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N 36.
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas
cuarenta y cinco minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa
y siete.
Proceso abreviado de divorcio e impugnacin de paternidad,
establecido ante el Juzgado de Familia de Heredia, por JORGE EDUARDO HERNANDEZ
SOTO, taxista, contra MARIA YORLENY CAMPOS LOPEZ, de oficios domsticos.
Interviene adems como parte, el Patronato Nacional de la Infancia. Ambos
mayores, casados y vecinos de Heredia.-
RESULTANDO:
1.- El actor, en escrito de fecha 9 de diciembre de 1994,
promovi la presente demanda, para que en sentencia se declare: "I.- Con
lugar el divorcio del suscrito y la seora Mara Yorleny Campos Lpez, por
haber incurrido sta en adulterio.- II.- Que la menor Stephana Hernndez
Campos no es hija ma, razn por la cual no tiene derecho a llevar mis
apellidos, sino los de la madre de ella.- III.- Que el actor no est obligado
a pagarle pensin alimenticia a la seora Mara Yorleny Campos Lpez.- IV.-
Que se determine a cul de los cnyuges se confa la guarda, crianza y
educacin de las hijas procreadas en el matrimonio.- V.- Que al suscrito
le corresponde la patria potestad, conjuntamente con la madre, de las hijas
Noelia Mara y Ariana Elizabeth, las dos Hernndez Campos.- VI.- Que
nicamente estoy obligado a pagar pensin alimenticia a favor de las menores
Noelia Mara y Ariana Elizabeth, Hernndez Campos, por el monto que
actualmente les pago.- VII.- Que la sentencia que declare con lugar el
divorcio, as como la impugnacin de paternidad de la menor Stephana
Hernndez Campos, se ordene inscribir en el Registro Civil, al margen del



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matrimonio, Partido de Heredia, Tomo 51, Asiento 484 y de Nacimientos de San
Jos, Tomo 1.540, folio 416, Asiento 832.- VIII.- Que en el caso de que
hubiere oposicin de la parte demandada, se le condene al pago de ambas
costas.".-
2.- La demandada, contest la accin en los trminos que indica
en memorial fechado 1 de febrero de 1994.-
3.- El seor Juez de entonces, licenciado Jorge Martnez Ramrez,
en sentencia de las 10 horas 20 minutos del 1 de marzo de 1996, resolvi:
"Conforme con lo expuesto, citas de ley anotadas, artculos 1, 102, 104, 155,
317, 420 y siguientes del Cdigo Procesal Civil; 1, 2, 8, 48, 69, 71, 72,
73, 74, 151 y siguientes del Cdigo de Familia, se RESUELVE: Se declara sin
LUGAR, esta demanda de divorcio por adulterio e impugnacin de paternidad
que presenta JORGE EDUARDO HERNANDEZ SOTO, y MARIA YORLENY CAMPOS LOPEZ,
contine la menor Stephana Hernndez Campos como hija de las partes. Ambas
partes conservan la guarda, crianza y educacin de todas las hijas comunes
segn el Registro Civil, as como que la patria potestad queda compartida
entre ellos, pero la custodia directa de las menores la tendr la demandada.-
Se declara que el actor sigue teniendo las mismas obligaciones alimentarias
para la accionada y sus hijas conforme a derecho.- Costas personales y
procesales a cargo de la parte actora.-
4.- El demandante apel y el Tribunal Superior de Familia,
integrado por los licenciados, Olivier Quirs Prez, Olga Marta Muoz
Gonzlez, y Nydia Mayela Snchez Boschini, por sentencia dictada a las 11:30
minutos del 24 de julio del ao prximo pasado, dispuso: "Se confirma la
sentencia recurrida en lo que ha sido objeto del recurso de apelacin".
5.- El actor formula recurso de casacin en memorial fechado 16



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de setiembre del ao prximo pasado, que en lo que conducente dice: "...El
recurso de casacin que formulo es por razones de fondo, conforme a lo que
establece el artculo 595, inciso 3), del Cdigo Procesal Civil, por haber
incurrido el Juzgador en error de derecho, con infraccin de las leyes
relativas al valor de los elementos probatorios, los cuales fueron apreciados
errneamente.- Seguidamente paso a examinar cules de las pruebas que obran
en los autos fueron apreciados errneamente en la sentencia dicha, al
negrseles el valor legal que les corresponde.- 1.- Es evidente la
infraccin de las leyes relativas al valor de los elementos probatorios,
apreciados errneamente, por haber existido error de derecho, ya que se me
tiene como padre de la menor Stephana Hernndez Campos, con violacin del
artculo 71 del Cdigo de Familia por cuanto dicha menor naci varios aos
despus de la separacin de hecho de los cnyuges, concurriendo en este caso
las circuntancias requeridas, conforme a ese texto legal, para conceptuarla
como hija nacida fuera de matrimonio, toda vez que en el mismo se consigna
la expresin: "Se tendr como hijo habido fuera de matrimonio al que, nacido
despus de trescientos das de la separacin de los cnyuges , no haya tenido
posesin notoria de estado por parte del marido".- La sentencia de primera
instancia, confirmada por el fallo del Tribunal Superior de Familia y Penal
Juvenil, en el Considerando Primero, Hechos Probados, extremo d), dice: "que
el actor est separado de la demandada desde hace varios aos. (Testimonio
de Cruz Ordely Sosa, folio 20 frente; Mara Teresa Monge Badilla, folio 20
vuelto y Juan de Dios Durn Chavarra, folio 20 vuelto)".- Por lo expuesto,
se ha producido un error de derecho en la apreciacin de la prueba citada,
al negrsele el valor legal que le corresponde, con la consiguiente violacin
del artculo 71 del Cdigo de Familia, que si se hubiera hecho una correcta



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apreciacin de la misma, no se me hubiera tenido como padre de la referida
menor. 2.- Otra prueba importante que ofrec oportunamente y que el Juzgado
de Familia y Tutelar de Menores de Heredia orden evacuar, es la que consigna
el artculo 98 del Cdigo de Familia, referente a la prueba de los grupos
sanguneos y otros marcadores genticos, para lo cual el Juzgado previno la
presentacin de las partes y de la menor Stephana Hernndez Campos al
Organismo de Investigacin Judicial de la Corte Suprema de Justicia, a fin
de determinar si yo resultaba ser el padre de la menor indicada, pero es el
caso que no se pudo llevar a cabo la prueba de la comparacin de los marcadores
genticos solicitada, a la cual yo me present, estando ausente la demandada
y la hija menor, circunstancia sta que se le comunic al Juzgado mediante
el Oficio 95-326-PAT, enviado por la Analista Dra. Gladys Nez Rivas y
por la Dra. Eva Mara Solano Caldern, jefe de la Seccin de Investigaciones
Inmunohematolgicas.- Es de advertir que entre los medios de prueba legales
que contiene el artculo 318 del Cdigo Procesal Civil, aparecen, entre otros,
los siguientes: 6) Medios Cientficos; 7) Presunciones e indicios.- El
prrafo segundo del citado artculo 98 del Cdigo Procesal Civil consigna
que cuando la parte, sin fundamento razonable se niegue a someterse a la
prctica de la prueba dispuesta por el Tribunal, podr ser tenida como
procediendo con malicia y que esa circunstancia podr ser tenida como indicio
de veracidad de lo que se pretende demostrar con dicha prueba.- Sobra
resaltar que la prueba de los marcadores genticos tiene en un caso como ste,
una trascendencia de enorme valor, por lo que si una parte se abstiene de
comparecer con su hija menor, como en este caso ocurri, la ley determina
que ste es un indicio en su contra y como tal debe tenerse, lo cual no ocurri
en el fallo del Tribunal Superior de Familia y Penal Juvenil, motivo ste



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por el cual incurri en violacin del Prrafo Segundo del artculo 98 del
Cdigo de Familia y los incisos 6 y 7 del artculo 318 del Cdigo Procesal
Civil. Consecuentemente con lo que queda expuesto, no existe la menor duda
de que la errnea apreciacin del derecho de las pruebas en la apreciacin
de las mismas, por parte de los juzgadores, han tenido una influencia
determinante en el resultado del juicio, en mi perjuicio, porque de haber
ocurrido una correcta apreciacin de las mismas, la parte dispositiva del
fallo habra sido en mi favor, sea acogiendo la demanda en todos los extremos,
ya que comprobado el hecho de no ser el padre de la menor Stephana, por no
concurrir la demandada con su hija a la prueba que se orden llevar a cabo,
esa negativa sin mediar razones que lo justificaran, lgicamente constituyen
un indicio en su contra en cuanto a lo que se pretendi comprobar con esa
prueba, de manera que en ese evento, tanto la impugnacin de paternidad como
el divorcio, debieron acogerse sin lugar a dudas.- Solicito con el debido
respeto a ese Tribunal de Casacin declarar con lugar el presente recurso
con la consiguiente revocatoria de la sentencia del Tribunal Superior de
Familia y Penal Juvenil, a fin de que en su lugar se proceda conforme a
derecho.-
6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones
legales.
Redacta el Magistrado Fernndez Silva; y,
CONSIDERANDO:
I.- Se acusa, en primer lugar, el quebranto de los numerales 71
y 98 del Cdigo de Familia y los incisos 6) y 7) del 318 del Cdigo Procesal
Civil, bajo el argumento de que, los Juzgadores de Alzada, incurrieron en
errores de derecho, con infraccin de las leyes relativas al valor de los



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elementos probatorios, los cuales fueron apreciados errneamente. El actor
lo entiende as, pues en su recurso, estima que no se han tenido como probados
hechos que lo son y, a su vez, otros que se han tenido como tales sin serlo;
aprecindose errneamente, la prueba trada a los autos. Asimismo, arguye
que, la inasistencia de la demandada, a la prueba de marcadores genticos,
realizada en el Organismo de Investigacin Judicial, constituye un indicio
claro en su contra; siendo ello suficiente para poder tener por no demostrada
la paternidad del actor.
II.- La jurisprudencia, desde los tiempos de la antigua Sala de
Casacin, ha reiterado que la prueba que se traiga a un proceso de impugnacin
de paternidad, debe ser de una calidad tal, que permita, sin lugar a dudas,
descartar la paternidad reclamada; dadas las graves consecuencias que
acarreara a una persona una falsa imputacin de paternidad, en los aspectos
del orden personal y del patrimonial; amn del moral. Igualmente ha quedado
establecido, jurisprudencialmente, que en caso de enfrentamiento en los
resultados de la prueba evacuada por ambas partes, el Juzgador debe hacer
acopio de la mayor circunspeccin posible, en la valoracin de los distintos
elementos probatorios que tiendan a tener por acreditada una posesin notoria
de estado o de vientre; o bien, indicios que, con el carcter de graves, por
precisos y concordantes, permitan tener por demostrada la paternidad,
resultando aqu esencial la correcta aplicacin de las reglas de la sana
crtica. Teniendo presentes esas ideas fundamentales, procedemos ahora a
analizar el recurso de mrito.-
III.- Sobre el primer reparo formulado, sea la violacin del
artculo 71 del Cdigo de Familia, no cita, el recurrente, las normas
infringidas concernientes al valor de los elementos apreciados errneamente



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-330 del Cdigo Procesal Civil-; impidindole, a la Sala, conocerlo. Ahora
bien, respecto de la conculcacin del ordinal 98, prrafo segundo, ibdem,
se impone sealar lo siguiente. Dispone la norma, que:
"En todo juicio de investigacin o de impugnacin de paternidad, es
admisible la prueba de grupos sanguneos y otros marcadores
genticos, con el objeto de probar la no paternidad y siempre que
sta sea evacuada por el Organismo de Investigacin Judicial de
la Corte Suprema de Justicia.
La parte que sin fundamento razonable se niegue a someterse a la
prctica de esa prueba dispuesta por el Tribunal, podr ser tenida
como procediendo con malicia. Adems, esa circunstancia podr ser
tenida como indicio de la veracidad de lo que se pretende
demostrar con dicha prueba".
Es en ese ltimo prrafo, donde se encuentra el aspecto medular del presente
asunto. Cabe preguntarse: pueden, legtimamente, tomarse como ciertos, los
hechos que se invocan sobre una supuesta paternidad; o bien, han de
desestimarse, si el demandado (a), no se presenta a la prueba?. Al respecto,
conviene recordar que, en reiteradas ocasiones, la Sala ha dicho que la prueba
de los grupos sanguneos o marcadores genticos, debe apreciarse en su
conjunto y en su necesaria relacin con los dems elementos probatorios,
aportados a los autos. Esta ha sido la constante trazada. Al respecto,
ctanse, el Voto N 26, de las 14:30 horas, del 23 de enero; y el N 38, de
las 15:00 horas, del 13 de marzo, ambos de 1991; que, en lo que interesan,
expresaron:
"VI. La prueba de grupos sanguneos y otros marcadores genticos, tiene
como finalidad demostrar la no paternidad, pues en caso



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contrario, cuando el examen indique que el demandado no se excluye
como posible padre, puede tomarse como simple indicio, que debe
necesariamente valorarse con las dems pruebas".
"... Sobre el particular, resulta importante transcribir el mencionado
numeral 98, en el extremo que se interesa, donde textualmente se
expresa: "La parte que sin fundamento razonable se niegue a
someterse a la prctica de esa prueba dispuesta por el Tribunal,
podr ser tenida como procediendo con malicia. Adems, esa
circunstancia podr ser tenida como indicio de la veracidad de
lo que se pretende demostrar con dicha prueba.". Como claramente
se observa, la disposicin utiliza el verbo poder, y no deber,
con lo cual se convierte en una norma de tipo facultativo, que
deja a criterio del juzgador la posibilidad contemplada y por eso
slo puede apreciarse su infraccin en materia de casacin cuando
se ha procedido en forma arbitraria o irracional en cuanto a la
facultad concedida".
Tiene, entonces, que analizarse el negocio por el fondo, conforme al mrito
de los autos, o sea, a la luz de las concretas pretensiones y de las
alegaciones de las partes, y valorndose con sana crtica, todos los elementos
de conviccin que obran en el expediente. Realizado lo anterior se llega a
la conclusin de que, los reparos del recurrente, tienen asideros fctico
y jurdico. Efectivamente, de la sustanciacin del proceso queda claro que,
el actor, no tuvo contacto fsico, con la demandada, durante la separacin
de hecho que se dio. As lo declararon los testigos Cruz Ordele Sosa de Durn,
Mara Teresa Monge Madilla y Juan de Dios Durn Chavarra (folio 20); quienes
son contestes al afirmar que, a las partes, no se les vio que vivieran o que



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siquiera anduviesen juntos. Ahora bien, qued demostrado tambin en el
sub-lite, que a la demandada se le cit, mediante resolucin de las 7:50 hrs,
del 28 de julio, de 1995, debidamente notificada el 1 de agosto de ese ao
(ver folio 24 fte. y vto.), para que, el 28 de setiembre siguiente, a las
9:00 hrs, se presentara en el Organismo de Investigacin Judicial, Seccin
de Investigaciones Inmunohematalgicas, para practicarle, junto con su hija,
la prueba tcnico-pericial de los marcadores genticos, con el fin de proceder
a establecer si los respectivos grupos sanguneos correspondan. Incluso,
en esa misma resolucin, el A-quo les advirti a las partes, que "si no
comparecen a la cita conferida sin fundamento razonable, eso podr ser tenido
como procedimiento de malicia e indicio de veracidad de lo que se pretende
demostrar con esa prueba" (ver folio 24). Sin embargo, la demandada no se
present y tampoco su hija Stephana. Lo cual, cierne un fundado y aadido
manto de duda sobre la veracidad de lo afirmado por la demandada, respecto
de la eventual paternidad del actor; el cual aumenta, ante la falta de prueba
de la presunta reconciliacin que fue simplemente alegada. Cabe entonces
preguntarse: Si, realmente, Stephana, es hija del actor; por qu esa
renuencia manifiesta a practicarse dicha prueba?; o bien, por qu no se
excus, con fundamento razonable, o por qu no gestion un simple nuevo
sealamiento?. Su omiso comportamiento rie, claramente, con los principios
de la verdad y de la buena fe y es francamente sospechoso. Asimismo, durante
todo el proceso, la seora Campos Lpez, no aport una sola prueba que refutara
el dicho del actor; quien niega rotundamente su paternidad. Efectivamente,
luego de contestar la accin, no volvi a figurar en el juicio, ni tampoco
se present a la recepcin de las pruebas testimoniales, "desapareciendo
procesalmente"; lo que tambin, sin duda alguna y aunado a su comportamiento



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malicioso y negligente, demuestra un grave y extrao desinters -acaso
temor?- en la solucin final de la litis. De hecho, en su contestacin, indic
que, el actor, la visitaba en la casa de sus padres, situada en Santa Brbara
de Heredia; sin embargo, no lo prob y para ello habra bastado con presentar
los testimonios de sus progenitores y as amparar ese otro alegato.-
IV.- Finalmente, sobre los reparos esgrimidos, por el recurrente,
en cuanto al adulterio de la demandada; se impone sealar lo siguiente: dado
el norte que sigue la correcta resolucin de la litis; la mayora de la Sala,
estima que entonces debe necesaria e ineludiblemente proceder a fallar,
conforme al mrito de los autos (artculo 610 del Cdigo Procesal Civil);
y como esa mayora ha podido llegar a la conclusin, como se expres ya en
los acpites precedentes, de que, la menor Stephana, no es hija del
accionante, dado que fue concebida extramatrimonialmente, no nos queda otra
alternativa que proceder a tener por cierto el endilgado adulterio, con todas
sus consecuencias legales.
V.- Como corolario de lo anterior, se debe acoger el recurso
interpuesto y anular el fallo de segunda instancia; y, en consecuencia, fallar
con lugar la demanda interpuesta y proceder a declarar, que, el actor, Jorge
Eduardo Hernndez Soto, no es el padre de la menor Stephana Hernndez Campos,
inscrita en el Registro Civil, al Tomo Mil quinientos cuarenta, Asiento
Ochocientos treinta y dos, Pgina Cuatrocientos diecisis; y que, entonces,
la mencionada menor, no puede ostentar los derechos derivados de la expresada
filiacin; entre ellos, el de llevar los apellidos del seor Hernndez, ni
a ser alimentada por ste, ni a sucederle ab-intestato; comunicndose la
sentencia al Registro Civil, para lo que corresponde. Tambin, anulada la
sentencia, procede declarar disuelto el vnculo matrimonial de Jorge Eduardo



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Hernndez Soto y Mara Yorleny Campos Lpez, por la causal de adulterio en
que incurri esta ltima; lo que, hace que pierda su derecho sobre los bienes
gananciales, existentes, del primero y, desde luego, tambin su pensin
alimenticia; con ambas costas a cargo de la demandada.
POR TANTO:
Se acoge el recurso incoado; se anula la sentencia del Tribunal
Superior, y se declara que, el actor, Jorge Eduardo Hernndez Soto, no es
el padre de la menor Stephana Hernndez Campos, inscrita en el Registro
Civil, al Tomo Mil quinientos cuarenta, Asiento Ochocientos treinta y dos,
Pgina Cuatrocientos diecisis; y que la mencionada menor, no puede ostentar
los derechos derivados de la expresada filiacin, entre ellos, el de llevar
los apellidos del seor Hernndez, ni a ser alimentada por ste, ni a sucederle
ab-intestato. Deber comunicarse esta sentencia al Registro Civil, para lo
que corresponde. Tambin, anulada la sentencia, procede declarar disuelto
el vnculo matrimonial de Jorge Eduardo Hernndez Soto y Mara Yorleny Campos
Lpez, por la causal de adulterio en que ella incurri; lo cual hace que pierda
su derecho sobre los bienes gananciales, existentes, del primero y a su
pensin alimenticia; asimismo se le impone, a la parte vencida, el pago de
ambas costas de la accin.-


Orlando Aguirre Gmez



Jos Luis Arce Soto Zarela Mara Villanueva Monge



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Alvaro Fernndez Silva Rogelio Ramos Valverde


La Magistrada Villanueva Monge, salva el voto y lo emite as:
CONSIDERANDO:
I.- El actor se muestra disconforme con la sentencia del
Tribunal Superior de Familia y Tutelar de Menores, que confirm la denegatoria
de sus demandas abreviadas de divorcio, por la causal de adulterio, y de
impugnacin de la paternidad de la nia Stephana Hernndez Campos. En su
libelo de interposicin, acusa errores en la apreciacin de los elementos
probatorios e infraccin de las leyes relativas al valor de los mismos (error
de derecho), por parte de los Jueces recurridos. En su criterio, el tenerlo
como padre de la menor viola el numeral 71 del Cdigo de Familia, toda vez
que, conforme se tuvo por demostrado, ella naci varios aos despus de su
separacin de hecho con la demandada, razn por la cual debe conceptursele
como habida fuera de matrimonio. Alega, tambin, el quebranto del prrafo
segundo del artculo 98 de ese mismo Cdigo y de los incisos 6) y 7) del 318
del Cdigo Procesal Civil, por cuanto no se tuvo, a la accionada, como
procediendo con malicia y, a su inasistencia, con su hija, a la prueba de
marcadores genticos, sin que mediaran razones que lo justificaran, como
indicio de veracidad en su contra. Considera que debieron acogerse sus
pretensiones y solicita declarar con lugar el recurso, revocando la sentencia
recurrida.-



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II.- De conformidad con lo previsto por el artculo 69 del Cdigo
de Familia, "Se presumen habidos en el matrimonio los hijos nacidos despus
de ciento ochenta das contados desde su celebracin o desde la reunin de
los cnyuges separados judicialmente y tambin los nacidos dentro de los
trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin
de los cnyuges judicialmente decretada. / Se presumen igualmente hijos del
matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta das despus de su
celebracin, cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: / a)
Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento del embarazo de su mujer;
/ b) Si estando presente consinti en que se tuviere como suyo al hijo en
el acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil; y / c) Si de cualquier
modo lo admiti como tal.". La primera parte de esa norma establece una
presuncin de concepcin en constancia de matrimonio, en tanto que la segunda,
concretamente sus incisos a), b) y c), prev presunciones de paternidad, cuya
consecuencia, en todo caso, es la consideracin jurdica del esposo como PADRE
de los hijos e hijas nacidos en las circunstancias ah descritas. En ambas
hiptesis, se exime a la parte a quien benefician, de la obligacin legal
de demostrar el hecho o condicin a la que se refiere la presuncin (ordinales
414 y 316 del Cdigo Procesal Civil). Ese tipo de institutos jurdicos son
especificaciones o aplicaciones del sistema de valoracin de prueba legal
o tasada, que no pueden desconocerse ms que dentro de los lmites
establecidos por el propio ordenamiento vigente, pues, de lo contrario, se
incurra en su flagrante violacin. En la especie, de lo sustanciado se
desprende, con absoluta certeza, que la menor Stephana Hernndez Campos
est protegida por la presuncin legal de concepcin dentro del matrimonio
y, consecuentemente, por la de paternidad ya descritas, toda vez que naci



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estando plenamente vigente la unin marital de su madre con el actor. Para
ese entonces, y an hoy, no se haba decretado la separacin judicial de ambos,
es decir, que tampoco se haba dado el otro supuesto de hecho que hara
inaplicables las presunciones del numeral 69 citado. Sin embargo, por
tratarse de presunciones de naturaleza relativa o "iuris tantum", el mismo
Cdigo de Familia, en su artculo 70, prrafo primero, admite, en contra de
ellas, "...prueba de haber sido imposible al marido la cohabitacin fecunda
con su mujer en la poca en que tuvo lugar la concepcin del hijo.". Y agrega,
en su prrafo segundo, que "El adulterio de la mujer no autoriza por s mismo
al marido para desconocer al hijo; pero si prueba que lo hubo durante la poca
en que tuvo lugar la concepcin del hijo, le ser admitida prueba de cualquiera
otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad.". Ntese que, en esta
disposicin, el legislador ha sido especialmente celoso al limitar los hechos
impeditivos que debe demostrar, el esposo impugnante, para romper con la
referida presuncin de paternidad. Incluso, en el segundo prrafo se dispone
que, ni an el adulterio de la madre -debidamente acreditado, se entiende-,
autoriza para desconocer al presunto hijo o hija. Se trata de restricciones
referidas a los extremos u objetos a probar y no a los medios de prueba. Son,
en suma, presupuestos de hecho para la procedencia de la accin,
predeterminados por la ley, a falta de los cuales no puede tenerse por
demostrada, en el proceso, la inexistencia del nexo biolgico cuestionado,
ni puede declararse con lugar una demanda que as lo pretenda. Ello obedece,
bsicamente, al dato de que el mantenimiento de la filiacin matrimonial es
un principio rector en esta materia. De ah que, los hechos que fundamenten
una pretensin impugnativa de la paternidad, aparte de evidenciar la
imposibilidad de "cohabitacin fecunda" entre los esposos, en la poca de



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la concepcin, deben demostrarse sin lugar a dudas, pues, de lo contrario,
ha de mantenerse, al hijo o hija, bajo la premisa legal de ser habido dentro
del matrimonio. Lo expuesto debe relacionarse, adems, con el contenido del
precepto 317 del Cdigo Procesal Civil, a cuyo tenor "La carga de la prueba
incumbe: / 1) A quien formule una pretensin, respecto de las afirmaciones
de los hechos constitutivos de su derecho. / 2) A quien se oponga a una
pretensin, en cuanto a las afirmaciones de hechos impeditivos, modificativos
o extintivos del derecho del actor.". La concordancia de esas normas hace
que la suscrita coincida, en un todo, con lo razonado, al respecto, por los
juzgadores de primera y de segunda instancias, y considere insuficiente, para
declarar con lugar esta impugnacin de paternidad, el que se haya demostrado
que las partes no conviven en el mismo domicilio, desde varios aos antes
del nacimiento de la menor. Ese hecho no puede tenerse, en ningn caso, como
constitutivo de una imposibilidad absoluta de contacto fsico y sexual entre
ellos -o de cohabitacin fecunda, conforme lo exige la norma 70 transcrita-,
mxime que, en su contestacin de la demanda, la accionada fue enftica al
negarlo. Se reitera que la filiacin paterna de su hija est amparada por
una presuncin legal, motivo por el que la ausencia de produccin probatoria,
de su parte, no desmerece su oposicin a la demanda y jams puede implicarle,
sobre todo a la nia, la conculcacin de la proteccin jurdica que el
ordenamiento vigente consagra en forma tan clara y contundente.-
III.- En este orden de ideas, es necesario hacerle ver, al
recurrente, que este proceso declarativo no est encaminado, como parece
afirmarlo, a endilgarle la paternidad de Stephana, sino que fue instaurado,
por l y contra ella, precisamente para impugnar ese parentesco filial, que
la legislacin vigente presume en favor de la menor. Por consiguiente, la



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prueba que, quien acciona, debe producir, para lograr el acogimiento de esa
pretensin, ha de estar destinada a desacreditar la existencia del presunto
nexo biolgico, sin que sea necesario ni exigible, a la demandada, el aportar
algn elemento probatorio que lo afirme. No se trata, pues, de una
confrontacin entre el dicho del marido-padre y el de la esposa-madre, sino
del cuestionamiento de una consecuencia querida y defendida por la normativa
de Familia -la referida presuncin de paternidad-, a la cual han de atenerse,
tanto las partes como los juzgadores, salvo que, durante el proceso, el actor
haya podido contrarrestar sus efectos, mediante la demostracin efectiva de
aquellos hechos a los cuales -y slo a ellos- la misma legislacin les reconoce
carcter impeditivo. Sobre el particular, la antigua Sala Segunda Civil,
en su sentencia No. 193 de las 15:20 horas del 4 de julio de 1978, expres,
con acierto, lo siguiente: "El artculo 69 del Cdigo de Familia presume
habidos en el matrimonio los hijos nacidos dentro de los lapsos que la misma
disposicin establece. Y contra esa presuncin slo es admisible prueba de
haber sido imposible al marido la cohabitacin fecunda con su mujer en la
poca en que tuvo lugar la concepcin del hijo, o que existi adulterio durante
el tiempo en que tuvo lugar la concepcin, caso en que ser admitida prueba
de cualesquiera otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad, como
lo establece el artculo 70 siguiente. En el caso de autos, la presuncin
del artculo 69 citado se dio, y la parte actora no prob en forma alguna
que las circunstancias del artculo 70 hubieren existido, ya que no se aport
prueba al respecto. En la propia demanda, lo que se afirma en los hechos es
que desde pocas semanas de celebrado el matrimonio los cnyuges se separaron
y que estando separados naci la nia cuya impugnacin se plantea. Pero vase
que ni en la misma demanda se menciona que la accionada incurriera en adulterio



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con determinada persona. Esa misma deficiencia de la demanda, se repite con
la prueba ofrecida (...), pues se dirige exclusivamente a probar que las
partes convivieron, una vez verificado el matrimonio, por escasos dos meses
y que de las relaciones naci una nia que muri recin nacida. Pero tal prueba
(...), ninguna influencia puede tener en lo ya resuelto, puesto que no viene
a desvirtuar la presuncin establecida por la norma 69 citada que protege
a la nia, ni tampoco viene a probar que la demandada incurriera en adulterio
durante la poca en que pudo tener lugar la concepcin de la menor (...) Era
absolutamente indispensable que se probara ese adulterio de la accionada,
fundamento de la accin, para que prosperara el divorcio, y luego para que
pudiera declararse con lugar la impugnacin de paternidad que se pretende.
No probado el primero, no podra tener lugar la segunda. La simple separacin
de los cnyuges no indica por s sola la absoluta imposibilidad de ellos de
relacionarse ntimamente. Si hubo imposibilidad por parte del padre, debe
probarse, y si hubo adulterio por parte de la madre, tambin.".
IV.- En el escrito de interposicin del recurso se acusa el
quebranto, por parte de los juzgadores de instancia, del artculo 71 del
Cdigo de Familia. A efecto de resolver esa inconformidad conviene, primero,
transcribir su texto: "Se tendr como hijo habido fuera de matrimonio al que,
nacido despus de trescientos das de la separacin de hecho de los cnyuges,
no haya tenido posesin notoria de estado por parte del marido. / La
declaracin, mediante juicio, la har el Tribunal a solicitud de la madre
o del hijo, o de quien represente a ste.". Esa disposicin, citada
parcialmente y extrada de su contexto, tal y como lo hace el recurrente,
pareciera ser un obstculo para la aplicacin del ordinal 69 ya citado. No
obstante, es lo cierto que, a pesar de la poca claridad de su redaccin



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inicial, en ella, no se regula una presuncin que excluya la de ese ltimo
precepto, sino que se establecen, en su prrafo primero, dos situaciones de
hecho que deben concurrir y demostrarse, necesariamente, para que pueda
DECLARARSE -segundo prrafo- que un hijo o hija es habido fuera de matrimonio.
La aplicacin de la norma cuya violacin alega el recurrente est
circunscrita, entonces, a ciertos procesos destinados a constatar y a
declarar esa condicin; los cuales pueden ser planteados nicamente por la
madre, el hijo o su legtimo representante; nunca por el padre. Por
consiguiente, en este asunto, resulta imposible, desde el punto de vista
legal, amparar, en ese numeral, la pretensin del actor. En todo caso, an
negando esa imposibilidad, no podra aplicarse lo estipulado por esa
disposicin porque, el seor Hernndez Soto, no (des) acredit uno de sus
supuestos fcticos, a saber: que la menor no tuviese posesin notoria de
estado de su parte. Es ms, ese hecho ni siquiera fue introducido al debate,
no resultando factible, en atencin a los intereses en juego en este tipo
de acciones y a la ausencia absoluta de prueba al respecto, inferir que no
existe relacin entre la nia y el demandante.-
V.- El numeral 3, inciso 1), de la Convencin de los Derechos
del Nio; instrumento con rango constitucional al tenor de lo previsto en
el artculo 48 de la Constitucin Poltica, establece: "En todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio.". Asimismo, los incisos 1) del ordinal 7 y 1)
del 8 ibdem disponen, por su orden, que: "El nio ser inscrito
inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a



19
un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos." "Los Estados Partes se comprometen
a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilcitas.". Finalmente, su numeral 18 indica: "Los
Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta
a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y
el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior
del nio.". Por su parte, el Cdigo de Familia, en su precepto segundo,
califica como principio fundamental para la aplicacin e interpretacin de
su normativa, al inters de los hijos e hijas y al de los menores. Esa
regulacin constituye el desarrollo legislativo del derecho constitucional
de todo nio o nia, a la proteccin especial del Estado (artculo 51 y 55
de la Constitucin Poltica). En virtud de lo previsto en esas
disposiciones, absolutamente congruentes entre s, en esta disciplina toda
interpretacin del ordenamiento jurdico, incluida la de sus normas de rito,
debe tender a garantizar el inters superior del nio o nia y su especial
proteccin, as como su derecho al nombre y a ser cuidado por sus padres,
lo que presupone, por supuesto, el tenerlos y responsabilizarlos legalmente.
En consecuencia, no es dable traspolar, sin ms, arraigados principios
procesales civilistas, hartamente cuestionados an en esa rama del Derecho,
o ceder, ante la duda, en favor de otro sujeto procesal que no sea el que
tiene el derecho preferente a esa proteccin especial. Por esa misma razn,
se debe ser particularmente quisquilloso con la demostracin del fundamento



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de hecho de una pretensin como la deducida en esta litis, y no puede
permitirse la libre disposicin del objeto del proceso. El inters pblico
inmerso, los poderes reconocidos y exigidos al juzgador (artculos 1, 3, 5,
97, 98, 304, 315, 316 y 425 del Cdigo Procesal Civil y 5 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial) y, sobre todo, el tratarse de derechos fundamentales e
indisponibles tornan imposible declarar con lugar una demanda de impugnacin
de paternidad, sin demostracin efectiva de los eventuales hechos que le
serviran de fundamento, incluso cuando se ha dado, que no es este el caso,
su contestacin afirmativa o en rebelda. En este sentido debe tenerse muy
en cuenta la prohibicin contenida en el ltimo prrafo del literal 338 del
Cdigo Procesal Civil, cuyo texto seala: "No vale como confesin la
admisin de hechos relativos a derechos indisponibles.". De ah que, en
criterio de la suscrita, la negligencia o "desaparicin" procesal de la
representante de la parte accionada -la nia-, an cuando podra tener efectos
negativos para ella gracias a una interpretacin aislada y extensiva de la
ley, no debe servir como elemento integrador de una conclusin contraria a
los intereses de la menor, es decir, al mantenimiento de su filiacin paterna.
Obsrvese que, en esta materia, el legislador ha optado, abiertamente, por
proteger y garantizar esa consideracin jurdica, guardando, como se indic,
mucho celo para permitir su desacreditacin (vanse, al respecto, los
captulos I, II, III, IV y V y el numeral 66 del Cdigo de la materia).-
VI.- La otra violacin legal, invocada en el recurso, tiene que
ver con la supuesta inaplicacin, por parte del Tribunal Superior de Familia,
del prrafo segundo del artculo 98 del Cdigo de la materia. Esa disposicin
establece "La parte que sin fundamento razonable se niegue a someterse a
la prctica de esa prueba [...de grupos sanguneos y otros marcadores



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genticos...] dispuesta por el Tribunal, podr ser tenida como procediendo
con malicia. Adems, esa circunstancia podr ser tenida como indicio de la
veracidad de lo que se pretende demostrar con dicha prueba.". En criterio
del recurrente, de haberse atendido esa previsin legislativa, se hubiera
declarado con lugar su demanda de impugnacin de paternidad. Al respecto
es preciso aclarar que, ese efecto, no puede darse de forma automtica, como
si se tratara de cuestiones sujetas a la libre disposicin de las partes.
Es indudable que no fue esa la intencin del legislador al prever esa norma
y no podra entenderse as, conforme lo pretende el actor, sin contrariar
los ms elementales principios de interpretacin en esta disciplina.
Ciertamente, en algunos procesos concretos resulta lgico y coherente que
si una PARTE, debidamente convocada y sin justificacin alguna, no se presenta
a realizarse la prueba de marcadores genticos, pueda tenrsele como actuando
con malicia. Pero, como se desprende, sin mayor esfuerzo, de ese precepto
y como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, se trata de una
potestad de quien juzga, de la que puede hacer uso, nicamente, cuando existen
otros elementos probatorios que, unidos a ese indicio, sustenten la
procedencia de la pretensin. En este sentido, el numeral 417 del Cdigo
Procesal Civil es claro al sealar que los indicios o presunciones humanas,
como la que el demandante exige sea aplicada a la especie, "...slo
constituyen prueba si son consecuencia directa, precisa y lgicamente
deducida de un hecho comprobado. La prueba de presunciones deber ser grave
y concordar con las dems rendidas en el proceso.". Es evidente, pues, que
una aplicacin irrestricta del referido indicio de veracidad se aleja de lo
pretendido por el legislador, pues no es lgico ni posible sustentar,
nicamente en l, la inexistencia del nexo biolgico cuestionado, mxime que,



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como se dijo, la parte contraria no tiene la carga de probarlo, para obtener
la tutela jurdica, porque la misma legislacin lo presume en su favor. El
que estemos en presencia de derechos indisponibles y de un ordenamiento
procesal civil que otorga, a los jueces, amplios poderes, reafirma que no
es factible fundamentar la procedencia de una demanda, tan limitada en cuanto
a su sustento probatorio, en la simple negligencia de la representante legal
de la menor. Es necesaria la demostracin efectiva de los otros hechos, ya
descritos. De ah que, para la suscrita, no es dable aplicar, al sub-lite,
el artculo de comentario, ni puede identificarse, entonces, violacin legal
alguna que justifique declarar con lugar este recurso. Es claro, adems,
que, en este caso, atenta contra el normal desenvolvimiento de las cosas
resolver como lo pretende el recurrente. Tngase presente que slo logr
acreditar la existencia de una separacin de hecho entre l y la accionada.
A pesar de haberlo afirmado as en su escrito de demanda -a folio 5-, no aport
prueba alguna que, al menos de modo tangencial, hiciera alusin a un eventual
adulterio cometido por la seora Campos Lpez. Tampoco demostr que esa
vulneracin del deber de fidelidad se hubiere dado en la poca de la eventual
concepcin de la nia. Los testigos trados al proceso son manifiestamente
intiles para acreditar tales hechos, sobre todo porque ni siquiera hacen
referencia a relacin alguna de la demandada con otra persona. En sus
declaraciones, visibles a folios 20 y 21, se limitan a afirmar que el actor
y su esposa no conviven en la misma vivienda y que, luego de la separacin,
no los han visto juntos, sin que sugieran, al menos y suponiendo que estuviesen
en la posibilidad de informar al respecto, que era imposible el contacto
fsico y sexual entre ellos. En contra de ese cuadro fctico, de la demanda
y de su contestacin, que corren a folios 5-6 y 10-11, respectivamente, es



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lgico desprender que el seor Hernndez Soto s mantiene relacin con sus
hijas, cuando menos con las dos mayores, conforme l mismo lo acepta, lo que
equivale a decir, que era perfectamente factible que hubiese tenido
oportunidad de contactar con la madre de ellas. Eso permite un margen de
duda que, conforme se razon y an sin existir, hace imposible el acogimiento
de su impugnacin de paternidad.-
VII.- En mrito de las consideraciones expuestas, debe
declararse sin lugar el recurso planteado, con sus costas a cargo de la parte
recurrente (ordinal 611 del Cdigo Procesal Civil). Se impone, en
consecuencia, el rechazo de las violaciones legales invocadas, tal y como
en efecto se declara.-
POR TANTO:
Declaro sin lugar el recurso con las costas a cargo del
promovente.-


Zarela Mara Villanueva Monge

car.
Exp. N 307-96.