1

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO MODELO PROCESAL

PENAL, CONFLICTIVIDAD EN SU NATURALEZA JURDICA

Jos Carlos Bustamante Martnez
1
.
SUMARIO: I) Introduccin y planteamiento de la cuestin. II) Desarrollo. 2.1) El principio
de proporcionalidad; 2.2) Definicin y fundamento doctrinal; 2.3) El fundamento
constitucional del derecho a la libertad; 2.4) Resolucin administrativa N 325-2011-P-PJ.
III) Conclusiones. IV) Bibliografa.

OBJETIVO: El presente ensayo est dedicado al estudio de la prisin preventiva,
esencialmente, a su naturaleza y fundamentacin conforme al Nuevo Cdigo Procesal Penal
(en adelante NCPP), desarrollndose el significado que sta posee dentro del marco de los
derechos fundamentales y el marco garantista del derecho penal y procesal penal.

I. INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
Al tratar cualquier aspecto que afecta a la prisin preventiva no hay que olvidar
que en todo caso hay que enmarcarla dentro de la problemtica que su propia
aplicacin plantea dentro del tema de ms amplio debate referido al papel del juez
durante la investigacin preparatoria, en un momento en el que se promueve con
intensidad la extensin del principio acusatorio no slo a la fase de juicio oral, sino a
todo el proceso penal. As RODRGUEZ RAMOS
2
dice que la intervencin de un
juez durante la instruccin slo tiene sentido como vigilancia de la actividad instructora
del fiscal, por una parte, y como complemento de la misma cuando haya que acordar y

1
Abogado titulado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, egresado de la
Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Post grado de la
Universidad Pedro Ruiz Gallo, cursando actualmente la Maestra en Derecho Penal en la
Universidad de Hunuco; Defensor Pblico del Nuevo Cdigo Procesal Penal adscrito a la
Defensa Pblica y Acceso a la Justicia - Distrito Judicial de Hunuco.
2
RODRGUEZ RAMOS, Luis: El juez de instruccin es inconstitucional en Actualidad Jurdica
Aranzadi, nm. 161 de 19 de septiembre de 1996.


2

ejecutar medidas cautelares o de investigacin que afecten derechos fundamentales de
los imputados, supuestos en los que s tiene sentido la actividad jurisdiccional en
defensa de tales derechos, que actuara sin un inters parcial en la instruccin de la que
surjan tales incidencias.
Ello sin olvidar el debate no menos fundamental sobre la naturaleza de la prisin
preventiva y en este sentido MORENO CATENA
3
podra ser paradigma del presente
estado de opinin cuando dice que En consecuencia, es claro que esta privacin slo puede estar
justificada en la medida en que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de los bienes
jurdicos fundamentales y en la medida que no haya otros mecanismos menos radicales para conseguirla,
por lo que no debe prolongarse ms all de lo necesario. As pues, la prisin provisional proceder
cuando slo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que
el inculpado pueda entorpecer la investigacin y garantizando su presencia fsica a lo largo de todas las
actuaciones y especialmente en el juicio oral) y, adems, la ejecucin de la pena que eventualmente llegar
a imponerse; cualquier otro tipo de finalidad que se pretenda nacer cumplir a la prisin provisional
excedera sin duda de los lmites y objetivos que le son propios.
Dicho esto y centrndonos ya en el objeto del presente ensayo, resulta que no es
infrecuente en el mbito de la jurisdiccin que las reformas operadas con el nuevo
Cdigo Procesal Penal o referidas a las normas que plantea el problema de su
aplicabilidad, se den situaciones controvertidas dados los derechos fundamentales y
principios que se ven afectados cuando se decide su aplicacin.
Y es que, si partimos de la premisa de que la prisin preventiva es una medida
coercitiva que lesiona gravemente el principio de presuncin de inocencia y el derecho a
la libertad, configurando en s misma un adelanto punitivo, dirigido a alguien al que an
no se le ha demostrado culpabilidad alguna y ni siquiera ha sido procesado, me parece

3
MORENO CATENA, Vctor. Derecho Procesal. Proceso Penal. Ed. Tirant lo Blanch, pg. 881.


3

que estamos ante un grave problema que configura un abuso de poder por parte del
ordenamiento jurdico y un claro irrespeto a los propios fundamentos del Estado de
Derecho,
En una sociedad democrtica, que se jacta de las bases slidas sobre las que se
sustenta, la prisin preventiva se convierte en una espina muy lacerante y que
realmente, pone en jaque el propio sentido jurdico y filosfico que da razn de ser,
precisamente, a la plyade de derechos esenciales que tal sociedad debe lucir por ser
sta, su propia esencialidad.
Ahora bien, se argumenta en pro del mantenimiento de este instituto procesal,
varias razones que no dejan de tener determinados fundamentos. Claro, es innegable
que para un colectivo que aspira a la seguridad jurdica, tener suelto al sospechoso de
un delito, es poner en riesgo dicha seguridad o que eluda ste, la accin de la justicia.
Pero, el problema radica en el excesivo celo que pone la sociedad en esta clase de
situaciones. Pues, en primer lugar, en la actualidad existen una serie de mecanismos
tecnolgicos que, perfectamente, pueden sustituir el traumtico procedimiento
carcelario (por ejemplo, la colocacin de discretos brazaletes electrnicos con GPS).
Por otro lado, el desarrollo alcanzado en los diversos mecanismos de control en
carreteras, aeropuertos y puertos, reduce notoriamente el peligro procesal de fuga.
En consecuencia, estamos ante una de las medidas coercitivas ms gravosas y, a
mi modesto entender, innecesarias si se toma en cuenta lo dicho en el prrafo anterior.
En el presente ensayo, me propongo analizar estos aspectos de acuerdo al marco
regulatorio actual de la prisin preventiva y las opciones alternativas que alcanzo como
aporte del mismo.



4

II. DESARROLLO
2.1. El Principio de Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, tiene como funcin
asegurar la eficacia de los derechos individuales as como tambin dar proteccin a los
intereses particulares, mediante una ponderacin de valores y un equilibrio de los
intereses controvertidos en el caso concreto. [...] La construccin del principio se
asienta sobre la Teora de los Valores y, por tanto, resulta imprescindible acercarnos
brevemente a ella. sta surgi en la Repblica Federal Alemana tras la II Guerra
Mundial, pero aunque su efecto ms importante, la superacin del positivismo, se debi
principalmente al rechazo frente a las atrocidades del rgimen nacional socialista, sus
antecedentes se encuentran en la doctrina iusfilosfica de la primera mitad del siglo
XX
4
.
El principio de la proporcionalidad es, segn GONZLEZ-CUELLAR
SERRANO
5
, el que se aplica con el fin de determinar si el sacrificio a un derecho
individual que comporta la injerencia guarda una relacin saludable o
proporcionada con la importancia del inters estatal que se trata de salvaguardar. El
concepto es indeterminado; sin embargo, esta situacin es slo potencial y desaparece
en el momento de la concretizacin. Esta ltima se sirve del derecho procesal penal
como instrumento, para as proteger los valores recogidos por el derecho penal, cuya
funcin esencial es la de dotar al Estado de un cause preestablecido para la aplicacin
del ius puniendi. Actualmente se cree en la aplicacin del derecho en el caso en concreto,
y el derecho penal debe ser completado en este campo por el derecho procesal penal.
Este principio encuentra su mbito de aplicacin en el campo de los valores,

4
GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols, Proporcionalidad y derechos fundamentales en
el proceso Penal, Colex, Madrid, 1990, p. 228.
5
GONZLEZ-CUELLAR SERRANO Nicols, op. cit., ps. 225-226.


5

ponderando estos ltimos con los intereses, y procurando garantizar la observancia de
la axiologa constitucional. Esta ponderacin es la que permite resolver la tensin
existente entre los intereses en conflicto en un proceso penal. La comparacin de los
mismos puede constituir una tarea complicada. En determinadas circunstancias los
valores constitucionales brindan una estructura jerrquicamente organizada. La
ordenacin de valores queda en ocasiones clara en la norma constitucional o en la ley, y
en otras deber ser descubierta por el intrprete sobre la base del consenso social o
mediante la utilizacin de otros criterios admisibles en un estado de derecho, de manera
que se asegure siempre la efectividad de los que deban prevalecer con el menor
sacrificio posible de los obligados a ceder.
6
En el caso en anlisis, A se encontraba en
situacin de condenado siendo un error de la administracin, el hecho de que no se lo
haya incorporado al rgimen propio de los penados.
Tomando en cuenta esta situacin, y si en la actualidad se cuestiona por la
crisis en las que est inmersa la prisin la aplicacin del encierro carcelario a ttulo de
pena, con mucha mayor razn cabe el cuestionamiento del encierro preventivo
7
.
Segn el principio de proporcionalidad debe existir relacin entre el encierro
sufrido preventivamente y la pena que recibir en caso de condena, evitndose de esa
forma que se provoque un mal mayor, al que correspondera en caso de ser penado.
Precisamente, el respeto a este principio se ve reflejado (entre otros casos) en el
instituto de la excarcelacin o del cese de la prisin preventiva (denominacin, esta
ltima, utilizada por algunos cdigos procesales). Al respecto, expresa Fabin I.
BALCARCE
8
que este instituto procesal (el cese de prisin preventiva o excarcelacin),

6
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols, op. cit., p. 232.
7
SOLIMINE, Marcelo, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Libertad bajo caucin y situacin
procesal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 31.
8
BALCARCE Fabin I., Medidas limitativas de la libertad individual en el proceso penal,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias de Crdoba - Advocatus, Crdoba, 2002, ps. 361-362.


6

funciona, en estos casos como un autntico derecho de todo imputado sometido a
prisin preventiva de recobrar su libertad cuando [...] [con el encierro cautelar sufrido
se] satisficiera la pena que eventualmente se le pudiera imponer [...], aun por aplicacin
de las normas del artculo 13 del Cdigo Penal (se refiere al Cdigo Penal espaol);
tratndose de una de las expresiones reglamentarias del principio de
proporcionalidad.
9

2.2. Definicin y Fundamento Doctrinal
La prisin preventiva, denominada tambin detencin preventiva
10
o prisin
provisional
11
, es una medida cautelar o coercitiva
12
dictada por rgano jurisdiccional
que tiene por finalidad limitar temporalmente la libertad del imputado de la forma ms
grave, a efectos de obtener la efectiva aplicacin de la ley penal. En tal sentido
circunscribe el ius ambulandi del justiciable a un espacio controlado (la crcel) a efectos
de evitar una probable sustraccin del proceso penal (accin de la justicia) o a efectos

9
BALCARCE Fabin I., op. cit., p. 368. La aclaracin nos corresponde.
10
La detencin preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad
personal, vlida en la medida que se encuentre en riesgo el xito del proceso penal, sea porque
existe certeza o presuncin fundada y razonable que se pretende obstruir la actividad probatoria,
sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasin en la aplicacin de una eventual
sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de
subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad. Exp. N 1091-2002-HC. Lima, 17 de marzo de
2003.
11
Puede ser oportuno poner de manifiesto que de esta institucin suele hacerse mencin con dos
adjetivos distintos: prisin provisional y prisin preventiva. Ambos designan la misma realidad,
haciendo nfasis; el primero, en una de sus notas ms destacadas, su interinidad y duracin
limitada; y otra, su funcin y carcter de prevencin de ciertos riesgos que trata de conjurar,
derivndolos de la duracin del proceso. GUTIRREZ DE CABIEDES, P. La prisin
provisional. Editorial Arazandi, Navarra, 2004, p. 49.
12
Casacin Penal N 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de julio de 2007.


7

de evitar un razonable peligro de obstaculizacin respecto al esclarecimiento de los
hechos imputados
13
.
Es precisamente este ltimo argumento el que genera ms controversia en
cuanto se est haciendo un prejuicio respecto a la conducta futura del procesado. Si
consideramos que el principio de presuncin de inocencia parte igualmente de una
prevaloracin sobre una condicin que slo puede ser modificada si se demuestra con
fehaciencia la responsabilidad crimingena del individuo dentro de un proceso debido,
por qu podemos presumir sobre la probabilidad de una conducta evasiva del
inculpado. Este prejuzgamiento que deriva en una accin punitiva directa con el
consiguiente encarcelamiento del acusado, refleja un acto retrgrado y lesivo desde
todo punto de vista y claramente confrontacionista con los principios y derechos
fundamentales que le asisten a todo ciudadano, pues se le encierra en un ergstulo a
slo tenor de la simple sospecha respecto a la fuga en la que pueda incurrir. Es decir, ni
siquiera se le encarcela por el delito supuesto que se le adjudica, sino por la presuncin
de facto de su probable evasin de la accin de la justicia.
No obstante, la posicin de nuestra jurisprudencia siempre ha sido radical en
cuanto a justificar una medida tan drstica. As tenemos, por ejemplo, cuando se seala
que La prisin preventiva o provisional constituye una medida cautelar de carcter personal, cuya
finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines caractersticos y el
cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta medida

13
La detencin es una medida coercitiva que solo debe ser aplicada en casos en que sea
indispensable para los fines del proceso, puesto que se trata de la restriccin de la libertad personal
que es un bien jurdico susceptible de ser afectado siempre que se den los presupuestos legales del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, no as en caso de interpretacin extensiva sobre las normas
restrictivas de derechos. Exp. N 843-98-A. Lima, 27 de febrero de 1998.


8

una naturaleza tal que lo haga devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada
().
14

Por su parte, el Tribunal Constitucional al respecto ha sealado que la detencin
provisional tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso
15
. xito del proceso?
Acaso, el proceso penal es una suerte de concurso en el cual los sujetos procesales van
en bsqueda de logros paradigmticos de carcter personal o institucional? Y, adems
Debemos aceptar el cruento pago de una pena de carcelera anticipada del inculpado
slo para que el ordenamiento jurdico consolide el poder estatal sobre alguien a quien
ni siquiera se le ha concedido an el pleno derecho de defensa? Agrega en otra
sentencia que se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta
opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia de acusacin,
por cuanto ello implicara quebrantar el principio constitucional de presuncin de
inocencia. Se trata de una medida cautelar cuyo objeto es regular la eficiencia plena de la
labor jurisdiccional
16
.
La Corte Suprema, por su parte, es del criterio de que la prisin preventiva () es una
medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del
Ministerio Pblico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que
resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un
riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba (no se le puede atribuir el
papel de instrumento de la investigacin penal ni tiene fin punitivo). Est sometida, en
comparacin con la detencin, y prevista para un periodo de tiempo ms lato, a
requisitos ms exigentes cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del

14
Ejecutoria Superior, Sala Penal Permanente. Huacho, 2 de mayo de 2007. Voto singular de
Vctor Reyes Alvarado, resolucin 2, numeral 4.
15
Exp. N 0791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
16
Exp. N 0296-2003-HC/TC. Lima, 17 de marzo de 2003; La detencin preventiva constituye
una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias
judiciales. Exp. N 2342-2005-PHC/TC. Lima, 15 de agosto de 2005.


9

imputado, la comisin del delito por l tanto desde la intensidad de la imputacin
necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuracin y valoracin de los peligros
que la justifican, sometida con ms rigurosidad formal y material a los principios de
necesidad y motivacin
17
.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos de lo expuesto en el artculo
8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de
los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la presin preventiva es una medida
cautelar no punitiva
18
.
En la doctrina nacional, Or Guardia entiende que el nuevo Cdigo Procesal Penal
de 2004 dispone en su art. 243 inciso 3 que la prisin provisional se aplicar cuando fuera
absolutamente indispensable para prevenir; segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes
o de insolvencia sobrevenida; as como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y
evitar el peligro de reiteracin delictiva
19
.
As, para que se imponga esta medida cautelar debe de existir una imputacin
formal fundamentada debidamente por el fiscal y en la que concurran los siguientes
presupuestos:
La existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener que el imputado
es, con probable razonabilidad, autor o partcipe de un hecho punible.

17
Casacin Penal N 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de julio de 2007.
18
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Surez Rosero. Sentencia del 12 de
noviembre de 1997.
19
OR GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales. En: Justicia constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina, ao II, N 3, enero-junio, Lima, 2006, Palestra


10

La existencia de elementos de conviccin suficientes de que el imputado no se
someter al proceso u obstaculizar la averiguacin de la verdad; ambos requisitos
deben concurrir de manera simultnea y copulativa.
As, el juez de la investigacin preparatoria solo ordenar la detencin preventiva, si
existe suficientes elementos de conviccin, debidamente fundamentados, que
justifiquen la realizacin de un proceso para su apropiado juzgamiento, esto significa
que el juez, frente a la solicitud de medidas cautelares por parte del fiscal, debe verificar
primero la seriedad de los cargos, esto es, que en una apreciacin temprana, de la
informacin presentada por el fiscal, estos denoten los elementos necesarios que
permitan fundamentar los cargos de un modo suficientemente convincente, en
trminos de prever que habr de llevarse adelante un juicio en el que la prueba ser
examinada pormenorizadamente y que luego ser valorada en sentencia.
Se trata de que el juez de la investigacin preparatoria parta de una pauta objetiva
de la que se pueda deducir razonablemente el peligro de fuga o entorpecimiento
probatorio, poniendo implcitamente en cabeza del fiscal la carga probatoria a ese
respecto, exigiendo de tal modo la demostracin de riesgo para el proceso.
Esta hermenutica, al requerir la demostracin de riesgo concreto para el avance de
la investigacin o, en su caso, el cumplimiento de un eventual resultado condenatorio
del juicio, evidencia el resguardo judicial de la garanta de libertad corporal y
ambulatoria mientras una sentencia firme no haga cesar el derecho fundamental de
presuncin de inocencia; fortaleciendo la seguridad jurdica en la vigencia de pautas
constitucionales contenidas en la Constitucin y en las normas supranacional de


11

derechos humanos, reconociendo de ese modo el fundamento y lmite de la posibilidad
del Estado de encarcelar a un ciudadano preventivamente
20
.
Corresponde, en tal sentido, que el juez realice una evaluacin de la pretensin
fiscal que consta de dos tipos de anlisis. Un primer anlisis parte de la comprobacin
de la existencia de medios de prueba suficientes que incriminen de forma razonable al
imputado con el hecho punible, esto se puede lograr a partir de la existencia de testigos,
peritos o documentos que, apreciados en conjunto, permitirn realizar un juicio
valorativo preliminar respecto de la solidez de las imputaciones propuestas en la
hiptesis fiscal, de modo que apreciados en conjunto estos antecedentes convenzan el
juez de la investigacin preparatoria, que los hechos requieran ser discutidos en un
juicio oral, encontrndose de este modo satisfecho el presupuesto material
21
.
Un segundo anlisis parte de valorar el comportamiento del procesado en el curso
de las investigaciones, su actitud respecto del esclarecimiento de los hechos, el contexto
social del imputado, la existencia de medios de prueba actuados y de los medios de
prueba faltantes, esto ltimo permitir hacer una prognosis sobre la presencia o no de
un probable peligro de obstaculizacin.

20
Que, el nuevo Cdigo Procesal Penal establece de manera clara, expresa y taxativa las medidas
de coercin procesal, incluso, en la seccin tercera del ttulo primero ha establecido preceptos
generales, preceptos que deben ser observados en primer lugar previo al anlisis en concreto de los
presupuestos que establece la prisin preventiva contenida en el artculo 268 del acotado cuerpo
legal. Ejecutoria Superior. Sala Permanente. Resolucin
N 6, 30 de marzo de 2007. Considerando primero.
21
El juez puede dictar mandato de detencin, si existen suficientes elementos de prueba que
vinculen al inculpado con el hecho que se le imputa, si la sancin a imponerse supera los cuatro
aos de pena privativa de libertad y, en razn de sus antecedentes, considere que el procesado
tratar de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Tanto el primero como
el tercero de los supuestos aludidos permiten una apreciacin subjetiva del juzgador, pero el
segundo de los requisitos mencionados es meramente objetivo y debe considerarse lo
expresamente sealado en el ordenamiento sustantivo para cada una de las conductas delictivas que
contempla. Exp. N 1945-93-Lima, 28 de octubre de 1994.


12

Cabe notar que esta medida cautelar, solo tiene como fines sujetar al imputado al
proceso, cualquier otra finalidad es descartada por unanimidad, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia
22
. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado: este
Colegiado ha destacado anteriormente que la detencin preventiva no puede, en ningn
caso, ser concebida como una sancin punitiva, es decir, como aquella aplicada luego
de haberse desvirtuado la presuncin de inocencia que asiste a toda persona (literal e
inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin) en un proceso acorde con cada una de las
manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la
Norma Fundamental, principalmente en su artculo 139 (...). Empero, ms all de los
distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detencin
provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad; lo cierto es que los efectos
personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente anlogos. No
solo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en
los hechos, producen el mismo grado de limitacin de la libertad personal, la misma
sensacin de encierro, la misma afliccin psicosomtica que conlleva la separacin del
ncleo familiar, la imposibilidad de desempear el empleo y, en general, el brusco
quiebre que representa el trnsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un
penal, a una sometida al frreo rgimen disciplinario propio de todo centro de
reclusin. Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional
Federal alemn: (...) la prisin preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata
de un mal a travs del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la

22
Que, la privacin de la libertad como medida cautelar no puede entenderse como un
adelantamiento de la pena, por tanto, el abogado defensor ha presentado fotografas de la situacin
cmo se encuentra su cliente que ha sido puesto en conocimiento del Ministerio Pblico, adems,
existen informes mdicos del imputado que establecen la gravedad con la cual se encuentra por
herida de arma de fuego, en consecuencia, atendiendo a los principios de proporcionalidad y
excepcionalidad que permite el Nuevo Cdigo Procesal, establece otras formas de medidas para
una persona herida de esta manera. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Considerando
segundo. Voto discordante del magistrado Vctor Ral Reyes Alvarado. Expediente N 2007-0015,
22 de enero de 2007.


13

culpabilidad ni se ha de realizar retribucin alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el
efecto fctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisin
preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando esta ha tenido lugar (51
StGE). (Constitucin y Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32)
23
.
Respecto a los efectos que causa esta medida de coercin en el imputado, seala el
Tribunal Constitucional que: () Los efectos personales del dictado de una medida de
detencin llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente anlogos al
cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el mismo grado
de afectacin a la libertad personal, la misma sensacin de encierro, la misma afliccin
psicosomtica)
24
.
Es de notar que la imposicin de esta medida cautelar es excepcionalsima. As, en
la medida que el mandato de detencin supone la restriccin de la libertad del
procesado, debe ser considerado como una medida excepcional. Esta consideracin
genera cuando menos, dos consecuencias: primera, que la regla general no podr ser
jams la detencin del procesado mientras dure el proceso. As el artculo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos ha establecido que la prisin preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general; segunda, que el
mandato de detencin solo se podr expedir cuando concurran causas que as lo
ameriten
25
.



23
Exp. N 00019-2005-PI/TC. Lima, 21 de julio de 2005.
24
Fundamentos de los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.
Exp. N 6201-2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.
25
CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de interpretacin para evaluar la constitucionalidad
del mandato de detencin. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, tomo 137, abril 2005, p. 164.


14

2.3. El Fundamento Constitucional del Derecho a la Libertad
Parte la Constitucin en su art. 2, inc. 24, literal a, seala que Toda persona tiene
derecho () A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, y en el literal f del mismo
inciso del Art.2 seala que Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
La tutela a la libertad del ciudadano que se enarbola en ambos preceptos no
puede, como hemos dicho, inducirnos a entender la prisin como una institucin cuya
configuracin queda al arbitrio del legislador ordinario. Por el contrario, la afeccin a
aquellos derechos fundamentales a los que al principio nos referamos, impone una
delimitacin en su aplicacin que es exigencia del mismo art. 44 primer prrafo de la
Constitucin, que consagra que son deberes primordiales del Estado: defender la soberana
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin.
Franz Neumann, en un texto muy citado, a propsito del concepto de libertad
como libertad jurdica, pona de manifiesto que "la libertad es, ms que otra cosa, ausencia de
constriccin"
26
y que esta idea, que es la propia de la teora liberal de la libertad, es clave
para entender el constitucionalismo, en cuyos orgenes la libertad se concibe como
"negativa", en el sentido hegeliano de "unilateral". Ello debido a que tiene como
"presupuesto el individualismo filosfico: la idea de que el hombre es una realidad

26
NEUMANN F., Lo stato democratico e lo stato autoritario, trad. de G. Sivini, Il Mulino,
Bolonia, 1973, pgs. 36-37.


15

prescindiendo del sistema poltico en que vive" y que "el poder poltico, incorporado en el
Estado, ser siempre extrao al hombre, que no puede y no debe identificarse con aqul"
27
.
Este modo de concebir la libertad es, pues, el propio del constitucionalismo
liberal, que tiene como presupuesto una drstica separacin de la esfera pblica y la
esfera privada. El individuo es el dominus dentro de sta, mientras el Estado ejerce su
seoro en el mbito de las relaciones polticas y sociales y no puede interferir
legtimamente en aqulla si no es por algn motivo de inters pblico.
La progresiva abolicin de esa separacin de esferas que se identifica con el
advenimiento del Estado social y el paso a la democracia pluralista lleva consigo un
tratamiento constitucional mucho ms articulado y complejo de la libertad. sta deja de
ser concebida en su dimensin exclusivamente negativa y se abre paso una idea de la
misma como libertad positiva, como expresin de la persona, en tanto que ser social
con pretensiones de autorrealizacin en un campo de relaciones intersubjetivas (civiles,
polticas, socioeconmicas) mucho ms amplio que el propio de la autonoma
individual.
Ahora bien, este paso en la evolucin histrica no implica la disolucin de la
vieja libertad negativa en las libertades positivas. Aquel concepto, es un antecedente
cronolgico pero tambin un prius lgico y jurdico-constitucional de la categora
integrada por las segundas. Puesto que la capacidad de relacin del sujeto como
persona presupone su propia previa capacidad de autodeterminacin, es decir, de
decisin desde la autonoma.
Esta dimensin del sujeto resulta as, en el moderno constitucionalismo,
enriquecida, pero en modo alguno abolida como momento central, "la parte ms
significativa del sistema (jurdico-positivo) de los valores supremos (constitucin), que

27
ibdem


16

se impone como parmetro universal de la legitimidad de los diversos actos de los
poderes constituidos (comprendido el legislador) y como medida de la licitud de los
comportamientos de los sujetos privados en su actuacin personal de disfrute y
estructuracin de las objetivas chances of life que el ordenamiento les ofrece".
2.4. Resolucin Administrativa N 325-2011 (CIRCULAR SOBRE PRISIN
PREVENTIVA)
Ahora bien, inmersa en las medidas urgentes o de ejecucin inmediata de la
Agenda Judicial para la Seguridad Ciudadana, la Presidencia del Poder Judicial ha
emitido una serie de Circulares con criterios de naturaleza interpretativa; verdaderas
guas sobre diversas instituciones jurdico-penales. As se emiti entre otras directivas,
una respecto a los presupuestos de la prisin preventiva.
Entre estos presupuestos se tiene:
Que la interpretacin y ulterior aplicacin de las normas que regulan la prisin preventiva -
situacin nacida de una resolucin jurdica de carcter provisional y duracin limitada, por la
que se restringe el derecho a la libertad de un imputado-, en especial el artculo 268 del Cdigo
Procesal Penal de 2004, exige que el Juez -en el ejercicio de su potestad jurisdiccional tengan en
cuenta diversos parmetros jurdicos legalmente previstos -bajo el reconocimiento de que la
prisin preventiva est situada entre dos deberes estatales el de perseguir eficazmente el delito,
por un lado, y, por otro lado, el de proteger la libertad del ciudadano-.
En esa dicotoma, es el magistrado la persona que tiene que emitir la decisin de
dictar la prisin preventiva dentro de un marco de entera legalidad y, se deduce,
agotando todos los parmetros fundamentales respecto a los dos valores jurdicos
puestos en confrontacin, como son perseguir el delito y la libertad del imputado.
La citada Resolucin estable en su segundo argumento:


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Luego, como primer motivo especfico de prisin, que integra con el peligrosismo procesal el
segundo motivo de la citada medida de coercin, es necesario identificar el lmite penolgico. El
Juez en esta fase del anlisis jurdico procesal ha de realizar una prognosis o pronstico que
permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer ser superior
a cuatro aos de privacin de libertad.
La nica manera de determinar si la detencin judicial preventiva de un
individuo no responde a una decisin arbitraria del juez, es observar o analizar
determinados elementos objetivos que permitan concluir que, ms all de los indicios o
medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisin del
hecho delictivo y del quantum de la eventual pena a imponerse, existe peligro de fuga o
de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos ltimos
riesgos es lo que la doctrina denomina peligro procesal.
El tercer fundamento remite a los Arts. 269 y 270 del NCPP, pero no de forma
taxativa dejando a la libertad del Magistrado la decisin de basarse en otros principios
que justifiquen adecuadamente su decisin:
El Cdigo Procesal Penal ofrece criterios especficos para analizar el riesgo de fuga y el peligro
de obstaculizacin probatoria. La normativa procesal penal establece a travs del desarrollo de
los artculos 269 y 270 del Cdigo Procesal Penal- una gua -sin duda flexible o abierta- para
que la jurisdiccin pueda utilizar ndices especficos para justificar la imposicin de una medida
procesal tan grave como la prisin preventiva. Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la
justificacin de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa
motivacin en el mbito nuclear del peligrosismo procesal.
Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa.
El Juez, obviamente, puede incorporar en su anlisis otros criterios que justifiquen o no
aconsejen la aplicacin de la prisin preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo),


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siempre que respeten la Constitucin, as como la proporcionalidad y la razonabilidad de la
decisin.
Adems, ha de tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento inicial de su adopcin
no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su
mantenimiento.
La adopcin de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse as
en un sustituto de la pena de prisin. En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968) ha dicho que el riesgo
de fuga no se puede apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar en
funcin de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro de
desaparicin o bien induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificar la
prisin preventiva. Por tanto el solo hecho de que la pena sea grave no puede
fundamentar el peligro procesal.
El Sexto fundamento toca el tema del arraigo en el siguiente sentido:
Que un problema fundamental viene dado por la definicin del arraigo, regulado por el
artculo 269, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal. Un dato fundamental que es de tener en
cuenta en la valoracin de los criterios establecidos por los artculos 269 y 270 del mencionado
Cdigo, es que se est ante lo que se puede denominar tipologas referenciales, destinadas a
guiar el anlisis del riesgo de fuga u obstaculizacin (peligro procesal). No se est frente a
causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisin preventiva. Por lo
tanto, es necesaria una valoracin de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar
la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal
Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un certificado
domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimiento de hijos y otros, con la


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finalidad de demostrar al juez que uno tiene los motivos suficientes para no escaparse ni
sustraerse del proceso pues esto importara salir del entorno familiar, social en el que se
desenvuelve, lo que sera totalmente perjudicial para el procesado. El arraigo es una
forma de demostrar que no existe peligro de fuga.
Ciertamente, la trascendencia del derecho a la libertad justifica importantes
controles por parte del Poder Judicial, pero tambin est ese derecho en juego cuando
se aplican los tipos del Cdigo Penal y sin embargo, a travs de resoluciones como la
sealada, procura autocontrolarse a la hora de invadir el mbito de la interpretacin de
la norma punitiva.
III. CONCLUSIONES
La prisin preventiva es la forma ms grave en que el ordenamiento jurdico
procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar
la eficacia del proceso penal. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha
sealado que siendo los derechos fundamentales lmites a la actuacin del
legislador, las medidas de la restriccin de la libertad ambulatoria, cuando no se
producen a consecuencia de la imposicin de una pena, quedan justificadas
nicamente, como ltima ratio, en la medida en que resulten absolutamente
imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurdicos fundamentales
en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para
conseguirla. Caso contrario, se produce una afectacin al derecho a la libertad
individual y al principio informador de presuncin de inocencia (Exp. N 0731-
2004-HC/TC). Por ello siempre resultar preferible imponer una medida de
comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de prelacin)
antes que un mandato de detencin.



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En segundo lugar, si bien la circular 325-2011-P-PJ, intenta establecer criterios a
considerarse al momento de establecer la prisin preventiva, su sola dacin
indica que existen una serie de problemas que son urgentes de corregir y que, a
mi consideracin, no estn aun plenamente definidos. En ese sentido, el nuevo
proceso penal exige que la prisin preventiva se conciba como un instrumento
excepcional y subsidiario que solo puede ser utilizado cuando las dems medidas
cautelares personales del proceso penal son insuficientes para lograr el objetivo
que se pretende: asegurar el desarrollo y resultado del proceso.

Debera implementarse un mecanismo tecnolgico que sustituya a la prisin
preventiva. En ese sentido el uso de brazaletes electrnicos con un sistema
electrnico de posicionamiento (GPS), perfectamente puede reemplazar el
traumtico procedimiento de encarcelamiento al que se le somete al inculpado
sin lesionar, obviamente sus derechos fundamentales.

Por ltimo, estimo que la prisin preventiva es inmoral desde mi punto de vista,
porque lesiona derechos fundamentales con la sola presuncin de determinados
criterios de peligrosidad respecto a la conducta del acusado, algo que confronta
de manera directa con el principio de presuncin de inocencia.












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IV. BIBLIOGRAFA
Academia Nacional de Derecho y Ciencias de Crdoba - Advocatus, Crdoba,
2002.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de interpretacin para evaluar la
constitucionalidad del mandato de detencin. En: Actualidad Jurdica. Gaceta
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NEUMANN F., Lo stato democratico e lo stato autoritario, trad. de G. Sivini, Il
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OR GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales. En: Justicia
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RODRGUEZ RAMOS, Luis: El juez de instruccin es inconstitucional en
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SOLIMINE, Marcelo, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Libertad bajo
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