Bolilla IV-PREGUNTERO

CAPITULO IV: FUENTES

1- Qu papel juega en relacin a las fuentes de D.I.p. el art. 38 del Estatuto de
la C.I.J.?
2- Desarrolle cada una de las fuentes del Derecho internacional Pblico y
determine el alcance jurdico de cada una de ellas en el orden internacional.
3- En qu consiste la costumbre internacional?
4- Qu caracteres tiene que tener la costumbre internacional para ser fuente de
Derecho Internacional?

I. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
a) La doctrina
La costumbre internacional constituye la fuente ms antigua del D.I. comn. Solo en
los ltimos tiempos se ha visto relegada a un segundo plano, como consecuencia de
la creciente codificacin del D.I.P. Ello no obsta a que siga teniendo una gran
importancia, ya que no todas las normas del D.I.P. estn codificadas, ni mucho
menos, y que siempre que las codificaciones no contengan nuevas disposiciones hay
que remitirse al D.I. Consuetudinario.
Se admite comnmente que es preciso distinguir entre costumbre (usos) y costumbre
jurdica o derecho consuetudinario, por cuanto suele decirse que solo alcanzan
relevancia jurdica aquellos usos que se apoyan en la conciencia jurdica (opinio
juris). Son muy pocos los autores segn los cuales el mero uso es suficiente para
engendrar una costumbre jurdico-internacional.
Una antigua doctrina, que hace poco ha vuelto a manifestarse, considera que la
costumbre jurdico-internacional surge mediante un pacto tcito. Semejante pacto
solo se diferenciara de un pacto o tratado formal por la circunstancia de llevarse a
cabo a travs de actos concluyentes expresando la voluntad de los respectivos
Estados de quedar vinculados por una norma determinada. Segn esta doctrina, pues,
el uso inicial de la respectiva norma se considera como un ofrecimiento, vindose en
los correspondientes usos de los dems Estados una aceptacin de tal oferta.
Otros autores, por el contrario, afirman que, a diferencia de lo que ocurre en el
derecho convencional, falta en la costumbre internacional la voluntad creadora. Las
normas del D.I. consuetudinario surgen muy paulatinamente y ms o menos
inconscientemente, llevndose a cabo (segn ellos) con la conviccin de que son
Jurdicamente obligatorias. Ahora bien: con anterioridad a la primera realizacin de
una norma no cabe hablar todava de u norma del D.I. positivo, por lo que el Estado
que funda el uso, o tiene que actuar con el convencimiento de que aplica una norma
extrajuridica o de que pone una norma que resulte necesaria para las relaciones
interestatales. De ah que se hable de una opinio necessitatis. Pero estas dos teoras,
que vamos a llamar teora del consentimiento y teora de la sumisin, no suelen por
lo general presentarse en su forma pura, sino que muchas veces aparecen mezcladas.
Se pretende as, a veces, que una norma de D.I. consuetudinario surge mediante un
pacto tcito, si se desprende del comportamiento de los Estados que estos aplican una
norma con la conviccin de estar jurdicamente obligados a hacerlo.
Una tercera teora, por ltimo, considera el uso constitutivo de la costumbre jurdico-
internacional como una modalidad determinada de creacin jurdica, distinta de la
creacin de tratados internacionales. Segn esta doctrina, es cierto que en ambos
casos las normas se fundan en un consenso interestatal; pero si en el derecho
convencional un determinado comportamiento interestatal solo queda regulado por el
consenso entre, por lo menos, dos Estados, la creacin de la norma en la costumbre
jurdico-internacional comienza al ponerse unilateralmente por uno o ms Estados
una norma que luego se convierte en norma consuetudinaria internacional por el
acuerdo expreso o tcito de los dems Estados. Por consiguiente, el Estado que inicia
este proceso no puede nunca, segn este punto de vista, tener el convencimiento de
estar vinculado a una norma jurdica ya vigente. Se tratara siempre de la creacin de
una norma nueva, que luego se convierte en norma consuetudinaria internacional
mediante una prctica general, idntica e indiscutida de los Estados.
b) La prctica internacional El artculo 38, b), del Estatuto del T.I.J. distingue clara y
tajantemente la costumbre internacional del D.I. convencional, al contraponer las
normas de la costumbre internacional a las normas creadas mediante tratados,
indicadas en el apartado a). Son normas consuetudinarias, a tenor del artculo 38, b),
las que son prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. Se trata
en verdad de una frmula poco feliz, ya que no es la costumbre internacional la
prueba (evidence, en el texto ingls) de una prctica generalmente aceptada como
derecho, sino que, por el contrario, es esta prctica la prueba de que existe una
costumbre internacional. Con ms exactitud, el T.P.J.I. habla, en el caso del Lotus, de
usages accepts genralement comme consacrant des principes de droit. De esta
suerte puede crearse una nueva norma o convertirse en positivo a travs de la
costumbre un principio general del derecho (art. 38, c), del Estatuto del T.I.J.), para
as sacarle de toda duda. De hecho, la prctica internacional nos muestra que, de una
parte, hay normas del D.I. consuetudinario que hacen positivos tales principios,
como, p. ej., el principio de fidelidad a los pactos, de la buena fe, del enriquecimiento
sin causa y de legtima defensa, pero tambin, por otra parte, normas que fueron
creadas primeramente por el uso, tales como, verbigracia, las normas relativas al mar
territorial y los privilegios diplomtico y consulares.
Ahora bien: en qu se diferencia una norma de D.I. consuetudinario de una norma
de la comitas gentium El T.P.J.I. contesta a esta pregunta en el asunto del Lotus
diciendo que solo cabe hablar de una norma de D.I. consuetudinario cuando la
abstencin del ejercicio de la jurisdiccin penal iba unida a la conciencia de que se
estaba obligado a tal abstencin
Que en aquel caso no exista dicha conciencia, el tribunal lo deduce del hecho de que
el Estado demandante o acusador, Francia, no protest contra el ejercicio de la
jurisdiccin penal por tribunales belgas e italianos. La mera circunstancia de que los
Estados no ejerciten en determinados casos la jurisdiccin penal no da, pues, lugar
por s sola a un deber jurdico-internacional de abstenerse. Tambin en el asunto del
asilo diplomtico y en el de la jurisdiccin consular norteamericana en Marruecos ha
subrayado el T.I.J. que un Estado que invoca una supuesta norma de la costumbre
jurdica internacional tiene que demostrar que se trata de una prctica constante y
uniforme, reconocida como derecho por los Estados actuantes. Pero tal
reconocimiento se da tan solo cuando una norma se considera necesaria para la vida
de relacin internacional (opimo necessitatis). (Este punto de vista se ha reiterado, en
la sentencia de 20 de febrero de 1969, en el asunto de la Plataforma continental del
Mar del Norte, donde se insiste en que la costumbre jurdica requiere, adems de la
prctica constante, la creencia de que dicha prctica se estima obligatoria en virtud
de una norma jurdica que la prescribe, creencia cuya necesidad est implcita en el
propio concepto de opinio juris sive necessitatis.)
c) Costumbre universal y particular
a) Como ya sealamos, el artculo 38, b), del Estatuto del T.I.J. exige, para que se d
una norma de D.I. universal, una prctica general reconocida como derecho. Qu
hemos de entender por ello? Si comparamos esta disposicin con la del artculo 38,
a), resulta que entre las normas convencionales y las normas dimanantes de la
costumbre hay que establecer una diferencia, por cuanto aquellas tienen que ser
aceptadas expresamente por las partes del litigio, mientras que estas son engendradas
por una prctica general reconocida como derecho. De ello concluyen algunos
autores que ya existe una norma consuetudinaria internacional cuando un nmero
grande e importante de Estados han practicado la norma en cuestin. Tampoco la
judicatura, cuando se ha trado a colacin una norma consuetudinaria jurdico-
internacional, ha preguntado, por lo general, si precisamente las partes del litigio
reconocieron la norma de referencia; lo nico que ha preguntado ha sido si la
practicaron los Estados que hasta entonces estuvieron en el trance de aplicarla.
Pero un anlisis de la jurisprudencia del T.I.J. nos revela que ha sido doctrina
constante suya la de que una norma surgida de la costumbre no puede obligar a un
Estado que, por regla general, se ha opuesto a ella. Dice, p. ej., el mencionado
Tribunal, en el asunto del asilo diplomtico, que un uso determinado no puede ser
alegado ante un Estado que se haya negado a ratificar un acuerdo destinado a
codificar este uso. Si bien se trata aqu simplemente de un caso de costumbre
particular, el principio expresado tiene, sin embargo, una significacin general. Y el
T.I.J. lo ha confirmado en el litigio britnico-noruego sobre pesqueras, cuando dice
que la norma relativa a la territorialidad de las bahas cuya apertura no sobrepasa las
diez millas martimas no es una norma de D.I. consuetudinaria general, toda vez que
no ha sido reconocida por varios Estados. Pero incluso en el supuesto de existir esa
norma general sigue diciendo el Tribunal, no sera oponible a Noruega, ya que
dicho Estado se ha negado siempre a aceptarla. Por consiguiente, la expresin
prctica generalmente aceptada del artculo 38, b), del Estatuto del T.I.J. ha de
interpretarse en este sentido restrictivo. En cambio, esta disposicin no requiere una
prctica de larga duracin, por lo que una norma consuetudinaria internacional puede
constituirse tambin con relativa rapidez.
Tampoco incluye el artculo 38, b), disposicin alguna que indique cules son los
rganos cuya prctica puede crear normas jurdico-internacionales consuetudinarias.
El Staatsgerichtshof alemn, en el caso de la Baha de Lubeck, entiende que la
prctica, si ha de conducir a la creacin de una costumbre jurdico-internacional,
tiene que ser confirmada por los rganos del Estado llamados a aplicarla, o sea,
evidentemente, por los rganos de las relaciones exteriores. Por otra parte, no cabe
duda de que tambin puede contribuir a la creacin del D.I. consuetudinario el
comportamiento de otros rganos, especialmente de los tribunales, en la medida en
que han de aplicar D.I.
(Mientras hasta nuestros das eran los rganos estatales los llamados a crear, con su
prctica, normas jurdico-internacionales consuetudinarias, el actual desarrollo de las
organizaciones internacionales hace que tambin los rganos de estas intervengan en
el proceso de su aparicin.)
El D.I. consuetudinario puede ser desarrollado as mismo por tratados internacionales
en tanto en cuanto expresen normas latentes de D.I. Estaremos entonces ante tratados
en los que predomina un sentido meramente declarativo. Por el contrario, el simple
hecho de una serie de tratados internacionales coincidentes no basta para engendrar
una costumbre internacional.
Ahora bien: cul es la situacin de aquellos Estados que no existan todava cuando
surgi determinada norma consuetudinaria internacional? Estn vinculados a las
normas que aparecieron antes de existir ellos? La doctrina dominante contesta
afirmativamente, alegando que todo Estado que ingrese en la comunidad
internacional queda vinculado al ordenamiento jurdico de esta comunidad. Esta
concepcin fue formulada en una poca en que los nuevos Estados surgieron o por
secesin del seno de antiguos Estados o por unin de tales Estados, en el mbito de la
comunidad internacional cristiana, y, por consiguiente, se inspiraban en los mismos
principios jurdicos que los anteriores. Pero desde que la comunidad internacional se
ha convertido en global, no cabr impedir a los nuevos que con ocasin de su
reconocimiento o de su admisin en la O.N.U. formulen determinadas reservas frente
al D.I. tradicional. Si, por el reserva alguna, quedan tambin ellos vinculados al D.I.
preexistente, pues el prembulo de la Carta de la O.N.U. se refiere no solo al deber
de cumplir los tratados, sino tambin al de respetar las obligaciones derivadas de
otras fuentes del D.I. Y estas otras fuentes son la costumbre internacional y los
principios generales del derecho (art. 38, b), y 38, c), del Estatuto del T.I.J.).
b) En el marco del D.I. consuetudinario comn puede desarrollarse un que este solo
vale para los Estados que participaron en dicha prctica. D.I. consuetudinario
particular, limitado a un crculo cultural; pero es obvio
c) La costumbre internacional no es nicamente el vehculo mediante el cual puede
crearse una nueva norma: sirve tambin, en cuanto costumbre derogatoria
(desuetudo), para suspender o modificar una norma existente. Pero tal suspensin no
resulta simplemente del hecho de que los Estados dejen de realizar determinados
actos; es preciso que hayan dejado de realizar estos actos por consideraciones
jurdicas, segn se dijo expresamente en el asunto del Lotus. De igual manera, una
norma de D.I. consuetudinario no puede verse derogada por su reiterada violacin, si
en esta no se expresa una nueva idea del derecho. Por ejemplo, el principio del
derecho de la guerra que solo autoriza disparar sobre formaciones armadas y
objetivos militares no dej de ser vlido como consecuencia de los bombardeos por
zonas de la Segunda Guerra Mundial, contrarios al D.I.

LOS TRATADOS
a) Su concepto y naturaleza
Los sujetos del D.I.P. pueden concertar entre s las reglas de su comportamiento
futuro. Los tratados, convenios o convenciones se distinguen de los negocios
jurdicos por el hecho de que establecen normas de conducta generales y abstractas,
mientras que estos regulan asuntos concretos (p. ej., la delimitacin de una frontera,
la cesin de un territorio, la fijacin de la cuanta de una indemnizacin). Como en
uno y otro caso el acuerdo se realiza bajo la forma de un tratado, los convenios se
llaman tambin tratados-leyes (traitslois, law-making treaties) por oposicin a los
tratados-contratos (tratados internacionales en sentido estricto, traites-contrats).
Ahora bien: puesto que los convenios y los negocios jurdicos adoptan la misma
forma contractual, un mismo tratado podr contener simultneamente disposiciones
de una y otra ndole. Los convenios se llaman tambin declaraciones (p. ej., la
Declaracin de Pars de 1856, la Declaracin de Londres de 1909 sobre derecho
martimo), protocolos, acuerdos, arreglos, etc. Pero esta diversidad terminolgica es
jurdicamente irrelevante. Puede ocurrir tambin que los convenios internacionales
contengan simplemente normas relativas al comportamiento de dos o ms Estados
entre s, por lo que una norma general y abstracta no es necesariamente obligatoria
para todos. Ahora bien: puesto que los convenios que aprueban conferencias
internacionales presentan un carcter cuasi-legislatico, parece aconsejable denominar
tales convenios convenios cuasi-legislativos o normativos (conventions normativos).
b) Su celebracin y abrogacin Los convenios nacen y se extinguen generalmente
segn el procedimiento que ha ido desarrollndose para la conclusin y extincin de
los tratados en sentido estricto o tratados contratos. Ven, pues, la luz por la
cooperacin de los rganos que en cada uno de los Estados respectivos tienen como
funcin la negociacin de tratados. Podemos, pues, remitirnos a lo que ms adelante
(pgs. 144.) diremos sobre este particular. Se ha introducido, sin embargo, un
procedimiento especial para aquellos convenios que tienen por objeto la poltica
social internacional. Si, en general, el contenido del tratado (texto del tratado) lo
establecen negociadores que representan a sus respectivos Estados, en la
Organizacin Internacional del Trabajo lo fija la conferencia general, que no consta
solo de representantes de los gobiernos, sino tambin de los patronos y los obreros
Los acuerdos son vlidos si han sido aceptados por la asamblea general por una
mayora de los dos tercios, y nicamente suscriben el correspondiente convenio el
presidente de la asamblea y el secretario general de la Organizacin laboral.
Lo que en esta clase de acuerdos permanece, sin embargo, inalterado es la segunda
fase del procedimiento en cuestin, o sea la ratificacin. Ahora bien: cada uno de los
Estados participantes est obligado a presentar estos proyectos de convenio, con las
recomendaciones de la conferencia general, ante el rgano estatal competente, para
su examen, en el plazo de un ao. Si no existe, pues, para la creacin de estas normas
un rgano legislativo interestatal completo, hay, sin embargo, un rgano parcial,
organizado para el establecimiento de normas jurdico-internacionales.
Distinto es el caso de los proyectos de convenio elaborados por la Asamblea de la
S.D.N. o la Asamblea General de la O.N.U., ya que estos rganos comprenden
exclusivamente representantes de los gobiernos y constituyen, pues, por esta su
composicin, conferencias de Estados. Sealemos, sin embargo, que el Acta General
de 1928 (pg. 395), aprobada por la Asamblea de la S.D.N., solo fue suscrita por el
presidente de la Asamblea y el secretario general, lo que tambin supona la
instauracin de un rgano legislativo parcial. Por otra parte, el artculo 105/3 de la
Carta de la O.N.U. autoriza a la Asamblea General a que proponga a sus miembros
proyectos de tratado acerca de los privilegios de la O.N.U.
Esta autorizacin dio pie para que el acuerdo de la Asamblea General de 13 de
febrero de 1946 (pg. 515) se presentara a los miembros nicamente para que se
adhiriesen a l (for accession).
c) El mbito de validez personal de los convenios o tratados-leyes

REGLAS GENERALES
Incluso los convenios o tratados-leyes que establecen normas jurdico-internacionales
de validez general solo obligan en principio a los Estados que las suscribieron o que
ms tarde se hubieren adherido a ellas. Pero si tales convenios contienen reglas
razonables y adecuadas, pueden convertirse para terceros Estados, aun sin su
adhesin a los mismos, en pauta de su comportamiento. Estos convenios, llamados
tambin tratados colectivos, rebasando finalmente el crculo de los Estados firmantes,
pueden de esta suerte ser objeto de un reconocimiento consuetudinario.
Pero, a la inversa, puede ocurrir que una norma consuetudinaria se codifique, por ser
acogida en un convenio. Ahora bien: aunque las codificaciones se atengan, por lo
general, al derecho consuetudinario preexistente, se persigue, no obstante, gracias a
ellas, y en la mayora de los casos, un desenvolvimiento del D.I.P. Son, p. ej.,
codificaciones del D.I. la
Declaracin de derecho martimo de Pars (1856), los distintos convenios de La Haya
sobre la guerra y la neutralidad (1899, 1907). En cambio, fracasaron prcticamente
entre las dos guerras mundiales los intentos de codificar el derecho de la paz, ya que
tanto la Conferencia de Pars sobre extranjera (1929) como la Conferencia
codificadora de La Haya (1930) sobre el mar territorial, la nacionalidad y la
responsabilidad de los Estados, lograron tan solo escasos xitos parciales. Fracasaron
ante el hecho de que el acuerdo solo pudo haberse alcanzado si las potencias ms
desarrolladas hubieran decidido hacer suyas las concepciones jurdicas de los pases
ms atrasados, Y una codificacin al nivel de estos Estados-lmite no solo hubiese
dificultado el desenvolvimiento del D.I., sino que hubiese implicado un retroceso. De
ah que aquellas prefiriesen renunciar a la codificacin, confiando en que dicho
desenvolvimiento sea obra de la costumbre.
La codificacin del D.I.P. promovida por la O.N.U. ha tenido ms xito: en la
conferencia de Ginebra de 1958 se firmaron cuatro convenios de derecho martimo
(cf. cap. 12, C), y en las de Viena de 1961 y 1963, un convenio sobre relaciones
diplomticas y uno sobre relaciones consulares (captulo 13, A), respectivamente (y
al trmino de la conferencia de Viena de 1968 y 1969, un convenio sobre el derecho
de los tratados (cap. 9, B)). Ahora bien: cestas codificaciones no han derogado sin
ms las normas consuetudinarias en su conjunto, pues segn el prembulo de los
convenios codificadores, tales normas siguen en vigor para todas las cuestiones que
no hayan sido reguladas de nuevo expresamente. Pero esta evolucin pone de
manifiesto que el D.I.P. convencional va predominando poco a poco sobre el
consuetudinario. Con ello, el D.I. consuetudinario surgido en la comunidad
internacional occidental se adapta paulatinamente a las necesidades de la comunidad
internacional global.

CONVENIOS ABIERTOS
Un tratado internacional puede estipular que determinados Estados o todos ellos
tendrn facultad para adherirse al mismo o a algunas de sus disposiciones por una
simple declaracin. Esta clusula se llama clusula de adhesin o accesin.
Constituye un tratado en favor de terceros (infra, pg. 169). Pero mientras el
ofrecimiento no haya sido aceptado, quedan los Estados firmantes en libertad para
suspenderla o alterarla de comn acuerdo, lo mismo que para cualquier otra clusula
del tratado.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
a) Su naturaleza
La historia del arbitraje internacional nos revela que los tribunales arbitrales han
fundado siempre sus sentencias no solo en normas de derecho convencional y
consuetudinario, sino tambin en principios jurdicos que no haban sido recogidos
en tratados ni tampoco expresados por costumbres. Estos principios, que
antiguamente se adscribieron al jus gentium, se llaman hoy los principios generales
del derecho. Hemos de distinguir cuidadosamente estos principios generales del
derecho de los principios del D.I. en sentido estricto, pues estos se encuentran
directamente recogidos por el D.I. convencional o consuetudinario, mientras que
aquellos no necesitan haberlo sido.
Esta prctica constante ha sido codificada por el artculo 38 del Estatuto del T.I.J.
Impone al tribunal este artculo, en su apartado c), la aplicacin supletoria de los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Como se
ve, no introduce esta disposicin novedad alguna, sino que se limita a codificar una
situacin jurdica preexistente. Este fue tambin el parecer de la comisin encargada
de elaborar el estatuto (anterior). Idntico punto de vista sostuvo la comisin
encargada de dictaminar sobre la responsabilidad de los Estados en la Conferencia de
Codificacin de La Haya de 1930.
De la gnesis del artculo 38 se desprende que la comisin encargada de la redaccin
del primer estatuto entenda por principios generales del derecho los que ya han
sido reconocidos in foro domestico por los pueblos civilizados, pues no se quera
conceder al tribunal plena libertad en la determinacin del derecho y s vincularle, en
cambio, a principios jurdicos que han alcanzado ya una objetivacin. Ahora bien:
nada preciso se dice acerca de esta objetivacin. De ah que pueda tratarse, ya sea de
principios concordantes que se encuentran en los ordenamientos jurdicos de los
pueblos civilizados, ya sea de aquellos que les sirven de fundamento, por cuanto se
derivan de la naturaleza social del hombre, como, p. ej., el principio pacta sunt
servanda.
Pero ha de tenerse en cuenta que el artculo 38 habla solo de principios de derecho
y no de reglas de derecho, de lo cual resulta que no se refiere a cualesquiera
preceptos jurdicos de los distintos Estados que casualmente coincidan entre s, sino
nica y exclusivamente a aquellos principios fundados en ideas jurdicas generales,
aplicables a las relaciones entre Estados. Entre tales principios, menciona la referida
comisin: el principio de la buena fe y de la prohibicin del abuso de derecho, el de
la cosa juzgada y el principio lex specialis derogat Generali.
De igual manera que antes los tribunales de arbitraje, el T.P.J.I. y el T.I.J. han
aplicado reiteradamente principios generales del derecho sin invocar formalmente el
artculo 38, apartado c). As, se trajo a colacin varias veces el principio de la
prohibicin del abuso de derecho, el principio de que toda violacin de una
obligacin da lugar al deber de indemnizar, el principio de la prueba indirecta y el
principio de humanidad.
En el asunto del Templo de Prah Vihar el T.I.J. aplic los principios generales del
derecho relativos al error a las relaciones internacionales. (Y en el dictamen sobre el
asunto de Namibia, se refiri al principio general de que la violacin de un tratado es
causa de su extincin.) El juez ANZILOTTI ha mencionado en dos votos particulares
el principio de la cosa juzgada y el principio inadimplenti non est adimplendum,
expresamente, como principios generales del derecho a tenor del artculo 38,
apartado c). Por su parte, el Tribunal administrativo de la S.D.N., en el asunto
Schumann c. Secretario general de la S.D.N., aplic el principio del enriquecimiento
sin causa y el de que la parte que pierde ha de llevar las costas, como principios
generales del derecho. Se discuta antes si los principios generales del derecho eran
simplemente una fuente de decisin para el T.P.J.I., como afirmara ANZILOTTI, o si
estos principios rigen, en general, para las relaciones internacionales. Hoy la cuestin
queda resuelta como consecuencia de la nueva redaccin del artculo 38 del Estatuto,
puesto que la introduccin al mismo estipula que es cometido del Tribunal decidir los
litigios con arreglo al D.I. La consecuencia inequvoca es que todas las fuentes
enumeradas en el artculo 38, con inclusin, por tanto, de los principios generales del
derecho, obligan con carcter general.
Puesto que todos los miembros de la O.N.U. y los Estados que solo aceptaron el
Estatuto del T.I.J. han reconocido el artculo 38 de dicho Estatuto, no pueden negar
que, adems del D.I. consuetudinario y convencional, hay una tercera fuente del D.I.
Ahora bien: en la comunidad internacional global esta fuente se ha encogido mucho,
al quedar caduca la distincin entre los pueblos civilizados y los dems, que el
artculo 38, c), presupone. Solo cabe ya considerar como principio general del
derecho un principio que sea reconocido en los principales sistemas jurdicos del
mundo. Tal interpretacin se ve confirmada por el artculo 9 del Estatuto, segn el
cual los jueces han de representar las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurdicos del mundo. Pero es de esperar que con la creciente intensificacin
de las relaciones internacionales se produzca una progresiva equiparacin jurdica, y
vuelva as a aumentar el nmero de los principios jurdicos coincidentes.
b) Su papel en la jurisprudencia internacional
a) Es muy extendida la opinin de que los principios generales del derecho tienen por
misin impedir un non liquet. Este parecer, compartido por la comisin de juristas
encargada de la elaboracin del Estatuto del T.P.J.I., nos parece insostenible, por las
razones que a continuacin se exponen.
Solo muy excepcionalmente cabe una imposibilidad de juzgar (non liquet). Esto
ocurrira, p. ej., si un tratado de arbitraje exigiera de un tribunal arbitral una empresa
imposible, como la de decidir un pleito fronterizo fundndose exclusivamente en
tratados de delimitacin de fronteras, aun cuando no los hubiera o no contuvieran
dato alguno acerca del territorio en litigio. Pero fuera de supuestos como este, todo
litigio podra ser resuelto jurdicamente aunque no hubiera principios generales del
derecho, pues tendra que rechazarse pura y simplemente toda demanda que no se
fundara en algn tratado o en la costumbre internacional. Esta certera opinin fue ya
defendida en la mencionada comisin de juristas por RICCI-BUSATTI, con el
argumento de que en D.I. los Estados son libres mientras no tengan obligaciones
expresas. En la duda se presume siempre la libertad de los Estados. Si, pues, los
principios generales del derecho no pudiesen intervenir ms que en dichos casos, ms
artificiales que prcticos, su significacin sera casi nula para el D.I. Pero el artculo
38 no alude para nada a un non liquet. Lo que hace es indicar al Tribunal que
examine, ante todo, si la demanda se apoya en algn tratado suscrito por las partes en
litigio, y si ello no es as, indagar si tiene algn fundamento en la costumbre
internacional, y si tampoco una norma de esta ndole ampara la queja, averiguar
todava si no cabe admitirla acaso sobre la base de un principio general del derecho.
El artculo 38, en su apartado c), autoriza, pues, al T.I.J. a admitir una demanda que
habra de ser rechazada si se aplicase nica y exclusivamente el D.I. convencional y
consuetudinario. Por eso est en lo cierto GUGGENHEIM (I, 140) cuando subraya
que los principios generales del derecho preceden a la norma que establece la libertad
de los Estados, ya que la parte demandada solo es libre en tanto en cuanto la
demanda tampoco pueda fundarse en un principio general del derecho. Para mejor
ilustrar el problema, bstenos el ejemplo siguiente: un Estado pretende justificar un
comportamiento indebido, invocando el estado de necesidad; en tal caso, el T.I.J.
tendra que averiguar si el estado de necesidad puede ser admitido como eximente en
virtud de los principios generales del derecho, ya que no hay sobre el particular
norma alguna de D.I. convencional o consuetudinario.
Ahora bien: el orden de prelacin de las fuentes a aplicar, que seala el artculo 38
tratados internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho),
no excluye el recurso simultneo a distintas fuentes en el mismo litigio. Por tal
motivo la disposicin contenida en la primitiva formulacin del artculo 38, segn la
cual las fuentes all mencionadas haban de aplicarse en ordre successif, fue
suprimida por la comisin competente de la S.D.N. El orden de prelacin en cuestin
se limita a expresar que la lex specialis precede a la lex generalis. Si, pues, hay un
tratado internacional aplicable al caso, hay que tenerlo en cuenta en primer lugar. Si
no lo hay, habr que recurrir entonces a la costumbre jurdico-internacional. Y solo
en ausencia de cualquier norma de esta ndole puede el litigio resolverse sobre la
base de los principios generales del derecho. Mas como quiera que la validez de un
tratado depende de la costumbre internacional y de los principios generales del
derecho, habr circunstancias en que estas fuentes se traern a colacin para decidir
la cuestin previa de si se est o no en presencia de un tratado vlido.
De lo cual resulta que el derecho convencional y el consuetudinario no agotan el
D.I.P., sino que ambos encuentran su complemento en los principios generales del
derecho, y estos infunden sangre nueva al D.I.P., relativamente conservador.
b) Pero adems de este papel supletorio, los principios generales del derecho sirven
para interpretar preceptos jurdico-internacionales dudosos. Si una vez agotados los
dems medios de interpretacin sigue oscuro el contenido de una norma
convencional o consuetudinaria, habr de interpretarse en el sentido de los principios
generales del derecho.
Los principios generales del derecho iluminan de esta suerte todo el ordenamiento
jurdico-internacional.

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Segn el artculo 38, apartado d), del Estatuto del T.I.J., este ha de recurrir a las
decisiones judiciales y a la doctrina de los publicistas ms calificados como
medio auxiliar de determinacin de las reglas de derecho.
Una sentencia no podr, pues, nunca apoyarse nica y exclusivamente en un
precedente jurisprudencial o en la doctrina como tal. Solo podr utilizarlas para
suministrar una norma de D.I. cuya existencia no conste con suficiente claridad.
Porque ni la jurisprudencia ni la doctrina son fuentes independientes del D.I., aunque
pueden tenerse en cuenta como fuentes auxiliares para aclarar preceptos jurdicos
dudosos.
No faltan quienes, como BLHDORN y BALLADORE PALLIERI, contrariamente
a este punto de vista, consideran la doctrina como fuente independiente, por cuanto
hay frecuentes referencias a la misma en la correspondencia diplomtica y la
jurisprudencia arbitral. El D.I. sera, a su juicio, esencialmente un derecho
doctrinal. Efectivamente, hay internacionalistas que han ejercido gran influencia
sobre la elaboracin del D.I. positivo.
Pero no por ello puede su doctrina figurar entre las fuentes propiamente dichas, ya
que una decisin judicial que solo en ella se apoyara adolecera de la mcula de
incompetencia, de no establecer otra cosa un acuerdo especial de arbitraje (pg. 399).
Menos an podemos seguir a BLUHDORN cuando afirma que han de considerarse
como fuente del D.I. los acuerdos de asociaciones cientficas (Institut de Droit
International, International Law Association), puesto que tales acuerdos no suelen
tener como fin determinar cul sea el D.I. vigente, sino favorecer su
desenvolvimiento.

LA LEGISLACION INTERNACIONAL

Hay rganos interestatales con facultad para promulgar directamente normas
obligatorias de carcter general. Estos acuerdos suyos no requieren ratificacin
alguna para su validez.
Estas normas pueden obligar tanto a los Estados como a los particulares. Del segundo
grupo eran, p. ej., las disposiciones dictadas por la antigua Comisin Europea del
Danubio; al primero pertenecen las rdenes del da aprobadas por los principales
rganos de la O.N.U. y sus organismos especializados.
El artculo 30 del Estatuto del T.I.J. autoriza tambin al Tribunal a que establezca un
reglamento. En su aplicacin, el Tribunal adopt uno que no solo regula el
procedimiento a seguir ante l, sino que tambin es obligatorio para los Estados que
sean parte en un litigio.
De estos ejemplos se desprende que con respecto a objetos determinados se ha ido
formando una autntica legislacin internacional; no otra cosa son, en efecto, normas
generales de esta ndole, establecidas por un rgano legislativo internacional
permanente y organizado.
Pero es de advertir que esta legislacin internacional no goza de igual jerarqua que
los convenios, puesto que solo puede establecerse en virtud de un convenio
internacional; ocupa, pues, en la pirmide del ordenamiento jurdico internacional, el
eslabn que sigue al de los convenios.

5- Es fuente de Derecho Internacional una costumbre bilateral?
6- Qu dijo la C.I.J. en el caso del paso por territorio indio?
7- Cul es la importancia actual de la costumbre internacional como fuente de
derecho?

La costumbre internacional. Esta, que es la fuente ms antigua, se origina por el
hecho de que algunos Estados se comportan de una misma manera ante una relacin
que a ellos afecta; tal conducta, cuando es continuada y un nmero notorio de
Estados la adopta visiblemente y sin oposicin por los dems, se transforma en una
aquiescencia internacional, entra a formar parte de las reglas que gobiernan a la
generalidad de los Estados, se torna- obligatoria como regla de derecho.
Muchas reglas de la costumbre internacional subsisten todava con ese carcter. Asi,
por ejemplo, las normas concernientes a la responsabilidad internacional de los
Estados, a los ros internacionales, etc. Otras normas consuetudinarias han pasado a
ser estipuladas formalmente en tratados, como en el caso de las inmunidades y
privilegios diplomticos. Importancia muy grande en el derecho internacional tienen
las reglas de la costumbre. En el derecho interno han ido desapareciendo como fuente
del derecho a medida que las relaciones entre los habitantes han quedado regidas por
la ley. No ocurre lo mismo en el derecho internacional, porque no existe un
legislador comn entre los Estados y es sabido que la concertacin de tratados tiene
campo ms limitado y es labor difcil y lenta
1. Para que una prctica se convierta en regla de la costumbre internacional se
requiere que ella rena ciertas condiciones: 1 ) Que, aun cuando no sea norma
universal, se haya generalizado suficientemente en el espacio, la condicin de que
otros Estados, en nmero tambin aprecable, no la hayan denegado; 2) Que se venga
repitiendo durante cierto tiempo, cuya estimacin depende de las circunstancias; 3)
Que' se efecte en la conviccin de ejercer una accin que responde a una necesidad
jurdica (opinio juris sive necessitatis), y no de que se realiza meramente un acto de
cortesa.
2. La costumbre internacional desaparece por el hecho evidente de que ha sido
abandonada o de que se ha formado una costumbre distinta.
3. Los tratados y la costumbre constituyen por igual fuente directa del derecho
internacional, pues ambos emanan de los rganos estatales competentes para manejar
las relaciones internacionales. Sin embargo, debe advertirse que una norma de
derecho internacional general establecida por la costumbre internacional no es
aplicable en caso de que el junto est reglado expresamente de otra manera en un
tratado vigente entre las partes. El tratado constituye una ley especial para las partes;
esta ley deja sin efecto las reglas generales (lex speciaUs derogat general!), porque
los Estados contratantes han acordado que determinada materia sea reglada entre si
de ir odo particular. Si un tratado, al reglar determinada materia, guarda silencio
sobre tales o cuales puntos, el vacio no importa haber abrogado las normas
establecidas al respecto por la costumbre internacional; estas normas, mientras no
sean contrarias al tratado, rigen plenamente como aclaratorias o complementarias de
l.
La prueba de la costumbre internacional se puede encontrar en la correspondencia
diplomtica, las instrucciones dadas por los gobiernos a sus representantes
diplomticos o ante organismos internacionales, cnsules, comandantes militares o
navales, legislaciones nacionales, decisiones judiciales internas, etctera.

Las normas consuetudinarias pueden tener inclusive un carcter puramente bilateral.
La C.I.J. dijo en el caso del Derecho de Paso por Territorio Indio: "Se alega en
nombre de la India que ninguna costumbre loca! puede constituirse entre dos
Estados. Es difcil ver por qu el nmero ce Estados entre los que pueda constituirse
una costumbre local sobre la base de una poltica prolongada debe ser
necesariamente superior a dos. La Corte no ve razn para que una prctica aceptada
por ellas como reguladora de sus relaciones no constituye la base de derechos y
obligaciones entre ellos"

8- Qu es la Jurisprudencia? Analice su alcance jurdico dentro del contexto
internacional.
9- Qu es la jurisprudencia internacional y qu condiciones hay que tener en
cuenta para que sirva como fuente auxiliar del derecho?

La jurisprudencia. Las decisiones de los tribunales internacionales esto es, de la
Corte Permanente de Justicia Internacional, su sucesora la Corte Internacional de
Justicia y los tribunales de arbitraje tienen efecto solamente para las partes en
litigio y en cuanto al caso resuelto. El artculo 59 del Estatuto de la C.I.J * establece:
La decisin de a Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido".
La contribucin de la jurisprudencia a la interpretacin de las normas se ejerce de dos
maneras: esencialmente por el contenido de la parte dispositiva del fallo o dictamen y
en medida relativa por las razones expuestas en los fundamentos que explican la
parte dispositiva.
1. La jurisprudencia ha adquirido importancia considerable en el presente siglo, en
virtud de la- actividad desarrollada por los tribunales arriba mencionados. Sin
embargo, debemos hacer presente que el alcance jurdico de la jurisprudencia est
condicionado por la naturaleza de las reglas aplicadas per el tribunal. Esta
observacin que rarsima vez se ha tenido en cuenta es sin embargo
fundamental.
El valor de la jurisprudencia es indudable cuando el tribunal acta aplicando el
derecho internacional, como lo dispone con relacin a la Corte Permanente de
Justicia Internacional el Estatuto de 1920 (art. 38) y ms terminantemente, para la
Corte Internacional de Justicia, el mismo articulo del Estatuto de 1945, segn el cual
tiene sta por funcin decidir conforme al derecho internacional las controversias
que se le sometan, sin perjuicio di: que eventualmente las partes la faculten para
resolver ex aequo et bono.
No ocurre lo mismo con los tribunales de arbitraje. Pocas veces se promueve un
arbitraje puramente juris; en la mayora los tribunales de arbitraje han sido llamados
a pronunciarse de otras maneras: algunos, segn la equidad (ex aequo et bono)\
pero los hubo que debieron decidir ajustndose a frmulas complejas y aun
ambiguas, como por ejemplo de acuerdo con la justicia y la equidad" o de acuerdo
con los principios de la justicia y la equidad y los principios del derecho
internacional", y a veces esta ltima frmula ha sido invertida colocando en primer
lugar al derecho internacional. Y se da el caso de que las partes, atendiendo a
exigencias polticas circunstanciales, estipulan en el compromiso arbitral reglas de
fondo, a las que, por supuesto, deben ceirse estrictamente los rbitros; pero es de
advertir que esa lex specialis, cuando ha sido adoptada por va de transaccin
diplomtica, llega a distanciarse de las normas predominantes en el derecho
internacional. Sucede a menudo que decisiones arbitrales fundadas en la equidad
difieren entre si en casos que son substancialmente iguales; porque la equidad
obedece en mxima parte a un sentimiento y como tal se inspira, ms que en la
naturaleza intrnseca de! hecho, en las circunstancias accidentales o personales que lo
rodean. Las frmulas de tipo complejo han originado fallos contradictorios, porque el
derecho aplicable ha sido interpretado de diversa manera, segn que los rbitros se
inclinasen ms hacia uno u otro de sus elementos. Situacin ms grave se presenta
cuando los rbitros estn regidos por una lex specialis: entonces, si bien sus
decisiones pueden ser invocadas por analoga a condicin de que el caso deba ser
decidido por una regla idntica, no debe olvidarse que mientras dicha lex specialis
carezca de vigencia internacional, siquiera como trasunto de um. costumbre
generalizada en el derecho, las decisiones arbitrales que ella ha originado no se
presentan revestidas de trascendencia jurdica, no constituyen propiamente
jurisprudencia internacional.
En resumen, la jurisprudencia de los tribunales internacionales tiene alcance relativo:
para apreciar su valor es indispensable investigar en cada caso la naturaleza de las
reglas aplicadas.9 Sin embargo, uno de los hechos que ms han colaborado al
desarrollo del derecho internacional, ha sido la prctica de la C.P.J.I. y de la C.I.J. de
mencionar en forma sistemtica y reiterada decisiones previas de estos tribunales.
2. La jurisprudencia de los tribunales internos ha ejercido influencia notoria en el
desarrollo del derecho internacional, especialmente en la clarificacin de las reglas
concernientes al derecho de visita y apresamiento. Debe observarse, sin embargo,
que la jurisprudencia de los tribunales internos tiene valor en el derecho internacional
solamente en la medida en que no lo contrare, porque, segn se ver oportunamente,
una decisin fundamentada en el derecho interno no predomina sobre el derecho
internacional.

10- Qu valor tiene actualmente la doctrina de los publicistas internacionales?.

LA DOCTRINA. Los estudios doctrinarios analizan con sentido crtico la evolucin
de los hechos, las normas de la costumbre y las estipulaciones de los trata d o s
internacionales, disciernen las ideas dominantes y ajustndose a este mtodo , no slo
procuran esclarecer mejor el pasado sino que sugieren nuevas conclusiones, y abren
paso a posibles formas de solucin para e! futuro.
1. Alcance distinto tiene la doctrina segn que sea explicativa de las normas
existentes (de jure condito o de lege lata) o que se proponga, desarrollar aquellas
normas o inducir a crear otras nuevas (de jure condev. do o de lege ferenda).
Debemos advertir que, cualquiera sea el alcance de la doctrina, es necesario, para
utilizarla debidamente, tener en cuenta la poca y la influencia ejercida por el medio
en que ha sido elaborada.
2. En la jurisprudencia de la C.P.I.J. o de la C.I.J. se ha desarrollado la prctica de no
mencionar autores en los fallos de estos tribunales, aunque si en opiniones separadas
o disidentes de los jueces.

11- Qu es el ius cogens?

Ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens, es una locucin latina empleada en
el mbito del Derecho internacional pblico para hacer referencia a aquellas normas
de Derecho imperativo o perentorio que no admiten ni la exclusin ni la alteracin de
su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo ser
declarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar los intereses colectivos
fundamentales de todo el grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas
se encuentren en una posicin jerrquica superior con respecto al resto de
disposiciones del ordenamiento. Se contraponen a los normas de derecho dispositivo
(ius dispositivum).
Por su parte, en el artculo 53 de la Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, al mismo tiempo que declara la nulidad de
cualquier tratado contrario a una norma imperativa, se codifica por vez primera la
nocin de ius cogens desde la perspectiva de la relacin entre el Estado y la norma
misma. Incluso en el artculo 64 del mismo cuerpo legal se vuelve a reafirmar el
carcter supremo del derecho imperativo con respecto a la norma convencional. Si
bien, en la norma convencional no se expresa un catlogo de normas de ius cogens,
sino que esta determinacin se deja a la prctica y a la jurisprudencia internacional.