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Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, Curitiba, 13: 405-427 vol.
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ISSN 1678 - 2933

Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais

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MINIMALISMO, ABOLICIONISMO OU GARANTISMO: QUAL A
SOLUO PARA OS PROBLEMAS NO MBITO PENAL?
1

MINIMAL, ABOLITIONIST OR GUARANTEEISM: WHICH IS THE
SOLUTION TO THE CRIMINAL PROBLEMS?

Carolina de Freitas Paladino
2

RESUMO

Trata o presente de uma anlise sobre o Minimalismo Penal, sobre o Abolicionismo Penal e o
Garantismo Penal, visando discutir alternativas ao direito penal. Por conta disso, algumas
questes merecem relevo para ver qual o caminho a ser seguido pelo direito penal, conforme os
preceitos dispostos pelo Estado Democrtico de Direito.

PALAVRAS CHAVES: Direito Penal, Minimalismo Penal, Abolicionismo Penal, Garantismo
Penal.

ABSTRACT

The present work aims to do an analysis of the Criminal Minimalism on the Criminal Penal
Abolition and the guaranteeism in order to discuss alternatives to criminal law. Because of this,
some issues needs relief to see which way to be followed by criminal law, according to the
rigths in the Democratic State Law.

KEYWORDS: Penal Law, Criminal Minimalism, Penal Abolition, Guaranteed Criminal.

1
Artigo recebido em 20 de agosto de 2010 e aceito em 13 de setembro de 2010.
2
Graduada em Direito pela Unibrasil Ps-Graduada em Direito Constitucional pela Academia
Brasileira de Direito Constitucional; Ps-Graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto de
Direito Romeu Felipe Bacellar; Professora de Direito Constitucional, Administrativo e
Hermenutica na FAPAR Curitiba-PR; Assessoria Jurdica do Gabinete do Secretrio do
Tribunal de Justia do Estado do Paran; Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pela
Unibrasil. carolinapaladino@gmail.com
Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, Curitiba, 13: 405-427 vol.1
ISSN 1678 - 2933


MINIMALISMO, ABOLICIONISMO OU GARANTISMO :
QUAL A SOLUO PARA OS PROBLEMAS NO MBITO PENAL?

406
SUMRIO: Introduo; I Minimalismo penal; II. Abolicionismo penal; III As idias
centrais do garantismo penal; IV. Existe soluo ento? Reflexes; Consideraes
finais; Referncias.

INTRODUO

Hodiernamente, parece comum a convivncia dos cidados com constantes
homicdios e apenados. O policiamento privado, as polticas de lei e ordem, e a crena
da efetividade da priso
3
, enfim, isso passou a ser incorporado na sociedade. Por conta
disse h tambm um progressivo aumento da mquina estatal para punio desses
sujeitos.
Em contrapartida, embora o Estado gaste cada vez mais com represso, com
polcia, com a construo de novos crceres, incriminando cada vez mais, condenando
cada vez mais, a resposta de uma sociedade mais justa e segura no se faz presente.
Bem ao contrrio. Quanto mais se pune, mais violncia se tem, mais crimes aparecem
de modo que o direito penal no consegue e nunca conseguir dar conta dessas relaes.
Aliado a isso possvel atribuir algumas causas que levam a uma ineficincia
da justia, como a inflao legislativa, a existncia de competentes da administrao
fragmentados e incomunicveis entre si, a sobrecarga dos tribunais, a ineficcia das
penas clssicas, a aplicao de tratamentos contraproducentes, a resistncia de sistemas
tradicionais ineficientes, a demora na administrao da justia e os prprios custos,
conforme mencionado anteriormente.
4

Por conta disso, so propostas teorias alternativas para contornar os problemas
sociais atuais. Trs dessas figuras sero expostas na sequncia, quais sejam, o
minimalismo penal, o abolicionismo penal e o garantismo. Algumas propostas, mais
enrgicas, falam em abolicionismo penal, outras, no to radicais, apenas criticam o
sistema do modo como est sendo aplicado, propondo uma aplicao mais branda do

3
GARLAND, David. A Cultura do Controle. Crime e Ordem Social na Sociedade
Contempornea. Trad., Apresentao e Notas Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan,
2008. p. 41.
4
CERVINI, Ral. Os Processos de Descriminalizao. Trad. Eliana Granja et. AL. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995. p. 69.
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CAROLINA DE FREITAS PALADINO

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direito penal, ou ainda, na propositura do chamado garantismo penal. De qualquer
forma, o acordo a que se chega a purgao pela restrio do direito penal.
5

Tanto o abolicionismo como o minimalismo, embora no sejam expresses
sinnimas, correspondem a movimentos de poltica criminal advindos de uma
criminologia crtica, rompendo com a tradicional poltica, deslegitimando o sistema
penal.
6
A temtica hoje aborda um direito penal mnimo, embora no seja possvel
delinear com preciso os limites desse direito penal. De outro lado, o garantismo se
apresenta como o resgate de valores propostos para uma adequao aplicao do direito
e do processo penal.

I. O MINIMALISMO PENAL

Um dos princpios informadores do direito penal o da ultima ratio, que
significa dizer que a regra geral que as relaes sociais sejam reguladas pelos outros
ramos do direito, cabendo, em ltimo caso, a aplicao penal. Ou seja, a criminalizao
ser apenas imposta se se corrobora como nico meio necessrio proteo do bem
jurdico, devendo desaparecer no caso de outras solues mais brandas.
7

A ultima ratio, portanto, legitima o direito penal somente quando fracassarem
as polticas sociais tornando-se impossvel a vida social que entra em cena o direito
penal intervindo para fazer cessar a violncia.
8
Mas o que se percebe um movimento
exatamente contrrio a isso. Qualquer conduta penalizada hodiernamente. Questes
tributrias, de trnsito, delitos de perigo, enfim tudo passou a ser albergado pelo direito
penal. Assiste-se a uma enxurrada de legislaes penais e processuais penais cada vez
mais severas, sem qualquer preocupao com uma uniformidade no sistema. Conforme
assinala Aury LOPES JNIOR legislar fcil e a diarreia brasileira prova
inequvoca disso.
9
Salo de CARVALHO utiliza a expresso elefantase legislativa,

5
SNCHEZ, Jess-Maria Silva. A Expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 20.
6
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Carter Subsidirio do Direito Penal. Lineamentos para um
Direito Penal Mnimo. 2. ed. rev. e atual.Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 39-40.
7
LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2003. p. 38-39.
8
QUEIROZ, Paulo de Souza. Ibidem, p. 69.
9
LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008. p. 20.
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criticando o alargamento das possibilidades em que a lei penal incide nas condutas
sociais.
10

Assim o direito penal marcado por uma esquizofrenia legislativa na
abundante produo de leis, o sistema penal acometido por gradual e substantiva perda
de legitimidade, reestruturando-se a partir da concepo penal funcionalista-eficientista
que delega pena e criminalizao uma forma bizarra de processo pedaggico.
11

Partindo do pressuposto que

a violncia , desde logo, um problema social, mas tambm um problema
semntico, porque somente a partir de um determinado contexto social, poltico
e econmico pode ser valorada, explicada, condenada ou defendida. No h,
pois, um conceito de violncia esttico ou ahistrico que pode dar-se margem
do problema social em que surge. No existe tambm uma frmula mgica, um
critrio objetivo que seja vlido para todos os tempos e lugares, que nos
permita valorar aprioristicamente, a bondade e a maldade de um
determinado tipo de violncia.
12

Contudo, certo que a percepo humana ocorre conforme a vivncia, o que
acaba, muitas vezes, por limitar essa impresso existente justamente pela experincia
vivida num determinado contexto, questiona-se a existncia de um momento de
proteo de direitos fundamentais. Do ponto de vista constitucional, nunca se discutiu
tantos direitos fundamentais, tanto em relao profundidade de cada um deles, como
do rol existente desses direitos.
Por conta disso, possvel falar em um movimento de diminuio do direito
penal. Prope-se, ento, o minimalismo penal com uma proposta de diminuio de
usurios do sistema carcerrio, aprisionando somente aqueles sujeitos que cometeram
delitos mais graves, o que significa a utilizao de penas alternativas, alm da insero
de outras esferas para a resoluo desses conflitos. Ou seja, seria uma proposta de

10
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
2008, p. 81.
11
Ibidem, p. 80.
12
MUOZ-CONDE, Francisco. Direito Penal e Controle Social. Trad. Cntia Toledo Miranda
Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 3-4.
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desafogar as eternas prises lotadas, buscando outras respostas, talvez at mais efetivas
para a conteno de crimes que no so considerados perigosos.
Sem embargo, o minimalismo no ignora que o sistema penal seja um sistema
de reproduo de desigualdades materiais, sem capacidade de realizar as tarefas a ele
conferidas, todavia, no cogita aniquilar esse sistema sem mudanas sociais
estruturais.
13
Nesse sentido, visa busca de penas alternativas restrio de liberdade e
reparao vtima, bem como a descriminalizao de determinados comportamentos
14
,
pois ela no visa ao fim do direito penal, mas uma aplicao dele em menor grau, ou
seja, em casos mais relevantes.
O minimalismo penal adveio de uma tentativa emancipatria e uma das suas
teses foi o uso alternativo do direito. Duas premissas foram adotadas: a negao da
teoria da preveno geral positiva (ressocializao) e as justificativas s sanes. A
tentativa justamente a de deslegitimar os fundamentos jurdicos da pena colocando-a
em seu local de nascimento: a esfera poltica. Com base na secularizao e na tolerncia
se desmistifica esse falso humanismo e o mito da recuperao. Por conseguinte, o
garantismo se preocupa com a legitimao ou no das normas de controle social formal.
Trs so as crticas apontadas: a ressocializao no est de acordo com os valores de
secularizao e tolerncia; o processo de execuo no possui qualquer estrutura para
garantir os direitos dos apenas; e a falta de capacidade processual em assegurar direitos
quando ocorrem situaes de violncia institucional.
15

Com efeito, o minimalismo emergiu no confronto contra a sobrevivncia da
legislao autoritria e contra a emergncia da legislao antiterrorista, que tanto na
Itlia como na Espanha, ameaam os princpios de um direito penal ilustrado que no
havia chegado a desenvolver-se completamente, e que, portanto, podia ser usado mais
por suas promessas do que propriamente por suas realizaes.
16

Dois so os modelos possveis de serem aplicados em toda a histria,
obviamente com uma maior ou menor margem de aplicao e possibilidade de
entrosamento entre esses dois, um modelo autoritrio e um modelo mais democrtico.
Cada um desses modelos possui diferentes graus.

13
QUEIROZ, Paulo de Souza. Op. cit., p. 101.
14
CRESPO, Eduardo Demetrio. Op. cit., p. 18-19.
15
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
2008. p. xxviii.
16
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histria dos Pensamentos Criminolgicos. Trad. Srgio Lamaro.
Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 725.
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Todavia, curioso notar que no atual momento, pases como o Brasil
convivem com duas formas de controle que se situam em posies extremas
correspondentes a um direito penal mnimo e a um direito penal mximo. Essas duas
formas coabitam
17
, por mais paradoxal que seja no modelo contemporneo, fazendo o
pndulo do direito oscilar, dependendo da vontade poltica para um lado, dependendo
dos interesses, para o outro. Com efeito, existem duas certezas absolutas, contrrias uma
a outra, de modo que

A certeza perseguida pelo direito penal mximo est em que nenhum culpado
fique impune, custa da incerteza de que tambm algum inocente possa ser
punido. A certeza perseguida pelo direito penal mnimo est, ao contrrio, em
que nenhum inocente seja punido custa da incerteza de que tambm algum
culpado possa ficar impune. Os dois tipos de certeza e os custos ligados s
incertezas correlativas refletem interesses e opinies polticas contrapostas: por
um lado, a mxima tutela da certeza pblica acerca das ofensas ocasionadas
pelo delito e, por outro lado, a mxima tutela das liberdades individuais acerca
das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrrias.
18

Por conseguinte, percebe-se o binmio reducionismo x expanso do direito
penal. Na viso de Eduardo Demetrio CRESPO a expanso est relacionada com trs
fenmenos: a administrativizao do direito penal, a regionalizao/globalizao do
direito penal e a progressiva desconstruo do paradigma liberal do direito penal.
19

Enquanto forma mais energtica da ordem jurdica, o direito penal somente deve incidir
em casos de real afronta a bens jurdicos.
20

17
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao de Pena e Garantismo. 4.
ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 25.
18
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. rev. e ampl. Trad.
Ana Paula Zomer Sica; Juarez Tavares; Luiz Flvio Gomes. et. al. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 103.
19
CRESPO, Eduardo Demetrio. Do Direito Penal liberal ao Direito Penal do Inimigo. Revista da
Associao Brasileira de Professores Cincias Penais. a. 1, n. 1, p. 9-37, jul./dez. 2004. p. 10.
20
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II. ABOLICIONISMO

Outra proposta mais incisiva que o minimalismo o Abolicionismo Penal.
Tendo em vista a falncia do estado para cuidar dos crimes e penas, deixar-se-ia de
tutelar esses direitos. Negar-se-ia a realidade ontolgica do crime, afirmando-se sua
existncia no por natureza, mas por definio, da interveno do sistema penal.
21
A
partir de afirmao de que o sistema penal consiste num problema social e que acaba
criando mais problemas do que os solucionando, o mais prudente a ser feito seria
aniquil-lo realmente.
22

Costuma-se afirmar que

o direito penal no um meio apto a motivar comportamentos no sentido do
comando da norma penal, ou seja, no sentido de agir positivamente no processo
motivacional de formao da vontade de delinquir, vez que o delito deriva de
um sem-nmero de causas psicolgicas, sociais, culturais no
neutralizveis pelo mero temor da pena.
23

O abolicionismo prope no apenas a excluso da pena, mas a extino de todo
o sistema penal, com base na tratativa de que o sistema penal em si um problema
social que cria mais problemas ao invs de resolver os existentes.
24
Pelo abolicionismo
amplo extinguir-se-ia o sistema penal como um todo e, por conseguinte, os crimes e as
penas. Ou seja, seria a forma mais enrgica de soluo de toda a crise penal existente na
atualidade, ou seja, como o Estado, com todo seu aparato, no conseguem dar conta de
regular a vida em sociedade, prefervel acabar com todo esse sistema. Na viso de
Louk HULSMAN

poderamos facilmente abolir o sistema penal. Ele mesmo um dos poucos
ordenamentos sociais que poderiam desaparecer sem causar maiores

21
SNCHEZ, Mauricio Martnez. El Problema social. Sistema Penal: El sistema penal acusado por los
abolicionistas. Sistema Penal para o Terceiro Milnio. Atos do Colquio Marc Ancel. ARAJO JNIOR,
Joo Marcello de (org.). Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 45.
22
QUEIROZ, Paulo de Souza. Op. cit ., p. 89.
23
Ibidem, p. 90.
24
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412
problemas, at porque as organizaes que o compem em nada dependem
dele. A maior parte delas tem tarefas importantes fora do sistema penal; no
vivem dele e podem existir sem ele. (...) preciso abolir o sistema penal. isto
significa romper os laos que, de maneira incontrolada e irresponsvel, em
detrimento das pessoas diretamente envolvidas, sob uma ideologia de outra era
e se apoiando em um falso consenso, unem os rgos de uma mquina cega
cujo objeto a produo de um sofrimento estril. Um sistema desta natureza
um mal social. Os problemas que ele pretender resolver e que, de alguma
forma, resolve, pois nunca faz o que pretende devero se enfrentados de outra
maneira.
25

Existem diferentes abolicionismos, embora o racionalismo aqui tratado seja
aquele radical, com a substituio por outras instncias de conflitos.
26
Ressalta-se a
polmica no abolicionismo, enquanto uma forma de anarquia punitiva.
27

De qualquer forma, a estratgia de abolio inacabada na viso de
MATHIESEN, propondo-se a barrar a construo de mais prises, a partir da ideia de
moratria. Os crceres ficam cheios porque so construdos, formando, assim, um
negcio infinito.
28
Ou seja, enquanto continuarem a construir e a aumentar a estrutura
penal, sempre haver clientela para isso.
Francisco MUOZ-CONDE ressalta a necessidade de se estudar o direito
penal como forma de reduzir as desigualdades, convertendo em instrumento de
progresso numa sociedade mais justa.
29

Paulo de Souza QUEIROZ afirma que

seria ingnuo supor que se trate de algo facilmente supervel: ainda que o
prprio Deus ditasse as leis, ainda que os juzes fossem santos, ainda que os

25
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O Sistema Penal em
Questo. 2. ed. Trad. Maria Lcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 90-91.
26
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas. A perda de legitimidade do
sistema pena. Trad. Vnia Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan,
1991. p. 97.
27
Ibidem, p. 103.
28
ANITUA, Gabriel Ignacio. Op. cit., p. 702-705.
29
MUOZ-CONDE, Francisco. Direito Penal e Controle Social. Trad. Cntia Toledo Miranda
Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 33.
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promotores de justia fossem super-homens, ainda que os delegados e policiais
formassem um exerccio de querubins, ainda assim o direito, e o direito penal
de modo particular, seria um instrumento de desigualdade, porque a igualdade
formal ou jurdica no anula a desigualdade material que lhe subjaz.
30

Essa ideia de inferioridade legitimada pelo fato de serem desmerecedores de
confiana perante a sociedade, em que perderam a reputao. O controle tende a ser o
mais amplo e totalitrio, mas a vigilncia extremamente importante para evitar
possveis fugas, alm das outras prticas j de praxe.
31

Afirma-se que o crime tornou-se trivial. Embora as estatsticas demonstrem um
efetivo aumento dessas prticas houve uma banalizao da tratativa do crime a partir de
cinco postulados: a explorao do crime enquanto produto de consumo, sendo inclusive
objeto de campanhas polticas como forma de combate; o tratamento superficial e
irresponsvel expondo cenas pouco construtivas populao; o discurso do
fechamento em suas casas com a excluso do inimigo; a desconsiderao do aparelho
coercitivo estatal, retornando aos tempos de vingana privada, e a apresentao do
crime como causa mor de impedimento da sociedade.
32

Fatores como reincidncia e a ineficincia do Estado servem de justificativa a
questionar um modelo previdencirio de direito penal a partir do paradigma do nada
funciona, apenas gastando dinheiro pblico com situaes sem solues concretas.
33
O
que se tem no modelo atual uma priso enquanto mecanismo de excluso e de
controle. A libertao antecipada est cada vez mais restrita, utilizando-se a priso como
um tipo de reservatrio, ou uma zona de quarentena, com a segregao de
indivduos com a mxima de uma ordem pblica.
34

30
QUEIROZ, Paulo de Souza.Op. cit., p. 27.
31
THOMPSON, Augusto. A Questo Penitenciria. De Acordo com a Constituio de 1988. 5.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 58-59.
32
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Direito penal mximo ou interveno mnima do direito penal?
Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 69, a. 15, p. 46-94, nov./dez. 2008. p. 49-50.
33
NASCIMENTO, Andr. Apresentao Edio Brasileira. GARLAND, David. A Cultura do
Controle. Crime e Ordem Social na Sociedade Contempornea. Trad., Apresentao e Notas
Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 20-21.
34
Contempornea. Trad., Apresentao e Notas Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan,
2008. p. 380-381.
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414
O que se verifica at o presente momento, embora cada qual com suas
peculiaridades, so sistemas do direito penal hipoteticamente capazes de dar conta do
direito penal como um todo. Mas no adianta dar conta do problema no papel.
necessrio mais do que isso. A crise se instalou de forma irregressvel, de modo que
de suma importncia apresentar propostas para melhorar esse sistema.

III AS IDEIAS CENTRAIS DO GARANTISMO PENAL

As duas propostas anteriores visam uma reduo do direito penal, em maior ou
menor grau. Contudo, quando se fala em garantismo penal, no se tem como norte a
diminuio do direito penal ou mesmo o seu aniquilamento. Quando se fala em
garantismo penal, fala-se na interao entre direito penal, processo penal e, o mais
importante aqui, o direito constitucional.
Duas teorias gerais so mencionadas para relacionar o direito penal com o
direito constitucional. As Teorias Constitucionais Amplas, embora fundamentem os
valores no texto constitucional, inspiram-se de forma genrica na forma de Estado e nos
princpios informadores do ordenamento jurdico, utilizando como parmetro para
legitimao do texto penal, admitindo, portanto, bastante liberdade do legislador penal.
J numa percepo das Teorias de fundamento constitucional restrito, advindas
principalmente do modelo italiano, toma-se o texto constitucional como pressuposto,
limitando a atividade do legislador infraconstitucional, somente permitindo a
criminalizao de condutas que afetem valores constitucionais.
35

Por conta dessa proposta, remanesceriam os tipos e penas existentes, mas com
limitaes, tanto do ponto de vista processual como do ponto de vista penal. Assim,
garantias mnimas, em que pese j haver previso de princpios no mbito penal, seriam
resgatadas para a sua devida apreciao.
Onze so os princpios apontados por Luigi FERRAJOLI como fundamentais
nesse modelo: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ao, culpabilidade, juzo,

35
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 44-49.
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415
acusao, prova e defesa, de modo que cada um deles, com exceo ao primeiro de
importncia fundamental para a atribuio de pena.
36
Pois,

um direito penal mnimo e garantista poderia ter, em relao pena, o papel
limitador que o direito humanitrio desempenha em relao guerra. Assim,
seria redefinido o direito penal, de modo que este se tornaria algo assim
semelhante ao que o direito internacional humanitrio para a guerra. Nessa
perspectiva, o direito penal concebido como um discurso para limitar, para
reduzir, para assinalar os limites e eventualmente, se isso for possvel, para
cancelar o poder punitivo.
37

A elaborao de um sistema penal garantista, ou seja, das vigas-mestras do
Estado de direito que tem como finalidade a tutela da liberdade do indivduo em relao
ao exerccio arbitrrio do poder considerada uma aposta alta.
38
O indivduo passa a ser
resgatado nesse processo, com necessidade de observao aos seus direitos
fundamentais.
Nesse vis, negam-se valores propostos pelo positivismo a partir da
compreenso de que o poder ontologicamente voltado violao dos direitos;
legitimidade e legalidade so categorias diversas; e, consequentemente, que os atos
emanados pelo poder pblico, seja legislativo, executivo ou judicirio, no se presumem
regulares, sendo necessria, pois, a criao de mecanismo eficaz de seu controle.
39

O garantismo visa a estabelecer critrios de racionalidade aplicao do direito
penal, deslegitimando qualquer prtica maniquesta que aponte a defesa social acima
dos demais direitos individuais. Os direitos fundamentais so, pois, intangveis.
40
Por
conseguinte, tem como escopo a desconstituio do fundamento teraputico e o
diagnstico das falhas de instrumentalidade processual.
41

36
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit, p. 89-90.
37
ANITUA, Gabriel Ignacio. Op. cit., p. 739.
38
BOBBIO, Norberto. Prefcio da obra FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do
Garantismo Penal. 2. ed. rev. e ampl. Trad. Ana Paula Zomer Sica; Juarez Tavares; Luiz Flvio
Gomes. et. al. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 7
39
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. 22-23.
40
Ibidem, p. 23.
41
CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. xxiii.
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416
Os dois extremos da resposta processual penal descritos apresentam,
inexoravelmente, escopos diferenciados. O modelo garantista acusatrio
vincula-se racionalidade do juzo, tendo como objetivo principal a mxima
tutela das liberdades contra os poderes. O modelo irracionalista inquisitivo
isento de instrumentos de conteno interveno do poder punitivo, gerando
sistema incerto e ilimitado. A finalidade das diferentes sistemticas relativa
opo em sacrificar ou no a liberdade individual frente possvel
inaplicabilidade da lei penal.
42

A existncia de um processo penal utilitrio e garantista ir depender do
correspondente texto constitucional. No se pode ter um processo penal garantista sem
Constituio. A doutrina costuma dividir os princpios em especificamente penais e
princpios constitucionais que influenciam em matria penal.
Portanto, o legislador penal tem um dever de observncia em relao ao texto
constitucional. O que se verifica a existncia de critrios constitucionais que
determinam o contedo dos bens jurdicos penalmente relevantes, constituindo, assim, o
contedo material dos tipos penais. Dessa forma, a interpretao que se tem que pelo
fato de proteger os bens jurdicos mais importantes que esto previstos
constitucionalmente.
43

Os primeiros so de alada tipicamente penal, podendo ser explcitos ou
implcitos, caracterizando-se, quase que em sua totalidade, como princpios que
assinalam garantias penais, enquanto os demais influenciam todas as reas do direito.
44

Paulo Csar BUSATO e Sandro Montes HUAPAYA anunciam como garantias
o princpio da interveno mnima, da necessidade e utilidade da interveno, a
culpabilidade, a responsabilidade subjetiva, a proibio de penas desumanas e
degradantes, a orientao das penas privativas de liberdade ressocializao do autor, a

42
Ibidem, p. 19.
43
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 36-37.
44
LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2003. p. 13.
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417
presuno de inocncia, a legalidade, a igualdade perante a lei, o direito da pessoa no
se auto-incriminar, dentre outros.
45

O garantismo possui dez axiomas propostos por Luigi FERRAJOLI com as
respectivas garantias penais e processuais por eles expressas, as quais so mencionadas
a seguir

Nulla poena sine crimine princpio de retributividade ou da
consequencialidade da pena em relao ao delito.
Nullum crimen sine lege princpio da legalidade, no sentido lato ou no
sentido estrito.
Nulla Lex (poenalis) sine necessitate princpio da necessidade ou da
economia no direito penal;
Nulla necessitas sine injuria princpio da lesividade ou da ofensividade do
evento.
Nulla injuria sine actione princpio da materialidade ou da exterioridade da
ao.
Nulla actio sine culpa princpio da culpabilidade.
Nulla culpa sine judicio princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido
lato ou no sentido estrito.
Nullum judicium sine accusatione princpio do acusatrio ou da separao
entre o juiz e a acusao.
Nulla accusatio sine probatione princpio do nus da prova ou da
verificao.
Nulla probation sine defensione princpio do contraditrio ou da defesa.
46

De qualquer forma, todo o exposto aqui est conforme o modelo de Estado
Democrtico de Direito, sendo redundante falar em um direito penal garantista nesse
modelo. Conforme destaca ZAFFARONI referir-se a um direito penal garantista em
um Estado de direito uma redundncia grosseira, porque nele no pode haver outro

45
BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal.
Fundamentos para um Sistema Penal Democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
p. 121.
46
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 91.
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418
direito penal seno o de garantias, de modo que se supe que todo penalista, nesse
marco, partidrio das garantias, isto , garantias.
47

A Constituio brasileira contempla um sistema de garantias fundamentais
objetivando proteger os direitos fundamentais, estabelecendo uma rea de
indisponibilidade no que tange a decises de poltica criminal, devendo o direito penal
observar essas garantias.
48
Da leitura do art. 5 do referido texto constitucional alude-se
a inviolabilidade da vida, da liberdade, da integridade fsica, da igualdade, colocando a
liberdade como postulado fundamental do Estado Democrtico de Direito.
49

Por conseguinte,

ali onde chovem leis penais continuadamente, onde por qualquer motivo surge
entre o pblico um clamor geral de que as coisas se resolvam com novas leis
penais ou agravando as existentes, a no se vivem os melhores tempos para a
liberdade pois toda lei penal sensvel intromisso na liberdade, cujas
consequncias sero perceptveis tambm para os que exigiram da forma mais
ruidosa ali se pode pensar na frase de Tcito: pessima respublica, plurimae
leges.
50

Em nome da segurana pblica, esse mesmo texto que assegura garantias
fundamentais, acaba por propiciar prticas arbitrrias, legitimando a fora estatal por
conta desse medo social. Em nome de uma segurana social, se legitimam algumas
prticas que ofendem direitos fundamentais.
Assim, ainda que o texto da Constituio da Repblica de 1988 tenha
objetivado estabelecer um direito penal e um processo penal garantista, o desenrolar das
relaes no neste sentido, o direito constitucional e o direito penal no se relacionam
como deveriam.

47
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 173.
48
BITENCOURT, Cezar Roberto Prefcio da obra BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA, Sandro
Montes. Op. cit., p. xvi-xvii.
49
QUEIROZ, Paulo de Souza. Op. cit.,. p. 23.
50
VON BAR, Carl Ludwig apud SILVA-SNCHEZ, Jess-Maria. A Expanso do Direito Penal. Aspectos da
poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 19.
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419

IV. EXISTE SOLUO ENTO?

Conforme se verifica o direito penal alternado por perodos de proteo
social contra o delinquente e proteo de todos os demais indivduos que compe a
sociedade. A defesa social vista como condio sine qua non de preservao e
evoluo dos vnculos, enquanto noutro momento ocorre a proteo do indivduo,
corroborando nas condies sociais dominantes.
51

Costuma-se afirmar que o direito penal nasce justamente com o escopo de
negao de vingana.
52
Por isso que o Estado deve exercer um papel extremamente
importante na conteno dessa fria social, conforme os seus papis. Contudo, o
maniquesmo apontado por Aury LOPES JNIOR de que a supremacia do interesse
pblico limita os interesses individuais, legitimando um abuso de poder, deve ser
revisto, uma vez superada essa dualidade cartesiana.
53

Afirma-se que o direito penal o brao armado da Constituio Nacional,
caracterizando-se como um ltimo guardio da juridicidade.
54
As Constituies
reforam o vnculo existente entre poltica e direito penal, as garantias constitucionais,
tanto no plano formal, quanto no material, tendo a dignidade da pessoa humana como
valor a ser buscado, a partir da limitao do Estado.
55
A interveno constitucional na
esfera penal pode ocorrer por uma via legislativa ou pela via judicial.
56

Assim, continua-se a sustentar um debate trivial, o da banalizao da violncia,
com a vulgarizao da resposta estatal, e, sob o argumento de gastos substanciais com
o custo dessas pessoas que perturbam a sociedade, e diante da falncia do discurso de
sua recuperao, a sada que se encontra o extermnio. Tudo isso acaba por interferir
na esfera do pblico e privado, pois muitas vezes o que se tem so instituies de

51
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Direito penal mximo ou interveno mnima do direito
penal? Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 69, a. 15, p. 46-94, nov./dez. 2008. p. 72.
52
LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008. p. 3.
53
Ibidem, p. 11.
54
PEREZ, Luiz Carlos apud QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Carter Subsidirio do Direito
Penal. Lineamentos para um Direito Penal Mnimo. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p. 39-59.
55
PALAZZO, Francesco Carlo. Valores Constitucionais e Direito Penal. Trad. Grson Pereira dos Santos.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989. p. 17-18.
56
Ibidem, p. 30.
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420
mbito privado protegendo seus bens jurdicos no lugar dos legitimados para tanto,
hostilizando a prpria Constituio e Garantias Fundamentais a partir de desejos brios
de vingana, o que reflete inclusive no papel do jurista, o qual aparece cada vez mais
como um vingador privado.
57

inevitvel negar que esses imperativos constitucionais do possibilidade
interpretao que for conveniente. Deste modo a priorizao do valor segurana como
certeza acerca da conduta futura de algum, e mais ainda sua absolutizao, acabaria na
despersonalizao de toda a sociedade.
58

A Constituio da Repblica de 1988 prescreve diversos direitos e garantias no
mbito do direito penal, conforme apontado no captulo anterior. Dentro de toda a
represso existente no perodo que antecedeu a constituinte de 1988, diversas foram as
discusses no que tange concesso de proteo aos indivduos, sobretudo em relao
aos abusos praticados pelo Estado.
Todavia, de uma leitura mais apurada do mencionado texto, possvel verificar
nas entrelinhas a mitigao de alguns desses direitos em prol de valores comuns a todos,
como segurana nacional, interesse pblico, dentre outros. Por conseguinte,

quando se autorizam invases de domiclio, revistas de pessoas, veculos
automotores e residncias, investigaes e registros de comunicaes de toda
ndole, detenes de suspeitos etc., mas apenas de suspeitos de terrorismo,
sabe-se que ser impossvel evitar que as agncias policiais utilizem estas
faculdades cada vez que julgarem conveniente, bastando-lhes alegar que o
fazem por suspeita de terrorismo e que, por acaso, acharam cigarros de
maconha, dinheiro no declarado ou uma carteira roubada. No ilusria a
afirmao de que o direito penal do inimigo afetar unicamente as garantias
destes, como tambm ilusria a sua suposta eficcia contra os inimigos.
59

57
CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. xxiv e xxv. E o autor ainda menciona que o operador do
direito, narcotizado pelo discurso defensivista, exigiu o mximo da legalidade at a sentena
condenatria, neste momento crucial de cala, esquece o direito positivo como se acometido de
terrvel amnsia tcnica. Ibidem, p. xxv.
58
59
Ibidem, p. 119.
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421
Conforme menciona Louk HULSMAN so construdos sistemas abstratos para
conferir uma sensao de segurana, embora essas construes possuam tantos detalhes
que esses sistemas deixam de ter qualquer operacionalidade. Ou seja, a distncia entre a
realidade e a propositura do sistema torna-se to abismal que acaba desmoronando.
60

Todavia, a partir de uma orientao global, pois se deixou de lado uma
orientao bipolar, possvel notar um recrudescimento da represso, tendo em vista
que a segurana social um discurso quase que hegemnico, adotando-se uma poltica
criminal uniforme a nvel mundial.
61

Com um novo modelo emergencial reclama-se adoo de legislao penal e
processual em todos os pases para justificar exigncias internacionais.
62
possvel
vislumbrar no contexto atual um movimento chamado de administrativizao do
direito penal por ZAFFARONI de modo a utilizar a tutela penal sem quaisquer limites,
apenas para reforar o cumprimento de obrigaes pblicas, o que debilita a legislao
penal, expandindo o conceito de bem jurdico, o que gera uma crise na noo do dolo,
por meio da chamada responsabilidade objetiva, distribuindo-se o poder punitivo
aleatoriamente.
63

A crtica que se faz s respostas legislativas justamente a desordem das
propostas de leis, geralmente votadas no calor e na emoo das polmicas, sem
qualquer preocupao com o atendimento das reais necessidades, bem como de uma
coerncia no sistema.
64

Por conta disso, embora as teorias propostas tenham bons propsitos, na prtica
no so realizadas da forma como deveriam. A questo que todo esse discurso de
medidas despenalizadoras de um lado e medidas repressivas de controle no distingue
efetivamente os crimes pela sua gravidade, mas se caracteriza como o verniz
legitimante de uma poltica criminal que acaba por selecionar alguns clientes do
sistema penal a partir de um critrio utilitarista ao modelo econmico. De qualquer

60
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O Sistema Penal em
Questo. 2. ed. Trad. Maria Lcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 29.
61
BUSATO, Paulo Csar. Op. cit., p. 319-320.
62
63
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro. et. al. Direito Penal
Brasileiro - I. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p. 43.
64
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Direito penal mximo ou interveno mnima do direito penal?
Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 69, a. 15, p. 46-94, nov./dez. 2008. p. 49.
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422
sorte, como o liberalismo e por consequncia neoliberalismo so excludentes faz com
que a populao carcerria s aumente, negando-se qualquer funo teraputica
pena.
65

evidente relacionar que quanto mais diferenas sociais existirem na
sociedade, maior ser a presena da esfera penal como forma de apartheid de realidades
diversas, justamente com o nimo de neutralizar todos aqueles que desejem ultrapassar
os limites impostos.
Funciona quase que como um pretexto

as decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito
penal, de tal forma que a fundamentao legal, a clareza e a previsibilidade, as
interaes harmnicas e as consequncias detalhadas deste sistema no fique a
dever nada verso formal-positivista de provenincia lisztiana. Submisso ao
direito e adequao aos fins poltico-criminais no podem contradizer-se, mas
devem ser unidos numa sntese, da mesma forma que Estado de Direito e
Estado Social no so opostos inconciliveis, mas compem uma unidade
dialtica.
66

Nunca se viveu num perodo de to significativa interveno estatal na vida
dos cidados, por meio de uma dominao autoritria.
67
Ao mesmo tempo possvel
afirmar a existncia de um direito penal simblico, atribuindo-se uma sensao de
segurana comunidade, com as notcias de aumento de contingente, sem uma efetiva
preocupao com esses valores, que hoje costumam ser to almejados pela sociedade,
ou pelo menos postos em evidncia.
E aqui os exemplos so variados de prticas arbitrrias perpetradas pelo
Estado, como a permanncia mais do que o necessrio em estabelecimentos carcerrios

65
NASCIMENTO, Andr. Apresentao Edio Brasileira. GARLAND, David. A Cultura do
Controle. Crime e Ordem Social na Sociedade Contempornea. Trad., Apresentao e Notas
Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 27.
66
ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar:
2002. p. 20.
67
PASTANA, Dbora Regina. Estado Punitivo e Encarceramento em Massa: retratos do Brasil atual.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 77, a. 17, p. 313-330, mar./abr. 2009. p. 315.
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423
ou a divulgao de listas de sujeitos que cometeram crime contra os costumes, etc.
Portanto, falar de minimalismo, abolicionismo e garantismo parece uma tentativa meio
incua, embora imbuda de boa vontade.

CONSIDERAES FINAIS

Sempre se abordou o direito penal enquanto disciplina prpria, mas com o
desenvolvimento do constitucionalismo, passou-se a abordar toda essa temtica de outro
ponto de vista. Assim, as penas devem ser analisadas do ponto de vista das garantias
constitucionais e por isso torna-se imprescindvel analisar os princpios constitucionais
que protegem o cidado na esfera penal, pois no pelo fato de um sujeito ser suspeito
de ter cometido um crime que ele dever perder a condio de cidado. Entra a toda a
gama de garantias constitucionais impostas pelo artigo 5 do texto constitucional de
1988 a partir do chamado garantismo penal.
Curioso notar que o Estado vem se despindo de muitos poderes, repassando
iniciativa privada muitas de suas tarefas. Estatais foram privatizadas, atividades
consideradas pblicas foram repassadas iniciativa privada, e hoje possvel falar em
Parcerias Pblico-Privadas (Lei n 11.079 de 30 de dezembro de 2004. At o monoplio
da jurisdio j foi quebrado com a Lei da Arbitragem (Lei n 9.307, de 23 de setembro
de 1996).
Contudo o poder punitivo remanesce de maneira robusta nas mos do Estado,
embora existam entidades no reconhecidas que acabam realizando justias paralelas.
Com a falncia do sistema penal houve a propositura de um minimalismo
penal, ou seja, reduzir ao mximo o aparato estatal na esfera penal. O abolicionismo
tambm foi uma tentativa mais enrgica propondo o fim do direito penal. Contudo, o
que se assiste uma perspectiva exatamente contrria, eis que so criadas cada vez mais
leis incriminadoras e as que j existem tem seu regime mais rgido, de modo que a
percepo de que o sistema nunca est suficiente para punir todos (como se isso um
dia fosse acontecer).
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424
Enfim, o que se pretendeu demonstrar que em que pese a tentativa da
doutrina mais vanguardista buscar a valorizao do cidado at mesmo no direito
penal a questo que no existe qualquer limitao s prticas. Idias como o
minimalismo e abolicionismo possuem todo um embasamento com sustana. Mas por
conta de uma vontade de alguns (que repassada a muitos) isso no tem qualquer
relevo, a no ser no mbito acadmico, quando aceito.

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