Ponencia presentada en las XI JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA REPBLICA
ARGENTINA. AUTOR: Mara Eugenia Sierra de Desimoni - Corrientes, 10 de mayo de 2004 SUMARIO: La resolucin del art. 36 de la L.C.Q. es definitiva a los fines del cmputo del pasivo y de las mayoras. Se deben evitar los planteos que demoren la determinacin de las bases para el clculo. Por ello se sostiene que los crditos admitidos en ella deben ser de monto determinado, al menos provisoriamente, porque en caso contrario se suscitan incidentes, cuya sentencia es apelable, que impiden la determinacin de las bases para el clculo de manera definitiva. Los crditos admitidos condicionalmente solo se tendrn en cuenta si la condicin se cumple antes del vencimiento del perodo de exclusividad. PONENCIA: Los acreedores condicionales o eventuales pueden ser incluidos en la resolucin del art. 36 L.C.Q. siempre que sea posible determinar el monto de su crdito, al menos a los fines del cmputo del pasivo y de las mayoras, an cuando el hecho condicionante no haya acaecido al momento del dictado de dicha resolucin por el juez del concurso, pero solo sern tenidos en cuenta en el cmputo del pasivo y de las mayoras si la condicin se cumple durante el perodo de exclusividad.
FUNDAMENTACIN: 1. Todos los acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin y sus garantes, deben formular al sndico el pedido de verificacin de sus crditos, indicando monto, causa y privilegios (art. 32 ley 24.522). La ley no formula distinciones acerca de la carga de los acreedores concursales que deben someterse al procedimiento de verificacin de crditos. Trmite que, en principio, es igual para todos los acreedores, cualquiera fuese la naturaleza de sus crditos o de los ttulos en que estuviesen instrumentados. El fundamento reside en la naturaleza universal o nica del proceso concursal y en la necesaria funcin de contralor derivada del principio de contradiccin, segn el cual los acreedores concursales para adquirir calidad de concurrentes deben justificar ante el rgano jurisdiccional, por intermedio del funcionario sealado por la ley, ttulo suficiente para ingresar como partcipes del patrimonio cesante. ARGERI analiza la expresin todos contenida en la norma y nos brinda una lista aunque incompleta[1]- de acreedores comprendidos: acreedores civiles o comerciales, quirografarios de plazo vencido, pendientes de plazo, subordinados a condicin, lquidos o ilquidos, con sentencia firme, pendientes de decisin jurisdiccional, los crditos privilegiados o con privilegio especial: hipotecarios, prendarios y warrants o resultantes de relaciones laborales por causa o ttulo anterior a la apertura del concurso preventivo o quiebra. 2. En esta oportunidad proceder al anlisis de aquellos crditos que la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en llamar condicionales o eventuales. Son acreedores eventuales conforme Rouilln aquellos que an tienen una condicin pendiente o circunstancia an no cumplida que impiden el ejercicio actual de su derecho, como son, por ejemplo, los crditos bajo condicin suspensiva o que dependen de un pronunciamiento judicial previo, como la prejudicialidad penal del art. 1101 del Cdigo Civil, fiadores o garantes del fallido que an no han pagado al acreedor del fallido y con derecho de repeticin contra ste, quienes ingresan al concurso pero el ejercicio de sus derechos como acreedores concurrentes est sujeto a la consolidacin definitiva de su acreencia, por la desaparicin de la condicin o circunstancia determinante de la eventualidad. 3. Con mayor rigor semntico, corresponde distinguir entre derechos condicionales y derechos eventuales. Tanto el derecho condicional como el eventual comportan situaciones interinas. Sin embargo, el derecho condicional, comparado con el eventual, presenta las siguientes diferencias: a) la condicin es un elemento excepcional del acto, en tanto la eventualidad es una circunstancia propia del derecho de que se trata; b) el acto bajo condicin es completo, en tanto el derecho eventual est en gestacin, sujeto a perfeccionamiento; c) el hecho condicionante es futuro e incierto, y el derecho eventual est sujeto a un hecho tambin futuro, pero que puede resultar cierto (por ejemplo es eventual, no condicional, el derecho a ser llamado a suceder mortis causa a otra persona; la muerte y la consiguiente apertura de la herencia son ciertas, pero el derecho del supuesto heredero es eventual en cuanto depende de que, por entonces, tenga vocacin hereditaria); d) la condicin funciona retroactivamente, lo cual, en principio, no ocurre en la eventualidad. El derecho sometido a la llamada conditio juris debe ser caracterizado como eventual. Se trata de una condicin impuesta por la ley, requisito extrnseco del acto como es por ejemplo supeditar la adquisicin de los derechos de una persona a que nazca con vida. Un derecho eventual existe solo en expectativa; es al decir de Alterini un pre derecho. De acuerdo a ese concepto, el titular de un derecho eventual en lo que aqu interesa no es titular de un crdito y no est llamado a concurrir al concurso. Si el hecho a que est supeditado el nacimiento del derecho llegara a ocurrir, la obligacin podr o no hacerse exigible a partir de entonces, ya que no rige la retroactividad propia de las obligaciones sujetas a condicin suspensiva, y como tal ser tratado, es decir como concursal o pos concursal segn cuando se torne exigible. 4. La condicin, estrictamente, implica la subordinacin de la existencia de la obligacin a un acontecimiento futuro e incierto. Una obligacin es condicional cuando su existencia depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto. El hecho condicionante debe ser incierto (contingente) y futuro. La condicin puede ser suspensiva o resolutoria. Es suspensiva cuando el nacimiento de la obligacin est supeditado al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, y es resolutoria cuando lo que est subordinado a dicho evento, es la extincin de la obligacin. 5. La ley determina que todos los acreedores y sus garantes deben solicitar la verificacin de sus crditos (art. 32 L.C.Q.). Con apoyo en esta disposicin legal, se sostiene que quedan comprendidos tambin los crditos condicionales, por lo que el fiador, cuyo crdito resultara ser condicional, tiene derecho a peticionar el reconocimiento de su crdito aunque la accin contra l no haya sido ejercida todava. Se sigue de lo expuesto que tanto los acreedores bajo condicin suspensiva como resolutoria, deben concurrir al concurso de su deudor peticionando la verificacin de sus crditos. Los crditos sometidos a condiciones resolutorias, no presentan problema, mientras la condicin no se haya operado, los crditos son actuales y como tales tienen que verificarse. 6. En lo que se refiere a los crditos sometidos a condicin suspensiva el juez debera verificarlos condicionalmente. La ausencia de previsin legislativa sobre el alcance de esta expresin acarrea ciertas dificultades. Establecer el pasivo del deudor constituye uno de los elementos por no decir el principal, de fundamental importancia en todo juicio de concurso, sea preventivo o de quiebra. Es uno de los momentos esenciales del juicio. As lo explica Quintana Ferreyra con cita de Satta. Decir que se verifica o admite condicionalmente equivale a decir que un crdito cuyo monto debe ser determinado, ser tenido en cuenta en el cmputo de las mayoras del art. 45 L.C.Q. siempre y cuando se cumpla la condicin a que est subordinado, antes del vencimiento del perodo de exclusividad. 7. Para requerir una verificacin condicional, es necesario poder determinar el monto del crdito, al menos, al solo efecto del cmputo del pasivo y de las mayoras. Diferir su determinacin para cuando se cumpla la condicin, acarrea numerosos inconvenientes, y suscita incidentes que dificultan la evaluacin sobre la existencia o no de acuerdo. Si se trata de un crdito condicional y no puede determinarse su monto, no puede ser admitido en la resolucin del art. 36 L.C.Q. Siendo apelable la sentencia recada en el incidente, si se trata de un crdito que por su importancia modifica las bases de las mayoras necesarias para la homologacin del acuerdo, la resolucin del art. 49 L.C.Q. no podr ser dictada hasta que se pronuncie el tribunal de alzada. En la resolucin del art. 36 L.C.Q. no pueden admitirse crditos cuyo monto no pueda ser determinado al menos provisoriamente. 8. El momento en que acaece la condicin, tiene importancia decisiva en el clculo de mayoras previsto para obtener la homologacin del acuerdo y que por lo tanto la resolucin del art. 36 no ser definitiva a los fines del cmputo en la evaluacin de mayoras y base del acuerdo. 9. Partiendo de la solucin mayoritaria de que el fuero de atraccin no funciona cuando el proceso est en instancia de apelacin. Falta una norma que establezca las facultades de verificacin del juez del concurso cuando el acreedor ha logrado una sentencia favorable de primera instancia. No puede considerarse limitada la facultad del juez del concurso, aun cuando deber ejercitarla criteriosamente por el escndalo jurdico que puede significar la diversidad de soluciones de dos jueces de la misma instancia. Corresponde en este caso la verificacin del crdito reconocido en la sentencia de primera instancia con la condicin de que la misma sea confirmada por el tribunal de alzada. 10. En el supuesto de endoso de la garanta prendaria, corresponde la verificacin condicional del crdito con la condicin de que el otorgante de la prenda no abone el crdito. 11. Una situacin muy comn en la prctica es el caso de los garantes de obligaciones del concursado frente a terceros, como ser los fiadores o avalistas, ellos deben verificar sus crditos, como lo prev la primera parte del art. 32 de la LCQ, con la calidad de acreedores eventuales. La verificacin del crdito eventual procede an cuando el acreedor asegurado no haya hecho valer pretensin alguna en el concurso. Este acreedor eventual es computado a los efectos de las mayoras legales slo si el acreedor asegurado no verifica su crdito, y tambin por supuesto si ha pagado al acreedor principal- total o parcialmente- en la medida del pago que haya hecho. 12. Las costas de los juicios seguidos contra el concursado tambin deben ser verificadas. No slo las establecidas por sentencia, sino tambin las que corresponden a los juicios no terminados, pero cuyos crditos son verificados, con lo cual se acredita que la accin es procedente. Es que si bien los honorarios se regulan en la sentencia, se los devenga con anterioridad, constituyendo crditos de causa y ttulo anterior a la presentacin en concurso. Pero cuando los honorarios no se encuentran regulados, corresponder distinguir si es o no posible determinar su monto. En el primer caso el juez del concurso proceder a regularlos y admitirlos. Esta regulacin ser definitiva a los fines del art. 36 L.C.Q. solo si se trata de un proceso atrado. Cuando no es posible determinar su monto, y tampoco es posible la regulacin, porque se trata de un proceso no atrado, ser necesaria la va incidental para su inclusin en el pasivo, porque no podrn ser admitidos en la resolucin del art. 36 L.C.Q. al faltar un requisito esencial como lo es la determinacin de su monto. 13. La cuestin de si el acreedor del fiduciante concursado, garantizado con un fideicomiso, debe insinuarse en el concurso a verificar su crdito como requisito necesario previo al cumplimiento por parte del fiduciario es un tema discutido en doctrina. Parte de ella, fundada en la no inclusin del patrimonio fideicomitido en la masa del concurso del fiduciante, se pronuncia por la innecesariedad de la verificacin del crdito a fin de obtener el cobro a travs de los bienes dados en garanta. El acreedor deber verificar en el concurso del fiduciante como un acreedor ms, no con expectativas sobre el fideicomiso, sino a fin de obtener el cobro en tanto existiera un remanente no satisfecho luego de la liquidacin del patrimonio fiduciario. Otro sector doctrinario exige la verificacin previa a la posibilidad de liquidacin de la garanta. El fiduciario podr ejercer el encargo slo si el juez concursal determina, previamente, la existencia y cuanta del crdito garantizado. Sostiene Jos Fernando Mrquez su adhesin a la primera postura. La posible inexistencia del crdito y los peligros de las ejecuciones extrajudiciales, marcadas por la doctrina a fin de fundar la exigencia de verificacin previa, quedan superados por el rgimen legal instituido por la ley de fideicomiso, incluso con sanciones penales especficas para el fiduciario que no cumpliere debidamente el encargo. Mrquez, en el trabajo doctrinario que venimos comentando cita algunos casos jurisprudenciales. 14. En caso de quiebra, los crditos condicionales quedan comprendidos entre los que deben ser verificados ya que esos crditos no son actuales, pero existe en el patrimonio del deudor el vnculo por el cual l deber prestar la garanta cuando los mismos surjan para proteger a esos futuros acreedores en el caso de que se produzca el hecho que determine el nacimiento del crdito. La ley admite esos crditos condicionales, como si la condicin hubiese acaecido, pero estableciendo que las sumas correspondientes sean reservadas hasta el momento en que la condicin se verifique. Esta reserva est prevista en el art. 220 L.C.Q. Es que as como el rango de cada crdito viene determinado por la resolucin recada en el trmite de verificacin, en la etapa distributiva se ordenan los diferentes crditos adecuando sus montos verificados a las posibilidades de cobro que marca el producto de la liquidacin concursal. Las reservas estn especificadas en el referido art. 220 L.C.Q. La reserva no es posible en el concurso preventivo y por ende resulta improcedente la solicitud de reserva de fondos al insinuar un crdito sujeto a condicin o eventual en el concurso preventivo.