe periodstico que tuvo por objeto indagar acerca de actividades relacionadas
con la pornografa infantil, el turismo sexual y la prostitucin de menores en nuestro pas. El
mencionado informe habra sido emitido en el mes de noviembre de 1996, en el programa
televisivo de la seal LS83 TV Canal 13 (empresa licenciadora de Artear) denominado Telenoche
Investiga, sintindose los actores en la presente causa falsamente involucrados en l e invocando
la lesin de su derecho al honor.
El Superior Tribunal rechaz el remedio intentado en el entendimiento de que ste no cumpla con
el requisito de fundamentacin autnoma, habida cuenta de que la recurrente no se habra hecho
cargo de los argumentos en los que habra reposado el pronunciamiento de la cmara de
apelaciones. En este sentido, afirm que las crticas de la impugnante slo habran traducido
152

diferencias de criterio con los juzgadores, y que habran sido insuficientes para rebatir las
consideraciones de stos.
Brevemente, en relacin con la falta de fundamentacin atribuida a la sentencia de la cmara, el a
quo record que en dicho resolutorio y con sustento en las constancias de la causa penal iniciada
contra empleados de la empresa T S.A., en las declaraciones testimoniales recabadas y en el video
del programa, se haba establecido que la demandada divulg una noticia obtenida mediante la
actuacin de periodistas, cuya inexactitud habra sido constatada previamente a su difusin.
Seal que la cmara sostuvo que el hecho denunciado por la investigacin cuestionada sera
inexistente respecto de T S.A., el matrimonio B y de P, que constitua una burda invencin,
lesionando, de esa manera, su derecho al honor y generando perjuicios no amparados por la
libertad de informacin.
Contra este pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario federal (fs.
555/572), cuya denegatoria (fs. 621/625) motiv la presente queja.
La apelante afirm que las libertades de expresin y de prensa habran sido violentadas por una
interpretacin errada de las normas constitucionales que las amparan (artculos. 14 y 32 de la
Constitucin Nacional). Aadi que ello importaba el ejercicio de una censura a posteriori, que
sera tan o ms perjudicial que la censura previa.
En este sentido, la impugnante censur la concesin de la indemnizacin solicitada por los
accionantes ante la conducta de quien se present como A E M' ofreciendo un 'catlogo' con
nias de 12 a 16 aos, o de 18 20 aos, fijando un 'precio' entre cien u ciento cincuenta pesos (i!)
por el 'servicio' y asegurando que lo que uno quiera imaginar al respecto l lo consigue.
Asimismo, agreg que habra sido efectivamente el co-demandante en la presente causa,
Pastrana, quien dentro del mbito de la Agencia T ante el pedido de 'seis u ocho pibas con
disponibilidad de tres das', lejos de extraarse o de producir cualquier reaccin negativa,
respondi con absoluta seguridad: 'Usted dir, a tal hora, a tal lado, est. Lo que usted imagina,
tiene. Hable conmigo'. En consecuencia, sostuvo que sera impropio sostener que la investigacin
difundida televisivamente, habra sido inventada por el medio, en especial habida cuenta de que
culmin con la aparicin, dentro de una camioneta de la agencia T. al comando de un empleado
de T, de una menor 'dispuesta' y consciente' de que va a prostituirse (el subrayado pertenece al
original).
En este orden de ideas, pues, la recurrente se refiri en primer lugar al contenido del informe
periodstico cuestionado, y destac que el tema sobre el cual versaba posea una innegable
trascendencia pblica, tanto a nivel nacional como internacional, y asever, una vez ms, que se
refiri a un hecho verdadero, es decir, a la existencia en nuestro pas del trfico de menores y de
su explotacin sexual en el turismo. Asimismo, la recurrente manifest que no tuvo intencin de
injuriar ni de perjudicar a los actores. Concluy, en suma, que la condena recada en el expediente
habra sido lesiva del derecho a la libertad de expresin. Cit en apoyo de su tesitura el
153

precedente de V. E. publicado en Fallos: 314:1517 (Vago, Jorge A. e/Ediciones de La Urraca S. A. y
otros).
De todas maneras argument que aun ...cuando se insista en reputar inexacta la noticia de
marras (no lo fue), ello no resultara suficiente para generar responsabilidad, porque dentro de las
garantas a la libertad de prensa existe un margen de error permisible que ameritaba, en ltima
instancia, el rechazo de la accin. En este sentido, la impugnante agreg que una manifestacin
inexacta o errnea sera inevitable en los medios, pero que, no obstante ello, dicha manifestacin
debera ser protegida ...para que exista el margen de respiro (the breathing space') que la
libertad de expresin necesita para existir. En relacin con esto ltimo, invoc el precedente de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, Gertz vs. Welch, Inc. (418 U.S. 323 [1974]), que, en materia
de libertad de expresin, reconoci que en el supuesto de sentarse una regla de estricta
responsabilidad que obligara a un editor o a un radiodifusor a garantizar la precisin de sus
aserciones fcticas, ello podra conducir a una intolerable censura, y que en consecuencia se
necesita que alguna falsedad sea tolerada en aras de proteger el discurso que importa.
Como corolario de lo anterior, la recurrente argument que una eventual inexactitud en la
informacin difundida no podra por s sola generar responsabilidad en cabeza de los medios de
comunicacin, sino que tambin sera necesario acreditar el factor de atribucin subjetivo, culpa o
dolo, aspecto que aleg no habra sido demostrado en la causa.
En otro orden de ideas, la impugnante afirm que el fallo recurrido habra convalidado una doble
contradiccin y que ello ameritara su anulacin. Con ello se refiri a que la Corte de Salta
reconoci que el fallo de primera instancia habra sido contradictorio al afirmar que la informacin
difundida era inexacta respecto de la agencia T, pero no as respecto de P.. Sin embargo critic
la demandada, no reconoci que posteriormente la cmara tambin habra incurrido en una
contradiccin al hacer lugar a la demanda interpuesta por P, afirmando por ello que el informe
tampoco habra sido veraz respecto de este ltimo.
Por otra parte, ARTEAR denunci la violacin de su derecho de defensa, habida cuenta de que el
fundamento de la sentencia reposara exclusivamente en la causa penal 75072/1996 [iniciada en
virtud de la difusin de la investigacin aqu cuestionada contra P y contra otro empleado de la
empresa, Q], de la cual manifest ella no habra sido parte, ni tenido oportunidad de
participar o controlar la prueba producida, en violacin al principio de contradiccin de la prueba.
Con relacin a la valoracin de la prueba aleg una vez ms que los hechos cuestionados
efectivamente habran ocurrido, destacando que en la causa se habran valorado arbitrariamente
las pruebas, omitiendo considerar aqullas que proporcionaban sustento a su pretensin y, por el
contrario, teniendo por ciertos hechos relevantes que en su entendimiento no habran sido
acreditados.
En este punto la defensa letrada del medio periodstico hizo hincapi en la circunstancia de que el
sobreseimiento de quienes fueran imputados en la mencionada causa penal, en nada debera
154

conmover la decisin acerca de la concesin o no de una indemnizacin por daos y perjuicios,
habida cuenta de que segn expres: P, dentro de la agencia T, se comprometi a obtener
los servicios sexuales de una menor de edad, a quien luego se contact dentro de una camioneta
de la empresa. Dicha menor, de 19 aos (lo es para nuestra legislacin civil y tambin lo era para la
ley penal al momento de los hechos), no fue 'inventada' por m representada. Tiene nombre y
apellido: G A A, y estaba dispuesta a prostituirse gracias a la intermediacin de su ex compaero
de trabajo [se refiere a P], quien por al motivo fue desvinculado de la empresa de la familia B.
Por otra parte, neg que en la investigacin cuestionada se hubiera involucrado a la Sra. M, de B y
que se la hubiera considerado la cabecilla de la organizacin, afirmacin que segn sostuvo
no se desprende de la noticia ni de la voz en off, que en ningn momento la menciona. Asever
que slo se podra inferir una relacin entre aqulla y los hechos denunciados en razn de que los
dependientes formularon sus manifestaciones dentro de la agencia T y en ocasin de sus empleos.
Finalmente, la parte demandada se agravi de lo que consider una excesiva e incausada
indemnizacin; manifest al respecto que ello habra constituido una censura indirecta (artculos.
14 y 32 de la Constitucin Nacional), as como tambin habra sido lesivo de sus derechos de
propiedad y de defensa en juicio (artculos. 17 y 18 de la Constitucin Nacional), pues el monto
concedido no tendra sustento en las constancias agregadas a la causa. Tach, en consecuencia, a
la sentencia recurrida de arbitraria.
III
En primer lugar, antes de ingresar en el anlisis de los agravios esgrimidos por la apelante en
sustento de su pretensin, corresponde sealar b siguiente. La cuestin principal debatida en el
sub examine se relaciona con el alcance y los lmites del derecho a la libertad de prensa. Como es
sabido, este derecho puede entrar en colisin con otros como el honor, en este caso que, del
mismo modo, merecen una amplia proteccin. En estos supuestos, se hace necesario analizar los
alcances y lmites de todos los derechos en pugna, y ponderar cuidadosamente cul debe
prevalecer.
En este sentido, aun cuando la recurrente no haya realizado una invocacin expresa, tanto de las
citas jurisprudenciales contenidas en su escrito recursivo como de los argumentos all incluidos, se
colige que cuestiona, en lo principal, el alejamiento del tribunal a quo de las reglas que en ayuda
de aquella labor de armonizacin del ejercicio de esos diversos derechos V.E. ha adoptado, es
decir, la llamada doctrina de la real malicia (Fallos: 310:508, 314:1517 y 319:3428; entre otros).
Aclarado ello, estimo que existe cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria en los
trminos del artculo 14, inciso 3, de la ley 48, toda vez que se encuentra en discusin la
inteligencia de clusulas de la Constitucin Nacional, y la decisin impugnada es contraria al
derecho que la recurrente pretende sustentar en aqullas. Corresponde, asimismo, tratar en
forma conjunta los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la
consideracin de argumentos planteados en la causa, pues a ello se imputa la directa violacin de
155

los derechos constitucionales invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha
conexidad entre s (v. doctrina de Fallos: 327:789, entre otros).
IV
De esta manera, corresponde ingresar al anlisis del fondo de la cuestin. Tal como se destac en
los prrafos anteriores, se discute aqu, en lo principal, la aplicacin a los hechos del caso del
estndar emanado de las reglas de la real malicia. Al respecto, y tal como expuse en mi dictamen
en la causa P. 2297 L. XL. Patit, Jos Angel y otro c. Diario La Nacin y otros, del 11 de abril de
2007 a la que me remito por razones de brevedad, cabe sealar brevemente que la
mencionada doctrina es una ponderacin de los intereses del honor y la libertad de prensa, segn
la cual, por razones de diseo de poltica constitucional, las reglas del derecho civil de daos no se
aplican, aunque producto de una publicacin haya existido un dao efectivo al honor, en aras de
proteger la cantidad ms amplia posible de libertad de expresin futura. La razn es clara: la
doctrina intenta estimular el debate libre y desinhibido, como modo de garantizar un elemento
esencial del sistema republicano democrtico y, entonces, ello determina que la libertad de
expresin no se agote en las meras afirmaciones verdaderas u opiniones. Por el contrario, una
regla que obligara a los medios a cerciorarse de la veracidad de todas sus afirmaciones podra
desalentar la formulacin de enunciados que, al momento de la publicacin, sean considerados
razonablemente ciertos (y que podran efectivamente serlo), pero cuya veracidad no pudo ser
corroborada con exactitud.
En el caso sub examine, es menester sealar que ni en el fallo recurrido ni en las sucesivas
sentencias pronunciadas en las instancias anteriores se tuvo por acreditado que los hechos
denunciados por ARTEAR en el informe televisivo objeto de esta controversia hayan efectivamente
acaecido, circunstancia que, entre otras, provoc la concesin de la indemnizacin pretendida por
los demandantes. En efecto, all sobre la base de las pruebas colectadas en el expediente se
concluy que, a diferencia de lo informado en el programa, no habra existido una organizacin
dedicada a la promocin del turismo sexual en la provincia de Salta; y que a pesar de las
afirmaciones realizadas por dos empleados de la agencia de turismo T en ese sentido, stas
propuestas habran sido falsas y que los supuestos encuentros con menores nunca se habran
producido.
Sin embargo, y por el contrario, el medio demandado a travs de las distintas etapas recursivas
afirm la veracidad de los hechos difundidos, haciendo especial hincapi en las circunstancias
(documentadas en la filmacin) de que el propio co-demandante en esta causa, P, junto con otro
de los empleados de la empresa, Q, manifest ante los periodistas que efectivamente podan
conseguir menores de edad dispuestas a mantener relaciones sexuales a cambio de dinero y que
inclusive se puede observar en el video a una menor.
Paralelamente, la apelante destac tambin el inters pblico que a su juicio revesta el
informe cuestionado por los actores y la importancia de proteger su libre divulgacin, aun cuando
segn un examen efectuado ex-post lo all relatado pudiera ser calificado de errneo u inexacto y
156

lesivo del honor de aqullos, pues, de otra manera, podra verse cercenado el margen futuro del
ejercicio de la libertad de prensa.
En este sentido y de conformidad con lo expuesto ms arriba, considero correcta la tesitura
sostenida por la recurrente pues si bien en un anlisis realizado ex-post no se pudo comprobar que
las afirmaciones contenidas en la investigacin periodstica se correspondieran con la realidad, la
doctrina de la real malicia ampara, en principio, algunas falsedades en miras a la proteccin del
inters prioritario que representa la comunicacin de informaciones. De otra manera, como se
dijo, se correra el riesgo de que informacin vital para el debate democrtico quedara sin ser
comunicada por el temor que representa sufrir una sancin. Es por ello que slo si el medio
periodstico al momento de la difusin de la noticia conoca o desconsider temerariamente su
posible falsedad se genera el deber de reparar.
Al respecto, no debe soslayase que se desprende tanto de la filmacin cuestionada como de las
declaraciones contenidas en el expediente que los propios P y Q aseveraron poder conseguir
menores para que formaran parte de los supuestos tours sexuales e inclusive procedieron a la
presentacin de una menor quien tambin manifest estar de acuerdo con la realizacin de tales
encuentros, circunstancia que fue soslayada por el a quo mediante la afirmacin de que, de
conformidad con lo resuelto en las instancias anteriores, el hecho denunciado sera inexistente
respecto de T S.A., el matrimonio B y de P, que constitua una 'burda invencin'.
En este sentido, dejando de lado que de las pruebas recolectadas en el expediente no se
desprende que el medio periodstico hubiera conocido la inexistencia de los hechos difundidos en
el informe periodstico, circunstancia que sera, de suyo, suficiente para revocar la sentencia sobre
la base de la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 315:28; 318:652), lo cierto es que fueron los
propios empleados de la empresa los que con su comportamiento asumieron el riesgo de que se
creyera que prostituan a jvenes menores de edad y, por ello, no parece correcto que sea la
demandada en esta causa sobre quien recaigan las consecuencias de aqul obrar, an cuando la
magnitud de la difusin que alcanz lo que posteriormente se tuvo por desacreditado hubiera sido
insospechado por los propios empleados de la empresa. Dicho en otras palabras, fueron los
empleados quienes, mediante su comportamiento, expusieron su honra haciendo creer a quienes
posteriormente resultaron periodistas que organizaban encuentros sexuales con menores de
edad, y dieron lugar, de esta manera, al comportamiento que se concret en el dao aqu alegado.
Esta circunstancia relativa a la autorresponsabilidad de los dos empleados (uno de ellos a la postre
demandante) puede ser expresada de otra manera en relacin a lo que importa, es decir, a la
construccin de la regla de cul es el deber de diligencia en la comprobacin de la veracidad de la
informacin que recae sobre el medio que la hace pblica. Y al respecto parece evidente que el
propsito de la regla de la real malicia esto es, constituir un parmetro destinado a proteger y
promover la informacin pblica aun cuando pueda daarse el honor se vera desvirtuado si el
medio, con la premura inherente a la difusin de la informacin, tuviera siempre un estricto deber
de corroboracin ulterior aun en los casos en los que los propios implicados en la conducta cuya
157

difusin resultara lesiva al honor son la fuente de la informacin. Si un sujeto informa que l
mismo realiza conductas impropias, los deberes de comprobacin del medio que hace la
investigacin han de ser menores en comparacin con los deberes que surgen de la recepcin de
la informacin relativa a que otro (diferente al informante) es quien lleva a cabo conductas de esa
clase. No es temerario en la publicacin el medio que considera posiblemente veraz una
informacin dada por el mismo sujeto que la protagoniza, cuando del contexto en el que fue
emitida la informacin no surgen evidencias de su falsedad que podran ser fcilmente detectadas
por el medio. Estatuir ulteriores deberes de comprobacin en estos casos, salvo cuando de
especiales circunstancias concomitantes (el desarrollo de una casustica no puede hacerse aqu) se
desprenda evidentemente la falsedad de la informacin lo que no parece haberse dado en la
especie entrara en colisin con el parmetro estatuido en materia de real malicia. Se trata de
una evaluacin de poltica constitucional que no puede ser subvertida en los casos en los que,
justamente, hay identidad entre la fuente de la informacin difamatoria y el sujeto que resulta
difamado por la difusin de la informacin.
No desconozco que estas consideraciones no son aplicables exactamente a los co-actores, (la
empresa T S A Juan M. y Teresa M de B), ya que no fueron ellos quienes aseveraron ofrecer esos
ilegales servicios. Pero lo cierto es que un parmetro parecido es aplicable. Se trata de empleados
de la empresa quienes otorgaron la informacin y adems aseveraron, como ya qued claro, su
propia responsabilidad en los hechos. Ello sigue siendo aun respecto de quienes no realizaron la
manifestacin y particularmente por la veracidad que otorga la pertenencia a la estructura y la
autoinclusin en la conducta un elemento de juicio que incide en la medida exigible del deber
de comprobacin y habilita a la publicacin de la informacin en aras del inters general. En este
supuesto tambin hay que descartar la existencia de desconsideracin temeraria al emitir la
informacin. En efecto, tal como seal en mi dictamen en la causa S.C.M. 1126 L. XLI, Melo,
Leopoldo F. y otros c. Majul Luis Miguel el fundamento del deber de tolerar lesiones al honor
provocadas por afirmaciones de hecho falsas se vincula con una serie de factores. Uno de ellos
radica en la preferencia de arriesgar que salgan a la luz informaciones cuya certeza absoluta no
puede ser alcanzada al momento de la publicacin, en tanto el beneficio que la sociedad obtendra
en caso de ser cierta la informacin supera el valor del perjuicio producido. Por este motivo, en el
caso tratado aqu, en el que evidentemente la ndole esencialmente pblica de la cuestin,
combinada con el perjuicio que cabra esperar de que la publicacin se hubiera demorado ms
produce que el estndar de diligencia debida que demuestre que el medio periodstico cumpli
con el requisito de no haber actuado de manera temerariamente desconsiderada sea menos
exigente y se encuentre satisfecho a la luz de las pruebas aportadas por el medio periodstico en
su sustento.
V
Finalmente, y en atencin a las consideraciones expuestas en el acpite anterior, considero
inoficioso pronunciarme acerca de los dems agravios contenidos en el presente recurso.
158

Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la presente queja, admitir el
recurso extraordinario interpuesto por la parte demandada y revocar la sentencia impugnada.
Buenos Aires, 18 de noviembre de 2008. Esteban Righi.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 1 de agosto de 2013.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa B., J. M; M. de B., T.
TEA S.R.L. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que los antecedentes de la causa estn adecuadamente reseados en los captulos I, II y III del
dictamen del seor Procurador General, los que se dan aqu por reproducidos brevitatis causae.
2) Que con referencia a la cuestin federal indicada en el captulo III del citado dictamen
invocada aplicacin al caso de la doctrina de la llamada real malicia corresponde recordar que
en el caso Ramos (Fallos: 319:3428), el Tribunal ratific la doctrina que ya haba expresado en el
precedente Costa (Fallos: 310:508), segn la cual para obtener la reparacin pecuniaria por las
publicaciones concernientes a la discusin sobre asuntos de inters pblico, los funcionarios (o
figuras pblicas) deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con
total despreocupacin acerca de tal circunstancia; en cambio, basta la negligencia precipitada o
simple culpa en la propalacin de una noticia de carcter difamatorio de un particular para
generar la condigna responsabilidad de los medios de comunicacin pertinentes (Fallos: 319:3428,
considerandos 9, 10 y sus citas; Melo, Leopoldo Felipe y otros c. Majul, Luis Miguel, disidencia
de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, Fallos: 334:1722, considerando 15).
3) Que conforme lo expuesto este Tribunal ha establecido como principio un tratamiento
diferenciado segn la calidad del sujeto pasivo de la informacin. No debe olvidarse que la
proteccin atenuada respecto de quienes ostentan calidad pblica asume por fundamento
principal el hecho de que stas tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las
falsas imputaciones y por su condicin se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de
sufrir perjuicio por noticias difamatorias (conf. Fallos: 316:2416, voto de los jueces Fayt, Belluscio y
Petracchi; entre otros). Ello obliga a un criterio estricto en la ponderacin de los presupuestos de
la responsabilidad, ya que lo contrario conspirara contra la formacin de una opinin pblica
vigorosa, en razn de la fuerza paralizadora y disuasiva del deber de resarcir.
El fundamento expresado siempre en el marco de la necesidad de garantizar un debate pblico
robusto ha permitido aludir a la posible extensin de esta doctrina respecto de supuestos en los
que el objeto de la presunta difamacin haya sido un simple ciudadano, mas bajo estrictas
159

condiciones que en ningn caso pueden desatender el origen de tal extensin ni la calidad del
asunto discutido.
4) Que pese a ello, la recurrente interpreta con cita del precedente registrado en Fallos:
314:1517, in re Vago, entre otros que el estndar que surge de la doctrina de la real malicia
puede resultar de aplicacin sin ms respecto de particulares que se encuentran
involucrad(o)s (...) voluntaria o involuntariamente en una cuestin de inters general o pblico
(cfr. fs. 177 vta.; nfasis agregado). De este modo, la apelante asigna a la jurisprudencia del
Tribunal un efecto igualador en cuanto a la utilizacin de la doctrina citada que no distingue
entre los sujetos pasivos de la informacin presumiblemente difamatoria ni atiende al significado
de la garanta; tampoco a cules son los intereses tutelados por ella (cfr. fs. 178/178 vta.).
5) Que lejos de poder colegirse del precedente citado esta aseveracin, la Corte ha delineado de
otro modo y siempre como obiter respecto de particulares (Fallos: 320:1272 y Patit, Jos
Angel y otro c. Diario La Nacin y otros, Fallos: 331:1530, entre otros) el contexto en el cual
podra privilegiarse la expresin por sobre el honor de determinadas personas y en ciertas
situaciones especificas que, cabe adelantar, no se configuran en el sub lite.
Es sabido que la mera alusin a una nota de inters pblico o general, en modo alguno basta tal
como se ver a continuacin para soslayar el principio que se ha establecido con relacin a los
casos efectivamente resueltos por el Tribunal; mucho menos para equiparar sin ms los supuestos
en los que el particular resulta implicado con aquellos otros en los que (libremente) interviene.
Antes bien, la recurrente debi en todo caso demostrar que la vulnerabilidad caracterstica de los
simples ciudadanos que como tales se encuentran excluidos de la aludida proteccin dbil
no se hallaba presente en la especie; cuanto menos, debi advertir si en conexin de sentido con
ello, la dimensin de los asuntos discutidos (en trminos de debate pblico y en tanto razn de ser
de la real malicia) permita absorber de alguna manera la condicin de los sujetos involucrados.
6) Que, en efecto y tal como fuera afirmado en el mencionado caso Vago, el punto de partida
de la doctrina cuya aplicacin al sub examine la recurrente pretende (real malicia) est en el valor
absoluto que tiene que tener la noticia en s, esto es su relacin directa con un inters pblico y su
trascendencia para la vida social, poltica o institucional. Se suma la misin de la prensa, su deber
de informar a la opinin pblica proporcionando el conocimiento de qu y cmo actan sus
representantes y administradores; si han cometido hechos que deben ser investigados o incurren
en abusos, desviaciones o excesos.
Dicha doctrina que como se dijo surge del aludido caso Costa, revela el prioritario valor
constitucional segn el cual debe resguardarse el ms amplio debate respecto de las cuestiones
que involucran la discusin sobre asuntos pblicos como garanta esencial del sistema republicano
democrtico.
160

En la interpretacin, entonces, de esta Corte la prensa tiene por funcin poltica, mediante la
informacin, transmitir la voluntad de los ciudadanos a los gobernantes y por funcin social,
mediante la crnica, informar de todo cuanto ocurre en el mundo que nos rodea y que tenga
inters pblico; permitir el control de los rganos del sistema republicano, defender los derechos
individuales y hacer posible que cualquier ciudadano participe en la accin de gobierno (Fallos:
312:916, disidencia del juez Fayt), garantizndose as tambin su cuota de influencia democrtica.
Y alumbrada, pues, por la libertad, es decir por la injerencia de los pueblos en la gestin de sus
destinos, hace posible la formacin de una opinin (...) que todo lo ve y todo lo juzga sin temor
(cfr. Alberdi, Juan Bautista, El crimen de la guerra, AZ editora, Serie testimonial, San Pablo, 1994,
p. 71).
De ah que solo si en el contexto de dichos hechos han intervenido funcionarios o figuras
pblicas, incluso particulares que han adquirido notoriedad suficiente para encontrarse
involucrados voluntariamente en la cuestin pblica de que trata la informacin su situacin (...)
obliga [a tales sujetos] a demostrar la falsedad de la noticia, el dolo o la inexcusable negligencia de
la prensa (considerando 11, in re Vago; ...).
7) Que la garanta de libertad que ostentan en nuestra Constitucin los discursos sobre asuntos
de inters pblico atiende as a fortalecer la discusin e importa, entre otras cuestiones, hacer
mrito de la doctrina tradicional de esta Corte segn la cual la prensa sigue siendo condicin
necesaria de la existencia de un gobierno libre.
Asimismo, supone adoptar como criterio final de valoracin que de no acreditarse, real malicia,
deba asumirse la natural molestia que la noticia considerada difamatoria pueda producir en los
intervinientes. Por ello tambin, se ha manifestado que dicho criterio no resulta aplicable cuando
la informacin no se refier(a) a funcionarios o figuras pblicas, ni a particulares que centren en su
persona suficiente inters pblico (Fallos: 330:3685, in re Sciammaro, voto de la mayora y voto
concurrente del juez Fayt; ...).
8) Que, sin embargo, la recurrente no solo omiti dar razones para sostener que la condicin de
los sujetos J. M. B. y T. M. M. de B. (propietarios de la agencia de turismo TEA) poda ceder en este
caso, sino que tampoco demostr como era necesario a fin de fundar su pretensin en contra
de lo sostenido por el a quo cun vital resultaba a los fines del debate pblico privilegiar la
difusin de una imagen por sobre el honor de los particulares en cuestin.
Asimismo y en contradiccin con su propio punto de partida (el del inters superior que a su
entender tena para la comunidad toda la noticia), la apelante no acredit siquiera cmo la
imposibilidad de vincular por medio de una cmara oculta la imagen de la empresa de turismo
con quienes aparecan como presuntamente implicados en un delito (sus empleados) impeda la
discusin pblica acerca de temas tan trascendentes como la pornografa infantil, el turismo
sexual y la prostitucin de menores.
161

En efecto, la recurrente solo aludi en abstracto a la innegable existencia de la problemtica de la
explotacin sexual infantil tanto a nivel nacional como internacional y de all deriv
inopinadamente que el inters pblico se sostena a partir de ese contexto respecto incluso de los
propietarios de la agencia de turismo (conf. fs. 174 vta./175).
9) Que, por lo dems, resulta claro que las instancias de acceso a la opinin pblica con las que
contaban los sujetos con quienes se vincul una suerte de agent provocateur eran
prcticamente nulas. Distinto, sera claramente el caso, si quienes hubiesen sido involucrados en
una cuestin tan sensible como la trata de personas hubieran sido funcionarios pblicos; ellos
no podran reclamar una mayor proteccin atento a su rol inherente.
Como es sabido, quien decide participar en poltica (argumento de la voluntariedad) acepta que en
esta arena (que no se circunscribe al saln de sesiones) recibir golpes que cualquier otro
ciudadano considerara insoportables, pues el emplazamiento en combate pblico expone a los
contendientes a lesiones a su fama y quien libremente decide una profesin no solo asume sus
reglas de juego y consecuencias, sino tambin el papel que ha de representar para la sociedad
(conf. GARCA FERRER, Juan Jos, El Poltico Su Honor y Vida Privada, ed. Edisofer, Madrid,
1998, p. 147). Del mismo modo se han expedido, tanto la Corte Suprema estadounidense como el
Tribunal Constitucional alemn, los que han utilizado el argumento de la voluntariedad de la
participacin poltica del individuo, segn el cual, la decisin de entrar en poltica supone asumir la
posibilidad de que el honor resulte ms fcil y frecuentemente daado.
Por dicha razn, los medios de comunicacin estn legitimados para actuar asumiendo que los
funcionarios pblicos y las figuras pblicas, se han expuesto voluntariamente a un riesgo agravado
de lesin por falsedades difamatorias concernientes a ellos. No se justifica tal suposicin con
respecta a un particular (precisamente esta es la doctrina que se deriva del apartado III del fallo
Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, citado en forma sesgada por la recurrente).
Es claro que en el sub lite, los particulares no han aceptado un cargo pblico ni asumido un rol
influyente en el ordenamiento de la sociedad (conf. doctrina de Curtis Publishing Co. v. Butts,
388 U.S. 164). Tampoco han adoptado acto voluntario alguno ni pretendido de seguirse alguno
de los parmetros utilizados por la casustica de la jurisprudencia norteamericana, cuyo acierto no
cabe aqu considerar influenciar en la resolucin de asuntos pblicos de un modo incompatible
con los mecanismos naturalmente democrticos.
Por lo tanto, no han renunciado a parte alguna de su inters en la proteccin de su buen nombre
y, consecuentemente, cuentan con argumentos ms concluyentes para acudir ante los tribunales a
fin de obtener la reparacin de los perjuicios producidos por falsedades difamatorias (caso
Gertz, apartado citado).
10) Que lo dicho hasta aqu no importa en modo alguno desconocer el inters general que puede
suscitar la discusin pblica de cuestiones de relevancia social como la de la temtica que inform
la investigacin cuestionada en estas actuaciones.
162

Sin embargo, esta Corte considera que lo que el a quo ha decidido con respecto a este punto en
nada afecta el pleno debate pblico en un Estado democrtico, a la par que conjura el
inconmensurable dao que podra causar a los particulares antes nombrados, la exposicin de su
imagen en un contexto difamatorio. Desde esta perspectiva no se advierte que la nota difundida
aparezca como corolario del mbito de discurso garantido por la Constitucin Nacional y
necesario, por tanto, para proteger entre otras cuestiones la autodeterminacin colectiva (conf.
FISS, Owen M., La misin democrtica de la prensa, trad. de Roberto Saba y Christian Courtis, en
publicacin No hay Derecho, Ao IV, Nro. 10, diciembre 1993 marzo 1994). Tampoco que se
trate de la nica manera de exponer ideas que de otro modo faltaran en el debate pblico.
Este simple cotejo demuestra que la extrema rigidez de la posicin del recurrente slo trasunta la
aparente preservacin de un dogma al referirse en trminos absolutos a la libertad de expresin
y limitndose a realizar citas que no guardan estricta relacin con el caso de autos, olvidando la
finalidad poltica que motiva a la doctrina de la real malicia y que como tal tuvo en cuenta el
Tribunal al adoptar los criterios de ponderacin que de ella surgen.
Por ltimo, ni siquiera puede aducirse que la difamacin sea consecuencia de la instantaneidad
que requera el caso y que, por tanto, habra dificultado el logro de un ms amplio margen de
objetividad.
11) Que de tal modo y aun considerando que frente a la difusin de asuntos de inters pblico, la
posibilidad de reprimir los juicios que pudieran tener contenido difamatorio slo podra hallarse
justificada en un muy estrecho margen, la proteccin que merecen los particulares del caso en
cuanto a su honor, obligaba a una mayor prudencia, bastando la negligencia precipitada o
simple culpa en la propalacin de imgenes o referencias de los demandantes antes nombrados
para generar la condigna responsabilidad de la demandada.
En consecuencia, los argumentos expresados resultan suficientes para rechazar la pretensin de la
recurrente en cuanto a la aplicacin sin ms de un estndar de proteccin atenuada respecto de
simples particulares.
12) Que tampoco han de acogerse los agravios de la apelante relacionados con la supuesta
arbitrariedad de la indemnizacin que los tribunales de grado han reconocido a favor de los
seores B. y de TEA S.R.L. En este sentido, las conclusiones de aqullos respecto de los daos
materiales y morales causados a los actores remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y
derecho comn, materia propia de los tribunales de la causa y ajena como regla y por su
naturaleza al remedio del art. 14 de la ley 48, mxime cuando la decisin apelada se sustenta en
argumentos suficientes que, ms all de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de
arbitrariedad invocada.
13) Que, en especial, resulta infundada la pretensin de la demandada de haber dejado al margen
de la investigacin a la seora M. de B. En efecto, del video surge que el locutor del programa
afirm que en la agencia TEA S.R.L. se haban contratado servicios sexuales, se mostr la imagen
163

de la mencionada seora y se hizo lo mismo con la imagen del logo de la agencia en reiteradas
oportunidades. Resultaba lgico, entonces, que quienes vieran la emisin del programa
concluyeran en la vinculacin de la seora titular de la agencia con las afirmaciones de que
era en ese mbito donde se contrataban servicios sexuales prestados por menores. Las
conclusiones del a quo sobre la negligente actuacin del medio no resultan, en este punto,
arbitrarias.
14) Que, en cambio, no corresponde atribuir responsabilidad al medio periodstico por los daos
invocados por Antonio Pastrana, pues lo cierto es que como seala en su dictamen el seor
Procurador General fueron los propios empleados de la agencia quienes con su comportamiento
asumieron el riesgo de que se creyera que prostituan a jvenes menores de edad y, por ello, no
parece procedente que sea la demandada en esta causa sobre quien recaigan las consecuencias de
aquel obrar. Dicho en otras palabras, fueron los chferes de la agencia los que, con su conducta,
expusieron su honra haciendo creer a quienes posteriormente resultaron periodistas, que
organizaban encuentros sexuales con menores de edad y dieron lugar, de esta manera, al
comportamiento que se concret en el dao aqu alegado.
15) Que en el mencionado dictamen cuyas consideraciones se comparten en este aspecto se
seala que si un sujeto informa que l mismo realiza conductas impropias, los deberes de
comprobacin del medio que hace la investigacin han de ser menores en comparacin con los
que surgen de la recepcin de la informacin relativa a que otra persona (diferente al informante)
es quien lleva a cabo conductas de esa clase. En tales circunstancias, no es reprochable que el
medio difunda una informacin que considera posiblemente veraz si ha sido suministrada por el
mismo sujeto que la protagoniz.
16) Que si bien en la causa penal se ha dictado el sobreseimiento de Antonio Pastrana, dicha
circunstancia se verific despus de haberse difundido la noticia por televisin y de haberse
realizado una profusa investigacin en sede criminal, circunstancia que descarta en este
aspecto un obrar imprudente por parte de la demandada. El hecho de que sta hubiese dado un
tinte sensacionalista a la noticia al hablar de una organizacin delictiva dedicada al turismo
sexual infantil que en realidad no exista, no legitima el reclamo de dao moral efectuado por una
persona que admiti expresamente haber efectuado ofrecimientos de esa naturaleza, aunque
despus haya intentado justificar esa actitud para hacerse el canchero y para no pasar por
pajuerano frente a los empresarios porteos que queran hacerse los vivos (conf. declaracin
indagatoria obrante a fs. 42/45 de la causa Penal).
17) Que, por lo dems, cabe sealar que cuando el rgano de prensa se limita a informar sobre los
hechos tal cual ellos ocurrieron o reproduce la noticia divulgada por una fuente debidamente
identificada, las dudas que pudieran generarse en la opinin pblica sobre la conducta de sus
protagonistas han de reputarse como consecuencias inmediatas y directas de lo ocurrido y no de
la accin de informar, la cual, por lo dems, ha de ser preservada al mximo a fin de garantizar el
pleno ejercicio del derecho de informacin.
164

Por lo expresado, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara procedente la
queja, formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la demandada y se confirma
el pronunciamiento apelado en lo relacionado al progreso de la demanda deducida por J. M. B., T.
M. de B. y TEA S.R.L. Con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Asimismo, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, ltima parte, de la ley 48, se revoca
el fallo apelado en cuanto admite la demanda deducida por Antonio Pastrana, la que es rechazada.
Con costas al vencido en todas las instancias (art. 68 cit.). Reintgrese el depsito. Agrguese la
queja al principal. Notifquese y devulvase. Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (en
disidencia parcial). Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi (por su voto). E. Ral Zaffaroni.
Carmen M. Argibay (en disidencia parcial). Juan Carlos Maqueda.
Voto del seor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:
Considerando:
1) Que los antecedentes de la causa estn adecuadamente reseados en los captulos I, II y III, del
dictamen del seor Procurador General, los que se dan aqu por reproducidos brevitatis causae.
2) Que con referencia a la cuestin federal indicada en el cap. III del referido dictamen invocada
aplicacin al caso de la doctrina de la llamada real malicia corresponde recordar que en el
caso Ramos (Fallos: 319:3428), el Tribunal ratific la doctrina que ya haba expresado en el
precedente Costa (Fallos: 310:508), segn la cual para obtener la reparacin pecuniaria por las
publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios pblicos (o figuras
pblicas) deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total
despreocupacin acerca de tal circunstancia; en cambio, basta la negligencia precipitada o
simple culpa en la propalacin de una noticia de carcter difamatorio de un particular para
generar la condigna responsabilidad de los medios de comunicacin pertinentes (Fallos: 319:
3428, considerandos 9, 10 y sus citas).
3) Que, segn lo expuesto, cuando se trata como los actores en el sub lite de ciudadanos
comunes (en ningn momento se adujo que fueran funcionarios pblicos ni figuras pblicas),
basta con la acreditacin de la simple culpa, aun cuando se considere que el tema sobre el que
versaba la nota era de inters pblico o general. Este criterio, que es tambin el de la
jurisprudencia de la Suprema Corte Norteamericana (Gertz vs. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323,
ao 1974), ha sido reafirmado por esta Corte en Fallos: 321:3170 (caso Daz, voto de los jueces
Belluscio y Bossert, considerando 7; Fayt, considerando 10; Petracchi, considerando 3; Boggiano,
considerando 13; y Vzquez, considerando 12); en Fallos: 324:4433 (caso Guazzoni, voto de los
jueces Fayt, considerando 11 y Vzquez, considerando 13); en Fallos: 325:50, (caso Spacarstel,
voto de los jueces Petracchi y Boggiano, considerando 8); Fallos: 326:2491 (caso Menem, Amado
Calixto, considerando 6) y 4285 (caso Perini, considerando 27).
4) Que, en consecuencia, no corresponde aplicar a los actores que no son funcionarios pblicos
ni figuras pblicas un estndar de proteccin atenuada del honor, concebido slo para los
165

casos en que esos funcionarios (o esas figuras) estn comprometidos en temas de inters general
(conf. Fallos: 316:2416, caso Triacca considerando 12 y Fallos: 319:3428, caso Ramos,
considerando 9). Esto resulta suficiente para rechazar en este aspecto la pretensin de la
recurrente.
5) Que tampoco han de acogerse los agravios de la apelante relacionados con la supuesta
arbitrariedad de la indemnizacin que los tribunales de grado han reconocido a favor de los
seores B. y de TEA S.R.L. En este sentido, las conclusiones de aqullos respecto de los daos
materiales y morales causados a los actores remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y
derecho comn, materia propia de los tribunales de la causa y ajena como regla y por su
naturaleza al remedio del art. 14 de la ley 48, mxime cuando la decisin apelada se sustenta en
argumentos suficientes que, ms all de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de
arbitrariedad invocada.
6) Que, en especial, resulta infundada la pretensin de la demandada de haber dejado al margen
de la investigacin a la seora M. de B. En efecto, del video surge que el locutor del programa
afirm que en la agencia TEA S.R.L. se haban contratado servicios sexuales, se mostr la imagen
de la mencionada seora y se hizo lo mismo con la imagen del logo de la agencia en reiteradas
oportunidades. Resultaba lgico, entonces, que quienes vieran la emisin del programa
concluyeran en la vinculacin de la seora titular de la agencia con las afirmaciones de que
era en ese mbito donde se contrataban servicios sexuales prestados por menores. Las
conclusiones del a quo sobre la negligente actuacin del medio no resultan, en este punto,
arbitrarias.
7) Que, en cambio, no corresponde atribuir responsabilidad al medio periodstico por los daos
invocados por Antonio Pastrana, pues lo cierto es que como seala en su dictamen el seor
Procurador General fueron los propios empleados de la agencia quienes con su comportamiento
asumieron el riesgo de que se creyera que prostituan a jvenes menores de edad y, por ello, no
parece procedente que sea la demandada en esta causa sobre quien recaigan las consecuencias de
aquel obrar. Dicho en otras palabras, fueron los chferes de la agencia los que, con su conducta,
expusieron su honra haciendo creer a quienes posteriormente resultaron periodistas, que
organizaban encuentros sexuales con menores de edad y dieron lugar, de esta manera, al
comportamiento que se concret en el dao aqu alegado.
8) Que en el mencionado dictamen cuyas consideraciones se comparten en este aspecto se
seala que si un sujeto informa que l mismo realiza conductas impropias, los deberes de
comprobacin del medio que hace la investigacin han de ser menores en comparacin con los
que surgen de la recepcin de la informacin relativa a que otra persona (diferente al informante)
es quien lleva a cabo conductas de esa clase. En tales circunstancias, no es reprochable que el
medio difunda una informacin que considera posiblemente veraz si ha sido suministrada por el
mismo sujeto que la protagoniz.
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9) Que si bien en la causa penal se ha dictado el sobreseimiento de Antonio Pastrana, dicha
circunstancia se verific despus de haberse difundido la noticia por televisin y de haberse
realizado una profusa investigacin en sede criminal, circunstancia que descarta en este
aspecto un obrar imprudente por parte de la demandada. El hecho de que sta hubiese dado un
tinte sensacionalista a la noticia al hablar de una organizacin delictiva dedicada al turismo
sexual infantil que en realidad no exista, no legitima el reclamo de dao moral efectuado por una
persona que admiti expresamente haber efectuado ofrecimientos de esa naturaleza, aunque
despus haya intentado justificar esa actitud para hacerse el canchero y para no pasar por
pajuerano frente a los empresarios porteos que queran hacerse los vivos (conf. declaracin
indagatoria obrante a fs. 42/45 de la causa penal).
10) Que, por lo dems, cabe sealar que cuando el rgano de prensa se limita a informar sobre los
hechos tal cual ellos ocurrieron o reproduce la noticia divulgada por una fuente debidamente
identificada, las dudas que pudieran generarse en la opinin pblica sobre la conducta de sus
protagonistas han de reputarse como consecuencias inmediatas y directas de lo ocurrido y no de
la accin de informar, la cual, por lo dems, ha de ser preservada al mximo a fin de garantizar el
pleno ejercicio del derecho de informacin.
Por lo expresado, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara procedente la
queja, formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la demandada y-se confirma
el pronunciamiento apelado en lo relacionado al progreso de la demanda deducida por J. M. B., T.
M. de B. y TEA S.R.L. Con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Asimismo, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, ltima parte, de la ley 48, se revoca
el fallo apelado en cuanto admite la demanda deducida por Antonio Pastrana, la que es rechazada.
Con costas al vencido en todas las instancias (art. 68 citado). Reintgrese el depsito. Agrguese la
queja al principal. Notifquese y devulvase. Enrique S. Petracchi.
Disidencia parcial de la seora vicepresidenta doctora doa Elena I. Highton de Nolasco:
Considerando:
Que la suscripta comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del seor
Procurador General de la Nacin y remite a sus consideraciones respecto a la doctrina
constitucional de la real malicia efectuadas en la causa Patit, Jos Angel y otro c. Diario La
Nacin y otros (Fallos: 331:1530).
Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la
sentencia apelada. Con costas. Reintgrese el depsito. Agrguese la queja al principal.
Notifquese y devulvase. Elena I. Highton de Nolasco.
Disidencia parcial de la seora ministra doctora doa Carmen M. Argibay:
Considerando:
167

1) Que los antecedentes de la causa estn adecuadamente reseados en los captulos I, II y III del
dictamen del seor Procurador General, los, que se dan aqu por reproducidos, brevitatis causae.
2) Que con referencia a la cuestin federal indicada en el cap. III del referido dictamen invocada
aplicacin al caso de la doctrina de la llamada real malicia corresponde recordar que en el
caso Ramos (Fallos: 319:3428), el Tribunal ratific la doctrina que ya habla expresado en el
precedente Costa (Fallos: 310:508), segn la cual para obtener la reparacin pecuniaria por las
publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios pblicos (o figuras
pblicas) deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total
despreocupacin acerca de tal circunstancia; en cambio, basta la negligencia precipitada o
simple culpa en la propalacin de una noticia de carcter difamatorio de un particular para
generar la condigna responsabilidad de los medios de comunicacin pertinentes (Fallos: 319:
3428, considerandos 9, 10 y sus citas).
3) Que, segn lo expuesto, cuando se trata como los actores en el sub lite de ciudadanos
comunes (en ningn momento se adujo que fueran funcionarios pblicos ni figuras pblicas),
basta con la acreditacin de la simple culpa, aun cuando se considere que el tema sobre el que
versaba la nota era de inters pblico o general. Este criterio, que es tambin el de la
jurisprudencia de la Suprema Corte Norteamericana (Gertz vs. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323,
ao 1974), ha sido reafirmado por esta Corte en Fallos: 321:3170 (caso Daz, voto de los jueces
Belluscio y Bossert, considerando 7; Fayt, considerando 10; Petracchi, considerando 3; Boggiano,
considerando 13; y Vzquez, considerando 12); en Fallos: 324:4433 (caso Guazzoni, voto de los
jueces Fayt, considerando 11 y Vzquez, considerando 13); en Fallos: 325:50, (caso Spacarstel,
voto de los jueces Petracchi y Boggiano, considerando 8); Fallos: 326:2491 (caso Menem, Amado
Calixto, considerando 6) y 4285 (caso Perni, considerando 27).
4) Que, en consecuencia, no corresponde aplicar a los actores que no son funcionarios pblicos
ni figuras pblicas un estndar de proteccin atenuada del honor, concebido slo para los
casos en que esos funcionarios (o esas figuras) estn comprometidos en temas de inters general
(conf. Fallos: 316:2416, caso Triacca considerando 12 y Fallos: 319:3428, caso Ramos,
considerando 9). Esto resulta suficiente para rechazar en este aspecto la pretensin de la
recurrente.
5) Los dems agravios de la apelante tales como que los jueces de la causa no tuvieron en cuenta
las grotescas intervenciones, de Pastrana y de Quinteros ni la complaciente actitud de sus
empleadores, que contrariamente a lo que afirmaron, jams haban sindicado a T. M. de B. como
cabecilla o integrante de una organizacin delictiva dedicada al comercio sexual con menores de
edad, y que los montos concedidos en concepto de indemnizacin eran excesivos y constituan
una censura encubierta, remiten a cuestiones fcticas y de derecho comn ajenos a la instancia
del art. 14 de la ley 48, por lo que el recurso extraordinario, resulta inadmisible (art. 280 del Cd.
Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
168

Por lo expresado, odo el seor Procurador General, se declara procedente la queja, formalmente
admisible el recurso extraordinario deducido por el demandado y se confirma el pronunciamiento
apelado. Con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Reintgrese el
depsito. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase. Carmen M. Argibay.
169

C. 568. XLIV . Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional - Ministerio
de Relaciones Exteriores - Provincia del Chubut 06/08/2013

Causas C. 568. XLIV y C. 594. XLIV

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
A fs. 423/436 de los autos principales (a cuya foliatura correspondern las siguientes citas), la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), por mayora,
confirm en lo principal la sentencia de la jueza de primera instancia de fs. 314/321 y su
aclaratoria de fs. 327 y conden al Estado Nacional a abonarle al actor una suma en concepto de
indemnizacin por la privacin del servicio de justicia que aqul padeci.
En esta causa, el doctor Gustavo Carranza Latrubesse demanda al Estado Nacional para que se d
certeza a su derecho y se declare que la Repblica Argentina es responsable ante la comunidad
internacional del cumplimiento del informe N 30/97, del 30 de septiembre de 1997, emitido por
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en la causa 10.087. En su mrito y de
conformidad con lo dispuesto en ese informe, requiere que se le indemnicen los perjuicios que
sufri como consecuencia de la violacin de sus derechos.
Para resolver de ese modo, todos los integrantes de la cmara sealaron que la indemnizacin
corresponde no por la cesanta que sufri el actor, sino por la privacin del servicio de justicia.
Con esta comprensin, el juez que vot en primer trmino consider que la cuestin central del
caso es determinar si la Argentina respet sus compromisos internacionales o hizo caso omiso de
ellos y as, luego de resear el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos y en
particular del sistema interamericano de proteccin de tales derechos, concluy que resultan
obligatorios los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y que, en el sub
lite, la indemnizacin debida al actor por el incumplimiento estatal tiene su fundamento en la
denegacin de justicia y no en la separacin de su cargo de juez provincial que dispusieron las
autoridades de facto.
El segundo de los jueces que se pronunci en la sentencia apelada tambin examin el valor de las
recomendaciones de esa Comisin y, partiendo de la inteligencia que le asign al precedente de
V.E. Giroldi (Fallos: 318:514), abord la posicin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en relacin con el valor vinculante o no de las aludidas recomendaciones y, por ltimo,
170

la conducta del Estado argentino con respecto a dichas directrices. En este sentido, seal que
desde su incorporacin al sistema consagrado por la Convencin Americana, las autoridades
nacionales haban observado una conducta coherente en el sentido de acatar aquellas decisiones,
prctica que qued claramente incumplida en el caso del actor. Por ello, consider que el Estado
contrari el principio de buena fe que debe regir su actuacin en el orden internacional, del que
deriva la obligacin de fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional. Por lo dems, coincidi con su colega de sala que se expidi en
primer trmino, en cuanto al alcance de la indemnizacin que le corresponde al doctor Carranza
Latrubesse.
Finalmente, el ltimo de los integrantes de tribunal a quo seal que las decisiones de Corte y las
recomendaciones de la Comisin deben servir de gua para la interpretacin de las clusulas de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con apoyo en el caso Giroldi, recin citado, y
aunque tambin indic que las decisiones de aquella Corte tienen mayor valor que los informes de
la Comisin, de todas formas sostuvo que ello era irrelevante para decidir el caso, porque, segn
su parecer, el Estado Argentino no niega haber violado en perjuicio del demandante los arts. 8 y
25 del tratado internacional, ni discute el contenido de la recomendacin de la Comisin, sino que,
por el contrario, admite el derecho de aqul de percibir una reparacin pecuniaria.
Sin perjuicio de ello, al igual que sus pares, entendi que la indemnizacin adecuada que
recomienda la Comisin Interamericana no tiene el alcance que pretende otorgarle el actor, sino la
que corresponda por violacin de los citados preceptos de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y, en virtud de ello, concluy en que el Estado deba elevar a aquel rgano
internacional una propuesta de indemnizacin.
II
Disconformes con esta decisin, tanto el actor como el Estado Nacional (Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto) dedujeron los recursos extraordinarios de fs. 441/457 y
461/486; respectivamente.
El a quo, tambin por mayora, los desestim por considerar que las presentaciones no satisfacen
los requisitos de la acordada 4/2007 del Tribunal. Ante ello, ambas partes se presentaron en queja
y traen el asunto a conocimiento directo de la Corte.
(a) Recurso extraordinario del actor (fs. 441/457):
El doctor Gustavo Carranza Latrubesse cuestiona la sentencia de la cmara fundamentalmente por
cuanto, a su entender, limita la indemnizacin que surge del informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. En sustancial sntesis, si bien admite que la cuestin
contenida en el informe 30/97 de ese rgano es la violacin del debido proceso legal y de las
garantas judiciales (arts. 8, 25 y 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
sostiene que no es cierto que aquel informe slo tenga por alcance una reparacin abstracta por la
171

mera violacin de los preceptos normativos citados, pues si as fuera quedaran sin contenido las
disposiciones de los arts. 1.1, 25.2 y 63 de esa Convencin.
El apelante aduce que la reparacin adecuada que surge del informe de la Comisin supone hacer
cesar las consecuencias y allanar los obstculos o impedimentos generados por la violacin,
adems de fijar una indemnizacin. En el caso, dice que la restitutio in integrum que le
corresponde incluye los daos causados por la violacin del debido proceso y de las garantas
judiciales que frustraron la posibilidad de obtener una decisin de fondo sobre el acto que dispuso
su cesanta como juez provincial.
(b) Recurso extraordinario del Estado Nacional (fs. 461/486):
Los agravios que esta parte plantea contra la sentencia del a quo pueden resumirse del siguiente
modo: (i) La cmara no trat adecuadamente la defensa de falta de legitimacin pasiva que opuso
al progreso de la demanda. En su concepto, si bien el Estado Nacional es quien debe responder en
el exterior por los hechos violatorios de los derechos humanos inferidos por autoridades
provinciales o nacionales, de ello no se sigue que en el interior de la Repblica y ante el reclamo
de un particular se pueda extrapolar el concepto de responsabilidad internacional del Estado y
pretender como sucede en el caso de autos hacer surgir esa responsabilidad no ya en el
rgano que produjo la lesin, o en el que es responsable de la ejecucin del presupuesto, o en el
que ha sido encargado por el Poder Ejecutivo Nacional para ocuparse de estos temas, sino en el
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, por el mero y simple hecho de
haber actuado ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Por ello, dice que la accin
se debi dirigir contra el Poder Ejecutivo Nacional, o en su defecto contra el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, pero nunca contra el ministerio encargado de las relaciones exteriores. (ii)
Tambin se agravia porque el a quo no trat su queja relativa a la falta de agotamiento de la va
administrativa previa a promover esta demanda, as como por la incorrecta valoracin que
efectuaron los jueces respecto del tipo de accin que el actor promovi. Todo ello, dice, afecta al
derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional). (iii) Por ltimo, centra su
atencin en el valor que se le otorg a la recomendacin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y, desde este punto de vista, afirma que si bien en todo momento los jueces se
esmeraron por no conferirle carcter obligatorio, en definitiva s lo hicieron al condenarlo a
cumplir aquella recomendacin.
Sostiene que, si bien es cierto que al adoptar tratados internacionales sobre derechos humanos los
Estados Parte se someten a elfo, asumiendo obligaciones y hacindose responsables por los actos
y omisiones de sus poderes que violen dichas obligaciones internacionales, en el caso de autos ello
no se produjo, porque no hay norma alguna que obligue a los Estados signatarios del Pacto de San
Jos de Costa Rica a acatar de manera automtica y acrtica las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Dice que esa Comisin posee competencia para atender denuncias o quejas de violaciones de la
Convencin contra un Estado Parte y que su intervencin se traduce, en ltima instancia, en la
172

elaboracin de un informe o recomendacin sobre el asunto, o bien en la posibilidad de presentar
el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asumiendo, en este supuesto, el rol
de parte. Si resuelve no acudir ante esa Corte, entonces puede decidir entre publicar o no su
informe, sin otra consecuencia jurdica. Por ello, la propia Corte Interamericana ha sostenido que
el trmino recomendaciones utilizado por la Convencin Americana debe ser utilizado conforme a
su sentido corriente, de acuerdo con la regla de interpretacin contenida en su art. 31.1. Por lo
tanto, con apoyo en precedentes de ese tribunal internacional que estima aplicables al caso,
contina diciendo que el informe o recomendacin que produce aquella Comisin no tiene el
carcter de una decisin jurisdiccional imperativa cuyo incumplimiento generara la
responsabilidad del Estado, por lo que este no incurre en responsabilidad internacional por no
cumplir con una recomendacin no obligatoria.
Sobre la base de tales premisas, afirma que, como el Poder Ejecutivo no se encuentra obligado a
cumplir una recomendacin que no es vinculante para el Estado, resulta totalmente
improcedente tanto que el actor pretenda que el Estado Nacional tenga que hacerlo en forma
compulsiva como sostener que esa obligacin deriva de la firma de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Por ello, en resumen, finaliza diciendo que es sumamente grave para un
Estado de Derecho que el Poder Judicial obligue al Poder Ejecutivo a cumplir una recomendacin
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos cuando el mismo rgano internacional no lo
hace, ni se ha dirigido a la Corte Interamericana para plantear el caso.
III
Ante todo, corresponde verificar si en autos concurren los presupuestos para habilitar la instancia
de excepcin, toda vez que el tribunal a quo, por mayora, deneg los recursos extraordinarios de
ambas partes por considerar que ninguno de ellos cumpla los requisitos fijados por el Tribunal en
la acordada 4/2007, porque exceden con creces la cantidad de renglones por pgina que exige el
reglamento que aprueba esa acordada.
En este sentido, cabe poner de relieve que V.E. es la encargada de constatar el efectivo
cumplimiento de los recaudos formales que impone aquel reglamento, tanto por su carcter de
juez de la admisibilidad del recurso en la instancia que se intenta abrir (conf. doctrina de Fallos:
320:2118) como porque as lo dispone expresamente dicho cuerpo normativo cuando establece:
En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudas para la
interposicin del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo
deficiente, la Corte desestimar la apelacin mediante la sola mencin de la norma reglamentaria
pertinente, salvo que, segn su sana discrecin, el incumplimiento no constituya un obstculo
insalvable para la admisibilidad de la pretensin recursiva (art. 11).
La disposicin atiende a la prctica jurisprudencial del Tribunal que ensea que, si bien el
contenido de las normas procesales posee una reconocida importancia que exige su riguroso
cumplimiento, su desnaturalizacin, su sobredimensionamiento por encima de su razn de ser,
termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares
173

tendientes a frustrar el derecho constitucional al debido proceso (Fallos: 320:463; 325:1541;
327:608; 328:4073; 329:4672, entre otros).
Por lo tanto, de considerar V.E. que los defectos que la cmara reprocha a los recursos de las
partes no son esenciales ni importan un obstculo insalvable para admitirlos, podra dejar de lado
tales reparos para el caso de autos e ingresar el examen de las cuestiones que aqullos plantea
ante vuestro estrado.
Sin perjuicio de ello, entiendo pertinente sealar que, desde mi punto de vista, aun cuando es
cierta la crtica que la cmara le endilga a los escritos de los apelantes, considero que son
razonables las explicaciones que aqullos brindan en sus respectivas quejas para justificar su
comportamiento. El actor afirma que sigui atentamente las prescripciones de la acordada
4/2007, para que el escrito no superara la extensin que ah se establece (no ms de cuarenta
pginas ni veintisis lneas), pero por un error de impresin el resultado fue una presentacin de
treinta y tres pginas con treinta y una lneas por carilla, en lugar de las veintisis permitidas,
mientras que el demandado explica que tambin cumpli los requisitos de aquella acordada pero
le hizo saber a la cmara, en oportunidad de interponer el recurso extraordinario, que por razones
que hacen a la correcta defensa en juicio de sus derechos necesariamente su presentacin se
extendera ms all del lmite mximo de pginas que prev el reglamento, pero que ello no
constitua un obstculo insalvable para la admisibilidad de la pretensin recursiva.
Tales explicaciones son plausibles y permitiran dar por superadas las deficiencias formales;
mxime cuando los escritos introducen de modo claro cules son las cuestiones de naturaleza
federal cuya dilucidacin requieren de la Corte y, adems, como se puso de manifiesto, el propio
reglamento contempla la posibilidad de que V.E., segn su sana discrecin, los admita
formalmente.
Por otra parte, en el caso se encuentra en discusin el alcance e interpretacin de normas de
naturaleza federal (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional) y la decisin definitiva del superior
tribunal de la causa es contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14, inc. 3, de la
ley 48).
Asimismo, es evidente la trascendencia institucional del sub lite, en tanto se trata de determinar el
alcance y fundamentalmente la obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Por las razones que llevo expuestas, y para el caso de que la Corte considere pertinente habilitar la
instancia del art. 14 de la ley 48, a continuacin expondr la opinin del Ministerio Pblico Fiscal
sobre los temas involucrados en esta litis.
IV
Sentado lo anterior, tambin cabe tener presente que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de
ese tipo de normas, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal ni de las
174

partes, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado (conf. doctrina de
Fallos: 323:1491 y sus citas; 328:2671; 329:888).
Como surge del relato efectuado, ambas partes discrepan con la sentencia apelada: el actor
porque sostiene que el a quo limit el derecho que surge de la recomendacin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y el demandado porque afirma que dicha recomendacin
carece de carcter obligatorio y, por lo tanto, nada debe al actor.
En virtud de los planteos de las partes, un orden naturalmente lgico impone considerar en primer
trmino el recurso extraordinario del Estado Nacional, pues en caso de que se admitan sus
agravios contra la resolucin de la cmara, ello determinar que resulte innecesario analizar los
del actor.
V
Los planteos del Estado Nacional por los que critica la sentencia del a quo, a saber, (i) por no tratar
adecuadamente la defensa de falta de legitimacin pasiva que opuso al progreso de la demanda,
(ii) porque no admiti la queja relativa a la falta de agotamiento de la va administrativa previa a
promover esta demanda, y (iii) por la incorrecta valoracin que habran efectuado los jueces
respecto del tipo de accin que el actor promovi, no pueden ser atendidos en esta instancia, toda
vez que se trata del examen de cuestiones de orden procesal y fctica, cuya resolucin constituye
materia propia de los jueces de la causa y es ajena, por tanto, al recurso extraordinario previsto en
el art. 14 de la ley 48.
Y, si bien dicho principio admite excepciones, pienso que en el sub discussio no concurren los
presupuestos que permiten apartarse de esta regla, pues las quejas trasuntan la disconformidad
del apelante con la resolucin de la cmara pero no logran demostrar, tal como es necesario en
estos casos, que aqulla est afectada por graves vicios que la descalifiquen como acto judicial
vlido.
Con relacin al primero de aquellos planteos, el recurrente parece olvidar elementales principios
jurdicos que rigen la organizacin administrativa y, as, para defenderse de la pretensin del actor,
procura que la accin se dirija contra otro ministerio que tambin depende jerrquicamente del
Poder Ejecutivo y que, por supuesto, forma parte de una misma persona jurdica. Esta posicin es
inaceptable, pues a los fines de resolver el sub lite, lo fundamental es tener presente que el sujeto
demandado es el Estado Nacional y, por lo tanto, es indiferente el rgano ministerial que ejerza su
defensa judicial en estos autos.
En cuanto a la otra crtica, corresponde sealar que tampoco se advierte un caso de arbitrariedad
en la forma en que el a quo resolvi la procedencia de la va elegida por el actor (doctrina de
Fallos: 326:1138; 329:123, entre otros), circunstancia que tambin impide admitir su tratamiento
en esta instancia excepcional.
VI
175

Una vez despejados estos temas, entiendo que corresponde analizar el argumento central y
principal que el Estado Nacional somete a consideracin del Tribunal en su recurso extraordinario
de fs. 461/486, cual es el carcter no vinculante de las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Tal como ha sido reseado, con sustento en que las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos no tienen carcter obligatorio, el Estado Nacional se agravia
de la decisin del a quo, que confirm parcialmente la sentencia de primera instancia que,
invocando la obligatoriedad de la recomendacin emitida por la Comisin en el Informe 30/97,
relativo al caso 10.087 (Gustavo Carranza), de 30 de septiembre de 1997, conden al recurrente a
abonar al actor una suma de dinero en concepto de indemnizacin por la privacin de los
derechos de debido proceso y acceso a la justicia (garantizados en los arts. 8 y 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos).
En el informe 30/97, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos haba concluido que al
impedir una decisin sobre los mritos del caso interpuesto por el seor Gustavo Carranza, a raz
de su destitucin como juez de la Provincia de Chubut, el Estado argentino [debido a que tanto el
Supremo Tribunal de Justicia del Chubut, por sentencia del 1 de julio de 1986, como la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, por sentencia del 24 de febrero de 1987, no haban discutido el
mrito del asunto con base en la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables] viol sus
derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los artculos 8 y 25, en
relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana (prrafo 83) y, en consecuencia,
recomend que el Estado argentino indemnice adecuadamente a Gustavo Carranza por las
violaciones mencionadas en el prrafo anterior (prrafo 84, A).
En la sentencia cuestionada, los jueces integrantes de la Cmara utilizaron bsicamente dos
argumentaciones para defender la conclusin de que la recomendacin de la Comisin
Interamericana deba ser acatada. Primero, que las recomendaciones de la Comisin, efectuadas
en un informe en los trminos del art. 51 de la Convencin Americana, son obligatorias para el
Estado argentino en virtud de la Convencin Americana y de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana y, por ello, su incumplimiento generara responsabilidad internacional del Estado.
Segundo, que dichas recomendaciones son obligatorias para el Estado argentino por aplicacin de
la doctrina desarrollada por V.E. en el caso Giroldi (Fallos: 318:514).
La cuestin central que ha de resolverse en el presente caso es aquella de si las recomendaciones
de la Comisin Interamericana, emitidas en un informe en los trminos del art. 51 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, son obligatorias para el Estado argentino y, en
general, cul es el valor jurdico de las recomendaciones de la Comisin Interamericana. Su
respuesta permitir responder si, como pretende el actor y se opone la parte demandada, tales
recomendaciones son ejecutables ante los tribunales nacionales.
176

La cuestin de la obligatoriedad o carcter vinculante de las recomendaciones contenidas en un
informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y, en general, de las decisiones de
los rganos del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos debe evaluarse, por
un lado, desde el punto de vista del derecho interamericano y, por el otro, desde la ptica del
derecho argentino. Analizar la cuestin en ese orden.
(a) La cuestin del valor jurdico de las recomendaciones de la Comisin Interamericana en el
derecho y la jurisprudencia interamericanos:
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un rgano de la Organizacin de Estados
Americanos que tiene por funcin principal promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos en la regin (art. 41 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Entre sus
funciones principales se encuentra la de analizar las peticiones individuales y las comunicaciones
de los Estados presentadas en los trminos de los arts. 44 y siguientes de la misma Convencin.
En el procedimiento sobre peticiones o comunicaciones la Comisin puede emitir dos tipos de
informes, cada uno de los cuales puede contener recomendaciones para el o los Estados
interesados. El informe preliminar, de conformidad con el art. 50 de la Convencin Americana, y el
informe final, de acuerdo con el art. 51 de ese mismo tratado [cfr. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Opinin Consultiva 13-93 de 16 de julio de 1993 sobre Ciertas atribuciones
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos) solicitada por los gobiernos de la Repblica
Argentina y de la Repblica Oriental del Uruguay]. Segn el art. 50, si durante el procedimiento las
partes no llegan a una solucin amistosa, la Comisin puede redactar un informe preliminar con la
exposicin de los hechos y sus conclusiones el cual ser dirigido al o a los Estados interesados con
carcter reservado. En dicho informe la Comisin puede formular las proposiciones y
recomendaciones que juzgue adecuadas (art. 50.3, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Si en el plazo de tres meses, contados a partir de la remisin al o a los Estados
interesados del informe preliminar, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la
Corte Interamericana, sea por la Comisin o bien por el Estado interesado, la Comisin podr
emitir su opinin y conclusiones sobre la cuestin sometida a su consideracin en un informe final.
En dicho informe, la Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plago dentro del
cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada.
(art. 51.2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Transcurrido el perodo fijada, la
Comisin decidir, por la mayora absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no
medidas adecuadas, si publica o no su informe. (art. 51.3 de esa Convencin).
Las disposiciones recin transcritas no proporcionan una respuesta libre de toda duda en relacin
con el carcter vinculante de las recomendaciones efectuadas en los informes del art. 51 de la
Convencin Americana (informes finales), que son precisamente las que ataen al presente caso.
Aunque el trmino recomendaciones parece no dejar dudas acerca de su carcter consultivo,
pues, segn el sentido literal y corriente, una recomendacin no implica la obligacin de seguir el
177

consejo, la parte final del art. 51.2 de la Convencin Americana, en cuanto establece que el Estado
debe tomar las medidas adecuadas para remediar la situacin en el plazo fijado por la Comisin,
hace confusa la inteligencia final de la disposicin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su jurisprudencia relativa al valor jurdico de
los informes finales de la Comisin, proporciona una ayuda para resolver este problema
interpretativo.
En varias oportunidades la Corte Interamericana ha expresado que las recomendaciones de la
Comisin Interamericana no son obligatorias para el Estado, y que el valor jurdico de stas no
puede ser equiparado al de las condenas a reparaciones ordenadas en las sentencias contenciosas
de la Corte Interamericana. As, en el caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, sentencia
de fondo de 8 de diciembre de 1995 (Serie C, nmero 22), la Corte Interamericana seal: A juicio
de la Corte, el trmino recomendaciones usado por la Convencin Americana debe ser
interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretacin
contenida en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por
ello, no tiene el carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generara
la responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convencin la intencin de las
partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el artculo 31.4 de la misma Convencin.
En consecuencia, el Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una
recomendacin no obligatoria. En cuanto al artculo 44 de la Convencin Americana, la Corte
encuentra que l se refiere al derecho a presentar peticiones ante la Comisin y que no tiene
relacin con las obligaciones del Estado (pargrafo 67). En idnticos trminos se pronunci la
Corte Interamericana en la sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas de 29 de enero de 1997
(Serie C, nmero 30) en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua (pargrafo 93).
Aunque en decisiones posteriores la Corte Interamericana modific parcialmente esta posicin,
ella nunca lleg a equiparar los efectos de las recomendaciones de la Comisin con los de sus
sentencias contenciosas.
As, en la sentencia de fondo de 17 de septiembre de 1997 (Serie C, nmero 33) en el caso Loayza
Tamayo vs. Per, luego de reiterar la doctrina de los casos Caballero Delgado y Genie Lacayo,
recin expuesta, la Corte Interamericana seal: Sin embargo, en virtud del principio de buena fe,
consagrado en el mismo artculo 31.1 de la Convencin de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la
Convencin Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin Interamericana... (pargrafo 80).
Y a continuacin agreg: Asimismo, el artculo 33 de la Convencin Americana dispone que la
Comisin Interamericana es un rgano competente junto con la Corte para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes, por lo
que, al ratificar dicha Convencin, los Estados Partes se comprometen a atender las
recomendaciones que la Comisin aprueba en sus informes. (pargrafo 81, ...).
178

Este criterio ha sido reiterado por la Corte Interamericana en decisiones posteriores, entre otras,
en la sentencia de fondo de 24 de enero de 1998 (Serie C, nmero 36) en el caso Blake vs.
Guatemala (pargrafo 108).
En consecuencia, a partir del caso Loayza Tamayo la Corte Interamericana de Derechos
Humanos estableci el deber de los Estados de tener en cuenta y realizar los mejores esfuerzos
para aplicar las recomendaciones de la Comisin Interamericana. Sin embargo, como he
adelantado, la Corte an no ha llegado a equiparar los efectos de las recomendaciones de la
Comisin con los de sus sentencias contenciosas. La Corte Interamericana no afirma la
obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisin, sino que tan slo establece un deber de
considerar o tener en cuenta (atender) y de esforzarse por aplicar y cumplir (realizar los
mejores esfuerzos) tales recomendaciones. Adems, en estas sentencias ella vuelve a reiterar la
doctrina sentada en los casos Caballero Delgado y Genie Lacayo, en las que haba establecido
expresamente las diferencias entre una recomendacin de la Comisin, en los trminos del art. 51
de la Convencin Americana, y una sentencia contenciosa de la Corte, segn los arts. 63 y 68 de
esa Convencin.
Es razonable concluir, entonces, que si bien a partir de la sentencia en el caso Loayza Tamayo la
Corte Interamericana estimula a los Estados a seguir las recomendaciones de la Comisin
Interamericana, ella mantiene an su tesitura de negar a los informes de este ltimo rgano un
efecto vinculante comparable al establecido por el art. 68.1 de la Convencin Americana para las
sentencias contenciosas de la misma Corte. Por ello, es dable concluir que el derecho
interamericano, segn la opinin de su principal intrprete, no otorga a las recomendaciones de la
Comisin Interamericana efecto vinculante.
Esta misma interpretacin fue sostenida por V.E. en oportunidades anteriores (cfr. Fallos:
321:3555, consid. 9 y 13, y 323:4140, consid. 6) y tambin por tribunales supremos de pases
latinoamericanos. As, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Colombia en la sentencia
de revisin del 1 de noviembre de 2007 (radicacin 26077 Juan Bernardo Tulcn Vallejos)
expres que los conceptos o recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos no tienen fuerza vinculante y no son de obligatorio acatamiento para el Estado
colombiano: Nada se dice en la Convencin, por el contrario, acerca del efecto vinculante de las
recomendaciones, si bien se establece que la Comisin estar atenta, dentro de un plazo
determinado, al cumplimiento de las medidas que deben adoptar los Estados involucrados, luego
del cual evaluar si se tomaron o no las medidas adecuadas y si se publica o no el informe
respectivo. Sin embargo, es claro que la publicacin del informe no soluciona el problema de
violacin de derechos humanos que fue planteado por el solicitante y si de esto se sigue que la
Comisin Interamericana deba remitir el asunto a la Corte Interamericana donde, emitida una
sentencia, sta sera de obligatorio acatamiento, concluye la Sala que el alcance de las
recomendaciones es bastante limitado. Esta misma postura ha seguido la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Colombia en la decisin de 6 de marzo de 2008, correspondiente a la
179

accin de revisin nmero 24841, caso Farouk, Yanine Daz y otros (referido al caso 19
Comerciantes).
Esta Procuracin General comparte el criterio de que, segn la Convencin Americana, las
recomendaciones de la Comisin no son obligatorias para un Estado parte. Que la interpretacin
que niega carcter vinculante a las recomendaciones de la Comisin Interamericana es la correcta
lo confirma claramente un argumento que surge de la sistemtica de la Convencin y del sistema
interamericano en general. Si las recomendaciones de la Comisin fueran de cumplimiento
obligatorio para los Estados parte, entonces ningn sentido tendra el art. 51.1 de la Convencin
Americana en cuanto permite a la Comisin someter un caso ante la Corte Interamericana. En
otras palabras: qu inters tendra la Comisin Interamericana en someter un caso a
conocimiento de la Corte Interamericana y cul sera la finalidad del sistema en que lo haga si
sus recomendaciones ya tuvieran los mismos efectos vinculantes que las sentencias contenciosas
de este tribunal? Qu sentido tendra que se autorice a la Comisin a someter un asunto a la
Corte si ella misma ya pudiera, a travs de recomendaciones, imponer reparaciones con carcter
obligatorio para el Estado? La interpretacin que pretende asignar efectos vinculantes a las
recomendaciones de la Comisin emitidas en un informe final termina por vaciar de sentido a la
disposicin que faculta a la Comisin someter un caso a conocimiento de la Corte, convirtiendo, en
los hechos, a la instancia frente a la Corte Interamericano en una suerte de etapa recursiva para el
Estado en caso de una decisin adversa de la Comisin.
Es evidente entonces que, entre las dos soluciones de interpretacin an posibles dentro del
sentido literal del trmino del art. 51.2, debe preferirse aquella que mejor se adecua al contexto y
sistema de la Convencin Americana, esto es, la que no tiene por consecuencia dejar virtualmente
en letra muerta una norma de la Convencin. Esta solucin encuentra un sostn, por otra parte,
en el mismo art. 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que
prev, como regla primaria de interpretacin de los tratados, que una norma de un tratado debe
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del
tratado en el contexto de estos y teniendo en atenta su objeto y fin.
Segn el derecho interamericano, las nicas decisiones de los rganos de proteccin del sistema
interamericano que son obligatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte
Interamericana, y ello, por un lado, dentro de los trminos del art. 68.1 de la Convencin
Americana y, por el otro, siempre y cuando esas sentencias no impongan una medida que
implique desconocer derechos fundamentales del ordenamiento jurdico interno, tal como ha
sostenido el Ministerio Pblico Fiscal en oportunidades anteriores (v. dictmenes en las causas
Derecho, Ren Jess, publicado en Fallos: 330:3074, y C. 1495, L. XLIII. C., Carlos s/ sustraccin y
destruccin de medios de prueba, del 9 de marzo de 2009), criterio ste similar al reconocido, por
otra parte, por la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemn respecto de las
sentencias contenciosas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cfr.
Bundesverfassungsgericht, Segundo Senado, 2 BvR 1481/04, sentencia de 14 de octubre de
2004).
180

Las recomendaciones de la Comisin, en cambio, no son obligatorias segn el derecho
interamericano, aunque se espera que los Estados se esfuercen, dentro de sus posibilidades, en
cumplirlas. Esto significa que si un Estado incumple una recomendacin de la Comisin
Interamericana, la parte que se habra beneficiado con el cumplimiento de la recomendacin no
puede ejecutarla judicialmente en los tribunales internos demandando al Estado incumplidos,
pues no existe obligacin estatal de cumplir dicha recomendacin. Las nicas consecuencias de un
incumplimiento por parte del Estado permanecen en el plano internacional. Si un Estado incumple
una recomendacin, la Comisin puede tomar las siguientes medidas. Primero, puede someter el
caso ante la Corte Interamericana con el fin de que este Tribunal confirme la lesin de una
disposicin de la Convencin y emita una sentencia de reparaciones sta s obligatoria en los
trminos del art. 68.1 de la Convencin Americana que exprese el contenido de su
recomendacin (art. 51.1 de la Convencin Americana y art. 44 del Reglamento de la Comisin).
Segundo, puede decidir hacer pblico el informe (art. 51.3 de la Convencin Americana y art. 45.3
del Reglamento de la Comisin). Tercero, tambin puede informar del incumplimiento en su
informe anual dirigido a la Organizacin de Estados Americanos (art. 41, letra g, de la Convencin
Americana y art. 45.3 del Reglamento de la Comisin).
La ausencia de carcter vinculante de las recomendaciones de la Comisin interamericana es, por
otra parte, una posicin compartida por la doctrina internacional. As, por ejemplo, Harris ha
sostenido: Las sentencias de la Corte Interamericana son jurdicamente vinculantes para las
partes. [...] las conclusiones y recomendaciones de la Comisin no son jurdicamente vinculantes
(DAVIS HARRIS, Regional Protection of Human Rights: The Inter-American Achievement, en David
J. Harris/Stephen Livingstone (eds.), The Inter-American System of Human Rights, Oxford, 1998, p.
3). En el mismo sentido, CABALLERO y BREWER: Si la Comisin encuentra a un Estado responsable
de las violaciones alegadas, ella puede emitir recomendaciones a ese Estado sobre reparaciones y
medidas a tomar para evitar futuras violaciones. Si, sin embargo, el Estado no implementa dichas
recomendaciones, y si l ha reconocido la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana, de
manera general o para el caso particular, la Comisin puede remitir el caso a la Corte para obtener
una sentencia jurdicamente vinculante (CABALLERO, James/BREWER, Stephanie, Revaluating
regional human rights litigation in the twenty-first century: The case of the Inter-American Court;
The American Journal of Internacional Law, vol. 102:768, p. 779; cfr. tambin, p. 780 y 778)
En consecuencia, si bien el Estado argentino ha de esforzarse por cumplir las decisiones de la
Comisin, stas no son de cumplimiento obligatorio y, por esta razn, su cumplimiento no puede
exigirse judicialmente. Un tribunal judicial no puede condenar al Estado argentino a pagar una
indemnizacin contenida en una recomendacin de la Comisin Interamericana, pues esta
recomendacin no es obligatoria para aqul.
(b) La cuestin del valor jurdico de las recomendaciones de la Comisin interamericana en el
derecho y la jurisprudencia argentinos:
181

Queda ahora por analizar si existen argumentos en el derecho y la jurisprudencia argentinos que
pudieran llevar a sostener el carcter vinculante de las recomendaciones de la Comisin
Interamericana, pues si bien es cierto que ninguna norma del sistema interamericano establece la
obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisin, tambin lo es que un Estado podra
disponer tal carcter vinculante a travs de una ley o una norma constitucional. O, incluso, un
tribunal superior podra decidir voluntariamente vincular su labor jurisprudencial a la
interpretacin que emana de esas recomendaciones, al reconocer en la Comisin interamericana
un intrprete autorizado de la Convencin Americana.
Ante todo, es preciso poner de manifiesto que, a diferencia de las legislaciones de otros Estados
de la regin (v.gr. la ley colombiana nmero 288 de 1996, que establece que el Estado colombiano
deber pagar las indemnizaciones por violaciones a los derechos humanos declaradas, entre otros
rganos, por la Comisin Interamericana), el derecho argentino no ha establecido expresamente la
obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisin, ni el carcter ejecutivo de las
indemnizaciones recomendadas por este rgano.
En la sentencia de la Cmara se encuentra, sin embargo, el argumento de que dichas
recomendaciones son obligatorias para el Estado argentino en virtud de la doctrina sentada por
V.E. en el caso Giroldi (Fallos: 318:514).
En dicho precedente el Tribunal expres: Que la ya recordada jerarqua constitucional de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad
expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, prr. 2), esto es, tal
como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional), considerando
particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir
de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75, Constitucin
Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y 2, ley 23.054) (considerando 11, nfasis agregado).
En el precedente Bramajo (Fallos: 319:1840), por otra parte, V.E. reiter esta doctrina al decidir
un caso relacionado con un informe de la Comisin Interamericana, con lo cual se dej en claro
que ella tambin es aplicable a pronunciamientos de este rgano interamericano.
Sin embargo, y ms all del alcance que pudiere asignrsele a la frase servir de gua esto es, si
ella impone una obligacin de acatar la jurisprudencia de los rganos interamericanos o tan slo
una obligacin de tenerla en consideracin, lo cierto es que esta doctrina se refiere a la
interpretacin de los preceptos convencionales y no a la solucin que finalmente haya de
drsele al caso. El principio de buena fe exige que un tribunal nacional, al decidir sobre el
contenido y alcance de una disposicin de la Convencin Americana, deba usar de gua para su
interpretacin aquella dada al mismo precepto por los rganos de proteccin del sistema
interamericano.
182

En cuanto interesa al caso aqu analizado, esta doctrina no establece que los tribunales nacionales
estn obligados a cumplir una recomendacin de la Comisin, sino, tan slo, que al determinar el
sentido de una disposicin de la Convencin Americana, deban tomar en cuenta tambin la
interpretacin que al precepto en cuestin le da este rgano de proteccin.
Conforme a esta doctrina, en varios precedentes V.E. ha seguido la interpretacin que la Comisin
interamericana haba hecho de disposiciones de la Convencin Americana (Fallos: 319:1840;
319:2557, entre otros), sin afirmar, sin embargo, en ninguno de ellos, que las recomendaciones de
esa Comisin sean de cumplimiento obligatorio.
Por lo anteriormente dicho, es razonable concluir que tampoco en el derecho o la jurisprudencia
argentinos puede fundarse una obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisin
interamericana.
En tales condiciones, considero que debe prosperar esta queja que expresa el Estado Nacional
contra la sentencia del a quo y que, en consecuencia, corresponde dejarla sin efecto, sin que sea
necesario, por otra parte, examinar los agravios que plantea el actor en su recurso extraordinario.
VII
Opino, entonces, que, en el supuesto que V.E. considere que las deficiencias que el a quo formul
a los recursos extraordinarios de las partes no impiden su tratamiento (conf. art. 11 de la acordada
4/2007), corresponde admitir tales recursos y las quejas respectivas, as que, con el alcance
indicado en los prrafos anteriores, procede revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 1 de
septiembre de 2009. Esteban Righi.

Carranza Latrubessse, Gustavo c. Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores
Provincia del Chubut.
S.C. C. 568; L. XLIV.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
Toda vez que en el da de la fecha me expido en el recurso de queja que dedujo el Estado Nacional
contra la sentencia de fs. 423/436 de los autos principales (expte. C. 594; L.XLIV del registro del
Tribunal), en el que examine las cuestiones federales que se presentan en la causa, considero que
resulta innecesario que me pronuncie en esta queja del actor contra la decisin denegatoria del
recurso extraordinario que dedujo contra la sentencia mencionada. Buenos Aires, 1 de
septiembre de 2009. Esteban Righi.
183


RECURSOS DE HECHO
Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores
Provincia del Chubut.

Buenos Aires, 6 de agosto de 2013.
Vistos los autos: Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa Carranza Latrubesse,
Gustavo c. Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores Provincia del Chubut y por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV
Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores
Provincia del Chubut, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que el actor, Dr. Gustavo Carranza Latrubesse, fue removido de su cargo de juez de Primera
Instancia de la Provincia del Chubut al que haba accedido en 1971 mediante un decreto
dictado por el Poder Ejecutivo de facto de dicha provincia, el 17 de junio de 1976. Superado el
perodo de facto -sostiene promovi en junio de 1984, ante el Superior Tribunal provincial,
una accin contencioso administrativa de plena jurisdiccin en la que reclam la nulidad de la
medida y la reparacin de los daos y perjuicios materiales y morales que sta le haba causado,
mas no la reposicin en el cargo (fs. 442 vta./443 del expediente principal). El mencionado rgano,
en julio de 1996, declar la cuestin no justiciable invocando jurisprudencia de esta Corte, la
cual, a su turno, desestim el recurso extraordinario interpuesto contra aquella decisin, con
arreglo a que el apelante no aportaba ningn argumento que autorizara a revisar los criterios
sostenidos por el Tribunal, a los que haba remitido el a quo, referentes a la incompetencia del
Poder Judicial para resolver cuestiones como la suscitada (24 de febrero de 1987). Posteriormente
(31 de agosto de 1987), el actor present una peticin ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (Comisin) contra el Estado argentino, sosteniendo que ste haba violado sus
derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, enunciados en los artculos 8 y 25, en
relacin con el artculo 1.1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin
Americana). La Comisin, una vez sustanciado el proceso, pronunci el Informe N 30/97. Caso
10.087. Gustavo Carranza/Argentina, del 30 de septiembre de 1997, en el cual, reiterando las
recomendaciones emitidas en el informe del artculo 50 [de la Convencin Americana] (prr. 82),
expres: [l]a Comisin concluye que al impedir una decisin sobre los mritos del caso
interpuesto por el seor Gustavo Carranza, a raz de su destitucin como juez de la Provincia del
Chubut, el Estado argentino viol sus derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial,
consagrados en los artculos 8 y 25, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana
(prr. 83) y, por ello, [r]ecomienda que el Estado argentino indemnice adecuadamente a Gustavo
184

Carranza por las violaciones mencionadas en el prrafo anterior (prr. 84). En tales condiciones,
el actor inici una accin declarativa ante esta Corte contra el Estado Nacional y la Provincia del
Chubut a fin de que se diera certidumbre a su derecho y se declarase que la Repblica era
responsable ante la comunidad internacional del cumplimiento del antes citado Informe de la
Comisin y, en su mrito, se le indemnizaran los perjuicios que sufri como consecuencia de la
violacin de sus derechos. Esta Corte, por sentencia del 12 de marzo de 2002 (Fallos: 325:380),
resolvi que la causa no era de su competencia originaria. Remitido el expediente a la Justicia
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal a pedido del actor, el cual desvincul de la litis
al Estado provincial, y admitida por ese fuero su competencia, el litigio fue fallado finalmente por
la Sala V de la Cmara respectiva, la cual, por mayora, hizo lugar a la demanda, condenando al
Estado Nacional a pagar al pretensor la suma de $ 400.000, estimados a la fecha de su
pronunciamiento. Ante ello, las dos partes dedujeron sendos recursos extraordinarios cuyas
denegaciones motivan las presentes quejas.
2) Que el Estado Nacional (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto)
plantea diversos agravios, de los cuales, solo es admisible el relativo a que el a quo confiri
carcter obligatorio al citado Informe N 30/97 de la Comisin y a la recomendacin que contiene
(Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, artculo 280), pues pone en juego la exgesis de
preceptos de jerarqua constitucional, como lo son los de la Convencin Americana (Constitucin
Nacional, artculo 75.22, segundo prrafo), en los que el recurrente funda sus derechos (ley 48,
artculo 14.3). A tal fin, cabe anticiparlo, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las
partes ni de la cmara, puesto que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado
segn la interpretacin que rectamente le otorgue a las normas de naturaleza federal aplicables
(Fallos: 330:3758, entre muchos otros).
3) Que, en primer trmino, corresponde observar que en el caso se han configurado dos
circunstancias que son suficientes para rechazar los agravios propuestos. Por un lado, en virtud del
principio de buena fe, consagrado en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (1969, Convencin de Viena), si un Estado suscribe y ratifica un tratado
internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convencin
Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones
de un rgano de proteccin como la Comisin que es, adems, uno de los rganos principales de
la Organizacin de los Estados Americanos (OEA, vid. infra, considerandos 12 y 14). Por el otro, la
conducta del recurrente durante los largos aos que transcurrieron desde la fecha del
anteriormente recordado Informe N 30/97, no se ha dirigido a dicho objeto en manera alguna.
Tampoco ha alegado la existencia de obstculos Tcticos o jurdicos en tal sentido. Su defensa
residi, y reside, en ignorar las recomendaciones en juego y escudarse en que stas carecen de
carcter vinculante.
4) Que, no obstante lo antedicho, es preciso profundizar la cuestin litigiosa, vale decir, si las
recomendaciones que formula al Estado interesado la Comisin en ejercicio de la atribucin que
185

le confiere el artculo 51.2 de la Convencin Americana, tienen para aqul naturaleza obligatoria o
no.
Esta disposicin, por lo pronto, presenta un buen nmero de dificultades de interpretacin, tal
como lo advirti en temprana hora la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en
Velsquez Rodrguez vs. Honduras (excepciones preliminares, sentencia del 26-6-1987, Serie C N
1, prr. 63), a las cuales no escapa, cabe agregar, el interrogante aqu en juego. Empero, el
Derecho Internacional general y el de los derechos humanos en particular, cuentan con un ms
que consolidado aparato de normas, pautas y principios de aplicacin e interpretacin que, por su
claridad y precisin, arrojan suficiente luz para alcanzar una respuesta concluyente.
Con todo, previo al ingreso en esa temtica, resulta conveniente explicar el marco en el que est
inserto el punto en debate. El rgimen de la Convencin Americana prescribe que [c]ualquier
persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan
denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte (artculo 44).
Ahora bien, una vez superada la etapa de admisibilidad de la peticin y desarrollado el
procedimiento subsiguiente, el artculo 50 de la Convencin Americana dispone: 1. De no llegarse
a una solucin, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisin, sta redactar un informe en
el que expondr los hechos y sus conclusiones [...] 2. El informe ser transmitido a los Estados
interesados, quienes no estarn facultados para publicarlo. 3. Al transmitir el informe, la Comisin
puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas.
En tales condiciones, agrega el artculo 51 de la Convencin Americana: 1. Si en el plazo de tres
meses, a partir de la remisin a los Estados interesados del informe de la Comisin, el asunto no
ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte por la Comisin o por el Estado
interesado, aceptando su competencia, la Comisin podr emitir, por mayora absoluta de votos
de sus miembros, su opinin y conclusiones sobre la cuestin sometida a su consideracin. 2. La
Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado debe
tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada. 3. Transcurrido el
perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de votos de sus miembros, si el
Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.
En suma, pueden distinguirse, en lo que concierne a la decisin sobre el fondo de la causa, dos
pasos procesales, los cuales se corresponden con el dictado por la Comisin de sendos informes: el
primero de estos, que ha dado en llamarse informe del artculo 50 de la Convencin Americana,
y el segundo, denominado informe del artculo 51 o, en palabras de la Corte IDH y del
Reglamento de la Comisin (2011), informes preliminar y definitivo, respectivamente
(Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, fondo, sentencia del 8-12-1995, Serie C N 22, prr. 67;
Reglamento, artculos 44.2 y 47.1). Adems, surge con nitidez, y sobre esto se volver, que: a. el
juego entre los artculos 50 y 51 supone que en el informe preliminar la Comisin consider
violado un derecho, libertad o garanta tutelados, y b. la expedicin del informe definitivo est
186

supeditada a que el asunto no haya sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte dentro
del lapso de tres meses que se abre a partir de la transmisin del informe del artculo 50 (artculo
51.1 cit.).
Es de sealar, desde otro punto de vista, que el trmite ante la Comisin: a. se encuentra regido
por garantas que aseguran al Estado el ejercicio del derecho de defensa en el procedimiento,
como son las relacionadas con las condiciones de admisibilidad de las peticiones (artculos 44 a
46 de la Convencin), y [...] las relativas a los principios de contradiccin (artculo 48 de la
Convencin) y equidad procesal, a lo que se suma el principio de seguridad jurdica [...] (Corte
IDH, Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (Artculos 41 y 44 a 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
Opinin Consultiva 00-19/05 del 28/11/2005, Serie A N 19, prr. 27), y b. implica que la Comisin
se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin amistosa [...]
(Convencin Americana, artculo 48.f), en cualquier etapa del examen de una peticin o caso, por
iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de [aqullas] (Reglamento de la Comisin, artculo
40.1). Adems: c. los miembros de la Comisin, que debern ser personas de alta autoridad moral
y reconocida versacin en materia de derechos humanos (Convencin Americana, artculo 34, y
Estatuto de la Comisin, artculo 2.1), son elegidos a ttulo personal, vale decir, actan con total
independencia (dem, artculos 36 y 3.1, respectivamente), estando prevista, adems, su no
participacin en la discusin, investigacin, deliberacin o decisin de un asunto en las hiptesis
que pudieran poner en juego dicha independencia o su imparcialidad (vid. Reglamento de la
Comisin, artculos 17.2 a 4; asimismo: artculo 4 sobre incompatibilidades de los comisionados).
Ninguna duda cabe d que los informes preliminar y definitivo son pronunciados de manera
fundada.
5) Que, formulada esta introduccin y retomando el hilo anticipado en el segundo prrafo del
considerando anterior, es de advertir que la Convencin de Viena aporta un doble orden de
elementos de juicio de relevancia decisiva para el presente examen. Por un lado, el contenido en
su artculo 26, el cual, bajo el intitulado pacta sunt servanda, enuncia dos principios
universalmente reconocidos (prembulo, prrafo tercero): [t]odo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Por el otro, el proveniente de su artculo 31
que, al expresar la regla general de interpretacin, establece que [u]n tratado deber
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del
tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (inc. 1), al tiempo que prev
que el mencionado contexto comprender, inter alia, adems del texto, el prembulo (inc. 2). Se
trata, ciertamente, de principios y reglas a los que se han atenido conocida jurisprudencia de la
Corte IDH (v.gr. Godnez Cruz vs. Honduras, excepciones preliminares, sentencia del 26-6-1987,
Serie C N 3, prr. 33) y de esta Corte Suprema (Corporacin Financiera Internacional, Fallos:
330:2892 2007; Alianza Frente para la Unidad, Fallos: 324:3143 2001 entre otros). Ms
an; el citado artculo 31.1 ha sido la expresin de lo que ya estaba asentado por el derecho
internacional consuetudinario, segn lo entendieron la Corte Internacional de Justicia (Diffrend
187

territorial (Jamahiiriya arabe libyenne/Tchad), sentencia del 03/02/1994, Recueil 1994, ps. 21/22,
prr. 41) y la Corte IDH (Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (artculo 64
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-1/82 del 24/09/1982,
Serie A N 1, prr. 33).
En este orden de ideas, procede recordar otra invariable doctrina de la Corte IDH, coincidente,
como esta misma lo seala, con la de otros rganos jurisdiccionales internacionales: los tratados
modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son
tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de
los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el
bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin (Baena Ricardo y otros vs. Panam, competencia, sentencia del 28-
11-2003, Serie C N 104, prr. 99; Constantine y otros vs. Trinidad y Tobago, excepciones
preliminares, sentencia del 01/09/2001, Serie C N 82, prrs. 86 y 87). De ello, por cierto, tambin
se ha hecho eco esta Corte Suprema (Arce, Fallos: 320:2145, 2155/2156 y 2157 1997 y otros).
Estas normas y principios, es imprescindible destacarlo, no se limitan a la aplicacin e inteligencia
de los preceptos sustantivos (sobre los derechos protegidos), pues tambin alcanzan, con
intensidad no menor, a los que establecen los regmenes de proteccin internacional. As, despus
de citar el artculo 31.1 de la Convencin de Viena, la Corte IDH expres que la Convencin
Americana debe interpretarse de manera de darle su pleno sentido y permitir que el rgimen de
proteccin de los derechos humanos a cargo de la Comisin y de la Corte, adquiera todo su efecto
til (GODINEZ CRUZ..., excepciones preliminares, cit., prr. 33). La exgesis, en consecuencia, ha
de ser hecha de forma tal que no conduzca de manera alguna a debilitar el sistema de proteccin
consagrado en la Convencin y siempre teniendo en cuenta que el objeto y fin de la misma son la
proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos (Corte IDH, Propuesta de
Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin, Opinin
Consultiva OC-4/84 del 19-1-1984, Serie A N 4, prr. 24 y su cita), lo cual constituye, en sntesis, el
fin ltimo del sistema (dem, Cayara vs. Per, excepciones preliminares, sentencia del 3-2-1993,
Serie C N 14, prr. 63). Huelga puntualizar que el significado sub examine ha de ser buscado como
trmino incluido en un tratado internacional, i.e., con indiferencia del que pudiera tener en el
derecho interno de los Estados Parte (vid. Corte IDH, La Expresin Leyes en el Artculo 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9-5-1986, Serie
A N 6, prrs. 19 y 32).
6) Que, de consiguiente, la inteligencia de los trminos de un tratado habr de atender al sentido
corriente que haya de serles atribuido a aquellos. Sin embargo, por las mismas razones, tal
cometido no puede realizarse en abstracto o con prescindencia del contexto en el que los
trminos estn insertos. As lo afirm la Corte Permanente de Justicia Internacional en una de sus
188

primeras opiniones consultivas, no sin alertar que, de seguirse un criterio opuesto, vale decir, de
tomarse algunas frases separadas de su medio, los trminos pueden ser entendidos de muchas
maneras (Comptence de lOIT pour la rglementation des conditions du travail dans l'agriculture,
12-8-1922, Serie B, nos. 2 y 3, p. 23; vid, asimismo: Corte IDH, Propuesta de Modificacin..., cit.,
prr. 23). [L]a interpretacin del sentido corriente de los trminos del tratado no puede ser una
regia por s misma sino que debe involucrarse dentro del contexto y, en especial, dentro de su
objeto y fin (Corte IDH, Artculo 55 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Opinin Consultiva OC-20/09 del 29 de septiembre de 2009, Serie A N 20, prr. 26).
Por ende, adems de que la voz recomendacin, como accin o efecto de recomendar, que es su
primera acepcin corriente, no excluye un contenido obligacional: [e]ncargar, pedir o dar orden a
alguien para que tome a su cuidado una persona o un negocio (Diccionario de la Lengua Espaola,
RAE, 22 ed., itlica agregada), lo decisivo es que toda eventual hesitacin al respecto se ve
rpidamente despejada ni bien la expresin es puesta en su contexto, vale decir, ni bien se
observa que el artculo 51.2 de la Convencin Americana expresa con toda elocuencia que el
Estado, frente a las recomendaciones, debe tomar las medidas que le competan para remediar la
situacin examinada, para lo cual, incluso, la Comisin le fijar un plazo (inc. 2). La itlica que se
acaba de agregar al original del trmino debe, confiere a las recomendaciones un inequvoco
significado obligacional puesto en cabeza del sujeto a quien aqullas son dirigidas: el Estado. De
consiguiente, al margen de que lo antedicho entrae o no que dichas recomendaciones caigan
dentro del sentido especial que prev la Convencin de Viena ([s]e dar a un trmino un
sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes, artculo 31.4), lo concluyente es
que, como lo entendieron algunos miembros de la Comisin de Derecho Internacional durante la
elaboracin de ese tratado, cuando el contexto permite determinar que un trmino ha sido usado
en un sentido tcnico o especial, este sentido resulta, por as decirlo, el sentido ordinario en el
contexto dado (Annuaire de la Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 242). Toda la
norma en juego, es menester destacarlo, est formulada mediante una sucesin de expresiones
de neto carcter imperativo: [l]a Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo
dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin
examinada, lo cual tambin surge de su texto en portugus: [a] Comisso far as recomendaes
pertinentes e fixar um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competirem
para remediar a situao examinada; en ingls: the Commission shall make pertinent
recommendations and shall prescribe a period within which the state is to take the measures that
are incumbent upon it to remedy the situation examined, y en francs: [l]a Commission
formulara les recommandations pertinentes et fixera le cas chant un dlai dans lequel l'Etat doit
prendre les mesures qui lui competent pour remdier la situation considre (...). Cuadra
acentuar, al respecto, que el mtodo de interpretacin de los tratados segn la Convencin de
Viena, se atiene al principio de la primaca del texto, es decir, a aplicar criterios objetivos de
interpretacin, vinculados a los textos mismos, cuya idoneidad [...] frente a los subjetivos,
relativos a la sola intencin de las partes, resulta todava ms marcada en materia de tratados
de derechos humanos (Corte IOH, Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convencin
189

Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-3/83 del 8-9-1983, Serie A N 3, prr.
50). La Convencin Americana crea, por encima de un conjunto de compromisos bilaterales,
mutuos, obligaciones objetivas (dem, Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, competencia,
sentencia del 24-9-1999, Serie C N 55, prr. 44).
Es oportuno recordar, para estas reflexiones, que la Corte Internacional de Justicia en el primer
caso en que juzg que las medidas precautorias dictadas por ella eran de cumplimiento obligatorio
por el Estado al que estaban destinadas tema que, segn lo admiti, haba sido objeto de
abundantes controversias doctrinales examin la versin francesa del artculo 41 de su
Estatuto: 1. La Cour a le pouvoir d'indiquer, si elle estime que les circonstances I'exigent, quelles
mesures conservatoires du droit de chacun doivent etre prises titre provisoire. 2. En attendant
l'arret dfinitif, l'indication de ces mesures est immdiatement notifie aux parties et au Conseil
de scurit (...). En consecuencia, parafraseando las consideraciones de ese antecedente, es
dable afirmar en el sub lite que as como el trmino recomendaciones (al igual que indiquer o
indication) puede ser entendido como neutro (neutre[s]) respecto de su carcter obligatorio, la
expresin debe (al igual que doivent) tiene, en cambio (en revanche), un carcter imperativa
(impra tif) (LaGrand (Alemagne v. Eta ts Unis d'Amrique), sentencia del 27/06/2001, Recueil
2001, ps. 501/502, prrs. 99 y 100).
7) Que la indicada especificidad de las recomendaciones en el contexto del rgimen de
peticiones, asimismo, se ve corroborada plenamente a poco que se repare en el sentido y
alcances, por dems diferentes del artculo 51.2, que tiene dicha expresin en el nico otro cuadro
de la Convencin Americana que tambin la emplea, i.e. el artculo 41.b cuando establece, entre
las funciones y atribuciones de la Comisin, formular recomendaciones, cuando lo estime
conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en
favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos (itlicas agregadas). Es por ello, que el ejercicio de las atribuciones en materia de
recomendaciones del artculo 41.b cit. ha de realizarse mediante acciones y procedimientos
separados del rgimen a que est sometido el conocimiento de las peticiones o denuncias
individuales (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
Opinin Consultiva 00-13/93 del 16-7-1993, Serie A N 13, prr. 44). Y esta corroboracin, a su vez,
resulta significativamente reforzada en el propio terreno del citado artculo 41, puesto que no solo
no ha sido ajeno a las funciones y atribuciones de la Comisin en materia de peticiones, sino que
dispuso que aqulla, a tal fin, actuar en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo
dispuesto en los artculos 44 al 51 de la Convencin Americana (inc. f).
8) Que a conclusiones anlogas a las que han sido asentadas conduce el estudio de la cuestin
desde la perspectiva del contexto y del objeto y fin generales del sistema de proteccin de la
Convencin Americana o, si se quiere, atendiendo a la estructura misma de sta (vid. doctrina
de la Corte Internacional de Justicia, Affaire relative la souverenait Pulau Ligitan et Pulau
190

Sipadan (Indonesie/Malaisie), sentencia del 17-12-2002, p. 652, prr. 51: structure mme/very
scheme del tratado en juego), puesto que, procede reiterarlo aunque en otras palabras (supra,
considerando 6), el sentido corriente de los trminos debe analizarse como parte de un todo
cuyo significado y alcance debe fijarse en funcin del sistema jurdico al cual pertenece, con el
propsito de garantizar una interpretacin armnica y actual de la disposicin en juego (Corte
IDH, Artculo 55 de la Convencin Americana..., cit., prr. 26). El rgimen procesal de la
Convencin Americana, segn ha sido visto, prev solo una va, la cual desemboca,
inexorablemente, en que sobre el fondo del asunto no pueda recaer ms que una sola y nica
decisin definitiva. En un extremo, el del ingreso al sistema, se emplaza la Comisin. En el opuesto,
i.e, en el desenlace sustancial y definitivo, se encontrarn, pero siempre excluyndose entre s,
bien la Comisin, mediante el informe definitivo del artculo 51, o bien la Corte IDH, mediante su
sentencia definitiva, nunca las dos, ni siquiera racione temporis, por cuanto las dos opciones son
excluyentes una de la otra (Corte IDH, Baena Ricardo y otros vs. Panam, excepciones
preliminares, sentencia del 18/11/1999, Serie C N 61, prr. 39). Expresado de otro modo, si el
caso ha sido introducido ante la Corte, la Comisin no est autorizada para elaborar el informe a
que se refiere el artculo 51 (dem, Velsquez Rodrguez..., excepciones preliminares, cit., prr.
63) y, si dicha introduccin no se ha producido, la Comisin contina conociendo, como nico
rgano convencional que puede hacerlo (dem, Informes de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (Art. 51 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva
OC-15/97 del 14/11/1997, Serie A N 15, prr. 47). De ah, entre otros motivos, que ambos
cuerpos sean competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contrados por los Estados Partes (Convencin Americana, artculo 33, itlicas
agregadas), lo cual implica, para la Comisin, que sus facultades estn dadas para determinar [si
la] violacin [alegada] efectivamente existe (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin
Interamericana..., cit., prr. 34) y para precisar las medidas que han sido consideradas necesarias
para remediar la situacin examinada (dem, Informes de la Comisin Interamericana..., cit., prr.
50). De ah, tambin, que mal puede sostenerse que este rgimen ha desconocido la
obligatoriedad para el Estado del pronunciamiento definitivo adverso a l dictado por una de las
instituciones que, en su caso, tiene competencia exclusiva y excluyente para ello, la Comisin,
mxime que, reiterase, no le ha sido reconocido al individuo legitimacin para someter su asunto,
una vez resuelto preliminarmente por la Comisin, a la Corte IDH.
9) Que se integran a todo lo expresado, dentro del mismo orden de ideas, otros fundamentos. En
primer lugar, la peticin solo es admisible, entre numerosos requisitos, si se han interpuesto y
agotado los recursos de jurisdiccin interna (Convencin Americana, artculo 46.1.a). Esto
presupone, si dirigidos contra actos que violen los derechos fundamentales, la existencia de una
va local idnea para proteger la situacin jurdica infringida (Corte IDH, Caballero Delgado y
Santana vs. Colombia, excepciones preliminares, sentencia del 21/01/1994, Serie C N 17, prr. 63
y sus citas), para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer
lo necesario para remediarla (dem, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25
y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del
191

06/10/1987, Serie A N 9, prr. 24; Durand y Ugarte vs. Per, fondo, sentencia del 16/08/2000,
Serie C N 68, prr. 102), lo cual exige que dicha va habr de asegurar el cumplimiento de toda
decisin nacional que la haya estimado procedente (Convencin Americana, artculo 25.2.c; Corte
IDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia del
29/03/2006, Serie C N 146, prr. 92); la efectividad de las sentencias depende de su ejecucin
[...] Lo contrario supone la negacin misma del derecho involucrado (dem, Meja Idrovo vs.
Ecuador, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 5 de julio de 2011,
Serie C N 228, prr. 104).
El derecho de acceso a la justicia, en el decir de la citada Corte a propsito del artculo 25 de la
Convencin Americana, es la posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que la
autoridad competente y capaz de emitir una decisin vinculante determine si ha habido o no una
violacin a algn derecho que la persona que reclama estima tener y que, en caso de ser
encontrada una violacin, el recurso sea til para restituir al interesado en el goce de su derecho y
repararlo (Castaeda Gutman vs. Mxico, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 6-8-2008, Serie C N 184, prr. 100, itlica agregada). Y, en el decir de esta Corte
Suprema, es la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional y obtener de ellos sentencia
til relativa a los derechos de los litigantes (Dahigren, Fallos: 319:2925, 2929 y sus citas 1996
itlica agregada). Tanto es as, que para mantener el efecto til de las decisiones, los tribunales
internos al dictar sus fallos en favor de los derechos de las personas y ordenar reparaciones, deben
establecer de manera clara y precisa de acuerdo con sus mbitos de competencia el alcance
de las reparaciones y las formas de ejecucin de las mismas (Corte IDH, Meja Idrovo..., cit., prr.
96). La obligacin de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de
derechos humanos [...] segn lo previsto en los respectivos ordenamientos jurdicos comprende,
entre otros, el deber de: [...] d. Proporcionar a las vctimas recursos eficaces, incluso reparacin
(Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las
normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, prr. 4, aprobados por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, resolucin 60/147, 16/12/2005). Corolario forzoso de todo ello
ser, entonces, que anlogos efectos habrn de estar presentes en el artculo 51 de la Convencin
Americana, puesto que la proteccin internacional de naturaleza convencional que aqulla
instrumenta ha sido establecida, expressas verbis, nada menos que para ser coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados, y con arreglo al
propsito, reafirmado por estos, de consolidar en el continente un rgimen fundado en el
respeto de los derechos esenciales del individuo (Convencin Americana, prembulo, prrafos
segundo y primero). No es casual que el prrafo 14 de los antedichos Principios y directrices
bsicos prevea que [l]os recursos adecuados, efectivos y rpidos contra las violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos [...] han de comprender todos los
procedimientos internacionales disponibles y apropiados a los que tenga derecho una persona y
no deberan redundar en detrimento de ningn otro recurso interno.
192

Si la Convencin Americana al igual que la Convencin Europea de Derechos Humanos en el
plano nacional obliga a cada Estado Parte a respetar y a hacer respetar en su seno los derechos
que aqulla enuncia, en el marco supranacional no tiende a desaprobar toda violacin a estos
derechos cometida en el orden interno. Lo que es objeto de sancin, en el campo supranacional,
son las violaciones que el Estado ha cometido o dejado cometer, y que, adems, no ha reparado o
podido reparar por medio de su propio ordenamiento jurdico interno (PICARD, Etienne, Article
26, en La Convention europenne des droits de l'homme (L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. mbert,
directs.), Paris, Economica, 1995, ps. 592/593 y sus citas de la nota 1).
Nunca ha de olvidarse que la responsabilidad internacional del Estado por la violacin de una
norma internacional y el consecuente deber de reparacin surge de inmediato al producirse el
hecho ilcito imputable a aqul (Corte IDH, Acosta Caldern vs. Ecuador, fondo, reparaciones y
costas, sentencia del 24-6-2005, Serie C N 129, prr. 146), de manera que no depende de una
demanda o reclamo de la parte lesionada, segn lo acota la Comisin de Derecho Internacional al
comentar el artculo 31 del Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos (1. El Estado responsable est obligado a reparar ntegramente el
perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito, Annuaire de la Commission du droit
international, 2001, vol. II (2 parte), p. 97), aspecto este que ser retomado infra.
Ms an; es jurisprudencia permanente, acorde con los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos, que el peticionario est dispensado de agotar los recursos locales que
no resultaran efectivos (Convencin Americana, artculo 46), vale decir, inter alia, aquellos cuya
inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque falten los medios para ejecutar sus
decisiones (Corte IDH, Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) vs. Per,
excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 1-7-2009, Serie C N 198, prr.
69 y sus citas; Forneron e hija vs. Argentina, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 27-4-2012,
Serie C N 242, prr. 107). Empero, es inocultable que menos que escaso sentido o efecto tendra
esa eximicin si el proceso internacional llevara a un resultado definitivo calificable en trminos
parejos a los antedichos respecto del nacional.
De igual manera puede discurrirse en torno de igual dispensa si se fundara en el retardo
injustificado de la decisin de los recursos internos (Convencin Americana, artculo 46.2.c): [d]e
ninguna manera la regla del previo agotamiento debe conducir a que se detenga o se demore
hasta la inutilidad la actuacin internacional en auxilio de la vctima indefensa (Corte IDH,
Godnez Cruz..., excepciones preliminares, cit., prr. 95, itlica agregada).
Es conveniente observar, en este contexto, que las medidas adecuadas que el Comit de Derechos
Humanos suele requerir a los Estados para que estos pongan remedio a la violacin de una o ms
disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pronunciadas en las
observaciones previstas en el artculo 5.4 del Protocolo Facultativo de este ltimo, tienen como
base el artculo 3.2 del Pacto, segn el cual cada uno de los Estados partes se compromete a
garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido
193

violados podr interponer un recurso efectivo (Estudio relativo al derecho de restitucin,
indemnizacin y rehabilitacin a las vctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y
las libertades fundamentales. Informe definitivo presentado por el Sr. Theo van Boyen, Relator
Especial, E/CN.4/Sub.2/1993/8, p. 24, prr. 50).
Debe aadirse, an, que la hiptesis adjetiva indicada revela una situacin de gravedad en el plano
sustantivo, dado que cuando se invocan ciertas excepciones a la regla de no agotamiento de los
recursos internos, como son la inefectividad de tales recursos [...] no slo se est alegando que el
agraviado no est obligado a interponer tales recursos, sino que indirectamente se est
imputando al Estado involucrado una nueva violacin a las obligaciones contradas por la
Convencin relativas a la proteccin judicial del artculo 25 de la Convencin Americana (Corte
IDH, Castaeda Gutman..., cit., prr. 34), todo ello con independencia del menoscabo que
tambin pudiera haberse irrogado al derecho tutelado que result desprotegido (dem, Acevedo
Buenda y otros..., cit., prrs. 79 y 91). Por consiguiente, en el citado artculo 25 es posible
identificar dos responsabilidades concretas del Estado. La primera, consagrar normativamente y
asegurar la debida aplicacin de recursos efectivos [...] La segunda, garantizar los medios para
ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades
competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos
(dem, prr. 72). Mas, al ser esto as, si el informe definitivo de la Comisin que tuviera por
acreditada una violacin por la aludida insuficiencia o impotencia del sistema nacional y previese
su reparacin, padeciera de iguales debilidades, el rgimen convencional ms que proporcionar
una ruptura del estado de cosas y una solucin para el peticionario, terminara encerrando a ste
en un crculo, en el caso, necesariamente vicioso. La inexistencia de recursos internos efectivos
coloca a la vctima en estado de indefensin y explica la proteccin internacional (Corte IDH,
Godnez Cruz..., excepciones preliminares, cit., prr. 95).
10) Que lo hasta aqu enumerado pone en evidencia que el proceso internacional de la
Convencin Americana el cual, como todo proceso, debe ser un medio para asegurar, en la
mayor medida posible, la solucin justa de una controversia (Corte IDH, El Derecho a la
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal,
Opinin Consultiva OC-16/99 del 1-10-1999, Serie A N 16, prr. 117) constituye una va
tributaria del artculo 1.1 de la Convencin Americana, por cuanto tiende, en resolucin, a asistir al
Estado en la satisfaccin de los compromisos asumidos por ste ante ese precepto fundamental:
por un lado, respetar los derechos y libertades de la Convencin Americana y garantizar su libre
y pleno ejercicio y, por el otro, asegurar a la vctima una adecuada reparacin (Corte IDH,
Velsquez Rodrguez vs. Honduras, fondo, sentencia del 29/07/1988, Serie C N 4, prr. 167;
Godznez Cruz vs. Honduras, fondo, sentencia del 20/01/1989, Serie C N 5, prr. 184).
Esta ltima condicin, a la vez, posibilita identificar el objeto ltimo para el que ha sido establecido
el rgimen de peticiones individuales y, a partir de ello, dar mayor luz sobre el valor de las
recomendaciones, puesto que para establecer el sentido de un concepto se debe considerar la
finalidad a la que sirve (Corte IDH, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular...,
194

cit., prr. 106). Y dicho objeto o finalidad, para el citado rgimen, no se reduce a la sola
comprobacin por la Comisin de que se ha producido un menoscabo a un derecho protegido,
puesto que, tal como est expresado de manera terminante en el propio artculo 51.2, a lo que se
apunta en definitiva, vale decir, ms all de esa comprobacin, es a remediar, por parte del
Estado, la situacin controvertida.
De esta manera, el sistema de la Convencin Americana y las recomendaciones de su artculo 51.2
no hacen ms, ni menos, que conferir operatividad, in concreto, a un principio inconcuso de
Derecho Internacional, en buena medida ya anunciado: toda violacin de una obligacin
internacional que haya producido dao comporta el deber de repararlo adecuadamente (Corte
Permanente de Justicia Internacional, Chorzw Factory (jurisdiction), sentencia n 8, 26/07/1927,
Serie A, n 9, p. 21; vid. Corte IDH, Perozo y otros vs. Venezuela, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, sentencia del 28/01/2009, Serie C N 195, parr. 404 y sus citas). Todo
hecho internacionalmente ilcito del Estado genera su responsabilidad internacional, dispone el
antes mencionado Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos (artculo 1), elaborado y aprobado por la Comisin de Derecho
Internacional, y acogido con beneplcito, junto con sus comentarios, por la Asamblea General de
las Naciones Unidas (Resolucin 56/83, Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos, 12/12/2001, A/RES/56/83). Y esa consecuencia, de acuerdo con
dichos comentarios, abarca todas las obligaciones internacionales del Estado y no slo las debidas
a otros Estados. Luego, la responsabilidad de los Estados alcanza, p.ej., a las violaciones de los
derechos humanos y otras violaciones del derecho internacional cuando el beneficiario principal
de la obligacin violada no es un Estado (Annuaire de la Commission du droit international, 2001,
vol II (2 parte), p. 93). De consiguiente, si bien a este ltimo supuesto no le es aplicable la
segunda parte del Proyecto (Contenido de la responsabilidad internacional del Estado), ste ha
dejado en claro que ello es as sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad
internacional del Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una
entidad distinta de un Estado (artculo 33.2). La salvedad, por cierto, fue formulada teniendo en
cuenta que en los casos en que la obligacin primaria es debida a una entidad que no es un
Estado, puede existir un procedimiento que le permita a esta ltima invocar la responsabilidad por
su propia cuenta y sin la intervencin de un Estado, tal como es el supuesto, v.gr., de los
tratados de derechos humanos que confieren a los individuos afectados el derecho de presentar
una peticin ante un tribunal u otro rgano (dem, p. 101).
Ms an: [l]a reparacin es el complemento indispensable del incumplimiento de aplicar una
convencin, sin que sea necesario que esto haya sido enunciado en la convencin misma (Corte
Permanente de Justicia Internacional, Chorzw Factory, cit., p. 21, itlicas agregadas). Ms
todava: ha sido precisamente sobre este precedente que la Corte Internacional de Justicia, en el
arriba citado LaGrand, juzg que si un rgano tiene competencia para conocer un diferendo, no
requiere de una base de competencia distinta para examinar las reparaciones (remedes/
remedies) que una parte reclama por la violacin en juego (prr. 48).
195

Parece innecesario repetir que el artculo 33.a de la Convencin Americana prescribe que la
Comisin es competente para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos asumidos por los Estados Partes en esta Convencin.
11) Que continuando con el orden expositivo propuesto, corresponde prestar atencin a que el
trmite ante la Comisin, si bien est rodeado de las garantas del debido proceso antes
mencionadas (considerando 4), entraa una inferioridad de armas del peticionario frente al
Estado, segn ya habr sido advertido.
En efecto, si la Comisin, una vez sustanciado el expediente, entendiera que ha sido acreditada
una violacin de un derecho, libertad o garanta tuteladas imputable al Estado, deber expedir, sin
excepciones, el informe preliminar (no pueden subsumirse en uno slo los dos informes
regulados de manera separada por los artculos 50 y 51 de la Convencin, Corte IDH, Ciertas
Atribuciones de la Comisin Interamericana..., cit., prr. 55). Su transmisin al demandado,
asimismo, abrir para ste un trmino previsto para dos fines, al menos: solucionar el asunto o, en
caso contrario y de no compartir el informe, someter la cuestin a la Corte IDH (Convencin
Americana, artculos 51.1 y 61.1) con el propsito de que sta ejerza el control de legalidad de las
actuaciones de la Comisin [...] (dem, Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos..., cit., punto 4 de la opinin; asimismo: prr.
28), lo cual comprende, inter alia y cuestionamiento mediante, la revisin de lo actuado ante la
Comisin y lo decidido por sta, en aras de asegurar la procedencia de los requisitos de
admisibilidad y los principios de contradiccin, equidad procesal y seguridad jurdica, de lo cual es
un ejemplo patente Grande vs. Argentina (excepciones preliminares y fondo, sentencia del 31 de
agosto de 2011, Serie C N 231, prr. 46 y ss.). En otras palabras, en caso de discrepancia con el
Informe emitido por la Comisin Interamericana en virtud del artculo 50 de la Convencin
Americana, el Estado tiene la facultad, conforme a los artculos 51.1 y 61 de dicho tratado, de
someter el caso a conocimiento de esta Corte para que determine los hechos y aplique el derecho
conforme a su competencia contenciosa (dem, CASTAEDA GUTMAN..., cit., prr. 63, itlica
agregada). Importa hacer hincapi en esta alternativa procesal por cuanto, visto desde el ngulo
del Estado interesado, la ndole preliminar del informe del artculo 50 no significa la posibilidad de
que, sin ms, la Comisin pueda variar los alcances de aqul mediante el informe definitivo. Si algo
resulta claro, desde esa perspectiva, es que la mentada ndole deriva de que, regularmente, es la
propia conducta estatal, en el sentido de no solucionar la controversia o no llevarla ante la Corte
IDH, la que conducir al informe definitivo: este ltimo y el preliminar son dos documentos que,
de acuerdo con la conducta asumida en el nterin por el Estado al cual se dirigen, pueden o no
coincidir en sus conclusiones y recomendaciones (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin
Interamericana..., cit., prr. 53, itlica agregada; asimismo: Reglamento de la Comisin, artculo
45.1). Debe insistirse (supra, considerando 4) en que ya los procedimientos dispuestos por los
artculos 48 a 50 de la Convencin ofrecen a las partes la posibilidad de adoptar las disposiciones
necesarias para solucionar la situacin planteada, dentro del respeto debido a los derechos
humanos reconocidos por la Convencin, lo cual implica que la Comisin no dicte el informe del
196

artculo 51 si an existe posibilidad de solucin amistosa y sin haber dado al Estado la
oportunidad de cumplir con sus obligaciones respecto de las alegadas violaciones que se le
imputan [...] (Corte IDH, Gonzlez Medina y familiares cit., prr. 30), ni someta el litigio a
conocimiento de la Corte IDH sin haber esperado el transcurso del plazo otorgado al Estado para
que cumpla con las recomendaciones del informe [preliminar] (dem, Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 24 de noviembre de 2010, Serie C N 219, prr. 30).
Por Io contrario, de acuerdo con la lectura de los citados artculos 50 y 51 que hace la Comisin en
su Reglamento, si sta establece que no hubo violacin en un caso determinado, as lo
manifestar en su informe sobre el fondo, el cual ser transmitido a las partes, y ser publicado
e incluido en el Informe Anual de la Comisin a la Asamblea General de la OEA (artculo 44.1).
Para el actor, en breve, esta hiptesis da lugar, directamente, a una decisin tan definitiva como
obligatoria, dado que carece absolutamente de jus standi para someter el litigio ante la Corte IDH
(Convencin Americana, artculos 51.1 y 61). Y ello, adems, con notorio beneficio para el Estado
demandado, habida cuenta de la suerte de res judicata o non bis in idem que contempla el sistema
(dem, artculo 47.d; Reglamento de la Comisin, artculo 33.1.b). Otro tanto ocurre si la peticin
fuese declarada inadmisible, dado que ello determina que el trmite de la denuncia no contine y
sta se archive (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana..., cit., prr. 41).
Resultan expuestos notoriamente, de tal manera, desequilibrios procesales (dem, Castillo
Petruzzi y otros vs. Per, excepciones preliminares, sentencia del 4-9-1998, Serie C N 41, voto del
juez Canado Trindade, prr. 43), precisamente en disfavor del destinatario del sistema: la persona
humana. Lo que puede una de las partes, el Estado, no lo pueden las otras, glosando al juez
Garca Ramrez (dem, Artculo 55 de la Convencin Americana..., cit., prr. 26). Esta situacin, por
lo pronto, resultara inadmisible en el orden interno con arreglo al artculo 8 de la Convencin
Americana (Borelina, Fallos: 328:3233, 3248-2005). El principio de igualdad entre las partes deriva
de las exigencias de una buena administracin (bonne administration) de justicia, y la igualdad de
acceso a los procedimientos de apelacin o a otros recursos disponibles, salvo excepcin fundada
en motivos objetivos y razonables, debe ser considerada, por lo dems, como una parte integrante
de dicho principio (Corte Internacional de Justicia, Jugement N 2867 du Tribunal administratif de
l'Organisation internationale du travail sur requte contre le Fonds international de
Dveloppement agricole, opinin consultiva, 1-2-2012, p. 18, prr. 44). [P]ara que exista debido
proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus
intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables, proclama
la Corte IDH (El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular..., cit., prr. 117). El amplio
alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no solo racione materiae sino tambin
ratione personae sin discriminacin alguna (dem, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, Opinin Consultiva 00-18/03 del 17-7-2003, Serie A N 18, prr. 122). Asimismo,
resulta evidente que en el trmite ante la Comisin, tanto el peticionario cuanto el Estado invisten
197

el carcter de parte, tal como, por lo pronto, lo reconoce el Reglamento de la primera (artculos
17.2.b, 25.1.2 y 8, 30.5, 36.1 y 3, entre otros).
Advirtase que esta falta de jus standi de los individuos tuvo como fuente de inspiracin la
Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950 (vid. considerando siguiente). Ms, esa
privacin, en este ltimo terreno, fue superada, ya para 1990, por la adopcin del Protocolo 9,
respecto de las causas declaradas admisibles por la Comisin Europea de Derechos Humanos. Para
los redactores de ese instrumento, la reforma era un desarrollo lgico del sistema de control de
la Convencin; la imposibilidad de emplear plenamente dicho sistema por los individuos ya era
vivido, para ese entonces, como una incoherencia en relacin con el espritu de la Convencin
(Protocole 9 la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertes fondamentales.
Rapport explicatif, Consejo de Europea, 1992, prr. 12). La innovacin, incluso, haba sido
apoyada, inter alia, por la propia Corte Europea de Derechos Humanos, que la consider
indispensable, y por la mencionada Comisin, que le concedi importancia mayor (dem,
prrs. 5 y 8, respectivamente). Huelga precisar que, a partir de la vigencia del Protocolo 11 de la
Convencin Europea (1998), lo cual implic la desaparicin de la Comisin Europea, ese sistema
regional se ha plenamente jurisdiccionalizado en torno de la nueva Corte Europea de Derechos
Humanos, con acceso directo de los individuos a sus estrados.
A todo ello se yuxtapone que resulta irrefutable que una recta interpretacin del proceso
internacional entendido como un todo ha de basarse en un presupuesto de igualdad entre los
contendientes (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos..., cit., prr. 48), y ha de buscar un justo equilibrio o equidad procesal (dem,
Informes de la Comisin Interamericana..., cit., prrs. 47 y 48); que el exgeta de tal
procedimiento debe reconocer y resolver los factores de desigualdad que este apareje (dem, El
Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular..., cit., doctrina del prr. 119); que [e]n
todo proceso deben concurrir determinados elementos para que exista el mayor equilibrio entre
las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos (dem, Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02 del 28-8-2002, Serie A N 17, prr. 132,
itlica agregada; vid. dem, Artculo 55 de la Convencin Americana..., cit., prrs. 62, 72 y 73).
Salvando las distancias, que no son pocas, es notorio, y la propia Corte IDH lo reconoce, que su
Reglamento de 2009 ha tenido, entre sus principales objetivos, otorgar ms protagonismo al
litigio entre los representantes de las vctimas o presuntas vctimas y el Estado demandado (dem,
Exposicin de motivos de la Reforma Reglamentaria, 2009, p. 2), tendencia esta que ya
registraban sus reglamentos de 2000 y 2003, todo lo cual era resultado de la experiencia del
Tribunal al ejercer sus funciones, pero tambin una respuesta a recomendaciones de la propia
Asamblea General de la OEA; los Estados ya no son los nicos actores en los procesos
internacionales (vid. dem, Artculo 55 de la Convencin Americana..., cit., prrs. 50 y su nota 36,
y 85).
En tales circunstancias, a juicio de esta Corte Suprema, el presente desequilibrio procesal
reclama, para ser resuelto segn los mentados justo equilibrio o equidad procesal, por
198

conferir valor vinculante a las recomendaciones sub discussio, al modo en que lo son, para el
peticionario, las decisiones por las que se desestima su pretensin o es declarada inadmisible.
Sobre el principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin
descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio
fundamental que permea todo ordenamiento jurdico (Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados, cit., prr. 101, ...).
Resulta patente, por otro lado, que las reflexiones formuladas por la Corte IDH en la ltima
opinin consultiva dictada hasta el presente (Artculo 55 de la Convencin Americana..., cit.)
impelen al intrprete, decididamente, hacia dicha bsqueda de equilibrios procesales. Dos
cuestiones esclarecieron el citado tribunal, por unanimidad, sobre la Convencin Americana. Por
un lado, la concerniente al artculo 55.3 ([s]i entre los jueces llamados a conocer del caso ninguno
fuere de la nacionalidad de los Estados Partes, cada uno de stos podr designar un juez ad hoc),
para lo cual afirm que la posibilidad de los Estados de nombrar dicho juez ad hoc era inaplicable
en casos originados en peticiones individuales (opinin, punto 1). Por el otro, la relativa al artculo
55.1 ([e]l juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el caso sometido a la Corte,
conservar su derecho a conocer del mismo), aspecto en el que respondi que el juez nacional
del Estado demandado no debe participar en el conocimiento de los casos antedichos (opinin,
punto 2). Estas conclusiones adquieren singular relieve en el sub lite a poco que se repare, para la
primera, en dos circunstancias. Por un lado, la respuesta implic, para la Corte IDH, nada menos
que el abandono de una prctica en sentido opuesto que haba seguido reiterada y
prolongadamente (vid. especialmente prrs. 47/54); ms asever cuando existen
fundamentos para ello, la revisin de una interpretacin elaborada previamente no slo debe ser
posible sino necesaria (prr. 52; asimismo; voto del juez Garca Ramrez, prr. 20). Por el otro,
tom en especial consideracin que el instituto del juez ad hoc fue concebido para mantener el
equilibrio procesal entre Estados Partes iguales en derecho, por lo cual podra entrar en conflicto
con el carcter especial de los tratados modernos de derechos humanos y la nocin de garanta
colectiva. Y aadi: [el] conflicto en cuestin resulta ms evidente cuando los individuos y los
Estados se constituyen en partes procesales opuestas (prr. 37). A la par, para la segunda
respuesta, el rgano regional reiter que se debe garantizar la capacidad procesal de todas las
partes de conformidad con los imperativos y necesidades del debido proceso, y que la exgesis
que sostena asegura a las partes en el proceso la vigencia de uno de los principios fundamentales
de la justicia que es el debido proceso (prrs. 76 y 77). Total: no podra sostenerse una
interpretacin de la [Convencin Americana] que atente contra el principio de igualdad [...] (prr.
54).
Es del todo pertinente agregar que los dos interrogantes fueron propuestos por Argentina y
tuvieron como premisas generales, centralmente, que el objeto y fin del sistema internacional de
la Convencin es la proteccin efectiva de los derechos en ella consagrados, reconociendo en la
persona humana su nico y legtimo destinatario; que toda iniciativa que se lleve a cabo con
miras a fortalecer el sistema debe contemplar, prioritariamente, garantizar una mejor y ms eficaz
199

proteccin de los derechos humanos; que la evolucin del sistema no depende, necesariamente,
de la introduccin de reformas normativas, pues la interpretacin del plexo jurdico puede
constituir una herramienta idnea para enriquecer y perfeccionar el mentado sistema, y que la
prctica actual de este ltimo en torno de las dos cuestiones planteadas se revela[] contrari[a]
al objeto y fin de la Convencin Americana. Ello era as, para la Repblica, pues la institucin del
juez ad hoc, analizada en el contexto del tratado a la luz del estado del derecho actual pareciera
sugerir que debera re-examinarse la tradicional interpretacin de la Corte IDH. Dicha
institucin generaba una palmaria afectacin del derecho a la igualdad de armas en el proceso,
en perjuicio de la presunta vctima, demandante material ante el tribunal [...] La interpretacin
actual, de designar un juez ad hoc en aquellos casos originados en una denuncia individual o la
preservacin del juez de la misma nacionalidad supone una ventaja inaceptable e incompatible
con el objeto y fin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos diseada, precisamente,
para proteger al individuo frente al poder del Estado (prrs. 2 y 11; y Solicitud de Opinin
Consultiva adjunta a la Nota OI 41/08, 14-08-2008, de la Embajada de la Repblica Argentina en
Costa Rica). Dems est acotar que esta opinin consultiva se vio rpidamente reflejada en el
Reglamento de la Corte IDH de 2009 (artculos 19 y 20).
12) Que las varias veces mentados artculos 50 y 51 de la Convencin Americana se inspiraron en
los originarios arts. 31 y 32 de la Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950 (Convencin
Europea; Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana..., cit., prrs. 45 y 46), aun
cuando con arreglo a una estructura propia. El aludido sistema europeo se asentaba en el
funcionamiento de tres rganos: la Comisin Europea de Derechos Humanos, la Corte Europea de
Derechos Humanos y el Comit de Ministros del Consejo de Europa. Dicha Comisin, ante la cual
deba ser iniciado el trmite de la peticin individual (Convencin Europea, artculo 25), estaba
llamada, si del fondo del asunto se trataba, a pronunciar un informe (rapport/ Report) en el que
daba cuenta de su opinin acerca de los hechos comprobados y de si estos constituan una
violacin por el Estado de sus obligaciones convencionales (dem, artculo 31.1). Empero, este
informe, a diferencia del rgimen convencional interamericano, era transmitido, adems de a
dicho Estado (que no poda darlo a publicidad), al Comit de Ministros con las propuestas que la
Comisin Europea entenda apropiadas (idem, incs. 2 y 3). En este estadio del proceso, si dentro
del plazo de tres meses contados a partir de la remisin del aludido informe al Comit de
Ministros el caso no era sometido a la Corte Europea por alguno de los sujetos legitimados para
hacerlo (la Comisin Europea o un Estado interesado, dem, artculo 48), era el Comit y no la
Corte el encargado de resolver sobre los mritos del litigio (dem, artculo 32.1). En resumidas
cuentas, para esta ltima finalidad, los rganos de decisin eran la Corte Europea o el Comit de
Ministros (vid. GOLSONG, H., Implementation of International Protection of Human Rights, en
Recueil des cours de l'Acadmie de droit international de La Haye, t. 110 (1963), p. 87).
La Convencin Americana, como habr sido advertido, se organiz sobre la base de dos rganos, la
Comisin y la Corte IDH, excluyendo un tercero, esto es, una institucin similar al Comit de
Ministros (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana..., cit., prr. 47). Mas, la
200

diferencia, por significativa que fuese, no habla de manera alguna en disfavor de la postura que se
ha venido afirmando en punto al valor obligatorio de las recomendaciones del artculo 51.2 de la
Convencin Americana. Antes bien, si algo ensea es que el sistema convencional interamericano,
en una suerte de reemplazo del tercer rgano aludido, previ que despus del informe preliminar
de la Comisin (equiparable al informe de la Comisin Europea) y para la hiptesis de que la causa
no terminara bajo la competencia de la Corte IDH, se produjese una nueva intervencin de la
Comisin, la cual, al modo del Comit de Ministros del Consejo de Europa, resultaba, entonces, el
rgano de cierre definitivo del proceso mediante un pronunciamiento de obligatoria observancia.
Un doble orden de circunstancias respalda este aserto. Por un lado, el texto del artculo 51.2 de la
Convencin Americana sigue a la letra el del artculo 32.2 de la Convencin Europea: si el Comit
de Ministros decide que se produjo una violacin de la Convencin fixe un dlai dans lequel la
Haute Partie Contractante intresse doit prendre les mesures qu'entrane la decision du Comit
des Ministres/shall prescribe a period during which the High Contracting Party concerned must
take the measures required by the decision on the Comittee of Ministers (...). Y, por el otro, la
inteligencia del artculo 51.2 formulada en los trminos supra indicados (considerando 6, ltimo
prrafo) es precisamente la misma que recibi su modelo europeo (artculo 32.2), por cuanto fue
con fundamento en no ms que las dos expresiones que acaban de ser puestas en itlica
(doit/must), esto es, al margen del compromiso de los Estados del que daba cuenta el inc. 4 del
citado artculo 32, que la mencionada decisin del Comit de Ministros era obligatoria para
aquellos (LEUPRECHT, Peter, Article 32, en La Convention europenne des droits de l'homme,
cit., p. 704 y, especialmente, su nota 3; en sentido anlogo: VAN DIJK, P, VAN HOFF, G.J.H. y otros,
Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, La Haya/Londres/Boston,
Kluwer Law, 3 ed., 1998, p. 271: bajo el artculo 32.2, cuando el Comit de Ministros haya
comprobado que se produjo una violacin de la Convencin, el Estado Contratante est obligado
(is obliged) a adoptar las medidas apropiadas dentro del perodo prescripto por el primero). Ha
sido visto, incluso, que aun cuando no resultaba obligatoria, la opinin (avis) que pronunciaba la
Comisin Europea presentaba todas las caractersticas de un acto jurisdiccional (COHEN-
JONATHAN, Grard, La Convention europenne des droits de l'homme, Presses Universitaires
d'AixMarseille/Economica, 1989, p. 51).
Por otro lado, el emplazamiento de la Comisin que acaba de ser sealado, atento que la
proteccin internacional de los derechos del hombre debe ser gua principalsima del derecho
americano en evolucin, segn lo proclam, para 1948, la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (considerando tercero), tambin puede verse avalado si se atiende a los
antecedentes que aqulla ya exhiba para la poca en que fue adoptada la Convencin Americana
(1969). La Comisin, creada diez aos antes de esta ltima oportunidad (Quinta Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, Santiago de Chile, 1959, Resolucin VIII, acpite II),
constituy, desde el momento mismo de su instalacin (3-10-1960), un rgano destacado en
materia de desarrollo e instrumentacin del rgimen de peticiones individuales dentro del
naciente sistema interamericano, as como iniciador de una prctica al respecto que, introducida
tempranamente en su Reglamento de 1960 (arts. 25/29; vid. Comisin Interamericana de
201

Derechos Humanos, Informe sobre la labor desarrollada durante su primer perodo de sesiones
(3/28-10-1960), OEA/Ser.L/V/II.1 Doc. 32, esp. puntos X y XI), se vio aprobada, con mayor amplitud
an, mediante la Resolucin XXII, adoptada en 1965 en la 2 Conferencia Interamericana
Extraordinaria (Ro de Janeiro), modificatoria del Estatuto de la Comisin (OEA/Ser. E/XIII.1). Esta
labor precursora, incluso, fue advertida por Ren Cassin en la primera sesin plenaria de la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (8-11-1969), i.e, en el marco
en el que fue adoptada la Convencin Americana, cuando expres que la Comisin, a la sazn, ya
haba ido ms all de su funcin promotora de los derechos humanos, para convertirse en
protectora de estos al actuar como rgano judicial (Actas y Documentos, OEA, Washington,
1973, p. 433) Tambin lo fue en una de las primeras obras sobre la Comisin (vid. la edicin de
1968 de: VASAK, Karel, La Commission Intramericaine des Droits de l'Homme, Paris, LGDJ, ps.
52/62 y pssim). De ah la doble funcin que [...] cumple la Comisin (Corte IDH, Control de
Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisin Interamericana..., cit., prr. 30).
Por lo dems, amn de lo antes sealado respecto del artculo 33 de la Convencin Americana, los
Estados Miembros de la OEA, en 1967, adoptaron el denominado Protocolo de Buenos Aires
que reform la Carta de la Organizacin y entr en vigencia en 1970 por el cual se elev a la
Comisin, segn ya fue anunciado (supra, considerando 3) a la jerarqua de rgano principal de la
Organizacin. En suma, de conformidad con dicha Carta, la Comisin es un rgano principal y
autnomo de la OEA, cuyo mandato surge de la Carta de sta y de la Convencin Americana, y que
acta en representacin de todos los pases miembros de la Organizacin (Convencin Americana,
artculo 35; Estatuto de la Comisin, artculo 2.2). No es de olvidar, desde otro ngulo, que la
Convencin Americana tambin se diferenci de su modelo europeo, lo cual subraya la
importancia vital que le concedi a la Comisin para el funcionamiento del sistema de proteccin
que instrumentaba, en la medida en que la competencia de aqulla para la tramitacin de
peticiones individuales no fue de reconocimiento facultativo por los Estados (Convencin Europea,
artculo 25), ya que deriv del solo hecho de ser partes de la primera (Convencin Americana,
artculo 44).
13) Que, naturalmente, un resultado definitivo adverso para el Estado ante la Comisin implicar
para aqul, segn el criterio que viene exponindose, hacerse cargo de su responsabilidad
internacional y del deber de remediar la situacin examinada por la segunda. Sin embargo, no es
menos verdadero que ello, para el Estado, es consecuencia del ejercicio de su soberana al haber
asumido el carcter de parte de la Convencin Americana y, por ende, haber aceptado la
competencia de la Comisin (Corte IDH, Cesti Hurtado vs. Per, fondo, sentencia del 29-9-1999,
Serie C N 56, prr. 169 y su cita). En la proteccin de los derechos humanos est necesariamente
comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal (idem, Condicin Jurdica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., prr. 76). Dicho ejercicio, a su vez, es asaz
demostrativo de que ha primado sobre el Estado la decisin de reforzar la tutela interna de los
derechos humanos por la va internacional (complementaria/coadyuvante) aun a riesgo, desde
luego, de tales desenlaces. La responsabilidad internacional del Estado, despus de todo y
202

conforme con lo ya visto (considerando 10), se genera dentro de la jurisdiccin nacional, por
cuanto es inmediata con el acto ilcito internacional que le fuese (posteriormente) atribuido
(asimismo: dem, Bayarri vs. Argentina, excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 30-10-2008, Serie C N 187, prr. 19).
Adems, la existencia del antes mencionado recaudo de admisibilidad relativo al agotamiento de
los recursos internos por parte de la presunta vctima (supra, considerando 9), est establecido
en provecho del Estado y tiene un objetivo manifiesto: permite a ste resolver el problema
segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es
especialmente vlido en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta
'coadyuvante o complementaria' de la interna (Convencin Americana, Prembulo) (Corte IDH,
Gangaram Panday vs. Surinam, excepciones preliminares, sentencia del 4-12-1991, Serie C N 12,
prr. 38 y sus citas). El Estado, en otras palabras, est dispensado de responder por sus actos ante
un rgano internacional si, con anterioridad, no hubiese tenido dicha oportunidad dentro de su
propio sistema legal.
En sntesis, el dictado del informe definitivo presupone, por un lado, que el Estado no ha querido
discrepar con el informe provisorio y ejercer su derecho de ocurrir ante la Corte IDH. Y, por el otro,
que el primero ya ha tenido tres perodos u oportunidades dentro de los cuales pudo reparar el
entuerto. Los dos primeros, habitualmente extensos, que se desarrollaron en el plano interno
(agotamiento de los recursos locales) y durante todo el curso del procedimiento ante la Comisin,
respectivamente. Y un tercero, que no es ajeno a esto ltimo, ms acotado pero particularmente
significativo, pues comenz a correr desde la transmisin del informe preliminar desfavorable.
14) Que si bien la interpretacin que se impone del trmino recomendaciones del artculo 51.2 de
la Convencin Americana es derivacin necesaria de las pautas y normas de exgesis sealadas y
aplicadas en repetidas oportunidades en el curso de esta sentencia, igualmente cabe agregar otras
consideraciones a fin de aventar algunas objeciones que pudieran todava persistir. Es de significar
entonces, primeramente, que los tratados de derechos humanos, con arreglo al considerando
precedente, constituyen una serie de limitaciones a la soberana de los Estados, por lo que se
requiere adoptar una actitud amplia en materia de hermenutica de las obligaciones estatales, a la
inversa de la enseanza clsica en materia de Derecho Internacional (MELCHIOR, Michel, Notions
'vagues' ou 'indetermines' et 'lacunes' dans Ia Convention europenne des Droits de l'Homme,
en Protecting Human Rights: The European Dimension/Protection des droits de l'homme: la
dimension europenne. Studies in honour of/Mlanges en l'honneur de Grard Wiarda (F.
Matscher y H. Petzold eds.), Colonia/Berln/Bon/Munich, C. Heymanns, 2 ed, 1990, p. 411),
cuanto ms que dichas obligaciones son de carcter esencialmente objetivo (supra,
considerando 6). En el dominio de la proteccin internacional de los derechos humanos, no hay
limitaciones implcitas al ejercicio de los derechos, al paso que las expresas han de ser
restrictivamente interpretadas (Corte IDH, Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, excepciones
preliminares, sentencia del 1-9-2001, Serie C N 81, voto del juez Canado Trindade, prr. 17).
203

Procede reconocer, en segundo lugar, que es cierto que la Corte IDH en el ya mencionado
Caballero Delgado y Santana, despus de memorar los artculos 50 y 51 de la Convencin
Americana, seal que el trmino `recomendaciones' usado por [sta] debe ser interpretado
conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretacin contenida en el
artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el
carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generara la
responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convencin la intencin de las
Partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el artculo 31.4 de la misma Convencin.
En consecuencia, el Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una
recomendacin no obligatoria (fondo, prr. 67). Tambin lo es que reprodujo este fragmento en
el prrafo 93 de Genie Lacayo vs. Nicaragua (fondo, reparaciones y costas, sentencia del 29-1-
1997, Serie C N 30), y que en Loayza Tamayo vs. Per remiti a los citados pasajes de ambos
antecedentes (fondo, sentencia del 17-9-1997, Serie C N 33, prr. 79). Sin embargo, no es menos
cierto que, en cuanto atae al artculo 51, ello constituy slo un obiter dictum (Abaco, Fallos:
315:449, 454-1992), dado que todo lo atinente a ese precepto fue ajeno a la competencia del
tribunal regional e, incluso, a las circunstancias de las tres causas mencionadas, tal como ya lo
puso en evidencia el prrafo 82 del propio Loayza Tamayo: [...] la Corte concluye que la violacin
o no del artculo 51.2 de la Convencin no puede plantearse en un caso que, como el presente, ha
sido sometido a consideracin de la Corte, por cuanto no existe el informe sealado en dicho
artculo. Ms an; es preciso poner de relieve que la Corte IDH retom la cuestin en Blake vs.
Guatemala, pronunciamiento por dems importante en la materia, tanto por sus silencios cuanto
por sus palabras (fondo, sentencia del 24-1-1998, Serie C N 36). Lo primero, ya que no reiter, ni
cit siquiera, el antes transcripto prrafo 67 de Caballero Delgado y Santana. Lo segundo, dado
que slo se atuvo al criterio del que da cuenta el tambin antes reproducido prrafo 82 de
Loayza Tamayo (prr. 108). Si se quiere, el peso de ambas circunstancias fue tenido en cuenta por
el juez Montiel Arguello en su disidencia, basada en que la decisin debi haberse apoyado en las
recordadas doctrinas de los citados Caballero Delgado y Santana y Loayza Tamayo (prrs. 12/14).
Podra sostenerse que Blake, al paso que marc un alejamiento de los antecedentes en orden al
artculo 51, reforz la consistencia del informe preliminar, al sostener, en relacin con el artculo
50, que el artculo 33 de la Convencin Americana dispone que la Comisin Interamericana es un
rgano competente junto con la Corte para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes, por lo que, al ratificar dicha
Convencin, los Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisin
aprueba en sus informes (prr. 108; en igual sentido: Herrera Ulloa vs. Costa Rica, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2-7-2004, Serie C N 107, prrs.
182/187). La sola referencia al prrafo 82 de Loayza Tamayo se repiti, con posterioridad a Blake,
en Castillo Petruzzi y otros vs. Per (fondo, sentencia del 30-5-1999, Serie C N 52, prr. 212; vid.
Cesti Hurtado..., cit., prrs. 186/189).
Desde anloga perspectiva y entendindolas, ex hypotesi, como destinadas al artculo 51.2: qu
sentido debe darse a la doctrina de la Corte IDH, segn la cual, en virtud del principio de buena
204

fe, consagrado en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, si
un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos
humanos, como es el caso de la Convencin Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin
Interamericana que es, adems, uno de los rganos principales de la Organizacin de los Estados
Americanos, que tiene como funcin promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos en el hemisferio (Carta de la OEA, artculos 52 y 111) (CESTI Hurtado..., cit., prr. 186,
...)? Acaso, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola (RAE, cit.), uno de los sentidos
corrientes de aplicar no es [e]mplear, administrar o poner en prctica [...] un[a] medida a fin de
obtener un determinado efecto en alguien o algo o, sin ms y precisamente para el Derecho,
[a]djudicar bienes o efectos? Dejar de aplicar (to apply, en la versin inglesa del citado prr.
187 de Cesti Hurtado) un tratado no constituye un incumplimiento de ste (vid. supra,
considerando 9, la cita del caso Chorzw Factory)? Asimismo: cul es el efecto til de la
afirmacin tambin contenida en Cesti Hurtado en cuanto a que al ratificar dicha Convencin, los
Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisin aprueba en sus
informes? (prr. 187, itlica agregada) No significa atender, segn el citado Diccionario,
[a]coger favorablemente, o satisfacer un deseo [o] ruego, pero tambin un mandato? La
obligacin del Estado de realizar los aludidos esfuerzos no pesa tambin para el cumplimiento
de las decisiones de la Corte IDH (vid. de esta ltima: Asunto del Pueblo Indgena Kankuano,
medidas provisionales, resolucin del 30-1-2007, prr. 10)? No es la buena fe uno de los
principios bsicos que presiden la creacin y la ejecucin de obligaciones jurdicas (Corte
Internacional de Justicia, Essais nuclaires (Australie c. France), sentencia del 20-12-1974, Recueil
1974, p. 268, prr. 46)?
Asimismo, de no ser obligatorias, sobre qu base jurdica la Asamblea General de la OEA resolvi,
despus de reafirmar el valor esencial de las labores que realiza la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) para el perfeccionamiento de la promocin y proteccin de los
derechos humanos y el fortalecimiento del estado de derecho en el Hemisferio, alentar a los
Estados Miembros a que [d]en seguimiento a las recomendaciones de la CIDH, incluyendo, entre
otras, las medidas cautelares (Observaciones y recomendaciones al informe anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, 3-6-2008, AG/RES. 2409 (XXXVIII-o/08), puntos 2 y 3.b;
vid., en igual sentido, las resoluciones de la citada Asamblea General, Fortalecimiento de los
sistemas de derechos humanos en seguimiento de los mandatos derivados de las Cumbres de las
Amricas, aprobadas el 4-6-2009 AG/RES. 2521 (XXXIX-O/09) y el 7-6-2011 AG/RES. 2675
(XLI-0/11)? Es vlido desvincular el seguimiento proclamado por la Asamblea General de la
OEA, de las diversas actividades que, bajo la misma expresin, desarrolla normativamente la
Comisin con el fin de verificar el cumplimiento de sus recomendaciones (1. Una vez publicado
un informe [...] sobre el fondo en [el cual] haya formulado recomendaciones, la Comisin podr
tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar informacin a las
partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento [de las] recomendaciones. 2. La
205

Comisin informar de la manera que considere pertinente sobre los avances en el cumplimiento
de [dichas] recomendaciones, Reglamento de la Comisin, artculo 48, itlicas agregadas).
Finalmente, con base en la propia doctrina de la Corte IDH sobre las garantas mnimas
procesales que se desprenden de los tratados internacionales, cuadra afirmar que nada impide y,
quizs, mucho lo aconseje, que aqullas sean susceptibles de expansin a la luz de medidas
nacionales, que amplan el horizonte de la proteccin de los justiciables frente al Estado (vid.
Corte IDH, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular..., cit., opinin, punto 6;
asimismo, Convencin Americana, artculo 29.b y c). Y as como las normas internacionales de
derechos humanos deben ser entendidas como normas de contenidos mnimos (lvarez c.
Cencosud SA, Fallos: 333: 2306, 2323 2010), las sentencias resultan una de dichas medidas
(Ekmekdjian c. Sofovich, Fallos: 315:1492, 1515 1992; asimismo p. 1513; Garca Mndez,
Fallos: 331:2691, 2702 2008).
15) Que prosiguiendo con el orden expositivo anunciado en el primer prrafo del precedente
considerando, cuadra observar, en tercer trmino, que habida cuenta del arraigo y madurez que
ha logrado el sistema convencional interamericano con el correr de sus aos, bien puede
entenderse que la postura sostenida resulta, en todo caso, la ms acorde con la interpretacin
evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, la cual,
adems de ser consecuente con las reglas generales de hermenutica de los tratados enunciadas
en la Convencin de Viena y en la Convencin Americana (artculo 29), ha sido aplicada y
propiciada en numerosas oportunidades por la Corte IDH: estos tratados son instrumentos vivos,
cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida
actuales (vid. Corte IDH, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular..., cit., prrs.
113/115 y sus citas, y voto concurrente del juez Canado Trindade, prrs. 2/15; Caso de la Masacre
de Mapiripn vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 15-9-2005, Serie C N 134,
prr. 106). Tiempos y condiciones que no han hecho ms que tender a afirmar al ser humano
como sujeto pleno de actuacin y proteccin de sus derechos fundamentales en el plano del
Derecho Internacional. Tiempos y condiciones que tambin deben ser vistos a la luz de la Carta
Democrtica Interamericana, por la cual, en 2001, los Estados Americanos, con expresa referencia
a la Convencin Americana y al sistema de proteccin instrumentado por sta bajo el rgimen de
peticiones, han reafirmado y resuelto, por un lado, que la promocin y proteccin de los
derechos humanos es condicin fundamental para la existencia de una sociedad democrtica y,
por el otro, su intencin de fortalecer dicho sistema para la consolidacin de la democracia en
el Hemisferio (prembulo y artculo 8). Al respecto, dos circunstancias. Primeramente, que [l]as
justas exigencias de la democracia deben orientar la interpretacin de la Convencin
[Americana] (Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva 0C-5/85 del 13 de noviembre de 1985,
Serie A N 5, prr. 44). Y, en segundo trmino, que no solo a los tribunales internacionales, sino
tambin a los tribunales constitucionales, les corresponde fijar el rumbo a travs de la
interpretacin de normas de muy amplio alcance y poner al da el sentido de los preceptos. Es
206

indispensable que as sea, a condicin de que no se subvierta la orientacin esencial de las
normas, so pretexto de interpretarlas, sino se profundice y avance (dem, Artculo 55 de la
Convencin Americana..., cit., voto del juez Garca Ramrez, prr. 21).
En cuarto lugar, es atendible la pregunta acerca de los motivos por los cuales le habra sido dada a
la Comisin la facultad de incitar la competencia de la Corte IDH cuando, de no hacerlo el Estado,
aqulla terminara dictando una recomendacin obligatoria. Varias son las respuestas que podran
darse al interrogante. Mas, la fundamental se encuentra en el carcter arquitectnico que tienen
la Convencin Americana y la Corte IDH para los Estados Partes y las personas sujetas a la
jurisdiccin de estos. El informe definitivo de la Comisin y sus recomendaciones, si bien son
obligatorios en la causa en que son dictados e, incluso, la doctrina que asienten sirve de gua a las
autoridades nacionales para interpretar y aplicar la Convencin Americana en otros asuntos (vid.
Snchez Reisse, Fallos: 321:1328 1998), lo cierto es que, en este ltimo aspecto al menos, el
cometido central est depositado en la obra de la Corte IDH. Es la jurisprudencia de sta la
llamada a constituir una suerte de patrimonio jurdico de todos los pases y pueblos de la regin
(Presentacin del Presidente de la Corte IDH, juez Antonio A. Canado Trindade, ante el Consejo
Permanente de la OEA, Washington, 16-10-2002, OEA/Ser.GCP/doc.3654/02, VI). En consecuencia,
resulta extensible por entero a la Convencin Americana, y a la Corte IDH mas no a la Comisin, lo
sostenido por la Corte Europea de Derechos Humanos respecto de la Convencin Europea de
Derechos Humanos y de sus sentencias: as como la primera resulta un instrumento
constitucional del orden pblico europeo (Loizidou c. Turquie, excepciones preliminares,
sentencia del 23/03/1995, Serie A, n 310, prrs. 75 y 93; Neulinger et Shuruk c. Suisse, Gran Sala,
sentencia del 6-7-2010, Recueil des arrts et dcisions 2010, prr. 133; Al-Skeini et autres c.
Royaume-Uni, Gran Sala, sentencia del 07/07/2011, Recueil des arrts et dcisions 2011, prr.
141), las segundas sirven no slo para decidir los casos trados a su conocimiento, sino tambin,
de manera ms general, para esclarecer, salvaguardar y desarrollar las normas de la Convencin, y
contribuir, de tal manera, al respeto, por los Estados, de los compromisos que asumieron en su
calidad de Partes Contratantes (Irlande c. Royaume-Unie, sentencia del 18/01/1978, Serie A, n
25, prr. 154). Si el sistema de la Convencin Europea tiene por objeto fundamental ofrecer a los
particulares un recurso, tambin tiene por fin resolver, dentro del inters general, cuestiones que
interesan al orden pblico, elevando las normas de proteccin de los derechos humanos y
proyectando su jurisprudencia sobre el conjunto de la comunidad de los Estados Parte (Konstantin
Markin o. Russie, Gran Sala, sentencia del 22/03/2012, prr. 89).
Dicha funcin en el marco americano, dirigida al aseguramiento del orden pblico regional y al
afianzamiento de valores comunes superiores (centrados en la proteccin del ser humano)
(Corte IDH, Constantine y otros..., cit., prr. 85 y sus citas) que han querido establecer los Estados
Partes de la Convencin Americana al reafirmar mediante sta su propsito de consolidar en este
continente [...] un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre (prembulo), y que hace de aquel tratado, asimismo, un rgimen
de garantas colectivas (Corte IDH, Baena Ricardo y otros..., competencia, cit., prr. 97), dicha
207

funcin, reitrase, es la que permite dar con el sentido profundo de la existencia de la Corte IDH.
Sentido que la propia Corte IDH indic al entender como causas particularmente apropiadas para
que la Comisin las llevara ante los estrados de aqulla, las que contuvieran problemas legales
controversiales no considerados por la Corte, o una materia que revist[a] especial importancia
en el continente, o en las cuales la propia Comisin no hubiese podido alcanzar una decisin
unnime sobre esos problemas jurdicos (Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas...,
cit., prr. 25). Sentido que tambin est cifrado en el reconocimiento por esa institucin de ser la
intrprete ltima de la Convencin Americana (Almonacid Arellano y otros vs. Chile, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26-9-2006, Serie C N 154, prr. 124). La
Comisin, por cierto, se encuentra igualmente necesitada del aludido fruto paradigmtico de la
jurisprudencia de la Corte IDH, lo cual explica que lo promueva (vid. especialmente los incs. c y d,
del artculo 45 del Reglamento de la Comisin). No debera causar sorpresa, entonces, que la
primera sentencia dictada por la Corte Europea hubiese derivado de un caso llevado por la
Comisin Europea de Derechos Humanos, aun cuando sta haba descartado la violacin alegada
por el actor. Empero, segn lo explic C.H.M. Waldock, a la sazn presidente de la Comisin, se
procedi de tal manera no porque sus miembros hubieran cambiado de criterio o tuvieran dudas
sobre los fundamentos de su decisin, sino porque el litigio concerna, inter alia, a aspectos
jurdicos de importancia fundamental para la interpretacin de la Convencin Europea (EISSEN,
Marc-Andr, Le premier, arrt de la Cour europenne des Droits de I'Homme: affaire Lawless,
exceptions prliminaires et questions de procdure, en Annuaire franais de droit international,
1960, vol. 6, n 6, ps. 452/453).
16) Que, por ltimo, es de importancia dejar asentados otros dos motivos. Por un lado, que si
alguna duda se mantuviera a esta altura del discurso, la mxima ut res magis valeat quant pereat,
tambin conocida como del efecto til, es regla general de interpretacin ya consolidada incluso
con anterioridad a su recepcin en el artculo 31 de la Convencin de Viena, e impone, como lo
explica la Comisin de Derecho Internacional, que cuando un tratado es susceptible, v.gr., de dos
interpretaciones, una de las cuales le permite producir los efectos queridos y la otra no, la buena
fe y la necesidad de realizar el objeto y fin del instrumento exigen la adopcin de la primera de las
dos interpretaciones (Annuaire de la Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 239; vid.
Corte Internacional de Justicia, Affaire du Dtroit de Corfou, sentencia del 9-4-1949, Recueil 1949,
p. 24 y su cita). As tambin lo ha sostenido la Corte IDH (GODINEZ CRUZ..., excepciones
preliminares, cit., prr. 33, con cita del precedente de la Corte Permanente de Justicia
Internacional Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, de 1929), la cual advirti, segn
ya ha sido expuesto, que este principio es aplicable tanto a los aspectos sustantivos de los tratados
cuanto a los procesales (supra, considerando 5). La alternativa ms favorable para la tutela de los
derechos protegidos debe siempre elegirse [...] (Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripn...,
cit., prr. 106, itlicas agregadas).
Paralelamente, el principio pro homine o pro persona, que informa todo el derecho de los
derechos humanos (Portal de Beln, Fallos: 325:292, 306 2002) y que resulta connatural
208

con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Madorrn, Fallos: 330:1989, 2004
2007), impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano
frente al poder estatal (Acosta, Fallos: 331:858, 864 2008).
Por el otro, y a todo evento, no parece discutible que el rgimen de peticiones habra creado, al
menos, legtimas expectativas en la persona humana sujeta a la jurisdiccin de un Estado Parte
de la Convencin Americana en cuanto a que constituye un procedimiento real y efectivo, no
conjetural o ilusorio (vid. Vizzoti, Fallos: 327:3677, 3688 2004; Madorrn, Fallos: 330:1989,
2007 2007; Prez c. Disco SA, Fallos: 332: 2043, 2056/2057 2009), para obtener del
Estado la reparacin de sus agravios. Luego, es preciso anotar que la aplicacin del ya recordado
principio de buena fe al cumplimiento de los tratados indica, precisamente, que una de las formas
de satisfacerlo por dichos Estados es honrando el mencionado tipo de expectativas (VILLIGER,
Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston, M.
Nijhoff, 2009, ps. 425/426 y su cita). Bien puede afirmarse, parafraseando al juez Garca Ramirez,
que la proclamacin de derechos sin la provisin de garantas para hacerlos valer queda en el
vaco. Se convierte en una formulacin estril, que siembras expectativas y produce frustraciones.
Por ello es preciso establecer las garantas que permitan reclamar el reconocimiento de los
derechos, recuperarlos cuando han sido desconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y
ponerlos en prctica cuando su ejercicio tropieza con obstculos indebidos (Corte IDE, Condicin
Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., prr. 36).
17) Que, con todo, es menester aclarar que la obligatoriedad de las recomendaciones del informe
definitivo atae, como el propio artculo 51.2 lo enuncia, a las recomendaciones pertinentes,
esto es, solo a las dirigidas a remediar la situacin examinada, la cual no podra ser otra que la
propia del peticionario y por el agravio que se hubiera tenido por producido respecto de ste.
Smase a ello que, como tambin es sealado por dicho precepto (el Estado debe tomar las
medidas que le competan), el cumplimiento local de las recomendaciones habr de realizarse con
estricto respeto del orden de distribucin de competencias previsto por el ordenamiento jurdico
interno, principalmente, por la Constitucin Nacional. Ms, ningn planteo sobre estas cuestiones,
ni sobre las anticipadas supra (considerando 3) ha sido formulado ante esta instancia y, despus
de todo, una indemnizacin constituye la forma ms usual de reparar un dao (Corte IDH,
Velsquez Rodrguez vs. Honduras, reparaciones y costas, sentencia del 21-7-1989, Serie C N 7,
prr. 25).
18) Que, en conclusin, corresponde desestimar el agravio del Estado Nacional y reconocer el
carcter obligatorio para ste de las recomendaciones del artculo 51.2 de la Convencin
Americana formuladas en el Informe N 30/97 de la Comisin, so riesgo de incurrir en una
interpretacin opuesta a todas las pautas y criterios de hermenutica reiteradamente recordados.
Es evidente, a juicio de este Tribunal, que dicho resultado es el que impone el sentido que debe
atribuirse a los trminos del citado precepto tanto en el contexto especfico cuanto en el general
en el que estn insertos, atendiendo al objeto y fin del rgimen de peticiones y de la Convencin
Americana en su integralidad. Es, a la par, el que mejor responde al principio de buena fe y al
209

efecto til de dicho rgimen, evitando as el debilitamiento del sistema, cuando no, por as
decirlo, del propio ser humano al cual est destinado a servir. El derecho de peticin individual
abriga [...] la ltima esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional (Corte IDH,
Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, cit., voto concurrente del juez Canado
Trindade, prr. 22).
Ms todava; este desenlace se adecua enteramente con la concreta posicin sostenida por el
Estado en el mbito de la OEA, la cual, por otro lado, guarda sustancial armona con la arriba
puntualizada (considerando 11). En efecto, en las Observaciones de la Delegacin argentina a
puntos de discusin en el Plan de trabajo para la continuacin del proceso de reflexin sobre el
Sistema Interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos (2008-2009)
(CO/CAJP-2665/08 rev. 2 corr.1) correspondientes a la sesin de la CAJP [Comisin de Asuntos
Jurdicos y Polticos] del 13 de noviembre, fue expresado: III. INFORME ARTICULO 51:
Compartimos la importancia y valor del informe del artculo 51. En ese sentido, resaltamos los
importantes aportes que, en la experiencia argentina, han tenido las recomendaciones formuladas
por la Comisin bajo dicho formato, que contribuyeron decididamente a la declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y de punto final (informe 28/92), informes
que incluso han sido declarados de observancia obligatoria por la justicia argentina. (Caso
Carranza Latrubesse) (CP/CAJP-2676/08, 17-11-2008, p. 2, la bastardilla corresponde a la negrita
del original; asimismo: Plan de trabajo para la continuacin del proceso de reflexin sobre el
Sistema Interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos (2008-2009),
CP/CAJP-2665/08 rev. 7, 23-2-2009, p. 14; y Resultados del proceso de reflexin sobre el Sistema
Interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos (2008-2009), CP/CAJP-
2665/08 rev. 8 corr.3, 18-3-2009, p. 16).
Asimismo, es del caso hacer presentes las razones por las cuales la Representante Alterna
Argentina ante el Grupo de Trabajo Especial de Reflexin sobre el Funcionamiento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos para el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, hizo hincapi en la necesidad de imprimir mayor celeridad al trmite de las
peticiones y casos ante la Comisin. Los excesivos plazos o demoras afirm por un lado,
ponen en crisis el fin ltimo del mecanismo de proteccin internacional, esto es, una respuesta
subsidiaria, pero eficaz, a nivel internacional, tendiente a promover el cumplimiento de las
obligaciones del Estado en materia de derechos humanos y a combatir la impunidad, y por el
otro, atentan contra la esperanza de las vctimas de obtener justicia y operan negativamente
sobre las posibilidades de producir una eficaz respuesta del Estado (Presentaciones de la
Delegacin de Argentina sobre los temas asuntos de procedimiento en la tramitacin de los casos
y peticiones individuales ante la CIDH' y 'medidas cautelares'. (Reunin del Grupo de Trabajo del
20 de septiembre de 2011), GT/SIDH/INF.6/11, 26-9-2011, I; asimismo: GT/SIDH/INF. 17/11 rev. 1,
7-11-2011, ps. 16/17).
Que, cabe aclarar, que el juez Fayt deja sentado que lo decidido precedentemente no se
contrapone con los fundamentos de sus disidencias de Fallos: 327:3312; 328:2056 y 330:3248,
210

toda vez que las cuestiones de orden pblico (art. 27 de la Constitucin Nacional), tenidas en
cuenta para resolver en los casos mencionados no guardan relacin con la debatida en estas
actuaciones.
19) Que, en cuanto a la queja del actor, debe entenderse que no resulta atendible, pues el recurso
extraordinario denegado carece de fundamentacin suficiente para poner en cuestin el aspecto
no federal de la sentencia del a quo contra el que se dirige. El recurrente sostiene que, para
establecer la cuanta de la indemnizacin, debe tomarse en consideracin aquello de lo que fui
privado: los salarios cados, el derecho a la carrera judicial al menos como chance, el derecho
a la antigedad, el derecho a la jubilacin o, en su defecto, el importe neto de los salarios no
percibidos (sin el descuento jubilatorio), ms la reparacin del dao moral (fs. 452 del expediente
principal).
Ahora bien, con prescindencia de otras razones que llevaran a rechazar el planteo, bastan para
fundar esto ltimo dos circunstancias. Primeramente, la apelacin no ha expresado de manera
concreta y pormenorizada, y ni siquiera de forma global, las bases de clculo y el monto de dichos
rubros. En segundo lugar, y aun cuando se admitiera por hiptesis que, como lo quiere el
recurrente, la reparacin debe anular, dejar sin efecto, borrar, las consecuencias de la violacin
del debido proceso, que impidi que la sentencia til sancionara la remocin y ordenara la
reparacin de los daos inferidos (fs. 449 vta.), lo determinante es que aqul omite exponer las
razones por las cuales deberan computarse los salarios cados o el importe neto de los salarios
no percibidos cuando, segn se sigue de su propio relato, indicado al comienzo de este fallo, la
pretensin sobre la que recay el impedimento haba descartado la reposicin en el cargo. En
otros trminos, si borrar la mencionada violacin implicara volver sobre lo demandado pero no
juzgado, sera evidente que el reclamo de que se sancionara la medida no tena por objeto
borrar la remocin, sino slo obtener los daos por sta inferidos. En cuanto al derecho a la
jubilacin, amn de no explicarse en qu consiste, caera bajo iguales objeciones que las
antedichas. Y, en orden a los restantes conceptos invocados como sujetos a indemnizacin, el
actor no da cuenta de los motivos demostrativos de que el importe fijado por la Sala sera
insuficiente, mxime cuando, como fue anticipado, el recurso extraordinario silencia toda
cuantificacin. Finalmente, el planteo relativo a los intereses (fs. 457) soslaya que la indemnizacin
fue establecida por el a quo a valores de la fecha de su pronunciamiento (supra, considerando
1).
Por ello, y odo el seor Procurador General, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso
extraordinario del Estado Nacional y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del
agravio examinado; y se desestima la queja del actor. Hgase saber, dese por perdido el depsito
del actor, archvese la queja de este ltimo con copia de la presente, y acumlese la queja de la
demandada al principal y devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti (en disidencia). Elena I. Highton
de Nolasco (en disidencia). Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi (por su voto). E. Ral
Zaffaroni. Carmen M. Argibay (en disidencia). Juan Carlos Maqueda (por su voto).
211

Voto del seor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:
Considerando:
1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), por
mayora, confirm en lo principal la sentencia de la jueza de primera instancia y su aclaratoria, y
conden al Estado Nacional a abonarle al actor una suma en concepto de indemnizacin por la
privacin del servicio de justicia que aqul padeci.
En esta causa, el doctor Gustavo Carranza Latrubesse demanda al Estado Nacional para que se d
certeza a su derecho y se declare que la Repblica Argentina es responsable ante la comunidad
internacional del cumplimiento del informe N 30/97, del 30 de septiembre de 1997, emitido por
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en la causa 10.087. En su mrito y de
conformidad con lo dispuesto en ese informe, requiere que se le indemnicen los perjuicios que
sufri como consecuencia de la violacin de sus derechos.
Para resolver de ese modo, todos los integrantes de la cmara sealaron que la indemnizacin
corresponde no por la cesanta que sufri el actor, sino por la privacin del servicio de justicia.
Con esta comprensin, el juez que vot en primer trmino consider que la cuestin central del
caso es determinar si la Argentina respet sus compromisos internacionales o hizo caso omiso de
ellos. En especial, examin el valor de las recomendaciones emitidas por la Comisin
Interamericana y sobre la base de los precedentes Caballero Delgado y Santana del 8/1271995
Serie C N 22, Genie Lacayo del 29/01/1997 Serie C N 30, Loayza Tamayo del 17/9/1997 Serie
C N 33 y Baena del 2/02/2001 Serie C N 72, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos concluy que corresponda fijar una indemnizacin al actor por todo concepto en la
suma de $400.000.
El segundo de los jueces, con apoyo en idntica jurisprudencia, hizo hincapi en que el Estado
Argentino contrari el principio de buena fe que debe regir su actuacin en el orden internacional,
del que deriva la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de
la Comisin Interamericana. Con tales argumentos, coincidi con el vocal que se expidi en primer
trmino en cuanto a la indemnizacin que corresponda fijar.
Finalmente, el ltimo de los integrantes del tribunal a quo seal que las decisiones de la Corte y
las recomendaciones de la Comisin deben servir de gua para la interpretacin de las clusulas de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con apoyo en el caso Giroldi (Fallos:
318:514), y aunque tambin indic que las decisiones de aquella Corte tienen mayor valor que los
informes de la Comisin, de todas formas sostuvo que ello era irrelevante para decidir el
presente caso, porque, segn su parecer, el Estado Argentino no niega haber violado en perjuicio
del demandante los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ni discute
el contenido de la recomendacin de la Comisin, sino que, por el contrario, admite el derecho de
212

aqul de percibir una reparacin pecuniaria. Sin perjuicio de ello, concluy en que el Estado deba
elevar a aquel rgano internacional una propuesta de indemnizacin.
Disconformes con esta decisin, tanto el actor como el Estado Nacional dedujeron sendos recursos
extraordinarios, respecto de los que cabe remitir a lo sealado en el captulo II del dictamen del
seor Procurador General de la Nacin.
2) Que corresponde, en primer trmino, tratar el recurso deducido por la demandada, pues de
resultar procedente tornar insustancial el estudio de la queja interpuesta por el actor.
Al respecto, tambin cabe aclarar que si bien el escrito presentado por la apelante no cumple con
los recaudos exigidos por la acordada 4/2007, corresponde hacer la excepcin prevista en el
artculo 11 de esa norma en atencin a la trascendencia de la cuestin federal en juego.
3) Que los agravios relativos a la ausencia de legitimacin pasiva, a la falta de agotamiento de la
va administrativa y a la incorrecta valoracin que habran efectuado los jueces en cuanto al tipo
de accin interpuesta por el actor resultan inadmisibles (artculo 280 del Cd. Procesal Civil y
Comercial de la Nacin).
4) Que, sin embargo, el planteo relativo al carcter no vinculante de las recomendaciones de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos reviste cuestin federal suficiente para habilitar
el recurso extraordinario, pues el Estado Nacional cuestiona la interpretacin de normas de un
tratado internacional (arts. 41 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y la
decisin adoptada por el a quo es contraria a la pretensin de la recurrente que se fund en ellas
(art. 14, inciso 3, de la ley 48).
5) Que, en lo que a este caso interesa, la Convencin Americana dispone que cualquier persona o
grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados
miembros de la Organizacin puede presentar a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin del Pacto por un Estado parte
(artculo 44).
En estos supuestos, la Comisin es competente para actuar, sin necesidad de que los Estados
involucrados en el caso tengan que reconocer o aceptar en forma especfica su jurisdiccin
(artculos 41 y 44).
6) Que, de conformidad con lo previsto por los artculos 44 a 51 del Pacto, el procedimiento a
seguir cuando se presenta una denuncia consta de diversas etapas.
En primer trmino, la Comisin debe evaluar si se encuentran reunidos los requisitos de
admisibilidad formal exigidos por la Convencin Americana. En tal caso, solicitar informaciones al
Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin
alegada, realizar las investigaciones que considere necesarias y se pondr a disposicin de las
partes interesadas, a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto.
213

En una segunda etapa, regulada por el art. 50, la Comisin puede siempre que no se haya
alcanzado una solucin amistosa exponer los hechos y sus conclusiones en un informe
preliminar dirigido al Estado interesado. El mencionado informe se transmite con carcter
reservado al Estado que no tiene la facultad de publicarlo para que adopte las proposiciones y
recomendaciones all expresadas.
La tercera etapa est regulada por el art. 51. Segn esta norma, si en el plazo de tres meses el
asunto no ha sido solucionado por el Estado al cual se ha dirigido el informe preliminar, la
Comisin tendr dos opciones: enviar el caso a la Corte Interamericana mediante la interposicin
de una demanda, o emitir un informe definitivo, en el que expondr su opinin sobre la cuestin
sometida a su consideracin, har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del
cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada.
Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir si el Estado ha tomado o no medidas
adecuadas y si pblica o no su informe.
7) Que, en este caso, la denuncia del actor ha concluido con el informe de fondo dictado en los
trminos del artculo 51 del Pacto, ya que ni el Estado Argentino ni la Comisin han tomado la
decisin de someter el asunto a la Corte Interamericana.
Por ese motivo, en esta instancia corresponde dilucidar si el informe aludido resulta, o no,
vinculante para el Estado Argentino y, en su caso, en qu medida lo obliga.
8) Que esta Corte ha establecido que los tratados internacionales deben ser interpretados de
acuerdo a los arts. 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
que consagran el principio de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
trminos del tratado, en el contexto de ste, y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Asimismo, para el caso especfico de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el
Tribunal ha sealado que corresponde tener en cuenta las pautas especficas que el Pacto
establece en su artculo 29, que dispone que no podr admitirse restriccin o menoscabo de
ningn derecho reconocido en el pacto o limitarlos en mayor medida que la prevista en l (Fallos:
320:2948; 322:2926, 3163, y 324:3143, entre otros).
9) Que ello implica que, ms all del sentido literal y corriente de la palabra recomendaciones
utilizada en el artculo 51 del Pacto, corresponde tener en cuenta que la norma se inscribe dentro
de un sistema en el cual:
a) Existe una instancia, ante la Comisin Interamericana, que tiene por objeto dar a los individuos
y a los Estados una oportunidad real, til y eficaz para determinar la existencia de violaciones a los
derechos consagrados en la Convencin y, en su caso, para hacerlas cesar y repararlas (artculos 44
a 51 del Pacto).
214

Para los denunciantes, cabe resaltar, esta instancia reviste particular importancia, pues a
diferencia de los Estados stos no tienen la posibilidad de decidir llevar el caso a conocimiento
de la Corte Interamericana (artculo 62 del Pacto).
b) La Comisin no solo est facultada para expresar sus conclusiones y recomendaciones respecto
de la denuncia, sino tambin para fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas
que le competan para remediar la situacin examinada, y para decidir si transcurrido el perodo
fijado (...) el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe (artculo 51,
incisos 2 y 3, del Pacto).
c) La Comisin es competente para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
los compromisos contrados por los Estados Partes y, por tal motivo, una vez publicado un
informe sobre solucin amistosa o sobre el fondo en los cuales haya formulado recomendaciones
(...) podr tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar
informacin a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento con los
acuerdos de solucin amistosa y recomendaciones (artculo 33 del Pacto y artculo 48 del
Reglamento de la Comisin Interamericana).
10) Que, asimismo, es imprescindible considerar que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos debe ser interpretada en funcin de su carcter especfico de tratado de derechos
humanos, pues su propsito es por encima de cualquier inters propio de los Estados la
proteccin de los derechos fundamentales de los individuos.
En tal sentido, la Corte Interamericana ha sostenido que el objeto y fin de la Convencin
Americana es la eficaz proteccin de los derechos humanos. Por ello (...) debe interpretarse de
manera de darle su pleno sentido y permitir que el rgimen de proteccin de los derechos
humanos a cargo de la Comisin y de la Corte adquiera todo su efecto til (ver Corte IDH, caso
Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia de 26 de junio de 1987, Excepciones Preliminares).
En consecuencia, al interpretar las clusulas de un tratado de derechos humanos debe optarse
siempre y cuando no se violenten sus trminos por aquella exgesis que conduzca a fortalecer, y
no a debilitar, el sistema de proteccin all consagrado (artculo 31 de la Convencin de Viena y
artculo 29 de la Convencin Americana. En igual sentido: Corte IDH, Opinin consultiva OC-1/82,
24 de septiembre de 1982, prrs. 43 a 48; Opinin Consultiva OC-3/83, 8 de septiembre de 1983,
prrs. 47 a 50; Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, prrs. 20 a 24;
y, entre otros, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Excepciones Preliminares, sentencia del 26
de junio de 1987, prr. 30; y caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, sentencia
del 16 de noviembre de 2009, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, prrs. 42 y 59).
11) Que, a partir de los criterios expuestos, no es razonable sostener tal como lo hace la
recurrente que las recomendaciones de la Comisin Interamericana carecen de todo valor para
motivar acciones del Estado Argentino.
215

Una conclusin semejante no solo prescindira del contexto del tratado sino que ira contra su
objeto y fin, al optar por la interpretacin que tiende a debilitar y quitar efecto til al sistema de
peticiones individuales consagrado en los artculos 44 a 51 del Pacto, sin tener en cuenta que el
sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y
no a facultar a los Estados para hacerlo (Convencin Americana, Prembulo; Corte IDH, El efecto
de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(arts. 74 y 75), Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982, prr. 33).
12) Que, sin perjuicio de lo sealado precedentemente, resulta indispensable dejar en claro que
las recomendaciones formuladas por la Comisin en el marco del procedimiento de peticiones
individuales no tienen un valor obligatorio equivalente al de las sentencias de la Corte
Interamericana.
De hecho, tal como surge con claridad del artculo 68 del Pacto, solo las sentencias de este ltimo
tribunal son ejecutables en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la
ejecucin de sentencias contra el Estado.
Lo que ocurre, en cambio, respecto de las recomendaciones, es que el principio de la buena fe
obliga a tener en cuenta su contenido (confr. Boico, disidencia del juez Petracchi, considerando
7, Fallos: 323:4008), pues la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos
internos (...) no es ajena a la jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no
resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir
aquel efecto, hacen cuestin federal trascendente (Fallos: 315:1492, considerando 19).
13) Que en este mismo sentido se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuya jurisprudencia cabe recordar debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales, en la medida en que el Estado Argentino reconoci su competencia para conocer
en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin del Pacto (Fallos: 318:514, entre
muchos otros).
En este punto, el tribunal interamericano ha sealado que:
De conformidad con la regla de interpretacin contenida en el artculo 31.1 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, el trmino `recomendaciones', usado por la Convencin
Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente (...) Sin embargo, en virtud del
principio de buena fe, consagrado en el mismo artculo 31.1 de la Convencin de Viena, si un
Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos,
como es el caso de la Convencin Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos
para aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin Interamericana
que es, adems, uno de los rganos principales de la Organizacin de los Estados Americanos, que
tiene como funcin promover la observancia y la defensa de los derechos humanos' en el
hemisferio (Carta de la OEA, artculos 52 y 111) (la cursiva no pertenece al original).
216

Asimismo, ha destacado que el artculo 33 de la Convencin Americana dispone que la Comisin
Interamericana es un rgano competente junto con la Corte para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes, por lo
que, al ratificar dicha Convencin, los Estados Partes se comprometen a atender las
recomendaciones que la Comisin aprueba en sus informes (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Loayza Tamayo vs. Per, sentencia del 17 de septiembre de 1997, Fondo; y caso
Blake vs. Guatemala, sentencia del 24 de enero de 1998, Fondo).
14) Que, en tales condiciones, y dado que se encuentra debidamente probado que la demandada
no realiz los esfuerzos exigidos por el principio de buena fe que rige la actuacin de los Estados
en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, ni tampoco aleg la existencia de razones
de orden pblico interno que justificaran su conducta, sino que simplemente ignor las
recomendaciones realizadas por el rgano interamericano, corresponde confirmar la sentencia
apelada en este punto.
15) Que, finalmente, corresponde desestimar el recurso extraordinario federal interpuesto por la
actora, pues los agravios all expuestos no logran rebatir eficazmente los argumentos expuestos
por el a quo para fundar su decisin. Al respecto, es criterio reiterado de esta Corte que para la
procedencia del remedio federal no basta con la invocacin genrica de un criterio interpretativo
diferente al seguido por la sentencia impugnada, sino que es preciso formular una crtica prolija,
concreta y razonada de todos y cada uno de los fundamentos de la decisin recurrida (Fallos:
303:109, 481; 304:1048 y muchos otros).
Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin, se hace parcialmente lugar a la queja y al
recurso extraordinario interpuestos por el Estado Nacional y se confirma la sentencia apelada con
los alcances sealados en la sentencia. Asimismo, se desestima la queja deducida por el actor.
Notifquese, archvese la queja de este ltimo y tngase por perdido el depsito. Agrguese el
recurso de hecho de la demandada al principal y, oportunamente, devulvase.
Enrique S. Petracchi.
Voto del seor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda:
Considerando:
1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), por
mayora, confirm en lo principal la sentencia de la jueza de primera instancia y su aclaratoria, y
conden al Estado Nacional a abonarle al actor una suma en concepto de indemnizacin por la
privacin del servicio de justicia que aqul padeci.
En esta causa, el doctor Gustavo Carranza Latrubesse demanda al Estado Nacional para que se d
certeza a su derecho y se declare que la Repblica Argentina es responsable ante la comunidad
internacional del cumplimiento del informe N 30/97, del 30 de septiembre de 1997, emitido por
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en la causa 10.087. En su mrito y de
217

conformidad con lo dispuesto en ese informe, requiere que se le indemnicen los perjuicios que
sufri como consecuencia de la violacin de sus derechos.
Para resolver de ese modo, todos los integrantes de la cmara sealaron que la indemnizacin
corresponde no por la cesanta que sufri el actor, sino por la privacin del servicio de justicia.
Con esta comprensin, el juez que vot en primer trmino consider que la cuestin central del
caso es determinar si la Argentina respet sus compromisos internacionales o hizo caso omiso de
ellos. En especial, examin el valor de las recomendaciones emitidas por la Comisin
Interamericana y sobre la base de los precedentes Caballero Delgado y Santana del
8/12/1995, Serie C N 22, Genie Lacayo del 29/01/1997, Serie C N 30, Loayza Tamayo del
17/9/1997, Serie C N 33 y Baena del 2/02/2001, Serie C N 72, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en los que se sostuvo que los Estados parte tienen la obligacin de realizar sus
mejores esfuerzos para aplicar esas recomendaciones concluy que corresponda fijar una
indemnizacin al actor por todo concepto en la suma de $ 400.000.
El segundo de los jueces, con apoyo en idntica jurisprudencia, hizo hincapi en que el Estado
Argentino contrari el principio de buena fe que debe regir su actuacin en el orden internacional,
del que deriva la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de
la Comisin Interamericana. Con tales argumentos, coincidi con el vocal que se expidi en primer
trmino en cuanto a la indemnizacin que corresponda fijar.
Finalmente, el ltimo de los integrantes del tribunal a quo seal que las decisiones de la Corte y
las recomendaciones de la Comisin deben servir de gua para la interpretacin de las clusulas de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con apoyo en el caso Giroldi (Fallos:
318:514), y aunque tambin indic que las decisiones de aquella Corte tienen mayor valor que los
informes de la Comisin, de todas formas sostuvo que ello era irrelevante para decidir el
presente caso, porque, segn su parecer, el Estado Argentino no niega haber violado en perjuicio
del demandante los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ni discute
el contenido de la recomendacin de la Comisin, sino que, por el contrario, admite el derecho de
aqul de percibir una reparacin pecuniaria. Sin perjuicio de ello, concluy en que el Estado deba
elevar a aquel rgano internacional una propuesta de indemnizacin.
Disconformes con esta decisin, tanto el actor como el Estado Nacional dedujeron sendos recursos
extraordinarios, respecto de los que cabe remitir a lo sealado en el captulo II del dictamen del
seor Procurador General de la Nacin.
2) Que corresponde ingresar en primer trmino en el examen de los planteos expuestos por la
demandada pues en el supuesto de que se los considere procedentes resultar insustancial el
estudio de la presentacin del actor.
218

Al respecto, tambin cabe aclarar que si bien el escrito presentado por la apelante no cumple con
los recaudos exigidos por la acordada 4/2007, corresponde hacer la excepcin prevista en el
artculo 11 de esa norma en atencin a la trascendencia de la cuestin federal en juego.
3) Que los agravios relativos a la falta de legitimacin pasiva, a la ausencia de agotamiento de la
va administrativa previa a promover la demanda y a la incorrecta valoracin que habran
efectuado los jueces en cuanto al tipo de accin promovida resultan inadmisibles con arreglo al
artculo 280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
4) Que distinto temperamento corresponde adoptar acerca del planteo relacionado con el
carcter no vinculante que el Estado Nacional pretende asignar a las recomendaciones de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos pues en l se pone en tela de juicio la inteligencia
que cabe asignar a distintas disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculo 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional).
5) Que cabe recordar que es criterio reiteradamente sealado que en la tarea de establecer la
inteligencia de preceptos constitucionales y de normas federales, la Corte Suprema no se
encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes, sino
que le incumbe efectuar una declaracin sobre el punto disputado, segn la interpretacin que
rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880; 328: 2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros).
6) Que a los efectos de dilucidar la temtica sometida a consideracin del Tribunal es preciso
recordar que en el Informe 30/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Caso
10.087 se concluy en que, ...al impedir una decisin sobre los mritos del caso interpuesto por
el seor Gustavo Carranza, a raz de su destitucin como juez de la provincia del Chubut, el Estado
argentino viol sus derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los
artculos 8 y 25, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana... y, en consecuencia,
se recomend ...que el Estado argentino indemnice adecuadamente a Gustavo Carranza por las
violaciones mencionadas..., fijando un plazo de treinta das a tales efectos.
7) Que es criterio del Tribunal que la aplicacin del principio de buena fe, que rige la actuacin del
Estado argentino en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, y la calidad de los
argumentos y la autoridad de quien emanan, llevan a considerar que los informes y las opiniones
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos constituyen criterios jurdicos valiosos de
implementacin, interpretacin y de ordenacin valorativa de las clusulas de la Convencin
Americana, que deben ser tomados en cuenta para adoptar decisiones en el derecho interno
(Fallos: 319:1840; 318:1877, considerando 8; 318:2611; voto del juez Bossert en la causa
Estvez, Jos Luis s/solicitud de excarcelacin causa N 33.769, Fallos: 320: 2105; voto de los
jueces Fayt y Petracchi en la causa Tabarez, Roberto Germn s/ delito de homicidio agravado por
alevosa causa N 232, Fallos: 321:494; entre otros; Hagelin, voto del juez Maqueda, Fallos:
326:3268).
219

8) Que cabe aqu destacar que este criterio se corresponde con el de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, al que este Tribunal consider que deba servir de gua para la interpretacin
de los preceptos convencionales (Giroldi Fallos: 318:514, considerando 11).
9) Que este rgano jurisdiccional del sistema interamericano se pronunci respecto de las
consecuencias jurdicas que un informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
genera para los estados parte.
As, en un primer momento, este tribunal, al remarcar que las recomendaciones emitidas por la
Comisin (en el marco del artculo 50) no poseen el carcter de una declaracin jurisdiccional
obligatoria, rechaz que su incumplimiento por parte de un Estado generara responsabilidad
internacional (cf. sentencias Caballero Delgado y Santana, de fecha 8 de diciembre de 1995,
prr. 67 y Genie Lacayo, de fecha 29 de enero de 1997, prr. 93). Sin embargo, posteriormente,
en el caso Loayza Tamayo, sentencia del 17 de septiembre de 1997, efectu una serie de
precisiones sobre esta cuestin que poseen especial relevancia para lo que aqu se examina.
En efecto, en esa oportunidad, la Corte Interamericana al reiterar las conclusiones que haba
formulado en su Opinin Consultiva 13/93 sobre Ciertas atribuciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, resolvi que, en virtud del principio de buena fe
consagrado en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ...si un
Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos
humanos, como es el caso de la Convencin Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin
Interamericana que es, adems, uno de los rganos principales de la Organizacin de los Estados
Americanos, que tiene como funcin 'promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos' en el hemisferio (Carta de la OEA, artculos 52 y 111)... y que ...el art. 33 de la
Convencin Americana dispone que la Comisin Interamericana es un rgano competente junto
con la Corte 'para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contrados por los Estados Partes', por lo que, al ratificar dicha Convencin, los Estados Partes se
comprometen a atender las recomendaciones que la Comisin aprueba en sus informes (... prr.
80 y 81). Este criterio fue ratificado luego en los fallos Blake y Baena, de fecha 24 de enero de
1998 y 2 de febrero de 2001.
10) Que, en igual sentido, el Consejo Permanente en el marco del Comit de Asuntos Jurdicos y
Polticos reiter que los fallos de la Corte son definitivos e inapelables y que los Estados partes de
la Convencin se comprometen a cumplir las decisiones de la Corte en todos los casos que sean
parte. Tambin recomend a los Estados miembros que hagan todos los esfuerzos para cumplir las
recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (confr. Bicudo, Helio ex
presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Cumplimiento de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de las recomendaciones de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Memorial del seminario El sistema
220

interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, 2003).
En esta direccin se enrolan las modificaciones incorporadas al reglamento de la Comisin
Interamericana en el ao 2009 que, con el fin de contribuir al fortalecimiento del sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos, implement un mecanismo de
seguimiento del estado de cumplimiento de las recomendaciones por parte de los Estados.
11) Que en razn de lo hasta aqu expresado, y sin dejar de reiterar que solo las decisiones
jurisdiccionales emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son ejecutables en
los trminos del artculo 68 de la Convencin Interamericana (Expte. 1307/2003 Adm. Gral.,
Cantos, disidencia del juez Maqueda, Fallos: 326:2968; Derecho, Rene Jess voto del juez
Maqueda, Fallos: 334:1504 y Castaeda, Carlos Antonio s/sustraccin y destruccin de medios de
prueba causa n 768, Fallos: 334:1489), resulta evidente que el Estado argentino no puede
desconocer la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de
indemnizar al actor sino que, por el contrario, debe realizar los mejores esfuerzos para su
implementacin recurriendo a los mecanismos y procedimientos que estime ms convenientes a
esos efectos. Sin embargo, no se advierte que la conducta asumida por la demandada respecto del
actor Carranza Latrubesse se dirija en ese sentido. Muy por el contrario, transcurridos ms de diez
aos desde la fecha en la que se emitiera el informe 30/97 y sin obstculos observables o
alegados, no se ha siquiera formulado propuesta alguna para remediar la situacin sino que, pese
a no haber desconocido la violacin a las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o el deber de reparar pecuniariamente las
consecuencias derivadas de tal violacin, el Estado Argentino contina escudndose en la ausencia
de un carcter vinculante de las recomendaciones que emite la Comisin para mantener el status
quo imperante.
12) Que, frente a esta situacin es imprescindible recordar que este Tribunal tiene dicho que
cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a
que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo utilicen en los supuestos de hecho que hagan
posible su aplicacin inmediata (Fallos: 311:2497; 326:2805 y 332:1769, voto del juez Maqueda,
entre otros). En consecuencia, el deber del Estado de respetar los derechos reconocidos en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, incumbe a cualquier poder y rgano,
independientemente de su jerarqua, so pena de incurrir en responsabilidad internacional (Caso
La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Serie C 73, sentencia del 5 de febrero de
2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). No se deja de apreciar entonces, que
todos los rganos del Estado deben asumir los roles de garante (artculo 1.1 Convencin
Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les
corresponde (Fallos: 331:2691).
13) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la esfera de sus atribuciones, representa la
soberana nacional (Fallos: 12:134) y que, en este sentido, debe velar porque la buena fe que rige
221

la actuacin del Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las
obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional no se vea
afectada a causa de actos u omisiones de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la
jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla (Fallos: 315:1492,
considerando 19 in fine y 318:373, considerando 4).
14) Que los deberes reconocidos en los considerandos que anteceden, se extienden a todos los
jueces de cualquier jerarqua y fuero quienes, aun ante la inexistencia de reglamentacin
legislativa indicativa del curso judicial a seguir frente a informes o recomendaciones emanadas de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, estn obligados a atender a su contenido con
el fin de procurar la proteccin de los derechos humanos involucrados pues en esta materia
aqulla no es requisito indispensable (Fallos: 239:459 y 241:291, entre otros citados en Fallos:
317:247, considerando 14) y, por lo dems, el Tribunal ya ha sealado que entre las medidas
necesarias en el orden jurdico interno para cumplir con el objeto y fin del pacto deben
considerarse incluidas las sentencias judiciales (Fallos: 315:1492 antes citado, considerando 22 de
la mayora y considerando 18 del voto de los jueces Molin OConnor y Petracchi y, ms
recientemente, Fallos: 331:2691).
15) Que en razn de ello, y frente a la falta de cooperacin de la demandada, ninguna objecin
cabe formular a la decisin adoptada por el a quo. En consecuencia, corresponde desestimar el
agravio del Estado Nacional y confirmar la sentencia apelada, en cuanto reconoce una
indemnizacin en favor del actor como consecuencia de la violacin a sus derechos a las garantas
judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
16) Que respecto de los planteos formulados por el actor, sus quejas no resultan atendibles pues
el recurso extraordinario denegado carece de fundamentacin suficiente para poner en crisis el
aspecto de la sentencia del a quo contra el que se dirige. El demandante sostiene que, para
establecer la cuanta de la indemnizacin debe tomarse en consideracin aquello de lo que fui
privado: los salarios cados, el derecho a la carrera judicial al menos como chance, el derecho
a la antigedad, el derecho a la jubilacin o, en su defecto, el importe neto de los salarios no
percibidos (sin el descuento jubilatorio), ms la reparacin del dao moral (fs. 452 del expediente
principal).
No obstante, en el recurso de apelacin no se ha expresado de manera concreta y pormenorizada,
y ni siquiera en forma global, las bases de clculo y el monto de dichos rubros. Tambin se omite
exponer las razones por las que deberan computarse los salarios cados o el importe neto de
los salarios no percibidos cuando, segn sus propias afirmaciones, la pretensin sobre la que
recay el impedimento haba descartado la reposicin en el cargo. Iguales objeciones pueden
formularse respecto al derecho a la jubilacin reclamado. En cuanto a los restantes conceptos
pretendidos, el actor no da cuenta de los motivos demostrativos de que el importe fijado por la
Sala sera insuficiente, mxime cuando el recurso extraordinario omite toda cuantificacin.
222

Finalmente, y en lo atinente a los intereses, en la presentacin en examen se soslaya que la
indemnizacin fue establecida por el a quo a valores de la fecha de su pronunciamiento.
Por ello, y odo el seor Procurador General, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso
extraordinario del Estado Nacional y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del
agravio examinado, con los alcances indicados en el considerando 15 y se desestima la queja del
actor. Hgase saber, dse por perdido el depsito del demandante, archvese la queja de este
ltimo con copia de la presente, y acumlese la queja de la demandada al principal y,
oportunamente, devulvase. Juan Carlos Maqueda.
Disidencia de la seora ministra doctora doa Carmen M. Argibay:
Considerando:
1) Las presentes actuaciones se iniciaron con un pedido de declaracin de certeza formulado por
el seor Gustavo Carranza Latrubesse, a fin de que se estableciera que el Estado Nacional es
responsable ante la comunidad internacional del cumplimiento del dictamen N 30/97, de fecha
30 de septiembre de 1997, emitido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en la
causa N 10.087 y como consecuencia de ello, se lo indemnizara por la violacin de sus derechos
humanos conforme con lo dispuesto en punto VII de ese documento.
El actor destac que fue removido del cargo de juez letrado de la provincia del Chubut mediante
Decreto N 656/76, dictado por el gobierno militar en ejercicio del Poder Ejecutivo provincial, de
fecha 17 de junio de 1976.
Afirm, que sobrevenido el Estado de Derecho, promovi accin contencioso administrativa ante
el Superior Tribunal de Justicia local a fin de que se anulara el decreto que lo destituy y se
repararan los daos y perjuicios resultantes de la remocin infundada e injusta.
Asimismo expres, que el 1 de julio de 1986 la corte local desestim la solicitud con sustento en
que el reclamo no era justiciable, lo que dio lugar a que planteara un recurso extraordinario
federal que esta Corte rechaz.
Dadas as las cosas, relat que el 24 de febrero de 1987 decidi formular una denuncia ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que luego de un largo trmite emiti dictamen
el 30 de septiembre de 1997 en el que sostuvo que los tribunales argentinos, que invocaron la
doctrina de la cuestin poltica, en realidad tendran que haber estado obligados por esa misma
doctrina a examinar el caso del peticionario que fueron violadas las disposiciones de los arts. 8 y
25 de la Convencin ya que nunca tuvo la posibilidad de obtener una sentencia favorable, pues
toda decisin al respecto se encontraba precluida por la alegada falta de competencia absoluta de
cualquier rgano judicial para ampararlo en sus derechos, adems de que el Estado parte no haba
garantizado la posibilidad de un recurso judicial y la garanta de su cumplimiento. En funcin de
todo lo expuesto, se recomend al Estado argentino que lo indemnizara adecuadamente.
223

Destac que a fin de conseguir dicha reparacin, se vio obligado a deambular por la Cancillera y
otras oficinas dedicadas a los derechos humanos con resultado negativo sin haber podido
determinar qu autoridad, organismo o ente del Estado tena la atribucin correspondiente para
dar satisfaccin a sus derechos. Record seguidamente, que la ausencia de un procedimiento
ejecutorio en sede nacional no poda ser bice para dejar de cumplir una obligacin internacional
por lo que decidi plantear la accin que origina estos actuados a fin de obtener una declaracin
de certeza respecto de la existencia y vigencia de su derecho, el sujeto pasivo obligado y la
necesidad de asegurar el cumplimiento de la Constitucin y de los Tratados internacionales.
2) La sentencia de primera instancia resolvi que los jueces tienen la obligacin de hacer respetar
lo dispuesto por los rganos internacionales como la Comisin IDH. En tal sentido, destac que la
inexistencia de normas especficas en la legislacin interna no impide hacer cumplir aquellas
disposiciones pues el ordenamiento aporta vas procesales adecuadas para su efectividad, como lo
es la iniciada por el actor. Seguidamente, conden al Estado Nacional a que le abone en concepto
de dao patrimonial, la suma resultante de multiplicar el salario actual del juez de primera
instancia de la provincia del Chubut, por el nmero de perodos mensuales computados desde el
18 de junio de 1976 hasta la fecha de ese fallo (fojas 314/321 vta.).
La decisin anterior fue apelada por el demandante que se agravi del modo como fue calculada
la reparacin reclamada y por el Estado Nacional que consider que el fallo viol el principio de
congruencia.
3) La Sala V de la Cmara Contencioso Administrativo Federal, por mayora, confirm la sentencia
de la anterior instancia en cuanto conden al Estado Nacional a abonar al actor la suma de
$400.000.
El primer voto del fallo puntualiz que el objeto de la demanda en estos autos no estaba vinculado
con una indemnizacin por la cesanta que sufri el actor sino por la privacin del servicio de
justicia que padeci. Aspecto examinado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
en una recomendacin en la que afirm que Argentina no respet sus compromisos
internacionales con el consecuente deber de reparacin.
El camarista preopinante, a continuacin cit que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos con jerarqua Constitucional en nuestro pas a partir de la reforma de la Constitucin
Nacional del ao 1994, establece la competencia de la Comisin Interamericana para atender
denuncias o quejas de violacin de la Convencin por un Estado parte formuladas por personas,
grupos de personas o entidades no gubernamentales legalmente reconocidas en uno o ms
Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos, los requisitos que deben cumplir
para su admisibilidad y el procedimiento relativo a su tramitacin.
Ponder asimismo, que el valor de tales recomendaciones ha sido objeto de interpretacin por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha afirmado que rige la regla contenida en el
art. 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que a partir de la sentencia
224

Loayza Tamayo (Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia del 17/09/1997.
Serie C N 33) se reafirm su valor y se despej toda duda respecto a su obligatoriedad, criterio
que luego fue reiterado en Baena Ricardo y otros, sentencia del 2/02/2001. Serie C N 72,
prrafo 192 y que de conformidad con el art. 51.2 de la Convencin Americana el Estado tiene la
obligacin de Tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada.
En punto al alcance de la reparacin, afirm que rige el criterio de la plena restitucin, lo cual
consiste en el restablecimiento de la situacin anterior y de no ser posible, de la adopcin de una
serie de medidas para, adems de garantizar los derechos conculcados reparar las consecuencias
que las infracciones produjeron. Esto ltimo, incluye la determinacin del pago de una
indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados.
En el otro voto que conforma la mayora de este fallo, se sostuvo que en el caso bajo examen, no
resultaba suficiente con el dictado de una sentencia declarativa de la responsabilidad del Estado
Nacional, sino que era menester abordar el tema del pago de la indemnizacin pretendida.
Se expres, que las conclusiones del informe se circunscribieron a los lmites de lo peticionado por
el actor, que como ya se dijo, no persegua su restitucin al cargo del juez ni una decisin con
respecto a la legitimidad de su remocin acaecida en el ao 1976, sino al dao que le haba
ocasionado la aplicacin de la doctrina de la cuestin poltica no justiciable. Se mencion que el
Estado Nacional no formul una negativa expresa en punto a las violaciones que se le imputaron,
por lo que corresponda determinar si el Poder Judicial de la Nacin se encontraba habilitado para
emitir un pronunciamiento tal que permitiera implementar una recomendacin referida a
violaciones que haban sido reconocidas por ambas partes del proceso.
Se afirm despus, que la incorporacin de Tratados Internacionales conllevaba necesariamente
obligaciones para el Estado Argentino y se opona al principio de buena fe de los Tratados
Internacionales y al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados que un
Estado miembro pospusiera un acuerdo con quien reconoca como vctima, mediante alegaciones
referidas a la va intentada por el reclamante, o bien, invocando la falta de efectos vinculantes de
los informes que sugeran recomponer la situacin.
Se trajo a la memoria, que esta Corte en la causa Giroldi (Fallos: 318:514) hizo hincapi en que la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos rega en el mbito internacional y su
jurisprudencia serva de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales y que era en
esa inteligencia, que corresponda ahondar en la postura de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en relacin con el valor vinculante, o no, de las recomendaciones.
Que para este rgano, el trmino recomendaciones deba interpretarse conforme la regla
general del art. 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir, de
acuerdo a su sentido corriente. Motivo por el cual, no caba asignarle el carcter de una decisin
jurisdiccional obligatoria. No obstante ello, se asever que en virtud del principio de buena fe, si
un Estado suscriba y ratificaba un tratado internacional, tena la obligacin de realizar sus mejores
225

esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin
Interamericana.
Se record entonces, que la Corte Interamericana interpreta que los Estados parte se
comprometen a adoptar... las medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para
hacer efectivos los derechos y libertades (art. 2 de la Convencin Americana) y que la Comisin
Interamericana en varios de sus informes anuales a la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos, ha instado a observar las obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos mediante el cumplimiento de las recomendaciones emitidas en los informes
sobre casos individuales.
A partir de todo lo anterior, se evalu que en el presente juicio el Estado Argentino no haba
reparado en tales directrices, ya que el 17 de febrero de 1998 se public el informe N 30/97 sin
que jams formulara propuestas para arribar a una conciliacin ni mucho menos concretara la
reparacin al dao que haba ocasionado a pesar del largo tiempo transcurrido y se lleg a la
conclusin de que Argentina contrari entonces el principio de buena fe que debe regir su
actuacin en el orden internacional al no cumplir siquiera su obligacin de realizar los mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin que
emana de la Convencin Americana.
Por ltimo, el camarista que redact este voto se apoy en su deber de velar para que los efectos
de la Convencin no quedaran en letra muerta por la inaccin de los rganos estatales y estableci
la reparacin a favor del actor al considerarla como nico medio para evitar que el Estado
incurriera nuevamente en responsabilidad internacional.
Contra dicha decisin, tanto el actor como el Estado Nacional (Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto), dedujeron sendos recursos extraordinarios, que fueron
desestimados, y dieron lugar a las respectivas quejas que deben resolverse.
4) Las objeciones del Estado Nacional relacionadas con que no se agot en forma previa a la
presentacin de la demanda la va administrativa, la falta de procedencia de su excepcin de falta
de legitimacin pasiva y las discrepancias con la valoracin que los jueces de la causa hicieron en
punto al tipo de accin promovida por el actor, resultan inadmisibles en los trminos del artculo
280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
5) Por el contrario, constituye materia federal suficiente para su examen en esta instancia, la
critica efectuada por el Estado Nacional a los alcances dados a las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el fallo impugnado.
Dada la naturaleza de este agravio, cabe considerar que la inobservancia de los recaudos previstos
en la Acordada 4/2007, no constituye un obstculo insalvable para la admisibilidad de la
pretensin recursiva (conf. artculo II del reglamento aprobado por dicha acordada).
226

6) El recurso extraordinario es formalmente admisible porque en autos se ha puesto en cuestin
la interpretacin asignada a distintas disposiciones de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos y la sentencia del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el
apelante fund en ella (art. 14, inc. 3 de la ley 48).
7) El informe 30/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos relativo al caso 10.087
fue el siguiente: al impedir una decisin sobre los mritos del caso interpuesto por el seor
Gustavo Carranza, a raz de su destitucin como juez de la Provincia de Chubut, el Estado
Argentino (debido a que tanto el Supremo Tribunal de Justicia de Chubut, por sentencia del 1 de
julio de 1986, como la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por sentencia del 24 de febrero de
1987, no haban discutido el mrito del asunto con base en la doctrina de las cuestiones polticas
no justiciables) viol sus derechos a la garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados
en los artculos 8 y 25, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana (prrafo 83) y,
en consecuencia, recomend que el Estado argentino indemnice adecuadamente a Gustavo
Carranza por las violaciones mencionadas en el prrafo anterior (prrafo 84, A).
8) Discrepo con la inteligencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que ha sido
admitida por la mayora del Tribunal, segn la cual el dictamen de la Comisin Interamericana a
favor del denunciante en los trminos de los artculos 50 y 51.1 de la Convencin constituye un
titulo vlido y suficiente para justificar una condena del Estado por ante los tribunales nacionales.
A continuacin brindar las razones que sustentan mi diferencia interpretativa.
9) El artculo 50.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala: si durante el
procedimiento las partes no llegan a una solucin amistosa, la Comisin puede redactar un
informe preliminar con la exposicin de los hechos y sus conclusiones el cual ser dirigido al o a los
Estados interesados con carcter reservado. En dicho informe la Comisin puede formular las
proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas. Seguidamente establece que Si en el
plazo de tres meses, contados a partir de la remisin al o los Estados interesados del informe
preliminar, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte Interamericana,
sea por la Comisin o bien por el Estado Interesado, la Comisin podr emitir su opinin y
conclusiones sobre la cuestin sometida a su consideracin en un informe final. En dicho informe,
la Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado debe
tomar la medidas que le competan para remediar la situacin examinada (art. 51.2).
Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de votos de sus
miembros, si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y si publica o no su informe (art.
51.3).
10) De la resea efectuada, se extrae que el sistema de proteccin regulado en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos diseado para ser ejecutado en el mbito trasnacional
consta de dos etapas, una de carcter extrajudicial o prejudicial y otra de carcter jurisdiccional,
las que deben cumplirse por sendos organismos: la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
227

La etapa prejudicial consiste bsicamente en un procedimiento no jurisdiccional que tiene el
propsito de alcanzar una solucin entre el denunciante y el Estado denunciado y en ella
interviene la Comisin. Si en este procedimiento se constata la violacin de derechos denunciada,
la Comisin emite un informe en el que as se declara y en el que tambin pueden incluirse
recomendaciones a las partes. Es a partir de la produccin de este informe que el caso puede ser
llevado a juicio (artculos 50 y 51.1 de la Convencin).
11) El proceso judicial posee como tribunal exclusivo a la Corte Interamericana y en l la Comisin
tiene intervencin, pero en carcter de parte, puesto que es, junto a los Estados, el nico sujeto
legitimado para someter un caso a decisin de ese tribunal (61.1 de la Convencin). De modo tal,
que la Convencin crea una accin jurisdiccional en defensa de los derechos humanos y define
tanto el tribunal que habr de entender en ella (la Corte Interamericana) cuanto los sujetos que
pueden promoverla (la Comisin Interamericana y los Estados Partes); carecen de esta
legitimacin activa los particulares damnificados, que s pueden actuar como denunciantes ante la
Comisin, pero no como demandantes ante la Corte.
Esta conclusin no se ve alterada por las recientes modificaciones que la Corte Interamericana ha
introducido en su Reglamento a favor de una mayor participacin de las presuntas vctimas en el
procedimiento judicial. Lo afirmado es as, puesto que tales innovaciones no han creado, junto a la
Comisin y a los estados parte, un nuevo sujeto legitimado para promover la accin ante el
Tribunal, decisin que, por otra parte, estara fuera de la competencia de la corte ya que
supondra una modificacin de la misma Convencin.
12) Ahora bien, la Comisin, de acuerdo con los trminos de la Convencin, no se encuentra
obligada a llevar ante la Corte todos los casos que le son presentados y en los que detecta
violaciones a los derechos humanos. Cuando decide no hacerlo, la Comisin tiene la facultad de
emitir otra declaracin o informe en el que vuelca su opinin y conclusiones acerca de la cuestin
sometida a su decisin. Esta vez, el informe debe contener recomendaciones y un plazo dentro del
cual el Estado denunciado ha de tomar medidas para remediar la situacin examinada. Si tales
medidas no son puestas en prctica, la Comisin puede tomar la decisin de publicar el informe.
En sntesis, ante violaciones a los derechos humanos que le son denunciadas, la Comisin tiene
dos caminos: uno que desemboca en la sentencia de la Corte Interamericana y otro que culmina
con la publicacin del informe sobre el comportamiento del Estado Parte que, en el caso, ha
desconocido los derechos humanos de determinadas personas.
13) Como puede observarse, el contexto normativo en el que se insertan las recomendaciones
es claro y no da lugar a confusiones en punto al rol asignado a la Comisin Interamericana y a la
finalidad perseguida por sus redactores. En tales condiciones, no se advierte razn alguna para
que este Tribunal no lo interprete tal como fue concebido.
Ello por otro lado, condice con la regla bsica de hermenutica fijada en el art. 31.1 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados que exige, que se interpreten de buena fe
228

conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de
estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Con igual orientacin se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto
del tema, en los casos Caballero Delgado y Santana, sentencia del 8 de diciembre de 1995; Corte
I.D.H, Serie C N 22 y Genie Lacayo sentencia del 29 de enero de 1997, I.D.H, Serie C N 30,
donde afirm ...el trmino recomendaciones usado por la Convencin Americana debe ser
interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretacin
contenida en el artculo 3.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y por ello,
no tiene el carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generara la
responsabilidad del Estado... En consecuencia el Estado no incurre en responsabilidad
internacional por incumplir con una recomendacin no obligatoria.
14) En funcin de lo expuesto, el principio de la buena fe al que, entre otros argumentos, se
acudi en la sentencia apelada, no poda servir de sustento para otorgar una accin de derecho
interno a favor de Carranza Latrubesse, pues como ya se seal, nada en el texto de la Convencin
sugiere que los Estados asumieron un compromiso semejante. Es decir, que no poda atribuirse al
Estado Argentino mala fe en la interpretacin de la Convencin por no haber creado una accin
judicial que permita a los denunciantes obtener la ejecucin de las recomendaciones de la
Comisin Interamericana. Por el contario, el texto indica que para aquellos casos en que ella
misma decide no instar el procedimiento ante la Corte, la publicacin del informe es la sancin
final que debe soportar el Estado Parte.
15) En sntesis, cabe afirmar que en el caso de Carranza Latrubesse, la Comisin eligi el segundo
camino, la publicacin del informe y no la accin judicial. A su vez, lo que pretende el actor en el
sub lite, es obtener una condena contra el Estado Argentino, ya no ante la Corte Interamericana,
pues, como se dijo, la Convencin no le confiere accin, sino ante los tribunales argentinos. En
tales condiciones, cuadra concluir que el carcter ejecutivo y jurisdiccional de la recomendacin
emitida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, pretendido por la parte actora, se
aparta del sistema de resolucin de controversias creado por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el seor Procurador General, debe hacerse lugar
a la queja, declararse procedente el recurso extraordinario, y dejarse sin efecto la sentencia
apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aqu expuesto. Notifquese y cmplase. Carmen M.
Argibay.

Disidencia del seor presidente doctor don Ricardo Luis Lorenzetti y de la seora vicepresidenta
doctora doa Elena I. Highton de Nolasco:
229

Considerando:
1) Que esta Corte comparte y hace suyos la resea de los antecedentes de la causa expuestos en
los captulos I y II del dictamen del seor Procurador General de la Nacin, por lo que remite a
ellos, en razn de brevedad.
2) Que el tribunal a quo, por mayora, confirm el pronunciamiento dictado en primera instancia,
as como tambin la aclaratoria de fs. 327, y conden al Estado Nacional a abonarle al actor una
suma en concepto de indemnizacin por privacin del servicio de justicia que padeci. Para as
decidir, sostuvo que las recomendaciones que la Comisin efecta en los trminos del artculo 51
de la Convencin Americana, resultan obligatorias para el Estado argentino en virtud de lo
establecido en dicho estatuto y lo que surge de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. De
manera tal que, un eventual incumplimiento, generara responsabilidad internacional al Estado.
Contra dicha decisin, tanto el actor como el Estado Nacional (Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto), dedujeron sendos recursos extraordinarios, que fueron
desestimados, y dieron lugar a las respectivas quejas que ocupa resolver.
3) Que en primer trmino, cabe precisar que los agravios del Estado Nacional relativos a la falta
de legitimacin pasiva que opuso al progreso de la demanda, a la falta de agotamiento de la va
administrativa previa a promover esta demanda y a la incorrecta valoracin que habran efectuado
los jueces en cuanto al tipo de accin promovida, son inadmisibles (art. 280 del Cd. Procesal Civil
y Comercial de la Nacin).
4) Que entre los agravios vertidos por el representante del Estado Nacional en su presentacin
recursiva ante esta Corte, aquel que se erige como principal argumento consiste en afirmar el
carcter no vinculante de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. En atencin a ello, se cuestiona la decisin de la Cmara, por cuanto confirm
parcialmente la de primera instancia que, con el argumento de que la recomendacin emitida por
la Comisin en el Informe 30/97 relativo al caso 10.087 del 30 de septiembre de 1997, resultaba
obligatoria, conden al aqu recurrente a abonar al actor una suma de dinero en concepto de
indemnizacin por la privacin de los derechos de debido proceso y acceso a la justicia. En dicho
informe, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos concluy que: ...al impedir una
decisin sobre los mritos del caso interpuesto por el seor Gustavo Carranza, a raz de su
destitucin como juez de la Provincia del Chubut, el Estado argentino viol sus derechos a las
garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados en los artculos 8 y 25, en relacin con el
artculo 1.1 de la Convencin Americana... (prrafo 83) y, en consecuencia, recomend ...que el
Estado argentino indemnice adecuadamente a Gustavo Carranza por las violaciones mencionadas
en el prrafo anterior... (prrafo 84, A). Cabe recordar que tanto el Supremo Tribunal de Justicia
de Chubut sentencia del 1 de julio de 1986, como la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a
travs del fallo dictado el 24 de febrero de 1987, rechazaron en su oportunidad los recursos, sin
revisar los fallos motivantes, con base en la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables.
230

5) Que el dilema que se suscita en autos se cie, en esencia, a dilucidar el alcance y la eventual
obligatoriedad que corresponde asignar en nuestro orden interno a las recomendaciones
emanadas de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, el actor sostiene
que el a quo limit el derecho que surge de la recomendacin efectuada por dicha Comisin, en
tanto que el demandado afirma que la misma carece de carcter obligatorio.
6) Que en el caso se encuentra en discusin el alcance e interpretacin de normas de naturaleza
federal (art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional) y la decisin definitiva del superior tribunal de
la causa es contraria al derecho que los apelantes fundan en ella (art. 14, inc. 3, de la ley 48).
7) Que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs de diversos
pronunciamientos, se ha expedido acerca del alcance que cabe asignar a las recomendaciones
de la comisin.
En el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua sentencia de 27 de enero de 1995 (Excepciones
Preliminares) IDH Serie C N 21, el Tribunal no admiti el carcter preliminar del planteo
referente a si los gobiernos violan la norma pacta sunt servanda o la Convencin al no atender las
recomendaciones de la Comisin, por estimar que se trataba de una cuestin que la Corte
debera resolver al tratar el fondo.
Ms explcita fue an al respecto en ocasin de fallar en el Caso Caballero Delgado y Santana vs.
Colombia, el 8 de diciembre de 1995 (IDH, Serie C N 22), donde lisa y llanamente se dijo que
...el trmino recomendaciones' usado por la Convencin Americana debe ser interpretado
conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretacin contenida en el
artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el
carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generara la
responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convencin la intencin de las
partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el artculo 31.4 de la misma Convencin.
En consecuencia, el Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una
recomendacin no obligatoria... (infra 67).
8) Que tal criterio se ha venido manteniendo hasta la fecha, sin perjuicio de considerarse, de
manera paralela que, cuando un Estado es parte de un tratado internacional especialmente si se
trata de derechos humanos, tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de los rganos de control (Caso Loayza Tamayo vs. Per, sentencia del 17 de
septiembre de 1997, IDH, Serie C N 33, infras 79, 80 y 81).
9) Que, en consecuencia, cabe concluir que la Corte Interamericana, aun cuando ha declarado la
trascendencia de las recomendaciones que pudiera efectuar la Comisin y, a su vez, alentado a los
Estados a cumplir con ellas sobre la base del principio pacta sunt servanda, no establece respecto
de las mismas un criterio de obligatoriedad so pena de incurrir en responsabilidad internacional
del Estado que eventualmente incumpliere, criterio que si, en cambio, reserva para los fallos del
231

Tribunal, derivado de lo prescripto en el artculo 68.1 de la Convencin Americana, en cuyo
articulado no existe disposicin anloga alguna referida a las recomendaciones.
10) Que, por otra parte, idntica opinin ha trasuntado esta Corte, en cuanto a que, conforme
surge de la propia Convencin, las decisiones de la Corte Interamericana son obligatorias,
sosteniendo que ello surge de manera expresa de la Convencin; que a la Comisin nicamente se
le reconoce su competencia en actuaciones relativas a la interpretacin o aplicacin de la
Convencin; y que si bien ...los jueces de un estado no estn obligados a ceir sus decisiones a lo
establecido en los informes emitidos por la Comisin...existe el deber de tomar en consideracin
su contenido... (Fallos: 321:3555, considerandos 8, 9 y 13; postura ratificada en Fallos:
323:4130, considerando 6).
11) Que, adems, tal conclusin se ve respaldada por la circunstancia de que, conforme el
procedimiento establecido en la Convencin Interamericana, una vez planteado el caso a la
Comisin, de no haber solucin, el rgano redactar un primer informe que transmitir al Estado
involucrado en la denuncia. Si transcurridos tres meses persistiera la situacin, y en tanto no se
hubiera elevado el caso a la Corte, la Comisin puede emitir una opinin que someter al
Estado, fijando un plazo para ofrecer soluciones y ...Transcurrido el perodo fijado, la Comisin
decidir, por la mayora absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas
adecuadas y si publica o no su informe... (artculos 50 y 51 de la Convencin Interamericana y
doctrina del Caso Loayza Tamayo vs. Per, prr. 82). Por lo tanto, aun cuando quede a criterio de
la Comisin si emite o no el segundo informe, y si lo publica o no, solo podr elevar el caso a la
Corte una vez agotado ese procedimiento (artculo 61.2 id.), tribunal que habr de decidir si
...hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin... y, en su caso,
disponer que se garantice al lesionado en el goce de ese derecho o libertad y, eventualmente,
establecer que se reparen las consecuencias y el pago de una indemnizacin (artculo 63).
12) Que lo expuesto en manera alguna implica desconocer el indudable valor que cabe asignar a
las recomendaciones que pudiera formular la Comisin, como as tampoco el hecho de que al
ratificar la Convencin Interamericana los Estados Partes se comprometen a atender las
recomendaciones que la Comisin aprueba en sus informes mas, de acuerdo con lo expuesto, a
pesar de ello no cabe derivar carcter obligatorio que pueda generar responsabilidad internacional
en el caso de incumplimiento.
13) Que, en consecuencia, aquella afirmacin del a quo adjudicando obligatoriedad a las
recomendaciones efectuadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en la que se
sustenta el fallo, aparece en pugna con las disposiciones de convenciones internacionales y la
jurisprudencia tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuanto de este Tribunal,
llevando a descalificar la sentencia como acto jurisdiccional vlido.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el seor Procurador General, se hace lugar a la
queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
232

pronunciamiento con arreglo a la doctrina aqu expuesta. Notifquese y cmplase. Ricardo Luis
Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco.
233


C. 1079. XLV. Canicoba Corral, Rodolfo Aristides c/ Acevedo, Sergio Edgardo
y otros s/ daos y perjuicios 14/08/2013

Causa C. 1079. XLV.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
La sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil conden a S. E. A. a pagar la suma de
veintids mil pesos en favor del actor, R. A. C. C., como resarcimiento por dao moral causado por
algunas de las manifestaciones que aqul emiti al responder a una entrevista publicada por el
diario Pgina/12 el 11 de mayo de 2004.
En esa entrevista, el seor A. por entonces gobernador de la provincia de Santa Cruz era
interrogado por las razones del enojo que le haban provocado ciertas imputaciones del ex
Presidente de la Nacin Carlos S. Menem sobre el manejo de fondos provinciales. En su
explicacin, centralmente dirigida contra el seor Menem, el entonces gobernador. A. involucr
tambin a otras personas. En particular, mencion a los siguientes jueces federales en lo criminal:
Todos sabemos dijo lo que son los U., O.... seres detestables... B., C. C.... Son los jueces de la
servilleta...
El juez R. C. C., dicindose agraviado por esas manifestaciones, demand civilmente al seor A. y
obtuvo en primera instancia una sentencia favorable, la que, con modificaciones parciales, fue
confirmada por la sala D de la Cmara Civil.
En sntesis, en su sentencia la sala entendi que las afirmaciones del demandado dirigidas contra
el actor tuvieron el carcter de un insulto que, siendo innecesario en relacin con el objeto de la
entrevista y proviniendo de quien actuaba como gobernador de una provincia, exceda los lmites
del derecho constitucional a la libertad de expresin y, en aplicacin de los artculos 1071, 1071
bis, 1078 del Cd. Civil, daba lugar a un deber de indemnizar por dao moral (cf. copia de la
sentencia que obra en fs. 3 a 21).
II
234

El demandado interpuso contra esa sentencia de la cmara el recurso extraordinario federal cuya
copia obra en fs. 25 a 40. La cmara lo deneg (cf. copia de la resolucin denegatoria en fs. 43 y
vts.) y esa denegacin motiv esta queja.
En general, el demandado impugna la sentencia que lo conden alegando que ella es contraria al
derecho a la libertad de expresin garantizado centralmente por los artculos 14 y 32 de la
Constitucin nacional, tal como se lo ha interpretado en los precedentes de V.E. publicados en
Fallos: 331:1530 (Patit), 321:3403 (Alsogaray), 316:703 (Gutheim) y en los votos del juez,
en Fallos: 321:2637 (Cancela), y de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos: 321:2558
(Amarilla).
En particular, el recurso atribuye a la sentencia el haber desconocido, en primer lugar, la doctrina
constitucional segn la cual el nico lmite a la proteccin garantizada por el derecho a la
libertad de expresin est dado por aquellas expresiones que no integran un discurso. crtico sino
que son meros insultos o expresiones que slo invitan a la pelea. En la doctrina de la Corte de los
Estados Unidos recogida por V.E. los trminos prohibidos son clamados fighting words (fs. 26).
En segundo trmino, objeta que la decisin del a quo crea un doble estndar para criticar, donde
los funcionarios tienen menos libertad para criticar que el resto de los ciudadanos (fs. 31 vta.), lo
que implicara un trato discriminatorio que basta con remitir al art. 16 de la Constitucin para
desecharlo (fs. 35 vta.).
Y, tercero, sostiene que la cmara hizo uso de una presuncin de dao y puso sobre el demandado
la carga de probar la ausencia de perjuicio y, de ese modo, viol la doctrina de V.E. del
considerando 8 de Fallos: 331:1530 sobre cargas probatorias en procesos como el sub examine.
Finalmente, el recurrente atribuye tambin arbitrariedad a la sentencia apelada, aduciendo en ese
sentido que el a quo prescindi de prueba que debera haber considerado en relacin con la
existencia de un dao y de los argumentos que el demandado brind para oponerse a la
publicacin de la sentencia en los trminos del artculo 1071 bis del Cd. Civil.
III
Como en los precedentes de V.E. que el recurrente cita en su apoyo, los agravios aqu planteados
postulan una cuestin federal en los trminos del artculo 14, inciso 3, de la ley 48, pues
cuestionan la inteligencia que el a quo le ha dado a las clusulas de la Constitucin nacional sobre
libertad de expresin y la decisin apelada ha sido contraria al derecho que el recurrente fund en
ellas.
Los agravios relativos a la arbitrariedad del pronunciamiento impugnado, estn tan estrechamente
conectados con la cuestin federal postulada que merecen, en todo caso, un tratamiento conjunto
al de aqulla (cf. Fallos: 325:50, 326:4931, 327:943, entre muchos otros).
235

Si bien propiciar en definitiva que no ha de hacerse lugar a la queja interpuesta en virtud de que
en mi opinin el planteo no satisface el requisito de adecuada fundamentacin que exige el
artculo 15 de la ley 48, no quiero dejar de observar el modo especialmente arbitrario en el que el
tribunal a quo deneg el recurso extraordinario en su decisin copiada en fs. 43 y vta. En efecto, a
pesar de que la impugnacin alegaba en primer trmino una cuestin federal clara y slo
accesoriamente afirmaba un caso de arbitrariedad, la cmara se limit a considerar este ltimo
como si fuera el nico agravio esgrimido, para responderlo, a su vez, afirmando sin ms ni ms que
[l]a decisin aqu recurrida se encuentra debidamente fundada, sin intentar siquiera ofrecer
alguna una razn especfica en respaldo del rechazo que as resolva. Decisiones como la que
deneg el recurso son precisamente las que han motivado la doctrina de V.F. sobre arbitrariedad
de sentencias.
Lleva razn, entonces, el recurrente en su queja al sostener que el rechazo que ha obtenido de
parte del a quo el recurso extraordinario interpuesto ha sido totalmente infundado.
IV
Sin embargo, como anticip, entiendo que el planteo de la cuestin federal alegada no satisface el
requisito de fundamentacin autnoma del artculo 15 de la ley 48 y, por ello, opino que la queja
ha de ser denegada. Como lo ha sostenido reiteradamente V.E., ese requisito de admisibilidad
obliga a incluir en el escrito de interposicin una crtica concreta y razonada de los argumentos en
los que se basa la sentencia apelada, sin que sea suficiente sostener un criterio interpretativo
distinto del seguido en ella (cf. Fallos: 302:418, 310:2376, 331:563, entre muchos otros).
En el recurso en examen, en cambio, la parte afirma que la sentencia apelada viola la doctrina
desarrollada en la jurisprudencia de V.E. sobre libertad de expresin, pero los precedentes que
forman esa jurisprudencia que el recurrente cita en apoyo de su afirmacin no contienen la
doctrina que el escrito de interposicin del recurso les atribuye. En tales condiciones, la crtica
presentada no es ms que la afirmacin de una interpretacin distinta de la sostenida por el a quo
y, en esa medida, entiendo que no es suficiente para habilitar la instancia extraordinaria ante V.E.
La cuestin federal debatida en el caso sub examine refiere a la interpretacin del alcance del
derecho constitucional a la libertad de expresin en relacin con los insultos dirigidos contra
personas individualizadas en el contexto de una entrevista periodstica. En cambio, los
precedentes de V.E. en los casos de Fallos: 321:2637 (Cancela) y 321:3403 (Alsogaray) refieren
a una cuestin marcadamente distinta, a saber, la del alcance de aquel derecho en relacin con el
ejercicio de la stira social o poltica, en textos o espectculos humorsticos.
Por su parte, la sentencia dictada en el caso Patit (Fallos: 331:1530) tampoco es pertinente
para la solucin del caso actual, pues ella expresa la doctrina de V.E. sobre los lmites derivados
del derecho a la libertad de expresin para la responsabilidad jurdica por la difamacin
producida a travs de la propalacin de informacin falsa o inexacta. El texto de V.E. al dictar
sentencia in re Patit es explcito en ese sentido: Por lo dems, no se trata el presente caso de
236

otras posibles afectaciones de lo que genricamente se denomina honor, distintas de la
difamacin, tales como las expresiones ofensivas, provocativas o irritantes, que pueden caber en
la categora de insulto (Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert) (Fallos:
331:1530, considerando 8).
Como lo sugiere la referencia incluida en el enunciado transcripto, el nico antecedente especifico
en la jurisprudencia de V.E. en relacin con los lmites constitucionales a la responsabilidad por
insultos o manifestaciones denigrantes proviene del voto de los jueces Petracchi y Bossert en el
caso Amarilla (Fallos: 321:2558, especialmente considerando 13). All se esbozaron los rasgos
mnimos de un estndar para evaluar la imposicin de responsabilidad jurdica por
manifestaciones insultantes a la luz del derecho a la libre expresin. El voto es categrico al
afirmar que no hay un derecho al insulto, a la vejacin gratuita e injustificada. Y agrega que un
posible reproche jurdico en ese campo slo puede tomar como objeto la utilizacin de palabras
inadecuadas, esto es, la forma de la expresin y no su contenido pues ste, considerado en s, en
cuanto de opinin se trate, es absolutamente libre; que, la elucidacin del sentido de los eptetos
utilizados ha de ser contextual, tomando especialmente en cuenta la terminologa usual en el
contexto en el que han sido vertidas, as como el grado de agresividad discursiva propia de ese
medio; y, finalmente, en particular en los casos de crtica poltica a los poderes o funcionarios
pblicos, que el reproche jurdico slo puede tener lugar en supuestos en los cuales con l no se
resienta el inters preponderante relativo a que la crtica de la actividad de los funcionarios y de la
marcha de los negocios de la Nacin alcance estado pblico.
Esta doctrina que, vale recalcar, apenas fue esbozada en el voto de los jueces Petracchi y
Bossert en Amarilla, quienes en definitiva concluyeron que el lenguaje crtico utilizado en los
artculos periodsticos por los que se haba condenado al seor Amarilla no contena insulto o
epteto denigrante alguno (cf. considerando 14 del voto citado) no coincide con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre palabras de lucha o fighting
words que el recurrente parece atribuir tambin a V.E.
Esa jurisprudencia constitucional estadounidense tiene su origen en el caso Chaplinsky v. New
Hampshire (315 U.S. 568 [1942]), en el que el tribunal confirm una condena penal impuesta al
seor Chaplinsky por los insultos que este haba dirigido a un funcionario municipal (a quien llam
maldito fascista y maldito corrupto), sobre la base de la doctrina de que el derecho
constitucional a la libertad de expresin no ofrece una proteccin para ese uso del lenguaje. La
jurisprudencia estadounidense generada a partir de ese precedente parece indicar algunas
restricciones acerca del uso combativo del lenguaje no alcanzado por la garanta constitucional
como por ejemplo, el hecho de que el insulto sea proferido en la cara del destinatario que no
estn siquiera sugeridas por el voto de los jueces Petracchi y Bossert en Amarilla.
Esas restricciones de la jurisprudencia estadounidense sobre fighting words, dicho sea de paso,
han sido objetadas como infundadas incluso por doctrina partidaria de la ms amplia libertad de
expresin (cf., por ejemplo, FEINBERG, Joel, Ofense to Others, Oxford University Press, 1985, p.
237

226 ss.; y GREENAWALT, Kent, Fighting Words, Princeton University Press, 1995, p. 47 ss.). En todo
caso, no hay nada que indique en contra de lo que el recurrente manifiesta sin respaldo
especfico alguno que algo as como la doctrina de las fighting words sea o incluso deba ser
el nico lmite a la libertad de expresin.
En tales condiciones, entiendo que la impugnacin por contraria a la libertad de expresin de una
condena civil por lo que ha sido reputado como un insulto innecesario carece de la
fundamentacin suficiente para habilitar la instancia ante V.E.
V
Algo semejante ocurre, en mi opinin, con el agravio referido a la posible distincin inadecuada en
la que el a quo habra incurrido al sostener la existencia de estndares distintos para evaluar la
responsabilidad por manifestaciones insultantes proferidas en una entrevista periodstica, segn
cul sea la posicin que ocupa, o el papel que desempea, el entrevistado que las profiere. Para el
recurrente no hace falta ms que remitir al artculo 16 de la Constitucin para fundar la
proposicin de que es inconstitucionalmente discriminatorio establecer un doble estndar para
criticar, donde los funcionarios tienen menos libertad pata criticar que el resto de los ciudadanos
(fs. 31 vta.).
Sin embargo, de acuerdo con una muy arraigada jurisprudencia, el alcance del derecho a la
libertad de expresin no es uniforme, sino que vara segn el tipo de expresin en juego por
ejemplo, segn se trate de juicios de valor o informaciones susceptibles de ser verificadas o
falseadas, expresiones artsticas, simples insultos (cf., por ejemplo, Fallos: 331:1530 y disidencia
del juez Petracchi en Fallos: 321:2637), el carcter de las personas aludidas en ellas por
ejemplo, si es una persona pblica o no lo es (cf., por ejemplo, Fallos: 310:508, 333:2079), el
contexto en el que la manifestacin tiene lugar por ejemplo, la crtica de la labor de los poderes
pblicos, un discurso comercial, una discusin entre particulares y el medio por el que se la
difunde (cf., por ejemplo, Fallos: 315:1943, cons. 4).
Frente a una doctrina constitucional de esas caractersticas, la afirmacin de que un estndar ms
estricto para evaluar la pertinencia o necesidad de un insulto o manifestacin irritante cuando
ste es proferido por ten gobernador de una provincia en el contexto de una entrevista poltica
equivale a introducir un trato discriminatorio en violacin del artculo 16 de la Constitucin
requiere, entiendo, de un esfuerzo argumental que el recurrente, empero, no ha hecho. Es as que
considero que, tambin en ese aspecto, el recurso no satisface la exigencia de fundamentacin
autnoma.
VI
Por ltimo, el recurrente objeta aspectos de la decisin del a quo que ste fund en el derecho
comn que consider aplicable. En especial, el recurrente se agravia por el modo en que la Cmara
238

Civil consider probado el dao que conden a indemnizar y por cmo orden la publicacin de
una noticia de la sentencia.
En relacin con el primer aspecto, respondiendo a la objecin oportuna del demandado, el a quo
concluy con los trminos siguientes: El agravio moral se caracteriza como la lesin sufrida en los
sentimientos ntimos de un individuo que determina dolor o sufrimiento en afecciones legtimas,
cuya reparacin est determinada por imperio del art. 1078 del Cd. Civil, y que con
independencia de lo establecido por el art. 1068 del mismo cuerpo legal impone al autor del ilcito
la obligacin de indemnizar sin exigir prueba directa de su existencia, se prueba este dao con la
presuncin que encuentra come indicio al propio hecho antijurdico res ipsa loquitur, por lo
que no se trata en autos de una inversin de la carga de la prueba del modo en que lo propone el
nulidiscente [sic] (fs. 15 vta. y 14).
Soy de la opinin de que si, en efecto, las manifestaciones insultantes del seor A. estuvieran de
algn modo protegidas por el derecho a la libertad de expresin, entonces o bien ellas no podran
dar lugar a responsabilidad civil por daos, o bien, si pudieran dar lugar a alguna clase de
compensacin, sta estara condicionada a la prueba del dao sufrido, cuya carga habra de pesar
sobre el actor que se dice daado (favorecera, esto es, una aplicacin extensiva del principio
establecido en el considerando 8 de la sentencia de V.E. in re Patit para la prueba del factor de
atribucin subjetivo). Empero, el tribunal a quo consider que las manifestaciones no estaban
alcanzadas por ese derecho y la impugnacin extraordinaria segn lo sostuve en las secciones
anteriores de este dictamen no permite revisar en esta instancia esa conclusin.
VII
Con respecto a la decisin de publicar una resea de la sentencia decidida sobre la base de una
interpretacin de lo dispuesto en el artculo 1071 bis del Cd. Civil que el apelante tambin objeta
sobre la base de consideraciones ajenas a la competencia extraordinaria de V.E. el
recursoafirma, sin abundar, que el a quo ha ignorado la doctrina del precedente publicado en
Fallos: 316:703 (Gutheim).
Tal como ha sido planteada, la objecin carece llanamente de fundamento. En la sentencia dictada
en el caso Gutheim, V.E. resolvi un aparente conflicto entre el derecho a la libertad de
expresin e informacin que alegaba el demandado y el derecho a la privacidad e intimidad
en el que fundaba el actor su pretensin de indemnizacin. V.E. concluy, que en virtud de la
naturaleza de la informacin propalada, ella era incapaz de afectar el inters en la privacidad e
intimidad que el actor alegaba afectado y, por lo tanto, rechaz la demanda. No hubo all discusin
alguna sobre la posible publicacin de la sentencia cuya impugnacin habilit la instancia
extraordinaria, ni sobre la extensin de la interpretacin del artculo 1071 bis del Cdigo Civil.
Ante la falta de un argumento explcito que enlace lo decidido en ese precedente con algn error
atribuible a la sentencia ahora en cuestin, estimo que no corresponde dar por satisfecho el
requisito de fundamentacin autnoma del artculo 15 de la ley 48.
239

VIII
Por todo lo expuesto, opino que correspondera no hacer lugar a la queja interpuesta.
Buenos Aires, 29 de marzo de 2012. Esteban Righi.


C. 1079. XLV.
RECURSODE HECHO
C. C., R. A. c. A., S. E. y otros s/daos y perjuicios.
Buenos Aires, 14 de agosto de 2013.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por Sergio Edgardo A. en la causa C. C., R. A. c. A., S.
E. y otros s/daos y perjuicios, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que R. A. C. C. dedujo demanda contra Sergio A. con el objeto de que se lo condenara a
resarcir los daos y perjuicios sufridos a raz de la publicacin de una entrevista en la que el
demandado entonces Gobernador de la Provincia de Santa Cruz, utiliz expresiones que el
actor consider ofensivas para su dignidad personal y honor profesional. Afirm que viol su
honorabilidad y desprestigi su carrera de magistrado, configurndose un grave dao moral.
Asimismo, solicit que se publicara la sentencia en el diario Pgina 12 o en otro medio de amplia
circulacin.
2) Que la cuestin surge con motivo del reportaje publicado por el diario Pgina 12, con fecha 11
de mayo de 2004, en la que Sergio A. respondi a las supuestas acusaciones formuladas por el ex
Presidente Carlos Menem sobre el manejo del dinero de la Provincia de Santa Cruz, que habra
estado depositado en el extranjero, segn indicaba el subttulo respectivo. En el marco de la
requisitoria periodstica, el mandatario provincial hizo referencia a la actuacin de un grupo de
jueces que haban sido designados durante dicho mandato presidencial.
En lo que aqu interesa, al contestar la pregunta del periodista acerca de si crea en esos jueces, el
demandado respondi: Mire cmo reacciona la corporacin judicial frente a cualquier atisbo de
reforma. Todos sabemos lo que son los U., O.... seres detestables... B., C. C.... Son los jueces de la
servilleta.
3) Que la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm el fallo de primera
instancia que haba condenado al demandado por considerarlo responsable de utilizar expresiones
240

desmedidas y elev el monto de la indemnizacin otorgada en concepto de dao moral.
Asimismo, orden publicar una sntesis de la sentencia en el diario Pgina 12.
Para adoptar esa decisin sostuvo que, la funcin que ejerca el demandado como Gobernador de
la Provincia de Santa Cruz, y sus antecedentes como Diputado de la Nacin y presidente de la
comisin de juicio poltico, exigan que no utilizara expresiones que menoscabaran el prestigio de
varios jueces federales designados durante la presidencia de Carlos Menem, dado que insinuaba
que se trataba de magistrados corruptos que no cumplan con su deber por no haber puesto en
prisin al aludido ex mandatario.
4) Que el a quo, despus de sealar las distintas acepciones que tena la palabra detestable,
afirm que las declaraciones del demandado no tuvieron relacin con los derechos de informar y
ser informado, sino que stas haban superado los lmites de tolerancia razonable en la crtica,
conducta que consider reprochable en los trminos del art. 1071 del Cd. Civil.
Expres tambin que el demandado haba utilizado el medio de prensa como una suerte de
tribuna para responder a crticas que, al cuestionarse la administracin de dineros pblicos, lo
afectaron como Gobernador de la Provincia de Santa Cruz. Por otro lado, el tribunal indic que el
ex mandatario provincial conoca perfectamente cuales eran los resortes institucionales previstos
legalmente para evaluar la conducta de los jueces.
Finalmente, destac que el carcter ofensivo de las imputaciones efectuadas respecto del actor
surga de las propias manifestaciones del demandado, resultando innecesaria la intencin de
ofender porque bastaba con que se hubiese obrado con imprudencia o negligencia para generar la
consecuente responsabilidad civil.
5) Que contra esa decisin el demandado dedujo recurso extraordinario que, desestimado, dio
origen a la presente queja. Sostiene al respecto que el fallo apelado: (i) cercena la libertad de
expresin, pues el nico lmite que existe para la crtica de los funcionarios pblicos son los
insultos o expresiones que invitan a la pelea (fighting words); (ii) que como hombre pblico se
limit a decir lo que pensaba sobre el desempeo de algunos jueces federales que actuaron
durante la dcada del 90, dijo que eran detestables como jueces; en este sentido, aclar que el
accionar de esos magistrados, entre los que se encontraba C. C., fue psimo; (iii) aadi que, en tal
sentido, el trmino detestable no haba sido incorrecto o desmedido porque al significar
psimo entre otras acepciones, esa era la que corresponda adoptar en el marco de un
debate poltico sobre la actuacin de un sector de la justicia federal; (iv) que como ciudadano
tena el derecho a decir lo que pensaba de un funcionario pblico, y que como hombre pblico
tena la obligacin moral de hacerlo; (v) por ltimo, aleg que la sentencia apelada se apart de la
doctrina sentada por la Corte en las causas Amarilla, Gutheim y Patit, y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la causa Kimel.
6) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible en tanto controvierte la inteligencia
que el tribunal apelado ha dado a las clusulas constitucionales que protegen la libertad de
241

expresin y la decisin ha sido contraria al derecho que el demandado fundara en ellas (art. 14,
inc. 3, de la ley 48). Los agravios sustentados en la tacha de arbitrariedad, al estar
inescindiblemente unidos a las cuestiones aludidas, sern tratados conjuntamente.
7) Que, en consecuencia, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el
presente caso, como asimismo, las personas involucradas en ste. Por un lado, el demandado ex
Gobernador de la Provincia de Santa Cruz y ex presidente de la comisin de juicio poltico de la
Honorable Cmara de Diputados de la Nacin ha fundado su posicin en el derecho a la libertad
de expresin y critica, y por otro, el actor Juez federal ha invocado su derecho a la honra y
reputacin profesional.
8) Que, si bien las crticas al ejercicio de la funcin pblica no pueden ser sancionadas aun cuando
estn concebidas en trminos excesivamente duros o irritantes criterio que responde al
prioritario valor constitucional que busca resguardar el ms amplio debate sobre cuestiones que
involucran a personalidades pblicas o materias de inters pblico, en tanto garanta esencial del
sistema republicano (Campillay, Fallos: 308:789), de ello no cabe derivar la impunidad de
quienes, por su profesin y experiencia, han obrado excediendo el marco propio del ejercicio
regular de los derechos de peticin y crtica.
9) Que, en tal sentido, el criterio de ponderacin debe estar dado por la ausencia de expresiones
estricta e indudablemente injuriantes.
En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejacin gratuita e injustificada (Amarilla,
Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert; y Patit, Fallos: 331:1530).
Asimismo, la elucidacin del sentido de los eptetos ha de ser contextual, tomando especialmente
en cuenta la terminologa usual en el contexto en el que han sido vertidas, as como el grado de
agresividad discursiva propia de ese medio.
Cabe agregar que, no es determinante la presencia de una mala intencin o de motivos
disvaliosos, antes bien, se trata del empleo de voces o locuciones claramente denigrantes y fuera
de lugar, cuya prohibicin en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusin
acerca de temas sobre los que descansa un inters pblico, que toda sociedad democrtica exige
como condicin de subsistencia.
10) Que, en tal sentido, la individualizacin y calificacin del juez R. A. C. C. como un ser
detestable, teniendo en cuenta las distintas acepciones que tiene dicha locucin en el
Diccionario Hispnico Universal y en el de la Real Academia Espaola: aborrecible,
abominable, execrable, despreciable, odioso, reprobable, condenable, psimo,
infame, entre otras, constituye una expresin insultante aun en relacin a un juez respecto del
cual se atena la defensa (Baquero Lazcano, Fallos: 326:4136, considerando 21, entre otros),
que excede los lmites del derecho de crtica y a la libertad de expresin por parte del demandado,
ofendiendo la dignidad y decoro del magistrado actor.
242

Ello as, mxime cuando la alta carga peyorativa que conlleva dicha expresin no pudo pasar
desapercibida para un funcionario pblico como Sergio A. que, adems de Gobernador de la
Provincia de Santa Cruz, fue presidente de la comisin de juicio poltico de la Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin, lo cual lo conduca a obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de
las cosas (conf. art. 902 del Cdigo Civil).
11) Que, desde tal perspectiva, no puede exigirse a los magistrados que soporten estoicamente
cualquier afrenta a su honor sin que se les repare el dao injustamente sufrido. Ello as, pues, el
ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurdico no constituye una muestra de
debilidad, ni denuncia una falta de espritu republicano.
Admitir lo contrario, importara tanto como consagrar la existencia de una categora de
ciudadanos que por su cargo o funcin pblica quedaran hurfanos de tutela constitucional y
expuestos al agravio impune (causa M.151.XLIV Maiztegui, Martn Jos c. Acebedo, Horacio
Nstor, disidencia del juez Fayt, sentencia del 5 de octubre de 2010).
12) Que, por ltimo, cabe sealar que el recurrente afirma que la sentencia apelada viola la
doctrina desarrollada en la jurisprudencia de esta Corte sobre libertad de expresin.
Resulta claro que el trmino detestable propalado por el demandado, debe considerarse un
insulto, y difiere de las opiniones, crticas, ideas o juicios de valor que podran efectuarse respecto
de un funcionario pblico, por lo que los precedentes alegados no son anlogos al sub examine.
Por lo expresado y odo el seor Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se confirma la decisin apelada. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Reintgrese el depsito de fs. 2.
Notifquese y devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia).
Carlos S. Fayt. E. Ral Zaffaroni. Enrique S. Petracchi (en disidencia). Juan Carlos
Maqueda. Carmen M. Argibay (en disidencia).
Disidencia de la seora vicepresidenta doctora doa Elena I. Highton de Nolasco y de los seores
ministros doctores don Enrique Santiago Petracchi y doa Carmen M. Argibay:
Considerando:
1) Que Rodolfo C. C. dedujo demanda contra Sergio A. por indemnizacin del dao moral sufrido
a raz de la publicacin de una entrevista en la que el ex Gobernador de la Provincia de Santa Cruz
haba utilizado expresiones que consider ofensivas para su dignidad personal y honor de
magistrado. Asimismo, solicit que se publicara la sentencia en el diario Pgina 12 o en otro medio
de amplia circulacin.
2) Que la cuestin surge con motivo del reportaje publicado el 11 de mayo de 2004 por el diario
Pgina 12, en la que el entonces gobernador respondi a las acusaciones formuladas por el ex
presidente Carlos Menem sobre el manejo del dinero de la Provincia que estaba depositado en el
243

extranjero. En el marco de la requisitoria periodstica el mandatario provincial que haba
calificado a Menem como un delincuente mentiroso que deba estar entre rejas hizo referencia
a la actuacin de un grupo de jueces que haban sido designados durante su mandato presidencial.
Al contestar la pregunta del periodista acerca de si crea en esos jueces, el demandado respondi
Mire cmo reacciona la corporacin judicial frente a cualquier atisbo de reforma. Todos sabemos
lo que son los U., O.... seres detestables... B., C. C.... ahora fjese lo que es la corporacin judicial
en el Consejo de la Magistratura Qu sistema de seleccin tuvieron con esos jueces?; ms
adelante dijo Menem habla de una persecucin de una Justicia que l mismo design. Son los
jueces de la servilleta.
3) Que la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm el fallo de primera
instancia que haba condenado al demandado por considerarlo responsable de utilizar expresiones
desmedidas y elev el monto de la indemnizacin, en concepto de dao moral, a la suma de
$22.000. Asimismo, orden publicar la sentencia en el diario Pgina 12.
Para adoptar esa decisin sostuvo que la funcin que ejerca el demandado y sus antecedentes
como diputado de la Nacin y presidente de la comisin de juicio poltico, exigan que no se
utilizaran expresiones que menoscabaran el prestigio de varios jueces federales designados
durante la presidencia de Carlos Menem, dado que insinuaban que se trataba de magistrados
corruptos que no cumplan con su deber por no haber puesto en prisin al ex presidente.
4) Que el a quo, despus de sealar las distintas acepciones que tena la locucin detestable en
el Diccionario Hispnico Universal y en el de la Real Academia Espaola (abominable
reprochable, condenable, execrable, aborrecible, psimo, infame, odioso), afirm
que las declaraciones del demandado haban superado los lmites de tolerancia razonable en la
crtica, conducta que consider reprochable en los trminos del art. 1071 del Cd. Civil.
Expres tambin que el demandado haba utilizado el medio de prensa como una suerte de
tribuna para responder a crticas que, al cuestionarse la administracin de dineros pblicos, lo
afectaron como Gobernador de la Provincia de Santa Cruz, aparte de que el ex mandatario conoca
perfectamente cules eran los resortes institucionales previstos para evaluar la conducta de los
jueces.
Finalmente, destac que el carcter ofensivo de las imputaciones efectuadas respecto del actor
surga de las propias manifestaciones del demandado, resultando innecesaria la intencin de
ofender porque bastaba con que se hubiese obrado con imprudencia o negligencia para generar la
consecuente responsabilidad civil.
5) Que contra esa decisin el demandado dedujo recurso extraordinario que, desestimado, dio
origen a la presente queja. Sostiene que el fallo apelado cercena la libertad de expresin, pues el
nico lmite que existe para la crtica de los funcionarios pblicos son los insultos o expresiones
que invitan a la pelea (fighting words); que su parte se limit a decir lo que pensaba sobre la
244

actuacin de algunos jueces federales durante la dcada del 90 y a dar su visin poltica sobre el
tema, pero jams se refiri a la vida personal del actor; que el trmino detestable no haba sido
incorrecto o desmedido porque esa expresin significa psimo entre otras acepciones; y
que en el marco de un debate poltico sobre la actuacin de un sector de la justicia federal, esa era
la acepcin que corresponda adoptar, pues no constitua un insulto o una agresin gratuita.
Se agravia tambin porque la sentencia apelada se ha apartado de la doctrina sentada por la Corte
en la causas Amarilla (Fallos: 321:2558) y Patit (Fallos: 331:1530) y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la causa Kimel c. Argentina, sentencia del 2 de mayo
de 2008.
6) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible en tanto controvierte la inteligencia
que el tribunal apelado ha dado a las clusulas constitucionales que protegen la libertad de
expresin y la decisin ha sido contraria al derecho que el demandado fundara en ellas (art. 14,
inc. 3, de la ley 48). Los agravios sustentados en la tacha de arbitrariedad, al estar
inescindiblemente unidos a las cuestiones aludidas, sern tratados conjuntamente.
7) Que, en consecuencia, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el
presente caso. Por un lado, el demandado ha fundado su posicin en el derecho a la libertad de
expresin que lo habilitaba a formular crticas a la actuacin de los funcionarios pblicos, y por
otro, el actor ha invocado su derecho a la honra y reputacin profesional.
8) Que el Tribunal ha sostenido en la causa Q.18.XLIV Quantn, Norberto Julio c. Benedetti, Jorge
Enrique y otros s/derechos personalsimos, resuelta el 30 de octubre de 2012, que en esta
materia resulta decisivo determinar si se trata de expresiones en las que priva la afirmacin de
hechos (aseveraciones fcticas) o si, por el contrario, se est en presencia de otras en que
prevalecen las ideas, las opiniones, los juicios crticos o de valor. La utilizacin de esta clasificacin
tiene como antecedente el caso Lingens vs. Austria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), sentencia del 8 de julio de 1986.
All se afirm que se debe distinguir cuidadosamente entre hechos y juicios de valor. Mientras
que la realidad de los primeros puede probarse, los segundos no son susceptibles de prueba
(prrafo 46). Como el periodista Lingens haba calificado la conducta del canciller austraco con
expresiones como el peor o ms odioso oportunismo y criticaba su comportamiento como
inmoral e indigno, sus dichos fueron encuadrados como juicios de valor y, por lo tanto,
considerados como el legtimo ejercicio de la libertad de expresin.
9) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al dictar sentencia en el caso Kimel,
Eduardo vs. Repblica Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008 (publicada en
www.csjn.gov.ar, Base de sumarios y Boletines de Jurisprudencia CSJN, Secretara de
Jurisprudencia, Libertad de Expresin, diciembre de 2010, p. 191), tambin recogi como se
explic en el fallo antes citado la distincin entre hechos y juicios de valor. Kimel, cabe
245

recordar, haba sido querellado por un juez federal a raz de expresiones utilizadas en su libro La
Masacre de San Patricio.
La referida Corte dijo: Las opiniones vertidas por el seor Kimel no pueden ser consideradas
verdaderas ni falsas. Como tal, la opinin no puede ser objeto de sancin, ms an cuando se trata
de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario pblico en el desempeo de su cargo.
En principio, la verdad o falsedad se predica slo respecto a hechos. De all que no pueda ser
sometida a requisitos de veracidad la prueba de juicios de valor (prrafo 93, con cita del caso
Lingens vs. Austria). La distincin de que se viene hablando fue admitida, asimismo, en un
pronunciamiento posterior de la Corte Interamericana: caso Tristn Donoso c. Panam prrafo
124, del 27 de enero de 2009.
En el prrafo 86 de la citada sentencia Kimel, la Corte Interamericana destac que las expresiones
concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeo de un cargo pblico... gozan de
mayor proteccin, de manera tal que se propicie el debate democrtico (conf. caso Herrera
Ulloa, prrafo 128 y caso Ricardo Canese, prrafo 98). La Corte ha sealado que en una sociedad
democrtica los funcionarios pblicos estn ms expuestos al escrutinio y a la crtica del pueblo....
Dijo, adems, en el prrafo 88 del fallo Kimel: En la arena del debate sobre temas de alto inters
pblico, no slo se protege la emisin de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinin
pblica, sino tambin la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios pblicos o a
un sector cualquiera de la poblacin (conf. caso La ltima Tentacin de Cristo, prrafo 69; caso
Ivocher Bronstein, prrafo 152; caso Ricardo Canese, prrafo 83, y caso Fontevecchia y
DAmico vs. Argentina, prrafo 47).
10) Que en la referida causa Q.18.XLIV Quantin, Norberto Julio c. Benedetti, Jorge Enrique y otros
s/derechos personalsimos, el Tribunal ha adherido explcitamente al criterio desarrollado en el
precedente Amarilla (Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert). En este ltimo, se
seal que el estndar de la real malicia resulta inaplicable a los supuestos de expresin de ideas,
opiniones y juicios de valor. En otras palabras, slo cuando, se trata de la afirmacin de hechos es
posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estndar de New York Times vs.
Sullivan. Ello es as, pues respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotticos o
conjeturales...no es posible predicar verdad o falsedad (considerando 9).
Con relacin a las opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la reputacin y el
honor de terceros (considerando 13 del citado voto en Amarilla), se expres que slo
corresponde tomar como objeto de posible reproche jurdico la utilizacin de palabras
inadecuadas, esto es la forma de la expresin y no su contenido pues ste, considerado en s, en
cuanto de opinin se trate, es absolutamente libre.
Se subray, tambin, que no era suficiente la indagacin de los significados literales de los
trminos usados, pues resultaba necesario considerar la terminologa usual en el contexto en el
que han sido vertidos, y se concluy sealando que el criterio de ponderacin deber estar
246

dado, pues, por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que
manifiestamente carezcan de relacin con las ideas u opiniones que se expongan. En otras
palabras, no hay derecho al insulto, a la vejacin gratuita o injustificada.
11) Que corresponde, entonces, determinar si la calificacin utilizada por A. para referirse a un
grupo de jueces federales entre los cuales se individualiz al actor se encuentra tutelada por
la Constitucin Nacional. La expresin detestable no debe someterse al test de veracidad por
cuanto no se refiere a hechos atribuibles al demandante, sino a la opinin que el demandado tenia
sobre la actuacin de algunos magistrados designados durante la administracin del presidente
Menem. Tal calificacin debe haber sido muy dolorosa para el actor lo que este Tribunal
comprende pero cabe recordar lo sealado por la Corte Interamericana en cuanto a que las
expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeo de un cargo
pblico... gozan de mayor proteccin, de manera tal que se propicie el debate democrtico y que
En la arena del debate sobre temas de alto inters pblico, no slo se protege la emisin de
expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinin pblica, sino tambin aquellas que chocan,
irritan o inquietan a los funcionarios pblicos o a un sector cualquiera de la poblacin (ver supra
considerando 9).
12) Que, tal como se expuso en el precedente Amarilla (Fallos: 321:2558, considerando 13), el
criterio de ponderacin deber estar dado por la ausencia de expresiones estricta e
indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relacin con las ideas u
opiniones que se expongan. Ello es as pues no hay un derecho al insulto, a la vejacin gratuita e
injustificada. No es determinante la presencia de una mala intencin o de motivos viles o carentes
de valor, antes bien, se trata del empleo de voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de
lugar, cuya prohibicin nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusin acerca de
temas sobre los que descansa un inters pblico, que toda sociedad democrtica exige como
condicin de subsistencia.
13) Que este Tribunal ha sostenido que cuando las opiniones versan sobre materias de inters
pblico o sobre la gestin de quienes desempean funciones pblicas y tal categora comprende
la de administrar justicia por parte de un juez federal la tensin entre los distintos derechos en
juego el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la
dignidad y a la intimidad de las personas debe resolverse en el sentido de asignar un mayor
sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pblica (doctrina de Fallos: 310:508,
considerandos 13 y 14, y Fallos: 326:4136, considerando 17).
14) Que con particular referencia a la libertad de expresin, ha sealado tambin que las crticas al
ejercicio de la funcin pblica no pueden ser sancionadas aun cuando estn concebidas en
trminos custicos, vehementes, hirientes, excesivamente duros e irritantes (Fallos: 308:789), y no
quedan exentos de ellas ni siquiera los jueces de la Nacin (Fallos: 269:200), siempre que se
encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno. Dicho criterio
responde al prioritario valor constitucional que busca resguardar el ms amplio debate respecto
247

de las cuestiones que involucran a personalidades pblicas o materias de inters pblico, como
garanta esencial del sistema republicano. Ello obliga a un criterio estricto en la ponderacin de los
presupuestos de la responsabilidad civil, pues lo contrario conspirara contra la formacin de una
opinin pblica vigorosa, en razn de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligacin de resarcir
(Fallos: 319:3085).
15) Que, en el caso, puede concluirse que las expresiones referidas al actor en la entrevista
publicada el 11 de mayo de 2004, solo traducen opiniones, ideas o juicios de valor efectuados por
el demandado respecto de un funcionario pblico. No son aptas aun cuando sean injustas o
erradas para generar responsabilidad civil en tanto se encuentran enmarcadas en una nota
crtica sobre el funcionamiento del Poder Judicial de la Nacin, lo cual debe ser entendido como
acto derivado del legitimo ejercicio de control de los actos de gobierno, sin que se adviertan
expresiones que puedan considerarse eptetos denigrantes, insultos o locuciones que no guarden
relacin con el sentido crtico del discurso.
16) Que, desde esa perspectiva, puede concluirse que el carcter difamatorio que se le atribuye a
la locucin impugnada no supera el nivel de tolerancia que es dable esperar de quien desempea
la magistratura, pues a los jueces se los debe tratar como hombres con fortaleza de nimo,
capaces de sobrevivir en un clima hostil cuando se lo critica en su esfera de actuacin pblica
(conf. dictamen del seor Procurador General en Fallos: 269:200 y Fallos: 326:4135, considerando
21). Es muy probable que lo publicado haya molestado al demandante, pero ello no constituye
sino uno de los precios que hay que pagar por vivir en un Estado que respeta la libertad de
expresin. En consecuencia, la decisin apelada que responsabiliz al demandado constituye una
restriccin indebida a dicha libertad que desalienta el debate pblico de los temas de inters
general.
17) Que, en tales condiciones, las garantas constitucionales que se invocan como vulneradas
guardan relacin directa e inmediata con lo resuelto (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde
revocar la sentencia apelada.
Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara formalmente admisible
el recurso extraordinario deducido por el demandado, se revoca la decisin apelada y se rechaza la
demanda. Con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Reintgrese el
depsito de fs. 2. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase. Enrique S. Petracchi.
Elena I. Highton de Nolasco. Carmen M. Argibay.
248

B.1371.XLIII. Barrios, Idilio A. c. ANSES 21/08/2013

Causa B.1371.XLIII

Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nacin:

Corte Suprema:
I
Contra la sentencia de la sala 1 de la Cmara Federal de la Seguridad Social que confirm, en
parte, la decisin de grado, tanto el actor como la demandada ANSeS interpusieron recursos
extraordinarios de apelacin, que fueron concedidos (fs. 88/89, 91/95, 98, 106/124 y 136).
II
Por su lado, la actora se agravia por la resolucin que tom el juzgador respecto a la legitimidad,
desde el punto de vista constitucional, de los 35 aos estipulados como tope por el art. 24 de la ley
24.241, a fin de obtener el clculo de la Prestacin Compensatoria (P.C.).
Sobre ello, alega que el mximo de aos establecidos por el citado art. 24 es irrazonable y
contrara a las garantas constitucionales estipuladas por los arts. 14 bis, 16, 17 y 28 de la Carta
Fundamental. Ello es as contina desde que el lmite referido implica confiscar aos de
servicio para realizar el clculo correspondiente y, por tanto, sin razn alguna, reducir el haber
inicial de su prestacin.
Critica la posicin de La Cmara en cuanto sostuvo que no estaba probado el perjuicio; aduce
sobre el punto que siquiera era necesaria una peritacin para determinar la confiscatoriedad que
resulta de no computarle nueve aos de aportes, desde que ello surge obvio y a simple vista.
III
En el escrito correspondiente, el organismo previsional ataca la decisin del a-quo en cuanto
orden, que se recalcule la Prestacin Complementaria (P.C.) del haber jubilatorio del actor
realizando el clculo estipulado por el inciso a) del art. 24 de la ley 24.241, actualizando el monto
de sus haberes de actividad con arreglo al ndice correspondiente a los salarios bsicos de la
industria y construccin personal no calificado hasta la fecha del cese, sin el lmite temporal
impuesto por la res. A.N.Se.S. 140/1995. Se agravia, puntualmente, por entender que tal como lo
estipula la ltima normativa citada, slo se puede aplicar dicho mecanismo hasta la entrada en
249

vigencia de la ley 23.928, que introdujo la estabilidad del salario activo y la eliminacin de toda
indexacin y aplicacin de ndices, incluidos los elaborados por la Secretara de Seguridad Social.
Por otro lado, asevera que el sentenciador, al determinar la movilidad que le corresponda al
actor, contradijo la doctrina sentada por V.E. en el caso Badaro sentencia de fecha 08/08/2006,
pues contina all se estableci que el precepto constitucional de movilidad se dirige
primordialmente al legislador que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime
adecuados a la realidad. Por tal razn, prosigue la sala excedi las facultades del Poder
Judicial, pues estableci una movilidad que slo el Poder Legislativo puede reglar, interfiriendo en
el mbito de otro Poder del Estado y contradiciendo la doctrina que ese Alto Tribunal estableci
en la causa referida. Por ltimo, se agravia de que el juzgador haya obviado los aumentos a las
jubilaciones mnimas otorgadas por el Poder Ejecutivo, como as tambin el aumento general a los
haberes de los pasivos estipulados por el dec. 764/2006.
IV
Ante todo considero que los recursos extraordinarios deducidos son formalmente procedentes,
por cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretacin y constitucionalidad de normas
federales, y la decisin atacada ha sido contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art.
14, inc. 1 y 3, Ley N 48 y doctrina de Fallos: 322:1318; 323:1866; 324:4389, entre otros).
Sentado lo anterior debo decir que V.E. me confiri vista slo en cuanto al planteo de
inconstitucionalidad del art. 24 de la ley 24.241, razn por la cual mi dictamen se restringir a
dicho tema (ver fs. 144).
V
Asimismo, y antes de comenzar a estudiar los agravios de la actora realizar un ligero repaso del
sistema implementado por la ley 24.241 para la determinacin del haber inicial de jubilacin al
momento en que el actor adquiri el derecho, con el objeto de aportar claridad y precisin a la
solucin a la que, en definitiva, arribar.
En este contexto, a la fecha de jubilacin del demandante el haber de inicio de quien optaba por
continuar en el rgimen pblico, de acuerdo al art. 30 de la ley 24.241, se compona de tres
rubros, a saber: la Prestacin Bsica Universal (P.B.U.) prevista en el art. 19, a la que deba
sumrsele la Prestacin Adicional por Permanencia (P.A.P) (art. 30 inc. b) y la Prestacin
Compensatoria, estipulada por el art. 23, cuyo monto se determina de acuerdo a lo prescripto por
el art. 24 de dicho cuerpo legal, cuya inconstitucionalidad ahora se propugna.
Para dilucidar el problema planteado, entonces, entiendo de utilidad determinar la funcin que
cumple la Prestacin en estudio, para luego analizarla a la luz del precepto constitucional que se
dice violado. Pienso que la adecuada respuesta a dicho cuestionamiento, se encuentra en la
denominacin que le asign el legislador a tal rubro, ya que desde mi punto de vista es
indicativa de su preciso rol.
250

En efecto, el trmino Compensatoria derivado del verbo compensar proviene del latn
compensare, propiamente pesar juntamente dos cosas hasta igualarlas v. Diccionario
etimolgico de Joan Corominas, Editorial Gredos (Madrid 1997). Es razonable, entonces
considerar que la prestacin citada tiene como objetivo equiparar entre otros aspectos el
esfuerzo contributivo de los afiliados al sistema anterior con los del sistema vigente a fin de que se
vea reflejado en el haber jubilatorio, materializando su fin al reconocer los crditos que
representan los aportes realizados antes de la entrada en vigencia del Libro I de la ley 24.241, es
decir, con anterioridad al 15/07/1994 (ver decreto 56/94).
A partir de tal principio la aplicacin al caso del sistema que prev la toma de un mximo de 35
aos aplicado al afiliado, conduce a un resultado irrazonable desde que, como fue demostrado por
el actor, dicho lmite lejos de cumplir con su objetivo, lo contrara abiertamente, al igual que
violenta la garanta de igualdad prescripta en el art. 16 de la Carta Fundamental.
Ello es as, pues la proteccin constitucional referida radica en consagrar un trato legal igualitario a
quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide como
reiteradas veces V.E. expres que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de
indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin
(ver Fallos: 330:3853; 329:304; 328:4044; 328:690; entre muchos otros).
Estimo pues, que el precepto cuestionado no condice con el marco delineado por V.E. dentro del
que debe interpretarse el derecho constitucional de igualdad, desde que se traduce, en definitiva,
en un trato diferente en cuanto al monto a percibir por agentes que se encuentran en igualdad de
condiciones (aos de servicios y de aportes al sistema, con un mismo promedio de
remuneraciones) sin que se vislumbre de la lectura de la normativa comprometida un argumento
vlido para ello, lo que torna a la distincin legal en arbitraria, ya que carece de fundamento.
Reafirma mi posicin lo expresado, especficamente, sobre los sistemas de pensin, por el Alto
Tribunal, en cuanto a que la garanta del art. 16 de la Constitucin Nacional no impide la
existencia de regmenes jubilatorios distintos en tanto no exista una discriminacin irrazonable o
propsitos persecutorios (ver Fallos: 315:482).
En autos, el Sr. Barrios realiz la mayor parte de sus aportes al sistema previsional general anterior
conformado por las leyes 18.037 y 18.038, pero que luego no pudieron ser tenidos en cuenta
en su totalidad a la hora de determinar su haber jubilatorio, en el marco de los lmites
mencionados, a diferencia de lo que ocurre con aquellos beneficiarios que realizaron igual perodo
de aportes pero los comenzaron con posterioridad, proyectndolos durante un mayor lapso luego
de julio de 1994. Ntese que conforme surge del expediente administrativo (ver fs. 37) el actor
obtuvo su derecho el 07/09/1994.
Estimo, pues, que la afectacin de la garanta de igualdad se ve claramente conculcada en virtud
que, desde mi punto de vista, no resulta razonable que la prevalencia en el tiempo de aportes en
251

uno u otro rgimen previsional se vea reflejada en forma desigual en el clculo del monto del
haber jubilatorio.
Es cierto que normativas anteriores imponan topes a la cantidad de aos de servicios a computar
(ver por ejemplo el inc. 2 del art. 49 de la ley 18.037) y que tambin esa restriccin se vea
reflejada en el total del sueldo previsional, empero dichos mecanismos amn de que eran
aplicables a todo el universo de beneficiarios que comprenda el rgimen trataban de alcanzar
las metas que impona el principio de solidaridad que junto con el de contribucin, caracterizaron,
en su mayora, a los sistemas de pensiones nacionales cuyo norte, tradicionalmente, siempre fue
el de buscar que sus prestaciones sean un sustituto del haber de actividad tratando de preservar,
por cierto, los fondos dinerarios de los cuales se nutra.
Por ello, como se desprende de su articulado, la ley 18.037 estableca un lmite de aos de
servicios a computar, en el caso que se excedieran la edad requerida para obtener el beneficio,
con el objeto de que del clculo correspondiente no resultara un monto de haber jubilatorio
mayor al 82% del promedio del sueldo del beneficiario calculado en base a los mejores tres aos
de los ltimos diez trabajados (ver art. 49, inc. 2, apart. d). Cabe acotar aqu que, en dicho
sistema, el trabajador se aseguraba, si cumpla con los requisitos bsicos de 30 aos de servicios
computables de los cuales quince deban ser con aportes y 60 aos de edad para los hombres y 55
para las mujeres, una jubilacin que no sera menor al 70% del promedio de sus salarios calculados
de acuerdo a los parmetros reseados (ver arts. 28 y 49, apart. a de la ley 18.037 antes de la
modificacin por el art. 158 de la ley 24.241).
De la simple observacin de los montos atribuidos como haber del actor, se desprende claramente
que el tope ahora cuestionado no tiene el mismo fundamento que el mximo implementado por
la ley previsional anterior, pues luego de computrsele 35 aos de servicios con aportes de los casi
45 que ostenta (ver fs. 11 del agregado Administracin Nacional de la Seguridad Social U.D.A.l.
Santa Fe) el actor recibe, por las tres prestaciones que conforman su haber jubilatorio, una suma
que representa el 51% de la remuneracin de actividad, que se encuentra muy lejos del mnimo
que reconoca para una prestacin similar el anterior sistema, es decir setenta por ciento del
promedio de los sueldos referido y, por tanto, difcilmente pueda ser considerado sustituto del
salario de actividad tal como lo concibi el cimero Tribunal en Fallos: 328:1602 al expresar que la
necesidad de mantener una proporcin justa y razonable entre el haber de pasividad y la situacin
de los activos, es consecuencia del carcter integral que reconoce la Ley Suprema a todos los
beneficios de la seguridad social y de la ntima vinculacin que guardan las prestaciones
aseguradas al trabajador con aquellas de naturaleza previsional, que son financiadas
primordialmente con los aportes efectuados durante el servicio.
Estimo que tampoco puede sostenerse como argumento vlido para la imposicin del lmite
impugnado la salud financiera del sistema, toda vez que, como se seal ms arriba, uno de sus
componentes bsicos es la contribucin del futuro beneficiario como fuente primaria de su
economa, razn por la cual, el esfuerzo realizado por el trabajador y, en su caso, tambin por
252

empleador, se debe traducir en una prestacin que sea un equilibrado reflejo de su aporte, no slo
posibilitando que su monto como se puso de resalto en el prrafo anterior sustituya el salario
de actividad, circunstancia que como se dijo no se aprecia en el caso del demandante, sino
como un medio de incentivar a los contribuyentes a realizar un mximo esfuerzo en sustento de
un resultado final adecuado.
Por lo expuesto, opino que se debe declarar formalmente procedentes los recursos
extraordinarios interpuestos y revocar la sentencia con el alcance indicado. Marta Beir de
Gonalvez.

Buenos Aires, agosto 21 de 2013.
Considerando:
1) Que contra el pronunciamiento de la sala 1 de la Cmara Federal de la Seguridad Social que
orden la predeterminacin del haber inicial y su posterior movilidad, y rechaz los planteos
vinculados con la declaracin de inconstitucionalidad del art. 24 de la ley 24.241, el actor y la
ANSeS dedujeron sendos recursos extraordinarios que fueron concedidos a fs. 136.
2) Que el actor considera que el fallo, que entendi que su parte no haba logrado demostrar el
perjuicio concreto que la aplicacin del citado artculo 24 le ocasionaba, atenta contra las
garantas tuteladas por los arts. 14 bis, 16, 17 y 28 de la Constitucin Nacional, pues sostiene que
al establecer un lmite de treinta y cinco aos para el clculo de la prestacin compensatoria, dicha
norma impide, sin ningn tipo de fundamento, que se le computen todos sus aos trabajados con
anterioridad al 15/07/1994.
3) Que el planteo debe ser admitido. De las constancias de la causa surge que antes de la fecha
sealada el demandante haba reunido cuarenta y cuatro aos, seis meses y quince das de
servicios con aportes, los cuales no fueron computados en su totalidad por la ANSeS al otorgar el
beneficio (fs. 28, 33, 34 y 37 del expte. adm. nro. 726-5900686-4-0-1).
4) Que el art. 17 de la ley 24.241, establece que los beneficiarios del rgimen pblico podrn
acceder a las prestaciones all enumeradas, entre ellas: la bsica universal (PBU), la adicional por
permanencia (PAP) y, en lo que aqu interesa, la compensatoria (PC). Esta ltima, que corresponde
a todos aquellos afiliados que realizaron aportes y contribuciones de acuerdo con las disposiciones
de las leyes 18.037 o 18.038, tiene por finalidad compensar esos aos aportados hasta que
comenz a regir la nueva ley.
5) Que el art. 24 establece que si todos los servicios con aportes lo fueren en relacin de
dependencia, el haber mensual de la PC ser equivalente al 1,5% por cada ao de servicio o
fraccin mayor de seis meses, hasta un mximo de treinta y cinco aos, calculado sobre el
promedio de las remuneraciones actualizadas y percibidas durante el perodo de diez aos
253

inmediatamente anteriores al cese de servicios. Para la determinacin del haber dispone que se
debern tomar en cuenta nicamente los servicios prestados hasta el 15/07/1994, fecha en que
comenz a regir el Libro I del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, motivo por el cual la
PC integra de modo principal el haber inicial de aquellos beneficios que fueron otorgados al poco
tiempo de la fecha sealada.
6) Que esta Corte ha reconocido invariablemente las facultades del legislador para organizar,
dentro de lmites razonables, el sistema previsional, es decir, de modo que no afecten de manera
sustancial los derechos garantizados por la Constitucin Nacional (Fallos: 311:1937; 329:3089), y
ha ratificado los principios bsicos de interpretacin sentados acerca de la naturaleza sustitutiva
que tienen las prestaciones previsionales, rechazando toda inteligencia restrictiva de la obligacin
que impone al Estado de otorgar jubilaciones y pensiones mviles, segn el art. 14 bis de la
Constitucin Nacional y los fines tuitivos que persiguen las leyes reglamentarias en esta materia.
7) Que, por su parte, los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar dichos
principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena
efectividad de los derechos humanos, compromiso que debe ser inscripto, adems, dentro de las
amplias facultades legislativas otorgadas por el art. 75, inc. 23, de la Ley Fundamental, con el fin
de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos constitucionales
reconocidos, en particular, a los ancianos (Fallos: 328:1602).
8) Que en ese orden de ideas no puede ser pasado por alto el Mensaje del Poder Ejecutivo del
25/08/1992, que acompa el proyecto de ley de reforma del Sistema Nacional de Previsin Social
y enunciaba una serie de principios que deban estar presentes en el nuevo sistema previsional,
destacando el de equidad, que en lo pertinente expresa que Si bien se considera necesario que
aquellas personas ms desprotegidas ante la sociedad encuentren en su vejez una gratificacin,
tambin se estima de singular relevancia que las personas se vean premiadas en funcin de los
aportes efectuados durante todo su paso por la fuerza laboral, de manera que quien ms haya
contribuido al rgimen, obtenga mayores beneficios....
9) Que lo sealado en los prrafos que anteceden impone la necesidad de sopesar la validez de la
limitacin dispuesta por el art. 24, pues una interpretacin armnica de las clusulas
constitucionales, acorde con los objetivos de justicia social del artculo 14 bis y con la finalidad
perseguida por el espritu de la ley, impide que se convalide una disposicin cuya aplicacin
traduce, en definitiva, una suerte de castigo para aquellos sujetos de preferente proteccin
constitucional que ms trabajaron y aportaron en forma efectiva al sistema de la seguridad social
con anterioridad al 15/07/1994.
10) Que como el propsito del mencionado instituto es compensar o equiparar los aos de trabajo
aportados al rgimen anterior con los del sistema vigente a fin de que se vean reflejados en el
haber jubilatorio, la fijacin de un tope que desconoce parte de ellos, no slo se contrapone con el
fin que tuvo en miras el legislador sino que, adems, atenta contra las garantas del art. 14 bis, por
cuanto mientras ste establece que el trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de
254

las leyes, la clusula en cuestin cercena el derecho del trabajador de ver reflejado en su haber
jubilatorio el mayor esfuerzo contributivo realizado.
11) Que el lmite sealado tambin atenta contra la garanta de igualdad prescripta en el art. 16 de
la Constitucin Nacional, que consiste en dispensar el mismo trato legal a quienes se encuentren
en una razonable igualdad de circunstancias, y en este sentido el art. 24 de la ley 24.241, impone
un trato diferente entre afiliados que se encuentran alcanzados por un mismo rgimen legal.
12) Que ello es as porque los casi cuarenta y cinco aos de trabajo cumplidos por el actor no
pudieron ser tenidos en cuenta en su totalidad, porque todos fueron realizados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la ley 24.241, a diferencia de lo que ocurre con aquellos afiliados que con
igual cantidad de aos de aportes pero parte de ellos efectuados antes del 15/07/1994 y los
restantes con posterioridad a dicha fecha, se ven beneficiados con un cmputo que comprender
a todos sus aos de trabajos con aportes.
13) Que la circunstancia apuntada representa para el actor una doble desventaja en el clculo de
su beneficio, pues adems de que no le computaron casi diez aos de aportes realizados en forma
efectiva, su jubilacin no podr estar integrada por los tres componentes a que hace referencia el
art. 17 de la ley 24.241 (PBU, PC y PAP), ya que en razn de que el cese laboral tuvo lugar el
07/09/1994, la Prestacin Adicional por Permanencia (PAP) no logra reunir el tiempo necesario
para su cmputo.
14) Que en esos trminos, la ANSeS determin el haber inicial de la prestacin y el actor accedi a
un monto jubilatorio que apenas represent el 51% de sus ltimos sueldos de actividad, lo que
implic para el Sr. Barrios que a partir de obtener su jubilacin con fecha 07/09/1994 slo dos
meses despus de su ltima remuneracin certificada, tuviese que tratar de mantener su
estndar de vida con casi la mitad de los ingresos que perciba cuando se encontraba activo (fs.
34/37 del expte. adm. nro. 726-5900686-4-01).
15) Que si se tiene en cuenta, adems, que despus de tan extensa historia laboral y con los
parmetros de ajustes ordenados por la cmara, el monto inicial de la prestacin conformado
slo por la PBU y la PC no logra alcanzar siquiera el 58% de los ltimos sueldos percibidos por el
demandante, cabe concluir que la restriccin establecida por el art. 24 de la ley 24.241, resulta
irrazonable pues implica una reduccin injustificada del nivel de vida del actor y del monto de su
haber previsional, al que es acreedor sin mengua alguna, e importa que esos aos de aportes sin
contraprestacin por parte del Estado se conviertan en un verdadero impuesto al trabajo.
16) Que, en tales condiciones, corresponde establecer que el tope legal impugnado (art. 24 de la
ley 24.241), resulta inconstitucional e inaplicable a la situacin de autos, toda vez que una solucin
contraria implicara convalidar una limitacin cuyo origen tuvo lugar en una norma que no atiende
a la finalidad de los derechos en juego y contradice las garantas que tutelan la proteccin del
trabajo en todas sus manifestaciones y los beneficios de la seguridad social con carcter integral e
irrenunciable (arts. 14, 14 bis, 17 y 28 de la Constitucin Nacional).
255

17) Que los agravios de la ANSeS vinculados con la movilidad que corresponde otorgar a partir del
mes de enero de 2002 hasta fines del ao 2006, encuentran adecuada respuesta en lo resuelto por
esta Corte en el precedente Badaro (Fallos: 329:3089 y 330:4866), a cuyos fundamentos
corresponde remitir por razn de brevedad, sin perjuicio de que al practicar la liquidacin se
descuenten las sumas que pudieran haberse percibido en virtud de los decretos del Poder
Ejecutivo que dispusieron incrementos en las prestaciones en el perodo indicado.
18) Que los restantes cuestionamientos del organismo previsional son inadmisibles, (art. 280 del
Cd. Procesal Civ. y Com. de la Nacin).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la procuradora fiscal, el tribunal resuelve: declarar
procedente el recurso extraordinario deducido por el actor, admitir parcialmente el interpuesto
por la demandada, hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 24 de la ley 24.241,
ordenando a la ANSeS que al calcular la prestacin compensatoria, considere la totalidad de los
aos aportados por el actor con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, y disponer que la movilidad por el lapso indicado en el fallo Badaro se
practique de conformidad con el ndice all fijado, salvo que los incrementos dispuestos por los
decretos del Poder Ejecutivo durante igual perodo arrojasen una prestacin superior, en cuyo
caso deber estarse a su resultado. Notifquese y devulvase. Carlos S. Fayt. Enrique S.
Petracchi. Juan Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay.
256

C. P.361, XLIII. PADEC c. Swiss Medical S.A. s/nulidad de clusulas
contractuales 21/08/2013

S.C. P.361, L.XLIII.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin

Suprema Corte:
I
A fs. 584/593, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala D), al confirmar el
pronunciamiento de primera instancia, hizo lugar a la defensa opuesta por la demandada. En
consecuencia, consider que la asociacin Prevencin, Asesoramiento y Defensa del Consumidor
(en adelante PADEC) no estaba legitimada para demandar a Swiss Medical Group, con el objeto de
que se declarara la ineficacia de determinadas clusulas del contrato de adhesin que esa
empresa de medicina prepaga suscribe con sus afiliados y que la habilitan a aumentar el valor de
las cuotas mensuales que abonan aqullos.
En lo que aqu interesa, los magistrados sostuvieron la carencia de legitimacin de la actora, por
considerar que pretenda hacer valer derechos individuales de contenido patrimonial, netamente
divisibles. Indicaron, al respecto, que la afectacin de derechos subjetivos proyectada a un grupo
determinado de personas no siempre entraa un derecho de incidencia colectiva y exige de los
jueces por ese motivo cautela en su apreciacin, puesto que ellos no estn habilitados para
sustituir la voluntad del interesado, a quien le corresponde de forma exclusiva el cuidado y
ejercicio de sus derechos.
Entendieron que, en esta causa, el conflicto no est referido al sistema pblico de salud ni a las
afiliaciones obligatorias, sino a una entidad privada regida por relaciones contractuales
voluntarias, pues sus adherentes tienen la libertad de elegir con quin contratar y a qu planes de
cobertura acogerse.
Agregaron que estas personas cuyos intereses pueden diferir entre s y que cuentan con una
accin expedita no tuvieron oportunidad de avalar o rectificar la demanda, ya que en nuestro
sistema no existen procedimientos similares a las acciones de clase, dentro de cuyo esquema los
involucrados s estaran en condiciones de optar por no incluirse en la litis y librarse as de asumir
las consecuencias.
257

Pusieron de manifiesto que si admitan la accin colectiva entablada, la sentencia tendra efectos
masivos sobre personas que ni siquiera han tomado conocimiento de que existe esta demanda y,
entre ellas, podra haber algunas a las cuales no les interesara su promocin o no estaran de
acuerdo con aqulla, pero que, sin embargo, se veran afectadas por la sentencia.
II
Disconforme, PADEC interpuso el recurso extraordinario de fs. 596/605, el cual fue concedido
parcialmente por cuestionarse la interpretacin del art. 42 de la Constitucin Nacional y la
viabilidad de las acciones establecidas en la ley 24.240 (v. fs. 624 vta., acpite b de la parte
dispositiva).
Sobre la falta de legitimacin activa aducida por la Cmara alega que: (i) la sentencia vulnera los
derechos de los consumidores y usuarios garantizados por el art. 42 de la Constitucin Nacional;
(ii) aun cuando no haya normas que regulen la materia, no existe prohibicin alguna que impida el
proceso colectivo, sino que, por el contrario, esta clase de acciones est prevista en los arts. 42 y
43 de la Constitucin Nacional y 55 de la ley 24.240; (iii) el fallo, con el pretexto de silencio o
insuficiencia de las leyes, dcima adentrarse en la pretensin de fondo, en abierta contradiccin
con las prescripciones de los arts. 15 y 16 del Cd. Civil; (iv) la resolucin vaca de contenido a sus
propios estatutos y hace inoperante el art. 43 de la Constitucin Nacional, en cuanto habilita al
Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados a ejercer los derechos que protegen a la
competencia, al usuario y al consumidor; (v) el fallo niega que en el sub lite estn implicados
derechos subjetivos, toda vez que los bienes cuya proteccin se requiere no Pertenecen a la esfera
individual sino social y son indivisibles; (vi) se aparta de la directiva de la Corte que indica que,
ante varias interpretaciones posibles de las normas infraconstitucionales, debe preferirse aquella
que sea compatible con los derechos y garantas reconocidos por la Ley Fundamental y (vii) la
sentencia no aplic la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8 y 25.1), el principio
pro actione y la doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que impone a los
Estados remover los obstculos para que los individuos disfruten de los derechos reconocidos por
la Convencin.
III
En autos se discute la inteligencia de normas federales (arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional) y
la decisin del superior tribunal de la causa ha sido contraria a la pretensin que la apelante
sustenta en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48), de manera tal que el recurso extraordinario
interpuesto es formalmente admisible. Al respecto, es preciso destacar que, encontrndose en
discusin el alcance que cabe, asignar a normas de derecho federal, la Corte no se encuentra
limitada en su decisin por los argumentos de las partes o de la cmara, sino que le incumbe
realizar una declaracin sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861,
entre muchos otros).
IV
258

De acuerdo con lo expuesto en los acpites anteriores, la cuestin debatida se cie a determinar si
la asociacin actora se encuentra legitimada para demandar la declaracin de ineficacia de las
clusulas 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4.2 contenidas en el contrato tipo que los afiliados de Swiss Medical
Group suscribieron con dicha empresa, por ser contrarias a ley 24.240 y a los arts. 18, 21, 507 y
1198 del Cd. Civil, ello a la luz de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional en
cuanto se faculta a accionar, cuando se vulnera un derecho de incidencia colectiva en general, a
las asociaciones que propendan a esos fines.
El Tribunal, recientemente, en la causa H.270 XLII Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto.
1563/2004 s/amparo ley 16.986, sentencia del 24 de febrero de 2009, ha dictado un
pronunciamiento de particular trascendencia para dirimir la cuestin referida a la legitimacin
procesal cuando se demanda en defensa de derechos incidencia colectiva.
Para dilucidar dicho aspecto, entendi que era necesario determinar, en primer lugar, cul es la
naturaleza jurdica de los derechos cuya salvaguarda se procura mediante la accin deducida, en
segundo trmino, establecer quines son los sujetos habilitados para articularla y bajo qu
condiciones puede resultar admisible y finalmente, cules son los efectos que derivan de la
resolucin que en definitiva se dicte.
En cuanto a la naturaleza jurdica de los derechos cuya salvaguarda se procura, la Corte distingui
tres categoras: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos.
Respecto de los derechos enunciados en la tercera categora que son los que aqu interesan
expres que ellos derivan del segundo prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional, tales como
los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la
competencia, a los derechos de los usuarios y consumidores y los derechos de sujetos
discriminados.
Se dijo, en aquel precedente, que en estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan
derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo tambin se dijo que hay un hecho,
nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa
fctica homognea.
La pretensin debe estar concentrada en los efectos comunes de ese hecho y no en lo que cada
individuo puede peticionar. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos
supuestos, no se relaciona con el dao diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con
los elementos homogneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo
hecho.
El tercer elemento est dado por la constatacin de una clara afectacin del acceso a la justicia.
Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva a considerar razonable la realizacin de un
259

solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del dao (conf. consid. 12 del fallo citado).
A todo ello se agrega que debe tratarse de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada
de sus derechos no es eficaz, debido a que la medida de la lesin, individualmente considerada, es
menos relevante que el costo de litigar por s mismo (Fallos: 322:3008, consid. 14, disidencia del
juez Petracchi).
En cuanto al sujeto legitimado para demandar en defensa de los derechos de incidencia colectiva,
referentes a intereses individuales homogneos, la Corte afirm que es perfectamente aceptable
dentro del esquema de nuestro ordenamiento jurdico que un afectado, el Defensor del Pueblo o
determinadas asociaciones deduzcan, en los trminos del citado segundo prrafo del art. 43, una
accin colectiva con anlogas caractersticas y efectos a la existente en el derecho norteamericano
(conf. consid. 19 in fine del fallo Halabi citado).
En este sentido, tambin esta Procuracin General ha sostenido que la reforma constitucional de
1994 ampli el espectro de los sujetos legitimados para demandar, que tradicionalmente se
limitaba a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (conf. dictamen del 29
de agosto de 1996, in re A. 95 L.XXX Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la
Repblica Argentina c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/accin declarativa, causa en la que
V.E., por sentencia del 22 de abril de 1997, rechaz la excepcin de falta de legitimacin,
recogiendo la opinin de este Ministerio Pblico, conf. Fallos: 320:690).
Del mismo modo, se opin en la causa A.186, L.XXXIV Asociacin Benghalesis y otros c. Ministerio
de Salud y Accin Social Estado Nacional s/amparo ley 16.986 (dictamen del 22 de febrero de
1999, a cuyos trminos se remiti el Tribunal por mayora en su sentencia del 1 de junio de
2000, conf. Fallos: 323:1339).
Al respecto, cabe destacar que la Corte, al examinar la legitimacin del Defensor del Pueblo, en
Fallos: 330:2800, admiti, en esa lnea de pensamiento, que el ordenamiento jurdico contempla
casos de legitimacin anmala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que
resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legitimadas, personas ajenas a la
relacin jurdica sustancial en el que aqul se controvierte. En estos casos se produce una
disociacin entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva
relacin sustancial (CALAMENDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal, Traduccin de la 2
edicin Italiana, Volumen I, p. 261 y ss.; CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil,
Traduccin de la 5 edicin Italiana, Tomo I, pgs. 174 y ss.; ALSINA, Hugo, Tratado Terico
Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, segunda edicin, T. I, 1956 p. 388 y sgtes., conf.
consid. 7).
En dicho precedente, la Corte consider al Defensor del Pueblo como legitimado anmalo o
extraordinario, conclusin que, a mi modo de ver, cabe hacerla extensiva a las asociaciones de
260

consumidores y usuarios, por tratarse estas ltimas de sujetos potencialmente diferentes a los
afectados en forma directa.
Por ltimo, el Tribunal, en el precedente Halabi, en la bsqueda de la efectividad del segundo
prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional, deline la accin colectiva, la cual, segn los
trminos de esa doctrina, requiere la verificacin de una causa fctica comn, una pretensin
procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacin de que el
inters individual, considerado aisladamente, no justifique la promocin de la demanda.
V
Sentado lo anterior, cabe recordar que la demanda que dio origen a estas actuaciones tuvo por
principal objeto obtener la declaracin de ineficacia de la clusula del contrato de adhesin que
Swiss Medical Group suscribe con sus afiliados y que la habilita a aumentar el valor de las cuotas
mensuales que abonan aqullos. Es menester destacar, tambin, que sta es la nica pretensin
que subsiste, pues como bien expresa el Fiscal General a fs. 579 el pedido de que se declare la
nulidad de las clusulas 3.2 el derecho de la empresa de modificar total o parcialmente los
beneficios de sus planes, 3.3 Swiss Medical Group no se responsabiliza por los daos y
perjuicios derivados de impericia, culpa, dolo, imprudencia o negligencia y 3.4.2 -la
suspensin de servicios no obliga a Swiss Medical Group a pagos de ningn tipo ha devenido
abstracto, habida cuenta de que tales clusulas ya no se encuentran vigentes.
La actora adujo, en el escrito inicial, que la demandada dispuso entre 2002 y 2003 tres aumentos
de la cuota mensual en el orden del 11% y del 12%.
Desde esa perspectiva, estimo que el derecho cuya proteccin se procura es de incidencia
colectiva, referente a intereses individuales homogneos, por lo que se encontraran cumplidos los
recaudos para hacer viable una accin colectiva, en los trminos delineados en el precedente
jurisprudencial inicialmente aludido.
En efecto, existe un hecho nico (el contrato tipo que suscribieron todos los afiliados de Swiss
Medical Group para acceder a los servicios de medicina prepaga) que causa una lesin a una
pluralidad de sujetos.
La pretensin est concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados,
con lo que se cumple el segundo requisito expuesto precedentemente. La lectura del contrato tipo
revela que sus clusulas alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo afiliado a la
demandada.
Hay una clara afectacin del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los
posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la
declaracin de ilegitimidad de las clusulas del contrato, con lo que se cumple el tercero de los
elementos sealados anteriormente. Esta circunstancia funda la excepcin a lo expresado por este
Ministerio Pblico en la causa registrada en Fallos: 330:3836, en dictamen a cuyos trminos
261

remiti el Tribunal en su sentencia del 4 de septiembre de 2007, ya que, aun cuando en autos se
debaten derechos patrimoniales divisibles, sera escaso el monto de los reclamos individuales que
generara la aplicacin de las clusulas impugnadas.
En este punto me parece til traer a colacin lo dicho en el precedente de Fallos: 322:3008, donde
el juez Petracchi destac que ... la tutela expedita de los derechos del usuario... que consagra el
art. 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 sera letra muerta si, en el caso, se
interpretase esa clusula en el sentido de que ella se reduce a garantizar a cada usuario el derecho
de demandar individualmente el cobro de unos pocos pesos o centavos, pese a tener idnticos
intereses y una misma causa para accionar que los dems. Toda vez que el costo que significara
demandar individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de ellos podra obtener
de la sentencia dictada en la causa respectiva, una interpretacin tal equivaldra lisa y llanamente
a negar la efectividad de la tutela constitucional frente al acto manifiestamente lesivo, que
significa una recaudacin excedente de varios millones de pesos por ao (voto en disidencia del
doctor Enrique S. Petracchi, consid. 14).
En otro orden de ideas, entiendo que las conclusiones de los fallos citados (Fallos: 320:690,
323:1339 y 330:2800) sobre la titularidad del sujeto legitimado para accionar son aplicables a este
caso, porque la actora es una asociacin entre cuyos fines se encuentra, como surge de su acta
constitutiva, el de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, tutelados por el art.
42 de la Constitucin Nacional y los tratados con jerarqua constitucional, cuando sus intereses
resulten afectados o amenazados, mediante la interposicin de acciones administrativas y
judiciales ya sea en representacin grupal, colectiva o general.
No obsta a lo aqu expuesto, en orden al art. 43 de la Constitucin Nacional, el hecho de que en el
sub lite se haya demandado segn el proceso sumarsimo en los trminos del art. 53 de la ley
24.240, pues la accin de amparo no es el nico canal apto para tutelar los derechos
constitucionales (conf. doctrina de Fallos: 310:877).
La Corte ha advertido que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones
apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente
diseadas en l o en las normas procesales vigentes. As pues, al interpretar el art. 43 de la
Constitucin Nacional, el Tribunal admiti que la proteccin judicial efectiva no se reduce
nicamente al amparo strictu sensu que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios
procesales de carcter general como por ejemplo al habeas corpus (v Fallos: 328:1146), pues
es lgico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el prrafo
segundo, con igual razn la Constitucin otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de
valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela
sino para privilegiarla (conf. causa Halabi, considerando 19 y su cita).
Pues bien, a mi modo de ver, las conclusiones de tal precedente son aplicables al sub lite,
circunstancia que me permite concluir que la actora se encuentra legitimada para demandar.
262

No obstante, considero que correspondera, ante la ausencia de pautas adjetivas mnimas que
regulen la accin colectiva y a los fines de resguardar el derecho de defensa en juicio de modo de
evitar que alguien pueda verse afectado por un sentencia dictada en un proceso en el que no ha
tenido la posibilidad efectiva de participar, devolver las actuaciones al juzgado de origen a fin de
que se verifiquen los recaudos formales que hacen a su viabilidad, segn las pautas dadas por la
Corte en el considerando 20) de la causa Halabi citada.
VI
Por todo lo expuesto, opino que cabe hacer lugar al recurso extraordinario deducido, revocar la
sentencia de fs. 584/593 en tanto desconoce legitimacin a la actora para accionar y devolver las
actuaciones al juzgado de origen para que se tramite segn las pautas sealadas anteriormente.
Buenos Aires, 30 de marzo de 2009. Esteban Righi.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2013.
Vistos los autos: PADEC c. Swiss Medical S.A. s/nulidad de clusulas contractuales.
Considerando:
1) Que la asociacin Prevencin, Asesoramiento y Defensa del Consumidor (PADEC) interpuso
demanda contra Swiss Medical S.A. con el objeto de que se declarara la ineficacia de las clusulas
contenidas en el contrato tipo que vincula a la empresa con sus afiliados, en cuanto contemplan el
derecho de aqulla a modificar unilateralmente las cuotas mensuales y los beneficios de los planes
que ofrece, la exime de responsabilidad por daos y perjuicios derivados de la impericia, culpa,
dolo, imprudencia o negligencia de sus prestadores, as como de responsabilidad por la suspensin
de servicios (clusulas 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4.2). Asimismo, la actora solicit que se condenara a Swiss
Medical S.A. a dejar sin efecto los aumentos del valor de las cuotas mensuales que haban sido
dispuestos. La actora fund su legitimacin en los artculos 52 y 53 de la ley 24.240 y en los
artculos 42 y 43 de la Constitucin Nacional, sobre la base de que estaba en juego un derecho de
incidencia colectiva, ms all de los intereses individuales de los consumidores del servicio de
medicina prepaga prestado por la demandada. En cuanto al fondo del asunto, consider que las
clusulas contractuales impugnadas eran contrarias a la ley 24.240 y a los artculos 18, 21 y 1198
del Cd. Civil, y que los aumentos aplicados por la demandada vulneraban lo dispuesto por la ley
25.561, que mantuvo la prohibicin de actualizacin monetaria e indexacin por precios
establecida en el artculo 7 de la ley 23.298.
El juez de primera instancia hizo lugar a la excepcin de falta de legitimacin activa opuesta por la
demandada, y de esa forma, rechaz la demanda. Esta decisin fue confirmada por la Sala D de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En tales condiciones, la actora interpuso recurso
extraordinario, que fue concedido a fs. 624.
263

2) Que para decidir como lo hizo, el tribunal a quo consider que el derecho invocado por la
actora no constitua un derecho de incidencia colectiva. Por el contrario, entendi que los
intereses involucrados en el caso eran patrimoniales y divisibles, que podan resultar
contradictorios o confusos, y que su homogeneidad era solo aparente. Agreg que no surga del
expediente que todos los afiliados hubieran avalado la promocin de la demanda, y consider
cuanto menos riesgoso dejar librada su defensa a una asociacin de consumidores. Al respecto,
entendi que la afectacin de derechos subjetivos proyectada a un grupo determinado de
personas no necesariamente conllevaba a un derecho de incidencia colectiva, sino ms bien a una
sumatoria de derechos subjetivos y que, en estos casos, corresponda ser extremadamente cauto,
puesto que se corra el riesgo de sustituir la voluntad del interesado a quien le corresponda en
forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos. En consecuencia, concluy que el carcter
divisible y no homogneo de los intereses en juego determinaba la falta de legitimacin de la
actora para demandar la nulidad de las clusulas contractuales impugnadas.
3) Que en el trmite del recurso extraordinario interpuesto se anex al expediente la
presentacin que, en carcter de amigo del tribunal, articul la Asociacin por los Derechos
Civiles. En ella, la asociacin mencionada aport argumentos de derecho y jurisprudencia
relacionados con el caso en estudio para conocimiento de esta Corte.
4) Que de manera preliminar resulta necesario sealar que el objeto de la pretensin ha quedado
limitado a la supresin de los aumentos ya dispuestos en virtud de la clusula contractual que
originalmente habilitaba a la demandada a aumentar el valor de las cuotas mensuales que
abonaban los afiliados cuya declaracin de ineficacia tambin pretende. En efecto, tal como se
seala en el dictamen de la Procuracin General a fs. 564, las otras clusulas impugnadas en la
demanda ya no estn vigentes, y ello es as toda vez que fueron removidas o modificadas a partir
del dictado de la Resolucin de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del
Consumidor N 53/03, modificada por la resolucin de la Secretara de Coordinacin Tcnica N
26/03, as como de la Resolucin N 9/04 de esta ltima autoridad administrativa (ver nueva
versin del contrato acompaada por la demandada en el sobre grande 6644, y la nota de la
autoridad de control obrante a fs. 437/439). No obsta a lo expuesto el hecho de que la recurrente
sostenga que no le consta cules son los contratos que actualmente aplica la demandada, y que
las relaciones contractuales que sta instrument con el contrato tipo acompaado en la demanda
continuarn rigiendo la vida de los contratos hasta su conclusin (fs. 252/259). Ello es as pues
mediante las resoluciones ut supra mencionadas la autoridad administrativa determin que ese
tipo de clusulas se tendran por no convenidas, en los trminos del artculo 37 de la ley 24.240.
5) Que la decisin apelada es equiparable a definitiva, en tanto es susceptible de causar un
agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, resulta tarda, insuficiente o imposible su
reparacin ulterior (Fallos: 312:2134; 329:4593 y 330:3836). En tal sentido, cabe sealar que la
actora se ver impedida de iniciar otro juicio sobre esta materia como consecuencia de lo decidido
por el a quo en torno a la legitimacin (Fallos: 329:4593 y 330:3836).
264

6) Que existe cuestin federal toda vez que en autos se discute la inteligencia que cabe asignar a
los artculos 42 y 43 de la Constitucin Nacional y la decisin del superior tribunal de la causa ha
sido contraria a la pretensin que el apelante sustenta en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48). Sin
embargo, no corresponde tratar en esta instancia el agravio relativo a la falta de traslado de la
excepcin opuesta por la demandada, ya que el recurso fue denegado con relacin a la
arbitrariedad invocada, y la actora no dedujo la queja correspondiente.
7) Que de la resea efectuada en los considerandos que anteceden resulta que la cuestin
debatida se reduce exclusivamente a determinar s, de acuerdo con las disposiciones de los
artculos 42 y 43 de la Constitucin Nacional, PADEC se encuentra legitimada para demandar a
Swiss Medical S.A. a fin de obtener la declaracin de ineficacia de la clusula contractual que
autoriza a esa sociedad a modificar unilateralmente el valor de las cuotas mensuales de sus
afiliados y la consecuente supresin de los aumentos ya dispuestos.
8) Que a los efectos de esclarecer la cuestin cabe recordar que esta Corte ha sostenido que para
evaluar la legitimacin de quien deduce una pretensin procesal resulta indispensable en primer
trmino determinar cul es la naturaleza jurdica del derecho cuya salvaguarda se procur
mediante la accin deducida, quines son los sujetos habilitados para articularla, bajo qu
condiciones puede resultar admisible y cules son los efectos que derivan de la resolucin que en
definitiva se dicte (Fallos: 332:111 Halabi, considerando 9). En este orden de ideas, se estim
pertinente delimitar con precisin tres categoras de derechos tutelados: individuales, de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales homogneos.
9) Que esta ltima categora de derechos se encuentra admitida en el segundo prrafo del
artculo 43 de la Constitucin Nacional e incluye, entre otros, los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, a los derechos de los
usuarios y consumidores y a los derechos de sujetos discriminados. En estos casos puede no haber
un bien colectivo involucrado, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin
embargo, hay un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fctica homognea. Ese dato tiene relevancia jurdica porque en tales
casos la demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos esos intereses,
excepto en lo que concierne al dao que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica
y normativa que lleva a considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao (confr. cons. 12 del
fallo citado).
10) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificacin de una causa fctica
comn, una pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la
constatacin de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo
cual, tambin proceder cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte inters
265

estatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
caractersticas de los sectores afectados.
De manera que, el primer elemento a comprobar es la existencia de un hecho nico o complejo
que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensin debe estar concentrada en los efectos
comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. De tal manera, la existencia de causa o
controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el dallo diferenciado que cada sujeto sufra
en su esfera, sino con los elementos homogneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar
afectados por un mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el inters individual considerado aisladamente, no justifique
la promocin de una demanda, con lo cual podra verse afectado el acceso a la justicia. Sin
perjuicio de ello, como se anticip, la accin resultar de todos modos procedente en aquellos
supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el
ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o
en su caso, dbilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede
el inters de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte inters
estatal para su proteccin, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los
artculos 41, 42 y 43, prrafo segundo, de la Constitucin Nacional brindan una pauta en la lnea
expuesta.
11) Que desde la perspectiva sealada cabe concluir que el derecho cuya proteccin procura la
actora en el sub examine es de incidencia colectiva, referente a intereses individuales
homogneos, y que segn se expondr se encuentran cumplidos los recaudos para hacer
viable una accin colectiva, en los trminos del precedente de esta Corte citado.
En efecto, en el caso se cuestiona el contrato tipo que suscriben quienes se afilian a Swiss Medical
S.A. para acceder al servicio de medicina prepaga en cuanto contempla el derecho de esta ltima a
modificar unilateralmente las cuotas mensuales. De manera que existira un hecho nico que seria
susceptible de ocasionar una lesin al derecho de una pluralidad de sujetos.
La pretensin est concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados,
lo que permite tener por configurado el segundo requisito expuesto en el considerando 10. Al
respecto debe repararse en que el contrato impugnado contiene clusulas que alcanzan por igual
a todo el colectivo de afiliados de la demandada.
Finalmente, de no reconocer legitimacin procesal a la actora, se producira una clara vulneracin
del acceso a la justicia. En efecto, en el caso se impugna una clusula con sustento en la cual,
segn seala la actora, se habran dispuesto, entre los aos 2002 y 2004, tres aumentos de la
cuota mensual en el orden del 11% y del 12%, por lo que no aparece justificado que cada uno de
los posibles afectados del colectivo involucrado promueva su propia demanda. Ello es as, puesto
266

que la escasa significacin econmica individual de las sumas involucradas permite suponer que el
costo que insumira a cada usuario accionar en forma particular resultara muy superior a los
beneficios que derivaran de un eventual pronunciamiento favorable.
12) Que, en cuanto a los sujetos habilitados rara demandar en defensa de derechos como los
involucrados en el sub lite, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento qua determinadas asociaciones deduzcan, en los trminos del ya citado segundo
prrafo del artculo 43, una accin colectiva con anlogas caractersticas y efectos a la existente en
el derecho norteamericano (confr. consid. 19 in fine del Fallo Halabi).
13) Que, en este orden de ideas cabe destacar que la asociacin actora tiene entre sus propsitos
la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios tutelados por el art. 42 de la
Constitucin Nacional y los tratados con jerarqua constitucional y ...la defensa de los derechos
de los consumidores cuando sus intereses resulten afectados y/o amenazados, mediante la
interposicin de acciones administrativas y judiciales y la peticin a las autoridades ya sea en
representacin grupal, colectiva o general... (confr. art. 2, ap. 1 y 2 de su estatuto, obrante a fs.
10/14). En consecuencia, no se advierten bices para que deduzca, en los trminos del prrafo
segundo del artculo 43 de la Constitucin Nacional, una accin colectiva de las caractersticas de
la intentada en autos.
14) Que la circunstancia de que se haya demandado por la va de un proceso ordinario no
constituye un obstculo para la aplicacin de los criterios expuestos en el precedente Halabi,
pues esta Corte ha advertido que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de acci ones
apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente
diseadas en l o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido, que al
interpretar el ya mencionado art. 43 de la Constitucin Nacional, el Tribunal admiti que la
proteccin judicial efectiva no se reduce nicamente al amparo strictu sensu sino que es
susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carcter general como en el
supuesto de Fallos 328:1146 el hbeas corpus colectivo, pues es lgico suponer que si se
reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el prrafo segundo, con igual o mayor
razn la Constitucin otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del
que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla
(Fallos: 328:1146 y causa Halabi, ya citada).
13) Que, por otra parte, tampoco es posible soslayar que, a partir de las modificaciones
introducidas en el ao 2008, la Ley de Defensa del Consumidor admite la posibilidad de que por
va de una accin colectiva puedan introducirse planteos como el que en autos se formula. En
efecto, slo de esta forma puede explicarse que el legislador, al regular las acciones de incidencia
colectiva, haya expresamente contemplado un procedimiento para hacer efectivas las sentencias
que condenen al pago o restitucin de sumas de dinero. Tal intencin se advierte en el artculo 54
del precepto, que prev para este tipo de procesos que ...Si la cuestin tuviese contenido
patrimonial [la sentencia] establecer las pautas para la reparacin econmica o el procedimiento
267

para la determinacin sobre la base del principio de reparacin integral. Si se trata de la
restitucin de sumas de dinero se har por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser
ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparacin y,
si no pudieran ser individualizados, el juez fijar la manera en que el resarcimiento sea
instrumentado, en la forma que ms beneficie al grupo afectado....
16) Que, finalmente, se impone sealar que el tribunal de origen deber encuadrar el trmite de la
presente en los trminos del artculo 54 de la ley 24.240. A tales efectos, deber: identificar en
forma precisa el colectivo involucrado en el caso, supervisar que la idoneidad de quien asumi su
representacin se mantenga a lo largo del proceso, arbitrar un procedimiento apto para garantizar
la adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado
del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como
la de comparecer en l como parte o contraparte, e implementar medidas de publicidad
orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con idntico objeto al
presente (confr. considerando 20 de la causa Halabi, ya citada).
Por todo lo expuesto, y habiendo dictaminado la Procuracin General de la Nacin, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan
los autos al Tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento. Notifquese y remtase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de
Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay.
Juan Carlos Maqueda.
Voto del seor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:
Considerando:
1) Que la asociacin actora interpuso demanda contra Swiss Medical S.A. con el objeto de que se
declarara la ineficacia de las clusulas contenidas en el contrato tipo que vincula a la empresa con
sus afiliados, en cuanto contemplan el derecho de aqulla a modificar unilateralmente las cuotas
mensuales y los beneficios de los planes que ofrece, y la eximen de responsabilidad por daos y
perjuicios derivados de la impericia, culpa, dolo, imprudencia o negligencia de sus prestadores, as
como de responsabilidad por la suspensin de servicios (clusulas 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4.2). Asimismo,
la actora solicit que se condenara a Swiss Medical S.A. a dejar sin efecto los aumentos del valor
de las cuotas mensuales que ya haban sido dispuestos. La accionante fund su legitimacin en los
arts. 52 y 53 de la ley 24.240 y en los arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional, sobre la base de
que estaba en juego un derecho de incidencia colectiva, ms all de los intereses individuales de
los consumidores del servicio de medicina prepaga prestado por la demandada. En cuanto al
fondo del asunto, consider que las clusulas contractuales impugnadas eran contrarias a la ley
24.240 y a los arts. 18, 21, 507 y 1198 del Cd. Civil, y que los aumentos aplicados por la
demandada vulneraban lo dispuesto por la ley 25.561, que mantuvo la prohibicin de
actualizacin monetaria e indexacin por precios establecida en el art. 7 de la ley 23.928.
268

El juez de primera instancia hizo lugar a la excepcin de falta de legitimacin activa opuesta por la
demandada, y de esa forma, rechaz la demanda. Esta decisin fue confirmada por la sala D de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
En tales condiciones, la actora interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido a fs. 624.
2) Que para decidir como lo hizo, el tribunal a quo consider que el derecho invocado por la
actora no constitua un derecho de incidencia colectiva. Por el contrario, entendi que los
intereses involucrados en el caso eran patrimoniales y divisibles, que podan resultar
contradictorios o confusos, y que su homogeneidad era slo aparente. Concretamente, seal que
algunos afiliados podran estar disconformes con los aumentos unilaterales de las cuotas que
cobra la empresa demandada, pero que otros precisamente la habran elegido porque tienen
confianza en que, a travs de esos aumentos, se mantendra el nivel de los servicios a su cargo.
Agreg que no surga del expediente que todos los afiliados hubieran avalado la promocin de la
demanda, y consider cuanto menos riesgoso dejar librada su defensa a una asociacin de
consumidores. Al respecto, entendi que la afectacin de derechos subjetivos proyectada a un
grupo determinado de personas no necesariamente conlleva a un derecho de incidencia colectiva,
sino ms bien a una sumatoria de derechos subjetivos y que, en estos casos, corresponde ser
extremadamente cauto, puesto que se corre el riesgo de sustituir la voluntad del interesado a
quien le corresponde de forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos. En consecuencia,
concluy que el carcter divisible y no homogneo de los intereses en juego determinaba la falta
de legitimacin de la actora rara demandar la nulidad de las clusulas contractuales impugnadas.
3) Que en el trmite del recurso extraordinario interpuesto, se anex al expediente la
presentacin que en carcter de amigo del tribunal articul la Asociacin por los Derechos
Civiles. En ella, la asociacin mencionada aport argumentos de derecho y jurisprudencia
relacionados con el caso en estudio para conocimiento de esta Corte.
4) Que de manera preliminar, resulta necesario sealar que el objeto de la pretensin ha
quedado limitado a la supresin de los aumentos ya dispuestos en virtud de la clusula contractual
que originalmente habilitaba a la demandada a aumentar el valor de las cuotas mensuales que
abonaban sus afiliados. En efecto, tal como lo seala el Procurador General a fs. 664, las otras
clusulas impugnadas en la demanda ya no estn vigentes, y ello es as toda vez que fueron
removidas o modificadas a partir del dictado de la Resolucin de la Secretara de la Competencia,
la Desregulacin y la Defensa del Consumidor N 53/03, modificada por la Resolucin de la
Secretara de Coordinacin Tcnica 26/03, as como de la Resolucin 9/2004 de esta ltima
autoridad administrativa (ver nueva versin del contrato acompaada por la demandada en el
sobre grande 6644, y la nota de la autoridad de control obrante a fs. 437/439). No obsta a lo
expuesto el hecho de que la recurrente sostenga que no le consta cules son los contratos que
actualmente aplica la demandada, y que las relaciones contractuales que sta instrument con el
contrato tipo acompaado en la demanda continuarn rigiendo la vida de los contratos hasta su
conclusin (fs. 252/259). Ello es as pues mediante las resoluciones ut supra mencionadas la
269

autoridad administrativa determin que ese tipo de clusulas se tendran por no convenidas, en
los trminos del art. 37 de la ley 24.240.
5) Que la decisin apelada es equiparable a definitiva, en tanto es susceptible de causar un
agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, resulte de tarda, insuficiente o imposible
su reparacin ulterior (Fallos 312:2134, 329:4593 y 330:3836). En tal sentido, cabe sealar que la
actora se ver impedida de iniciar otro juicio sobre esta materia como consecuencia de lo decidido
por el a quo en torno a la legitimacin (Fallos: 329:4593 y 330:3836).
6) Que existe cuestin federal, toda vez que en autos se discute la inteligencia de los arts. 42 y 43
de la Constitucin Nacional, y la decisin del superior tribunal de la causa es contraria a la
pretensin que la apelante funda en dichas normas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). Sin embargo, no
corresponde tratar en esta instancia el agravio relativo a la falta de traslado de la excepcin
opuesta por la demandada, ya que el recurso fue denegado con relacin a la arbitrariedad
invocada, y la actora no dedujo la queja correspondiente.
7) Que as planteada la cuestin, cabe sealar que el art. 42 de la Constitucin Nacional establece
que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo,
a la proteccin de sus intereses econmicos. Con el objeto de otorgar proteccin entre otros a
esta clase de derechos, la reforma constitucional de 1994, ampli el espectro de los sujetos
legitimados para accionar, que tradicionalmente se haba limitado a aquellos que fueran titulares
de un derecho subjetivo individual (del dictamen de la Procuracin General, al cual remiti la
Corte en Fallos: 323:1339 y 329:4593).
As, el art. 43, segundo prrafo de la norma fundamental establece que podrn interponer la
accin de amparo, contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propenden a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas
de su organizacin.
De las constancias del expediente surge que la asociacin actora tiene por objeto la defensa de
los derechos de los consumidores y usuarios tutelados por el art. 42 de la Constitucin Nacional y
los tratados de jerarqua constitucional, especialmente mediante la interposicin de acciones
administrativas y judiciales y la peticin a las autoridades ya sea en representacin grupal,
colectiva o general (ver art. 2 incs. 111 y 3 de su Estatuto, agregado a fs. 9/13).
8) Que la circunstancia de que la actora haya demandado por la va prevista en los arts. 52, 53 y
54 de la ley 24.240, no constituye un bice para la aplicacin de este precepto, en virtud de la
analoga existente entre esa accin y la de amparo (ver sentencia del 22 de abril de 1997 en la
causa A. 95. XXX Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina
(AGUEERA) c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/accin declarativa y sus citas). En efecto, aqulla
tambin constituye un procedimiento abreviado, tendiente a evitar que se consume la violacin
270

de derechos y garantas constitucionales, concretamente de los derechos de los usuarios y
consumidores previstos en el art. 42 de la Constitucin.
9) Que de la lectura de las normas constitucionales en cuestin se desprende que la
interpretacin que el tribunal a quo hizo de ellas, podra conducir a vaciar de contenido la
proteccin que el art. 43 de la Constitucin Nacional otorg a los consumidores, al legitimar a las
asociaciones para la defensa de sus derechos. En efecto, la Cmara no tuvo en cuenta que la
diversidad en Materia de intereses econmicos es una caracterstica que necesariamente se da
entre los consumidores de cualquier producto o servicio, y con ello omiti considerar que toda
afectacin de los intereses del grupo repercutir ineludiblemente de manera distinta en sus
integrantes, de acuerdo con la situacin econmica individual de cada uno de ellos.
Por lo dems, reafirma la conclusin precedente la modificacin introducida por la ley 26.361 a la
ley 24.240, toda vez que el legislador interpret las normas constitucionales mencionadas en el
mismo sentido. Concretamente, al regular los efectos de la sentencia dictada en las acciones de
incidencia colectiva, el art. 54 de la mencionada ley estableci que la sentencia que haga lugar a
la pretensin har cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que
se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en
contrario previo a la sentencia en los trminos y condiciones que el magistrado disponga. Esto
significa que la circunstancia de que existan consumidores o usuarios que, eventualmente, no
tengan inters en formar parte de la accin, no resulta un impedimento para otorgar legitimacin
a las asociaciones para defender los intereses del resto.
10) Que, en tales condiciones, y sin que ello implique abrir juicio sobre el fondo del asunto,
corresponde considerar que la asociacin actora est legitimada para la defensa los intereses que
invoca.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el seor Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan
los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento y, toda vez que la presente accin fue interpuesta en los trminos de la ley
24.240, se cumpla con lo dispuesto en el art. 54 de esta norma. Notifquese y remtanse.
Enrique S. Petracchi.
Voto de la seora ministra doctora Carmen M. Argibay:
Considerando:
1) Que comparto lo expresado en los considerandos 1 a 6 inclusive, del voto del juez Petracchi.
Ya tuve oportunidad de sealar que la legitimacin procesal activa no puede determinarse de
manera desvinculada del inters que concretamente se pretende proteger en la demanda, pues
ningn sujeto est genricamente habilitado o impedido para intervenir en cualquier causa
judicial.
271

Desde la reforma constitucional de 1994, la configuracin de una causa controversia judicial
puede referirse tanto a un derecho individual, cuanto a un inters o derecho de incidencia
colectiva. En el segundo de los casos, el acto lesivo del bien pblico no afecta solamente a una
persona sino a toda la comunidad que tiene el uso y goce de ese bien, que, por esa razn, se
denomina pblico o colectivo (mi disidencia en Fallos: 329:4593).
2) Que, en principio, debe reconocerse legitimacin activa a los sujetos mencionados en el
artculo 43, segundo prrafo de la Constitucin Nacional cuando alguno de ellos ha presentado
una accin contra lesiones a los bienes especialmente presupuestos en la misma clusula, a saber:
ausencia de toda forma de discriminacin, el ambiente sano, la competencia econmica y la
posicin del usuario o el consumidor.
El texto constitucional no se limita a mencionar esos casos especficos, sino que tambin habilita la
legitimacin especial cuando se trate en general de un derecho de incidencia colectiva. En
efecto, el artculo 43 de la Constitucin Nacional asigna la defensa en juicio de esos intereses
colectivos a ciertos sujetos que, por ende, se encuentran especialmente legitimados para defender
en juicio un bien, pese a que no les pertenece en exclusividad.
La inclusin de ciertos derechos en la clase de derechos de incidencia colectiva debe
establecerse tomando en cuenta la distincin entre derechos individuales y colectivos y puede
decirse que ella sigue un patrn general: sern pblicos o colectivos aquellos bienes o derechos
cuyo uso y goce por una o varias personas no es excluyente del uso y goce de todas las dems. De
tal modo, la lesin que se ocasione a este tipo de bienes constituye al mismo tiempo una lesin al
derecho que todas las personas tienen sobre l. Este carcter indiviso o inclusivo de su
aprovechamiento es un rasgo distintivo de los bienes colectivos (mi disidencia en Fallos:
329:4593).
3) Que, en lo que interesa, el art. 42 de la Constitucin Nacional establece que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la proteccin de diversos intereses que pueden
verse afectados por su posicin en la relacin de consumo, entre ellos, pero no exclusivamente,
sus intereses econmicos. A su vez, el artculo 43 CN, ampli el espectro de sujetos legitimados
para interponer accin de amparo en defensa de los derechos que protegen [...] al usuario y al
consumidor, reclamos que tradicionalmente encontraban cauce primordialmente a travs de
acciones individuales en defensa del derecho de propiedad lesionado.
4) Que, sin perjuicio de lo expuesto en las consideraciones precedentes, es innecesario ingresar
ahora a la tarea de examinar si la legitimacin activa de las asociaciones de usuarios y
consumidores, establecida en el artculo 43 CN, abarca las referidas acciones individuales o si
alcanza slo a los intereses que en alguna medida presentan los rasgos de un bien colectivo.
En efecto, la asociacin actora ha demandado por la va prevista en los artculos 52, 53, 54 y 55 de
la ley 24.240, disposiciones que en su redaccin actual (t.o. ley 26.361) admiten la legitimacin
activa de asociaciones de usuarios y consumidores para iniciar acciones de incidencia colectiva
272

en defensa incluso de los intereses individuales y divisibles de los miembros de un cierto grupo. A
este ltimo efecto, el artculo 54, segundo prrafo, determina que la sentencia que hace lugar a la
pretensin har cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores y usuarios que se
encuentren en similares condiciones, excepto aquellos que manifiesten su voluntad en contrario
previo a la sentencia en los trminos y condiciones que el magistrado disponga.
5) Que de tal modo, el Congreso ha creado una accin, que no es estrictamente una accin de
amparo, a favor de las asociaciones de consumidores y usuarios cuando resulten objetivamente
afectados o amenazados intereses de los consumidores y usuarios (art. 55, de la ley 26.361) que
no se ve impedida por la circunstancia de que existan consumidores o usuarios con un inters
patrimonial diferenciado e incluso contrapuesto con el defendido por la asociacin accionante,
pues contempla una va por la cual dichos intereses pueden ser puestos a salvo de la cosa juzgada
mediante una oportuna peticin de exclusin.
Al ser ello as, la legitimacin activa de la entidad surge directamente del art. 55 de la ley 24.240,
ms all del rgimen constitucional de la accin de amparo en relacin con este tipo de derechos,
para promover el dictado de una sentencia con efectos sobre todo un grupo de personas que no
son parte en el juicio, conclusin que, cabe aclarar, no implica abrir juicio sobre el fondo del
asunto.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el seor Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan
los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento y, toda vez que la presente accin fue interpuesta en los trminos de la ley
24.240, se cumpla con lo dispuesto en el art. 54 de esta norma.
Notifquese y remtanse. Carmen M. Argibay.
273

Z. 39. XLVI. Zorrilla, Susana y otro c. E.N. - P.E.N. s/ expropiacin -
servidumbre administrativa 27/08/2013

Causa Z. 39. XLVI.

Buenos Aires, 27 de agosto de 2013.

Vistos los autos: Zorrilla, Susana y otro c. E.N. P.E.N. s/expropiacin servidumbre
administrativa.

Considerando:
1) Que la sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
confirm la sentencia que haba admitido la demanda de expropiacin irregular promovida por los
actores contra el Estado Nacional (Secretara de Cultura y Medios de Comunicacin de la
Presidencia de la Nacin), disponiendo la expropiacin del inmueble objeto de la accin y el pago
de la suma de $8.100.000 en concepto de indemnizacin, con ms sus intereses y costas. Contra
ese pronunciamiento (fs. 1348/1351), tanto el demandado como los actores dedujeron sendos
recursos ordinarios de apelacin (fs. 1356 y 1357), que fueron concedidos (fs. 1363/1364). Los
respectivos memoriales y contestaciones obran a fs. 1371/1396, 1397/1401, 1405/1408 y
1410/1422.
2) Que los recursos deducidos son formalmente admisibles en la medida en que se trata de una
sentencia definitiva, recada en una causa en que la Nacin Argentina es directamente parte, y en
la que el valor disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, supera para ambos recurrentes el
mnimo previsto en el artculo 24, inc. 6, ap. a del decreto-ley 1285/58 y la resolucin de esta
Corte 1360/91.
3) Que, para resolver de este modo, la alzada manifest compartir los argumentos desarrollados
por la juez de grado, en el sentido de que, con el dictado de la ley 25.317 que declar como
monumento histrico-artstico nacional al edificio que ocupa la Casa Mansilla se produjo en
la prctica la anulacin del derecho de propiedad, al quedar sometido al rgimen de la ley 12.665
y sus modificatorias y decretos reglamentarios. Seal invocando el aval genrico de la
jurisprudencia de esta Corte que aun sin existir ley expresa de expropiacin los actores se
encontraban facultados para reclamar la expropiacin inversa en la medida en que resultaba
indisponible por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales. En este
274

punto, transcribi las expresiones de la magistrada de primera instancia, quien concluy tras
resear las limitaciones al dominio derivadas del rgimen legal citado que la declaracin como
monumento histrico tuvo como efecto jurdico prohibir al propietario la realizacin de todo acto
que pudiera significar la disminucin de su valor histrico o artstico; puesto que el propietario no
puede, sin autorizacin expresa y formal de la autoridad administrativa competente, ni repararlo
ni restaurarlo ni destruirlo en todo o en parte, no pudiendo concebirse siquiera por hiptesis
la venta de un inmueble de las caractersticas del de autos, gravado con este tipo de limitaciones.
Asimismo, la sentencia recurrida desestim el planteo del Estado Nacional segn el cual en el
sistema de la ley 12.665 deba examinarse la posibilidad previa de un acuerdo para el
reconocimiento de los derechos del propietario y su adecuacin con la declaracin como
monumento histrico nacional, ya que de admitirse esa pretensin deberan retrotraerse las
actuaciones para el cumplimiento de un requisito formal carente de sentido en este estado del
proceso, cual es el arribo a un acuerdo imposible.
Tambin se expres que, luego de la sancin de la ley 25.317, la Comisin Nacional de Museos y
de Monumentos y Lugares Histricos no promovi ninguna actuacin tendiente a convenir ni
adoptar las medidas necesarias para la restauracin, refaccin y el mantenimiento del inmueble,
ni para impedir el deterioro de la propiedad; a la vez que omiti establecer mediante el
respectivo convenio o por instruccin general una modalidad de uso que permitiera a los
propietarios obtener una razonable ganancia sobre el valor del inmueble.
Con respecto a los agravios de la actora, el a quo consider inadmisible la pretensin de que los
intereses corriesen desde el dictado de la ley 25.317, ello toda vez que se trata de un supuesto de
expropiacin inversa, donde no existe efectivo desapoderamiento ni en consecuencia retardo
en el pago de la indemnizacin previa.
4) Que en el respectivo memorial el demandado cuestiona que la sancin de la ley 25.317 sea
suficiente para fundamentar la expropiacin inversa y afirma que no se cumple con los
presupuestos de esta accin, dado que: a) no existe declaracin de utilidad pblica; b) no existi
inaccin de promover juicio por parte del Estado; c) no medi prueba del dao que le habra
ocasionado la declaracin de monumento histrico. Aduce que, apartndose de la normativa
vigente, los actores nunca tuvieron la intencin de realizar tratativas previas y que los propietarios
no fueron desposedos del inmueble, destacando que el mal estado de aquel tampoco poda ser
atribuido al Estado Nacional, toda vez que preexista a la declaracin legal.
Por su parte, los actores se agravian de lo resuelto en materia de intereses, y solicitan que
devenguen desde el dictado de la ley 25.317.
Por razones de orden lgico corresponde atender en primer trmino a los agravios del Estado
Nacional, desde que su eventual progreso tornara inoficioso el tratamiento del recurso de su
contraria.
275

5) Que corresponde recordar que la expropiacin irregular, conforme a lo previsto en el artculo
51 de la ley 21.499, aplicable al caso, procede a) Cuando existiendo una ley que declara de
utilidad pblica un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva
indemnizacin; b) Cuando, con motivo de la ley de declaracin de utilidad pblica, de hecho una
cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer
de ella en condiciones normales; c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o
cosa una indebida restriccin o limitacin, que importen una lesin a su derecho de propiedad.
En consecuencia, la accin bajo examen ser admisible cuando el bien objeto de expropiacin
haya sido ocupado por el expropiante (Fallos: 266:34) o hayan mediado restricciones, limitaciones
o menoscabos esenciales al derecho de propiedad del titular (Fallos: 312:1725).
6) Que esta Corte ha tenido oportunidad sostener que, contrariamente a lo que sucede en
algunos ordenamientos locales (v. gr. ley 4178 de la provincia de Buenos Aires), en la ley 21.499
(artculo 51, inc. c), no est expresamente previsto el requisito de existencia de ley que declare de
utilidad pblica el bien en cuestin (conf. el precedente Faut, Pedro y otros c. Prov. de Buenos
Aires, Fallos: 328:4782).
Asimismo, este Alto Tribunal ha entendido que la propia ley faculta al particular a reclamar la
expropiacin inversa aun sin mediar calificacin de utilidad pblica, cuando de modo directo o
reflejo siempre con motivo de otra ley que declare la utilidad pblica resultara indisponible un
bien por su evidente dificultad para utilizarlo en condiciones normales (Fallos: 308:1282).
En razn de todo ello, corresponde desestimar los agravios que sobre el punto formula el Estado
Nacional.
7) Que ello aclarado, y a los efectos de dimensionar la trascendencia que para la preservacin del
patrimonio histrico, artstico y cultural de la Nacin reviste la cuestin ventilada en autos es
importante destacar que el inmueble objeto del presente pleito, conocido como La casa de
Mansilla, perteneci al escritor, poltico, periodista y militar Lucio Victorio Mansilla, figura de
indiscutida influencia en la vida poltica y militar argentina y cuyo legado literario incluye, entre
otras obras, Una excursin a los indios ranqueles, que no solo fue galardonada con el primer
premio del Congreso Geogrfico Internacional de Pars sino que ocupa un lugar de indudable
relevancia en la historia de la literatura nacional.
La propiedad, de estilo neo renacentista italiano, fue construida entre los aos 1870 y 1880 y, bajo
la denominacin Villa la Esperanza, fue utilizada como quinta de fin de semana y casa de verano
por el escritor en 1892. Segn lo describe la Comisin Nacional de Museos y de Monumentos y
Lugares Histricos ...se trata de una residencia palaciega de lneas italianizantes, con acceso por
dos calles. El predio original dotaba a la construccin de un entorno paisajstico de gran belleza...
(http://www.monumentosysitios.gov.ar/ficha.php?idMonumento=313).
276

Segn los distintos proyectos de resolucin y de ley presentados en el mbito del Congreso
Nacional a los fines de obtener la expropiacin ...se trata de un solar histrico de los pocos que
quedan en la Ciudad de Buenos Aires y est amenazado de destruccin... (expte. 5573-D-2008 de
la Cmara de Diputados de la Nacin) y es ...uno de los ltimos exponentes que queda en pie de
la arquitectura del neoclsico italiano del siglo XIX en el barrio de Bel grano y probablemente en la
Ciudad de Buenos Aires se menciona la existencia de un tnel propio que la unira al arroyo
Vega...que de comprobarse su existencia, otorgara aun mayor valor histrico... (expte. 4708-D-
2010 de la Cmara de Diputados de la Nacin).
Es posible entonces advertir que el inmueble en cuestin reviste un particular inters, tanto por su
importancia histrica, derivada del hecho de haber pertenecido a una importante figura de la vida
institucional y cultural de la Nacin y de haber funcionado como Escuela Normal de Maestras n
10, de 1915 hasta 1982, como por el valor artstico originado en sus singulares caractersticas
arquitectnicas.
8) Que estas particularidades llevaron al dictado de la ley 25.317 que declar monumento
histrico-artstico nacional al edificio y lo someti al rgimen de custodia y conservacin
contemplado en la ley 12.665 y el decreto 84.005/41. Esa normativa prev que el Poder Ejecutivo,
a propuesta de la Comisin Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Histricos, declarar
de utilidad pblica los lugares, monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de
particulares que se consideren de inters histrico o histrico-artstico a los efectos de la
expropiacin; o se acordar con el respectivo propietario el modelo para asegurar los fines
patriticos de la ley. Asimismo, se prev que si la conservacin del lugar o monumento implicase
una limitacin del dominio, el Poder Ejecutivo indemnizar a su propietario en su caso (confr.
artculo 3 de la ley 12.665). Por otra parte, y a los efectos de garantizar la preservacin de los
inmuebles histricos, se dispone que stos no podrn ser sometidos a reparaciones o
restauraciones, ni destruidos en todo o en parte transferidos, gravados o enajenados sin
aprobacin o intervencin de la citada comisin (confr. artculo 4 de la citada ley).
9) Que el patrimonio cultural de una nacin preserva la memoria histrica de su pueblo y, en
consecuencia, resulta un factor fundamental para conformar y consolidar su identidad. Es por ello
que su tutela por parte del Estado adquiere vital importancia puesto que permite preservar los
testimonios de civilizaciones pasadas y presentes, los que resultan indispensables puntos de
referencia de toda sociedad a la hora de programar sus proyectos sociales futuros.
10) Que la necesidad de resguardar ese legado fue recogida por los constituyentes de 1994
quienes en el artculo 41 de la Constitucin Nacional expresamente establecieron como obligacin
de las autoridades federales la de proveer a la ...preservacin del patrimonio natural y cultural y
de la diversidad biolgica.... La trascendencia de la cuestin fue puesta de manifiesto por la
convencional Rovagnati al sealar que ...es as que el patrimonio cultural constituye historia y
sera oportuno recordar a Alfred Weber, cuando deca que nuestro mundo se hara
espiritualmente pedazos si renunciara a orientarse en el espritu de lo antiguo. Por esta razn las
277

manifestaciones del paisaje urbano, el arte y todas las expresiones culturales, deben ser
garantizadas a todos los habitantes y a las generaciones futuras, porque constituyen elementos
imprescindibles que hacen a la calidad de la vida... (Convencin Nacional Constituyente, 13
Reunin 3 Sesin Ordinaria (Continuacin), 20 de julio de 1994; p. 1619).
11) Que la preocupacin por la proteccin del patrimonio cultural tambin aparece receptada en
la Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural acordada por la
UNESCO en 1972 (y aprobada por la ley 21.836) en la que se destac que el patrimonio cultural y
el patrimonio natural se encuentra cada vez ms amenazado de destruccin no solo por las causas
tradicionales de deterioro sino tambin por la evolucin de la vida social y econmica que las
agrava con fenmenos de alteracin o de destruccin aun ms temibles. Por tal motivo, los
Estados partes al suscribir ese instrumento reconocieron su obligacin de identificar, proteger,
conservar, rehabilitar y transmitir a generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado
en su territorio (conf. artculo 4) y en razn de ello se comprometieron: a adoptar una poltica
general encaminada a atribuir al patrimonio cultural y natural una funcin en la vida colectiva y a
integrar la proteccin de ese patrimonio en los programas de planificacin general; a instituir
servicios de proteccin, conservacin y revalorizacin del patrimonio cultural y natural; a tomar las
medidas jurdicas, cientficas, tcnicas, administrativas y financieras adecuadas para identificar,
proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar ese patrimonio (confr. artculo 5, incs. a, b y d).
12) Que, finalmente, dentro del marco jurdico de proteccin del acervo cultural corresponde
mencionar a la ley 25.197, que fij el Rgimen del Registro de Patrimonio Cultural, defini al
patrimonio cultural argentino como aquel integrado por todos aquellos objetos, seres o sitios que
constituyen la expresin o el testimonio de la creacin humana y la evolucin de la naturaleza y
que tienen un valor arqueolgico, histrico, artstico cientfico o tcnico excepcional (artculo 2).
Asimismo, caracteriz a los bienes culturales histrico-artsticos como todas las obras del
hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza, de carcter irreemplazable, cuya
peculiaridad, unidad, rareza y/o antigedad les confiere un valor universal o nacional excepcional
desde el punto de vista histrico, etnolgico o antropolgico, as como las obras arquitectnicas,
de la escultura o de pintura y las de carcter arqueolgico.
13) Que frente a tal contexto normativo se torna imprescindible poner de relieve las condiciones
en que se encuentra este inmueble de gran importancia histrica y artstica.
Para ello es preciso sealar que si bien en 1998 se hallaba en buen estado (conf. fs. 16), la falta de
medidas adecuadas para su conservacin, sumada a la situacin de abandono general han llevado
a que, en la actualidad, se encuentre sumamente deteriorado.
La seora juez de primera instancia requiri, en el marco de la medida cautelar solicitada por la
actora, que la Comisin Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Histricos elaborara un
informe pormenorizado del estado edilicio del inmueble y de las medidas que resultaran
necesarias adoptar a los fines de su conservacin (fs. 28 vta. del incidente de medida). Esa manda
278

result de muy difcil cumplimiento, precisamente por las condiciones de inseguridad en que se
encuentra la propiedad.
En este sentido resultan demostrativas de la situacin de abandono las constancias de fs. 136, 156
y 227 del incidente de medida, que se citar en adelante, que informan que el inmueble fue
tomado con el objetivo de crear un comedor popular y un centro vecinal en septiembre de 2002 y
que en febrero de 2004 se produjo un foco gneo de pequeas dimensiones en el interior de la
casona, resultando 2 menores detenidos como posibles autores. Adems, en diciembre de 2003 el
terreno se hallaba con un alto grado de suciedad, con animales muertos, excrementos y gran
cantidad de insectos debido a las bolsas de residuos y botellas dejadas all por intrusos y
ocupantes ocasionales. Se verific, asimismo, en esa poca la cada de ornatos del coronamiento
de la casa en varios sectores del frente y en la fachada posterior, un importante deterioro con gran
proliferacin de flora en el prtico y gran cantidad de desprendimientos de ornatos y revoque en
la fachada principal, presencia de humedad en cubierta, colonizacin de especies vegetales, falta o
roturas en casi la totalidad de las carpinteras incluyendo componentes y vidrios, y la imposibilidad
de acceder a la planta alta dada las condiciones de la escalera (fs. 274/274 vta.).
En enero de 2004 el rea Tcnica solicit a la Comisin de Museos que diera intervencin al
Instituto Pasteur para atrapar y trasladar los gatos que habitan por decenas en el lugar, que se
dispusiera el vallado del predio para evitar la llegada de nuevos animales y le record la dificultad
de acceder a la planta alta (fs. 273/273 vta.). Pocos meses despus reiteraron la necesidad de
erradicar los gatos, y sealaron que los excrementos, los cadveres de animales muertos y
alimentos en descomposicin hacan imposible el trabajo cotidiano en mnimas condiciones de
seguridad. Una vez solucionados esos inconvenientes se procedera al relevamiento de planta,
cortes, elevaciones y niveles, deterioros, y verificacin de estructuras (fs. 270/271).
14) Que el preocupante estado de conservacin de la propiedad tambin fue puesto de manifiesto
en los proyectos de resolucin y de ley presentados ante el Congreso Nacional en los que se
seal, tanto en el ao 2008 como en el ao 2010, que la construccin se encuentra amenazada
de destruccin, que sus dueos no la pueden administrar ni proteger y que son los integrantes de
una comisin protectora quienes promueven la proteccin de la casona, evitando saqueos y
peticionando a las autoridades por ms seguridad y limpieza (confr. exptes. 5573-D-2008 y 4708-
D-2010 mencionados ut supra).
15) Que, en consecuencia, queda puesta de relieve con singular nitidez la imperiosa necesidad de
actuar en resguardo de la preservacin de esta propiedad cuyo valor histrico, arquitectnico y
cultural ya fue sealado. En este punto no resulta ocioso insistir en que los bienes culturales no
son solo mercanca, sino recursos para la produccin de arte y diversidad, identidad nacional y
soberana cultural, acceso al conocimiento y a visiones plurales del mundo (UNESCO, Nuestra
diversidad creativa: Informe de la Comisin Mundial de Cultura y Desarrollo, septiembre 1996) y
es por ello que su preservacin requiere de un especial celo por parte del Estado Nacional.
279

16) Que es importante destacar que, en el curso del presente proceso el Estado Nacional se ha
empeado en sealar que la pretensin de los actores debe desestimarse pues no han dado
adecuado cumplimiento con las disposiciones establecidas en la ley 12.665 ya que iniciaron la
demanda sin haber llevado adelante las negociaciones previas destinadas a establecer un
mecanismo para asegurar la conservacin del bien, como lo prev el artculo 3 de la norma.
Aun cuando tal argumento pudiera admitirse parcialmente, pues las incansables iniciativas sobre
el punto formuladas por los demandantes fueron realizadas ante las autoridades de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, lo cierto es que no existen constancias en autos de que el Estado
Nacional haya habilitado un canal de dilogo orientado a buscar una solucin consensuada
respecto de los problemas y costos que ocasionaba la conservacin del inmueble. Tampoco
formul propuesta concreta alguna a los propietarios con el objeto de armonizar razonablemente
el derecho de propiedad de stos con los intereses pblicos que la declaracin de monumento
histrico-artstico pretenda satisfacer.
Por el contrario, en el transcurso del litigio solo se limit a hacer hincapi en la intransigencia de
los actores pero ninguna solucin se les propuso a los efectos de poner fin a la grave situacin que
aquejaba a un bien cuya importancia para el acervo histrico y artstico de la nacin se reconoci
por ley. En este sentido tampoco obran en autos constancias de que el Estado Nacional hubiese
adoptado, por su propia iniciativa, medidas de restauracin, refaccin o mantenimiento del
inmueble, cuyo deterioro no poda pasar desapercibido.
Todo ello resulta demostrativo de que durante los ms de diez aos que acumula este proceso las
partes han quedado trabadas en un estril cruce de imputaciones en el que la proteccin de la
Casa de Mansilla pas a un evidente segundo plano. Y si bien los actores no se encuentran
exentos de responsabilidad por tal circunstancia, el mayor peso del reproche debe
necesariamente recaer sobre el Estado Nacional pues a l compete la manda constitucional de
resguardar el patrimonio cultural.
16) Que si bien es cierto que del esquema contemplado por la ley 12.665 y su decreto
reglamentario no se sigue que la declaracin de monumento histrico-artstico traiga aparejada,
por s sola, la obligacin del Estado Nacional de expropiar cada cosa que se declare comprendida
en su rgimen, los elementos adjuntados a la causa resultan demostrativos de que la declaracin
contenida en la ley 25.317, y las circunstancias que siguieron a tal decisin, no implicaron una
simple restriccin al derecho de propiedad de los actores sino un verdadero cercenamiento de ese
derecho pues operaron como un evidente obstculo para que pudieran disponer libremente del
inmueble.
Pero, lo que es ms importante aun, esos mismos elementos tambin han puesto claramente en
evidencia que la expropiacin resulta ser en el caso el nico medio apto para garantizar el acabado
cumplimiento de la manda contenida en el artculo 41 de la Constitucin Nacional y las leyes, esto
es, asegurar la preservacin de un inmueble cuyo valor cultural ha sido reconocido por todos los
involucrados en el pleito. Mxime si se repara en que la declaracin estatal formulada en la ley
280

25.317 no parece haber contribuido a mejorar el estado de preservacin del inmueble o, tan
siquiera, a preservarlo.
17) Que desestimados los agravios de la demandada, con excepcin del relativo a las costas que
ser objeto de tratamiento por separado, corresponde ingresar en el examen del recurso ordinario
planteado por la actora.
La recurrente discrepa con lo decidido por el a quo respecto del momento en que deben comenzar
a computarse los intereses de la indemnizacin dispuesta en la sentencia. Alega que dicho plazo
comenz a correr con el dictado de la ley 25.317.
Tal criterio debe ser desechado pues, como se sealara precedentemente, no es posible
desprender de la normativa que rige la materia aqu examinada que la sola declaracin de
monumento histrico-artstico implique, de por s, una limitacin al dominio que justifique la
expropiacin. Por el contrario, en el sub lite tal declaracin fue tan solo una de las circunstancias
que se sucedieron y ocasionaron a los actores una evidente dificultad para utilizar el bien en
condiciones normales, pero en forma alguna puede considerarse como el momento en que se
produjo un virtual desapoderamiento del bien.
18) Que, finalmente, ambas partes se agravian en cuanto a la forma en que fueron distribuidas las
costas.
En lo que se refiere al planteo de la demandada respecto de la imposicin efectuada en la primera
instancia, los argumentos esbozados no solo no rebaten suficientemente las razones expuestas
por el a quo para confirmar la decisin de la jueza de aquella instancia sino que, adems,
constituyen una simple reiteracin de lo oportunamente sealado al expresar agravios ante la
segunda instancia. Por lo tanto, debe ser desestimado.
Igual suerte debe correr la pretensin de la actora. Ello es as dado que la imposicin de acuerdo a
los respectivos vencimientos efectuada por el a quo en modo alguno altera o subvierte, como
sostiene la demandante, el principio objetivo de la derrota. Antes bien, lo aplica concretamente
debiendo cargar cada perdidoso con los gastos ocasionados por su pretensin perdida.
Por las razones expuestas se declaran formalmente admisibles los recursos ordinarios de apelacin
y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en esta instancia en atencin a las
particularidades que presenta la causa. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Ricardo Luis
Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia) Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi
(en disidencia) E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay. Juan Carlos Maqueda.

Disidencia de la seora vicepresidenta doctora doa Elena I. Highton de Nolasco:
Considerando:
281

1) Que la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
confirm la sentencia que haba admitido la demanda de expropiacin irregular promovida por los
actores contra el Estado Nacional (Secretara de Cultura y Medios de Comunicacin de la
Presidencia de la Nacin), disponiendo la expropiacin del inmueble objeto de la accin y el pago
de la suma de $8.100.000 en concepto de indemnizacin, con ms sus intereses y costas. Contra
este pronunciamiento (fs. 1348/1351) tanto el demandado como los actores dedujeron sendos
recursos ordinarios de apelacin (fs. 1356 y 1357), que fueron concedidos (fs. 1363/1364). Los
respectivos memoriales y contestaciones obran a fs. 1371/1396, 1397/1401, 1405/1408 y
1410/1422.
2) Que los recursos deducidos son formalmente admisibles en la medida en que se trata de una
sentencia definitiva, recada en una causa en que la Nacin Argentina es directamente parte, y en
la que el valor disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, supera para ambos recurrentes el
mnimo previsto en el artculo 24, inc. 6, ap. a, del decreto-ley 1285/58 y la resolucin de esta
Corte 1360/91.
3) Que, para resolver de este modo, la alzada manifest compartir los argumentos desarrollados
por la juez de grado, en el sentido de que, con el dictado de la ley 25.317 que declar como
monumento histrico-artstico nacional al edificio que ocupa la Casa Mansilla se produjo en
la prctica la anulacin del derecho de propiedad, al quedar sometido al rgimen de la ley 12.665
y sus modificatorias y decretos reglamentarios. Seal invocando el aval genrico de la
jurisprudencia de esta Corte que aun sin existir ley expresa de expropiacin los actores se
encontraban facultados para reclamar la expropiacin inversa en la medida en que resultaba
indisponible por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales. En este
punto, transcribi las expresiones de la magistrada de primera instancia, quien concluy tras
resear las limitaciones al dominio derivadas del rgimen legal citado que la declaracin como
monumento histrico tuvo como efecto jurdico prohibir al propietario la realizacin de todo acto
que pudiera significar la disminucin de su valor histrico o artstico; puesto que el propietario no
puede, sin autorizacin expresa y formal de la autoridad administrativa competente, ni repararlo
ni restaurarlo ni destruirlo en todo o en parte, no pudiendo concebirse siquiera por hiptesis
la venta de un inmueble de las caractersticas del de autos, gravado con este tipo de limitaciones.
Asimismo, la sentencia recurrida desestim el planteo del Estado Nacional segn el cual en el
sistema de la ley 12.665 deba examinarse la posibilidad previa de un acuerdo para el
reconocimiento de los derechos del propietario y su adecuacin con la declaracin como
monumento histrico nacional, ya que de admitirse esa pretensin deberan retrotraerse las
actuaciones para el cumplimiento de un requisito formal carente de sentido en este estado del
proceso, cual es el arribo a un acuerdo imposible.
Tambin se expres que, luego de la sancin de la ley 25.317, la Comisin Nacional de Museos y
de Monumentos y Lugares Histricos no promovi ninguna actuacin tendiente a convenir ni
adoptar las medidas necesarias para la restauracin, refaccin y el mantenimiento del inmueble;
282

ni para impedir el deterioro de la propiedad; a la vez que omiti establecer mediante el
respectivo convenio o por instruccin general una modalidad de uso que permitiera a los
propietarios obtener una razonable ganancia sobre el valor del inmueble.
Con respecto a los agravios de la actora, el a quo consider inadmisible la pretensin de que los
intereses corriesen desde el dictado de la ley 25.317, ello toda vez que nos encontramos ante un
supuesto de expropiacin inversa, donde no existe efectivo desapoderamiento ni en
consecuencia retardo en el pago de la indemnizacin previa.
4) Que en el respectivo memorial el demandado cuestiona que la sancin de la ley 25.317 sea
suficiente para fundamentar la expropiacin inversa y afirm que no se cumple con los
presupuestos de esta accin, dado que: a) no existe declaracin de utilidad pblica; b) no existi
inaccin de promover juicio por parte del Estado; c) no medi prueba del dao que le habra
ocasionado la declaracin de monumento histrico. Aduce que, apartndose de la normativa
vigente, los actores nunca tuvieron la intencin de realizar tratativas previas y que los propietarios
no fueron desposedos del inmueble, destacando que el mal estado de aqul tampoco poda ser
atribuido al Estado Nacional, toda vez que preexista a la declaracin legal.
Por su parte, los actores se agravian de lo resuelto en materia de intereses, y solicitan que
devenguen desde el dictado de la ley 25.317.
Por razones de orden lgico corresponde atender en primer trmino a los agravios del Estado
Nacional, desde que su eventual progreso tornara inoficioso el tratamiento del recurso de su
contraria.
5) Que con respecto a los planteos del demandado, corresponde recordar que la accin de
expropiacin irregular o inversa tiene por objeto lograr del Estado, que ha dispuesto por ley la
expropiacin del bien cuyo dominio restringe, la actualizacin normal de aqulla al no haberse
iniciado el procedimiento directo (Fallos: 263:502; 311:977). En tales condiciones, la accin en
examen procede cuando el bien objeto de la expropiacin ha sido ocupado por el expropiante
(Fallos: 266:34) o han mediado restricciones, limitaciones o menoscabos esenciales al derecho de
propiedad del titular (Fallos: 312:1725).
Asimismo, cabe poner de relieve que la accin examinada encuentra su fundamento en el artculo
17 de la Constitucin Nacional y, como ya se adelant, supone la existencia de una ley de
declaracin de utilidad pblica (Fallos: 319:2108), pues se trata de una exigencia del texto
constitucional citado que libra a la discrecin exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad
pblica en los casos ocurrentes (Fallos: 4:311; Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin
Argentina, pg. 141). La norma comentada establece una garanta constitucional en favor del
propietario y una restriccin de igual carcter para el poder pblico, en cuanto el Poder Ejecutivo
o el Judicial no pueden sustituir su criterio sobre la utilidad pblica al del Congreso, para que se
transfiera el dominio al Estado o a una entidad de servicio pblico (Fallos: 191:294). A la vez, en el
supuesto de la expropiacin irregular, la exigencia de la calificacin legal opera en resguardo del
283

inters pblico, porque, de otro modo, quedara en manos del particular determinar cundo es
exigible a la autoridad pblica la apropiacin de un bien cuya necesidad para la comunidad no ha
sido merituada por el rgano del poder sealado por la Constitucin (del dictamen del seor
Procurador General de la Nacin, en Fallos: 308:1282).
6) Que en este punto incurrieron en un error los jueces de las instancias precedentes cuando
afirmaron que esta Corte admiti acciones de esta ndole sin existir ley expresa de expropiacin.
Por el contrario, es doctrina del Tribunal que la ley faculta al particular a reclamar la expropiacin
inversa sin mediar declaracin de utilidad pblica o afectacin directa cuando de modo directo o
reflejo siempre con motivo de otra ley que declare la utilidad pblica resultare indisponible un
bien por su evidente dificultad para utilizarlo en condiciones normales (Fallos: 308:1282; 311:297,
1205; 312:1363). Precisamente, en tales supuestos no se advirti la violacin del precepto
constitucional invocado dado que la ley admite expresamente la procedencia de la expropiacin
inversa respecto de bienes afectados indirectamente por una ley de utilidad pblica (Fallos:
308:1282, considerando 7). De tal modo, no se trata de dejar en manos de los ciudadanos la
posibilidad de exigir una expropiacin inversa, sino de que la procedencia de la accin se vincule
de modo mediato o inmediato con una ley previa (fallo cit., considerando 8).
7) Que la ley 12.665 que consagra un rgimen de superintendencia tendiente a la conservacin
del patrimonio histrico-cultural de la Nacin, sea tanto de propiedad del Estado como de los
particulares, establece que los inmuebles histricos no podrn ser sometidos a reparaciones o
restauraciones, ni destruidos en todo o en parte, transferidos, gravados o enajenados sin
aprobacin o intervencin de la comisin nacional (artculo 4). Tambin prescribe
especficamente que la Comisin Nacional puede proponer la declaracin de utilidad pblica de los
lugares, monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares que se consideren
de inters histrico o histrico-artstico a los efectos de la expropiacin; o podr acordar con el
respectivo propietario el modo de asegurar los fines patriticos de la ley. Finalmente agrega que si
la conservacin del lugar o monumento implicase una limitacin al dominio, el Poder Ejecutivo
indemnizar a su propietario en su caso.
De acuerdo con el tenor de estas disposiciones, resulta inadmisible sostener que la declaracin
como monumento histrico-artstico nacional respecto del inmueble objeto de la accin (ley
25.317) conllevara para su efectiva proteccin y preservacin la calificacin de utilidad
pblica a los fines expropiatorios. Tal conclusin se pone en evidencia si se advierte que la
disposicin transcripta prev expresamente la posibilidad de que la Comisin Nacional dentro
de sus atribuciones proponga la declaracin de utilidad pblica de los lugares, monumentos,
inmuebles y documentos de particulares que se consideren de inters histrico o histrico-
artstico a los efectos de la expropiacin (artculos 3 ya citado y 9 del decreto 84.005/41),
alternativa a la que no se apel en el caso sub examen, donde el Poder Legislativo se limit a la
declaracin plasmada en la ley 25.317. Ello es as pues la expropiacin del inmueble no es una
consecuencia necesaria de su declaracin como monumento histrico en los trminos de la ley
12.665, en tanto dicha declaracin puede dar lugar segn el grado de afectacin a una
284

servidumbre administrativa (cf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, t. IV,
pg. 81, Abeledo Perrot 4 ed.; VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho. Administrativo, t.
VI, Limitaciones a la Propiedad, pp. 282/285, T.E.A. ed. 1956), limitacin del dominio que es
susceptible de ser indemnizada de acuerdo con las previsiones expresas de ese rgimen legal (cf.
artculo 3 in fine, ley citada y artculo 11 del decreto 84.005/41), o constituir una simple
restriccin administrativa. Ello es coherente con el criterio de este Tribunal segn el cual las
restricciones o perturbaciones al ejercicio de los derechos inherentes al dominio provenientes de
medidas adoptadas por las autoridades pblicas pueden dar lugar a las acciones civiles que el
respectivo cdigo establece, pero no bastan para dar nacimiento a una accin de expropiacin, a
falta de la ley que la haya autorizado (Fallos: 191:294).
Atento a las consideraciones precedentes, por no mediar en el caso una declaracin legal de
utilidad pblica, corresponde desestimar la accin intentada.
Por todo ello, se declara formalmente admisible el recurso ordinario de apelacin de fs.
1371/1396, se revoca la sentencia de fs. 1348/1351 y se dispone el rechazo de la demanda.
Asimismo, se declara inoficioso el recurso de la parte actora. Las costas se distribuyen en el orden
causado, en atencin a la dificultad y la complejidad que suscit la materia en debate (artculo 68,
segunda parte, del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifiques y, oportunamente,
devulvase. Elena I. Highton de Nolasco.
Disidencia del seor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:
Considerando:
Que el suscripto comparte lo expuesto en los considerandos 1 a 4 de la disidencia de la jueza
Highton de Nolasco.
5) Que, en lo que respecta a la ausencia de declaracin legal de utilidad pblica, esta Corte ha
expresado que la propia ley faculta al particular a reclamar la expropiacin inversa, aun sin mediar
tal calificacin, cuando de modo directo o reflejo siempre con motivo de otra ley que declare la
utilidad pblica resultare indisponible un bien por su evidente dificultad para poder utilizarlo en
condiciones normales (Fallos: 308:1282). En consecuencia, corresponde desestimar los agravios
del Estado Nacional en este sentido.
6) Que, por el contrario, cabe admitir las restantes objeciones de la demandada, porque no se
determin fehacientemente la situacin de indisponibilidad del inmueble en condiciones
normales, tal como lo requiere el inciso b del artculo 51 de la ley 21.499; y las limitaciones
derivadas de la declaracin del inmueble como monumento histrico-artstico nacional, en los
trminos de la ley 12.665, no importan por s solas una restriccin que, por su carcter o
extensin, desnaturalice el derecho de propiedad de sus dueos y justifique una accin de
expropiacin inversa.
285

7) Que, en efecto, segn la ley 12.665 y su decreto reglamentario, cuando un inmueble es
declarado monumento histrico-artstico no puede ser sometido a reparaciones o
restauraciones, ni destruido en todo o en parte, transferido, gravado o enajenado, sin aprobacin
o intervencin de la Comisin Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Histricos (artculo
4 de la ley citada). A su vez, si la Comisin considera que corresponde la expropiacin del bien
podr proponer al Poder Ejecutivo Nacional la declaracin de utilidad pblica (artculos 3 de la ley
citada, y 9 del decreto 84.005/41). Si, en cambio, no lo considera necesario deber acordar con el
propietario el modo de asegurar los fines patriticos de la norma y, en caso de que la conservacin
del inmueble implicase una limitacin al dominio, estipular una indemnizacin ad referndum
del Poder Ejecutivo (artculos 3 de la ley, y 9 y 11 del decreto).
A partir de lo expuesto, resulta inadmisible sostener tal como lo hace la actora que la
declaracin de un inmueble como monumento histrico-artstico resulta suficiente para probar
la situacin de indisponibilidad a la que se refiere el inciso b del artculo 51 de la ley 21.499. Una
interpretacin semejante desvirtuara el funcionamiento del sistema establecido por la ley 12.665,
que no supone la expropiacin de todo bien incluido en su rgimen. Precisamente, por ese motivo,
la ley prev alternativas distintas a la expropiacin para compatibilizar los derechos de los
propietarios y la finalidad de la norma, tales como un acuerdo con el propietario, o la fijacin de
una indemnizacin para casos en los cuales la limitacin al dominio fuera calificada como
servidumbre administrativa (ver artculos 3 de la ley y 11 del decreto).
En tales condiciones, la accin por expropiacin irregular fundada en la simple declaracin del
inmueble como monumento histrico-artstico nacional, y sin haber probado de otro modo la
alegada indisponibilidad del bien en los trminos del inciso b del artculo 51 de la ley 21.499, no
puede admitirse. Ello implicara apartarse del rgimen legal vigente y obligar al Estado Nacional a
decidir, sin respetar los pasos previos establecidos por la ley 12.665 y su decreto reglamentario, la
declaracin de utilidad pblica y la expropiacin del inmueble de la actora.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso ordinario de apelacin interpuesto por el
Estado Nacional, se revoca la sentencia apelada y se dispone el rechazo de la demanda. Asimismo
se declara inoficioso el tratamiento del recurso de la parte actora. Con costas. Notifquese y,
oportunamente, devulvase. Enrique S. Petracchi.
286

B.1372, XLIII. Barreyro, Hctor Guido c/ Amrica TV S.A. y otros
27/08/2013

Causa B.1372, L XLIII

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
A fs. 935/946 de los autos principales (a cuya foliatura correspondern las siguientes Citas), la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala E) revoc la sentencia de primera instancia que
haba hecho lugar a la demanda de daos y perjuicios promovida por H. G. B. contra Amrica TV
S.A. y Cuatro Cabezas S.A., a raz de la supuesta violacin de su honor y el uso no autorizado de su
imagen que fue captada por una cmara oculta en el marco de una investigacin periodstica
vinculada al trfico de nios difundida por aquel canal en el programa Punto Doc.
Para as decidir, sostuvo que el actor prest consentimiento para la realizacin de una entrevista
periodstica con el fin de que fuera transmitida en el mencionado programa y, si bien aleg que la
emisin final fue editada y se utilizaron imgenes de su persona que fueran tomadas mediante el
uso de una cmara oculta una vez finalizada la entrevista, no se aport elemento alguno que
permitiera tener por acreditados tales extremos. Agreg que no se ofreci ni produjo prueba
tcnica tendiente a establecer si la entrevista fue trucada, seleccionndose en forma arbitraria
frases o palabras que alteraran el sentido de los dichos del demandante.
Seal que al conceder la entrevista, a la que concurrieron los periodistas con cmaras y luces, el
actor prest expreso consentimiento a la emisin de su imagen por televisin en el programa
sealado y, por lo tanto, estim improcedente el agravio vinculado al uso indebido de aqulla.
Por otra parte, consider aplicable la doctrina de la real malicia, pues entendi que el recurrente
es una figura pblica y realiz ... declaraciones como ex funcionario de un rea vinculada a los
nios, adems de poseer un cargo relevante en un partido poltico del lugar en el que las hizo: la
noticia es de inters general y no pertenece al mbito estrictamente privado del actor y tiene
relacin directa con los intereses pblicos, sociales, polticos o institucionales....
Agreg que la informacin responda a la verdad de las declaraciones efectuadas por el
entrevistado y que no exista elemento de juicio alguno que permitiera establecer que se haba
alterado el contenido o lo central de la informacin, o que se hubiera desvirtuado el alcance de la
entrevista.
287

Concluy en que la imagen del actor se transmiti en el contexto de una entrevista periodstica
aceptada y que los comentarios que aqul haba considerado lesivos a su persona no haban sido
ms que la transmisin de sus propias palabras, con lo que el comentario que hizo fue real.
Consider, asimismo, que el tema sobre el cual se explay era y es de inters general, como lo es
todo lo concerniente al trfico de bebs, y que el mismo actor hasta hacia muy escaso tiempo se
haba desempeado como funcionario pblico de la Nacin, en el rea de la niez, circunstancias
que conducan a desestimar la demanda.
II
Disconforme con este pronunciamiento, H. G. B. interpuso el recurso extraordinario de fs. 957/975
el que, denegado a fs. 1021, dio origen a la presente queja.
Afirma que la sentencia de la alzada incurre en arbitrariedad, al decidir la existencia de un asunto
de inters pblico actual mediante el cual se justific la conducta de los demandados y la
aplicacin de la doctrina de la real malicia. En este sentido, relata que el informe televisivo
cuestionado se inici con una investigacin a la doctora Ancarani, de resultas de la cual se le
atribua integrar o liderar una banda dedicada al trfico de nios recin nacidos. Seala que se
iniciaron dos causas judiciales para investigar tales hechos, una en Capital Federal y otra en Mar
del Plata, en la que haba aparecido involucrado un familiar suyo. Agrega que en ambas los
imputados fueron sobresedos mediante resoluciones judiciales con fecha anterior al informe
emitido por el programa Punto Doc lo que, a su juicio, demuestra la inexistencia de un inters
pblico actual al momento de la emisin de este ltimo.
Se agravia porque los magistrados consideraron aplicable la doctrina de la real malicia como
eximente o atenuante de la responsabilidad de las demandadas y porque se efectu una
equivocada interpretacin de los alcances de tal doctrina. Luego de discurrir sobre sus orgenes,
significado y su incorporacin a la jurisprudencia de la Corte, seala que ni la entrevista
periodstica ni el informe emitido por el programa Punto Doc estuvieron vinculados al rol que
cumpla como ex funcionario del. Ministerio de Salud de la Nacin, arguye al respecto de que no es
una figura pblica, sino un ciudadano comn, por lo cual no corresponde la aplicacin de la
mencionada doctrina de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte.
Aade que la sentencia contiene dos postulados antagnicos y contradictorios sobre la misma
cuestin y por ello es ilgica y arbitraria. Indica que ello es as pues, por un lado, la resolucin de la
alzada declara que correspondera a las demandadas desvirtuar los dichos del actor aportando la
versin completa de la filmacin a fin de establecer el contenido de la entrevista, en virtud de la
carga probatoria dinmica, sin embargo, concluye en que el actor no aport elemento probatorio
alguno que permita tener por acreditado los cambios o modificaciones en el contenido de la
entrevista, llevndola al terreno de la arbitrariedad.
Alega que la alzada ha fundado parte de su sentencia en un incorrecto y parcial anlisis de la
prueba realizada en autos pues, a su juicio, qued acreditado, mediante la declaracin de testigos,
288

que el material filmado fue objeto de edicin y que fueron seleccionados ciertos tramos de la
entrevista, Se queja de que los juzgadores hayan entendido que su parte no prob mediante
informe pericial que la cinta fue alterada o trucada, sin considerar la prueba testimonial antes
mencionada.
Sostiene que, si bien hubo una entrevista pactada, las frases que configuran las ofensas por las
que se demanda fueron filmadas y grabadas con cmara oculta, lo que afect su derecho a la
imagen.
III
Ante todo, cabe recordar que la cmara seal a fs. 976 al denegar por primera vez la apelacin
extraordinaria que el recurrente no habla observado en debida forma la exigencia del art. 29 de
la acordada 4/2007 en lo que concierne a la presentacin, junto al recurso, de una cartula donde
deben consignarse una serie de datos que all se mencionan.
Considero que el cumplimiento de este requisito formal, como as tambin los relativos a la
presente queja, corresponde que sean examinados, en principio, por esa Corte, en atencin a que
se refieren al dictado del citado reglamento.
Por ende, de estimar el Tribunal que los defectos que la cmara reprocha a la apelacin
extraordinaria no son esenciales ni importan un obstculo insalvable para admitirla, podra dejar
de lado tales reparos para el caso de autos y realizar el examen de las cuestiones que aqul
plantea ante vuestro estrado, eventualidad frente a la cual ingreso al tratamiento del tema de
fondo del recurso.
IV
La apelacin extraordinaria es formalmente admisible, en los trminos del art. 14 de la ley 48, ya
que el tribunal superior de la causa decidi definitivamente la controversia en tomo a las clusulas
constitucionales que protegen la libertad de expresin, la intimidad e imagen (arts. 14, 32 y 19 de
la Constitucin Nacional) en forma contraria a las pretensiones del recurrente.
Adems, V.E. tiene dicho que cuando se discute el alcance que cabe asignar a un precepto de
derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de las
partes o del a quo sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado (Fallos:
310:2200; 322:1754; 330:2286, entre muchos otros).
En lo concerniente a las causales de arbitrariedad invocadas, estimo que se vinculan de modo no
escindible con los temas federales discutidos, en consecuencia, al guardar ambos aspectos
estrecha relacin entre s, considero que deben ser examinados en forma conjunta (conf. doctrina
de Fallos: 308:1076; 322:3154; 323:1625; 329:1631, entre muchos otros).
V
289

El apelante fund el planteo de lesin a la privacidad en que su imagen fue captada en forma
clandestina mediante la utilizacin de una cmara oculta, despus de que haba finalizado la
entrevista concedida al programa Punto Doc.
A fin de resolver dicha cuestin es forzoso establecer si la conducta reprochada en esta causa se
halla incluida en la esfera de actividad protegida por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional
sobre la libertad de expresin de los medios periodsticos o si, por el contrario, ha vulnerado los
limites trazados por su art. 19 que otorga apoyo al derecho a la privacidad que el actor aduce
lesionado.
La libertad de expresin que consagran los arts. 14 y 32 contiene, segn tiene resuelto la Corte, la
de dar y recibir informacin. Tal objeto ha sido especialmente contemplado en la Convencin
Americana de Derechos Humanos que, al reconocer el derecho de toda persona a la libertad de
pensamiento y expresin declara como comprensiva de aqulla la libertad de buscar, recibir y
difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin (v. art. 13,
inc. 1). De modo anlogo tambin lo prevn la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. IV), la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 19) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 19, irles, 1 y 2).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia puede servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales (Fallos: 318:514; 319:1840; 323:4130 y
330:3640) ha reafirmado la proteccin a la libertad de expresin respecto de las opiniones o
informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legitimo inters de mantenerse
informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento, del Estado, o afecta derechos a
intereses generales o le acarrea consecuencias importantes (caso Tristn Donoso vs. Panam.
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas sentencia del 27 de enero de 2009, serie C
193 y reiterada recientemente en Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 29 de noviembre de 2011).
En ese sentido, resulta necesario remarcar el plano destacado que adquiere el derecho a la
libertad de expresin cuando su ejercicio se relaciona con cuestiones de inters pblico. As pues,
V.E. ha indicado que la Ley Suprema confiere al derecho a dar y recibir informacin una especial
relevancia que se hace an ms evidente para con la difusin de asuntos atinentes a la cosa
pblica o que tengan trascendencia para el inters general (Fallos: 316:1623).
Por otra parte, el derecho a la privacidad e intimidad cuyo fundamento se encuentra en el art. 19
de la Constitucin Nacional, tambin est protegido en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (art. 11) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17).
VE. en el caso Ponzetti de Balbin tuvo oportunidad de expresar que el derecho que consagra
dicho precepto de la Constitucin ampara la autonoma individual constituida por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias
290

religiosas, la salud mental y fsica, y todos los hechos o datos y formas de vida que la comunidad
considera reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos
significa un peligro real o potencial para la intimidad. Y agreg que, en esos casos, la intromisin
slo podr justificarse si se encuentra avalada por ley y siempre que medie un inters superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecucin del crimen (Fallos: 306:1892).
En este ltimo sentido, la Corte sostuvo que el legislador ha prohibido como regla la reproduccin
de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan circunstancias
que tengan en mira un inters general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho
(Fallos: 311:1171).
A su vez, en la causa F., J. C. c. Diario La Maana y/u otros s/daos y perjuicios (Fallos:
330:4615), V.E. seal que el derecho a la privacidad se halla especialmente protegido como se
desprende con meridiana claridad del art. 19 primera parte de la Constitucin Nacional, ya que no
se puede interferir en el mbito de las acciones privadas salvo que ofendan el orden y la moral
pblica o perjudiquen a terceros, pues dichos actos privados no slo son ajenos a la autoridad de
los magistrados, sino protegidos de la intromisin de terceros, siempre y cuando no se hallen
implicados asuntos institucionales o de inters pblico ni sean atinentes a funcionarios o figuras
pblicas.
En consecuencia, la existencia del inters pblico implica un lmite al derecho a la privacidad y a la
imagen. Puede decirse que dicho inters es aquel que concierne a cuestiones que trascienden el
marco natural de la causa, los intereses de las partes y compromete o afecta a la comunidad toda.
Cabe tomar en cuenta, a la luz de la doctrina antes expuesta, que en el caso sub examine, la
informacin relativa al trfico de bebs en la Provincia de Misiones unida al hecho de que el
mismo actor hasta haca muy escaso tiempo se haba desempeado como funcionario pblico de
la Nacin en la cartera de salud constituyeron la causa principal y un elemento central e
inseparable de los hechos difundidos en el programa.
Al resultar evidente, como se dice en la sentencia apelada, que el medio periodstico se
encontraba realizando investigaciones tendientes a averiguar sobre el trfico de nios, funcin en
la que subyace un inters o preocupacin primordial de la sociedad en el asuntos debe otorgarse
prevalencia al derecho a la libertad de expresin y al de dar y recibir informacin, fundamentales
en nuestro sistema democrtico, por sobre el derecho a la privacidad y a la imagen consagrados
en el art. 19 de la Constitucin Nacional, pues existe un tema de inters pblico que as lo amerita.
Asimismo, entiendo necesario acotar que el asunto genrico referido al trfico de nios en la
Provincia de Misiones sobre el cual vers la entrevista durante la cmara oculta ha gozado de
una amplia difusin antes, contemporneamente y despus de ella, por ende, la televisacin de la
entrevista vinculada al tema indicado no excede el lmite legitimo y regular del derecho a la
libertad de expresin y a la informacin a los que alude V.E. y consagra nuestra Constitucin.
291

Ello es as, ms an si advierte la especial proteccin a los derechos de la infancia que prevn
tanto la Convencin Americana aludida (arts. 13.4, 19 y 27.2) como la Convencin sobre los
Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20
de noviembre de 1989 en especial la reserva de la Repblica Argentina, plasmada en su art. 2,
con el objeto de impedir el trfico y venta de nios y el art. 3 de la Convencin que
proporcionan un parmetro objetivo para resolver los conflictos en los que estn involucrados los
temas referidos a menores. Es a partir de all que en las contiendas judiciales, que les conciernen
de modo directo o indirecto, la solucin debe ser aquella que resulte de mayor beneficio para su
proteccin y garanticen esa finalidad por parte de la familia, de la sociedad y del Estado (conf. art.
19 de la Convencin Americana citada).
VI
Por otra parte, el recurrente tambin alega que se ha afectado su derecho al honor. A fin de
examinar este agravio, estimo conveniente transcribir el fragmento del programa que reproduce
las declaraciones del actor: Mi nombre es H. G. B., soy mdico pediatra, aqu se escucha una voz
que dice G. B. es sobrino de S. B. y amigo de la diputada G.. Entonces aparece el cartel que indica
cmara oculta y una voz dice hay una causa contra un mdico, E. B., que tiene que ver con un
tema de trfico de bebs, un mdico pediatra, persona mayor en este momento, el hijo tiene una
clnica de ojos, el actor contesta no, ese es mi to. Luego una voz aclara: B. es funcionario del
Ministerio de Salud de la Nacin. Supervisa en Misiones el plan mdicos de cabecera. Sin embargo
para l es normal que su to haya firmado una partida de nacimiento falsa. Pese a que Misiones es
la principal provincia en denuncia de venta de nios, luego otro periodista pregunta pero firm
una partida de nacimiento?, B. contesta puede ser que haya firmado una partida de
nacimiento. Una voz expresa: eso mir yo le digo es medio normal. B. responde eso no es
normal es recontranormal. El periodista le pregunta es algo as, tan comn?, a lo que B. seala
por ejemplo, vengas y me pidas a m, eh que quers un chico para tu hermano que necesits y me
decs a ver como yo puedo. Si yo me entero un caso entends? Un caso, yo te llamo (sic).
As los hechos, estimo que la cmara resolvi adecuadamente la controversia, sin que el
recurrente haya rebatido con total suficiencia en su escrito de apelacin ordinaria los argumentos
del pronunciamiento. En efecto, el a quo consider que no hubo difamacin en contra del actor,
pues las palabras que se le atribuyeron en el programa televisivo no resultaron inexactas al
menos, no se haba demostrado que lo fueran y si bien provinieron del propio accionante, en el
mejor de los casos podran haber resultado agraviantes para su to, mas no para l.
Al margen de considerar que la existencia de un efectivo gravamen que afecte a quien deduce la
apelacin constituye uno de los recaudos jurisdiccionales cuya previa comprobacin condiciona la
admisibilidad de todo recurso, no se advierte arbitrariedad en la conclusin del a quo o un juicio
desprovisto de fundamentos, a la luz de los antecedentes fcticos de la causa de los cuales no
surge que el medio periodstico haya distorsionado los dichos del accionarte, ni que le hubiera
imputado hecho alguno relacionado con el trfico de nios.
292

En conclusin, estimo que debe desestimarse el carcter difamatorio de la nota cuestionada, toda
vez que la entrevista estaba relacionada con una noticia de indudable inters pblico y de su tenor
no se evidencia que hubiese sido editada con el propsito de lesionar el honor del actor o de
causarle un dao y, ms all de que algunas de sus palabras o de sus frases pudieron haber sido
suprimidas del programa televisado, no se alter el contenido de la entrevista que fue verdadero.
VII
Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar admisibles la queja y el recurso
extraordinario y confirmar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de este ltimo. Buenos
Aires, 26 de junio de 2012. Luis Santiago Gonzlez Warcalde.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 27 de agosto de 2013.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la actora en la causa B., H. G. c. Amrica TV S.A.
y otros, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del seor
Procurador General, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razn de
brevedad.
Por ello, se declaran procedentes los recursos de queja, admisible el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Agrguense las quejas al principal. Notifquese y, previa devolucin de los autos principales
archvense. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Carmen M.
Argibay. Juan Carlos Maqueda.
293


C.721.XXXIX. Colgate Palmolive Argentina S.A. y otros c. Provincia de
Buenos Aires s/ accin declarativa de inconstitucionalidad 01/10/2013

Causa C.721, L.XXXIX.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
Colgate Palmolive Argentina S.A. y otras once empresas, en su carcter de elaboradoras,
importadoras, exportadoras, distribuidoras y comercializadoras de productos domisanitarios,
promueven la accin prevista en el art. 322 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, contra
la Provincia de Buenos Aires, a fin de obtener la declaracin de inconstitucionalidad del decreto
local 321/1987 y de las normas que con posterioridad lo modificaron.
Manifiestan que sus establecimientos y artculos se encuentran habilitados y registrados ante la
Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa (ANMAT), creada por el
decreto del P.E.N. 1490/1992, quien les ha otorgado la autorizacin para efectuar la
comercializacin en todo el pas, en cumplimiento del rgimen establecido por dos resoluciones
del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin: la 708/1998 que estableci el Registro
Nacional de Establecimientos Domisanitarios y la 709/1998 que cre el Registro Nacional de
Productos Domisanitarios, y sus normas reglamentarias y complementarias, cuya organizacin y
funcionamiento est a cargo de la ANMAT.
Cuestionan tal decreto en cuanto somete a toda persona fsica y jurdica, que de manera
permanente o circunstancial, directa o indirectamente, elabore, fraccione, conserve, transporte,
expida, exponga o manipule productos de uso domstico, con destino inmediato al consumo
pblico (art. 1), al rgimen de inscripcin, aprobacin, fiscalizacin y control del Ministerio de
Salud de la provincia.
Sostienen que el Estado local se arrog funciones que competen a las autoridades nacionales, en
tanto el sistema incluye a todos los productos domisanitarios, es decir, no slo a los que se
consumen en territorio provincial sino tambin a los que tienen por destino el consumo
interprovincial, por lo que entienden que lo dispuesto en el decreto impugnado resulta
incompatible con el rgimen de inscripcin, aprobacin, fiscalizacin y control establecido en las
resoluciones 708/1998 y 709/1998 del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, referido
294

exclusivamente a los establecimientos dedicados a la elaboracin, fraccionamiento, importacin o
exportacin de productos domisanitarios en jurisdiccin nacional o con destino al comercio
interprovincial, y, en consecuencia, de imposible aplicacin simultnea.
Afirman que tienen inters en el proceso puesto que existen acciones concretas de las autoridades
pblicas provinciales tendientes a someter a las actoras a dicho rgimen sanitario local y, ante su
incumplimiento, la posibilidad de que les sean impuestas las sanciones all establecidas, lo cual
produce un gran estado de incertidumbre acerca del alcance del decreto 321/1987, en cuanto el
Ministerio de Salud de la provincia procedi a derogar, mediante la resolucin 2829/2002, la
disposicin 504/1999 de la Direccin del Laboratorio Central de Salud Pblica que dispensaba a los
productos destinados al comercio interprovincial registrados ante la ANMAT de la inscripcin en
jurisdiccin provincial.
Indican que se suman a ello las actas de inspeccin labradas por las autoridades locales a los
supermercados e hipermercados que comercializan sus productos, y que fueron inscriptos ante la
ANMAT, los pedidos de informacin requeridos y las notificaciones cursadas a tales clientes,
tendientes a obtener el cumplimiento de aquel sistema (v. anexo IV, fs. 254/301).
Arguyen que el rgimen sanitario as dispuesto resulta violatorio de la competencia del Estado
Nacional para reglamentar el comercio interprovincial, conculcando los arts. 9, 10, 11, 31 y 75,
incs. 13, y 22 de la Constitucin Nacional, el punto 2 del artculo 1 del Pacto Federal para el
Empleo, la Produccin y el Crecimiento, que fue ratificado por el decreto del PEN 14/94, el Tratado
de Asuncin, el Protocolo de Ouro Preto y las resoluciones del Grupo Mercado Comn del
Mercosur 24/1996, 30/1997, 25/1996 y 27/1997.
En virtud de lo expuesto, solicitan la concesin de una medida cautelar por la cual se ordene la
suspensin del citado decreto y se garantice el cumplimiento efectivo de lo establecido en las
resoluciones nacionales 708/1998 y 709/1998, hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo del
asunto.
A fs. 479/482 y 563/565 se adhieren a la pretensin deducida otras cuatro empresas.
A fs. 567 las actoras amplan la demanda, en los trminos del art. 331 del Cd. Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, y agregan como prueba documental las constancias de inscripcin de los
productos domisanitarios por ellas elaborados expedidas por las autoridades nacionales.
II
A fs. 486/487 (8 de septiembre de 2003), V.E. declar que la causa corresponde a su competencia
originaria, de conformidad con el dictamen de este Ministerio Pblico de fs. 334/336, orden la
medida cautelar de prohibicin de innovar solicitada y corri traslado de la demanda.
III
295

A fs. 594/598, la Provincia de Buenos Aires contest la demanda y solicit su rechazo.
En primer lugar, afirm que la pretensin de las actoras reviste carcter meramente consultivo y
no configura un caso judicial, puesto que no existe un estado de incertidumbre, ni un acto
concreto del Poder Administrador que afecte de modo directo, actual y suficiente los derechos
constitucionales que se dicen vulnerados.
En cuanto al fondo de la cuestin, adujo que las normas locales que pretenden impugnar las
actoras tienden a tutelar la salud pblica e individual de los habitantes de la provincia, por lo que
han sido dictadas en el mbito de su competencia constitucional referida al poder de polica de
salubridad que por principio le corresponde ejercer dentro de su jurisdiccin territorial (arts. 121 y
siguientes de la Constitucin Nacional).
En consecuencia, sostuvo que se trata de facultades concurrentes de la provincia con las atribuidas
a la Nacin, que no se aplican sobre los productos destinados al comercio interprovincial y, por lo
tanto, no pueden ser tachadas de incompatibles, como se intenta.
IV
Ante todo, resulta primordial destacar que V.E., a mi juicio, mantiene su competencia originaria
para entender en este proceso, a tenor de las consideraciones efectuadas por este Ministerio
Pblico en el dictamen de fs. 334/336, que fue compartido por el Tribunal a fs. 486/487, como as
tambin de acuerdo con la doctrina sentada en Fallos: 318:1077; 321:1705 y 323:1705.
En cuanto a la accin declarativa deducida cabe recordar que, en tanto no tenga carcter
simplemente consultivo, no importe una indagacin meramente especulativa y responda a un
caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y
lesin al rgimen federal constituye causa en los trminos de la Ley Fundamental (v. doctrina de
Fallos: 307:1379; 312:1003; 322:1253; 310:606 y 977; 311:421, entre otros).
Sobre la base de estas premisas, considero que se encuentran reunidos los requisitos establecidos
por el art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto el Ministerio de Salud
de la Provincia de Buenos Aires ha ejecutado varios actos administrativos tendientes a someter a
las actoras al rgimen sanitario instaurado por el decreto local 321/1987 que reputan ilegtimo,
cuyo incumplimiento dar lugar a la aplicacin de las sanciones all previstas, lo cual las coloca en
un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica,
entendindose por tal a aquella que es concreta al momento de dictarse el fallo (Fallos: 310:606;
311:421) por existir un inters legtimo suficiente (v. anexo IV, fs. 254/301) y carecer las actoras de
otras vas procesales aptas para resguardar su derecho.
V
Es mi parecer que el thema decidendum estriba, en consecuencia, en determinar si el decreto
local 321/1987 resulta incompatible con el rgimen federal instaurado por las resoluciones del
296

Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin 708/1998 y 709/1998, y sus normas
reglamentarias y complementarias, por mediar una repugnancia efectiva entre una facultad y la
otra (Fallos: 300:402, cons. 6).
Al respecto, cabe recordar que, en principio, el poder de polica de seguridad, salubridad y
moralidad corresponde a las provincias (Fallos: 277:147), toda vez que es una facultad que se han
reservado (art. 121 de la Constitucin Nacional) y por lo tanto su ejercicio no puede ser invalidado,
salvo en aquellos casos en que: 1 la Constitucin conceda al Congreso, en trminos expresos, un
poder exclusivo; 2 el ejercicio de idnticos poderes, haya sido expresamente prohibido a las
provincias; 3 que exista una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas
ltimas (Fallos: 239:343, entre muchos otros).
Segn se desprende de los trminos del art. 1 del decreto local 321/1987, el rgimen as
instaurado abarca no slo a las personas fsicas y jurdicas que elaboren, fraccionen, conserven,
transporten, expidan, expongan o manipulen productos de uso domstico, con destino inmediato
al consumo pblico, dentro del mbito de la provincia, sino tambin a aquellas que autorizadas
por la autoridad nacional lo hacen en todo el mbito de la Nacin.
Confirma lo anterior la resolucin 2829/2000 del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos
Aires (v. fs. 300/301), que derog la disposicin 504/1999 de la Direccin del Laboratorio Central
de Salud Pblica local, que dispensaba a los productos domisanitarios destinados al comercio
interprovincial registrados ante la ANMAT de la inscripcin en jurisdiccin provincial, sealando en
sus considerandos que la dispensa de inscripcin a los productos inscriptos en el ANMAT que
surge de las disposiciones mencionadas precedentemente no posee sustento legal por cuanto es
facultad no delegada por la Provincia de Buenos Aires al Gobierno Nacional la de reglamentar
sobre este tipo de productos tal como lo hiciera a travs del Decreto 321/1987, sin que resulten de
aplicacin en esta jurisdiccin las Resoluciones Nacionales nros. 337/1992 (productos cosmticos)
y 709/1998 (productos domisanitarios) por no contar con la adhesin expresa de la Provincia y por
ser de aplicacin exclusiva en el orden nacional, respectivamente (sic).
Por otra parte, la resolucin 708/1998 del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin crea el
Registro Nacional de Establecimientos Domisanitarios, que comprende a todos aquellos que
realicen actividades de elaboracin, fraccionamiento, importacin o exportacin de productos
domisanitarios en jurisdiccin nacional o con destino al comercio interprovincial y/o con el
Gobierno Autnomo de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1).
Y la resolucin 709/1998 de ese rgano nacional crea el Registro Nacional de Productos
Domisanitarios, el cual incluye a aquellos que se elaboren, fraccionen o importen en jurisdiccin
nacional o tengan como destino el comercio interprovincial y/o con el Gobierno Autnomo de la
Ciudad de Buenos Aires (art. 1), cuyo funcionamiento se encuentra a cargo de la ANMAT (art. 2).
Al respecto, corresponde recordar que la Constitucin Nacional otorga al Congreso Nacional,
mediante el art. 75, inc. 13, la facultad exclusiva de reglar el comercio con las naciones extranjeras
297

y de las provincias entre s, estableciendo un mbito especficamente federal en todas las materias
concernientes al comercio y transporte interprovincial e internacional (v. doctrina de Fallos:
323:1534). Tal potestad es ratificada por el art. 126, que prohbe a las provincias expedir leyes
sobre comercio o navegacin interior o exterior.
En esa inteligencia ha dicho V.E. que el Congreso puede legislar sobre los aspectos de las
actividades interiores de las provincias susceptibles de menoscabar u obstruir el comercio
interprovincial y exterior, o perturbar el bienestar general en el orden nacional, en ejercicio de la
facultad que le asiste para arreglar aqullas y fomentar a ste, en la medida que a tales fines fuese
necesario (confr. doctrina de Fallos: 139: 259, 276; 188:248; 239:345 y 349; 317:397; 319:998 y
320:1302).
Resulta evidente, entonces, que el propsito de la Provincia de Buenos Aires cuando dict el
decreto cuestionado fue regular la totalidad de productos domisanitarios que se comercializan en
su jurisdiccin, aun aquellos que cuentan con la autorizacin de la Administracin Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnologa, lo cual colisiona con el sistema federal que rige, la materia
resoluciones del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin 708/1998 y 709/1998, y sus
normas reglamentarias y complementarias y viola, en forma directa, los arts. 75, inc. 13, y 31 de
la Constitucin Nacional, pues si bien se trata de una cuestin referida al poder de polica sanitaria
provincial, su mbito de aplicacin se restringe a los productos que tengan por fin el comercio
interno y no a los destinados al comercio interprovincial, en tanto su regulacin corresponde con
exclusividad a la Nacin (Fallos: 321:1705 y 323:1705).
Tal conclusin no importa negar el legtimo derecho de la provincia a regular, en el mbito de su
competencia, el asunto en debate, en cuanto la declaracin de inconstitucionalidad alcanza a
aquellos efectos del decreto 321/1987 que impidan o perturben la comercializacin en la provincia
de productos domisanitarios que cuenten con autorizacin nacional, con lo cual queda abierta la
posibilidad de que la disposicin sea aplicada en la rbita territorial que le compete y en ella se
mantenga.
VI
Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la demanda y declarar que el decreto
321/1987 de la Provincia de Buenos Aires es inconstitucional con el alcance sealado. Buenos
Aires, 29 de octubre de 2008. Laura M. Monti.

Buenos Aires, 1 de octubre de 2013.
Vistos los autos: Colgate Palmolive Argentina S.A. y otros c. Buenos Aires, Provincia de s/accin
declarativa de inconstitucionalidad, de los que
Resulta:
298

I) A fs. 306/327, Colgate Palmolive Argentina S.A. y otras once empresas listadas a fs. 306 y vta., en
su carcter de elaboradoras, importadoras, exportadoras, distribuidoras y comercializadoras de
productos de uso domstico denominados genricamente domisanitarios, promueven la accin
prevista en el art. 322 del. Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, contra la Provincia de
Buenos Aires, a fin de obtener la declaracin de inconstitucionalidad del decreto local 321/1987,
del 20 de enero de 1987 y de las normas que con posterioridad lo modificaron, por contrarios a las
resoluciones 708/1998 y 709/1998, del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, que
regulan el rgimen federal en la materia.
Sealan que sus establecimientos y artculos se encuentran habilitados y registrados ante la
Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa (ANMAT), creada por el
decreto del P.E.N. 1.490/1992, quien les ha otorgado la autorizacin para efectuar la
comercializacin en todo el pas, en cumplimiento del rgimen establecido por las dos
resoluciones del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin: la 708/1998 que estableci el
Registro Nacional de Establecimientos Domisanitarios y la 709/1998, que cre el Registro Nacional
de Productos Domisanitarios, y sus normas reglamentarias y complementarias, cuya organizacin
y funcionamiento est a cargo de la ANMAT.
Cuestionan tal decreto en cuanto somete a toda persona fsica y jurdica, que de manera
permanente o circunstancial, directa o indirectamente, elabore, fraccione, conserve, transporte,
expida, exponga o manipule productos de uso domstico, con destino inmediato al consumo
pblico (artculo 1), al rgimen de inscripcin, aprobacin, fiscalizacin y control del Ministerio de
Salud de la provincia.
Indican que el Estado local se arrog funciones que competen a las autoridades nacionales, en
tanto el sistema incluye a todos los productos domisanitarios, es decir, no solo a los que se
consumen en territorio provincial sino tambin a los que tienen por destino el consumo
interprovincial, por lo que entienden que lo dispuesto en el decreto impugnado resulta
incompatible con el rgimen de inscripcin, aprobacin, fiscalizacin y control establecido en las
resoluciones 708/1998 y 709/1998 del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, referido
exclusivamente a los establecimientos dedicados a la elaboracin, fraccionamiento, importacin o
exportacin de productos domisanitarios en jurisdiccin nacional o con destino al comercio
interprovincial, y, en consecuencia, de imposible aplicacin simultnea.
Aducen que tienen inters en el proceso dado que existen acciones concretas de las autoridades
pblicas provinciales tendientes a someter a las actoras a dicho rgimen sanitario local y, ante su
incumplimiento, la posibilidad de que les sean impuestas las sanciones all establecidas, lo cual
produce un gran estado de incertidumbre acerca del alcance del decreto 321/1987, en cuanto el
Ministerio de Salud de la provincia procedi a derogar, mediante la resolucin 2829/2002, la
disposicin 504/99, de la Direccin del Laboratorio Central de Salud Pblica que dispensaba a los
productos destinados al comercio interprovincial registrados ante la ANMAT, de la inscripcin en
jurisdiccin provincial.
299

Puntualizan que a ello se suman las actas de inspeccin labradas por las autoridades locales a los
supermercados e hipermercados que comercializan sus productos, y que fueron inscriptos ante la
ANMAT, los pedidos de informacin requeridos y las notificaciones cursadas a tales clientes,
tendientes a obtener el cumplimiento de aquel sistema (v. anexo IV, fs. 254/301).
Explican que si bien la norma en cuestin es expresin del poder de polica, y que ste
corresponde por principio general a las provincias, existe una importante excepcin a tal principio
constituida por todo lo referente a la regulacin del comercio interprovincial, que es atribucin
expresa del Poder Legislativo (artculos 75, inciso 13, y 126 de la Constitucin Nacional).
Sostienen que la potestad regulatoria de la Nacin en materia de productos domisanitarios
(actualmente ejercida por las resoluciones 708/1998 y 709/1998 y sus normas reglamentarias y
complementarias) reposa en la clusula constitucional mencionada que consagra la potestad del
Congreso. Nacional de legislar en todo lo referente al comercio interprovincial (v. fs. 312 vta.).
Afirman que el rgimen sanitario dispuesto por la autoridad local resulta violatorio de la
competencia del Estado Nacional para reglamentar el comercio interprovincial, conculcando los
artculos 9, 10, 11, 31 y 75, incisos 13, y 22 de la Constitucin Nacional, el punto 2 del artculo 10
del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento, que fue ratificado por el decreto
del PEN 14/1994, el Tratado de Asuncin, el Protocolo de Ouro Preto y las resoluciones del Grupo
Mercado Comn del Mercosur 24/1996, 30/1997, 25/1996 y 27/1997.
Solicitan, en virtud de lo expuesto y con cita del precedente de esta Corte in re Lovelli S.A., la
concesin de una medida cautelar por la cual se ordene la suspensin de la aplicacin del decreto
321/1987 y se garantice el cumplimiento efectivo de lo establecido en las resoluciones nacionales
708/1998 y 709/1998, hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo del asunto.
II) A fs. 486/487, el Tribunal declar que la presente causa corresponde a su competencia en
instancia originaria, de conformidad con los trminos el dictamen del Procurador General de fs.
334/336; decret la prohibicin de innovar solicitada y corri traslado de la demanda.
III) A fs. 479/482 y 563/565 se adhieren a la pretensin deducida otras cuatro empresas.
IV) A fs. 567, las actoras amplan la demanda en los trminos del artculo 331 del Cd. Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, y agregan como prueba documental las constancias de inscripcin
de los productos domisanitarios por ellas elaborados expedidas por las autoridades nacionales.
V) A fs. 594/598, la Provincia de Buenos Aires contesta la demanda y solicita su rechazo.
Tras las negativas de rigor, afirma en primer lugar, que la pretensin de las actoras reviste carcter
meramente consultivo y no configura un caso judicial, dado que a su entender no existe un
estado de incertidumbre, ni un acto concreto del poder administrador que afecte de modo
directo, actual y suficiente los derechos constitucionales que se dicen vulnerados.
300

En cuanto al fondo de la cuestin, argumenta que la normativa local que se pretende impugnar
y que fue dictada cuando no exista legislacin nacional tiende a tutelar la salud pblica e
individual de los habitantes de la provincia, por lo que han sido dictadas en el mbito de su
competencia constitucional referida al poder de polica de salubridad que por principio le
corresponde ejercer dentro de su jurisdiccin territorial (arts. 121 y siguientes de la Constitucin
Nacional).
Invoca el artculo 42 de la Constitucin Nacional que confiere tutela a los consumidores y usuarios
de bienes y servicios, y argumenta acerca del deslinde de las rbitas de competencia entre la
Nacin y las provincias en materia de salud pblica.
Sostiene, en consecuencia, que se trata de facultades concurrentes de la provincia con las
atribuidas a la Nacin, que no se aplican sobre los productos destinados al comercio
interprovincial y, por lo tanto, no pueden ser tachadas de incompatibles, como se intenta.
Aduce que no es cierto que la parte actora se vea imposibilitada de comercializar sus productos,
sino simplemente deber observar la normativa provincial vigente, que procede de la Constitucin
provincial (fs. 598 vta.).
Pide en consecuencia el rechazo de la demanda con costas.
VI) A fs. 633/644 y 646/647, las empresas actoras y la Provincia de Buenos Aires presentan sus
respectivos alegatos.
VII) A fs. 651/655, dictamina la seora Procuradora Fiscal sobre las cuestiones constitucionales
comprometidas.
Considerando:
1) Que la presente demanda corresponde a la competencia originaria de esta Corte en virtud de
lo dispuesto en los artculos 116 y 117 de la Constitucin Nacional.
2) Que el thema decidendum consiste en determinar si el decreto local 321/1987, en su
aplicacin a los productos domisanitarios denunciados, resulta o no compatible con el rgimen
federal, instaurado por las resoluciones del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin
708/1998 y 709/1998. En efecto, la discusin central en el sub judice gira en torno a la
concordancia, en el aspecto discutido en autos, entre la regulacin federal vigente en materia de
salud pblica y la pretensin de la Provincia demandada de someter a las actoras al rgimen de
inscripcin, aprobacin, fiscalizacin y control de productos ya autorizados por la autoridad
nacional, al referido decreto, en ejercicio del poder de polica local.
3) Que con referencia a la naturaleza de la accin intentada cabe recordar la tradicional. doctrina
de esta Corte con arreglo a la cual su procedencia est condicionada a que la situacin planteada
en la causa supere la indagacin meramente especulativa o el carcter simplemente consultivo,
301

para configurar un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye
ilegitimidad y lesin al rgimen federal (Fallos: 327:1108, considerando 2).
Desde esta premisa y dado que no se requiere un dao efectivamente consumado, el Tribunal
tiene dicho que para que prospere la accin de certeza es necesario que medie actividad
administrativa que afecte un inters legtimo, que el grado de afectacin sea suficientemente
directo, y que aquella actividad tenga concrecin bastante (causa Elyen, Fallos: 328:502 y sus
citas, y 332:66).
Del examen de los antecedentes acompaados por Colgate Palmolive Argentina S.A. y las dems
actoras parte del proceso surge que se ha dado cumplimiento a los recaudos enunciados en orden
a la admisibilidad de la accin impetrada. En efecto, el Ministerio de Salud de la Provincia de
Buenos Aires ha ejecutado varios actos administrativos tendientes a someter a las actoras al
rgimen sanitario instaurado por el decreto local 321/1987, que reputan ilegtimo, cuyo
incumplimiento dar lugar a la aplicacin de las sanciones all previstas; ello las sita en un estado
de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica,
entendindose por tal a aquella que es concreta al momento de dictarse el fallo (Fallos: 310:606;
311:421), por existir un inters legtimo suficiente (v. anexo IV, a fs. 254/301) y carecer las actoras
de otras vas procesales aptas para resguardar su derecho.
4) Que no empece a lo expuesto que la representacin provincial haya desconocido la
autenticidad de la documentacin acompaada en la demanda (v. fs. 594 y alegato de la
demandada a fs. 646 vta.). A esta altura no resulta ocioso recordar que los expedientes
administrativos tienen valor de prueba por s mismos (Fallos: 259:398; 263:425; 268:475), doctrina
que es aplicable a las actuaciones de entidades descentralizadas y empresas estatales (Fallos:
262:130; 264:120; 271:96; 275:436). Si bien ese valor de prueba no impide su impugnacin por la
parte oponente, para ello no bastan las meras impugnaciones genricas (Fallos: 281:173).
Por lo dems, la prueba documental que se adjunt en ocasin de la ampliacin de la demanda de
fecha 13 de abril de 2004 anexos 1 a 10, a fs. 567, contiene copias certificadas de las
constancias de inscripcin expedidas por parte de las autoridades nacionales respectivas con
relacin a los productos elaborados por las empresas actoras, que se vinculan a los expedientes
administrativos all referidos.
Al respecto, una constante doctrina ha sostenido desde antiguo que, con arreglo al artculo 993
del Cdigo Civil, las actuaciones de un expediente administrativo tienen el valor de instrumento
autntico y hacen plena fe de los hechos a que se refieren, mientras no sean argidos de falsos,
por lo que hacen fe entre las partes y respecto de terceros y constituyen una prueba de carcter
indivisible (causa Miro, Jos N. c. Gobierno Nacional, ao 1919, Fallos: 131:7).
Sobre la base de estas premisas, cabe considerar que se encuentran reunidos los requisitos
establecidos por el art. 322 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
302

5) Que, con relacin al fondo del asunto, es dable recordar que el poder de polica se define como
la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes
constitucionales del individuo, la que para asumir validez constitucional debe reconocer un
principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los
propsitos perseguidos (Fallos: 319:1934).
El poder de polica de seguridad, salubridad y moralidad corresponde como principio general a las
provincias (Fallos: 277:147), toda vez que es una facultad que se han reservado (artculo 121 de la
Constitucin Nacional) y por lo tanto su ejercicio no puede ser invalidado, salvo en aquellos casos
en que la Constitucin conceda al Congreso, en trminos expresos, un poder exclusivo; el ejercicio
de idnticos poderes haya sido expresamente prohibido a las provincias, o, que exista una directa
y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas ltimas (doctrina de Fallos: 239:343,
entre muchos otros).
6) Que segn se desprende de los trminos del artculo 1 del decreto local 321/1987, el rgimen
local instaurado abarca no solo a las personas fsicas y jurdicas que elaboren, fraccionen,
conserven, transporten, expidan, expongan o manipulen productos de uso domstico con destino
inmediato al consumo pblico, dentro del mbito de la provincia, sino tambin a aquellas que
aprobadas por la autoridad nacional, lo hacen en todo el mbito de la Nacin.
Confirma la especie lo dispuesto en la resolucin 2829/2000 del Ministerio de Salud de la Provincia
de Buenos Aires (v. fs. 300/301), que derog la disposicin 504/99 de la Direccin del Laboratorio
Central de Salud Pblica local, que dispensaba a los productos domisanitarios destinados al
comercio interprovincial registrados ante la ANMAT de la inscripcin en jurisdiccin provincial,
sealando en sus considerandos que la dispensa de inscripcin a los productos inscriptos en el
ANMAT que surge de las disposiciones mencionadas precedentemente no posee sustento legal
por cuanto es facultad no delegada por la Provincia de Buenos Aires al Gobierno Nacional la de
reglamentar sobre este tipo de productos tal como lo hiciera a travs del Decreto 321/1987, sin
que resulten de aplicacin en esta jurisdiccin las resoluciones Nacionales 337/1992 (productos
cosmticos) y 709/1998 (productos domisanitarios) por no contar con la adhesin expresa de la
Provincia y por ser de aplicacin exclusiva en el orden nacional, respectivamente.
Por otra parte, a travs de la resolucin 708/1998 del Ministerio de Salud y Accin Social de la
Nacin se crea el Registro Nacional de Establecimientos Domisanitarios, que comprende a todos
aquellos que realicen actividades de elaboracin, fraccionamiento, importacin o exportacin de
productos domisanitarios en jurisdiccin nacional o con destino al comercio interprovincial y/o
con el Gobierno Autnomo de la Ciudad de Buenos Aires (artculo 1).
A su vez, por medio de la resolucin 709/1998, de ese organismo nacional se crea el Registro
Nacional de Productos Domisanitarios, el cual incluye a aqullos que se elaboren, fraccionen o
importen en jurisdiccin nacional o tengan como destino el comercio interprovincial y/o con el
Gobierno Autnomo de la Ciudad de Buenos Aires (artculo 1), cuyo funcionamiento se encuentra
a cargo de la ANMAT (artculo 2).
303

7) Que la Constitucin Nacional otorga al Congreso Nacional, por medio del artculo 75, inciso 13,
la facultad exclusiva de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre s.
Se establece pues un mbito especficamente federal en todas las materias concernientes al
comercio y transporte interprovincial e internacional (v. doctrina de Fallos: 323:1534). Tal
potestad fue ratificada por el constituyente en el artculo 126, que prohbe a las provincias
expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior.
En esa inteligencia esta Corte tiene dicho que el Congreso puede legislar sobre los aspectos de las
actividades interiores de las provincias susceptibles de menoscabar u obstruir el comercio
interprovincial y exterior, o perturbar el bienestar general en el orden nacional, en ejercicio de la
facultad que le asiste para arreglar aqullas y fomentar a ste, en la medida que a tales fines fuese
necesario (confr. doctrina de Fallos: 139:259, 276; 188:247; 239:345 y 349; 317:397; 319:998 y
320:1302).
8) Que en la causa Molinos, a cuyos fundamentos y conclusin corresponde remitir, en lo
pertinente, en razn de brevedad, esta Corte en su actual composicin tuvo oportunidad de
reiterar los principios del diseo del sistema federal argentino, en los que se inscribe la nocin
orgnica del trmino comercio, ya descripta en Fallos: 154:104, y en una pacfica jurisprudencia
posterior. Por medio del concepto as entendido, se procura evitar que las actividades econmicas
interjurisdiccionales puedan ser entorpecidas, complicadas o impedidas por los Estados
provinciales, lo cual conspirara contra la unidad del sistema federal y su regular funcionamiento
(v. considerandos 6, 7 y 8, Fallos 332:66).
Record tambin el Tribunal que cuando se trata de interpretar el alcance de las atribuciones
provinciales en el rea abarcada por la llamada clusula comercial debe acudirse a esa nocin
integradora de la actividad econmica en el territorio nacional, que fue la base no solo de la
exclusividad de los poderes del Congreso en la regulacin del comercio interprovincial, sino
tambin de los que le competen en forma, exclusiva en el dictado de la legislacin comn a ser
aplicada dentro de los territorios provinciales, por las autoridades locales (Fallos: 324:3048 y
332:66, considerando 9), luz de estos principios rectores en su aplicacin al sub lite, resulta claro
que el propsito de la Provincia de Buenos Aires, al dictar el decreto 321/1987, aqu cuestionado,
fue regular la totalidad de productos domisanitarios que se comercializan en su jurisdiccin, aun
aquellos que cuentan con la autorizacin de la Administracin Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnologa, lo cual colisiona con el sistema federal que rige la materia resoluciones
del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin 708/1998 y 709/1998, y sus normas
reglamentarias y complementarias y viola, en forma directa, los artculos 75, inciso 13, y 31, de
la Constitucin Nacional, pues si bien se trata de una cuestin referida al poder de polica sanitaria
provincial, su mbito de aplicacin se restringe a los productos que tengan por fin el comercio
interno y no a los destinados al comercio interprovincial, en tanto su regulacin corresponde con
exclusividad a la Nacin (in re Abbot Fallos: 323:1705, y causa Molinos, Fallos: 332:66).
304

10) Que, en efecto, al tratarse de actividad comercial interjurisdiccional, las inscripciones y
autorizaciones que deben obtener las empresas para comercializar sus productos domisanitarios
han de quedar alcanzadas, en cuanto a su regulacin, solo por la jurisdiccin nacional. Esta es la
ratio de la clusula comercial en su aplicacin al sub examine.
Sostener lo contrario transgredira las bases de nuestro sistema federal del modo en que fue
concebido por el constituyente. Ello es as por cuanto la interpretacin de la Constitucin Nacional
debe tener en cuenta, adems de la letra, la finalidad perseguida y la dinmica de la realidad
(Fallos: 320:2701).
11) Que, por cierto, el ejercicio del poder de polica de las provincias no implica que la autoridad
local pueda condicionar la sealada actividad econmica que llevan a cabo las empresas actoras
bajo la regulacin federal, al punto de perturbarla, directa o indirectamente, desvirtuando as lo
que tiende a evitar la legislacin nacional en la materia (arg. in re Cablevisin S.A. c/
Municipalidad de Crdoba, Fallos: 329:3459; 332:66, considerando 15 y sus citas).
12) Que el criterio que se adopta surge an con ms fuerza si se repara en los acuerdos alcanzados
en el Tratado de Asuncin, y en el Protocolo de Ouro Preto, a cuya Comisin de Comercio del
Mercosur se le asignan las funciones y atribuciones establecidas en los artculos 16 y 19 del
referido instrumento, y las resoluciones del Grupo Mercado Comn del Mercosur 24/96, 25/96,
27/97 y 30/97, dictadas en su consecuencia, las cuales conforme al artculo 15 del Protocolo
resultan obligatorias para los Estados Partes, quienes conforme al artculo 38, se comprometen a
adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el
cumplimiento de las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el artculo 2 de
este Protocolo.
De acuerdo a esas resoluciones, se reconoce como de autoridad nacional de contralor,
seguimiento y registracin a la ANMAT que tiene las facultades atinentes para el cumplimiento de
ese objetivo.
De ello se colige que la competencia del gobierno federal en orden a la regulacin de los aspectos
en cuestin no solo se deriva de la Constitucin Nacional sino de normas supranacionales de rango
superior (artculo 75, incisos 22 y 24 de la Constitucin Nacional, y ver fs. 638 vta.).
Cabe aadir a lo dicho, la disposicin contenida en el punto 2 del artculo 10 del Pacto Federal
para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento expresin del derecho intrafederal, ratificado
por el decreto nacional 14/1994, segn la cual las provincias parte del acuerdo se comprometen a
Dejar sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios y las intervenciones en diversos
mercados, en particular: adhiriendo al Decreto 2284/1991 en lo que resulte de aplicacin
provincial; y, reconociendo los controles y registros federales y de las dems Provincias en materia
de medicamentos y alimentos.
305

La Legislatura de la Provincia de Buenos Aires ratific dicho Pacto por medio de la ley 11.463 (B.O.
7/12/1993) y adhiri ms tarde a su prrroga dispuesta por la ley nacional 25.239, mediante la ley
local 12.555 (B.O. 22/12/2000).
13) Que por las razones expresadas corresponde hacer lugar a la demanda y declarar que el
decreto 321/1987 de la Provincia de Buenos Aires debe ser privado de validez, en la medida en
que en su aplicacin a las empresas actoras colisiona con la legislacin nacional e incurre en una
repugnancia efectiva entre una y otra facultad (Fallos: 300:402), y conculca as el principio de
supremaca federal consagrado en el artculo 31 de la Constitucin Nacional (Fallos: 310:112;
321:1705; 323:1705 y 332:66, considerando 19).
Tal conclusin como bien lo seala la seora Procuradora en su dictamen de fs. 651/655, no
importa negar el legtimo derecho de la provincia a regular en el mbito de su competencia propia
el asunto en debate, por ende la declaracin de inconstitucionalidad debe alcanzar a los efectos
del decreto 321/1987, que impidan o perturben la comercializacin en la provincia de productos
domisanitarios informados que cuenten con autorizacin nacional, extremo que deja abierta la
posibilidad de que la disposicin sea aplicada en la rbita territorial que le compete y en ella se
mantenga.
14) Que las costas del juicio deben ser soportadas por la Provincia de Buenos Aires, segn lo
establece el artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, toda vez que la
conducta asumida por la demandada hizo necesaria la promocin de este proceso (Fallos: 332:66).
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la seora Procuradora Fiscal, se resuelve: Hacer
lugar a la demanda y declarar la invalidez del decreto 321/1987, de la Provincia de Buenos Aires,
con el alcance indicado en el considerando 13 precedente. Con costas (artculo 68, Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese, remtase copia de esta decisin a la Procuracin
General de la Nacin y, oportunamente, archvese. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S.
Fayt. Enrique S. Petracchi. Carmen M. Argibay (en disidencia parcial). Juan Carlos
Maqueda.
Disidencia parcial de la seora ministra doctora doa Carmen M. Argibay:
Considerando:
1) Se da por reproducido el voto suscripto por la mayora, hasta el Considerando 1, inclusive.
2) El thema decidendum consiste en determinar si el decreto local 321/1987, en su aplicacin a
los productos cosmticos, para la higiene personal y perfumes denunciados, excede las facultades
regulatorias con que cuentan las provincias, segn la distribucin de competencias entre el
gobierno central y los Estados locales, establecida por la Constitucin Nacional.
3) Que con referencia a la naturaleza de la accin intentada cabe recordar la tradicional doctrina
de esta Corte con arreglo a la cual su procedencia est condicionada a que la situacin planteada
306

en la causa supere la indagacin meramente especulativa o el carcter simplemente consultivo,
para configurar un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye
ilegitimidad y lesin al rgimen federal (Fallos: 327:1108, considerando 2).
Desde esta premisa y dado que no se requiere un dao efectivamente consumado, el Tribunal
tiene dicho que para que prospere la accin de certeza es necesario que medie actividad
administrativa que afecte un inters legtimo, que el grado de afectacin sea suficientemente
directo, y que aquella actividad tenga concrecin bastante (causa Elyen, Fallos: 328:502 y sus
citas, y 332:66).
Del examen de los antecedentes acompaados por Colgate Palmolive Argentina S.A. y las dems
actoras parte del proceso surge que se ha dado cumplimiento a los recaudos enunciados en orden
a la admisibilidad de la accin impetrada. En efecto, el Ministerio de Salud de la Provincia de
Buenos Aires ha ejecutado varios actos administrativos tendientes a someter a las actoras al
rgimen sanitario instaurado por el decreto local 321/1987, que reputan ilegtimo, cuyo
incumplimiento dar lugar a la aplicacin de las sanciones all previstas; ello las sita en un estado
de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica,
entendindose por tal a aquella que es concreta al momento de dictarse el fallo (Fallos: 310:606;
311:421), por existir un inters legtimo suficiente (v. anexo IV, a fs. 254/301) y carecer las actoras
de otras vas procesales aptas para resguardar su derecho.
4) Que no empece a lo expuesto que la representacin provincial haya desconocido la
autenticidad de la documentacin acompaada en la demanda (v. fs. 594 y alegato de la
demandada a fs. 646 vta.). A esta altura no resulta ocioso recordar que los expedientes
administrativos tienen valor de prueba por s mismos (Fallos: 259:398; 263:425; 268:475), doctrina
que es aplicable a las actuaciones de entidades descentralizadas y empresas estatales (Fallos:
262:130; 264:120; 271:96; 275:436). Si bien ese valor de prueba no impide su impugnacin por la
parte oponente, para ello no bastan las meras impugnaciones genricas (Fallos: 281:173).
Por lo dems, la prueba documental que se adjunt en ocasin de la ampliacin de la demanda de
fecha 13 de abril de 2004 anexos 1 a 10, a fs. 567, contiene copias certificadas de las
constancias de inscripcin expedidas por parte de las autoridades nacionales respectivas con
relacin a los productos elaborados por las empresas actoras, que se vinculan a los expedientes
administrativos all referidos.
Al respecto, una constante doctrina ha sostenido desde antiguo que, con arreglo al art. 993 del
Cd. Civil, las actuaciones de un expediente administrativo tienen el valor de instrumento
autntico y hacen plena fe de los hechos a que se refieren, mientras no sean argidos de falsos,
por lo que hacen fe entre las partes y respecto de terceros y constituyen una prueba de carcter
indivisible (causa Miro, Jos N. c. Gobierno Nacional, ao 1919, Fallos: 131:7).
Sobre la base de estas premisas, cabe considerar que se encuentran reunidos los requisitos
establecidos por el art. 322 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
307

5) Con respecto al fondo del asunto, corresponde admitir la demanda, ya que la cuestin
debatida en estos autos guarda sustancial analoga con la examinada y resuelta in re U.32.XXXIX;
Unilever de Argentina y otros c. Buenos Aires, Provincia de s/accin declarativa de
inconstitucionalidad, sentencia del da de la fecha, disidencia parcial de la jueza Argibay, a cuyos
fundamentos y conclusin cabe remitirse por razones de brevedad.
En efecto, si bien dicho pronunciamiento se relaciona con la fabricacin y comercializacin de
productos cosmticos, en el presente caso se ha demostrado que la decisin tomada por la
administracin local de aplicar el Decreto 321/1987 a los productos domisanitarios tiene un
impacto similar sobre el comercio interprovincial. En efecto, las intimaciones acompaadas al
expediente alcanzan a productos domisanitarios comercializados en la provincia de Buenos Aires
con independencia de que ellos tengan su origen dentro o fuera de su jurisdiccin, es decir, con
indiferencia hacia el efecto que las medidas tienen sobre el proceso econmico ms amplio que, al
menos parcialmente, tiene lugar en otras jurisdicciones. Por lo dems, en este caso la provincia
tampoco ha demostrado que el restablecimiento del Decreto 321/1987 dispuesto por la
Resolucin 2829/2002 del Ministerio de Salud local otorgue mayor proteccin a sus habitantes
que el rgimen bajo el cual venan operando las empresas actoras, de acuerdo con el cual estaban
relevadas de cumplir el Decreto 321/1987, si contaban con autorizacin de las autoridades
nacionales.
6) Que las costas del juicio deben ser soportadas por la Provincia de Buenos Aires, segn lo
establece el art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, toda vez que la conducta
asumida por la demandada hizo necesaria la promocin de este proceso (Fallos: 332:66).
Por ello y oda la seora Procuradora Fiscal, se resuelve: hacer lugar a la demanda y declarar la
invalidez del Decreto 321/1987, de la Provincia de Buenos Aires, con el alcance indicado en el
Considerando 5. Con costas. (Art. 68, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese, y,
oportunamente, archvese. Carmen M. Argibay.
308

U. 58. XLIX. Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c.
Provincia de Santiago del Estero s/ accin declarativa de certeza
22/10/2013


Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
A fs. 22/37, la Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del Estero, por medio de su
interventor, promueve la accin prevista en el art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin contra la mencionada provincia, a fin de obtener que se haga cesar el estado de
incertidumbre existente con relacin a la postulacin de Gerardo Zamora, actual gobernador de la
provincia, como candidato al mismo cargo para el perodo que comienza el 10 de diciembre de
2013, y a tal fin se declare: a) que la forma republicana de gobierno garantizada por los arts. 1, 5 y
122 de la Constitucin Nacional no exige el derecho de los gobernantes a ser nuevamente electos;
b) que el principio de igualdad contenido en el art. 16 de la Ley Fundamental no constituye base
legal para declarar la inconstitucionalidad de la disposicin transitoria sexta de la Constitucin de
Santiago del Estero que impide la reeleccin del actual gobernador de la Provincia; c) que los
derechos polticos reconocidos por el art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y, en particular, el derecho a ser elegido y a tener acceso en condiciones de igualdad a
las funciones pblicas, no son contrarios a la inhabilidad para acceder a un tercer perodo
consecutivo por parte del actual gobernador de la provincia; d) que la disposicin transitoria sexta
referida al art. 152 de la constitucin provincial no es contraria a la Constitucin Nacional ni a los
tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional segn lo dispuesto por el art. 75, inc.
22, por lo que debe ser declarada vlida, constitucional, convencional y vigente; e) que lo decidido
por el Tribunal Electoral de la provincia, al recoger el pronunciamiento del Juzgado Civil y
Comercial de Segunda Nominacin provincial, modifica sin razn alguna la voluntad del
constituyente local y se aparta del principio de soberana popular, con violacin de la regla de
alternancia en el poder de los gobernantes; y f) que el actual gobernador no se encuentra
habilitado para ser candidato al mismo cargo para el nuevo perodo que comienza el 10 de
diciembre de 2013.
Seala que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 152 de la constitucin provincial
sancionada el 25 de noviembre de 2005, durante el primer mandato del actual gobernador (que
asumi su cargo el 23 de marzo de 2005 y fue reelecto para el perodo 2009/2013), en
concordancia con lo establecido por la disposicin transitoria sexta del misma texto constitucional,
309

aqul no se encuentra habilitado para presentarse nuevamente como candidato a gobernador,
pese a lo cual por resolucin del 23 de septiembre de este ao el Tribunal Electoral provincial
oficializ la candidatura a gobernador de Gerardo Zamora por la alianza Frente Cvico por
Santiago, aparentemente por la autorizacin que se habra otorgado por medio de la sentencia
dictada en la causa Partido Federal Distrito Santiago del Estero c. Gobierno de la Provincia de
Santiago del Estero s/amparo (expediente 432.935/10) en trmite ante el Juzgado en lo Civil y
Comercial de Segunda Nominacin de la provincia, en cuyo marco se declar la
inconstitucionalidad de la disposicin transitoria sexta de la constitucin provincial por ser
supuestamente violatoria de los arts. 16 de la Constitucin Nacional y 23 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Expresa que, por tratarse de un partido poltico reconocido con capacidad para postular
candidatos a gobernador y vicegobernador de la Provincia de Santiago del Estero, el estado de
incertidumbre en que se encuentra le produce un perjuicio actual e irreparable al verse obligado a
competir contra quien no se encuentra constitucionalmente habilitado para postularse a un nuevo
mandato como gobernador.
En virtud de lo expuesto, pide que se dicte una medida cautelar por la cual mientras se sustancia
el proceso se suspenda la eleccin de gobernador y vicegobernador de la Provincia de Santiago
del Estero convocada para el prximo 27 de octubre.
A fs. 38 se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Pblico.
II
Ante todo, cabe recordar que para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida
en los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional y 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58, en los
juicios en que una provincia es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que ste
versa, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en
cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria (Fallos: 322:1514 y
3572; 323:1851; 324:533; 329:759).
En el primero de los supuestos enunciados, para que la causa revista manifiesto contenido federal
la demanda deducida debe fundarse directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales
de carcter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal
suerte que la cuestin federal sea la predominante (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).
Pero ello no suceder cuando en el proceso se debatan cuestiones de ndole local que traigan
aparejada la necesidad de hacer mrito de ellas o que requieran para su solucin la aplicacin de
normas de esa naturaleza o el examen o la revisin en sentido estricto de actos administrativos,
legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos: 319:2527; 321:2751; 322:617,
2023 y 2444; 329:783 y 5675).
310

A mi modo de ver, esta ltima hiptesis es la que se presenta en el sub lite, pues segn se
desprende de los trminos de la demanda a cuya exposicin de los hechos se debe atender de
modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4 y 5 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230 el
partido poltico actor pretende obtener certeza respecto de una resolucin dictada por el Tribunal
Electoral de la Provincia de Santiago del Estero (organismo permanente creado por la constitucin
provincial que est integrado exclusivamente por autoridades locales: el presidente del Superior
Tribunal de Justicia, el Fiscal de Estado y un diputado de la minora, segn el art. 46) en el merco
de elecciones provinciales, por lo que entiendo que el pleito es de naturaleza electoral y, por lo
tanto, se rige por el derecho pblico local sin perjuicio de que esas elecciones se celebren
simultneamente con los comicios nacionales, toda vez que no se encuentran en juego las
candidaturas nacionales, sino nicamente las locales para gobernador y vicegobernador, lo cual
impide la tramitacin de la causa ante los estrados de la Corte en esta instancia originaria.
As lo pienso, pues el asunto se relaciona con el procedimiento jurdico poltica de organizacin, es
decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del
mbito estrictamente local (Fallos: 326:193 y 3448; 327:1797; 329:5809; dictamen in re C. 1637,
XLIV, Originario Colegio de Abogados de Tucumn c. Tucumn, Provincia de s/accin declarativa
de inconstitucionalidad, del 2 de febrero de 2009, a cuyos fundamentos se remiti V.E. en su
sentencia del 7 de abril de 2009; entre otros).
Al respecto, debe ponerse de relieve que el art. 122 de la Constitucin Nacional dispone que las
provincias Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores,
sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno federal, con la
obvia salvedad de que en este precepto la palabra Gobierno incluye a la Corte Suprema, a la que
no le incumbe discutir la forma en que las provincias organizan su vida autnoma conforme al art.
105 de la Constitucin Nacional (tal como lo sostuvo V.E. en oportunidad de expedirse en Fallos:
177:390 al debatirse la validez de la Constitucin de Santa Fe). Ello es as, en razn de que
conservan su soberana absoluta en lo que concierne a los poderes no delegados a la Nacin,
segn lo reconoce el art. 121 de la Ley Fundamental.
Por otra parte, es mi parecer que se intenta la intromisin de la Corte Suprema en un proceso
sujeto a la jurisdiccin y competencia de los magistrados de la Provincia de Santiago del Estero por
una va inadecuada, pues el actor persigue mediante una accin independiente de certeza ante
V.E. que sta revise en un juicio nuevo las resoluciones judiciales dictadas por una autoridad
provincial que habilitaron al actual gobernador a postularse a la reeleccin de su cargo, lo cual
resulta a todas luces improcedente.
Sobre el punto, la Corte tiene establecido desde antiguo que con arreglo al art. 7 de la
Constitucin Racional las resoluciones de los tribunales provinciales dentro de su competencia
no pueden ser revisadas por los de la Nacin, con excepcin de que se haga por va del recurso
extraordinario, pues tales resoluciones son actos de soberana y la justicia nacional no puede
311

examinarlas, ya sea admitiendo recursos que contra ellas se interpongan, ya conociendo de
demandas que tiendan a idntico fin (Fallos: 130: 104; 135:236; 329:49).
En ese orden de ideas, ha extendido la doctrina de las causas Strada y Di Mascio (Fallos:
308:490 y 311:2478, respectivamente) a los asuntos en que se impugnan pronunciamientos
dictados por las juntas o tribunales electorales locales, tal como se pretende realizar en autos (v.
doctrina de Fallas: 332:1460 y sus citas).
No obsta a lo expuesto la circunstancia de que el actor funde su pretensin en disposiciones de la
Constitucin Nacional y de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, toda vez que
la cuestin federal no es la predominante en la causa. En efecto, ello no resulta suficiente para
suscitar la competencia originaria de la Corte, pues la solucin del pleito exige el tratamiento de
instituciones de derecho pblico local tal como antes se indic y el examen en sentido estricto
de actos jurisdiccionales de igual naturaleza.
Por lo tanto, es mi parecer que corresponde a la justicia de la Provincia de Santiago del Estero
expedirse al respecto, ya que el respeto del sistema federal y de las autonomas provinciales, exige
que sean los magistrados locales los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de
esa naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de ndole federal que tambin puedan
comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la va del recurso extraordinario
regulado por el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).
En razn de lo expuesto y dada la ndole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la
Constitucin Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno (Fallos:
32:120; 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros), opino que
el proceso resulta ajeno al conocimiento del Tribunal. Buenos Aires, 17 de octubre de 2013. Laura
M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 22 de octubre de 2013.
Autos y Vistos: Considerando:
1) Que a fs. 22/37 el seor interventor de la Unin Cvica Radical en el distrito Santiago del Estero
promueve accin declarativa en los trminos del art. 322 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la
Nacin contra el referido Estado provincial, a fin de que se declare que el doctor Gerardo Zamora
no se encuentra habilitado para ser candidato a gobernador para el nuevo perodo que comienza
el 10 de diciembre de 2013.
Explica que el artculo 152 de la Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero establece que
El gobernador y vicegobernador ejercern sus funciones por el trmino de cuatro aos, sin que
312

evento alguno pueda motivar su prrroga. Podrn ser reelectos o sucederse recprocamente, por
un nuevo perodo nicamente. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente, no pueden
ser elegidos para ninguno de ambas cargos, sino con intervalo de un perodo.
Indica que al momento de sancionarse la reforma constitucional que introdujo la clusula
transcripta (25 de noviembre de 2005), el gobernador era el doctor Gerardo Zamora, quien haba
asumido el cargo el 23 de marzo de 2005 por un perodo de cuatro aos en los trminos de la
Constitucin Provincial de 1997.
Frente a la existencia de un gobernador en funciones afirma y dada la limitacin establecida a
su reeleccin, el constituyente provincial consagr la disposicin transitoria sexta para evitar
cualquier duda interpretativa en relacin al mandato en curso. Dicha disposicin establece que El
mandato del Gobernador de la Provincia, en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma,
deber ser considerado como primer perodo. (Referida al artculo 152).
Aos despus contina, el doctor Zamora fue reelecto gobernador para el perodo 2009/2013,
comenzando el nuevo perodo el 10 de diciembre de 2009. Sostiene que as agotaba la nica
reeleccin que le autorizaba el artculo 152 y la disposicin transitoria sexta.
Seala que el mandato del actual gobernador vence el 10 de diciembre del corriente ao y que por
tal motivo la Provincia de Santiago del Estero convoc a elecciones de gobernador y
vicegobernador en forma simultnea con los comicios del prximo 27 de octubre para elegir
diputados y senadores nacionales.
Aduce que pese a la prohibicin constitucional, se realiz una campaa publicitaria tendiente a
propiciar la re-reeleccin del doctor Zamora para un tercer mandato consecutivo, ocasionando
una gran incertidumbre en la poblacin respecto al proceso eleccionario.
Dicha incertidumbre segn esgrime se torn an mayor cuando recientemente la alianza
Frente Cvico por Santiago solicit la oficializacin de las candidaturas a gobernador y
vicegobernador de las personas que a la fecha desempean esas funciones, es decir, del doctor
Gerardo Zamora y Angel Hugo Siccolai, respectivamente, y el Tribunal Electoral Provincial oficializ
la candidatura mediante la resolucin dictada el 23 de septiembre de 2013 que en copia se
adjunta (anexo B).
Destaca que, aparentemente, la peticin de la referida alianza se sustentara en la habilitacin que
habra otorgado a tal efecto la sentencia dictada en la causa Partido Federal Distrito Santiago del
Estero c. Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero s/amparo (expte. n 432.935/2010) y sus
expedientes acumulados, en trmite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de Segunda
Nominacin de Santiago del Estero (anexo C), en la que se declar la inconstitucionalidad de la
clusula transitoria sexta referida al artculo 152 de la Constitucin Provincial, por ser
supuestamente violatoria de los artculos 16 de la Constitucin Nacional y 23 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
313

Alega que la sentencia ha ignorado por completo la doctrina de esta Corte emergente del
precedente de Fallos: 317:1195 que ha establecido la constitucionalidad y la compatibilidad de
restricciones similares a la impuesta por la citada disposicin transitoria que existen en la
Constitucin Nacional y en otras constituciones provinciales.
Sostiene que la Provincia de Santiago del Estero ha violentado a travs de sus poderes constituidos
y sin razones ajustadas a derecho, La voluntad expresa y concluyente de su Poder Constituyente
de limitar la reeleccin de su gobernador a no ms de dos perodos consecutivos. Se ha alterado
as a su juicio uno de los pilares del sistema republicano que es la alternancia en el ejercicio
del poder, garantizado en las provincias por los artculos 5 y 122 de la Ley Fundamental.
Funda su legitimacin en su condicin de partido poltico distrital con personera poltica vigente, y
en el hecho de integrar el Frente Progresista Cvico y Social, una alianza electoral que postula,
entre otros cargos, al senador Emilio Rached y a la doctora Teresa Pereyra como candidatos a
gobernador y vicegobernadora, respectivamente, para las elecciones convocadas para el prximo
27 de octubre.
Solicita asimismo el dictado de una medida cautelar por la que se suspenda la convocatoria a
eleccin de gobernador y vicegobernador provincial para el prximo 27 de octubre y hasta tanto
se dicte sentencia definitiva en esta causa.
2) Que por las razones que seguidamente se expondrn, la cuestin federal que se propone
aparece como exclusiva y excluyente de cualquier autoridad provincial (Fallos: 311:1812, sus citas
y antecedentes de doctrina).
3) Que la naturaleza y las implicancias de la accin interpuesta llevan a destacar que este
Tribunal, desde sus primeros pronunciamientos, jams ha descuidado la esencial autonoma y
dignidad de las entidades polticas por cuya voluntad y eleccin se reunieron los constituyentes
argentinos, y ha sentado el postulado axiomtico de que la Constitucin Federal de la Repblica
se adopt para su gobierno como Nacin y no para el gobierno particular de las Provincias, las
cuales segn la declaracin del artculo 105, tienen derecho a regirse por sus propias instituciones,
y elegir por s mismas sus gobernadores, legisladores y dems empleados; es decir, que conservan
su soberana absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin, como lo
reconoce el artculo 104 (causa D. Luis Resoegli c. Provincia de Corrientes, Fallos: 7:373;
317:1195).
Es por ello que una de las ms importantes misiones de la Corte consiste en interpretar la
Constitucin Nacional de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se
desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los
poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa.
314

Del logro de ese equilibrio debe resultar la adecuada coexistencia de dos rdenes de gobierno
cuyos rganos actuarn en dos rbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse (Fallos:
186:170; 307:360).
4) Que si bien la Constitucin Nacional garantiza a las provincias el establecimiento de sus
instituciones y la eleccin de sus autoridades sin intervencin del gobierno federal articules 5 y
122), las sujeta a ellas y a la Nacin al sistema representativo y republicana de gobierno (artculos
1 y 5) encomienda a esta Corte el asegurarla (artculo 116) con el fin de lograr su
funcionamiento el acatamiento a aquellos principios que todos en conjunto acordaron respetar al
concurrir a la sancin de la Constitucin Nacional (Fallos: 310:804). Es por ello, y con el propsito
de lograr el aseguramiento de ese sistema, que el artculo 117 le ha asignado a este Tribunal
competencia originaria en razn de la materia en las causas que versan sobre cuestiones federales
en las que sea parte una provincia (Fallos: 97:177; 183:160; 211:1162 y sus citas; 271:244 y sus
citas; 286:198; 310:877; 311:810; 314:495 considerando 1; entre otros). En su mrito, y cuando
como en el caso se denuncian que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que
hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, en el sentido que da a esos trminos la
Ley Fundamental, y que constituyen los pilares del edificio por ella construido con el fin
irrenunciable de afianzar la justicia, no puede verse en la intervencin de esta Corte una
intromisin ni un avasallamiento de las autonomas provinciales, sino la procura de la perfeccin
de su funcionamiento, asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores que las
provincias han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la Constitucin Nacional
(Fallos: 310:804), y que la Nacin debe garantizar.
5) Que en ese orden de valoraciones cabe subsumir el caso en examen, al que no puede
desconocrsele el ntido contenido federal que presenta. Lo que se ha puesto en tela de juicio es
la garanta republicana amparada por el artculo 5, y lo que esa norma ha perseguido resguardar;
el goce y el ejercicio efectivo y regular de las instituciones.
En efecto, es de toda evidencia que el sistema poltica adoptado por nuestra Constitucin y las
garantas proclamadas en el estatuto, solo se logran con la consagracin real de los compromisos
asumidos en aquel certero condicionamiento impuesto par el artculo 5 citado, los que deben
tener efectividad y realizacin ciertas (arg. ESTRADA, Jos Manuel, Curso de Derecho
Constitucional, tomo 3, pgina 144; Fallos: 187:79).
La grave ilegitimidad que se arguye en el caso, y cuya real configuracin importara el
avasallamiento del sistema que la provincia jur garantizar, hace surgir un inters federal de tal
nitidez, que ms all de lo que se resuelva en definitiva, exige la intervencin de la Corte por la va
pretendida.
Cabe precisar que la afectacin de la disposicin constitucional citada se patentizara en la
inmediata consagracin institucional que se denuncia, de no adoptarse las decisiones pertinentes
a travs de la jurisdiccin constitucional prevista para la procura del funcionamiento y
cumplimiento de los principios consagrados en la Constitucin Nacional.
315

6) Que es deber del Tribunal admitir la radicacin de estas actuaciones en su instancia originaria,
pues le corresponde al Poder Judicial de la Nacin buscar los caminos que permitan garantizar la
eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, domo objetivo fundamental y rector a
la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento, sobre todo cuando estn en juego garantas constitucionales de la ndole de las
invocadas. No debe verse en ello una intromisin indebida del Poder Judicial cuando lo nico que
se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos
puedan estar lesionados (conf. Fallos: 328:1146).
7) Que establecida cama queda expuesto la competencia de la Corte para entender en la cuestin
propuesta, y al encontrarse en curso un cronograma electoral estructurado en diversas etapas que
se integran con plazos breves y perentorios explcitamente contemplados, solo la decisin final por
parte de esta Corte de las cuestiones constitucionales planteadas permitir evitar situaciones
frustratorias de los diversos derechos puestos en juego en estas actuaciones.
Tal estado de cosas, como la inminencia del vencimiento del mandato del actual gobernador que
se producir el prximo 10 de diciembre y la trascendencia institucional que reviste el planteo
efectuado, exigen a este Tribunal adecuar el procedimiento a la va prevista en la ley 16.986 y, en
ejercicio de las facultades conferidas por el artculo 8, abreviar los plazos para integrar el
contradictorio.
8) Que en ese marco de decisiones cabe tambin admitir la medida cautelar innovativa requerida,
pues si bien este Tribunal ha considerado a ese tipo de solicitudes como una decisin excepcional,
por configurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa que altera el
estado de cosas existente (conf. Fallos: 316::833 y 319:10691, las ha admitido cuando existen
fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluacin del peligro de permanencia en la
situacin a fin de habilitar una resolucin que concilie segn el grado de verosimilitud los
intereses en juego. Es de la esencia de estos institutos procesales de orden excepcional enfocar
sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para
impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas se encuentran enderezadas a evitar
la produccin de situaciones que podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633).
En el caso, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece su dictado, aparece con suficiente
claridad que si no se accediese al pedido formulada, y finalmente le asistiese razn a la actora, se
podran generar afectaciones que deben ser evitadas, por lo que la medida cautelar solicitada ser
admitida.
9) Que se encuentran suficientemente acreditados los requisitos para que proceda la medida
cautelar solicitada (artculo 230, incs. 1 y 2, art. 232 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la
Nacin).
316

10) Que en primer trmino la verosimilitud del derecho invocado por la actora surge con claridad
de la Constitucin de Santiago del Estero interpretada en el sentido ms obvio del entendimiento
comn (ver, entre otros, Fallos: 258:75).
A partir de esta elemental regla interpretativa, cuando el artculo 152 prev que si el gobernador y
el vicegobernador han sido reelectos o se han sucedido recprocamente, no pueden ser elegidos
para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un perodo, corresponde nicamente
concluir que el pueblo de la provincia a travs de sus constituyentes estableci el lmite de
una sola reeleccin consecutiva para los cargos mencionados.
El constituyente provincial consider adems el caso especifico del actual gobernador que
promediaba en ese entonces su primer mandato y complet la regla del artculo 152 con la
disposicin transitoria sexta, segn la cual el mandato del Gobernador de la Provincia, en ejercicio
al momento de sancionarse esta reforma, deber ser considerado come primer perodo (Referida
al artculo 152).
De ambas normas se deriva sin dificultad interpretativa alguna que la Constitucin adoptada por el
pueblo de Santiago del Estero en 2005 establece la regla de una sola reeleccin consecutiva, y
aclara especficamente que el perodo 2005-09, en el que el actual gobernador desempe ese
mismo cargo, debe ser contabilizado como el primer perodo.
11) Que, ante la claridad del texto constitucional, cualquier otra interpretacin que se intente
resulta violatoria de la voluntad constituyente provincial.
La actuacin de los tres poderes del Estado encuentra como lmite el respeto al proyecto de
repblica democrtica que establece la Constitucin Federal (artculos 1, 31 y 36) y que los
mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo, y por esa razn
condicionan la actividad de los poderes constituidos. El obrar del Estado debe entonces estar
dirigido el ms amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantas
reconocidos en el pacto fundacional de los argentinos.
La soberana popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrtico se
integra con el reconocimiento del pueblo como ltimo titular del poder poltico pero, al mismo
tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para
hacer explcita aquella voluntad, origen del principio de representacin. Por ello, el Estado de
Derecho y el imperio de la ley san esenciales para el logro de una Nacin con instituciones
maduras.
Estos principios llevan a descartar de plano la posibilidad de recurrir a la va judicial, como ocurri
en el caso en el mbito provincial, no ya para utilizar el texto constitucional como fundamento de
alguno de los derechos que de l se derivan sino con el objetivo de lograr que, por va de una
interpretacin, se lo modifique.
317

Interpretar la Constitucin no puede significar adjudicarle todos los alcances que, a juicio de la
magistratura, pudiesen parecer meramente convenientes o deseables, pues ello desconocera el
principio de la soberana del pueblo segn el cual no son los tribunales los titulares del poder
constituyente.
Es inadmisible entonces que, so color de ejercer la prerrogativa de revisar e interpretar el texto
constitucional, los jueces puedan modificarlo. De lo contrario, la Constitucin podra ser alterada
de una forma diferente a la que ella prev, quedando la voluntad del pueblo declarada en ella
sometida al simple arbitrio de un magistrado.
12) Que en segundo trmino resulta acreditado el peligr que causara la demora en dictar la
medida solicitada. En efecto, cuando el Tribunal Electoral Provincial oficializ la candidatura del
gobernador, lo habilit para competir en las elecciones que tendrn lugar el 27 de octubre
prximo en bsqueda de un tercer mandato en ese cargo. Es evidente entonces que ese acto
electoral podra producir en breve un trastorno institucional irreparable en la medida en que las
autoridades electas puedan llegar a serlo eh contradiccin textual con la voluntad del pueblo
santiagueo plasmada en su Constitucin de 2005 de limitar la reeleccin consecutiva del
gobernador.
Ante esta perspectiva, esta Corte debe asegurar preventivamente que cualquiera sea la sentencia
definitiva que recaiga en la causa, su cumplimiento sea aun posible dentro del sistema
representativo republicano que las provincias se comprometieron a garantizar por medio del
articula 5 de la Constitucin Federal.
13) Que esta medida de orden excepcional se dicta en el entendimiento de que la Constitucin
Nacional garantiza a las provincias el establecimiento de sus instituciones y la eleccin de sus
autoridades sin intervencin del gobierno federal en el artculo 122. Sin embargo, en el Presente
se denuncia que han sido afectadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia
de la forma republicana de gobierno que las provincias se obligan a respetar en el artculo 5. Es
por ello que la intervencin de esta corte se torna imperiosa para que sean respetados los
principios fundacionales del federalismo argentino.
14) Que los principios republicanos que establece la Constitucin Nacional impregnan las
competencias reservadas por cada una de las provincias para el ejercicio de su poder
constituyente. En el orden de estado federal, los constituyentes de 1994 establecieron en el
artculo 90 una regla que el artculo 152 de la Constitucin de Santiago del astero reprodujo once
aos despus en forma casi literal, de acuerdo a la cual si el presidente y el vicepresidente han
sido reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos
cargos, sino con el intervalo de un perodo.
Por su parte, la clusula transitoria sexta citada es textualmente idntica a la novena de la
Constitucin Federal, que establece que el mandato del presidente en ejercicio al momento de
318

sancionarse esta reforma, deber ser considerado como primer perodo (corresponde al artculo
90).
El paralelismo entre orden federal y local resulta eficaz para recordar que la forma republicana de
gobierno es susceptible de una amplia gama de alternativas por los pueblos de las provincias, y
que en lo esencial de gobierno ellas deben tal como lo ensea Joaqun V. Gonzlez confirmar y
sancionar los principios, declaraciones y garantas que establece la Constitucin Nacional para
equilibrar el poder en la forma que establece el artculo 1 de su texto (Manual de la Constitucin
Argentina, Bs. As., 1959 Ed. Estrada p. 648/649).
15) Que finalmente, y ante la trascendencia que presenta la cuestin sometida a consideracin del
Tribunal, se impone sealar que la obligacin de respetar y acatar el proyecto de repblica
democrtica que establece la Constitucin Nacional pesa tambin sobre los partidos polticos, por
su condicin de instituciones fundamentales del sistema democrtico (art. 38 de la Constitucin
Nacional). Es por ello que sus conductas deben reflejar el ms estricto anego al principio
republicano de gobierno y evitar cualquier maniobra que, aun cuando pueda traer aparejado algn
rdito en la contienda electoral, signifique desconocer las ms elementales reglas
constitucionales.
Este prudente comportamiento no se verifica, prima facie, en el obrar del Partido Federal del
Distrito Santiago del Estero y del Frente Cvico por Santiago que pretenden presentar ante el
pueblo de la Provincia de Santiago del Estero un candidato a gobernador que no se encontrara
constitucionalmente habilitado para hacerlo, valindose para ello de presentaciones judiciales y
de sentencias emitidas a pocas semanas de la realizacin de los comicios.
La historia poltica de la Argentina es trgicamente prdiga en experimentos institucionales que
con menor o mayor envergadura y xito intentaron forzar en algunos casos hasta hacerlos
desaparecer los principios republicanos que establece nuestra Constitucin. Ese pasado debera
desalentar ensayos que, como el aqu examinado, persiguen el nico objetivo de otorgar cuatro
aos ms en el ejercicio de la mxima magistratura provincial a quien ya lleva ocho aos
ininterrumpidos en ella, desconociendo el texto constitucional, mxima expresin darla voluntad
popular.
Por ello, y oda la seora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa
corresponde a la competencia originaria de esta corte prevista en el artculo 117 de la Constitucin
Nacional. Requerir a la Provincia de Santiago del Estero el informe circunstanciado que prev el
artculo 8 de la ley 16.986, que deber ser contestado en el plazo de 5 das. Para su comunicacin
al seor gobernador y al seor fiscal de Estado, lbrense oficios. III. Hacer lugar a la medida
cautelar solicitada y, en consecuencia, suspender la convocatoria a eleccin de gobernador y
vicegobernador de la Provincia de Santiago del Estero del prximo 27 de octubre y hasta tanto se
dicte un pronunciamiento definitivo en esta causa. Comunquese mediante oficios al seor
gobernador, al Tribunal Electoral de la Provincia de Santiago del Estero, a la Junta Electoral
Nacional y a la Cmara Nacional Electoral. Notifquese por cdula con carcter urgente y
319

comunquese a la Procuracin General de la Nacin. Ricardo Luis Lorenzetti. Carlos S. Fayt.
Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda.
320

P.783.XLIX. Partido Obrero de la Provincia de Formosa c. Provincia de
Formosa s/ accion declarativa de inconstitucionalidad 22/10/2013


Causa P.783.XLIX

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
A fs. 29/39, el Partido Obrero de la Provincia de Formosa, por medio de su presidente y
apoderado, promueve la accin prevista en el art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin contra la mencionada provincia, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad de
los arts. 73 y 74 de la ley provincial 152 (rgimen electoral provincial), como as tambin de la ley
provincial 653 (ley de lema y sublema).
Cuestiona tales disposiciones legales, en tanto segn afirma establecen procedimientos para
la eleccin de convencionales constituyentes provinciales, diputados provinciales, intendentes,
presidentes de comisiones de fomento y concejales que alteran el rgimen representativo de
gobierno y la voluntad popular en el que ste se asienta, al producir desigualdad manifiesta entre
partidos y confusin en el electorado; desviar el voto hacia el sublema ms votado; hacer posible
que candidatos que no obtuvieron el voto mayoritario accedan a los cargos; afectar la facultad
constitucional de los partidos polticos de designar y postular sus candidatos a los cargos pblicos;
y proscribir el acceso democrtico de todos los partidos a los cuerpos colegiados de la provincia,
limitndolo a los candidatos de la lista que obtenga el mayor nmero de votos (a la que se le
asignan los dos tercios de los cargos) y a la que obtenga el segundo lugar (a la que se le otorga el
tercio restante).
Seala que, a todo ello, se suma que el sistema electoral provincial permite que se adhieran las
boletas de los distintos sublemas a las de diputados nacionales, lo que crea una desigualdad entre
el Partido Obrero que presenta una nica boleta de candidatos y la gran cantidad de sublemas
que postulan a una misma frmula de candidatos para aquellos cargos.
Sostiene que ese rgimen electoral vulnera lo dispuesto por los arts. 1, 16, 28, 37 y 38 de la
Constitucin Nacional y los tratados internacionales incorporados a la Ley Fundamental por su art.
75, inc. 22, especialmente la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 21, incs. 1, 2 y
3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 25, incs. 'a', 'b' y 'c').
321

En virtud de lo expuesto, pide que se dicte una medida cautelar por la cual mientras se sustancia
el proceso se suspenda la aplicacin de lo dispuesto por los arts. 73 y 74 de la ley provincial 152,
de modo de asegurar el ingreso a los cuerpos colegiados provinciales y municipales de todos los
candidatos, en particular los del Partido Obrero, que hayan alcanzado el cociente mnimo
requerido segn el sistema D'Hont de representacin proporcional; y se ordene al Tribunal
Electoral Permanente de la Provincia que instrumente un mecanismo para que la boleta del
Partido Obrero ocupe un lugar perfectamente distinguible en las mesas respecto de las 73 boletas
oficializadas, ello a fin de facilitar su identificacin por aquellos ciudadanos que la quieran votar.
A fs. 40 se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Pblico.
II
Ante todo, cabe recordar que para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida
en los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional y 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58, en los
juicios en que una provincia es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que ste
versa, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en
cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria (Fallos: 322:1514 y
3572; 323:1854; 324:533; 329:759).
En el primero de los supuestos enunciados, para que la causa revista manifiesto contenido federal
la demanda deducida debe fundarse directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales
de carcter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal
suerte que la cuestin federal sea la predominante (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).
Pero ello no suceder cuando en el proceso se debatan cuestiones de ndole local que traigan
aparejada la necesidad de hacer mrito de ellas o que requieran para su solucin la aplicacin de
normas de esa naturaleza o el examen o la revisin en sentido estricto de actos administrativos,
legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos: 319:2527; 321:2751; 322:617,
2023 y 2444; 329:783 y 5675).
A mi modo de ver, esta ltima hiptesis es la que se presenta en el sub lite, pues segn se
desprende de los trminos de la demanda a cuya exposicin de los hechos se debe atender de
modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4 y 5 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230 el
planteamiento que efecta la actora exige en forma ineludible interpretar varias disposiciones
legales de la Provincia vinculadas con el rgimen establecido para la eleccin de convencionales
constituyentes provinciales, diputados provinciales, intendentes, presidentes de comisiones de
fomento y concejales, asunto que concierne a su procedimiento jurdico poltico de organizacin,
es decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del
mbito estrictamente local (Fallos: 326:193 y 3448; 327:1797; 329:5809; dictamen in re C. 1637,
XLIV, Originario Colegio de Abogados de Tucumn c. Tucumn, Provincia de s/ accin declarativa
de inconstitucionalidad, del 2 de febrero de 2009, a cuyos fundamentos se remiti V.E. en su
322

sentencia del 7 de abril de 2009; entre otros), ello sin perjuicio de que esas elecciones se celebren
simultneamente con los comicios nacionales, toda vez que no se encuentran en juego las
candidaturas nacionales, sino nicamente las locales, lo cual impide la tramitacin de la causa ante
los estrados de la Corte en esta instancia originaria.
Al respecto, debe ponerse de relieve que el art. 122 de la Constitucin Nacional dispone que las
provincias Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores,
sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno federal, con la
obvia salvedad de que en este precepto la palabra Gobierno incluye a la Corte Suprema, a la que
no le incumbe discutir la forma en que las provincias organizan su vida autnoma conforme al art.
105 de la Constitucin Nacional (tal como lo sostuvo V.E. en oportunidad de expedirse en Fallos:
177:390 al debatirse la validez de la Constitucin de Santa Fe). Ello es as, en razn de que
conservan su soberana absoluta en lo que concierne a los poderes no delegados a la Nacin,
segn lo reconoce el art. 121 de la Ley Fundamental.
Bajo estos trminos, resulta claro que la cuestin federal que propone el actor el que funda su
pretensin en disposiciones de la Constitucin Nacional y de instrumentos internacionales con
jerarqua constitucional no es exclusiva ni es la predominante en la causa, toda vez que se
deduce en el marco de un proceso electoral que se rige por las normas de derecho pblico local, a
las que para la solucin del pleito el intrprete deber acudir ineludiblemente.
Por lo tanto, es mi parecer que corresponde a la justicia de la Provincia de Formosa expedirse al
respecto, ya que el respeto del sistema federal y de las autonomas provinciales, exige que sean
los magistrados locales los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de esa
naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de ndole federal que tambin puedan comprender
esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la va del recurso extraordinario regulado
por el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).
En razn de lo expuesto y dada la ndole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la
Constitucin Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno (Fallos:
32:120; 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros), opino que
el proceso resulta ajeno al conocimiento del Tribunal. Buenos Aires, 17 de octubre de 2013. Laura
M. Monti.

Buenos Aires, 22 de octubre de 2013.
Autos y Vistos; Considerando:
1) Que el Partido Obrero de la Provincia de Formosa, por medio de su presidente, promueve
accin declarativa de inconstitucionalidad en los trminos del artculo 322 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin contra la mencionada provincia, a fin de que se declare la
inconstitucionalidad de los artculos 73 y 74 de la ley provincial 152 (Rgimen Electoral de la
323

Provincia de Formosa), como as tambin de la ley provincial 653 (Sistema Electoral: Lema y
Sublema).
Cuestiona dichas disposiciones en cuanto segn aduce conforman un sistema electoral que
conculca los derechos y garantas de ese partido poltico, consagrados por los artculos 1, 16, 28,
37 y 38 de la Constitucin Nacional, y en los Tratados Internacionales incorporados a ella en su
artculo 75, inciso 22, en particular la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 21,
incisos 1, 2 y 3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 25, incisos a, b y c).
Afirma que el sistema impugnado establece procedimientos para la eleccin de convencionales
constituyentes, diputados provinciales, intendentes, presidentes de comisiones de fomento y
concejales que alteran el rgimen representativo de gobierno y la voluntad popular en el que se
asienta porque: a) producen desigualdad manifiesta entre partidos y confusin en el electorado; b)
desvan el voto hacia el sublema ms votado con independencia de que su programa y sus
candidatos hayan sido o no elegidos por el ciudadano; c) crean la posibilidad de que accedan a los
cargos candidatos que no hayan obtenido el voto mayoritario; d) afectan la facultad constitucional
de los partidos polticos de designar y postular sus candidatos a los cargos pblicos; y e) proscriben
lisa y llanamente el acceso democrtico de todos los partidos a los cuerpos colegiados de la
provincia, limitndolo a los candidatos de la lista que obtenga el mayor nmero de votos, a la que
se le asignan dos tercios de los cargos, y a la lista que alcanza el segundo lugar, a la que se le
adjudica el tercio restante.
Sostiene que el procedimiento descripto tambin afecta y desva la voluntad popular en lo que
atae, a la eleccin de diputados nacionales por la Provincia de Formosa [dado] que habilita que
se adhieran las boletas de los distintos sub lemas creados a las frmulas de los mismos, lo cual
produce segn afirma que se acumulen votos para diputado nacional desde sublemas que
representan agrupaciones y candidatos completamente dismiles y hasta antagnicos y, adems,
dificulta la visualizacin y eleccin de la nica boleta que presenta el Partido Obrero frente a
centenares de boletas de sublemas que postulan la misma frmula para dicho cargo.
Explica que en las elecciones primarias, abiertas, simultneas y obligatorias celebradas el 11 de
agosto del corriente ao el Partido Obrero registr un significativo aumento de su caudal electoral,
que paso del 1,2% de los votos afirmativos para diputados nacionales en iguales comicios del 2011
al 5,14% de los sufragios en la misma categora, lo cual representa segn aduce un
crecimiento del 430% en dos aos. Agrega que en el departamento Formosa ese porcentaje
ascendi al 7,72%.
Expresa que en virtud de esos resultados, el Partido Obrero de la Provincia de Formosa es una de
las tres agrupaciones polticas que estn en condiciones de postular candidatos a diputados
nacionales por esa provincia para las prximas elecciones del 27 de octubre de 2013, como as
tambin que esa situacin se reproduce en el plano provincial, en el que es una de las tres fuerzas
que presentan candidatos a la legislatura local y a concejales en la ciudad de Formosa.
324

En ese sentido, seala que el Tribunal Electoral Permanente de la Provincia demandada ha
oficializado tres Lemas a nivel provincial, a saber: a) el Partido Justicialista (PJ); b) la Confederacin
Frente Amplio Formoseo (FAF); c) el Partido Obrero; y d) un cuarto Lema a nivel municipal,
denominado Unin Fontanense. Tambin ha oficializado 52 sublemas correspondientes al Partido
Justicialista, 17 pertenecientes al FAF, y 3 a la referida agrupacin municipal.
Dice que una proyeccin para las prximas elecciones crea la expectativa fundada de que, con el
incremento de alrededor de 3000 votos, al menos uno de los candidatos del Partido Obrero
adquirira el derecho de ingresar al Parlamento provincial en representacin de miles de
ciudadanos formoseos que los eligieron para llevar adelante el programa y los principios que el
Partido someti a su consideracin. Sin embargo, sostiene que el sistema proscriptivo que resulta
de la combinacin de la llamada Ley de Lemas y del rgimen electoral estatuido por la ley 152
impedira dicho acceso.
Ello as, por cuanto sostiene que la constitucin de grandes conglomerados de fuerzas polticas
diversas como sublemas, bajo el lema de aparatos partidarios ms grandes, potencia el
desconocimiento, para el elector, de la real oferta electoral, porque le impide identificar
claramente cul es el programa poltico que vota y el efecto que tendr el sufragio al emitirlo a
travs de ese sistema. Dice que la norma hace factible, y que habitualmente ocurre, que un mismo
partido o lema pueda presentar candidatos de izquierda, de centro y de derecha, y con ello
engaar al elector encubriendo diferencias ideolgicas sustanciales, de modo que ste, creyendo
votar por un candidato que interpreta su pensamiento y sus demandas, colabora finalmente con la
eleccin de otro al que rechaza y cuyo acceso al cargo pretendi evitar con ese voto. Es decir,
segn su opinin, se legitima, estructuralmente, una forma de fraude y de desviacin de la
voluntad poltica del electorado.
Agrega, en lo que concierne a la denominada Ley de Lemas que los candidatos a nivel nacional,
provincial y comunal de las dos grandes fuerzas, aparecen replicados en centenares de boletas en
toda la provincia, crendose una evidente desigualdad respecto de aquellos partidos que se
presentan con una sola boleta.
Adems, sostiene que an en el caso de que lograra sortear el obstculo de la Ley de Lemas, y
obtuviera los votos necesarios para imponer sus candidatos, igualmente el rgimen consagrado
por la ley 152 se lo impedira, porque de acuerdo a lo dispuesto por sus artculos 73 y 74, una de
las tres fuerzas polticas que compiten en las prximas elecciones est, de antemano, excluida del
acceso a cargos electivos, dado que en las elecciones de diputados, convencionales constituyentes
y concejales municipales, los dos tercios correspondern al partido que obtenga la mayora, y el
tercio restante a la minora.
Asevera que la restriccin del acceso a los cuerpos colegiados de la Provincia y de los municipios
solamente a dos partidos, agravia el rgimen representativo, la igualdad ante la ley y los derechos
polticos del Partido Obrero, consagrados por la Constitucin Nacional y por la Constitucin de la
Provincia de Formosa.
325

Concluye afirmando que el rgimen poltico formoseo que impugna se ha caracterizado por un
inmovilismo extremo, y por estar sujeto al control prcticamente monoplico de un solo partido
que ha dominado por dcadas ms de los dos tercios de los escaos, quedando el resto, en virtud
de esa normativa, para la segunda fuerza poltica provincial. Por lo tanto, a su entender, la
participacin en forma autnoma de una tercera fuerza en el parlamento provincial y en varios
Consejos Deliberantes, representara una modificacin trascendental en el cuadro poltico
formoseo y un paso en el sentido de la superacin del rgimen antidemocrtico denunciado.
2) Que, finalmente, a fin de asegurar la vigencia de sus derechos constitucionales y en atencin a
lo avanzado del proceso electoral a celebrarse el prximo 27 de octubre del corriente ao, solicita
que con carcter cautelar se suspenda la aplicacin de los citados artculos 73 y 74 de la ley 152, y
que se asegure el ingreso a los cuerpos colegiados de la provincia y de los municipios de todos los
candidatos, en particular los del Partido Obrero, que alcancen el cociente mnimo requerido a tal
efecto por aplicacin del sistema D'Hont de representacin proporcional. Asimismo solicita que se
ordene al Tribunal Electoral Permanente de la Provincia de Formosa la instrumentacin de un
mtodo por el cual la boleta del Partido Obrero ocupe un lugar perfectamente distinguible en las
mesas, respecto a las setenta y tres boletas oficializadas, a fin de facilitar su identificacin por
aquellos ciudadanos que la quieran votar.
3) Que segn se desprende de los trminos de la demanda a cuya exposicin de los hechos se
debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los artculos
4 y 5 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin el presente caso no corresponde a la
competencia originaria de esta Corte, prevista en los artculos 116 y 117 de la Constitucin
Nacional.
4) Que, en efecto, en hiptesis como la del sub lite en las que se pone en tela de juicio cuestiones
concernientes al derecho pblico local, el litigio no debe ventilarse en la instancia prevista por el
artculo 117 citado, ya que el respeto de las autonomas provinciales requiere que se reserve a sus
jueces el conocimiento y decisin de las causas que, en lo sustancial, versan sobre cuestiones
propias del derecho provincial, y dictadas en uso de facultades reconocidas en los artculos 121 y
122 de la Constitucin Nacional.
5) Que, en ese sentido, es preciso recordar que este Tribunal interpretando la Constitucin
Nacional...ha respetado el admirable sistema representativo federal que es la base de nuestro
gobierno, pues si bien ha hecho justiciables a las provincias ante la Nacin...jams ha descuidado
la esencial autonoma y dignidad de las entidades polticas por cuya voluntad y eleccin se
reunieron los constituyentes argentinos y cuyas facultades estn claramente consignadas en los
artculos 67, inciso 11, y 104 y sigtes. de la Carta Fundamental de la Repblica. Si, so capa de un
derecho lesionado, o no suficientemente tutelado o garantido, la Corte pudiera traer a juicio, a sus
estrados, a todos los actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias, seria el
rgimen unitario el imperante y no el federal que menciona el artculo 1 (arg. Fallos: 236:559).
326

6) Que la cuestin planteada concierne al procedimiento jurdico poltico de organizacin de una
provincia, es decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y consumarse dentro
del mbito estrictamente local, sin perjuicio de que las cuestiones federales que puedan contener
este tipo de litigios, sean revisadas, en su caso, por esta Corte por la va prevista en el artculo 14
de la ley 48 (Fallos: 180:87; 236:559 citado).
7) Que, como lo determina el citado artculo 122 de la Constitucin Nacional, las provincias se dan
sus propias instituciones y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems
funcionarios de provincia sin intervencin del Gobierno federal, con la obvia salvedad de que en
este precepto la palabra Gobierno incluye a la Corte Suprema, a la que no le incumbe tal como
lo sostuvo en el caso registrado en Fallos: 177:390, al debatirse la validez de la Constitucin de
Santa Fe de 1921 discutir la forma en que las provincias organizan su vida autnoma conforme
al art. 105 de la Constitucin Nacional.
8) Que la naturaleza y las implicancias de la cuestin planteada llevan a destacar que este
Tribunal, desde sus primeros pronunciamientos, jams ha descuidado la esencial autonoma y
dignidad de las entidades polticas por cuya voluntad y eleccin se reunieron los constituyentes
argentinos, y ha sentado el postulado axiomtico de que la Constitucin Federal de la Repblica
se adopt para su gobierno como Nacin y no para el gobierno particular de las Provincias, las
cuales segn la declaracin del artculo 105, tienen derecho a regirse por sus propias instituciones,
y elegir por s mismas sus gobernadores, legisladores y dems empleados; es decir, que conservan
su soberana absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin, como lo
reconoce el artculo 104 (causa D. Luis Resoagli c/ Provincia de Corrientes, Fallos: 7:373;
317:1195). Es por ello que la misin ms importante de la Corte consiste en interpretar la
Constitucin Nacional de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se
desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los
poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. Del logro de
ese equilibrio debe resultar la adecuada coexistencia de dos rdenes de gobierno cuyos rganos
actuarn en dos rbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse (Fallos: 186:170;
307:360).
9) Que la Constitucin Nacional garantiza a las provincias el establecimiento de sus instituciones y
la eleccin de sus autoridades sin intervencin del gobierno federal (artculos 5 y 122), las sujeta a
ellas y a la Nacin al sistema representativo y republicano de gobierno (artculos 1 y 5) y
encomienda a esta Corte el asegurarla (artculo 116). Ello a fin de lograr su funcionamiento y el
acatamiento a aquellos principios que todos en conjunto acordaron respetar al concurrir a la
sancin de la Constitucin Nacional (Fallos: 310:804). Es por ello, y con el propsito de lograr el
aseguramiento de ese sistema, que en el artculo 117 le ha asignado a este Tribunal competencia
originaria, en razn de la materia, en las causas que versan sobre cuestiones federales en las que
sea parte una provincia (Fallos: 97:177; 183:160; 211:1162 y sus citas; 271:244 y sus citas;
286:198; 310:877; 311:810; 314:495, considerando 1; entre otros).
327

Mas esa intervencin est rigurosamente limitada a los casos en que, frente a un evidente y
ostensible apartamiento del inequvoco sentido de las normas de derecho pblico local, queden
lesionadas instituciones fundamentales de los ordenamientos provinciales que hacen a la esencia
del sistema representativo republicano que las provincias se han obligado a asegurar. Solo ante
situaciones de excepcin como la enunciada, la actuacin de ese tribunal federal no avasalla las
autonomas provinciales, sino que procura la perfeccin de su funcionamiento asegurando el
acatamiento a aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar al concurrir
al establecimiento de la Constitucin Nacional (Fallos: 310:804, considerando 18).
En el caso no se advierte la presencia del ntido inters federal (arg. Fallos: 333:1386,
considerando 5) que, en los trminos antedichos, permita habilitar la competencia originaria de
esta Corte.
10) Que, en ese sentido, es dable considerar que uno de los deberes primordiales de este Tribunal
es el de esforzarse para armonizar el ejercicio de la autoridad nacional y de la provincial evitando
interferencias o roces que coarten o disminuyan a una en detrimento de la otra (Fallos:
296:432). Del logro de ese principio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias
unitaria y federal, que Alberdi propiciaba mediante la existencia de dos rdenes de gobierno cuyos
rganos actuaran en rbitas distintas debiendo encontrarse solo para ayudarse pero nunca para
destruirse (Fallos: 186:170; 307:360).
Ese deber sera totalmente olvidado si esta Corte, por va, de su instancia originaria, irrumpiera en
el sub lite en el mbito de la autonoma provincial, con menoscabo de las potestades reconocidas
y garantizadas por la propia Constitucin y que el gobierno central debe asegurar (artculo 5 in
fine de la Ley Fundamental).
11) Que si por la va intentada se reconociera a las facultades jurisdiccionales de esta Corte la
extensin que se le atribuye, la justicia nacional habra realizado por su facultad de examen y el
imperio de sus decisiones, la absorcin completa de los atributos primordiales del gobierno de los
Estados (Fallos: 141:271).
12) Que, incluso, el criterio expresado se ve corroborado por la circunstancia de que la propia
actora reconoce que las normas que impugna no son solo contrarias a la Constitucin Nacional,
sino que tambin conculcan disposiciones de la propia Constitucin provincial (ver fs. 34,
anteltimo prrafo; conf. causa Calabrese, Antonio c. Santiago del Estero, Provincia de, Fallos:
329:5809).
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la seora Procuradora Fiscal, se resuelve:
Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. Comunquese y notifquese. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de
Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Carmen M. Argibay. Juan Carlos Maqueda.
328

G. 439. XLIX. Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/
accin meramente declarativa 29/10/2013

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:

Suprema Corte:
I
La Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revoc parcialmente
la sentencia del juzgado de primera instancia que haba rechazado la demanda promovida por
Grupo Clarn S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Cablevisin S.A., Multicanal S.A., Radio
Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. para que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 41,
45, 48 y 161 de la ley 26.522 de Servicios de Comunicacin Audiovisual (en adelante LSCA).
En particular, el tribunal resolvi: (i) confirmar el rechazo de la excepcin de falta de legitimacin
activa planteada con relacin a las sociedades accionantes Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable
S.A.; (ii) rechazar el planteo de inconstitucionalidad deducido por Grupo Clarn S.A. y sus
litisconsortes respecto del artculo 41, del artculo 45, apartado 1, incisos a y b con excepcin de
la exigencia de limitacin a una seal, y apartado 2, incisos a y b, y del artculo 161 de la ley
26.522; (iii) declarar la inconstitucionalidad del artculo 45, apartado 1, inciso c y prrafo final;
apartado 2, incisos c y d y prrafo final; apartado 3, en su totalidad; y apartado 1, inciso b, en
cuanto refiere a la limitacin a la titularidad del registro de una seal de contenidos, y artculo 48,
segundo prrafo de la LSCA; y (iv) rechazar la accin de daos y perjuicios tal como fue promovida
por las actoras.
Los fundamentos de la decisin fueron expuestos en el voto de la jueza preopinante, al que
adhirieron en lo sustancial los restantes magistrados, aunque con algunas apreciaciones de su
propia autora.
La cmara sostuvo que Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable S.A. poseen legitimacin para planteas
la inconstitucionalidad de la ley 26.522 y para reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios.
Destac que Grupo Clarn S.A. es accionista directo e indirecto de sociedades que operan licencias
de medios audiovisuales; en tanto que Teledigital Cable S.A. es titular de licencias en atencin a lo
dispuesto por la resolucin 577/09 del Comit Federal de Radiodifusin (COMFER). Asimismo, la
sentencia recurrida rechaz el argumento de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin
Audiovisual (el AFSCA) segn el cual la parte actora no puede invocar derechos adquiridos al
amparo de la ley anterior esto es, la ley 22.285 en atencin a la ilicitud de su posicin. Enfatiz
329

que esas cuestiones se hallan controvertidas en otras actuaciones, en las que no se ha adoptado
an una decisin definitiva.
Con relacin al fondo de la cuestin controvertida, el tribunal expuso que la licencia para operar
medios de comunicacin audiovisual importa una situacin jurdicamente protegida que genera
derechos, y que ellos, a su vez, gozan del amparo constitucional que merece la propiedad.
Luego, con relacin al artculo 41 de la ley 26.522, que regula la transferencia de licencias, la
cmara entendi que esa disposicin es compatible con la Constitucin Nacional pues no afecta
los derechos de propiedad y de libertad de comercio de las actoras. En esa direccin, apunt que
la norma instrumenta un sistema de autorizacin previa mediante acto fundado para la realizacin
de transferencias de licencias que puede ser revisado judicialmente, y consider que ello procura
evitar los incumplimientos y fraudes que se pusieron en evidencia durante la vigencia del rgimen
anterior. Agreg que la nueva ley contempla an la posibilidad de transferir una porcin
significativa del capital, de modo tal que la eventual afectacin de la libertad de comercio carece
de entidad suficiente para configurar un agravio constitucional.
A los efectos de analizar la validez del artculo 45 de la ley 26.522, que establece lmites a la
multiplicidad de licencias, el tribunal traz una diferencia entre los medios que utilizan el espacio
radioelctrico y aquellos que funcionan sobre otros soportes tecnolgicos. En su opinin, la
circunstancia de que el espacio radioelctrico sea un recurso escaso justifica su asignacin y
administracin con racionalidad y, por lo tanto, una mayor reglamentacin estatal. Por el
contrario, entendi que la regulacin de los medios que no usan el espacio radioelctrico slo
podra fundarse en razones de defensa de la competencia y del bien comn, que deben conjugarse
con el respeto a la libertad de informacin y de expresin, por lo que su reglamentacin no puede
ser restrictiva ni ir ms all de lo necesario.
Sobre la base de la referida distincin, la cmara decidi que los apartados 1, incisos a y b (con
excepcin de la exigencia de la restriccin a una seal), y 2, incisos a y b del artculo 45, resultan
constitucionalmente vlidos en virtud de que esas limitaciones a la multiplicidad de licencias
guardan proporcin con los fines perseguidos por el legislador: a saber, asegurar la participacin
de distintos actores en la prestacin de un servicio que aprovecha un recurso escaso, como lo es el
espectro radioelctrico.
El tribunal a quo precis que las medidas implementadas constituyen un sacrificio sustancial en el
derecho de los titulares de las licencias, por lo que su compatibilidad constitucional supone el
resarcimiento de los daos causados por la actividad lcita del Estado. Sin embargo, sostuvo que
en este proceso no se han acreditado los presupuestos necesarios para determinar la
responsabilidad, por lo que rechaz la accin de daos tal como fue promovida por la parte
actora. Concluy que la reparacin debera ser determinada en un juicio ulterior y en base al
resultado del procedimiento de adecuacin dispuesto en el artculo 161 de la LSCA.
330

Por otro lado, la cmara resolvi que es inconstitucional la regulacin de la multiplicidad de
licencias que no utilizan el espacio radioelctrico prevista en el artculo 45, apartado 1, inciso c y
prrafo final; apartado 2, incisos c y d y prrafo final; apartado 3, en su totalidad; y apartado 1,
inciso b LSCA en cuanto se refiere a la limitacin a la titularidad del registro de una seal de
contenidos, en tanto vulnera los derechos de libertad de expresin y de informacin de las
sociedades actoras.
Sobre la base de la opinin del perito experto en economa, adujo que el conjunto de regulaciones
previstas por las normas impugnadas produce un perjuicio tangible a la sustentabilidad de las
empresas actoras, al tiempo que son innecesarias, irrazonables y desproporcionadas para alcanzar
los fines queridos por el legislador. En la misma direccin, la sentencia recurrida subray que esas
disposiciones destruyen la sustentabilidad financiera de un medio independiente, disminuyendo
su capacidad competitiva y degradando su posicionamiento en el mercado de internet, lo que
configurara una forma de restringir en forma indirecta su libertad de expresin y de informacin.
Por ltimo, seal que por estar en juego la libertad de expresin, la constitucionalidad del
artculo 45 de la ley 26.522 debe analizarse aplicando el llamado escrutinio estricto.
Por otro lado, el tribunal a quo entendi que la norma genera una situacin de privilegio
incompatible con el principio de igualdad consagrado en el artculo 16 de la Constitucin Nacional.
Puntualiz que las reglamentaciones ponen a las actoras en una posicin de desventaja frente a la
televisin satelital y benefician a los productores de contenido extranjeros. Ello llev al magistrado
que vot en segundo trmino a juzgar aplicable la doctrina de las categoras sospechosas
adoptada en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Por lo dems, el tribunal a quo manifest que para evitar los efectos perniciosos del abuso de la
posicin dominante es suficiente la legislacin vigente sobre defensa de la competencia, de
manera que las disposiciones antimonoplicas de la ley 26.522 aparecen redundantes.
Por otro lado, la cmara declar la inconstitucionalidad del artculo 48, segundo prrafo, de la
LSCA en tanto que, en relacin con las licencias ya adjudicadas, la aplicacin retroactiva de esa
norma implicara una alteracin significativa del derecho inmaterial que surge de la licencia. Ello,
entendi, vulnera el derecho de propiedad y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Finalmente, el tribunal resolvi que, con respecto a las normas que fueron declaradas
constitucionales, los trminos de la adecuacin previstos en el artculo 161 de la ley no lucen
arbitrarios ni irrazonables.
II
Contra la decisin del a quo se alzaron mediante recursos extraordinarios el Estado Nacional (fs.
3746/3766), la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (fs. 3724/3745),
Cablevisin S.A. (fs. 3681/3701) y Grupo Clarn S.A. (fs. 3703/3723).
331

La cmara concedi los recursos extraordinarios del Estado Nacional y del AFSCA en lo
concerniente a la declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley 26.522, como
as tambin en lo atinente a la interpretacin de normas constitucionales y del artculo 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el del Estado Nacional en cuanto al supuesto
apartamiento en que habra incurrido la sentencia respecto del considerando 10 de la decisin de
la Corte Suprema del 22 de mayo de 2012. Los declar inadmisibles en lo que hace al supuesto
vicio de arbitrariedad que imputan al pronunciamiento apelado. Por su parte, concedi los
recursos de Cablevisin S.A. y Grupo Clarn S.A. sustentados en clusulas constitucionales y en la
citada Convencin.
La denegacin parcial de los recursos extraordinarios del Estado Nacional y del AFSCA motiv la
interposicin de las quejas que tambin vienen en examen.
III
El Estado Nacional se agravia, en primer lugar, de la decisin que confirm la legitimacin de las
sociedades actoras Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable SA. El recurrente postula que ninguna de
ellas posee aptitud procesal en estas actuaciones en la medida en que, careciendo de aprobacin
de la autoridad administrativa pertinente, no seran como lo pretenden titulares legtimas de
las licencias cuya explotacin invocan para fundar su legitimacin.
En lo que respecta al fondo de la cuestin, el Estado Nacional cuestiona la declaracin de
inconstitucionalidad parcial del artculo 45 de la LSCA, en cuanto establece limitaciones a la
cantidad de licencias que puede concentrar un prestador de servicios de comunicacin que no
utiliza el espectro radioelctrico. En este sentido, el recurrente considera arbitraria la distincin
trazada por el tribunal a quo entre medios que utilizan el espacio radioelctrico y medios que
aprovechan otras tecnologas de comunicacin. En particular, aduce que la sentencia omiti
ponderar que el propsito central de la regulacin es garantizar la libre circulacin de ideas, en pie
de igualdad, evitando que las prestatarias puedan abusar de su posicin dominante no solo para
obtener beneficios econmicos desproporcionados sino para fijar unilateralmente el contenido del
debate pblico, en perjuicio del derecho a la informacin de los ciudadanos.
Asimismo, el recurrente sostiene que la diferente reglamentacin de las licencias para prestar
servicios de televisin por cable y por vnculo satelital obedece a la realidad del mercado de la
comunicacin en el pas, en donde el grado de penetracin de los primeros es casi total; mientras
que los operadores de televisin satelital, amn de poseer una estructura de costos superior que
la coloca en desventaja competitiva, posee una participacin de mercado sensiblemente menor.
De esa manera, concluye que la distinta regulacin se justifica en atencin a la menor capacidad
de las prestadoras de esta segunda clase para excluir a otros potenciales medios de comunicacin.
A su vez, el Estado Nacional afirma que las reglas generales en materia de defensa de la
competencia son insuficientes para garantizar los fines antimonoplicos de la LSCA.
332

Por otro lado, agravia al Estado Nacional que la sentencia haya considerado que el artculo 48,
segundo prrafo, de ley 26.522 importa la aplicacin retroactiva de una norma que colisiona con el
derecho de propiedad del grupo actor. Al respecto, alega que el a quo asimil arbitrariamente el
conjunto de prerrogativas que surgen de las licencias para operar servicios de comunicacin al
derecho real de dominio propio del ordenamiento civil, soslayando que la relacin entre
licenciatario y autoridad concedente se rige por los principios del derecho administrativo y es de
tracto sucesivo.
Por ltimo, entiende el apelante que es arbitraria la decisin de supeditar la constitucionalidad de
las normas tenidas por vlidas al resarcimiento de las actoras por la actuacin lcita del Estado,
ante los eventuales perjuicios que les causara la adecuacin a las disposiciones del artculo 45 de
la LSCA. Segn seala el apelante, la resolucin es contradictoria con los propios fundamentos
ofrecidos por los jueces que conformaron la mayora en este punto en tanto ambos coincidieron
en que la cuestin exceda el marco cognoscitivo de los trminos en los que qued trabada la
presente accin declarativa de certeza. Adems, el Estado alega que se trata de una decisin
prematura que omite toda valoracin de los reglamentos que rigen el proceso de adecuacin y
prevn especficamente mecanismos compensatorios para los licenciatarios que deban
desprenderse de parte de sus activos.
IV
A su turno, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (AFSCA) afirma que el
fallo analiz la validez constitucional de la LSCA exclusivamente desde la perspectiva de las
actoras, prescindiendo de toda valoracin acerca de la proteccin de los derechos colectivos que
la ley tuvo como objetivo central. En este sentido, sostiene que son inadecuados los fundamentos
de la sentencia que dan primaca a las afectaciones econmicas que hipotticamente afrontara el
grupo actor como consecuencia de su adecuacin a la nueva regulacin, por sobre el resguardo
del inters social que sta procura alcanzar al impedir que las voces minoritarias sean censuradas
como resultado de la monopolizacin de los medios de comunicacin.
Con relacin a la declaracin de inconstitucionalidad parcial del artculo 45 de la LSCA, la
recurrente estima arbitrario el razonamiento del a quo de acuerdo con el que el Estado no puede
reglamentar la actividad de los medios de comunicacin que no utilizan el espacio radioelctrico.
En particular, postula que el criterio adoptado por la cmara es contrario a las potestades que, por
mandato constitucional, el Estado est obligado a ejercer para preservar la competitividad del
mercado y para evitar la formacin de monopolios u oligopolios con capacidad para distorsionarla.
Asimismo, refiere que en nuestro pas existieron regulaciones similares hasta el ao 1990 que
jams haban sido declaradas inconstitucionales. Por lo dems, enfatiza que la ley 26.522 se
enmarca en el contexto regulatorio internacional, dentro del cual se verifican incluso limitaciones
mucho ms severas en pases tales como Estados Unidos, Inglaterra y Francia, que prohben
incluso la tenencia cruzada de medios grficos y de radiodifusin.
333

El AFSCA objeta tambin la sentencia en cuanto juzg que el artculo 45 de la LSCA coloca a las
actoras en desventaja frente a sus competidores extranjeros y a aquellos que prestan servicios de
comunicacin audiovisual mediante un vnculo satelital, afectando, de ese modo, su derecho a la
igualdad. En opinin de la recurrente, las limitaciones a la concentracin de licencias establecida
en el artculo 45 de la LSCA son razonables y proporcionales con el fin de promover esa
participacin plural, y no impiden la sustentabilidad de la actividad empresarial que llevan
adelante las actoras, la cual no puede depender legtimamente del abuso de una posicin
dominante en el mercado.
Por lo dems, el apelante apunta que el a quo soslay que la compatibilidad entre el artculo 48,
segundo prrafo, de la ley 26.522 y el artculo 17 de la Constitucin Nacional se encuentra
garantizada en tanto no sera licito impedir modificaciones futuras al rgimen de multiplicidad de
licencias en caso de que razones de inters pblico lo hicieran necesario.
V
Por su parte, Cablevisin S.A. objeta la decisin de la cmara en cuanto declar la validez
constitucional de los artculos 41 y 161 de la ley 26.522. Grupo Clarn S.A. formula las mismas
impugnaciones y cuestiona el rechazo parcial de la accin entablada contra el artculo 45 de la ley.
Sobre la base de una reconstruccin que efectan del escenario histrico que dio lugar a la
adopcin del artculo 32 de la Constitucin Nacional, las recurrentes postulan que el mtodo de
anlisis de cualquier reglamentacin de los medios de comunicacin que no utilizan el espacio
radioelctrico fsicamente escaso debe ser estricto, en el sentido de que se debe partir de la
presuncin de su inconstitucionalidad.
En este contexto interpretativo, precisan que el Estado no habra brindado razones suficientes
para derribar la presuncin de invalidez que pesara sobre los artculos 41 y 45 de la LSCA y, por lo
tanto, aducen que corresponde declarar su inconstitucionalidad sin reservas.
No obstante lo anterior, las recurrentes se agravian, en lo que respecta a la primera de las
disposiciones referidas, por entender que el voto mayoritario no respondi adecuadamente las
impugnaciones deducidas por ellas contra la sentencia de primera instancia. En este sentido,
alegan que la sentencia recurrida es arbitraria en la medida en que omiti pronunciarse acerca de
que las limitaciones a la transferencia de un porcentaje de las licencias establecido por la ley
26.522 las habra convertido retroactivamente en bienes indisponibles e intransferibles, afectando
su valor de mercado y, en ltima instancia, el derecho de propiedad y la libertad de comercio.
En subsidio, refieren que el artculo 41 de la LSCA no resulta proporcional en relacin con el fin
cuya satisfaccin persigue, puesto que existiran reglamentaciones alternativas y menos
restrictivas de los derechos constitucionales presuntamente afectados que podran garantizar con
igual eficacia el objetivo de que los ciudadanos tengan certeza acerca de la identidad e idoneidad
334

de los licenciatarios, as como la necesidad de evitar la clase de fraudes verificados durante la
vigencia de la ley anterior.
En lo atinente a la declaracin de validez del plazo previsto por el artculo 161 de la LSCA para que
los titulares de licencias se adecuen a los requisitos de la nueva normativa, las recurrentes se
agravian pues el a quo no tuvo en cuenta la magnitud del eventual proceso que deberan llevar
adelante para ajustar su estructura societaria a las previsiones de la ley. Asimismo, estiman que,
independientemente de su extensin, cualquier plazo sera inconstitucional.
Grupo Clarn S.A., por lo dems, objeta la constitucionalidad de las disposiciones del artculo 45 de
la LSCA que la sentencia del a quo consider vlidas. Afirma que la norma contradice el contenido
del artculo 13, inciso 3 de la Convencin Americana y del principio 12 de la Declaracin de
Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que
interpreta como una prohibicin expresa de sancionar leyes especiales para combatir monopolios
en materia de medios de comunicacin.
Por su parte, postula que las limitaciones a la concentracin de licencias previstas por el artculo
45 de la LSCA importa en los hechos una sancin aplicable exclusivamente a Grupo Clarn S.A.
sobre la base de una caracterizacin como actor monoplico que, sostiene, le fue impuesta sin
que se lo haya declarado tal en un juicio llevado adelante con arreglo a las disposiciones vigentes
sobre defensa de la competencia. De ese modo, concluye que la ley 26.522 en general, y su
artculo 45 en particular, consagran un rgimen discriminatorio en la medida en que sujetan a las
empresas de comunicacin audiovisual a limitaciones ms estrictas en materia de libre
competencia que las que resultan aplicables al resto de los emprendimientos lcitos.
Por ltimo, sostiene que el avance tecnolgico que tuvo lugar. en los ltimos aos toma
irrazonable la mayor regulacin estatal del espacio radioelctrico que, en el pasado, habra
justificado su administracin racional por razones de escasez. Afirma la recurrente, en este
sentido, que la limitacin de licencias para operar servicios de comunicacin que aprovechan
aquel soporte soslaya que la tecnologa digital disponible actualmente ha multiplicado en diez
veces la cantidad de seales que pueden transmitirse por esa va, reduciendo proporcionalmente
el carcter limitado del recurso.
VI
Las apelaciones son admisibles pues se encuentra en tela de juicio la inteligencia y aplicacin de la
ley federal 26.522 Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual, as como el derecho de
propiedad y el derecho a la libertad de expresin consagrados en la Constitucin Nacional
(artculos 14, 17 y 32) y en los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional (artculos
13 y 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos; artculos IV y XXIII de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; y artculos 19 y 17 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos); y la
decisin ha sido contraria al derecho que los apelantes han fundado en ellas (art. 14, inc. 3, ley
335

48). Cabe recordar que en esa tarea, la Corte Suprema no se encuentra limitada por los
argumentos de las partes o del a quo, sino que le compete realizar una declaracin sobre el punto
disputado segn la interpretacin que rectamente le otorgue (Fallos: 329:20; 331:735; entre
otros).
Adems, cabe atender a las causales de arbitrariedad que se vinculen de un modo inescindible con
la prescindencia o deficiente interpretacin de las normas federales citadas y de argumentos
conducentes para la solucin de la controversia.
VII
Por otra parte, ha sostenido la Corte Suprema, de manera reiterada, que las cuestiones de hecho y
prueba, de derecho comn y procesal materia propia de los jueces de la causa no son
susceptibles de revisin por la ira excepcional del artculo 14 de la ley 48 mxime cuando la
sentencia se sustenta en argumentos no federales que, ms all de su posible acierto o error,
resultan suficientes para excluir la tacha de arbitrariedad invocada (Fallos: 323:2879, entre otros).
Sobre la base de tales principios, a mi entender, el recurso intentado en cuanto impugna por
arbitrariedad el rechazo de la excepcin de falta de legitimacin es formalmente inadmisible.
VIII
En el presente caso, Grupo Clarn S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Cablevisin S.A.,
Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. que integran el mismo grupo econmico
segn surge de fs. 73vta./74, 671/792, 864vta./865; en adelante Grupo Clarn plantean la
inconstitucionalidad de los artculos 41, 45, 48 y 161 de la ley 26.522 de Servicios de Comunicacin
Audiovisual (LSCA).
La ley 26.522 aqu controvertida vino a reemplazar a la Ley de Radiodifusin (ley 22.285), que fue
sancionada por la ltima dictadura cvico militar el 15 de septiembre de 1980 y luego parcialmente
modificada, entre otros, por el decreto de necesidad y urgencia 1005/99 dictado por el Presidente
Carlos Menem. Su objeto fue introducir una reforma estructural del sistema regulatorio de los
medios de comunicacin audiovisual a fin de adecuarlo a la realidad del paradigma actual: un
mercado de medios de comunicacin concentrado que pone en riesgo la vigencia universal del
derecho a la libertad de expresin, tanto en su dimensin individual como social.
Tal como surge de su artculo 1, la ley procura el desarrollo de mecanismos destinados a la
promocin, desconcentracin y fomento de la competencia de los servicios de comunicacin
audiovisual con el fin ltimo de abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las
nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin. La actividad realizada por los servicios de
comunicacin audiovisual es considerada de inters pblico (artculo 2). En este sentido, la norma
destaca que se trata de un instrumento fundamental para el desarrollo sociocultural de la
poblacin, por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e
investigar informaciones, ideas y opiniones.
336

Los artculos cuestionados en el sub lite estn orientados a concretar esos fines. El artculo 45
modific el rgimen de restricciones a la concentracin de licencias previsto por la ley 22.285. La
nueva norma contempla una doble limitacin para impedir la concentracin de emitentes de
servicios audiovisuales: por un lado, restringe la cantidad de licencias y, por el otro, establece un
tope en base a la cuota de mercado. A su vez, la ley procura evitar otro tipo de concentracin que
los legisladores estimaron perjudicial; a saber, la que resulta de la convergencia en un mismo
sujeto de la posibilidad de distribuir un servicio de comunicacin audiovisual y de controlar su
contenido.
Por ltimo, la ley 26.522 regula la tenencia cruzada de licencias para operar la televisin abierta y
la televisin por cable. La Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual no alter lo dispuesto por
la ley 23.696 y permite a los medios grficos operar licencias de servicios de comunicacin
audiovisual, aun cuando diversos regmenes de derecho comparado restringen la tenencia cruzada
de licencias de medios grficos con televisin abierta. Ese es el caso de Estados Unidos, a travs de
la Federal Communications Commission Broadcast Ownership Rules; Australia, por la
Broadcasting Services Act 1992; Reino Unido, por la Communications Act 2003; y Alemania,
por la Rundfunkstaatsvertrag.
El artculo 161 de la LSCA estableci un procedimiento a los efectos de que los titulares de
servicios de comunicacin audiovisual se adecuen a los requisitos previstos en la ley 26.522 y, en
particular, a los lmites a la multiplicidad de licencias dispuestos en el artculo 45.
Por su parte, el artculo 41 afianz el carcter intuitu personae de la concesin de licencias al
reafirmar el principio de intransferibilidad de las licencias y al reglamentar la facultad del Estado
para autorizar con lmites determinados la transferencia.
Finalmente, el artculo 48, segundo prrafo, asevera que los licenciatarios de servicios de
comunicacin audiovisual no pueden sustraerse del acatamiento de las normas en materia de
desregulacin, desmonopolizacin o defensa de la competencia, sea de las que estn actualmente
vigentes o de las que se sancionen en el futuro.
En el sub lite, el Grupo Clarn impugna la validez constitucional de las normas descriptas sobre el
presupuesto de que afectan su derecho de propiedad y de libertad de expresin.
La sentencia apelada, tal como fue expuesto, declar la inconstitucionalidad del artculo 45 de la
LSCA en cuanto restringe la concentracin de licencias que no utilizan el espacio radioelctrico.
Juzg, en lo sustancial, que el carcter ilimitado del medio de transmisin torna irrazonables e
innecesarias las restricciones. A partir de ello, concluy que esas reglamentaciones ocasionan un
perjuicio tangible a la sustentabilidad econmica de las empresas actoras. Subray que esas reglas
no contribuyen a abaratar los precios ni a favorecer el acceso a los avances tecnolgicos, y que
adems existe un rgimen menos restrictivo para combatir los efectos disvaliosos de las
concentraciones econmicas: el rgimen de defensa de la competencia. Concluy que la
afectacin a los intereses patrimoniales de la empresa constituye una violacin de los derechos de
337

libertad de expresin y de informacin de los medios de comunicacin demandantes. Por otro
lado, declar la inconstitucionalidad del artculo 48 de la ley 26.522 dado que consider que esa
norma viola el derecho a la propiedad de las actoras.
Por lo dems, y con la misma estructura argumental, la cmara rechaz el planteo de
inconstitucionalidad deducido por el Grupo Clarn en relacin a los artculos 41, 45 en cuanto
restringe la concentracin de licencias que utilizan el espacio radioelctrico y 161 de la LSCA.
Tal como explicar a lo largo de este dictamen, la sentencia apelada es arbitraria toda vez que
evidencia graves defectos de fundamentacin y razonamiento que impiden considerarla como
acto jurisdiccional vlido (Fallos 334:541: 330:3092; 329:646; entre otros) y, en definitiva, denota
que la declaracin de inconstitucionalidad es el resultado de un apartamiento de los fines
previstos por el legislador, que fueron sustituidos por el tribunal arrogndose facultades ajenas.
De este modo, los jueces han incumplido su misin de dar pleno efecto a las normas vigentes sin
sustituir al legislador al juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones que
adopt en el ejercicio de sus facultades propias (doctr. de Fallos: 329:5467, 318:1012, 302:973;
304:1007, 1733; 305:538; 308:1745).
La decisin apelada est fundada en apreciaciones que revelan un notable sesgo en la
conceptualizacin de la libertad de expresin y del derecho de propiedad, que ignora los
paradigmas de la realidad econmica actual y prescinde absolutamente de la dimensin social y
pblica de los intereses en juego que inspiraron la sancin de la nueva ley. Adems, la sentencia se
aparta de las circunstancias particulares del caso al omitir toda valoracin a la situacin de los
demandantes, cuya concentracin empresarial segn veremos pone en peligro la vigencia
efectiva de derechos humanos fundamentales.
En primer lugar, los jueces no han considerado los retos que plantea en la actualidad la adecuada
tutela del derecho a la libertad de expresin en el sector de los medios audiovisuales que, por su
propia naturaleza y por la evolucin tecnolgica, se ha transformado en un campo propicio para
las concentraciones econmicas. Al desatender esa realidad, la sentencia centra su concepcin de
la libertad de expresin en el derecho de los emitentes a multiplicar su voz. As asigna a la libertad
de expresin un contenido decimonnico que se limita a prohibir la intervencin estatal en la
esfera privada del individuo y relega la contracara de ese derecho que demanda una proteccin
activa del Estado.
En tal sentido, la sentencia diluye la faz social del conflicto al prescindir de la dimensin
instrumental del derecho a la libertad de expresin, en cuanto es un medio para garantizar los
bienes jurdicos esenciales de la convivencia democrtica: la soberana del pueblo y la libertad de
informacin para que se elabore el libre consenso en una democracia. El pluralismo nsito en la
libertad de opcin es claramente incompatible con la alta concentracin de medios en un solo
grupo empresario. En ese orden de ideas, la sentencia recurrida incurre en la falacia de acentuar el
papel esencial de la libertad de expresin mientras, a rengln seguido, no garantiza la vigencia
efectiva de ese derecho.
338

En segundo lugar, la sentencia denota una visin parcializada del conflicto que se revela en el
notable nfasis que pone en preservar los intereses patrimoniales de los demandantes, sin que se
advierta igual tesn en respetar los derechos de la ciudadana a contar con una mayor pluralidad
informativa, de ideas y de contenidos. Para ello, la sentencia adopta una interpretacin sesgada
sobre la proteccin constitucional de la propiedad al estilo neoclsico del siglo XIX, con total
prescindencia de la evolucin jurdica operada en la delimitacin de ese derecho y de los intereses
colectivos que justifican la actuacin del Estado para poner lmites a la actividad econmica a
travs de las legislaciones contemporneas.
La libertad de empresa de los medios de comunicacin no puede jugar en el plano del derecho
constitucional un papel autnomo desligado de la efectividad del entramado de derechos,
garantas y valores que la Carta Magna consagra en beneficio de toda la ciudadana. Sin embargo,
la sentencia recurrida se enfoca en el inters pecuniario de las empresas actoras a llevar adelante
sus actividades sin injerencias, e interpreta que esta exclusin del poder estatal constituye una
garanta para su libertad de expresin.
El error del razonamiento consiste en soslayar que el desarrollo del derecho de la competencia en
el sector de los medios de comunicacin social viene a contrarrestar la fuerte tendencia hacia la
concentracin econmica, que ha sido generada por factores relacionados con el aumento del
poder de decisin de las empresas de comunicacin, que incluso en ocasiones aparece potenciado
por secretas connivencias con poderes econmicos y financieros.
Para decidir un conflicto entre bienes jurdicos constitucionales en el caso, el derecho de
propiedad de un particular y el pluralismo informativo que es la base del debate democrtico
hay que ponderar el lugar que cada derecho tiene en el orden de valores constitucionales, para
establecer su importancia relativa frente a otros. La determinacin del peso de los bienes en
colisin surge implcito en el propio texto constitucional, cuando se advierte que en un Estado de
Derecho es irrenunciable la proteccin de los derechos de las personas a la libre expresin y a la
recepcin de informacin plural, y que la justicia debe estar al servido del inters general de
garantizar la efectividad de esos derechos y libertades.
En el sub lite, la sentencia recurrida omite hacer mrito de la evolucin del derecho en cuanto al
rol del Estado en materia econmica, en especial, ante el peligro de las concentraciones
mediticas derivado de la irrupcin de nuevas tecnologas, que hoy viene asociado al creciente
poder de las grandes corporaciones en el siglo XXI.
La libertad de empresa, para ser tal, debe estar asociada a la libre competencia. El Estado debe
respetar la libertad de empresa, que implica la posibilidad de su titular de constituirla y de decidir
sobre las distintas opciones relacionadas con la actividad econmica que desempea, de acuerdo
con las exigencias de la economa general y los derechos de usuarios y consumidores, que, a su
vez, configuran un lmite legtimo a la autonoma privada. En otras palabras, la restriccin de la
autonoma privada no puede tener otra justificacin que la de servir a intereses generales y
asegurar la vigencia de otros bienes y principios o derechos constitucionales. Ello es coherente con
339

el principio adoptado invariablemente por la Suprema Corte segn el cual los derechos que
protegen la propiedad y la libertad de comercio (artculos 17 y 14 de la Constitucin Nacional) no
son absolutos (Fallos: 327:4995, 311:1565 y 315:952), sino que se encuentran sujetos a las leyes
que reglamentan su ejercicio (artculos 14 y 28 de la Constitucin Nacional). A su vez, el anlisis de
la razonabilidad de esa reglamentacin, no puede prescindir de la naturaleza de los derechos
involucrados y del inters comunitario existente.
El mundo de las ideas no ha escapado a los procesos de liberalizacin y utilizacin de nuevas
tecnologas, por lo que no ha sido inmune al peligro de la proliferacin de prcticas
anticompetitivas y de una tendencia irrefrenable a la concentracin del poder econmico. La
existencia de estos peligros demanda una disciplina jurdica que se ocupe de ellos.
En especial, la regulacin de las concentraciones en el mbito de los medios de comunicacin
exige examinar la situacin de un mercado, que no es cualquiera sino uno en que el bien de
intercambio es particularmente sensible la informacin y en el cual se pone en juego cada da
la vigencia efectiva de derechos fundamentales y libertades pblicas que exceden lo meramente
material y econmico.
En efecto, los problemas que plantean las concentraciones de medios no tienen un origen
diferente a los que se suscitan ante cualquier concentracin empresarial: la acumulacin de poder
de mercado puede asfixiar a los competidores y ser utilizado para establecer barreras a la entrada
de nuevos participantes. Sin embargo, cuando las concentraciones afectan el mercado de las
comunicaciones, entonces, las consecuencias sociales se manifiestan sobre un bien muy sensible
desde el punto de vista de las libertades individuales, a saber, la informacin.
De ah que la libertad de empresa en materia de medios de comunicacin no puede ser efectiva
sin un desarrollo normativo que la ponga al servicio de los derechos y valores fundamentales,
vinculados a la libertad de expresin y la soberana del pueblo. Para que esa soberana siga
estando en sus manos es necesaria la libertad, que se realiza en primer trmino a travs de la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de expresin y
pensamiento.
La sentencia apelada despacha estos reparos con el argumento retrico de que el problema de la
concentracin econmica es una cuestin propia de la autoridad en materia de defensa de la
competencia, y que ese mbito de actuacin resulta ajeno a este caso.
De ese modo, se ha descalificado el rol del legislador e ignorado los objetivos principales de la Ley
de Servicios de Comunicacin Audiovisual. Con ese razonamiento simplificado elude considerar el
aspecto principal de la controversia, relativo a que en el caso no se trata de controlar los abusos
de posicin dominante que perjudican la eficiencia econmica, sino que se trata de una disciplina
y de una autoridad de aplicacin el AFSCA que estn al servicio de los derechos y libertades
pblicas de naturaleza no econmica.
340

La funcin que en una sociedad democrtica desempean los medios de comunicacin demanda
que exista una regulacin y una autoridad especfica que vaya ms all de la mera proteccin de la
competencia, dado que est en juego el derecho de los ciudadanos a la libre expresin y a recibir
una informacin plural. El objetivo de esa normativa, ms que sancionar el abuso de posicin
dominante, es evitar su creacin, o en su caso, restringirla a un lmite adecuado para garantizar la
pluralidad de emitentes. Ello constituye un requisito indispensable para el mantenimiento de una
opinin pblica libre que requiere, por un lado, que la ciudadana reciba informacin plural y
diversificada y, por otra parte, que existan mltiples canales para la expresin de sus ideas, a
modo de reaseguro de una participacin amplia e inclusiva en el debate pblico.
En tercer lugar, la sentencia recurrida pronuncia su tesis simplificada sobre la proteccin
constitucional del derecho de propiedad y libertad de expresin del Grupo Clarn con absoluta
prescindencia de la situacin particular de aqul y de su labilidad para perjudicar los bienes
jurdicos constitucionales a los que venimos refiriendo. Precisamente, la situacin de
concentracin empresarial de los demandantes detona especialmente las alertas para la vigencia
efectiva del pluralismo que es el presupuesto esencial del debate democrtico.
Como ya he sealado, la LSCA no ha incluido en su regulacin la situacin de los medios grficos,
como sucede en otras legislaciones. Sin embargo, el tribunal a quo no poda desconocer que el
grupo accionante es titular de uno de los diarios que histricamente ha tenido mayor insercin en
el mercado a partir de su fundacin en 1945, el diario Clarn, y que aqulla se acrecent en el ao
1977 al sumarse la adquisicin durante la ltima dictadura cvico militar del paquete mayoritario
de acciones de la nica fbrica productora de papel de diario en el pas, Papel Prensa SA. La
formacin de ese oligopolio vertical lo coloc en una situacin de ventaja sobre sus competidores,
en razn del control del insumo bsico de la prensa escrita.
Tampoco puede soslayarse que otro de los pasos trascendentes en la conformacin del oligopolio
meditico que constituyeron las actoras fue la fusin de las empresas Multicanal S.A. y Cablevisin
SA. Oportunamente, en mi carcter de Fiscal General ante la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, plantee la nulidad absoluta de esa transferencia accionaria en los autos caratulados
Cablevisin S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial. En esa oportunidad, denunci que un fondo
especulativo extranjero, Fintech S.A., redujo ilegalmente la deuda de obligaciones negociables de
la empresa Cablevisin S.A. a travs de la realizacin de un acuerdo preventivo extrajudicial; a la
par que acordaba con el Grupo Clarn la fusin oligoplica con la empresa Multicanal SA. El
acuerdo inclua el traspaso del control de las compaas fusionadas en favor de Grupo Clarn S.A.
en un 60%, que as pas a concentrar una inmensa porcin del mercado del cable, TV, radios,
diarios, revistas e internet. Estim que ello constitua una violacin a los artculos 1, 2, 6 y 7 de la
ley n 25.156 y denunci que los fondos fueron aportados por sociedades constituidas en los
parasos offshore de Delaware e Islas Vrgenes Britnicas que ofrecen anonimato y
subreglamentacin bancaria, lo cual impeda conocer el origen del dinero (cf. dictamen n 119.349
del 18 abril de 2008).
341

El acuerdo preventivo extrajudicial fue homologado desoyendo mis planteos como Fiscal General.
No obstante, la mencionada fusin fue objetada por los organismos administrativos pertinentes, a
saber, la autoridad de aplicacin de la ley de defensa de la competencia a travs de las
resoluciones SCI 257/07, SCI 1101/09 y ME 113/10; y el COMFER a travs de la resolucin 577/09.
Tal como lo advirti este Ministerio Pblico a fs. 3178/203 de esta causa, los organismos
competentes consideraron que esa operacin vulnera tanto la ley de defensa de la competencia
como los lmites a la concentracin de licencias previstos en la anterior ley que rega la
radiodifusin ley 22.285. Estas cuestiones estn pendientes de resolucin ante los estrados
judiciales.
Uno de los peligros de la instauracin de monopolios en el mercado es la utilizacin de ese poder
para escalar en la propiedad de otras parcelas de la actividad de los medios de comunicacin.
En el caso, la actora se reconoce como un multimedio periodstico (fs. 74) y es segn sus
propias expresiones el grupo ms importante y diversificado del pas y uno de los ms
relevantes de habla hispana, cuya presencia, fundamentalmente, opera en los medios escritos,
radio, televisin por aire y cable, produccin audiovisual, industria grfica e internet (cf. de la
Memoria y Estados Contables al 31 de diciembre de 2010, fs. 671/792, especficamente fs. 677;
asimismo cf. pg. 8 de la Memoria y Estados Contables al 31 de diciembre del ao 2012,
presentado por la parte actora ante la Comisin Nacional de Valores CNV, informacin pblica
disponible en www.cnv.gov.ar).
Sin pretender agotar las diversas y mltiples participaciones del grupo, se puede sealar, adems
de su participacin en la empresa Papel Prensa S.A. (cf. fs. 686 y la Memoria y Estados Contables
al 31 de diciembre de 2012, pp. 8 y 20), que es propietaria de la totalidad del paquete accionario
de Arte Grfico Editorial Argentino (AGEA), principal editor de diarios del pas y uno de los
productores de contenidos editoriales segn la actora de mayor relevancia de Amrica Latina.
Esta sociedad distribuye el diario Clarn, el diario Muy, el diario Deportivo Ol, el diario La Razn, la
revista Jardn de Genios, la revista de Cultura , la revista Pymes, el diario de Arquitectura, la
revista Tiki Tiki, la revista Elle y Clarn Rural (cf. fs. 681/685 y fs. 710; v. tambin el citado balance
del ao 2012, pp. 14 y 18 y del Estado Consolidado de Resultado Integral p. 17). Tambin presta
contenidos en internet en el segmento de clasificados y en sitios como clarn.com, ole.com.ar,
entremujeres.com y biencasero.com. Asimismo, controla Tinta Fresca Ediciones S.A. cuya actividad
es el mercado editorial de libros de texto (cf. fs. 685 y p. 14 del balance 2012).
Por intermedio de otra empresa de su propiedad Artes Grficas Rioplatense S.A. (AGR) el
grupo satisface las demandas de impresiones especiales de sus productos revista Viva, Shop and
Co. y de terceros. La actora, en sus estados contables, describe a esa sociedad como lder en
servicios de impresin de la Repblica Argentina (cf. fs. 685 y 710 y pp. 14 y 19 del balance 2012).
Seala, a su vez, que en el ao 2000 se asoci con el grupo Techint, adquiriendo el 50% de
Impripost Tecnologas S.A., cuya actividad es la confeccin en impresin de facturas, folletos de
propaganda, tarjetas, etiquetas, formularios y la prestacin de servicios de ensobrado. En el ao
342

2011, segn lo inform en su Memoria y Estados Financieros Consolidados por el ejercicio
finalizado el 31 de diciembre de 2012 informacin pblica, reitero, presentada ante la CNV,
adquiri parte del paquete accionario de Cspide Libros y lanz al mercado Librocity.com que
constituye una tienda de venta online de libros (p. 19).
Es la titular, a su vez, de la Compaa Inversora en Medios de Comunicacin (Cimeco), que
participa en forma mayoritaria de la distribucin de los principales diarios regionales de Argentina.
En la provincia de Crdoba a travs de La Voz del Interior y el diario Da a Da capta, segn ella
misma lo sostiene, el 59,4% del mercado. Tambin controla el diario Los Andes en la provincia de
Mendoza (cf. Memoria y Estados Financieros Consolidados..., p. 20 y fs. 685/686).
El grupo, por otra parte, explota portales en internet y por una empresa subsidiaria GC Gestin
Compartida SA brinda servicios de esa naturaleza a terceros y otras empresas subsidiarias.
Asimismo, incluye la produccin de contenidos digitales a travs de Contenidos de Medios
Digitales (CMD). El Grupo Clarn se define como lder en la generacin de contenidos digitales y a
travs de CMD desarroll sostiene la ms amplia red de portales y contenido digital de la
Argentina, que cubre noticias, entretenimientos, deportes, avisos clasificados, venta directa, e-
commerce, fotografa digital, video, blogs, foros de chal, msica, contenido de telefona mvil
(ringtones, SMS y juegos) y un navegador. Esta red seala en sus balances presentados ante la
autoridad administrativa apunta tambin a replicar en internet la presencia y la importancia de
los distintos medios off-line de los que dispone el Grupo Clarn (cf. Memoria y Estados Financieros
Consolidados..., p. 24, fs. 689/690, fs. 710).
En lo que hace estrictamente al campo audiovisual explota a travs de diversas sociedades entre
ellas: Artear y Radio Mitre y con otras en forma indirecta los siguientes medios: (i) 4 licencias de
televisin abierta distribuidas en la Ciudad de Buenos Aires (canal 13), Baha Blanca (canal 7),
Crdoba (canal 12) y Bariloche (canal 6); (ii) 8 seales de contenidos, a saber, El Trece Digital, Todo
Noticias, Volver, Magazine, Quiero Msica en mi idioma, TYC Sports, TYC Max Canal Rural (24,99%
del paquete accionario, Estados Financieros Consolidados al 31 de diciembre de 2012)
adems, en su estado contable reconoce acuerdos y participacin accionaria en Pol-Ka
Producciones (posee el 54,6% de las acciones, fs. 710 y p. 17 del Estados Financieros
Consolidados al 31 de diciembre de 2012), Ideas del Sur (participacin que asciende al 30% de las
acciones, cf. Estados Financieros Consolidados al 31 de diciembre de 2012, p. 43) y Patagonik
Film Group (33,33% de las acciones, cf. Estados Financieros Consolidados al 31 de diciembre de
2012, p. 43); (iii) ocho licencias de radiodifusin sonora en AM y en FM distribuidas en la
Ciudad de Buenos Aires (AM 790 Radio Mitre y FM 99.9), Crdoba (AM 810 Radio Mitre Crdoba y
FM 102.9), Baha Blanca (FM 96.3), San Miguel de Tucumn (FM 99.5), Santa Fe (FM 99.3), San
Carlos de Bariloche (FM 92.1) y en Mendoza (FM 100.3); (iv) A travs de Cablevisin (Multicanal y
Teledigital) y otras sociedades en las que participa en diversos puntos del pas explota 180
licencias de servicio de radiodifusin por vnculo fsico y tambin el servicio de internet (cf. fs. 73
vta./74 vta., 1843, 1845 vta./1849 vta., fs. 2200).
343

Estos hechos aparecen omitidos en la sentencia apelada, pese a su singularidad y relevancia para
la solucin del presente caso. Ello toma arbitraria a la decisin por haberse apartado de las
constancias de la causa y por haber incurrido en defectos en la consideracin de extremos
conducentes (Fallos: 329:3749, 320:2749; 323:1989, entre otros).
En suma, la arbitrariedad de la sentencia radica en que analiza la validez de una ley a partir de una
nocin sesgada del derecho de propiedad y de la libertad de expresin, as como prescinde de la
trascendencia social del conflicto. Ms grave an, los jueces han omitido resolver el caso sobre la
base de la situacin particular del grupo econmico demandante, por lo que la decisin se
transforma en una declaracin de inconstitucionalidad en abstracto dado que no tiene conexin
real con el asunto bajo estudio. Asimismo, resulta claro que la cmara se pronunci por la
inconstitucionalidad de normas legales votadas ampliamente por el Congreso, en base a
apreciaciones sobre el mero acierto o conveniencia de la norma, arrogndose as facultades
legislativas, aspecto vedado a los tribunales (Fallos 273:418).
IX
El razonamiento de la sentencia desconoce los grandes desafos que se presentan en el siglo XXI
para una adecuada proteccin de la libertad de expresin. Ello vicia la fundamentacin a la que
acude la cmara para tratar la constitucionalidad de todas las normas aqu cuestionadas.
El derecho humano a la libertad de expresin est consagrado en la Constitucin Nacional
(artculos 14 y 32) y en instrumentos internacionales con jerarqua constitucional (artculo 13 de la
Convencin Americana; artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculo
IV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y artculo 19 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos).
Esa libertad comprende tanto el derecho de cada individuo a expresar su pensamiento y a
difundirlo a travs de cualquier medio apropiado, como el derecho colectivo a recibir todo tipo de
informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85, 13 de noviembre de 1985, prrafo 30).
Ese derecho adquiere una preponderancia singular en el mbito de los derechos fundamentales
pues se despliega en una doble dimensin: por un lado, constituye un derecho inalienable de los
individuos, y, por el otro, es una precondicin esencial para el funcionamiento de un gobierno
democrtico. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la libertad de
expresin e informacin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrtica (Corte IDH, OC-5/85, prrafo 70). Por su parte, la Corte Suprema de los Estados
Unidos destac que el discurso sobre asuntos pblicos es ms que una expresin; es la esencia
del autogobierno (Corte Suprema de los Estados Unidos, Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64,
1964). Ese entendimiento tambin ha sido resaltado invariablemente por la Corte Suprema de la
Nacin (CSJN, Fallos: 310:510; 314:1517; 319:3428; entre otros).
344

En efecto, la informacin, las ideas y las valoraciones que son elaboradas y provistas a la esfera
pblica por parte de los medios de comunicacin influencian en forma sustancial la opinin de los
ciudadanos sobre los asuntos pblicos. A partir de esa opinin, los ciudadanos ejercen su derecho
de voto esto es, eligen sus gobernantes as como participan en el diseo de las polticas
pblicas. Los medios de comunicacin intervienen, entonces, activamente en la eleccin de los
gobernantes y en el diseo de las polticas de gobierno.
Por ltimo, la dimensin social del derecho a la libertad de expresin comprende la funcin de los
medios de comunicacin como socializadores, educadores informales y formadores de cultura,
segn lo ha enfatizado la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (v. Estndares de Libertad de Expresin para una Radiodifusin Libre e
Incluyente, 2009, prrafos 6 y 7).
Precisamente las razones expuestas han justificado la enorme proteccin que han recibido a lo
largo de la historia las informaciones, las expresiones y las opiniones (CSJN, Fallos: 310:510;
314:1517; 319:3428; Corte Suprema de los Estados Unidos, New York Times vs. Sullivan, 376 US
254, 1964; Gertz v. Robert Welch, 418 US 323, 1974) y la importancia de asegurar que el debate
sobre cuestiones pblicas sea desinhibido, robusto y amplio. A su vez, la dimensin social de los
derechos en juego requiere que la proteccin no se centre solo en los emisores, sino tambin, y
ms an, en los receptores (Corte IDH, OC-5/85, ya citada, prrafo 30).
Ahora bien, la evolucin tecnolgica que ha operado en materia de medios de comunicacin a
partir del siglo XX ha incrementado de modo exponencial el rol de esos medios en su dimensin
social. De hecho, con el desatollo de la radio y televisin y el surgimiento de nuevas tecnologas
digitales de comunicacin se ha aumentado notablemente el poder que tienen los medios de
influir en la vida poltica y social de los ciudadanos.
A su vez, la economa moderna conduce inexorablemente a la concentracin de la propiedad de
los medios de comunicacin, como lo revela la existencia mundial de conglomerados mediticos.
En el Libro Verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de
comunicacin y tecnologas de la informacin y sobre sus consecuencias para la reglamentacin en
la perspectiva de la sociedad de la informacin, la Comisin Europea ha destacado la relacin
entre la tendencia de las empresas de medios hacia la diversificacin de sus actividades y el auge
de las concentraciones. Tal tendencia se traduce en una serie de cambios sustanciales en el
mercado de servicios de informacin: la combinacin de convergencia tecnolgica, la liberalizacin
de las telecomunicaciones y el crecimiento de internet y de los servicios en lnea, que impulsaron
las fusiones verticales, mediante las cuales se integran diferentes fases del proceso productivo
(Com (97) 623, diciembre de 1997). Ante ese panorama, se ha propiciado la definicin de un
modelo de defensa de la competencia que no solo vele por el buen funcionamiento del mercado,
sino tambin por los derechos e intereses de los usuarios de servicios y, en concreto, en el caso de
los medios de comunicacin, de los receptores de la informacin.
345

Este cambio de paradigma trajo consigo un replanteo profundo en la proteccin del derecho a la
informacin, a la libertad de expresin y a la libertad de prensa. Originariamente, el resguardo de
esos derechos se centr en prohibir que los oradores individuales y la prensa fueran censurados
por el Estado. Ello exiga una actitud pasiva del Estado en la proteccin de esos derechos y se lleg
a afirmar que la mejor regulacin en materia de libertad de expresin era su ausencia.
La Corte Suprema de la Nacin tambin ha advertido en Fallos 315:1492 que hasta fines del siglo
XIX la cuestin de pensar y expresar el pensamiento se resolva en la lucha de los individuos frente
al Estado, pero en nuestro tiempo y a raz de la revolucin tcnica los contendientes han
cambiado: quienes se enfrentan son el Estado y los grupos, y los grupos entre s (considerandos 8
y 9, en los que cita la decisin de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Miami Herald
Publishing Col., Division of Knight Newspapers, Inc. v. Tornillo, 418 US 241, 1974).
A partir de este nuevo paradigma se ha reconocido que la ausencia de proteccin estatal deja a las
expresiones, a la informacin y a las ideas a la merced de censuras que provienen de la dinmica
de un mercado que tiende a la concentracin y de los poderes no estatales, esto es, los actores
privados y la llamada censura empresarial. Ello ha sido apuntado por la Corte Interamericana en
la ya citada Opinin Consultiva 5/85 del siguiente modo Ms an, en los trminos amplios de la
Convencin, la libertad de expresin se puede ver tambin afectada sin la intervencin directa de
la accin estatal. Tal supuesto podra llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la
existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se
establecen en la prctica 'medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas
y opiniones' (prrafo 56).
En efecto, la proteccin estatal procura evitar que la concentracin meditica afecte tanto el
derecho de los emisores como de los receptores, que requieren esas informaciones, expresiones e
ideas para su desarrollo personal, social y poltico. En suma, la regulacin busca asegurar el debate
libre y robusto sobre asuntos de inters pblico que exige todo rgimen democrtico.
Estas nuevas circunstancias han sido acogidas en diversos instrumentos internacionales
elaborados en la segunda mitad del siglo XX, que reflejan la existencia de un consenso universal
segn el cual el resguardo del derecho de la libertad de expresin demanda una proteccin activa
por parte del Estado y, en especial, para garantizar la expresin equitativa de ideas.
Numerosas decisiones dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los ltimos
20 aos han reconocido la importancia de una intervencin estatal activa pata la vigencia de la
libertad de expresin (Corte IDH, Opinin Consultiva OC-5/85, ya citada, prrafos 33, 34 y 56;
Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, prrafo 57; Tristn Donoso vs. Panam.,
sentencia del 27 de enero de 2009, prrafo 113; Ros y otros vs. Venezuela, sentencia del 28 de
enero de 2009, prrafos 106 y 107; y Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina, sentencia del 29 de
noviembre de 2011, prrafo 45).
346

En la ya citada Opinin Consultiva 5/85 el tribunal regional expres que as, si en principio la
libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos
a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori,
estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos,
de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para
restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de
la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a
los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la
prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y
la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas (prrafo 34).
En sentencias ms recientes, la Corte Interamericana fue enftica al sostener que [...] Dada la
importancia de la libertad de expresin en una sociedad democrtica y la responsabilidad que
entraa para los medios de comunicacin social y para quienes ejercen profesionalmente estas
labores, el Estado debe minimizar las restricciones a la informacin y equilibrar, en la mayor
medida posible, la participacin de las distintas corrientes en el debate pblico, impulsando el
pluralismo informativo (Kimel, prrafo 57; Ros, prrafo 106; Fontevecchia y D'Amico,
prrafo 45).
En el mismo sentido, se han manifestado en forma consensuada los relatores para la libertad de
expresin de todos los sistemas de proteccin de los derechos humanos: CIDH, Declaracin de
Principios sobre Libertad de Expresin, 2000; e Informe de la Relatora Especial para la Libertad
de Expresin en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2012,
Anexo, puntos G, 1 y 2; Declaracin Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusin, 2007 y
Declaracin sobre Diez Desafos Claves para la Libertad de Expresin en la Prxima Dcada, 2010,
del Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y de Expresin, el
Representante de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa para la Libertad de
los Medios de Comunicacin, la Relatora Especial de la Organizacin de Estados Americanos para
la Libertad de Expresin y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresin y Acceso a la
Informacin de la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
En particular, la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin
Interamericana del ao 2000 dispone en su principio 12 que los monopolios u oligopolios en la
propiedad y control de los medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes antimonoplicas
por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el
pleno ejercicio del derecho a la informacin de los ciudadanos. En ningn caso esas leyes deben
ser exclusivas para los medios de comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin deben
considerar criterios democrticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los
individuos en el acceso a los mismos.
Contrariamente a lo afirmado por los actores aqu recurrentes, la Relatora para la Libertad de
Expresin de la Comisin Interamericana precis el significado de la anteltima disposicin en su
347

Informe Anual de 2004. Con este fin, realiz una interpretacin integral del principio 12, tomando
en cuenta su objeto, que enfatiza la inconsistencia de los monopolios y oligopolios en los medios
de comunicacin social con la libertad de expresin y los parmetros democrticos que aseguran
una distribucin equitativa en la propiedad de los mismos (prrafo 92). A la luz de esto, apunt
que lo que se prohbe es el dictado de normas dirigidas solo a los medios de comunicacin que,
bajo la apariencia de ser normas antimonoplicas especiales, en realidad restrinjan la libertad de
expresin (prrafo 94).
No obstante, seguidamente aclar que esta disposicin no limita en manera alguna la obligacin
del Estado de garantizar a travs de la legislacin la pluralidad en la propiedad de los medios, ni
impide [...] la existencia de un marco regulatorio antimonoplico que incluya normas que
garanticen la pluralidad atendiendo la especial naturaleza de la libertad de expresin (prrafo
94). De hecho, la Relatora observ que el marco del derecho de la competencia en muchas
ocasiones puede resultar insuficiente, particularmente en cuanto a la asignacin de frecuencias
radioelctricas (prrafo 94).
En el mbito de la comunidad europea y ante las repetidas peticiones formuladas por el
Parlamento Europeo para que se adopte una regulacin en materia de concentracin de medios,
la Comisin Europea elabor el Libro Verde sobre Pluralismo y concentracin de los medios de
comunicacin en el mercado interior. Con base en la interpretacin del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos sobre el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, la Comisin desarroll un concepto eminentemente funcional del
pluralismo como componente de la libertad de expresin que tiene como finalidad garantizar al
pblico la libertad de informacin. El pluralismo se sita al servicio de la diversidad de
informacin, de modo que se podr, por ejemplo, denegar un permiso de radiodifusin, la toma
de control de un peridico, una estructura de empresa monoltica, la participacin en un mercado
de comunicacin, etc. (Libro Verde citado, COM (92) 480, diciembre de 1992, pgs. 15-16).
A nivel universal, entre otros pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos, la Observacin
General n 34 emitida en el ao 2011 afirma que [...] 'debido al desarrollo de los modernos
medios de informacin pblica, se requieren medidas eficaces para impedir un control de dichos
medios que lesione el derecho de toda persona a la libertad de expresin' [...] Por consiguiente,
los Estados partes deberan adoptar medidas adecuadas, en forma compatible con el Pacto, para
impedir un excesivo predominio o concentracin de los medios de comunicacin por grupos
mediticos bajo control privado, en situaciones monopolsticas que pueden menoscabar la
diversidad de fuentes y opiniones (prrafo 40).
En conclusin, la evolucin tecnolgica de los medios de comunicacin, as como el cada vez
mayor compromiso democrtico, demandan que el Estado acte positivamente para resguardar el
ejercicio efectivo y universal de ese derecho. En el actual contexto de concentracin meditica,
esa obligacin implica la adopcin de medidas concretas a fin de garantizar una distribucin ms
equitativa de los medios de comunicacin. De otro modo, los medios en vez de ser un instrumento
348

de la libertad de expresin, se transforman en un vehculo para restringirla, en palabras de la Corte
Interamericana (OC-5/85, ya citada, prrafo 34).
Adems, el reparto equitativo de la expresin no solo est fundamentado en la vigencia universal
del derecho de libertad de expresin, sino tambin en el funcionamiento de nuestro rgimen
democrtico. De lo contrario, el derecho de cada persona a tener un voto se torna ilusorio, en
tanto la posicin individual de los votantes no habr sido el resultado de un debate pblico,
amplio y plural, sino de una opinin fuertemente marcada por los conglomerados mediticos.
En suma, el Estado tiene tanto una obligacin de abstencin no censurar el debate libre,
democrtico y plural como un deber positivo de poner un freno a la censura y a los
impedimentos que provienen de poderes no estatales a los efectos de asegurar la existencia de
ese debate. Solo en ese mbito protectorio puede imperar el derecho de libertad de expresin,
que es un derecho inalienable del ser humano y una pieza elemental de todo gobierno
democrtico.
Al desconocer la evolucin descripta en materia de proteccin del derecho a la libertad de
expresin y al prescindir de su dimensin social, la decisin apelada ha sustituido al legislador en
la actividad que le es propia, sin siquiera haber ponderado los intereses colectivos que palpitan
bajo este conflicto.
A la vez, la sentencia apelada ha pasado totalmente por alto el marco deliberativo que precedi a
la Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual. Su sancin, el 10 de octubre de 2009, fue el
resultado de un largo proceso en el que se foment y garantiz la participacin ciudadana y en el
que se gest una amplia base de consenso, que se reflej en el texto que fue finalmente aprobado
por las mayoras legales de ambas cmaras del Congreso de la Nacin. Ese proceso fue instado
desde 1983 por diversas organizaciones sociales, sindicatos y universidades, que bregaron por
reemplazar el marco regulatorio impuesto por el gobierno de facto por un rgimen que
promoviera la democratizacin de las comunicaciones. La participacin ciudadana en la sancin de
la ley aqu controvertida incluy una consulta pblica a travs de la realizacin de foros en todo el
pas, lo que permiti la incorporacin de aportes concretos de la sociedad civil al texto del
proyecto original (cf. Diario de sesiones de la H. Cmara de Diputados de la Nacin - Perodo 127 -
Reunin 10 - 6 Sesin ordinaria (Especial) - 16 de septiembre de 2009 - pgs. 1051/53; 1096;
1099/101 y 1125).
X
El artculo 45 de la ley, cuya constitucionalidad se encuentra aqu controvertida, constituye uno de
los instrumentos centrales escogidos por los legisladores de la ley 26.522 para lograr el cometido
central de la norma: un reparto ms equitativo del derecho a la libertad de expresin frente al
paradigma de la sociedad actual que tiende a la concentracin meditica.
349

De acuerdo con el texto del artculo 45 de la ley 26.522 y con sus debates parlamentarios, el fin de
los lmites previstos a la concentracin meditica es garantizar los principios de pluralidad que
significa que una mayor cantidad de voces participe del debate pblico, de diversidad que
implica que voces distintas y que representen los distintos sectores de nuestra sociedad puedan
participar de ese debate y respeto por lo local, que permite que los actores y los intereses
locales intervengan en ese debate.
En concreto, el referido artculo 45 contempla restricciones a la multiplicidad de licencias en el
mbito nacional y local.
En el mbito nacional, esa norma dispone que: (i) un sujeto no puede tener ms de una licencia de
servicios audiovisuales sobre soporte satelital y, si ese servicio satelital es por suscripcin o sea,
pago, el titular no puede tener otra licencia de ningn otro tipo (apartado 1, a); (ii) un sujeto
puede tener hasta diez licencias de radio, televisin abierta y televisin por suscripcin con uso de
espectro radioelctrico, y ese sujeto, adems, solo puede ser titular de una seal de contenidos
(apartado 1, b); (iii) un sujeto puede tener hasta veinticuatro licencias de cable en diferentes
localizaciones (apartado 1, c). Adems, la norma prev un lmite general y adicional para todos los
supuestos enumerados: la multiplicidad de licencias en ningn caso puede implicar la posibilidad
de prestar servicios a ms del 35% del total nacional de habitantes o de abonados, segn
corresponda (apartado 1, ltimo prrafo).
En el orden local, el artculo 45 prev que: (i) un sujeto puede tener hasta una radio AM (apartado
2, a); (ii) un sujeto puede tener una radio FM o hasta dos, cuando existan ms de 8 en el rea
primaria de servicio (apartado 2, b); (iii) un sujeto puede tener hasta una licencia de televisin por
suscripcin, siempre que no fuera titular de una licencia de televisin abierta (apartado 2, c); (iv)
un sujeto puede tener hasta una licencia de televisin abierta siempre que no fuera titular de una
licencia por suscripcin (apartado 2, d). Adems, la norma prev una limitacin general y adicional
para todos los supuestos enumerados: la suma del total de licencias otorgadas en la misma rea
primaria de servicio no puede exceder la cantidad de tres licencias (apartado 2, in fine).
Por ltimo, la norma restringe la titularidad de seales de contenidos y establece que: (i) un sujeto
que tiene hasta diez licencias de radio, televisin abierta y televisin por suscripcin con uso de
espectro radioelctrico en el orden nacional solo puede tener una seal de contenidos (apartado
3, a); y (ii) un sujeto que tiene una licencia de televisin por suscripcin solo puede tener una seal
de contenidos (apartado 3, b).
La disposicin normativa examinada vino a reemplazar el rgimen de restricciones a la
multiplicidad de licencias previsto por la ley 22.285, que, en lo pertinente, estableca un lmite
referido a la cantidad de licencias para impedir la concentracin meditica. Efectivamente, ese
rgimen dispona, por un lado, que en distintas localizaciones un operador poda detentar hasta 24
licencias de servicios de radiodifusin sonora o de televisin y, por otro, que en una misma
localizacin poda concentrar hasta una licencia de radiodifusin sonora, una de televisin y una
de servicios complementarios de radiodifusin entre otros, televisin por cable. En la versin
350

original de la ley 22.285, esa norma, adems, prohiba a los medios grficos operar licencias de
radiodifusin, lo que fue dejado de lado por la ley 23.696 publicada en el Boletn Oficial del 23
de agosto de 1989 que posibilit la convergencia entre ambas actividades vinculadas con la
informacin.
Los redactores de la ley 26.522 entendieron que el criterio de restringir el nmero de licencias no
era un lmite adecuado porque no reflejaba por s solo la influencia del medio de comunicacin
audiovisual en el debate pblico. Como expliqu anteriormente, la ley actual dispone una doble
limitacin para impedir la concentracin de emitentes de servicios audiovisuales: por un lado,
restringe la cantidad de licencias y, por el otro, establece un tope en base a la cuota de mercado.
A su vez, la ley procura impedir otro tipo de concentracin que los legisladores estimaron
perjudicial, a saber, la que resulta de la convergencia en un mismo sujeto de la posibilidad de
distribuir un servicio de comunicacin audiovisual de controlar su contenido. Ello explica las
limitaciones previstas en el apartado 3 del artculo 45 de la LSCA, cuando cercena la titularidad de
seales de contenidos a quien tiene licencias para distribuir servicios.
Aun cuando diversos regmenes de derecho comparado restringen la tenencia cruzada de licencias
de medios grficos con televisin abierta, como se vio, la ley 26.522 no alter lo dispuesto por la
ley 23.696 y permite a los medios grficos operar licencias de servicios de comunicacin
audiovisual Por el contrario, nuestros legisladores han optado por otro modo de regular la
tenencia cruzada: limitar la convergencia de licencias para operar la televisin abierta y la
televisin por cable.
El razonamiento de la decisin apelada, en cuanto afirma que las limitaciones previstas en el
artculo 45 a la multiplicidad de licencias de servicios que no utilizan el espacio radioelctrico
vulnera la libertad de expresin del Grupo Clarn, analiza la controversia a la luz de una concepcin
hoy perimida de la libertad de expresin que, como ya expuse, vea a la censura estatal como el
nico peligro a la vigencia de ese derecho.
Por un lado, la decisin apelada considera nicamente la libertad de expresin y de informacin
que, como veremos, fue infundadamente invocada por el Grupo Clarn, y no repara en la
irrenunciable proteccin de los derechos de las personas a la libre expresin y a la informacin
plural, que resulta incompatible con la elevada concentracin de medios de comunicacin.
El tribunal omite ponderar que los fines invocados por el Estado pluralidad, diversidad y respeto
por lo local son un instrumento para asegurar la vigencia efectiva del derecho universal a la
libertad de expresin, que no solo es un derecho inalienable de todos los seres humanos, sino la
piedra fundamental de todo gobierno democrtico.
De este modo, nos encontramos frente a un caso donde la libertad de expresin y de informacin
se encontrara, en todo caso, en ambos lados de la ecuacin: esto es, la libertad de expresin y de
informacin de todas las personas que el Estado procura garantizar a travs del artculo 45 de la
351

LSCA impugnado est en tensin con esos mismos derechos invocados por los medios de
comunicacin accionantes. A su vez, esta tensin no puede analizarse seriamente sin considerar
los valores democrticos que subyacen a la fuerte proteccin que ha amparado a lo largo de la
historia a los derechos en cuestin.
Este es el verdadero conflicto que debe decidir la Suprema Corte. El estndar de escrutinio
estricto, al que recurri el tribunal a quo para resolver el caso, no es aplicable cuando la libertad-
de expresin se halla en ambos lados de la controversia. La utilizacin de ese estndar implicara
desor el derecho a la libertad de informacin del resto de los ciudadanos. Ello no sera congruente
con nuestros compromisos internacionales, que afirman que la obligacin de respetar las
libertades de opinin y expresin es vinculante para todos y cada uno de los poderes de los
Estados partes, incluso el judicial (Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 34, ya
citada, prr.7).
La falacia del razonamiento de la decisin apelada se pone de manifiesto a tenor de las
observaciones que efecto la Corte Interamericana en la ya citada Opinin Consultiva 5/85, que
luego de enfatizar la dimensin individual y social de la libertad de expresin, sostuvo que Las dos
dimensiones mencionadas de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente.
No sera, licito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar
un rgimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran
falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible que, sobre la base del derecho a
difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los medios
de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista (prrafo
33).
En atencin a los fines del artculo 45 de la LSCA un reparto equitativo de la libertad de
expresin y a la coyuntura actual donde la tendencia a la concentracin meditica se configura
como un obstculo a la vigencia universal de la libertad de expresin, la valoracin constitucional
de esa norma requera determinar si las limitaciones a la multiplicidad de licencias all previstas
conllevan efectivamente a garantizar y enriquecer el debate pblico abierto, desinhibido y
vigoroso, esto es, democrtico, plural y libre.
Sin embargo, la sentencia omite absolutamente la ponderacin de los intereses colectivos en
juego para centrarse en el inters patrimonial de las actoras. Los jueces no pueden minusvalorar la
complejidad del proceso mediante el cual el legislador elige entre las diferentes polticas posibles,
para sustituirlas por su voluntad.
XI
Por otra parte, la distincin en la que se funda la sentencia apelada entre las licencias de servicios
de comunicacin audiovisual que requieren de espacio radioelctrico y las licencias que usan otras
plataformas tecnolgicas es arbitraria, en tanto omite ponderar que en la actualidad las
dificultades a la participacin de una pluralidad y diversidad de actores en el debate pblico no
352

provienen nicamente de la escasez del medio utilizado para transmitir los servicios audiovisuales,
sino de un conjunto de obstculos econmicos, tcnicos y polticos que impiden la participacin en
el debate pblico y que el artculo 45 de la ley 26.522 procura combatir.
La prueba irrefutable de esos obstculos a la participacin es el escenario actual de concentracin
meditica, que implica una decreciente porcin de las personas que puede expresar sus opiniones
e ideas a travs de los medios de comunicacin. Esa concentracin se da tanto en el mbito de los
servicios audiovisuales que dependen del espacio radioelctrico, como en aqullos que no tienen
un lmite fsico. De hecho, en el contexto de las licencias para operar servicios de televisin por
cable, durante casi diez aos no se permiti la entrada de nuevos actores (Resoluciones 726/2000
y 275/2009 del COMFER). Por eso, la concentracin en el mercado de la televisin por cable fue
una de las preocupaciones de los legisladores (cf. Diario de sesiones de la H. Cmara de Diputados
de la Nacin - Perodo 127 - 10 Reunin - 6 Sesin ordinaria (Especial) - 16 de septiembre de
2009 - pgs. 1138/9).
Es justamente la concentracin meditica la que impide el acceso al debate pblico, ms que el
carcter limitado del recurso de transmisin. La concentracin ubica a los conglomerados
mediticos en una posicin dominante para restringir la participacin de nuevos actores en el
debate pblico de diversas maneras.
Por un lado, la concentracin los coloca en una posicin de enorme ventaja competitiva en
trminos econmicos, dado que pueden impedir la entrada de nuevos actores a travs de la
fijacin de precios y la oferta de otros productos, que ponen a los otros participantes en una
posicin no competitiva. En el mismo orden, la concentracin del mercado posibilita la captacin
de la publicidad, lo que contribuye a acentuar las diferencias competitivas. Por otro lado, la
concentracin y en definitiva la acumulacin de un poder inconmensurable, como lo ha definido
la Corte Suprema en Fallos 315:1492, considerando 8 coloca a esos conglomerados mediticos
en una posicin de enorme ventaja competitiva en trminos polticos, en atencin a su posibilidad
de influir activamente en el diseo de polticas pblicas. Usufructuando esa posicin de poder, los
medios inciden en el dictado de actos administrativos y legislativos en su beneficio, impidiendo la
participacin de otros actores en el debate pblico.
Un claro ejemplo de las barreras de ingreso en el mercado de los servicios audiovisuales que no
utilizan el espacio radioelctrico televisin por cable es el soterramiento del tendido de la red
de cable en los principales municipios del pas y, en particular, en la ciudad de Buenos Aires. All,
Cablevisin S.A. y Multicanal S.A. que segn datos brindados por las propias empresas a la
Comisin Nacional de Defensa de la Competencia concentran ms del 85% del mercado, junto
con el tercer prestador existente, Telecentro S.A., gozaron de los beneficios derivados de la ley
local 1.877, sancionada en 2005. La norma contemplaba de manera exclusiva para estos
prestadores la posibilidad de mantener el tendido areo. Ello implicaba que cualquier nuevo actor
que quisiera entrar en el mercado de la TV por cable en la ciudad, segn la ley, deba soterrar la
totalidad del tendido. Esta regulacin generaba una barrera de acceso valuada en cientos de
353

millones de pesos. Esta situacin fue atendida recin en septiembre de 2011 a travs de la ley
local 3875, que prev la entrega de subsidios que llegan hasta los $4,5 millones por prestador. Sin
embargo, esa ayuda se centra en las licenciatarias existentes, sin advertir que la mayor restriccin
en el acceso la sufren quienes pretenden ingresar a ese mercado.
Lo expuesto revela que en el mbito de los medios masivos de comunicacin que no utilizan el
espacio radioelctrico tambin existen fuertes condicionamientos a la participacin plural y
diversificada. Ello demanda la intervencin estatal a los efectos de garantizar el debate pblico
robusto y desinhibido. La prueba de ello son las regulaciones del derecho comparado que limitan
la concentracin meditica, an con relacin a los servicios que no utilizan el espacio
radioelctrico. La convergencia entre prensa escrita y medios audiovisuales se encuentra
restringida en diversos regmenes del derecho comparado anteriores a la LSCA, por ejemplo, en
Estados Unidos por la Federal Communications Commission Broadcast Ownership Rules; en
Australia por la Broadcasting Services Act 1992; en Reino Unido por la Communications Act
2003; y en Alemania, por la Rundfunkstaatsvertrag.
De hecho, los estndares internacionales en materia de libertad de expresin, desconcentracin
de los medios de comunicacin y facultades regulatorias del Estado no distinguen segn el medio
de transmisin que utilizan.
A su vez, como el propio Grupo Clarn expone en su recurso extraordinario, los avances
tecnolgicos operados en los ltimos aos ponen en jaque la idea de que el espacio radioelctrico
es un medio limitado. En efecto, las nuevas tecnologas permiten un mayor aprovechamiento del
espacio radioelctrico, reduciendo proporcionalmente el carcter limitado del recurso.
En suma, el paradigma de la escasez del espacio radioelctrico para justificar una mayor o menor
reglamentacin de la libertad de expresin ha devenido obsoleto en tanto no condice con los
avances tecnolgicos y no se hace cargo de que el mayor obstculo a la participacin de nuevos
actores en el debate pblico es la tendencia de la concentracin meditica en la sociedad
moderna. Por el contrario, de acuerdo con una concepcin del derecho a la libertad de expresin
propia del siglo XXI y respetuosa de los estndares de derechos humanos la asignacin del espacio
en el debate pblico debe guiarse por criterios de distribucin equitativos y democrticos.
XII
En sentido coincidente con lo aqu expuesto, cabe recordar que en este mismo caso, en el marco
del trmite de la medida cautelar, la Corte advirti en Fallos 335:705 que el Grupo Clarn no haca
ms que mencionar la libertad de expresin, sin aportar algn elemento probatorio que acredite
de qu modo se vera afectada esa libertad (considerando 10). Y prosigui: [...] Ello resulta
necesario, porque en todo el derecho comparado existen normas de organizacin del mercado en
el campo de los medios de comunicacin, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de
modo genrico. Debe existir una afectacin concreta de la libertad de expresin para invalidar una
354

norma de regulacin de la competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al menos en el
campo de la medida cautelar (considerando citado).
Esa falta de prueba invocada por la Corte Suprema en el mbito de la medida cautelar se mantiene
en esta instancia. En efecto, el Grupo Clarn no ha acreditado que las limitaciones a la multiplicidad
de licencias del artculo 45 vulneren su derecho a la libertad de expresin, esto es, su capacidad de
participar en el debate pblico a travs de la expresin y la difusin de sus ideas, mxime teniendo
en cuenta que nadie tiene derecho a valerse de una acumulacin de licencias para expresar sus
ideas. El derecho que aseguran los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional, as como el
previsto en los instrumentos internacionales citados, es a participar en condiciones equitativas en
el debate pblico. Los actores no han demostrado que ese derecho haya sido violentado por la ley
26.522, menos aun teniendo en cuenta los restantes medios de comunicacin y de empresas
vinculadas a la informacin que son controladas por ese grupo econmico diarios, revistas,
provisin de papel, internet, entre otros.
De la pericia econmica en la que se fund especialmente la decisin apelada no surge que el
artculo 45 de la ley 26.522 le impida al Grupo Clarn expresar y difundir sus ideas. Adems, esa
prueba pericial no es un elemento suficiente para la resolucin del presente caso.
Por un lado, el perito no repara que nos encontramos frente a un caso donde la libertad de
expresin se encuentra en ambos lados de la ecuacin. En efecto, las opiniones del experto en
economa no contienen ninguna referencia a cmo afecta la libertad de expresin del resto de los
ciudadanos la concentracin de licencias que son operadas por el Grupo Clarn.
Por otro lado, y ms importante an, ese anlisis meramente econmico no refleja los valores
cvicos que pretende amparar la ley 26.522. La distribucin democrtica del poder de la
comunicacin constituye un fin en s mismo y no un medio para alcanzar buenos resultados, cuya
eficacia deba ser probada empricamente. Es un valor democrtico, al igual que el principio segn
el cual cada persona tiene derecho a un voto. Sera impensable que para mantener la vigencia de
ese derecho exigiramos la comprobacin emprica de que conduce a resultados deseables.
Ese valor democrtico explica las medidas gubernamentales que procuran limitar la concentracin
en materia de medios de comunicacin y, en particular, la ley 26.522. La limitacin a la
concentracin meditica hace a la vigencia de los valores cvicos y no solo a intereses de
consumidores. Dicho en otras palabras, el peligro ms grave de la concentracin meditica no es
que se ofrezcan peores programas televisivos ni que el precio del abono sea ms elevado, sino la
afectacin a nuestro rgimen democrtico aun cuando es evidente que la concentracin
econmica pocas veces ha sido una herramienta adecuada para procurar precios bajos y
contenidos adecuados, sino que en general asegura que esas cuestiones sean fijadas
unilateralmente por pocos sujetos.
Tal como expliqu, la proteccin de nuestra democracia no puede ser relegada nicamente a las
limitaciones previstas por la Ley de Defensa de la Competencia como pretende la sentencia
355

que han sido pensadas para proteger intereses econmicos de los consumidores sin desmedro
de su importancia, pero no especficamente los valores cvicos que involucra el debate pblico
plural y libre. En efecto, la ley 26.522 pretende asegurar no solo la competencia econmica de los
medios de comunicacin, sino tambin la competencia poltica. La pericia econmica, sobre la que
se fund la sentencia apelada, no contiene ninguna referencia a las cuestiones cvicas
involucradas.
Por lo dems, la constitucionalidad del artculo 45 de la ley 26.522 no puede juzgarse apenas por la
restriccin de los ingresos econmicos que son percibidos por el grupo accionante a partir de su
explotacin de licencias en una situacin de concentracin cuya ilegitimidad haba sido
advertida por los rganos administrativos pertinentes, v. resoluciones SCI 257/07, SCI 1101/09, ME
113/10 y COMFER 577/09, aunque la adopcin de una decisin definitiva al respecto est
pendiente de resolucin en otras actuaciones.
En efecto, el perito sostiene que la norma afecta la sustentabilidad econmica del grupo
accionante, pero para ello considera los ingresos obtenidos por el grupo en una situacin de
concentracin. Para ms, esa sola afirmacin no puede llevar a la declaracin de
inconstitucionalidad de la norma en tanto que cualquier norma que limite la concentracin y,
por lo tanto, que persiga el fin loable de garantizar el debate pblico democrtico tendr algn
impacto sobre los ingresos econmicos de quienes se han valido hasta entonces de una situacin
privilegiada. Lo determinante para su declaracin de inconstitucionalidad sera que un medio de
comunicacin no pudiera operar en esas condiciones de mercado. La pericia econmica no prueba
esa hiptesis que, adems, se ve contrarrestada por el hecho irrefutable de que existen
actualmente en nuestro pas otros medios de comunicacin que operan sin ostentar esa situacin
de multiplicidad de licencias.
El anlisis de sustentabilidad econmica realizado por el perito parte de la premisa de una
situacin de concentracin, cuyo mantenimiento es inconcebible en el marco de un gobierno
democrtico.
El perito se expide sobre la conveniencia econmica de la concentracin horizontal y vertical, sin
considerar los perjuicios que ella causa al resto de la poblacin que tambin tiene un derecho a
participar en el debate pblico y a recibir informacin plural. La afirmacin sobre esa conveniencia
beneficia al prestador oligoplico es una obviedad, pero no tiene entidad para fundar la invalidez
de una norma que pretende garantizar el ejercicio equitativo del derecho a la libertad de
expresin y, en definitiva, de la democracia.
Asimismo, el perito manifiesta que el artculo 45 de la LSCA causa dos inequidades. En primer
lugar, afirma que la norma pone en desventaja a la televisin por cable frente a la satelital. Por
otro, que la norma beneficia a las sociedades extranjeras. Sobre esas consideraciones, y sin
efectuar un anlisis de la totalidad de la norma en crisis y del ordenamiento jurdico, la decisin
apelada funda, en parte, su declaracin de inconstitucionalidad.
356

En primer lugar, el tribunal omite considerar que los titulares de servicios audiovisuales sobre
soporte satelital solo pueden tener una licencia de ese tipo y si, adems, ese servicio satelital es
por suscripcin o sea, pago, el titular no puede tener otra licencia de ningn tipo (artculo 45,
apartado 1, inciso a). A su vez, la norma establece un lmite general y adicional para todos los
supuestos, incluso los titulares de servicios satelitales: la imposibilidad de prestar servicios a ms
del 35% del total nacional de habitantes o de abonados, segn corresponda. De este modo, el
legislador, considerando las particularidades tecnolgicas del servicio satelital, ha establecido
lmites concretos a su capacidad de participar en el debate pblico con el mismo fin de procurar
un reparto equitativo de la libertad de expresin.
En segundo lugar, el tribunal omite considerar los lmites a la participacin extranjera en trminos
de propiedad de medios de comunicacin y en trminos de contenido. No solo la ley 25.750
establece lmites concretos a la propiedad extranjera de servicios de comunicacin locales
(artculo 2), sino que tambin la propia ley 26.522, aqu impugnada, prev diversos lmites a los
contenidos que pueden ser distribuidos por los medios a los efectos de favorecer la produccin
nacional, local y propia (artculo 65 y siguientes).
Estas cuestiones permiten desechar las valoraciones del tribunal a quo en relacin a un supuesto
trato discriminatorio del grupo aqu accionante, que incluso ha llevado a uno de los magistrados a
considerar que corresponde aplicar en el sub lite la doctrina de las categoras sospechosas. La
utilizacin de esa categora elaborada por los tribunales extranjeros y adoptada por la Suprema
Corte para proteger los derechos de los grupos vulnerables de nuestra sociedad carece de todo
sustento cuando los actores configuran un conglomerado oligoplico meditico.
Para ms, el Grupo Clarn se agravia de las medidas previstas en el artculo 45 para impedir la
tenencia cruzada entre licencias de televisin abierta y las licencias de cable. Sin embargo, ms all
de los agravios dogmticos y conjeturales efectuados, las pruebas producidas en las actuaciones
no acreditan que la sustentabilidad comercial de las actoras dependa de esa integracin horizontal
de licencias. En efecto, el sentido de esas prohibiciones es eludir que esa multiplicidad de licencias
coloque a las licenciatarios en una posicin dominante en la que puedan crear barreras de acceso
para el resto de los actores al debate pblico. Si bien el perito econmico efecta alegaciones
generales sobre la conveniencia de esa integracin, ello no es suficiente para derribar la
constitucionalidad de una norma sobre la base de la afectacin de la libertad de expresin del
Grupo Clarn. En efecto, esas referencias generales no prueban que esa integracin horizontal sea
necesaria para la sustentabilidad del grupo demandante. Las opiniones generales del perito se
contraponen, adems, con el hecho de que existen en nuestro pas licenciatarios de televisin
abierta que operan sin tener, adems, licencias de televisin por cable. Por ltimo, cabe destacar
que el derecho comparado prohbe la tenencia cruzada de licencias de diversos modos. Mientras
algunos pases prohben la tenencia de licencias de medios grficos con televisin abierta,
nuestros legisladores han optado por otro modo de regular la tenencia cruzada a los efectos de
impedir, en definitiva, la concentracin meditica que es el principal obstculo a la participacin
de nuevas voces en el debate pblico.
357

Adems, el Grupo Clarn aleg que la norma controvertida afecta su sustentabilidad econmica y,
en definitiva, pone en juego su independencia periodstica. Sin embargo, los agravios de los
actores en este sentido no son ms que una conjetura infundada, que no ha sido objeto de prueba
concreta en esta causa. La postura de los demandantes implicara que todos los licenciatarios que
no gozan del grado de concentracin de licencias que tienen las actoras no son sustentables y, por
lo tanto, no son independientes. Ello no se condice con lo que acontece en nuestro mercado.
Finalmente, los accionantes efectan diversos planteos sobre las posibles aplicaciones de la norma
en sustento de la inconstitucionalidad peticionada. Sin embargo, cabe recordar que el anlisis de
constitucionalidad de las leyes no puede llevarse a cabo sino en el mbito de las previsiones en
ellas contenidas y de modo alguno sobre la base de los posibles o eventuales resultados obtenidos
en su aplicacin, pues ello importara valorarlas en mrito a factores extraos (CSJN, Fallos
325:2600; 324:754; 311:1565; entre otros).
De lo expuesto surge que, en definitiva, el Grupo Clarn no ha demostrado la afectacin de su
derecho a la libertad de expresin y pretende sustentar en sus intereses econmicos la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma, que procura la consecucin de valores de
mayor jerarqua constitucional: el reparto equitativo de la libertad de expresin y la promocin del
rgimen democrtico. A los efectos de resguardar el derecho de propiedad de los medios de
comunicacin, el artculo 161 establece un rgimen de adecuacin, cuya constitucionalidad ser
tratada ms adelante.
XIII
En conclusin, el artculo 45 de la LSCA contiene limitaciones a la multiplicidad de licencias a los
efectos de contrarrestar la tendencia actual a la concentracin en materia de medios de
comunicacin y, en definitiva, a preservar la libertad de informacin y de expresin. La norma
procura un reparto plural de la libertad de expresin, en respuesta a las demandas actuales que
han sido acogidas ampliamente en los instrumentos internacionales en materia de libertad de
expresin y a fin de garantizar la vigencia de nuestro sistema democrtico. En el sub lite, el planteo
de inconstitucionalidad de esa norma no puede prosperar en tanto que el Grupo Clarn no ha
acreditado que ella le impida participar del debate pblico, expresando y difundiendo sus ideas, en
condiciones de equidad. Lo absurdo del planteo se pone de manifiesto a poco que se repasa la
enorme cantidad de empresas vinculadas a la elaboracin y distribucin de informacin que
concentra el grupo econmico demandante, lo que ha sido silenciado por la decisin apelada.
Para ms, tampoco ha demostrado que las limitaciones que estableci la LSCA a la propiedad de
licencias para explotar servicios de comunicacin no estuvieran justificadas a los efectos de
garantizar el inters superior de la sociedad: permitir el efectivo ejercicio de la libertad de
expresin, que es un derecho inalienable de todos los seres humanos y la piedra angular de todo
gobierno democrtico.
XIV
358

Por otro lado, el Grupo Clarn se agravi de la decisin apelada en cuanto rechaz el planteo de
inconstitucionalidad del artculo 161 de ley 26.522, que dice Los titulares de licencias de los
servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sancin no renan o no cumplan
los requisitos previstos por la misma, o las personas jurdicas que al momento de entrada en
vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composicin
societaria diferente a la permitida, debern ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo
no mayor a un (1) ao desde que la autoridad de aplicacin establezca los mecanismos de
transicin. Vencido dicho plazo sern aplicables las medidas que al incumplimiento en cada
caso correspondiesen. Al solo efecto de la adecuacin prevista en este artculo, se permitir la
transferencia de licencias. Ser aplicable lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 41.
Esa norma establece un mecanismo a travs del cual los titulares de servicios de comunicacin
audiovisual deben adecuarse a los requisitos previstos en la ley 26.522 y, en particular, a los
lmites a la multiplicidad de licencias. Para ello, la norma previ el plazo de un ao desde que la
autoridad de aplicacin estableciera los mecanismos de transicin. Ese plazo fue, luego,
prorrogado por esa autoridad a travs de las resoluciones 297/2010 y 1295/2011. En el caso del
Grupo Clarn, el plazo fue, de hecho, extendido a travs de la obtencin de decisiones cautelares
por las que se suspendi la aplicacin de esa norma (CSJN, Fallos 333:1885; 355:705; cf. sentencia
in re G.1156, L. LXVIII Grupo Clarn S.A. y otros /s medidas cautelares).
En lo sustancial, el reproche de los apelantes es que ...aunque el plazo transcurrido pueda ser en
s mismo un plazo razonable cuestin que no puede afirmarse sin considerar la magnitud de las
eventuales adecuaciones y desinversin requeridas de prosperar las irrazonables y arbitrarias
pretensiones del Estado y de la autoridad de aplicacin un plazo, cualquiera sea su extensin
siempre sera inconstitucional porque ha sido establecido para obligar a cumplimientos en un todo
contrarios a derechos constitucionales y convencionales... (fs. 3700/vta. y 3717).
El agravio as expuesto debe ser desestimado. En primer lugar, cabe recordar que la declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto legal constituye la ltima ratio del orden jurdico y su
declaracin nicamente resulta procedente cuando se comprueba, con claridad y precisin
argumentativa, la lesin al derecho constitucional invocado (Fallos: 328:91, entre muchos otros).
La actora, empero, se limita a sostener, en forma dogmtica y genrica, la supuesta
inconstitucionalidad de la norma sin brindar razones concretas que sostengan su parecer.
En efecto, su agravio haciendo un esfuerzo interpretativo parece, antes bien, estar ligado a
reiterar sus agravios constitucionales contra las limitaciones que impuso la ley 26.522 a la
multiplicidad de licencias. De ah que descartadas tales objeciones por las razones expuestas, el
agravio pierde todo sustento.
Para ms, las argumentaciones no comprueban en base a la ponderacin de elementos de juicio
concretos o a una explicacin racional del punto que el plazo fijado para la desinversin o los
procedimientos establecidos al efecto por la autoridad de aplicacin resulten irrazonables.
359

En suma, el cuestionamiento constitucional en relacin al artculo 161 se sostiene en meras
conjeturas y, por lo dems, no toman en consideracin el tiempo transcurrido desde la entrada en
vigencia de la ley 26.522 a la fecha de esta intervencin, extremo que desdibuja an ms el
endeble planteo sobre este punto.
XV
Por otra parte, puesto que el procedimiento de adecuacin constituye el mecanismo legal que la
LSCA previ para armonizar la inmediata aplicacin de la norma con los derechos de los
licenciatarios, razones de orden metodolgico recomiendan en este punto tratar los argumentos
vinculados con el reclamo de daos y perjuicios efectuado por el Grupo Clarn.
El Estado Nacional recurre la decisin en cuanto postula la eventual existencia de un derecho de la
parte actora a ser resarcida en funcin de su adecuacin al rgimen de la ley 26.522 en aquellos
puntos en que fue estimada constitucional.
La decisin de la cmara sobre este tema refleja una alta dosis de ambigedad en su razonamiento
que lleva al recurrente a un evidente estado de incertidumbre, pues si bien en la parte dispositiva
se rechaza la pretensin de daos y perjuicios, en la motivacin de la sentencia apelada la vocal
preopinante reflexiones a las que adhiri el vocal que intervino en segundo trmino parece
reconocer la existencia de un derecho de la actora a ser resarcida, aunque en otro proceso, por la
responsabilidad del Estado por su actividad lcita.
Si bien la sentencia cuestionada rechaza el reclamo de daos, el criterio de los jueces de la causa,
indudablemente, import anticipar juicio sobre la existencia en cabeza de la parte demandada
de una obligacin de resarcir a la actora, temperamento que implica prejuzgar, sin apoyar tales
conclusiones en elementos de juicio idneos, lo que acarrea su arbitrariedad.
Efectivamente, la configuracin de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, requiere
acreditar, en modo exacto, la existencia de un dao cierto, concreto y cuantificable
econmicamente a un derecho adquirido en forma regular que es sacrificado, en lo que
interesa, por una nueva regulacin legislativa (Fallos: 301:403, entre otros).
El derecho a ser resarcido impone, entonces, la carga de acreditar un nexo de causalidad
adecuado y exclusivo (Fallos: 312:2022; 328:2654) entre el dao y la nueva normativa que lo
genera, de forma de postular, con elementos ciertos y no sobre la base de meras licencias
acadmicas, la existencia de un deber de la comunidad de resarcir el perjuicio originado a un
derecho individual que se sacrifica por el inters general (Fallos: 315:1026, 319:2666, 330:2464,
entre otros).
La reflexin del tribunal a quo, adems, no establece con precisin cul sera el dao al derecho
que titulariza la parte actora. En rigor, en el razonamiento del a quo la comprobacin de un dao
objetivo, cierto y cuantificable econmicamente y, en especial, el nexo causal son meramente
conjeturales; de manera que difcilmente se pueda llegar a anticipar del modo en que se lo hizo la
360

procedencia de una pretensin resarcitoria. Ntese que en las apreciaciones de la sala ni siquiera
se toma en cuenta la dimensin efectiva que, eventualmente, puede llegar a tener en la especie la
posibilidad que otorga la LSCA en su artculo 161 de transferir licencias para adecuarse a su
esquema.
De este modo, la sentencia es arbitraria en tanto dict una condena de futuro jurdicamente
inadmisible. Sentencia o condena de futuro es, en este entendimiento, la que sin relacin alguna
con el pasado, sin nexo directo o inmediato con ste, se refiere a etapas temporales posteriores
(Fallos: 314:881), en el caso, la futura desinversin limitada que deber realizar la demandante.
Por las razones expuestas, si bien en el plano de lo nominal la sentencia no parece generar en el
apelante un agravio concreto, lo cierto es que las apreciaciones de la cmara llevan a postular su
responsabilidad sin elementos de juicio, razonamiento que, entiendo, reflejan apreciaciones
prematuras y carentes de rigor que deben ser dejadas sin efecto.
XVI
Por otro lado, el Grupo Clarn se agravia de la decisin apelada en cuanto rechaz el planteo de
inconstitucionalidad del artculo 41 de ley 26.522. Esa norma establece, como principio, la
intransferibilidad de las licencias de servicios de comunicacin audiovisual. Sin perjuicio de ello,
autoriza excepcionalmente su transmisin luego de transcurridos cinco aos desde su
adjudicacin, cuando la operacin fuera necesaria para la continuidad del servicio, y siempre que
los titulares originales retengan al menos el cincuenta por ciento del capital suscripto o por
suscribirse y que ste represente ms del cincuenta por ciento de la voluntad social. La
transferencia, en tales casos, est sujeta a la previa aprobacin de la autoridad de aplicacin.
Tanto la sentencia del juez de primera instancia como el tribunal a quo, al pronunciarse en el
marco de los recursos de apelacin deducidos contra aqulla, rechazaron la demanda declarativa
de certeza por medio de la cual las actoras cuestionaron la validez constitucional de esa norma,
por considerarla lesiva de su derecho de propiedad y de libertad de comercio. A mi modo de ver,
igual temperamento desestimatorio corresponde adoptar en esta instancia.
Los agravios de las actoras se fundan en la hipottica afectacin del contenido patrimonial de las
licencias para operar servicios de comunicacin audiovisual que se producira como consecuencia
de las modificaciones al rgimen de transferibilidad establecidas por la LSCA. Las licencias
otorgadas al amparo del rgimen anteriormente vigente, empero, no concedan a quienes las
explotaban el derecho a disponer libremente de ellas. Por el contrario, el sistema original de la ley
22.285 prohiba categricamente esa posibilidad.
En el ao 1999 se dict el decreto de necesidad y urgencia 1005/99, con el que se pas a un
rgimen que, si bien permita la transferencia de las licencias, la condicion a la autorizacin de la
autoridad de aplicacin (cf. artculos 45, 46 y 85 inciso i de la ley 22.285, modificada por el decreto
de necesidad y urgencia 1005/99). De este modo, el nuevo rgimen previsto por el artculo 41 aqu
361

controvertido reglamenta la facultad del Estado de autorizar en determinadas circunstancias la
transferencia de licencias para la explotacin de servicios de comunicacin audiovisual. Si bien las
condiciones en las que el Estado se encuentra facultado a autorizar las transferencias han sido
modificadas, no se alter en lo substancial el derecho inherente a la explotacin de las licencias,
puesto que la posibilidad de transferir las licencias siempre requiri la autorizacin de la autoridad
de aplicacin.
Los recurrentes soslayan estas cuestiones que son inherentes a la naturaleza jurdica del derecho a
explotar las licencias de servicios de comunicacin audiovisual. En cambio, pretenden asimilar ese
derecho al conjunto de prerrogativas del derecho real de dominio, desconociendo que los
derechos que conceden las licencias a sus poseedores se rigen, en gran medida, por disposiciones
y principios de derecho pblico.
La adjudicacin de una licencia para operar servicios de comunicacin audiovisual depende de una
habilitacin estatal cuyo otorgamiento est orientado, en rigor, a la satisfaccin de un inters
social relevante, a saber, la participacin de una pluralidad de voces en el debate pblico. Las
consideraciones realizadas a lo largo de este dictamen explican por qu la comunicacin
audiovisual es considerada una actividad social de inters pblico ms precisamente, un
servicio, tal como lo define la ley, y no meramente una actividad comercial Ellas explican
asimismo que la expresin y la informacin no son una mercanca, sino que comprometen
nuestros valores cvicos esenciales.
De ah que el otorgamiento de la licencia se encuentre sujeta, entre otras cosas, a procedimientos
administrativos especficos (cf. artculos 2, 3, 32 y 36 de la ley 26.522) que tienden a satisfacer ese
inters general y cuya validez, por lo dems, no ha sido puesta en tela de juicio por las actoras. No
corresponde, pues, concebir los derechos que surgen de las licencias para operar medios de
comunicacin audiovisual desde una perspectiva estrictamente mercantilista, como si se tratara
de mercancas fungibles y transables sin ningn tipo de reglamentacin, ignorando que su
contenido patrimonial si bien licito est asociado al cumplimiento de los fines de inters social
para los cuales la habilitacin se concede: ejercer el derecho a informar.
El derecho de los operadores de servicios de comunicacin audiovisual a explotar las licencias se
debe correlacionar, entonces, con el fin social que cumplen sus actividades. Las limitaciones
establecidas en el artculo 41 de la ley 26.522 a la libre disposicin de las licencias constituyen, en
ese orden, un medio adecuado para la consecucin de un fin pblico, a saber, asegurar el debido
reconocimiento intuitu persone que la habilitacin conlleva a la identidad de quien ejerce su
titularidad.
Para ms, cabe sealar, que tal como se desprende de la sentencia recurrida, el rgimen del
decreto 1005/99 condujo a la consagracin de un sistema extraordinariamente endeble, proclive a
maniobras fraudulentas que redundaron en la imposibilidad generalizada de conocer con certeza
quin resultaba ser el titular de un medio de comunicacin o de una seal de contenidos (cf.
informe de la Sindicatura General de la Nacin obrante a fs. 2001/36). Este es uno de los aspectos
362

que la ley 26.522 procura superar de modo de adecuarse a los estndares de transparencia en la
concesin de licencias, acogidos por los instrumentos internacionales (v. Declaracin Conjunta
sobre Diversidad en la Radiodifusin ya citada).
As las cosas, las objeciones del Grupo Clarn a la validez constitucional del artculo 41 de la LSCA
resultan inadmisibles pues cabe recordar, en este sentido, la tradicional jurisprudencia de la Corte
Suprema, pacficamente aceptada, de acuerdo con la cual nadie posee un derecho
irrevocablemente adquirido al mantenimiento de un ordenamiento jurdico (Fallos: 325:2875,
329:976, 330:3565, 333:108, entre muchos otros). En el caso, las modificaciones introducidas a la
posibilidad de transferir licencias no restringen irrazonablemente derechos amparados por el
rgimen anterior. Por un lado, inclusive en dicho rgimen, la posibilidad de transferir licencias se
encontraban sujetas a la autorizacin de la autoridad administrativa (artculo 85, inc. i.-, ley 22.285
texto segn decreto 1005/99). Por el otro, existen razones de ndole superior vinculadas con
el inters pblico de la actividad, que justifican la existencia de restricciones a la posibilidad de
transferir las licencias.
XVII
Finalmente, el Estado y el AFSCA se agraviaron de la sentencia apelada en cuanto declara la
inconstitucionalidad del artculo 48, segundo prrafo, de la ley 26.522. Dicha disposicin establece
que El rgimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podr alegarse como derecho
adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulacin, desmonopolizacin o
defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.
Esa norma reafirma que los licenciatarios de servicios de comunicacin audiovisual no pueden
sustraerse del acatamiento de las normas en materia de desregulacin, desmonopolizacin o
defensa de la competencia, sea de las que estn actualmente vigentes o las que se sancionen en el
futuro.
Esto ltimo es la consagracin del principio, sealado en el punto anterior de que nadie tiene un
derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos (Fallos: 268:228; 272:229;
330:2206 y 333:108, entre muchos otros) y resulta acorde a las facultades que tiene el Estado para
introducir cambios legislativos en respuesta a los nuevos desafos legales y sociales. Esta necesidad
se acenta en el contexto de la desregulacin, desmonopolizacin y defensa de la competencia de
los medios de comunicacin, no solo por la importancia de los derechos e intereses que subyacen
en el propsito del Estado de repartir equitativamente el ejercicio de la libertad de expresin, sino
tambin porque la evolucin tecnolgica y el cambio de las restantes variables del mercado
pueden demandar una adecuacin de la legislacin a los efectos de garantizar un debate pblico
plural y diversificado.
Por lo dems, las actoras no han demostrado que el artculo 48 les cause un gravamen o perjuicio
actual que habilite la intervencin del Poder Judicial. En esta instancia, sus planteos lucen
conjeturales, lo que incluso ha sido reconocido por los propios accionantes (fs. 79/vta.). La Corte
363

Suprema de la Nacin ha dicho que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o
abstractas, sino que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos
(CSJN, Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256: 103; 263:397 y muchos otros).
Para que exista una colisin efectiva, el agravio invocado debe tener concrecin suficiente. En el
presente caso, las actoras afirman que Esta disposicin [el artculo 48] no provoca a mis
mandantes un dao patrimonial directo, pero al pretender impedir que aleguen derechos
adquiridos incluso contra normas de ilegalidad manifiesta, amenaza en colocar a mis manantes y a
sus bienes en un estado de indefensin absoluto... (fs. 79/vta.). De ello surge que el planteo de
inconstitucionalidad efectuado en relacin al artculo 48 de la ley 26.522 est fundado en un mero
temor, pero no en un perjuicio actual que haya sido demostrado por la parte accionante sobre
quien recaa la carga de la prueba.
Al respecto, tiene dicho la Corte Suprema, de manera reiterada, que el interesado en la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qu manera
sta contrara la Constitucin Nacional, causndole de ese modo un gravamen y que para ello es
menester que precise y acredite fehacientemente el perjuicio que le origina su aplicacin,
resultando insuficiente la invocacin de agravios meramente conjeturales (Fallos: 324:3345,
307:1656 y 316:687). Los agravios prematuros, hipotticos o futuros no son aptos para sustentar
la va del recurso extraordinario pues la procedencia del remedio federal exige un gravamen
concreto y actual (Fallos: 323:1755, 2332; 324:1648). Debe recordarse que la tacha de
inconstitucionalidad de una norma es una medida extrema y, en modo alguno, puede valorarse
sobre la base de los resultados potenciales de su aplicacin (Fallos: 324:3345).
En suma, entiendo que el planteo de inconstitucionalidad del artculo 48 no puede prosperar.
XVIII
Toda vez que las consideraciones antedichas llevan a propiciar la modificacin de la sentencia
apelada, corresponder de compartirse el criterio aqu expuesto que la Corte Suprema adecue
la distribucin de las costas irrogadas en todas las instancias del pleito al contenido de su
pronunciamiento (cfr. art. 279 del CPCCN y Fallos: 324:2397, considerando 13). Por lo tanto,
estimo que resulta inoficioso el examen de los recursos interpuestos en este punto.
XIX
Por los motivos expuestos, entiendo que corresponde declarar procedentes los recursos
extraordinarios, admisibles las quejas, y revocar la resolucin recurrida en cuanto declar la
inconstitucionalidad del artculo 45, apartado 1, inciso c y prrafo final; apartado 2, incisos ay d y
prrafo final; apartado 3, en su totalidad; y apartado 1, inciso b, en cuanto refiere a la limitacin a
la titularidad del registro de una seal de contenidos, y del artculo 48, segundo prrafo de la LSCA,
as como tambin respecto del reconocimiento anticipado de daos a la parte actora, y
confirmarla en cuanto a las restantes cuestiones. Buenos Aires, julio 12 de 2013. Alejandra
Magdalena Gils Carb.
364


G. 439. XLIX. (REX)
G. 445. XLIX.
G. 451. XLIX.
RECURSOS DE HECHO
Grupo Clarn S.A. y otros c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/accin meramente declarativa.
Buenos Aires, veintinueve de octubre de 2013.
Vistos los autos: Grupo Clarn SA y otros c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/accin meramente
declarativa.
Considerando:
1) Que Grupo Clarn S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Cablevisin S.A., Multicanal S.A.,
Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. interpusieron la accin prevista en el art. 322 del Cd.
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de
los artculos 41, 45, 48 segundo prrafo, 161 y concordantes de la ley 26.522 y la
inaplicabilidad de dichas disposiciones respecto de las licencias y seales de las que resultaban ser
titulares al momento de promulgarse la norma, con expresa imposicin de costas (fs. 63/97).
En sustancial sntesis:
Expresaron que el artculo 41 afecta la libertad de comercio y el derecho de propiedad, al prohibir
sin fundamento alguno la libre disponibilidad de acciones o cuotas partes de las sociedades
titulares de licencias, as como la transferencia de stas.
Agregaron que el artculo 45 establece un rgimen de multiplicidad de licencias cuyos lmites
desbaratan la sustentabilidad operativa y econmica de la empresa y, en consecuencia, esas
restricciones afectan directamente la independencia de las demandantes as como la libertad de
prensa y expresin que les asegura la Constitucin Nacional.
A tal efecto, en su presentacin realizaron un detallado examen de sus disposiciones.
Con relacin al ap. 1, inc. a, sostuvieron que la norma los coloca en desventaja competitiva frente
al nico operador de televisin satelital de propiedad extranjera, por cuanto ste puede brindar el
servicio con una sola licencia de alcance nacional, mientras que la televisin por cable requiere
mltiples licencias locales para proveer los mismos servicios.
365

Aadieron que la norma impugnada establece, asimismo, un tratamiento desigual respecto del
Estado, que a travs de sus empresas puede acumular el servicio de televisin satelital con el resto
de los servicios previstos en la ley.
Respecto del ap. 1, inc. b, afirmaron que no existe justificacin para incluir en la limitacin que
establece a las seales de televisin paga, toda vez que no ocupan espacio radioelctrico alguno,
por lo que la restriccin constituye una medida distorsiva que afecta la propiedad y la libertad de
expresin, sin beneficios colaterales que puedan justificarla. Arguyeron que el lmite mximo de
diez licencias que ocupan espacio radioelctrico es arbitrario y caprichoso, adems de que no
condice con la legislacin internacional en la materia.
Afirmaron que el inc. c del mismo ap. 1, restringe el aprovechamiento de las economas de escala y
densidad que son inherentes a la industria de la televisin por cable, lo cual impedir la reduccin
de costos que podra obtenerse mediante el incremento del nmero de suscriptores y, por ende,
no permitir una disminucin de los precios pagados por los abonados.
En lo atinente a las limitaciones en el orden local establecidas en el ap. 2 del artculo 45, sealaron
que la restriccin es irrazonable desde el punto de vista de la competencia y genera incentivos
perversos que atentan contra el bienestar de los consumidores, por cuanto elimina el doble
margen. Sostuvieron que las seales de televisin abierta y el sistema de distribucin de canales
por cable son servicios complementarios y, por lo tanto, cuando dos empresas que los proveen se
integran, internalizan sus decisiones de precios, y el resultado es beneficioso para el consumidor
final.
En lo que hace al apartado 3 (seales), adujeron que la norma restringe la integracin vertical
entre productores de contenidos de televisin y las empresas distribuidoras de televisin por
suscripcin (cable y satlite), lmite que afecta los incentivos de las empresas por cable a expandir
sus servicios y que las obliga a pagar un mayor precio por los contenidos, con el consiguiente
perjuicio que ello irroga a los consumidores. Adujeron que la norma impide la reduccin de los
costos de transaccin y el aprovechamiento de las economas de escala y de mbito existentes en
la produccin de contenidos.
Concluyeron que este apartado del artculo 45 les causa un gravsimo e irreparable dao
patrimonial y configura un flagrante atropello a sus derechos de propiedad, libertad de comercio e
industria lcita, libertad de expresin y prensa, lo que no guarda correlato con un beneficio para el
pblico, que tambin se ve perjudicado dado que la irracionalidad econmica del precepto privar
a gran parte de la sociedad de adelantos tecnolgicos, de variedad y calidad de contenidos, y de
acceso a una informacin variada, independiente e imparcial. Por tales motivos, prosiguieron, la
limitacin tampoco estimular la competencia ni beneficiar a los consumidores con una
reduccin del precio de los servicios.
Manifestaron que el atropello a sus derechos de propiedad y libertad de comercio es instrumental
para restringir su libertad de prensa y expresin, como medios de comunicacin independientes.
366

Al respecto, expresaron que las restricciones que impone el artculo 45 a la multiplicidad de
licencias hace imposible la subsistencia de medios de comunicacin libres e independientes, con
alto grado de penetracin y difusin territorial.
Sostuvieron que el artculo 161 las obliga a desprenderse de activos estratgicos en el irrisorio
plazo de un ao, provocndoles un gravsimo e irreparable dao patrimonial. Sealaron que sus
licencias, despus de ser prorrogadas por diez aos mediante decreto de necesidad y urgencia
527/05 ratificado por la Cmara de Senadores vencen casi en su totalidad a fines de la dcada
de 2020, por lo que con tal proyeccin hicieron sus planes de negocios, que incluyen enormes
inversiones. Arguyeron que la norma impugnada desconoce tal situacin, por cuanto altera
unilateral, retroactiva y perjudicialmente los alcances de su titularidad, sin ofrecer indemnizacin
alguna, obligndolas a vender activos vitales para su continuidad empresaria en condiciones
negativas.
Enfatizaron que la aplicacin del artculo 45 en funcin de lo dispuesto por el artculo 161,
conducir a que en el exiguo plazo de un ao deba transferir sus activos a precio vil a quienes
gocen del beneplcito de la autoridad de aplicacin.
Arguyeron que el segundo prrafo del artculo 48 es inconstitucional, pues configura una amenaza
para sus derechos adquiridos que cuentan con tutela constitucional, al negarle la posibilidad de
invocarlos frente a arbitrariedades actuales o futuras.
Aadieron que no reconocen la constitucionalidad de los artculos y efectos de la ley 26.522 no
cuestionados en la demanda, efectuando reserva de ampliarla o iniciar una accin por separado
por los daos y perjuicios que les puede haber causado o los que les irrogue en el futuro.
Las actoras ampliaron la demanda por los daos y perjuicios derivados de la sancin y
promulgacin de la ley 26.522, los que, segn su pretensin, deban adicionarse a los que se
mencionaron en el escrito inicial como producidos por la aplicacin de los artculos 45 y 161 de la
norma (fs. 125/126).
2) Que el Estado Nacional se present a fs. 486/590 y opuso las excepciones previas de
incompetencia y falta de legitimacin para obrar respecto de dos de las actoras. La declinatoria fue
rechazada mediante resolucin firme (fs. 890, 924/925); el tratamiento de la segunda, tras su
sustanciacin, fue diferido para el momento de dictar sentencia por no ser manifiesta.
Esa defensa preliminar fue fundada en que Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable S.A., a la fecha de
promulgacin de la ley 26.522, no eran titulares de licencias o seales en los trminos de la ley
22.285, ni socios o accionistas de ninguna empresa licenciataria, por lo que carecan del carcter
que invocaban para activar la jurisdiccin del tribunal.
El Estado Nacional expres que las dems coactoras, cuya situacin examin, carecan de agravio
que justificase incoar la accin.
367

A todo evento, el Estado Nacional, contest demanda. En sustancial sntesis:
Expres que el vnculo jurdico que une a un licenciatario con su licencia es de carcter
administrativo y no se asemeja al derecho de propiedad sino que se trata del otorgamiento
temporal de un privilegio, sometido a estrictas condiciones, que en modo alguno puede generar
un derecho adquirido a favor de quien lo detenta.
Argument que las demandantes no acreditaron haber dado cumplimiento a las exigencias del
decreto de necesidad y urgencia 527/05, lo que impeda alegar cualquier tipo de derecho o agravio
basado en las normas atacadas. Manifest que el citado decreto constituye una de las
herramientas legales que torna razonables y aplicables las disposiciones del artculo 161 de la ley
26.522, y que el grupo actor adopt conductas contradictorias sobre el particular pues algunas de
las sociedades que lo componen obtuvieron prrrogas y desistieron posteriormente de muchas de
esas licencias o extensiones.
Respecto de las licencias de servicios complementarios cuya titularidad invocan Cablevisin S.A.,
Multicanal S.A. y Teledigital Cable S.A., expres que mediante la resolucin 557-COMFER/09 se
deneg el pedido de fusin por absorcin solicitado por la primera de aquellas empresas, con
sustento en que infringa lo dispuesto por el artculo 43, inc. b, de la ley 22.285. En funcin de ello,
postul que la actora no slo no era titular de las licencias invocadas, sino que tampoco pudo serlo
con arreglo al rgimen anterior.
Sostuvo que las afirmaciones de la actora relativas a que el rgimen de multiplicidad de licencias
es irrazonable desde el punto de vista econmico y de defensa de la competencia, carecen de
sustento.
Afirm que no existe trato discriminatorio entre la televisin satelital y la televisin por vnculo
fsico. A tal efecto, expres que esa situacin ya estaba contemplada por la ley 22.285, pero con la
diferencia de que la ley 26.522 les impone a ambas el lmite del 35% del total de abonados a los
servicios por suscripcin, y declara la incompatibilidad absoluta entre ambas.
Justific las menores restricciones impuestas al Estado Nacional con sustento en que los servicios
prestados por ste cumplen una funcin social en razn de ser gratuitos y universales, y los valores
que debe promover con arreglo al artculo 121 de la ley.
Refut el argumento de la actora relativo a los beneficios para los usuarios que se derivaran del
ahorro en costos medios de la integracin de las licencias entre s. Para ello, hizo referencia al
contenido del dictamen 770/09 de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia y afirm
que ese ahorro que se denuncia puede no trasladarse al usuario, con lo cual slo se beneficia la
empresa.
Con relacin al artculo 41 sostuvo que el legislador busc dotar de mayor transparencia al
rgimen de licencias. Manifest que ni el Comit Federal de Radiodifusin ni la Autoridad Federal
de Servicios de Comunicacin Audiovisual haban otorgado licencia alguna al Grupo Clarn S.A..
368

Adujo que no media lesin a la libertad de comercio, por cuanto las licencias, debido a su
naturaleza, no son susceptibles de comercializacin ni pueden ser objeto de propiedad.
Afirm que, en realidad, las actoras persiguen que se las exima del cumplimiento de las normas y
no se saneen las irregularidades en que incurri, desconocindose no slo el rgimen de licencias
sino tambin las razones de inters pblico que la regulacin contempla. Aadi que el rgimen
jurdico al que se sometieron las demandantes sella la suerte de su pretensin, y que nunca
pudieron invocar derechos adquiridos en forma perpetua, ni que los derechos acordados no
quedaban subordinados al cambio de las condiciones en los que fueron originariamente
concedidas las licencias. Ms an, cuando ni siquiera cumplieron las condiciones bsicas para ese
reconocimiento, segn ellas mismas tuvieron ocasin de admitir en forma pblica ante la Comisin
Nacional de Valores.
Con respecto al artculo 161 de la ley 26.522, expres que el plazo de un ao previsto por aquel
precepto feneci el 9 de septiembre de 2011, en virtud de lo dispuesto por la resolucin 297/10
de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual, por lo que todo dao originado
por la norma slo podra haberse configurado por va de hiptesis a partir de dicha fecha,
circunstancia demostrativa de que al tiempo de la interposicin de la demanda resultaba
meramente conjetural.
Resisti el reclamo de daos con sustento en que las conductas empresariales desacertadas
fueron las que llevaron a las actoras a la situacin de vulnerabilidad que acusa frente a la vigencia
de la nueva legislacin, lo que quiebra el nexo de causalidad entre el obrar del Estado y el
supuesto dao o afectacin al derecho.
3) Que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (en adelante, AFSCA) se
present en la causa y solicit tomar intervencin como tercero, de conformidad con lo dispuesto
por los artculos 90 y 91, inc. 2, del Cdigo Procesal. Civil y Comercial de la Nacin, a fin de hacer
valer derechos propios relacionados con el objeto del presente litigio. Como presupuesto, sostuvo
que dado su carcter de autoridad de aplicacin de la ley 26.522 le asista un inters legtimo para
ser tenida por parte, en la medida en que la sentencia a dictarse en la causa era susceptible de
afectar su competencia de modo directo, circunstancia que incluso justificaba su aptitud para
haber sido demandada directamente (fs. 2895/2897). Esta peticin fue admitida a fs. 3071/3076.
4) Que el juez de primera instancia desestim la excepcin de falta de legitimacin activa y
rechaz la demanda (fs. 3204/3232). Contra dicho pronunciamiento el litisconsorcio actor, el
Estado Nacional y la AFSCA, interpusieron sendos recursos de apelacin. La Sala I de la Cmara
Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dict sentencia a fs. 3648/ 3675 y resolvi:
a) confirmar el rechazo de la excepcin de falta de legitimacin activa deducida con relacin a
Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable S.A.;
369

b) rechazar la impugnacin de inconstitucionalidad deducida por la parte actora contra los
artculos 41 y 161 de la ley 26.522;
c) rechazar la impugnacin de inconstitucionalidad respecto del artculo 45, ap. 1, incs. a y b, con
excepcin de la limitacin a una seal;
d) rechazar la impugnacin de inconstitucionalidad respecto del artculo 45, ap. 2, incs. a y b;
e) declarar que la compatibilidad constitucional sealada en los puntos precedentes supone el
derecho de la parte actora al reconocimiento de los daos y perjuicios que resulten de la
desinversin;
f) declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el artculo 45, ap. 1, inc. c, y prrafo
final;
g) declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el artculo 45, ap. 2, incs. c y d, y
prrafo final;
h) declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artculo 45, ap. 3, en su totalidad,
incluso en la limitacin a la titularidad del registro de una seal de contenidos que aparece en el
ap. 1, inc. b, del artculo 45, ley 26.522;
i) declarar la inconstitucionalidad del artculo 48, segundo prrafo, de la ley 26.522;
j) ordenar la inaplicabilidad de las disposiciones declaradas inconstitucionales a las licencias que
explota la parte actora;
k) rechazar la accin de daos y perjuicios tal como fue promovida en la presente causa;
l) revocar lo dispuesto en orden al levantamiento de toda medida cautelar dictada en el presente
proceso;
m) distribuir las costas en el orden causado en ambas instancias.
5) Que para as decidir, la jueza Najurieta, a cuyos fundamentos adhirieron los restantes
integrantes del tribunal con algunas apreciaciones de su propia autora, sostuvo que Grupo Clarn
S.A. y Teledigital Cable S.A. se hallaban legitimadas para promover la presente accin. Respecto de
la primera, asever que es accionista directa o indirecta de diversas sociedades que operan
licencias de medios audiovisuales. Con relacin a la segunda, expres que la impugnacin se
basaba en que presuntamente titularizaba licencias cuya transferencia a Cablevisin S.A. como
sociedad absorbente fue rechazada mediante resolucin 577 COMFER/09, pero esta decisin no
estaba firme al tiempo de la promulgacin de la ley 26.522 pues haba sido impugnada
judicialmente y, adems, la negativa a autorizar la fusin dej en cabeza de la sociedad absorbida
la licencia sobre las que tena derechos al tiempo de la operacin societaria.
370

6) Que en lo atinente al fondo de la cuestin, en dicho voto se seal que conforme con la
doctrina de esta Corte la licencia de radiodifusin no es una prerrogativa temporal y provisoria
que dependa meramente del arbitrio de la administracin, por lo que los derechos de la actora no
son precarios por su naturaleza y gozan de la proteccin constitucional que merece la propiedad.
Sostuvo que corresponda distinguir entre los servicios que se prestan con el uso del espacio
radioelctrico de aquellos cuya tecnologa no lo utilizan. Expres que los primeros, por afectar
recursos limitados, estn sujetos a una mayor regulacin estatal; con relacin a los segundos, las
restricciones se sustentan en razones de defensa de la competencia y del bien comn, que deben
conjugarse con la libertad de informacin y de expresin, por lo que una reglamentacin que no
respete tales lmites es incompatible con la proteccin contenida en los artculos 14 y 32 de la
Constitucin Nacional, y el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En cuanto al artculo 41 expres que dicha clusula procura prevenir, mediante la previa
autorizacin, los excesos a que dio origen el rgimen de transferibilidad de licencias establecido
por el decreto 1005/09, que fueron puestos de manifiesto por el informe de la Sindicatura General
de la Nacin (fs. 2001). Entendi que los medios implementados son conformes con la finalidad
perseguida por la regla, esto es, evitar incumplimientos y fraudes. A ello caba aadir, prosigui,
que la posibilidad de transferir previa autorizacin una importante proporcin del capital
social, determinaba que el agravio relativo a la violacin de la libertad de comercio no revistara
entidad suficiente, dado que se exige la motivacin del acto administrativo que resuelva conceder
o negar la aprobacin, recaudo que garantiza la tutela judicial posterior y descarta el riesgo de
violacin de derechos por negativas arbitrarias o discriminatorias.
En lo que atae al artculo 45 afirm que no slo se encuentra comprometido el derecho de
propiedad, sino el derecho a la libertad de expresin e informacin. En ese orden de ideas, seal
que el control de constitucionalidad no puede prescindir del artculo 13.3 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Sostuvo que las reglas contenidas en el artculo 45, ap. 1, inc. b con excepcin de la frase ms la
titularidad del registro de una seal de contenidos y artculo 45, ap. 2, incs. a y b, que se
refieren al uso del espacio radioelctrico, guardan proporcin respecto de los fines perseguidos
por el legislador.
En ese orden de ideas record, con sustento en doctrina de esta Corte, que nadie tiene derecho al
mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad del derecho objetivo. Agreg que
tratndose de un medio limitado, la satisfaccin de la finalidad de la ley exige la disponibilidad de
frecuencias a fin de asegurar la participacin de los tres tipos de prestadores contemplados por el
artculo 21 de la norma.
No obstante, seal que en tanto los medios implementados para satisfacer aquellos objetivos
comporten un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias, la compatibilidad
371

constitucional de las nuevas restricciones a las licencias adjudicadas o explotadas conforme un
rgimen anterior supone el resarcimiento de daos causados por la actividad lcita del Estado por
razones de inters general, conforme con la doctrina de esta Corte.
En cambio, consider que corresponda descalificar el artculo 45, ap. 1, inc. c, y prrafo final; el
ap. 2, en los incs. c y d, y prrafo final; y el ap. 3 en su totalidad, incluso en la limitacin a la
titularidad del registro de Una seal de contenidos que aparece en el ap. 1, inc. b del artculo 45.
Con sustento en la pericia econmica, sostuvo que tales preceptos importan en conjunto una
restriccin innecesaria e irrazonable, puesto que como resultado del conjunto de las limitaciones
la perspectiva es un perjuicio tangible en la sustentabilidad de las empresas actoras, sin aportes a
las finalidades perseguidas. Expres que las reglas impugnadas no contribuyen a abaratar los
precios ni a favorecer el acceso a los avances tecnolgicos.
En lo relativo a las limitaciones sobre las seales (artculo 45, ap. 3), cuya generacin y circulacin
no necesita del espacio radioelctrico, seal que repercuten negativamente en la competencia y
conducen a menos creatividad y a mayor dependencia de contenidos de produccin extranjera.
Asever que las restricciones contenidas en la norma en cuanto a medios que no utilizan espacio
radioelctrico (itlica en el original) son innecesarias pues no perturban el uso y la reserva de
frecuencias que permiten la intervencin de aquellas voces que, de otro modo, no podran
expresarse si no es con el financiamiento del presupuesto nacional y/o publicidad oficial. Aadi
que tambin son desproporcionadas toda vez que existen alternativas menos restrictivas
propias del derecho de la competencia, adems de que no son idneas para los objetivos de
lograr una mayor pluralidad de voces para el debate democrtico.
De otro lado, consider que corresponda declarar la inconstitucionalidad del artculo 48, segundo
prrafo, porque su aplicacin retroactiva respecto de las licencias adjudicadas comporta una
alteracin significativa del contenido del derecho inmaterial surgido de aqullas, dado que
equivale en sus efectos al establecimiento con carcter general de una regla que restringe y
perjudica la accin de quien estima que sus derechos han sido constitucionalmente vulnerados.
Desde esta comprensin, concluy que la norma no solamente destruye el concepto
constitucional de propiedad, sino que viola el derecho a la tutela judicial efectiva de igual
proteccin.
Afirm que todo lo precedentemente expuesto tena consecuencias relevantes respecto de la
aplicacin del artculo 161, que declar compatible con la Constitucin Nacional. Ello era s por
cuanto, en virtud de la solucin a la que se llegaba en el fallo de admitir parcialmente la tacha de
invalidez constitucional, las actoras tienen la obligacin de adecuar la titularidad de sus licencias a
las normas contenidas en el artculo 45 nicamente en la medida en que sus preceptos haban
superado el control de constitucionalidad. Por lo tanto, las empresas deban presentar su
propuesta de adecuacin voluntaria de desinversin slo en los trminos en que la sentencia
rechazaba las impugnaciones constitucionales. Agreg que, por ende, el carcter limitado de esa
372

obligacin y el tiempo transcurrido, autorizaban a concluir que el artculo 161 no apareca como
irrazonable o arbitrario ni conculcaba de manera significativa derechos de las demandantes.
En lo que hace al reclamo por daos, expres que lo resuelto sobre las limitaciones de las licencias
que usen el espacio radioelctrico habilitaba su reclamo. Pero afirm que en la causa no
concurran las condiciones para examinar en concreto los presupuestos de la responsabilidad, por
cuanto no se conocan las circunstancias fcticas que conformarn la relacin de la causalidad ni el
dao resarcible, por lo que el damnificado deba formular en el futuro el reclamo que en su
comprensin le asiste. Con relacin a las normas declaradas inconstitucionales, entendi que la
vigencia de la medida cautelar impidi la produccin del perjuicio, por lo que no procede en el
punto reparacin alguna.
Expres que la decisin del juez de primera instancia de levantar la medida cautelar fue
apresurada e improcedente, pues sta fue prorrogada hasta tanto se dicte sentencia definitiva en
la causa.
Por su parte, el juez Guarinoni aadi respecto del artculo 41 que lo dispuesto por la norma
acerca de la intransmisibilidad de las licencias resulta compatible con un rgimen en el cual la
persona del licenciatario no es irrelevante. Entendi, asimismo, que el artculo 45, en cuanto
contempla actividades no comprendidas en el mercado radioelctrico, establece una
discriminacin visible en el tratamiento de la televisin satelital y la televisin por cable, porque
permite al titular de una licencia explotarla en todo el pas, lo cual haca aplicable la doctrina de las
categoras sospechosas.
A su vez, el juez De las Carreras, en el mismo orden de ideas, entendi que el precepto proyectaba
manifiestas desigualdades por cuanto: a) se establecen lmites territoriales o de volumen de
servicio para el sistema de cable que no alcanzaban a la televisin pblica o a los sistemas
satelitales; b) los grupos de medios extranjeros no tienen lmite para la explotacin de licencias; c)
los titulares de una licencia de televisin abierta no pueden ser titulares de una licencia por
suscripcin y viceversa, cuando se trata en rigor de diferentes mercados que no afectan la
competencia; d) se introducen limitaciones a la titularidad de registro de seales.
7) Que contra dicho pronunciamiento interpusieron recursos extraordinarios el Estado Nacional,
la AFSCA, Cablevisin S.A. y el denominado Grupo Clarn conformado por Grupo Clarn S.A., Arte
Radiotelevisivo Argentino S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A.
8) Que el Estado Nacional cuestiona en primer lugar que se haya confirmado el rechazo de la
excepcin de la falta de legitimacin activa de las sociedades actoras Grupo Clarn S.A. y Teledigital
Cable S.A. Sostiene que la cmara soslay que los servicios de comunicacin audiovisual se rigen
por leyes especficas y que las referidas demandantes son explotadoras de facto no autorizadas,
en una gran parte, de las licencias que operan.
373

En lo que respecta al fondo de la cuestin, sostiene que la alzada efectu una prematura e
infundada declaracin sobre la responsabilidad del Estado por los daos derivados de la
adecuacin del grupo actor a los preceptos del artculo 45 de la ley 26.522 declarados compatibles
con la Constitucin Nacional. Expresa que se ha omitido toda valoracin de los reglamentos que
regulan el proceso de desinversin, que no se han configurado los extremos que generan el deber
de resarcir y que lo resuelto es contradictorio porque los jueces que formaron mayora en este
punto sealaron que la materia exceda el marco cognoscitivo de los trminos en que qued
trabada la litis.
En cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad parcial del artculo 45, postula que no existe
bice para que el legislador regule la cantidad de licencias que no utilizan el espacio radioelctrico
y el mximo de la poblacin a la cual puede llegar un prestador, como tampoco para que se limite
la cantidad de seales con el fin de favorecer polticas competitivas y antimonoplicas que
preservan la diversidad y la pluralidad de voces en salvaguarda de la libertad de expresin y del
derecho a la informacin. Destaca que la ley se ha inspirado en esa finalidad, as como la de
combatir las prcticas monoplicas. Refiere que la distincin que efecta la ley no se asienta en la
diversidad del medio utilizado sino en la definicin de los diferentes mercados relevantes. Asevera
que el lmite a la produccin de seales acota el poder de la empresa dominante. Arguye que la
norma no coloca a la televisin por cable en desventaja competitiva frente a la satelital, ya que la
primera tiene un grado de penetracin casi total que determina que los lmites de participacin de
los cableoperadores sean fundamentales para el funcionamiento de los mercados en su conjunto,
y para la consiguiente libertad efectiva de informacin, mientras que la segunda posee una
participacin de mercado significativamente menor. Ello determina que sea inferior su capacidad
de excluir a otros potenciales medios de comunicacin, lo que justifica el diferente tratamiento
legislativo. Afirma que las reglas generales en materia de defensa de la competencia son
insuficientes para garantizar los fines antimonoplicos que persigue la ley 26.522.
Respecto del artculo 48, segundo prrafo, alega que en el caso media una relacin jurdica
administrativa de tracto sucesivo, por lo que las consecuencias y efectos jurdicos se rigen por la
nueva norma conforme con lo dispuesto por el artculo 3 del Cdigo Civil y, adems, las empresas
actoras no resultan titulares de un derecho real de dominio con arreglo a aquel ordenamiento.
Postula que la descalificacin del artculo 45 priv de efectos tiles al artculo 161 de la ley, pese a
haberse declarado su validez constitucional.
9) Que la AFSCA sostiene en su recurso extraordinario que la cmara incurre en valoraciones
subjetivas, ingresa en el examen de la conveniencia o acierto de la ley y resuelve con
prescindencia de la prudencia que debe presidir el examen de constitucionalidad de la norma.
Expresa que el fallo analiz la cuestin exclusivamente desde la perspectiva de las actoras,
prescindiendo de toda valoracin acerca de la proteccin de los derechos colectivos que surgen de
cumplir con la manda constitucional que est dirigida a establecer polticas que favorezcan la libre
competencia y eliminen los monopolios. En ese orden de ideas, sostiene que son inadecuados los
374

fundamentos de la sentencia que dan primaca a las afectaciones econmicas que
hipotticamente afrontara el grupo actor como consecuencia de su adecuacin a la nueva
regulacin, por sobre el resguardo del inters social que sta procura alcanzar al impedir que las
voces minoritarias sean censuradas como resultado de la monopolizacin de los medios de
comunicacin.
Objeta lo afirmado por la alzada en el sentido de que el Estado no puede regular los medios de
comunicacin que no utilizan el espacio radioelctrico, ya que ello implica que aqul resigne el
ejercicio de potestades reglamentarias que tienen como finalidad preservar la competitividad del
mercado y evitar la formacin de monopolios u oligopolios. Refiere que en nuestro pas existieron
regulaciones similares hasta el ao 1990 que jams haban sido declaradas inconstitucionales, y
que en el contexto internacional se han impuesto restricciones ms severas que incluso prohben
la tenencia cruzada de medios grficos y de radiodifusin, lo cual pone de manifiesto la
razonabilidad de los topes.
Aduce que el tribunal a quo no consider los efectos sociales de la sentencia, pues no valor que
su decisin slo generar un mercado ms concentrado a favor de la actora. Sostiene que la
descalificacin del artculo 48 carece de fundamento, pues en la materia debe prevalecer la
continuidad de la actividad del Estado en pos del bien comn.
Afirma que el artculo 45 no discrimina a favor de los operadores satelitales ni de las seales
extranjeras. Ello, por cuanto los primeros no pueden prestar el servicio por cable ni por televisin
abierta y las segundas no son prestadoras del servicio de televisin paga por suscripcin.
Asevera que la ley no afecta la libertad de prensa porque fomenta la igualdad de oportunidades y
la participacin en los medios, pues desconcentra el sector e impide que haya actores dominantes.
Sostiene que no corresponde indemnizacin por actividad lcita del Estado, porque no existe
norma que genere a favor del actor un derecho subjetivo expreso susceptible de reparacin
ulterior.
Hace hincapi en la posicin dominante de la actora en el mercado que vulnera el artculo 42 de la
Constitucin Nacional. Postula que lo resuelto impide el ejercicio de facultades constitucionales y
legales que le asisten como autoridad de aplicacin.
10) Que Cablevisin S.A. sostiene que el tribunal a quo no dio respuesta fundada a sus planteos
relativos a que el artculo 41, al prohibir la transferencia de la totalidad de los paquetes
accionarios de las empresas, vulnera las garantas de propiedad y de libertad de comercio.
Aduce que la solucin elegida por el legislador no guarda relacin razonable con el fin perseguido
de evitar incumplimientos y fraudes, que permitan conocer quin es el titular y responsable de
una licencia en un momento dado, pues para ello existan reglamentaciones alternativas menos
restrictivas.
375

Arguye que la norma modifica sustancialmente las condiciones legales bajo las cuales pueden
comercializarse las licencias y, de ese modo, ignora que del contenido de los contratos emergen
derechos de propiedad. Aade que se ha vulnerado la confianza legtima derivada de la
ratificacin del decreto de necesidad y urgencia 527/05. Afirma que existe nexo entre el citado
artculo 41 y lo afirmado respecto de los artculos 45 y 48, pues no pueden dejar de extenderse a
aqul las consideraciones efectuadas respecto de estos dos ltimos preceptos, sin caer en
contradiccin.
Expresa que el tramo de la sentencia que cuestiona hizo mrito de las llamadas clusulas
exorbitantes a favor de la administracin, que constituyen una evidente desigualdad entre el
Estado y quienes contratan con l, por alegados motivos de inters pblico que no siempre son
ntidos ni fciles de identificar. Sin embargo, prosigue, ese inters tambin est integrado por el de
consumidores y usuarios entre los que se encuentra el derecho de buscar, recibir y difundir
ideas de todo tipo y de los contribuyentes, la libertad de empresa, la competitividad externa e
internas y derechos personalsimos y fundamentales como la libertad expresiva y el derecho a la
informacin.
Manifiesta que en ocasiones los jueces deben ejercer un control de razonabilidad ms intenso y es
el Estado quien debe probar que la restriccin es indispensable para lograr los fines de la ley.
Respecto del artculo 161 afirma que la fijacin de un plazo cualquiera sea su extensin siempre
sera susceptible de descalificacin, porque ha sido establecido para obligar al cumplimiento de
disposiciones que vulneran derechos constitucionales y convencionales. Sin perjuicio de ello,
seala que la alzada no tuvo en cuenta la magnitud del eventual proceso que deberan llevar a
cabo para adecuar su estructura societaria a las disposiciones de la ley.
11) Que el denominado Grupo Clarn reitera las impugnaciones efectuadas por Cablevisin S.A.
relacionadas precedentemente; asimismo, cuestiona el rechazo parcial de la accin de
inconstitucionalidad respecto de las disposiciones del artculo 45 de la ley 26.522 que fueron
consideradas vlidas en la sentencia.
Afirma que el caso requiere un control de constitucionalidad estricto que supone la presuncin de
invalidez de la reglamentacin, y que el Estado no dio razones suficientes para desvirtuarla.
Sostiene que la norma contradice el artculo 13, inc. 3, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y el principio 12 de la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ello es as, por cuanto el proclamado
propsito del precepto es combatir un declamado monopolio cuya existencia e ilegalidad no ha
sido determinada en un juicio previo tramitado bajo la legislacin vigente en materia de defensa
de la competencia. Expresa que la ley 26.522, en general, y el artculo 45, en particular, establecen
un rgimen discriminatorio en tanto sujetan a las empresas de comunicaciones audiovisuales a un
rgimen ms estricto en materia de libre competencia de las que resultan aplicables al resto de los
emprendimientos lcitos.
376

Arguye que el avance tecnolgico torna irrazonable una mayor regulacin estatal del espacio
radioelctrico. Afirma que la limitacin de licencias para operar servicios de comunicacin que
utilizan aquel soporte soslaya que la tecnologa actual ha multiplicado diez veces la cantidad de
seales que pueden transmitirse por esa va, reduciendo el carcter limitado del recurso.
12) Que mediante resolucin del 11 de junio de 2013 la cmara se pronunci sobre la
admisibilidad de los recursos extraordinarios deducidos por el Estado Nacional y por la AFSCA. Por
un lado, los concedi en las cuestiones que conciernen a la declaracin de inconstitucionalidad de
diversas normas contenidas en los artculos 45 y 46 de la ley 26.522, a la interpretacin de normas
constitucionales y al supuesto apartamiento de lo decidido por esta Corte en la sentencia del 22
de mayo de 2012 (considerando V; punto a del dispositivo). En cambio, los rechaz en cuanto
postulan como materia federal la invalidez del fallo con sustento en la doctrina de la arbitrariedad
de sentencias (considerando VI; punto b del dispositivo). Esa denegacin, dio lugar a la promocin
de un recurso de hecho por el Estado Nacional (causa G.445.XLIX) y de otra presentacin directa
efectuada por la AFSCA (G.451.XLIX), que corren agregados por cuerda.
En ese mismo pronunciamiento, la alzada concedi los recursos extraordinarios promovidos por
Cablevisin S.A. y por Grupo Clarn, en la medida en que se centran en la inteligencia y aplicacin
de normas federales, constitucionales y legales, y en el juicio que realiz la sentencia apelada
sobre la compatibilidad entre tales normas (considerando VII; punto a del dispositivo).
13) Que tras el llamamiento de autos, de haberse dado intervencin al Ministerio Pblico de la
Nacin en los trminos de lo dispuesto en la ley 24.946 artculo 33, inc. a, ap. 5 y de haber
dictaminado la seora Procuradora General de la Nacin, el Tribunal decidi or a las partes en
audiencia pblica con arreglo a lo dispuesto en la acordada 30/97 y habilitar la causa para que
participen los Amicus Curiae que contempla la acordada 7/2013, efectuando las necesarias
adaptaciones que exigan las circunstancias que singularizan a este caso (conf. resolucin del 14 de
agosto, con su reglamento anexo).
Bajo esas condiciones, en la audiencia llevada a cabo el 28 de agosto efectuaron sus alegaciones
los Amicus Curiae (conf. acta de versin taquigrfica; fs. 4044/4071). En esta condicin
acompaaron en la defensa de sus derechos al litisconsorcio actor, el Observatorio
Iberoamericano de la Democracia, la Organizacin de Asociaciones de Empresas de Televisin
Pagada para Iberoamrica; la Asociacin Internacional de Radiodifusin; la Asociacin de
Entidades Periodsticas Argentinas (ADEPA); el Comit del Consumidor (CODELCO); y el Dr. Lucas
Sebastin Grossman. Los Amicus Curiae que acompaaron al litisconsorcio demandado fueron la
Universidad Nacional de Lans; la Universidad Nacional de San Martn; el Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS); la Confederacin Cooperativa de la Repblica Argentina (COOPERAR); y
la Asociacin Argentina de Juristas. Tambin fueron autorizados por la Corte a participar en dicha
condicin en los trminos del punto 4, in fine, del reglamento aprobado por la mencionada
resolucin del 14 de agosto la Defensora del Pblico de Servicios de Comunicacin Audiovisual y
el Centro de Estudios en Derecho y Economa, perteneciente a la Facultad de Derecho de la
377

Universidad de Buenos Aires. Por lo dems, la Procuradora General de la Nacin, doctora
Alejandra Gils Carb, solicit opinar verbalmente ante el Tribunal y fue habilitada para hacerlo en
dicho acto (provedo del 27 de agosto, fs. 3992/3993, punto 1).
La audiencia pblica continu con la participacin de ambos litisconsorcios el 29 de agosto, cuyas
representaciones letradas y tcnicas fueron ampliamente interrogadas por el Tribunal,
otorgndoseles al concluir el acto la posibilidad de cerrar sus exposiciones con sus alegaciones
finales (conf. acta de versin taquigrfica obrante a fs. 4072/4099).
Por ltimo, cabe destacar que el Tribunal admiti tambin la participacin como Amicus Curiae
mediante presentaciones por escrito de la Fundacin LED-Libertad de Expresin ms Democracia;
la Asociacin Civil Red de Carreras de Comunicacin Social y Periodismo (REDCOM); la Comisin
Empresaria de Medios de Comunicacin Independientes (CEMCI); la Asociacin Mundial de Radios
Comunitarias; la Asociacin de Defensa de los Derechos de Usuarios y Consumidores (ADDUC); la
Asociacin Civil FARCO (Foro Argentino de Radios Comunitarias); y la Universidad Nacional de
Moreno (conf. provedo del 27 de agosto, de fs. 3992/3993, y legajo agregado por cuerda).
14) Que por razones de prelacin lgica es necesario considerar inicialmente la admisibilidad del
recurso extraordinario del Estado Nacional, cuya denegacin dio lugar a la queja G.445.XLIX. en el
punto que impugna el rechazo de la excepcin de falta de legitimacin activa para obrar en cabeza
de dos de las demandantes.
En este aspecto la apelacin federal es inadmisible, pues los agravios conducen nicamente al
examen de cuestiones de hecho, prueba, derecho procesal y comn, propias de los jueces de la
causa y ajenas, como principio, a la instancia de excepcin prevista en el artculo 14 de la ley 48,
mxime cuando, como en el caso, el pronunciamiento impugnado cuenta con fundamentos no
federales suficientes para descartar la tacha de arbitrariedad (Fallos: 323:2879, entre otros).
15) Que, en cambio, los recursos extraordinarios de los demandantes, del Estado Nacional en los
dems puntos que promueve y de la AFSCA, son formalmente admisibles puesto que se encuentra
en disputa la inteligencia y validez constitucional de una norma de carcter federal como la ley
26.522, bajo la tacha de ser repugnante a los derechos de propiedad y a la libertad de expresin
reconocidos por la Constitucin Nacional (artculos 14, 17 y 32) y por instrumentos internacionales
con jerarqua constitucional (artculos 13 y 21 de la Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos; artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculos IV y XXXIII
de la Declaracin Americana de los Derechos Civiles del Hombre; artculos 19 y 17 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la
causa es adversa a los derechos que los apelantes sustentan en ellas (artculo 14, incs. 1 y 3, de la
ley 48). Al respecto cabe recordar que en la tarea de determinar la interpretacin y alcances de
normas de tal naturaleza, la Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del
a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado segn la
interpretacin que rectamente le otorgue (Fallos: 307:1457; 310:2682; 311:2553; 314:529; 316:27;
319: 2931; 321:861; 331:735, entre muchos otros).
378

Adems, corresponde efectuar el examen conjunto de las causales de arbitrariedad que se
vinculan de un modo inescindible con la prescindencia o deficiente interpretacin de las normas
federales citadas y de argumentos conducentes para la solucin de la controversia (Fallos:
313:664), por lo que en esa medida corresponde declarar admisibles las quejas del Estado
Nacional y de la AFSCA, G.445.XLIX y G.451.XLIX., respectivamente.
16) Que a continuacin se har referencia al esquema que seguir la decisin judicial pues, a pesar
de las complejidades tcnicas y argumentativas de casos como el presente, los jueces deben
exponer, de la manera ms clara posible, el modo en que argumentan para llegar a su decisin.
Ello aumenta la persuasin, contribuye a la transparencia y fortalece el debate democrtico.
En primer lugar, con fundamento en las posiciones de las partes, se har referencia al marco
constitucional en el que se sita el conflicto. A tal fin, se realizarn consideraciones sobre la
dimensin individual y colectiva de la libertad de expresin y sobre el rol que debe asumir el
Estado en cada supuesto especficamente en materia regulatoria para garantizar su efectiva
vigencia (considerandos 17 a 25). Por su especial gravitacin, se har hincapi en las diferentes
formas que el Estado puede elegir para garantizar la libertad de expresin en su faz colectiva
(considerandos 26 y 27).
En segundo lugar, se argumentar que la libertad de expresin puede lesionarse directa e
indirectamente y se determinar si en el caso se encuentra comprometida la libertad de expresin
del Grupo Clarn, para lo cual se realizarn ciertas consideraciones sobre el criterio utilizado por
esta Corte en el leading case Editorial Ro Negro y se analizarn las pruebas producidas en autos
(considerandos 28 a 36).
En tercer lugar, se fijar el estndar de escrutinio constitucional que corresponde utilizar
(considerandos 37 y 38) y se ingresar al control de cada uno de los artculos cuestionados,
examinndose los requisitos que hacen a su razonabilidad. Por motivos argumentativos, este
anlisis se realizar en el siguiente orden: artculo 45 (considerandos 39 a 52), artculo 161
(considerandos 53 a 61), artculo 48, segundo prrafo (considerandos 62 a 67) y artculo 41
(considerandos 68 a 73).
Para finalizar, se efectuarn algunas precisiones a modo de obiter dictum (considerando 74).
17) Que de acuerdo con el esquema expuesto, corresponde comenzar identificando los derechos
que, segn las partes, se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado, el Grupo Clarn
manifiesta que las disposiciones cuestionadas vulneran sus derechos de propiedad y libertad de
comercio, generando daos patrimoniales graves e irreparables que afectan directamente su
independencia y sus libertades de prensa y expresin (fs. 64 vta. y 72 vta.).
Por el otro, el Estado Nacional demandado funda su posicin en el carcter de inters pblico de
los servicios de radiodifusin y en la necesidad de promover la diversidad y la universalidad en el
acceso a dichos servicios, por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar,
379

recibir y difundir informaciones, ideas y opiniones. A tal fin, pone nfasis en el desarrollo de
mecanismos destinados a la promocin, desconcentracin y fomento de la competencia con fines
de abaratamiento, democratizacin y universalizacin del aprovechamiento de nuevas
tecnologas, de la informacin, y de la comunicacin (conforme artculos 1 y 2 de la ley 26.522).
18) Que as planteada la cuestin, las posiciones de las partes conducen a analizar el derecho a la
libertad de expresin desde sus dos dimensiones: la individual y la colectiva. Ello es as, en tanto la
libertad de expresin en su faceta individual estara afectada segn alega el grupo actor a
travs de la violacin a sus derechos de propiedad y libertad de comercio. Por su parte, el Estado
Nacional justifica la regulacin efectuada por la ley en la promocin de la libertad de expresin en
su faz colectiva.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la libertad de expresin
tiene una dimensin individual y una dimensin social. Dicha libertad requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un
derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno
(La Colegiacin Obligatoria de Periodistas [artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos], Opinin Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985, prrafo 30; y
casos La Ultima Tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y otros] vs. Chile, sentencia del 5 de febrero
de 2001, prrafo 64; Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafo 146;
Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, prrafo 108; y Ricardo Canese vs.
Paraguay, sentencia del 31 de agosto de 2004, prrafo 77).
19) Que en su faz individual el derecho a la libertad de expresin es el derecho personal que tiene
todo individuo a hacer pblico, a transmitir, a difundir y a exteriorizar o no hacerlo sus ideas,
opiniones, creencias, crticas, etc., a travs de cualquier medio (conf. BIDART CAMPOS, Germn J.,
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, T. I, p. 271 y ss.).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que [e]n su dimensin individual,
la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir,
sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. Cuando la
Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de
difundir informaciones e ideas por cualquier...procedimiento, est subrayando que la expresin y
la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de
las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al
derecho de expresarse libremente. De all la importancia del rgimen legal aplicable a la prensa y
al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella (OC 5/85, prrafo 31, y casos La Ultima
Tentacin de Cristo, prrafo 65; Ivcher Bronstein, prrafo 14; Tristn Donoso vs. Panam,
sentencia del 27 de enero de 2009, prrafo 109).
Este derecho comprende:
380

a) El derecho de expresar las ideas, de participar en el debate pblico, de dar y recibir informacin
y de ejercer la crtica de modo amplio (artculo 13.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos).
b) La actividad profesional del periodista, a los fines de evitar restricciones que impidan el acceso a
la informacin o que pongan en riesgo sus bienes, su libertad o su vida (conf. Corte Interamericana
de Derechos Humanos, caso Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008).
c) La libertad de imprenta, contemplada en el artculo 32 de la Constitucin Nacional.
20) Que desde esta visin, la libertad de expresin se constituye en la exteriorizacin de la libertad
de pensamiento a travs de la cual se promueve la autonoma personal y el desarrollo de quien la
ejerce como individuo libre.
Entendida de este modo como facultad de autodeterminacin, de realizacin de s mismo el
ejercicio de la libertad de expresin admite una casi mnima actividad regulatoria estatal, la que
solamente estara justificada en aquellos supuestos en los que dicha libertad produce una
afectacin a los derechos de terceros (artculo 19 de la Constitucin Nacional). Este Tribunal ha
manifestado que el artculo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad
en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin
interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no
violen derechos de terceros (Fallos: 335:799).
21) Que en su faz colectiva aspecto que especialmente promueve la ley impugnada la libertad
de expresin es un instrumento necesario para garantizar la libertad de informacin y la formacin
de la opinin pblica. Desde este punto de vista, la libertad de expresin se constituye en una
piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrtica (OC 5/85, prrafo 70 y casos
Herrera Ulloa, prrafo 112; Ricardo Canese, prrafo 82; Kimel, prrafos 87 y 88; Apitz
Barbera y otros [Corte Primera de lo Contencioso Administrativo] vs. Venezuela, sentencia del 5
de agosto de 2008, prrafo 131; Ros vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de 2009, prrafo
105; y Perozo y otros vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de 2009, prrafo 116) como
sistema de autodeterminacin colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan
las reglas, principios y polticas pblicas que regirn el desenvolvimiento de la sociedad poltica.
Como lo ha manifestado la Corte Suprema de los Estados Unidos: [s]e trata de la esencia misma
del autogobierno (Garrison v. Lousiana, 379 U.S. 64, 1964).
Esta decisin colectiva supone que la eleccin de los individuos se realiza en un contexto de
debate pblico que, tal como lo ha expresado el Juez Brennan de la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el clebre caso New York Times v. Sullivan, debe ser desinhibido, fuerte y
ampliamente abierto (376 U.S. 254, 1964) y debe priorizar la verdad, ms que consentir la
monopolizacin del mercado, ya sea por parte del gobierno o de un licenciatario privado (Red
Lion Broadcasting Co v. FCC, 395 U.S. 367, 1969). De aqu se sigue que se considere a la libertad
de expresin como una proteccin de la soberana popular (Alexander Meiklejohn, The First
381

Amendment is an Absolute, Supreme Court Review [1961], 245-266, en especial pgina 255;
Owen M. Fiss, La irona de la libertad de expresin, Harvard University Press, 1998, pg. 6 y ss.), en
tanto garantiza la ms amplia diseminacin posible de informacin de fuentes diversas y
antagnicas (Associated Press v. U.S., 326 U.S. 1, 1945).
En este sentido, esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia de la
libertad de expresin en el rgimen democrtico al afirmar que [e]ntre las libertades que la
Constitucin consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que
sin su debido resguardo existira una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no
sera aventurado afirmar que, aun cuando el artculo 14 enuncie derechos meramente
individuales, est claro que la Constitucin al legislar sobre la libertad de prensa protege
fundamentalmente su propia esencia contra toda desviacin tirnica (Fallos: 248:291; 331:1530,
entre otros).
Dijo tambin que la libertad de expresin no slo atae al derecho individual de emitir y expresar
el pensamiento sino incluso al derecho social a la informacin de los individuos que viven en un
Estado democrtico (doctrina de Fallos: 306:1892; 310:508).
22) Que desde esta perspectiva el debate democrtico exige el mayor pluralismo y las ms amplias
oportunidades de expresin de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo
contrario, no existir un verdadero intercambio de ideas, lo que generar como consecuencia
directa un empobrecimiento del debate pblico afectando las decisiones que se tomen de manera
colectiva. La libertad de expresin, desde esta visin, se constituye fundamentalmente en
precondicin del sistema democrtico.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que la libertad de expresin
resulta condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente
informada una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre (OC 5/85, prrafo
70), y que los medios de comunicacin en una sociedad democrtica son verdaderos instrumentos
de la libertad de expresin y no vehculos para restringirla, razn por la cual es indispensable que
recojan las ms diversas informaciones y opiniones (caso Ivcher Bronstein, prrafo 149).
En la misma lnea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que la
libertad de las controversias polticas pertenece al corazn mismo del concepto de sociedad
democrtica (caso Lingens vs. Austria, sentencia del 8 de julio de 1986, punto 42)
Por su parte, Owen M. Fiss explica respecto de la Primera Enmienda de la Constitucin de los
Estados Unidos fuente del artculo 32 de la Constitucin Nacional que la discusin libre y
abierta de los asuntos pblicos es una precondicin esencial para ejercer el poder de autogobierno
de una manera inteligente y reflexiva; la libertad de expresin y de prensa, pues, son protegidas
por esta razn. Bajo esta teora, la Primera Enmienda protege el derecho de los individuos de
participar en el debate pblico de expresar sus puntos de vista libremente con el fin de
mantener y fortalecer el poder de autodeterminacin colectiva. La expresin contribuye a la
382

democracia y en razn de esta relacin instrumental, la primera [enmienda] adquiere un tinte
claramente poltico (Democracia y disenso. Una teora de la libertad de expresin, AD-HOC, 2010,
pg. 27 y ss).
23) Que para lograr este objetivo resulta necesario garantizar el acceso igualitario de todos los
grupos y personas a los medios masivos de comunicacin o, ms exactamente, como lo ha
manifestado el tribunal interamericano en la ya citada OC 5/85, que no haya individuos o grupos
que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, lo que exige ciertas condiciones respecto
de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no
vehculos para restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar
el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben
adecuarse a los requerimientos de esa libertad (prrafo 34).
En el mismo sentido, Carlos S. Nino ha expresado que para que los consensos surjan es necesario
el debate de voces mltiples, que puedan expresarse e interactuar en situaciones igualitarias, con
idntica capacidad de introducir temas en la agenda (La constitucin de la democracia
deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997). Es en este campo de la democracia que no pueden
admitirse voces predominantes que oscurezcan el debate pblico. Vivimos en sociedades
pluralistas, diversas, con multiplicidad de opiniones que deben encontrar el lugar meditico donde
expresarse.
24) Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de expresin en su dimensin individual
donde como se dijo la actividad regulatoria del Estado es mnima, la faz colectiva exige una
proteccin activa por parte del Estado, por lo que su intervencin aqu se intensifica.
Los medios de comunicacin tienen un rol relevante en la formacin del discurso pblico, motivo
por el cual el inters del Estado en la regulacin resulta incuestionable. Ello es as, en tanto [e]n la
sociedad actual, los medios de comunicacin masiva, como la televisin, radio y prensa, tienen un
innegable poder en la formacin cultural, poltica, religiosa, etc. de todos los habitantes. Si estos
medios son controlados por un reducido nmero de individuos, o bien por slo uno, se est, de
hecho, creando una sociedad en donde un reducido nmero de personas, ejercen el control sobre
la informacin, y directa o indirectamente, la opinin que recibe el resto de las personas. Esta
carencia de pluralidad en la informacin es un serio obstculo para el funcionamiento de la
democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusin.
Cuando este debate no existe o est debilitado debido a que las fuentes de informacin son
limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrtico (Declaracin
de Principios sobre Libertad de Expresin, aprobada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en octubre de 2000, principio 12, punto 55).
25) Que en este marco, el Estado puede optar por la forma que estime adecuada para promover
las oportunidades reales de expresin por parte de los ciudadanos y robustecer, as, el debate
pblico.
383

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha apuntado que en los trminos amplios de la
Convencin, la libertad de expresin se puede ver tambin afectada sin la intervencin directa de
la accin estatal. Tal supuesto podra llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la
existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se
establecen en la prctica medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas
y opiniones (OC 5/85, prrafo 56).
La intervencin estatal activa para la vigencia de la libertad de expresin ha sido tambin
reconocida en numerosas decisiones de la corte interamericana al expresar que la equidad debe
regir el flujo informativo. En estos trminos, puede explicarse la proteccin de los derechos
humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones
estructurales que permitan la expresin equitativa de las ideas (Kimel, prrafo 57; Tristn
Donoso, prrafo 113; Ros y otros, prrafos 106 y 107; y Fontevecchia y D'Amico vs.
Argentina, sentencia del 29 de noviembre de 2011, prrafo 45).
26) Que una de la formas que el Estado podra elegir para asegurar el debate libre y robusto sera
la de dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicacin e intervenir a
travs de las leyes que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones como las
formaciones monoplicas u oligoplicas, abuso de posicin dominante, etc. que afecten la
pluralidad de voces. Bajo este sistema, el Estado a travs de la autoridad competente podra
castigar aquellos actos o conductas que se constituyan en prcticas restrictivas de la competencia
y que puedan resultar perjudiciales a la libertad de expresin en su faz colectiva. Este sistema
supone la intervencin a posteriori de la autoridad pblica, la que trabajar caso por caso para ir
corrigiendo las distorsiones que afecten el objetivo buscado.
27) Que otra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresin de ideas
es a travs de la sancin de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el
acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicacin. En este supuesto, le corresponde
al Estado decidir cules sern las pautas que considera ms adecuadas para asegurar el debate
pblico y el libre y universal intercambio de ideas.
A favor de esta forma de regulacin la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la
Organizacin de los Estados Americanos expres que es importante desarrollar un marco jurdico
que establezca claras directrices que planteen criterios de balance entre la eficiencia de los
mercados de radiodifusin y la pluralidad de la informacin y agreg que las reglas generales de
concentracin de la propiedad diseadas para reformar la competencia y proveer a bajo costo
mejor servicio, son insuficientes para el sector de la radiodifusin (...). Como resultado, algunos
pases limitan esta propiedad, por ejemplo, con un nmero fijo de canales o estableciendo un
porcentaje de mercado (Captulo IV, apartado d, del Informe 2004).
Desde este punto de vista, la poltica regulatoria podra establecer la cantidad de licencias de las
que un sujeto puede ser titular, porcentuales mximos a nivel nacional y local y todas aquellas
limitaciones y combinaciones que considere adecuadas para incentivar el pluralismo en el debate
384

pblico. Este tipo de poltica regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier
naturaleza, ya sea que stas utilicen el espectro radioelctrico o no. Ello es as, pues el
fundamento de la regulacin no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien pblico,
sino, fundamentalmente, en garantizar la pluralidad y diversidad de voces que el sistema
democrtico exige, que se manifiestan tanto en los medios que usan el espectro como en aquellos
cuyas tecnologas no utilizan tal espacio.
28) Que la libertad de expresin en su faz individual puede lesionarse de manera directa e
indirecta. Sobre esta ltima, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece, en su
artculo 13.3, que no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
Este modo indirecto de lesionar la libertad de expresin es el que interesa en el caso, dados los
trminos en que ha sido planteada la cuestin por la actora, cuando sostiene que la ley, al afectar
la sustentabilidad econmica del grupo, viola su libertad de expresin (conf. escrito de demanda,
fs. 64 vta. y 72 vta., y acta de versin taquigrfica de la audiencia pblica celebrada el 29 de agosto
de 2013, agrega a fs. 4072/4099, en especial fs. 4072 vta. y 4073).
29) Que de acuerdo con ello, para determinar si en el caso se encuentra comprometida la libertad
de expresin del Grupo Clarn deben realizarse las siguientes consideraciones.
En el leading case Editorial Ro Negro S.A. c. Neuqun, esta Corte ha sealado que los actos
indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios econmicos para limitar la expresin
de ideas. En este precedente el Tribunal se refiri a la influencia del factor econmico en la prensa
actual, ya que [l]os medios materiales y tcnicos, las redes de informacin, la ampliacin de la
tirada, la difusin nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda,
etc., han insertado a la prensa en el tejido de complejas relaciones econmicas en el que se
encuentran las empresas contemporneas (Fallos: 330:3908).
En dicho fallo el Tribunal parti de la existencia de conductas del Estado provincial demandado
dirigidas a disminuir e interrumpir el otorgamiento de publicidad oficial al medio actor. Sobre la
base de esa premisa la existencia de medidas que de manera desigual afectaban a un sujeto en
comparacin con otros examin si esas conductas haban importado discriminar al medio,
lesionando su libertad de expresin. Por ello el Tribunal consider necesario presumir la
inconstitucionalidad de las medidas e invertir la carga de la prueba, y exigi al Estado que pruebe
la existencia de motivos suficientes que justificaran la interrupcin abrupta de la contratacin de
la publicidad oficial.
Para ello, la Corte con cita de John Stuart Mill estableci que la carga de la prueba debe
recaer sobre aquellos que estn en contra de la libertad, es decir, sobre los que estn a favor de
cualquier restriccin o prohibicin, ya sea cualquier limitacin respecto de la libertad general de la
385

accin humana o respecto de cualquier descalificacin o desigualdad de derecho que afecte a una
persona o a alguna clase de personas en comparacin con otras. La presuncin a priori es en favor
de la libertad y de la imparcialidad (The Subjection of Women, Wordsworth Classics of World
Literature, 1996, pg. 118).
30) Que el criterio expuesto no resulta aplicable a esta causa. En efecto, a diferencia de lo
acontecido en el caso Editorial Ro Negro en el que, segn se expres, existan medidas
discriminatorias tomadas por el Estado contra el medio actor lo que justificaba la sospecha de
inconstitucionalidad de dichas medidas con la consiguiente inversin de la carga de la prueba,
en el sub lite la ley en cuestin regula el mercado de medios de comunicacin sin efectuar
distincin alguna respecto a los sujetos alcanzados por sus disposiciones. En otros trminos, la ley
26.522 no establece reglas dirigidas a afectar a un sujeto o alguna clase de sujetos y no a otros.
Por el contrario, promueve la libertad de expresin en su faz colectiva estableciendo lmites
iguales a todos los titulares de licencias.
De modo que no corresponde aqu partir de una sospecha de ilegitimidad de la norma con
desplazamiento de la carga de la prueba, sino que debe ser el grupo actor quien debe acreditar
que la ley afecta sus derechos constitucionales.
31) Que a tal fin, segn se seal, la actora argument que la ley especialmente el rgimen de
multiplicidad de licencias impuesto por el artculo 45 afecta su libertad de expresin porque
priva a su parte de sustentabilidad operativa y econmica. Para acreditar tal extremo el Grupo
Clarn ofreci una pericia econmica (agregada a fs. 1840/1898) y otra contable (fs. 1758/1777),
cuyas conclusiones resultan necesarias para determinar si efectivamente la limitacin de licencias
quita sustentabilidad econmica a su parte.
32) Que el perito econmico abord tal cuestin al responder el punto 2 propuesto por la actora,
relativo a cmo la aplicacin de los artculos 45 y 161 de la ley afecta la sustentabilidad operativa y
econmica de las empresas que conforman el Grupo Clarn.
Una adecuada lectura de la respuesta a este punto, teniendo en cuenta tambin el resto de las
consideraciones realizadas por el perito a lo largo de todo su dictamen, permite extraer dos
conclusiones principales. La primera, que la modificacin al rgimen de licencias dispuesta por la
ley tiene virtualidad para afectar las economas de escala, densidad y alcance propias de toda
industria de red, as como las sinergias que se obtienen a partir de la utilizacin de recursos en
forma compartida. Esta afectacin se traducira en un incremento de costos medios y en una
reduccin de ingresos, lo cual podra generar, a su vez, efectos negativos sobre el acceso al
mercado de capitales para el financiamiento de proyectos de inversin y dificultades para el
desarrollo de nuevas tecnologas. Tambin podra ocasionar prdidas en el valor patrimonial de las
empresas y en la cotizacin de las acciones del grupo.
La segunda conclusin, que adquiere aqu un valor decisivo, es que no surge de la pericia que las
restricciones mencionadas tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la
386

sustentabilidad econmica u operativa de las empresas que componen el Grupo Clarn, aun
cuando puedan conllevar una disminucin de sus beneficios o rentabilidad.
En efecto, si bien el perito afirma en varias oportunidades que la ley afecta fuertemente la
sustentabilidad operativa y econmica de las empresas del grupo, un minucioso examen del
informe pericial evidencia que se trata de una afirmacin dogmtica que no ha sido debidamente
fundada. As, por ejemplo, de la respuesta al punto 3 del dictamen, en referencia a los perjuicios
que le causara a la empresa Cablevisin S.A. la aplicacin de los artculos 45 y 161 de la ley
especialmente, cmo impactaran en su evolucin econmico-financiera los lmites de 24 licencias
o del 35% del total de abonados surge que, a pesar de la reduccin de la rentabilidad, la
compaa puede restablecer el equilibrio en el flujo de fondos ajustando algunas variables, tales
como prescindir de empleados en las regiones en las que dejara de operar, incrementar los
precios del servicio y reducir las inversiones de capital en forma proporcional a la disminucin del
tamao de la empresa.
Con respecto a los dems lmites de licencias previstos en el artculo 45, el informe seala cules
seran las prdidas de ingresos, facturacin y rentabilidad para los distintos supuestos que plantea,
adems de la eventual baja en la calidad de programas y seales, pero en ningn momento hace
referencia a que tales prdidas pudieran afectar la sustentabilidad de las distintas empresas.
33) Que a idntica conclusin cabe arribar con relacin a la pericia contable, donde la perito
inform acerca de las prdidas que sufrira el Grupo Clarn y especialmente las empresas
Cablevisin S.A. y Multicanal S.A. en caso de tener que adecuarse a los lmites de licencias y
registros que fija el artculo 45 de la ley (respuestas a los puntos e, h, i, j y k propuestos
por la actora). Tampoco all se realiza consideracin alguna que permita siquiera intuir que tales
prdidas podran llegar a comprometer la sustentabilidad financiera de las empresas actoras.
34) Que de todo lo anterior se desprende que no se encuentra probado en autos que la
adecuacin del Grupo Clarn al rgimen de licencias previsto en la ley ponga en riesgo, desde un
punto de vista econmico u operativo, la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas
que lo integran.
35) Que, por otra parte, si la adecuacin del grupo actor al lmite de licencias que prev la ley lo
tornara inviable desde el punto de vista econmico, cabra preguntarse cmo es posible que otros
grupos licenciatarios de servicios de comunicacin audiovisual que no exceden ese mximo de
licencias resulten econmicamente sustentables. La realidad muestra que existe en el pas una
gran cantidad de medios nacionales y locales de pequeas y medianas dimensiones que operan sin
inconvenientes en el sector.
36) Que las consideraciones precedentes llevan a concluir que de acuerdo con las constancias de la
causa, en el caso no se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresin del Grupo Clarn,
en tanto no ha sido acreditado que el rgimen de licencias que establece la ley ponga en riesgo su
sustentabilidad econmica.
387

Corresponde aqu realizar una aclaracin. Si bien en el citado precedente Editorial Ro Negro el
Tribunal no consider necesaria la asfixia econmica o quiebre del medio para tener por
configurada una afectacin indirecta a su libertad de expresin (considerando 9), tal conclusin
tuvo como premisa fundamental que la medida en examen estaba dirigida exclusivamente a la
editorial actora e implicaba un trato desigual e injustificado. Fue por esa razn que el Tribunal
entendi que la medida restringa indirectamente su libertad de expresin aun cuando su impacto
econmico no pusiera en riesgo la subsistencia de la empresa. Pero en el presente caso no se da
esa premisa bsica, pues la medida que se evala consiste en una ley general que promueve la
libertad de expresin en su faz colectiva y no genera diferencia alguna entre sus destinatarios. De
ah que, en casos como el presente, la violacin indirecta a la libertad de expresin requiere la
afectacin de la sustentabilidad econmica de la empresa.
Por consiguiente, habiendo concluido el trmite del juicio, las pruebas producidas permiten
ratificar la conclusin a que arrib el Tribunal en su pronunciamiento del 22 de mayo de 2012 en el
incidente de medida cautelar, en el sentido que la actora no aport elemento probatorio alguno
que demuestre de qu modo resultara afectada su libertad de expresin, ni ha acreditado que
exista una restriccin concreta a dicha libertad que permita invalidar una norma de regulacin de
la competencia (considerando 10).
37) Que se ingresar ahora en el control de constitucionalidad de las normas cuestionadas, segn
el orden ya indicado. Dicho examen debe efectuarse sobre la base de que la declaracin de
inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima
ratio del orden jurdico, por lo que requiere inexcusablemente la demostracin del agravio en el
caso concreto y slo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algn derecho
o garanta amparado por la Constitucin Nacional (conf. Fallos: 256:602; 258: 255; 330:855 y 5345,
entre muchos otros).
38) Que para determinar la intensidad con que debe ejercerse el control, cabe tener presente que,
por las razones expresadas, no corresponde presumir la inconstitucionalidad de las normas
involucradas. Adems, el escrutinio debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de
los derechos en juego: el derecho de propiedad y libre comercio del grupo actor, por un lado, y el
derecho a la libertad de expresin en su faz colectiva, por el otro. Cuando lo que est en juego son
normas referidas a cuestiones patrimoniales y restringen derechos de esa naturaleza como
ocurre en el caso de autos, el control debe ser menos intenso, pues cabe reconocer al legislador
un mayor margen de discrecionalidad.
Estas pautas permiten descartar un estndar intenso de control, por lo cual no corresponde que el
Tribunal revise el requisito de necesidad de los medios seleccionados por el legislador para el
cumplimiento de los fines.
39) Que para evaluar la razonabilidad del artculo 45 de acuerdo con los criterios establecidos
corresponde examinar si el medio escogido por el legislador resulta idneo para alcanzar los fines
que se propone y si la restriccin que conlleva guarda proporcin con los beneficios que se derivan
388

de aquellos fines. Tal anlisis presupone identificar claramente los medios elegidos, las
restricciones que ellos generan a la actora y los fines que persigue la norma.
40) Que en cuanto a los medios escogidos por el legislador, debe tenerse presente que la
disposicin enjuiciada establece lmites a la cantidad de licencias y registros de servicios
audiovisuales en cabeza de una misma persona, sea en forma directa o a travs de la participacin
en sociedades titulares de licencias o registros. Dichos lmites se fijan en un doble orden: nacional
y local.
En el orden nacional, una persona puede ser titular de:
(a) una licencia de servicio audiovisual sobre soporte satelital, y si ese servicio es por suscripcin,
no puede acumular otro tipo de licencia;
(b) 10 licencias de radio, televisin abierta y televisin por suscripcin con uso de espectro
radioelctrico; y
(c) 24 licencias de televisin por suscripcin con vnculo fsico y sin uso de espectro radioelctrico,
es decir, de televisin por cable.
En ningn caso la acumulacin de licencias puede implicar que una misma persona preste el
servicio a ms del 35% de habitantes o abonados, segn corresponda.
En el orden local, los lmites a la cantidad de licencias son los siguientes:
(a) una licencia de radio AM;
(b) una licencia de radio FM, o 2 licencias si existen ms de 8 en el rea; y
(c) una licencia de televisin por suscripcin o una licencia de televisin abierta.
En ningn caso se pueden acumular ms de 3 licencias en una misma rea.
Finalmente, la norma fija lmites a la cantidad de registros de seales de servicios audiovisuales:
(a) los titulares de licencias de radio, televisin abierta y televisin por suscripcin con uso de
espectro radio-elctrico, slo pueden tener el registro de una seal; y
(b) los titulares de licencias de televisin por suscripcin slo podrn tener el registro de una seal
de generacin propia.
41) Que tales limitaciones a la luz del proceso de adecuacin previsto en el artculo 161 de la ley,
cuya constitucionalidad ser examinada ms adelante implica que la actora deber
desprenderse de las licencias y registros que excedan los lmites previstos en el artculo 45, lo que
podra llegar a generar una restriccin sobre su derecho de propiedad que eventualmente se
389

materializara en prdidas de ingresos y rentabilidad, segn concluyen las pericias econmica y
contable producidas en autos.
42) Que con relacin a los fines de la norma, las mencionadas restricciones persiguen como
objetivos centrales fomentar la libertad de expresin como bien colectivo y preservar el derecho a
la informacin de todos los individuos. En palabras de la ley, lo que se busca es garantizar los
principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local (artculo 45), as como el desarrollo de
mecanismos destinados a la promocin, desconcentracin y fomento de la competencia para
abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas tecnologas de la
informacin y la comunicacin (artculo 1).
As lo estableci el Poder Ejecutivo Nacional al elevar al Congreso de la Nacin el proyecto de ley,
cuando expres que la iniciativa de la regulacin busc ...echar las bases de una legislacin
moderna dirigida a garantizar el ejercicio universal para todos los ciudadanos del derecho a recibir,
difundir e investigar informaciones y opiniones y que constituye tambin un verdadero pilar de la
democracia, garantizando la pluralidad, diversidad y una efectiva libertad de expresin. Tuvo
como objetivo primordial la sujecin de la propiedad y control de los medios de radiodifusin a
normas antimonoplicas y el acceso a una informacin plural (Mensaje n 1139, del 27 de agosto
de 2009).
Con mayor detalle, en el artculo 3 de la ley se hace referencia, entre otros objetivos, a la
promocin y garanta del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, buscar, recibir y
difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura; a la construccin de una sociedad de la
informacin y el conocimiento que priorice la alfabetizacin meditica y la eliminacin de las
brechas en el acceso al conocimiento y las nuevas tecnologas; a la promocin de la expresin de
la cultura popular y el desarrollo cultural, educativo y social de la poblacin; al ejercicio del
derecho de los habitantes al acceso a la informacin pblica; a la actuacin de los medios de
comunicacin en base a principios ticos; al desarrollo equilibrado de una industria nacional de
contenidos que preserve y difunda el patrimonio cultural y la diversidad de todas las regiones y
culturas que integran la Nacin; a la administracin del espectro radioelctrico en base a criterios
democrticos y republicanos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los
individuos; a la proteccin y salvaguarda de la igualdad entre hombres y mujeres, y el tratamiento
plural, igualitario y no estereotipado, evitando toda discriminacin por gnero u orientacin
sexual; al derecho de acceso a la informacin y a los contenidos de las personas con discapacidad;
y a la preservacin y promocin de la identidad y de los valores culturales de los Pueblos
Originarios.
43) Que no se requiere un mayor esfuerzo expositivo para concluir que las medidas en cuestin
resultan idneas para cumplir con los objetivos mencionados, en tanto las restricciones contenidas
en el artculo 45 a la cantidad de licencias y registros aparecen como apropiadas o aptas para
permitir la participacin de un mayor nmero de voces, o al menos poseen entidad suficiente
como para contribuir de algn modo a ese objetivo. Es evidente que a travs de la limitacin de la
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cantidad de licencias y registros a todos los operadores de medios de comunicacin se podra
evitar la concentracin y ello permitira una mayor participacin y diversidad de opiniones.
44) Que el examen de proporcionalidad de la medida requiere valorar la entidad de la restriccin
que genera la norma impugnada en funcin de la importancia del fin legislativo. En tal sentido,
cabe destacar que, al limitar la cantidad de licencias y registros que puede tener cada operador, el
legislador tuvo como esencial propsito regular el mercado de medios audiovisuales para
promover la diversidad y pluralidad de voces y evitar que se consoliden prestadores en posiciones
dominantes que distorsionen el mercado.
Las prdidas de ingresos y rentabilidad a que hacen referencia los peritos en sus informes
constituyen lgicas consecuencias de la reduccin de los beneficios de las economas de escala,
como resultado ineludible de todo proceso de reestructuracin empresaria tendiente a evitar o
limitar situaciones de concentracin.
En el anlisis de costos y beneficios que supone el juicio de proporcionalidad no debe perderse de
vista la funcin que desempean los medios de comunicacin en una sociedad democrtica. A
diferencia de otros mercados, en el de las comunicaciones, la concentracin tiene consecuencias
sociales que se manifiestan sobre el derecho a la informacin, un bien esencial para las libertades
individuales. La ley, al limitar la cantidad de licencias y registros persigue el enriquecimiento del
debate democrtico y, en definitiva, el fortalecimiento de la libertad de expresin y del derecho a
la informacin de todos los individuos. En otras palabras, la regulacin en examen apunta a
favorecer polticas competitivas y antimonoplicas para preservar un derecho fundamental para la
vida de una democracia como lo es la libertad de expresin y de informacin.
45) Que en este examen de razonabilidad de los distintos lmites previstos en el artculo 45 es
esencial tener en cuenta que ellos no comprometen la sustentabilidad econmica de las empresas
que integran el grupo actor ni impiden a ste como a ningn otro prestador alcanzar una
dimensin de significativa importancia en el mercado audiovisual.
46) Que los requisitos de idoneidad y proporcionalidad a que se viene haciendo referencia se
encuentran cumplidos en cada una de las limitaciones contenidas en el artculo 45.
En cuanto al mercado de la televisin por cable, una vez admitida la posibilidad de que el Estado lo
regule, la limitacin del 35% de abonados aparece justificada ya que cualquier operador podra
prestar el servicio a ms de un tercio del mercado. A su vez, el lmite de 24 licencias, en tanto
permite alcanzar un porcentaje de mercado similar (32.7%, segn surge de la pericia econmica;
fs. 1858 vta.) tampoco se muestra irrazonable.
A idntica conclusin cabe arribar con relacin al diferente modo en que la ley regula la televisin
por cable y la televisin satelital. Ello es as en tanto ambos servicios reconocen la misma cuota de
mercado (35% del total de abonados), y si bien las licencias tienen por razones tcnicas
distinto alcance territorial, tal circunstancia carece de entidad en la medida en que las 24 licencias
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de televisin por cable permiten llegar a un porcentaje muy cercano al lmite mximo del
mercado. Se suma a ello que la titularidad de licencias de televisin satelital por suscripcin
excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicacin
audiovisual, restriccin que no se aplica a los titulares de licencias de televisin por cable.
Con relacin a los servicios que usan espectro radio-elctrico, el mximo de 10 licencias se
encuentra justificado en funcin del carcter reducido del medio que utilizan, los derechos de
terceros y el inters pblico (Fallos: 335:600 y sus citas). Por estas razones, este tipo de servicios
admite una mayor reglamentacin (Fallos: 326:3142).
Por su parte, la limitacin segn la cual el titular de una licencia de televisin por suscripcin no
puede acumular en una misma rea una licencia de televisin abierta y viceversa, resulta
coherente con el principal propsito de la ley de permitir la participacin de la mayor cantidad
posible de voces en un mismo mercado local.
Y finalmente, la limitacin de un registro de seal de contenido, sea que el servicio utilice o no
espectro radio elctrico, impide que los distribuidores de seales privilegien las producciones
propias por sobre las de sus competidores, logrando as una mayor pluralidad, otro de los
objetivos primordiales de la ley.
47) Que no debe perderse de vista que el rgimen de multiplicidad de licencias que impugna la
actora surge de la propia ley y no de un acto emanado de la autoridad administrativa, ley que,
adems, ha sido precedida de numerosos proyectos durante los ltimos treinta aos, fue debatida
ampliamente dentro y fuera del Congreso y finalmente sancionada por una importante mayora de
legisladores, representantes de numerosas corrientes polticas.
De acuerdo con ello, y en atencin a las valoraciones realizadas por las partes tanto en sus escritos
como en la audiencia pblica en relacin a la jurisprudencia norteamericana, conviene aclarar que
las conclusiones que de all puedan extraerse no resultan aplicables al caso de autos en tanto en
dichos precedentes se examin la constitucionalidad de actos especficos dictados por la autoridad
administrativa sobre la base de situaciones fcticas diferentes a las del sub lite.
48) Que, por otra parte, el espritu de la ley es coherente con el derecho de los consumidores a la
informacin y con la defensa de la competencia. El primer derecho, previsto en el artculo 42 de la
Constitucin Nacional, favorece el acceso de voces plurales. Existe una elaborada doctrina en el
rea del derecho del consumidor que explica cmo las redes contractuales pueden producir
cautividad mediante la restriccin de las opciones que el pblico tiene a su disposicin. La defensa
de la competencia, que est prevista como derecho de incidencia colectiva (artculo 43 de la
Constitucin Nacional), importa la regulacin del mercado para evitar la constitucin de
monopolios y el abuso de posicin dominante, ya que, en ambos casos, se perjudica a la
poblacin. Este principio constitucional se concreta en las normas de derecho pblico que regulan
la competencia y en las de derecho privado, que, por ejemplo, exigen una funcin procompetitiva
en los contratos.
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El principio es que en un modelo de mercado perfecto, cuanto ms oferentes existan, ms
competencia habr, mejorarn los precios y la calidad de los productos, y los consumidores
recibirn los beneficios. En cambio, si hay pocos oferentes con capacidad de imponer sus
decisiones en un mercado relevante, podrn aumentar los precios o disminuir la calidad,
perjudicando a los usuarios.
En la medida en que las ideas y la informacin constituyen bienes que se difunden a travs de los
medios de comunicacin, si hay concentracin, slo algunas ideas o algunas informaciones
llegarn al pueblo, perjudicando seriamente el debate pblico y la pluralidad de opiniones.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que los eventuales perjuicios que, durante la etapa de
implementacin de la ley, pudieran sufrir los consumidores y usuarios como consecuencia de la
alteracin o incluso ruptura de su relacin contractual con los operadores, podra dar lugar a
las acciones correspondientes.
49) Que por las razones apuntadas, la entidad de los objetivos que persigue la ley y la naturaleza
de los derechos en juego, las restricciones al derecho de propiedad de la actora en tanto no
ponen en riesgo su sustentabilidad y slo se traducen en eventuales prdidas de rentabilidad no
se manifiestan como injustificadas. Ello es as en la medida en que tales restricciones de orden
estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los
objetivos de la ley.
50) Que en funcin del tipo de escrutinio constitucional que corresponde realizar no cabe que el
Tribunal controle el requisito de necesidad. Por consiguiente, no debe indagar si era
imprescindible legislar al respecto o si existan otros medios alternativos igualmente idneos y
que, al mismo tiempo, hubiesen provocado una menor restriccin a los derechos involucrados, en
tanto ello implicara ingresar en un mbito de exclusiva discrecionalidad legislativa. Cabe recordar
que los jueces no deben decidir sobre la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el
legislador en el mbito propio de sus funciones, ni pronunciarse sobre la oportunidad o discrecin
en el ejercicio de aqullas, ni imponer su criterio de eficacia econmica o social al Congreso de la
Nacin; y que el control de constitucionalidad no autoriza a la Corte Suprema a sustituir en su
funcin a los otros poderes del gobierno (Fallos: 328:690 y sus citas, voto de los jueces Highton de
Nolasco y Maqueda).
La eleccin de la forma que se estime adecuada para promover los objetivos propuestos
constituye una materia librada al legislador y ajena al control de los jueces (Fallos: 322: 842), en
tanto stos tienen el deber de formular juicios de validez constitucional pero les est prohibido
basarse en juicios de conveniencia (Fallos: 313:1333). As, en el caso, la tarea del Tribunal no es la
de decidir si la ley 26.522 es la mejor solucin posible, sino la de establecer si los medios elegidos
por el legislador son idneos y proporcionales a sus fines.
Si se trata de una ley moderna o inadecuada a las circunstancias actuales, si debi o no tener en
cuenta el principio de convergencia tecnolgica, si implica un avance o un retroceso en el campo
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de los servicios audiovisuales, si tendr un impacto positivo o negativo en la calidad del servicio,
son todas cuestiones que quedan libradas al exclusivo mbito de decisin de los otros poderes y
que de ningn modo pueden justificar la declaracin de inconstitucionalidad de la ley.
51) Que con especial referencia a los servicios de radiodifusin que no utilizan espectro
radioelctrico cuyo lmite de licencias y registros fue declarado inconstitucional por el tribunal a
quo cabe reiterar que corresponde al Estado la decisin de regular el mercado o dejarlo librado
a las reglas de la libre competencia. Es posible argumentar que los fines de la ley podran lograrse
igualmente sin las restricciones que prev el artculo 45 de la ley precisamente por el carcter
ilimitado del espectro, pero ello implicara un indebido juicio de la necesidad de la medida. En
otros trminos, si para lograr los objetivos de fomentar la diversidad y pluralidad de voces en el
mercado de televisin por cable era necesario fijar un lmite de licencias y de abonados, o si
existan otras alternativas me nos restrictivas inclusive hasta la posibilidad de no regular el
mercado es una decisin que corresponde al legislador y que los jueces no pueden revisar. En
definitiva, es atribucin del Congreso determinar si se va a adoptar una poltica represiva o
preventiva respecto del abuso de posicin dominante.
52) Que en razn de las consideraciones precedentes, corresponde concluir que se encuentran
cumplidos los requisitos para reconocer validez constitucional al artculo 45 de la ley.
53) Que corresponde ahora examinar el artculo 161 de la ley, que dispone lo siguiente:
Adecuacin. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la
fecha de su sancin no renan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas
jurdicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad
mayor de licencias, o con una composicin societaria diferente a la permitida, debern ajustarse a
las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) ao desde que la autoridad de
aplicacin establezca los mecanismos de transicin. Vencido dicho plazo sern aplicables las
medidas que al incumplimiento en cada caso correspondiesen.
Al solo efecto de la adecuacin prevista en este artculo, se permitir la transferencia de licencias.
Ser aplicable lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 41.
54) Que la actora dirigi contra esta disposicin una doble impugnacin. En primer lugar,
argument que la aplicacin retroactiva de los lmites previstos en el artculo 45 a las licencias
otorgadas o prorrogadas al amparo del rgimen anterior vulnera sus derechos adquiridos; y en
segundo lugar, sostuvo que el plazo de un ao fijado para la adecuacin conllevara, en razn de
su brevedad, una serie de inconvenientes operativos de difcil solucin (como la separacin fsica
de redes y la separacin de la facturacin). Adujo tambin que ese exiguo plazo para la venta
forzada de las licencias debilitara su posicin para negociar las condiciones de la operacin,
afectando as su derecho de propiedad.
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55) Que el agravio referido a la invocada afectacin de derechos adquiridos debe ser desestimado,
en razn de las siguientes consideraciones.
Tal como se explic precedentemente, la sancin de la ley 26.522 que modific el rgimen
anterior se funda en el inters pblico y en la defensa de la libertad de expresin en su faceta
colectiva. As, la ley caracteriza a la actividad desarrollada por los medios de comunicacin
audiovisual como una actividad de inters pblico (conf. artculo 2). Es en la bsqueda de este
objetivo que el legislador estableci una nueva poltica regulatoria en la materia.
56) Que con este fundamento, el Congreso dise un sistema de multiplicidad de licencias basado
en reglas cuya aplicacin tiende a modificar relaciones jurdicas existentes por razones de inters
pblico. Para lograrlo, el legislador estableci que los sujetos que fueran titulares de un mayor
nmero de licencias que el establecido en su articulado tendrn que adecuarse, pudiendo para
ello transferir aquellas que tengan en exceso.
De manera que no se est en presencia de un caso de expropiacin por razones de utilidad
pblica, ni de revocacin de actos administrativos por motivos de oportunidad, mrito o
conveniencia, ni del rescate de un servicio pblico. Se trata de un sistema de desinversin por el
cual los sujetos alcanzados por la ley se encuentran obligados a adecuarse al nuevo rgimen legal
en materia de multiplicidad de licencias y, en consecuencia, deben transferir dentro de un plazo
todas aquellas que resulten necesarias para ajustarse al lmite actualmente dispuesto por la
norma.
57) Que sobre la base de estos principios, el argumento del grupo actor segn el cual el nuevo
rgimen no puede afectar las licencias que fueron otorgadas o prorrogadas bajo el sistema
anterior y cuyos vencimientos an no se han producido, llevara a reconocer que, aun cuando el
inters pblico lo exija, existen relaciones jurdicas que no son susceptibles de ser modificadas,
conclusin contraria a la doctrina de esta Corte segn la cual nadie tiene un derecho adquirido al
mantenimiento de un rgimen jurdico (Fallos: 267:247; 308:199, entre muchos otros). Sostener
que existen relaciones jurdicas que resultan insusceptibles de modificacin implicara sobreponer
el inters privado de un particular por encima del inters de la comunidad, lo cual resulta
inadmisible y contrario al texto constitucional (conforme artculo 17). La existencia de derechos
adquiridos de ningn modo puede eximir a un sujeto del cumplimiento de un nuevo rgimen
normativo.
58) Que, sin perjuicio de ello, es importante aclarar que las licencias de radiodifusin integran el
concepto constitucional de propiedad, que comprende todos los intereses apreciables que el
hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad (Fallos: 145:307), por lo que
resulta aplicable la doctrina del Tribunal segn la cual [l]a facultad del Estado de imponer lmites
al nacimiento o extincin de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las
relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando
las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparacin en el
sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo econmico causado origina el derecho
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consiguiente para obtener una indemnizacin como medio de restaurar la garanta constitucional
vulnerada (artculo 17) (Fallos: 301:403; 318:1531).
59) Que el legislador contempl una forma de compensar la restriccin al derecho de propiedad
como modo de paliar las consecuencias negativas que la aplicacin de la nueva legislacin pudiera
generar, en la medida en que el sistema de desinversin previsto permite que los titulares de
licencias transfieran a un tercero las que tengan en exceso y obtengan un precio a cambio. Esta
posibilidad de obtener un precio se extiende a los distintos casos contemplados en el decreto
reglamentario 1225/10 y en la resolucin 297/2010 dictada por la AFSCA (transferencia voluntaria,
oferta por la AFSCA y transferencia de oficio; conf. artculo 161 del decreto y captulo III, puntos a,
b y c de la resolucin).
Por lo dems, cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario como consecuencia
de este proceso de desinversin podra ser reclamado con fundamento en los principios de
responsabilidad del Estado por su actividad lcita (Fallos: 328:2654).
En estas condiciones, y no encontrndose en juego la libertad de expresin, no existen razones
que justifiquen la aplicacin de una tutela inhibitoria a favor de los titulares de las licencias,
proteccin que conllevara la imposibilidad de implementar la ley hasta que se produzca el
vencimiento de los plazos de cada una de las licencias.
60) Que con relacin al cuestionamiento del plazo en razn de su brevedad, cabe sealar que ms
all de los inconvenientes operativos y de los eventuales e hipotticos perjuicios patrimoniales
invocados por la actora, no surge de autos ningn elemento concreto que permita sostener ni
justificar de algn modo la declaracin de inconstitucionalidad del plazo de un ao previsto en la
ley.
En su recurso extraordinario, la actora se limita a mantener la impugnacin del plazo en razn de
que cualquiera sea su extensin siempre sera inconstitucional porque ha sido establecido para
obligar a cumplimientos en un todo contrarios a derechos constitucionales y convencionales, de
modo que una vez reconocida la constitucionalidad del rgimen de licencias del artculo 45 de la
ley, el agravio, as planteado, pierde sustento.
61) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir, como ya lo sealara el Tribunal en dos
oportunidades en esta misma causa (Fallos: 333:1885 y 335:705), que el plazo de un ao previsto
en la norma venci el 28 de diciembre de 2011. De ah que, adems de los argumentos que
conducen a la constitucionalidad del plazo, no puede dejar de valorarse que ya han transcurrido
casi dos aos desde su vencimiento, lo cual justifica que dentro del trmino fijado para el
cumplimiento de la presente sentencia, el artculo 161 de la ley resulte plenamente aplicable a la
actora, con la aclaracin de que el plazo de un ao all previsto se encuentra vencido.
62) Que el artculo 48, segundo prrafo, de la ley 26.522 establece:
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El rgimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podr alegarse como derecho
adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulacin, desmonopolizacin o
defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.
63) Que, ante todo, cabe sealar que los trminos empleados por el legislador en esta disposicin
ofrecen algunas dudas interpretativas en relacin a sus efectos. Por un lado, la ley refiere que no
podr alegarse como derecho adquirido frente a nuevas limitaciones el rgimen de multiplicidad
de licencias previsto en esta ley (subrayado agregado), lo cual da la idea de que est aludiendo a
la situacin que deriva de la adecuacin a sus parmetros. Por el otro, y en ese mismo prrafo, el
legislador establece la imposibilidad de alegar derechos adquiridos frente a limitaciones
establecidas por la presente [ley] (subrayado agregado), con lo cual podra entenderse que se
refiere a las licencias adquiridas al amparo del rgimen anterior.
64) Que en esas condiciones, existen dos posibles interpretaciones: (a) que la norma se aplique al
rgimen de licencias que resulte del proceso de adecuacin previsto en el artculo 161, o (b) que
se aplique al rgimen de licencias nacido al amparo de la legislacin anterior.
En el primer supuesto (sealado como punto a), se podra concluir que la norma dispone que
aquellos sujetos que cumplan con el rgimen de multiplicidad de licencias que deriva de la ley
26.522 no podrn invocar derechos adquiridos frente a restricciones que, en materia de
desregulacin, desmonopolizacin o defensa de la competencia, surjan de su articulado o de
normas generales futuras. Bajo esta interpretacin la norma slo podra generar al grupo actor un
agravio futuro, una vez que se adecue al rgimen de multiplicidad de licencias que surge de la ley.
En otras palabras, no se dara aqu el presupuesto que la norma contiene: la adecuacin a los
lmites del artculo 45, por lo que, de adoptarse este criterio, habra que concluir que resulta
prematuro y conjetural expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad formulado.
El segundo supuesto (sealado como punto b), al establecer la imposibilidad de alegar derechos
adquiridos frente a las limitaciones que se establezcan en la presente ley, implicara que sus
disposiciones alcanzan a las licencias adquiridas bajo el rgimen anterior.
65) Que en razn de que esta ltima interpretacin hara mantener virtualidad al agravio, resulta
necesario desentraar el sentido que corresponde asignar a la imposibilidad de alegar derechos
adquiridos. En este punto, a su vez, la norma puede ser interpretada de dos maneras: (a) que el
licenciatario no pueda alegar derecho alguno frente a las limitaciones de la ley, o (b) que esa
imposibilidad se refiera exclusivamente a la titularidad de la licencia.
Cabe recordar que frente a varias interpretaciones se debe optar por aquella que mejor
concuerde con las garantas, principios y derechos consagrados en la Constitucin Nacional. De
manera que solamente se acepte la que es susceptible de objecin constitucional cuando ella es
palmaria y el texto discutido no sea lealmente susceptible de otra concordante con la Carta
Fundamental... (conf. doctrina de Fallos: 200:180 y sus citas, entre otros). Se debe estar por
aquella forma de interpretar que tienda a preservar la norma y no a destruirla (conf. doctrina de
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Fallos: 247:387 y sus citas). Ello es as en tanto, como ya se seal, la declaracin de
inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima
ratio del orden jurdico, por lo que solo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de
salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la Constitucin Nacional (Fallos: 256:602;
302:1666; 316:1718; 322:842; 325:1922; 333:447, entre muchos otros).
66) Que sobre la base de estos principios, la limitacin en torno a la imposibilidad de invocar
derechos adquiridos debe ser interpretada segn el criterio enunciado en el punto b), en el
sentido de que el titular de una licencia no tiene un derecho adquirido al mantenimiento de
dicha titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulacin, desmonopolizacin
o defensa de la competencia, modifiquen el rgimen existente al tiempo de su otorgamiento. Esta
interpretacin coincide con la ya recordada doctrina de este Tribunal de que nadie tiene un
derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos
(conf. Fallos: 268:228; 291:359; 308:199; 311:1213; 318:1531; 323:3412, entre muchos otros).
En otros trminos, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de la titularidad de la
licencia hasta el plazo de su finalizacin, circunstancia que no impedira que quien considerase
afectado su derecho de propiedad pudiera reclamar daos y perjuicios. Esta es la interpretacin
que mejor armoniza con la Constitucin Nacional, a cuyos principios y garantas debe adecuarse la
hermenutica jurdica de las normas legales, en tanto lo permita su letra y su espritu (Fallos:
258:75).
67) Que, adems, esta forma de interpretar el segundo prrafo del artculo 48 es la nica que
resulta compatible con el artculo 161, que permite a los licenciatarios transferir las licencias a
ttulo oneroso. Resultara una contradiccin del legislador sostener, por un lado, que los
licenciatarios no tienen derecho alguno frente a normas generales que modifiquen su situacin
jurdica (artculo 48, segundo prrafo) y, por el otro, reconocer a stos el derecho de obtener un
precio a cambio de sus licencias (artculo 161).
Cabe recordar que [l]a ley ha de interpretarse evaluando la totalidad de sus preceptos y de los
propsitos que la animan, a fin de lograr su armona con todas las normas del ordenamiento
jurdico vigente, del modo que mejor concuerden con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional (Fallos: 307:2284).
68) Que el artculo 41 establece:
Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicacin
audiovisual son in transferibles.
Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de
cinco (5) aos de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operacin fuera necesaria para la
continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen ms del cincuenta
por ciento (501) del capital suscripto o por suscribirse y que represente ms del cincuenta por
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ciento (501) de la voluntad social. La misma estar sujeta a la previa comprobacin por la
autoridad de aplicacin que deber expedirse por resolucin fundada sobre la autorizacin o
rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos
solicitados para su adjudicacin y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la
adjudicacin.
La realizacin de transferencias sin la correspondiente y previa aprobacin ser sancionada con la
caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y ser nula de nulidad absoluta.
Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestin
privada sin fines de lucro son intransferibles.
69) Que esta norma consagra, como principio, la intransferibilidad de las licencias de servicios de
comunicacin audiovisual. Sin perjuicio de ello, autoriza excepcionalmente su transferencia luego
de transcurridos cinco aos desde su adjudicacin, cuando la operacin fuera necesaria para la
continuidad del servicio, siempre que los titulares originales retengan al menos el 50% del capital
suscripto o por suscribirse, y que ste represente ms del 50% de la voluntad social. La
transferencia, en tales casos, est sujeta a la previa aprobacin de la autoridad de aplicacin.
70) Que el grupo actor manifiesta que esta disposicin resulta inconstitucional en tanto, al
establecer el principio de que las licencias son intransferibles, cambia retroactivamente la
naturaleza de las licencias en bienes indisponibles e intransferibles y produce que stas, al quedar
fuera del comercio, pierdan significativamente su valor.
71) Que el sistema original de la ley fue el de la intransferibilidad de las licencias (artculo 45 de la
ley 22.285). Este rgimen fue modificado por el decreto de necesidad y urgencia 1005/99 que
dispuso que resultaba oportuno suprimir el concepto de intransferibilidad de las licencias, atento
a que la realidad del mercado no puede ser soslayada, condicionando su procedencia a la
conformidad de la autoridad que corresponda, segn el servicio de que se trate. A travs de este
decreto se pas al rgimen de transferibilidad, previa autorizacin de la autoridad de aplicacin
(conf. artculos 45, 46 y 85, inciso i, de la ley 22.285, modificada por el decreto 1005/99).
Con la sancin de la ley 26.522, el Congreso regul la facultad del Estado de autorizar, bajo
determinadas condiciones, la transferencia de licencias. Al volver al principio de intransferibilidad,
el legislador tuvo por finalidad como surge del fallo en revisin evitar incumplimientos y
fraudes mediante sucesivas operaciones de transferencias y fusiones que impedan controlar al
titular y responsable de las licencias en un momento dado.
As, al considerar a la comunicacin audiovisual como una actividad social de inters pblico, el
principio de la intransferibilidad brinda especial importancia al carcter intuitu personae del titular
de la licencia, constituyndose en un medio adecuado para la consecucin del fin social que
persigue. Cabe resaltar que las licencias son otorgadas luego de un anlisis de las condiciones
econmicas, tcnicas y jurdicas de los solicitantes.
399

72) Que los agravios del grupo actor deben ser desestimados en tanto, como ya se ha
manifestado, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la
inalterabilidad de los mismos (Fallos: 268:228; 284:229; 330: 108, entre muchos otros). En otros
trminos, el actor no tiene un derecho al mantenimiento del rgimen de transferibilidad
consagrado por la ley 22.285 (segn la modificacin introducida por el decreto 1005/99).
73) Que, sin perjuicio de lo anterior, y tal como lo decidiera el tribunal a quo, la posibilidad de
transferir previa autorizacin una importante proporcin del capital social o cuotas partes de
licencias, hace que el agravio del grupo actor relativo a la lesin indebida del derecho a la libertad
de comercio no revista entidad suficiente. De todos modos, las eventuales consecuencias que la
aplicacin retroactiva de la ley pudiera generar al derecho de propiedad del actor podran dar
lugar al pertinente reclamo segn los principios que gobiernan la responsabilidad del Estado por
su actividad lcita.
74) Que dada la trascendencia de la cuestin debatida y los graves cuestionamientos que ambas
partes se han dirigido recprocamente en la audiencia pblica ante esta Corte, resulta pertinente
realizar algunas precisiones.
La primera de ellas, cabe recordar, es que la funcin de esta Corte no es la de establecer si la ley
26.522 se adecua a los avances tecnolgicos, si es una ley obsoleta, si se trata o no de una ley
incompleta o inconveniente, o en otras palabras, si se trata de la mejor ley posible. Todos estos
aspectos estn vedados al conocimiento de los jueces.
Asimismo, como es sabido, la Corte no puede sustituir a las partes en sus planteos, sino que debe
limitarse estrictamente a las cuestiones que le han sido propuestas y que constituyen el objeto del
pleito. Dicho del modo ms claro posible: si un punto especfico no es sometido por los apelantes
al conocimiento del Tribunal, ste no podr expedirse al respecto.
Por otra parte, algunos planteos que han sido trados a conocimiento del Tribunal corresponden a
la etapa de aplicacin de la ley y no pueden ser decididos en este proceso. El examen
constitucional debe llevarse a cabo en el mbito de las previsiones contenidas en las leyes y no
sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicacin, pues ello importara valorarlas en
mrito a factores extraos (Fallos: 311:1565; 324: 754; 325:2600, entre otros).
Todo lo que se ha dicho acerca de la ley y su propsito de lograr pluralidad y diversidad en los
medios masivos de comunicacin perdera sentido sin la existencia de polticas pblicas
transparentes en materia de publicidad oficial.
La funcin de garante de la libertad de expresin que le corresponde al Estado queda desvirtuada
si por la va de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de
comunicacin se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente poltica determinada
o en una va para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.
400

Lo mismo ocurre si los medios pblicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de
informacin de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios al servicio de los
intereses gubernamentales.
Es de vital importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley
si el encargado de aplicarla no es un rgano tcnico e independiente, protegido contra indebidas
interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presin.
La autoridad de aplicacin debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la
Constitucin, en los tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar
la igualdad de trato, tanto en la adjudicacin como en la revocacin de licencias, no discriminar
sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de
informacin plural.
Todas estas cuestiones, si bien resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresin, no
han sido sometidas a la jurisdiccin del Tribunal, en tanto no han sido el objeto de la demanda
presentada en esta causa. Tambin han sido ajenos a este pleito y, por consiguiente, a las
consideraciones aqu realizadas, los eventuales perjuicios que la implementacin de la ley
pudiera producir respecto de personas distintas a las partes, como son los usuarios y
consumidores, quienes podran por hiptesis hacer valer sus derechos por las vas que
correspondan.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora General de la Nacin,
corresponde:
1) Declarar procedentes los recursos extraordinarios y admisibles las quejas, con el alcance
establecido en la presente.
2) Revocar la sentencia recurrida en cuanto declar la inconstitucionalidad del artculo 45,
apartado 1, inciso c y prrafo final; apartado 2, incisos c y d y prrafo final; apartado 3, en su
totalidad; y apartado 1, inciso b, en cuanto se refiere a la limitacin a la titularidad del registro
de una seal de contenidos, y del artculo 48, segundo prrafo, ley 26.522.
3) Confirmar la sentencia recurrida en cuanto dispuso rechazar la accin de daos y perjuicios tal
como fue promovida en este expediente as como en las restantes cuestiones.
Notifquese, agrguense las quejas al principal y, oportunamente, devulvase. Costas por su orden
en atencin a la complejidad de las cuestiones debatidas en autos (artculo 68, segundo prrafo,
Cdigo Procesal Civil y Comercial). Reintgrense los de depsitos. Ricardo Luis Lorenzetti.
Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt (en disidencia). Enrique S. Petracchi (segn su
voto). E. Ral Zaffaroni (por su voto). Carmen M. Argibay (en disidencia parcial). Juan
Carlos Maqueda (en disidencia parcial).
Voto del seor ministro doctor don Enrique S. Petracchi
401

Considerando:
1) Que en cuanto a los antecedentes del caso, las posturas sostenidas por las partes, y la
admisibilidad formal de los recursos deducidos, esta Corte adhiere a lo expresado en los apartados
I a VII, inclusive, del dictamen de la seora Procuradora General de la Nacin, a cuyos trminos
corresponde remitir por razones de brevedad.
2) Que el 14 agosto de 2013 el Tribunal llam a una audiencia pblica informativa que tuvo lugar
los das 28 y 29 de ese mes. En dicho acto doce amicus curiae expusieron sus puntos de vista, y las
representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos
de la controversia.
3) Que la cuestin sometida a conocimiento del Tribunal consiste en determinar si el contenido
de los artculos 41, 45, 48 y 161 de la ley 26.522 de Servicios de Comunicacin Audiovisual, es
compatible con los derechos y garantas consagrados en los artculos 14, 16, 17 y 32 de la
Constitucin Nacional igualdad ante la ley, propiedad y libertad de expresin y en diversos
tratados internacionales con jerarqua constitucional (en particular, artculo 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; artculo IV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y artculo
19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos).
4) Que la ley 26.522 (B.O. 10/10/2009) tuvo por objetivo producir una profunda reforma en la
regulacin de los servicios de comunicacin audiovisual, que hasta entonces haban estado regidos
por la Ley de Radiodifusin 22.285 y sus disposiciones modificatorias.
Segn lo expres el Poder Ejecutivo Nacional al elevar al Congreso de la Nacin el proyecto de ley,
la iniciativa de dicha regulacin busc (...) echar las bases de una legislacin moderna dirigida a
garantizar el ejercicio universal para todos los ciudadanos del derecho a recibir, difundir e
investigar informaciones y opiniones y que constituya tambin un verdadero pilar de la
democracia, garantizando la pluralidad, diversidad y una efectiva libertad de expresin. Tuvo (...)
como objetivo primordial (...) la sujecin de la propiedad y control de los medios de radiodifusin
a normas antimonoplicas y el acceso a una informacin plural. Asimismo, se destac que los
lineamientos del proyecto responden al criterio sentado en Opiniones Consultivas y en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial, en el caso Ros v.
Venezuela del 13 de marzo de 2009 ( 106), en el que se afirm que, dada la importancia de la
libertad de expresin en una sociedad democrtica, (...) el Estado debe minimizar las
restricciones a la informacin y equilibrar, en la mayor medida posible, la participacin de las
distintas corrientes en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo (Mensaje n 1139,
del 27 de agosto de 2009).
Para el logro de su cometido, la ley concibi a la actividad mencionada como de inters pblico,
de carcter fundamental para el desarrollo sociocultural de la poblacin por el que se exterioriza el
derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y
402

opiniones (artculo 2, primer prrafo). Puso nfasis en: el desarrollo de mecanismos destinados
a la promocin, desconcentracin y fomento de la competencia con fines de abaratamiento,
democratizacin y universalizacin del aprovechamiento de las nuevas tecnologas, de la
informacin, y de la comunicacin (artculo 1).
Con mayor precisin, en el artculo 3, la nueva regulacin legal enumer una serie de objetivos,
entre otros: a) La promocin y garanta del libre ejercicio del derecho de toda persona a
investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura, en el marco del
respeto al Estado de Derecho democrtico y los derechos humanos, conforme las obligaciones
emergentes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y dems tratados incorporados
o que sean incorporados en el futuro a la Constitucin Nacional (1). La participacin de los
medios de comunicacin como formadores de sujetos, de actores sociales y de diferentes modos
de comprensin de la vida y del mundo, con pluralidad de puntos de vista y debate pleno de
ideas; ...k) El desarrollo equilibrado de una industria nacional de contenidos que preserve y
difunda el patrimonio cultural y la diversidad de todas las regiones y culturas que integran la
Nacin; 1) La administracin del espectro radioelctrico en base a criterios democrticos y
republicanos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en su acceso
por medio de las asignaciones respectivas.
Este es el contexto normativo en el que debern examinarse las previsiones cuya
constitucionalidad se cuestiona.
5) Que con particular referencia al artculo 45 de la ley 26.522, cabe precisar que el legislador,
bajo el rtulo de Multiplicidad de licencias, ide un esquema de restricciones a la concentracin
de licencias en el mbito nacional y en el local, cuya finalidad fue expresamente consignada en la
norma: (...) garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local (...).
As, en el orden nacional, la norma dispuso en su apartado 1 que cada persona de existencia visible
o ideal podr ser titular o tener participacin en sociedades titulares de licencias de servicios de
radiodifusin, sujeto a los siguientes lmites:
a) Una (1) licencia de servicios de comunicacin audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad
de una licencia de ser-vicios de comunicacin 1 audiovisual satelital por suscripcin excluye la
posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicacin
audiovisual.
b) Hasta diez (10) licencias de radiodifusin sonora, de radiodifusin televisiva abierta y de
radiodifusin televisiva por suscripcin con uso del espectro radioelctrico y, adems, la
titularidad del registro de una sola seal de contenidos ver Seales, apartado 3, punto a), de la
misma norma.
c) Hasta veinticuatro (24) licencias para la explotacin de servicios de radiodifusin por suscripcin
por vnculo fsico en diferentes localizaciones (televisin por cable). En este caso la norma prev
403

que no podrn ser titulares de registro de seales, con excepcin de la seal de generacin propia
ver Seales, apartado 3, punto b), de la misma norma.
Finalmente, a nivel nacional y para todos los servicios, el ltimo prrafo del apartado 1, establece
una limitacin adicional: la multiplicidad de licencias en ningn caso podr implicar la prestacin
de servicios a ms del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de
abonados, segn corresponda.
Por su parte, en el orden local, el apartado 2, dispuso que slo se podr ser titular de:
a) Hasta una (1) licencia de radio AM.
b) Hasta una (1) licencia de radio FM o hasta dos (2) cuando existan ms de ocho (8) licencias en el
rea primaria de servicio.
c) Hasta una (1) licencia de radiodifusin televisiva por suscripcin, siempre que el solicitante no
fuera titular de una (1) licencia de televisin abierta.
d) Hasta una (1) licencia de radiodifusin televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera
titular de una (1) licencia de televisin por suscripcin.
Adicionalmente, establece, que en ningn caso la suma del total de licencias otorgadas en la
misma rea primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario,
podr exceder la cantidad de tres (3) licencias.
6) Que el fundamento para el dictado de la disposicin transcripta fue expuesto en la nota que
acompa al artculo 45 del proyecto de ley elaborado por el dictamen de mayora (2), y en la nota
a los artculos 45, 46 y 48 del texto de la ley 26.522 finalmente aprobado.
En aquel dictamen se expres que la primera premisa a considerar consista en el Principio 12 de la
Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre la Presencia de Monopolios u Oligopolios en la Comunicacin Social, y en el
Captulo IV del Informe 2004 de la Relatora Especial, apartado D, conclusiones. En particular, se
reprodujo el siguiente texto: La relatora reitera que la existencia de prcticas monoplicas y
oligoplicas en la propiedad de los medios de comunicacin social afecta seriamente la libertad de
expresin y el derecho de informacin de los ciudadanos de los Estados miembros, y no son
compatibles con el ejercicio del derecho a la libertad de expresin en una sociedad democrtica.
(...) La Relatoria (...) considera que es importante desarrollar un marco jurdico que establezca
claras directrices que planteen criterios de balance entre la eficiencia de los mercados de
radiodifusin y la pluralidad de la informacin. El establecimiento de mecanismos de supervisin
de estas directrices ser fundamental para garantizar la pluralidad de la informacin que se brinda
a la sociedad.
404

Asimismo, en aquel dictamen se expres: Las reglas generales de concentracin de la propiedad
diseadas para reformar la competencia y proveer a bajo costo mejor servicio, son insuficientes
para el sector de la radiodifusin. Slo proveen niveles mnimos de diversidad, muy lejanos de
aquello que es necesario para maximizar la capacidad del sector de la radiodifusin para entregar
a la sociedad valor agregado. La excesiva concentracin de la propiedad debe ser evitada (...) no
slo por sus efectos sobre la competencia, sino por sus efectos en el rol clave de la radiodifusin
en la sociedad, por lo que requiere especficas y dedicadas medidas. Como resultado, algunos
pases limitan esta propiedad, por ejemplo, con un nmero fijo de canales o estableciendo un
porcentaje de mercado. (...) Otras formas de reglas para restringir la concentracin y la
propiedad cruzada son legtimas e incluyen medidas para restringir la concentracin vertical. Por
ejemplo, propiedad de radiodifusores y agencias de publicidad y propiedad cruzada por dueos de
diarios en el mismo mercado o mercados solapados. Por otra parte, en el dictamen de mayora se
expres que (...) en cuanto a la porcin de mercado asequible por un mismo licenciatario (...) se
ha tenido en cuenta el modelo regulatorio de Estados Unidos.
A su vez, en la nota a los artculos 45, 46 y 48, se examin la legislacin de otros pases en materia
de concentracin de medios y se seal que tambin fueron tenidas en cuenta (...) las
disposiciones de la ley 25.156 sobre Defensa de la Competencia y Prohibicin del Abuso de la
Posicin Dominante, as como los criterios de la jurisprudencia nacional en la aplicacin de la
misma.
7) Que, tal como resulta de la lectura de los agravios, ambas partes fundan su postura, en lo
sustancial, en la libertad de expresin reconocida y garantizada por los artculos 14 y 32 de la
Constitucin Nacional, as como en diversos tratados internacionales incorporados a ella.
Es que existe una estrecha relacin entre los medios de comunicacin, que son el vehculo por el
cual se trasmiten las ideas e informaciones, y el concreto ejercicio de la libertad de expresin, pues
sta resultara una mera declaracin terica sin los instrumentos que permitieran publicar las
ideas, brindar informacin o acceder a su conocimiento. Bastara con una simple restriccin a la
actividad de tales medios para coartar el pleno ejercicio de esa libertad (Fallos: 315:1943, voto de
la mayora, considerando 10).
En otras palabras, la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles,
de modo que una restriccin a las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la
misma medida, un lmite al derecho a expresarse libremente (Fallos: 330:3908, voto de la
mayora, considerando 10, y 334:109) (3).
8) Que cabe recordar que la libertad de expresin es, entre las libertades que la Constitucin
Nacional consagra (...) una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido
resguardo existira tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal (Fallos: 248:291;
311:2553; 331:162, entre muchos otros).
405

En el mismo sentido, la Corte de los Estados Unidos ha destacado reiteradamente la estrecha
relacin que existe entre la libertad de prensa y el funcionamiento del sistema democrtico y
republicano (4); y ha sealado que en una sociedad en la que los individuos no pueden observar
personalmente todos los actos de su gobierno, stos necesariamente deben ser conocidos a
travs de la prensa. Sin la informacin suministrada por los medios de comunicacin sobre la
administracin del gobierno y su crtica, no se podra ejercer adecuadamente el derecho a
elegir autoridades (5).
Es, precisamente, por esa ntima correlacin, que la libertad de expresin exige asegurar la ms
amplia diseminacin posible de informacin de fuentes diversas y antagnicas, a fin de lograr que
el debate sobre los asuntos pblicos sea desinhibido, robusto, y abierto de par en par (6).
En definitiva, la proteccin constitucional no se limita al derecho individual de emitir y expresar el
pensamiento, sino que tambin incluye el derecho a la informacin de todos los individuos que
viven en un estado democrtico (Fallos: 306:1892; 310:508 y 315:1943, disidencia parcial del juez
Petracchi).
9) Que, por otra parte, el Tribunal ha explicado que las nuevas formas de comercializacin e
industrializacin afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta
entonces concebidas en trminos estrictamente individuales (...) han insertado a la prensa en el
tejido de las complejas relaciones econmicas en el que se encuentran las empresas
contemporneas. La prensa ha seguido el movimiento que, de la empresa artesanal, ha
desembocado en la sociedad capitalista (Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi
y Bossert, considerando 11).
Y, en este nuevo escenario, la concepcin clsica de la libertad de expresin entendida
solamente como el derecho a estar libre de toda interferencia estatal, se adapta mal a la prensa
contempornea.
En efecto, la moderna prctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la
libertad de prensa hallan orgenes diversos. Pueden desprenderse no slo de violaciones groseras
al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino tambin de perturbaciones ms delicadas
pero no menos efectivas, como la manipulacin de las materias primas para las publicaciones, la
limitacin del acceso a las fuentes de informacin, la creacin de monopolios estatales o privados
en el rea, el acorralamiento impositivo o, en fin, mediante el manejo discrecional en la entrega de
la publicidad oficial (Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert,
considerando 24).
De toda esta clase de atentados directos e indirectos, estatales y privados la libertad de
prensa debe ser defendida, con igual energa. Porque el propsito de la proteccin constitucional
es el de preservar un mercado de ideas desinhibido en el que, en ltimo trmino prevalezca la
verdad, ms que consentir la monopolizacin del mercado, ya sea por parte del gobierno o de un
licenciatario privado (7).
406

Por tal motivo, esta Corte participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con
arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin
de la censura previa en los trminos del artculo 14 y considera que es deber de los tribunales
proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos pblicos, lo que constituye
un presupuesto esencial para el gobierno democrtico (Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces
Fayt, Petracchi y Bossert, considerando 9, y Fallos: 330:3908, voto de la mayora, considerando
10).
10) Que el alcance de la garanta constitucional de la libertad de prensa coincide con el contenido
de los tratados internacionales que hoy integran nuestros textos constitucionales (8).
As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que la libertad de expresin es una
piedra angular de la democracia (...) Ella se inserta en el orden pblico primario y radical de esta
ltima, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho a
manifestarse (9).
Asimismo, sostuvo que la libertad de expresin, en su doble dimensin individual y social,
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su
propio pensamiento, y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin,
por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del
pensamiento ajeno. Afirm que para el ciudadano comn tiene tanta importancia el
conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia (10).
Tambin sostuvo que no sera licito invocar el derecho de la sociedad a estar informada
verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa (...) [C]omo tampoco sera admisible
que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios
pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica
segn un solo punto de vista (11).
Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seal que una poltica integral
en materia de libertad de expresin debe incorporar medidas dirigidas a fomentar la diversidad y
el pluralismo en el debate democrtico. En ese sentido, sostuvo que la promocin de estos
valores es un inters pblico legtimo, que puede justificar la toma de decisiones en materia de
radiodifusin (12).
11) Que, en igual sentido, la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin adoptada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2000) establece que (...) Los medios de
comunicacin social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones
[estatales] directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores
sociales son incompatibles con la libertad de expresin (principio 13).
407

Y, paralelamente, dispone que Los monopolios u olgopolios en la propiedad y control de los
medos de comunicacin deben estar sujetos a leyes antimonoplicas por cuanto conspiran contra
la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la
informacin de los ciudadanos. En ningn caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de
comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin deben considerar criterios democrticos que
garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos
(principio 12).
12) Que, a su vez, en su Informe Anual (2004), la Relatora Especial para la Libertad de Expresin
de la Comisin IDH interpret el alcance del principio 12 antes mencionado. En particular,
entendi que la expresin En ningn caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de
comunicacin, no limita en manera alguna la obligacin del Estado de garantizar a travs de la
legislacin la pluralidad en la propiedad de los medios. En efecto, el marco del derecho de la
competencia en muchas ocasiones puede resultar insuficiente, particularmente en cuanto a la
asignacin de frecuencias radioelctricas. Consider que no se impide entonces la existencia de
un marco regulatorio antimonoplico que incluya normas que garanticen la pluralidad atendiendo
la especial naturaleza de la libertad de expresin. En todo caso, lo que los Estados no deben
hacer es adoptar normas especiales bajo la apariencia de normas antimonoplicas para los
medios de comunicacin que en realidad tienen como propsito y efecto la restriccin de la
libertad de expresin (13).
13) Que, por ltimo, en el ao 2007, las Relatoras para la Libertad de Expresin de las Naciones
Unidas, de la OEA y de la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, as como el
representante de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE) sobre
Libertad de Medios de Comunicacin, emitieron la Declaracin Conjunta sobre Diversidad en la
Radiodifusin: Declaracin para la Promocin de la Diversidad en Medios de Comunicacin.
En lo que al caso interesa, declararon: En reconocimiento de la particular importancia que la
diversidad de los medios de comunicacin tiene para la democracia, para prevenir la
concentracin indebida de medios de comunicacin o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea
horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes antimonoplicas.
14) Que, por otra parte, aproximadamente desde principios de los aos noventa el debate sobre
pluralismo en los medios tambin ha sido intenso en el mbito de la Unin Europea (14).
As, el Parlamento Europeo ha instado (15) a la Comisin Europea y a los Estados a tratar de evitar
la concentracin, considerando el compromiso de la Unin Europea con la defensa y la promocin
del pluralismo de los medios de comunicacin como un pilar fundamental del derecho a la
informacin y la libertad de expresin (pto. A). Seal, adems, que la experiencia demuestra
que una concentracin ilimitada de la propiedad pone en peligro el pluralismo y la diversidad
cultural, y que un sistema basado exclusivamente en la libre competencia del mercado no puede
garantizar tales valores (pto. N).
408

15) Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Informationsverein Lentia v.
Austria (16), al analizar la compatibilidad de normas que autorizaban un monopolio estatal con el
artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos destac el rol fundamental de la
libertad de expresin dentro de una sociedad democrtica, en particular, en los supuestos en que,
por medio de la prensa, sirve para difundir informacin e ideas de inters general que el pblico
(...) tiene derecho a recibir Dicho objetivo no puede ser logrado exitosamente si no se apoya en el
principio del pluralismo, respecto del cual el Estado es el garante ltimo. Esta observacin es
particularmente vlida en relacin con los medios audiovisuales, cuyos programas frecuentemente
son difundidos en forma muy extendida (17).
16) Que, por ltimo, el Tribunal Constitucional alemn ha sostenido en varias ocasiones que las
tendencias a la concentracin deben contrarrestarse con la mayor rapidez y eficacia posibles, ya
que es muy difcil en este mbito reparar los errores cometidos (18).
Dicho tribunal ha afirmado el carcter de libertad funcional (19) de la libertad de radiodifusin
(artculo 5 I, 2a. oracin, alt. 2, Ley Fundamental alemana), cuyo ejercicio debe garantizar una
informacin que no est sujeta a la influencia del Estado o de grupos de intereses particulares. En
una decisin de hace ms de cincuenta aos destac la significacin de la radiodifusin como
medio y factor de la opinin pblica e individual, que exige asegurar el acceso de las fuerzas
sociales relevantes y un mnimo de equilibrio, objetividad y respeto mutuo (20). Sobre esta base,
se afirm ms tarde que la importancia de la radiodifusin como configuradora de opinin, impide
que ella quede, sin ms, en manos del mercado (21). En esa ocasin se dijo expresamente que la
libertad de radiodifusin est al servicio del aseguramiento de la libre formacin de opinin
individual y pblica.
En la interpretacin del Tribunal citado, la libertad de radiodifusin no se limita a un derecho
subjetivo del individuo frente al Estado, sino que, adems, ella obliga al legislador a asegurar que
la diversidad de las opiniones existentes se ponga de manifiesto en la radiodifusin en la forma
ms completa y amplia posible. La necesidad de regulacin se indic subsiste aun cuando la
particular situacin de la radiodifusin derivada de la escasez de frecuencias y de los altos costos
financieros se modifique a largo plazo.
17) Que, establecido el alcance y el contenido del derecho a la libre expresin, cabe recordar que
las garantas constitucionales no son absolutas, sino que se desenvuelven dentro de un marco
que est dado por la finalidad con que son instituidas. En el caso del derecho en juego, ella
consiste en asegurar a los habitantes la posibilidad de estar suficientemente informados para
opinar y ejercer sus derechos respecto de todas las cuestiones que suceden en la repblica
(Fallos: 315:1943; 324:975).
Sin embargo, la reglamentacin de ese derecho no puede ser arbitraria, caprichosa o excesiva, y
debe respetar tanto la finalidad como los lmites impuestos por las normas de jerarqua superior,
esto es, la Constitucin Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella (artculo 75, inc.
22). Asimismo, las medidas adoptadas deben ser razonables, es decir, adecuadas para alcanzar, a
409

partir de la realidad que pretenden regular, la finalidad impuesta por la Ley Fundamental (artculos
14 y 28, Constitucin Nacional, y doctrina de Fallos: 248:800; 243:449 y 467; 313:1638; 315:1370,
330:855; 334:516, entre otros).
18) Que, con referencia especfica a las restricciones a la libertad de expresin, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos prev, en su artculo 13, que:
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la
proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso
de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
19) Que la Corte Interamericana ha desarrollado una lnea jurisprudencial sobre los requisitos que
deben cumplir las limitaciones estatales a la libertad de expresin.
Para que una determinada restriccin sea compatible con la Convencin se exige: (a) que sea
definida en forma precisa y clara a travs de una ley en sentido formal y material; (b) que persiga
objetivos autorizados por la Convencin; y (c) que sea necesaria en una sociedad democrtica para
el logro de fines imperiosos, estrictamente proporcionada a su finalidad, e idnea para lograr tales
objetivos (22).
Al respecto, la Corte Interamericana ha explicado que la validez de las restricciones fundadas
sobre el artculo 13.2, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico
imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja
en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por
ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la
Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia,
preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo 13
garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artculo 13.
Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente
al logro de ese legtimo objetivo (...).
Asimismo, se dijo que: El artculo 13.2 tiene tambin que interpretarse de acuerdo con las
disposiciones del artculo 13.3, que es el ms explcito en prohibir las restricciones a la libertad de
expresin mediante 'vas o medios indirectos (...) encaminados a impedir la comunicacin y la
circulacin de ideas y opiniones' (...) El artculo 13.3 no slo trata de las restricciones
gubernamentales indirectas, sino que tambin prohbe expresamente 'controles... particulares'
que produzcan el mismo resultado (...). Por ello, la violacin de la Convencin en este mbito
410

puede ser producto no slo de que el Estado imponga por s mismo restricciones encaminadas a
impedir indirectamente 'la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones', sino tambin de
que no se haya asegurado que la violacin no resulte de los 'controles (...) particulares'
mencionados en el prrafo 3 del artculo 13 (23).
En el mismo sentido, en el caso Kimel vs. Argentina, el tribunal interamericano ha manifestado
que el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin sino
tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las distintas
informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo (24).
20) Que, a partir de los criterios enunciados, corresponde determinar si las normas impugnadas
respetan los lmites constitucionales y convencionales precedentemente expuestos.
21) Que el diseo de la ley 26.522 reposa, bsicamente, en la concurrencia de dos circunstancias:
a) un mercado de prestacin de servicios de comunicacin audiovisual que por ser altamente
concentrado afecta la diversidad y pluralidad de voces y, en consecuencia, es inconciliable con el
ejercicio de la libertad de expresin; b) la necesidad de establecer un conjunto de condiciones
generales tendientes a modificar tal estado de cosas, mediante la fijacin de nuevas reglas legales
a las que debern sujetarse la totalidad de los actores que participen en aquel mercado.
22) Que en este caso puede afirmarse que las restricciones impugnadas cumplen con el requisito
de haber sido previstas en forma precisa y clara en una ley en sentido formal y material.
Asimismo, ellas persiguen objetivos e intereses imperativos, autorizados por la Convencin; es
ms, esta ltima obliga a los Estados a adoptar acciones positivas para garantizarlos. Tal como ya
se seal (25), el propsito de estas restricciones fue el de garantizar los principios de diversidad,
pluralidad y respeto por lo local, lo que constituye un inters pblico legtimo, que puede
justificar la toma de decisiones en materia de radiodifusin (26).
23) Que en cuanto al requisito segn el cual una restriccin debe ser necesaria en una sociedad
democrtica para el logro de los fines imperiosos que persigue, estrictamente proporcionada, e
idnea (27), resulta relevante sealar que, en el caso, se encuentra acreditado que el mercado
argentino de medios audiovisuales est altamente concentrado.
Esto surge no slo de la conformacin del Grupo Clarn (28), sino tambin de la admisin de la
propia actora en el sentido de que su modelo de negocios es un multimedio periodstico, y es el
grupo ms importante y diversificado del pas y uno de los ms relevantes de habla hispana, cuya
presencia, fundamentalmente, opera en los medios escritos, radio, televisin por aire y cable,
produccin audiovisual, industria grfica e internet (29). Incluso, uno de los agravios ms
significativos del Grupo Clarn se basa, precisamente, en que la alta concentracin que posee en la
actualidad resulta indispensable para continuar siendo sustentable y no ver afectada su
independencia y la libertad de expresin.
411

Asimismo, segn se refiere en el peritaje econmico de fs. 1840/1898 vta., la participacin en el
mercado de televisin paga del mayor operador de cable del pas, asciende al 45% del total
nacional de abonados. Este nivel de concentracin, segn el perito, confirma lo que se ha
sostenido en este informe, las economas de escala y de alcance en esta industria son muy
importantes y son la principal razn por la que se observan mercados con empresas lderes que
muestran elevadas participaciones de mercado.
En un mercado de las caractersticas descriptas, las restricciones a la concentracin de la
propiedad de los medios aparecen como necesarias a fin de lograr la diseminacin ms amplia
posible de informacin de fuentes diversas y antagnicas (30). Es que la propiedad conlleva el
poder de seleccionar, editar y elegir los mtodos, manera y nfasis de la presentacin (31). Por lo
que, en principio, es posible pensar que permitir a un nico actor dominar la oferta meditica, o al
menos, preponderar en forma decisiva, habr de representar una amenaza potencial a los
intereses de los consumidores y del pluralismo (32).
24) Que la necesidad de tales medidas tambin se encuentra justificada por la especificidad de los
bienes jurdicos protegidos y la insuficiencia de las normas generales de defensa de la
competencia para lograr los objetivos de pluralismo y diversidad a los que se hizo referencia.
En efecto, la concepcin segn la cual los medios reducen su significacin a meros objetos
econmicos, sujetos a las reglas de la libertad de comercio, ha quedado desplazada. Al afirmarse
como bienes valiosos para la preservacin de identidades culturales diversas y como garantes del
pluralismo queda planteada la tensin entre la libertad comercial y la necesidad de asegurar una
libertad de expresin amplia, plural y diversa.
Desde esta perspectiva, las reglas destinadas a regular la defensa de la competencia no resultan
suficientes, por cuanto ellas intervienen frente al monopolio o posicin dominante nicamente
como fenmenos distorsivos del mercado y de la libertad empresaria. En cambio, lo que en el caso
se encuentra en juego es fomentar una oferta plural y diversa y, fundamentalmente, evitar una
formacin homogeneizada de la opinin pblica. En otras palabras, cuando la concentracin
empresarial supera ciertos lmites, puede afectar la efectiva libertad de comercio, por dominio del
mercado. Pero cuando la concentracin se produce en el mercado de la informacin, ella puede
restringir la libertad de expresin y el derecho a la informacin de la sociedad.
En igual sentido se ha expedido la Relatora para la Libertad de Expresin de la CIDH, en el informe
mencionado en el considerando 12.
25) Que, a su vez, las restricciones a la concentracin de la propiedad resultan medidas
estrictamente proporcionadas a la luz del estndar expuesto precedentemente. Por un lado,
porque tal como surge de los considerandos 10 a 16 se encuentran en lnea con la prctica
internacionalmente aceptada, segn la cual las medidas tendientes a desconcentrar la propiedad
son adecuadas y conducentes para lograr mayor diversidad y pluralismo en la informacin. Por el
otro, porque son regulaciones que, sin necesidad de imponer un monitoreo constante del Estado
412

sobre el contenido del discurso, resultan idneas para lograr los objetivos imperiosos de
diversidad y pluralidad (33).
26) Que, en particular, las restricciones a la concentracin horizontal en el orden nacional tanto
la fijacin del nmero mximo de licencias como de un lmite en el porcentaje o cuota de
mercado se encuentran adecuadamente justificadas.
En primer lugar, la asignacin de cuotas de mercado ha sido una prctica utilizada en diversos
pases con el objetivo de desconcentrar los medios de comunicacin (34). As lo ha tenido en
cuenta el legislador argentino, tal como surge de la nota a los artculos 45, 46 y 48 de la ley 26.522.
Con particular referencia a los Estados Unidos (35), corresponde hacer una aclaracin.
La actora sostuvo, tanto en el expediente como en la audiencia, que una cuota de mercado similar
a la fijada por la ley 26.522 fue declarada caprichosa y arbitraria por la Cmara de Apelaciones
del Distrito de Columbia de los Estados Unidos de Amrica en el caso Comcast Corporation v.
Federal Communications Commission CCTV, del 28/8/2009.
El caso Comcast se plante a raz de la reglamentacin de la llamada Ley del Cable (1992
Cable Act) (36). Dicha ley en una disposicin especial llamada suscriber limit provision
facultaba a la Comisin Federal de Comunicaciones (FCC) a fijar cuotas mximas en el mercado
nacional de la televisin por cable.
Sobre la base de tal autorizacin legal, la FCC estableci que ninguna empresa poda prestar el
servicio a ms del 30% de los abonados en todo el pas. Tal regulacin dio origen a la impugnacin
judicial por parte de una de las operadoras de televisin por cable, Comcast Co.
Al decidir este planteo, la corte de apelaciones record que la restriccin establecida por la Ley del
Cable (1992 Cable Act) relativa a la cuota de mercado haba sido declarada constitucional en un
caso anterior, pues ella resultaba razonable en el contexto de gran concentracin que exista en
1992 en el mercado del cable, que amenazaba la diversidad y la libre competencia (37).
Distinto es el caso con respecto a la regulacin concreta de la FCC impugnada por Comcast. Con
relacin a esto, la Corte sostuvo que, si bien el nmero del 30% podra haber sido vlido haca
varios aos, cuando el mercado de televisin por cable estaba ms concentrado, la situacin haba
variado sustancialmente. Para la Corte, en el caso haba sobrada evidencia de que el mercado
audiovisual se haba tornado altamente competitivo tanto por el aumento del nmero de
prestadores como por la mayor diversidad de tecnologa (satlite, fibra ptica, cable, etc.). En tales
condiciones, el tribunal concluy que la restriccin del 30% no haba sido adecuadamente
justificada en el expediente administrativo y, por ello, la regulacin de la FCC era arbitraria y
caprichosa.
Es importante sealar que la corte de apelaciones no dijo que la restriccin al nmero mximo de
suscriptores fuera inconstitucional, ni tampoco que el 30% fuera, en s mismo, un nmero
413

arbitrario. Lo nico que resolvi el tribunal en Comcast fue que la nueva realidad del mercado
altamente competitivo ya no representaba una amenaza para la diversidad y la libre
competencia y, por ende, la restriccin del 30% no se encontraba justificada.
En consecuencia, la cita de este precedente no es pertinente para fundar la postura del Grupo
Clarn. Puede advertirse, sin dificultad, que la situacin tomada en cuenta por el tribunal
norteamericano difiere sustancialmente de la del mercado de la televisin por cable en la
Argentina que, como ya se explic en el considerando 23, est altamente concentrado (38).
27) Que, en cuanto al nmero de 35% como tope de la audiencia, no puede considerarse
irrazonable, no slo porque representa, en definitiva, ms de un tercio del mercado, sino porque
en el expediente se ha acreditado que dicha restriccin no impide la sustentabilidad econmica de
la actora.
As, segn surge de la pericia que la propia parte cita en apoyo de su postura, cuando el Grupo
decida de qu licencias se ha de desprender, al menos en uno de los escenarios posibles, la
compaa [seguir] siendo operativamente rentable, no estando en riesgo su sustentabilidad
operativa a largo plazo (39).
Es cierto que el perito tambin seala que Cablevisin tiene en la actualidad una deuda de
aproximadamente 641 millones de dlares, por la que paga anualmente en promedio 55 millones
[de] dlares de intereses; y que Cablevisin es una compaa con elevado contenido de
tecnologa y para competir en l mercado debe invertir constantemente, y que con esta
limitacin la estructura actual del negocio de Cablevisin se torna inviable.
Sin embargo, de tales afirmaciones no es posible extraer, sin ms ni ms como lo hace la
actora, que es la ley 26.522 la que le provocara ese desequilibrio financiero pues, por una parte,
no surge de la pericia cul es el origen de dicha deuda ni si ella responde al giro normal de la
explotacin del negocio; y por la otra, segn el propio experto, existe la posibilidad de que la
compaa restablezca el equilibrio en el flujo de fondos si logra ajustar algunas variables (40).
En definitiva, sustentabilidad contrariamente a lo que parece sugerir la actora no puede ser
equiparada a rentabilidad, y en este sentido, hace a la naturaleza propia de un proceso de
desconcentracin la posibilidad de una reduccin consiguiente de los mrgenes de ganancia
empresaria.
28) Que tampoco resulta admisible el argumento de la actora relativo a que slo una economa de
escala como la que posee actualmente le garantiza la independencia suficiente como para
constituir una voz crtica, que no est condicionada a la concesin de subsidios estatales o a la
pauta oficial. Este razonamiento presupone que el Estado va a actuar ilegtimamente y va a
distribuir la publicidad en forma discriminatoria. En este sentido, cabe recordar que si bien la
distribucin de tales recursos pblicos es una facultad discrecional, ella no puede ejercerse en
414

forma irrazonable. Quien se considere excluido arbitrariamente, tiene derecho a reclamar por va
judicial (41). Esta cuestin, sin embargo, no ha sido planteada por el Grupo Clarn en este pleito.
En este mismo orden de ideas, ningn dato de la realidad confirma que es la dimensin de un
medio de comunicacin la que, por s, determina la existencia de una voz crtica en la sociedad, o
bien, de una voz complaciente. Por el contrario, son sobrados los ejemplos de estructuras
mediticas pequeas o medianas que ejercen su actividad en forma independiente y, a la inversa,
de concentraciones mediticas de grandes dimensiones que son condescendientes con los
gobiernos de turno.
29) Que, por otra parte, tambin se encuentra justificado el nmero mximo de licencias
permitidas por la ley.
Por un lado, con relacin a las 24 licencias autorizadas para los servicios de radiodifusin por
suscripcin con vnculo fsico, el Estado ha sealado: Si el punto de inicio es que los licenciatarios
de cable en la Argentina tienen un promedio de 1,6 licencias cada uno, dar 24 como mximo
implica estar dando ms de 15 veces lo que el promedio tiene (...) Por lo tanto, la afectacin
entre 709 licenciatarios y dos que deben adecuarse, era ms que razonable para llevarlo a un
mercado igualitario. Adicionalmente es bueno sealar que con las 24 licencias ms sus extensiones
autorizadas de acuerdo a lo que la ley marca se puede alcanzar el 35 por ciento del mercado. El
Grupo Clarn lo podra alcanzar (42).
En cuanto al motivo por el cual se estableci, junto a la cuota de mercado, un nmero mximo de
24 licencias, el Estado seal que existan razones de eficiencia que as lo aconsejaban: porque
uno necesita, al tener menos posibilidades de ocupar territorio, tener ms eficiencia en la
prestacin del servicio que da, tener ms penetracin de mercado en el territorio que da (43).
En tales condiciones, las razones expresadas, en tanto vinculan el nmero de 24 licencias con la
cuota de mercado del 35% y con el propsito de evitar que exista una capacidad productiva
ociosa, resultan suficientes para tener por fundada la restriccin.
30) Que tambin se encuentra fundada la restriccin relativa al nmero mximo de licencias de
servicios audiovisuales que utilizan el espectro radioelctrico.
Segn ha dicho el Tribunal, el derecho a la utilizacin del espectro de frecuencias radioelctricas
como medio de expresin o comunicacin debe ser ejercido conforme a las leyes que lo
reglamentan y dentro de los lmites que impone la naturaleza reducida del medio utilizado, los
derechos de terceros y el inters pblico (Fallos: 322:2750; 327:4969; y ms recientemente, el
8/5/2012, en Fallos: 335:600).
En tales condiciones, el nmero de 10 licencias previsto por la ley resulta razonable, pues dada la
escasez del espectro de frecuencias radioelctricas, el derecho a su utilizacin admite mayor
reglamentacin (doctrina de Fallos: 326:3142).
415

Es cierto que, tal como lo afirma la actora, las nuevas tecnologas de digitalizacin van a permitir
una utilizacin ms eficiente del espectro, y lograr una mayor disponibilidad de frecuencias. No
obstante, ello no alcanza para modificar su caracterstica esencial de recurso finito. A esto se
agrega que las frecuencias no se utilizan exclusivamente para la comunicacin audiovisual, sino
que tambin son necesarias para otros varios usos (ej., telefona mvil, internet inalmbrica de
banda ancha, etc. (44)).
Por lo dems, es irrazonable suponer que al fijar las restricciones vinculadas con el espectro
radioelctrico el legislador haya perdido de vista las consecuencias que derivaran del proceso de
digitalizacin, en tanto ste ha sido expresamente mencionado en los artculos 4, 47 y 93 de la ley.
A mayor abundamiento, puede decirse que la transformacin tecnolgica referida se encuentra
an en etapa de transicin en Argentina, y que el llamado apagn analgico que permitir
abandonar definitivamente la antigua tecnologa est previsto slo para el arlo 2019 (as,
artculo 4, decreto 1148/09).
31) Que, sentado lo expuesto, cabe hacer particular referencia a la restriccin que el legislador,
entre diversas formas de regulacin de la llamada propiedad cruzada, adopt, en el orden local,
esto es, que el titular de una licencia de televisin abierta no pueda al mismo tiempo ser titular de
una licencia de televisin por suscripcin o, a la inversa, el titular de una licencia de televisin por
suscripcin no pueda ser titular de una licencia de televisin abierta.
El propsito que subyace a esta clase de restricciones es el de lograr que el nmero de voces que
se difunde mediante diferentes plataformas (radio, televisin abierta, televisin por cable, medios
grficos, etc.) en un mismo mercado geogrfico sea lo ms diverso y plural posible. Esto, a su vez,
se sustenta en la premisa de que no se puede esperar que la divergencia de puntos de vista sea la
misma cuando ambas plataformas pertenecen a un nico prestador en lugar de que stas sean
explotadas por prestadores antagnicos (45).
El Estado se ha referido a esta restriccin en la audiencia pblica. En esa ocasin, seal que
muchas de las seales de televisin abierta son del mismo dueo que maneja el cable, con lo cual
no hay ningn tipo de diversidad informativa; lo que se busc, nuevamente, es impedir una
integracin de manera tal que en las ciudades quien tiene pensemos [en] la escala de las
ciudades del interior del pas, (...) el sistema de cable, no pueda al mismo tiempo manejar
muchas veces la nica estacin de televisin abierta que existe. Agreg: La televisin analgica
y para que lleguemos a la digital en forma plena falta un largo trecho no tiene tantas
frecuencias como para poner muchas estaciones de televisin abierta a lo largo del pas, porque
nos repartimos las frecuencias (46).
Con relacin a este ltimo argumento, cabe resaltar un dato significativo: uno de los dos servicios
en juego utiliza el espectro radioelctrico, cuyas limitaciones fsicas son conocidas (47). En estas
condiciones de escasez, resulta sensato que de todos los postulantes interesados en explotar ese
416

espacio limitado, se opte por aquellos que no tienen, en esa localidad, otra plataforma para
expresar su voz (48).
A esto se agrega que, segn el Estado, hay muchos motivos por los cuales se ha legislado en este
sentido y no permitir que en una misma localidad se tenga la televisin abierta y el cable. Tiene
que ver con la sustentabilidad de los medios, con permitir ms voces. La televisin abierta se
sustenta por la publicidad; el cable, por el abono. Para el cable es obligatorio subir la seal de la
televisin abierta local, por lo tanto, si nosotros permitimos que el mismo dueo sea el dueo de
la televisin y del cable, se queda con la publicidad, se queda con el abono y se queda con las dos
voces. De la otra manera lo que estamos haciendo es que quien tiene televisin tiene una voz,
quien tiene el cable tiene otra voz, porque est obligado a tener una seal de produccin propia
local uno se sustenta con la publicidad y el otro con el abono (49).
De lo expuesto precedentemente se desprende que el Estado ha justificado en forma suficiente la
validez de la restriccin examinada, mientras que ninguno de estos argumentos ha sido
considerado por la contraparte. En efecto, en sus presentaciones ante el Tribunal, el Grupo Clarn
se ha limitado a oponerse en forma dogmtica a la restriccin en cuestin (sobre la base de que
ambos servicios no compiten entre s) y a reiterar los mismos argumentos genricos que ha
utilizado para cuestionar la totalidad de las limitaciones legales, esto es, la irrazonabilidad de
regular la televisin por cable porque no utiliza un recurso escaso y la suficiencia de las
normas generales de defensa de la competencia para sanear posibles distorsiones del mercado (cf.
contestaciones a los recursos extraordinarios del Estado Nacional y de la AFSCA). Asimismo, en la
audiencia pblica, y frente a lo sealado por el Estado, tampoco realiz ningn aporte dirigido a
controvertir este punto.
32) finalmente, corresponde tratar las restricciones relativas a las seales de contenido. En este
punto, la norma prev que en un mismo sujeto no pueden converger la prestacin de un servicio
de comunicacin audiovisual y la titularidad del registro de ms de una seal de contenidos, tanto
en el caso de los prestadores que utilizan el espectro radioelctrico como en el de los que prestan
servicios de televisin por suscripcin.
El fundamento de esta limitacin fue dado por el Estado en la audiencia pblica, en la que se
manifest que en la ley se trat de poner barreras tanto a la acumulacin concentrada en
trminos horizontales, en trminos de propiedad cruzada, y tambin en trminos de integracin
vertical de la actividad. Bsicamente lo que se busca es que no se generen situaciones disvaliosas
en trminos de que quien produce la seal, que tambin las distribuye, genere dos tipos de
efectos: o bien privilegie las seales producidas por s por sobre las de la competencia, o bien en
razn de que sus sistemas de distribucin tienen sus propias seales decida no incluir a las seales
de la competencia. Esto adems tiene una explicacin econmica que est dada por la posibilidad
de difusin de contenidos. (...) [P]ara el usuario, cuando elige un sistema de provisin de cable el
proveedor pasa a ser monoplico. Lo que llega por ese cable es lo que el usuario ve. Por lo tanto, si
417

usted llega con el cable y puede producir todas las seales que van en ese cable, no hay libertad
de expresin, no hay pluralidad (50).
A su vez, a lo largo del expediente, el Estado Nacional ha fundado la existencia de prcticas
anticompetitivas por parte del Grupo actor en diversos antecedentes de la Comisin Nacional de
Defensa de la Competencia. Por ejemplo, ha indicado que, segn ese organismo, en la
informacin que aportaron las partes se pudo constatar criterios dismiles para la distribucin de
seales a otros operadores de cable. A modo de ejemplo, esta Comisin Nacional ha considerado
el precio cobrado por la seal TN Este ejercicio permiti verificar que la seal TN es vendida a un
competidor que opera en Castelar (...) a $ 6000.-, mientras que la misma seal es vendida a un
tercer cableoperador, no competidor, en Comodoro Rivadavia a $ 1030.- (51).
En igual sentido, se invoc otro informe del ao 2007, en el que se expresa: El alto grado de
integracin vertical que existe en la Argentina entre los proveedores de seales y los operadores
de sistemas televisivos cable, satlites y televisin abierta hace que muchas prcticas de
exclusin sean posibles entre los operadores y en muchos segmentos y en muchos mercados
geogrficos. Resulta tambin factible, adems, que ocurra el fenmeno inverso. Es decir, que a
travs de la negativa a adquirir seales por parte de un gran operador integrado verticalmente con
un proveedor de seales, se busque excluir del mercado a otro proveedor desintegrado, a los
efectos de incrementar el poder del mercado del proveedor integrado. Estos casos son ms
infrecuentes, en virtud de que a nivel global cada operador individual es usualmente un cliente
relativamente pequeo de los proveedores de seales, aunque puede ser monopolista en su rea
geogrfica. Conforme la concentracin de operadores va aumentando sin embargo, este problema
puede comenzar a aparecer como un tema de mayor importancia, en especial con las seales de
carcter local o nacional (52).
De este modo, el Estado tambin ha justificado adecuadamente la validez de esta restriccin.
La actora, por su lado, ha fundado la invalidez de esta restriccin nicamente en la afectacin del
artculo 16 de la Constitucin. Al respecto corresponde remitir a lo que se expresar en el
considerando 37.
33) Que, concluido el anlisis del artculo 45, corresponde abordar la validez del artculo 41 de la
ley, que establece:
Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicacin
audiovisual son intransferibles.
Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de
cinco (5) aos de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operacin fuera necesaria para la
continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen ms del cincuenta
por ciento (50%) del capital suscripto o por suscribirse y que represente ms del cincuenta por
ciento (50%) de la voluntad social. La misma estar sujeta a la previa comprobacin por la
418

autoridad de aplicacin que deber expedirse por resolucin fundada sobre la autorizacin o
rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos
solicitados para su adjudicacin y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la
adjudicacin.
La realizacin de transferencias sin la correspondiente y previa aprobacin ser sancionada con la
caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y ser nula de nulidad absoluta.
Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestin
privada sin fines de lucro son intransferibles.
En este punto, ambas partes coinciden en que los fines que tuvo en cuenta el legislador fueron,
por un lado, controlar con certeza y transparencia quin es el titular y responsable de la licencia en
un momento dado; y por el otro, respetar el carcter intuitu personae que implica un rgimen de
licencias en el que la identidad del licenciatario no es irrelevante.
Por lo dems, no es posible soslayar que los servicios de comunicacin audiovisual son
considerados por la ley 26.522 como una actividad de inters pblico (artculo 2).
En tales condiciones, la norma constituye una razonable reglamentacin, pues la importancia
fundamental de la identidad del licenciatario es ms que suficiente para justificar la exigencia legal
de que el titular de origen permanezca como responsable de la licencia al menos en ms del
50% durante todo su plazo.
34) Que, por otra parte, corresponde tratar los agravios de la actora relativos al artculo 161 de la
ley, que establece que los titulares de licencias de servicios de comunicacin audiovisual deben
adecuarse a los requisitos exigidos por la ley 26.522 en un plazo no mayor a un (1) ao desde que
la autoridad de aplicacin establezca los mecanismos de transicin.
En este aspecto, las apelantes se limitan a afirmar dogmticamente:
a) que aunque el plazo transcurrido pueda ser en s mismo un plazo razonable cuestin que no
puede afirmarse sin considerar la magnitud de las eventuales adecuaciones y desinversin
requeridas (...) un plazo, cualquiera sea su extensin siempre sera inconstitucional porque ha
sido establecido para obligar a cumplimientos en un todo contrarios a derechos constitucionales y
convencionales;
b) que, subsidiariamente, el plazo sera insuficiente, dada la complejidad de la desinversin exigida
por la ley. Tal falencia no puede considerarse subsanada por haberse otorgado una medida
cautelar suspensiva en favor de la actora.
Lo transcripto es lo nico que la recurrente ha manifestado para impugnar la constitucionalidad
del artculo 161.
419

Esto implica que el agravio se encuentra notoriamente infundado ya que, ms all de la mera
referencia a la magnitud de las eventuales adecuaciones, no explica concretamente en qu
consistirn estas ltimas ni cul sera el plazo necesario para llevarlas a cabo.
A esto se agrega que el Grupo Clarn tampoco ha dicho nada respecto del modo y procedimientos
establecidos por la ley y sus reglamentaciones (decreto 1225/10, resolucin AFSCA 297/10 y sus
complementarias) a los fines de concretar la adecuacin.
En definitiva, no demuestra, en absoluto, que el plazo y el procedimiento establecidos por las
normas para realizar la desinversin resulten irrazonables.
35) Que, finalmente, corresponde tratar el artculo 48, segundo prrafo, de la ley 26.522, que
establece:
El rgimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podr alegarse como derecho
adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulacin, desmonopolizacin o
defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.
Con relacin a esta norma, la cmara declar su inconstitucionalidad por entender que la
aplicacin retroactiva del segundo prrafo del artculo 48 (...) equivale en sus efectos al
establecimiento con carcter general de una regla que restringe y perjudica la accin de quien
estima que sus derechos han sido sustancialmente vulnerados. Este lmite no solamente destruye
el concepto constitucional de propiedad (...) sino que viola el derecho a la tutela judicial efectiva.
Es cierto que la redaccin de la norma puede resultar confusa. Pero esta Corte ha dicho
reiteradamente que en materia de interpretacin de las leyes, debe preferirse la que mejor
concuerde con la Constitucin Nacional, con el objeto de evitar su invalidez, de manera que
solamente se acepte la que es susceptible de objecin constitucional, cuando ella es palmaria, y el
texto discutido no sea lealmente susceptible de otra concordante con la Carta Fundamental
(Fallos: 200:180; 258:75; 284:9 y 307:146). Porque, no debe olvidarse que la declaracin de
inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima
ratio del orden jurdico, por lo que slo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de
salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la Constitucin Nacional (Fallos: 256:602;
302:761; 316:1718; 322:842; 325:1922 y 333:447, entre muchos otros).
En tales condiciones, el artculo transcripto no podra ser interpretado en el sentido de que quien
se vea afectado en sus derechos adquiridos frente a normas generales no pueda reclamar
judicialmente la reparacin que legalmente le corresponda en virtud de la garanta constitucional
de propiedad. En rigor de verdad, este artculo debe entenderse como el reflejo de la regla
jurisprudencial conforme a la cual nadie tiene derecho al mantenimiento de un rgimen jurdico
(Fallos: 267:247; 308:199; 315:839; 323:3412, entre otros).
Por lo expuesto, corresponde revocar la decisin de la cmara en este punto.
420

36) Que concluido el anlisis de los artculos impugnados, corresponde dar respuesta a los
restantes agravios de las partes.
En primer lugar, la actora alega que la ley 26.522 afect gravemente derechos adquiridos
derivados del decreto de necesidad y urgencia 527/05, y reclama que se respeten los plazos de
las licencias que en l se haban reconocido. Al respecto, se queja, pues la confianza legtima en el
mantenimiento del rgimen bajo el cual nacieron los derechos despus afectados debe
prevalecer para limitar la omnipotencia legislativa y preservar su derecho constitucional de
propiedad.
Este planteo supone que la actora tiene derecho a que no se le aplique una nueva ley aunque
sta sea constitucional por haber adquirido una licencia bajo el rgimen legal anterior, ya
derogado.
El argumento resulta manifiestamente inadmisible. En l se omite considerar que la existencia de
derechos adquiridos puede dar lugar a una indemnizacin pecuniaria, pero de ningn modo
implica un privilegio para ser eximido del cumplimiento de la legislacin vigente. En tal sentido, es
pacfica la doctrina del Tribunal relativa a que la modificacin de leyes por otras posteriores no da
lugar a cuestin constitucional alguna, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento
de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos (cf. Fallos: 267:247; 268:228;
291:359; 308:199; 311:1213; 315:839; 318:1531; 321:2683; 323:3412; 325:2875, todos ellos
citados en el caso Cablevisin S.A. c. Municipalidad de Pilar registrado en Fallos: 329:976).
Asimismo, el Tribunal ha sealado que cuando la actividad lcita del Estado se constituye en causa
eficiente de un perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters
general, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su
obrar lcito (doctrina de Fallos: 310:943; 312:2266; 318:1531; 321:2345, entre otros). Incluso ha
hecho aplicacin de esta doctrina en un caso en el cual se trataba precisamente de la revocacin
de una licencia de radiodifusin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (cf. Fallos:
328:2654).
37) Que llegados a este punto corresponde examinar el agravio del Estado contra la afirmacin de
la cmara en el sentido de que la ley 26.522 afecta el derecho de igualdad de la actora, al colocarla
en peor situacin que a los prestadores extranjeros y a la televisin satelital.
En lo atinente a los prestadores extranjeros, el a quo no consider que el diferente tratamiento
responde a un hecho relevante, cual es, que los titulares de seales de contenido extranjeros, a
diferencia de la actora, no son, a su vez, quienes la distribuyen, ya que no son licenciatarios ni de
servicios de radiodifusin ni de televisin por suscripcin. Es que, precisamente, el fundamento de
las restricciones al nmero de seales se refiere a la necesidad de evitar la llamada concentracin
vertical. Por ello, si algn titular de seal extranjero quisiera acceder a una licencia de servicios
audiovisuales tambin quedara alcanzado por los lmites de la ley.
421

Por otra parte, en cuanto a los prestadores de televisin satelital, no puede afirmarse que la ley les
dispense un tratamiento ms favorable que al resto de los prestadores de servicios audiovisuales.
En todo caso, de lo que se trata es de un rgimen diferente, fundado en las caractersticas tcnicas
propias del satlite (53). As, si bien su licencia tiene alcance nacional, la ley le prohbe y no as a
la actora la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de
comunicacin audiovisual (artculo 45, ap. 1. inc. a, ley 26.522). Por lo dems, la televisin
satelital tambin se encuentra alcanzada por el lmite del 35% del mercado (artculo 45, ap. 1., in
fine, ley 26.522).
En tales condiciones, la regulacin establecida por el legislador en cuanto al tratamiento de estos
dos servicios se adecua a la doctrina del Tribunal que sostiene que la igualdad constitucional exige
que las distinciones tengan un sustento fctico razonable y no obedezcan a propsitos
discriminatorios (Fallos: 123:106; 229:428; 318:1256; 326:3192, entre otros).
38) Que, por otra parte, corresponde rechazar el agravio del Estado en cuanto sostuvo que la
decisin de los jueces de la causa import adelantar un juicio sobre la existencia de una obligacin
de resarcir a la actora.
En efecto, de la lectura de la sentencia impugnada surge con claridad que el a quo no ha
anticipado nada respecto de la procedencia de la eventual accin de daos y perjuicios que en el
futuro pudiera interponer la actora. Por el contrario, slo afirm que en este expediente no se
dan las condiciones para examinar en concreto los presupuestos de toda responsabilidad, pues no
se conocen las circunstancias fcticas que conformarn la relacin de causalidad y el dao
resarcible. Ello implica que el damnificado deber formular en el futuro el reclamo al que se crea
con derecho con sustento en la prueba pertinente que no ha sido producida en este expediente y
que es imposible de cuantificar actualmente, por desconocimiento de las opciones empresariales y
de sus correlativas consecuencias econmicas (54).
39) Que, por ltimo, dada la trascendencia de la cuestin debatida y los graves cuestionamientos
que ambas partes se han dirigido recprocamente en la audiencia pblica ante esta Corte, resulta
pertinente realizar algunas precisiones.
La primera de ellas es que la funcin de esta Corte al ejercer el control de constitucionalidad no
consiste en examinar los mritos de los medios elegidos por el Congreso para alcanzar los fines
propuestos, sino que exclusivamente le corresponde expedirse sobre la constitucionalidad de
aqullos.
As, en el caso, su tarea no es la de establecer si la ley 26.522 se adecua a los avances tecnolgicos,
si es una ley obsoleta, si se trata o no de una ley incompleta o inconveniente, o en otras palabras,
si se trata de la mejor ley posible. Todos estos aspectos estn vedados al conocimiento de los
jueces.
422

Asimismo, como es sabido, la Corte no puede sustituir a las partes en sus planteos, sino que debe
limitarse estrictamente a las cuestiones que le han sido propuestas y que constituyen el objeto del
pleito. Dicho del modo ms claro posible: si un punto especfico no es sometido por los apelantes
al conocimiento del Tribunal, ste no podr expedirse al respecto.
Por otra parte, algunos planteos que han sido trados a conocimiento del Tribunal, corresponden a
la etapa de aplicacin de la ley, y no pueden ser decididos en este proceso, el examen
constitucional debe llevarse a cabo en el mbito de las previsiones contenidas en las leyes y no
sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicacin, pues ello importara valorarlas en
mrito a factores extraos (Fallos: 311:1565; 324:754; 325:2600, entre otros).
No obstante, cabe sealar que todo lo que se lleva dicho acerca de la ley y su propsito de lograr
pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicacin perdera sentido sin la existencia
de polticas pblicas transparentes en materia de publicidad oficial.
La funcin de garante de la libertad de expresin que le corresponde al Estado queda desvirtuada
si por la va de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de
comunicacin se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente poltica determinada
o en una va para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.
Lo mismo ocurre si los medios pblicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de
informacin de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios al servicio de los
intereses gubernamentales.
Finalmente, es de vital importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los
fines de la ley si el encargado de aplicarla no es un rgano tcnico e independiente, protegido
contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presin.
La autoridad de aplicacin debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la
Constitucin, los Tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la
igualdad de trato, tanto en la adjudicacin como en la revocacin de licencias, no discriminar
sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de
informacin plural.
Todas estas cuestiones, si bien resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresin, no
han sido sometidas a la jurisdiccin del Tribunal, en tanto no han sido el objeto de la demanda
presentada en esta causa.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora General de la Nacin,
corresponde:
1) Declarar procedentes los recursos extraordinarios y admisibles las quejas, con el alcance
establecido en la presente.
423

2) Revocar la sentencia recurrida en cuanto declar la inconstitucionalidad del artculo 45,
apartado 1, inciso c y prrafo final; apartado 2, incisos c y d y prrafo final; apartado 3, en su
totalidad; y apartado 1, inciso b, en cuanto se refiere a la limitacin a la titularidad del registro
de una seal de contenidos, y del artculo 48, segundo prrafo, ley 26.522.
3) Confirmar la sentencia recurrida en cuanto dispuso rechazar la accin de daos y perjuicios tal
como fue promovida en este expediente as como en las restantes cuestiones.
Notifquese, agrguense las quejas al principal y, oportunamente, devulvase. Costas por su orden
en atencin a la complejidad de las cuestiones debatidas en autos (artculo 68, segundo prrafo,
Cdigo Procesal Civil y Comercial). Reintgrense los depsitos. Enrique S. Petracchi.
Voto del seor ministro doctor don E. Ral Zaffaroni
Considerando:
1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, con fecha 17
de abril del corriente ao, dict sentencia en estos autos (a fs. 3648/3675) y decidi: i) confirmar
el rechazo de la excepcin de falta de legitimacin activa deducida con relacin a Grupo Clarn S.A.
y a Teledigital Cable S.A.; ii) rechazar la impugnacin deducida por la actora contra los artculos 41,
45 ap. 1, incs. 'a' y b' (con excepcin de la exigencia de limitacin a una seal) y ap. 2, incs. 'a' y
'b y 161 de la ley 26.522 (Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual en adelante LSCA
), al tiempo que declar que dicha compatibilidad constitucional supone el derecho de la parte
actora al resarcimiento de los daos y perjuicios que resulten de la desinversin en los trminos
de los considerandos 18 y 24 del voto de la vocal preopinante; iii) declarar la
inconstitucionalidad de las normas contenidas en el artculo 45 ap. 1, inc. 'c' y prrafo final; ap. 2,
incs. 'c' y 'd' y prrafo final; y ap. 3, en su totalidad, incluso en la limitacin a la titularidad del
registro de una (1) seal de contenidos que aparece en el ap. 1, inc. 'b', del artculo 45 y 48,
segundo prrafo, de la mencionada ley, y orden la inaplicabilidad de dichas normas a las licencias
que explota la parte actora; iv) rechazar la accin de daos y perjuicios tal y como fue promovida
en el expediente; y v) revocar lo resuelto por el juez de primera instancia en tanto haba decidido
el inmediato levantamiento de toda medida cautelar dictada en el presente proceso.
2) Que, para resolver del modo en que se anticip, el a quo en primer lugar sostuvo que el Grupo
Clarn S.A. y Teledigital Cable S.A. poseen legitimacin para plantear la inconstitucionalidad de la
ley 26.522 y para reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios. Destac que el mencionado
grupo empresario es accionista mayoritario de sociedades titulares de licencias de radiodifusin
televisiva y sonora; en tanto que los derechos de Teledigital Cable S.A. resultan de manera
indirecta de las tenencias accionarias respecto de empresas que prestaban servicios de
comunicacin audiovisual, en atencin a lo que surge de las resoluciones 1488/06 y 577/09 del
COMFER.
424

Con relacin al fondo de la cuestin controvertida, el tribunal de modo preliminar record el
sustento constitucional y las caractersticas de las facultades judiciales en el control de
constitucionalidad de una ley de la Nacin; y, a la hora de examinar la naturaleza y caracteres de
las licencias, afirm que aquellas que han sido adjudicadas para operar medios de comunicacin
audiovisual importan una situacin jurdicamente protegida, que genera derechos, y que stos, a
su vez, gozan del amparo constitucional de la propiedad.
A continuacin, con relacin al artculo 41 de la LSCA que regula la transferencia de licencias, el a
quo entendi que dicha disposicin es compatible con la Constitucin Nacional pues no afecta los
derechos de propiedad y de libertad de comercio de las actoras. En ese sentido, seal que la
norma instrumenta un sistema de autorizacin previa mediante acto fundado para la transferencia
de licencias que puede ser revisado judicialmente, y consider que con ello se procura evitar los
incumplimientos y fraudes que se pusieron en evidencia durante la vigencia del rgimen anterior.
A ello agreg que la nueva ley contempla la posibilidad de transferir una significativa proporcin
de capital social, de modo tal que la eventual afectacin de la libertad de comercio carece de
entidad suficiente como para configurar un agravio constitucional.
A la hora de examinar la validez del artculo 45 de la ley 26.522, el tribunal estableci una
diferencia entre los medios que utilizan el espacio radioelctrico y aquellos que funcionan sobre
otros soportes tecnolgicos. En su opinin, la circunstancia de que el espacio radioelctrico sea un
recurso escaso justifica su asignacin y administracin con racionalidad y, por lo tanto, una mayor
reglamentacin estatal. Por el contrario, entendi que las restricciones a los medios que no usan
espectro se funda en las polticas que subyacen en las regulaciones de defensa de la competencia
y del bien comn, objetivos stos que deben conjugarse con el respeto a la libertad de
informacin y de expresin, por lo que su reglamentacin no puede ser restrictiva ni irrazonable.
Sobre la base de la distincin referida, el a quo decidi que el ap. 1, incs. 'a' y 'b' (con excepcin de
la exigencia de limitacin a la titularidad de una seal de contenidos) y el ap. 2, incs. 'a' y 'b', del
artculo 45 de la ley resultan constitucionalmente vlidos en virtud de que esas limitaciones a la
multiplicidad de licencias guardan proporcin con los fines perseguidos por el legislador, esto es,
asegurar la participacin de distintos actores en la prestacin de un servicio que aprovecha un
recurso escaso, como lo es el espectro radioelctrico.
Seal la cmara que, en la medida en que los medios implementados mediante estas normas
comporten un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias, la compatibilidad
constitucional de aqullas supone el resarcimiento de los daos causados por la actividad lcita del
Estado. Sin embargo, entendi que en este proceso no se han acreditado los presupuestos
necesarios para determinar la responsabilidad, por lo que rechaz la accin de daos tal y como
fue promovida por la parte actora. Concluy, a este respecto, en que la reparacin debera ser
determinada en un juicio posterior y basndose en resultado del procedimiento de adecuacin
dispuesto en el artculo 161 de la LSCA.
425

Por otro lado, el a quo resolvi que es inconstitucional la regulacin de la multiplicidad de licencias
que no utilizan espacio radioelctrico prevista en el artculo 45, ap. 1, inc. 'c' y prrafo final; ap. 2,
incs. 'c' y 'd' y prrafo final; y ap. 3, en su totalidad [incluso en la limitacin a la titularidad del
registro de una (1) seal de contenidos que aparece en el ap. 1, inc. 'b', del mencionado artculo],
en tanto vulnera los derechos de libertad de expresin y de informacin de las sociedades actoras.
A partir de la opinin del perito experto en economa, la cmara concluy en que las regulaciones
previstas en estas normas producen un perjuicio tangible a la sustentabilidad de las empresas
actoras, al tiempo que son innecesarias, irrazonables y desproporcionadas para alcanzar los fines
queridos por el legislador. Afirm adems que esas disposiciones destruyen el sostenimiento
financiero de un medio independiente, disminuyendo su capacidad competitiva y degradando su
posicionamiento en el mercado de Internet, lo que implicara una forma indirecta de restringir su
libertad de expresin y de informacin. Finalmente, respecto del examen de la constitucionalidad
del artculo 45 de la ley 26.522, seal que, por estar en juego la libertad de expresin, debe
aplicarse el llamado escrutinio estricto.
La cmara entendi que la norma genera una situacin de privilegio incompatible con el principio
de igualdad consagrado en el artculo 16 de la Constitucin Nacional, y seal que las
reglamentaciones impugnadas ponen a las actoras en una posicin de desventaja frente a la
televisin satelital, al tiempo que benefician a los productores de contenidos extranjeros.
Respecto de la necesidad de evitar los efectos perniciosos del abuso de la posicin dominante, uno
de los vocales del tribunal afirm la suficiencia de la legislacin vigente sobre defensa de la
competencia, de manera que las disposiciones antimonoplicas de la ley 26.522 apareceran como
redundantes.
En relacin con el artculo 48, segundo prrafo, de la ley, el a quo declar su inconstitucionalidad
en la medida en que, respecto de las licencias ya adjudicadas, la aplicacin retroactiva de esa
norma implicara una alteracin significativa del contenido del derecho inmaterial que surge de la
licencia. Esta consecuencia vulnera, segn entendi el tribunal, el derecho de propiedad y el
derecho a la tutela judicial efectiva.
Finalmente la cmara resolvi que, respecto a las normas que fueron declaradas constitucionales,
los trminos de la adecuacin previstos en el artculo 161 de la LSCA no lucen arbitrarios ni
irrazonables.
3) Que, contra dicha sentencia, Cablevisin (fs. 3681/3701), Grupo Clarn S.A., Teledigital Cable
S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Multicanal S.A. y Radio Mitre S.A. (fs. 3703/3723), la
Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual AFSCA (fs. 3724/3745) y el
Estado Nacional Jefatura de Gabinete de Ministros (fs. 3746/3766) interpusieron sendos
recursos extraordinarios, que fueron declarados formalmente admisibles en tanto se fundaron en
cuestin federal tpica e inadmisibles en cuanto tacharon de arbitraria la sentencia recurrida.
426

Contra dicha denegacin parcial el Estado Nacional interpuso el recurso de queja que tramita por
expediente G.445.XLIX y la Administracin Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual
mediante expediente G.451.XLIX.
4) Que los agravios de las partes en sus recursos ante este Tribunal pueden sintetizarse del
siguiente modo:
I) Cablevisin (en su recurso extraordinario de fs. 3681/3701) se agravia de la sentencia de cmara
en tanto en ella se rechaz la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 41 y 161 de la ley
26.522 los cuales, segn expresa, le infligen considerables perjuicios de ndole patrimonial
asegurados por los artculos 14, 17 y 28 de la Constitucin Nacional, desde que sujetan la
transferencia de la licencia a la aprobacin estatal, retroactiva e irrazonablemente, violando
claras reglas de juego anteriores. Tambin, porque esas transferencias nunca pueden superar el
50% de la titularidad. Pero adems de ello afirma porque toda la regulacin incide sobre
derechos y libertades de contenido no patrimonial, como los de expresar la opinin propia o
ajena, de prensa y de informar, tambin asegurados en nuestra Carta Magna.
Asegura que en el presente caso como ocurri en la expropiacin del diario La Prensa el
ataque patrimonial del Poder Ejecutivo Nacional y de la ley 26.522 repercute inevitablemente
sobre la libertad de expresin, dado que intenta acallar una opinin contraria al rgimen de
gobierno imperante, mediante la consciente y reiterada violacin de los derechos de propiedad,
de trabajar y de ejercer industria lcita de las empresas aqu involucradas. En igual sentido agrega
que, a su juicio, no existe perjuicio mayor a la libertad de prensa y de expresin que obligar al
titular de un medio de comunicacin a desprenderse de ste de manera compulsiva, o sujetar la
transferencia de las licencias a la previa e indiscriminada autorizacin estatal, impidiendo la
enajenacin de ms del 50%, sea quien fuera el futuro adquirente y fuera cual fuese la situacin
econmica del titular de la licencia o las presiones a las que pueda ser sometido (artculos 45 y
161).
Concretamente, respecto de las deficiencias constitucionales que le imputa a la ley 26.522 y en
respuesta a lo decidido por el a quo, que descart dicha impugnacin, reitera que el artculo 41
de la ley, al impedir la transferencia de la totalidad del paquete accionario, a) transforma
retroactivamente la naturaleza de las licencias en bienes indisponibles e intransferibles, y b)
produce que las licencias, al quedar fuera del comercio, pierdan significativamente su valor.
Entiende que los argumentos del voto mayoritario de la cmara, a este respecto, no dan una
respuesta concreta y efectiva a tales agravios.
Afirma que, contrariamente a lo sostenido por la jueza preopinante, si bien la ley 22.285
consagraba la intransferibilidad de las licencias en uno de sus artculos (45), a regln seguido
permita la enajenacin de partes, cuotas o acciones, previa autorizacin del Poder Ejecutivo
(artculo 46, inc. f). Destac que la reglamentacin de esta ltima norma se incorpor al Pliego de
Servicios Complementarios, aprobado por resolucin 725/COMFER/1991, que es la norma que en
427

definitiva rigi la gran mayora de las licencias de televisin por suscripcin que a la fecha se
mantienen vigentes.
Por otro lado, asegura que si el objeto del artculo 41 bajo anlisis es evitar incumplimientos y
fraudes que impidan conocer de manera efectiva al titular y responsable de una licencia en un
momento dado como seal la jueza que vot en primer trmino, no entiende por qu el
remedio elegido es impedir la transferencia de su totalidad. En esta lnea afirma que la opcin
elegida por el legislador prohibicin de transferir ms del 50% no tiene relacin razonable ni
guarda proporcionalidad con el fin cuya satisfaccin persigue la norma. De igual modo que
considera que lo razonable en tal caso hubiera sido arbitrar mecanismos encaminados a conocer
en todo momento al titular y responsable de la licencia, sostiene que si lo que se quiso fue
preservar una determinada calidad en la persona del licenciatario, entonces la norma debi
establecer los requisitos que, de manera indispensable, el adquirente debe cumplir, y no prohibir
la posibilidad de transferir.
Afirma que el Poder Legislativo de la Nacin sancion una serie de normas las aqu
impugnadas que afectaron gravemente sus derechos adquiridos y, con posterioridad, ratific la
norma de la que emergan aquellos derechos; es decir que, al ratificar ambas cmaras legislativas
el DNU 527/05 que prorrog las licencias (B.O. 9/12/2009), mantuvo sus garantas despus de
sancionada la ley que las anulaba, todo lo cual afecta gravemente el principio de confianza
legtima y las reglas claras de juego.
Sostiene que las consideraciones de la cmara de apelaciones al invalidar determinadas
disposiciones de los artculos 45 y 48 de la ley resultan igualmente aplicables a las restricciones del
artculo 41, y que limitar la aplicacin de tal principio a esta norma comporta una contradiccin
lgica insalvable de la sentencia. En tal sentido se pregunta cmo proteger derechos
contractuales, con el resguardo constitucional y convencional de la propiedad, ante la hiptesis de
mantenerse la declaracin de constitucionalidad de las partes pertinentes del artculo 45 de la
LSCA, junto a la prohibicin de transferir esas licencias y cuotas sociales, y la necesidad de requerir
autorizacin previa para hacerlo en la porcin no prohibida ante la autoridad administrativa que
ha dado muestras de persecucin denodada, constante, agresiva para con (la) parte (actora).
Entiende que la cmara fili la sentencia a arcaicas concepciones administrativistas y por ello,
aunque rechaz formalmente que las licencias constituyan un permiso precario, la declarada
compatibilidad constitucional del artculo 41 va en lnea con la censurada existencia de una
categora general de los contratos administrativos, y con la pertinencia de las controvertidas
clusulas exorbitantes a favor de la Administracin. En ese sentido opina que el inters pblico,
con el que se suele justificar la desigualdad a favor del Estado que implican dichas estipulaciones,
est integrado tambin por los intereses de consumidores y usuarios y de los contribuyentes, la
libertad de empresa y los derechos personalsimos y fundamentales, como la libertad de expresin
y el derecho a la informacin.
428

Sostiene que en ocasiones segn el derecho de que se trate, por ejemplo en materia de
igualdad los jueces deben ejercer un control de razonabilidad ms intenso y es el Estado quien
debe probar que la restriccin es indispensable para obtener los fines de la ley; as, afirma que el a
quo debi examinar la otra cara del principio de la confianza legtima, es decir, la obligacin estatal
de no ir contra los propios actos, y juzgar la conducta de la autoridad administrativa que
desconoci lo mandado por el artculo 41 impugnado y se abstuvo de aplicarlo a los medios que no
haban planteado judicialmente la inconstitucionalidad de la disposicin y respecto de los cuales,
por tal razn, se encuentra plenamente vigente (cit en tal sentido la transferencia de la seal
C5N). Ante tal situacin seala que slo cabe entender que la propia Administracin reconoce la
inconstitucionalidad o irrazonabilidad de la norma, o bien que acta con discriminacin
persecutoria.
Respecto del artculo 161 de la ley, afirma que la cmara entendi su adecuacin constitucional
con el slo argumento de la validez parcial declarada respecto del artculo 45, y en razn del
carcter limitado de la obligacin de adecuacin y del tiempo transcurrido. Sin embargo, asegura
que, aunque el tiempo transcurrido pudiera entenderse en s mismo como un plazo razonable lo
que no podra afirmarse sin considerar la magnitud de las eventuales adecuaciones y desinversin
requeridas de prosperar las pretensiones del Estado todo plazo, cualquiera fuera su extensin
siempre sera inconstitucional porque ha sido establecido para obligar a cumplimientos en un todo
contrarios a derechos constitucionales y convencionales. En tal lnea de pensamiento, sostiene
que la afectacin de derechos deviene tanto de la complejidad de las tareas exigidas en el artculo
45, como por las condiciones de entrada al mercado que impone la LSCA que, al afectar segn
afirma la sustentabilidad econmica del negocio, reduce el nmero de interesados.
Finalmente asegura que las restricciones que impone la LSCA constituyen un sistema de artculos
encadenados en un objetivo, y que por ello el dao y los agravios que produce el artculo 161 son
mayores ante la constitucionalidad declarada por el a quo del artculo 41.
II) Grupo Clarn S.A., Teledigital Cable S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Multicanal S.A. y
Radio Mitre S.A. en adelante Grupo Clarn, en su recurso extraordinario (de fs. 3703/3723),
al igual que Cablevisin se agravia de la sentencia de cmara en tanto en ella se rechaz la
declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 41 y 161 de la ley 26.522 los cuales, segn
expresa, le infligen considerables perjuicios de ndole patrimonial asegurados por los artculos 14,
17 y 28 de la Constitucin Nacional.
Adems se agravia de la forma en la que el a quo ha interpretado el artculo 45, inc. 1, en tanto
entiende que es inconstitucional y anticonvencional porque lesiona su libertad/derecho de
expresin, la trata desigualmente respecto de la nica proveedora satelital e importa el ejercicio
de funciones administrativas y judiciales, alterando irrazonablemente su derecho a ejercer una
industria lcita y su propiedad.
429

En este sentido seala que, como consecuencia del artculo 45.1. ap. b), Grupo Clarn debera
desprenderse de dos (2) licencias de radiodifusin abierta y treinta y seis (36) radiofrecuencias por
las que presta el servicio de televisin por cable a travs del sistema UHF y MMDF.
En forma previa a la impugnacin de la sentencia de cmara efecta una resea de los
antecedentes histricos del artculo 32 de la Constitucin Nacional, a travs fundamentalmente
del examen de la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos y del sistema ingls
de licencia previa conocido como licensing, y seala que los artculos 14 y 32 prohben que el
gobierno federal establezca un sistema de licencias previas al estilo ingls respecto de medios de
prensa escritos. Recuerda que con posterioridad, con la aparicin de medios de comunicacin que
utilizan el espectro radioelctrico, y dada su escasez y necesidad de disponibilidad igualitaria, se
autoriz la expedicin de licencias por parte del Estado. Sin embargo, y atendiendo a las
transmisiones que no utilizan espacio radioelctrico, subraya que la corte norteamericana
consider de forma unnime la necesidad de diferenciar los parmetros que justifican la
regulacin de la televisin por cable respecto de los que gobiernan la televisin abierta.
En tal contexto, seala que el primer problema constitucional que plantea el artculo 41 de la LSCA
es, justamente, que la ley pareciera creer que las razones que justificaran la regulacin sobre los
canales de aire y sobre los que se soportan en el cable seran las mismas. Esto lo entiende como un
gran error pues sostiene que los cable-operadores deben equipararse con los medios tradicionales
de prensa, pues stos como aqullos no utilizan un medio que por sus caractersticas fsicas resulte
escaso.
Por lo expuesto, afirma que un sistema que regule las licencias de los cable-operadores resulta
constitucionalmente sospechoso, que el Estado no ha brindado ninguna explicacin respecto de la
necesidad de su implementacin, prohibiendo su enajenacin total, ni ha defendido ni probado
que tal medida resulte ser la menos restrictiva para alcanzar el fin estatal, por todo lo cual carece
de validez constitucional.
Concretamente, respecto de las deficiencias constitucionales que le imputa a la ley 26.522 y en
respuesta a lo decidido por el a quo, en relacin con los artculos 41 y 161 reitera los agravios y
consideraciones expresadas por Cablevisin en su recurso extraordinario.
En relacin con el artculo 45, inc. 1, entiende que los jueces de cmara yerran al acudir a otros
artculos de la ley (7, 21 y 89), que no fueron impugnados por la actora, para encontrar la finalidad
que le atribuyen a la disposicin atacada y as examinar y justificar su razonabilidad. A su
entender en la segunda parte del artculo 45 reside su finalidad, cual es la de restringir la
concentracin de licencias, y se pregunta al tiempo que le reprocha a los jueces la falta de
cuestionamiento al respecto si resulta constitucional que una ley que rige a los medios
audiovisuales regule la desconcentracin de las licencias.
430

En tal sentido pone en duda que dicha regulacin no se relacione ms estrechamente con la Ley de
Defensa de la Competencia que con una Ley de Medios Audiovisuales y, en tal caso, que el Estado
pueda establecer regulaciones antimonoplicas en materia exclusiva de radiocomunicacin.
Respecto del examen constitucional de las normas cuestionadas, seala que cuando como en la
causa est en juego una restriccin a la igualdad ante la ley y a la libertad de expresin, el caso
exige un anlisis estricto y, por tanto, la carga de su justificacin debe estar depositada en quien
intenta menoscabarlas.
Afirma que en la causa se produce un ataque a la libertad de expresin de manera directa e
indirecta. En tal sentido asegura que la legislacin impugnada contradice explcitamente
disposiciones expresas de la Convencin Americana de Derechos Humanos, tales como la que veta
la restriccin de tal derecho por medios tales como el abuso de controles oficiales de frecuencias
radioelctricas o por cualquier otro medio (artculo 13.3). Por su parte, recuerda que la
Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin dice que las leyes antimonoplicas en
ningn caso deben ser exclusivas para los medios de comunicacin (Principio 12).
En definitiva, asevera que el objeto exclusivo de la ley, y de su artculo 45.1 en particular, es
combatir un declamado monopolio/concentracin de la actora, cuya existencia e ilegalidad no ha
sido declarada tal como consecuencia de una resolucin obtenida de la tramitacin de un juicio
previo, con todas las garantas constitucionales y procesales, dentro del marco de la ley
antimonopolios (Ley de Defensa de la Competencia). Por el contrario recuerda, la resolucin
257/07 SCI expresamente desestim que la operatoria conjunta de Cablevisin S.A. con Grupo
Clarn S.A. y las dems empresas produjera lesin alguna a la competencia.
En esa lnea argumental afirma que a las empresas de comunicacin audiovisual no se les han
reconocido iguales garantas que a las empresas comerciales o civiles que acten en el mercado;
que se les ha conferido un trato desigualitario, y que se las silencia y se perjudica su propiedad sin
que se las escuche previamente (artculos 16, 14, 32, 17 y 18 de la Constitucin Nacional).
Como corolario de lo expuesto seala que, estando comprometidas la libertad de expresin, la
igualdad y dems garantas enunciadas, devena imperativo el examen estricto del asunto segn el
cual el Estado no slo debera haber demostrado que el fin que se propone la norma es
constitucional, sino adems que no existan otras alternativas menos restrictivas para los derechos
en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada.
En este sentido, a la hora de cuestionar la razonabilidad de la norma en relacin con la cantidad de
licencias admitidas, seala que en el nuevo escenario tecnolgico de la televisin en formato
digital ms eficiente en el uso del espectro la restriccin en materia de disposicin de
frecuencias disminuy de veinte a cuarenta veces (segn se trate de canales de alta definicin o de
definicin estndar); es decir que, el lmite de diez (10) licencias, incluso en el caso de haber sido
razonable en el escenario tecnolgico de 2009, no tiene en cuenta la multiplicacin de las
frecuencias de televisin digital terrestre disponible actualmente. Por lo dems, recuerda que los
431

concursos pblicos convocados en 2012, para la adjudicacin de licencias para prestar servicios de
comunicacin audiovisual de televisin abierta digital, quedaron vacantes en un 98% de los
procedimientos de seleccin convocados por falta de oferentes.
III) La Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (AFSCA), en su recurso
extraordinario (de fs. 3724/3715), expresa agravios contra la sentencia de cmara en la medida en
que declar la incompatibilidad constitucional de determinadas disposiciones de la LSCA.
Adems de enunciar las razones que, a su entender, tornan arbitraria la sentencia del a quo
causal sta por la que fue declarado inadmisible el recurso extraordinario, lo que dio lugar al
recurso de queja que tramita por expediente G.451.XLIX la autoridad de aplicacin en materia
de comunicacin audiovisual enuncia los siguientes agravios:
i) Ejercicio abusivo de competencias por parte del tribunal, que no valora objetivamente la LSCA. A
este respecto recuerda que la ventaja, acierto o desacierto de la medida legislativa escapa al
control de constitucionalidad, por lo que los jueces deben limitarse a verificar si las normas
resultan repugnantes o no a la clusula constitucional que se invoca como vulnerada. Sostiene que
la cmara se ha excedido en sus funciones injirindose en competencias que son privativas del
Congreso de la Nacin, en tanto no es del resorte del Poder Judicial decidir acerca del acierto de
los otros poderes pblicos en la eleccin del medio empleado para conjurar una situacin, ni de las
consecuencias de orden econmico que puedan derivar de la aplicacin de la ley.
Afirma que la sentencia recurrida, al desarticular el articulo 45 y disponer su constitucionalidad
parcial, desvirtu el sentido regulatorio de la ley, cre a favor de la actora excepciones no
admitidas por la norma ni contempladas por el legislador, y se apart del principio de sujecin de
los jueces a la ley que, en la prctica, sustituyeron a aqul.
ii) La sentencia apelada prescinde de valorar la LSCA desde el plano de los derechos
constitucionales del colectivo social, y se limita a dar primaca a las potenciales afectaciones
econmicas de la actora como consecuencia de su adecuacin a los trminos de la ley.
iii) El pronunciamiento del a quo se sustenta en un anlisis sesgado, parcial e intencionado de la
prueba pericial, en tanto las afectaciones que la ley 26.522 le causara a la actora no se encuentran
debidamente probadas ya que, en palabras de la perito, dichos eventuales menoscabos
dependern de las decisiones del propio Grupo Clarn S.A.
iv) La decisin de la anterior instancia, si bien ha cambiado de posicin respecto del plazo del
artculo 161 de la ley considerado escueto e irrazonable a la hora de decidir la medida cautelar,
y declarado constitucional en la sentencia aqu apelada resulta beneficiosa o, en el peor de los
casos, inocua para la actora. Entiende que, dado que al Grupo Clarn no se le aplicar la mayora de
las regulaciones del artculo 45 de la LSCA, el plazo referido slo se aplicar al resto de los
prestadores, lo que revertir en una ventajosa situacin dominante en el mercado para la actora.
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v) La opinin de la cmara con relacin a que slo se puede regular la asignacin de frecuencias
del espectro radioelctrico en tanto recurso limitado es contraria a la actividad reglamentara
del Estado en virtud de su poder de polica. Afirma en este sentido que no existe bice ni
impedimento alguno para que el legislador regule la cantidad de licencias que no utilizan espectro
y el mximo de poblacin a la cual puede llegar un prestador, como tampoco en relacin con la
cantidad de seales, pues es funcin del Estado regular el mercado y favorecer polticas
competitivas y antimonoplicas.
vi) La declaracin de inconstitucionalidad parcial del artculo 45 de la LSCA es a la medida de la
actora. Ello es as pues, en forma contraria a lo pretendido por la ley cuya regulacin considera
razonable y coincidente con normas internacionales, y como resultado de la sentencia, la
situacin de concentracin a favor de la actora se afianzar y consolidar, en la medida en que los
restantes prestadores deben adecuarse a la ley. En tal sentido destaca que, a fin de evaluar una
norma dictada en el ejercicio del poder de polica, deben visualizarse sus efectos, su armona y su
compatibilidad con el resto del sistema normativo.
vii) La declaracin de inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 48 de la ley es
infundado. Ello as pues las normas que protegen la libre competencia constituyen un nudo
regulatorio que tiende a establecer medidas contra los monopolios y la concentracin del mercado
en distintas reas, por lo que cada norma tiene una especificidad precisa, basada en las
caractersticas naturales de la materia que regula. En tal contexto, si en el futuro, por razones de
inters pblico, correspondiera modificar el rgimen de multiplicidad de licencias establecido en la
LSCA no debera haber impedimento, pues no es lcito paralizar el ejercicio normativo del Estado
con fundamento en el marco jurdico preexistente.
viii) La cmara considera que la ley 26.522 afecta el derecho a la igualdad de la actora, aunque
prescinde de considerar que la norma establece restricciones a todos los licenciatarios. En tal
sentido recuerda que DirectTV no est en las mismas condiciones que la actora, lo que le genera
distintas incompatibilidades a una se le aplica el inc. a del artculo 45.1 y a la otra el inc. b, no
obstante ello, cada una tiene restricciones especficas con base en la distinta naturaleza del
medio utilizado y ambas tienen restricciones comunes artculo 45.1, prrafo final.
ix) El a quo seala que la ley 26.522 afecta el derecho a la libertad de prensa, sin embargo su
garanta precisamente est en la participacin de distintos actores en el mercado. La LSCA no
aborta ni restringe la libertad de expresin, sino que establece lmites razonables a los prestadores
para impedir que uno de ellos pueda dominar el mercado. En este contexto la intervencin estatal
regulatoria es oportuna y pertinente, y encuentra sustento en opiniones de organismos
internacionales.
x) La cmara entiende que corresponde indemnizar a la actora en caso de que deba ajustar el
lmite de licencias con uso de espectro radioelctrico a lo determinado en el artculo 45.1. inc. b,
no obstante, si no hay lesin concreta a una situacin protegida, no corresponde reparacin
alguna. En el caso, las licencias son propiedad del Estado que las otorga para que terceros las
433

gestionen prestando un servicio: la decisin estatal es lcita y no existe, en concreto, una norma
especfica que proteja al actor en una situacin como la presente y le genere un derecho subjetivo
expreso susceptible de reparacin ulterior por parte del Estado.
xi) El tribunal a quo considera que el monopolio resguarda y garantiza la eficacia y calidad de la
prestacin, promueve mejores inversiones y permite que haya libertad de expresin; sin embargo
la posicin dominante en un mercado nunca puede ser ponderada como un mecanismo que
permita y promueva ms pluralidad y competencia, sino que, por el contrario, restringe la libertad
de eleccin y desmotiva a la competitividad en el sector en perjuicio de los consumidores (artculo
42 de la Constitucin Nacional). En ningn segmento de la ley se discrimina a la actora ni a
prestador alguno, sino que, por el contrario, se regula el mercado para fomentar mayor
participacin y competencia, para promover voces y para alentar a que participen en el mercado
comunicacional distintos actores.
Finalmente, recuerda la competencia de la AFSCA para prevenir y desalentar las prcticas
monoplicas, las conductas anticompetitivas, predatorias o de abuso de posicin dominante; y
recuerda que debe primar frente a cualquier anlisis destinado a la proteccin de un eventual y
difuso derecho individual (sin perjuicio del eventual derecho indemnizatorio que en la oportunidad
procesal que corresponda pueda hacerse valer) aquella norma que ajustndose a la Constitucin
propende a desconcentrar y a eliminar los monopolios, todo ello para resguardar la libertad de
eleccin y competencia (fs. 3745).
IV) El Estado Nacional Jefatura de Gabinete de Ministros, en su recurso extraordinario (fs.
3746/3766), en primer lugar enuncia las razones que, a su entender, tornan arbitraria la sentencia
del a quo causal sta por la que fue declarado inadmisible el recurso extraordinario, lo que dio
lugar al recurso de queja que tramita por expediente G.445.XLIX. Entre dichas causales cita el
hecho de carecer la sentencia apelada de fundamentacin suficiente y objetiva, y sustentarse en
meras afirmaciones dogmticas, omitir el tratamiento de cuestiones conducentes para la solucin
del litigio, efectuar una interpretacin arbitraria y desnaturalizadora de la normativa involucrada,
inaplicar la normativa constitucional y federal que rige el caso, e incurrir en contradicciones.
De modo preliminar al desarrollo de sus agravios recuerda que el artculo 42 de la Constitucin
Nacional impone a las autoridades la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin
de los mercados y el control de los monopolios naturales y legales, y seala que la cmara centr
su atencin exclusivamente en el derecho de propiedad de la actora y en su supuesta afectacin
conjetural y prematura en este estadio, en su sostenibilidad, rentabilidad y economa y, bajo
la slo aparente defensa de su libertad de expresin, omiti considerar y valorar los verdaderos
objetivos y finalidades de la LSCA, esto es, garantizar la pluralidad y diversidad de voces y
opiniones, tendientes a resguardar el derecho a la libertad de expresin.
A este mismo respecto seala que la Sala I en su sentencia ha desatendido lo sostenido por este
Tribunal en su pronunciamiento del 22 de mayo de 2012, dictado en la causa Grupo Clarn S.A. y
otros s/ medidas cautelares (Fallos: 335:705), en tanto all se afirm que, en cuanto a la
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proteccin de la libertad de expresin, esta Corte ha sido muy clara y consistente en su
reconocimiento a lo largo de una extensa e importante jurisprudencia. Sin embargo, en la causa no
hay ms que una mencin al tema, ya que la parte actora no aport ningn elemento probatorio
que demuestre de qu modo resultara afectada esa libertad. Ms an, en sus escritos no hay ms
que menciones generales, pero no existen argumentos que relacionen directamente la norma de
desinversin con la libertad de expresin. Ello resulta necesario, porque en todo el derecho
comparado existen normas de organizacin del mercado en el campo de los medios de
comunicacin, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genrico. Debe existir
una afectacin concreta de la libertad de expresin para invalidar una norma de regulacin de la
competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al menos en el campo de la medida cautelar.
Asegura el recurrente que en el sub lite sigue sin acreditarse que exista esa afectacin concreta a
la libertad de expresin.
Enfatiza que la declaracin de inconstitucionalidad parcial declarada por el tribunal a quo respecto
del Grupo Clarn ha importado, en los hechos, la consagracin de un rgimen legislativo a la
medida de los intereses econmicos del grupo y ha facilitado que la altsima concentracin que
posee la actora pueda incrementarse ad infinitum, toda vez que los servicios que no utilizan
espectro y la titularidad de registro de seales ha quedado sin lmite alguno de acumulacin de
licencias respecto de dicho grupo empresario exclusivamente.
Destaca que resulta palmariamente desatinado el razonamiento del a quo, que subyace en los
fundamentos del examen del artculo 41 de la ley y atraviesa la totalidad de la resolucin
recurrida, en tanto importa una negacin a los principios de la LSCA en la medida en que apunta
en todo momento, de modo sesgado, a otorgarle a los derechos de propiedad y libertad de
comercio de las actoras que equivocadamente la cmara considera afectados por algunas de las
normas un alcance exacerbado que conduce a la negacin de otras normas y principios
constitucionales que informan el citado rgimen legal.
A continuacin expresa los agravios que, en particular, le provoca la sentencia recurrida. Ellos son:
i) Falta de legitimacin activa. A este respecto seala que dentro del denominado Grupo Clarn,
si bien algunas de las actoras son licenciatarias, ninguna es propietaria de licencias, con el
alcance iusprivatista que pretenden, y la mayora de ellas apenas tiene una mera expectativa de
acceder a eventuales titularidades de licencias, lo que depende del dictado de una resolucin
administrativa por parte de la autoridad de aplicacin. Afirma que, tratndose de derechos
subjetivos pblicos que no se encuentran en el comercio y a los que no se les aplican las reglas del
derecho privado, para su perfeccionamiento debieron contar, invariablemente, con la aprobacin
de la autoridad concedente.
ii) Prematura e infundada declaracin sobre la responsabilidad del Estado por aplicacin de las
disposiciones del artculo 45 respecto de las cuales se rechaz la impugnacin de
inconstitucionalidad. Prejuzgamiento. Entiende el Estado que la cmara incurri en
prejuzgamiento en el ap. c de la parte resolutiva de su sentencia cuando, al rechazar la
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impugnacin de la actora respecto de determinadas disposiciones del artculo 45 de la LSCA
[concretamente, del ap. 1, incs. a y b (con excepcin de la limitacin respecto de la titularidad de
seales) y del ap. 2, incs. a y b], declar que la compatibilidad de dichos preceptos con la
Constitucin Nacional supone el derecho de la parte actora al resarcimiento de los daos y
perjuicios que resulten de la desinversin, en los trminos desarrollados en dos considerandos de
la sentencia por la vocal que vot en primer trmino.
En este sentido, el Estado Nacional recuerda que los camaristas que conformaron la mayora
consideraron que los lmites a las licencias establecidos en tales disposiciones son compatibles con
la Constitucin Nacional dado que, habida cuenta la finitud del espectro radioelctrico, es una
opcin de poltica legislativa que a los jueces no le corresponde sustituir. No obstante lo expuesto
entendieron que, en tanto ello implicara un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de
las licencias que utilizan ese medio de transmisin, las normas en cuestin suscitan la
responsabilidad del Estado por su actividad lcita y generan el consecuente derecho de las actoras
a ser resarcidas, para lo cual remitieron a un proceso judicial futuro la determinacin y
cuantificacin del dao.
Afirma la demandada que los jueces, pese a considerar vlidas tales restricciones dada la escasez
del recurso y sin dar razn alguna de cul ha sido el criterio en el que se han basado a esos
efectos, reconocen que la adecuacin por parte del grupo empresario actor a los lmites fijados en
las normas sealadas aparejar el derecho al resarcimiento de los daos producto de una eventual
desinversin, lo que constituye una declaracin que, sin hacerse cargo de que el objetivo que
persigue la norma es el de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local
y no meramente asegurar el uso racional de un medio limitado, resulta prematura e impropia en el
marco cognoscitivo de este proceso.
Destaca que las disposiciones reglamentarias, que regulan los procedimientos para las
denominadas desinversiones de oficio o voluntarias, contemplan que los interesados en acceder a
la titularidad de las licencias objeto de adecuacin han de abonar los importes pertinentes a los
hasta ahora prestadores de los respectivos servicios. En cualquier caso, resalta que el
reconocimiento del derecho de las actoras a ser resarcidas importa la adopcin de una definicin
extempornea, emitida cuando an no se ha concretado el procedimiento de adecuacin y, por
ende, no se han configurado, siquiera mnimamente, los requisitos a los cuales se encuentra
subordinada la existencia de responsabilidad del Estado por su accionar lcito.
iii) El artculo 45 de la LSCA es constitucional en su integridad. Recuerda el Estado que la cmara
declar la inconstitucionalidad del artculo 45, en su ap. 1 (orden nacional), inc. b, en la parte que
veda a los titulares de licencias de servicios de comunicacin audiovisual tener ms de una seal
de contenidos, e inc. c, en cuanto limita a veinticuatro (24) licencias la titularidad en un solo
prestador, cuando se opere a travs de vnculo fsico. Adems se efectu idntica consideracin
respecto del prrafo final, donde se establece que el total de licencias, de todo tipo, no podr
superar el 35% de la poblacin nacional o de abonados.
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Por otra parte, respecto del apartado 2 (orden local), el tribunal valor como inconstitucionales los
incs. c y d en los cuales se fija un lmite de hasta una (1) licencia de radiodifusin televisiva por
suscripcin (siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisin abierta) y hasta
una (1) licencia de radiodifusin televisiva abierta (siempre que el solicitante no fuera titular de
una licencia de televisin por suscripcin). Idntico temperamento adopt respecto al ltimo
prrafo de este apartado, que impide que la suma total de licencias otorgadas en la misma rea
primaria de servicio o conjunto de ellas, que se superpongan de modo mayoritario, exceda de tres
(3) licencias. En lo que toca al ap. 3, que limita la titularidad de registro de seales, lo declar
inconstitucional en su totalidad.
Recuerda que la jueza que vot en primer trmino infiri que las restricciones en cuanto a medios
que no utilizan el espectro radioelctrico son innecesarias, en el entendimiento de que, en tal
supuesto, no se est ante un recurso escaso y no perturban el uso ni las reservas de las frecuencias
que permiten la intervencin de aquellas voces que no podran expresarse si no es con
financiamiento de presupuesto pblico. Agreg la magistrada que dichas limitaciones son
irrazonables pues implican destruir la sustentabilidad financiera de un medio independiente,
disminuyendo su capacidad competitiva y degradando su posicionamiento en el mercado de
Internet, donde compite con grandes grupos de telecomunicaciones (considerando 19).
En este contexto, el Estado Nacional advierte diversas cuestiones no tratadas por la camarista: 1)
que la restriccin a la cantidad de licencias que no usan espectro radioelctrico es una facultad
estatal propia, cuya finalidad es regular legtimamente una actividad declarada de inters pblico;
2) que la regulacin es lcita pues se ha limitado a restringir razonablemente los derechos alegados
por los actores, los que, como toda garanta constitucional no son absolutos, destacando la
altsima cuota de mercado audiovisual con la que podr continuar la actora despus de su
readecuacin 35%, es decir, ms de catorce millones de personas, segn el ltimo censo
poblacional; y 3) que no hay afectacin a derecho alguno, ni discriminacin, cuando la
regulacin recaiga sobre personas que se encuentren en una misma situacin o condicin la
LSCA regula a todos los licenciatarios de comunicacin audiovisual, sin excepcin alguna.
A la luz de lo expuesto, remarca que no existe bice ni impedimento alguno para que el legislador
regule la cantidad de licencias de servicios que no utilizan espectro y el mximo de poblacin a la
cual puede llegar un prestador, como tampoco para que limite la cantidad de seales, pues es
funcin del Estado regular los servicios de comunicacin audiovisual para favorecer polticas
competitivas y antimonoplicas que preserven la diversidad y la pluralidad de voces en
salvaguarda de la libertad de expresin y del derecho a la informacin en un todo de acuerdo
con lo establecido por la CIDH, artculo 13.3. Insiste en que sostener lo contrario implica negar al
Estado poderes de polica que le son inherentes, y recuerda que esta Corte los ha definido como
un ejercicio del soberano derecho del gobierno para proteger la vida, salud, moral, solaz
(confort) y bienestar general del pueblo (fs. 3756 vta.; el destacado pertenece al original).
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Destaca tambin otro aspecto que, a su entender, no ha sido valorado por el tribunal, cual es el de
medir las consecuencias disvaliosas que se derivaran de la inaplicacin de la LSCA a la actora en
virtud de lo que ha decidido en la sentencia. A este respecto recuerda que la ley se ha inspirado en
la finalidad de asegurar la libertad de expresin, la pluralidad de voces y opiniones, as como el
combate a las prcticas monoplicas. Sin embargo, como resultado de la sentencia, y de manera
contraria a los fines que han inspirado la ley, la situacin de concentracin a favor de la actora se
consolidar en la medida en que los restantes prestadores se adecuen a ella, con el consiguiente
perjuicio para los consumidores cautivos en un mercado con un prestador en franca posicin
dominante.
Ms all de los sealamientos apuntados, aclara que la distincin que efecta la ley no se asienta
en la diversidad del medio utilizado, sino en la definicin de los diferentes mercados relevantes. En
efecto, destaca que la relatividad de la importancia del medio de transmisin utilizado resulta
evidente habida cuenta del principio de neutralidad tecnolgica que impera en la regulacin, de lo
que el rgimen de telecomunicaciones es muestra acabada. Abunda en que, ms all del dato
evidente de la realidad de los distintos medios de transmisin utilizables, el fallo toma como
parmetro para definir la constitucionalidad de la ley slo la utilizacin o no del espectro, en tanto
bien escaso, con la consiguiente configuracin de una barrera de entrada al mercado. Sin
embargo, la demandada remarca que la arbitrariedad del decisorio consiste en suponer que la
nica barrera de entrada en el mercado de los medios de comunicacin es fsica espectro,
cuando en rigor tambin lo son las econmicas tendido de cables, areos o subterrneos.
Ahonda en ese sentido en las barreras que puede imponer una empresa que ocupa una posicin
dominante o de gran concentracin en la oferta de televisin por cable al ingreso de nuevas
empresas.
En relacin con la validez constitucional de la limitacin de las seales (artculo 45 ap. 1, inc. b, y
ap. 3 de la LSCA), destaca que otra vez la cmara analiza el caso partiendo del medio de
transmisin, omitiendo considerar que en el mercado de la TV por cualquier va de difusin que
se trate la posicin dominante puede tener efectos antijurdicos no slo respecto de quienes
adquieren bienes y servicios de la empresa dominante, sino tambin en relacin con sus
proveedores, lo cual es particularmente grave en relacin con el ejercicio efectivo de la libertad de
expresin.
Respecto de lo concluido en la sentencia a partir de lo aportado por el experto en economa
designado a instancia de las actoras, el Estado seala que lo agravia por cuanto, so pretexto de
una supuesta defensa de la libertad de expresin, el tribunal intenta mantener inclumes los
intereses econmicos del Grupo Clarn, valindose para ello de un informe pericial econmico que,
amn de haber sido cuestionado oportunamente por la demandada por apuntar a demostrar un
planteo incompatible con la va procesal escogida por la actora, ha sido utilizado de modo asaz
improcedente para realizar un test de constitucionalidad de las normas atacadas. En tal sentido
advierte que el tribunal descontextualiz el plexo probatorio pericial, supliendo tal carga procesal
de la actora, a fin de tener por configurada una inconstitucionalidad directamente relacionada a la
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violacin a la libertad de expresin de las actoras, pese a la inidoneidad de los medios de prueba
elegidos para acreditarla.
Sostiene que la camarista de primer voto parte de la falsa premisa de que solamente una
economa de escala, como la que detenta el Grupo Clarn, puede garantizar su sustentabilidad
empresaria y, con ello, asegurar su libertad de expresin; aseveracin que, segn entiende el
Estado, la realidad desmiente paladinamente. Insiste en tal sentido en que la LSCA no discrimina al
actor ni a ningn otro prestador del servicio audiovisual, sino que, por el contrario, regula el
mercado para fomentar una mayor participacin y competencia, para promover la diversidad de
voces y para alentar a que participen distintos prestadores; y que la sentencia visualiza la situacin
exclusivamente desde el ngulo que atae a quien se encuentra en condiciones de distorsionar el
funcionamiento normal del mercado, es decir, del grupo que ostenta una posicin dominante.
Con relacin a lo afirmado por la cmara respecto de que la limitacin de licencias contenida en el
artculo 45 colocara a Cablevisin en desventaja con DirectTV (que cuenta con una licencia
satelital de alcance nacional), seala que la incorreccin de la conclusin parte de no examinar la
estructura de costos de ambas empresas menor en el caso de la televisin por cable, lo que le
ha permitido operar con ventaja competitiva y de no advertir que la LSCA basa sus lmites en
materia de licencias en la realidad de los mercados de comunicacin en la Argentina, donde la
televisin por cable tiene un grado de penetracin casi total, entre los ms altos del mundo, por lo
que los lmites para la participacin de los cable-operadores son fundamentales para el
funcionamiento de los mercados en su conjunto, y para la consiguiente libertad efectiva de
informacin.
Considera contradictoria la sentencia que, por un lado, en la parte que declara constitucionales las
normas atacadas, reconoce el derecho de las actoras a un resarcimiento; y a continuacin, y
respecto de las disposiciones que limitan el nmero de licencias de servicios por vnculo fsico,
construye un sofisma para sustentar una inexistente inconstitucionalidad, y all preserva en
especie los hipotticos derechos supuestamente afectados, con todo lo cual consolida la posicin
monoplica y dominante del grupo actor.
Finalmente, respecto de este agravio destinado a defender la constitucionalidad del artculo 45 de
la LSCA en su integridad, destaca que es falaz el escenario que se infiere de lo afirmado por la
cmara en su sentencia, relativo a un universo de emisoras abiertas, slo sustentadas por la
publicidad oficial y sin relevancia comercial, en el que no median problemas de competencia, en
coexistencia con otro, de emisoras por suscripcin, en el que el mercado se regula a travs de una
mano invisible. Afirma que en realidad el universo es complejo e interconectado, entre emisoras
abiertas, sistemas por suscripcin y produccin de contenidos, donde todos compiten por los
mismos recursos. Asegura que todas son un vehculo imprescindible para la libertad de expresin y
de acceso a la informacin, y que por ello todas las plataformas requieren normas que regulen su
intervencin en el mercado.
439

iv) El artculo 48, 2 prrafo, de la LSCA es constitucional. En relacin con los alegados derechos
adquiridos y la supuesta retroactividad de la norma, seala que en el caso dista de aparecer
comprometido el principio de irretroactividad de la ley, ni se justifica la pretensin de mantener la
ultra actividad de las situaciones jurdicas nacidas al amparo de la normativa anterior. Sostiene
que nos encontramos ante una relacin jurdica administrativa de tracto sucesivo, donde de lo que
se trata es de la aplicacin inmediata de la nueva norma a los efectos en curso de una relacin
jurdica, aun cuando haya nacido bajo el imperio de la ley antigua.
Y respecto de la presunta afectacin del derecho de propiedad, recuerda en primer lugar que tal
derecho no es absoluto, y agrega que algunas empresas del grupo actor poseen licencias y otras
son explotadoras de hecho, pero que en ningn caso resultan titulares de un derecho real de
dominio en los trminos del Cdigo Civil. Destaca adems que el DNU 527/05 no alter la situacin
jurdica de los actores, ni implic ningn reconocimiento de derechos, ni sane la situacin de los
explotadores de facto de servicios de comunicacin audiovisual, sino que simplemente suspendi
por el plazo de diez aos los trminos que estuvieran corriendo de las licencias, o sus
prrrogas, previstas en la ley 22.285.
v) El artculo 161 de la LSCA qued vaco de contenido a partir de la inconstitucionalidad decretada
respecto de otras normas de la ley. A este respecto recuerda que, en atencin a los trminos de la
decisin de cmara, esta norma que impuso a los titulares de licencias de los servicios y
registros regulados por la ley la adecuacin al nuevo rgimen dentro del plazo all establecido
slo tendra operatividad respecto de los preceptos que han superado el test de
constitucionalidad, es decir, los que imponen lmites para la titularidad de licencias de servicios
que utilizan espectro radioelctrico, y no ser aplicable a los servicios a los que se refieren las
disposiciones de la LSCA que son declaradas inconstitucionales (conceptualmente, las que no
utilizan espectro).
As las cosas, y pese a que la decisin ha sido formalmente adversa al planteo de
inconstitucionalidad del artculo 161 de la LSCA, la demandada se agravia de la desnaturalizacin y
vaciado de contenido que ha experimentado tal norma, en tanto la decisin recurrida es
esencialmente funcional a la subsistencia e incluso a la profundizacin de las situaciones
monoplicas u oligoplicas que la ley ha querido evitar.
Adems de recordar el trato palmariamente desigual que la sentencia recurrida produce respecto
de los titulares de otras licencias, concluye en que el a quo, en violacin al principio de divisin de
poderes, ha reescrito para las actoras el texto de esa norma.
vi) Los precedentes jurisprudenciales extranjeros citados en la sentencia avalan la legitimidad de la
ley en su totalidad. En este aspecto el recurrente efecta un desarrollo de los fundamentos de los
precedentes extranjeros citados por el a quo y, a partir de la realidad all descripta y su
comparacin con la actualidad del mercado de los servicios de comunicacin audiovisual en
nuestro pas, concluye en que no slo sus conclusiones no resultan aplicables a la cuestin
debatida, sino que su recta interpretacin confirma la plena adecuacin de la LSCA a la
440

Constitucin Nacional en su dimensin teleolgica y axiolgica de garantizar derechos
fundamentales como la libertad de expresin, el derecho a la informacin y el combate a las
prcticas monoplicas.
vii) Necesidad de una regulacin especfica. Examina aqu el Estado el voto de uno de los jueces de
cmara, que considera que las limitaciones fijadas en la LSCA para la propiedad de las licencias
seran redundantes en sus fines antimonoplicos pues bastara en su opinin con las normas
generales en materia de defensa de la competencia. El recurrente considera tal aseveracin
absolutamente desacertada, pues pone nfasis en un eventual control ex post facto que, tal como
sealara el informe elaborado por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia de 2007, es
ineficiente para resolver los conflictos derivados de la integracin vertical y horizontal de la
actividad de comunicacin audiovisual.
En definitiva, a juicio del recurrente el juez slo expresa una opinin contraria a la voluntad
legislativa, ya que no fundamenta por qu una regulacin especial no es necesaria en el caso, lo
que no significa que la decisin del legislador est viciada de inconstitucionalidad.
Finalmente asegura que, adems de la necesaria adopcin de medidas que protejan de manera
efectiva los derechos de usuarios y consumidores, disolviendo los monopolios y restableciendo el
equilibrio en la oferta y condiciones de acceso a los bienes o servicios de que se trate, la LSCA va
ms all, pues los legisladores determinaron que eran insuficientes las reglas que surgen de la
defensa de la competencia por la ndole de la materia en cuestin, lo que justifica que el control
de las prcticas monoplicas que contiene en su texto no sea un valor que se agote en s mismo,
sino que se encadene a la promocin de la diversidad en la informacin y la participacin de
actores de diferentes sectores de la sociedad.
5) Que los agravios de las partes suscitan cuestin federal, en tanto en el pleito se ha puesto en
cuestin la validez de una ley del Congreso y la decisin ha sido contra su validez. Por su parte, la
inteligencia de varias disposiciones constitucionales ha sido cuestionada y la decisin fue contra la
validez del derecho que las partes fundan en dichas clusulas y es materia de litigio (artculo 14,
incs. 1 y 3 de la ley 48).
Dado que la decisin de esta Corte se encuentra limitada a la jurisdiccin que le ha sido conferida
mediante los recursos interpuestos, con dicho alcance es decir, limitado exclusivamente a lo que
aqu interesa se relatan a continuacin los pormenores de la causa.
I. Relato de los hechos
I.I. La accin de inconstitucionalidad
6) Que con fecha 2 de febrero de 2010 el Grupo Clarn S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.,
Cablevisin S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. iniciaron accin contra el
Poder Ejecutivo Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros) solicitando la declaracin de
inconstitucionalidad de los artculos 41, 45, 48 (segundo prrafo), 161 y concordantes de la ley
441

26.522, y su inaplicabilidad respecto de las licencias y seales de las que los actores eran titulares
al momento de promulgarse la mencionada norma. En la misma presentacin, y a los fines
dispuestos en los artculos 6 inc. 4 y 207 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
informaron que, con fecha 7 de diciembre de 2009, el titular del Juzgado n 1 del fuero Civil y
Comercial Federal les haba concedido una medida cautelar.
Para fundar su pretensin sealaron que la ley impugnada establece en forma irrazonable y
arbitraria limitaciones y restricciones a la propiedad de medios que no existan hasta su sancin
(artculo 45), a la vez que dispone la venta compulsiva de los medios y empresas que no se
adecuen a sus disposiciones en el plazo mximo de un ao (artculo 161). En concreta referencia a
cada uno de los artculos impugnados sealaron que:
a) El artculo 41, al prohibir a los actores la libre disponibilidad de acciones o cuotas partes de
sociedades titulares de licencias, as como la venta o transferencia de las licencias mismas de las
que son propietarias, extingue su valor patrimonial en claro atropello a los derechos de propiedad
y libertad de comercio.
b) El artculo 45, al establecer un rgimen de multiplicidad de licencias que desbarata la
sustentabilidad operativa y econmica de la empresa, afecta directamente, en consecuencia, su
independencia y sus libertades de prensa y expresin.
A este respecto manifestaron que la limitacin a la titularidad de licencias impuesta a las personas
de existencia visible o ideal en el orden nacional:
i) a una (1) licencia de servicios de comunicacin audiovisual sobre soporte satelital (ap. 1, inc. 'a')
impone una desventaja competitiva a la TV por cable, tanto frente a la TV satelital como
plataforma competitiva como frente a los servicios de comunicacin audiovisual que brinden las
empresas del Estado. Ello por cuanto la TV satelital de la que en la Argentina existe hoy un solo
prestador (DirectTV) puede brindar el servicio con una sola licencia de alcance nacional,
mientras que la TV por cable requiere de mltiples licencias locales para proveer los mismos
servicios sin justificacin econmica o tcnica, de manera que se generan costos de operacin
diferenciados que afectan el equilibrio competitivo. Por su parte, el Estado a travs de sus
empresas puede acumular el servicio de TV satelital con el resto de los servicios previstos en la
norma (TV abierta, por cable, radio, etc.). Esta limitacin afectara no slo la eficiencia efectiva de
los distintos competidores, sino tambin la libertad de expresin, al establecer mayores
limitaciones para los operadores de TV por cable privados;
ii) hasta diez (10) licencias de servicios de comunicacin audiovisual ms la titularidad del registro
de una seal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusin sonora, de
radiotelevisin televisiva abierta y de radiodifusin televisiva por suscripcin con uso de espectro
radioelctrico (ap. 1, inc. b), carece de todo fundamento lgico. Al no utilizar espectro
radioelctrico las seriales de televisin por cable, no existe justificacin alguna para incluirlas en la
norma basndose en argumentos relacionados con la limitacin y la escasez de dicho recurso, al
442

tiempo que la limitacin aplicada a los contenidos es una medida claramente distorsiva, que afecta
negativamente la propiedad y la libre expresin, sin beneficios colaterales que puedan justificar
semejante limitacin a la libertad de prensa. Finalmente, el nmero establecido (10 licencias),
incluso al tratarse de casos de ocupacin del espectro radioelctrico, es totalmente arbitrario y
caprichoso;
iii) hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia
otorgada, cuando se trate de licencias para la explotacin de servicios de radiodifusin por
suscripcin con vnculo fsico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicacin determinar
los alcances territoriales y de poblacin de las licencias. La multiplicidad de licencias a nivel
nacional y para todos los servicios en ningn caso podr implicar la posibilidad de prestar
servicios a ms del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados
a los servicios referidos en este artculo, segn corresponda (ap. 1, inc. c y prrafo final), carece de
justificacin econmica. Al no utilizar espectro radioelctrico la TV por cable, no existe motivo
alguno que justifique la regulacin que se propone, que afecta abiertamente el artculo 32 de la
Constitucin Nacional. Por otro lado, estos lmites restringen el aprovechamiento de las
economas a escala y densidad, que son inherentes a esta industria. Con esta restriccin no se
permitir la reduccin de costos medios que podra obtenerse con el incremento del nmero de
suscriptores y, por ende, se impedir una disminucin en los precios pagados por los abonados.
A su vez, al dejarse a criterio de la autoridad de aplicacin la determinacin de los alcances
territoriales y de poblacin de dichas licencias, se establece una diferencia en el tratamiento
respecto del otorgado a los servicios de TV satelital, a los que se les otorga una sola licencia
nacional para operar.
En relacin con el lmite establecido (35%) respecto del total de habitantes o abonados a los
servicios referidos en este artculo, afirm que su aplicacin puede incentivar a que se limite la
competencia, y que privar a las empresas de incentivos para reducir sus precios y mejorar la
oferta de canales y servicios para atraer a ms clientes. Reiter aqu los reproches referidos a la
restriccin al aprovechamiento de economas de escala, cuestion el carcter arbitrario de los
rangos de participacin de mercado instituidos y asegur que las limitaciones de este artculo
tendrn un impacto muy negativo sobre el desarrollo y despliegue del servicio de banda ancha en
la Argentina pues, si bien el lmite no se aplica al acceso a Internet, el negocio es la paquetizacin
en la oferta de los distintos servicios.
Recordaron la limitacin a la titularidad de licencias impuesta a las personas de existencia visible o
ideal en el orden local, dispuesta en el mismo artculo:
Hasta una (1) licencia de radiodifusin sonora por modulacin de amplitud (AM) (ap. 2, inc. a);
hasta una (1) licencia de radiodifusin sonora por modulacin de frecuencia (FM) o hasta dos (2)
licencias cuando existan ms de ocho (8) licencias en el rea primaria de servicio (ap. 2, inc. b);
hasta una (1) licencia de radiodifusin televisiva por suscripcin, siempre que el solicitante no
fuera titular de una licencia de televisin abierta (ap. 2, inc. c); hasta una (1) licencia de
443

radiodifusin televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de
televisin por suscripcin (ap. 2, inc. d). En ningn caso la suma del total de licencias otorgadas en
la misma rea primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario,
podr exceder la cantidad de tres (3) licencias (ap. 2, prrafo final).
A este respecto sealaron que la TV por suscripcin no compite con la TV abierta; que el canal
abierto es, por antonomasia, productor de contenidos y, en la Argentina, el gran motor de la
produccin audiovisual; mientras que los sistemas de TV por cable, por el contrario, son meros
distribuidores de contenidos de las ms variadas fuentes. Afirmaron que, pese a esta separacin
de mercados relevantes, la ley, de manera irrazonable desde el punto de vista de la competencia,
los trata y limita como si actuaran en el mismo mercado, lo que genera incentivos perversos que
atentan contra el bienestar de los consumidores. Aseguraron que esta restriccin impide el
aprovechamiento de las economas de mbito existentes en la industria y se reduce la eficiencia
de los procesos.
Dentro de la misma disposicin de la ley (artculo 45), atacaron los trminos de su ap. 3, referido a
la titularidad de registro de seales, que establece las siguientes reglas:
Para los prestadores consignados en el ap. 1, subap. b, se permitir la titularidad del registro de
una (1) seal de servicios audiovisuales (ap. 3, inc. a); los prestadores de servicios de televisin por
suscripcin no podrn ser titulares de registro de seales, con excepcin de la seal de generacin
propia (ap. 3, inc. b). Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicacin de otra licencia en la
misma rea o en un rea adyacente con amplia superposicin, no podr otorgarse cuando el
servicio solicitado utilice la nica frecuencia disponible en dicha zona (ap. 3, prrafo final).
A este respecto sealaron que la libertad de expresin se promueve aumentando el nmero de
seales, no reducindolo; y que esta medida limita la integracin vertical, entre productores de
contenidos de TV y empresas distribuidoras de TV por suscripcin (cable y satlite), lo que genera
el problema del doble margen y un aumento de los costos de transaccin, con el consiguiente
aumento del precio de suscripcin para los consumidores. Tambin hicieron referencia a los
menores incentivos de las empresas de cable debido a los menores mrgenes que se obtienen en
las ventas de canales no afiliados respecto de los que s lo son. Volvieron a insistir aqu con que la
norma contrara el aprovechamiento de las economas de escala y de mbito existente en la
produccin de contenidos, y en que los distintos problemas de competencia que puede generar
esta estructura de mercado deberan enfrentarse en cada caso concreto con la ley de defensa de
la competencia.
Como colofn a la crtica del artculo 45, resaltaron el gravsimo e irreparable dao patrimonial
que les causa, as como el atropello a sus derechos de propiedad privada, libertad de comercio e
industria lcita, libertad de expresin y de prensa que significa esta norma; a la que tacharon
adems de irracional econmicamente, con perjuicio para el inters pblico.
444

c) El artculo 161, al obligarlos a desprenderse de activos estratgicos, en condiciones
absolutamente negativas y en el plazo que calificaron de irrisorio de un ao, les provoca un
gravsimo e irreparable dao patrimonial.
A este respecto, recordaron que la norma dispone que (l)os titulares de licencias de los servicios y
registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sancin no renan o no cumplan los
requisitos previstos por la misma, o las personas jurdicas que al momento de entrada en vigencia
de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composicin societaria
diferente a la permitida, debern ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor
a un (1) ao desde que la autoridad de aplicacin establezca los mecanismos de transicin.
Vencido dicho plazo sern aplicables las medidas que al incumplimiento en cada caso
correspondiesen. Al solo efecto de la adecuacin prevista en este artculo, se permitir la
transferencia de licencias. Ser aplicable lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 41; y
manifestaron que la aplicacin de las restricciones a la multiplicidad de licencias (artculo 45), cuya
titularidad adquirieron al amparo de otra legislacin, en combinacin con la adecuacin dispuesta
(artculo 161), implica el absoluto desconocimiento de (sus) derechos adquiridos as como la
virtual aniquilacin de su derecho de propiedad.
d) Con el segundo prrafo del artculo 48, en tanto dispone que (e)l rgimen de multiplicidad de
licencias previsto en esta ley no podr alegarse como derecho adquirido frente a las normas
generales que, en materia de desregulacin, desmonopolizacin o defensa de la competencia, se
establezcan por la presente o en el futuro, se violentan las garantas constitucionales ms
elementales (artculos 14, 17, 18 y 28 de la Constitucin Nacional). Mediante ella el Estado
pretende privar a los actores de la posibilidad de invocar derechos adquiridos contra
arbitrariedades actuales y futuras.
Afirmaron que no reconocan la constitucionalidad de los artculos y efectos de la LSCA no
cuestionados en esta demanda, efectuando expresa reserva de accionar judicialmente en el
futuro, en la oportunidad y forma que les parezca ms adecuada para la mejor defensa de sus
derechos.
Finalmente, mediante otra presentacin, ampliaron la demanda, peticionando la reparacin de los
daos y perjuicios que, segn informaron, les ha causado y le causa la mera sancin y
promulgacin de la Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual (LSCA). Afirmaron que el dao
cuya reparacin reclamaron en este punto se verifica con la imposibilidad de acceso al crdito y
financiamiento de las actoras con motivo de la situacin de incertidumbre que ha causado la LSCA,
y que deba adicionarse al desagravio econmico solicitado en la demanda para el caso de
aplicarse los artculos 45 y 161 de la ley.
1.2. La medida cautelar
7) Que segn surge de lo manifestado por los actores en las presentes actuaciones, con
anterioridad a la interposicin de la demanda que les dio origen, el 7 de diciembre de 2009 en
445

los autos Grupo Clarn S.A. y otros s/ medidas cautelares el titular del Juzgado n 1 del fuero
Civil y Comercial Federal les haba concedido una medida cautelar.
Apelada la medida por el Estado Nacional, la cmara del fuero, con fecha 13 de mayo de 2010,
decidi confirmar la resolucin en cuanto ordenaba la suspensin de la aplicacin del artculo 161
de la ley 26.522 (LSCA) respecto de las actoras, y revocarla en lo que se refera al artculo 41 de la
misma ley.
Contra dicha decisin, el Estado Nacional recurri ante esta Corte.
A) Primer pronunciamiento de la CSJN. Este tribunal, el 5 de octubre de 2010, resolvi desestimar
el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que haba hecho lugar a la medida
cautelar, pues no se haba demostrado la existencia de los dos requisitos tradicionalmente
exigidos por su jurisprudencia para equiparar a sentencia definitiva una medida cautelar, esto es,
que mediara cuestin federal bastante conjuntamente con un agravio que, por su magnitud y por
las circunstancias de hecho, resultara irreparable. Ello no obstante, en la misma resolucin
consider que caba fijar un lmite razonable para la vigencia de la medida cautelar, pues podra
presentarse una situacin de desequilibrio si la sentencia en la accin de fondo se demorara un
tiempo excesivo y se permitiera a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo
de la aplicacin del rgimen impugnado, obteniendo por va del pronunciamiento cautelar un
resultado anlogo al que se lograra en caso de que se acogiera favorablemente su pretensin
sustancial, debiendo entonces ponderarse no slo la irreparabilidad del perjuicio del peticionante,
sino tambin el del sujeto pasivo de ste, quien podra verse afectado irreversiblemente si la
resolucin precautoria fuera mantenida sine die (Fallos: 333:1885).
En tales circunstancias, el 19 de octubre de 2010 el Estado Nacional solicit el levantamiento de la
medida precautoria y, en subsidio, solicit la fijacin de un plazo para su vigencia. Rechazadas
ambas peticiones por el juez, y ante la apelacin de la demandada, la cmara del fuero el 12 de
mayo de 2011 decidi confirmar el rechazo del levantamiento de la medida, mas dispuso fijar el
plazo de su vigencia en treinta y seis (36) meses contados a partir de la notificacin de la
demanda.
Recurrida tal decisin por la demandada, y denegado dicho recurso, acudi en queja a esta Corte.
B) Segundo pronunciamiento de la CSJN. El Tribunal, en fecha 22 de mayo de 2012, confirm la
sentencia que rechaz el levantamiento de la medida cautelar de no innovar y fij su plazo de
vigencia en treinta y seis meses, y la revoc en lo relativo al momento desde el cual dicho plazo
deba computarse. A este ltimo respecto afirm que apareca como contradictorio fijar un plazo
para la medida cautelar y luego computarlo a partir de la notificacin de la demanda, mxime
cuando, como en el caso, se observaba una diferencia temporal tan notoria entre ambos
momentos un ao por la sola voluntad de las peticionarias.
446

En consecuencia decidi que el cmputo deba iniciarse a partir del dictado de la medida cautelar,
razn por la cual su vigencia deba fenecer el 7 de diciembre de 2012 (Fallos: 335:705).
Ante el pedido de prorrogar la vigencia de la medida precautoria formulado por los actores, y tras
su rechazo por el juez, la cmara del fuero, el 6 de diciembre de 2012, decidi conceder lo
peticionado por el grupo empresario y que continuara la vigencia de la cautelar hasta que se
dictara sentencia definitiva en la causa.
C) Tercer pronunciamiento de la CSJN. Finalmente esta Corte, en virtud del recurso de la
demandada, dict sentencia con fecha 27 de diciembre de 2012, en la que, por mayora, resolvi
confirmar lo resuelto por el a quo, en relacin a la prrroga de la vigencia de la medida
precautoria (Fallos: 335:2600).
1.3. La sentencia de primera instancia
8) Que, con fecha 14 de diciembre de 2012, el juez a cargo del Juzgado Nacional de primera
instancia en lo Civil y Comercial Federal n 1 dict sentencia y resolvi: i) rechazar la excepcin de
falta de legitimacin activa opuesta por la demandada; ii) rechazar la accin declarativa de
inconstitucionalidad promovida por los actores; iii) ordenar, como consecuencia de lo decidido y
en virtud de las nuevas circunstancias configuradas, el inmediato levantamiento de toda medida
cautelar dictada en el presente proceso; iv) imponer las costas del juicio en el orden causado,
atenta la novedad de los planteos formulados, la dificultad y complejidad de las cuestiones
debatidas y la naturaleza de los derechos involucrados en la causa; v) dejar sin efecto la
habilitacin de das y horas inhbiles dispuesta en la causa; y vi) diferir la regulacin de honorarios
de los profesionales intervinientes para el momento en que quedara firme o consentido el
decisorio.
Contra dicha decisin, ambas partes interpusieron recursos de apelacin.
La actora expres que la agraviaba lo decidido en relacin con el rechazo de la accin de
inconstitucionalidad y el inmediato levantamiento de las medidas cautelares.
El Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros) y la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicacin Audiovisual (AFSCA) manifestaron que el rechazo de la excepcin de falta de
legitimacin activa y la imposicin de las costas en el orden causado les causaba un gravamen
irreparable.
Ante la interposicin de los mencionados recursos, la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal, con fecha 17 de abril del corriente ao, dict sentencia en estos
autos, de la que se ha dado cuenta en los considerandos 1 y 2 de esta sentencia.
1.4. Trmite de la causa en esta Corte.
447

9) Que, llegados los autos a esta Corte en virtud de los recursos mencionados y desarrollados en
los considerandos 3 y 4 de la presente, el Tribunal orden su remisin a la Procuracin General
de la Nacin. La seora Procuradora General emiti su dictamen, con fecha 12 de julio de 2013, en
el que entendi que corresponda declarar la procedencia de los recursos interpuestos y revocar la
resolucin recurrida en cuanto declar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el
artculo 45, ap. 1, inc. c' y prrafo final; ap. 2, incs. c y d y prrafo final; ap. 3, en su totalidad; y ap.
1, inc. b', en cuanto se refiere a la limitacin a la titularidad del registro de una seal de
contenidos, y del artculo 48, segundo prrafo, de la LSCA, as como tambin respecto del
reconocimiento anticipado de daos a la parte actora, y confirmarla respecto de las restantes
cuestiones.
Con posterioridad esta Corte llam a una audiencia pblica informativa, que tuvo lugar los das 28
y 29 de agosto. En dicho acto doce amicus curiae expusieron sus puntos de vista, y las
representaciones letradas de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la
controversia.
II. Tratamiento de los asuntos sometidos al examen de esta Corte.
II.1. El marco normativo nacional e internacional de la cuestin sometida a debate
10) Que respecto de la cuestin sometida a debate y el marco normativo, tanto nacional como
internacional, como tambin de los distintos informes, y documentos que precisan su alcance y en
los cuales corresponde enmarcar la decisin de esta Corte, en orden a la brevedad me remito al
exhaustivo desarrollo de los considerandos 3 a 19 del voto del juez Petracchi.
II.2. La genealoga larga gestacin de la ley 26.522
11) Que, a mayor abundamiento, cabe recordar que la ley cuestionada surge como resultado de
un largo y accidentado proceso, en cuyo curso se fue poniendo de manifiesto la urgente necesidad
de un marco regulatorio acorde con las enseanzas de la legislacin comparada, con el
consiguiente establecimiento de medidas antimonoplicas adecuadas a las particularidades de la
materia.
En efecto: la regulacin de la radiodifusin y las disposiciones antimonoplicas tienen una larga
historia. La primera ley en el mbito de las comunicaciones fue la ley n 750 conocida como de
Telgrafos Nacionales sancionada en 1875, durante la presidencia de Nicols Avellaneda. Hasta
1924, ms all de autorizaciones y disposiciones particulares, la radiofona aficionada y luego las
primeras radios se rigieron por esta norma.
El primer decreto especfico de broadcasting data del 27 marzo de 1924, durante la presidencia de
Marcelo de Alvear, que en los albores mismos de la radiotelefona reglament las licencias. Cuatro
aos ms tarde, el 21 de noviembre de 1928 el Estado decidi que el servicio estuviera fiscalizado
por una nica autoridad, que fue la Direccin de Correos y Telgrafos. Durante la segunda
448

presidencia de Hiplito Yrigoyen, el decreto del 10 de abril de 1929 reglament en el mbito
nacional el servicio de radiodifusin.
La ley 11.581 del 16 de mayo de 1932 impuso el pago de un derecho anual por el uso de las ondas.
El 3 de mayo de 1933 se sancion el decreto reglamentario n 21.044, que regul el servicio entre
1933 y 1946. Este decreto, entre otras cosas, contena una clara limitacin antimonoplica, pues
no aceptaba la transferencia de licencias total o parcial en favor de otro concesionario en la misma
zona de influencia, debiendo los adjudicatarios, dar cuenta a la autoridad de sus antecedentes
personales y su solvencia econmica.
En la dcada de 1940, los medios de comunicacin radiofnica ya tenan una alta incidencia en la
sociedad, por lo que el gobierno militar de Edelmiro Farrell hizo hincapi en la regulacin de
contenidos principalmente dictando el denominado Estatuto Profesional del Periodista (decreto
n 7618) y el Manual de Instrucciones para las Estaciones de Radiodifusin (decreto n 13.474),
otorgando, a la vez, la primera licencia para el establecimiento de la televisin.
En 1946, en la primera presidencia de Juan D. Pern, se dict la ley 12.906 que reprima los
monopolios y se modific el Estatuto del Periodista Profesional (ley 12.908)
El 17 de octubre de 1951 se inaugur oficialmente el servicio de televisin en la Argentina y en
1953 se sancion la ley 14.241, reglamentada por el decreto 25.004, que fue la primera ley de
radiodifusin. Cabe hacer notar que en el curso de nuestra historia hasta la sancin de la actual
ley 26.522, fue la nica ley de radio y televisin integral sancionada por un gobierno
constitucional.
Esta ley fue derogada por el decreto-ley 15.460 de 1957, al que se conoci como Ley Nacional de
Radiodifusin y Televisin. Conforme a ese decreto-ley los permisionarios slo podan ser
titulares de una licencia de radiodifusin y de una de televisin. Diez aos ms tarde, en 1967, la
llamada ley 17.282 autoriz a las repetidoras, aunque tambin contena disposiciones restrictivas.
En 1972 se sancion la llamada ley 19.798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones), luego
modificada por la llamada ley n 20.180 en 1973, que a su vez fue derogada parcialmente en
octubre de ese mismo ao por el decreto n 1.764. Junto con el dictado de este ltimo decreto se
declar la caducidad de algunas licencias de televisin en la Capital Federal, Mendoza y Mar del
Plata.
Finalmente, la dictadura autodenominada Proceso de Reorganizacin Nacional primero dict el
llamado Plan Nacional de Radiodifusin y luego, en 1980, sancion la llamada ley 22.285,
reglamentada por el decreto n 286 de 1981, que fue la nueva ley nacional en la materia,
estableciendo el COMFER aunque ste se haba originado en la llamada ley nacional de
telecomunicaciones, 19.798, de 1972.
El gobierno constitucional del Dr. Ral Alfonsn, por decreto 1151/84, suspendi la aplicacin del
plan nacional y de todo concurso pblico hasta tanto se sancionara una nueva ley de
449

radiodifusin. A tal efecto remiti al Congreso un proyecto, basado en el trabajo del Consejo de
Consolidacin de la Democracia. Luego insisti con otro modificatorio de la ley 22.285 antes de
culminar su presidencia. Ninguno de ambos proyectos fue considerado.
Durante el gobierno siguiente, en 1989, se dictaron sucesivas normas de emergencia (decretos
nmeros 528, 535) y la ley 23.696 (reforma del Estado) que facultaron al Poder Ejecutivo para
regular la situacin de las mltiples emisoras que operaban fuera de todo contexto, hasta tanto se
sancionara una nueva ley de radiodifusin. Tambin se abri el camino hacia la privatizacin de
seales radiales y televisivas. En funcin de esta ley se sancionaron decretos reglamentarios y
modificatorios y se convocaron concursos. Por otra parte, se modific la llamada ley 22.285 y se
derog la prohibicin de la propiedad cruzada restriccin entre titulares de medios grficos y
audivisuales, de la exclusividad de actividad radiodifusora como objeto social del licenciatario y
del lmite de veinte personas fsicas como integrantes de las sociedades, lo que facilit la
concentracin de medios. El nico lmite que mantuvo fue la cantidad de licencias en una misma
zona.
En 1997 se conoci un dictamen de comisin sobre un proyecto que limitaba el ingreso de capital
extranjero y de las empresas telefnicas al mercado de medios, que no prosper. En 1998 se
permiti la transferencia de acciones de licenciatarios, aunque no hubiesen transcurrido cinco
aos desde la concesin de la licencia y tambin mediante resolucin administrativa del
COMFER se estableci un rgimen de sanciones a licenciatarios. Si bien el Ejecutivo de aquel
momento se comprometi en varias oportunidades a modificar la ley de radiodifusin de la ltima
dictadura, sta no fue modificada ntegramente y ninguno de los proyectos presentados en el
Congreso sobre el tema fue sancionado.
Durante la campaa electoral de 1999, los principales candidatos destacaron enfticamente la
necesidad de una nueva ley y criticaron fuertemente la entonces vigente.
En setiembre de aquel ao, el decreto de necesidad y urgencia 1005 modific puntos claves de la
ley, autorizando la titularidad de hasta veinticuatro licencias, en lugar de las cuatro de la ley
anterior; tambin autorizaba la habilitacin de redes y cadenas y las transferencias. La oposicin lo
critic y pidi derogarlo, destacando la necesidad de una nueva ley.
A principios de 2000, el nuevo gobierno anunci una convocatoria a efectos de elaborar un nuevo
proyecto, que se present seis meses ms tarde, con lmites para la adjudicacin de licencias, lo
que motiv protestas y crticas contra las limitaciones antimonoplicas, que determinaron la
interrupcin de su tratamiento. En 2001 el Poder Ejecutivo cre el Sistema Nacional de Medios
Pblicos Sociedad del estado (decreto 94) y luego envi al parlamento, mediante el decreto 628,
un nuevo proyecto de ley integral de radiodifusin para remplazar la ley 22.285, que tampoco
tuvo xito.
En mayo de 2003 un decreto autoriz a las provincias y a los municipios a tener emisoras propias.
En noviembre de 2004 se aprob una modificacin que permiti a las cooperativas y mutuales ser
450

titulares de licencias. Finalmente, en 2008 se inici el proceso de elaboracin y sancin de la
presente ley.
Queda por ende, demostrado, que esta ley no surge como un brote aislado, sino que es un
momento ms en un largo y complicado curso legislativo, iniciado hace noventa aos y jalonado
por mltiples proyectos e iniciativas, despus de un consenso muy amplio acerca de la necesidad
de superar la regulacin de una ley de facto y de sus inconsultas y contradictorias reformas.
II.3. Cuestionamientos formulados a la ley.
12) Que, conforme a los antecedentes y al marco normativo, como as tambin a los instrumentos
e informes antes sealados, corresponde examinar los cuestionamientos formulados a la ley, en
cuanto a la constitucionalidad y convencionalidad de los dispositivos que han sido materia de
agravio ante esta Corte.
Entiendo que el impecable desarrollo que lleva a cabo el voto del juez Petracchi me exime de la
redundante tarea de insistir en aspectos que han sido expuestos con toda claridad y precisin
jurdica, teniendo en cuenta que cualquier reiteracin innecesaria, en lugar de ampliar, esclarecer
g perfeccionar los argumentos, es susceptible de opacar su transparencia. Por tal razn, remitir a
las partes pertinentes de su voto.
II. 3. (i) Objetivos y fines declarados por la ley
13) Que respecto del diseo de la ley 26.522 y de sus objetivos e intereses, as como de las
caractersticas del mercado argentino de medios audiovisuales, en razn de brevedad me remito a
los considerandos 21 a 25 del voto del juez Petracchi.
II. 3. (ii) Las restricciones contenidas en el artculo 45 de la LSCA.
14) Que en relacin con los agravios expresados por las partes respecto de la decisin del a quo
referida a las disposiciones del artculo 45 de la ley 26.522, por las razones ya expresadas me
remito a los considerandos 26 a 32 del voto del juez Petracchi.
II. 3. (iii) La regulacin de la transferencia de licencias del artculo 41 de la LSCA.
15) Que en cuanto a la cuestin referida a la validez del artculo 41 de la ley 26.522, que estatuye
el rgimen de transferencia de las licencias, por iguales razones de brevedad me remito al
considerando 33 del voto del juez Petracchi.
II. 3. (iv) El plazo de adecuacin a la ley previsto en su artculo 161.
16) Que respecto de la adecuacin a las nuevas disposiciones normativas, y el plazo respectivo,
dispuestos en el artculo 161 de la ley 26.522, me remito al considerando 34 del voto del juez
Petracchi.
451

II. 3. (v) La alegacin del rgimen de multiplicidad de licencias de la ley como derecho adquirido
(artculo 48, segundo prrafo, de la LSCA).
17) Que en relacin con la prohibicin de alegar el rgimen de multiplicidad de licencias previsto
en la ley 26.522 como derecho adquirido frente a otras normas, dispuesto en el segundo prrafo
de su artculo 48, me remito al considerando 35 del voto del juez Petracchi.
II. 3. (vi) Los restantes agravios.
18) Que para responder a los restantes agravios, referidos a la afectacin de derechos adquiridos y
del derecho de igualdad, alegados por la actora, as como al prejuzgamiento del a quo acusado por
la demandada, me remito a los considerandos 36 a 38 del voto del juez Petracchi.
II. 3. (vii) Otras precisiones.
19) Que, por las razones expresadas por el juez Petracchi, comparto la necesidad y pertinencia de
realizar algunas precisiones en relacin a la causa, para las cuales me remito al considerando 39
del voto del citado Ministro de este Tribunal.
III. La dimensin cultural como cuestin constitucional.
20) Que sin perjuicio de lo expuesto, creo menester agregar a lo dicho que, en sntesis y tal
como lo seal esta Corte en una de las oportunidades en que decidi acerca de la medida
cautelar (considerando 7), el vnculo entre el derecho a informar y la ley cuestionada parece
establecerlo la demandante en la previsible disminucin de su renta. Dado que la disminucin de
la renta no le permitira sostener el mismo volumen de operaciones, considera que esto lesiona su
sustentabilidad y con ello su derecho a informar. La sustentabilidad que se lesionara sera la del
actual volumen operativo en el mercado. Esta es la consecuencia natural de la vigencia de
cualquier disposicin antimonoplica o de desconcentracin (sin perjuicio de la eventual
responsabilidad estatal que pudiera surgir como resultado de actos lcitos del propio Estado), pero
siguiendo el curso de lo planteado por la actora, el corolario sera la inconstitucionalidad de
cualquier disminucin de renta de una persona jurdica dedicada a esa actividad, haciendo
constitucionalmente inviable toda regulacin antimonoplica especfica en esta rea.
Esta inadmisible consecuencia muestra que la lnea argumental, por mucho que se la solape, se
deriva como desprendimiento parcial y acotado de las viejas doctrinas contrarias a toda
disposicin antitrust (Sherman Act de 1890; Clayton Act y Federal Trade Commission Act de 1914),
esgrimidas hace ms de un siglo en Estados Unidos, para las cuales la concentracin era el
resultado de una ley natural y, por lo tanto, se haca inevitable en una economa de mercado (por
ejemplo, William W. Cook, The Corporation Problem, Putman, 1891, cit. por Horwitz). Esta vieja
tesis a su vez formaba parte en su tiempo de un universo discursivo ms amplio, conforme al
cual toda norma que pretendiera alguna redistribucin de renta sera socialismo o subversin de
valores. Tal fue la tesis que impidi durante dcadas una tasa impositiva progresiva en los Estados
Unidos (la famosa sentencia Poliock de 1895) y que hace ms de un siglo dio base a toda la
452

resistencia judicial a las leyes antitrust (cfr. Morton J. Horwitz, The Transformation of American
Law 1870-1960, The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, 1992).
No se oculta el sentido de resistencia a la intervencin antimonoplica con el argumento de que se
trata de una ley de esta naturaleza aunque especial. Lo es, sin duda, dadas las particularidades de
la actividad que regula. Con razn se sostiene que no se trata de disposiciones antimonoplicas
referidas slo a cuestiones que hacen a la competencia, sino nada menos que al derecho a la
informacin plural.
No cabe duda que la informacin plural es imprescindible para el funcionamiento del sistema
democrtico, como lo destaca el dictamen de la Procuracin, lo que ha dado lugar a las mltiples
regulaciones y disposiciones antimonoplicas, de las que da sobrada cuenta la legislacin
comparada.
Desde la aparicin de la radiotelefona se cobr consciencia de la importancia de los medios
audiovisuales para la vida democrtica: inmediatamente despus de la crisis mundial de 1929 lo
reconoci y la utiliz Roosevelt, pero tambin Hitler para destruirla. El vertiginoso desarrollo
tecnolgico de las dcadas siguientes fue potenciando su incidencia en la vida poltica. La
aparicin de la televisin determin un salto cualitativo y cuantitativo, que no pudieron pasar por
alto las democracias ms desarrolladas del mundo.
21) Que no obstante lo sealado en el considerando anterior, estimo que por importante que sea
este efecto condicionante de los medios audiovisuales, sera jurdica y constitucionalmente falso
deducir la necesidad de evitar su monopolizacin slo a partir de sus efectos negativos en el plano
de la democracia poltica, pues los medios audiovisuales trascienden con mucho este aspecto y su
regulacin hace tambin a otra cuestin constitucional ms profunda, que es la dimensin cultural
de la materia que se discute. Si bien no ha sido parte de la discusin, dada su fundamental
trascendencia, estimo que esta Corte, como cabeza de un Poder del Estado, no puede pasarla sin
mencin, toda vez que la cuestin cultural hace a la existencia y coexistencia de todos los
habitantes de la Nacin, lo que si bien no implica ninguna ponderacin o Erwgung de principios y
valores, indica la real dimensin jurdica y social de la cuestin a decidir.
Si bien para los antroplogos la palabra cultura abarca casi todo lo humano, y si en el lenguaje
corriente, por el contrario, suele sealar al arte y a la literatura, en sentido sociolgico ms all
de las disparidades de escuelas y de las dificultades para distinguirla de civilizacin (que tiene un
contenido ms instrumental o tecnolgico) puede suscribirse la afirmacin de que la cultura
consiste en los valores que comparten los miembros de un grupo determinado, en las normas que
respetan y en los bienes materiales que producen, lo que incluye los modos de vestir, las
costumbres sentimentales, la vida familiar, los modelos de trabajo, las cuestiones religiosas y el
uso del tiempo libre (Anthony Giddens, Sociologia, I1 Mulino, 1998, pg. 37). Es para los socilogos
incluso los ms tradicionales el reino de los valores, los estilos, las adhesiones emocionales,
las aventuras intelectuales (R. M. Maclver-Charles H. Page, Sociologa, Tecnos, Madrid, 1961, pg.
523). Se trata, pues, del conjunto valorativo y normativo, que incluye tica, mores, costumbres,
453

sentimientos, etc., que determina la concreta forma de interaccin de los miembros de un grupo
humano y define sus roles en todos los aspectos.
Pues bien: una Constitucin no es un mero texto escrito, sino que vive, dado que su programa se
realiza en el curso del tiempo. Si se pretende que ese texto viva sin quedarse en el mero plano
de un deber ser o programa irrealizado, debe estar inserto en la cultura del pueblo que lo
adopta y en constante interaccin con ella. Slo de este modo puede aspirar a ser la coronacin de
un orden que permita y facilite la convivencia humana pacfica (o lo ms pacfica posible). Una
Constitucin que rena estos requisitos debe recoger las experiencias histricas y, por ende,
operar acorde con la cultura de un pueblo. Los objetivos de constituir la unin nacional, afianzar la
justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad, no podran alcanzarse con una Constitucin incompatible
con la cultura del pueblo que la adopta.
Con razn se recuerda a Smend: Cuando dos constituciones dicen lo mismo, no es lo mismo. Esta
paradoja se desprende de que cada una tiene su propio contexto cultural, como lo destaca en el
constitucionalismo contemporneo el concepto de Constitucin como cultura (Peter Haberle,
EuropischeVerfassungslehre, Nomos, 2006, pg. 11; El Estado Constitucional, Astrea, 2007, pg.
80; Eurpische Rechtskultur, Suhrkamp, 1997, pg. 13; Eurpische Verfassungslehre in
Einzelstudien, Nomos, 1999, pg. 239) y, de alguna manera, desde su particular visin trialstica, lo
sealaba en nuestra doctrina Bidart Campos, al considerar como parte de la ciencia del derecho
constitucional a la jurstica sociolgica (Germn J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, EDIAR, 2003, T. IV, pg. 18).
No puede ser de otra manera, porque el Estado de Derecho tambin es un producto cultural, que
hace trescientos aos no exista, pues no se conoca la divisin de poderes y se mantena la
esclavitud, la tortura, la servidumbre, el absolutismo monrquico, la divisin de la poblacin por
estamentos y otros residuos feudales. Este producto cultural que es el Estado de derecho, que se
origina apenas a fines del siglo XVIII y en el siglo XIX, slo puede sostenerse en el marco de la
cultura plural que ha permitido su creacin y que ha dado pie a su perfeccionamiento a medida
que avanzaba su pluralismo.
Nuestra cultura es esencialmente plural, pues somos un Pueblo multitnico; nuestra Constitucin
no asegur los beneficios de la libertad slo para nosotros, sino tambin para todos los hombres
del mundo que quieran habitar en el suelo argentino. Y por cierto que fueron muchos los que
quisieron habitarlo: hombres y mujeres, por supuesto. Los sobrevivientes de los masacrados
pueblos originarios, gauchos mestizos, oligarquas con aspiraciones aristocrticas, clases medias
en pugna por ascender, clase trabajadora concentrndose industrialmente en migracin interna,
poblacin europea transportada masivamente, inmigrantes de pases hermanos, colectividades de
los ms lejanos pases del planeta, refugiados de todas las persecuciones, Weltanchauungen por
entero diferentes, todo convive en nuestro Pueblo, interacta cotidianamente, dinamiza nuestra
sociedad, y esa convivencia se convierte en coexistencia y va configurando nuestra cultura, tal vez
454

incluso como el ensayo o adelanto de una forma de coexistencia planetaria, menos problemtica y
violenta que la actual.
En la misma lnea generosa del texto originario incorporamos los instrumentos universales y
regionales en el inc. 22 del artculo 75. En esta cultura naci y opera nuestra Constitucin o
tratamos de hacerla operar en pos de los fines sealados en el Prembulo. Pero nadie puede
poner en duda que los medios audiovisuales son hoy formadores de cultura. No slo se trata de la
creacin de realidad explicada en un clsico de la sociologa fenomenolgica (Peter Berger
Thomas Luckmann, La construccin social de la realidad, Amorrortu, 1986), sino de la propia
creacin de valores.
Es innegable que los medios audiovisuales tienen una incidencia decisiva en nuestros
comportamientos, en los miedos, en los prejuicios, en toda la vida de relacin entre los humanos.
Son los medios audiovisuales ms que la prensa los que nos deciden a salir con paraguas
porque amenaza lluvia, pero tambin los que fabrican amigos y enemigos, simpatas y antipatas,
estereotipos positivos y negativos, condicionan gustos, valores estticos, estilos, gestos, consumo,
viajes, turismo, ocio, espectculos, deporte, entes envidiables o despreciables, vestimenta, modas,
usos, sexualidad, conflictos y modo de resolverlos, y hasta las creencias, el lenguaje mismo y, al
incidir en las metas sociales en el sentido de Robert Merton, tambin determinan los propios
proyectos existenciales de la poblacin. Para cualquier escuela sociolgica, fuera de toda duda,
esto es configuracin de cultura.
Ningn Estado responsable puede permitir que la configuracin cultural de su pueblo quede en
manos de monopolios u oligopolios. Constitucionalmente, estara renunciando a cumplir los ms
altos y primarios objetivos que le seala la Constitucin y que determinan su efectiva vigencia, que
hacen que sus palabras sean en ella misma de conformidad con su contexto, pues le arrebatara el
contexto. De esta guisa, estara restndole a la Constitucin su propio soporte cultural, del que
surge, se desarrolla, vive y necesita para la realizacin de su programa.
La homogenizacin de nuestra cultura a travs de la monopolizacin de los medios audiovisuales,
sera la destruccin de nuestro pluralismo, como lo es cualquier uniformizacin, por definicin
antpoda de la igualdad republicana y democrtica. El derecho a ser diferente quedara a merced
de los intereses pecuniarios o de cualquier otro orden de los grupos econmicos dominantes.
Y en nuestro caso el derecho a ser diferente es mucho ms importante, precisamente, porque
todos nosotros somos muy diferentes y nuestra cultura, la que todos vamos creando da a da, es
la que nos permite coexistir en la diferencia.
Por ende, no se discute en estos autos una cuestin meramente patrimonial, dado que el derecho
de propiedad queda a salvo en caso de probarse daos emergentes de actos lcitos del Estado;
tampoco se agota la discusin en torno a los derechos de informacin ni de expresin que, por
otra parte, no estn lesionados por esta ley. Lo que en el fondo se discute apelando a tesis
descartadas hace ms de un siglo en su pas de origen es si se deja o no la configuracin de
455

nuestra cultura librada a la concentracin de medios en el mercado. Jurdicamente, permitirlo
sera una omisin inconstitucional, porque lesionara el derecho a nuestra identidad cultural.
Si un argumento falta para juzgar la necesidad de establecer cuotas y lmites y para explicar su
relativo e inevitable arbitrio, lo proporciona la dimensin de lo que est en juego en estos autos.
Permitir la concentracin de medios audiovisuales, renunciando a una regulacin razonable, que
puede discutirse o ser todo lo perfectible que se quiera, pero que en definitiva no se aparta mucho
de lo que nos ensea la legislacin comparada (a veces ms limitativa, como respecto de la
prohibicin de propiedad cruzada), en estos tiempos de revolucin comunicacional y ms an con
nuestras caractersticas, sera simple y sencillamente un suicidio cultural.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora General de la Nacin,
corresponde:
1) Declarar procedentes los recursos extraordinarios y admisibles las quejas, con el alcance
establecido en la presente.
2) Revocar la sentencia recurrida en cuanto declar la inconstitucionalidad del artculo 45,
apartado 1, inciso c y prrafo final; apartado 2, incisos c y d y prrafo final; apartado 3, en su
totalidad; y apartado 1, inciso b, en cuanto se refiere a la limitacin a la titularidad del registro
de una seal de contenidos, y del artculo 48, segundo prrafo, ley 26.522.
3) Confirmar la sentencia recurrida en cuanto dispuso rechazar la accin de daos y perjuicios tal
pomo fue promovida en este expediente as como en las restantes cuestiones.
Notifquese, agrguense las quejas al principal y, oportunamente, devulvase. Costas por su orden
en atencin a la complejidad de las cuestiones debatidas en autos (artculo 68, segundo prrafo,
Cdigo Procesal Civil y Comercial). Reintgrense los depsitos. E. Ral Zaffaroni.

Disidencia parcial del seor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda
Considerando:
1) Que Grupo Clarn S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Cablevisin S.A., Multicanal S.A.,
Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. interpusieron la accin prevista por el artculo 322 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en procura de la declaracin de
inconstitucionalidad de los artculos 41, 45, 48 segundo prrafo, 161 y concordantes de la ley
26.522 y la inaplicabilidad de dichas disposiciones respecto de las licencias y seales de las que
resultaban ser titulares al momento de promulgarse la norma, con expresa imposicin de costas
(fs. 63/97).
En sustancial sntesis:
456

a) Postularon que el artculo 41 afecta la libertad de comercio y el derecho de propiedad, al
prohibir sin fundamento alguno la libre disponibilidad de acciones o cuotas partes de las
sociedades titulares de licencias, as como la transferencia de stas.b) Con referencia al artculo
45, expresaron que establece un rgimen de multiplicidad de licencias cuyos lmites desbaratan la
sustentabilidad operativa y econmica de la empresa y, en consecuencia, esas restricciones
afectan directamente la independencia de las demandantes as como la libertad de prensa y
expresin que les asegura la Constitucin Nacional.
A tal efecto, en su presentacin realizaron un detallado examen de sus disposiciones.
b) I.) Con relacin al apartado 1, inciso a, sostuvieron que la norma los coloca en desventaja
competitiva frente al nico operador de TV satelital de propiedad extranjera, por cuanto ste
puede brindar el servicio con una sola licencia de alcance nacional, mientras que la TV por cable
requiere mltiples licencias locales para proveer los mismos servicios.
Aadieron que la norma impugnada establece, asimismo, un tratamiento desigual respecto del
Estado, que a travs de sus empresas puede acumular el servicio de TV satelital con el resto de los
servicios previstos en la ley.
b) II.) Respecto del mencionado apartado 1, pero acerca del inciso b, afirmaron que no existe
justificacin para incluir en la limitacin que establece a las seales de televisin paga, toda vez
que no ocupan espacio radioelctrico alguno, por lo que la restriccin constituye una medida
distorsiva que afecta la propiedad y la libertad de expresin, sin beneficios colaterales que puedan
justificarla. Arguyeron que el lmite mximo de diez licencias que ocupan espacio radioelctrico es
arbitrario y caprichoso, adems de que no condice con la legislacin internacional en la materia.
b) III.) Afirmaron que el inciso c del mismo apartado 1, restringe el aprovechamiento de las
economas de escala y densidad que son inherentes a la industria de la TV por cable, lo cual
impedir la reduccin de costos que podra obtenerse mediante el incremento del nmero de
suscriptores y, por ende, impedir una disminucin de los precios pagados por los abonados.
Adujeron que la restriccin genera efectos adversos sobre la industria de medios, y el desarrollo y
despliegue de la banda ancha. Ello ocurre del modo indicado, por cuanto puede provocar que
ciertos operadores se repartan los mercados y limiten la competencia en las zonas comunes, con
lo cual las empresas carecern de incentivos para reducir sus precios o mejorar la oferta de
canales y servicios a fin de atraer ms clientes.
Objetaron por arbitrarios los rangos de participacin establecidos por la ley, por no estar basados
en un anlisis de mercado que revele una distorsin competitiva. Agregaron que la restriccin
debilitar a competidores en el mercado de internet, como son las empresas de TV por cable, al
verse afectada la oferta en paquete de servicios. En tal sentido, aseveraron que la infraestructura
de cable ser subutilizada, se tornar ineficiente y recaer sobre los costos de los servicios
afectando los precios al consumidor.
457

b) IV) En lo atinente a las limitaciones en el orden local establecidas en el apartado 2 del artculo
45 de la ley, sealaron que la restriccin es irrazonable desde el punto de vista de la competencia
y genera incentivos perversos que atentan contra el bienestar de los consumidores, por cuanto
elimina el doble margen. Ello era as, por cuanto las seales de televisin abierta y el sistema de
distribucin de canales por cable son servicios complementarios y, por lo tanto, cuando dos
empresas que los proveen se integran, internalizan sus decisiones de precios, y el resultado es
beneficioso para el consumidor final.
b) V) En lo que hace al apartado tercero (seales), adujeron que la norma restringe la integracin
vertical entre productores de contenidos de TV y las empresas distribuidoras de TV por suscripcin
(cable y satlite), lmite que afecta los incentivos de las empresas por cable a expandir sus
servicios y que las obliga a pagar un mayor precio por los contenidos, con el consiguiente perjuicio
que ello irroga a los consumidores. Adujeron que la norma impide la reduccin de los costos de
transaccin y el aprovechamiento de las economas de escala y de mbito existentes en la
produccin de contenidos.
Concluyeron en cuanto a esta clusula afirmando que el artculo 45 les causa un gravsimo e
irreparable dao patrimonial y configura un flagrante atropello a sus derechos de propiedad,
libertad de comercio e industria lcita, libertad de expresin y prensa, lo que no guarda ningn
correlato con un beneficio para el pblico, que tambin se ve perjudicado dado que la
irracionalidad econmica del precepto privar a gran parte de la sociedad de adelantos
tecnolgicos, de variedad y calidad de contenidos, de acceso a una informacin variada,
independiente e imparcial e incluso de servicio audiovisual alguno. Y por tales motivos,
prosiguieron, tampoco estimular la competencia ni beneficiar a los consumidores con una
reduccin del precio de los servicios.
c) Sostuvieron que el artculo 161 las obliga a desprenderse de activos estratgicos en el irrisorio
plazo de un ao, provocndoles un gravsimo e irreparable dao patrimonial. Sealaron que sus
licencias, despus de ser prorrogadas por diez aos mediante decreto de necesidad y urgencia n
527/05 ratificado por la Cmara de Senadores vencen casi en su totalidad a fines de la dcada
de 2020, por lo que con tal proyeccin hicieron sus planes de negocios, que incluyen enormes
inversiones como su fondeo en el mercado de capitales. Arguyeron que la norma impugnada
desconoce tal situacin, por cuanto altera unilateral, retroactiva y perjudicialmente los alcances de
su titularidad, sin ofrecer indemnizacin alguna, obligndolas a vender activos vitales para su
continuidad empresaria en condiciones negativas.
d) Arguyeron que el segundo prrafo del artculo 48 es inconstitucional, pues configura una
amenaza para sus derechos adquiridos que cuentan con tutela constitucional, al negarle la
posibilidad de invocarlos frente a arbitrariedades actuales o futuras.
e) Aadieron que no reconocen la constitucionalidad de los artculos y efectos de la ley 26.522 no
cuestionados en la demanda, efectuando reserva de ampliarla o iniciar una accin por separado
por los daos y perjuicios que les puede haber causado o los que les irrogue en el futuro.
458

Sostuvieron que el atropello a sus derechos de propiedad y libertad de comercio es instrumental
para restringir su libertad de prensa y expresin, como medios de comunicacin independientes.
Al respecto, expresan que las restricciones que impone el artculo 45 a la multiplicidad de licencias
hace imposible la subsistencia de medios de comunicacin libres e independientes, con alto grado
de penetracin y difusin territorial.
Enfatizaron que la aplicacin del artculo 45 en funcin de lo dispuesto por el artculo 161,
conducir a que en el exiguo plazo de un ao deba transferir su activos a precio vil a quienes gocen
del beneplcito de la autoridad de aplicacin.
Se explayaron sobre esta lnea argumental despus de explicar la conformacin del Grupo Clarn y
el concreto perjuicio que, en su comprensin, les irroga la normativa impugnada. Alegaron que la
cuestin reviste gravedad institucional porque, adems de afectar los derechos de propiedad y la
libertad de comercio, la norma tiene como objetivo limitar la libertad de expresin.
2) Que las actoras ampliaron la demanda por los daos y perjuicios derivados de la sancin y
promulgacin de la ley 26.522, los que deban adicionarse a los que se mencionaron en el escrito
inicial como producidos por la aplicacin de los artculos 45 y 161 de la norma (fs. 125/126).
Manifestaron que el menoscabo ya se ha devengado y se verifica con la imposibilidad de acceso al
crdito y financiamiento con motivo de la situacin de incertidumbre que ha generado la ley, lo
que le impide tomar fondos para realizar inversiones en una mejor y ms avanzada tecnologa.
Expresaron que sus competidores inmediatos tienen acceso al crdito, lo que les permite tener
una ventaja para ofrecer mejor tecnologa a sus abonados. Arguyeron que otro dao que causa la
falta de acceso al crdito es la posibilidad de refinanciar la deuda existente a una tasa ms
conveniente, ejemplificando en ese sentido.
Sealaron que el dao es indeterminado y resultara de la prueba a producirse.
3) Que el Estado Nacional se present a fs. 486/590 y opuso las excepciones previas de
incompetencia y falta de legitimacin para obrar respecto de dos de las actoras. La declinatoria fue
rechazada mediante resolucin firme (fs. 890, 924/925); el tratamiento de la segunda, tras su
sustanciacin, fue diferido para el momento de dictar sentencia por no ser manifiesta.
a) Esa defensa preliminar fue fundada en que Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable S.A., a la fecha
de promulgacin de la ley 26.522, no eran titulares de licencias o seales en los trminos de la ley
22.285, ni socios o accionistas de ninguna empresa licenciataria, por lo que carecan del carcter
que invocaban para excitar la jurisdiccin del tribunal.
El Estado Nacional expres que las dems coactoras, cuya situacin examin, carecan de agravio
que justificase incoar la accin. En tal sentido, seal que Multicanal S.A. gener procesos de
reorganizacin societaria y de fusin por absorcin con arreglo a lo dispuesto por los artculos 82 y
83 de la ley 19.550 por parte de la litisconsorte Cablevisin S.A., que dio como resultado la
situacin de infraccin al rgimen de multiplicidad de licencias reglado por la ley 22.285, lo que
459

motiv el dictado de la resolucin n 577-COMFER/09 que dio por concluido el proceso. Manifiesta
que ello, con arreglo al citado artculo 82 del ordenamiento societario, provocara la extincin de
las licencias de radiodifusin oportunamente otorgados por imperio del artculo 53, inciso f, de la
citada ley 22.285, ordenamiento que se invoca para fundar la presunta existencia de derechos
adquiridos.
Aadi que Cablevisin S.A. tampoco era titular de derechos adquiridos bajo el rgimen derogado
y el decreto de necesidad y urgencia n 527/05, expresando sus consideraciones para fundar esa
afirmacin.
Manifest que Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. es licenciataria de un servicio de televisin
abierta y Radio Mitre S.A. es titular de servicios de comunicacin radiofnico. Sobre esa base,
sostuvo que al no existir agravio no se verifica respecto de ellas la existencia de un caso o causa
judicial en los trminos de los artculos 116 de la Constitucin Nacional y 2 de la ley 27, porque la
ley 26.522 no afecta las relaciones de dichas litisconsortes con la administracin. De ah, pues, que
en su opinin no concurran en la especie los extremos previstos por el artculo 322 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
A todo evento, contest demanda. En sustancial sntesis:
b) Expres que el vnculo jurdico que une a un licenciatario con su licencia es de carcter
administrativo y no se asemeja al derecho de propiedad sino que se trata del otorgamiento
temporal de un privilegio, sometido a estrictas condiciones, que en modo alguno puede generar
un derecho adquirido a favor de quien lo detenta.
Sostuvo que las demandantes no acreditaron haber dado cumplimiento a las exigencias del
decreto de necesidad y urgencia n 527/05, lo que impeda alegar cualquier tipo de derecho o
agravio basado en las normas atacadas. Manifest que el citado decreto constituye una de las
herramientas legales que torna razonables y aplicables las disposiciones del artculo 161 de la ley
26.522, y que el grupo actor adopt conductas contradictorias sobre el particular pues algunas de
las sociedades que lo componen obtuvieron prrrogas y desistieron posteriormente de muchas de
esas licencias o extensiones.
Respecto de las licencias de servicios complementarios cuya titularidad invocan Cablevisin S.A.,
Multicanal S.A. y Teledigital Cable S.A., expres que mediante la resolucin n 557-COMFER/09 se
deneg el pedido de fusin por absorcin solicitado por la primera de aquellas empresas, con
sustento en que infringa lo dispuesto por el artculo 43, inciso b, de la ley 22.285. En funcin de
ello, postul que la actora no slo no era titular de las licencias invocadas, sino que tampoco pudo
serlo con arreglo al rgimen anterior.
Sostuvo que las afirmaciones de la actora relativas a que el rgimen de multiplicidad de licencia es
irrazonable desde el punto de vista econmico y de defensa de la competencia, carecen de
sustento.
460

b) I) Afirm que no existe trato discriminatorio entre la TV satelital y la TV por vnculo fsico. A tal
efecto, expres que esa situacin ya estaba contemplada por la ley 22.285, pero con la diferencia
de que la ley 26.522 les impona a ambas el lmite del 35% del total de abonados a los servicios por
suscripcin, y declara la incompatibilidad absoluta entre ambas.
Justific las menores restricciones impuestas al Estado Nacional con sustento en que los servicios
prestados por ste cumplen una funcin social en razn de ser gratuitos y universales, y los valores
que debe promover con arreglo al artculo 121 de la ley.
Refut el argumento de la actora relativo a los beneficios para los usuarios que se derivaran del
ahorro en costos medios de la integracin de las licencias entre s. Para ello, hizo referencia al
contenido del dictamen N 770/09 de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia y afirm
que ese ahorro que se denuncia puede no trasladarse al usuario, con lo cual slo se beneficia a la
empresa.
b) II) Con relacin al artculo 41 sostuvo que el legislador busc dotar de mayor transparencia al
rgimen de licencias. Manifest que ni el Comit Federal de Radiodifusin (COMFER) ni la
Autoridad Federal de, Servicios de Comunicacin Audiovisual (AFSCA) haban otorgado licencia
alguna al Grupo Clarn S.A..
Adujo que no media lesin a la libertad de comercio, por cuanto las licencias debido a su
naturaleza no son susceptibles de comercializacin ni pueden ser objeto de propiedad.
Afirm que, en realidad, las actoras persiguen que se las exima del cumplimiento de las normas y
no se saneen las irregularidades en que incurri, desconocindose no slo el rgimen de licencias
sino tambin las razones de inters pblico que la regulacin contempla. Aadi que el rgimen
jurdico al que se sometieron las demandantes sella la suerte de su pretensin, y que nunca
pudieron invocar derechos adquiridos en forma perpetua, ni que los derechos acordados no
quedaban subordinados al cambio de las condiciones en los que fueron originariamente
concedidas las licencias. Ms aun, cuando ni siquiera cumplieron las condiciones bsicas para ese
reconocimiento, segn ellas misma tuvieron ocasin de admitir en forma pblica ante la Comisin
Nacional de Valores.
b) III) Con relacin al artculo 161 de la ley 26.522, expres que el plazo de un ao previsto por
aquel precepto feneci el 9 de septiembre de 2011, en virtud de lo dispuesto por la resolucin n
297/10 de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual, por lo que todo dao
originado por la norma slo podra haberse configurado por va de hiptesis a partir de dicha
fecha, circunstancia demostrativa de que al tiempo de la interposicin de la demanda resultaba
meramente conjetural.
Resisti el reclamo de daos con sustento en que las conductas empresariales desacertadas
fueron las que llevaron a las actoras a la situacin de vulnerabilidad que acusa frente a la vigencia
461

de la nueva legislacin, lo que quiebra el nexo de causalidad entre el obrar del Estado y el
supuesto dao o afectacin al derecho.
4) Que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (AFSCA) se present en la
causa y solicit tomar intervencin como tercero, de conformidad con lo dispuesto por los
artculos 90 y 91, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, a fin de hacer valer
derechos propios relacionados con el objeto del presente litigio. Como presupuesto, sostuvo que
dado su carcter de autoridad de aplicacin de la ley 26.522 le asista un inters legtimo para ser
tenida por parte, en la medida en que la sentencia a dictarse en la causa era susceptible de afectar
su competencia de modo directo, circunstancia que incluso justificaba su aptitud para haber sido
demandada directamente (fs. 2895/2897).
Dicha peticin fue admitida por el juez de primera instancia, con sustento en que el peticionario es
un organismo autrquico y descentralizado, distinto e independiente del Poder Ejecutivo Nacional.
Destac el magistrado que la propia actora solicit que se notificara a la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicacin Audiovisual la medida cautelar dictada en autos y ulteriormente
denunci su incumplimiento por parte de esta agencia, todo lo cual demostraba que la
peticionaria no era ajena al proceso y que la pretensin pudo haber sido dirigida derechamente
contra ella (fs. 3071/3076).
5) Que la sentencia de primera instancia (fs. 3204/3232) desestim la excepcin de falta de
legitimacin activa y rechaz la demanda.
a) En lo relativo a la mencionada defensa, sostuvo que los actores contaban con un inters jurdico
suficiente. Ello era as, por cuanto ms all de la situacin reglamentaria bajo la que se
encontraban, lo decisivo era que Cablevisin S.A. y Teledigital Cable S.A. desempeaban de hecho
una actividad que se vea alcanzada por la nueva ley; adems, respecto de la pretensin
indemnizatoria deducida, exista correspondencia lgica entre el derecho deducido en juicio y las
personas que lo hacen valer.
b) Seguidamente, despus de explayarse sobre el marco constitucional y convencional en que
deba abordarse la cuestin atinente a la validez de la normativa impugnada, expres que, por su
naturaleza, la actividad de radiodifusin se encuentra reglada y se requiere licencia de la
autoridad. En consecuencia, prosigui, no cabe suponer en la materia la configuracin de derechos
preexistentes, ya que los del licenciatario nacen con el acto administrativo de otorgamiento, lo
que hace que la licencia sea siempre constitutiva y no declarativa. Hizo examen sobre las
facultades que asisten a la autoridad competente para regular el servicio, modificando incluso las
condiciones de su prestacin.
Con relacin a los artculos 45 y 48, segundo prrafo, afirm que corresponda reconocer a la
autoridad de aplicacin la facultad para establecer diversas limitaciones a los prestadores, a fin de
evitar una excesiva concentracin en manos de un nico operador y favorecer la diversidad.
462

Asever, con cita de jurisprudencia estadounidense, que la libertad de expresin no concede una
absoluta inmunidad frente a la responsabilidad por excesiva concentracin de propiedad a los
operadores de las telecomunicaciones, de modo que la existencia de un rgimen que articula sus
derechos en la materia no limita aquella libertad sino que, por el contrario, la promueve.
Sobre tales premisas afirm que el examen en concreto del artculo 45 no permita vislumbrar la
afectacin de la libertad de expresin, ni se desprenda de la causa que la regulacin careciera de
razonabilidad o que los medios implementados fueran inadecuados o inconducentes al logro de
las finalidades perseguidas.
Con relacin al alegado perjuicio patrimonial remiti a las consideraciones que efectu sobre el
sistema de otorgamiento de licencias. Entendi que respecto de stas resultaban aplicables los
principios sobre el rescate de la concesin por razones de utilidad pblica, a los fines de
reorganizacin del servicio por razones de oportunidad mrito y conveniencia distintas de las que
legitimaron la habilitacin. Expres que en el caso, el Congreso de la Nacin hizo la
correspondiente valoracin de las situaciones involucradas y de las finalidades perseguidas, e
implement los medios que estim adecuados, prudentes y eficaces, entre los que se encuentran
la limitacin y la restriccin a la multiplicidad de licencias, en las condiciones establecidas en el
artculo 45.
Expres que sin perjuicio de ello, era necesario precisar que la licencia de radiodifusin constituye
un objeto inmaterial susceptible de valor que integra el patrimonio, de manera que los daos
derivados de la necesidad del grupo actor de desprenderse de determinados medios para
adaptarse a la nueva legislacin, encontrarn adecuada e integral reparacin por la va
indemnizatoria.
Con relacin al cuestionamiento al artculo 48, expres que la actora admita que no le provoca
dao patrimonial directo y las consecuencias patrimoniales derivadas de la aplicacin del nuevo
rgimen podan ser materia de resarcimiento.
Respecto de las impugnaciones a los artculos 41 y 161 remiti a la consideraciones precedentes y
aadi que durante el prolongado lapso de tres aos durante el cual el plazo de readecuacin
estuvo suspendido por medidas cautelares, las actoras pudieron haber elaborado un proyecto
adecuado a aquellos fines, para lo cual no rige la prohibicin de transmisin de licencias que
establece el primero de aquellos preceptos.
Afirm que la pretensin de resarcimiento de daos contenida en la ampliacin de la demanda era
genrica e imprecisa, que no responda a las exigencias del artculo 330 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin y que el reclamo slo poda ser deducido una vez que se hubiera
materializado la obligacin de desinversin y efectuado un panorama econmico completo
respecto de los preceptos cuestionados.
463

5) Que frente a los recursos de apelacin interpuestos por el litisconsorcio actor, por el Estado
Nacional y por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual, la Sala I de la
Cmara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dict sentencia a fs. 3648/3675 y
resolvi:
a) confirmar el rechazo de la excepcin de falta de legitimacin activa deducida con relacin a
Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable S.A.;
b) rechazar la impugnacin de inconstitucionalidad deducida por la parte actora contra los
artculos 41 y 161 de la ley 26.522;
c) rechazar la impugnacin de inconstitucionalidad respecto del artculo 45, apartado 1, incisos a
y b, con excepcin de la limitacin a una seal;
d) rechazar la impugnacin de inconstitucionalidad respecto del artculo 45, apartado 2, incisos a
y b;
e) declarar que la compatibilidad constitucional sealada en los puntos precedentes supone el
derecho de la parte actora al reconocimiento de los daos y perjuicios que resulten de la
desinversin;
f) declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el artculo 45, apartado 1, inciso 'c',
y prrafo final;
g) declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el artculo 45, apartado 2, incisos
c y d, y prrafo final;
h) declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artculo 45, apartado 3, en su
totalidad, incluso en la limitacin a la titularidad del registro de una (1) seal de contenidos que
aparece en el apartado 1, inciso b, del artculo 45, ley 26.522;
i) ordenar la inaplicabilidad de las disposiciones declaradas inconstitucionales a las licencias que
explota la parte actora;
j) declarar la inconstitucionalidad del artculo 48, segundo prrafo, de la ley 26.522 y ordenar su
inaplicabilidad a las licencias que explota la parte actora;
k) rechazar la accin de daos y perjuicios tal como fue promovida en la presente causa;
l) revocar lo dispuesto en orden al levantamiento de toda medida cautelar dictada en el presente
proceso;
m) distribuir las costas en el orden causado en ambas instancias.
6) Que para as decidir, la jueza Najurieta, a cuyos fundamentos adhirieron los restantes
integrantes del tribunal con algunas apreciaciones de su propia autora, sostuvo en primer lugar
464

que Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable S.A. se hallaban legitimadas para promover la presente
accin. Respecto de la primera, asever que es accionista directa o indirecta de diversas
sociedades que operan licencias de medios audiovisuales. Con relacin a la segunda, expres que
la impugnacin se basaba en que presuntamente titularizaba licencias cuya transferencia a
Cablevisin S.A. como sociedad absorbente fue rechazada mediante resolucin n 577
COMFER/09, pero esta decisin no estaba firme al tiempo de la promulgacin de la ley 26.522
pues haba sido impugnada judicialmente y, adems, la negativa a autorizar la fusin dej en
cabeza de la sociedad absorbida la licencia sobre las que tena derechos al tiempo de la operacin
societaria.
7) Que en lo atinente al fondo de la cuestin, en dicho voto se seal que conforme con la
doctrina de esta Corte la licencia de radiodifusin no es una prerrogativa temporal y provisoria
que dependa meramente del arbitrio de la administracin, por lo que los derechos de la actora no
son precarios por su naturaleza y gozan de la proteccin constitucional que merece la propiedad.
Sostuvo que corresponda distinguir entre los servicios que se prestan con el uso del espacio
radioelctrico de aquellos cuya tecnologa no los utilizan. Expres que los primeros, por afectar
recursos limitados, estn sujetos a una mayor regulacin estatal; con relacin a los segundos, las
restricciones se sustentan en razones de defensa de la competencia y del bien comn, que deben
conjugarse con la libertad de informacin y de expresin, por lo que una reglamentacin que no
respete tales lmites es incompatible con la proteccin contenida en los artculos 14 y 32 de la
Constitucin Nacional, y el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Seal que la presente causa es ajena a toda revisin judicial de la resolucin COMFER n 577/09 a
la que antes se hizo referencia, pues en esas actuaciones administrativas no estn en juego todas
las licencias de la actora involucradas en el presente proceso, sino que la irregularidad afectara el
exceso del limite previsto por la ley 22.285 y sus reglamentaciones y slo con relacin a algunas de
las empresas actoras.
a) En lo atinente al artculo 41 expres que dicha clusula procura prevenir, mediante la previa
autorizacin, los excesos a que dio origen el rgimen de transferibilidad de licencias establecido
por el decreto 1005/09, que fueron puestos de manifiesto por el informe de la Sindicatura General
de la Nacin (fs. 2001). Entendi que los medios implementados son conformes con la finalidad
perseguida por la regla, esto es, evitar incumplimientos y fraudes. A ello caba aadir, prosigui,
que la posibilidad de transferir previa autorizacin una importante proporcin del capital
social, determinaba que el agravio relativo a la violacin de la libertad de comercio no revistara
entidad suficiente, dado que se exige la motivacin del acto administrativo que resuelva conceder
o negar la aprobacin, recaudo que garantiza la tutela judicial posterior y descarta el riesgo de
violacin de derechos por negativas arbitrarias o discriminatorias.
b) En lo que atae al artculo 45 afirm que no slo se encuentra comprometido el derecho de
propiedad, sino el derecho a la libertad de expresin e informacin. En ese orden de ideas, seal
que el control de constitucionalidad no puede prescindir del artculo 13.3 de la Convencin
465

Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Sostuvo que las reglas contenidas en el artculo 45, apartado 1, inciso 'b' con excepcin de la
frase ms la titularidad del registro de una seal de contenidos y artculo 45, apartado 2,
incisos 'a' y 'b', que se refieren al uso del espacio radioelctrico, guardan proporcin respecto de
los fines perseguidos por el legislador.
En ese orden de ideas record, con sustento en doctrina de esta Corte, que nadie tiene derecho al
mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la alterabilidad del derecho objetivo. Agreg que
tratndose de un medio limitado, la satisfaccin de la finalidad de la ley exige la disponibilidad de
frecuencias a fin de asegurar la participacin de los tres tipos de prestadores contemplados por el
artculo 21 de la norma.
No obstante, seal que en tanto los medos implementados para satisfacer aquellos objetivos
comporten un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias, la compatibilidad
constitucional de las nuevas restricciones a las licencias adjudicadas o explotadas conforme un
rgimen anterior supone el resarcimiento de daos causados por la actividad lcita del Estado por
razones de inters general, conforme con la doctrina de esta Corte.
c) En cambio, consider que corresponda descalificar el artculo 45, apartado 1, inciso 'c', y
prrafo final; el apartado 2, en los incisos 'c' y 'd', y prrafo final; y el apartado 3 en su totalidad,
incluso en la limitacin a la titularidad del registro de una (1) serial de contenidos que aparece en
el apartado 1, inciso 'b' del artculo 45.
Con sustento en el informe del perito en economa, sostuvo que tales preceptos importan en
conjunto una restriccin innecesaria e irrazonable, puesto que como resultado del conjunto de las
limitaciones la perspectiva es un perjuicio tangible en la sustentabilidad de las empresas actoras,
sin aportes a las finalidades perseguidas. Expres que las reglas impugnadas no contribuyen a
abaratar los precios ni a favorecer el acceso a los avances tecnolgicos.
Record que en los Estados Unidos de Amrica la cuota mxima de mercado 35% del total
nacional fue objeto de descalificacin judicial.
En lo relativo a las limitaciones sobre los seriales (artculo 45, apartado 3), cuya generacin y
circulacin no necesita del espacio radioelctrico, seal que repercuten negativamente en la
competencia y conducen a menos creatividad y a mayor dependencia de contenidos de
produccin extranjera.
Asever que las restricciones contenidas en la norma en cuanto a medios que no utilizan espacio
radioelctrico (itlica en el original) son innecesarias pues no perturban el uso y la reserva de
frecuencias que permiten la intervencin de aquellas voces que, de otro modo, no podran
expresarse si no es con el financiamiento del presupuesto nacional y/o publicidad oficial. Aadi
que tambin son desproporcionadas toda vez que existen alternativas menos restrictivas
466

propias del derecho de la competencia, adems de que no son idneas para los objetivos de
lograr una mayor pluralidad de voces para el debate democrtico.
d) De otro lado, consider que corresponda declarar la inconstitucionalidad del artculo 48,
segundo prrafo, porque su aplicacin retroactiva respecto de las licencias adjudicadas comporta
una alteracin significativa del contenido del derecho inmaterial surgido de aqullas, dado que
equivale en sus efectos al establecimiento con carcter general de una regla que restringe y
perjudica la accin de quien estima que sus derechos han sido constitucionalmente vulnerados.
Desde esta comprensin, concluy que la norma no solamente destruye el concepto
constitucional de propiedad, sino que viola el derecho a la tutela judicial efectiva de igual
proteccin.
e) Afirm que todo lo precedentemente expuesto tena consecuencias relevantes respecto de la
aplicacin del artculo 161, que declar compatible con la Constitucin Nacional. Ello era as por
cuanto, en virtud de la solucin a la que se llegaba en el fallo de admitir parcialmente la tacha de
invalidez constitucional, las actoras tienen la obligacin de adecuar la titularidad de sus licencias a
las normas contenidas en el artculo 45 nicamente en la medida en que sus preceptos haban
superado el control de constitucionalidad. Por lo tanto, las empresas deban presentar su
propuesta de adecuacin voluntaria de des inversin slo en los trminos en que la sentencia
rechazaba las impugnaciones constitucionales. Agreg que, por ende, el carcter limitado de esa
obligacin y el tiempo transcurrido, autorizaban a concluir que el artculo 161 no apareca como
irrazonable o arbitrario ni conculcaba de manera significativa derechos de las demandantes.
f) En lo que hace al reclamo por daos, expres que lo resuelto sobre las limitaciones de las
licencias que usen el espacio radioelctrico habilitaba su reclamo. Pero afirm que en la causa no
concurran las condiciones para examinar en concreto los presupuestos de la responsabilidad, por
cuanto no se conocan las circunstancias fcticas que conformarn la relacin de la causalidad ni el
dao resarcible, por lo que el damnificado deba formular en el futuro el reclamo que en su
comprensin le asiste. Con relacin a las normas declaradas inconstitucionales, entendi que la
vigencia de la medida cautelar impidi la produccin del perjuicio, por lo que no procede en el
punto reparacin alguna.
Expres que la decisin del juez de primera instancia de levantar la medida cautelar fue
apresurada e improcedente, pues sta fue prorrogada hasta tanto se dicte sentencia definitiva en
la causa.
Por su parte, el juez Guarinoni aadi respecto del artculo 41 que lo dispuesto por la norma
respecto de la intransmisibilidad de las licencias resulta compatible con un rgimen en el cual la
persona del licenciatario no es irrelevante. Entendi, asimismo, que el artculo 45, en cuanto
contempla actividades no comprendidas en el mercado radioelctrico, establece una
discriminacin visible en el tratamiento de la televisin satelital y la televisin por cable, porque
permite al titular de una licencia explotarla en todo el pas, lo cual haca aplicable la doctrina de las
categoras sospechosas.
467

A su vez, el juez De las Carreras, en el mismo orden de ideas, entendi que el precepto proyectaba
manifiestas desigualdades por cuanto: a) se establecen lmites territoriales o de volumen de
servicio para el sistema de cable que no alcanzaban a la televisin pblica o a los sistemas
satelitales; b) los grupos de medios extranjeros no tienen lmite para la explotacin de licencias; c)
los titulares de una licencia de televisin abierta no pueden ser titulares de una licencia por
suscripcin y viceversa, cuando se trata en rigor de diferentes mercados que no afectan la
competencia; d) se introducen limitaciones a la titularidad de registro de seales.
8) Que contra dicho pronunciamiento interpusieron recursos extraordinarios el Estado Nacional,
la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual, Cablevisin S.A. y el denominado
Grupo Clarn conformado por Grupo Clarn S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Multicanal
S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A.
9) Que el Estado Nacional cuestiona en primer lugar que se haya confirmado el rechazo de la
excepcin de falta de legitimacin activa de las sociedades actoras Grupo Clarn SA y Teledigital
Cable SA. Sostiene que la cmara soslay que los servicios de comunicacin audiovisual se rigen
por leyes especficas y que las referidas demandantes son explotadoras de facto no autorizadas,
en una gran parte, de las licencias que operan.
En lo que respecta al fondo de la cuestin, sostiene que la alzada efectu una prematura e
infundada declaracin sobre la responsabilidad del Estado por los daos derivados de la
adecuacin del grupo actor a los preceptos del artculo 45 de la ley 26.522 declarados compatibles
con la Constitucin Nacional. Expresa que se ha omitido toda valoracin de los reglamentos que
regulan el proceso de desinversin, que no se han configurado los extremos que generan el deber
de resarcir y que lo resuelto es contradictorio porque los jueces que formaron mayora en este
punto sealaron que la materia exceda el marco cognoscitivo de los trminos en que qued
trabada la litis.
En cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad parcial del artculo 45, postula que no existe
bice para que el legislador regule la cantidad de licencias que no utilizan el espacio radioelctrico
y el mximo de la poblacin a la cual puede llegar un prestador, como tampoco para que se limite
la cantidad de seales con el fin de favorecer polticas competitivas y antimonoplicas que
preservan la diversidad y la pluralidad de voces en salvaguarda de la libertad de expresin y del
derecho a la informacin. Destaca que la ley se ha inspirado en esa finalidad, as como la de
combatir las prcticas monoplicas. Refiere que la distincin que efecta la ley no se asienta en la
diversidad del medio utilizado sino en la definicin de los diferentes mercados relevantes. Asevera
que el lmite a la produccin de seales acota el poder de la empresa dominante.
Cuestiona que se haya hecho mrito de un peritaje econmico a los fines del control de
constitucionalidad. Arguye que la norma no coloca a la televisin por cable en desventaja
competitiva frente a la satelital, ya que la primera tiene un grado de penetracin casi total que
determina que los lmites de participacin de los cableoperadores sean fundamentales para el
funcionamiento de los mercados en su conjunto, y para la consiguiente libertad efectiva de
468

informacin, mientras que la segunda posee una participacin de mercado significativamente
menor. Ello determina que sea inferior su capacidad de excluir a otros potenciales medios de
comunicacin, lo que justifica el diferente tratamiento legislativo. Afirma que las reglas generales
en materia de defensa de la competencia son insuficientes para garantizar los fines
antimonoplicos que persigue la ley 26.522.
Respecto del artculo 48, segundo prrafo, alega que en el caso media una relacin jurdica
administrativa de tracto sucesivo, por lo que las consecuencias y efectos jurdicos se rigen por la
nueva norma conforme con lo dispuesto por el artculo 3 del Cdigo Civil y, adems, las empresas
actoras no resultan titulares de un derecho real de dominio con arreglo a aquel ordenamiento.
Postula que la descalificacin del artculo 45 priv de efectos tiles al artculo 161 de la ley, pese a
haberse declarado su validez constitucional.
10) Que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (AFSCA) sostiene en su
recurso extraordinario que la cmara incurre en valoraciones subjetivas, ingresa en el examen de
la conveniencia o acierto de la ley y resuelve con prescindencia de la prudencia que debe presidir
el examen de constitucionalidad de la norma. Expresa que el fallo analiz la cuestin
exclusivamente desde la perspectiva de las actoras, prescindiendo de toda valoracin acerca de la
proteccin de los derechos colectivos que surgen de cumplir con la manda constitucional que est
dirigida a establecer polticas que favorezcan la libre competencia y eliminen los monopolios. En
ese orden de ideas, sostiene que son inadecuados los fundamentos de la sentencia que dan
primaca a las afectaciones econmicas que hipotticamente afrontara el grupo actor como
consecuencia de su adecuacin a la nueva regulacin, por sobre el resguardo del inters social que
sta procura alcanzar al impedir que las voces minoritarias sean censuradas como resultado de la
monopolizacin de los medios de comunicacin.
Objeta lo afirmado por la alzada en el sentido de que el Estado no puede regular los medios de
comunicacin que no utilizan el espacio radioelctrico, ya que ello implica que aqul resigne el
ejercicio de potestades reglamentarias que tienen como finalidad preservar la competitividad del
mercado y evitar la formacin de monopolios u oligopolios. Refiere que en nuestro pas existieron
regulaciones similares hasta el ao 1990 que jams haban sido declaradas inconstitucionales, y
que en el contexto internacional se han impuesto restricciones ms severas que incluso prohben
la tenencia cruzada de medios grficos y de radiodifusin, lo cual pone de manifiesto la
razonabilidad de los topes.
Aduce que el tribunal a quo no consider los efectos sociales de la sentencia, pues no valor que
su decisin slo generar un mercado ms concentrado a favor de la actora. Sostiene que la
descalificacin del artculo 48 carece de fundamento, pues en la materia debe prevalecer la
continuidad de la actividad del Estado en pos del bien comn.
469

Afirma que el artculo 45 no discrimina a favor de los operadores satelitales ni de las seales
extranjeras. Ello, por cuanto los primeros no pueden prestar el servicio por cable por TV abierta y
las segundas no son prestadores del servicio de televisin paga por suscripcin.
Asevera que la ley no afecta la libertad de prensa porque fomenta la igualdad de oportunidades y
la participacin en los medios, pues desconcentra el sector e impide que haya actores dominantes.
Sostiene que no corresponde indemnizacin por actividad lcita del Estado, porque no existe
norma que genere a favor del actor un derecho subjetivo expreso susceptible de reparacin
ulterior.
Hace hincapi en la posicin dominante de la actora en el mercado que vulnera el artculo 42 de la
Constitucin Nacional. Postula que lo resuelto impide el ejercicio de facultades constitucionales y
legales que le asisten como autoridad de aplicacin.
11) Que Cablevisin S.A. sostiene que el tribunal a quo no dio respuesta fundada a sus planteos
relativos a que el artculo 41, al prohibir la transferencia de la totalidad de los paquetes
accionarios de las empresas, vulnera las garantas de propiedad y de libertad de comercio.
Aduce que la solucin elegida por el legislador no guarda relacin razonable con el fin perseguido
de evitar incumplimientos y fraudes, que permitan conocer quin es el titular y responsable de
una licencia en un momento dado, pues para ello existan reglamentaciones alternativas menos
restrictivas.
Arguye que la norma modifica sustancialmente las condiciones legales bajo las cuales pueden
comercializarse las licencias y, de ese modo, ignora que del contenido de los contratos emergen
derechos de propiedad. Aade que se ha vulnerado la confianza legtima derivada de la
ratificacin del decreto de necesidad y urgencia n 527/05. Afirma que existe nexo entre el citado
artculo 41 y lo afirmado respecto de los artculos 45 y 48, pues no pueden dejar de extenderse a
aqul las consideraciones efectuadas respecto de estos dos ltimos preceptos, sin caer en
contradiccin.
Expresa que el tramo de la sentencia que cuestiona hizo mrito de las llamadas clusulas
exorbitantes a favor de la administracin, que constituyen una evidente desigualdad entre el
Estado y quienes contratan con l, por alegados motivos de inters pblico que no siempre son
ntidos ni fciles de identificar. Sin embargo, prosigue, ese inters tambin est integrado por el de
consumidores y usuarios entre los que se encuentra el derecho de buscar, recibir y difundir
ideas de todo tipo y de los contribuyentes, la libertad de empresa, la competitividad externa e
internas y derechos personalsimos y fundamentales como la libertad expresiva y el derecho a la
informacin.
Manifiesta que en ocasiones los jueces deben ejercer un control de razonabilidad ms intenso y es
el Estado quien debe probar que la restriccin es indispensable para lograr los fines de la ley.
470

Respecto del artculo 161 afirma que la fijacin de un plazo cualquiera sea su extensin siempre
sera susceptible de descalificacin, porque ha sido establecido para obligar al cumplimiento de
disposiciones que vulneran derechos constitucionales y convencionales. Sin perjuicio de ello,
seala que la alzada no tuvo en cuenta la magnitud del eventual proceso que deberan llevar a
cabo para adecuar su estructura societaria a las disposiciones de la ley.
12) Que el denominado Grupo Clarn reitera las impugnaciones efectuadas por Cablevisin S.A.
relacionadas precedentemente; asimismo, cuestiona el rechazo parcial de la accin de
inconstitucionalidad respecto de las disposiciones del artculo 45 de la ley 26.522 que fueron
consideradas vlidas en la sentencia.
Afirma que el caso requiere un control de constitucionalidad estricto que supone la presuncin de
invalidez de la reglamentacin, y que el Estado no dio razones suficientes para desvirtuarla.
Sostiene que la norma contradice el artculo 13, inciso 3, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y el principio 12 de la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ello es as, por cuanto el proclamado
propsito del precepto es combatir un declamado monopolio cuya existencia e ilegalidad no ha
sido determinada en un juicio previo tramitado bajo la legislacin vigente en materia defensa de la
competencia. Expresa que la ley 26.522, en general, y el artculo 45, en particular, establecen un
rgimen discriminatorio en tanto sujetan a las empresas de comunicaciones audiovisuales a un
rgimen ms estricto en materia de libre competencia de las que resultan aplicables al resto de los
emprendimientos lcitos.
Arguye que el avance tecnolgico torna irrazonable una mayor regulacin estatal del espacio
radioelctrico. Afirma que la limitacin de licencias para operar servicios de comunicacin que
utilizan aquel soporte soslaya que la tecnologa actual ha multiplicado diez veces la cantidad de
seales que pueden transmitirse por esa va, reduciendo el carcter limitado del recurso.
13) Que mediante resolucin del once de junio de 2013 la cmara se pronunci sobre la
admisibilidad de los recursos extraordinarios deducidos por el Estado Nacional y por la Autoridad
Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual. Por un lado, los concedi en las cuestiones que
conciernen a la declaracin de inconstitucionalidad de diversas normas contenidas en los artculos
45 y 48 de la ley 26.522, a la interpretacin de normas constitucionales y al supuesto
apartamiento de lo decidido por esta Corte en la sentencia del 22 de mayo de 2012 (cons. V; punto
a del dispositivo). En cambio, los rechaz en cuanto postulan como materia federal la invalidez del
fallo con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (cons. VI; punto b del
dispositivo). Esa denegacin, dio lugar a la promocin de un recurso de hecho por el Estado
Nacional (causa G.445.XLIX) y de otra presentacin directa efectuada por la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicacin Audiovisual (G.451.XLIX), que corren agregados por cuerda.
En ese mismo pronunciamiento, la alzada concedi los recursos extraordinarios promovidos por
Cablevisin S.A. y por Grupo Clarn, en la medida en que se centran en la inteligencia y aplicacin
471

de normas federales, constitucionales y legales, y en el juicio que realiz la sentencia apelada
sobre la compatibilidad entre tales normas (cons. VII; punto a del dispositivo).
14) Que tras el llamamiento de autos, de haberse dado intervencin al Ministerio Pblico de la
Nacin en los trminos de lo dispuesto en la ley 24.946 artculo 33, inc. a, ap. 5 y de haber
dictaminado la seora Procuradora General de la Nacin, el Tribunal dispuso or a las partes en
audiencia pblica con arreglo a lo dispuesto en la acordada 30/97 y habilitar la causa para que
participen los Amicus Curiae que contempla la acordada 7/2013, efectuando las necesarias
adaptaciones que exigan las circunstancias que singularizan a este caso (conf. resolucin del 14 de
agosto, con su reglamento anexo).
Bajo esas condiciones, en la audiencia llevada a cabo el 28 de agosto efectuaron sus alegaciones
los Amicus Curiae (conf. acta de versin taquigrfica; fs. 4044/4071). En esta condicin
acompaaron en la defensa de sus derechos al litisconsorcio actor, las personas Observatorio
Iberoamericano de la Democracia-Asdrbal Aguiar Aranguren, Organizacin de Asociaciones de
Empresas de Televisin Pagada para Iberoamrica; Asociacin Internacional de Radiodifusin;
Asociacin de Entidades Periodsticas Argentinas (ADEPA); Comit del Consumidor (CODELCO); y
Lucas Sebastin Grossman. Las personas que como Amicus Curiae acompaaron al litisconsorcio
demandado fueron Universidad Nacional de Lans; Universidad Nacional de San Martn; Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS); Confederacin Cooperativa de la Repblica Argentina
(COOPERAR); y Asociacin Argentina de Juristas. Tambin fueron autorizados por la Corte a
participar en dicha condicin en los trminos del punto 4, in fine, del reglamento aprobado por
la mencionada resolucin del 14 de agosto la Defensora del Pblico de Servicios de
Comunicacin Audiovisual y el Centro de Estudios en Derecho y Economa, perteneciente a la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Por lo dems, la Procuradora General de
la Nacin, doctora Alejandra Gils Carb, solicit opinar verbalmente ante el Tribunal y fue
habilitada para hacerlo en dicho acto (provedo del 27 de agosto, fs. 3992/3993, punto 1).
La audiencia pblica continu con la participacin de ambos litisconsorcios el da 29 de agosto,
cuyas representaciones letradas y tcnicas fueron ampliamente interrogadas por el Tribunal,
otorgndoseles al concluir el acto la posibilidad de cerrar sus exposiciones con sus alegaciones
finales (conf. acta de versin taquigrfica obrante a fs. 4072/4099).
Por ltimo, cabe destacar que el Tribunal admiti tambin la participacin como Amicus Curiae
mediante presentaciones por escrito de las personas Fundacin LED-Libertad de Expresin ms
Democracia; Asociacin Civil Red de Carreras de Comunicacin Social y Periodismo (REDCOM);
Comisin Empresaria de Medios de Comunicacin Independientes (CEMCI); Asociacin Mundial de
Radios Comunitarias; Asociacin de Defensa de los Derechos de Usuarios y Consumidores
(ADDUC); Asociacin Civil FARCO (Foro Argentino de Radios Comunitarias); y Universidad Nacional
de Moreno. (conf. provedo del 27 de agosto, de fs. 3992/3993, y legajo agregado por cuerda).
15) Que a los fines de aportar mayor precisin sobre la naturaleza de las cuestiones debatidas es
conveniente hacer referencia siquiera en sus aspectos ms salientes a las explicaciones dadas
472

por las partes a requerimiento del Tribunal en la audiencia pblica del 29 de agosto, registradas en
su versin taquigrfica de fs. 4072/4099.
16) Que requerida la actora para que explique por qu sostiene que la ley 26.522 afecta la libertad
de expresin (fs. 4072 vta.), manifest que ...Para entender por qu se afecta la libertad de
expresin hay que entender cmo se afecta la sustentabilidad del Grupo Clarn con estas normas
que pretenden desconcentrar. Una primera observacin que hay que hacer es que es una norma
especfica de desmonopolizacin, que es contraria al principio 12 de la, OEA respecto de la libertad
de expresin [...] que despus refrend la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, [que]
tiene un apartado 45 y una nota a [l]... ah tambin se habla de la necesidad de que estas leyes no
afecten la sustentabilidad, la viabilidad de los medios, y eso no afecte su contenido. Con lo cual,
cuando las restricciones son indebidas primero, no deberan entrar en una ley exclusiva para los
medios, y adems, cuando esas restricciones son innecesarias o no son proporcionales, la
afectacin a la sustentabilidad de un medio influye directamente en la garanta contra la libertad
de expresin. As lo reconoci este Tribunal en los casos sobre publicidad oficial... (4073)
El Tribunal pregunt a la actora (fs. 4073 vta.) acerca de su opinin respecto del derecho de los
ciudadanos a recibir una informacin proveniente de una pluralidad de fuentes informativas que
compitan entre s. Ante este punto, respondi que ...El derecho a la informacin es un derecho
esencial, es un derecho reconocido por la Corte Interamericana y por vuestro Tribunal como un
derecho fundamental. Efectivamente, nuestra parte sostiene no solamente que se afectan sus
derechos a brindar informacin, entretenimiento, sus derechos propietarios, sino los derechos de
la audiencia que la siguen. No se trata solamente de los derechos de la parte actora; los derechos
del pblico ayer se habl reiteradamente del pblico, de la audiencia que la elige da a da,
miles y miles de personas que se informan, se entretienen, se abren al mundo por internet, lo
hacen a travs de los medios de la actora. Efectivamente, si esta ley se aplica [...] se desbarata un
medio que es una puerta al mundo y que ofrece, accesiblemente a todos, los medios de
comunicacin.
Ante esa respuesta, el Seor Presidente del Tribunal precis que la pregunta, en rigor estaba
referida al parecer de la actora respecto del derecho de los ciudadanos a una pluralidad de fuentes
informativas que compitan entre s, que es lo que sostiene la ley. La actora expres que ...Es
cierto y con la ley en ese punto estamos de acuerdo. En lo que disentimos es que en los medios
que se han arbitrado no favorecen esa pluralidad. Claramente en los casos que se trata de medios
que no usan espectro, no hay ninguna imposibilidad [...] es una ley que [nos] impide a nosotros
dar un servicio, y ese servicio que nos quitaran no se le otorga a los dems, porque no hay ningn
impedimento en que el Estado abra estos medios a los dems. No usan espectro, son infinitos,
abiertos a todos y abiertos a la competencia. De ninguna manera con nuestra pretensin se quiere
cercenar la competencia, cercenar la posibilidad de todos de acceder al medio que quieran y elijan
(fs. 4073 vta.).
473

Seguidamente, se interrog a la actora acerca de si de mantenerse la conformacin actual del
Grupo Clarn en lo que respecta a la titularidad de licencias en el campo audiovisual se cumplen los
fines previstos por la ley 26.522, en cuanto a garantizar la pluralidad y diversidad de voces y
opiniones (fs. 4074). La representacin de la actora contest en forma afirmativa con sustento en
que ...en la actualidad existen muchsimos medios. Por ejemplo, tenemos una informacin acerca
de la cantidad de distintas voces que hay en el mercado audiovisual.... Dio ejemplos al respecto
en lo referente a la radio, la televisin abierta y por cable e Internet, por lo que entendi que
...hay muchsima pluralidad de voces (fs. 4074).
Interrogado el litisconsorcio actor sobre los motivos por los cuales sostiene que los lmites de
cuota de mercado y multiplicidad de licencias que establece la ley 26.522 comprometen el
derecho del Grupo Clarn a expresarse libremente (fs. 4074), expres que exista una doble
explicacin: La cuota de mercado en s es una limitacin a la libertad de expresin. Todo pblico
que est fuera de esa cuota de mercado no va a poder acceder a la programacin e informacin
que d el Grupo Clarn. Aparte de esta limitacin, sucede que con el rgimen de multiplicidad de
licencias y la cuotificacin del mercado se afecta la escala y alcance del Grupo Clarn [...] Hay una
cuestin adicional [...] En la pericia econmica, [...] se habla con toda claridad de cmo la red
actual hace a la empresa sustentable. Sustentable quiere decir que puede seguir subsistiendo (fs.
4074 vta.).
A continuacin, se pregunto a la actora sobre cules son los motivos por los que su parte sostiene
que la ley 26.522 no podra establecer restricciones que conduzcan a evitar la concentracin de
licencias en un mismo titular, dado que en el rgimen de la ley 22.285 ya se establecan algunas
restricciones en la materia (fs. 4075). A ello respondi que las limitaciones existentes anteriores
eran distintas a las que se establecen en la ley actual. Por ejemplo, el lmite mximo de 24 licencias
no exista. Cuando una compaa calcula sus inversiones, lo hace en funcin del marco y las
licencias que tiene. Por ejemplo, en la pericia econmica se demostr que las inversiones que
realiz Cablevisin requieren un recupero de 19 aos. Eso se hizo con el marco vigente anterior.
Una modificacin de ese marco evidentemente tira por la borda todo ese clculo. O sea, las
restricciones que existan en la ley anterior no afectaban la economa de escala y alcance como lo
hace ahora. El tema es que esta ley limita mucho el tamao de la empresa y no le permite tener la
capacidad necesaria para competir en el mercado convergente, dinmico, que es la comunicacin
hoy en da (fs. 4075).
Preguntado el grupo demandante sobre si la lesin de derechos que invoca se derivan
actualmente de la sola existencia de la ley o se producirn de su aplicacin (fs. 4075), interesa
destacar lo que contest en el sentido de que ...hay inconstitucionalidades en la ley tal como est
escrita, no simplemente que su probable aplicacin pueda derivar segn el arbitrio de AFSCA. Esas
son las desigualdades que se han nombrado ayer en el sentido de los lmites de licencia, que son
geogrficamente imputables o que afectan a, nuestra actora y que no afectan, por ejemplo, a
DirecTV, que tiene un espectro respecto de todo el pas. Las prohibiciones de tener ms de una
seal de propia generacin crean una desigualdad en el texto mismo de la ley respecto de las
474

empresas extranjeras. As que es un caso de inconstitucionalidad en la propia norma y que puede
agravarse cuando ella se aplique (fs. 4075 vta.).
Asimismo, el Tribunal solicit a la actora que explique por qu la adecuacin a la ley producir una
afectacin econmica de la empresa y cmo ello afectara la libertad de expresin (fs. 4075 vta.).
En tal sentido, la parte expres que sustentabilidad econmica, como claramente se explic y
surge de las pericias, tiene que ver con la capacidad de la parte actora de sobrevivir. Con el
esquema actual y con las licencias que hoy se tienen y sin las limitaciones de la ley, es que la parte
actora puede competir con otros medios, pese a que, por ejemplo, se sabe que no recibe nada en
materia de publicidad Oficial, est excluida de algunos otros programas y es en realidad objeto de
hasta hostigamiento del Estado Nacional [...] La pericia contable muestra de manera terminante
que en caso de contraerse la oferta de esta empresa, de restringirse el nmero de licencias, de
aplicarse conjuntamente la restriccin cuantitativa a la audiencia, el resultado ser, en dos casos
posibles, de una prdida y de una incapacidad de pago de su deuda. En los dos casos la prdida
patrimonial, en el caso mayor, es de 10.000 millones de pesos; en el segundo caso, es de 5.000.
Cules son estos dos casos? En un caso la ley impondra que la compaa abandone su canal de
aire en las zonas en que tiene cable. En el otro caso, retendra el canal de aire y estara forzada a
abandonar un sinnmero de licencias. Quisiera sealar que las licencias no son un dato tcnico
sino un dato administrativo. De ah esta desigualdad administrativa entre un competidor que tiene
una licencia y otro que tiene un nmero mayor. En cuanto a los modelos de negocios, debemos
reconocer que en la industria de medios de hoy el modelo que se expresa es un modelo
multimeditico, por las economas de escala, de alcance y densidad, que han sido extensamente
detalladas en la pericia. En nuestro pas, se puede resumir a tres tipologas de modelos, de los
cuales esta compaa, como otras, compite con una de ellas: es el modelo del multimedio, el
modelo de escala, el modelo de produccin de masa como existe en otras industrias que
permite reducir los costos medios y generar un mayor acceso. Es el mayor acceso, es la inversin
en digitalizacin, que ampla el espacio de oferta de palabra; no es la contraccin de la oferta.
Todos aquellos economistas saben que la ampliacin de la oferta es el mecanismo de reducir los
precios. El segundo modelo es un modelo que podramos llamar de nicho. Un productor
especializado tambin existe esto en otras industrias que focalizado en un segmento
determinado consigue diferenciar su producto y tener ventajas de mercado. El tercer modelo es
un modelo que puede provenir voluntariamente o involuntariamente del fracaso en el mundo de
los negocios de los dos modelos precedentes, y que es muy popular en nuestro pas hoy, que es el
modelo del sustento en la publicidad oficial y del potencial alineamiento editorial. Existen
ejemplos locales e internacionales del modelo de escala. Modelo de escala no slo es una escala
horizontal. (fs. 4075 vta./4076 vta.).
A continuacin el Tribunal seal que la situacin del Grupo Clarn cambi sustancialmente a
partir de la aprobacin de la fusin de Cablevisin y Multicanal as como con la suspensin de la
vigencia de licencias por diez aos (decreto 527/05) y, por tal razn, interrog a la actora si con
475

anterioridad se hallaba afectada la sustentabilidad del grupo y, consecuentemente la libertad de
expresin (fs. 4076 vta.).
La accionante respondi que ...Si Grupo Clarn permaneca con esa estructura no iba a poder
permanecer en el mercado, a largo plazo [...] De lo que se trata es de la evolucin de los medios.
En un contexto el medio puede obtener libertad de expresin reducida pero compatible con los
estndares tecnolgicos del momento. Pero a medida que van incrementndose los
descubrimientos tecnolgicos, la necesidad de competir y de ofrecer ms a la audiencia exige otra
convergencia. Nosotros sostenemos que las necesidades de la convergencia [...] y eso no es lo
mismo que concentracin. La concentracin habla de probablemente una afectacin irrazonable a
la competencia. (fs. 4077).
Dado que de las presentaciones de la actora la actividad del Grupo Clarn registra considerables
economas de escala, el Tribunal pregunt por qu no es potencialmente un monopolio y si estas
economas de escala, no constituyen barreras de entrada para nuevos participantes en el mercado
(fs. 4077). La representacin de la demandante, despus del requerimiento de precisiones por
parte del Seor Presidente respondi que esta pregunta requiere discutir el concepto de
convergencia y la evolucin de la industria de medios en los ltimos aos. Cmo eran las
industrias que hoy llamamos de medios hace no mucho tiempo: diez, quince aos? Eran mercados
separados. Las telecomunicaciones por un lado, con estructuras fijas, en alguna poca monopolios
naturales, en el sentido de que haba un solo productor, y muchas de ellas estatales, salvo el caso
de los Estados Unidos. Por otro lado, existan empresas de video, ya sea por aire o por cable. Y
finalmente aparece luego Internet. Estos mercados eran de estructuras pesadas y fuertes, y
efectivamente, como usted bien lo seala, con altas barreras a la entrada. Hacia qu mundo
vamos en el mundo de la convergencia, que es esencial entender para entender esta industria?
Diversas plataformas tecnolgicas, producto de la innovacin, producen mltiples servicios. Hoy
las telecomunicaciones son capaces tecnolgicamente de producir voz, Internet, datos y video, sin
hablar de que el acceso a Internet es capaz hoy, a travs de Skype disculpen la mencin, a
travs de la interaccin con los consumidores, de producir contenidos. El sistema de cable, que en
una poca era slo video, gracias al progreso tecnolgico, hoy es tcnicamente capaz de producir
telecomunicaciones, es decir, voz, producir video y, como ustedes saben, producir Internet, que ya
ha sido mencionado. Esta empresa es el tercer jugador en participacin de mercado en el mercado
de Internet. De manera que lo que vemos hoy es que diferentes plataformas compiten por la
audiencia, compiten por los hogares. Se amplifica la competencia de infraestructuras. Algunos
especialistas hablan hoy de que las infraestructuras van camino a transformarse en un commodity,
en una materia prima cada vez ms disoluble y ms competitiva. Cul es el resultado de esto?
Que de mercados separados nos orientamos hacia mercados unificados, integrados, donde bajan
las barreras a la entrada. Por lo tanto, son cada vez ms desafiables. Cada vez las empresas deben
atender a ciertos fenmenos de fusin y adquisicin para resistir esta presin. Quisiera sealar un
caso. Google o Facebook hace quince aos no se situaban entre las quince compaas de
capitalizacin burstil de la Bolsa de Nueva York. Esto ha explotado. Hoy Google, que no es
476

infraestructura, es una de las tres empresas de mayor capitalizacin burstil de la Bolsa de Nueva
York. Qu quiere decir? Que el poder de mercado se est desplazando. Aadiendo que en el
anlisis que hizo la Comisin de Defensa de la Competencia de la fusin de Cablevisin y
Multicanal se analizaron todos los mercados involucrados. Se analiz la televisin abierta, se
analiz Internet, se analiz el mercado de seales, se analiz la televisin por cable, y despus de
una minuciosa investigacin, que llev ms de un ao, la Comisin de Defensa de la Competencia
concluy que la operacin no afectaba la competencia en ninguno de esos mercados, analizando
tanto las relaciones horizontales, que se daban sobre todo entre Cablevisin y Multicanal, y las
relaciones verticales, que se daban entre la televisin abierta, las seales y la televisin por cable.
De forma tal que el Estado Nacional en el ao 2007 hizo una exhaustiva investigacin en la materia
y demostr no slo que no afectaba la competencia sino que las economas de escala que se
generaban beneficiaban al inters econmico general. De manera tal que creo que ese hecho el
Estado ya lo corrobor, y la presuncin que hace la ley al tratar de desconcentrar una empresa
que ya fue investigada en cuanto a su estructura carece de todo fundamento legal y es dogmtico
(fs. 4077/4078).
Acto seguido, sobre la base de si la libertad de expresin requiere un volumen econmico como el
del Grupo Clarn, esta Corte pregunt a la representacin del litisconsorcio actor que ocurre con
los dems grupos que no tienen esa entidad No tendran libertad de expresin? O deberan ser
subsidiados para equipararlos al Grupo Clarn? Cmo se explica que otros medios de
comunicacin hayan presentado sus planes de adecuacin sin invocar este agravio? A ello, y tras
diversos pedidos de precisiones por el Seor Presidente, se respondi que ...hay grupos de menor
tamao que acceden a sinergias y escala a travs de la multimedia. He citado un caso de un grupo
que tiene menor facturacin, pero que genera sinergias como las que fueron descriptas a travs
de la multimedia. Pero tambin podra haber, y en la descripcin anterior fue contemplado,
grupos que se llaman de nicho, grupos especializados en ciertos sectores, pero esta no es la
estrategia de produccin de masa que ha adoptado el Grupo Clarn y que sera destruida por este
tipo de regulacin... Aadiendo que ...Hay una pericia de ingeniero en la causa, que es muy
importante y que determina la imposibilidad de, si se aplica la ley, seccionar el cable que cubre
todo el pas y que quedara limitado slo, por las 24 licencias, a pocas regiones. No hay manera de
suprimir la parte que estara como sobrando, todo ese sistema se volvera obsoleto y el Grupo
Clarn debera dejar de ser la voz que hoy es. Justamente esa inversin a largo plazo fue producto
de los actos oficiales que hablbamos recin. Fue un compromiso hecho en oportunidad de la
fusin, hacer esta red multipropsito y que cubriera todo el pas. La cuestin es tcnicamente
compleja [...] pero la manera en que nosotros lo entendemos es sta: seccionando el tronco del
Grupo Clarn y cmo se presta Cablevisin en todo el pas, esa red tiene que dejar de operar
prcticamente de un da para otro. Desaparece una voz que hoy existe y esa es la afectacin a la
libertad de expresin [...] nosotros sostenemos que la ley puede buscar medios alternativos si
efectivamente se quiere sustentar estos medios ms pequeos. El cooperativismo, por ejemplo,
tiene ventajas que no tienen otros grupos competitivos, como son ventajas impositivas. Ese puede
ser un camino para dejar subsistir a estos grupos. Otros ms pequeos subsisten con publicidad
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oficial. Es un riesgo porque al subsistir con publicidad oficial puede ocurrir no digo que siempre
ocurra pero puede suceder que condicione la lnea editorial y entonces se cierre la penetracin
de otro grupo en el debate robusto, como dicen ustedes, el debate abierto. Habra que ver en
cada caso. Hay otra cuestin adicional para el grupo que nosotros representamos y es que hay un
cepo publicitario, no escrito quizs en una resolucin, y lo lamentamos porque ah podramos
plantearlo de otra manera, pero lo cierto es que tambin es de pblico y notorio que se ha
retirado al Grupo la publicidad de los medios privados. Esto lo hace ms vulnerable, si cabe, y se
sostiene con una voz crtica que quiere seguir manteniendo a travs de esta escala. Pero esto no
va en desmedro de grupos pequeos que pueden operar. Ustedes dijeron en la pregunta
'subsidios'. Si, no rechazamos la posibilidad de que el Estado, no el gobierno, subsidie voces que
quieran expresarse. El Grupo tambin las recibe, y basta ver cmo grupos minoritarios han ido a
las seales de la empresa a expresar su voz crtica. Me refiero, por ejemplo, a los pueblos
originarios (fs. 4078/4079).
17) Que respecto de las preguntas que el Tribunal formul a la representacin del litisconsorcio
demandado en dicha audiencia, adquiere relevancia la relativa a la naturaleza de las licencias. Ella
fue formulada en los siguientes trminos: El Estado Nacional sostiene que el vnculo jurdico que
une a un licenciatario con su licencia es el otorgamiento temporal de un privilegio, sometido a
estrictas condiciones, que en modo alguno puede generar un derecho adquirido a favor de quien
lo detenta. Quiere decir que el Estado puede quitarle las licencias ya otorgadas a cualquiera de
las empresas que trabajan en el sistema o las que otorguen el futuro, sin derecho alguno (fs. 4085
y vta.)?.
En el punto, resulta necesaria la transcripcin textual del acta taquigrfica de la audiencia:
Dra. PEAFORT. No. Lo que sostiene el Estado Nacional es que una licencia de servicio de
comunicacin audiovisual se enmarca en una actividad de inters pblico y que, por lo tanto, no es
asimilable a la propiedad, digamos, de una fbrica de galletitas. Como se trata de una actividad de
inters pblico tiene expresas regulaciones y la administracin tiene, en pos del inters comn, es
decir, no discrecionalmente pero s en pos del inters comn, determinadas facultades. Esto
siempre ha existido en materia de radiodifusin, porque por ejemplo, el espectro es un bien
escaso...
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). Perdn, la pregunta es concreta referida al fallo en recurso que
desarrolla este tema. Luego el Estado sostiene: es un privilegio que no genera derechos
adquiridos. Concretamente es esa la pregunta.
Dra. PEAFORT. Efectivamente. Para el Estado la licencia es un privilegio que no genera
derechos adquiridos en trminos de mantenimiento de la misma.
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). Entonces, ac se le pregunta qu quiere decir eso en concreto,
que la puede sacar respecto de las que otorg y las puede sacar respecto de las que otorgue en el
futuro?
478

Dra. PEAFORT. No.
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). Sin derecho alguno? Cul sera la?
Dra. PEAFORT. Bien, si bien no es materia de este litigio basta decir que no es una facultad
discrecional...
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). Es la materia, porque hay una parte del recurso referida a eso.
Dra. PEAFORT. No, lo que quiere decir es que hay determinadas condiciones regladas por la ley
por las cuales se puede restringir el ejercicio de la licencia. No son discrecionales, deben estar
regladas por ley y estn basadas simplemente en el carcter de inters pblico. Pero no significa
que el Estado discrecionalmente puede quitarle una licencia a un licenciatario, valga la
redundancia.
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). Pero la ltima parte de la pregunta es si la puede sacar sin
derecho alguno. Cul sera el derecho?
Ali. Dra. PEAFORT. No, no, por supuesto que no.
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). Cul sera el derecho?
Dra. PEAFORT. El derecho puede ser la actividad lcita del Estado, puede...
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). No, el derecho del titular de la licencia, por ejemplo, las que ya
dieron que son las que se estn discutiendo en el caso o las que podran dar en el futuro. Si es
un mero privilegio, lo pueden sacar, no es discrecional dice usted, bueno, conforme a un
procedimiento no discrecional la sacan, cul sera el derecho de la parte titular de la licencia?
Dra. PEAFORT. El primer derecho es el derecho de defensa en la tramitacin administrativa y el
segundo derecho son los que corresponden por toda actividad lcita del Estado cuando resulte
lesiva.
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). La pregunta concreta es esa: le sacan la licencia con un
procedimiento. Cul es la consecuencia? El titular de la licencia la tiene hasta que el Estado se la
saque o no. Esa es la pregunta; es concreta en eso.
Dra. PEAFORT. Perdn, Presidente, no entiendo la pregunta. Le pido que me la reformule.
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). La pregunta es: el Estado Nacional sostiene que el vnculo es un
privilegio, el otorgamiento de la licencia. La puede sacar conforme a un procedimiento; reglado,
dice usted, no es discrecional. Qu quiere decir? Quiere decir que el Estado puede quitarle las
licencias ya otorgadas a cualquiera de las empresas que trabajan en el sistema o las que otorgue
en el futuro, sin derecho alguno por parte de los titulares? Es decir, les sacan y cul es la
consecuencia?
479

Dr. DIEZ. Buenos das. Seor Presidente, seores miembros del Tribunal: la pregunta es
genrica, tiene un grado de abstraccin, pero deberamos en su caso, en este tren de conjeturar,
distinguir...
Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti). No, en el caso. No es abstracta. Se refiere al caso. Lo del futuro
s es un ejemplo, pero en el caso se ha planteado. Es un tema del recurso.
Dr. DIEZ. Bien, porque pareca como estaba formulada que poda estar enfocada a la situacin
de otros posibles licenciatarios, y habra que determinar cules podran ser o no las causas para
una eventual caducidad, que podra ser sin derecho alguno de la licenciataria. En el caso que nos
ocupa hay, si apuntamos a las consecuencias del artculo 161, una necesidad de que las empresas
que estn en exceso de los lmites de la ley adecuen el esquema de licencias a lo que la ley
determina. Eventualmente, si estamos conjeturando en este sentido, podremos plantearnos un
escenario de responsabilidad del Estado por actividad lcita, lo cual supondr, ya fuera de este
juicio, la acreditacin de los extremos a los que est condicionada, de acuerdo con la
jurisprudencia de este Tribunal, la existencia de una responsabilidad de este tipo. No estn
acreditados obviamente en el caso que aqu se ventila en autos. (fs. 4085 vta./4086).
El Tribunal indag sobre el alcance territorial de las licencias de servicios de comunicacin
audiovisual, tanto de las que cuentan con soporte satelital como a las que se sostienen con vnculo
fsico (fs. 4088/4088 vta.). A tal interrogante, la demandada respondi que: ...La televisin
satelital funciona como un cono [...] Por su naturaleza tecnolgica, el satlite ilumina un amplio
terreno, un amplio territorio, con lo cual el cono de sombra del satlite no entiende de lmites
jurisdiccionales; los cables, s. Por lo tanto, por la condicionante tecnolgica se le da una licencia
nacional al satlite y se le otorga licencias locales, es decir, jurisdiccin local, al cable. Para evitar
un abuso de esto lo que se establece en cualquier caso, tanto el cable como el satlite, estn
alcanzados por la misma cuota de mercado, que significa el 35 por ciento. Sea que yo cubra ese 35
por ciento a travs de cable, es decir, por vnculo fsico, o sea que lo cubra a travs de la pisada del
satlite, el lmite es el mismo, con una diferencia que no hay que dejar de descartar: el satlite
slo puede prestar satlite; lo que tiene el cable es que adems permite servicios en convergencia
(fs. 4088 vta.).
Tambin se pregunt a la demandada sobre cules son las razones que justifican un tratamiento
diverso, en cuanto al rgimen de multiplicidad de licencias y seales, entre los servicios de
comunicacin audiovisual sobre soporte satelital y servicios de radiodifusin con vnculo fsico (TV
por cable), a la luz de la finalidad perseguida por la ley (fs. 4088 vta.).
Al respecto, expres que la condicionante tecnolgica y la posibilidad o no de prestar servicios en
convergencia que, en pocas palabras, contesta que la mayora de los hogares tenga ms de un
proveedor de servicio, sea telecomunicaciones, internet, telefona, servicio de comunicacin
audiovisual. Ahora bien, se mantiene, eso s, el lmite de mercado. En ningn caso las ventajas
competitivas del cable, esto es la posibilidad de prestar servicio de valor agregado, se podrn
utilizar para correr la frontera del 35 por ciento. Tampoco la ventaja tecnolgica del satlite, no
480

tener que tender cable, podr ser usada para superar la misma barrera del 35 por ciento (fs. 4088
vta.).
Interrogada sobre la cantidad mxima de seales que admite el espectro y cul es el porcentaje
que ocupan las seales del Grupo Clarn respecto de cada uno de los servicios (fs. 4088 vta.),
expres: ...Por un lado, hay que pensar el espectro como un universo finito que se ocupa por una
cantidad de servicios de telecomunicaciones. En lo que hace al espectro y al sector de la
comunicacin audiovisual, est ms limitado por el receptor que por el tamao del espectro,
porque por el espectro hablamos por telfono celular, por el espectro se comunican las radios, por
el espectro se comunican los aviones, y hay un sector del espectro que es el destinado a la
radiocomunicacin, a la telecomunicacin, a las distintas variantes. En lo que hace a los servicios
de comunicacin audiovisual est ms vinculado al receptor, a la radio, en el caso de la radio, o a
la capacidad de recepcin de un televisor. Por lo tanto, podemos decir que en un territorio una
radio hoy admite 40 frecuencias aproximadamente que sean audibles en condiciones prolijas, de
buena audicin. Esto depende mucho de la potencia de cada una de las emisoras, por lo tanto,
cuando se asigna una frecuencia radial se asigna con una determinada potencia, que tiene un
determinado alcance, que marca cuntas frecuencias uno puede otorgar en un determinado
territorio. Hay siete u ocho distintos niveles de potencia en que se asignan las frecuencias y, por lo
tanto, no tiene una respuesta nica. Pero en lo que s hay una cuestin nica es en la capacidad
del receptor por la que el usuario lo recibe; no se pueden dar ms que lo que la radio puede
recibir. Lo mismo sucede con la televisin. Hoy los televisores, ahora, estamos yendo a otros
regmenes, a los televisores inteligentes y nuevas tecnologas que empiezan a abrir a partir de la
digitalizacin la posibilidad de recepcin, pero eso va en contraposicin con el mercado
convergente, que hace que a travs de un servicio de cable el usuario reciba la comunicacin
audiovisual, los servicios de internet, los servicios de telecomunicaciones en el mismo cable en su
hogar. Por lo tanto, la respuesta hoy a esa pregunta tiene muchsimas variables, muchsimas
acepciones, me parece que tiene que estar centrada en el entendimiento de la cuestin que hoy
estamos discutiendo. Me parece que es central conceptualizar a lo que hoy se est discutiendo y
lo que est controvertido, en todo caso, con el Grupo Clarn, que tiene que ver con cunto de lo
que hoy se puede transmitir y cunto de lo que hoy se puede recibir detenta un grupo o detenta
algn sector, o se distribuye entre todos. Entonces [...] una cosa es el mercado convergente o la
digitalizacin, las nuevas tecnologas que nos van a posibilitar tener nuevos escenarios, y la
realidad de hoy, la que hoy tenemos que administrar, que est en el orden de estas posibilidades
tcnicas que estbamos hablando. Creo que cuando hablan de seales estn hablando de
frecuencias, no estn hablando de las seales de produccin de contenidos (fs. 4088 vta./4089).
Tambin se pregunt a la demandada sobre los motivos por los cuales se estableci que un
operador de servicios de radiodifusin por suscripcin con vnculo fsico TV por cable podr
explotar en el mbito nacional un mximo de 24 licencias (fs. 4089 vta.).
Respondi que: Nuevamente, aqu tiene que ver con el legislador cuando est pensando en la
integralidad, cuando est pensando en el conjunto, y le tiene que dar un volumen, un tamao a un
481

determinado mercado o un determinado sector. Tiene que ver en principio con evaluar cul es el
punto de inicio [...] S [...] es que los licenciatarios de cable en la Argentina tienen un promedio de
1,6 licencias cada uno, dar 24 como mximo implica estar dando ms de 15 veces lo que el
promedio tiene. A su vez, evaluar que slo vulneran las 24 licencias, en este caso son dos los
grupos. Por lo tanto, la afectacin entre 709 licenciatarios y dos que deben adecuarse, era ms
que razonable para llevarlo a un mercado igualitario. Adicionalmente es bueno sealar que con las
24 licencias ms sus extensiones autorizadas de acuerdo a lo que la ley marca se puede alcanzar el
35 por ciento del mercado. El Grupo Clarn lo podra alcanzar. Podra llegar al tope de participacin
de mercado, el mismo tope que tiene DirecTV, el satelital, o cualquier otro licenciatario con las 24
licencias ms sus extensiones que hoy posee. Por lo tanto, ni siquiera en ese caso podra decir que
est siendo vulnerado este derecho. Por lo tanto, tiene que ver con una relacin lo vuelvo a
decir de mercado. Con 24 licencias ms sus extensiones se puede tener por supuesto una
compaa que sera 15 veces ms grande que el promedio que hoy tienen los licenciatarios, que
permitira a la compaa que mejor se desarrolle llegar y alcanzar el 35 por ciento del tope, por lo
tanto era un nmero razonable (fs. 4089 vta.).
En lo concerniente a las razones por las que se considera conveniente que quienes explotan una
licencia de cualquier servicio de radiodifusin no puedan ser titulares del registro de ms de una
seal de contenido la demandada (fs. 4090) expres que la ley 26.522 ...trat de poner barreras
tanto a la acumulacin concentrada en trminos horizontales, en trminos de propiedad cruzada,
y tambin en trminos de integracin vertical de la actividad. Bsicamente lo que se busca es que
no se generen situaciones disvaliosas en trminos de que quien produce la seal, que tambin las
distribuye, genere dos tipos de efectos: o bien privilegie las seales producidas por s por sobre las
de la competencia, o bien en razn de que sus sistemas de distribucin tienen sus propias seales
decida no incluir a las seales de la competencia. Esto adems tiene una explicacin econmica
que est dada por la posibilidad de difusin de contenidos. Agreg que [u]n detalle que tiene
que ver con la pluralidad. Entendamos que para el usuario, cuando elige un sistema de provisin
de cable, el proveedor pasa a ser monoplico. Lo que llega por ese cable es lo que el usuario ve.
Por lo tanto, si usted llega con el cable y puede producir todas las seales que van en ese cable, no
hay libertad de expresin, no hay pluralidad. Hizo referencia a la figura del monopsonio y expres
que un problema cierto es que si yo tengo el monopolio de la distribucin, tener adems la
produccin, es decir, ser el dueo del producto, genera que lo que estoy haciendo es tener el
monopolio de la informacin, del contenido. Las limitaciones respecto de esto estn
perfectamente ligadas con el concepto de distribucin... Y ley ...un informe elaborado por la
Comisin de Defensa de la Competencia, tambin en el ao 2007, denominado Problemas de
Competencia en el Sector de la Distribucin de la Televisin Argentina, en el que se expresa: ...El
alto grado de integracin vertical que existe en la Argentina entre los proveedores de seales y los
operadores de sistemas televisivos cable, satlites y televisin abierta hace que muchas
prcticas de exclusin sean posibles entre los operadores y en muchos segmentos y en muchos
mercados geogrficos [...] Resulta tambin factible adems que ocurra el fenmeno inverso. Es
decir, que a travs de la negativa a adquirir seales por parte de un gran operador integrado
482

verticalmente con un proveedor de seales, se busque excluir del mercado a otro proveedor
desintegrado, a los efectos de incrementar el poder del mercado del proveedor integrado. Estos
casos son ms infrecuentes, en virtud de que a nivel global cada operador individual es
usualmente un cliente relativamente pequeo de los proveedores de seales, aunque puede ser
monopolista en su rea geogrfica. Conforme la concentracin de operadores va aumentando sin
embargo [...] seala la Comisin [...] este problema puede comenzar a aparecer como un tema
de mayor importancia, en especial con las seales de carcter local o nacional. Este es el tipo de
antecedente que se tuvo en cuenta al momento de dictar este lmite (4090/4090 vta.).
Asimismo, el Tribunal formul la siguiente pregunta: Por qu razn en materia de licencias de
servicios de radiodifusin por suscripcin con vnculo fsico TV por cable se estableci a nivel
nacional un doble lmite: nmero mximo de licencias y hasta un 35 por ciento del total nacional
de abonados? (fs. 4090 vta.).
La representacin de la demandada respondi que El 35 por ciento nacional de abonados es por
una cuestin de mercado [...] Las 24 licencias por lo que expresbamos antes. Para mantener la
diversidad, para mantener la pluralidad en la tenencia de los sistemas de cable, haba que poner
un lmite a esta tenencia, que a su vez hace a la eficiencia, porque uno necesita, al tener menos
posibilidades de ocupar territorio, tener ms eficiencia en la prestacin del servicio que da, tener
ms penetracin de mercado en el territorio que da. Hay una cuestin [...] tambin sera ilgico
pedirle a un proveedor de servicio de cable que tenga un sistema de cable en Buenos Aires y uno
en La Puna, y llevar un cable de Buenos Aires a La Puna con el mismo sistema. Por lo tanto, tiene
que ver con esta integralidad, con pensar que las 24 licencias le permiten cubrir un rea geogrfica
de tal magnitud que le permite alcanzar la cuota de mercado, que es para todos los sistemas de
comunicacin audiovisual, y de esa manera poder entonces ordenar un mercado que, como deca
antes, tiene setecientos y tantos licenciatarios y que todos tienen que tener la misma oportunidad,
las mismas reglas de negocio (fs. 4090 vta.).
Tambin se pregunt a la demandada sobre cul es en el mercado relevante la escala mnima
adecuada para la prestacin del mejor servicio al menor precio y si es suficiente el 35 por ciento
(fs. 4090 vta.).
La respuesta fue que: S, es suficiente [...] quiero remitir al fallo de minora de un caso muy
reciente en Norteamrica, que es Comcast II, en el cual la accin se rechaz por no cumplir las
condiciones de certificacin de la accin de clase, pero el voto de la minora llega a decir que
incluso en una localidad donde hay cuatro proveedores y cada uno de esos proveedores tiene el
25 por ciento cada uno, ya es un mercado concentrado. En este sentido, y demuestra la
sustentabilidad de las empresas econmicas argentinas, es mucho menos del 35 por ciento y
permite empresas ms que sustentables [...] Uno tiene que ser cuidadoso con basar conclusiones
sobre supuestos falsos. Ac permanentemente se ha repetido uno de ellos. En qu consiste este
supuesto falso? En suponer que las economas de escala se trasladan a los precios. Es decir, uno lo
observa en la pericia econmica, que con un ejemplo simple dice: si a m me cuesta un peso dar el
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servicio a dos personas y por economa de escala el tercero no me significa costo, el costo va a ser
inferior. Pero, qu garantiza que ese inferior costo se traslade al precio? La nica garanta es la
competencia, y esto no ocurre en este mercado. Para hablar de datos concretos, si ustedes toman
los estados contables de Cablevisin, van a notar que desde el 2006 y digo 2006 porque fue la
fecha de la fusin, ms precisamente 2007, cuando se dan los datos consolidados, de 2007 a 2012,
Cablevisin informa que por cada 100 hogares que tienen acceso a su red, slo le vende a un
promedio de 45 por ciento. Es notable ver que en cada ao prcticamente se mantiene el mismo
porcentaje. Entonces, si resulta que hay costos de escala, si resulta que en vez de dar a 45 de cada
100 hogares, darle al nmero 46 me resulta casi gratis, por qu no le da el servicio? No se lo da
por dos razones. La primera es porque ha logrado una combinacin de precio y cantidad que
maximiza sus beneficios. Darle a un prximo implicara reducir sus precios o transformarse en un
monopolio discriminador, que a veces lo hace, que es la mxima expresin del monopolio: le fijo a
cada usuario un precio diferente. La segunda razn, an ms importante, y eso ustedes yo creo
que disculpen tuvieron participacin en el tema de la multa a las cementeras de la Comisin
de Defensa de la Competencia, es cmo los monopolios se protegen. Tienen una capacidad
productiva en exceso. Entonces, yo le estoy diciendo a mis posi bles competidores: miren, si
ustedes quieren ingresar a competir conmigo, van a tener que poner una red, y yo puedo duplicar
rpidamente mis usuarios bajando el precio y ustedes no tendrn posibilidades de financiarse. Lo
que existe, y esto es muy simple, se informa por los balances (fs. 4090 /4090 vta.).
La Corte interrog a la demandada acerca de qu manera concreta la restriccin a la propiedad
cruzada prevista en el artculo 45, punto 2 (orden local), incisos c y d, de la ley 26.522 permite
lograr los objetivos perseguidos por el legislador (fs. 4091 vta.).
La respuesta fue que ...Hay que pensar en el pas y que una vez que uno abandona la Capital
Federal sucede esto: muchas de las seales de televisin abierta son del mismo dueo que maneja
el cable, con lo cual no hay ningn tipo de diversidad informativa. En la provincia donde yo vivo
sucede esto San Juan y no es el Grupo Clarn quien es el titular de ambas. Lo que se busc
nuevamente es impedir una integracin de manera tal que en las ciudades quien tiene, pensemos
la escala de las ciudades del interior del pas, quien maneja el sistema de cable no pueda al mismo
tiempo manejar muchas veces la nica estacin de televisin abierta que existe. Ac hay un tema
que no es menor. La televisin analgica y para que lleguemos a la digital en forma plena falta un
largo trecho no tiene tantas frecuencias como para poner muchas estaciones de televisin abierta
a lo largo del pas, porque nos repartimos las frecuencias. Digo, donde usa el Canal 11 hay muchos
kilmetros en los que no lo puedo volver a usar, con lo cual con apenas nueve canales tengo que
dar cobertura a todo el pas [...] hay muchos motivos por los cuales se ha legislado en este sentido
y no permitir que en una misma localidad se tenga la televisin abierta y el cable. Tiene que ver
con la sustentabilidad de los medios, con permitir ms voces. La televisin abierta se sustenta por
la publicidad; el cable, por el abono. Para el cable es obligatorio subir la seal de la televisin
abierta local, por lo tanto, si nosotros permitimos que el mismo dueo sea el dueo de la
televisin y del cable, se queda con la publicidad, se queda con el abono y se queda con las dos
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voces. De la otra manera lo que estamos haciendo es que quien tiene televisin tiene una voz,
quien tiene el cable tiene otra voz, porque est obligado a tener una seal de produccin propia
local, por lo tanto, tiene su voz local, el otro actor tiene una voz, uno se sustenta con la publicidad
y el otro con el abono.
18) Que el perito en economa Licenciado Nstor Rubn Alessandria fue interrogado acerca de
cul es en el mercado argentino la escala mnima adecuada para la prestacin del mejor servicio al
menor precio y si es suficiente el 35 por ciento.
Respondi que: Parecera que el 35 por ciento como porcentual es un porcentual fijado
arbitrariamente. En realidad, lo que hace al fijarse ese 35 por ciento y tener un lmite implicara
que las empresas no invertiran. Y tendran una mala calidad, porque ya estaran aseguradas hasta
un determinado tope, lo cual implicara una menor prestacin, un menor bienestar para el
usuario. (fs. 4095 vta.).
19) Que a los efectos de resolver la cuestin planteada, corresponde comenzar por delimitar el
campo de tensin en el que debe actuar este Tribunal. Para ello, cabe recordar en primer trmino
que el alcance del control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial en los casos concretos
trados a su conocimiento debe ser respetuoso de los principios que en nuestra Constitucin
Federal equilibran el poder para limitarlo (causa R.369.XLIX Rizzo, Jorge Gabriel apoderado
Lista 3 Gente de Derecho s/ accin de amparo c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida
cautelar, sentencia del 18 de junio de 2013). En ese sentido, el principio republicano de la divisin
de poderes establece la existencia de tres poderes del Estado con funciones bien definidas, de
manera que ningn departamento de gobierno pueda ejercer lcitamente otras facultades que las
que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria
implicancia de aqullas (Fallos: 137:47).
Ese marco de equilibrio asigna al Poder Judicial la funcin de asegurar la supremaca del texto de
la Constitucin Federal, mas de ninguna manera lo autoriza a valorar el acierto o error de las
polticas pblicas que establecen los poderes polticos de la Nacin.
En aplicacin de estos principios definitorios de la forma republicana de gobierno, corresponde en
el presente caso evaluar la conformidad de la ley 26.522 con las normas que componen el bloque
de constitucionalidad federal, sin considerar la conveniencia poltica, econmica, social o el
impacto tecnolgico futuro de las decisiones que adopt el legislador para regular el mercado
audiovisual en la Argentina. Esos juicios corresponden en forma total al Poder Legislativo y al
Poder Ejecutivo, que eligen al legislar y administrar cmo asignan los medios que consideran
ms aptos para cumplir con los objetivos del Prembulo de afianzar la justicia, promover el
bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad de los habitantes.
En este contexto, esta Corte no deja de advertir que en la audiencia realizada en la causa el 28 y
29 de agosto, se puso de relieve que la ley en examen no considera puntos relevantes en la
materia, entre otros, los relativos a la convergencia tecnolgica, al impacto de internet en los
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medios audiovisuales, a las nuevas formas de acceso y a la produccin de contenidos
audiovisuales. Esta omisin podra, de acuerdo a las exposiciones de algunos de los amicus curiae,
tornarla obsoleta en un breve plazo. Incluso se ha controvertido que colabore a abaratar los
precios de los servicios por suscripcin y a posibilitar un mayor acceso a ellos por parte de la
poblacin (confr. exposicin del amicus curiae en representacin de ADEPA y del amicus curiae en
representacin de CODELCO, fs. 4054 y 4057 vta.). Tampoco desconoce el Tribunal que, en
algunos aspectos como, por ejemplo, el vinculado al sostenimiento econmico de los proyectos
comunicacionales, la regulacin ha sufrido ciertos fracasos en su puesta en marcha (confr. resol.
929/12 y 930/12 del AFSCA).
Sin embargo, como ya se ha sealado, la decisin acerca de cul es la mejor forma de regular una
materia como la que aqu se examina pertenece privativamente al Congreso. Si se intentara fundar
un pronunciamiento en la mera discrepancia con el criterio seguido por el legislador, se estara
penetrando en el terreno del que los magistrados han sido excluidos por obvias razones vinculadas
con la forma de gobierno que la Constitucin adopta. Corresponde slo a los legisladores realizar
un examen de la conveniencia o acierto del precepto y eventualmente disponer, si as lo
consideran, las modificaciones que estimen necesarias.
20) Que en segundo trmino cabe resaltar que el anlisis constitucional de la ley en el caso es
absolutamente ajeno a los hipotticos conflictos futuros que pudieren surgir por su aplicacin. Es
por ello que ciertas afirmaciones formuladas en la demanda y en la audiencia pblica, como las
relacionadas con la intencin de castigar o privilegiar a medios en funcin de la lnea editorial, de
efectivizarse, debern ser objeto de las correspondientes acciones judiciales. En este punto, es de
vital importancia recordar que el rgano encargado de aplicar la ley debe ser tcnico e
independiente, ajeno a indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de
presin. En igual sentido, y en tanto fue expresamente planteado por la actora, aquellas
cuestiones relativas a la pauta o publicidad oficial y a la asfixia econmica, podran encontrar
solucin, de concretarse, por las vas procesales pertinentes, como lo demuestra la jurisprudencia
del Tribunal en la materia en las causas publicadas en Fallos: 330:3908 y 334:109 (Editorial Ro
Negro y Editorial Perfil, respectivamente).
21) Que para terminar de establecer el mbito de actuacin de esta Corte, es necesario precisar
que en esta oportunidad debe expedirse por primera vez y en forma definitiva respecto de la
totalidad de las cuestiones planteadas en la presente causa.
Con anterioridad, le ha correspondido intervenir en el acotado marco de una medida cautelar. En
esa ocasin, el Tribunal destac que la validez del rgimen de multiplicidad de licencias y de la
obligacin de desinvertir previstas en la ley 26.522, constituiran el objeto de la accin declarativa
de certeza sobre el que nada corresponda resolver, y que slo constitua materia sometida a su
decisin el plazo de un ao para cumplir la desinversin forzada (Fallos: 333:1885, considerando
4). Posteriormente, se limit a examinar el plazo de 36 meses de vigencia de la medida cautelar
dispuesta por la cmara (Fallos: 335:705) y la validez de su extensin (Fallos: 335:2600).
486

Resulta evidente entonces que lo relativo a la medida cautelar tramit con independencia del
mrito de las peticiones de fondo. Respecto de la constitucionalidad de los artculos impugnados,
se pronunci el juez de primera instancia el 14 de diciembre de 2012 y la cmara el 17 abril de
2013, y dictamin la Procuradora General de la Nacin el 12 de julio de 2013. En el marco de la
audiencia pblica, tanto los amicus curiae como las partes expusieron sus argumentos sobre las
cuestiones planteadas a decisin de este Tribunal. De esa manera qued concluido el debate y la
causa en condiciones de que esta Corte se pronuncie abordando en forma acabada y definitiva la
totalidad de los cuestionamientos que se han formulado a la ley.
22) Que los recursos extraordinarios deducidos resultan formalmente admisibles en cuanto se
encuentra en juego la interpretacin y aplicacin de normas de carcter federal la ley 26.522 de
Servicios de Comunicacin Audiovisual y su vinculacin con derechos y garantas reconocidos por
la Constitucin Nacional, tales como el de propiedad y el de libertad de expresin, y la decisin
ha sido contraria al derecho que los distintos apelantes han fundado en ellas (artculo 14, inc. 3,
de la ley 48).
Asimismo, en dicho contexto la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisin por los
argumentos expresados por las partes o por el a quo, sino que le incumbe realizar una declaracin
sobre el punto disputado (Fallos: 307:1457; 310:2682; 311:2553; 319:2931; 327:5416, entre
muchos otros). Los agravios fundados en la arbitrariedad de la sentencia planteados en los
recursos de queja interpuestos por el Estado Nacional y la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicacin Audiovisual (AFSCA) sern tratados en forma conjunta por encontrarse vinculados
en forma inescindible a la cuestin federal.
23) Que la crtica atinente al rechazo de la excepcin de falta de legitimacin de Grupo Clarn S.A. y
Teledigital Cable S.A. remite al examen de una cuestin de hecho, prueba y de derecho comn y
procesal, materia propia de los jueces de la causa y ajena como regla y segn su naturaleza a
la instancia extraordinaria. Adems, no puede dejar de sealarse que los fundamentos dados por
el a quo para resolver como lo hizo resultan suficientes para excluir la tacha de arbitrariedad.
24) Que atento al modo en que fue decidida la cuestin por el a quo, los diferentes agravios
expresados por las partes se entrecruzan bregando por la validez o la inconstitucionalidad de las
distintas disposiciones en juego. Por tal motivo, para su adecuado tratamiento, se abordar cada
uno de los artculos impugnados en la demanda conforme a su orden correlativo y se examinarn
en cada oportunidad los planteos de todos los recurrentes a ese respecto.
25) Que corresponde en primer lugar examinar la constitucionalidad del artculo 41 de la ley. La
parte actora lo ha cuestionado porque afirma que resulta lesivo de sus derechos de propiedad y de
libertad de comercio (artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional). Alega que, al sujetar la
transferencia de las licencias a la aprobacin de la autoridad estatal e impedir la enajenacin de
ms del 50% del paquete accionario de las licenciatarias, transforma retroactivamente la
naturaleza de las licencias en bienes indisponibles e intransferibles.
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Este agravio debe rechazarse por dos motivos. El primero radica en que, contrariamente a lo que
sostuvo la recurrente, no hay afectacin retroactiva. El sistema anterior a la ley 26.522 no
consagraba la libre transferibilidad de las licencias de servicios de radiodifusin y de sus
complementarios sino que exiga contar con la respectiva autorizacin (confr. ley 22.285, artculo
85 segn texto modificado por decreto 1005/99 y artculo 46 inc. f modificado por decreto n
1062/98. En esta misma lnea, confr. resoluciones COMFER n 1110/2010 y n 1488/2006).
Adems, es dable indicar que este recaudo fue, en parte, reconocido por la actora en la audiencia
pblica (confr. fs. 4080/4080 vta.) y que este reconocimiento se ajusta a la conducta por ella
asumida en los pedidos de autorizacin que motivaron el dictado de la resolucin COMFER
577/2009 (confr. fs. 171/233).
El segundo motivo que lleva a descartar la tacha de inconstitucionalidad del artculo 41, en cuanto
establece un lmite cuantitativo al porcentaje del paquete accionario susceptible de ser
transferido, es que esta disposicin rige una de las variables que, por tratarse de una actividad de
inters pblico, el Estado tiene la facultad de regular para asegurar que, en la prctica, no se
alteren sustancialmente las condiciones particulares por las que las licencias fueron adjudicadas a
sus titulares y no a otros.
Desde esta perspectiva, en tanto la norma permite autorizar la transferencia de una porcin por
dems significativa del paquete accionario de la licencia, no apareja, como est formulada, una
restriccin manifiesta a los derechos de propiedad de la actora con entidad tal que implique
suprimir de plano o de un modo particularmente gravoso sus derechos patrimoniales.
26) Que en cuanto a las objeciones relativas al artculo 45 (multiplicidad de licencias), el Grupo
Clarn enfoca su planteo, sustancialmente, desde el punto de vista de una vulneracin a la libertad
de expresin.
Al respecto corresponde recordar que tanto la Constitucin Nacional en sus artculos 14 y 32 como
los distintos instrumentos internacionales (Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes
del Hombre, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, Resolucin N 59 de la Asamblea General de las Naciones Unidas) consagran a la
libertad de expresin como un derecho fundamental.
Esta Corte ha sostenido que la verdadera esencia del derecho a la libertad de prensa radica
fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de
publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la
autoridad sobre lo que se va a decir (Fallos: 269:189 y 315:632), como tambin que dicha libertad
tiene un sentido ms amplio que la mera exclusin de esa clase de censura y la proteccin
constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias
relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones
esenciales (Fallos: 257:308 y 311:2553).
488

27) Que la libertad de prensa, en su acepcin constitucional, es condicin necesaria para la
existencia de un gobierno libre y el medio idneo para orientar y aun formar una opinin pblica
vigorosa, atenta a la actividad de los poderes pblicos. En tal carcter, es un adecuado
instrumento de ordenacin poltica y moral en la Nacin. Este pensamiento responde en ltima
instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno
d cuenta al pueblo de sus actos; slo por medio de la ms amplia libertad de prensa puede
conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito o responsabilidad de las
autoridades intervinientes.
Dentro de ese marco, las empresas periodsticas configuran el ejercicio privado de funciones de
inters social, ya que su actividad est dirigida al bien de la sociedad y por tanto de todos y cada
uno de sus miembros. Desde dicha perspectiva resulta fundamental considerar que es esencial
para la concepcin republicana que inspira a nuestra Constitucin Nacional que se permita el libre
despliegue de un debate robusto y amplio que autorice la libre participacin de aquellos
interesados en recibir y dar informacin. Una concepcin moderna de la libertad de prensa se
asienta tambin en la apertura de los canales de informacin de modo que todos los habitantes de
la Nacin, ciudadanos y extranjeros, puedan alcanzar el necesario acceso a las fuentes de
informacin imprescindibles para el desarrollo de todo Estado realmente democrtico (Fallos:
330:3908, disidencia del juez Maqueda).
Sin embargo, no es posible ignorar que tambin se ha sealado que las garantas constitucionales
no son absolutas sino que se desenvuelven en el mbito que est dado por la finalidad con que
son instituidas y que, en el caso de la libertad de expresin, consiste en asegurar a los habitantes
la posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de
todas las cuestiones que suceden en la repblica en un momento dado, tutelando la libre difusin
de las ideas como concepto esencial del bien jurdicamente protegido (Fallos: 324:975). Ello es as
ya que ese derecho es inherente a toda la poblacin y no exclusivo ni excluyente de los titulares o
permisionarios de los medios de difusin.
28) Que, a la hora de valorar la forma en que el Estado regula la materia, es importante sealar
que ya en el ao 1992 esta Corte tuvo oportunidad de exponer una serie de reflexiones acerca de
los nuevos desafos que en materia de libertad de expresin se presentaban como consecuencia
de los cambios econmicos y sociales que afectaban a las sociedades contemporneas, muchas de
las cuales an resultan vigentes no obstante los avances tecnolgicos que se han registrado desde
entonces. En efecto, en Fallos: 315:1492 se destac que ...a lo largo de los siglos XVII y XVIII y
hasta fines del siglo XIX la cuestin de pensar y expresar el pensamiento se resolva en la lucha de
los individuos frente al Estado por la conquista de la libertad de expresin y la consagracin del
derecho de prensa. Estas reivindicaciones individuales, verdaderas conquistas del liberalismo, se
encuentran consagradas en el artculo 11 de la Declaracin de los Derechos del Hombre: la libre
comunicacin de pensamientos y expresiones es uno de los derechos ms preciosos del hombre;
todo individuo puede escribir, hablar, imprimir libremente'. Pero en nuestro tiempo, se aduce
por obra y gracia de la revolucin tcnica, los contendientes en la lucha por el dominio y control
489

de los medios de comunicacin han cambiado. El individuo como sujeto activo est virtualmente
eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos; y los grupos entre s.
De la misma manera, y tal como lo sealara el amicus curiae en representacin de la
Confederacin Cooperativa de la Repblica Argentina (confr. fs. 4058 vta./4059), en el ao 2003 el
Tribunal insisti en sealar la necesidad de adecuar los tradicionales criterios sentados en materia
de libertad de prensa a los cambios tecnolgicos y econmicos operados en la radiodifusin. As,
destac que si bien era cierto que el incremento de la demanda informativa, la extensin de la
zona de influencia del medio, la modernizacin de los instrumentos materiales a utilizarse en la
radiodifusin y las circunstancias de naturaleza comercial, financiera y social determinaron la
organizacin comercial y empresarial de la radiodifusin para lograr mayor efectividad y eficiencia
del servicio, ello no deba desplazar la posibilidad de que personas jurdicas sin fines de lucro, que
contribuan al desarrollo del bien comn, pudieran tener acceso a tales medios de comunicacin.
Por ese motivo, y con el objetivo de garantizar el pluralismo de opiniones que caracteriza a las
sociedades democrticas, e importa un verdadero contrapeso o poder equilibrado de los grupos
econmicos, se declar la inconstitucionalidad de la norma que vedaba a las sociedades civiles,
cooperativas y asociaciones mutuales sin fines de lucro, la posibilidad de concursar para aspirar a
prestar un servicio de radiodifusin sonora por frecuencia modulada (Fallos: 326:3142).
29) Que, por otra parte, resulta ineludible sealar que el nfasis marcado en los precedentes
anteriormente citados sobre la importancia del pluralismo en los medios de comunicacin y del
que se deriva el deber estatal de promoverlo, respetarlo y garantizarlo, tiene un expreso correlato
en distintos pronunciamientos emitidos por los rganos internacionales de aplicacin de los
tratados de derechos humanos que tambin tutelan en forma amplia este derecho fundamental.
En efecto, en el mbito internacional existe un consenso establecido en cuanto a que los
monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacin, sea en manos
privadas o estatales, restringen la pluralidad y diversidad necesaria para asegurar el pleno ejercicio
del derecho a la informacin y expresin de los ciudadanos, y a que, en atencin a ello, los Estados
no slo deben abstenerse de realizar acciones positivas que restrinjan indebidamente el acceso
plural a estos medios sino que deben, adems, precisamente impedir se conformen esas
situaciones de concentracin (cf. Comit de Derechos Humanos; CCPR/C/GC/34, Observacin
general n 34 y 10; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva 5/85;
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Principios sobre Libertad de Expresin de la
Organizacin de Estados Americanos e Informes de la Relatora para la Libertad de Expresin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos de los aos 2004 y 2010; Declaracin conjunta
sobre diversidad en la Radiodifusin efectuada por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre
Libertad de Opinin y de Expresin, el Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de
Comunicacin, el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresin y la Relatora Especial de
la CADHP sobre Libertad de Expresin y Acceso a la Informacin, 2007).
490

30) Que en sntesis, lo hasta aqu expuesto permite concluir que la proteccin de la libertad de
expresin no slo autoriza al Estado sino que, a la vez, lo obliga a adoptar una serie de medidas
destinadas a promover, respetar y garantizar la pluralidad en los medios de comunicacin. As,
entre otras, debe dictar un marco normativo que prevenga la concentracin indebida de la
propiedad pblica y privada de los medios y controlar su observancia; debe abstenerse tanto de
aprobar operaciones como de otorgar licencias que puedan conducir a la configuracin de esa
clase de concentracin y debe ejecutar las leyes antimonoplicas existentes cuando se verifiquen
conductas que distorsionan la competencia, extremo este ltimo que implica adoptar las medidas
necesarias para obtener la liquidacin, disolucin, des-concentracin o divisin de las empresas
infractoras (cf. en el mismo sentido, Unesco, Indicadores de Desarrollo Meditico: marco para
evaluar el desarrollo de los medios de comunicacin social, 2008, pgs. 22/23). De este modo, el
Estado se encuentra compelido a regular en esta materia en aras de garantizar la pluralidad y
diversidad de voces. No obstante, este mandato deber ser siempre implementado en el marco
del ms absoluto respeto de las libertades individuales pues las dos facetas que presenta el
derecho a la libertad de expresin no resultan excluyentes sino complementarias.
31) Que es a partir de estas premisas que corresponde examinar el artculo 45 de la ley 26.522.
Dicho precepto, con el fin de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo
local, establece el rgimen de multiplicidad de licencias. A tal efecto, determina que una persona
de existencia visible o ideal podr ser titular o tener participacin en sociedades titulares de
licencias de servicios de radiodifusin, con sujecin a una serie de lmites a nivel nacional, local y
en concepto de seales de contenido.
32) Que el Estado Nacional cuestiona el anlisis diferenciado de la validez de esta norma que
efectu la cmara segn se tratara o no de un medio de comunicacin audiovisual que usara el
espectro radioelctrico.
Cabe aclarar que la facultad de dictar regulaciones en esta materia que cumplan con la importante
finalidad antes apuntada no se circunscribe, nicamente, a los medios de comunicacin
audiovisual que usen el espectro radioelctrico. Los medios que no lo utilizan, an cuando sean
desarrollados por sectores privados, tambin prestan una actividad de inters pblico que integra
y conforma el foro de ideas donde opera la libertad de expresin que el Estado debe garantizar en
forma plena, incluso mediante el dictado de normas que prevengan un grado de concentracin
econmica tal que atente contra la pluralidad de voces. Resulta pertinente sealar que esta clase
de medios, a diferencia de otros no regulados por el artculo 45, utilizan en parte, para su
instalacin, bienes y espacios pblicos, extremo que determina que su prestacin no depende
exclusivamente de la voluntad individual de quien quiere desarrollarla sino que est
necesariamente sujeta al poder regulador de la autoridad pblica.
En lnea con ello, debe tenerse presente que esta Corte ha establecido que es precisamente
atendiendo al carcter reducido del espectro radioelctrico que, en aras de asegurar los derechos
de terceros y el inters pblico, se admite respecto de los medios de comunicacin que lo utilizan
491

una mayor reglamentacin (Fallos: 326:3142 cit., considerando 8). La referencia a que en este
campo se admite una mayor reglamentacin slo puede ser aprehendida en todo su alcance
conceptual si se parte de la base de que sta se formula en trminos comparativos respecto de
reglamentaciones de medios no escasos, las que, por no regular el uso de un bien pblico finito,
debern ser menos intensas o restrictivas.
En consecuencia, ms all de las particularidades propias de cada uno de los medios de
comunicacin audiovisual, la reglamentacin de los que no utilizan el espectro radioelctrico no
implica por definicin invadir una esfera que est a priori ajena a toda clase de intervencin
regulatoria estatal; sin perjuicio de que, como resulta claro, esta normativa, para ser vlida, debe
respetar los dems lmites constitucionales y convencionales de legalidad y razonabilidad.
33) Que, por lo dems, corresponde sealar que la argumentacin desplegada por la actora a lo
largo del proceso, al postular la absoluta imposibilidad de dictar normas que regulen este aspecto,
resulta abiertamente contraria a la conducta asumida bajo el amparo del rgimen anterior. En
efecto, tal como surge en forma clara de las constancias agregadas al expediente y de lo expresado
en el marco de la audiencia pblica (fs. 171/233 y 4080 vta./4081), bajo el anterior sistema, esta
misma parte solicit a la autoridad de aplicacin la autorizacin para contar con dichas licencias y
efectu presentaciones para adecuarse a ese rgimen. Este proceder implica reconocer la validez
de la facultad regulatoria en s misma, ms all de las particularidades que hacan a su contenido.
34) Que despejadas las dudas respecto del alcance de la potestad regulatoria estatal, corresponde
destacar que los lmites establecidos a la multiplicidad de licencias tanto en el orden nacional
como local (artculo 45, inciso 1, apartados b y c, e inciso 2, apartados a, b y c) se enmarcan, tal
como se seal precedentemente, en las facultades privativas del Poder Legislativo de promover
un enfoque pluralista de la informacin y de los mltiples puntos de vista, garantizando el acceso a
los medios de comunicacin y la diversidad de propietarios.
Dentro de los lmites del Tribunal para examinar la validez constitucional de este tipo de
facultades, no se advierte que por s solo y en la forma en que ha sido cuestionado por el grupo
actor, el rgimen de multiplicidad afecte irrazonablemente su derecho a la libertad de expresin.
35) Que, en lo que hace al rgimen de multiplicidad establecido en la ley respecto de los medios
de comunicacin audiovisual que utilizan el espectro radioelctrico es precisamente en atencin al
carcter limitado que presenta este medio que se admite, por parte del Estado, una regulacin
ms intensa y restrictiva. En este sentido, no debe perderse de vista que el espectro radioelctrico
es utilizado no slo por los medios de comunicacin audiovisual sino tambin por los servicios de
telecomunicaciones en general (que comprenden no slo las comunicaciones interpersonales sino
tambin las de las fuerzas de seguridad y las del transporte martimo y areo). Por ello, el Estado
debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que puedan desarrollarse cada una de estas
importantes prestaciones evitando que tengan lugar interferencias indebidas que puedan
comprometer, por un lado, la buena recepcin de las seales de radiodifusin y, por el otro, la
eficacia de las telecomunicaciones de la que depende, en muchos casos la seguridad pblica,
492

como es notorio en el caso aeroportuario (confr. lo expresado en la audiencia pblica por el
representante del Estado Nacional, fs. 4088 vta./4089).
Es desde esta perspectiva que se concluye que el lmite establecido por la ley posee un justificativo
objetivo y tcnico, y resulta acorde a la finalidad perseguida de permitir el acceso plural e
igualitario por parte de otros actores a expresarse adecuadamente en un medio tcnicamente
restringido y de garantizar, correlativamente, el derecho de la sociedad de recibir dicha
informacin plural.
36) Que, por lo dems, la limitacin cuantitativa de licencias establecida en la norma constituye
una de las opciones que el legislador vlidamente puede determinar dentro de sus facultades
respecto de un contexto que, como se dijera precedentemente, responde a una realidad dinmica
al encontrarse sujeto a cambios sociales, econmicos y tecnolgicos que pueden justificar su
modificacin. Estas variaciones pueden advertirse en las ltimas regulaciones en la materia en las
que el nmero mximo de licencias para explotar servicios de radiodifusin que se otorgaban a
una persona fsica o jurdica oscil entre cuatro (artculo 43 de la ley 22.285) y veinticuatro
(artculo 43 de la ley 22.285 segn la modificacin efectuada por decreto de necesidad y urgencia
n 1.005/99).
Ms all de este dato, no puede perderse de vista que, por lo menos hasta la reforma legal
efectuada en el ao 2005, como consecuencia de la sentencia dictada por este Tribunal en Fallos:
326:3142, el rgimen de multiplicidad previsto exclua a determinados actores, por ejemplo, las
organizaciones sin fines de lucro. De manera que, el actual rgimen al incorporar a nuevos actores
universidades, pueblos originarios, etc.debe distribuir las licencias que permiten utilizar dicho
espectro finito teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el acceso de un universo de
emisores que resulta ms amplio que el anterior.
37) Que tambin cabe resolver las crticas atinentes al nmero mximo de licencias de servicios de
radiodifusin con vnculo fsico establecido en el orden nacional, as como al lmite mximo del
35% de participacin del mercado (artculo 45, inciso 1, apartado c). Desde una visin de
conjunto, de integralidad del sistema, el tope de 24 licencias a nivel nacional habra sido fijado
tomando como punto de inicio que los licenciatarios de cable en la Argentina tienen un promedio
de 1,6 licencias, y que slo dos grupos excedan de esa cantidad (confr. lo manifestado por el
Estado Nacional en la audiencia pblica del da 29 de agosto, fs. 4089 vta.). Adems, se habra
evaluado que con esas licencias, ms las extensiones autorizadas, se podra alcanzar el 35 por
ciento del mercado, lo que garantiza un grado suficiente de penetracin comunicacional y de
sustentabilidad econmica (confr. punto 5.7. del recurso extraordinario del AFSCA y audiencia
pblica del 29 de agosto, fs. 4089 vta.). De tal manera, la limitacin a la cantidad de licencias y del
porcentaje de mercado se presentan como el corolario de una investigacin en la que se hizo
mrito de diversos factores relevantes, arribando a una conclusin que con independencia de su
acierto o conveniencia no conculca la garanta de razonabilidad (artculo 28 de la Constitucin
Nacional).
493

38) Que corresponde ahora evaluar el argumento dado por la cmara referido a la irrazonabilidad
de la diferente regulacin de las licencias de servicios de comunicacin audiovisual satelital por
suscripcin respecto de aquellas de servicios de televisin por suscripcin sobre soporte fsico.
Es doctrina reiterada de la Corte Suprema que la garanta de igualdad ante la ley radica en
consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de
circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de
indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, de clase o de ilegtima persecucin
(Fallos: 310:849; 330:855, entre muchos otros).
En idntico sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que no toda
distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma sino solo aqulla que carece de
justificacin objetiva y razonable (conf. OC 17/02, del 28 de agosto de 2002). De ese modo se ha
marcado la diferencia entre distinciones y discriminaciones, de forma que las primeras
constituyen diferencias compatibles con la Convencin Americana por ser razonables y objetivas,
mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los
derechos humanos (conf. Caso Castaeda Gutman c. Mxico, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, 6 de agosto de 2008).
En el caso, aun cuando la televisin satelital y por cable brindan un servicio similar e integran un
mismo mercado, lo hacen sobre la base de un distinto soporte tcnico. El alcance de la seal
satelital, por sus propias caractersticas, a diferencia del cable, no puede limitarse por zonas
geogrficas (confr. respuestas del Estado Nacional en la audiencia del 29 de agosto, fs. 4089 vta.),
Esta circunstancia brinda un sustento objetivo que justifica la diferente regulacin encarada por la
norma.
39) Que tampoco se ha explicado ni demostrado que el precepto impugnado coloque en una
posicin de privilegio al servicio de comunicacin audiovisual sobre soporte satelital por
suscripcin frente a quienes lo prestan por soporte fsico, dado que el primero tambin se
encuentra sujeto a limitaciones y restricciones generales algunas, especficas otras en materia
de cuota de mercado, multiplicidad de licencias y seales de generacin propia.
En efecto, por una parte, desde un punto de vista general y aplicable a ...todos los servicios...
(ltimo prrafo del inc. 1, del artculo 45), se impide a los titulares de licencias de servicios de
comunicacin audiovisual sobre soporte satelital la posibilidad de brindar sus prestaciones a ms
del 35% del total nacional de habitantes o de abonados, segn corresponda. De esta manera, el
nmero mximo de abonados que podr registrar el titular de una licencia de este tipo es idntico
al que se establece para los prestadores del servicio de televisin por cable (confr. artculo 45 del
decreto 1225/2010 y audiencia pblica fs. 4089 vta.). Asimismo, los licenciatarios de televisin por
suscripcin (sea por cable o por satlite) no podrn ser titulares de registro de seales, con
excepcin de la de generacin propia (artculo 45, inciso 3, ap. b). Por otra parte, el artculo 45,
inc. 1, ap. a, establece que el titular de una licencia de servicios de comunicacin audiovisual
494

sobre soporte satelital por suscripcin no podr ser titular de cualquier otro tipo de licencias de
servicios de comunicacin audiovisual. Esta disposicin no resulta aplicable a los licenciatarios de
servicios por televisin por cable quienes pueden brindar dicha prestacin junto con alguna otra
de las alcanzadas por la ley 26.522.
En sntesis, si bien es cierto que la norma otorga un diverso tratamiento a la televisin por
suscripcin satelital respecto de la televisin por suscripcin por cable, tal decisin se encuentra
justificada en las caractersticas tcnicas propias que cada una presenta. Adems, sujeta al primero
a ciertas restricciones que impiden sostener que el distinto tratamiento otorgado a ambos
servicios resulte discriminatorio, inequitativo o arbitrario.
40) Que tampoco son atendibles las objeciones formuladas a las restricciones establecidas en el
artculo 45, apartado 2, que limita ciertas configuraciones a la propiedad cruzada de medios de
comunicacin audiovisual en el mbito local.
Tales limitaciones guardan una razonable correspondencia con el fin que esta disposicin persigue
de favorecer el pluralismo informativo en contextos en que, precisamente por su dimensin social
y geogrfica acotada, la superposicin en la titularidad de medios compromete de un modo ms
grave la posibilidad de una real diversidad informativa. En efecto, la existencia de este peligro fue
ilustrada en la audiencia tanto por el Estado Nacional como por el amicus curiae en representacin
de la Confederacin Cooperativa de la Repblica Argentina en cuanto expusieron que la propiedad
cruzada de medios en este mbito impide el pluralismo por dos razones.
En primer lugar, particularmente en lo que hace a la propiedad conjunta de un servicio de
radiodifusin televisiva abierta y de uno por suscripcin, porque lleva a concentrar los incentivos
econmicos de los medios de comunicacin masiva (como ser, por ejemplo, publicidad y abono) lo
que impide que sean econmicamente sustentables distintos proyectos comunicacionales (conf.
fs. 4091 vta. y 4059 vta.).
En segundo lugar, porque ciertas configuraciones de la propiedad cruzada en este mbito
favorecen la uniformidad informativa, lo que puede llevar a silenciar determinadas informaciones
y, en consecuencia, a impedir que la poblacin de una determinada jurisdiccin est
adecuadamente informada de los asuntos locales, requisito indispensable para que pueda ejercer
el necesario contralor democrtico de las autoridades.
41) Que asimismo, un anlisis conjunto de las restricciones al rgimen de multiplicidad de licencias
establecidas a nivel nacional y local permite sostener que stas buscan evitar la homogeneizacin
en la informacin que llevara tratar a toda la ciudadana como constitutiva de una audiencia nica
que recibe, desde un centro emisor, y cualquiera sea su ubicacin, un mismo contenido que
desatiende las realidades locales propias del federalismo argentino, que deja de lado la necesaria
diversidad de puntos de vista y que prescinde del inters de los distintos receptores ubicados a lo
largo de todo el pas.
495

En este punto es de particular relevancia que la prueba ofrecida y la exposicin efectuada ante el
Tribunal en la audiencia pblica por la actora slo han demostrado que los lmites impuestos no
permitiran al Grupo Clarn operar en la escala econmica por ella deseada. Sin embargo, no llevan
a concluir que el rgimen de multiplicidad resulte un impedimento para desarrollar un proyecto
periodstico independiente y econmicamente viable o que traiga aparejada la supresin de voces
del mercado audiovisual (Fallos: 330:3908, disidencia del juez Maqueda, especialmente
considerando 6).
42) Que de la misma manera, la restriccin en materia de seales de contenidos prevista en el
inciso 3 del artculo 45 aparece fundada en la necesidad de establecer lmites al grado de
integracin vertical que existe en el mercado de proveedores de seales y de los operadores de
sistemas televisivos, y de evitar que se produzcan prcticas de exclusin entre los actores de ese
mercado. Estos aspectos podran poner en jaque la libertad de expresin y la pluralidad y
diversidad por la que el Estado Nacional debe bregar conforme a los preceptos ya tantas veces
mencionados.
Por otra parte, no es posible sostener, como se lo hace en la sentencia de cmara al receptar el
agravio de la actora, que la disposicin resulte invlida porque tenga el efecto de beneficiar a
grandes grupos internacionales productores de contenidos. Esto, porque lo relevante a fin de
examinar la validez de esta disposicin es que esos grupos, al igual que cualquier productor local
que decidiera explotar seales de contenidos, no operan, a diferencia de la actora, los servicios de
radiodifusin que constituyen el principal canal por el cual las seales pueden llegar al pblico. En
consecuencia, es evidente que quien produce seales y, a la vez, es titular del servicio que las
distribuye goza de una ventaja comparativa respecto de quienes slo son productores.
Resulta razonable que se establezcan lmites a esa situacin a los efectos de evitar que, a partir de
dicha concentracin, se configuren abusos que obsten a una informacin plural y diversa. Podr
sostenerse que existen formas ms convenientes de conjurar este peligro, pero no cabe a esta
Corte evaluar cual es la mejor solucin al problema sino verificar si la decidida por el legislador es
arbitraria o ilegtima, circunstancia que no se configura en el caso.
Aun cuando, por lo dicho, no parezca adecuado enfocar la cuestin desde el punto de vista de la
nacionalidad de los productores de contenidos, lo cierto es que la ley 26.522 establece lmites y
condiciones destinadas a proteger y fomentar la diversidad y la produccin artstica y cultural
nacional (artculo 65 y ss.), por lo, que no es posible admitir la tacha formulada por la cmara en
este sentido.
Por ltimo, tampoco respecto de este punto se han aportado al Tribunal elementos que le
permitan concluir que las restricciones establecidas en la materia impliquen un riesgo cierto a la
factibilidad econmica del grupo actor u obstruya su derecho a expresarse libremente.
43) Que todo lo hasta aqu expresado lleva, dentro de los ya sealados lmites para la revisin del
ejercicio de facultades privativas de los otros poderes del Estado, a declarar que las disposiciones
496

contenidas en los artculos 41 y 45 de la ley 26.522 son vlidas y compatibles con los principios y
garantas constitucionales y convencionales.
44) Que corresponde entonces analizar la constitucionalidad del artculo 48 en tanto establece que
el rgimen (...) no podr alegarse como derecho adquirido y la del artculo 161 en razn de que
obliga a la actora a desinvertir y a hacerlo en un plazo no mayor a un ao.
El Estado se agravia que la sentencia haya declarado la inconstitucionalidad del segundo prrafo
del artculo 48 por entender que importa la aplicacin retroactiva de una norma que colisiona con
el derecho de propiedad del grupo actor. Seala que el a quo adopt ese temperamento porque
invlidamente le confiri al conjunto de prerrogativas que surgen de las licencias un alcance
equivalente al derecho real de dominio del ordenamiento civil cuando en esta materia se aplican
los principios de derecho administrativo.
Por su parte, el grupo actor afirma que, independientemente del trmino fijado, el artculo 161 le
impone adecuarse al nuevo rgimen de multiplicidad de licencias mediante una desinversin
forzosa lo que suprime su derecho de propiedad.
45) Que a los efectos de examinar este cuestionamiento procede afirmar que la Constitucin
Federal reconoce el derecho de todos los habitantes de la Nacin de usar y disponer de su
propiedad y establece como garanta de ese derecho su inviolabilidad (artculos 14 y 17). De tal
manera, sta asigna al trmino un concepto que excede el que resulta propio del derecho civil y,
desde esta perspectiva, la propiedad en sentido constitucional es ms y mucho ms que
propiedad o dominio en la codificacin civilista, donde se mueve en torno a los derechos reales
(Germn Bidart Campos, Manual de la Constitucin Reformada, Ediar, Buenos Aires, Tomo II, p.
118).
46) Que desde el caso Bourdieu (Fallos: 145:307) en adelante, esta Corte Suprema ha reiterado
que el trmino propiedad al que hace referencia la Constitucin Nacional comprende todos los
intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y fuera de
su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en
las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos
privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que
intente interrumpirlo en su goce as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de
propiedad.
47) Que en ese mismo precedente, sobre la base de esta amplia definicin, la Corte ha reconocido
la existencia de un derecho de propiedad respecto de los derechos que nacen de una delegacin
de la autoridad del Estado a favor de particulares como pudiera estarlo el titular de un derecho
real de dominio.
48) Que es con este alcance que la parte actora invoca en su demanda un derecho de propiedad
sobre las siguientes licencias:
497

4 licencias de radiodifusin televisiva abierta (en la Ciudad de Buenos Aires canal 13,
Crdoba canal 12, Baha Blanca canal 7 y Bariloche canal 6).
8 licencias de servicios de radiodifusin sonora en AM y en FM (en la Ciudad de Buenos Aires
AM 790 Radio Mitre y FM 99.9, Crdoba AM 810 Radio Mitre Crdoba y FM 102.9, Baha
Blanca FM 96.3, San Miguel de Tucumn FM 99.5, Santa Fe FM 99.3, San Carlos de
Bariloche FM 92.1 y en Mendoza FM 100.3).
7 seales de contenidos (Canal Trece Satelital, Todo Noticias, Volver, Metro, Magazine, Quiero
Msica, TYC Sports).
180 licencias de servicios de radiodifusin por suscripcin con vnculo fsico a travs de
Cablevisin S.A.
36 licencias de servicios de radiodifusin por suscripcin por uso del espectro radioelctrico
(UHF y MMDS).
49) Que resulta necesario destacar que las licencias de servicios de radiodifusin televisiva y de
radiodifusin sonora en AM y en FM explotadas por el grupo econmico actor se originan, en
muchos casos, en la dcada de 1980, sin perjuicio de lo cual fueron renovadas o prorrogadas por
resoluciones del Comit Federal de Radiodifusin (COMFER) o decretos del Poder Ejecutivo
Nacional dictados en distintos perodos. Los ltimos datan de los aos 2006 y 2007. En materia de
radiodifusin televisiva, por ejemplo, por decreto 1540 de 1989 se concedi la licencia de la
estacin LS85 TV Canal 13 de la Ciudad de Buenos Aires, la que fue renovada por resolucin
COMFER 1326 en el ao 2004. Las restantes licencias datan del ao 1982 (decretos 414 y 1702) y
fueron prorrogadas por el COMFER en los aos 1996, 1999, 2004 y 2006 (confr. resoluciones
1839/06, 953/99, 1326/04 y 1839/06).
En cuanto a las licencias de servicios de radiodifusin sonora, las frecuencias cuya titularidad
esgrime fueron adjudicadas en 1983 (AM 790 Radio Mitre), 1999 (AM 810 Crdoba, FM 96.3
Baha Blanca, FM 103.7 San Miguel de Tucumn, FM 99.3 Santa Fe y FM 100.3
Mendoza), 2003 (FM 92.1 San Carlos de Bariloche) y 2006 (FM 102.9 Crdoba). La
licencia de AM 790 Radio Mitre fue prorrogada por el COMFER en 1998 (confr. resolucin
1386/98).
Mediante el decreto de necesidad y urgencia 527 del ao 2005, el presidente Nstor Kirchner, al
suspender por diez (10) aos los trminos que estuvieren transcurriendo de las licencias de
servicios de radiodifusin o sus prrrogas, extendi el plazo por el cual la actora explota las
licencias antes sealadas. La validez de este decreto fue aprobada por resolucin del 18 de julio de
2007 por la Cmara de Diputados de la Nacin y por resolucin 288 del 28 de octubre de 2009 por
la Cmara de Senadores de la Nacin.
50) Que respecto de los servicios de radiodifusin por suscripcin con vnculo fsico, la actora
seala en su demanda que opera a travs de Cablevisin S.A. 180 licencias. Tambin manifiesta
498

que la explotacin de esas licencias es consecuencia de distintas operaciones societarias (fusiones,
disoluciones de sociedades, transferencias accionaras, reorganizaciones societarias, etc.) que
celebr con sus titulares originales. El funcionamiento en estas condiciones fue informado al
COMFER en diversos trmites administrativos, segn resulta del informe del presidente del AFSCA
obrante a fs. 171/233, del que se desprende que desde el ao 1996 hasta el ao 2006 se
efectuaron presentaciones solicitando la autorizacin de distintas operaciones societarias llevadas
adelante por el Grupo Clarn o por sociedades que luego fueron absorbidas por ese grupo (exptes.
1863/COMFER/98, 193/COMFER/02, 761/COMFER/05, 668/COMFER/96, 396/COMFER/98,
1998/COMFER/01, 2034/COMFER/01, 2035/COMFER/01, 411/COMFER/07, entre otros).
Es importante destacar que, desde que esas presentaciones fueron realizadas hasta el ao 2009,
las autoridades administrativas permitieron que la actora operara en estas condiciones sin
expedirse respecto de las autorizaciones solicitadas. En efecto, al ser requerida al respecto en la
audiencia celebrada el 29 de agosto del corriente ao, la demandada no seal que el COMFER o
cualquier otra autoridad hubiera adoptado medidas concretas cuestionando esta operatoria
(confr. fs. 4093). Es recin en el ao 2009 que el Interventor de ese organismo de control dict la
resolucin 577 por la que se deneg la aprobacin requerida por Cablevisin S.A. de la fusin por
absorcin en virtud de la cual dicha empresa absorbera a MULTICANAL S.A., DELTA CABLE S.A.,
TELEDIGITAL CABLE S.A., PAMPA TV S.A. y TELEVISORA LA PLATA S.A. Para fundar esa decisin se
seal que el otorgamiento de la autorizacin no resultaba compatible con el rgimen regulatorio
vigente y orden presentar a Cablevisin un plan de adecuacin con el objeto de no continuar
infringiendo el rgimen de multiplicidad de licencias establecido por la ley 22.285. Segn se afirm
en la audiencia, esta resolucin se encuentra impugnada judicialmente (confr. fs. 4080/vta.).
51) Que tampoco es posible soslayar que, previamente al dictado de esa resolucin, el Grupo
Clarn someti a consideracin de la autoridad de aplicacin de la Ley de Defensa de la
Competencia la operacin de concentracin econmica a travs de la cual adquiri una cantidad
de acciones por las que resultaba titular del 60% de la empresa Cablevisin S.A. que, en la misma
operacin, haba adquirido, entre otros, el 98,54% de las acciones de MULTICANAL S.A. En el ao
2007, el Secretario de Comercio Interior Guillermo Moreno, a travs de la resolucin 257, autoriz
esa operacin que consolid bajo un mismo control a los dos principales grupos dedicados a la
provisin de servicios de televisin pago (confr. punto 224 del dictamen 637 de la Comisin de
Defensa de la Competencia que precedi a ese acto). Dicha aprobacin fue subordinada al
cumplimiento de una serie de compromisos ofrecidos por las sociedades involucradas.
Posteriormente, mediante la resolucin 113/10, el Ministro de Economa declar el cese de los
efectos de esa aprobacin por considerar que se encontraba incumplido el compromiso aceptado
en la resolucin 257/07. Esta resolucin tambin se encuentra cuestionada judicialmente (confr.
fs. 4081).
En el caso de estas licencias para prestar servicios de radiodifusin por suscripcin con vnculo
fsico, el decreto de necesidad y urgencia 527 del ao 2005, tambin suspendi por 10 aos el
transcurso de sus trminos.
499

52) Que esta resea permite advertir que, desde finales de los aos ochenta y en ms importante
medida durante el perodo 2000-2007, el Grupo Clarn obtuvo una posicin en el mercado de las
comunicaciones audiovisuales que fue convalidada por el Estado Nacional, que dict una serie de
actos que autorizaron al grupo a aumentar su tamao y alcance. As, le otorg nuevas licencias
hasta el ao 2006, tambin le renov aquellas que expiraban y, en el ao 2005 mediante el
decreto 527, suspendi por diez aos los trminos de todos los plazos en curso. Adems, en el ao
2007 aprob una operacin de concentracin econmica que fortaleci a la actora en el mercado
de la televisin por cable. Incluso le permiti operar una importante cantidad de servicios de
radiodifusin por suscripcin con vnculo fsico sin que las autoridades administrativas pertinentes
se hubiesen expedido respecto de las condiciones en que esa operatoria se llevaba adelante.
De igual modo es importante sealar que durante el perodo indicado no se habran aplicado al
Grupo Clarn, en lo que se refiere a su concentracin econmica o de licencias, sanciones por
violacin a las disposiciones de la ley 22.285 o la ley 25.156. Esto no slo resultara de las
constancias de la causa sino que, adems, se vio ratificado en la exposicin de la representante del
Estado Nacional en la audiencia el 29 de agosto, quien ante el requerimiento del Tribunal, slo
mencion la presentacin de denuncias mas no la existencia de sanciones concretas o la adopcin
de medidas relacionadas con la operatoria del grupo en el mercado (confr. fs. 4092 vta.).
53) Que resulta claro entonces que la conducta del Estado Nacional en la materia, desarrollada en
forma continua y permanente por un lapso ms que prolongado, llev a la actora a presumir
legtimamente la estabilidad de su situacin jurdica.
El orden jurdico de la Nacin, de acuerdo al objetivo del prembulo de la Constitucin Nacional de
afianzar la justicia, debe proteger la confianza suscitada por el comportamiento de otro porque la
confianza resulta una condicin fundamental para la vida colectiva y la paz social. Esta regla
resulta aplicable, con mayor razn, en el marco de relaciones entre el Estado y los particulares y es
coherente con los principios que limitan la arbitrariedad estatal, segn los cuales las autoridades
pblicas no deben adoptar medidas que resulten contrarias a la razonable estabilidad de sus actos,
y en funcin de las cuales los individuos han adoptado determinadas decisiones (confr. arg. Fallos:
308: 552 y 328:1108).
Por lo tanto, existe un derecho subjetivo digno de proteccin jurdica de quienes, como la actora, a
partir de la expresa conformidad del Estado, realizaron inversiones econmicas y desarrollaron un
proyecto periodstico con la legtima confianza de que su derecho se mantendra por los plazos
legalmente fijados en las licencias que le fueron concedidas.
54) Que el Tribunal ha dicho en reiteradas oportunidades que cuando bajo la vigencia de una ley
se han cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y los requisitos formales en ella
previstos para ser titular de un derecho, debe tenrselo por adquirido, y es inadmisible su
supresin por una ley posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad (Fallos:
296:737; 299:379; 306:1799 y 2092; 307:305 y 333:255).
500

Tambin la Corte Interamericana ha considerado protegido por el artculo 21 del Pacto de San Jos
de Costa Rica a los derechos adquiridos, entendiendo por tales a los que han sido incorporados al
patrimonio (causas Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador el 21 de noviembre de 2007;
Salvador Chiriboga vs. Ecuador el 6 de mayo de 2008 y Abrill Alosilla y otros vs. Per el 4 de
marzo de 2011).
55) Que, de las constancias de autos resulta que la actora ha explotado efectivamente las licencias
desde que le fueran formalmente otorgadas y que para eso puso en funcionamiento un proyecto
comunicacional con vistas al cumplimiento de las condiciones establecidas para el uso de aqullas,
realiz las inversiones necesarias a tal fin y ampli el servicio en la medida de lo permitido por el
otorgante, de modo de lograr la satisfaccin de la demanda del pblico. De esta forma, gener una
situacin patrimonial consolidada, no susceptible de ser menoscabada ulteriormente.
56) Que en razn de lo expresado puede concluirse que tanto del otorgamiento y prrroga de las
licencias reconocidas por el Estado Nacional a la demandante bajo el rgimen de la ley de
radiodifusin anterior, como de la conducta desplegada por la actora en consecuencia, se deriva
con claridad la existencia de un derecho adquirido, entendido como aqul que ha sido
definitivamente incorporado al patrimonio de una persona y, como tal, amparado plenamente por
los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional (arg. Fallos: 251:78; 306:249 y 328:2440). La
entrada en vigencia del artculo 48 impacta directamente en el derecho adquirido del grupo actor.
Por esta razn, su posicin difiere sustancialmente de la examinada por el Tribunal en Fallos:
326:3316 (Miragaya) en los que slo se estaba en presencia de una mera expectativa, es decir,
de una facultad an no ejercida, que por tal no puede ser alcanzada por la proteccin de un
derecho adquirido. Criterio este que, incluso ha sido expresamente reconocido y aplicado en
forma reciente por la AFSCA (confr. considerandos de las resoluciones 929/12 y 930/12).
57) Que, asimismo, el Tribunal ha decidido en forma reiterada que la Constitucin Nacional no
impone una versin reglamentaria en materia de validez intertemporal de leyes, por lo que el
legislador o el juez, en sus respectivas esferas, podrn establecer o resolver que la ley nueva
destruya o modifique un mero inters, una simple facultad o un derecho en expectativa ya
existente. Pero en cada oportunidad en que se ha sentado dicho principio, esta Corte ha
expresado que ni el legislador ni el juez podran, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin,
arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior, pues en
este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para
confundirse con la garanta de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema
(Fallos: 137:47; 151:103; 317:218; 320:2260 y 2599; 324:4404).
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha sealado que los derechos
adquiridos constituyen uno de los fundamentos del principio de la irretroactividad de la ley, es
decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurdicas del pasado
que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e inclumes frente a
aqulla, cuando ante una determinada situacin de hecho se han operado o realizado plenamente
501

los efectos jurdicos de las normas en ese momento vigentes (causa Abrill Alosilla y otros vs.
Per del 4 de marzo de 2011).
58) Que en aplicacin de este principio, el caso evidencia una situacin consolidada a la luz de la
ley 22.285 pues bajo esa reglamentacin se otorgaron al grupo Clarn, por un plazo determinado,
las licencias que se encuentran cuestionadas. El componente temporal resulta inescindible del
acto de otorgamiento ya que, sin lugar a dudas, gener en el licenciatario no slo el derecho a
poseer la autorizacin, sino adems el de explotarla por dicho lapso.
59) Que lo expuesto se relaciona directamente con la seguridad jurdica entendida por esta Corte
como el principio que ordena el acatamiento de las normas que imperan en el estado de derecho,
que deben ser respetadas por los poderes pblicos con el fin de procurar su vigencia real y no slo
formal (confr. arg. Fallos: 243:465; 251:78; 317:218 y 325:2875). Este principio se resentira
gravemente si fuera admisible y lograra tutela judicial la conducta de quien primero acata una
norma en el caso, la dicta y luego la desconoce pretendiendo cancelar los efectos de aquel
acatamiento y los que de ellos derivaron, ocasionando as grave trastorno a las relaciones
patrimoniales (Fallos: 249:51; 294:220).
Tambin en el derecho comparado se ha reconocido el principio de la seguridad jurdica como la
suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e
interdiccin de la arbitrariedad (Tribunal Constitucional Espaol, Sentencia 277/1998 del 29 de
noviembre y sus citas).
Otra formulacin para esta nocin puede extraerse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, segn la cual elementales consideraciones de justicia imponen la
premisa constitucional de seguridad jurdica por la que los individuos deben tener la oportunidad
de conocer la ley y conformar su conducta en forma previsible a su texto (511 U.S. 244, Landgraf
vs. USI Film Prods.).
As puede concluirse que la certeza jurdica resulta fundamental para entender el concepto de
imperio de la ley. Por esa razn, ha sido reconocida como principio general del derecho por la
Corte Europea de Justicia al afirmar que es especialmente relevante cuando su desconocimiento
puede causar consecuencias econmicas (Halifax v. Customs and Excise Commissioner, C-255/02).
60) Que el respeto del plazo de otorgamiento de licencias permite cumplir adecuadamente con el
mencionado principio. Es precisamente este valor el que es puesto en crisis cuando el Estado al
contestar la demanda pretende sostener que las licencias audiovisuales constituyen el
otorgamiento temporal de un privilegio, sometido a estrictas condiciones, que en modo alguno
pueden generar un derecho adquirido en cabeza del que detenta tal beneficio... (confr. fs. 515
vta). Esta posicin se vio ratificada en la audiencia del 29 de agosto, cuando su representante ante
un concreto requerimiento del Tribunal seal: Efectivamente. Para el Estado la licencia es un
privilegio no genera derechos adquiridos en trmino al mantenimiento de la misma (confr. fs.
4085 vta.).
502

En nuestra Constitucin Federal, el constituyente ha mencionado la nocin de privilegio en la
clusula del progreso al referirse a concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estmulo (artculo 75, inc. 18). Sin embargo, aun en estos casos, se ha afirmado que, una vez
reconocido el privilegio, integra el rgimen legal que rige la actividad correspondiente durante el
tiempo por el que ha sido otorgado, constituyendo un derecho del particular, que no puede ser
revocado por el Estado por cuanto importara una violacin a la propiedad del beneficiario sin
sentencia fundada en ley (Fallos: 188:469).
En una materia como la que aqu se debate, pretender asignar carcter precario a las licencias no
slo desconocera la pauta indicada sino que dejara librados a sus titulares y, en consecuencia, a
la totalidad de los medios de comunicacin, al simple arbitrio de la autoridad administrativa de
turno.
61) Que es por ello que la cuestin en examen no puede enfocarse exclusivamente desde un
ngulo patrimonial. En el mbito de la libertad de prensa se configura un derecho de propiedad a
la luz de normas constitucionales que superan una visin iusprivatista o administrativista de la
cuestin de autos, porque implica hilvanar ese derecho con el inters sustancial de la sociedad en
su conjunto de mantener en el tiempo un sistema de medios robusto e independiente del poder
poltico de momento.
Esta visin debe considerar en cada caso puntual la naturaleza, el objetivo y el uso de la
propiedad por parte del medio. En efecto, la asignacin de licencias de radiodifusin es una
decisin que tiene un impacto definitivo sobre el derecho a la libertad de expresin en su doble
dimensin: el derecho de todos a expresarse libremente y el derecho del colectivo a recibir ideas y
opiniones diversas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, O.C. 5/85; Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, informe 112/12 caso 12.828 Granier vs. Venezuela).
Si bien es claro que el Estado tiene la potestad de administrar el espectro radioelctrico, de
establecer previamente trminos de duracin y de decidir sobre su renovacin al finalizar los
plazos respectivos, es importante considerar que, al asignar una frecuencia u otorgar una licencia,
decide cuales son las voces que el pblico podr escuchar durante los aos de vigencia de esas
autorizaciones y se establecen las condiciones sobre las que se formular el debate democrtico
en los medios de comunicacin (confr. Estndares de libertad de expresin para una radiodifusin
libre e incluyente Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, apartado 5 D, punto 60).
Dada la trascendental importancia que reviste la asignacin de una licencia, es evidente que tanto
en el momento del otorgamiento como durante el plazo de su duracin, estas autorizaciones
deben estar rodeadas de las mayores garantas posibles pues, en definitiva, de esa forma se
previenen intervenciones o restricciones al ejercicio de la libre expresin.
62) Que dentro de los resguardos que deben adoptarse con ese objetivo, se encuentra el
relacionado, en lo que aqu interesa, con los plazos por los que se otorgan las licencias o
503

concesiones, los que no slo deben estar establecidos en una ley sino que, adems deben ser
respetados. La ntima relacin entre el plazo de vigencia de las licencias y la posibilidad de ejercer
efectivamente el derecho a la libre expresin ha sido puesta de manifiesto al sostenerse que
pueden llegar a comprometerla la fijacin de lmites temporales excesivamente breves que
dificulten que los medios comerciales puedan recuperar la inversin o llevar adelante un negocio
rentable o que las radios sociales o comunitarias puedan llevar a cabo su proyecto comunicativo
(confr. arg. Estndares de libertad de expresin para una radiodifusin libre e incluyente
Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, apartado 5 D, punto 71).
Atento a que el derecho a gestionar medios masivos de comunicacin se encuentra revestido de
las mismas garantas reforzadas que protegen a la libertad de expresin, el establecimiento de
plazos razonables para la explotacin otorga previsibilidad y certeza jurdica y econmica a
quienes deciden encarar un proyecto comunicacional, librndolos del condicionamiento que
significara una renovacin por perodos breves que permitira a las autoridades de turno adoptar
medidas punitivas por el slo hecho de difundir informacin.
63) Que, en consecuencia, las licencias deben estar sometidas a condiciones razonables y
proporcionadas de uso. Sus plazos de duracin no slo tienen por objeto permitir la recuperacin
de la inversin y asegurar una rentabilidad para quienes las explotan, sino que tambin
constituyen una verdadera garanta para evitar intromisiones arbitrarias o presiones indebidas
sobre el medio y su lnea editorial (confr. arg. Estndares de libertad de expresin para una
radiodifusin libre e incluyente Relatara Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, apartado H, puntos 114 y 115).
64) Que cualquier normativa que intente aplicarse a medios de comunicacin, aun aquella que
busque garantizar y promover el pluralismo y la diversidad, deber siempre respetar los plazos de
duracin de las licencias en curso. Es fundamental para una sociedad democrtica que la
legislacin que pretenda fomentar la diversidad de voces y lograr la desconcentracin de la
propiedad de los medios de comunicacin no termine confundindose con una medida destinada
nicamente a castigar la lnea editorial e informativa de uno o un conjunto de medios.
65) Que en ese sentido, el elemental principio jurdico de buena fe indica que nadie puede usar
una norma para lograr un objetivo para el cual no fue diseada. Esta nocin propia de la
doctrina del abuso del derecho ha sido erigida en principio general por la Corte Internacional de
Justicia (Francia vs. Noruega, Sentencia del 06 de Julio de 1957), y su carcter fundamental
tambin ha sido reconocido en el derecho comunitario por la Corte Europea de Justicia (Emsland-
Strke, C-110/9 y Kofoed, C-321/05).
En clave constitucional argentina, su contenido surge del principio de razonabilidad, que al negar
la posibilidad de desnaturalizar los derechos por va de reglamentacin, prohbe al Estado utilizar
su poder legislativo con el nico propsito de daar a un particular. El enunciado del artculo 28 de
la Constitucin veda de esa forma el intento de transformar el dictado de la ley que en su
504

naturaleza republicana debe ser general, abstracta, en esencia desinteresada en un instrumento
de abuso para ser aplicada a una situacin puntual. Es as que el Congreso de la Nacin, a
diferencia de los jueces, tiene como objetivo fundamental el de elaborar normas generales y
abstractas que han de regir las futuras conductas individuales (Fallos 310:1162, disidencia del juez
Bacqu, considerando 8 y Fallos 328:2056 (Simn), voto del juez Maqueda).
Es desde esta perspectiva que las Constituciones modernas limitan el poder estatal para impedir
que el abuso del derecho se transforme en el mbito del derecho pblico en un abuso de
poder negador de derechos adquiridos. Para conjurar este peligro ya hace ms de 200 aos que la
Corte Suprema de los Estados Unidos advirti que una legislatura no puede violar (...) el derecho
de propiedad privada pues hacerlo implica una hereja poltica absolutamente inadmisible en el
marco de un gobierno republicano libre (Calder vs Bull, 3 U.S. 386).
66) Que en aplicacin de estos principios resulta claro que el Congreso en ejercicio del poder
legislativo puede regular o limitar derechos individuales con el objeto de promover la pluralidad
de voces en el mercado audiovisual. Pero en ese trnsito debe ajustarse a los principios
fundamentales de la organizacin constitucional, de manera que la reglamentacin legal de los
derechos no puede nunca desconocer las garantas individuales: la constitucin contiene ciertas
prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa, como, por ejemplo, la de no dictar
decretos que impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras
semejantes. Las limitaciones de esta ndole slo pueden mantenerse en la prctica a travs de los
tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido
evidente de la Constitucin. Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados
derechos o privilegios sern letra muerta (El Federalista, n 78).
En efecto, las declaraciones, derechos y garantas reconocidas en la primera parte de la
Constitucin Federal apuntan a crear una proteccin eficaz del particular contra el abuso de poder
del Estado. No es posible, entonces, convalidar conductas que, bajo la apariencia de cumplir con
mandatos constitucionales o convencionales, escondan un abuso de las competencias estatales
asignadas y, en definitiva, desnaturalicen el fin o espritu de la institucin que se pretende hacer
valer.
Desde esta perspectiva, el mandato constitucional de razonabilidad impone al Estado la
prohibicin de valerse de prcticas permitidas y expresamente previstas para desconocer los
derechos reconocidos en la Constitucin. Estos excesos o desvos en la reglamentacin de los
derechos constitucionales constituyen un empleo arbitrario de la autoridad delegada por el pueblo
en sus representantes.
67) Que en el caso concreto, ello significa que las normas constitucionales que autorizan la
regulacin estatal del mercado audiovisual definida en el considerando 30 no pueden entenderse
como una facultad del Congreso para desconocer los derechos de los administrados. De admitirse
esa posibilidad, el Estado lograra por va elptica invocando la necesidad de asegurar la
505

pluralidad de voces afectar la garanta de la propiedad privada y de libertad de expresin
establecida a favor de la actora.
68) Que es precisamente por encontrarse involucrado el efectivo ejercicio del derecho a la libertad
de expresin que ste quedara desnaturalizado si se admitiese que un conflicto como el aqu
planteado puede resolverse mediante el mero pago de una indemnizacin. Una medida que
implica no respetar el trmino de duracin de una licencia e interrumpe el desarrollo de un
proyecto comunicacional produce una lesin al derecho a la libertad de expresin que ninguna
reparacin pecuniaria podra remediar eficaz e integralmente. En una sociedad democrtica, el
valor de una informacin no expresada no puede ser mensurado en trminos econmicos.
Por esta especial circunstancia es que no cabe aplicar al presente la tradicional jurisprudencia del
Tribunal en materia de responsabilidad del Estado por actividad lcita. Tampoco corresponde
asimilar la situacin en examen a la suscitada en Fallos: 328:2654 (El Jacarand S.A.), pues en
ese caso, la titular de la licencia nunca la haba explotado ni realizado las inversiones
imprescindibles para desarrollar su proyecto periodstico. Por lo tanto, en esa ocasin no se haba
interrumpido la prestacin de un servicio de comunicacin audiovisual en curso, de manera que
pudiera entenderse comprometido el efectivo ejercicio de la libertad de expresin.
69) Que lo hasta aqu expresado no implica reconocer a los demandantes un derecho adquirido al
mantenimiento ad infinitud del rgimen legal pero s a que se respeten los plazos de las licencias
que el propio Estado Nacional le otorg y renov hace menos de una dcada. Mxime cuando no
se ha alegado ni demostrado que corresponda adoptar otro criterio por encontrarse
comprometida la buena recepcin de las seales y la eficacia de las comunicaciones de la que
depende la seguridad pblica.
Cabe aclarar que la obligacin del Estado de respetar los plazos de vigencia de las licencias que la
actora legtimamente detente no libera al Grupo Clarn de ajustarse, con cada vencimiento que
opere, a las condiciones establecidas por la ley en cuanto al rgimen de multiplicidad. As, en
forma gradual y prospectiva, deber acomodar sus licencias a los recaudos establecidos en la
norma cuya constitucionalidad aqu se declara.
De esta forma, es posible compatibilizar la totalidad de los derechos que en el caso se encuentran
involucrados, ya que la cuestin presenta una faceta netamente patrimonial pero tambin alcanza
a las dos dimensiones que hacen al derecho a la libre expresin: el individual a utilizar los medios
de comunicacin para ejercerlo y, el de la sociedad a contar con medios de comunicacin libres,
independientes y plurales que le permitan acceder a la mayor y ms diversa informacin.
70) Que el reconocimiento del derecho de la actora a conservar sus licencias por el plazo de su
vigencia no slo se erige en una verdadera garanta a la libertad de expresin sino que tambin da
certeza y proteccin a todas aquellas voces que, merced a las disposiciones de la ley 26.522, se
sumen al mapa de medios de comunicacin en la Repblica Argentina. En efecto, estos nuevos
actores, en la medida en que sus licencias hayan sido regularmente obtenidas y ajusten su obrar a
506

las disposiciones legales, podrn desarrollar sus proyectos comunicacionales por los plazos
originariamente previstos, sin el temor a que posteriores regulaciones en la materia puedan
suprimir su voz.
71) Que, a modo de conclusin, es necesario destacar que la decisin que aqu se adopta reconoce
la potestad del Congreso Nacional de disear una nueva regulacin de los servicios de
comunicacin audiovisual en todo el pas. No obstante ello, no se advierte que para lograr los
objetivos perseguidos en la ley 26.522 resulte necesario aplicar excepcionales restricciones a los
derechos individuales de la actora, mxime cuando uno de esos derechos es el que atae a la
libertad de expresin.
No concurren en el caso circunstancias excepcionales, extraordinarias o de emergencia, como las
consideradas por esta Corte en otros precedentes, por las que sea imprescindible privar al
demandante, en forma inmediata y antes de que operen sus vencimientos, de las licencias que le
fueran legalmente otorgadas. Por el contrario, as como el grupo actor construy, paulatinamente
y hasta fecha muy reciente, su actual estructura sin que el Estado Nacional formulara objeciones,
no parece irrazonable concluir que el ajuste al nuevo ordenamiento deba producirse tambin de
manera gradual, pero inexorable, y respetando los plazos originalmente establecidos para explotar
las licencias.
En este aspecto, el amplio consenso social y poltico que precedi al dictado de la ley en examen,
que la demandada se ha encargado de sealar en reiteradas oportunidades, as como las medidas
de implementacin adoptadas por la autoridad de aplicacin, garantizan que el perodo de
transicin sealado en nada afectar la inmediata concrecin de un sistema de servicios
audiovisuales caracterizado por una amplia diversidad y pluralidad de voces.
72) Que, en atencin a la forma en que se resuelve, resulta inoficioso expedirse respecto del
planteo de inconstitucionalidad del artculo 161 de la ley 26.522 y del reclamo de indemnizacin
por los daos y perjuicios efectuado por la actora.
Por todo lo expuesto, y habiendo dictaminado la seora Procuradora General, se resuelve:
1.) Declarar, con el alcance indicado en los considerandos 22 y 23, procedentes las quejas
deducidas por el Estado Nacional y por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin
Audiovisual, y formalmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos por Cablevisin
S.A. a fs. 3681/3701, el Grupo Clarn S.A. fs. 3703/3723, la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicacin Audiovisual a fs. 3724/3745 y el Estado Nacional a fs. 3746/3766.
2.) Declarar, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artculo 16, segunda parte de la ley 48,
la constitucionalidad de los artculos 41 y 45 de la ley 26.522.
3.) Declarar la inconstitucionalidad del artculo 48, segundo prrafo y aclarar que, en
consecuencia, la actora conserva las licencias que le fueron formalmente otorgadas por el trmino
de su plazo de vigencia.
507

4.) Declarar inoficioso, en funcin de lo resuelto en el punto que antecede, pronunciarse acerca
del planteo de inconstitucionalidad del artculo 161 de la ley 26.522 y del reclamo de
indemnizacin por los daos y perjuicios efectuado por la actora.
Costas de todas las instancias por su orden atento a la complejidad de la cuestin planteada y al
modo en que se resuelve (artculo 68 segunda parte del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin). Notifquese, agrguense las quejas al expediente principal y devulvanse.
DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Sin perjuicio de las precisiones que se introducirn en las consideraciones que siguen, doy por
reproducidos los considerandos 1 a 15 del voto que encabeza este pronunciamiento.
16) Las normas de la Ley de servicios de Comunicacin Audiovisual [LSCA] 26.522 que han sido
puestas en cuestin (artculos 41, 45, 48 y 161) tienen, por el slo hecho de su vigencia, diversos
efectos sobre la actividad que llevan a cabo las empresas del Grupo Clarn, dos de los cuales han
sido el objeto central de la demanda, a saber: [1] la limitacin para vender las licencias de las que
es titular, [2] el cese anticipado y la transferencia forzosa de licencias y [3] la imposibilidad de
mantener al mismo tiempo las licencias antes mencionadas y la propiedad de sus seales de
contenido.
El texto de las normas impugnadas es el siguiente:
ARTICULO 41. Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de
comunicacin audiovisual son intransferibles.
Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de
cinco (5) aos de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operacin fuera necesaria para la
continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen ms del cincuenta
por ciento (50%) del capital suscripto o por suscribirse y que represente ms del cincuenta por
ciento (50%) de la voluntad social. La misma estar sujeta a la previa comprobacin por la
autoridad de aplicacin que deber expedirse por resolucin fundada sobre la autorizacin o
rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos
solicitados para su adjudicacin y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la
adjudicacin.
La realizacin de transferencias sin la correspondiente y previa aprobacin ser sancionada con la
caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y ser nula de nulidad absoluta.
Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestin
privada sin fines de lucro son intransferibles.
508

ARTICULO 45. Multiplicidad de licencias. A fin de garantizar los principios de diversidad,
pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentracin de licencias.
En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podr ser titular o tener participacin en
sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusin, sujeto a los siguientes lmites:
1. En el orden nacional:
a) Una (1) licencia de servicios de comunicacin audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad
de una licencia de servicios de comunicacin audiovisual satelital por suscripcin excluye la
posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicacin
audiovisual;
b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicacin audiovisual ms la titularidad del registro
de una seal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusin sonora, de radiodifusin
televisiva abierta y de radiodifusin televisiva por suscripcin con uso de espectro radioelctrico;
c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia
otorgada, cuando se trate de licencias para la explotacin de servicios de radiodifusin por
suscripcin con vnculo fsico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicacin determinar
los alcances territoriales y de poblacin de las licencias.
La multiplicidad de licencias a nivel nacional y para todos los servicios en ningn caso podr
implicar la posibilidad de prestar servicios a ms del treinta y cinco por ciento (35%) del total
nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artculo, segn corresponda.
2. En el orden local:
a) Hasta una (1) licencia de radiodifusin sonora por modulacin de amplitud (AM);
b) Una (1) licencia de radiodifusin sonora por modulacin de frecuencia (FM) o hasta dos (2)
licencias cuando existan ms de ocho (8) licencias en el rea primaria de servicio;
c) Hasta una (1) licencia de radiodifusin televisiva por suscripcin, siempre que el solicitante no
fuera titular de una licencia de televisin abierta;
d) Hasta una (1) licencia de radiodifusin televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera
titular de una licencia de televisin por suscripcin;
En ningn caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma rea primaria de servicio o
conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podr exceder la cantidad de tres (3)
licencias.
3. Seales:
La titularidad de registros de seales deber ajustarse a las siguientes reglas:
509

a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado b, se permitir la titularidad
del registro de una (1) seal de servicios audiovisuales;
b) Los prestadores de servicios de televisin por suscripcin no podrn ser titulares de registro de
seales, con excepcin de la seal de generacin propia.
Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicacin de otra licencia en la misma rea o en un
rea adyacente con amplia superposicin, no podr otorgarse cuando el servicio solicitado utilice
la nica frecuencia disponible en dicha zona.
ARTICULO 48. Prcticas de concentracin indebida. Previo a la adjudicacin de licencias o a la
autorizacin para la cesin de acciones o cuotas partes, se deber verificar la existencia de
vnculos societarios que exhiban procesos de integracin vertical u horizontal de actividades
ligadas, o no, a la comunicacin social.
El rgimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podr alegarse como derecho
adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulacin, desmonopolizacin o
defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.
Se considera incompatible la titularidad de licencias de distintas clases de servicios entre s cuando
no den cumplimiento a los lmites establecidos en los artculos 45, 46 y concordantes.
ARTICULO 161. Adecuacin. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por
esta ley, que a la fecha de su sancin no renan o no cumplan los requisitos previstos por la
misma, o las personas jurdicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares
de una cantidad mayor de licencias, o con una composicin societaria diferente a la permitida,
debern ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) ao desde que
la autoridad de aplicacin establezca los mecanismos de transicin. Vencido dicho plazo sern
aplicables las medidas que al incumplimiento en cada caso correspondiesen.
Al solo efecto de la adecuacin prevista en este artculo, se permitir la transferencia de licencias.
Ser aplicable lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 41.
En su demanda, el Grupo Clarn, ha reclamado que estas disposiciones vulneran sus derechos de
libertad de expresin y propiedad privada, en tanto tienen los efectos antes mencionados, es
decir, la imposibilidad futura de transferir libremente sus licencias y el cese actual y anticipado de
las licencias necesarias para adecuarse a los lmites establecidos por la ley. Es verdad que las
mismas clusulas legales tendran un tercer efecto, que no ha sido controvertido, cual es la
imposibilidad para aumentar la escala de produccin, es decir, incorporar ms licencias y
abonados, por encima del nivel que tena el grupo econmico al momento de sancionarse la ley
26.522. En tal sentido, es muy claro el siguiente pasaje del escrito de demanda, referido al artculo
45 de la ley: Si esta norma se aplicara a las licencias y seales adjudicadas o prorrogadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de la LSCA, sera catastrfico para la sustentabilidad
operativa y econmica del negocio, ya que la dinmica del desarrollo tecnolgico, las fortsimas
510

inversiones que exige, requieren una economa de escala y una integracin vertical multimedia,
pero se respetaran los derechos adquiridos de mis mandantes y una eventual revisin judicial de
la norma, pasara por otro lado. (fojas 78, el subrayado es aadido).
A partir de tales sealamientos, corresponde hacer una precisin. En esta causa, los tribunales han
sido llamados a examinar exclusivamente la validez constitucional de la accin del Estado en tanto
ella conduce, por un lado, a la imposibilidad de transferir licencias que habran sido otorgadas en
condiciones que s permitan su venta y, por otro lado, a la obligacin de cesar en el uso de
licencias para operar medios de comunicacin que se encuentran en curso, dentro del plazo legal
de un ao, sea como fuere que se lo compute.
20) El artculo 41 LSCA, es una norma que restringe los aspectos comerciales de las licencias, en la
medida que recorta la posibilidad de transferirlas, sea mediante su cesin, sea mediante la
transferencia del control societario de la firma licenciataria. Por consiguiente, la disposicin no
tiene incidencia sobre los contenidos que se emiten a travs de los medios que los licenciatarios
operan. Si bien se trata de una norma aplicable especficamente a los medios de comunicacin, no
ha demostrado la actora de qu manera incide en la comunicacin de contenidos, sea
directamente, sea alterando el contacto entre la actora y sus audiencias. Por lo tanto, las
restricciones que introduce a la libertad de comerciar deben ser examinadas bajo el criterio ms
amplio, segn el cual, son constitucionalmente vlidas aquellas leyes que limitan el derecho a
comerciar si se demuestra que estn fundadas en un inters legtimo del Estado y que la
restriccin sirve a ese inters.
En este marco, resulta legitimo el inters del EN por mantener en el ejercicio de las licencias a
aquellas personas a quien se las ha otorgado por considerarlas aptas para ello, sea bajo el rgimen
anterior de la ley de facto 22.285 y sus modificatorias, sea bajo las condiciones establecidas en los
artculos 21 y siguientes de la ley 26.522. Por lo dems, es un medio que sirve a ese fin el de
establecer el carcter intransferible de las licencias, como principio, y la posibilidad de su
transferencia, como excepcin sujeta a determinadas condiciones. No merece objeciones el
propsito de que la Autoridad Federal (AFSCA) aplique en la mayor medida posible los criterios
establecidos en los artculos 21 y siguientes de la LM tanto para el otorgamiento de nuevas
licencias como para la adquisicin de licencias otorgadas bajo el rgimen anterior.
Entonces, este inters del Estado justifica la aplicacin del artculo 41 a la transferencia de
licencias en curso del Grupo Clarn, otorgadas bajo el rgimen interior, ms all del derecho que el
licenciatario pueda alegar a ser compensado por los daos y perjuicios derivados del cambio de
rgimen, para lo cual debera demostrar, adems del dao, que la licencia le fue otorgada
expresamente bajo un rgimen de libre transferencia.
Por ltimo, el cuestionamiento fundado en el poder de seleccin arbitrario del EN para excluir a
determinados candidatos a suceder al Grupo Clarn en el uso de sus licencias es, por cierto,
conjetural y, adems, insustancial. En efecto, no se advierte por qu la actora estara en mejores
condiciones para elegir quin habr de continuarla en el uso de la licencia, tanto menos si se tiene
511

en cuenta que una eventual seleccin arbitraria de AFSCA se encontrara expuesta a su revisin
judicial, mientras que no sucede lo mismo con el criterio de la actora para seleccionar a su sucesor
en el uso las licencias que decida transferir.
21) La demandante sostiene que resulta violatorio de su derecho de propiedad y de su libertad de
expresin el efecto de los artculos 161 y 48 LSCA sobre las actividades que viene desarrollando
hasta la fecha, en ejercicio de las licencias para operar medios de comunicacin de diverso tipo
radios, televisin abierta y televisin por suscripcin, as como para explotar los registros de
seales que le pertenecen. La disposicin que establece de manera directa este impedimento es el
artculo 161, el cual resultara inconstitucional por: 1) implementar la aplicacin de normas
irrazonables (artculo 45); 2) desapoderar a la actora de sus activos sin seguir el procedimiento de
expropiacin y 3) por constituir un ataque que busca coartar su libertad de expresin como
reaccin contra su lnea editorial crtica al gobierno.
A su turno, las demandadas, el Estado Nacional y la Autoridad Federal (AFSCA), se han opuesto a
tales argumentos en el entendimiento de que: 1) el artculo 45 es razonable, puesto que introduce
reglas cuyo cumplimiento redundar en una mayor competencia, reduciendo as el poder de
mercado que actualmente ejerce el Grupo Clarn y ello conducir a su vez a una mayor pluralidad y
diversidad en el sistema de medios; 2) la actora no tiene derechos de propiedad sobre las licencias
y 3) la ley no restringe la libertad de expresin, sino que, por el contrario, la expande al procurar
una mayor diversidad y pluralidad mediante la remocin de posiciones monoplicas u oligoplicas,
como la del Grupo Clarn, que en s mismas constituyen un obstculo para el pleno acceso a la
libertad de expresin.
Una de las dificultades ms pertinaces que ha tenido el debate en esta causa, ha sido la confusin
entre los diferentes planos en que deben examinarse estas disposiciones. El primero de ellos se
vincula con la validez constitucional del sistema de lmites creado por el artculo 45 LM y el
segundo con la validez del modo que la LSCA dispone para su puesta en funcionamiento, en ambos
casos desde la perspectiva de los derechos de la parte actora. Por las razones que dar, estimo
que el esquema de limitaciones del artculo 45 LM es vlido, hasta donde puede ser ello decidido
en esta causa, pero que las reglas adoptadas para hacerlo realidad no superan un examen estricto
de constitucionalidad.
22) El artculo 45 LSCA, contiene disposiciones que establecen restricciones a la actividad de los
medios de comunicacin que no estn fundadas en el contenido de sus emisiones, sino en su
capacidad de produccin y en la intensidad de su poder de mercado, tomando en cuenta: a) la
integracin horizontal (cantidad de licencias para el mismo servicio); b) la integracin vertical (la
acumulacin de licencias para distintos servicios de comunicacin correspondientes a diferentes
etapas del mismo proceso productivo) y c) la integracin de conglomerado (acumulacin de
licencias para distintos servicios de comunicacin que no pertenecen al mismo proceso
productivo). El propsito inmediato del artculo en cuestin es el de modificar la estructura actual
del mercado de medios de comunicacin, sustituyndola por otra en la que los participantes
512

tengan menores dimensiones y menor poder de mercado, lo cual tendra que provocar la entrada
de nuevos participantes que competiran con los ya existentes. Una vez alcanzada esta nueva
estructura de mercado, el objetivo estara puesto en evitar que se repita el estado de cosas previo,
es decir, que alguna o algunas empresas de medios alcancen dimensiones que excedan los lmites
establecidos en el artculo 45 LM. El propsito mediato del artculo 45 es el de introducir mayor
diversidad, pluralidad y respeto por lo local en los servicios de comunicacin audiovisual, lo cual
sera consecuencia de la competencia ms intensa que tendra lugar luego de la reorganizacin del
mercado.
Como se adelant, el esquema sustantivo previsto en el artculo 45 LM, en sus propios trminos,
no altera de manera expresa el derecho a la libre expresin de ideas garantizado en la
Constitucin. En primer lugar, porque las prohibiciones y restricciones que introduce no se fundan
en el contenido de la informacin que se transmite a travs de los servicios de comunicacin
alcanzados por la ley, o sea que tales normas no se tornan operativas en funcin de la exposicin
de cierto tipo de opinin o idea, sino que alcanzan a cualquier medio de comunicacin, con
independencia de cul o cules sean los contenidos que transmiten. En segundo trmino, porque
los fines legislativos son pertinentes desde el punto de vista constitucional: promocin de la
competencia de mercado, la defensa del consumidor y mayor diversidad y pluralidad en servicios
de comunicacin.
De todos modos, an cuando las restricciones del artculo 45 LM no se funden en el contenido de
los servicios de comunicacin, no pierden por eso el carcter de tales, es decir, de restricciones a
la libertad de expresin y de informacin. En este sentido, es indiscutible que el cumplimiento de
las limitaciones contenidas en el artculo 45 implicar la imposibilidad de la comunicacin entre los
servicios de comunicacin que actualmente operan las empresas actoras y un nmero
considerable de audiencias que no podrn tener acceso a ellos. De modo tal que, si bien el Estado
no puede ser cuestionado por las mayores o menores bondades de las herramientas que ha
elegido para alcanzar sus propsitos de desconcentrar el mercado, s corresponde exigir la
demostracin de que no ha recortado la expresin de ideas, tanto desde el punto de vista de
quien se expresa como del pblico que recibe esa informacin, ms all de lo necesario para
alcanzar sus objetivos.
En este sentido, un punto problemtico radica en que dicho artculo 45 no se limita a establecer de
manera general la posibilidad de fijar por va reglamentaria ciertos mximos en la cantidad de
abonados que puede tener un operador de televisin por suscripcin, o a la cantidad de licencias
que puede explotar. En cuanto a este tipo de limitaciones, el artculo 45 va ms all y establece
exactamente cules son los mximos a nivel nacional, sea en participacin de mercado (p.e. 35%
del total de abonados), o en el nmero de licencias (p.e. 24, para servicios por suscripcin) y ellos
operan de manera simultnea con las prohibiciones cruzadas y las limitaciones a nivel local. Este
aspecto de las disposiciones puede hacerlas ms vulnerables a los ataques fundados en que
restringen la libertad de expresin ms all de lo necesario para alcanzar sus fines. Este
cuestionamiento debe desdoblarse segn se refiera al efecto que esas barreras tengan una vez
513

vigente la nueva estructura, o aluda al efecto que ella tenga sobre la estructura actual de medios.
En el primer sentido, la consideracin judicial de ese tipo de exceso es claramente prematura; en
cuanto al segundo aspecto, el de sus efectos actuales, el tema no concierne al artculo 45 en s
mismo, sino al procedimiento elegido por el Congreso para implementarlo y, por ello, ser
atendido al examinar la validez constitucional del artculo 161 LSCA.
Por ltimo, es cierto que la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin confeccionada
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos considera sospechosas todas aquellas
reglas antimonoplicas que rigen solamente para la industria de los medios de comunicacin
(Principio 12) y que dicha actitud tiene su razn de ser, puesto que ese trato diferencial puede
encubrir o facilitar prcticas en contra de aquellas empresas que sostengan programas de
contenido crtico hacia el gobierno. Sin embargo, el slo hecho de que el Congreso haya desodo
esta recomendacin no torna inconstitucional la ley que ha dictado en consecuencia, en especial si
se tiene en cuenta que la Declaracin de Principios no es uno de los instrumentos mencionados en
el artculo 75, inciso 12 de la Constitucin. De todos modos, como se ver a continuacin, la
advertencia de la Comisin ser tenida en cuenta, una vez ms, al juzgar sobre la validez de las
reglas establecidas en la ley para hacer efectivo el artculo 45.
23) Con carcter preliminar debe ponerse de resalto que las cuestiones concernientes a la
implementacin de la LSCA estn presentes en la litis que debe ser fallada. Ms an, el punto
central debatido en el pleito, como se ha dejado en claro precedentemente, gira en torno al
impedimento que tiene la actora para mantener la titularidad de aquellas licencias que debera
transferir a terceros para adecuarse a los lmites establecidos en la LSCA. Esta obligacin surgira
del artculo 161 LSCA, en conjunto con el artculo 48 LSCA. En otras palabras: la vulneracin de
derechos constitucionales alegada por la actora sera producto de las disposiciones que gobiernan
el proceso de implementacin de la ley (artculos 48 y 161), en la medida que ellas imponen el
cese de sus licencias en curso para operar medios de comunicacin, a cuyo amparo se ejercita el
derecho a expresar ideas y opiniones.
24) Como se adelant, el camino elegido para transitar desde el estado de cosas actual hacia el de
la plena operatividad del nuevo sistema de medios no se mueve siempre dentro de la
Constitucin, una de cuyas funciones primordiales es limitar las vas por medio de las cuales las
autoridades han de procurar el bienestar general. An cuando, por ejemplo, la indiferencia o el
desconocimiento de ciertos derechos pueda servir de atajo para alcanzar un fin deseable, la
Constitucin prohbe mtodos as de expeditivos y pone en su lugar procedimientos ms
parsimoniosos tales como el debido proceso judicial, el proceso de expropiacin o el proceso
legislativo, conocido como reserva de ley. Para la Constitucin, no siempre es verdad que cuanto
ms rpido y directo, mejor.
El artculo 161 LSCA impone el cese de actividades de comunicacin audiovisual en todos los
mercados simultneamente, es decir, pretende la concrecin a un tiempo de todas las limitaciones
establecidas por el artculo 45. En un mismo acto las empresas demandantes deberan retirarse de
514

actividades que actualmente llevan a cabo en radio, televisin abierta, televisin por suscripcin,
registro de seales, tanto a nivel nacional como local.
Dos problemas de relevancia aparecen cuando se pasa de las normas sustantivas a su
implementacin. Uno de ellos se relaciona con los derechos de quienes, al momento en que fue
sancionada la ley, eran titulares de un nmero de licencias o suscripciones que superaba los
lmites establecidos en el artculo 45 y que se veran obligados a ceder a terceros las licencias
excedentes. Segn el artculo 48, segundo prrafo, los licenciatarios no cuentan con tales derechos
adquiridos a realizar la actividad por todo el plazo de la licencia. El otro problema, el principal a mi
juicio, radica en el carcter restrictivo de la libertad de expresin entendida en sus dos
dimensiones, individual y social que resulta de la cancelacin anticipada de licencias para operar
el correspondiente medio de comunicacin y que est supuesta en la obligacin de adecuacin
que crea el artculo 161 LSCA. Esta medida no slo es una restriccin para propalar la lnea
editorial de quienes se expresan a travs de los medios del Grupo Clarn (dimensin individual de
la libertad de expresin), sino tambin para el pblico de acceder a dichos contenidos (dimensin
social) (55). El artculo 161 no contempla ninguna flexibilidad para evitar estas situaciones.
25) El punto a resolver es, entonces, si la cancelacin por el gobierno de licencias para la operacin
de medios de comunicacin, fundada en razones de oportunidad o conveniencia, lo cual es el
presupuesto para la operatividad del artculo 161 LSCA, altera la libertad de expresin. La
respuesta es, a mi entender, afirmativa, es decir, que dichas cancelaciones restringen la libertad
de expresin que se ejercita a travs de los medios de comunicacin que opera actualmente la
parte actora, que dicha restriccin no ha sido vlidamente justificada por las demandadas y que,
por consiguiente, ella no puede ser convalidada judicialmente. En cuanto a los derechos
econmicos derivados de la licencias, tambin pueden ellos resultar afectados, aunque, como se
ver, es prematuro pronunciarse en esta causa al respecto.
26) La consideracin que se acaba de hacer sobre el cese anticipado de licencias de medios de
comunicacin, en el caso se ve fortalecida por una serie de circunstancias singulares: se trata de
una ley especial, el rgimen fue aprobado en un contexto de una relacin intensamente conflictiva
entre el gobierno y las empresas demandantes y, finalmente, el cese compulsivo de licencias no
contempla sus efectos sobre las personas que integran las audiencias de los medios afectados.
27) El primero de los puntos mencionados se vincula con el hecho de que dicho cese no es el
efecto incidental o colateral de una regulacin general aplicable a todas las industrias, como
podra serlo, por ejemplo las contenidas en la Ley de Defensa de la Competencia, 25.156. Se trata
por el contrario de la implementacin de un rgimen que es aplicable solamente a los medios de
comunicacin, lo cual, como ya he dicho se aparta de la Declaracin de Principios sobre la Libertad
de Expresin (Principio 12), de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Este principio,
si bien ha sido interpretado por la Relatora Especial, en un sentido que no excluye por completo la
posibilidad de normas especiales, stas seran admisibles particularmente en cuanto a la
asignacin de frecuencias radioelctricas y con la advertencia de que los Estados no deben
515

adoptar normas especiales bajo la apariencia de normas antimonoplicas para los medios de
comunicacin que en realidad tienen como propsito y efecto la restriccin de la libertad de
expresin. Por ltimo, la Relatora Especial, en este documento, recomienda la adopcin de
medidas que impidan las prcticas monoplicas y oligoplicas derivadas de la concentracin de
los medios de comunicacin (56). El sistema de implementacin de la ley mediante cancelacin de
licencias y suscripciones no se pone a salvo de la desaprobacin contenida en el Principio 12, pues
no se limita a la asignacin de frecuencias radioelctricas (alcanza a medios que no usan
frecuencias radioelctricas, como la televisin por cable), ni a las prcticas anticompetitivas (la
cancelacin de licencias no est conectada con la imputacin de prcticas anticompetitivas, sino,
en todo caso, con la estructura del mercado) y, como se ha visto, tiene como efecto la restriccin
de la libertad de expresin.
28) Lo referido en el prrafo precedente cobra singular relevancia si se tiene en cuenta la otra
circunstancia de contexto: que se trata la LSCA de un rgimen legal que se sancion en el marco
de una profunda tensin y enfrentamiento entre las empresas demandantes y el gobierno. Tal
situacin no slo ha sido de pblico y notorio conocimiento, sino que ha quedado registrada tanto
en el debate parlamentario que precedi a la sancin de la ley (57), como en los Informes
producidos por la Relatora Especial sobre los aos 2009 (58), 2010(59) y 2011 (60).
29) Otro elemento de juicio que viene a confirmar el efecto restrictivo de la libertad expresin que
se deriva del proceso de implementacin de la LSCA es el que ha sido puesto de resalto por el
ministro decano de esta Corte al emitir su voto. En efecto, el juez Fayt ha sealado con total
acierto que el cese compulsivo de licencias del Grupo Clarn se desentiende por completo del
efecto que tiene sobre los derechos de las personas que integran la audiencia de las actividades de
comunicacin de que se trate, en especial cuando ellas han celebrado un contrato para acceder a
las prestaciones audiovisuales, como es el caso de la televisin por cable. El derecho de las
personas a acceder a los contenidos que circulan a travs de los medios que explota la parte
actora conforma, como se ha visto, la dimensin social de la libertad de expresin, en los
trminos de la CIDH.
Por otra parte, el carcter simultneo del cese de actividades por parte de las empresas actoras a
nivel nacional p.e. reduccin en el nmero total de abonados y de licencias tiene efectos en el
plano individual y local que no necesariamente son asimilables a los nacionales: la retirada de una
localidad o la cancelacin de una suscripcin, tiene un efecto restrictivo sobre la audiencia, grupal
e individual, desde el punto de vista de sus derechos de acceso a la informacin, que no se ven
compensados con el hecho de que el grupo empresario pueda seguir otorgando sus prestaciones a
otras localidades y personas. La configuracin o no de una restriccin en los derechos a expresarse
e informarse no depende del efecto global neto de las normas, sino de su efecto singular sobre la
situacin de las personas y grupos; la libertad de expresin, en sus dos dimensiones, individual y
social, no es un valor agregativo cuyo saldo final pueda establecerse sumando magnitudes
negativas y positivas. Cada vulneracin debe ser considerada en s misma y, en su caso, ser
prevenida o reparada.
516

30) Por tales consideraciones, estimo que el cese compulsivo de licencias que est en la base del
artculo 161 LSCA resulta una grave restriccin a los derechos de la parte actora y al ejercicio de la
libertad de expresin que se ejercita en el marco de dichas licencias. Las restricciones a la libertad
de expresin son inconstitucionales, a menos que quien las defienda demuestre que ellas sirven a
un fin estatal impostergable que no puede ser alcanzado por otra va menos restrictiva.
La exigibilidad de un estndar as de estricto para restricciones directas a la libertad de expresin
(no las que son el efecto meramente incidental o colateral de regulacin con otro propsito)
resulta no slo de la relevancia que tiene este derecho en la Constitucin (artculos 14 y 32), tal
como ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corte, sino que tambin ha sido puesta en
prctica por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya en 1984, al emitir su Opinin
Consultiva 5 y luego al fallar los casos La Ultima Tentacin de Crsto (61) e Ivcher Bronstein
(62). En el primero de los pronunciamientos citados, la Corte Interamericana seal que, an
cuando los fines de la legislacin que introduce restricciones a la libertad de expresin fuesen
legtimos, ellas deben ser las 'necesarias para asegurar' la obtencin de ciertos fines legtimos, es
decir que no basta que la restriccin sea til (supra 46) para la obtencin de ese fin, esto es, que se
pueda alcanzar a travs de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse
razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convencin
(Pargrafo 79. El nfasis es original).
31) Sin embargo, el Estado Nacional no ha cumplido con esta carga. En su lugar, ha dicho que las
normas no violan la libertad de expresin sino que la garantizan ms y mejor, en cuanto con ellas
el Estado argentino propende a garantizar el pluralismo informativo y, a travs de l la
dimensin social del derecho a la informacin.
Una de las presentaciones de este argumento ha sido que no puede considerarse restrictiva de la
libertad de expresin una ley que busca expandirla. Sin embargo, para su adecuado tratamiento,
es preciso reemplazar esta formulacin, ciertamente especiosa, por otra que expresa la misma
idea, pero con mayor transparencia y sinceridad. Es la que utiliz en la audiencia el amigo del
tribunal Vctor Abramovich, quien, en nombre de la Universidad de Lans y en defensa del artculo
45 LSCA, expres: ...la libertad de expresin est en los dos extremos de la ecuacin. Puede
resultar restringida, pero en pos de garantizar una ampliacin de los espacios de expresin y de
participacin (fojas 4055 vta.). An cuando, como se ha visto, esta lnea de razonamiento puede
dar lugar a una justificacin prima facie del artculo 45 LSCA, en cuanto a los desarrollos futuros
del mercado audiovisual, no sirve para convalidar el cercenamiento de actividades mediante las
cuales se concreta actualmente la libertad de expresin.
En tal sentido, debe recordarse que, cualquiera sean los mritos tericos de una opinin
semejante, ella no refleja los criterios aceptados en nuestro derecho constitucional y en el sistema
interamericano para admitir la validez de restricciones a la libertad de expresin. Al respecto, la
Corte Interamericana, en su Opinin Consultiva 5/84, ha dicho: Resulta en principio
contradictorio invocar una restriccin a la libertad de expresin como un medio para garantizarla,
517

porque es desconocer el carcter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser
humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su
conjunto. (Pargrafo 77). Tambin ha puntualizado que ambas dimensiones poseen igual
importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a
la libertad de pensamiento y de expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la
Convencin (63).
Pero an si, a favor del argumento, se admitiese un criterio como el propuesto, no sera en
absoluto procedente convalidar una restriccin a la libertad de expresin, como la que se deriva
de la decisin estatal de cancelar licencias en curso, sobre la base de una presuncin general, no
demostrada en relacin con cada una de ellas, de que constituyen un obstculo para la pluralidad
y la diversidad en el rea respectiva, de modo que su remocin vendra a ser un medio necesario
para alcanzar el propsito de hacer efectivos esos valores.
32) Tambin ha insistido la parte demandada en que las licencias no dan lugar a derechos
adquiridos sino a meras autorizaciones o privilegios temporales a favor del licenciatario (fojas
515/516, entre otras) para realizar una actividad sometida a una relacin de sujecin especial que
no genera derecho a la intangibilidad de esa situacin jurdica (fojas 574 vta., entre otras), siendo
el Estado Nacional, en sentido estricto, nico y exclusivo propietario de los servicios de
comunicacin audiovisual (fojas 575 vta.). Con ello sugieren que las licencias pueden ser revocadas
discrecionalmente por la autoridad competente. Esta posicin fue incluso mantenida en la
audiencia convocada por esta Corte, segn se desprenden de las respuestas que lucen en la
versin taquigrfica a partir de fs. 4085. De adverso a lo postulado en defensa del artculo 161
LSCA, considero que el Estado no cuenta con facultades discrecionales para cancelar
anticipadamente las licencias de medios de comunicacin que se encuentran operativos.
33) Tal como lo puso de resalto el juez de primera instancia, la cancelacin anticipada de que se
trata, impuesta por el artculo 161 de la ley 26.522, no respondera a razones de legitimidad, sino a
motivos de oportunidad o conveniencia, ms precisamente, al propsito de reestructurar el actual
mercado de medios de comunicacin audiovisual, adecundolo al diseo contenido en el artculo
45 de la ley 26.522. Esta conclusin se impone si se tiene en cuenta que la obligacin de transferir
la cantidad de licencias que excedan los nuevos lmites legales no tiene el carcter de sancin o
nulidad, ni est precedida de un procedimiento que asegure al licenciatario el derecho de defensa.
Se trata slo de procurar una reduccin cuantitativa del conjunto de licencias acumuladas por un
mismo titular, del que ste puede incluso elegir cules sern las licencias de que se desprender.
De todos modos, es inapropiada la asimilacin que tambin hizo el juez, siguiendo la postura de
la parte demandada entre las licencias para realizar actividades de comunicacin audiovisual,
como las que titulariza el Grupo Clarn, y las concesiones de servicios pblicos o cualquier otro
acto en que la administracin delega en particulares la realizacin de un cometido propio. En este
ltimo campo, es quizs razonable reconocer en el Estado potestades para adecuar la prestacin
de los servicios o la utilizacin de los bienes del dominio pblico a lo que resulte ms conveniente
518

al inters general y, en esa medida, admitir que los particulares no pueden asumir dichos
cometidos a menos que les sean puntualmente encomendados por la autoridad competente.
Nada similar sucede en el mbito de las libertades bsicas reconocidas por la Constitucin, donde
rige el criterio inverso segn el cual su ejercicio no es en absoluto un privilegio o concesin del
Estado, sino un derecho propio y originario de todas las personas (64). En sntesis, asimilar el
ejercicio del derecho a expresarse y comunicar ideas a la prestacin de un servicio pblico invierte
la dinmica bsica de las libertades constitucionales: no es lo mismo una libertad sujeta a
restricciones o regulaciones que una prohibicin sujeta a concesiones o privilegios. En los trminos
del artculo 28 de la Constitucin, lo primero es una reglamentacin, lo segundo una alteracin de
los derechos.
Por supuesto que esta consideracin debe ser modulada segn se trate de servicios que se sirven
del espectro radio-elctrico que no es un bien susceptible de apropiacin privada y servicios
que no lo hacen, puesto que los primeros requieren una mayor reglamentacin por razn de la
naturaleza reducida del medio, segn lo ha puesto de manifiesto esta Corte en diversos
precedentes (Fallos: 322:2750, 2754; y 327:4969, 4973).
Sin embargo, en ellos se mencion al espectro de frecuencias radioelctricas como un medio de
expresin. La conexin entre los derechos derivados de las licencias para operar medios de
comunicacin y la libertad de expresin fue afirmada con mayor claridad en el precedente de
Fallos: 326:3142 Asociacin Mutual Carlos Mujica v. Poder Ejecutivo Nacional COMFER,
resuelta el 1 de setiembre de 2003. En ese pronunciamiento, el Tribunal consign que, an
cuando las comunicaciones a travs del espectro radioelctrico admitan una reglamentacin
estatal ms intensa, ella no puede ser arbitraria y excluir de un modo absoluto, sin sustento en un
criterio objetivo razonable, a determinadas personas jurdicas de la posibilidad de acceder a una
licencia de radiodifusin por no haberse constituido en una sociedad comercial, pues ello importa,
en definitiva, una irrazonable limitacin al derecho a expresarse libremente y de asociarse o no
hacerlo (el subrayado es aadido).
Debe aclararse, entonces, que el espectro radioelctrico tampoco es susceptible de apropiacin
estatal, en el sentido de que el Estado no puede erigirse en su dueo o propietario para sujetar la
libertad de expresin a concesiones otorgadas de acuerdo con su propio criterio de oportunidad
que tiene la discrecin de revocar cuando lo estima oportuno para alcanzar sus fines. La autoridad
acta tan slo como un administrador cuyo cometido es el de coordinar el uso del espectro por
quienes son titulares del derecho a expresarse libremente con el propsito de que su
aprovechamiento sea lo ms equitativo posible. Esto es lo que se desprende de una recta lectura
de la misma LSCA, en especial de sus artculos 3, inciso 1 y 7.
34) Las consideraciones precedentes permiten comprender con mayor definicin el motivo por el
cual la validez constitucional del artculo 45 LSCA no se transmite mecnicamente a las vas
trazadas en los artculos 161 y 48 LSCA para su implementacin. Si bien el Estado tiene amplias
facultades para establecer y revisar, con la frecuencia que encuentre conveniente, las reglas
519

generales bajo las cuales se desarrolla la industria de los medios de comunicacin y se organiza el
mercado respectivo, no cuenta con la misma amplitud de facultades para interferir en la actividad
individual y concreta de tales medios, en especial cuando dicha interferencia se traduce en el
impedimento para continuar con la comunicacin entre esos medios y las personas que integran
sus audiencias. No es preciso hacer un gran esfuerzo para comprender que si la misma amplitud
de poderes que tiene el gobierno para fijar y reformar polticas pblicas se traslada a la posibilidad
de retirar licencias a los medios, poco quedara de las garantas que es preciso acordarles a stos
para que puedan desplegar una actividad que sea incluso duramente crtica para con las
autoridades. Uno de los componentes bsicos de la libertad de expresin, aunque no el nico,
consiste, precisamente, en esta barrera predispuesta contra el avance gubernamental.
A menor eficacia de tales protecciones predispuestas, mayor el poder de amenaza del gobierno
sobre los medios de comunicacin, poder que es letal para la libre y pblica expresin de
opiniones. El punto es la autocensura. Por este motivo, la garanta constitucional de la libertad de
expresin slo tiene eficacia si incluye una contencin de ese poder que se encuentre a
disposicin de las personas afectadas. Dentro de esos lmites, el poder estatal puede ser ejercido
para crear regulaciones favorables a una expansin de la libertad de expresin, de la diversidad y
pluralidad con que sta se cumple. Para utilizar trminos que estuvieron presentes en la audiencia
pblica convocada por esta Corte, es ciertamente posible que el Estado se comporte como un
amigo de la libertad de expresin, pero ello ser probable siempre y cuando se vea constreido a
mantenerse dentro de los lmites que marcan los buenos modos. Uno de estos ltimos consiste en
que las autoridades se abstengan de alterar la proteccin que representa el derecho, derivado de
la licencia, a operar un medio de comunicacin durante el plazo de su vigencia.
35) En funcin de las consideraciones anteriores, debe concluirse que la parte actora tiene
derecho a continuar con el uso de sus licencias y seales de contenidos, pues cuenta con
proteccin constitucional para ello y en esa medida este pronunciamiento es contrario a la validez
de los artculos 48 y 161 LSCA. Ello con las aclaraciones que siguen.
Cuando se trata de medios de comunicacin que se sirven del espectro radioelctrico, el Estado
cuenta, en este campo, con amplias facultades para regular el uso del espectro, que es un bien
pblico y no integra la propiedad privada del licenciatario. De todos modos, la revocacin
anticipada de una licencia de comunicacin en curso, por motivos de oportunidad o conveniencia,
vulnera el derecho a la libertad de expresin, salvo que el titular de la licencia cuente en esa rea
con otra licencia para un servicio de comunicacin del mismo tipo que le asegure la posibilidad de
ejercer su libertad de expresin. La eventual procedencia de la responsabilidad del Estado por su
actividad lcita, deber ser demostrada y decidida en cada caso. En nada se oponen a este criterio
los precedentes de Fallos: 326:3316 y 328:2654, puesto que tanto en uno como en el otro, la
licenciataria nunca haba llegado a explotar la licencia otorgada y posteriormente revocada (Fallos:
326:3316, considerando 9 y 328:2654, considerando 10), de modo que su cancelacin no tuvo
como efecto interrumpir el ejercicio de la comunicacin entre los medios y sus audiencias
520

En el segundo supuesto, cuando se trata de licencias para operar medios de comunicacin que no
se apoyan en el espectro radioelctrico, el impedimento estatal para el ejercicio de una licencia en
curso es invlida, por vulnerar el derecho a la libertad de expresin. En este terreno la ejecucin
del esquema contenido en el artculo 45 de la ley 26.522 deber esperar al vencimiento de cada
una de las licencias ya otorgadas o, en todo caso, su cancelacin por motivos atribuibles al
licenciatario. En la medida que no puede haber en este terreno revocacin anticipada de licencias,
tampoco es posible que se verifique dao alguno a la propiedad privada.
Nada de lo dicho obsta a que las autoridades resuelvan el cese o revocacin atribuibles al
licenciatario con carcter de sancin por comportamientos irregulares, como puede serlo la
realizacin de prcticas anticompetitivas que impliquen abuso del poder de mercado, colusiones
anticompetitivas, o en general cualquier prctica anticompetitiva. Tampoco implica convalidar las
deficiencias que puedan presentar las licencias que actualmente explotan las empresas
demandantes, puesto que las consideraciones precedentes se refieren exclusivamente a la
cancelacin de licencias que resulta del texto del artculo 161 LSCA que, como se dijo, responde a
razones de oportunidad y conveniencia.
En lo concerniente a las seales propiedad de la parte actora, la obligacin de transferir su
titularidad deber estar sujeta a la demostracin concreta de que ellas constituyen un obstculo
para la produccin independiente de seales en competencia o que, de existir ellas, se ha
verificado la negativa de transportar tales seales por parte de las demandantes. En todo caso
deber ajustarse la solucin al problema que efectivamente se intente remediar: si se trata de un
problema de incentivos negativos a la produccin de seales que resulta del mero hecho de que el
Grupo Clarn sea titular de un determinado registro o si, en cambio, la restriccin se debe a un
abuso del poder para conformar las grillas de programacin excluyendo determinadas seales. En
el primer caso, deber resolverse la posible compensacin econmica, si se acreditase la
existencia y cuanta de perjuicios patrimoniales.
Por ltimo, en modo alguno queda vedado a las autoridades establecer un mecanismo de
implementacin de la LSCA, en especial de su artculo 45, que sustituya al artculo 161 LSCA de
modo que no se vean alterados los derechos derivados de las licencias de comunicacin
audiovisual en curso, a cuyo amparo son desarrolladas actividades protegidas por el derecho a
expresarse libremente y recibir informacin.
En uso de las atribuciones que el artculo 16 de la ley 48 confiere a esta Corte, se revocar la
sentencia en lo concerniente a las declaraciones de inconstitucionalidad y se reformular su parte
resolutiva en trminos consistentes con los sealamientos contenidos en estos fundamentos.
36) A partir de lo expuesto en esta opinin, no puedo menos que compartir los lineamientos
principales de las consideraciones aadidas a los votos que han formado mayora. No tengo dudas
de que se encuentra profundamente comprometida la funcin que cumple la libertad de
expresin en una sociedad democrtica cuando el Estado interfiere en el libre flujo de
informacin, sea mediante la interrupcin del contacto entre ciertos medios y el pblico, como lo
521

ha hecho en este caso mediante el artculo 161 LSCA, sea mediante la asignacin selectiva de
subsidios o de contratos de publicidad oficial para debilitar las corrientes de opinin crticas hacia
el gobierno y distorsionar as los trminos en que se plantea el debate pblico.
En este mismo sentido, el aporte estatal a la pluralidad, a la diversidad y a la contraposicin de
ideas incluye, es cierto, programas de regulacin del mercado como el contenido en la LSCA, pero
aquellos valores deben antes que nada estar presentes en el mismo sector pblico. Los medios del
Estado deben estar conducidos por autoridades que no se vean limitadas en sus decisiones
editoriales a la promocin de contenidos pro gubernamentales y tengan independencia suficiente
para incorporar a los contenidos, en la mayor medida posible, las necesidades de expresin de
todos los sectores sociales. Coincido tambin con mis colegas en que la autoridad de aplicacin ha
de ser un rgano independiente de interferencias gubernamentales y no gubernamentales.
Tambin estoy de acuerdo, por ltimo, en que las autoridades, al ejercer sus competencias, en
particular cuando se trata de decisiones que pueden tener incidencia en el acceso a las licencias
para comunicar, o, ms an, cuando ellas puedan determinar su interrupcin, deben procurar la
mxima participacin de todos los interesados, decidir sobre la base de criterios imparciales y
generar mecanismos para prevenir o revisar actos discriminatorios hacia opiniones disidentes o
minoritarias. En sntesis, preservar rigurosamente el debido proceso.
Por todo lo expuesto y habiendo dictaminado la seora Procuradora General, se resuelve:
1) Declarar formalmente procedentes los recursos extraordinarios deducidos por las partes y por
el tercero interesado, y las quejas promovidas por la parte demandada.
2) Confirmar parcialmente la sentencia apelada en cuanto declar constitucionalmente vlido el
efecto del artculo 41 de la ley 26.522 sobre las licencias de las que son titulares las empresas
demandantes.
3) Revocar parcialmente la sentencia, en sus puntos resolutivos c, d y e, hacer lugar
parcialmente a la demanda, declarar el derecho de las empresas demandantes a continuar con las
licencias hasta el vencimiento del plazo por el cual fueron otorgadas, en los trminos y con las
salvedades mencionadas en el considerando 35 y, a estos efectos, declarar la inconstitucionalidad
de los artculos 48 y 161 de la ley 26.522.
4) Confirmar la sentencia en, cuanto rechaz la accin de daos y perjuicios tal como fue
promovida en la presente demanda (punto resolutivo f).
5) Costas por su orden en atencin a la complejidad de las cuestiones planteadas y al modo en
que se resuelve (artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Notifquese, agrguense las quejas al principal y, oportunamente, devulvase. Carmen M.
Argibay.
522


Disidencia del seor ministro doctor don Carlos S. Fayt
Considerando:
Sin perjuicio de las precisiones que se introducirn en las consideraciones que siguen, doy por
reproducidos los considerandos 1 a 15 del voto que encabeza este pronunciamiento.
16) Que previo a la consideracin de cada uno los agravios vertidos por las partes contra la
sentencia impugnada y a adoptar la resolucin que corresponda a su respecto, es oportuno
establecer los criterios bsicos sobre los que ha de sustentarse esta decisin.
Para ello es necesario precisar cules son los alcances jurdicos y la calidad de los derechos que
emanan de las licencias que han sido otorgadas a las demandantes; la atribucin del Congreso de
regular legtimamente el ejercicio de esos derechos y la potestad de los rganos judiciales de
controlar la validez de dicha regulacin, es decir, su ajuste a los lmites constitucionales.
17) Que, respecto de los contenidos y alcances de los derechos que resultan de las licencias, la ley
26.522 (artculo 4) se ha preocupado y ha definido a la licencia de radio y televisin como el
Ttulo que habilita a personas distintas a las personas de derecho pblico estatales y no estatales
y a las universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y cuyo
rango y alcance se limita a su definicin en el momento de su adjudicacin.
En ese sentido, debe tenerse presente que cuando fueron concedidas las licencias que constituyen
el objeto de este litigio regan, en materia de radiodifusin, la ley 22.285 y sus modificatorias.
Del citado rgimen, (en especial, el artculo 53, inc. h, de la ley mencionada), como as tambin de
algunos precedentes de este Tribunal, mencionados en la sentencia impugnada, como son los de
Fallos: 322:2750 y 326:3142, surge con claridad la naturaleza de los derechos de los que goza el
licenciatario.
Ms an, al expedirse la Corte acerca de un reclamo indemnizatorio derivado de la revocacin por
motivos de inters pblico de una licencia de radiodifusin, no hubo discusin acerca de la
procedencia de la reparacin reclamada por los daos generados al patrimonio (artculo 2312,
segunda parte, del Cdigo Civil), del licenciatario, sino solamente respecto de los rubros que
corresponda indemnizar (Fallos: 328:2654, El Jacarand v. Estado Nacional y la remisin que all
se hizo a lo decidido por el Tribunal en Fallos: 306:1409).
Cabe sealar que el voto concurrente en El Jacarand deriv el fundamento de la obligacin de
resarcir en la garanta de la inviolabilidad de la propiedad privada y en la igualdad ante la ley y las
cargas pblicas (artculos 14, 17 y 16 de la Constitucin Nacional, respectivamente). (Fallos:
328:2654, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 9).
523

En este punto es oportuno recordar que, en el clebre caso Bourdieu, Pedro Emilio c.
Municipalidad de la Capital, sobre devolucin de sumas de dinero (Fallos: 145:307), la Corte
afirm con trminos que recuerdan todos los manuales de enseanza que: Las palabras
'libertad' y 'propiedad', comprensivas de toda la vida social y poltica, son trminos
constitucionales y deben ser tomados en su sentido ms amplio. El trmino 'propiedad', cuando se
emplea en los artculos 14 y 17 de la Constitucin, o en otras disposiciones de ese estatuto,
comprende 'todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera
de su vida y de su libertad'. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea
que se origine en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin
contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce as sea el Estado mismo, integra el
concepto constitucional de 'propiedad'. Los derechos emergentes de una concesin de uso sobre
un bien pblico (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegacin de
la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles, tranvas, luz elctrica,
telfonos, explotacin de canales, puertos, etc.) se encuentran tan protegidos por las garantas
constitucionales consagradas por los artculos 14 y 17 de la Constitucin, como pudiera estarlo el
titular de un derecho real de dominio (el subrayado es agregado).
18) Que sentado ello, corresponde sealar que las impugnaciones efectuadas por las actoras al
rgimen de la ley 26.522, no se limitaron exclusivamente a limitaciones o restricciones que sus
normas imponen a los derechos patrimoniales que surgen de las licencias otorgadas con
anterioridad a su vigencia, sino que han hecho referencia a los efectos que esas prohibiciones y
restricciones pueden producir sobre la libertad de informacin.
Garantizar la libre expresin de las ideas y facilitar el acceso a la informacin, derechos
reconocidos por la Constitucin, han sido preocupaciones permanentes de este Tribunal, puestas
de manifiesto desde la primera oportunidad en que la Corte tuvo que pronunciarse sobre los
alcances de las normas constitucionales que rigen en la materia. El casi sesquicentenario fallo
Argerich, resuelto el 12 de abril de 1864, remiti a los fundamentos expuestos en la sentencia
del Juez de Seccin, Dr. Alejandro Heredia. All se transcribieron expresiones de Dalmacio Vlez
Srsfield, cuando, como partcipe del proceso reformador de 1860, tuvo que fundar la
incorporacin del artculo 32 de la Constitucin Nacional y afirm que ...los progresos morales y
materiales de los pueblos son debidos en gran parte a la opinin pblica, cuya manifestacin es la
prensa, y cuya libertad no debe ser restringida pues es una consecuencia de la libertad del
derecho de pensar y una ampliacin del sistema representativo (Fallos: 1:144, subrayado
aadido).
No es necesario reiterar en esta ocasin la valiosa jurisprudencia del Tribunal, que orientada en el
mismo sentido que el de aquella decisin inicial, desarroll e intensific sus alcances, generando
un espontneo seguimiento de otros tribunales de la Repblica. Las doctrinas jurisprudenciales del
Tribunal sobre libertad de expresin, que han sido objeto de anlisis y estudio en la literatura
especializada e incorporadas a todos los manuales de Derecho Constitucional, obran en Fallos:
524

1:297 y 340; 3:371; 8:195; 10:361; 11:290; 17:110; 30:112; 30:540; 33:228; 39:265; 54:108;
85:246; 94:378; 100:337; 106:337; 107:272; 113:231; 114:60; 115:92; 118:183; 119:231; 129:66;
131:282; 154:363 y 155:57; 167:121; 179:423; 184:116; 205:545; 236:41; 239:459; 248:291;
248:529; 257:308; 269:200; 278:62; 282:392; 295:215, entre muchos otros).
Slo cabe recordar que aquella valoracin de la libertad de expresin que formul la Corte en los
inicios de su actuacin, ha sido sostenida con la mayor constancia y fervor a partir de diciembre de
1983, cuando, restablecido el orden constitucional, fue instaurada junto con las dems
autoridades democrticas. Desde entonces y en forma ininterrumpida ha procurado, como lo
demuestran varios de sus pronunciamientos, asegurar la plenitud del ejercicio del derecho de
informar y de opinar, en consonancia con el respeto de otros derechos inspirados en el valor de la
dignidad de la persona (v. Fallos: 306:1892, Ponzetti de Balbn; 308:789, Campillay; 308:823;
310:508; 310:1715, La Prensa S.A.; 310:1909; 311:284; 311:1781; 311:1950; 311:2497;
311:2553; 312:916, Horacio Verbitsky; 312:987; 312:1082; 312:1114; 312:1222; 312:2103;
313:740; 314:733, Triacca; 314:813; 314:1517, Vago c. Ediciones de la Urraca; 315:632,
Abad; 315:1492, Ekmedjin c. Sofovich; 315:1699, lavares; 315:1943, Servini de Cubra;
315:2859; 316:703, Gutheim; 316:1141; 316:1623, Prez Arriaga; 316:1768; 316:2394;
316:2416; 316:2548; 316:2845, La Nacin S.A.; 316:3149, Monfardini; 316:1191; 317:750;
317:2046; 318:823; 318:1114; 318:2056; 318:2348; 319:459, Conesa Mones Ruiz; 319:585,
lvarez, Carlos A.; 319:677; 319:2487; 319:2741, Morales Sola; 319:2925, Dahlgren;
319:2959, Acua; 319:3085; 319:3428, Ramos; 320:179; 320:742; 320:985, De Gainza;
320:1022, Tele Cable Color S.A.; 320:1191, Emisiones Platenses S.A.; 320:1272, Pandolfi c.
Rajneri; 321:412; 321:479, Neustadt; 321:667; 321:885, Petrij; 321:1454; 321:2250;
321:2314, Rozemblum; 321:2375; 321:2637; 321:2617, Cavallo; 321:2848, Menem, Eduardo
(imputado Toms Sanz); 321:3170; 321:3404, Alsogaray, Mara Julia; 321:3596; 322:1495;
322:2750; 323:1023; 324:2419, Bruno c. La Nacin; 325:50; 325:1486, Caruso c. Remonda;
326:2491; 326:4123; 326:4165; 326:4638; 327:138, Cossio; 327:943; 327:2168; 327:3536;
327:4376, Cavallo; 327:3560; 328:1825; 329:1631; 329:3775; 329:5424; 329:6044; 330:2168,
Oyarbide; 330:3908 y 331:2237, Editorial Ro Negro; 331:162; 331:1530, Patit; 332:2559,
Brugo c. Lanata; 333:680; 333:1331; 333:2079; 334:1714 y 334:1722, Melo c. Majul).
Pero si esa ha sido la constante preocupacin observada desde entonces por el Tribunal, no ha
sido menor el vigor que puso de manifiesto para preservar del derecho de informar y opinar frente
a los embates del poder pblico o privado, embate, al fin, amparo que el texto constitucional
con indelebles caracteres consagra al prohibir la censura previa (artculo 14 Constitucin
Nacional). Justamente, en el caso de Fallos: 306:1892, primer pronunciamiento en materia de
libertad de informacin en el que tuve intervencin como juez del Tribunal, afirm, juntamente
con el doctor Genaro Carri, que: ...elevado el derecho de prensa a la categora de un derecho
individual autnomo, la legislacin sobre la prensa garantiz su ejercicio estableciendo criterios e
inmunidades con el objeto de impedir la intromisin arbitraria del Estado tanto en la publicacin
como a las empresas que realizaban la publicacin, asegurando la libre iniciativa individual, la libre
525

competencia y la libertad de empresa considerados elementos esenciales para la autonoma
humana (Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida S.A. s/ daos y perjuicios,
considerando 6).
Tal como lo ha recordado la Corte en Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y
Bossert, y en Fallos: 330:3908, voto del juez Fayt: entre las libertades que la Constitucin
Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su
debido resguardo existira tan slo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no
sera aventurado afirmar que, aun cuando el artculo 14 enuncie derechos meramente
individuales, est claro que la Constitucin al legislar sobre la libertad de prensa, protege
fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica (Fallos:
248:291, considerando 25); que esta Corte participa del criterio admitido por el derecho
norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio
que la mera exclusin de la censura previa en los trminos del artculo 14. Basta para ello referirse
a lo establecido con amplitud en los artculos 32 y 33 de la Constitucin Nacional y a una razonable
interpretacin del propio artculo 14 (Fallos: 257:308, considerando 8) y que la proteccin
constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias
relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones
esenciales (Fallos: 257:308, cit., considerando 10 y 308:789, voto de la mayora, considerando 9,
primera parte). En el mismo sentido puede hoy agregarse que segn lo dispone el artculo 4 de la
Carta Democrtica Interamericana adoptada por la Asamblea General de la O.E.A. en su vigsimo
octavo perodo extraordinario de sesiones, el 11 de septiembre de 2001 en Lima, Per, [s]on
componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades
gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, el respeto
por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa.
Tambin se dijo all que: ...la concepcin clsica de la libertad de prensa reprodujo los caracteres
generales de la libertad de la poca liberal y, como ellas, es negativa; la abstencin
gubernamental, por su sola virtud, garantiza aqulla. Seguramente, esta concepcin no se halla
perimida; pero, aunque vlida para los tiempos de la presse bras, del diario caro y de los lectores
bastante poco numerosos, se adapta mal a la prensa contempornea. Ello es el producto de una
evolucin que ha modificado las nociones de la libertad (Georges Burdeau, Les libertes publiques,
12va. ed., Pars, 1961, pg. 206). Las profundas transformaciones producidas como consecuencia
del trnsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrcola, a la sociedad industrial, de tipo
urbano, y los avances de la ciencia y de la tcnica y el consecuente proceso de masificacin,
influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercializacin e
industrializacin afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta
entonces concebidas en trminos estrictamente individuales (Fallos: 306:1892, considerando 7).
Estas mutaciones ocurridas en el siglo pasado, han dado a la prensa una fisonoma en cierto modo
antes insospechada. Los medios materiales y tcnicos, las redes de informacin, la ampliacin de
la tirada, la difusin nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda,
526

etc., han insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones econmicas en el que se
encuentran las empresas contemporneas. 'La prensa ha seguido el movimiento que, de la
empresa artesanal, ha desembocado en la sociedad capitalista' (Georges Burdeau, op. cit., pg.
206).
Que, por ello, tambin se afirm (v. Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y
Bossert, y en Fallos: 330:3908, voto del juez Fayt), que es clara entonces la importancia que cabe
asignar a la estructura econmica de la informacin, ya que la capacidad financiera se corresponde
con el grado de independencia y eficacia de la prensa. Cuando la empresa periodstica dispone de
recursos financieros y tcnicos puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de
informacin y de crnica. Cuando no es as por reduccin del nmero de lectores, disminucin de
la publicidad privada y reduccin o falta de avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos, la
inseguridad econmica afecta a la actividad periodstica, la que debe optar por mantener su
integridad e independencia en condiciones agnicas o someterse al condicionamiento directo o
indirecto de los que tienen recursos econmicos o ejercen el gobierno (el subrayado es
agregado).
Que, en efecto, la Declaracin Hemisfrica sobre Libertad de Expresin dada en Chapultepec el
11 de marzo de 1994, afirma que no hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresin y
de prensa; que las autoridades deben estar legalmente obligadas a poner a disposicin de los
ciudadanos, en forma oportuna y equitativa, la informacin generada por el sector pblico y que
la censura previa, las restricciones a la circulacin de los medios o a la divulgacin de sus
mensajes, la imposicin arbitraria de informacin, la creacin de obstculos al libre flujo
informativo y las limitaciones al libre ejercicio y movilizacin de los periodistas, se oponen
directamente a la libertad de prensa (principio quinto).
Idntico cometido persigue la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que, segn
dispone el artculo 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, complementa a los derechos y
garantas consagrados por sta en su primera parte, entre otros, claro est, la libertad de prensa
que en su artculo 13, inc. 3, al establecer que no se puede restringir el derecho de expresin por
vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de
informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la
circulacin de ideas y opiniones.
Directa vinculacin con las cuestiones debatidas en el presente caso, tiene el Principio 12 de la
Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, aprobada, en octubre de 2000, por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, all se estableci que:
Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacin deben
estar sujetos a leyes antimonoplicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la
pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la informacin de los
ciudadanos. En ningn caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicacin. Las
527

asignaciones de radio y televisin deben considerar criterios democrticos que garanticen una
igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos (subrayado
agregado).
El derecho individual a pensar y expresar el pensamiento ha de completarse con el derecho social
a ser informado y la cuestin fundamental se centra, no en la existencia de los medios tcnicos
sino en su uso, en encontrar la forma de que puedan servir a la formacin colectiva, incluso a la
diversin, en forma equilibrada, racional, buscando la elevacin de todos los individuos y, en
definitiva la plenitud de la personalidad humana. Se trata, pues, de una cuestin de lmites, de
ajuste, para saber a ciencia cierta en manos de quin quedar depositado ese extraordinario
poder sobre la mente y el comportamiento humano que representan los medios de comunicacin
colectiva. (Fayt, Carlos S., Ciencia Poltica y Ciencias de la Informacin, Eudeba, Buenos Aires,
1987, pg. 39).
Es apropiado recordar que en Fallos: 330:3908, el Tribunal expres que es deber de los tribunales
proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos pblicos, lo que constituye
un presupuesto esencial para el gobierno democrtico (voto de los jueces Lorenzetti, Highton de
Nolasco y Zaffaroni). All se agreg que: La Corte Interamericana de Derechos Humanos afirm
que 'la libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia,
que no es concebible sin el debate libre' (caso La colegiacin obligatoria de periodistas, Opinin
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A n 5, prr. 69). Asimismo destac que la
expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una
restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un
lmite al derecho de expresarse libremente (caso La ltima tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y
otros], sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C n 73, prr. 65), y que los medios de
comunicacin en una sociedad democrtica son verdaderos instrumentos de la libertad de
expresin y no vehculos para restringirla, razn por la cual es indispensable que recojan las ms
diversas informaciones y opiniones (caso Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia de 6 de febrero de
2001, serie C n 74, prr. 149). Y tambin sostuvo que la libertad de expresin tiene una dimensin
individual y una dimensin social. Dicha libertad requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por
tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a
recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (casos La
colegiacin obligatoria de periodistas; La ltima tentacin de Cristo; Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, serie C n 107, prr. 108).
En la misma lnea de pensamiento se dijo en el voto citado, la Corte Europea de Derechos
Humanos sostuvo que la libertad de prensa proporciona a la opinin pblica uno de los mejores
medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes polticos. En trminos ms
generales, la libertad de las controversias polticas pertenece al corazn mismo del concepto de
sociedad democrtica (caso Lingens vs. Austria, sentencia del 8 de julio de 1986, serie A N 103,
prr. 42).
528

Con razn se ha afirmado que uno de los peligros ms amenazantes de la libertad de prensa es su
estrangulacin financiera (Jean Morange, Les liberts publiques, Paris, P.U.F., 1979, cap. II, 2, 4),
riesgo que no es consistente con la amplia proteccin de que goza la libertad de prensa y el
derecho del pblico a recibir informacin y que, en nuestro ordenamiento, no admite
condicionamientos de esta especie, que estn destinados a reprimir el pluralismo y el debate
abierto sobre temas de inters para los ciudadanos (ver la Declaracin Conjunta de los Relatores
Especiales para la Libertad de Expresin de las Naciones Unidas, la OEA y el Representante de la
Organizacin para la Seguridad y Cooperacin de Europa para la Libertad de los Medios de
Comunicacin, dada en Londres el 26 de noviembre de 1999).
Tambin se ha precisado que: ...la moderna prctica constitucional ha advertido que los
perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orgenes diversos. Pueden desprenderse no
slo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino tambin de
perturbaciones ms delicadas pero no menos efectivas, como la manipulacin de las materias
primas para las publicaciones, la limitacin del acceso a las fuentes de informacin, la creacin de
monopolios estatales o privados en el rea, el acorralamiento impositivo o, en fin, mediante el
manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial. Cada una de stas minan las bases sobre
las que asienta la prensa, que sigue siendo condicin necesaria para un gobierno libre y el medio
de informacin ms apto y eficiente para orientar y aun formar una opinin pblica vigorosa,
atenta a la actividad del gobierno y que acta, en la prctica, como un medio de control de las
instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor afianzando la salud del sistema
y las instituciones republicanas. Similares argumentos sustentan la Declaracin de Principios sobre
Libertad de Expresin, adoptada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en
respaldo a la Relatora Especial para la Libertad de Expresin (ver especialmente principio n 13),
sin que admita controversia que dicha libertad debe ser preservada, con igual energa, de una y
otra clase de atentados, pues es tambin claro que el Estado no puede lograr indirectamente
aquello que le est vedado hacer directamente (Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt,
Petracchi y Bossert y Fallos: 330:3908, voto del juez Fayt).
Lo expresado entonces por el Tribunal fija claramente cul es la importancia y la jerarqua
constitucional (con las salvaguardas que de ello se derivan), de los derechos que nacen del
otorgamiento de las licencias para servicios de televisin y radiodifusin. Finalmente, el escrutinio
de las normas que pudieran restringir los alcances de esos derechos no ha de perder de vista la
determinacin cuidadosa del efecto global de la regulacin estatal sobre el debate pblico (cfr.
Fiss, Owen, La irona de la libertad de expresin, pg. 15 y sgtes., especialmente pg. 38, Ed.
Gedisa, Barcelona, 1999),
19) Que una vez precisado el rango constitucional del que gozan los derechos que emanan de las
licencias otorgadas a las demandantes, corresponde determinar los alcances de la atribucin
tambin constitucional (artculos 14, 17, 28 y 75, incs. 13 y 19 Constitucin Nacional), que el
Congreso posee para regular su ejercicio.
529

Es sabido que la Constitucin tras adoptar para el Gobierno de la Nacin la forma representativa y
republicana (artculos 1 y 22 de la Constitucin Nacional), confiri al rgano legislativo la potestad
de regular el ejercicio de los derechos por ella reconocidos (artculo 14, Constitucin Nacional). De
la existencia de esa atribucin constitucional del Poder Legislativo emerge uno de los rasgos
esenciales de la convivencia civilizada dentro del orden constitucional que es la relatividad de los
derechos que la Constitucin reconoce.
Inspirada en el artculo 14 de la Ley Suprema, ha dicho la Corte que: La Constitucin Nacional no
consagra derechos absolutos, insusceptibles de razonable reglamentacin (Fallos: 297:201;
300:700; 305:831; 312:318; 325:11 y 645, entre muchos otros).
20) Que de la referida atribucin del Congreso y del ya enunciado carcter relativo de los derechos
que la Constitucin reconoce, no puede derivarse una ilimitada e incontrolable potestad
reglamentaria del rgano legislativo. A ello apunta el artculo 28 de la Constitucin Nacional
cuando establece que: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Dicha norma, inspirada en el pensamiento de Juan Bautista Alberdi, en breves trazos: afirma la
vigencia inalterada de los derechos fundamentales, reconocidos por el ordenamiento de mayor
jerarqua; atribuye al rgano poltico de mayor representatividad la potestad de reglamentar,
mediante leyes, el ejercicio de esos derechos y posibilita que los jueces como lo admite
expresamente el artculo 43 de la Constitucin Nacional examinen en un caso como el
presente si el Congreso, al ejercer esa potestad reguladora mantuvo sin alteraciones la plenitud
del derecho que la Constitucin reconoce.
En suma, se trata de una norma que, desde la cspide del ordenamiento jurdico, poltico y
valorativo resume los rasgos esenciales del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho.
Adverta Alberdi que: No basta que la Constitucin contenga todas las libertades y garantas
conocidas. Es necesario, como se ha dicho antes, que contenga declaraciones formales de que no
se dar ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y
falsee con disposiciones reglamentarias. Se puede concebir una constitucin que abrace en su
sancin todas las libertades, pero que admitiendo la posibilidad de limitarlas por ley, sugiera ella
misma el medio de faltar a todo lo que promete (Alberdi, J. B., Bases y puntos de partida para la
organizacin poltica de la Repblica Argentina, Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, pg. 247).
La advertencia de Alberdi muestra con claridad que la ausencia de una norma constitucional como
la contenida en el artculo 28, podra conformar un fcil atajo para desvanecer la vigencia del
Estado de Derecho y atraer las sombras de la Razn de Estado. Precisamente, cuando a comienzos
del Siglo XVII, Arnoldo Clapmarius desarroll, como una rama de la Razn de Estado, los arcana
imperii, (mtodos ntimos y ocultos para mantener la tranquilidad del Estado, segn Manuel
Garca Pelayo), concedi ...una importancia de primer orden a los simulacra, es decir el arte de
hacer una cosa y aparentar otra, pues en poltica tanto vale, y a veces ms, aparentar como ser;
530

entre los simulacra se cuenta, siempre segn Clapmarius, la sustraccin de derechos y libertades
reales, pero aparentando que se mantienen, y sustituyndolos por blandimenta, libertatis umbra,
iura inania e imago sine re, es decir, por la adulacin de los despojados, por sombras de libertades,
por naderas jurdicas y por imgenes vacas de realidad (Garca Pelayo, Manuel, prlogo al libro
Constituciones europeas, en Obras completas, T. III, pg. 3202, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991).
La gran preocupacin de Alberdi recuerda Juan Francisco Linares era precisamente que las
declaraciones y derechos de la Constitucin no pudieran ser borrados de un plumazo por las leyes
dictadas en su aplicacin (Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las Leyes El debido
proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina, 2da. ed. pg. 161, Astrea,
Buenos Aires, 1989).
Es por ello que la Corte en recientes pronunciamientos sostuvo con claridad que es imprescindible
que: ...al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra
finalidad que no sea la de dar a aqul toda la plenitud que le reconozca la Constitucin Nacional.
Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentacin, como
lo es que esta ltima est destinada a no alterarlos (Constitucin Nacional, artculo 28), lo cual
significa conferirles la extensin y comprensin previstas en el texto cimero que los enunci y que
manda asegurarlos (Fallos: 330: 1989).
En suma, la quintaesencia del artculo 28 de la Constitucin Nacional est en haber fijado en forma
breve, clara y precisa los lmites a la limitacin legislativa de las libertades.
21) Que la presencia de lmites constitucionales en un sistema republicano de gobierno (artculo 1
Constitucin Nacional) se asocia en forma inmediata con la existencia de controles destinados a
asegurar su efectiva vigencia, que no es otra que la de los Derechos Humanos que la Constitucin
Nacional y los mximos instrumentos del orden internacional (artculo 75, inc. 22, Constitucin
Nacional) reconocen.
Es as que se ha afirmado que El principio de supremaca constitucional impone a todo
magistrado la obligacin de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin,
comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con
sta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin a ella; constituyendo esa atribucin
moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las
mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados por la Constitucin
contra abusos posibles e involuntarios de los poderes polticos (Fallos: 33:162; 267:215;
321:3620).
Cabe tener presente que, de conformidad con lo expresado, el Tribunal ha dicho que: La
intervencin de la Corte en los trminos precedentemente expuestos no entraa injerencia alguna
en el mbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separacin de poderes o divisin de
funciones. Se trata del cumplido, debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de
531

las normas y actos de los gobernantes que le impone la Constitucin Nacional. Es bien sabido que
esta ltima asume el carcter de una norma jurdica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace
para que stos resulten efectivos y no ilusorios (Fallos: 327:3677). Asimismo, tambin ha
sostenido que: los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto,
lo proporciona la propia Constitucin. De lo contrario, debera admitirse una conclusin
insostenible y que, a la par, echara por tierra el mentado control: que la Constitucin Nacional
enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta ms
que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedara librado a la buena
voluntad de este ltimo (Fallos: 330:1989).
En resumidas cuentas si en este caso como en todas las cuestiones inherentes al sistema
republicano la divisin de poderes juega un papel esencial, es claro entonces que ...as como el
legislador ha de adecuar su instrumento al fin que persigue, el juez ha de ajustar el propio al caso
que ha de juzgar (Fallos: 312:496).
Acorde con ello se ha sostenido que aun cuando la declaracin de inconstitucionalidad de una
disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional (Fallos: 301:962; 302:457, 484, 1149,
entre otros), las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan
irrazonables, es decir, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realizacin
procuran (Fallos: 311:394 y 321:3630, voto del juez Fayt).
A ello cabe aadir que: Ese medio ser admisible siempre que tenga una relacin racional con el
fin que le sirve de presupuesto, el cual deber representar un inters social de intensidad tal que
justifique la decisin. Asimismo, el medio ser admisible si no suprime ni hiere sustancialmente
otros bienes amparados por la misma estructura constitucional (doctrina de Fallos: 307:326). Todo
ello conforme los lmites dispuestos en el artculo 28 de la Constitucin Nacional (Fallos 328:566,
voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni, considerando 7, ltimo prrafo, subrayado agregado),
criterio afn con el que postula descartar la razonabilidad de una norma reglamentaria que parte
de la base de sacrificar derechos para satisfacer finalidades que pueden ser obtenidas por otros
medios sin necesidad de semejante lesin (Fallos: 332:1963, voto del juez Lorenzetti).
Quiere decir, siguiendo a Juan Francisco Linares, que la razonabilidad y la justicia de una ley est
dada cuando ella se traduce en la mejor posibilidad de entendimiento colectivo con el menor
sacrificio de derechos, concepcin que es la que mejor armoniza con el principio pro homine,
enunciado en los artculos 5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos y el 29 de la
Convencin Americana, segn el cual siempre habr de preferirse la interpretacin que resulte
menos restrictiva de los derechos reconocidos por esos jerarquizados textos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. As cuando unas normas ofrezcan mayor proteccin,
stas habrn de primar, de la misma manera que siempre habr de preferirse en la interpretacin
la hermenutica que resulte menos restrictiva para la aplicacin del derecho fundamental
comprometido (CIDH OC 5-85).
532

22) Que las actoras han cuestionado a la sentencia dictada en la anterior instancia por haber
validado la constitucionalidad del artculo 41 de la ley 26.522, norma que prohbe la transferencia
de las licencias y que, conectada con la obligacin de desinversin, contenida en el artculo 161 de
la ley en cuestin, posibilita que segn arguyen las actoras se pueda coaccionar a un medio de
comunicacin alcanzado por dichas normas e influir sobre su lnea editorial.
Observan que el artculo 41 de la ley es irrazonable porque si su objetivo, conforme se sostuvo en
la sentencia, es eliminar incertezas, abusos en las transferencias y fusiones y establecer un control
efectivo, el medio impuesto por la ley para alcanzar esa finalidad es una medida de arbitrariedad
extrema que no guarda ninguna relacin ni proporcin con el fin buscado por la norma (fs. 3696
vta.).
Sostuvieron, finalmente que la norma en cuestin en conexin con lo afirmado respecto de los
artculos 45 y 48 de la ley desconoce los derechos de propiedad emergentes de los contratos y
quebranta la confianza generada por la ratificacin del decreto dictado por razones de necesidad y
urgencia 527/05.
Las demandadas replicaron a esas aserciones explicando que el citado artculo no regula
contenidos ni establece mecanismos de censura, o control de ideas o informacin y agregaron que
es una norma creada con una finalidad exclusiva, la de restringir y regular la transferencia de las
licencias, pues impide el reemplazo 'anrquico' de los titulares, ya que establece condiciones
necesarias y pautas expresas que determinan cuando, excepcionalmente y por un lmite legal
porcentualmente establecido, ello puede ser autorizado (fs. 3779).
Enfatizaron su argumentacin afirmando que: ...no se puede dejar librado a la voluntad del
administrado que obtuvo un derecho por parte del Estado sometido a la regulacin de ste, la
posibilidad de transferirlo libre y alegremente a terceros (fs. 3781/3782, subrayado agregado).
Remarcaron que: ...quien otorga un derecho puede establecer unilateralmente las condiciones
del mismo, y fijarle restricciones y limitaciones, como tambin determinar las condiciones en que
lo confiere. De eso no hay dudas (fs. 3782 vta.), por si pudiera quedar alguna concluyeron que:
...en la misma medida que resulta posible que se ample el alcance de un derecho por imperio de
una norma, nada obsta que pueda ser razonablemente reducido si as lo entiende el legislador.
La norma cuya validez se discute establece:
Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicacin audiovisual son intransferibles.
Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de
cinco (5) aos de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operacin fuera necesaria para la
continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen ms del cincuenta
por ciento (50%) del capital suscripto o por suscribirse y que represente ms del cincuenta por
ciento (50%) de la voluntad social. La misma estar sujeta a la previa comprobacin por la
autoridad de aplicacin que deber expedirse por resolucin fundada sobre la autorizacin o
533

rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos
solicitados para su adjudicacin y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la
adjudicacin. La realizacin de transferencias sin la correspondiente y previa aprobacin ser
sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y ser nula de nulidad
absoluta.
Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestin
privada sin fines de lucro son intransferibles.
La sentencia en revisin juzg que la norma citada ...no es absolutamente incompatible con los
derechos fundamentales de propiedad y de libertad de comercio que se hallan en juego (fs.
3657).
Sostuvo esa conclusin en que la norma mediante el mecanismo de la previa autorizacin por
acto fundado, susceptible de control judicial, permita cumplir la finalidad de evitar
incumplimientos y fraudes derivados de sucesivas transferencias y fusiones que impedan
controlar y establecer responsabilidades. Por otra parte, estim que la posibilidad de transferir
previa autorizacin una parte considerable del capital social restaba entidad al agravio relativo a
la lesin indebida a la libertad de comerciar.
Corresponde revocar en este punto a la sentencia impugnada.
En primer trmino, cabe tener presente en esta oportunidad que, conforme se estableci en el
considerando 17, los derechos que otorga la licencia: se encuentran tan protegidos por las
garantas constitucionales consagradas por los artculos 14 y 17 de la Constitucin, como pudiera
estarlo el titular de un derecho real de dominio (Fallos: 145:307, Bourdi).
Si hay un rasgo distintivo del derecho de dominio es la potestad que tiene su titular de disponer
del objeto sobre el que recae. Atribucin definida en sentido concorde por la ley (artculo 2506,
del Cdigo Civil y, ms especficamente, por el artculo 2513: Es inherente a la propiedad el
derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella ) y por la doctrina, como es el caso de
Hctor Lafaille que, al referirse al jus abutendi lo caracteriza como En su estricto y genuino
significado, esta facultad es simplemente la de disponer de la cosa, pudiendo enajenarla o
afectarla (Lafaille, Hctor, Derecho Civil, Tomo III Tratado de los Derechos Reales, Vol. I, Ediar,
Buenos Aires, 1943, pg. 382).
Si esa es una caracterstica esencial del derecho que la Constitucin reconoce y ampara, es
objetable la validez del artculo 41 de la ley 26.522, en la medida en que prohbe como
principio las transferencias de las licencias.
Como ha sostenido la Corte, reglamentar un derecho no es prohibir, sino establecer condiciones
para determinada actividad (Fallos: 288:240), tampoco es su allanamiento total, (Fallos:
297:201), ni implica su alteracin (artculo 28 Constitucin Nacional).
534

Por otra parte, si la finalidad era evitar incumplimientos y fraudes derivados de sucesivas
transferencias y fusiones que impedan controlar y establecer responsabilidades, el medio al que
acudi el legislador para lograrla indisponibilidad de las licencias y severas restricciones para
que la autoridad de turno acceda a otorgar una excepcin resulta desmedido en orden al
sacrificio que produce en los derechos de los titulares de las licencias.
En tal sentido, una alternativa mucho menos restrictiva para alcanzar el objetivo propuesto es
permitir la transferencia como principio y no como excepcin y sujetar a los adquirentes a los
mismos recaudos que los exigidos a los titulares. No puede argumentarse frente a ellos como lo
hace la demandada que las obligaciones derivadas de la licencia son intuitu personae, cuando ello
no resulta ni siquiera de la definicin de licencia que da la misma ley (artculo 4) y que se
transcribi en el considerando 17.
El reproche con base constitucional que cabe formular a este dispositivo legal resulta de la
inadecuada limitacin que introduce a los derechos resultantes del otorgamiento de una licencia,
conforme a los fines cuya realizacin procuran (Fallos: 328:566, disidencia de la jueza Argibay).
Por otra parte, el medio elegido es inadmisible cuando suprime o hiere sustancialmente otros
bienes amparados por la misma estructura constitucional (doctrina de Fallos: 307:326). Todo ello
conforme los lmites dispuestos en el artculo 28 de la Constitucin Nacional (Fallos: 328:566,
voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni, considerando 7, ltimo prrafo, subrayado agregado).
En consecuencia, corresponde admitir en este punto la impugnacin de las actoras y declarar la
inconstitucionalidad del artculo 41 de la ley 26.522.
23) Que en lo referente a la multiplicidad de licencias, el artculo 45 de la ley 26.522, puesto en
discusin en estas actuaciones, establece que: A fin de garantizar los principios de diversidad,
pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentracin de licencias.
En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podr ser titular o tener participacin en
sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusin, sujeto a los siguientes lmites:
1. En el orden nacional:
a) Una (1) licencia de servicios de comunicacin audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad
de una licencia de servicios de comunicacin audiovisual satelital por suscripcin excluye la
posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicacin
audiovisual;
b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicacin audiovisual ms la titularidad del registro
de una seal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusin sonora, de radiodifusin
televisiva abierta y de radiodifusin televisiva por suscripcin con uso de espectro radioelctrico;
c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia
otorgada, cuando se trate de licencias para la explotacin de servicios de radiodifusin por
535

suscripcin con vnculo fsico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicacin determinar
los alcances territoriales y de poblacin de las licencias.
La multiplicidad de licencias a nivel nacional y para todos los servicios en ningn caso podr
implicar la posibilidad de prestar servicios a ms del treinta y cinco por ciento (35%) del total
nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artculo, segn corresponda.
2. En el orden local:
a) Hasta una (1) licencia de radiodifusin sonora por modulacin de amplitud (AM);
b) Una (1) licencia de radiodifusin sonora por modulacin de frecuencia (FM) o hasta dos (2)
licencias cuando existan ms de ocho (8) licencias en el rea primaria de servicio;
c) Hasta una (1) licencia de radiodifusin televisiva por suscripcin, siempre que el solicitante no
fuera titular de una licencia de televisin abierta;
d) Hasta una (1) licencia de radiodifusin televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera
titular de una licencia de televisin por suscripcin;
En ningn caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma rea primaria de servicio o
conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podr exceder la cantidad de tres (3)
licencias.
3. Seales:
La titularidad de registros de seales deber ajustarse a las siguientes reglas:
a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado b, se permitir la titularidad
del registro de una (1) seal de servicios audiovisuales;
b) Los prestadores de servicios de televisin por suscripcin no podrn ser titulares de registro de
seales, con excepcin de la seal de generacin propia.
Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicacin de otra licencia en la misma rea o en un
rea adyacente con amplia superposicin, no podr otorgarse cuando el servicio solicitado utilice
la nica frecuencia disponible en dicha zona.
24) Que no se ha puesto en entredicho que medidas tendientes a la desconcentracin de licencias,
de la naturaleza de las adoptadas en el marco de la ley 26.522 (restricciones verticales,
horizontales, a la propiedad cruzada y de proteccin al espacio radioelctrico), puedan resultar
apropiadas y conducentes para la mayor diversidad y pluralismo en el marco de la regulacin de
los servicios audiovisuales.
Tampoco ha merecido objeciones que el derecho a la utilizacin del espectro de frecuencias
radioelctricas, como medio de expresin o comunicacin debe ser ejecutado conforme a las leyes
536

que lo reglamentan y dentro de los lmites que impone entre otras cuestiones la naturaleza
reducida del medio utilizado (Fallos: 322:2750; 327:4969 y 335:600).
Lo que debe analizarse en el sub examine es conforme se indic si las medidas adoptadas por
el artculo 45 de la ley 26.522, resultan proporcionadas e idneas para alcanzar la finalidad
perseguida por la norma, de acuerdo con la realidad del mercado de medios audiovisuales
argentino y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego
que las impuestas por la regulacin cuestionada.
25) Que, antes de ingresar al anlisis de razonabilidad de la norma bajo estudio en los trminos
y con los alcances ya indicados en los considerandos 19, 20 y 21 cabe aclarar que en relacin con
la apreciacin de la prueba pericial, ha sido la doctrina de esta Corte la de reconocer validez a las
conclusiones del experto para la decisin de aquellos aspectos que requieren apreciaciones
especficas de su saber tcnico, de las que solo correspondera apartarse ante la evidencia de
errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos cientficos, circunstancias que, a criterio de
este Tribunal, no concurren en el caso (Fallos: 319:469; 320:326; 332:1571 y 1688, entre otros).
26) Que, ello establecido, cabe examinar las restricciones impuestas en el mbito nacional
relativas a la posibilidad de ser titular o tener participacin en sociedades titulares de licencias de
servicios de radiodifusin en ms de [u]na (1) licencia de servicios de comunicacin audiovisual
sobre soporte satelital, y la exclusin a los titulares de una licencia de servicios de comunicacin
audiovisual satelital por suscripcin, de la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de
licencias de servicios de comunicacin audiovisual (artculo 45, ap. 1, inc. a, de la ley 26.522).
Es oportuno recordar que ms de dos dcadas atrs, en oportunidad de revocar una sentencia que
haba admitido una medida cautelar que tena por efecto impedir la emisin de imgenes y
conceptos relacionados con la peticionaria de la cautela, y, tras examinar el contenido de la
regulacin entonces vigente de la radiofona y televisin, se afirm que: En televisin, la emisin
de programas por cable permite la multiplicacin de canales o emisoras de corto alcance,
haciendo tcnicamente innecesaria la reglamentacin de frecuencias. Hay un aumento creciente
de estaciones locales de televisin y es previsible la desaparicin del sistema de licencias en un
futuro no lejano. Los satlites de difusin directa desbordan las fronteras y las antenas parablicas
captan programas hasta hace poco inaccesibles, lo que convierte en letra muerta las limitaciones
jurdicas. Los satlites de comunicacin y los cables coaxiles han potenciado el intercambio de
informaciones y programas, con emisiones regionales, locales, incluso barriales, ofrecen la
posibilidad de una televisin comunitaria que complementa y sustituye, en ciertos casos, a la
televisin hertziana e indica la aparicin de nuevos usos de la televisin, en escala difcilmente
previsible. Todo conduce a sostener que la revolucin de las comunicaciones dista de haber
concluido (Fallos: 315:1943, voto del juez Fayt, subrayado agregado).
Est claro entonces, a fuer de ser coherente con el criterio expuesto tiempo atrs, que
restricciones a la titularidad de licencias, como las contenidas en la norma legal transcripta, deben
ser objeto de una razonable fundamentacin por parte del titular de la potestad regulatoria.
537

En orden a los agravios planteados por las actoras se observa que ninguno de los servicios de
comunicacin audiovisual involucrados en la restriccin satelital y de cable por suscripcin
utiliza el espectro radioelctrico, razn por la cual, los alcances regulatorios, si los hubiere, difieren
sustancialmente de aquellos casos en los que se emplea dicho recurso.
Ms an, se ha sostenido en el informe pericial no controvertido especficamente en este punto
por las demandadas que tal restriccin, sin justificacin alguna, acarrea a las actoras una
reduccin en sus ingresos, ponindolas en una situacin desventajosa para competir en el
mercado satelital (fs. 1866 vta.).
La otra discriminacin injustificada y visible, segn se afirma a fs. 3669, resulta del dismil
tratamiento que esta norma da al operador de televisin satelital, al que le basta con una licencia
para abarcar todo el pas y el que reciben las actoras, en cambio, que, al operar por cable, estn
sujetas a las limitaciones que contienen los incs. b y c de la ley, no obstante referirse a un mismo
mercado.
Es claro que la limitacin a una sola licencia para el operador satelital es irrelevante, porque le
basta con una para abarcar todo el territorio. Su competidor de cable, no slo no puede operar
por satlite lo que le impide abarcar todo el territorio, sino que la parte de territorio sobre la
cual puede operar est sujeta a las numerosas restricciones establecidas en el resto del artculo
45.
No se ha justificado la diferencia de encuadre legal entre un grupo de operadores y otro, cuando
todo parece indicar que compiten en el mismo mercado lo cual resulta corroborado por el
ltimo prrafo del ap. 1 del artculo 45 de la ley 26.522 y, fue por otra parte, uno de los
fundamentos del dictamen 637/2006 de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia
(sobre el que se bas la resolucin SCI 257/2007, que autoriz la operacin de concentracin de
Cablevisin y Multicanal), donde al analizar los mercados de distribucin paga de seales
mltiples, se consider que la televisin por cable y la televisin satelital pueden ser incluidas
dentro de un mismo mercado de producto para evaluar efectos de concentracin econmica
(conf. prrafos 134 a 142, del referido dictamen) sin que se haya ensayado, por parte de las
demandadas, ninguna explicacin plausible que sostenga la limitacin legal, cuya
inconstitucionalidad conforme a los criterios expuestos en los considerandos 23 y 24
corresponde declarar.
27) Que en punto a la restriccin, tambin en el orden nacional, de ser titular o tener participacin
en sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusin en ms de diez (10) licencias de
servicios de comunicacin audiovisual cuando se trate de servicios de radiodifusin sonora, de
radiodifusin televisiva abierta y de radiodifusin televisiva por suscripcin con uso de espectro
radioelctrico, artculo 45, ap. 1, inc. b, cabe tener presente que si bien es cierto que, por tratarse
de un recurso limitado, la potestad reguladora, justificada por el inters general y los derechos de
terceros (Fallos: 322:2750; 327:4969 y 335:600), puede desplegarse con ms intensidad (Fallos:
538

326:3142), ello no importa la admisin de un ejercicio irracional, arbitrario y descontrolado de esa
potestad (artculos 28 y 1, de la Constitucin Nacional).
Sobre este punto el perito en materia econmica se expidi manifestando que, aun tratndose de
licencias que ocupan el espacio radioelctrico ...el lmite mximo de 10 es cuestionable, sostuvo
que asignar nmeros mximos en trminos absolutos no era usual y poda conducir a distorsiones,
en consecuencia, estim ms adecuado fijar lmites relativos por medio de porcentuales.
Esta cuestin no pas inadvertida para el Tribunal que, en la audiencia pblica del 29 de agosto de
2013, formul a la demandada la ltima pregunta en los siguientes trminos: En el ao 1999, con
fundamento en el mayor desarrollo del mercado de las comunicaciones, el Poder Ejecutivo de la
Nacin dict el decreto de necesidad y urgencia por el que aument la cantidad de licencias de
radio y TV abierta de 4 a 24. Este decreto fue declarado vlido por el Congreso en el ao 2007.
Qu razones llevaron dos aos despus a modificar el nmero de licencias reducindolas de 24 a
10?
La respuesta fue: La realidad de mercado. Tenemos que entender lo que pasaba en 1999, donde
adems este decreto es fruto ms bien de una necesidad poltica. Este decreto no surge de la
poltica, surge de la presin de grupos ya concentrados de hecho, cosa que nosotros venimos
denunciando no slo en esta causa, que presionan a la poltica para obtener medidas que los
favorecen: cramdown, bienes culturales, tambin aument el nmero de licencias.
Qu es lo que pasa? Se haban consolidado algunas cosas por decreto ley... por decreto de
necesidad y urgencia y quiero recordar algo. Nadie cuestion un decreto de necesidad y urgencia
cuya competencia por el Congreso ya estaba fijada en el artculo 75 como competencia exclusiva
del Congreso de la Nacin. Nadie lo cuestion. Esta ley de la democracia y sancionada por el
Congreso ha sido cuestionada.
Qu es lo que se analiz? Se analiz el mercado y se decidi que la Argentina necesitaba un
mercado fuertemente des-concentrado. Con este nmero que habamos heredado de la parte
final de los 90, simplemente el mercado se haba reducido an ms, no en su rentabilidad sino en
las voces que se escuchaban (fs. 4094 vta. Respuesta del Estado Nacional, representado por la
doctora Graciana Peafort).
Dando por vlida la respuesta, ms all de circunstanciales manifestaciones relacionadas con la
poltica agonal, lo cierto es que all se pone en evidencia la inconstancia formal y material del
ejercicio de la potestad regulatoria por parte de la demandada.
El lmite de cuatro licencias existente hasta 1999, se multiplic ese ao por seis mediante un
decreto, dictado por razones de necesidad y urgencia, que fue convalidado ocho aos despus por
el Congreso, que habr considerado atendibles las razones sostenidas por el autor de la medida y
razonables y legtimos sus contenidos. El mismo rgano, dos aos despus, vuelve sobre sus pasos
y para garantizar la pluralidad, tras un anlisis de mercado, reduce drsticamente el nmero
539

de licencias de 24 valido en 2007 a solamente diez (cabe imaginar que los adelantos
tecnolgicos, sin duda perceptibles, que en el rea se produjeron desde fines del siglo pasado,
habran permitido aumentar o, al menos, mantener el nmero de licencias habilitado en 1999 y
validado en 2007 y no reducirlo, apenas dos aos despus con vagas explicaciones, a menos de la
mitad).
Por eso la restriccin impuesta por el artculo 45, ap. 1, inc. b, de la ley 26.522, sin una justificacin
plausible, altera sustancialmente los derechos de las actoras y resulta contraria a lo dispuesto por
el artculo 28 de la Constitucin Nacional, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad.
28) Que ha cuestionado la actora, con base constitucional, las restricciones contenidas en el
artculo 45 de la ley 26.522, en cuanto se refieren al lmite mximo de veinticuatro licencias para la
explotacin de servicios de radiodifusin por suscripcin con vnculo fsico en diferentes
localizaciones (ap. 1, inc. c); el tope mximo segn el cual las prestaciones de un licenciatario no
pueden exceder del treinta y cinco por ciento del total nacional de habitantes o abonados (ap. 1
ltimo prrafo); el ap. 2, incs. c y d y prrafo final, que impiden, en el orden local, la coexistencia
bajo un mismo titular de una licencia de radiodifusin televisiva abierta con una licencia televisiva
por suscripcin y el apartado 3 que regula la titularidad de los servicios por seales.
La sentencia impugnada sostuvo que esas normas importaban, en conjunto, una restriccin
innecesaria e irrazonable puesto que no son proporcionadas ni idneas a los fines queridos por el
legislador (Fallos: 200:450 y muchos otros).
La sentencia extrajo esa afirmacin en las conclusiones del informe pericial, a las que resumi de
la siguiente manera:
a) La televisin abierta es ms costosa para producir y se ha convertido en una actividad de baja
rentabilidad;
b) La posibilidad para quien explota televisin abierta y, a la vez, producir seales y distribuirlas
por cable, constituye una articulacin horizontal propia de la gestin televisiva, cuyo empleo
segn las circunstancias puede dar sustentabilidad.
c) No hay justificativo razonable en las limitaciones a las seales de contenidos, puesto que no
usan espacio radio-elctrico escaso.
d) La limitacin numrica a valores absolutos de las licencias de TV por cable no se justifica por el
uso de un medio limitado y tampoco econmicamente porque incrementa costos medios y en el
caso del Grupo Clarn, conduce a prdida de eficiencia y subutilizacin de la red de fibra ptica que
ha sido tendida sobre la base de las autorizaciones que precedieron a la sancin de la ley;
f) No existe ninguna razn econmica ni de defensa de la competencia por la cual un prestador de
televisin abierta no pueda ser titular de una licencia por cable en la misma zona;
540

g) La limitacin a la cantidad de seales afecta doblemente al Grupo Clarn: por ser titular de
licencias de TV abierta, debera limitar sus seales a una; por ser titular de licencias de TV por
cable, slo podr ser titular de una seal de generacin propia; estas limitaciones restringiran la
competencia en el mercado de seales, en beneficio de grandes grupos internacionales
productores de contenidos;
h) La reduccin de la audiencia implica menos participacin del mercado publicitario, menor
generacin de fondos y reduccin fuerte de los servicios a prestar, afectando la sustentabilidad del
Grupo Clarn (v. fs. 3660 vta.)
Como resultado del conjunto de limitaciones concluye la sentencia, la perspectiva es un
perjuicio tangible en la sustentabilidad de las empresas actoras, sin aportes a las finalidades
perseguidas (fs. 3660 vta.).
A ello aadi que las restricciones contenidas en el artculo 45 de la ley 26.522, en cuanto a
medios que no utilizan el espectro radioelctrico, son innecesarias pues no perturban el uso y las
reservas de frecuencias que permiten la intervencin de aquellas voces que no podran expresarse
si no es con el financiamiento del presupuesto nacional y/o de publicidad oficial, no son
proporcionadas pues existen alternativas menos restrictivas propias del derecho de la
competencia y tampoco son idneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para
el debate democrtico. Ello es as, pues destruir la sustentabilidad financiera de un medio
independiente, disminuyendo su capacidad competitiva y degradando su posicionamiento en el
mercado de internet donde compite con los grandes grupos de las telecomunicaciones, es una
forma de restringir por va indirecta la libertad de expresin y de informacin, en violacin de los
artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional y del artculo 13, incs. 1 y 3, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, considerando 19, in fine).
A esas conclusiones de la sentencia, que aqu se comparten, cabe aadir que las limitaciones
referidas a la titularidad de seales establecidas en el ap. 3, incisos a (una seal) y b (seal propia),
son contrarias a lo dispuesto en los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional y 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dado que, sin sustento tcnico y econmico
sobre los que puedan fundarse, restringen las posibilidades de generar, comunicar y distribuir
contenidos expresivos.
29) Que respecto del lmite legal de hasta veinticuatro (24) licencias, cuando se trate de licencias
para la explotacin de servicios de radiodifusin por suscripcin con vnculo fsico en diferentes
localizaciones, artculo 45, ap. 1, inc. b de la ley 26.522, cabe reiterar, que no juegan aqu los
argumentos relativos a la asignacin de un recurso escaso dado que no se emplea el espectro
radioelctrico.
Sobre este punto en la pericia econmica se expres que estos lmites restringen el
aprovechamiento de las economas de escala y de densidad que son inherentes a la industria de la
TV por cable. Como consecuencia de esta restriccin, no se permitir la reduccin de costos
541

medios que podra obtenerse con un incremento del nmero de suscriptores y, por ende, se
impedir una disminucin en los precios pagados por los abonados (fs. 1867/1868).
En la audiencia pblica del 29 de agosto de 2013 el Tribunal interrog a la demandada a fin de que
justificase ese lmite legal.
La respuesta se fund en los siguientes datos:
Las licencias de televisin por cable son 1117, que estn en manos de 709 licenciatarios, es decir,
un promedio de 1,6 licencias por licenciatario. Dar 24 como mximo implica estar dando ms de
15 veces lo que el promedio tiene.
Si se es el fundamento tcnico de la restriccin a los derechos de las actoras, no slo resulta
insuficiente, sino que tambin es falaz.
En efecto, ello ocurre porque las cifras sobre las cuales se llega al coeficiente que multiplicado por
quince sostiene al lmite mximo legal son manejadas exclusivamente por la autoridad de
aplicacin, que puede fijar el nmero de licencias y de licenciatarios y con ello el coeficiente y el
mximo de licencias.
Supongamos que hubiera mil licencias distribuidas entre ochocientos licenciatarios, el promedio
sera 1,25 licencia por licenciatario, multiplicado por quince nos dara una titularidad mxima de
dieciocho o diecinueve licencias. Es decir el coeficiente resulta de la cantidad de licencias que se
distribuyen y la cantidad de licenciatarios entre los que se distribuyen, ambas libradas al arbitrio
de la autoridad de aplicacin, que, por otra parte, ninguna explicacin dio sobre la razonabilidad
tcnica del nmero quince para multiplicar el coeficiente y fijar el lmite mximo de titularidad de
licencias para la explotacin de servicios de radiodifusin por suscripcin con vnculo fsico en
diferentes localizaciones.
Resulta de estricta aplicacin, tambin en este supuesto, lo expresado en el considerando
precedente respecto de la invalidez constitucional de la norma objetada.
30) Que en relacin con la restriccin legal que establece que: la multiplicidad de licencias a
nivel nacional y para todos los servicios en ningn caso podr implicar la posibilidad de prestar
servicios a ms del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados
a los servicios.
Interrogado en forma directa por el Tribunal, en la audiencia pblica realizada en autos, acerca de
cul es en el mercado argentino la escala mnima adecuada para la prestacin del mejor servicio al
menor precio y si es suficiente el 35 por ciento, el perito mantuvo al porcentaje legal en la
aritmtica de la incertidumbre al responder que: [p]areceria que el 35 por ciento como
porcentual es un porcentual fijado arbitrariamente. En realidad, lo que hace al fijarse ese 35 por
ciento y tener un lmite implicara que las empresas no invertiran. Y tendran una mala calidad,
542

porque ya estaran aseguradas hasta un determinado tope, lo cual implicara una menor
prestacin, un menor bienestar para el usuario (fs. 4095 vta.).
31) Que en la consideracin de las normas restrictivas del artculo 45 de la ley 26.522, relacionadas
con la prestacin de servicios de comunicacin audiovisual por suscripcin, corresponde examinar
una cuestin de la mayor relevancia.
De acuerdo con el contenido de las normas citadas, lo expresado por la actora, (fs. 70 vta.; 3173;
3431 vta.; manifestaciones del doctor Damin Cassino, a fs. 4074 y de la doctora Maria A. Gelli, a
fs. 4097 vta., todas ellas vertidas en la audiencia pblica del 29 de agosto de 2013), conforme a las
pruebas que se han producido en estas actuaciones (v. fs. 1766/1767), y lo manifestado por los
amicus curiae, doctores Aguiar Aranguren (fs. 4046); Gil Domnguez (fs. 4057) y Grossman (fs.
4062), en la audiencia pblica del 28 de agosto de 2013, la aplicacin de sus disposiciones sobre
las licencias otorgadas a las actoras tendr por efecto la cancelacin de los servicios que desde
tiempo atrs presta a numerosos usuarios por suscripcin (v. fs. 3143 vta.), cuyos intereses
directos no han sido contemplados en ninguna medida.
Causa asombro observar que una ley que considera a la actividad de los medios de comunicacin
audiovisual como de inters pblico, de carcter fundamental para el desarrollo sociocultural de
la poblacin por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir
e investigar informaciones, ideas y opiniones, (artculo 1 de la ley 26.522), no contenga un
captulo destinado a regular los derechos de los usuarios, escasamente contemplados por algunas
normas dispersas.
Ms an, el extenso glosario de cuarenta y cinco definiciones que contiene el artculo 4 de la ley,
completado con las cuatro que el Poder Ejecutivo Nacional incluy en el decreto reglamentario,
omite la definicin del usuario.
Quizs no deba sorprender si esto se ve como otra escaramuza de una agobiante y prrica batalla
cuyo origen an es obscuro, en la que los beligerantes, obnubilados por un reparto de
cautivos, han perdido de vista la dignidad del hombre como imperativo categrico y desdibujado
notablemente aquello que propugnaba Sneca smbolo de la filosofa estoica en una epstola
dirigida a Lucilio: el hombre debe ser algo sagrado para el hombre (homo res sacra homin)
(Fallos: 332:1963, voto del juez Fayt, negrita en el original).
Si es as cabe hablar claro y reiterar, una vez ms que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurdico y en tanto fin en s mismo, su persona es inviolable. El respeto por la persona
humana es un valor fundamental y se encuentra jurdicamente protegido; frente a l los restantes
valores tienen siempre carcter instrumental y que cuando el artculo 19 de la Constitucin
Nacional calificado por el juez Zaffaroni en Fallos: 332:1963, como la viga maestra del derecho
argentino y el pilar fundamental de nuestro sistema jurdico, ya que es el que garantiza el
sistema de las libertades individuales de los habitantes establece que las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
543

tercero estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, concede a
todos los hombres una prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su
propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio (Bahamondez, voto de los jueces Barra
y Fayt, Fallos: 316:479).
Bien define la ley de Defensa del Consumidor al usuario como persona (artculo 1, de la ley
24.240, de Defensa del Consumidor, modificado por la ley 26.361), expresin cargada de
significacin que ya inclua la Constitucin Nacional en su texto originario (artculos 18, 22 y 23).
Ocurre que la ley cuyas normas se han cuestionado en este caso parece estar dirigida ms hacia
organizaciones o aparatos una prueba de ello es que crea siete organismos pblicos y cuatro
registros, y asigna tareas directivas o consultivas a ochenta y seis funcionarios que a personas
hecho evidenciado cuando ni siquiera define al usuario de los servicios que regula, ni contiene un
Estatuto que ordene sus derechos.
En ese marco, las disposiciones restrictivas de los derechos de las actoras, sin mayores
distinciones, producirn sus efectos sobre millares de suscriptores, que, privadamente y en forma
regular, se proveen de sus servicios. Es como si al lector de una publicacin peridica, de inters
general o especializado, le prohibieran recibirla y continuar su lectura aduciendo razones de
inters pblico. Qu habra dicho el suscriptor de un folletn magnfico como Los Miserables, si
amor disposicin legal, su lectura se hubiera interrumpido en la muerte de Fantine, o cuando Jean
Valjean salva la vida de Javert?
Con elevado juicio se ha dicho en este Tribunal que corresponde desarrollar el razonamiento
constitucional a partir de la afirmacin de los derechos individuales, examinando con rigor los
fundamentos de toda restriccin. Lo contrario, es decir, partir de la afirmacin de valores pblicos
para limitar la libertad conduce a soluciones cuyos lmites son borrosos y pueden poner en riesgo
la libertad personal, protegida de manera relevante por nuestra Constitucin Nacional y que
toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea
(artculo 19 de la Constitucin Nacional) (Fallos: 332:1963, voto del juez Lorenzetti, subrayado
agregado).
Al Estado en tanto organizacin del poder poltico dentro de la comunidad nacional le est
impedida toda injerencia sobre el individuo, cuando se desenvuelve en el marco de su autonoma
donde es soberano en su obrar, en su pensar y en su sentir. Es que se trata de ...la esfera ntima
del individuo en cuanto mbito de ejercicio de su autonoma personal la que a diferencia de la
esfera pblica y aun de la privada no admite ningn tipo de intromisin. La aceptacin de esa
injerencia convertira al poder estatal en una verdadera deidad (Fallos: 332:1963, voto del juez
Fayt).
Es oportuno en esta ocasin evocar, como lo hizo el juez Zaffaroni en su voto de Fallos: 332:1963,
las palabras de Adn Quiroga, cuando sostuvo que: ...el ser ficticio que denominamos poder
pblico, ha sido instituido para conservar y guardar el orden y la armona de los derechos, los que
544

no pueden alterarse cuando las acciones son puramente individuales, cuando no se ejercitan en la
vida de relacin (Delito y pena, Crdoba, 1885, pgs. 36-37).
En consecuencia, las normas restrictivas de los derechos de las actoras contenidas en el artculo 45
de la ley 26.522, en la medida en que arrastran como consecuencia la extincin forzada del vnculo
contractual y voluntario de los usuarios de los servicios de cable que las demandantes prestan,
importan una intromisin indebida de la autoridad pblica en el mbito de privacidad que
resguarda en plenitud el artculo 19, primera parte, de la Constitucin Nacional.
32) Que, adems, las normas en cuestin, por los efectos que producen sobre los derechos de los
usuarios que forzadamente se veran privados de los servicios de cable de las actoras, entran en
abierta colisin con la libertad de eleccin, que el artculo 42 de la Constitucin Nacional
expresamente reconoce entre esos derechos.
Ms an, para afirmar la vigencia de los derechos de los usuarios, la misma norma constitucional,
a rengln seguido, ordena que: Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos..., y
habilita a los rganos judiciales, ms all de eventuales pices procesales frustratorios (Fallos:
248:189), a liberarlos de las trabas que se oponen a su ejercicio, lo cual es una solucin afn con lo
que predica la nota al artculo 3136 del Cdigo Civil, cuando testifica que sera un deshonor de la
ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que sta
triunfara.
Lgica consecuencia de ello es el ...deber ineludible del Poder Judicial (de) restablecer el pleno
imperio de los principios orgnicos de la Repblica; particularmente si la transgresin emana de
los poderes del Estado y se arbitran en nombre del bien pblico, panaceas elaboradas al margen
de las instituciones (Fallos: 137:47). Y ha de recalcarse que ello no puede ser de otro modo, ya que
el sistema poltico adoptado y las garantas proclamadas en un estatuto, cuando no tienen prctica
efectividad y realizacin ciertas, lejos de hacer la felicidad del pueblo, lo sumen en la desgracia y el
oprobio (Fallos: 261:103, voto del juez Boffi Boggero, citado en Fallos: 319:3241, disidencia del
juez Fayt).
33) Que si an se considerase que la inconstitucionalidad de las normas restrictivas del artculo 45
de la ley 26.522, no surgiera de su palmaria contradiccin con las normas que reconocen y
amparan la libertad de eleccin de los usuarios de servicios de radiodifusin por cable, queda por
examinar sus alcances a la luz de las normas que amparan a los usuarios en su derecho a
informarse (artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional y 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos).
Si por va de la ley restrictiva de las licencias de su proveedor los usuarios ven cancelados los
servicios de informacin que hasta entonces, en forma regular, voluntaria y merced a un vnculo
contractual privado reciban, ocurrir con ellos aquello contra lo que prevena John Stuart Mill:
...la peculiaridad del mal que consiste en impedir la expresin de una opinin es que se comete
un robo a la raza humana; a la posteridad tanto como a la generacin actual; a aquellos que
545

disienten de esa opinin, ms todava que a aquellos que participan en ella. Si la opinin es
verdadera se les priva de la oportunidad de cambiar el error por la verdad; y si es errnea, pierden
lo que es un beneficio no menos importante: la ms clara percepcin y la impresin ms viva de la
verdad, producida por su colisin con el error (Mill, John Stuart, Sobre la libertad, en John Stuart
Mill, Vda pensamiento y obra, Planeta De Agostini, s.d., pgs. 211/212).
En un sentido anlogo se afirm en una sentencia del Tribunal que: Lo que la Constitucin no
permite es que, so pretexto de proteccin al pueblo, se le impida a ste recibir informacin y
valorarla, privndolo de actividades que slo a l competen (Fallos: 328:1825, disidencia parcial
de los jueces Petracchi y Belluscio), para aadir que: Sustituir el juicio de la poblacin por el juicio
de las autoridades: he aqu la quintaesencia del paternalismo inconstitucional (Fallos: cit.).
Puede concluirse que las normas legales impugnadas, al producir el efecto mencionado sobre los
derechos de los usuarios de las licencias de las actoras, contradicen lo dispuesto por los artculos
14 y 32 de la Constitucin Nacional en materia de libertad de expresin, por lo que corresponde
declarar su inconstitucionalidad.
34) Que a tenor de los criterios de valoracin expuestos en los considerandos 23 y 24 y teniendo
en cuenta que regulan la utilizacin del espectro radioelctrico, puede observarse que las
limitaciones contenidas en el artculo 45, ap. 2, incs. a y b de la ley 26.522, slo encontraran
amparo constitucional si fueran resarcidos los perjuicios que su implementacin ocasione en los
derechos de los actuales licenciatarios de conformidad con las reglas que rigen la responsabilidad
del Estado por los daos derivados de su actividad lcita (Fallos: 328: 2654).
35) Que resta considerar la declaracin de inconstitucionalidad dispuesta por el a quo del artculo
48, prrafo segundo, de la ley 26.522, que establece:
El rgimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podr alegarse como derecho
adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulacin, desmonopolizacin o
defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.
Cabe reiterar aqu lo sostenido respecto de la invalidez constitucional del artculo 41 y, en
coincidencia con lo decidido por la alzada, para concluir que la norma en cuestin de curiosa
literatura importa una severa restriccin a los derechos emanados de licencias ya otorgadas
(artculos 14 y 17, Constitucin Nacional), severidad que se acenta al traducirse, en los hechos y
por efecto de su aplicacin, en una rigurosa e injustificada negacin legal del derecho de defensa
en juicio (artculo 18, Constitucin Nacional).
Por consiguiente, cabe, en este punto, confirmar lo decidido por la cmara.
36) Que, en cuanto a los restantes agravios, y atento a la forma en que se decide, puede concluirse
que no resultan conducentes para la solucin del caso, por lo que no corresponde que la Corte se
pronuncie con relacin a ellos.
546

Por ello, y habiendo dictaminado la seora Procuradora General de la Nacin, corresponde:
1) Desestimar el recurso de queja del Estado Nacional correspondiente a la causa G.445.XLIX
en el agravio atinente al punto de la sentencia que rechaza la excepcin de falta de legitimacin
activa deducida con relacin a Grupo Clarn S.A. y Teledigital Cable S.A.;
2) Declarar procedentes los recursos extraordinarios deducidos por las partes y por el tercero
interesado, y las quejas promovidas por la parte demandada [Estado Nacional causa citada] y
por dicho tercero [Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual causa
G.451.XLIX], con el alcance establecido en los considerandos.
3) Revocar parcialmente la sentencia impugnada y declarar la inconstitucionalidad de los artculos
41, 45 con excepcin del ap. 2, incs. a y b, en las condiciones fijadas en el considerando 37 y
48, segundo prrafo, de la ley 26.522; y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda, con los
alcances citados.
Costas a las vencidas (artculo 68, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin.). Agrguense las quejas. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Carlos S. Fayt.


(1) Cf. En este sentido, el profuso contenido de la nota a los artculos 2 y 3 de la ley.
(2) Cf. Cmara de Diputados de la Nacin, Sesiones Ordinarias, ao 2009, Orden del da n 2005,
pginas 30 y 31.
(3) Cf. en igual sentido Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ivcher Bronstein v Per,
sentencia del 6 de febrero de 2001, 147.
(4) Cf. 274 US 357, 375, 376; 283 US 359, 369; 354 US 476,484; 337 US 1,4 y 376 US 254,270.
(5) Cf. Cox Broadcasting Corp. v. Cohn 420 US 469, pg. 491/492 1975, citado en Fallos
316:1632, voto de los jueces Boggiano y Petracchi.
(6) Cf. Associated Press v. US 1, pg. 20 1945 y New York Times v. Sullivan, 376 US 254,
pg. 270 1964.
(7) Cf. Associated Press, 326 US 1, 20 y Red Lion, 395 US 367, 390.
(8) Cf. doctrina de Fallos: 321:2558, esp. Considerando 7 del voto de la mayora y 335:2393.
(9) Cf. CIDH, Opinin Consultiva 5/85, del 13 de noviembre de 1985, sobre Colegiacin Obligatoria
de Periodista, 69 y 70.
547

(10) Cf. Corte IDH, OC 5/85, 30 y 32 y caso Ivcher Bronstein vs. Per, supra cit., 148.
(11) Cf. Corte IDH, OC 5/85, supra cit., 33.
(12) Cf. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 112/12 Marcel Granier y otros
vs. Venezuela, 150.
(13) Cf. Informe anual 2004 cit. 92 A 94.
(14) En este sentido, el Parlamento Europeo ha sealado en varias oportunidades su preocupacin
e inters en este tema y ha invitado en repetidas ocasiones a la Comisin Europea a presentar
medidas concretas. Ello dio origen a varios documentos de la Comisin destinados a abrir el
debate sobre la necesidad de la intervencin de la Comunidad, tales como el Libro Verde sobre
Pluralismo y Concentracin de Medios de Comunicacin en el Mercado Interior, en COM (92),
23/12/1992, 480 final; Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo:
Seguimiento de las Consultas sobre el Libro Verde sobre 'Pluralismo y Concentracin de Medios de
Comunicacin en el Mercado Interior'; Evaluacin de la Necesidad de una Accin Comunitaria,
en COM (94), 5/10/1994, 353 final; Libro Blanco sobre los Servicios de Inters General, en COM
(2004), 12/5/2004, 374 final. Por su parte, la Carta de los Derechos fundamentales de la Unin
Europea dispone que se respetan la libertad de los medios de comunicacin y su pluralismo
(artculo 11, 2).
(15) Resolucin del Parlamento Europeo del 25 de septiembre de 2008, sobre la concentracin y el
pluralismo de los medios de comunicacin en la Unin Europea (2007/2253 INI, Diario Oficial de la
Unin Europea C 8 E/85, 14/1/2010).
(16) Sentencia del TEDH, 24/11/1993.
(17) Sentencia cit., 38.
(18) BVerfGE 57, 295 p. 323, 73, 118 p. 173.
(19) Con relacin a la concesin de licencias a particulares, especialmente en BVerfGE 57, 295,
FRAG, del 16 de junio de 1981.
(20) BVerfGE 12, 2.05, Deutschland-Fernsehen, del 28/2/1961.
(21) BVerfGE 31, 314, del 27/7/1971.
(22) Cfr. CIDH, OC 5/85 supra cit., 59; caso Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de
2008, 63; caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, 121; caso
Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, 85. Vase tambin, CIDH.
Informe Anual 1994. Captulo V: Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 17 de febrero de 1995, 88 perodo de sesiones.
548

(23) Corte IDH, OC 5/85, supra cit., 46 a 48.
(24) Cf. Corte IDH, caso Kimel v. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, 57 y su cita de
Corte IDH OC 5/85, prrafo 34. En igual sentido, caso Ros y otros v. Venezuela, sentencia del 28
de enero de 2009, 106.
(25) Cf. Considerando 4.
(26) Cf. supra Considerando 10.
(27) Cf. supra Considerando 19 y sus citas.
(28) Cf. pto. VIII del dictamen de la Procuradora General de la Nacin.
(29) Cf. punto VIII del dictamen de la Procuradora General de la Nacin; en igual sentido, versin
taquigrfica de la audiencia del da 29 de agosto de 2013, pgs. 9 y s. y 14.
(30) Cf. en este sentido FCC vs. National Citizens Com. for, Broadcasting (NCCB), 436 US 775,785.
(31) Cf. FCC v. National Citizens Com. Fjor Broadcasting (NCCB), 936 US 775,801 y s.
(32) Cf. las explicaciones del Estado en la audiencia pblica del 29/8/2013, pg. 39.
(33) Cf. FCC vs. Nationa1 Citizens Com. for Broadcasting (NCCB), 436 US 775, 801 y s.
(34) Cf. Cable Television Consumer Protection and Competition Act (1992 Cable Act), Pub. L. No.
102-385; 106 Stat. 1460. Asimismo, la Broadcast Ownership Guide en
http://transition.fcc.gov/cgb/ consumerfacts/ reviewules.pdf. Con relacin a los sistemas de
restricciones en la Unin Europea, Pluralismo y concentracin de los medios de comunicacin en
el mercado interior. Valoracin de la necesidad de una accin comunitaria, Libro Verde de la
Comisin, COM (92) 480 final, pgs. 39 y ss. y anexo respectivo.
(35) Pas que ha adoptado la restriccin de cuota de mercado (cf. 1992 Cable Act, supra cit), y
cuyas regulaciones fueron tomadas como modelo por nuestro legislador (Ver considerando 6).
(36) Cf. la Cable Act, supra cit.
(37) Cf. United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, caso Time Warner
Entertainment Co. v. United States of America, 19 de mayo de 2000.
(38) Cf., en este mismo sentido, lo afirmado por el perito a fs. 1843/44 en cuanto a que el
mercado de televisin paga da los Estados Unidos [a diferencia del argentino) (...) es muy
competitivo (...) seis compaas de cable dan servicio al 50% de los hogares del pas (...) dos
empresas de TV satelital nacionales, y las compaas telefnicas ms importantes, adems de un
nmero creciente de servicios en lnea de videos a travs de la banda ancha.
549

(39) Cf. respuesta al pto. 3 del informe pericial de fs. 1840/98 vta. ci-tado.
(40) Cf. respuesta al pto. 3 del informe pericial citado.
(41) Cf. doctrina de Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Pe-tracchi y Bossert; 330:3908 y
334:109.
(42) Cf. versin taquigrfica de la audiencia pblica del 29/8/2013, pg. 36. En el mismo sentido,
peritaje econmico, fs. 1858 vta.
(43) Cf. versin taquigrfica de la audiencia pblica del 29/8/2013, pg. 38. En este mismo sentido,
ver la explicacin relativa a la capacidad productiva en exceso propia de los monopolios del Lic.
Seillant, loc. cit., pg. 39.
(44) Cf. versin taquigrfica de la audiencia pblica del 29/8/2013, pg. 34 y s.
(45) Cf. FCC vs. National Citizens Com. for Broadcasting (NCCB), pgs. 796, 797.
(46) Cf. versin taquigrfica de la audiencia de fecha 29/8/2013, pg. 40.
(47) Cf. considerando 30 y sus citas; en igual sentido, caso Red Lion Broadcasting Co, supra cit.
(48) Cf. doctrina del caso FCC vs. NCCB supra cit.
(49) Cf. versin taquigrfica de la audiencia de fecha 29/8/2013, pg. 40.
(50) Cf. versin taquigrfica de la audiencia de fecha 29/8/2013, pg. 37 y s.
(51) Cf. impugnacin del Estado Nacional al informe del perito econmico a fs. 1916/1941, esp.
1939/40.
(52) Cf. versin taquigrfica de la audiencia de fecha 29/8/2013, pg. 437 y s. En igual sentido, cf.
impugnacin del Estado Nacional al informe del perito econmico a fs. 1916/1941, esp. 1930/1
vta.
(53) Cf. afirmaciones de la demandada en audiencia pblica de fecha 29/8/2013, versin
taquigrfica, pg. 34.
(54) Cf. considerando 24 del voto de la jueza Najurieta, al que adhiri el Juez Guarinoni en el
considerando 20 de su voto.
(55) Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo
es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a
'recibir' informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene
un alcance y un carcter especiales. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad
de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
550

impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno. (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, pargrafo 30; el subrayado
es aadido). Este mismo concepto fue reiterado por la Corte Interamericana en el caso Ivcher
Bronstein Vs. Per, sentencia de 6 de febrero de 2001, pargrafo 146, donde, adems, expres:
En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, quienes estn
bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole. Es por ello que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una
dimensin social.... Y agreg: Estas dos dimensiones deben garantizarse en forma simultnea.
(Loc. cit.)
(56) Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin, Ao 2004, Capitulo V, pargrafo
94 y apartado D, Conclusiones.
(57) Cmara de Diputados, Reunin No. 10. Sesin Ordinaria celebrada el 16/09/2009,
intervenciones de los diputados Bonasso, de Marchi, Torfe, Cusinato. Cmara de Senadores, 13
Reunin, 2da. Sesin Especial, 9 y 10 de octubre de 2009, intervenciones de los senadores
Estenssoro, Pinchetti de Sierra Morales, Castillo, Morales, Escudero.
(58) Pargrafos 28 y 29.
(59) Pargrafos 30 y 32. En este ltimo, la Relatora Especial expres: La existencia de un contexto
de confrontacin extrema, en el cual se producen descalificaciones y estigmatizaciones
constantes, genera un clima que impide una deliberacin razonable y plural sobre todos los
asuntos pblicos.
(60) Pargrafo 23.
(61) La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero
de 2001.
(62) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia del 6
de febrero de 2001.
(63) La ltima Tentacin de Cristo cit., pargrafo 67. Tambin, Ivcher Bronstein cit, pargrafo
146.
(64) Tampoco la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la asimilacin con el
servicio pblico (Opinin Consultiva 5/84, pargrafo 71).

551

U. 58. XLIX. Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c.
Provincia de Santiago del Estero, s/accin declarativa de certeza
05/11/2013

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
A fs. 22/37, la Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del Estero, por medio de su
interventor, promueve la accin prevista en el art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin contra la mencionada provincia, a fin de obtener que se haga cesar el estado de
incertidumbre existente con relacin a la postulacin de Gerardo Zamora, actual gobernador de la
provincia, como candidato al mismo cargo para el perodo que comienza el 10 de diciembre de
2013, y a tal fin se declare: a) que la forma republicana de gobierno garantizada por los arts. 1, 5 y
122 de la Constitucin Nacional no exige el derecho de los gobernantes a ser nuevamente electos;
b) que el principio de igualdad contenido en el art. 16 de la Ley Fundamental no constituye base
legal para declarar la inconstitucionalidad de la disposicin transitoria sexta de la Constitucin de
Santiago del Estero que impide la reeleccin del actual gobernador de la Provincia; c) que los
derechos polticos reconocidos por el art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y, en particular, el derecho a ser elegido y a tener acceso en condiciones de igualdad a
las funciones pblicas, no son contrarios a la inhabilidad para acceder a un tercer perodo
consecutivo por parte del actual gobernador de la provincia; d) que la disposicin transitoria sexta
referida al art. 152 de la constitucin provincial no es contraria a la Constitucin Nacional ni a los
tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional segn lo dispuesto por el art. 75, inc.
22, por lo que debe ser declarada vlida, constitucional, convencional y vigente; e) que lo decidido
por el Tribunal Electoral de la provincia, al recoger el pronunciamiento del Juzgado Civil y
Comercial de Segunda Nominacin provincial, modifica sin razn alguna la voluntad del
constituyente local y se aparta del principio de soberana popular, con violacin de la regla de
alternancia en el poder de los gobernantes; y f) que el actual gobernador no se encuentra
habilitado para ser candidato al mismo cargo para el nuevo perodo que comienza el 10 de
diciembre de 2013.
Seala que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 152 de la constitucin provincial
sancionada el 25 de noviembre de 2005, durante el primer mandato del actual gobernador (que
asumi su cargo el 23 de marzo de 2005 y fue reelecto para el perodo 2009/2013), en
concordancia con lo establecido por la disposicin transitoria sexta del mismo texto constitucional,
aqul no se encuentra habilitado para presentarse nuevamente como candidato a gobernador,
pese a lo cual por resolucin del 23 de septiembre de este ao el Tribunal Electoral provincial
552

oficializ la candidatura a gobernador de Gerardo Zamora por la alianza Frente Cvico por
Santiago, aparentemente por la autorizacin que se habra otorgado por medio de la sentencia
dictada en la causa Partido Federal Distrito Santiago del Estero c. Gobierno de la Provincia de
Santiago del Estero s/amparo (expediente 432.935/10) en trmite ante el Juzgado en lo Civil y
Comercial de Segunda Nominacin de la provincia, en cuyo marco se declar la
inconstitucionalidad de la disposicin transitoria sexta de la constitucin provincial por ser
supuestamente violatoria de los arts. 16 de la Constitucin Nacional y 23 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Expresa que, por tratarse de un partido poltico reconocido con capacidad para postular
candidatos a gobernador y vicegobernador de la Provincia de Santiago del Estero, el estado de
incertidumbre en que se encuentra le produce un perjuicio actual e irreparable al verse obligado a
competir contra quien no se encuentra constitucionalmente habilitado para postularse a un nuevo
mandato como gobernador.
En virtud de lo expuesto, pide que se dicte una medida cautelar por la cual mientras se sustancia
el proceso se suspenda la eleccin de gobernador y vicegobernador de la Provincia de Santiago
del Estero convocada para el prximo 27 de octubre.
A fs. 38 se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Pblico.
II
Ante todo, cabe recordar que para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida
en los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional y 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58, en los
juicios en que una provincia es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que ste
versa, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en
cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria (Fallos: 322:1514 y
3572; 323:1854; 324:533; 329:759).
En el primero de los supuestos enunciados, para que la causa revista manifiesto contenido federal
la demanda deducida debe fundarse directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales
de carcter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal
suerte que la cuestin federal sea la predominante (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).
Pero ello no suceder cuando en el proceso se debatan cuestiones de ndole local que traigan
aparejada la necesidad de hacer mrito de ellas o que requieran para su solucin la aplicacin de
normas de esa naturaleza o el examen o la revisin en sentido estricto de actos administrativos,
legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos: 319:2527; 321:2751; 322:617,
2023 y 2444; 329:783 y 5675).
A mi modo de ver, esta ltima hiptesis es la que se presenta en el sub lite, pues segn se
desprende de los trminos de la demanda a cuya exposicin de los hechos se debe atender de
modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4 y 5 del Cd.
553

Procesal Civil y Comercial de la Nacin y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230 el
partido poltico actor pretende obtener certeza respecto de una resolucin dictada por el Tribunal
Electoral de la Provincia de Santiago del Estero (organismo permanente creado por la constitucin
provincial que est integrado exclusivamente por autoridades locales: el presidente del Superior
Tribunal de Justicia, el Fiscal de Estado y un diputado de la minora, segn el art. 46) en el marco
de elecciones provinciales, por lo que entiendo que el pleito es de naturaleza electoral y, por lo
tanto, se rige por el derecho pblico local sin perjuicio de que esas elecciones se celebren
simultneamente con los comicios nacionales, toda vez que no se encuentran en juego las
candidaturas nacionales, sino nicamente las locales para gobernador y vicegobernador, lo cual
impide la tramitacin de la causa ante los estrados de la Corte en esta instancia originaria.
As lo pienso, pues el asunto se relaciona con el procedimiento jurdico poltico de organizacin, es
decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del
mbito estrictamente local (Fallos: 326:193 y 3448; 327:1797; 329:5809; dictamen in re C. 1637,
XLIV, Originario Colegio de Abogados de Tucumn c. Tucumn, Provincia de s/accin declarativa
de inconstitucionalidad, del 2 de febrero de 2009, a cuyos fundamentos se remiti V.E. en su
sentencia del 7 de abril de 2009; entre otros).
Al respecto, debe ponerse de relieve que el art. 122 de la Constitucin Nacional dispone que las
provincias Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores,
sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno federal, con la
obvia salvedad de que en este precepto la palabra Gobierno incluye a la Corte Suprema, a la que
no le incumbe discutir la forma en que las provincias organizan su vida autnoma conforme al art.
105 de la Constitucin Nacional (tal como lo sostuvo V.E. en oportunidad de expedirse en Fallos:
177:390 al debatirse la validez de la Constitucin de Santa Fe). Ello es as, en razn de que
conservan su soberana absoluta en lo que concierne a los poderes no delegados a la Nacin,
segn lo reconoce el art. 121 de la Ley Fundamental.
Por otra parte, es mi parecer que se intenta la intromisin de la Corte Suprema en un proceso
sujeto a la jurisdiccin y competencia de los magistrados de la Provincia de Santiago del Estero por
una va inadecuada, pues el actor persigue mediante una accin independiente de certeza ante
V.E. que sta revise en un juicio nuevo las resoluciones judiciales dictadas por una autoridad
provincial que habilitaron al actual gobernador a postularse a la reeleccin de su cargo, lo cual
resulta a todas luces improcedente.
Sobre el punto, la Corte tiene establecido desde antiguo que con arreglo al art. 7 de la
Constitucin Nacional las resoluciones de los tribunales provinciales dentro de su competencia
no pueden ser revisadas por los de la Nacin, con excepcin de que se haga por va del recurso
extraordinario, pues tales resoluciones son actos de soberana y la justicia nacional no puede
examinarlas, ya sea admitiendo recursos que contra ellas se interpongan, ya conociendo de
demandas que tiendan a idntico fin (Fallos: 130: 404; 135:236; 329:49).
554

En ese orden de ideas, ha extendido la doctrina de las causas Strada y Di Mascio (Fallos:
308:490 y 311:2478, respectivamente) a los asuntos en que se impugnan pronunciamientos
dictados por las juntas o tribunales electorales locales, tal como se pretende realizar en autos (v.
doctrina de Fallos: 332:1460 y sus citas).
No obsta a lo expuesto la circunstancia de que el actor funde su pretensin en disposiciones de la
Constitucin Nacional y de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, toda vez que
la cuestin federal no es la predominante en la causa. En efecto, ello no resulta suficiente para
suscitar la competencia originaria de la Corte, pues la solucin del pleito exige el tratamiento de
instituciones de derecho pblico local tal como antes se indic y el examen en sentido estricto
de actos jurisdiccionales de igual naturaleza.
Por lo tanto, es mi parecer que corresponde a la justicia de la Provincia de Santiago del Estero
expedirse al respecto, ya que el respeto del sistema federal y de las autonomas provinciales, exige
que sean los magistrados locales los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de
esa naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de ndole federal que tambin puedan
comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la va del recurso extraordinario
regulado por el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).
En razn de lo expuesto y dada la ndole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la
Constitucin Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno (Fallos:
32:120; 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros), opino que
el proceso resulta ajeno al conocimiento del Tribunal. Buenos Aires, 17 de octubre de 2013. Laura
M. Monti.

U. 58. XLIX.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 5 de noviembre de 2013
Autos y Vistos; Considerando:
1) Que a fs. 22/37 el seor interventor de la Unin Cvica Radical en el distrito Santiago del Estero
promovi accin declarativa en los trminos del art. 322 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la
Nacin contra el referido Estado provincial, a fin de que se declare que l doctor Gerardo Zamora
no se encuentra habilitado para ser candidato a gobernador para el nuevo perodo que comienza
el 10 de diciembre de 2013. Solicit asimismo el dictado de una medida cautelar para que se
suspendiera la convocatoria a eleccin de gobernador y vicegobernador provincial del prximo 27
de octubre y hasta tanto se dicte sentencia definitiva en esta causa.
555

Los fundamentos esgrimidos por la actora, se encuentran expuestos en forma pormenorizada en
el considerando 1 de la sentencia de este Tribunal dictada a fs. 44/51 el 22 de octubre de 2013, a
la que corresponde remitir por razones de brevedad.
2) Que a fs. 44/51 esta Corte admiti la radicacin del caso en su jurisdiccin originaria prevista
en el artculo 117 de la Constitucin Nacional, adecu el procedimiento a la va prevista en la ley
16.986 requirindole a la Provincia de Santiago del Estero el informe circunstanciado que prev el
artculo 8, e hizo lugar a la medida cautelar solicitada suspendiendo la convocatoria a eleccin de
gobernador y vicegobernador de la Provincia de Santiago del Estero prevista para el 27 de octubre
del corriente ao y hasta tanto se dicte un pronunciamiento definitivo en esta causa.
3) Que a fs. 234/250 la Provincia de Santiago del Estero contest el informe que le fue requerido,
solicit el levantamiento de la medida cautelar ordenada y que se remitan las actuaciones a la
jurisdiccin local.
Seal que la Unin Cvica Radical fue representada por el senador Emilio Rached en idntica
accin declarativa iniciada el 11 de marzo de 2013 ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
y Comercial de 2 Nominacin local, demanda que tena por finalidad ...hacer cesar el estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de la situacin jurdica relativa a la
imposibilidad constitucional para postularse como candidato a un tercer mandato consecutivo del
demandado, Dr. Gerardo Zamora en las elecciones provinciales a realizarse durante el ao
2013....
Con un fin similar continu interpusieron acciones declarativas el diputado provincial Jos Luis
Zavala y el Movimiento Santiago Viable, ambos por ante el Superior Tribunal de Justicia.
Indic que por otra parte, el Partido Federal interpuso una accin de amparo requiriendo la
declaracin de inconstitucionalidad de la clusula transitoria sexta de la Constitucin provincial, y
el abogado ngel Nassif dedujo una accin declarativa de inconstitucionalidad del artculo 152 de
la Constitucin local que impide la reeleccin por ms de dos perodos; el primero formul su
peticin ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 4 Nominacin, y el
segundo ante el Superior Tribunal de Justicia, tribunal ste que orden la acumulacin de todos
los procesos ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 2 Nominacin.
Destac que el 13 de septiembre de 2013 se dict la sentencia de primera instancia declarando la
inconstitucionalidad de la clusula transitoria sexta; el 4 de octubre de 2013 la Cmara de
Apelaciones rechaz los recursos interpuestos y el 18 de octubre de. 2013 el Superior Tribunal de
Justicia confirm aquella decisin en el salto de instancia solicitado por el Movimiento Santiago
Viable, habilitando de ese modo al doctor Gerardo Zamora a participar de las elecciones del 27 de
octubre como candidato en la categora de gobernador.
Sostuvo que la actora ocult deliberadamente a esta Corte los fallos de segunda y tercera
instancia provinciales, alterando el rumbo de este proceso.
556

Cuestion la legitimacin del interventor de la Unin Cvica Radical de la Provincia de Santiago del
Estero por no encontrarse acreditado que se encuentre autorizado para iniciar un juicio contra el
Estado provincial.
Tambin opuso la falta de legitimacin pasiva de la provincia por considerar que el planteo de
inconstitucionalidad de una norma de alcance individual se encuentra fuera de su competencia,
dado que la clusula transitoria sexta est directamente referida al gobernador, y por esa razn, el
Estado local se encontrara exento de tener que defender o atacar la posicin o los derechos de
aqul en este proceso.
Plante la declinatoria de la competencia originaria de esta Corte para entender en la presente
causa, por entender que se trata de una cuestin local que le resulta ajena.
Afirm que el sistema de control judicial de constitucionalidad difuso adoptado por nuestro pas
otorga a los jueces la potestad de declarar la inconstitucionalidad de cualquier norma, acto u
omisin como una facultad nsita y no adicional, respetando las reglas de competencia
jurisdiccional, y en este aspecto adujo que la reforma de la constitucin no debe escapar al
eventual control que recae sobre toda actividad contrariara la Ley Fundamental.
Aleg que la clusula transitoria sexta no tuvo tratamiento alguno en la Cmara de Diputados al
momento de sancionarse la ley de reforma, ni tampoco encuentra respaldo escrito de su estudio o
discusin durante el progreso de la asamblea constituyente.
Agreg que aquella disposicin se refiere literalmente al gobernador pero nada dice del
vicegobernador, en discordancia con el artculo 152 de la Constitucin provincial que establece la
reeleccin por un solo perodo para ambos. Adujo que si el actual senador Emilio Rached, quien
acompa como vicegobernador al doctor Zamora en la frmula que gobern la provincia entre
los aos 2005 y 2009 hubiera seguido ocupando aquel cargo durante el segundo mandato, podra
haber sido electo para un tercero.
Esgrimi que la reforma constitucional del ao 2005 introdujo cambios en el esquema operativo
del Poder Ejecutivo, jerarquizando la figura del vicegobernador a quien se lo ubic en cabeza del
Poder Legislativo.
Sobre la base de tales argumentos concluy que la disposicin transitoria sexta de la Constitucin
provincial es proscriptiva y afecta el principio de igualdad.
4) Que a fs. 300/301 el Estado provincial solicit que se declare que la cuestin se ha tornado
abstracta, frente a la renuncia del doctor Gerardo Zamora a su candidatura como gobernador para
el perodo que comienza a partir del 10 de diciembre prximo.
Es preciso indicar que en esa presentacin el representante legal de la Provincia de Santiago del
Estero ratific la posicin relativa a que no ha existido violacin ni en el texto ni en el espritu de
la Constitucin provincial...; y se explay explicando que el gobernador y el vice han sustentado
557

sus renuncias a ser candidatos en el hecho de evitar la situacin de gravedad institucional, y
resguardar para la Provincia la plena vigencia de sus instituciones sin injerencia de otro poder, la
Autonoma provincial y el respeto por la voluntad popular.
5) Que este Tribunal ha sealado en forma reiterada que sus sentencias deben ajustarse a las
circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes (Fallos:
310:819; 324:3948; 325:2275, entre muchos otros); razn por la cual corresponde considerar los
efectos que produce en este proceso la renuncia referida.
6) Que esta Corte ha admitido la virtualidad de dictar pronunciamiento en circunstancias en que
el cambio del marco fctico o jurdico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro,
siempre que subsista el inters de las partes por los efectos jurdicos producidos durante el lapso
anterior a esa variacin (Fallos: 325:3243 y 326:1138, punto III del dictamen del seor Procurador
General, al que remite el fallo).
7) Que la circunstancia de que aquella renuncia haya modificado objetivamente la configuracin
fctica que exista en el momento en que se dedujo la accin y que, en consecuencia, haya
quedado materialmente satisfecha la pretensin esgrimida por la actora, no torna inoficioso el
tratamiento del planteo, ni resta virtualidad al pronunciamiento sobre la cuestin de fondo, ya
que se presenta una situacin de gravedad institucional que excede el mero inters de los
litigantes y afecta de manera directa al de la comunidad (Fallos: 325:3243), desde que se
comprometieron instituciones bsicas de la Nacin (Fallos: 307:973), razn por la cual esta Corte
dict la medida cautelar en tiempo oportuno a fin de preservar el correcto funcionamiento de las
instituciones de acuerdo a las leyes que las rigen.
8) Que impone tambin el deber de pronunciarse la afirmacin provincial segn la cual con
implcita referencia a esta Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya que a nadie ms se puede
estar refiriendo, sobre la base de las decisiones tomadas en este proceso, pretende sealar que
la renuncia se presenta para evitar la injerencia (subrayado agregado) de este poder constitucional
en el mbito de la autonoma provincial.
Baste indicar que este Tribunal no se ha entrometido tal el alcance de la expresin usada, y
sobresaltada en el prrafo anterior; sino que ha cumplido con su deber constitucional de
asegurar el pleno respeto de la Constitucin provincial, a fin de imponer el cumplimiento del
compromiso asumido por la demandada en el artculo 5 de la Constitucin Nacional, que garante
a cada provincia el goce (resaltado agregado) y ejercicio de sus instituciones si se rigen por el
sistema representativo republicano.
Tal como quedar expuesto, y por propia necesidad generada por el mismo Estado provincial,
aquellos compromisos se pusieron seriamente en riesgo, y sellaron la intervencin de la Corte para
hacer efectivo su cumplimiento.
558

9) Que en las condiciones expuestas, se configur en el caso una situacin excepcional y
sustancialmente anloga a las que dieron lugar a que la Corte intervenga para la procura del
funcionamiento y cumplimiento de los principios consagrados en la Constitucin Nacional por va
de su instancia originaria, en cuestiones predominante, exclusiva o ntidamente federales, en las
que los resortes provinciales no actuaban en la medida en que les era exigible y ponan en riesgo
garantas constitucionales de la ndole de las que aqu se encuentran en juego. Pueden citarse,
entre otros, los casos publicados en Fallos: 315:2956; 316:2860; 319:1968; 327:3852; 330:3126;
333:709.
10) Que es preciso sealar que de no haberse admitido la radicacin de las actuaciones en su
instancia originaria, ni adoptado la decisin cautelar en ejercicio de esa jurisdiccin, la afectacin
de la disposicin constitucional del artculo 5 habra quedado consagrada institucionalmente en la
eleccin suspendida del 27 de octubre pasado, lo que hubiera importado una inadmisible
aceptacin por parte del Mximo Tribunal de la Nacin de una clara violacin constitucional. No
debe verse en ello una intromisin indebida de esta Corte, desde que el Tribunal no est
ejerciendo una facultad revisora del estatuto provincial, sino que, por el contrario, con su
intervencin persigue el efectivo cumplimiento de las clusulas constitucionales que fueron
vulneradas.
11) Que con en ese propsito, frente a la comprobacin de que en el caso apareca de modo claro
y manifiesto la ilegitimidad de la oficializacin de la candidatura del doctor Gerardo Zamora para
el cargo de gobernador de la Provincia de Santiago del Estero para el perodo que comienza el 10
de diciembre prximo como luego quedar determinado, el Tribunal restableci de inmediato
la garanta constitucional afectada, mediante el dictado de la medida cautelar del 22 de octubre
de 2013.
12) Que al encontrarse en juego el resguardo de la soberana del pueblo santiagueo, y concurrir
circunstancias de excepcin se impone la carga de abordar las cuestiones constitucionales
planteadas, en la medida en que existe un caso en el que la cuestin federal est relacionada con
un inters institucional que subsiste al momento del dictado del presente (arg. Fallos: 330:3160); y
que se reafirma ante la postura de la provincia, tal como se puso de relieve en el considerando 4
precedente.
13) Que la insistencia del seor gobernador en las vanas razones en que pretende ampararse para
justificar su renuncia como candidato al propio cargo que l ocupa, determinan la definicin del
punto.
En el sistema representativo de gobierno consagrado por el artculo 1 de la Constitucin Nacional,
el pueblo es la fuente originaria de la soberana (Fallos: 168:130), y en ese carcter ha decidido
ejercerla a travs de sus representantes en la oportunidad del dictado de la ley local 6736 que
declar la necesidad de reforma parcial de la Constitucin provincial, y en la convocatoria a la
Convencin que en el ao 2005 consagr las clusulas previstas en el artculo 152 y en la
disposicin transitoria sexta que aqu sern objeto de examen (artculos 22 y 30 Ley Fundamental).
559

14) Que sentado lo expuesto es dable examinar en primer trmino las excepciones de falta de
legitimacin activa y pasiva opuestas por la Provincia de Santiago del Estero al contestar el
informe que le fue requerido en los trminos del artculo 8 de la ley 16.986.
15) Que en relacin al planteo efectuado en cuanto a la legitimacin de la actora cabe sealar que
los partidos polticos son organizaciones de derecho pblico necesarias para el desenvolvimiento
de la democracia representativa, instrumentos de gobierno cuya institucionalizacin genera
vnculos y efectos jurdicos entre los miembros del partido, entre stos y el partido en su relacin
con el cuerpo electoral y con la estructura del Estado, de la que los partidos son parte integrante
(artculo 38, Constitucin Nacional).
En tales condiciones, al tratarse la Unin Cvica Radical del Distrito de Santiago del Estero de un
partido poltico con personera poltica vigente, e integrar el Frente Progresista Cvico y Social, una
alianza electoral que postul, entre otros cargos, al senador Emilio Rached y a la doctora Teresa
Pereyra como candidatos a gobernador y vicegobernadora, respectivamente, para las elecciones
del pasado 27 de octubre (ver boleta de fs. 140), contaba con legitimacin para entablar esta
accin, mxime cuando con el certificado de fs. 2 se encuentra debidamente acreditada la
condicin de interventor del seor Marcelo Leonardo Garca, quien se present en este proceso
en representacin de aqulla.
16) Que la defensa de falta legitimacin pasiva opuesta por el Estado provincial, exige reiterar
algunos conceptos vertidos en el pronunciamiento del 22 de octubre de 2013 (fs. 44/51).
La actuacin de los tres poderes del Estado encuentra como lmite el respeto al proyecto de
repblica democrtica que establece la Constitucin Federal (artculos 10, 31 y 36) y que los
mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo, y por esa razn
condicionan la actividad de los poderes constituidos. El obrar del Estado debe entonces estar
dirigido al ms amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantas
reconocidos en el pacto fundacional de los argentinos.
La actividad de uno de esos poderes provinciales, el Judicial, fue la que permiti, en los hechos y
por va de una interpretacin, la modificacin del texto constitucional local, y la consecuente
oficializacin de un candidato a gobernador que no se encuentra constitucionalmente habilitado
para ello.
Cabe recordar que es la provincia la que se encuentra obligada a honrar el sistema representativo
y republicano de gobierno, y al acatamiento de aquellos principios que todos en conjunto
acordaron respetar al concurrir a la sancin de la Constitucin Nacional (artculos 1 y 5; Fallos:
310:804).
17) Que no obsta a la legitimacin del Estado local el hecho de que la clusula transitoria sexta de
la Constitucin provincial constituya una norma de alcance particular, en tanto en ella se alude al
560

gobernador en ejercicio al momento de sancionarse la reforma constitucional que la introdujo, es
decir, al doctor Gerardo Zamora.
Tal como se seal en el considerando 7 precedente la gravedad institucional que reviste el caso
excede el mero inters individual del gobernador provincial y atae al de la comunidad, desde que
estn en juego instituciones bsicas de la Nacin, que la provincia se encuentra obligada a
resguardar.
18) Que, aceptado de forma indiscutida que la existencia de un estado de derecho implica aceptar
un condicionamiento legal para los rganos estatales producto de un rgimen donde el derecho
preexiste a la actuacin del Estado y la actividad de ste se subordina al ordenamiento jurdico,
cabe analizar si las autoridades provinciales han adecuado, en el sub examine, su accionar a los
citados principios de raigambre constitucional.
19) Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 122 de la Constitucin Nacional las
provincias eligen a sus gobernadores sin intervencin del Gobierno Federal, con la obvia salvedad
de que en este precepto la palabra Gobierno incluye a la Corte Suprema. Dicha clusula se halla
dirigida, indudablemente, a prevenir toda injerencia del poder central sobre un asunto de tanta
trascendencia poltica como es, en cuanto aqu interesa, el concerniente a la eleccin de las
mximas autoridades de la Administracin provincial. Sin embargo, tal prohibicin no debe ser
entendida con un alcance absoluto; frente a ella y con igual rango se erige la clusula que otorga
competencia a esta Corte para conocer de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin (artculo 116). La necesaria compatibilidad entre tales normas permite concluir que
las provincias conservan toda la autonoma poltica que exige su sistema institucional, pero no
impide la intervencin del Tribunal en los supuestos en que se verifique un evidente menoscabo
del derecho federal en debate (doctrina de Fallos: 285:410, considerando 10).
20) Que la Constitucin Nacional que garantiza a las provincias el establecimiento y el ejercicio de
sus instituciones, y la eleccin de sus autoridades, sujeta a ellas y a la Nacin al sistema
representativo y republicano de gobierno (artculos 1 y 5), impone su supremaca sobre las
constituciones y leyes locales (artculo 31) y encomienda a esta Corte el asegurarla como ltimo
custodio de la Ley Suprema (artculo 116).
Mas esa intervencin est rigurosamente limitada a los casos en que frente a un evidente y
ostensible apartamiento del inequvoco sentido que corresponde atribuir nada ms ni nada menos
que a la Carta Magna, que en el ejercicio pleno de su soberana se dio el pueblo de Santiago,
queden lesionadas instituciones fundamentales de los ordenamientos provinciales que hacen a la
esencia del sistema representativo republicano que las provincias se han obligado a asegurar. Solo
ante situaciones de excepcin como la enunciada, la actuacin de ese tribunal federal no avasalla
las autonomas provinciales, sino que procura la perfeccin de su funcionamiento asegurando el
acatamiento a aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar al concurrir
al establecimiento de la Constitucin Nacional (Fallos: 310:804, considerando 17; 314:1915;
330:4797).
561

Es por ello, y con el propsito de lograr el aseguramiento de ese sistema, que el artculo 117 le ha
asignado a este Tribunal competencia originaria en razn de la materia en las causas que versan
sobre cuestiones federales en las que sea parte una provincia (Fallos: 97:177; 183:160; 211:1162 y
sus citas; 271:244 y sus citas; 286:198; 310:877; 311:810; 314:495 considerando 1; entre otros).
21) Que en ese orden de consideraciones, y tal como lo ha decidido esta Corte al admitir la
radicacin del proceso en su jurisdiccin originaria, no puede desconocrsele al caso el ntido
contenido federal que presenta, desde que se ha puesto en tela de juicio la garanta republicana
amparada por el artculo 5.
La interpretacin del pensamiento que lo informa en cuanto a su contenido real, ha sido
formulada por Estrada en los siguientes trminos: La Constitucin de los Estados Unidos solo
garantiza una forma republicana de gobierno. La Constitucin Argentina garantiza dos cosas: una
forma republicana de gobierno y el goce y ejercicio efectivo y regular de las instituciones. De
suerte que si en Norteamrica solamente est obligado el gobierno federal a amparar a un Estado
cuando su forma de gobierno ha sido invertida, en la Repblica Argentina, est obligado el
gobierno federal a amparar a las provincias cuando la forma republicana ha sido corrompida, es
decir, cuando ha sido interrumpido el ejercicio regular de las instituciones cuyo goce efectivo ella
garantiza (Curso de Derecho Constitucional, t. 3, p. 144).
22) Que es de toda evidencia que no puede ser de otro modo, ya que el sistema poltico adoptado
y las garantas proclamadas en un estatuto, cuando no tienen en la prctica efectividad y
realizacin ciertas, lejos de hacer la felicidad del pueblo, lo sumen en la desgracia y el oprobio
(Fallos: 154:192; y causa Sueldo de Posleman, Mnica R. y otra Fallos: 310:804); razn por la
cual para evitarlo, tal como fue intentado, la Corte desentraar, tal como ha sido obligada a
hacerlo, la previsin contenida en el artculo 152 y en la clusula transitoria sexta de la
Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero, a fin de restablecer el ejercicio regular de las
instituciones.
En consecuencia, para que quede institucionalmente establecido que aqulla no puede ser
alterada, se dar respuesta a cada una de las razones que se invocaron para desconocerla.
23) Que el artculo 152 de la Constitucin provincial modificada el 25 de noviembre de 2005
establece que El gobernador y vicegobernador ejercern sus funciones por el trmino de cuatro
aos, sin que evento alguno pueda motivar su prrroga. Podrn ser reelectos o sucederse
recprocamente, por un nuevo perodo nicamente. Si han sido reelectos o se han sucedido
recprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un
perodo, y la disposicin transitoria sexta que El mandato del Gobernador de la Provincia, en
ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deber ser considerado como primer perodo.
(Referida al artculo 152).
24) Que cabe recordar la inveterada jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que, en materia
interpretativa, la primera regla consiste en respetar la voluntad del legislador y, en tal sentido,
562

cabe estar a las palabras que ha utilizado. Si la ley emplea determinados trminos la regla de
interpretacin ms segura es la que esos trminos no son superfluos, sino que han sido empleados
con algn propsito, por cuanto, en definitiva, la misin de los jueces es dar pleno efecto a las
normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de
disposiciones adoptadas por aqul en el ejercicio de facultades propias (Fallos: 318:1012,
considerando 3 y sus citas).
25) Que el significado de la clusula transitoria transcripta, interpretada literalmente y en el
sentido ms obvio del entendimiento comn (Fallos: 258:75, entre otros), es de una precisin y
claridad incontrastables. En ella se alude sin duda al doctor Gerardo Zamora, porque era l el
gobernador en ejercicio al momento de sancionarse la reforma constitucional que la introdujo,
quien haba asumido el cargo el 23 de marzo de 2005 por un perodo de cuatro aos en los
trminos de la Constitucin provincial de 1997.
Luego el doctor Zamora fue reelecto gobernador para el perodo 2009/2013, el que comenz el 10
de diciembre de 2009.
El constituyente provincial del ao 2005 fue soberano para establecer como primer perodo a los
efectos del artculo 152 al comprendido entre los aos 2005 y 2009 y pudo, evidentemente, elegir
una solucin distinta, pero no lo hizo.
En consecuencia, no es constitucionalmente vlido que el doctor Zamora se presente como
candidato a gobernador para el perodo 2013-2017.
26) Que la Provincia de Santiago del Estero aleg que la disposicin transitoria sexta no tuvo
tratamiento alguno en la Cmara de Diputados al momento de sancionarse la ley de necesidad de
reforma 6736, y que algn convencional la incluy tomando como gua literal a la clusula
transitoria novena introducida en la Constitucional Nacional en el ao 1994.
Sin embargo, el artculo 2 de esa ley estableci que La Convencin Constituyente podr reformar
exclusivamente las materias y artculos, como as tambin analizar la incorporacin en el texto
constitucional de las cuestiones que a continuacin se consideran:... g) Sobre el Poder Ejecutivo
(artculos 137 al 158)...k) Sobre las Disposiciones Transitorias.
Contrariamente a lo sostenido por el Estado provincial, el inciso k, del artculo 2 de la ley local
6736 habilit al constituyente a modificar o introducir disposiciones transitorias, y ninguna
objecin de orden constitucional cabe efectuar en este aspecto en relacin a la aqu examinada.
Las clusulas transitorias tienen por finalidad dar solucin a las situaciones concretas que plantea
la transicin entre el viejo y el nuevo rgimen constitucional, para evitar dispares interpretaciones.
En el caso de la reeleccin del gobernador santiagueo, los constituyentes, ante la necesidad de
establecer una regla clara y precisa sobre cmo deba ser considerado el mandato representativo
que a la fecha de la reforma se encontraba ejerciendo el doctor Zamora, optaron por considerarlo
como primer perodo.
563

En estos supuestos se trata de las opciones que han elegido los constituyentes ante la necesidad
de establecer con precisin las reglas aplicables a cada situacin.
Por otra parte, la Constitucin provincial del ao 1997 contena una disposicin transitoria (la
tercera) que estableca idntica regla a la actual en los siguientes trminos: A los fines de lo
establecido en el artculo 139, el perodo actual de Gobierno del Ejecutivo provincial ser
considerado primer perodo de Gobierno.
27) Que la demandada tambin afirm que la disposicin transitoria sexta es proscriptiva y afecta
el principio de igualdad, en tanto se refiere literalmente al gobernador pero nada dice del
vicegobernador, en una supuesta discordancia con el artculo 152 de la Constitucin provincial que
establece la reeleccin por un solo perodo para ambos.
Esta Corte ha afirmado que la forma republicana de gobierno susceptible, de por s, de una
amplia gama de alternativas justificadas por razones sociales, culturales, institucionales, etc. no
exige necesariamente el reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser nuevamente
electos, y que las normas que limitan la reeleccin de quienes desempean autoridades ejecutivas
no vulneran principio alguno de la Constitucin Nacional (conf. Partido Justicialista de la Provincia
de Santa Fe v. Provincia de Santa Fe, considerando 4 Fallos: 317:1195 y, en similar sentido,
considerandos 14 a 18 del voto del juez Fayt emitido en ese precedente).
Aun en la hiptesis de que no hubiera existido la disposicin transitoria sexta, la posibilidad del
doctor Zamora de presentarse como candidato a gobernador por un tercer perodo consecutivo,
se hubiera encontrado con el valladar del texto del artculo 152 al que esa clusula se refiere. En
efecto, esa norma constitucional establece que si el gobernador y vicegobernador han sido
reelectos o se han sucedido recprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos
cargos, sino con el intervalo de un perodo.
La circunstancia de haber sido reelecto, entonces, es la que le impeda asimismo al actual
gobernador presentarse a las elecciones para el prximo perodo.
La asimilacin que pretende efectuar la demandada entre la figura del gobernador y la del
vicegobernador, resulta entonces irrelevante, pues ambos, en igualdad de condiciones y a los
efectos de la previsin contenida en el artculo 152, se encontraran alcanzados por el mismo
impedimento.
De todos modos, cabe destacar que el vicegobernador que acompa al doctor Zamora en la
frmula que result electa para el primer perodo (2005-2009), el seor Emilio Rached, no se
encontraba en la misma situacin que el gobernador, pues l no fue reelecto.
Es preciso recordar en tal sentido que el principio de igualdad consagrado en el artculo 16 de la
Constitucin Nacional, exige un trato igualitario para aquellos que se encuentran en idnticas
condiciones, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de
lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 321:3542, entre muchos otros).
564

28) Que el Tribunal ya seal en el pronunciamiento de fs. 44/51 que los principios republicanos
que establece la Constitucin Nacional impregnan las competencias reservadas por cada una de
las provincias para el ejercicio de su poder constituyente. En el orden de estado federal, los
constituyentes de 1994 establecieron en el artculo 90 una regla que el artculo 152 de la
Constitucin de Santiago del Estero reprodujo once aos despus en forma casi literal, de acuerdo
a la cual si el presidente y el vicepresidente han sido reelectos o se han sucedido recprocamente
no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.
Por su parte, la clusula transitoria sexta citada es textualmente idntica a la novena de la
Constitucin Federal, que establece que el mandato del presidente en ejercicio al momento de
sancionarse esta reforma, deber ser considerado como primer perodo (corresponde al artculo
90).
29) Que frente a la incompatibilidad que se presentaba en el caso entre los intereses individuales
del doctor Zamora y los de la provincia, entendidos como la consagracin real de los compromisos
asumidos en el certero condicionamiento impuesto por el artculo 5 de la Ley Fundamental, los
que deben tener efectividad y realizacin ciertas, debieron primar estos ltimos.
Ello le exiga al gobernador cuya primera obligacin es ejercer el cargo para el que el pueblo lo
eligi adoptar una conducta distinta al consentimiento de las presentaciones judiciales
efectuadas en el mbito local con el propsito de permitirle presentarse nuevamente como
candidato. En efecto, debi oponerse a la oficializacin de su candidatura.
El estado de derecho se caracteriza no solo por su elemento sustantivo, es decir el reconocimiento
y la tutela de los derechos pblicos subjetivos, sino tambin por la forma como este objetivo
intenta alcanzarse (Fallos: 312:1686, disidencia del juez Belluscio).
30) Que cabe sealar asimismo que limitaciones del tipo de las que la demandada califica como
proscripciones abundan en el texto constitucional nacional. As, por ejemplo, las consagradas en
los artculos 48, 55, 72, 73, 89, 105 y 111 de la Ley Fundamental (Fallos: 322:385, voto del juez
Petracchi).
31) Que la previsin contenida en la clusula transitoria examinada tampoco resulta violatoria de
las disposiciones del artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos pues el
establecimiento y aplicacin de requisitos para ejercitar los derechos polticos no constituyen, per
se, una restriccin indebida ya que esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a
limitaciones (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama vs. Nicaragua,
sentencia del 23 de junio de 2005).
En razn de ello, se admite la validez de su reglamentacin en la medida en que sta observe los
principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrtica (Corte
Interamericana, fallo cit.).
565

As lo entendi esta Corte al examinar, a la luz de las disposiciones de la Convencin, el artculo 64
de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe que limita la posibilidad de reeleccin del
gobernador y vicegobernador. En esa oportunidad se destac que una restriccin de esa ndole
resulta compatible tanto con el artculo 32, inciso 2 de la Convencin, que dispone que los
derechos de cada persona estn limitados...por las justas exigencias del bien comn en una
sociedad democrtica, como con el artculo 23 de ese cuerpo normativo (Fallos: 317:1195 cit.).
En este marco, la prohibicin de una nueva reeleccin para quien desempe por ocho aos
consecutivos el cargo de gobernador aparece como una alternativa que el constituyente provincial
pudo vlidamente disear para garantizar la alternancia y la posibilidad de acceso a los cargos
pblicos de otros integrantes del cuerpo electoral.
El artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos persigue la efectiva
operatividad de los derechos polticos en la jurisdiccin interna de los estados y por tal motivo
garantiza el derecho electoral activo y pasivo prohibiendo cualquier arbitrario cercenamiento. Mas
de sus disposiciones no es posible extraer un intento de prescribir como deben ser las estructuras
concretas de poder en esos estados, ni menos an, una directiva que autorice o vede la reeleccin.
32) Que no debe soslayarse la participacin del doctor Gerardo Zamora en ese proceso electoral
del ao 2009, la que debe juzgarse como un consentimiento al rgimen establecido en la reforma
constitucional de 2005, circunstancia que le veda el posterior cuestionamiento de sus
consecuencias, con base en una impugnacin de inconstitucionalidad (conf. causa S.1290.XXXIX
Serrano, Ana y otra c. Santiago del Estero, Provincia de s/accin declarativa de certeza,
sentencia del 24 de febrero de 2004, entre otras).
33) Que en las condiciones hasta aqu expuestas, el exceso en sus facultades en que ha incurrido la
jurisdiccin provincial al declarar la inconstitucionalidad de la referida disposicin transitoria
resulta evidente, ya que mediante el pronunciamiento emitido se pretende suplir la voluntad del
constituyente expresada claramente en esa clusula. Es imposible concebir un Poder Constituido
que pueda, por designio e inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el Poder Constituyente
(Fallos: 242:112).
34) Que es preciso sealar que la soberana popular es un principio de raigambre constitucional
que en el sistema democrtico se integra con el reconocimiento del pueblo como ltimo titular del
poder poltico pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los
procedimientos habilitados para hacer explcita aquella voluntad, origen del principio de
representacin.
35) Que es por ello que el imperio de la ley es esencial para el logro de una Nacin con
instituciones maduras (Fallos: 328:175), y no es posible que bajo la invocacin de la defensa de la
voluntad popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurdico, puesto que nada
contraria ms los intereses del pueblo que la propia transgresin constitucional.
566

Ningn departamento del gobierno puede ejercer lcitamente otras facultades que las que le han
sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de
aqullas (Fallos: 137:47).
A ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen o destino excepcionales para justificar
el ejercicio de sus funciones ms all del poder que se le ha conferido, pues toda disposicin o
reglamento emanado de cualquier departamento que extralimite las facultades que le confiere la
Constitucin, o que est en oposicin con alguna de las disposiciones o reglas en ella establecidas,
es completamente nulo.
Por ello, y habiendo tomado intervencin la Procuracin General de la Nacin, se resuelve: I.
Hacer lugar a la demanda entablada por el Partido Unin Cvica Radical del Distrito Santiago del
Estero contra el referido Estado provincial, y declarar que el doctor Gerardo Zamora se encuentra
inhabilitado por el artculo 152 de la Constitucin provincial y por la disposicin transitoria sexta,
para ser candidato a gobernador para el nuevo perodo que comienza el 10 de diciembre de 2013.
II. Disponer el levantamiento de la suspensin de la convocatoria a elecciones de gobernador y
vicegobernador de la Provincia de Santiago del Estero para el prximo perodo que comienza el 10
de diciembre de 2013. III. Con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Notifquese y comunquese a la Procuracin General de la Nacin. Ricardo Luis Lorenzetti.
Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan Carlos Maqueda.
567

C.1324, XLVll. Confederacin Indgena del Neuqun c. Provincia del
Neuqun s/ accin de inconstitucionalidad. Admisible el recurso
extraordinario 10/12/2013

Causa C.1324, L.XLVll.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL

Suprema Corte:
- I
A fs. 172/176, V.E. al hacer lugar a la queja que interpuso la Confederacin Indgena del Neuqun
dej sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun (v. fs.
134/141) y orden que la causa fuera devuelta a fin de que se dictara un nuevo fallo con arreglo a
lo all expuesto.
En esa oportunidad la Corte seal que el pronunciamiento del tribunal local era arbitrario, toda
vez que -ms all de que el estudio de los planteos de la actora fuese susceptible de ser realizado
con arreglo a la Constitucin Nacional- se haba omitido aplicar los arts. 7' y 134.3 de la
Constitucin del Neuqun en cuanto impiden que el Poder Ejecutivo provincial reglamente una
ley de la Nacin (ley 23.302 sobre Asuntos Indgenas) al margen de advertir que sus disposiciones
haban sido alteradas por el decreto local 1184/2002.
-II -
No obstante lo dispuesto, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, al dictar el
nuevo pronunciamiento (fs. 213/237), hizo parcialmente lugar a la demanda deducida por la
Confederacin Indgena del Neuqun y declar slo la inconstitucionalidad del art. 3", incisos b) y
d) del decreto 1184/02, desestimando la accin con relacin al resto de los agravios.
Los magistrados sostuvieron que, en realidad, el decreto impugnado no haba reglamentado la
ley nacional 23.302 sino la ley local 1800, en virtud de la cual la Provincia haba adherido a la
nacional, reproduciendo su texto completo.
Interpretaron que el art. 75, inc. 17 de la Constitucin Nacional habilita a las provincias a ejercer
atribuciones concurrentes para regular las cuestiones vinculadas con el reconocimiento de la
568

personera jurdica de las comunidades aborgenes y su inscripcin registral, por lo cual puede
coexistir el registro nacional con los registros provinciales concurrentes.
Manifestaron que el trmino "facultades concurrentes" no implica una subordinacin absoluta de
los registros provinciales a la autoridad nacional, sino que ambas entidades estatales (Nacin y
provincias) tienen la competencia para reglamentar la materia en "su orden" respectivo, siempre
que ello no implique una interferencia o contradiccin con lo dispuesto en el orden nacional, pues
ambas jurisdicciones deben coordinar y armonizar su actuacin. En ese marco, concluyeron en
que el decreto 1184/02 no es violatorio de los arts. 12 y 214, inc. 18 de la Constitucin provincial.
En cuanto a la cuestin federal, indicaron que los recaudos contenidos en el art. 2 del decreto
1184/02 no resultan arbitrarios o irrazonables en relacin a lo dispuesto en los arts. 3 de la ley
nacional 23.302 y el 20 del decreto reglamentario 155/89, y que, en consecuencia, la Provincia del
Neuqun es competente para crear y organizar el funcionamiento del Registro de Comunidades
Mapuches en su jurisdiccin.
A mayor abundamiento, sealaron que el decreto no resulta violatorio del convenio 169 de la OIT,
al entender que no era incompatible con este ltimo, pues si bien tal decreto no haba previsto el
concepto de "auto identificacin" o autoconciencia, el cual segn el convenio se erige como un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican disposiciones, se no era el
nico criterio contemplado en el citado instrumento internacional.
Adems, con respecto a la omisin de cumplir con el procedimiento de consultas previas a las
comunidades indgenas establecido en el arto 6 del convenio aludido, entendieron que el art. 75,
inc. 17 de la Constitucin Nacional prev un derecho genrico a la "participacin" de las
comunidades, pero no exige expresamente que deba acudirse al mecanismo especfico de
consulta, como tampoco impone explcitamente que tal participacin se deba efectivizar de
manera previa a la adopcin de medidas legislativas o administrativas.
-III
Contra esta sentencia, la Confederacin Indgena del Neuqun interpuso un nuevo recurso
extraordinario federal (fs. 243/274), el que fue concedido por el Tribunal Superior a fs. 302/304,
por la causal de arbitrariedad.
Se agravia, en sustancia, porque el pronunciamiento impugnado ocasiona a las comunidades
indgenas mapuches de la Provincia del Neuqun un gravamen concreto y actual, al imponerles,
para obtener la inscripcin como persona jurdica en el registro provincial, requisitos contrarios a
las formas de vida, a la cultura e institucionalidad indgenas, estableciendo un rgimen
incompatible con la ley nacional 23.302 y su decreto reglamentario 155/89. Ello, toda vez que se
niega validez, en el mbito provincial, al reconocimiento de personera jurdica otorgado por el
Gobierno Federal, y se incumple con el procedimiento de consulta previa establecido en el
convenio 169 de la OIT.
569

Asimismo, seala que el Tribunal no acat la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin dictada en esta causa el 2 de junio de 2009 (fs. 172/176), al negarse nuevamente a tratar
todas las cuestiones federales involucradas en ella (fs. 169/170) e incurri as, una vez ms, en la
violacin del principio de supremaca consagrado en el art. 31 de la Ley Fundamental.
Afirma, que el Poder Ejecutivo provincial se excedi en su competencia al reglamentar mediante
un acto unilateral una ley nacional, sustituyendo la competencia unilateral del Gobierno Federal
e interfiriendo con la aplicacin de la 23.302, puesto que el texto del decreto contradice los
criterios dispuestos en esta ltima.
En esa lnea expresa que la provincia, por medio del decreto 1184/02, remplaz el registro de
comunidades indgenas y la autoridad de aplicacin de la ley nacional por autoridades
provinciales, eludi la "auto identificacin" como criterio fundamental de inscripcin, impuso
requisitos ms gravosos para su concrecin y subordin el reconocimiento de la personera del
Registro Nacional de Comunidades Indgenas a que se cumpliera con todos los recaudos de la
norma provincial y se adecuara a ella.
-IV
Corresponde recordar que en la doctrina de la Corte se configura una hiptesis que hace
formalmente viable el recurso extraordinario previsto en el arto 14 de la ley 48 si se encuentra en
tela de juicio la inteligencia de un pronunciamiento del Tribunal dictado en la misma causa y en
cuyo mrito el apelante haya fundado el derecho que estima asistirle (doctrina de Fallos:
306:1195: 312:396: 324:3411; entre muchos otros). Ello, siempre y cuando la resolucin
impugnada consagre un inequvoco apartamiento de lo dispuesto por la Corte (Fallos; 321:2114;
323:3068 y sus citas; 325:3389).
En esos supuestos -y tal como se presenta en la causa sub examine-, es criterio de este Ministerio
Pblico que son los integrantes de ese Alto Cuerpo los que se encuentran en mejores condiciones
para desentraar el alcance de sus propias sentencias (conf. dictmenes de esta Procuracin en
Fallos: 324:34ll; 325:2835; 327:4994 y 333:1771) Por ello, devuelvo los autos al Tribunal para que
pueda pronunciarse sobre las cuestiones planteadas.
Buenos Aires, 8 de agosto de 2012.
LAURA M. MONTI
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 10 de diciembre de 2013
Vistos los autos: "Confederacin Indgena del Neuqun cl Provincia del Neuqun si accin de
inconstitucionalidad".
570

Considerando: 1) Que en su primera intervencin en estas actuaciones el Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia del Neuqun desestimo la accin deducida por la Confederacin Indgena
con tra dicho estado provincial, peticionando la inconstitucionalidad del decreto 1184/2002 del
Poder Ejecutivo local -reglamentario, segn la actora, de la ley nacional de poltica indgena
23.302- alegando para ello, la lesin de diversas normas de la Constitucin Nacional y de la
Constitucin neuquina.
Para as decidir dicho tribunal entendi que la accin autnoma de inconstitucionalidad escogida
por la demandante no era la herramienta procesal idnea para tal fin. Sostuvo, en consecuencia,
que ms all de las alusiones a las clusulas lo cales, el cuestionamiento constitucional, en rigor, se
centraba en afirmar que el decreto cuestionado regulaba una materia regida por la Constitucin
Nacional (art. 75.17) de manera que la va procesal elegida no era apta desde el momento en que
solo poda ser empleada para invocar violaciones exclusivamente a la Constitucin provincial.
2) Que contra dicho pronunciamiento la Confederacin Indgena interpuso recurso
extraordinario federal, cuya denegacin origin la queja que esta Corte admiti en su sentencia
del 2 de junio de 2009 (Fallos: 332:1338) dejando sin efecto la sentencia apelada (fs. 172/176).
En dicho pronunciamiento este Tribunal, por mayora, sostuvo que la decisin del a quo era
arbitraria toda vez que -ms all de que los agravios planteados por la actora fuesen susceptibles
de ser resueltos con arreglo a la Constitucin Nacional- resultaba a todas luces evidente que la
Confederacin Indgena haba individualizado las diversas normas de la Constitucin estadual
(arts. 7, 13, 134.3 y 18 y 170.a) que entenda violentadas, y que a su vez, entre otras defensas,
haba alegado tambin que los citados arts. 7 y 134.3 le impedan al poder ejecutivo provincial
reglamentar una ley de la Nacin.
3) Que no obstante lo dispuesto por esta Corte, el Tribunal Superior de Justicia del Neuqun al
dictar el nuevo pronunciamiento (fs. 213/237), hizo lugar parcialmente a la de manda deducida y
declar solo la inconstitucionalidad del art. 3 incisos b y d del decreto puesto en crisis,
desestimando la accin con relacin al resto de los agravios.
En esta segunda oportunidad los magistrados sostuvieron que el decreto 1184/02 no haba
reglamentado la ley nacional de poltica indgena sino la ley local 1800, norma mediante la cual la
provincia demandada haba adherido a la ley nacional, y que tampoco se adverta una
interferencia o contradiccin con lo dispuesto en el orden constitucional federal por el art. 75.17.
Interpretaron que dicha manda constitucional habilita a las provincias a ejercer atribuciones
concurrentes con la Nacin para regular las cuestiones vinculadas con el reconocimiento de la
personera jurdica de las comunidades indgenas y su inscripcin registral, afirmando por
consiguiente que puede coexistir el registro nacional con los respectivos registros provinciales.
En tal sentido manifestaron que el trmino "facultades concurrentes" no implica una
subordinacin absoluta de los registros provinciales a la autoridad nacional sino que tanto la
571

nacin como las provincias tienen competencia para reglamentar la materia en su orden
respectivo, siempre que ello no implique una interferencia o contradiccin con lo dispuesto en el
orden nacional.
Concluyeron que los recaudos y requisitos contenidos por el decreto impugnado no resultan
arbitrarios o irrazonables en relacin a lo dispuesto por los arts. 3 de la ley nacional de poltica
indgena y el 20 de su decreto reglamentario.
A mayor abundamiento sostuvieron que el decreto tampoco resulta violatorio del Convenio 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes, pues si bien es cierto que el decreto 1184/02 no contempla el concepto de auto
identificacin o auto conciencia, dicho recaudo no es el nico criterio previsto en el mencionado
convenio internacional.
Finalmente, con respecto al incumplimiento de la consulta previa a las comunidades indgenas
establecido en el arto 6 del Convenio 169 entendieron que la Constitucin Nacional (art. 75.17)
prev un derecho genrico a la participacin de las comunidades, pero no exige expresamente
que deba acudirse al mecanismo especfico de la consulta, como tampoco impone que tal
participacin deba efectivizarse de manera previa a la adopcin de medidas legislativas o
administrativas.
4) Que disconforme con esta sentencia la Confederacin Indgena del Neuqun interpuso un
nuevo recurso extraordinario (fs. 243/274) que fue concedido (fs. 302/304) en el cual plantea, en
sustancia, que la sentencia apelada ocasiona a las comunidades indgenas mapuches de la
provincia demandada un gravamen concreto y actual en tanto les impone para obtener la
inscripcin como persona jurdica en el mbito provincial, requisitos ms gravosos e incompatibles
con los previstos por el rgimen de la ley nacional de poltica indgena 23.302 y su decreto
reglamentario 155/89; omitiendo, adems, la "auto identificacin" como criterio fundamental de
inscripcin.
5) Que los agravios de la recurrente suscitan cuestin federal para su examen por la va intentada,
pues ponen en tela de juicio la inteligencia que cabe atribuir a determinada clusula de la
Constitucin Nacional y la decisin del tribunal superior de la causa ha sido contraria a la validez
del derecho invocado por los recurrentes con base directa e inmediata en dicha norma (art. 14,
inc. 3 de la ley 48).
6) Que la cuestin que debe decidir esta Corte, tal como ha sido planteado el agravio por la
confederacin actora, presenta dos aspectos fundamentales para su examen. El primero de ellos
consiste en determinar si el artculo constitucional 75.17 habilita a las provincias a ejercer
atribuciones concurrentes para regular las cuestiones vinculadas al reconocimiento de la
personera jurdica de las comunidades indgenas y su correspondiente inscripcin registral, en
virtud de lo cual podran coexistir un registro nacional con los respectivos registros provinciales;
572

para luego, de ser superada afirmativamente tal hiptesis, determinar el alcance y los lmites de
dicha competencia provincial.
7) Que, con esta comprensin es menester introducirnos en la cuestin mediante el estudio de la
clusula constitucional mencionada. Cabe recordar entonces que dicha disposicin efectivamente
menciona en forma expresa como atribucin del Congreso Nacional la facultad de "reconocer la
preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica
de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias (...) Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones" (inc. 17, art. 75 Constitucin Nacional).
No obstante el modelo federal de distribucin territorial del poder -que prev la existencia de dos
esferas de gobierno con poderes de origen dismiles, en tanto uno es originario y conservado
mientras que el otro es el resultado de la delegacin- presenta desde sus orgenes el problema de
la definicin de las fronteras de la competencia, el texto constitucional precitado, cuyo alcance e
interpretacin se cuestionan en autos, no ofrece dudas en cuanto claramente habilita a los
estados provinciales a ejercer atribuciones concurrentes con la Nacin vinculadas al
reconocimiento de la personera jurdica de las comunidades indgenas y su pertinente inscripcin
registral.
As pues, tanto la Nacin como las provincias tienen la competencia suficiente de reglamentacin
en materia de derechos de los pueblos originarios en sus respectivas jurisdicciones, siempre que
ello no implique por parte de los estados provinciales una contradiccin o disminucin de los
estndares establecidos en el orden normativo federal.
Ello es as, ya que el adecuado respeto al rgimen federal de gobierno impone a los estados
locales a la hora de ejercer su potestad legisferante y reglamentaria reconocer y aceptar los
respectivos estndares de referencia fijados a nivel normativo federal cuyas disposiciones
constituyen una gua de contenidos mnimos a tener en cuenta por todas las provincias que
integran el Estado argentino.
8) Que de acuerdo con esta aproximacin, corresponde afirmar que dichos estndares federales
se encuentran contenidos y especificados tanto en el marco constitucional sub examine y el
Convenio 169 de la OIT como as tambin en la ley nacional de poltica indgena y su decreto
reglamentario.
Por consiguiente , para resolver la presente demanda es necesario observar la adecuacin del
decreto provincial 1184/02 con la ley nacional 23.302, su decreto 155/89 y el Convenio
internacional precitado, bajo la inteligencia que la regulacin estadual en materia de derechos
indgenas no podr posicionarse por debajo o en contra de los estndares fijados en el bloque
normativo federal en dicha temtica.
573

9) Que segn consta en autos, el decreto impugnado no solo no prev el concepto de "auto
identificacin" establecido por el arto 20 de la ley nacional 23.302 y por el arto 10 inciso 2o del
Convenio 169 de la OIT como un criterio fundamental de inscripcin, sino que lo sustituye por el
principio opuesto de identificacin del Estado.
En efecto, existen dos criterios o elementos de identificacin de los pueblos originarios, el criterio
objetivo que alude a un hecho histrico y a un hecho actual, en tal caso se identificaran como
pueblos indgenas a aquellos pueblos que descienden de pueblos que pre-existen a los estados
actuales (elemento histrico) y que en la actualidad conserven en alguna medida sus formas de
vida e instituciones polticas (elemento ac tual) y el criterio subjetivo que contempla
expresamente la ley nacional de poltica indgena y el convenio internacional precitado, que se
refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indgena.
A mayor abundamiento es pertinente recordar el dictamen del Profesor Germn Bidart Campos
que en su condicin de Di rector del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales "Dr. Ambrosio
L. Gioja" emiti ante la consulta sobre la operatividad del Convenio 169 de la OIT.
En dicho dictamen el constitucionalista argentino afirma que: "cualquier agrupacin, entidad o
comunidad que se cree y organice de acuerdo al derecho indgena en el marco de su convivencia
colectiva, merecen ser reconocidos, registrados o inscriptos" (fs. 19).
A su vez, mientras el decreto impugnado exige entre otros recaudos que los peticionantes
constituyan un ncleo de por lo menos diez (10) familias asentadas (inc. f, art. 2o), el decreto
reglamentario nacional 155/89 exige una cantidad de por lo menos tres (3) familias asentadas.
Por ltimo el decreto 1184/02 fue dictado omitiendo dar participacin previa a las entidades que
representan a los pueblos indgenas del Neuqun, desconociendo as la obligacin establecida
por el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes, el cual en su art. 6o expresa que: "los gobiernos debern: a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente".
10) Que conforme se ha sostenido en el presente las provincias se hallan sometidas a un piso
mnimo determinado por los estndares normativos a los que se ajusta el gobierno federal. As,
desde dicha premisa, basta con lo hasta aqu expuesto para afirmar que el decreto 1184/02
expresamente impone recaudos y condiciones que significan una clara restriccin y regresin
respecto de lo establecido en materia de derechos y poltica indgenas a nivel federal.
En consecuencia, el decreto impugnado por la Confederacin Indgena del Neuqun es
inconstitucional en la medida que no se adecua al "umbral mnimo" establecido en el orden
normativa federal, por lo que cabe requerir a la provincia demandada que ajuste su legislacin en
materia de derechos y poltica indgena cuestionada en estas actuaciones a los estndares
574

mnimos que en lo pertinente surgen del bloque normativo federal, en particular en cuanto a la
identificacin por va de autoconciencia, en cuanto al asentamiento mnimo de tres familias y en
cuanto a la consulta obligatoria al pueblo originario.
Por ello, y oda la seora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado en este voto. Notifquese a
las partes. Oportunamente, devulvase. Elena Highton de Nolasco Carlos S. Fayt. E. Ral
Zaffaroni Juan Carlos Maqueda.
575

R. 859. XLVII. Roquel, Hctor Alberto c/ Santa Cruz, Provincia de s/ Amparo
10/12/2013

Causa R. 859. XLVII

Dictamen de la Procuracin General

Suprema Corte
-1
Hctor Alberto Roquel, Rodrigo Sebastin Lpez, Jos Alberto Lozano y Hugo Santiago Maher, en
su carcter de ciudadanos electores de la Provincia de Santa Cruz, usuarios, consumidores y
beneficiarios de los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional y provincial y en las leyes
dictadas en su consecuencia, promueven accin de amparo en los trminos del arto 43 de la
Constitucin Nacional y de la ley 16.986, ante el Juzgado Federal de Ro Gallegos, Provincia de
Santa Cruz, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad del decreto del PEN 1277/2012
y de su anexo, por el cual se aprueba la reglamentacin de la ley 26.741 (Yacimientos Petrolferos
Fiscales), as como tambin de toda otra norma dictada en su consecuencia.
Cuestionan el decreto en cuanto aducen que lesiona, restringe, altera y amenaza, con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos de la provincia, puesto que priva a esta ltima
de administrar sus propios recursos naturales tal como lo vena haciendo, y sus propios derechos,
respecto del uso de la riqueza petrolera y su renta, cuya tutela constitucional ha sido consagrada
en los arts. 42 y 43 de la Ley Fundamental, pues dicha potestad es ahora ejercida por la Comisin
de Planificacin y Coordinacin Estratgica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburferas, lo
cual conculca las leyes 17.319 Y 26.197 que establecen el Rgimen Nacional de Hidrocarburos, la
ley local 3117 de la materia, los arts. 17, 31, 99, inc. 2, 121, 123 Y 124, de la Constitucin
Nacional, y 48, 52, 57 Y 73, de la Constitucin de la Provincia de Santa Cruz.
Asimismo, solicitan que se dicte una medida cautelar de no innovar que suspenda la ejecucin de
dicho decreto, de toda otra norma dictada como consecuencia de aqul, as como tambin de
todo acto que implique otorgar o adjudicar derechos de exploracin y explotacin de yacimientos
o reas hidrocarburferas o bien la extensin o prrroga de dichos derechos de la provincia y
modificar los contratos y acuerdos celebrados con los concesionarios de los recursos
hidrocarburferos de la Provincia de Santa Cruz, sin observar las disposiciones indicadas.
576

A fs. 24/25, el juez admiti su competencia, rechaz la medida cautelar y orden la integracin de
la litis con la Provincia de Santa Cruz, en los trminos del arto 90, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
A fs. 36/40, la Provincia de Santa Cruz se present y opuso las excepciones de falta de legitimacin
activa e incompetencia. En cuanto a esta ltima, sostuvo que el proceso deba tramitar ante la
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al ser parte la provincia en
una causa federal, puesto que el pleito reside en la interpretacin del arto 124 de la Constitucin
Nacional y, adems, concurre el Estado Nacional.
A fs. 54/87, el Estado Nacional tambin opuso las excepciones de falta de legitimacin activa e
incompetencia, con fundamento en similares argumentos.
A fs. 93/94, el juez se declar incompetente y remiti las actuaciones a la Corte Suprema.
A fs. 99, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Pblico.
-II-
En principio, el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la accin de amparo, de manera
general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hiptesis que surtan la
competencia originaria prevista en los arts. 116 Y 117 de la Constitucin Nacional (reglamentados
por el arto 24, inc. 10, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias,
quedaran sin proteccin los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el arto 43
de la Constitucin Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514 y
331:1243, entre otros).
Sentado lo expuesto, entiendo que el asunto radica en determinar si en el sub examine se
configuran dichos requisitos.
A fin de que una provincia pueda ser tenida como parte y proceda, en consecuencia, la
competencia originaria de la Corte prevista en el arto 117 de la Constitucin Nacional, es necesario
que ella participe nominalmente en el pleito -ya sea como actora, demandada o tercero- y
sustancialmente, es decir, que tenga en el litigio un inters directo, de tal manera que la sentencia
que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 312:1227 y 1457; 313:144; 314:508; 322:1511 y 2105,
entre muchos otros) .
En el sub lite, se presenta dicha hiptesis, toda vez que el juez federal dispuso, a fs. 24/25, integrar
la litis con la Provincia de Santa Cruz, quien se present al pleito, a fs. 36/40, en los trminos del
arto 90, inc. 2, del CPCCN, y tal citacin, a mi modo de ver, resulta procedente, puesto que la
controversia le es comn (cfr. Fallos: 310: 937; 313:1053; 320:3004; 322:1470).
As lo pienso, puesto que la provincia tiene un inters directo en la causa, segn surge de la
realidad jurdica materia de debate, en tanto est en juego la interpretacin y aplicacin del art.
577

124 de la Constitucin Nacional, al ser impugnado el decreto del PEN 1277/2012 por afectar las
facultades de administracin de la provincia respecto de sus recursos naturales.
En consecuencia, en atencin a la naturaleza de las partes que han de intervenir en el proceso
enfrentadas, por un lado la Provincia de Santa Cruz que ha sido citada por el juez federal como
tercero autnomo -a quien le concierne la competencia originaria de la Corte, de conformidad con
el art. 117 de la Constitucin Nacional- y por el otro el Estado Nacional que resulta ser el
demandado en el proceso -quien tiene derecho al fuero federal, segn lo dispuesto en el arto 116
de la Ley Fundamental-, la nica forma de conciliar ambas prerrogativas jurisdiccionales es
sustanciando la accin en esta instancia originaria (Fallos: 313:98 y 551; 317:746; 320:2567;
323:702 y 1110, entre otros) .
Adems, considero que el juicio reviste manifiesto contenido federal, toda vez que versa sobre la
preservacin de las rbitas de competencia entre los poderes del Gobierno federal y los de una
provincia en materia de administracin de recursos naturales, y ello hace que se encuentre entre
las causas especialmente regidas por la Constitucin Nacional, a las que alude el arto 2, inc. 1, de
la ley 48, por lo que resulta competente la justicia nacional para entender en l.
Ello es as, dado que el reclamo deducdo tiene su origen en un acto del Gobierno Nacional cuya
validez se discute en autos por considerar que ste se ha arrogado facultades locales en la medida
que no se respeta el Rgimen Nacional de Hidrocarburos establecido en las leyes 17.319 y 26.197.
En tales condiciones, opino que el proceso debe tramitar ante los estrados del Tribunal.
Buenos Aires, 25 de junio de 2013.
Laura M. Monti
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 10 de diciembre de 2013
Autos y Vistos; Considerando:
1) Que en cuanto al relato de los hechos y antecedentes de la causa corresponde remitir al
captulo 1 del dictamen de la seora Procuradora Fiscal con el propsito de evitar repeticiones
innecesarias.
2) Que la invocacin, por parte de los demandantes, de la calidad de "ciudadanos electores de la
Provincia de Santa Cruz, usuarios, consumidores y beneficiarios de los derechos reconocidos en la
Constitucin Nacional y provincial y por las leyes dictadas en consecuencia, respecto del uso de la
riqueza petrolera y su renta sin la demostracin de un perjuicio concreto, es insuficiente para
sostener la legitimacin a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma (doctrina de
Fallos: 306:1125; 307:2384; 331:1364; 333:1023, entre otros).
578

En efecto, cabe poner de manifiesto que el de "ciudadano es un concepto de notable generalidad
y su comprobacin, en la mayora de los casos, no basta para demostrar la existencia de un inters
"especial o "directo, "inmediato, "concreto o "sustancial que permita tener por configurado
un "caso contencioso (Fallos: 322:528; 324:2048 y 333:1023 citado).
3) Que esta Corte reiteradamente ha resuelto que constituye un presupuesto necesario que
exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal (Fallos: 323:4098), pues la
justicia nacional no procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es
requerida a instancia de parte (artculo 2 de la ley 27) En el tradicional precedente de Fallos:
156:318, ha definido a esas causas como los asuntos en que se pretende de modo efectivo la
determinacin del derecho debatido entre partes adversas (considerando 5) que debe estar
fundado en un inters especfico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos:
326:3007).
Asimismo, la existencia de "causa" presupone la de "parte", esto es la de quien reclama o se
defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolucin adoptada al cabo del
proceso. La "parte" debe demostrar la existencia de un inters jurdico suficiente o que los
agravios expresados la afecten de manera suficientemente directa o sustancial, que posean
suficiente concrecin e inmediatez para poder procurar dicho proceso a la luz de las pautas
establecidas en los artculos 41 a 43 de la Constitucin Nacional.
De dichas previsiones constitucionales no se sigue la automtica aptitud para demandar, sin el
examen de la existencia de cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin (causa
"Zatloukal, Jorge cl Estado Nacional -Ministerio de Economa y Produccin- si amparo", Fallos: 331:
1364), en atencin a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial
intervenga en el conocimiento y decisin de "causas" (arts. 108, 116 Y 117 de la Constitucin
Nacional).
4) Que en este sentido el Tribunal rechaz de plano una accin de inconstitucionalidad
recordando que "el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la
situacin en que se hallan los dems ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimacin para
accionar en el inters general en que se cumplan la Constitucin y las leyes" (arg. Fallos:
321:1352).
De otro modo, admitir la legitimacin en un grado que la identifique con el "generalizado inters
de todos los ciudadanos en ejercicio de los poderes de gobierno ..,", "...deformara las atribuciones
del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondra a la
imputacin de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares" (Fallos: 331:1364; 333:1023,
considerando 4 y sus citas).
5) Que en las condiciones expresadas, la impugnacin constitucional que se pretende someter al
escrutinio de esta Corte Suprema no puede ser asimilada al supuesto de "casos contenciosos"
previsto en el artculo 2 o de la ley 27, como los nicos en los que los tribunales federales, de
579

todas las instancias, pueden ejercer su jurisdiccin, ya que el examen de las diversas
argumentaciones que sostienen la pretensin planteada permite concluir que no se verifica en el
sub lite la presencia de un inters jurdico inmediato o directo que d lugar a una controversia
actual o concreta (Fallos: 311: 421, considerando 3) y, sobre esta base insoslayable, que se
presente un asunto apto de ser juzgado y definido por este Tribunal constitucional en la instancia
originaria promovida con sustento en el artculo 117 de la Ley Suprema, por lo que corresponde
declarar sin ms trmite la inadmisibilidad de la pretensin.
Por ello, y oda la seora Procuradora Fiscal, se resuelve: Desestimar la demanda promovida.
Notquese y, oportunamente, archvese. Elena Highton de Nolasco Carmen M. Argibay
Enrique S. Petracchi Juan Carlos Maqueda.

580

D.248, XLVII. Dejeanne Oscar Alfredo y otro cl Administracin Federal de
Ingresos Pblicos (AFIP) s/ amparo 10/12/2013

Causa D.248, L.XLVII

Dictamen de la Procuracin General

Suprema Corte:
- I
A fs. 107/1 08 vta., la Cmara Federal de Apelaciones de Corrientes, al revocar lo resuelto por el
juez de primera instancia (fs. 60/60 vta.), hizo lugar a la presente accin de amparo, declar la
inconstitucionalidad del arto 79, inc. c), de la ley 20.628 (t.o. en 1997 y sus modificatorias) en
cuanto alcanza con el impuesto a las ganancias los haberes jubilatorios de los actores. Consider
que la va propuesta por los amparistas resultaba practicable, debido a que la cuestin planteada
es de puro derecho, que no requiere de mayor debate y prueba, y porque surgen con claridad
lesiones a los derechos reconocidos por los arts. 16, 17 y 18 de la Constitucin Nacional.
Con relacin a las retenciones en concepto del impuesto a las ganancias sobre los haberes
cobrados por los jubilados, con cita de jurisprudencia, indic que stos no son una ganancia, sino
una prestacin de otra naturaleza, que constituye el pago de un dbito que la sociedad tiene con
el jubilado y que, como tal, no puede ser pasible de tributo alguno debido a su carcter
alimentario.
Afirm que el arto 79 de la ley del impuesto, al gravar las rentas del trabajo personal, pretende
alcanzar el producto econmico de la actividad humana, sea en dinero o en especie, circunstancia
que no acaece en el sector pasivo de la sociedad.
- II -
A fs. 113/132, el Fisco Nacional present recurso extraordinario, impugnando la sentencia
referida, el cual fue concedido mediante el auto obrante a fs. 141/142. En primer trmino,
sostuvo que lo resuelto por la cmara le agravia, puesto que la va procesal del amparo fue tenida
por vlida siendo que no resulta procedente ni idnea para tratar una cuestin como la que le fue
sometida a ese tribunal, y que -contrariamente a lo sostenido por ste- no se trata de una cuestin
de hecho y prueba, ya que los actores alegaron que el tributo resultaba confiscatorio de sus
haberes, circunstancia que amerita cierta amplitud de debate y prueba.
581

Con relacin al fondo del asunto debatido, expres que el impuesto sobre las jubilaciones es una
opcin poltica del legislador, que no puede ser revisada por el Poder Judicial, sin que se hubiera
aportado prueba concreta alguna que permitiera tener por acreditadas las lesiones
constitucionales invocadas.
- III
El primer agravio de la recurrente finca en cuestionar la decisin de la cmara en cuanto declar
procedente la va utilizada para tratar la cuestin debatida en el sub lite, referida -en sntesis- a la
gravabilidad de los haberes jubilatorios de los aqu actores, y que le llev a considerar
inconstitucional el arto 79, inc. c), de la ley 20.628.
Al respecto, cabe recordar que la Corte ha declarado, reiteradamente, que la accin de amparo
constituye un remedio de excepcin y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad:
manifiesta, as como cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto o conducta que se
impugna requiere amplitud de debate y de prueba. Dichos extremos, cuya demostracin es
decisiva para su procedencia, V.E. los ha calificado de imprescindibles (doctrina de Fallos:
319:2955 -con sus citas- ; 321:1252 y 323:1825, entre otros).
Por eso, la existencia de una va legal adecuada para la proteccin de los derechos que se dicen
lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo, pues este medio no altera el juego
de las instituciones vigentes (Fallos: 303:419 y 422), regla que ha sustentado la Corte cuand6 las
circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no aparece ntida una lesin cierta o
ineludible causada con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o el asunto versa sobre una materia
opinable que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la determinacin de la
eventual invalidez del acto (doctrina de Fallos: 303:422).
En este mismo orden de ideas, el Tribunal ha sealado, al delimitar la accin prevista: en la ley
16.986, que si bien ella no es excluyente de las cuestiones que requieren trmites probatorios,
descarta aquellas que son complejas o de difcil acreditacin y que, por lo tanto, exigen un aporte
mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trmite previsto en la
reglamentacin legal (Fallos: 307:178). Debo mencionar que la doctrina sobre el alcance y el
carcter de esta va excepcional no ha sido alterada por la reforma constitucional de 1994, al
incluirla en el arto 43, pues cuando ste dispone que "toda persona puede interponer accin
expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial ms idneo", mantiene
el criterio de excluir dicha va en los casos que por sus circunstancias requieran mayor debate y
prueba y, por tanto, sin que se configure la "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" en la afectacin
los derechos y garantas constitucionales, requisitos cuya demostracin, como se dijo, es
imprescindible para la procedencia de esa accin (Fallos: 306:788; 319:2955 y 323: 1825, entre
otros).
Pues bien, sobre la base de tales pautas interpretativas, segn mi criterio, asiste razn a la
recurrente cuando afirma que la va utilizada por los actores para cuestionar, en suma, que el
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impuesto a las ganancias grave sus respectivos haberes previsionales y que en el caso importe un
despojo confiscatorio de ellos es claramente improcedente porque, a mi modo de ver, no
demostraron que el actuar estatal adolezca de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta ni cul es el
perjuicio concreto que les produce en su esfera de derechos. En efecto, cabe recordar que el art.
2 de la ley 20.628 establece: "A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto
especialmente en cada categora y aun cuando no se indiquen en ellas: 1) los rendimientos, rentas
o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente
que los produce y su habilitacin" (texto segn ley 25.414, vigente al momento de la retencin del
impuesto; el subrayado me pertenece).
Al interpretar una disposicin similar contenida en el art. 1 de la ley 11.682, el Tribunal seal
que si bien los rditos o rentas no presentan en s mismos rasgos distintivos, existen signos o
caracteres objetivos tales como la periodicidad, la permanencia de la fuente que los produce y su
habilitacin que permiten reconocerlos con relativa seguridad. La idea de periodicidad est
claramente expresada, pues el tributo recae sobre una entrada que persiste o es susceptible de
persistir. As el fruto que produce el rbol o la cosecha que da la tierra, el arrendamiento, el salario
o el inters de un capital (Fallos: 182:417) ... Esa periodicidad del rdito, precis an ms V.E.,
induce la existencia de una fuente relativamente permanente que subsiste despus de producirlo,
la cual se debe tambin "mantener y conservar", pues slo hacindolo as se podrn "mantener y
conservar" los rditos como lo requiere la definicin de la ley (criterio reiterado en Fallos:
209:347). Ello es as porque, para configurar el gravamen sobre las personas fisicas, nuestro
legislador hizo suya la denominada "teora de la fuente", "teora clsica de la renta" o "renta-
producto", que la ley adopta durante el perodo de la litis para las personas fisicas y sucesiones
indivisas (cfr. art. 2 de la ley 20.628, ya transcripto), tal como lo record V.E. hace poco en la causa
D.1.148, L.XLII, "De Lorenzo, Amelia Beatriz (T.F. 21.504-1) c/ DGI", sentenciada el 17 de junio de
2009.
A mi modo de ver, los montos cobrados por los actores en virtud de sus respectivas jubilaciones
son susceptibles de ser encuadrados sin dificultad dentro de los cnones de la ley 20.628
reseados, a lo que cabe agregar que la configuracin del gravamen decidida por el legislador
involucra una cuestin ajena a la rbita del Poder Judicial, a quien no compete considerar la
bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que requiere el erario pblico y decidir si uno
es ms conveniente que otro, sino que slo le corresponde declarar si repugna o no a los
principios y garantas contenidos en la Constitucin Nacional, (arg. Fallos: 223:233; 318:676, entre
otros).
En ese orden de ideas, tal como lo record el Tribunal en los precedentes de Fallos: 328:2567 y
332:1571, para impugnar un tributo por los motivos esgrimidos en la demanda ha de demostrarse
que, en el supuesto en concreto llevado ante la justicia -por las peculiaridades que ste pueda
mostrar-, hay una violacin al derecho de propiedad debido a que el gravamen adquiere ribetes
que lo toman confiscatorio. Sin embargo, la acreditacin de este aserto est rodeada de rigurosas
exigencias de prueba tendientes a poner en evidencia su acaecimiento (confr. Fallos: 193:369;
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194:283; 200:128; 201:165; 220:1082, 1300; 239:157; 314:1293; 322:3255; entre muchos otros),
extremos que no condicen con que pueda ser admitido, como ocurri en la sentencia recurrida,
que trat la cuestin como de puro derecho y sin que los' actores hayan aportado en su momento
prueba alguna que permita tener por configurada, siquiera indirectamente, la manifiesta ilegalidad
o arbitrariedad endilgada al accionar del Estado.
Por ende, estimo que tampoco por ese argumento cabra acceder a lo peticionado en su momento
por los actores en el sub lite, mxime cuando ellos dirigieron sus embates contra las retenciones
mensualmente realizadas sobre sus cobros, sin haber indicado cul es el monto del impuesto que,
en definitiva y anualmente, deben abonar ni al total de sus emolumentos, sin mencionar la posible
existencia o no de otras rentas o ingresos -de la categora y naturaleza que fuere- que pudieran
tener, de manera tal que posibilitara ingresar en el estudio' de los efectos confiscatorios
denunciados.
A modo de colofn de lo hasta aqu expresado, creo necesario destacar que tales consideraciones
no importan abrir juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensin, sustancial de los
amparistas en orden al derecho que entienden que les asiste, la cual podr ser discutida y
atendida, como adelant, por la va pertinente.
En tales condiciones, considero que corresponde revocar la sentencia apelada y rechazar el
amparo.
- IV
Por lo aqu expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisible el recurso
extraordinario de fs. 113/132, revocar la sentencia apelada, y rechazar el recurso de amparo.
Buenos Aires, 17 de octubre de 2011.
Laura M. Monti

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 10 de diciembre de 2013.
Vistos los autos: "Dejeanne, Oscar Alfredo y otro cl Administracin Federal de Ingresos Pblicos
(AFIP) si amparo".
Considerando:
Que la cuestin relativa a la va del amparo planteada por la recurrente ha sido adecuadamente
tratada en el dictamen de la sefiora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el
Tribunal y a los que corresponde remitirse en razn de brevedad.
584

Por ello, de conformidad con el referido dictamen, se declara procedente el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Elena Highton de Nolasco Carmen M. Argibay (en disidencia)
E. Ral Zaffaroni Juan Carlos Maqueda Carlos S. Fayt