Direito Administrativo

Aula 02 02/02/2011
Fernanda Marinela
REGIME JURDIC ADMI!I"#RA#I$
o conjunto de princpios e regras que tm um ponto de coincidncia e que regem o Direito
Administrativo. Os princpios guardam entre si uma correlao lgica. Trata-se de criao da doutrina
moderna. onjunto de princpios que regem o Direito Administrativo.
A doutrina !rasileira ainda no decidiu quais e quantos so os princpios do Direito
Administrativo. "uantos princpios# $o %& n'mero( mas %& uma correlao lgica.
Os princpios que temos no so listados por acaso( pois guardam uma coerncia lgica.
Assim( diante de uma questo) temos a impresso de que *alam so!re v&rios princpios. +,.)
promoo pessoal do administrador - se ele *a- isso( viola .n/ princpios.
Antes de a!ordarmos os princpios( devemos ressalvar 0j& *oi o!jeto de questo de prova1 o
seguinte)
#eoria da %ondera&'o dos interesses
Tem-se no ordenamento jurdico situa2es di*erentes para as regras e para os princpios.
3egundo essa teoria( para cada situao concreta aplica-se uma 'nica regra. 4ogo( se se aplica a regra
.A/( no se aplica a .5/. "uantos aos princpios( podem ser aplicados v&rios ao mesmo caso. 6m
princpio no e,clui o outro. 7ode %aver( contudo( prevalncia de um princpio so!re o outro( a depender
da ponderao que se *a- so!re os interesses em con*lito.
A teoria em voga 8 nova( pois comea a despontar na doutrina.
+,emplo 9) nomeao de pessoa sem concurso p'!lico em :;;<) anula-se o ato( que 8 ilegal.
Aplica-se o princpio da legalidade.
+,emplo :) 3ervidor nomeado em 9<=< sem concurso) ato ilegal( a ser anulado# 7onderando-
se o caso( vendo-se que o servidor( aps vinte anos( no estava de m&-*8( prevalece o princpio da !oa-
*8 em prol da segurana jurdica. $este caso( em detrimento da legalidade( prevalece a !oa-*8. O
servidor( logo( 8 mantido em seu cargo.
"uais so as (EDRA" DE #)UE*do Direito Administrativo+ 0>elso Ant?nio 5andeira de
@elo criou essa terminologia1
3o os princpios !asilares( que esto na !ase)
a1 3upremacia do interesse p'!licoA e
!1 Bndisponi!ilidade do interesse p'!lico.
A, "u%rema-ia do interesse %./li-o0
4+C) Alice Donalves 5orges. "u%rema-ia do Interesse (./li-o. +st& no site da @arinela.
O que 8 interesse p'!lico# E+C @AT+CBA4 D+ +3T6DO 0apro*unda conceito1
Bnteresse p'!lico 8 o interesse predominante na vida em sociedade. o somatrio dos
interesses individuais dos seres em sociedade( desde que este represente a vontade da maioria.
Desdo!ra-se em)
- Bnteresse p'!lico prim&rio) vontade do 7OEO( vontade socialA e
- Bnteresse p'!lico secund&rio) vontade do +3TADO( enquanto pessoa jurdica.
Interesse %./li-o %rim1rio 8 a vontade e o interesse da coletividade. 7ara encontrar o
interesse p'!lico prim&rio( elso Ant?nio ensina que se devem somar os interesses individuais 0o que
quer cada um1. $o 8 a vontade de todos( mas sim da maioria 0e,.) proteo am!iental , alguns
administrados e,ploradores de recursos1.
Interesse %./li-o se-und1rio 8 o interesse do +stado( o que quer a pessoa jurdica 0e,.)
demora no pagamento dos precatrios1. 7ortanto( interesse p'!lico 8 a soma dos interesses individuais
dos mem!ros de uma sociedade( desde que em sua maioria.
+m regra( o interesse p'!lico prim&rio deve coincidir com o interesse p'!lico secund&rio. $a
coliso entre os interesses prim&rio e secund&rio( dever& prevalecer o prim&rio 0e,.) a arrecadao
*iscal deve ocorrer segundo a capacidade contri!utiva( e no pela maior arrecadao possvel1.
3upremacia do interesse p'!lico 8 a so!reposioFsuperioridade do interesse p'!lico *ace aos
interesses individuais. Assim( a Administrao 7'!lica tem prerrogativas e privil8gios( ou seja(
tratamento di*erenciado. +n*im( prevalece o interesse p'!lico em *ace do interesse particular. O que 8
*undamental para o convvio social# A superioridade no 8 da m&quina( nem do administrador.
*undamental para a e,istncia do +stado Democr&tico de Direito. +st& implcito no te,to constitucional.
Ateno) o +37+ troca palavras( mas o correto 8 367C+@ABA O4+TBEA 0do interesse
p'!lico1( e no da m&quina nem do administrador.
+m decorrncia desse princpio da supremacia do interesse p'!lico( pode o 7oder 7'!lico( por
meio do poder de polcia( por e,emplo( *ec%ar uma !oate( sem necessidade de pedir autori-ao para o
+stado-Gui-. Trata-se da autoe2e-utoriedade.
Tal princpio 8 de suma importHncia( pois dele adv8m o poder de polciaA os atos
administrativos autoe,ecut&veisA alterao contratual unilateral 0cl&usulas e,or!itantes1A requisio do
patrim?nio do particular em caso de calamidade 0pega o imvel( usa( devolve e( se %ouver dano(
indeni-a1A desapropriao.
/s30 %& uma parte minorit&ria da doutrina que di- que o princpio da supremacia do interesse
p'!lico precisa ser reescrito( pois muitas ve-es .legitima/ os a!usos( a ar!itrariedade e a*ins. @aral
Gusten Iil%o 8 de*ensor de tal corrente. A maioria di- que 8 preciso( na verdade( aplicar-se o preceito de
*orma e*etiva( verdadeira.
4, Indis%oni/ilidade do interesse %./li-o0
+m nome do princpio da supremacia( a Administrao 7'!lica pode quase tudo( s no pode
dispor do interesse p'!lico. A Administrao no pode a!rir mo do interesse p'!lico( pois este no 8
dela( e sim da coletividade. O Administrador apenas nos representa( e,ercendo *uno p'!lica. A
5un&'o %./li-a 6 a atividade e2er-ida em nome do %ovo e no interesse deste3
Cegra !&sica) O Administrador de ontem no pode agir de maneira tal que prejudique a
administrao do Administrador de aman%( criando o!st&culos para este. Iruto disso *oi a 4ei de
Cesponsa!ilidade Iiscal.
limita&'o ao %rin-7%io da su%rema-ia. O administrador e,erce *uno p'!lica 0m'nus
p'!lico1. O!rigao de !em servir ao +stado. O Administrador no pode a!rir mo 0dispor1 do servio
p'!lico. +,. o!rigatoriedade de licitao( salvo e,ce2es. 3e %& *alsa dispensa 0contrato ilegal1 viola-se
o princpio da indisponi!ilidadeA contratar sem concurso tam!8m viola tal preceito *undamental.
+m nome do interesse p'!lico a Administrao 7'!lica pode quase tudo 0supremacia1( mas
no pode dispor do interesse p'!lico 0indisponi!ilidade1.
7ara contratao do servidor( por e,emplo( no pode a Administrao dispor do concurso
p'!lico. O interesse p'!lico con*unde-se com a Democracia. certo que Democracia tradu- a
reali-ao da vontade do povo.
7rincpios @nimos - 3egundo o art. JK da I( a Administrao 7'!lica direta e indireta de
qualquer dos 7oderes da 6nio( dos +stados( do Distrito Iederal e dos @unicpios o!edecer& aos
princpios de legalidade( impessoalidade( moralidade( pu!licidade e e*icincia 04B@7+1( 0este 'ltimo
princpio *oi includo pela + n.9<F9<<=( que trou,e a re*orma administrativa. O!s.) a + n. :;F9<<=
modi*icou a aposentadoria L tem concurso que troca o n'mero da emenda1.
+ste dispositivo 8 aplicado a todo e qualquer ente da Administrao( seja direta ou indireta(
7oder Gudici&rio e 7oder 4egislativo. 7or8m( a Administrao no est& sujeita apenas a estes princpios(
como se ver& a seguir.
(RI!C(I DA 8EGA8IDADE
+ste princpio est& na !ase de um +stado Democr&tico de Direito( que tem leis e o!edece Ms
suas leis.
omeamos a o!servar o princpio da legalidade na onstituio( no art. NO( no art. JK e( mais
uma ve-( no art. 9N;. 4egalidade est& na I de *orma redundante.
A legalidade tem dois en*oques)
a1 legalidade para o direito p'!licoA e
!1 legalidade para o direito privado.
7ara o direito %./li-o( a legalidade signi*ica que o administrador s pode *a-er o que a lei
autori-a( no pode inventar regra nova. o -rit6rio de su/ordina&'o 9 lei. O direito p'!lico deve estar
amparado em lei. 7ortanto( no pode o administrador( por e,emplo( conceder um aumento com !ase
em um decreto( salvo se anteriormente previsto em lei.
7ara o direito %rivado( a legalidade signi*ica que o particular pode tudo( e,ceto o que estiver
proi!ido em lei. o -rit6rio de n'o -ontradi&'o 9 lei 0I usa essa e,presso1.
Os limites da lei no impedem a li!erdade do administrador. 3igni*ica que ele continua tendo a
sua li!erdade 0Discricionariedade L li!erdade nos limites da lei1. "uesto que di- respeito M amplitude)
o!edincia a toda e qualquer esp8cie normativa 0legalidade em sentido amplo1.
3egundo 3ea!ra Iagundes( a legalidade signi*ica) administrar 8 aplicar a lei de o*cio( isto 8(
somente o que est& na lei( de maneira autom&tica 0I j& indagou1.
Tal princpio est& na !ase de um +stado de Direito. +stado de Direito 8 a pessoa jurdica
politicamente organi-ada( a qual o!edece a suas prprias leis.
O princpio da legalidade 8 entendido em sentido amplo( pois no %& somente o controle por
meio da aplicao de lei( mas tam!8m das regras e princpios constitucionais. +,.) 3e o 7oder
Gudici&rio controla o ato com !ase em princpios constitucionais( %aver& controle de legalidade 0em
sentido amplo1.
(!DERA:; DE I!#ERE""E"0 a *im de aplicar certo princpio. $o %& um princpio
a!soluto. Antes o ato ilegal era retirado( mas %oje( em nome de outros princpios 0segurana
jurdica e !oa-*81( no se retira mais o re*erido ato. +n*im( 8 a Teoria da 7onderao de
interesses) no %& um princpio a!solutoA todos os princpios do nosso ordenamento so
importantes e devem ser levados em considerao. Assim( ao avaliar o caso concreto(
ponderam-se os interesses e veri*ica-se qual o princpio que deve prevalecer. +,.) servidor
contratado sem concurso depois da IF==) o ato 8 ilegalA o camin%o natural seria retirar do
ordenamento. @as depois de vinte anos( retirar este ato pode atingir a !oa-*8( a segurana
jurdica e outros princpios( consoante entendimento do 3TG e 3TI.
7rincpio da legalidade n'o 8 sin?nimo da reserva legal. Ceserva legal nada mais 8 que
reservar determinada mat8ria a uma determinada esp8cie normativa 0e,.) ca!e M lei complementar
regular so!re direito tri!ut&rio1A 8 um dos pontos da legalidade 08 muito mais restrito1. A legalidade 8
mais ampla do que a reserva de lei.
O!s.) 4ei espec*ica no se con*unde com 4ei omplementar 0lei espec*ica 8 a lei ordin&ria1.
4+DA4BDAD+
C+3+CEA 4+DA4

IM(E""A8IDADE
A impessoalidade signi*ica que o administrador no pode !uscar interesses pessoais( dos seus
*amiliares ou amigos. Bmpessoalidade 8 sin?nimo de aus<n-ia de su/=etividade por parte do
administrador.
O ato praticado pelo administrador no 8 dele( mas sim do ente da Administrao 7'!lica ao
qual ele pertence >ato im%essoal,.
A li-ita&'o e o -on-urso %./li-o so dois institutos previstos na I( de *orma e,pressa( que
representam o e,erccio do princpio da impessoalidade. oncurso 7'!lico no tem nada a ver com a
modalidade de licitao denominada oncurso. 7or meio daquele( preenc%e-se cargo p'!licoA por meio
deste( o vencedor gan%a um prmio pela apresentao de algum tra!al%o artstico.
7ara elso Ant?nio 5andeira de @elo( a impessoalidade tradu- a ideia de que a A7 tem de
tratar a todos sem discrimina2es !en8*icas ou prejudiciaisA *avoritismos e persegui2es so
intoler&veisA simpatias e animosidades pessoais( polticas ou ideolgicas no podem inter*erir na
atividade administrativa. 3egundo o re*erido autor( a impessoalidade est& ligada M isonomia( assim
como a moralidade est& ligada M eticidade e M !oa-*8.
O ato administrativo no 8 do agente p'!lico( mas da entidade a que ele pertence. Bsso 8 o
princpio da impessoalidade aplicado.
Doutrina Tradicional) PelQ 4opes @eireles. O princpio da impessoalidade 8 sin?nimo do
princpio da im%ar-ialidade e 5inalidade. 3igni*ica !uscar interesse p'!lico( e no interesse pessoal.
Di- o autor em comento que a impessoalidade veio para su!stituir a impessoalidadeFimparcialidade.
Doutrina @oderna) elso Ant?nio. Bmpessoalidade e *inalidade so princpios aut?nomos( em
apartado( no se su!stituem. Iinalidade signi*ica !uscar o esprito da lei 0vontade maior da lei1.
Bmpessoalidade 8 agir com ausncia de su!jetividade.
possvel aplicar uma lei sem cumprir o seu esprito( ou aplicar o esprito sem cumprir a lei#
elso Ant?nio di- que( na verdade( a *inalidade 0aut?nomo1 est& intimamente ligada M legalidade. +ssa
8 a posio que prevalece.
Art. :O da 4ei n. <K=RF<< 07rocesso Administrativo1) A Administrao 7'!lica o!edecer&( dentre
outros( aos princpios da legalidade( *inalidade( motivao( ra-oa!ilidade( proporcionalidade(
moralidade( ampla de*esa( contraditrio( segurana jurdica( interesse p'!lico e e*icincia.
MRA8IDADE
+sse princpio est& ligado M aplicao de princpios 8ticos. Todavia( tem um conceito
indeterminado 0vago1. O Gudici&rio tem di*iculdades em recon%ecer tal preceito de *orma isolada(
sempre vem acompan%ado de outro princpio. Ce*erido princpio d& a ideia de %onestidade( 8tica(
pro!idade administrativa( correo de atitude( lealdade e !oa-*8.
)uest'o0 moralidade 8 sin?nimo de pro!idade administrativa# $o( porque e,iste impro!idade
quando se viola qualquer princpio da administrao e no s o da moralidade 0art. 99 da 4ei n.
=.R:<F<:1.
Ato de impro!idade 8 aquele que gera enriquecimento ilcito e acarreta dano ao er&rio( !em
como a violao de princpios da administrao. O rol da impro!idade 8 maior que o da imoralidade.
possvel encontrar impro!idade em outros princpios.
3TG L C+sp. n. 99N;KRJ( j. :JF99F:;9;( 0@in. Cel. T+OCB S.1) .0...1 no se pode con*undir
ilegalidade com impro!idade/. 3egundo o @inistro( a impro!idade 8 ilegalidade tipi*icada e quali*icada
pelo elemento su!jetivo da conduta do agente.
A moralidade administrativa 8 mais rigorosa que a moralidade comum. $o Hmago
administrativo( signi*ica correo de atitudes 0certo e errado1 somada M !oa administrao. O
administrador deve ser o mel%or administrador possvel( ser correto 8 ser um !om administrador. +ste
princpio tem congruncia com o princpio da e*icincia.
A moralidade est& ligada M %onestidade( 8tica( lealdade e !oa-*8. 7rincpios estes aceit&veis
socialmente. @oralidade administrativa 8 mais rigorosa que a moralidade comum( pois no !asta a
correo de condutas( mas tam!8m 8 necess&ria uma !oa administrao 0o mel%or administrador
possvel1.
Bmoralidade no 8 sin?nimo de impro!idade. O rol da impro!idade 8 mais e,tenso que a
imoralidade. A imoralidade 8 uma conduta descrita na lei de impro!idade( por violar os princpios da
Administrao 7'!lica.
7or *im( a impessoalidade est& presente na proi!io do nepotismo para magistratura e @7
0Cesolu2es n. K do $G e n. R do $@71. Dan%ou *ora tal assunto com a + n.RNF:;;R. P& outras
resolu2es que *alam tam!8m do nepotismo. 7ara quem *or prestar magistratura e @7 ler as
resolu2es.
A proi!io do nepotismo a!range c?njuge( compan%eiro e parente at8 JO grauA no podendo
ocupar cargo em comisso( cargo tempor&rio 0que tem processo seletivo simpli*icado sem concurso1 ou
com dispensa de licitao prevista em lei. Ou seja( o nepotismo pro!e o ingresso do parente sem
concurso ou licitao. Tam!8m *oi proi!ido o nepotismo cru-ado( que ocorria com a troca de parentes
nos rgos do 7oder Gudici&rio e do @7.
O 3TI( decidindo em sede de liminar na AD n. 9:( disp?s que o $G tem competncia para
proi!ir o nepotismo( pois seu ato 0resoluo1 tem conte'do normativo( sendo( portanto( o!rigatrio 0aps
.n/ resistncias1. A proi!io do nepotismo tem respaldo em quatro princpios) impessoalidade(
moralidade( e*icincia e isonomia.
7or *im( o 3TI editou a s'mula vinculante n. 9J( proi!indo o nepotismo. Eejamos)
3'mula vinculante n. 9J3 A nomeao de c?njuge( compan%eiro ou parente em lin%a reta( colateral ou por a*inidade(
at8 o terceiro grau( inclusive( da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo
de direo( c%e*ia ou assessoramento( para o e,erccio de cargo em comisso ou de con*iana ou( ainda( de *uno
grati*icada na administrao p'!lica direta e indireta em qualquer dos 7oderes da 6nio( dos +stados( do Distrito
Iederal e dos @unicpios( compreendido o ajuste mediante designa2es recprocas( viola a onstituio Iederal.
7arentesco proi!ido)
a1 c?njugeFcompan%eiroA
!1 lin%a reta( colateral ou por a*inidade( inclusive at8 o terceiro grau.
A ideia 8 proi!ir nomea2es *ora do concurso p'!lico.
$o pode %aver parentesco entre o nomeante e o nomeado( desde que este v& e,ercer cargo
em comisso ou de con*iana. $o pode o nomeante ter parentesco com o nomeado( se este vai
e,ercer *uno grati*icada.
O!s.) Car@o em -omiss'o( antigamente( era cargo de con*iana. Poje( o que 8 cargo em
comisso 8 aquele !aseado em con*iana. +sse cargo 8 de livre nomeao e livre e,onerao( que
pode ser e,ercido por qualquer pessoa. A remunerao paga 8 do cargo. +sse cargo 8 utili-ado para
direo( c%e*ia e assessoramento.
O!s.) Fun&'o @rati5i-ada nada mais 8 do que a *uno de con*iana. !aseada tam!8m na
con*iana. 3 pode ser ocupada por quem tem cargo e*etivo( isto 8( o concursado e*etivo. +le rece!e a
remunerao do cargo mais uma grati*icao por e,ercer a *uno de con*iana. a c%amada *uno
grati*icada. A *uno de con*iana tam!8m serve para a direo( c%e*ia e assessoramento.
A 3'mula tam!8m pro!e relao de parentesco entre servidor que ocupe cargo de direo(
c%e*ia ou assessoramento 0cargo em comisso1 com outro que seja servidor ou que ten%a *uno
grati*icada. $este caso( no pode na mesma pessoa jurdica.
A 3'mula di- que no pode %aver ajuste mediante designa2es recprocas( isto 8( no pode
trocar de parentes 0nepotismo cru-ado1.
O53.) $o se aplica a s'mula em voga aos agentes polticos. $o %& mecanismos para
*iscali-ar a e,istncia ou no do nepotismo.
7or8m( segundo o 3TI( no caracteri-a imoralidade administrativa a nomeao pela
autoridade administrativa competente( de parente pr,imo para ocupar cargo p'!lico de nature-a
poltica 0e,.) @inistro de +stado( dirigente de agncia reguladora etc.1.
Diante da s'mula vinculante( a ordem passa a ser o!rigatria em todo pas. ontudo( a s'mula
vinculante que trata do nepotismo precisa ser interpretada 0e no deveria( pois 8 um instituto que tem o
*im de colocar ponto *inal nas discuss2es1. Agora as s'mulas esto sendo editadas de *orma en,uta( a
*im de evitar interpreta2es( pois a s'mula vinculante deve ser o ponto *inal das celeumas e( assim( no
deve ser o!jeto de interpretao.
+n*im( vejamos as interpreta2es resultantes da s'mula vinculante supramencionada em ra-o
da sua comple,idade)
- 7arente que presta concurso( o!viamente( poder& tomar posse 0o pro!lema est& para os
cargos de con*iana1. Aquele que entra pela porta da *rente no tem pro!lema 0o concursado1( aquele
que entra pela janela 0con*iana1 tem !ices.
- +ntre nomeante e nomeado no pode %aver parentesco. ontudo( nomeante e nomeado
parentes 0e,.) pai e *il%o1( em caso de nomeao para ocupao de cargo em ra-o de aprovao em
concurso( no %& pro!lema. +sse indivduo 0*il%o1 no pode ocuparFe,ercer)
ACDO D+ O@B33TO 0aquele !aseado na con*ianaA aquele de livre nomeao e
e,onerao1. Tal cargo serve para direo( c%e*ia e assessoramento. O!serva-se que o ACDO D+
O$IBA$UA 8 sin?nimo de cargo de comissoA e
I6$UTO D+ O$IBA$UA O6 I6$UTO DCATBIBADA 0e,iste um 'nico tipo de *uno
grati*icada na I( qual seja( a c%amada *uno de con*iana 0que 8 di*erente de cargo de con*iana1.
Tal *uno de con*iana s pode ser ocupada por servidor que ten%a cargo e*etivo e serve para direo(
c%e*ia e assessoramento. 7or *im( aquele que e,erce *uno de con*iana rece!e remunerao
somada M grati*icao em ra-o do encargo a mais.
argo de comisso qualquer pessoa.
Iuno de con*iana somente para quem tem cargo e*etivoFconcursado.
+,.) 7ode @aria ocupar um cargo em comisso e seu irmo Gos8 ocupar cargo e*etivo# 3im( se
Gos8 ocupa cargo e*etivo ele no 8 o nomeante e no tem 0*uno de direo( c%e*ia( assessoramento1A
assim( o parentesco pode e,istir. 7or8m( se Gos8 ocupa uma direo no +,ecutivo Iederal( sua irm
@aria no pode ser nomeada num cargo em comisso no 4egislativo Iederal( porque esto na mesma
pessoa jurdica 0em todos os 7oderes1. + a s'mula tam!8m *ala em mesma pessoa jurdica 0leia-se) em
todos os seus 7oderes1.
Tam!8m 8 vedado o ajuste mediante designa2es recprocas( isto 8( o nepotismo cru-ado
0troca de parentes. +,.) os parentes de um jui- tra!al%ando no ga!inete de outro1( isto 8( a contratao
tempor&ria( em comisso( en*im( sem licitao ou concurso( de parentes at8 JO grau( tanto no judici&rio
quanto no @inist8rio 7'!lico. +,.) da 6nio para o +stado.
4"30 se@undo o "#FA n'o -ara-teriBa imoralidade administrativa a nomea&'oA %ela
autoridade administrativa -om%etenteA de %arente %rC2imo %ara o-u%ar -ar@o %./li-o de
natureBa %ol7ti-a >e230 ministro de EstadoA diri@ente de a@<n-ia re@uladora et-3,3 $er0 re-lama&Des
EEF0 e GHIJ3