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Comentarios a la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la

Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras

Christian Hernndez Alarcn
Magster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Profesor del
Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura,
Fiscal Adjunto Superior de Familia de Lima


mbito material de la norma: La Ley 29227, incorpora la competencia de los notarios
y de las municipalidades para el trmite de procesos de separacin convencional y
divorcio ulterior, en la va de proceso no contencioso, modificando para este efecto el
Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil y la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial
en Asuntos no Contenciosos.
A continuacin, desde un enfoque crtico analizaremos las principales novedades que
tiene la novsima incorporacin de la competencia notarial y municipal en los procesos
de separacin convencional y divorcio ulterior, y sus implicancias en nuestro sistema
jurdico.

1. Primero, lo primero: Cual es la naturaleza e importancia de un proceso de
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior?

Es indiscutible que un proceso de divorcio es de trascendental importancia, pues est en
juego la modificacin del estado de familia de los que dejarn de ser cnyuges y de sus
hijos, quienes a partir de la disolucin del vnculo matrimonial ejercern de modo
distinto sus derechos subjetivos familiares. Por ello se ha asignado hasta antes de la ley
bajo comentario- al rgano jurisdiccional especializado la funcin de concederlo.

As, nuestro sistema normativo ha regulado el proceso divorcio como respuesta legal a
la crisis matrimonial desde dos perspectivas: una sancionadora, donde el divorcio se
otorga previa acreditacin judicial en un proceso de conocimiento de situaciones
fcticas que implican la culpabilidad de alguno de los cnyuges, con los consecuentes
efectos desfavorables en su contra y de otro lado desde una perspectiva de remedio,
donde ste se produce por la constatacin judicial en un proceso sumarsimo del quiebre
de la convivencia conyugal, sin tomarse en cuenta la culpabilidad o responsabilidad de
los cnyuges. A esta ltima perspectiva pertenece la Separacin Convencional.

La Separacin Convencional ha significado, en nuestra legislacin el ltimo acto de
decencia y madurez que dos personas que han dejado de amarse pueden hacer. Pues
estando ya de acuerdo de su desacuerdo definitivo, negocian y consensan una
propuesta de convenio que regular el rgimen de la patria potestad, la tenencia,
rgimen de visitas y los alimentos de sus hijos, as como el destino final de los bienes
que adquirieron, evitando adems ventilar las causas de su conflicto ante los estrados
judiciales.

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2. Representa la asignacin de la Competencia Notarial y Municipal en los casos
de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior mayores facilidades para el
Divorcio?

Como podemos constatar, el sistema de divorcio en el Per ha caminado en los ltimos
tiempos hacia la simplificacin a nivel sustantivo con la inclusin de las causales de
separacin de hecho y de imposibilidad de hacer vida en comn y a nivel procesal con
la exclusin en los Procesos de Separacin Convencional del Ministerio Pblico como
parte cuando no hay hijos sujetos a la patria potestad, la eliminacin de la consulta a la
Sala Superior luego de la sentencia y mediante el acortamiento de los plazos para la
emisin de la sentencia de disolucin del vnculo de 6 a 2 meses. En este contexto la
norma bajo comentario ha tenido la intencin de poner la cereza sobre la torta, la
desjudicializacin del trmite.

En la actualidad un Proceso Judicial de Separacin Convencional, sustanciado como
sumarsimo conforme a las reglas establecidas en los artculos 573 a 580 del Cdigo
Procesal Civil, ha significado por si mismo un trmite muy corto, pues implica
nicamente la calificacin judicial de los requisitos de la demanda bsicamente la
propuesta de convenio- el traslado al Ministerio Pblico en los casos en los que hay
hijos menores de edad y la realizacin de una audiencia en la que incluso se subsanan
algunos defectos, luego de la cual si es que los cnyuges no revocan su decisin dentro
de los treinta das naturales posteriores a su realizacin, se encuentran expeditos los
autos para la emisin de la sentencia de separacin convencional a partir de cuya
notificacin, cualquiera de los cnyuges luego de transcurridos dos meses puede
solicitar la disolucin del vnculo matrimonial. Un proceso con estas caractersticas dura
en promedio 5 meses.

Cabe preguntarnos si con el denominado Divorcio Rpido, las cosas van a ser ms
simplificadas o si por el contrario; la desjudicializacin slo implicar la
administrativizacin del procedimiento en sede Municipal o Notarial. En las siguientes
lneas abordaremos las novedades de esta norma tratando de responder esta interrogante.

2.1. Las divergencias en la competencia territorial de los jueces, notarios y
Municipios.

La norma bajo comentario adems de permitir la Separacin Convencional ante la
Municipalidad o Notara del ltimo domicilio conyugal, replicando la competencia
territorial a nivel judicial establecida en el inciso 2 del artculo 24 del Cdigo Procesal
Civil, incluye -como novedad- la competencia de las notarias y municipios de los
lugares donde se celebr el matrimonio. No obstante no permite, el inicio del trmite
ante el Municipio del lugar del domicilio actual de las personas que lo solicitan, como s
lo permiten todos los dems procesos no contenciosos, tal como lo seala el artculo 23
del Cdigo Procesal Civil.
En este sentido, si bien se puede tramitar una separacin convencional en forma
alternativa ante el Juez de Familia, Notario o Municipio, este abanico de posibilidades
se encuentra mermado por las serias divergencias existentes en la regulacin de su
competencia territorial, lo que representar un serio obstculo para el acceso al
procedimiento regulado en esta ley.
Nosotros consideramos, que en el caso de la competencia notarial, esta dificultad puede
ser resuelta mediante la inclusin de las notarias del domicilio actual de los solicitantes
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como competentes para el trmite de separacin convencional, por aplicacin supletoria
de la competencia territorial regulada en la norma glosada del Cdigo Procesal Civil, en
virtud del artculo 3 de la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos no
contenciosos.


2.2. La Negociacin Previa, como requisito ineludible que deben cumplir los
cnyuges que pretenden separarse convencionalmente

El inicio formal de una separacin convencional, implica siempre un proceso de
negociacin previo -el cual es siempre la etapa ms complicada y difcil- donde los
cnyuges deben ponerse de acuerdo sobre el destino y adjudicacin de los bienes que
forman parte del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, as como en el caso
de tener hijos menores de edad; la tenencia, rgimen de visitas y alimentos,
considerando que, como lo seala el artculo 76 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, ninguno de lo padres queda suspendido en el ejercicio de la patria
potestad.. A nivel Judicial, estos acuerdos son plasmados en la propuesta de convenio a
la que se debe acompaar tambin la liquidacin de la sociedad de gananciales
conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada, conforme
lo dispone el artculo 575 del Cdigo Procesal Civil.

El procedimiento rpido que comentamos no simplifica esta negociacin, sino que por
el contrario, a diferencia del trmite judicial donde todo se plasma en la propuesta de
convenio la cual incluso puede ser complementada, aclarada y modificada en la
audiencia, exige -para que pueda iniciarse el trmite- una declaracin de no tener bienes
sujetos al rgimen de la sociedad de gananciales o la inscripcin en los Registros
Pblicos de la Escritura Pblica de separacin de patrimonios, sustitucin o liquidacin
del rgimen patrimonial. As como la existencia de ttulos de ejecucin (sentencia firme
o acta de conciliacin) que regulen la patria potestad, tenencia, rgimen de visitas y
alimentos, o en su defecto declaracin jurada de no tener hijos menores o mayores
incapaces.

En el caso de los cnyuges que no tengan ya resuelto de modo previo estos aspectos, la
obtencin de estos requisitos, significar la asuncin de un costo adicional de tiempo y
dinero. Considrese por ejemplo la elaboracin de una sustitucin del rgimen
patrimonial por Escritura Pblica y sus respectivos costos de inscripcin en los
Registros Pblicos. Asimismo, en cuanto al rgimen de patria potestad, tenencia,
rgimen de visitas y alimentos, debe tomarse en cuenta el tiempo que implicar la
obtencin de un acuerdo a nivel de Centros de Conciliacin especializados en familia,
Demunas o Fiscala de Familia. Por ello, creemos que los principales beneficiados con
esta norma, no van a ser precisamente las personas ms pobres y humildes de la
sociedad; sino principalmente las personas con recursos econmicos suficientes para
asumir estos trmites previos y que encontrarn en este procedimiento un mecanismo
eficiente para privatizar o mantener en reserva la tramitacin de su divorcio. Ms an, si
como seala la Disposicin Complementaria de la norma bajo comentario, se incluirn
las respectivas modificaciones de los TUPAS de las Municipalidades para el cobro de
las tasas respectivas, esto sumado a los costos propios de los trmites notariales,
creemos que estamos ante un divorcio a la carta, cuyo costo depender de las leyes de la
oferta y la demanda, as como del estrato socio econmico donde est el municipio en
que se realizar el procedimiento.
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2.3 El Trmite Notarial y Municipal de Separacin Convencional
El trmite notarial y municipal conforme a la norma bajo comentario, presenta los
siguientes momentos:

Periodo de Calificacin: Que son los 15 das que las Municipalidades y Notarias
tienen para la calificacin de los requisitos legales, la cual incluye en el caso de las
municipalidades, el visto bueno del rea legal o del abogado de la municipalidad, y
la convocatoria a una audiencia nica.
Al respecto, aunque debemos reconocer que el periodo de calificacin sealado en
la norma es mucho ms real que las 48 horas que la Ley Orgnica establece en su
artculo 153, esperamos que este plazo legal, no se convierta tambin en un plazo
ms que no se cumple.

La realizacin de la audiencia y declaracin de separacin convencional, luego
de la cual en caso de ratificacin de la voluntad de separacin, se expedir la
correspondiente Resolucin de Alcalda o Acta Notarial que declarar la separacin
de cuerpos (la norma seala separacin convencional), la cual tiene como efecto la
suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin por aplicacin supletoria
del artculo 332 del Cdigo Civil.
Cabe sealar, que el procedimiento a diferencia del trmite judicial ha optado por
eliminar el periodo de reflexin que conforme el artculo 578 del Cdigo Procesal
Civil y 344 del Cdigo Civil permita la revocacin de la decisin de separarse.
Esta divergencia en la regulacin carece de toda lgica pues el establecimiento de
un trmite alternativo, no legitima una respuesta legal distinta en la regulacin de
una misma institucin (separacin convencional), situacin que contrasta tambin
con el principio constitucional de promocin del matrimonio recogido en el artculo
4 de nuestra Carta Fundamental, que si bien no supone su defensa a ultranza como
si matrimonio y familia seran la misma cosa, tampoco implica dejar de lado que
toda separacin supone una decisin reflexiva que tiene que ser el fruto de una
meditacin profunda, de la que deben ser conscientes quienes voluntariamente la
asumen como una salida a su crisis matrimonial. Por esta razn creemos equivocada
la opcin legislativa de eliminar este periodo de reflexin, pues si bien hay una
intencin simplificadora legitima, tampoco se trata de llegar al extremo de generar
una regulacin fuera del sistema de divorcio regulado en nuestro ordenamiento
jurdico.
Un comentario especial, merece el caso de la inasistencia a la audiencia el cual
tambin es tratado de modo distinto al proceso judicial, donde siendo la audiencia
inaplazable conforme al artculo 203 del Cdigo Procesal Civil, en el caso de la
inasistencia de uno o ambos cnyuges se archiva el proceso al conformar juntos una
parte. As, en el proceso regulado ante las notarias o Municipalidades se brinda un
margen de discrecionalidad para calificar motivos de inasistencia justificada de uno
o ambos cnyuges a la primera citacin, permitindose la convocatoria a una nueva
fecha dentro del plazo de 15 das posteriores a su frustracin, archivndose slo si
en la nueva fecha persiste la inasistencia.

La Disolucin del Vnculo Matrimonial.- Transcurridos dos meses desde la
emisin del acta notarial o resolucin de alcalda, cualquiera de los cnyuges puede
solicitar la disolucin del vnculo matrimonial (Divorcio Ulterior), plazo que es
idntico al que ya estaba establecido para los procesos de separacin de cuerpos y
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divorcio ulterior, y que para mayor concordancia han sido ratificados mediante la
modificacin introducida por la norma bajo comentario de los artculos 354 del
Cdigo Civil y 580 del Cdigo Procesal Civil. Teniendo el Alcalde o Notario 15
das para resolver la solicitud de disolucin del vnculo matrimonial.

3. La ausencia de necesidad de calificacin del convenio como elemento distintivo
del trmite notarial-municipal frente al trmite judicial
En un proceso de separacin convencional tramitado a nivel judicial, conforme lo
dispone el artculo 579 del Cdigo Procesal Civil, el juez tiene la posibilidad de
desvincularse del contenido del convenio propuesto, cuando no se asegure
adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y
derechos de los menores o incapaces. Esta potestad adems de tener su fundamento en
la misma potestad jurisdiccional, que encierra por s misma una funcin tuitiva, se basa
en que en buena cuenta, cuando se inicia un proceso judicial por separacin
convencional -a pesar de que existe una tutela anticipada del convenio conforme al
artculo 576 del Cdigo Procesal Civil- no hay an nada resuelto en definitiva, pues el
proceso de negociacin al que hemos hecho referencia en la primera parte de este
comentario an persiste y puede irse mejorando incluso hasta la audiencia nica donde
puede ser aclarado, con la ayuda del juez y del Ministerio Pblico.
En cambio, en el procedimiento instaurado, esta posibilidad de no acoger el convenio no
existe, en primer lugar porque ya no hay convenio, pues toda ya esta resuelto. El
Rgimen Patrimonial no debe ser liquidado ni debe regularse el rgimen de la patria
potestad pues su contenido concreto: tenencia, rgimen de visitas y alimentos debe
encontrarse previamente regulado sea mediante sentencia firme o acta de conciliacin
extrajudicial.

4. La Reconciliacin de los cnyuges posteriores a la separacin convencional.- El
artculo 346 del Cdigo Civil, seala que cesan los efectos de la separacin por la
reconciliacin de los cnyuges. Si la reconciliacin se produce durante el juicio, el juez
manda cortar el proceso. Si ocurriere despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges
lo harn presente al juez dentro del mismo proceso. Tanto la sentencia como la
reconciliacin producida despus de ella se inscriben en el registro personal.
Sobre el particular, creemos que aunque la norma bajo comentario ha guardado silencio,
es pertinente su aplicacin por parte de los notarios y alcaldes cuando se produzcan
estas reconciliaciones, procediendo a emitir una nueva resolucin de alcalda o acta
notarial declarndola e inscribirla en el registro personal.

5. Sobre el rgimen de acreditacin de las Municipalidades.- La norma bajo
comentario regula en su artculo 8, que el Ministerio de Justicia, debe establecer
mediante un reglamento los requisitos y luego realizar una verificacin de los mismos,
para la correspondiente acreditacin de las municipalidades en las que se podr realizar
este procedimiento.
Nosotros entendemos que, al hacer la ley referencia a un visto bueno de la asesora legal
o de un abogado de la municipalidad, se exigir este requisito de modo ineludible, por
lo que en tanto la municipalidad no acredite tener un profesional destinado a esta labor
no podr ser acreditada para el trmite de este procedimiento.
Por lo dems, esperamos que los requisitos que el Reglamento establezca no sean
excesivos y reconozcan las diversas situaciones y peculiaridades de la realidad
municipal en el pas, con la finalidad de hacer accesible a las personas con escasos
recursos este procedimiento.
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6. Comentario Final
Creemos que la norma bajo comentario, expresa la opcin legislativa de
desjudicializacin de los procesos de separacin convencional y representa el ltimo
esfuerzo por la simplificacin del proceso de divorcio.
No obstante, creemos que en su configuracin dadas las facilidades preexistentes en el
proceso judicial, no aportar una diferencia notable en trminos de celeridad y
prontitud, pues a diferencia de la va judicial donde se propone una propuesta de
convenio sujeta al control y calificacin de un tercero imparcial (Juez) con la
participacin del guardin de la legalidad (Ministerio Pblico), supone el arribo previo
de acuerdos finales dejando nicamente pendiente de resolver la declaracin de
separacin y divorcio ulterior, decisiones que implican tiempo y costo econmico.
Por otro lado, el hecho de que se haga silencio sobre la competencia de las notarias y
municipios de la jurisdiccin del ltimo domicilio de los solicitantes pone en sera duda
la disminucin de costos de tramitacin, pues muchas veces los solicitantes no estarn
viviendo en el lugar de celebracin del matrimonio ni en el del ltimo domicilio
conyugal.
Asimismo, es preocupante que el procedimiento encierre serias divergencias con el
tratamiento legal de la separacin convencional a nivel judicial, como si respondiera a
un sistema de divorcio del que no forma parte.
Por ltimo, la existencia de libertades para el establecimiento de tarifas en las tasas
entre las municipalidades y notarias, y el establecimiento de requisitos que avizoramos
no van a poder ser cumplidos por todos los municipios del pas, nos colocan frente a un
divorcio a la carta, a la medida del bolsillo de los solicitantes, que no resolver el
problema de las personas que encontrndose separadas de hecho y con la voluntad de
disolver su vnculo matrimonial no lo pueden hacer por falta de recursos econmicos.

Estructura de la norma: La Ley se compone de ocho artculos, una disposicin
complementaria, dos disposiciones modificatorias y una disposicin final.
Destinatario de la norma: La ciudadana en general, los notarios y los Alcaldes de
todas las Municipalidades a nivel Nacional, as como el Ministerio de Justicia.
Vigencia: La norma rige desde el da siguiente de su publicacin. No obstante establece
un plazo de 30 das para la reglamentacin mediante decreto supremo refrendado por el
Ministerios de Justicia respecto a los requisitos y la acreditacin de las Municipalidades.

Efecto normativo: Regula un procedimiento no contencioso especial con regulacin
independiente y modifica los artculos 354 del Cdigo Civil, 580 del Cdigo Procesal
Civil y el artculo primero de la Ley de Competencia Notarial en asuntos no
Contenciosos, Ley N 26662