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Mercantil II (calicer)
Resumen realizado con la novena edicin. Los temas 16 al 20, que son los que han
sufrido modificaciones, estn realizados por la compaera Ann (que los ha colgado
en el aula virtual), totalmente actualizados.

CALICER
2012/2013

Mercantil II (calicer) 2012/2013

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TEMA 12: TTULOS-VALORES. TEORA GENERAL
I. NOCIN Y CARACTERES DEL TTULO-VALOR.

1. EL TTULO-VALOR, INSTRUMENTO DE MATERIALIZACIN DE DERECHOS. FUNCIN
ECONMICA.
En la tcnica jurdica mercantil, se denomina ttulos-valores, a determinados documentos,
diversos en su contenido y apariencia, aunque dotados de ciertos caracteres comunes. Destaca el
relativo a la incorporacin de la obligacin de realizar determinada prestacin en favor de quien
resulte legtimo tenedor del documento y el derecho de ste a exigir su cumplimiento, apoyndose
en la legtima tenencia del propio documento. Estos ttulos cumplen, principalmente, la funcin de
facilitar la circulacin de bienes y derechos, constituyndose en til instrumento del trfico
mercantil, cuya importancia corre pareja con la de los contratos mercantiles, a los que superan en
cuanto permiten la circulacin de los derechos y de las cosas con mayor rapidez, certeza y
seguridad.
a\ En relacin con la transmisin de derecho, el cauce tradicional de crditos resulta lento e
inseguro: el necesario acuerdo entre cedente y cesionario ha de ir precedido de una
investigacin por parte de ste sobre el alcance del dcho que adquiere; la inseguridad se
deriva del hecho de que la cesin de crditos est dominada por el principio de nemo plus
iuris ad alium transfere potest quam ipse habet: el cesionario adquiere el crdito a ttulo
derivativo y queda expuesto a las excepciones que el deudor poda poner al cedente; la
cesin debe ser notificada al deudor en forma adecuada, quien, por la cesin, no se ve
privado de hacer valer frente al cesionario las excepciones que pudiera tener contra el
cedente, obligando a aqul a dirigirse contra ste, en cuanto es responsable de la legitimada
del crdito y de la personalidad con que hizo la cesin. Estos inconvenientes se evitan
incorporando el crdito a un documento suscrito por el deudor, donde se concretan sus
condiciones y se permite transferirlo mediante la transmisin del documento, sin que est
permitido al deudor oponerse al pago cuando se le exhiba ste, so pretexto de circunstancias
que no se hallen reflejadas en el documento en base al cual se le est exigiendo la
prestacin. Se consigue cambiar la ley de transmisin de la reguladora de los crditos, a la ley
de circulacin de las cosas muebles.
b\ En lo que afecta a las cosas materiales, la incorporacin a un ttulo del dcho a obtener la
entrega de aqullas, unida a la facultad de disponer de ellas, permite transmitir su posesin,
con lo que se facilita el trfico mercantil sin su desplazamiento material.
c\ Los ttulos permiten a su tenedor legtimo, mediante su prenda o cesin en garanta, obtener
crdito, respaldado por la solvencia patrimonial que comporta su tenencia legtima y la
consiguiente expectativa de ejecutarlos a su vencimiento, algo que puede lograr el acreedor

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que los recibe en prenda o garanta, si su deudor directo no le ha satisfecho previamente la
obligacin para cuya seguridad fueron cedidos.

Todas estas razones explican que, durante largo tiempo, la riqueza haya tendido a hacerse
representar por ttulos, los cuales, al circular, van transmitiendo de mano en mano los crditos o
dchos incorporados al documento. Con su existencia se logra que los acreedores concedan ms
fcilmente a sus deudores aplazamientos mayores para el pago de sus obligaciones si sus
necesidades as lo aconsejan. Ello ha de acompaarse de una proteccin jurdica, sustantiva y
procesal.

2. PERSPECTIVAS DE FUTURO.
La proliferacin de los ttulos en el mercado, la prevalencia de la riqueza mobiliaria sobre la
inmobiliaria, la sofisticacin e internacionalizacin de las prcticas financieras y el progreso
tecnolgico han producido un cambio. Esta evolucin se aprecia en los llamados ttulos en serie
(sirvan de ejemplo las acciones y las obligaciones de sociedades), cuya emisin masiva comporta
costos de creacin, de custodia y de manipulacin. Cabe as que la creacin material del ttulo,
con la consiguiente incorporacin al mismo del dcho a una prestacin, se sustituya por un registro
contable de los dchos que antes se documentaban. Los efectos jurdicos antes ligados a la
existencia y a la posesin del documento pasan a referirse a la vigencia del asiento registral y a
quien segn ste resulte titular de los derechos inscritos. Se produce un cambio en la ley de
circulacin pues desaparecido el documento no recobra vigencia la regla de transmisin propia del
dcho incorporado, sino que transitamos hasta mecanismos de transmisin y seguridad de carcter
registral.
La sustitucin del sistema de titulacin por este otro de tabulacin se ha producido en el
sector de los llamados valores mobiliarios agrupados en emisiones (acciones y obligaciones de
sociedades) y dotados de unas caractersticas de uniformidad e identidad que los hacen
absolutamente fungibles. En el sector de los efectos de comercio (letras, pagars, cheques)
resulta ms complicada esa situacin porque estos ltimos son menos aptos para un tratamiento
electrnico uniformado.

3. FORMACIN PROGRESIVA DEL CONCEPTO TTULO-VALOR.
Podemos fijar como hito inicial el que resalta la llamada incorporacin del dcho al ttulo. El
dcho se materializa en el documento; el dcho no se puede transmitir ni exigir sin entregar el
documento. Esta incorporacin no es tan absoluta que la prdida o sustraccin del ltimo suponga
la desaparicin del primero. Este efecto slo se produce en los billetes de banco, que por esta
causa dejaron de ser ttulos-valores para convertirse en papel-moneda. Para los autnticos ttulos-

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valores, la ley establece un sistema de amortizacin que permite rescatar el dcho, incorporndolo
a un nuevo ttulo, cuando el tenedor legtimo del original ha perdido su control.
Un segundo paso consisti en diferenciar al ttulo valor de los dems documentos jurdicos
(probatorios, dispositivos, constitutivos), partiendo de la necesidad de la posesin del documento
para el ejercicio del dcho incorporado. Y, por ltimo, se elabora a fondo la nocin de legitimacin,
y se hace de sta el eje del concepto del ttulo valor: sin la exhibicin del documento, ni el deudor
est obligado a cumplir, ni cumplir con eficacia liberatoria. El deudor cumple si realiza la
prestacin en favor del tenedor del documento que resulte facultado para recibir la prestacin.
Pero la legitimacin tiene otro significado: el titular del documento es titular del dcho incorporado,
sin posibilidad para el deudor de oponerle excepciones que podran valerle frente a tenedores
anteriores. Se quiebra un viejo principio nadie puede transferir ms dcho que el que ostente.
Cada nuevo dueo no soporta las eventuales limitaciones del anterior titular, salvo si estn
reflejadas en el documento. Su posicin se aproxima a la del adquiriente a ttulo originario.
Estamos ante la autonoma de los ttulos valores, nota que viene a emparentar con la de la
legitimacin.
As quedaron trazadas las lneas fundamentales del concepto genrico del ttulo-valor.
Posteriormente, la doctrina perfil este concepto. A los autores italianos se debe la acentuacin de
la nota de literalidad del dcho mencionado en el ttulo. Tambin fue logro de la doctrina italiana el
acierto de haber extendido al llamado ttulo nominativo la consideracin de ttulo-valor, al
encontrar en l los caracteres esenciales de todo ttulo.

4. DEFINICIN DEL TTULO-VALOR. ANLISIS CRTICO DEL CONCEPTO.
Ttulo-valor: documento necesario para el ejercicio del dcho literal y autnomo mencionado
en l.
Anlisis de esta definicin:
a\ Documento necesario: la posesin y la presentacin o exhibicin del mismo son
indispensables para el ejercicio y la transmisin del derecho. La incorporacin del dcho al
ttulo trae como consecuencia que slo el poseedor del documento pueda exigir y transmitir el
dcho. Si el que no tiene en su poder el documento pretende ejercitar el dcho, el deudor
deber negarle el pago ante la eventualidad de que se presente otra persona a exigir la
misma prestacin exhibiendo el documento. El titular del documento, que se ha visto
desposedo por sustraccin o extravo, no le queda otra solucin que instar la amortizacin
del ttulo originario; equivale a una desincorporacin del dcho, que recupera su entidad ideal
con posibilidad de incorporarse a un nuevo documento (duplicado), mientras el viejo soporte
documental queda relegado a la categora de puro papel desprovisto de valor (amortizado).
b\ Cuando se trata de un ttulo-valor la legitimacin para exigir el cumplimiento de la obligacin
incorporada se consigue, bien sencillamente a travs de la posesin (ttulos al portador), bien

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por la posesin unida a otros requisitos complementarios (clusula de endoso, en los ttulos a
la orden, y notificacin al deudor, en los nominativos). Incluso en estos ltimos supuestos, la
tenencia genera apariencia de titularidad del dcho y se exonera al poseedor de demostrar que
es titular del dcho, como tambin se libera al deudor de efectuar mayores pesquisas para
asegurarse de que est pagando al verdadero acreedor. La posesin es legitimadora tanto en
su aspecto activo como pasivo.
La legitimacin por la posesin sobre la base de la apariencia llevada a sus ltimas
consecuencias, hace posible el ejercicio del dcho por quien, siendo titular aparente, no sea
titular verdadero. Para eliminar estas consecuencias es preciso atemperar los efectos de la
apariencia. En rigor, slo el poseedor legtimo tiene dcho a la prestacin contenida en el ttulo
y la facultad de ejercitarlo o de transmitirlo; si el deudor sabe que no es legtima la posesin,
debe rehusar el pago (art 1164 CC: slo libera el pago hecho de buena fe). Del mismo modo,
el que adquiere el dcho a sabiendas de que quien lo est transmitiendo con el ttulo no es su
verdadero dueo, no podr invocar en su beneficio los efectos de la apariencia, que quedan
desvirtuados por la adquisicin de mala fe.
c\ Otro punto clave de la definicin se refiere a la literalidad del dcho, en el sentido de que su
contenido, extensin y modalidades reposan sobre el tenor del documento. Es decisivo el
elemento objetivo de la escritura, naturalmente amparada por la firma de quien se hace
responsable de lo que en el ttulo se dice.
La literalidad opera exclusivamente en favor de quien haya de ejercitar el dcho documental,
liberndolo de posibles excepciones del deudor, basadas en circunstancias extraas al ttulo.
Juega aqu la idea de la apariencia proyectada ahora sobre el alcance del dcho reflejado en el
documento en lugar de sobre la persona de su titular.
La literalidad no aparece con la misma fuerza en todos los ttulos. Cobra todo su significado
en los ttulos perfectos o completos, donde la incorporacin del dcho al ttulo es absoluta.
Pero en los ttulos llamados imperfectos o incompletos (acciones de sociedades annimas),
que incorporan un dcho cuya vigencia y contenido se determinan por elementos extraos al
ttulo, la nota de la literalidad queda debilitada.
d\ Por ltimo, al decir que el dcho es autnomo, se afirma que el poseedor del ttulo transmite o
ejercita un dcho propio, originario y no derivativo, al que no afectan las relaciones que hayan
podido existir entre el deudor y los tenedores precedentes, y al que no se le pueden oponer
las excepciones personales que se tendran contra stos.

5. EL TTULO-VALOR Y SU CAUSA.
El derecho nace a la vida jurdica antes de la creacin del ttulo al que luego se incorpora.
A la relacin jurdica que da origen al dcho incorporado se le llama relacin causal.

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No pueden coexistir dos crditos cuando en realidad hay una sola obligacin. La solucin,
siquiera sea parcial, a este dilema, se contiene en el art 1170 CC La entrega de pagars a la orden,
o letras de cambio u otros documentos mercantiles, slo producir los efectos del pago cuando hubiesen
sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto, la accin derivada
de la obligacin primitiva quedar en suspenso. Cuando el deudor suscribe el ttulo, entregndoselo
a su acreedor y ste admite hacerse cargo, se aletarga (queda en suspenso) la accin para
reclamar el pago de la deuda primitiva. De este estado puede pasar al de extincin si el ttulo es
atendido a su vencimiento, o bien, si se perjudica por culpa del acreedor. En cambio, la accin
renace si el ttulo no es pagado, pese a que el acreedor ha desplegado la debida diligencia para
conseguir su cobro. En tal caso, el acreedor podr optar por el ejercicio de la accin derivada de la
relacin originaria o exigir judicialmente el pago del ttulo; mas si opta por esta ltima, obviamente
seguir en suspenso la nacida de la relacin originaria.

6. ASPECTO J URDICO-REAL DEL TTULO.
Junto al aspecto obligacional (dcho a una prestacin), ofrece tambin el ttulo-valor un
aspecto jurdico-real muy importante. El ttulo funciona en el trfico como cosa que puede ser
objeto de negocios jurdicos y dchos reales. Los ttulos se compran, se venden y se permutan, se
transfieren y adquieren por sucesin mortis causa y por donacin; pueden ser objeto de depsito;
de transporte; de prenda o de usufructo; su propiedad puede pertenecer a varias personas,
crendose entre ellas un condominio, y pueden ser objeto de embargo y enajenacin en
procedimiento de apremio. En todos estos casos, la relacin jurdica recae directamente sobre el
ttulo o documento como cosa corporal, y slo indirectamente, sobre el dcho incorporado, aunque
en realidad sea ste el que dota de valor a aqul.
En atencin a ste, su carcter real o material, los ttulos estn sujetos al riesgo de su
robo, hurto o extravo (arts 547 y ss. CCom). Cuando se han producido estos fenmenos de
prdida material o desposesin ilegtima, cuando el legislador consiente en abdicar de la ficcin de
la incorporacin del dcho al ttulo, mediante expediente que supone la desincorporacin del dcho y
su ulterior reincorporacin a otro nuevo ttulo o duplicado que cubre las mismas funciones que el
anterior, quedando este ltimo amortizado.
Este carcter jurdico-real lleva a la jurisprudencia a rechazar la posibilidad de los ttulos-
valores en formato electrnico. Juzgado de Primera Instancia nm. 55 de Barcelona en nuestro
ordenamiento jurdico falta el apoyo legal y en la organizacin bancaria, el tcnico, para que el
documento electrnico pueda circular en similares condiciones de seguridad jurdica y de eficacia
que un ttulo-valor tradicional en papel; a pesar de que a partir de la Ley 59/2003, de Firma
Electrnica, ya existan medios para establecer la autenticidad de la firma en un documento. El
principal problema es la facilidad para su copia, obtenindose diversas copias exactamente

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iguales con la imposibilidad de determinar cul de ellas es la originaria. Este factor hace imposible
el empleo de procedimientos informticos para documentar ttulos cambiarios.

7. TTULOS-VALORES IMPROPIOS.
A.- TTULOS Y CONTRASEAS DE LEGITIMACIN
La categora de los ttulos-valores acoge una larga y variada gama de documentos,
resultando por eso difcil trazar la frontera divisoria entre los documentos que deben tratarse como
propios ttulos-valores y los que no merecen la calificacin, llamndose por eso, ttulos impropios.
En stos, o bien se advierte un grado imperfecto en el fenmeno de la incorporacin del dcho al
documento, o la nota de literalidad se presenta atenuada, o falta la caracterstica de la autonoma
que inmuniza a cada uno de los titulares de buena fe de los vicios o defectos jurdicos de quienes
la precedieron en la tenencia del documento.
Entre los ttulos impropios figuran los llamados ttulos de legitimacin, por desempear la
doble funcin de permitir que el deudor se libere cumpliendo frente al tenedor legtimo del
documento, y de facilitar al acreedor tanto el ejercicio como la transmisin del crdito, mediante la
exhibicin del documento en el primer caso o mediante su entrega en el segundo, con objeto de
que sea el receptor el que ejercite el dcho, en calidad de cesionario, obviando el trmite de la
notificacin de la cesin al deudor y sin tener que probar la titularidad originaria del dcho o su
adquisicin derivativa. Cuando el dcho no se declare expresamente incedible, podr circular bajo
la forma y con los efectos propios de la cesin. Un escaln aun inferior lo ocupan las llamadas
contraseas de legitimacin, que slo cubren la funcin de liberar al deudor cumpliendo frente al
tenedor de la contrasea, y no ofrecen externamente verdadera forma de ttulos-valores.

B.- CARTA DE PATROCINIO Y TARJ ETA DE CRDITO
La carta-orden de crdito, es un documento por el que el emitente (llamado dador) invita a
otra persona a que pague a un tercero directamente designado en el ttulo (y que es el portador de
la carta) bien una cantidad fija y especfica, o una o ms cantidades indeterminadas, pero todas
comprendidas en un mximo cuyo lmite se ha de sealar precisamente. Hoy figura casi
desaparecida. Constituye un antecedente de otras dos figuras: la carta de patrocinio y la tarjeta de
crdito.
La carta de patrocinio (o confort letter) tiene de comn con la carta de crdito que tambin
contiene una invitacin al destinatario para que conceda alguna modalidad de crdito al
beneficiario (patrocinado). Entre el remitente (patrocinador) y el beneficiario preexiste un vnculo
de carcter empresarial (ambos, normalmente, compaas mercantiles), de modo que ste podr
cumplir normalmente ante el destinatario las obligaciones dimanantes del crdito que se le
conceda. La atipicidad y la variedad de contenido que puede revestir hacen difcil precisar las
consecuencias de ndole jurdica. Se trata de precisar si estamos ante una mera carta de

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recomendacin carente de repercusin jurdica, o ante una verdadera fianza. La jurisprudencia del
TS viene estableciendo que para que el compromiso asumido a travs de estas cartas sea
jurdicamente exigible se precisa la clara identificacin de los sujetos afectados, que venga
referido a una operacin crediticia determinada y que exprese de forma clara e inequvoca el
contenido obligacional que comportan.
La tarjeta de crdito (credit card) tiene origen sajn. El emitente o dador es un
establecimiento financiero que previamente ha celebrado sendos contratos con el beneficiario o
titular y con una serie de empresarios, ante los cuales va a hacerse valer la tarjeta; sta se
resarce de los pagos efectuados mediante recibos peridicos que presenta al cobro al beneficiario
a travs de una cuenta corriente bancaria. El emitente de la tarjeta responde frente a quienes
suministraron los bienes o servicios al titular dentro del lmite mximo de la cantidad cubierta por
la tarjeta y siempre que se haya desplegado la debida diligencia en orden a la correcta
identificacin del titular y saldo de que puede disponer. El emitente soporta los eventuales riesgos
de insolvencia sin perjuicio de ejercitar contra l las acciones judiciales correspondientes. Como
contraprestacin recibe una doble comisin: una cantidad fija anual por facilitar este medio de
pago al beneficiario y un porcentaje del costo de bienes o servicios pagados con la tarjeta. A
diferencia de lo que ocurre con los documentos cambiarios tradicionales que se excluyen de su
mbito de aplicacin al empleo de tarjetas bancarias s resulta de aplicacin la normativa
contenida en la Ley 16/2009, de Servicios de Pago, cuando las mismas sean utilizadas para llevar
a cabo una operacin de pago, entendindose sta como una accin, iniciada por un sujeto
ordenante o por un beneficiario, consistente en situar, transferir o retirar fondos, con
independencia de cualesquiera obligaciones subyacentes entre ambos.

8. LA CIRCULACIN DE LOS TTULOS-VALORES.
Una de las caractersticas que definen a los ttulos-valor es la distincin existente entre la
titularidad del dcho representado y la legitimacin para el ejercicio del mismo. El titular del dcho
incorporado es el propietario del ttulo; estar legitimado para su ejercicio el poseedor del ttulo
que rena los requisitos exigidos por la ley y que dependern de si nos encontramos ante un ttulo
nominativo, a la orden o al portador.
Podemos distinguir la circulacin regular, la irregular y la impropia de los ttulos-valores.
a\ La circulacin regular se produce cuando el ttulo se transfiere del propietario actual a otro
sujeto como consecuencia de un negocio de transmisin vlido fundamentado en una relacin
causal existente entre ambas partes. Para transmitir la propiedad se deber proceder a su
entrega al adquirente y al cumplimiento de las formalidades que sean exigidas por la
normativa.
b\ La circulacin irregular tiene lugar cuando la transmisin del ttulo no es consecuencia de un
negocio traslativo vlido. Caso tpico del ttulo-valor robado. El posesor ilegtimo no adquiere

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su propiedad y la titularidad del dcho, que siguen correspondiendo al sujeto desposedo. Sin
embargo, este sujeto tendr la legitimacin de ejercitar el dcho y hacer circular el ttulo
posteriormente. Nos encontramos ante una disociacin entre la titularidad (propiedad) y la
legitimacin (posesin). El que se ha visto desposedo deber ejercitar una accin
reivindicatoria para recobrarlo de su actual posesor; se debern cumplir las formalidades
necesarias para proceder a la amortizacin del ttulo, dejndolo sin efectos.
En base al art 545 CCom, no estar sujeto a reivindicacin el ttulo al portador cuya posesin
se adquiera por tercero de buena fe y sin culpa grave, quedando a salvo los dchos y acciones
del legtimo propietario contra los responsables de los actos que le hayan privado del dominio.
De este modo se regula la adquisicin a non domino de los ttulos-valores al portador, para
cuya perfeccin se requiere:
1.-

Un negocio idneo para transmitir la propiedad del ttulo.
2.-

La legitimacin del adquirente al cumplir las formalidades precisas para la adquisicin del ttulo.
3.-

La buena fe del adquirente.
c\ Circulacin impropia ser aquella que tiene lugar cuando el mismo se transmita con la forma y
con los efectos propios de la cesin de crditos. La normativa reguladora de los ttulos-valores
quedara inaplicada, sometindose la transmisin a las normas civiles sobre cesin de
crditos (arts 1526 a 1536 CC).

II. CLASES.

9. CLASIFICACIN DE LOS TTULOS-VALORES. CRITERIOS DE CLASIFICACIN.
Son susceptibles de diversas clasificaciones:
a\ Ttulos causales y ttulos abstractos, segn que el negocio jurdico que determina la emisin
del ttulo influya o no sobre la obligacin contenida en ste y pueda el deudor oponer o no al
tenedor del ttulo las excepciones al pago derivadas de ese negocio causante o subyacente.
El ttulo causal funciona ligado al negocio anterior que le sirve de causa. El ttulo abstracto
funciona sin ninguna conexin con el negocio causal. No existen ttulos absolutamente
causales ni radicalmente abstractos. En ocasiones, un mismo ttulo puede ser causal o
abstracto en funcin de la persona de su tenedor y de la vinculacin de ste con la relacin
subyacente.
b\ Ttulos singulares y ttulos en serie. Los primeros se emiten separada y aisladamente, y tienen
contenido diferente (ej. pagars o letras de cambio que reflejan la parte aplazada del precio
de compra de una vivienda). Los segundos se emiten conjuntamente, en masa o serie, y
tienen su contenido uniforme dentro de cada serie. No es extrao que estas series estn

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integradas por millares de ejemplares, por lo que operaciones en apariencia tan simples como
su mera creacin, numeracin y suscripcin resultan costosas y complicadas
En la LMV
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, se aprecia una tendencia a sustituir la expresin ttulos en serie por la de
agrupados en emisiones.
c\ Ttulos pblicos y ttulos privados, segn sean emitidos por entidades pblicas o por
particulares o entidades privadas. Esta distincin pretende dejar constancia de las distintas
condiciones en cuanto a su emisin y rgimen que siempre tuvieron los unos frente a los
otros, en beneficio de los pblicos, a los que se les suelen otorgar ventajas fiscales,
exoneracin de determinados requisitos para su creacin, etc.

10. TTULOS-VALORES SEGN EL DERECHO INCORPORADO.
Hay tres categoras: ttulos de pago, ttulos de participacin y ttulos de tradicin.
A.- TTULOS DE PAGO
Estos ttulos incorporan el dcho a percibir una cantidad de dinero del deudor, en el lugar,
en el momento y en la moneda que en el propio documento se especifica. A esta categora
pertenecen los ttulos ms antiguos: la letra, el cheque y el pagar. En ellos es muy fcil dar
cumplimiento a la nota de la literalidad; en algunos de ellos, el titular del derecho est facultado
para su ejercicio en cualquier momento, es decir, desde su emisin; en otros, en cambio, media
un plazo entre el momento de emisin y el de vencimiento.

B.- TTULOS DE PARTICIPACIN
Estos ttulos tienen como paradigma ms genuino, las acciones de sociedades annimas,
cuando la entidad emitente se acoja al sistema tradicional de representarlas mediante ttulos, en
lugar de hacerlo por anotaciones en cuenta. En lugar de incorporar un dcho de crdito concreto,
abarcan una variada gama de dchos incorporados, de carcter econmicos unos, de naturaleza
corporativa otros, e incluso de carcter mixto, que la doctrina ana bajo esa denominacin
genrica de dcho a participar en el funcionamiento de la sociedad que los emiti.

11. LOS LLAMADOS TTULOS DE TRADICIN. SU RGIMEN EN EL DCHO ESPAOL.
Documentos que incorporan el dcho a obtener la restitucin de las mercancas
especificadas en ellos, en el lugar y momento que el propio ttulo seala, produciendo la tenencia
del documento los efectos inherentes a la posesin de las mercancas representadas.
La circunstancia de que la titularidad del documento equivalga a la posesin de las
mercancas permite que el propietario del ttulo pueda disponer de aqullas cediendo ste a un
nuevo tenedor, que adquirir la propiedad, aun sin posesionarse fsicamente de ellas; as sucede,

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Ley del Mercado de Valores

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incluso en sistemas jurdicos en que, como el nuestro (art 609 CC), la transmisin de la propiedad
exige la entrega de la cosa transmitida. El propietario puede ceder en prenda las mercancas,
entregando al acreedor pignoraticio el ttulo representativo de aqullas. Hay una escisin entre
posesin inmediata y posesin mediata. La posesin mediata del tenedor del ttulo de tradicin
est condicionada por la efectiva tenencia inmediata de las mercancas por quin emiti el ttulo y
con esa emisin se comprometi a devolverlas. No existe un estricto paralelismo entre la
propiedad del ttulo de tradicin y la propiedad de los bienes que representa; el paralelismo se ha
de establecer entre la titularidad del documento y la posesin de los bienes, sin perjuicio de los
efectos presuntivos del dominio que la legislacin comn liga a la posesin de buena fe cuando se
proyecta sobre bienes muebles. Quien tiene en su poder el ttulo se le presume poseedor de los
bienes por l representados y, en consecuencia, cediendo el ttulo cede tambin la posesin de
aqullos, con los efectos que en cada caso procedan.
Integran esta categora tres documentos bien conocidos en el trfico: el resguardo
expedido por los almacenes generales de depsito, la carta de porte y el conocimiento de
embarque. A partir del 5 de noviembre de 2010, con la adhesin de Espaa al Protocolo adicional
al Convenio CMR de transporte internacional de mercancas por carretera, se moderniza el
documento de la carta de porte, reconocindose la posibilidad de expedirla en formato electrnico.
Los tres documentos aparecen regulados en nuestros textos legales al ocuparse de las
figuras contractuales con ocasin de las cuales se emiten: depsito, transporte terrestre y
transporte de mercancas en rgimen de conocimiento. El legislador espaol no parece totalmente
consciente de las consecuencias inherentes a su calificacin como tales ttulos autnticamente
representativos de mercancas, aunque sean varias las normas que encajan con los atributos
propios de este tipo de documentos.
La configuracin en nuestra legislacin del conocimiento de embarque o de la carta de
porte como ttulos de tradicin aparece ms diluida. Una STS considera que el conocimiento de
embarque incorpora el dcho de crdito a la retirada de las mercancas en su destino, operando en
el trfico comercial como ttulo de tradicin, pero no atribuye por s misma la propiedad de lo
transportado al cargador. La carta de porte como instrumento de documentacin de los efectos
transportados ha experimentado una nueva regulacin a travs de la Ley 15/2009, del contrato de
transporte terrestre de mercancas.

12. CLASIFICACIN DE LOS TTULOS-VALORES POR EL MODO DE DESIGNACIN DEL
TITULAR. LOS TTULOS NOMINATIVOS.
Ttulo nominativo es aquel que designa directamente como titular del dcho a una persona
determinada, nica facultada para exigir el cumplimiento de la obligacin documentada. Se le
denomina tambin ttulo directo.

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El ttulo-valor nace como ttulo nominativo, y posteriormente, al aadir al documento las
clusulas al portador y a la orden, aparecen los ttulos de estas otras dos clases.
Nuestro CCom no contiene reglas generales sobre los ttulos nominativos o directos, pero
no los desconoce y alude en distintos preceptos a otras tantas especies concretas de los mismos.
En ellos, como en todos los dems ttulos, es necesaria la posesin del documento para
ejercitar el dcho documental. Pero en los nominativos la sola posesin no basta. El tenedor tiene
que legitimarse como persona designada en el documento, acreditando que es esa persona.
Adems, cuando se trate de ttulos nominativos emitidos en serie, la existencia de un libro-registro
de los mismos en manos de la entidad emisora trae por consecuencia que sea necesaria la
inscripcin del titular en ese libro; slo estar legitimado quien aparezca inscrito en el libro-
registro, a cuyo efecto se anotan en l las sucesivas transferencias del ttulo.
Su rgimen de circulacin es ms complicado. No basta para la transmisin la entra del
documento, ni aun unida a la designacin del cesionario en el propio ttulo. Hace falta notificar la
cesin al deudor, o a la entidad emisora si no se trata de ttulos de pago. A falta de normas
especficas, se rige la transmisin de estos ttulos por el art 347 CCom, donde se dice que los
crditos no endosables ni al portador, se podrn transferir por el acreedor sin necesidad del
consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia, y que el deudor quedar
obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificacin, sin que pueda reputarse legtimo el
pago que se haga a otra persona con posterioridad a la notificacin.
En nuestra jurisprudencia ha existido la tendencia de estimar transmisibles por endoso los
ttulos nominativos. El art 14 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite, salvo prohibicin expresa,
la transmisin por endoso de las letras a favor de persona determinada; igual disposicin
encontramos en cuanto al cheque en el art 120 de la misma Ley. El art 120 del TR de la Ley de
Sociedades de Capital permite la transmisin por endoso de las acciones nominativas. Al emitir el
ttulo el obligado est considerado al propio documento como vehculo o medio idneo para
notificarle la cesin del dcho incorporado.
Aunque la transmisin se haga con fines limitados a la constitucin de un dcho real sobre
el ttulo, tambin har falta la entrega del ttulo y la notificacin al deudor o entidad emisora. El art
116.1 de la Ley de Sociedades de Capital exige que en el libro-registro de acciones nominativas
se anote la constitucin de dchos reales sobre las mismas.

13. TTULOS AL PORTADOR. CONCEPTO Y CLASES.
Ttulo al portador es aquel que no designa persona alguna como titular del dcho
documental. Faculta al portador del documento para ejercitar el dcho incorporado. No es
imprescindible que aparezca la expresin al portador, que se considerar sobreentendida si se
omite la designacin del titular, siempre que, por ministerio legal, el ttulo no deba emitirse con
carcter nominativo o a la orden.

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El CCom dicta normas para los ttulos al portador en los arts 544 y ss, pero su
reglamentacin es incompleta y fragmentaria. Se limita a destacar algunos de sus caracteres y a
establecer el procedimiento para la interdiccin del pago y la obtencin de un duplicado en caso
de robo, hurto o extravo.
Los ttulos al portador pueden incorporar los ms diversos dchos patrimoniales. Pueden ser
de pago, de participacin y de tradicin. Si hacemos excepcin de la letra de cambio, del pagar,
de la carta-orden de crdito y de las acciones de ciertas sociedades, los dems ttulos de crdito
que conoce la prctica mercantil pueden ser extendidos al portador.

14. RGIMEN J URDICO DE LOS TTULOS AL PORTADOR.
La legitimacin por la posesin alcanza mxima expresin en el ttulo al portador. El
deudor queda obligado a realizar la prestacin a quien presente el ttulo, sin que pueda exigir la
prueba de su adquisicin regular, y queda liberado cumpliendo de buena fe frente al
representante. La buena fe equivale a ignorancia de que la posesin del tenedor sea ilegtima.
El deudor no est obligado a cerciorarse de la capacidad del que presenta el documento y
si paga de buena fe quedar liberado.
Todos los ttulos al portador, que en alguna forma representan obligaciones de pago,
tienen fuerza ejecutiva, lo mismo que sus cupones si los tuvieran. El Cdigo alude a esta
caracterstica diciendo que llevan aparejada ejecucin (art 544) y la LEC que la accin ejecutiva
deber fundarse en un ttulo que tenga aparejada ejecucin, incluye entre esos ttulos a los al
portador que representen obligaciones vencidas y a los cupones tambin vencidos de dichos
ttulos (art 517.6).
Su rgimen de circulacin es ms sencillo que la de ningn otro ttulo. El art 545 CCom
dice que el ttulo al portador se transmite por la simple entrega. Pero la jurisprudencia se ha
encargado de aclarar que la tradicin envuelve una presuncin iuris tantum de que el tenedor del
efecto es poseedor legtimo del mismo, y, por otro, que ese postulado legal no puede entenderse
en el sentido de que la simple entrega de un ttulo al portador implique por s sola su transmisin,
sino que nicamente produce ese efecto cuando venga precedida o acompaada de un acto o
contrato traslativo de dominio.
La tradicin puede hacerse con fines limitados a la conexin de un dcho de uso o a la
constitucin de un dcho real sobre el ttulo, o con mera finalidad de garanta o de custodia.
El art 546 CCom concede al tenedor del ttulo dcho a confrontarlo con sus matrices
siempre que lo crea conveniente, con objeto de que pueda cerciorarse de la autenticidad de ste.
La irreivindicabilidad del ttulo viene establecida en el art 545. Esta norma protege al
adquirente de buena fe, haciendo inatacable su posicin por parte del propietario ilegtimamente
desposedo. Pero el Cdigo no deja desamparado al propietario de ttulos al portador robados o
perdidos. Establece sendos procedimientos (arts 547 a 566), dirigidos a impedir que el mero

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detentador pueda negociar el ttulo con intervencin notarial, lo que lo hara irreivindicable; a evitar
que se paguen a tercera persona los dividendos, los intereses o el capital del ttulo, y a conseguir
la expedicin de un duplicado. Estos procedimientos no se aplican a toda clase de ttulos al
portador, sino a los valores o efectos pblicos, a los valores mobiliarios emitidos por empresas
extranjeras o nacionales y a los emitidos por particulares, siempre que sean hipotecarios;
expresamente quedan exceptuados del triple procedimiento los billetes de banco y los ttulos del
Estado que se rijan por leyes especiales.

15. TTULOS A LA ORDEN.
El ttulo a la orden ocupa un lugar intermedio entre el nominativo y al portador. En sentido
amplio es ttulo nominativo, porque el titular del dcho resulta del mismo documento; pero su
carcter diferencial est en que en l la obligacin documental ha de cumplirse a la orden del
primer tomador del documento o, en caso de transmisin del ttulo, a la orden de la persona que
aparezca designada en el mismo como ltimo adquirente y tenedor legtimo.
Su carcter esencial consiste en ser documentos nacidos para la circulacin. La clusula
a la orden refleja la vocacin innata a salir de las manos del primer tomador e ir a parar a las de
otra persona que ordenar hacer el pago. Cada nuevo adquirente puede disponer a su vez del
mismo, indicando en l que se pague a la orden de otro. La serie de transmisiones (endosos)
puede ser ilimitada y el que resulte segn el ttulo ltimo adquirente o tenedor legtimo ser el
titular del dcho autnomo incorporado. Su prototipo es la letra de cambio. Otros ttulos tambin
pueden extenderse a la orden (pagar, conocimiento de embarque, resguardo de depsito, etc.),
pero la teora general del ttulo a la orden se construye entorno a la letra.

TEMA 13: LA LETRA DE CAMBIO.
I. INTRODUCCIN.

1. DEFINICIN Y CARACTERES.
La letra de cambio es un ttulo valor, formal y completo, por el que una persona (llamada
librador) manda a otra (librado) que pague, en el lugar y momento que se sealan, una
determinada suma de dinero a la persona que se designa en el documento (tomador) o a la que
ste ordene.
Los caracteres esenciales de la letra son los siguientes:
a\ Es un ttulo de pago, por el que se manda pagar una suma de dinero, sea en euros u otra
moneda, admitida a cotizacin en el mercado de divisas. La letra de cambio no puede acoger
mandatos de entrega de mercaderas.

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b\ En el ttulo se contiene una orden o mandato de pago; quien la emite ordena o manda pagar
al destinatario de la letra y receptor de la orden. Este dato comporta la existencia de dos
sujetos, remitente y destinatario, llamados aqu librador y librado. Ms como la orden o
mandato se da, normalmente, en beneficio de un tercero, que es el preconizado para cobrar,
eso ampla hasta tres el nmero natural de protagonistas, por la incorporacin de este tercero,
que en cuanto toma a su cargo el documento, lo llamados tomador.
c\ Entre la emisin y la ejecucin de la orden ha de mediar un lapso de tiempo. La orden ha de
hacerse efectiva, bien en el momento en que se le presente al librado (letra a la vista; bien
transcurrido cierto plazo desde esta presentacin (letra a un plazo desde la vista), bien un
da concreto del calendario (letra a da fijo o determinado), bien en un da contado a partir de
la fecha de emisin (letra a un plazo desde la fecha).
d\ A las exigencias de cantidad y momento, nese la relativa al lugar de pago, circunstancia que
debe tener reflejo en el documento, para completar la informacin que el tomador y el librado
deben poseer para cumplimentar la orden que el ttulo incorpora.
e\ Es, adems, un ttulo formal sometido a solemnidades o requisitos de esta naturaleza.

2. ELEMENTOS PERSONALES. FUNCIN Y RESPONSABILIDADES.
Los elementos personales de la letra son tres: librador, librado y tomador. Pero pueden
reducirse a dos si el librador se hace destinatario de su propia orden (letra al propio cargo, en la
que se unifican las posiciones de librador y librado), o si opta por hacerse beneficiario de esa
orden (letra a la propia orden, en la que coinciden los papeles de librador y tomador).
Lo normal es que, con anterioridad a la emisin de la letra, el librador sea acreedor del
librado por suma igual o superior al importe de aqulla, crdito derivado de alguna prestacin
realizada en su favor, llamado provisin de fondos que representa, sin embargo, un sustrato
lgico de la creacin de aqul, en cuanto, normalmente, para cancelar, total o parcialmente, esta
relacin crediticia el librador crea y emite la letra de cambio. De aqu que tambin se le llame
crdito causal.
Al tomador, su presencia se explica porque, o bien es acreedor del librador por efecto
tambin de otras relaciones extracambiarias que se prevn cancelar cobrando el valor de la letra
al librado, o bien, porque se aviene a hacerse cargo de la letra, emitida por el librador, anticipando
a ste el importe de aqulla, con cierto descuento en funcin del plazo que falta para el pago del
librado. Como el librador suele ser un empresario mercantil, no es extrao que movilice su crdito
antes del vencimiento, bien cedindoselo a un proveedor suyo, o bien solicitando de un banquero
que le liquide anticipadamente la operacin, subrogndose en su posicin crediticia. En el primer
caso, el librador utiliza las letras que tiene contra sus clientes como billetes de banco con los que
paga las deudas asumidas con sus proveedores. En el segundo caso, utiliza las letras como
medio para financiarse de sus banqueros.

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Con la entrega de la letra, el librador no cancela ni renueva su deuda extracambiaria o
causal con el tomador que la recibe. Como indica el art 1170 CC, la entra de letras de cambio u
otros documentos mercantiles slo produce los efectos del pago cuando hayan sido efectivamente
satisfechos o cuando se hubiesen perjudicado por culpa del tenedor. Hasta tanto, queda en
suspenso la accin para pedir el cumplimiento de la obligacin reflejada en el ttulo.
Es de resaltar que con la emisin de la letra el nico que adquiere responsabilidad
cambiaria es el librador, que la firma. Su responsabilidad consiste en que la letra ser atendida por
el librado a su vencimiento.
Para que el librado o el tomador asuman algn compromiso es preciso que el primero
acepte (preste su conformidad en el mismo documento a la orden que recibe del librador), y que el
segundo endose (transmita a otro los dchos que ostente al cobro de la letra) quedando
responsable de que el cesionario llamado endosatario ser atendido en su dcho.
Normalmente en la base negocial que da lugar al libramiento de una letra de cambio se
distinguen dos relaciones: UNA de provisin de fondos entre el librador y otro sujeto de la que
surge un crdito, este deudor ha de pagar al librador una cierta cantidad en un determinado
momento (la relacin de provisin se basa en una relacin causal entre librador y librado).
POSTERIORMENTE, el acreedor de esta primera relacin contrae una deuda con otro sujeto
(relacin de valuta) y libra a su favor una letra de cambio, por la cual legitima a su acreedor
tenedor a ejercitar el crdito por un determinado importe y unas determinadas condiciones
contra el deudor de la relacin causal librado de la letra -.
Al tratarse la letra de cambio de un instrumento jurdico abstracto que goza de
independencia respecto a la razn que origin su libramiento, la finalidad con la que se utilizan las
mismas no ser siempre la de hacer circular crditos. Se generan en la prctica las letras de
financiacin o letras financieras, las cuales se libran no al amparo de una relacin previa entre
librador y librado, sino para obtener liquidez. Esta prctica se da cuando el librador gira una letra
contra s mismo, coincidiendo en l las figuras de librador y librado.
Frente a stas nos encontramos con las letras de favor, que son aquellas que no se
giran en base a ninguna relacin crediticia previa pero siendo distintos sujetos librador y librado, o
sea, se giran sin que el librador tenga ninguna deuda con el librado, careciendo la letra de negocio
causal. Los problemas de este tipo de letras se producen cuando, llegado el momento del
vencimiento el tenedor le presenta la letra al librado, al cual ste no puede oponerle la excepcin
de favor y deber proceder al pago de la misma.
Otro problema que generan las letras de financiacin es la tendencia al peloteo de las
letras, prctica que se produce cuando, ante el vencimiento de la letra de cambio se libra una
nueva para el pago de la originaria. Esta prctica generar que cada vez el importe a satisfacer
sea mayor, como consecuencia de los lgicos incrementos de deuda por el aplazamiento y la falta

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de liquidacin inmediata. A las letras generadas para el peloteo se les denomina letras de
resaca.

3. EVOLUCIN LEGISLATIVA DE LA LETRA DE CAMBIO. REGULACIN ACTUAL.
La letra es el ttulo-valor ms antiguo que se conoce. De su regulacin a travs de los
varios siglos de existencia, extrajo la doctrina cientfica a partir de la Codificacin decimonnica
gran parte de los principios rectores y de los caracteres distintivos que se han generalizado al
resto de los documentos que integran la categora de los ttulos-valores.
La generalizacin en el uso de la letra trajo un correlativo movimiento legislativo plasmado,
a partir del s. XIX, en los distintos Cdigos mercantiles nacionales. Se alinearon en torno a dos
modelos contrapuestos francs y alemn -, mientras que el mundo anglosajn se mantena un
tanto al margen por la menor difusin de la letra en su trfico mercantil, sustituida por el pagar. A
medida que los intercambios internacionales se hicieron ms frecuentes, creci la aspiracin de
unificar los ordenamientos reguladores (Ley Uniforme de Ginebra, 1930), que fue adoptada por un
crecido nmero de pases. Espaa acab llevndola a cabo a travs de la Ley Cambiaria y del
Cheque de 1985, que sustituy los arts 443 a 543 del CCom, dedicados a la materia cambiaria.
La Ley Uniforme de Ginebra y nuestra Ley Cambiaria y del Cheque, se inclinan ms por el
sistema germnico, poniendo como fundamento de las obligaciones que derivan de la letra el que
se reflejan en ella declaraciones de voluntad vinculantes, dotadas de un explcito contenido y
apariencia legitimadora, cuya exigibilidad dimana de ellas mismas y no de la causa que determina
su emisin, normalmente ignorada e intrascendente y cuyas vicisitudes no afectan a los
compromisos recogidos en el documento.

II. EMISIN DE LA LETRA.

4. CREACIN DE LA LETRA. CLUSULAS OBLIGATORIAS.
La Ley exige determinadas formalidades, recogidas en el art 1 de la Ley Cambiaria. Hay
un modelo oficial en papel timbrado que consagra un formato uniforme y da entrada a estos
requisitos.
Las clusulas obligatorias son:
a\ La expresin letra de cambio. Supone una confesin de su naturaleza en la lnea de
advertir sobre alcance y rigor de las relaciones obligatorias vinculadas al ttulo.
b\ Expresin de la suma de dinero. El modelo oficial invita a mencionarla por dos veces, una en
expresin numrica y otra en letra. El artculo 7 concede prioridad al texto literal sobre el
guarismo y en caso de identidad en el modo de expresin, a la menor cantidad. La falta de
expresin de la moneda, seala la jurisprudencia, hace presuponer que se ha de pagar en
moneda nacional del pas de emisin.

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c\ La designacin del librado, destinatario de la orden de pago. Persona fsica o jurdica. Si se
indican varios, se presumen llamados solidariamente. La Ley permite que el librador asuma
tambin la investidura de librado.
d\ La indicacin del vencimiento, utilizando alguna de las frmulas previstas en el art 38 de la
Ley Cambiaria. De no expresarse, se entender pagadera a la vista.
e\ El lugar en que se ha de pagar. Normalmente, es un establecimiento financiero donde el
librado tiene cuenta con fondos disponibles. As se presume en el modelo oficial, reservndole
una casilla para rellenar sus datos. Se le presentar al cobro a esa entidad. Lo mismo sucede
si se seala el domicilio de cualquier otro tercero: el pago se reclamar del tercero, salvo que
se exprese que pagar el propio librado (art 5 LCCh). La omisin de esta mencin es
subsanable: si junto al nombre del librado figura su domicilio se considerar ste como
domicilio de pago [art 2.b) LCCh].
f\ La designacin del tomador, especificando si tiene facultad de ceder la letra (la llamada
clusula a la orden), la que se le presume, salvo prohibicin expresa (art 14 LCCh). Puede
coincidir con el librador, dando lugar al giro a la propia orden, que permite el art 4.a) de la
Ley Cambiaria. La necesidad de expresin del tomador no admite excepcin alguna.
g\ Fecha y lugar de libramiento. Sirve en ocasiones para precisar el vencimiento, y en todas para
determinar el ordenamiento rector del acto de emisin (art 99 LCCh) y la capacidad del
firmante (art 98 LCCh). La falta de concrecin del lugar puede suplirse si el librador ha hecho
constar su residencia. Se presumir librada la letra en ella [art 2.c) LCCh].
h\ La firma del librador, por s o por representante. Salvo los administradores de compaas, el
resto de los apoderados deben serlo de manera expresa, pudindoseles exigir la exhibicin
del poder. De faltar ste, el falso apoderado queda vinculado a ttulo personal; igual sucede
con el que se excediere en sus atribuciones por la parte en que se haya excedido. El librador
garantiza el pago de la letra, siendo nula cualquier clusula exoneratoria que se inserte en el
ttulo. S puede declinar la responsabilidad por la aceptacin; es decir, por la declaracin del
librado, previa al pago, comprometindose a efectuarlo. Ha de tenerse presente que la
falsedad de la firma del librador, la ineficacia o insuficiencia del poder o cualquier otra
circunstancia que comporte nulidad de sus obligaciones, no afecta a la validez de las
contradas por cualquier otro firmante, que consagra as la regla de la autonoma de las
declaraciones cambiarias.

La concurrencia de las clusulas indicadas, son imprescindibles para que el documento
que las ostente tenga la consideracin legal de la letra de cambio y los efectos consiguientes
unidos a sta.
En la actualidad, la emisin de letras de cambio y sus efectos se encuentran regulados en
el texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos

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Documentados. Del art 37.1 se desprende la necesidad de extender la letra en el efecto timbrado
de la clase que corresponda a su cuanta. Siguen el modelo aprobado a travs de la Orden de 30
de junio de 1999, siendo confeccionados por la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre. La falta de
timbre implicar que tal documento carezca de eficacia ejecutiva, perdiendo los caracteres
propios de los documentos cambiarios y sirviendo exclusivamente como documento de prueba
para reflejar un crdito y sus respectivas cesiones.

5. CLUSULAS FACULTATIVAS.
Muchas de estas clusulas han sido acogidas por el legislador. Otras las ha proscrito,
tomndolas por no insertadas. Entre las primeras, debemos enumerar:
a\ La clusula de inters. La letra documenta un crdito de vencimiento aplazado, es normal que
devengue inters. Si la duracin del aplazamiento se conoce al momento del libramiento y el
tipo de inters est tambin previsto, no resulta difcil conocer el importe de los rditos e
incorporarlo a la suma a pagar. En cambio, cuando el momento de exigibilidad de la letra se
confa al acreedor, puede ser til concederle un incentivo, por si le conviene retrasar su
decisin de exigir el pago de la letra. En tales letras faculta la Ley al librador para que
disponga el devengo de intereses al tipo que deber necesariamente indicarse y por el
perodo comprendido desde la emisin hasta la presentacin.
b\ La clusula no a la orden, priva a la letra de su natural condicin de ttulo endosable, pero
no impide su cesin ordinaria.
c\ El librador puede establecer la presentacin necesaria a la aceptacin; que se haga desde o a
partir de una determinada fecha; bien que no se presente a ella, bien en ningn caso o bien
no antes de determinado plazo. Todo ello segn resulta del art 26 de la Ley que recoge y
disciplina esta clusula, admitiendo otras variantes, aunque poco usadas.
d\ Puede el librador exonerarse de la garanta de la aceptacin, hacindolo constar en la letra.
Pero no puede exonerarse de la garanta de pago.
e\ Entre las clusulas de mayor difusin se encuentra la sin gastos (o sin protesto), cuyo
alcance estriba en que el librador, o el obligado cambiario que la establece, dispensa al
tenedor de acreditar mediante protesto o declaracin equivalente su diligencia a la hora de
intentar que el librado haga efectivo el importe, comprometindose a reembolsrselo, evitando
gastos inherentes al levantamiento del proceso.
f\ Gran tendencia tiene la clusula de cesin de la provisin. El librador cede a los sucesivos
tenedores de la letra la accin derivada de su relacin causal con el librado y que dio origen a
la emisin del ttulo. Representa una mayor garanta para el cesionario, tanto si la letra se
acepta como si no. En el primer caso, tendr contra el librado/aceptante
dos acciones
, aunque
excluyentes entre s
: la
cambiaria
, nacida de la aceptacin, y la
causal
, derivada de la provisin

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cedida. Si no hay aceptacin, gozar de la accin extracambiaria o causal y sta ya no podr
ejercerla el librador, ni sus representantes en caso de concurso. En la cesin de la provisin
de fondos no es inherente a cualquier endoso, sino que es otra ndole de negocio que
requiere la especfica notificacin propia de la cesin ordinaria, como recoge, de acuerdo con
unnime doctrina, el actual art 69 LCCh.
g\ Mediante la llamada indicacin, cualquier firmante de la letra, distinto del aceptante, puede
indicar una persona que la acepte o la pague, en caso de no hacerlo el librado. La
conservacin de la plenitud de dchos vinculados a la letra exige que el tenedor, en aso de
fracaso frente al librado, se dirija al o a los indicados en el ttulo.

6. LA LETRA EN BLANCO.
Las clusulas obligatorias de la letra deben figurar en el ttulo en el momento de hacer
efectivos los dchos incorporados al mismo. Hasta que eso suceda, la letra puede figurar con
redaccin incompleta. Posicionamiento del legislador: consecuente con el principio de literalidad,
que slo cede frente a situaciones de mala fe o culpa grave, se inclina por conceder virtualidad a
la forma en que, definitivamente, quede redactada la letra, dejando a salvo las acciones que
correspondan frente a quienes hubieran transgredido eventuales acuerdos al respecto (art. 12
LCCh).

7. SUPLEMENTOS, DUPLICADOS Y COPIAS DE LA LETRA.
Aunque las clusulas obligatorias tienen reservado un espacio especfico en el modelo
oficial de letra y para la insercin de las facultativas hay otro genrico, capaz de albergarlas,
puede suceder que la excesiva extensin de alguna o la proliferacin de otras no permita la
estricta utilizacin del documento normalizado. Para tales eventos, la Ley permite la habilitacin
de una hoja adherida, en la que se identifique la que le sirve de principal y en la que podrn
contenerse declaraciones y menciones cambiarias de cualquier ndole y alcance, con tal de que
no sean las que seala el art 1 de la Ley.
La Ley (arts 79 a 83) prev la emisin de duplicados y copias. Se trata de prcticas hoy en
desuso. Son propias de pocas en que las letras eran objeto de una fluida circulacin; circulacin,
adems, entre lugares distantes de difcil y poco segura comunicacin, en los que la prdida por
robo, extravo o accidente no era descartable. ste es el caso de los llamados duplicados o
pluralidad de ejemplares, en cada uno de los cuales se hace constar la existencia de los restantes,
pues de no hacerlo se considerarn letras distintas. Los duplicados reproducen las declaraciones
originales, salvo la de aceptacin, que debe formularse en un solo ejemplar, a riesgo de que se
considere independiente y exigible la que se reproduzca en otros.
Las copias funcionan como resguardo para retirar el ttulo original de quien lo tenga en
custodia y como instrumento idneo para recoger vlidamente endosos y avales.

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III. CIRCULACIN: EL ENDOSO.

8. EL ENDOSO: CONCEPTO, FUNCIN Y FORMA.
El endoso es una declaracin puesta en la letra por la cual su tenedor (endosante) legitima
a otra persona (endosatario) en el ejercicio de los dchos incorporados al ttulo. Permite al titular
movilizar el crdito reflejado en el documento. En cierta medida, reproduce el libramiento. Si por
efecto de ste, el librador, titular de un crdito frente al librado, lo moviliza o negocia
transmitindoselo al tomador, en el endoso es el tomador el que transmite ese mismo crdito,
recibido en su da del librador, para que sea esta otra persona la que cobre la letra al vencimiento.
La Ley Cambiaria entiende que son endosables incluso las letras no giradas a la orden. Si
el librador quiere prohibir el endoso, deber hacerlo constar de forma expresa. El endoso puede
realizarse a favor de persona por cuyas manos ya pas la letra o a favor del librado, aunque no
sea aceptante, y stos pueden endosarla de nuevo.
El endoso exige una conducta y una frmula. Requerimos un ttulo del negocio de
transmisin y un modo, tradicin o conducta. La conducta consiste en la entrega de la letra al
endosatario. NO cabe que sea parcial; as lo advierte el art 15, que sanciona con nulidad el que
as lo decrete. Ha de ser tambin puro y simple; pero la inobservancia de esta norma comporta la
ineficacia de la condicin y no del propio endoso. En cuanto a la forma, se cumplimenta con la
expresin pguese a la orden de, seguido del nombre del endosatario, junto con la fecha y firma
del endosante, debiendo todo ello figurar en la letra o en su suplemento, o en los duplicados o
copias. Si no se designa al endosatario, as como se realiza al portador, nos hallamos ante un
endoso en blanco. Su utilizacin aboca la letra hacia la consideracin de ttulo al portador, que
permite al tenedor de una letra endosada en blanco entregarla a un tercero, sin completar el endoso
en blanco y sin endosarla. El receptor quedar en la misma posicin que su transmitente. En ltima
instancia, la sola firma del endosante puede constituir la nica formalidad del endoso, siempre que
se estampe al dorso de la letra. Y ello porque la frmula tradicional del endoso se ha solido ubicar
en ese lugar del documento, de modo que el hecho de firmar all puede suplir la carencia de
declaracin explicativa.

9. EFECTOS Y CLASES DE ENDOSO.
Los efectos del endoso estn en los arts. 17 a 20 de la Ley Cambiaria. La doctrina suele
concretarlos en tres: traslativo, legitimatorio y de garanta.
Efecto traslativo. Se concreta en la transmisin al endosatario de la propiedad de la letra y
de los dchos a ella incorporados. El endosatario adquiere los dchos incorporados al ttulo con
el alcance y extensin que figuran en l, con independencia de eventuales limitaciones o
modificaciones de que pudieran adolecer en poder del endosante. Como aclara el art 20
LCCh, el tenedor es inmune a las excepciones que pudieran oponerse al librador o a los

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tenedores anteriores; el endosatario no es causahabiente o sucesor de la posicin jurdica de
su endosante. Todo ello, siempre que se acte de buena fe.
Efecto legitimatorio. Consiste en facultar al endosatario para el ejercicio de los dchos
incorporados al documento, aunque es tambin necesaria la tenencia fsica de la letra,
adquirida adems de buena fe. Mas concurriendo ambos requisitos (endoso y posesin), la
legitimacin se produce con plenitud.
Efecto de garanta. Convierte al endosante en responsable del xito de la letra con igual
alcance que lo es el librador con la emisin de la misma.
Los tres efectos que se dejan indicados son consustanciales al endoso normal u ordinario,
llamado por ello,
endoso pleno
. Hay otros endosos en los que, con excepcin del efecto legitimatorio
(esencial a cualquier modalidad), slo se producen alguno o algunos de los indicados. Llmense
por ello
endosos ilimitados
:
Endoso sin mi responsabilidad. Art 18 LCCh. Consiste en que el endosante elude el efecto de
garanta. Representa la incorporacin a la letra de un elemento de desconfianza, por cuanto
uno de los intervinientes est proclamando no responsabilizarse del buen fin de la letra. No
hay que confundir esta figura con la prohibicin de endoso, que, a su vez, es cosa distinta de
la letra no a la orden. A diferencia del librador, ningn endosante puede prohibir eficazmente
ulteriores endosos de la letra que transmite. Sus facultades se limitan a no responder frente al
endosatario y ulteriores tenedores o a limitar su responsabilidad frente al primero. Pero eso no
impide ulteriores endosos plenos de la letra aunque a l no le conciernan.
Endoso de apoderamiento. Regulado en el art 21 LCCh, se caracteriza por legitimar al
endosatario slo para el cobro de la letra, como apoderado del endosante. No puede por ello
volver a endosarla ms que para el mismo objeto. Como ejercita dcho de su endosante, ni
adquiere la propiedad del ttulo ni es inmune a las excepciones que el deudor pueda tener
contra su endosante/mandante. Se expresa mediante la frmula por poder, valor al cobro,
para cobranza o cualquier otra similar.
Endoso de garanta. Lo regula el art 22. Su funcin es que el titular de la letra la pignore en
garanta de un crdito contra l. Se expresa mediante la locucin valor en prenda, valor en
garanta u otra anloga. En esta modalidad, como en la anterior, n ose produce la
transmisin de la propiedad del ttulo, sin embargo en el endoso de garanta el endosatario es
inmune a las excepciones surgidas de las relaciones entre deudor y endosante; y es que
aqul ejerce dchos cambiarios propios y no de su endosante.
Endoso de retorno. O endoso a persona ya vinculada por la obligacin contenida en la letra:
aceptante, librador o endosantes anteriores. El art 14 LCCh se limita a establecer que el
endosatario de retorno puede endosarla de nuevo, pero no indica la incidencia que tiene en la
letra el hecho de que haya pasado, durante su vigencia, por alguien ya relacionado con el

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ttulo. La doctrina estima (siguiendo el texto uniforme de Ginebra), que por efecto de un
endoso de retorno se liberan las personas por cuyas manos circul la letra en los trmites
intermedios hasta volver a poder del endosatario de retorno, pero creemos que esta
apreciacin slo vale cuando el valor de la letra lo reclame el endosatario, anterior al obligado.

10. OTRAS FORMAS DE TRANSMISIN DE LA LETRA: LA TRANSMISIN OPE LEGIS Y LA
CESIN.
En caso de impago por el librado, la persona que paga la letra en va de regreso a su
legtimo tenedor tiene dcho a que se le entre el ttulo y con l poder accionar contra el obligado
directo y/o su avalista. En esta situacin se hallan el librador, los endosantes y los avalistas de
aqul y de stos. Con el pago y la recepcin del documento, estas personas quedan legitimadas
para el ejercicio de los dchos derivados de aqul; es decir, adquieren la titularidad de la letra y, por
tanto, asistimos a una transmisin automtica del ttulo. Es la llamada cesin ope legis.
Junto a ella est la cesin ordinaria, prevista en el art 24 Ley Cambiaria, resalta el carcter
obligacional de la letra sobre el real que tambin ostenta el ttulo. En realidad se trata de un
negocio de cesin del crdito cambiario, que permite al cesionario el ejercicio de los dchos que
ostentaba el cedente frente al deudor cedido. De aqu que el precepto regulador se remita a los
arts. 347 y 348 del CCom, sobre cesin de crditos. Pudiendo acudirse al endoso, no es frecuente
emplear la cesin. sta ser vlida cuando la letra no sea susceptible de endoso. Las
diferencias
esenciales entre endoso y cesin
residen en que el cesionario no es inmune a las excepciones del
deudor frente al cedente y en que, salvo pacto expreso, no responde de la solvencia del cedido.
Por lo dems, la Ley Cambiaria (art 24.II) equipara la cesin con los dems modos de transmisin
de la letra, distintos del endoso: sucesin hereditaria, fusin por absorcin del tenedor, adquisicin
en ejecucin judicial, etc.

IV. ACEPTACIN Y AVAL.

11. LA ACEPTACIN: CONCEPTO, FUNCIN, REGULACIN Y CARCTER.
Entre las declaraciones cambiarias ostenta singular trascendencia la de la aceptacin
{manifestacin pura y simple que realiza el librado comprometindose a cumplir el mandato de
pago recibido del librador y que figura en el documento}.
Su aparicin en el trfico resulta tarda. Se vincula muy directamente con el fenmeno de
la utilizacin de la letra para documentar un crdito que el librador concede al librado, operacin
no originaria de la letra de cambio. En tales ocasiones, el librador interesa del librado que ste
declare su compromiso de pagarla. Con ello robustece las probabilidades de cobro, pues su
eventual tomador sabe que cuenta con la vinculacin expresa del llamado a pagarla y no slo con

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la responsabilidad de quien da la orden. Tambin al librador le interesa la aceptacin por cuanto
vincula a su deudor por una va, probablemente ms rigurosa que la nacida de la relacin causal.
A la aceptacin dedica la Ley Cambiaria el captulo III, presumiendo que la letra llega a
poder del tomador sin haber sido aceptada y es ste, o alguno de los tenedores sucesivos, quien
toma la iniciativa para requerir la aceptacin del librado.
La aceptacin ofrece las siguientes caractersticas:
a\ Ha de figurar en la letra misma o en su suplemento. En caso de duplicados, puede ponerse
en cualquiera de los ejemplares, pero slo en uno. Nunca en las copias.
b\ No es declaracin formal o solemne. Basta una manifestacin expresa, hecha con la palabra
acepto o cualquiera otra equivalente, suscrita con la firma autgrafa de quien la formula o su
apoderado. La Ley admite incluso la simple firma del librado siempre que venga inserta en el
anverso del ttulo. La fecha no es imprescindible, salvo que por ella deba determinarse el
vencimiento o que en clusula especial se haya previsto la presentacin dentro de un
determinado plazo. En esos casos, si el aceptante no la hace constar o no es aceptada la
letra, se ha de acreditar por protesto la fecha de presentacin.
c\ Tiene que ser una declaracin pura o incondicionada. Se recoge en el art 30 de la Ley
Cambiaria y advierte que puede limitarse cuantitativamente. No puede establecer el librado
cualquier otra alteracin en los trminos fijados por el librador; de existir, se entiende que no
ha habido aceptacin, aunque el aceptante queda vinculado en los trminos en que se
obligue.

12. PRESENTACIN A LA ACEPTACIN. ACTITUDES DEL LIBRADO REQUERIDO PARA
ACEPTAR.
La Ley concibe la presentacin a la aceptacin como una facultad del tomador y sucesivos
tenedores de la letra (art 25) que pueden ejercer en cualquier momento anterior al vencimiento.
Salvo en los casos en que el librador o, en ocasiones, los endosantes- haya establecido plazo
para la presentacin, que deber observarse so pena de extinguirse su responsabilidad por el
buen fin de la letra. Slo las letras giradas a un plazo desde la vista deben presentarse
forzosamente a la aceptacin para determinar el vencimiento (art 27 LCCh). La presentacin ha
de hacerse a la persona del librador en el lugar de su domicilio. Si hay dos o ms librados, podr
presentarse a cualquiera de ellos o a todos, sucesivamente, vinculndose l o los que acepten.
La falta de aceptacin de algunos permite al tenedor considerar no aceptada la letra y actuar en
consecuencia ejercitando la llamada accin de regreso (art 31 LCCh).
El librado requerido de aceptacin, que en ningn caso podr pedir la entra del ttulo, podr
adoptar alguna de las siguientes posiciones:

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a\ Aceptar la letra por todo su importe, en cuyo caso se produce el capital efecto previsto en el
art 33 de la Ley Cambiaria: por la aceptacin el librado se obliga a pagar la letra de cambio a
su vencimiento.
b\ Aceptar parcialmente, o sea, comprometerse al pago por cantidad menor de la consignada en
el ttulo. El portador no puede impedir esta declaracin; pero podr respecto de la parte no
aceptada actuar contra los responsables de la falta de aceptacin.
c\ Solicitar un breve perodo de reflexin (de 24 horas) para decidirse. Se trata de permitirle
verificar si ha recibido la provisin de fondos en la forma convenida con el librador y, por
tanto, si debe prestar o negar la conformidad que se le est requiriendo.
d\ Denegar la aceptacin, hacindolo constar en la propia letra y dando, o no, razn de su
negativa. La finalidad de esta constancia expresa es acreditar que la letra fue presentada a la
aceptacin, con lo que se hace innecesario otro medio de demostrar este hecho.
e\ Idnticos efectos produce la negativa a aceptar, sin reflejo en el documento; pero, en ese
caso, ser necesario, si procede, acreditar la diligencia en la presentacin por parte del
tenedor.
f\ Arrepentimiento del aceptante (art 34 de la Ley). Presupone que el librado ha tenido en su
poder la letra, la ha aceptado, consciente y deliberadamente, y, antes de devolverla, tacha o
cancela su aceptacin. Si as sucede, establece la Ley que se considerar que la letra no ha
sido aceptada. NO ES DIFCIL VER EN ELLO UNA CLARA MANIFESTACIN DE LA LEY ESPAOLA A LA
TEORA LLAMADA DE LA EMISIN: LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS ADQUIEREN SU EFICACIA
CUANDO EL QUE LAS FORMULA DEJA DE TENER CONTROL DEL DOCUMENTO EN QUE SE PLASMAN.

13. FALTA DE ACEPTACIN Y CONSECUENCIAS. LA INTERVENCIN EN LA ACEPTACIN.
Si la aceptacin incorpora al que la presta al crculo de los obligados cambiarios, como
deudor directo y principal (art 33), la negativa a la aceptacin lo deja fuera de los obligados,
aunque se le pueda exigir responsabilidad jurdica extracambiaria, si con su negativa ha faltada a
algn deber que tuviera para aceptar derivado de la relacin jurdica por cuya causa se emite la
letra.
Tambin revela una predisposicin evidente del librado a no atender la letra a su
vencimiento. Y esta presuncin es bastante (art 50 LCCh) para que el tenedor pueda exigir el
pago anticipado de la letra a los llamados responsables en va de regreso (librador, endosantes y
los avalistas de aqul y de stos). Para ello es preciso que acredite haber intentado intilmente la
aceptacin, debiendo acreditarse el intento mediante protesto notarial levantado en los plazos
fijados para la aceptacin o en los ocho das sucesivos. Salvo que el librador lo haya exigido
expresamente en clusula facultativa, produce los mismos efectos que el protesto la declaracin
del librado, denegando la aceptacin o prestndola por suma inferior al total importe de la letra.

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Modifica este estado de cosas el que existan indicados de quienes recabar la aceptacin y
la presten o que se presente alguien espontneamente a aceptar y el tenedor lo admita. En tales
situaciones (llamadas intervencin en la aceptacin), el tenedor es libre de admitir o no la
intervencin ofrecida. Pero si la admite, ya no puede exigir el reembolso de la letra hasta el
vencimiento. En la aceptacin de la letra por librado persona jurdica, la existencia de una firma en
la casilla de acepto sin ms indicaciones pone de manifiesto que quien las estampa acta en su
condicin de apoderado o representante de la entidad o sociedad que figura como librado en la
letra de cambio. Slo en el supuesto de que el firmante carezca de este poder se entender que
ha aceptado la letra por intervencin.

14. EL AVAL.
Declaracin puesta en la letra por la que una persona (avalista) garantiza el cumplimiento
de la obligacin cambiaria por alguno de los vinculados al pago (avalado).
La finalidad del aval es garantizar el pago de la letra. Adems del aceptante (quien
compromete el pago), el librador y los endosantes estn tambin implicados en la responsabilidad
cambiaria; pero mientras la garanta que estas declaraciones prestan a la letra es indirecta y
refleja, la del aval es explcita, externa y directa. Esta funcin cautelarse deduce del parentesco
con la fianza. La regulacin legal de la figura acaba por diferenciar aval y fianza en aspectos
fundamentales. Prueba es el art 37, que, si bien, comienza con expresin propia de los
afianzamientos el avalista responde de igual manera que el avalado, en seguida se aparta de
esta va de accesoriedad propia de aqullos para proclamar que no podr oponer las excepciones
personales de ste y que el aval seguir siendo vlido aunque la obligacin garantizada fuera nula
por cualquier causa que no sea el vicio de forma; prescripciones incompatibles con cualquier
intento de calificar al aval como obligacin accesoria.
Lo normal es que el avalista sea persona ajena a la letra que se incorpora al crculo de
obligados cambiarios y robustece con su solvencia las posibilidades de cobro de la letra. En el
trfico se alude y se utiliza mucho el aval bancario. La Ley permite el aval de un firmante de la
letra (art 35 LCCh), o que slo tiene sentido cuando con l el avalista incrementa el nmero de
sujetos frente a quienes se obliga.
(art 36) El aval ha de ponerse en la letra o en su suplemento. No produce efectos
cambiarios el que se contenga en documento separado, el cual, aunque la Ley no lo diga, vale
como afianzamiento. Se ha de expresar con la frmula por aval o cualquier otra que exprese el
vnculo de garanta que se pretende crear. Pero no es imprescindible. La simple firma puesta en el
anverso de la letra por persona que no sea el librado ni el librador se entiende como expresin de
aval. Tambin se ha de indicar el avalado. Si no se dice, se entender avalado el aceptante o, en
su defecto, el librador.

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El aval puede prestarse por la totalidad o una parte del importe de la letra (art 35). En el
segundo caso, se habla de aval limitado en cuanto cantidad. El avalista responde de igual manera
que el avalado, lo hace tambin durante el mismo plazo, es decir, hasta que se extinga por
prescripcin la accin cambiaria. La prctica ha generalizado que el avalista acorte el perodo de
su garanta, de modo que sta caduca si no se le requiere de pago, dentro de un perodo ms o
menos breve luego del vencimiento e impago de la letra. A esta otra especie de aval se le conoce
como limitado en el tiempo, y aunque la ley no lo recoge, se admite su validez. El avalista NO
puede hacer decaer su responsabilidad antes del vencimiento.
Adems de la garanta por aval y fianza, el cumplimiento de la obligacin cambiaria por
cualquiera de los sujetos obligados se puede garantizar por prenda o hipoteca incorporadas al
documento, para lo cual se precisar de su mencin en la letra y de su inscripcin en el Registro
de la Propiedad.

V. PAGO DE LA LETRA.

15. VENCIMIENTO Y PRESENTACIN.
El captulo V de la Ley (arts 38 a 42) se ocupa del vencimiento de las letras: formas de
determinarlo y rgimen de cada una de ellas. En las letras giradas a fecha fija, adems de la
regla del art 42, se ha de tener en cuenta lo previsto en el art 90: si el da del vencimiento es
festivo, la letra ser exigible el primer da hbil siguiente (festivo: da no laborable para el personal
de las entidades bancarias en el lugar de pago).
Artculo 42.
Cuando una letra de cambio sea pagadera a fecha fija en un lugar en que el calendario sea diferente del que
rija en el lugar de la emisin, la fecha del vencimiento se entender fijada con arreglo al calendario del
lugar del pago.
Cuando una letra librada entre dos plazas que tengan calendarios diferentes sea pagadera a cierto plazo
desde su fecha, el da de la emisin se remitir al da correspondiente del calendario del lugar del pago, y el
vencimiento se determinar en consecuencia. Las mismas reglas sern de aplicacin para la presentacin de
las letras a su aceptacin.
Estas reglas no sern aplicables cuando de la letra de cambio resulte la intencin del librador de adoptar
otras diferentes.
Si est girada a la vista debe pagarse a su presentacin en cualquier da laborable dentro
del ao siguiente a la emisin, salvo que el librador o los endosantes hayan acortado el plazo, o
que el primero consienta en que se prolongue. El librador puede tambin marcar fecha de inicio
del cmputo de la presentacin. En los giros a un plazo desde la vista, los trmites solutorios se
desdoblan en dos fases: la presentacin, que es igual que en las letras a la vista, y el pago que
debe realizarse cuando se cumpla el plazo sealado, contado a partir de la aceptacin o de su
negativa (art 40 LCCh).
El vencimiento a un plazo desde la fecha supone efectuar un cmputo que si es de das
comienza a partir del siguiente al de emisin, sin descontar festivo alguno, y si es de meses se ha

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de entender de fecha a fecha, con la previsin establecida en el art 41 para meses con distinto
nmero de das en el sentido de que el plazo expira el ltimo da del mes.
Artculo 41.
En las letras de cambio libradas a uno o varios meses a partir de su fecha o de la vista, su vencimiento se
determinar computndose los meses de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiere da
equivalente al inicial del cmputo se entender que el plazo expira el ltimo del mes.
En el conjunto no se excluyen los das inhbiles, pero si el da del vencimiento lo fuera, se entender que la
letra vence el primer da hbil siguiente.
Vencida la letra, el art 43 impone al tenedor el deber de presentarla al pago, bien en la
misma fecha del vencimiento o en cualquiera de los dos das hbiles siguientes, sealando otras
pautas a seguir cuando intervenga una entidad de crdito sea para pagar en cuenta abierta en ella
o para cobrar la letra.
Ante la presentacin de la letra al cobro, las actitudes del librado o domiciliatario requerido
de pago pueden ser varias. Se trata de las siguientes:
a\ Pagar el ntegro importe de la letra que se presenta. Es la reaccin esperada. Se
extinguen todas las relaciones jurdicas creadas en torno a la letra y las obligaciones y
responsabilidades de todos los firmantes. Se extingue la letra como ttulo-valor. Ya no es
posible su reinsercin en el trfico. El librado que paga tiene dcho a la entrega de la letra con
el recib firmado por el portador. Slo si la letra est en poder de la entidad de crdito puede
sta excusarse de entregarla, sustituyndola por documento que la identifique y en el que se
seale haberse satisfecho. Este documento suple a la letra y si sta aparece en poder de un
tercero reclamando su importe, ser la entidad de crdito la obligada a reparar el perjuicio que
se cause.
b\ Efectuar un pago parcial, conducta a la que no puede oponerse el presentador, ya que se
producir una equivalente minoracin de las obligaciones de deudores y responsables del
buen fin del documento. El que paga parcialmente no tiene dcho a que se le entregue la letra,
s puede exigir recibo separado y que quede constancia en el ttulo de haber sido
parcialmente satisfecho.
Artculo 45.
El librado podr exigir al pagar la letra de cambio que le sea entregada con el recib del portador, salvo
que ste sea una Entidad de crdito, en cuyo caso sta podr entregar, excepto si se pactara lo contrario
entre librador y librado, en lugar de la letra original, un documento acreditativo del pago en el que se
identifique suficientemente la letra. Este documento tendr pleno valor liberatorio para el librado frente a
cualquier acreedor cambiario, y la entidad tenedora de la letra responder de todos los daos y perjuicios
que puedan resultar del hecho de que se vuelva a exigir el pago de la letra tanto frente al librado como
frente a los restantes obligados cambiarios. Se presumir pagada la letra que, despus de su vencimiento, se
hallare sta o el documento a que se refiere este artculo en poder del librado o del domiciliatario.
El portador no podr rechazar un pago parcial.
En caso de pago parcial, el librado podr exigir que este pago se haga constar en la letra y que se le d
recibo del mismo.

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c\ Negar el pago, hacindolo constar expresamente en la letra. Aunque no sea conducta
frecuente no deja de tener utilidad: acredita que se ha presentado al cobro, con lo que se
evitan otras formas ms complejas y costosas de demostrar este hecho.
Artculo 51.
() Producir todos los efectos cambiarios del protesto la declaracin que conste en la propia letra,
firmada y fechada por el librado en la que se deniegue la aceptacin o el pago, as como la declaracin, con
los mismos requisitos, del domiciliario o, en su caso, de la Cmara de Compensacin, en la que se deniegue
el pago, salvo que el librador haya exigido expresamente en la letra el levantamiento del protesto notarial
en el espacio reservado por la normativa aplicable a clusulas facultativas. En todo caso la declaracin del
librado, del domiciliario o de la Cmara de Compensacin deber ser hecha dentro de los plazos
establecidos para el protesto notarial en el artculo siguiente. ()
d\ Denegar el pago sin efectuar otro pronunciamiento, lo que obliga al tenedor a acreditar su
presentacin.

16. ACTUACIONES POSTERIORES A LA LETRA A LA FALTA (TOTAL O PARCIAL) DE
PAGO. PROTESTO Y REGRESO.
Al tenedor de una letra total o parcialmente insatisfecha se le brindan oportunidades
jurdicas para la reparacin del quebranto patrimonial padecido. Para ello ha de acreditar
previamente su diligencia en el cumplimiento de un deber de presentar la letra. De este
expediente se exonera slo en algunos casos y frente a algunas personas, que debemos recordar:
a) frente al aceptante y sus avalistas; b) si la letra se present a la aceptacin y, denegada, fue
objeto de protesto; c) si el librado, sea o no aceptante, ha incurrido en situacin concursal; d) si,
tratndose de letra no sujeta a aceptacin, la situacin concursal aqueja al librador (ibidem); e) si
el librado o domiciliatario hacen constar que la letra les fue presentada, aunque qued
insatisfecha; f) si media dispensa de protesto, mediante clusula sin gastos o cualquier otra
semejante.
Fuera de los casos apuntados, la va ordinaria para acreditar la falta de pago es el protesto
notarial de la letra. Puede sustituirse por la llamada declaracin equivalente que indica el art 51.
La diligencia de protesto, que debe practicarse en los 8 das hbiles siguientes al vencimiento,
consiste en el levantamiento de acta por el notario, al que ha de entregrsele la letra no pagada
para su copia o reproduccin y el propio fedatario habr de notificar el protesto al librado, dentro
de los 2 das siguientes para que, si lo desea y en otro plazo igual, comparezca en la notara a
examinar la letra, pagarla o manifestar en relacin con ella lo que a su dcho convenga. Si
compareciera y la pagara ntegramente con el abono de los gastos causados, podra retirarla; en
otro caso, el notario la restituye al requirente con la copia del acta y la nota de gastos
ocasionados.
Conviene tener presente que el protesto notarial ha cado en desuso por la frecuencia del
recurso a la declaracin equivalente del banquero domiciliatario o cmara de compensacin
bancaria.

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Adems del protesto, quiere tambin la Ley (art 55) que los responsables en va de regreso
de la falta de pago de la letra sean advertidos de l, para que tomen las salvaguardas oportunas,
entre las que NO se excluye que provean al pago de la letra y de los gastos inherentes a su
insatisfaccin, exigencia la entrega de la primera y justificantes de los segundos (art 60). Conviene
tener presente que la eventual satisfaccin de la letra por estas personas responsables de su
buen fin no supone la extincin de las relaciones jurdicas vinculadas al ttulo. El pago hecho por
un endosante le faculta para repetir contra los que le precedan, contra el librador y, si lo hubiere,
contra el aceptante, as como contra los avalistas de cualquiera de ellos; el que efectan los
avalistas les permite dirigirse al avalado y a los responsables frente a ste; mientras que si paga el
librador, podr reclamar del aceptante, si lo hubiere. De no haberlo, se habrn agotado las
relaciones cambiarias, subsistiendo slo las nacidas de los negocios extracambiarios
subyacentes.
A estos pagos que realizan los responsables de la letra se les llama regreso cambiario y
pueden producirse por va amistosa; si se pone en marcha por conducto judicial se llaman accin
de regreso.

17. ACCIONES J UDICIALES DERIVADAS DE LA LETRA.
La letra de cambio, adems de permitir la fcil transmisin de crditos sin necesidad de
someterla a las limitaciones propias de la cesin y de robustecer la garanta de pago cada vez que
un nuevo obligado se suma a la cadena de endosos, se ve fortalecida an ms al someterse la
tramitacin de las controversias judiciales que en su empleo se puedan genera a los cauces de un
procedimiento especial: el juicio cambiario, regulado en la LEC.
Si el tenedor cambiario insatisfecho se ve forzado a acudir a la va judicial, la Ley le brinda
dos tipos de acciones: cambiarias y causales. Estas ltimas derivan de las relaciones jurdicas
subyacentes, cuyos pagos en dinero aplazados quedaron documentados en letras de cambio.
Satisfecha la letra, se extingue la accin causal. De lo contrario, renace y el acreedor puede optar
entre ejercitar sta o la surgida de la letra. Si el ttulo resulta impagado por incuria del tenedor,
ste pierde la accin causal por extincin de la obligacin que la sustenta, de igual modo que si se
hubiere extinguido por el pago. Perder tambin las cambiarias, vinculadas a una actuacin
diligente por su parte; pero conserva otra, llamada accin de enriquecimiento cambiario, de
naturaleza hbrida que tambin se recoge en la Ley Cambiaria (art 65).
Las acciones cambiarias pueden ser de dos clases: directa, contra el aceptante o sus
avalistas, o de regreso, contra cualquier otro obligado cambiario. La diferencia entre ambas reside
en que la primera pretende el pago de la letra, sus rditos y gastos originados por la falta de pago;
es accin dirigida contra el deudor o sus avalistas. En la de regreso se dirige contra quienes, por
ministerio legal, son responsables del buen fin de la letra; librador, endosantes ordinarios y
avalistas de aqul y de stos. Tambin existen diferencias en los requisitos y plazos para su

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ejercicio. La de regreso exige, salvo en los casos que la Ley seala, que la letra haya sido
protestada o realizada la declaracin equivalente, dentro del os plazos marcados para el protesto;
requisito que no exige la accin directa, por cuanto el aceptante (y sus avalistas) no se obligan
bajo condicin de protesto. En principio, ambas acciones slo pueden iniciarse tras el vencimiento
de la letra. Pero la Ley permite anticipar el ejercicio de la de regreso, cuando se den las
circunstancias previstas en el art 50. Mayor inters tiene la diferencia en cuanto a la fecha hasta la
que el tenedor puede interponer la correspondiente demanda: la accin directa prescribe a los 3
aos del vencimiento, la de regreso al ao del protesto o declaracin equivalente (art 88 LCCh).
Artculo 50.
El tenedor podr ejercitar su accin de regreso contra los endosantes, el librador y las dems personas
obligadas, una vez vencida la letra, cuando el pago no se haya efectuado.
La misma accin podr ejercitarse antes del vencimiento en los siguientes casos:
a. Cuando se hubiere denegado total o parcialmente la aceptacin.
b. Cuando el librado, sea o no aceptante, se hallare declarado en concurso o hubiere resultado
infructuoso el embargo de sus bienes.
c. Cuando el librador de una letra, cuya presentacin a la aceptacin haya sido prohibida, se hallare
declarado en concurso.
En los supuestos de los prrafos b y c los demandados podrn obtener del juez un plazo para el pago que en
ningn caso exceder del da del vencimiento de la letra.
La Ley permite el ejercicio simultneo o sucesivo de las acciones cambiarias, sin
necesidad de sujetarse a orden alguno (art 57) y hasta la recuperacin total del crdito y gastos
por el importe que seala el art 58. Si el pago lo realiza cualquier persona que no sea el aceptante
(o el librador, si la letra no est aceptada) el que pague puede ejercitar tambin acciones
cambiarias contra el aceptante y/o los obligados en va de regreso que le precedan y sus
avalistas. Esta accin de regreso est sujeta a dos importantes reglas especiales: el art 59, que
determina el importe reclamable, y el art 88, prrafo ltimo, que fija el plazo de prescripcin.
Artculo 59.
El que hubiere reembolsado la letra de cambio podr reclamar de las personas que sean responsables frente
a el:
1. La cantidad ntegra que haya pagado.
2. Los intereses de dicha cantidad, calculados al inters legal del dinero, aumentando en dos puntos, a
partir de la fecha de pago.
3. Los gastos que haya realizado.

Artculo 88.
1. Las acciones cambiarias contra el aceptante prescriben a los tres aos, contados desde la fecha del
vencimiento.
2. Las acciones del tenedor contra los endosantes y contra el librador prescribirn al ao, contado
desde la fecha del protesto o declaracin equivalente, realizados en tiempo hbil, o de la fecha del
vencimiento en las letras con clusulas sin gastos.
3. Las acciones de unos endosantes contra los otros y contra el librador prescribirn a los seis meses a
partir de la fecha en que el endosante hubiere pagado la letra, o de la fecha en que se le hubiere dado
traslado de la demanda interpuesta contra l.
La accin de enriquecimiento representa un correctivo ideado por el legislador para evitar
que la estricta aplicacin de la normativa cambiaria degenere en una situacin de injusticia. La

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propia normativa cambiaria ofrece esta va reparatoria para el caso de que la exoneracin de
responsabilidad acabe por suponer la elusin de una obligacin patrimonial que pesaba sobre el
exonerado. Y ello porque una cosa es liberarse de responder de ajenos incumplimientos y otra
que la liberacin represente un incremento econmico injustificado para su beneficiario. El art 65
de la Ley que consagra esta accin configura tambin los presupuestos y pormenores de su
ejercicio.
Artculo 65.
Cuando el tenedor hubiere perdido la accin cambiaria contra todos los obligados y no pudiera ejercitar
acciones causales contra ellos, podr dirigirse contra el librador, el aceptante o un endosante, exigindoles
el pago de la cantidad con la que se hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia
de la extincin de la obligacin cambiaria por la omisin de los actos exigidos por la Ley para la
conservacin de los derechos que derivan del ttulo.
La accin de enriquecimiento a favor del tenedor prescribe a los tres aos de haberse extinguido la accin
cambiaria.

18. EXCEPCIONES CAMBIARIAS.
Frente a la reclamacin que pueda formular el tenedor insatisfecho contra obligados y
responsables del pago de la letra, la legislacin cambiaria se ha caracterizado siempre por limitar
los motivos de vlida oposicin. En esto han visto muchos la manifestacin ms acentuada del
rigor cambiario. Parece como si el legislador propugnara el pago puntual de la letra sea
voluntario o forzoso- y, una vez su importe en poder del tenedor legtimo, ser el momento de
discutir sobre eventuales correcciones que deban producirse en la situacin. En materia cambiaria
estn tasadas las excepciones oponibles.
Eso no debe entenderse como ausencia total de defensa para el demandado en la
reclamacin del pago de la letra por efecto de una accin cambiaria. Aqul dispone de un limitado
nmero de excepciones que recoge el art 67 de la Ley Frente al ejercicio de una accin cambiaria
slo sern admisibles las excepciones numeradas en este art.
En primer lugar figuran las llamadas excepciones personales, prrafo primero art 67, con
norma que reproduce la del art 20 de la propia Ley. Se trata de excepcin derivada de vnculos
jurdicos distintos a los puramente cambiarios: relaciones causales que dieron lugar a la creacin
o circulacin de la letra o relaciones de otro tipo que permiten al demandado alegar frente al
reclamante su exoneracin, sea total o parcial, del pago que se le reclama. La Ley permite esta
defensa extracambiaria al deudor cambiario siempre que la excepcin personal dimane de una
relacin directa con el reclamante y no de vnculos con otros tenedores de la letra, a no ser que al
adquirir la letra, el tenedor reclamante hubiera procedido a sabiendas en su perjuicio o que la
adquisicin se hubiera realizado por va de cesin ordinaria o endoso limitado, en cuyo supuesto
podrn oponerse las excepciones personales que podran esgrimirse frente a cedente y
endosante.

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En segundo lugar, siguen las excepciones cambiarias, entre las que figura la
inexistencia, invalidez o falsedad de la declaracin del demandado. Los ejemplos pueden ser
numerosos al de la firma falsa (no se corresponde con la que usa el demandado) o falsificada,
podemos unir la incapacidad del firmante, los vicios del consentimiento (aunque con ciertas
limitaciones en cuanto al error), el defecto de poder, si el vnculo se contrajo por representante, la
diversidad de persona, motivada por causa de homonimia. A sta siguen la falta de legitimacin
del tenedor o de las formalidades necesarias a la letra, conforme a lo dispuesto en esta Ley (art 67
prrafo 2). Se trata de dos excepciones distintas en su naturaleza y en sus consecuencias. La
carencia de formalidades legales priva al documento en que se fundamenta la accin de la
condicin de letra de cambio y, por consiguiente, de cualquier accin de naturaleza cambiaria, sea
quien sea el actor y con independencia de la identidad del demandado. En cambio, los defectos
de legitimacin del tenedor slo inhabilitan por el vicio invalidante (un endoso defectuoso
deslegitima al endosatario, pero la reclamacin del endosante es perfectamente atendible).
Finalmente, la Ley configura como excepcin tambin oponible la de extincin del crdito
cambiario. Tambin aqu caben matices: el pago por el librado de la letra, reflejado en el ttulo,
extingue ntegramente el crdito; la prescripcin beneficia a los deudores, segn cmputo y plazo;
la tenencia legtima de la letra por el librador o endosantes entraa la liberacin de los que
asumieron obligaciones de regreso despus de aqullos; el pago hecho a tenedor legtimo
extingue el crdito en cuanto al receptor, pero el tercero de buena fe a cuyo poder llegue la letra
por cauce cambiario podr reclamar de nuevo el pago. como se ve, las consecuencias varan en
cada caso, aunque siempre las soluciones se inspiran en los ppios del Dcho cambiario: proteccin
de la buena fe y respeto a la apariencia.

TEMA 14: EL CHEQUE Y EL PAGAR
I. EL CHEQUE.

1. EVOLUCIN HISTRICA Y RGIMEN VIGENTE.
Ttulo-valor, tambin mandato u orden de pago. Su esencial diferencia con la letra es que
nace vencido; el librado al que se dirige la orden de pago ha de cumplimentarla en el momento de
su presentacin, que no debe demorarse.
Institucin de menor abolengo legislativo. Su empleo estaba relegado a la prctica
anglosajona. De ah que no lo regulara el Cdigo espaol de 1829. Su introduccin legislativa en
Espaa ha de esperar a 1885. En la actualidad la regulacin espaola viene recogida en la Ley
Cambiaria y del Cheque de 1985 (arts 106 a 167), que reproduce el Convenio unificador aprobado
en la Conferencia de Ginebra de 1931, tras la que se aprobaron dos textos: uno por el que se

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establece una Ley Uniforme en materia de cheques y otro destinado a reglamentar ciertos
conflictos de leyes en materia de cheques.

2. FUNCIN ECONMICA DEL CHEQUE.
A diferencia de la letra, que funciona como instrumento de crdito y de pago, el cheque es
slo un instrumento de pago. Los clientes de los bancos pueden disponer a favor de tercero de los
fondos de sus cuentas bancarias, y el tomador, sin necesidad de hacerlo efectivo, puede utilizarlo
a su vez (endosndolo) para saldar su deuda con otra persona, o ingresarlo en su banco para que
se le abone en cuenta; y como los bancos liquidan entre s por compensacin (hoy electrnica) los
respectivos saldos por razn de cheques, en definitiva stos permiten realizar fcilmente pagos
sin empleo material de moneda. Dado su intenso empleo en el mercado nacional e internacional
de pagos, aunque no pueda ser considerado verdadera moneda fiduciaria, juega un papel
comparable al del billete de banco.

3. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CHEQUE.
El cheque se configura legalmente como una orden o mandato de pago, incorporada a un
ttulo de crdito formal y completo, que permite al librador disponer, en favor de una determinada
persona o del simple portador del ttulo, de fondos que tenga disponibles en un banco. Sus
caracteres son:
a\ Es una orden de pago pura y simple, no sometida a condicin alguna. Se aproxima a la
letra, que tambin es orden o mandato de pago, separndose del pagar, que es promesa de
pago.
b\ Es una orden de pago a la vista (art 134.1). Por eso el art 106 de la Ley Cambiaria no
incluye entre las menciones obligatorias del ttulo la del vencimiento o fecha de pago.
Cualquier mencin contraria al pago a la vista se tendr por no escrita (art 134 LCCh).
c\ Es orden de pago sobre fondos disponibles en un banco o entidad de crdito. Por ser
pagadero a la vista, el librador debe tener fondos disponibles en el banco o entidad de crdito
librada, y de no tenerlos, puede incurrir en responsabilidad. La Ley expresa en esos trminos
la doble relacin interna (de provisin de fondos y pacto de disponibilidad o contrato de
cheque) que debe existir entre librador y la entidad librada, y que constituye presupuesto
material para el funcionamiento regular del cheque. Segn el art 108 LCCh declara
expresamente que el ttulo ser vlido como cheque aunque falten esos requisitos (provisin y
pacto), y determina los efectos derivados de esa falta, diciendo que el librador que emite un
cheque sin tener provisin de fondos en poder del librado, por la suma en l indicada, deber pagar al
tenedor, adems de sta, el 10 por 100 del importe no cubierto del cheque, y la indemnizacin de los
daos y perjuicios, sin menoscabo de la eventual responsabilidad penal reconocida en

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algunos sistemas. En nuestro ordenamiento el libramiento de un cheque sin fondos es
considerado una forma de estafa (art 250.1.3 CP).
d\ Otra caracterstica es que no puede ser aceptado. Cualquier frmula de aceptacin puesta
en un cheque se reputar no escrita.

4. FORMA DEL CHEQUE.
Como la letra, es un ttulo de crdito formal, que, para su validez, debe reunir determinados
requisitos extrnsecos, establecidos en el art 106 de la Ley. Son los siguientes:
1.- La denominacin de cheque inserta en el texto del ttulo y expresada en el mismo idioma
empleado para la redaccin de ste. Requisito que servir para distinguir el cheque de otras
delegaciones de pago.
2.- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros u otra moneda
convertible admitida a cotizacin oficial. Si la suma figura escrita en letra y en nmeros, en
caso de diferencia, ser vlida la escrita en letra, y si el importe est escrito varias veces por
suma diferente ya sea en letra, ya sea en nmeros, ser vlido por la cantidad menor (art 115). En
cualquier caso, toda clusula de intereses en el cheque se reputa no escrita (art 113).
3.- El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un banco.
El librado ha de ser un banco o entidad de crdito. La falta de ese requisito impedir atribuir al
ttulo la condicin de cheque (art 107 y 108) aunque pueda ser utilizado como documento
probatorio de la relacin jurdica de crdito que en l se refleja.
4.- El lugar de pago. ste no es un requisito esencial. El art 107 Ley Cambiaria suple su falta
declarando: a) se reputar lugar del pago el que figure al lado del nombre del librado y, si son
varios, el primero mencionado, y b) que, a falta de esas indicaciones, el cheque deber
pagarse en el lugar de su emisin, o si en l no tiene establecimiento el librado, donde tenga
el establecimiento principal. El cheque, como la letra, se puede domiciliar, emitindolo para
que se pague en el domicilio de un tercero, siempre que sea un banco (art 114).
5.- La fecha y el lugar de la emisin. La fecha es necesaria y decisiva a efectos del cmputo del
plazo de presentacin del cheque al pago, y habr de ser una fecha posible aunque no
corresponda con el da en que se extiende, la ley no establece la invalidez de los cheques
posdatados o antedatados, si bien castiga o corrige la posdatacin, declarando que el cheque
presentado al pago antes del da indicado como fecha de emisin es pagadero el da de la
presentacin (art 134.2). El lugar de emisin es mencin cuya omisin no afecta a la validez
del ttulo. Si falta, se considerar suscrito en el lugar que aparezca al lado del nombre del
librador.
6.- La firma del que expide el cheque (librador). Nos remitimos aqu a lo dicho en orden a la firma
de la letra por el librador.


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La falta de los requisitos expuestos impide conceder al ttulo la consideracin de cheque
(art 107), aunque pueda valer como documento probatorio de la relacin establecida entre librador
y tomador.
Pese al escaso tiempo que puede estar en circulacin, la Ley consagra la validez del
cheque en blanco (destinado a ser ulteriormente completado), con una disposicin (art 119) de
contenido semejante a la que establece para la letra en el art 12. Nos remitimos a las
consideraciones hechas respecto a la letra en blanco.
Tambin repite la Ley, para el cheque (arts 116 y 117), las disposiciones establecidas para
la letra (arts 8, 9 y 10) en orden a la existencia de firmas de personas incapaces para obligarse, de
personas imaginarias o de firmas falsas y de firmantes por poder. De ah que tambin nos
remitamos sobre el particular a las consideraciones anteriormente expuestas, aadiendo que el
dao que resulte del pago de un cheque falso o falsificado ser imputado al librado, a no ser que el
librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiere procedido con culpa (art
156). Se trata de una responsabilidad profesional a cargo de la entidad que presuntamente resulta
beneficiaria del trfico de estos ttulos.
A diferencia de cuanto sucede en la letra, la Ley no incluye como contenido necesario del
cheque referencia a la persona a quien se ha de pagar (tenedor o tomador): del texto del ttulo
habr de resultar el modo de libramiento y conocer si se ha de pagar a persona determinada o al
portador. El art 111 dice que el cheque ser librado para que se pague a una persona
determinada (con o sin clusula a la orden o con clusula no a la orden) o al portador, y declara
que, tanto el cheque sin indicacin del tenedor en el momento de su presentacin al cobro, como
el extendido, indistintamente, a favor de persona determinada o al portador, valen como cheques
al portador.

5. MENCIONES Y CLUSULAS FACULTATIVAS. MODOS DE GIRO.
El cheque puede contener tambin otras menciones o clusulas establecidas en atencin a
los particulares intereses de las personas que en l intervienen, siempre que no sean contrarias a
la ley ni a la esencia del ttulo. Algunas de stas dan lugar a tipos especiales de cheque. Pero las
clusulas potestativas de intereses y de exoneracin de la garanta del pago se tendrn por no
puestas. El art 147 establece que las clusulas potestativas que se incorporen al cheque precisan
para su eficacia de la firma especfica de quien las inserta.
El art 112 Ley Cambiaria establece tres distintos mtodos de giro:
a\ A favor o a la orden del mismo librador. El librador asume tambin la posicin de tomador o
tenedor del ttulo y puede presentarlo al cobro, o ponerlo en circulacin endosndolo a otra
persona que le sustituir en la posicin tenedora;
b\ Por cuenta de un tercero. Como en la letra, no se trata de un supuesto de representacin
cambiaria. El librador, aunque acte por cuenta de un tercero y lo exprese en el ttulo, gira en

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nombre propio y queda directamente vinculado por la garanta de pago que impone el art 118,
sin perjuicio de sus relaciones (extracambiarias) con el tercero por cuya cuenta gira;
c\ Contra el propio librador (que asume as la doble posicin de librador y de librado). Esta forma
de giro slo se admite por la Ley cuando el ttulo se emita entre distintos establecimientos del
mismo. Es decir, cuando el cheque es girado de un establecimiento a otro de un mismo
banco, que ser simultneamente librador y librado.

6. CIRCULACIN DEL CHEQUE. EL ENDOSO.
El cheque es un ttulo circulante, aunque su circulacin sea ms restringida que la de la
letra por tratarse de un ttulo de pronto pago que siempre nace vencido. Con esta salvedad,
tambin frente al cheque cabe hablar de circulacin en sentido propio (realizada por consecuencia
del endoso o por virtud de la ley) y de circulacin impropia (conforme a las reglas o principios del
Dcho civil).
El cheque emitido a favor de persona determinada, con o sin clusula a la orden, se
transmite por endoso. El extendido nominativamente, pero con clusula no a la orden, se
transmite en la forma y con los efectos de una cesin ordinaria. Y el cheque al portador se
transmite por la entrega del documento. La Ley admite que se endose un cheque al portador, en
cuyo caso el endosante responder como obligado en va de regreso; pero no por eso se
convierte en ttulo a la orden.
El endoso es la forma normal de circulacin del cheque. En consecuencia, nos remitimos a
las consideraciones anteriormente expuestas sobre concepto, forma, requisitos, endoso en
blanco, efectos del endoso pleno y del endoso de garanta, a la transmisin ope legis y a la
cesin ordinaria del ttulo.

7. EL AVAL DEL CHEQUE.
Como en la letra, el pago del cheque puede garantizarse en todo o parte de su importe por
aval prestado por un tercero o por un firmante del cheque que no sea el librado (art 131). El aval
se pondr en el cheque o en su suplemento, ir firmado por el avalista y deber indicar a quin se
aval, entendindose, a falta de esa indicacin, que se avala al librador. Cualquier firma puesta en
el anverso de un cheque que no sea la del librador valdr como aval (art 132). El texto del art 133,
regulador de los efectos del aval, coincide con el art 37 aplicable a le letra.
Artculo 133.
El avalista responde de igual manera que el avalado y no podr oponer las excepciones personales de ste.
Ser vlido el aval aunque la obligacin garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio
de forma.
Cuando el avalista pague el cheque adquirir los derechos derivados del mismo contra la persona avalada y
contra los que sean responsables respecto de esta ltima en virtud del cheque.


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8. PRESENTACIN Y PAGO DEL CHEQUE.
El cheque requiere la presentacin al cobro por su legtimo tenedor hecha con el domicilio
de pago que en el documento se indica. Es pagadero a la vista, incluso aunque figure como fecha
de emisin una posterior a aquella en que se presente.
La presentacin deber hacerse en los breves plazos que la Ley seala, contados a partir
de la fecha de emisin que figure en el documento: a) para el cheque emitido y pagadero en
Espaa el plazo es de quince das; y b) el emitido en el extranjero y pagadero en Espaa deber
presentarse en un plazo de 20 das si fue emitido en Europa, y 60 das si lo fue fuera de Europa (art 135).
Todos esos plazos se computarn a partir del da que consta en el cheque como fecha de emisin, no
excluyndose los das inhbiles, pero si el da del vencimiento lo fuere, se entender que el cheque vence el
primer da hbil siguiente (art 135.3). Como en la letra, la presentacin al pago puede hacerse a
travs de cmara o sistema de compensacin (art 137). El sistema de compensacin electrnica
introduce el fenmeno llamado truncamiento de documentos que se define como la
inmovilizacin fsica del documento original por la entidad tomadora (normalmente, la que recibe el
cheque del tenedor) y el subsiguiente envo a la librada por procedimientos electrnicos de los
llamados datos representativos en base a los cuales el librado atiende o rechaza el pago,
pudiendo reclamar la entrega del documento original o fotocopia del mismo. El Servicio Nacional
de Compensacin Electrnica est regulado por una conjuncin de normas de carcter societario
que arraigan en el art 17 Ley 41/1999 y que se regulan en su Reglamento de 9 de marzo de 2007
y la Circular del Banco de Espaa de 1/2007.
La falta de presentacin en los plazos legales NO produce la prdida total de los dchos que
derivan del cheque. Si no hay revocacin y el librado conserva fondos para atender el pago, podr
realizarlo con posterioridad, quedando subsanado el defecto de presentacin en plazo (art 138).
Vencidos los plazos de presentacin el tenedor conserva sus dchos contra el librador, aunque el
cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto o realizado la declaracin
equivalente, salvo que la provisin llegare a faltar por insolvencia del librado (art 146). Conviene
resaltar que segn el art 130, el endoso posterior a la terminacin del plazo de presentacin slo
produce los efectos de la cesin ordinaria.
En el momento de la presentacin al cobro, el librado que tenga fondos a disposicin del
librador est obligado a pagar el cheque, aunque sea parcialmente, si la provisin no cubre su
importe total (art 108.2). El portador no podr rechazar un pago parcial (art 140). La obligacin de
pago no es cambiaria y, por tanto, en el supuesto de que, aun provisto, la incumpliera, el tenedor
no tiene accin cambiaria contra l, sino contra el librador, quien en cambio podr exigir por va
extracambiaria del librado provisto el resarcimiento de los daos que le haya ocasionado la falta
de pago.
El librado extingue con el pago todos los dchos vinculados al ttulo y podr exigir la entrega
del cheque con el recib del portador. El cheque se presumir pagado siempre que despus de

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vencido se encuentre en poder del librado (art 140). En el supuesto de que haya sido endosado, el
librado que pague est obligado a comprobar la regularidad en la serie de los endosos, pero no la
autenticidad de la firma de los endosantes (art 141).

9. REVOCACIN DEL CHEQUE Y OPOSICIN AL PAGO.
La Ley vela por la sustantividad y la autonoma del cheque una vez emitido, declarando
que no afecta a su eficacia ni la muerte ni la incapacidad sobrevenida del librador (art 139). Con
ello se consagra una clara excepcin a la regla general, segn la cual la muerte o incapacidad del
mandante extingue la relacin de mandato. Es de hacer constar que la Ley subordine la
irrelevancia a que la muerte o incapacidad del librador sean posteriores al momento de la efectiva
emisin y no a la fecha que figure en el ttulo.
En materia de revocacin y oposicin al pago, se establece una normativa algo confusa en
el art 138, en el que se contemplan varias hiptesis. Una correcta interpretacin de la norma debe
llevar a la siguiente conclusin: el librador puede en cualquier momento revocar el cheque por l
emitido (salvo que se trate de cheque visado o certificado), poniendo su revocacin en
conocimiento del librado. ste no est obligado a secundar la orden de revocacin, sino despus
de haber transcurrido los plazos de presentacin recogidos en el art 135. Antes de ese trmino, es
facultativo para el librado cumplimentar la instruccin revocatoria o desconocerla, sin que de su
conducta puedan derivarse contra l consecuencias perjudiciales de ndole cambiaria o
extracambiaria. Si recibida la orden revocatoria, el librado la atiende y niega el pago, no por ello el
tenedor del cheque modifica su posicin crediticia. Seguir sin poder ejercitar accin alguna frente
al librado y podr reclamar con toda contundencia frente al librador.
Artculo 135.
El cheque emitido y pagadero en Espaa deber ser presentado a su pago en un plazo de quince das.
El cheque emitido en el extranjero y pagadero en Espaa deber presentarse en un plazo de veinte das si
fue emitido en Europa y sesenta das si lo fue fuera de Europa.
Los plazos anteriores se computan a partir del da que consta en el cheque como fecha de emisin, no
excluyndose los das inhbiles, pero si el da del vencimiento lo fuere, se entender que el cheque vence el
primer da hbil siguiente.
Si en lugar de una simple e inmotivada revocacin, el librador argumentara ante el librado
la prdida o privacin ilegal del documento, el librado estar obligado a atender el requerimiento y
abstenerse de pagar, haya o no transcurrido el perodo de presentacin del art 135. Si el librado
pagara el cheque est obligado a resarcir al librador del perjuicio que sufra, siempre que ste
acredite que su oposicin al pago podra haberse atendido desplegando la debida diligencia.
No confiere la Ley a los sucesivos tenedores del cheque atribuciones revocatorias ante el
llamado a pagar el ttulo. De haber sufrido la prdida o sustraccin del documento, slo podrn
evitar el pago recurriendo al procedimiento de amortizacin previsto en el captulo VII del ttulo II
de la Ley Cambiaria, o solicitando la colaboracin del librador, para que sea ste el que advierta
de la situacin al librado. La exigencia legal de la colaboracin del librador para interferir en el

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pago se justifica, porque es el principal y directo implicado en el buen fin del ttulo, sin que se
pueda, sin la posesin del documento, ni su consentimiento, adoptar decisiones que podran
perjudicarle.

10. FALTA DE PAGO ORDINARIO Y PROTESTO DEL CHEQUE.
El art 146 Ley Cambiaria declara que la falta de pago del cheque por el librado habr de
ser acreditada por alguno de los medios que el precepto establece, so pena de prdida por el
tenedor de las acciones de regreso contra los endosantes, el librador y los dems obligados.
Esos medios son los siguientes:
a\ El protesto notarial;
b\ Una declaracin del librado, fechada y escrita en el cheque, con indicacin del da de la
presentacin;
c\ La declaracin de una cmara de compensacin, en la que conste que el cheque presentado
en tiempo hbil no fue pagado.
Ese mismo precepto contempla los dchos del tenedor contra el librador, y dice que se conservan
aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto o
realizado la declaracin equivalente; slo perder en el tenedor tales dchos si despus de
transcurrido el tiempo para la presentacin llegara a faltar provisin de fondos en poder del librado
por insolvencia de ste. Coexisten en el art 148 dos reglas sobre el perjuicio del cheque: la general
(para todos los obligados, menos el librador) y la particular, frente a ste y sus avalistas. La razn
de esta diferencia hay que buscarla en la naturaleza cambiaria de la obligacin impuesta a aqul
de realizar y mantener la provisin de fondos en poder del librado; obligacin de la que no puede
considerarse exonerado por el hecho de que el tenedor haya omitido meros deberes o cargas
como son la presentacin y el protesto o declaracin equivalente. No sucede as para los
endosantes cuyos vnculos nacen de su simple condicin de garantas (art 124), de la que pueden
abdicar si el tenedor y beneficiario de la garanta no acredita haber desplegado la natural
diligencia para lograr el cobro.
El protesto o las declaraciones equivalentes debern hacerse antes de la expiracin del
plazo de presentacin. Pero si la presentacin se efecta en los ocho ltimos das del plazo,
entonces podrn hacerse en los ocho das siguientes al de la presentacin (art 147). Estos plazos
se entienden prorrogado en caso de fuerza mayor (v. art 152).
Son aplicables al cheque las disposiciones de los arts 51 al 56 sobre protesto de la letra,
deber de comunicacin y clusula sin gastos o sin protesto (art 147). Y tambin es de observar
lo dispuesto en el art 160, en el que se establece que la presentacin y el protesto del cheque NO
puede realizarse sino en da laborable, entendiendo por tal el que lo sea a efectos del personal de
las entidades de crdito.
EL ARTCULO 51 EST EN PGINAS ANTERIORES YA CITADO.

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Artculo 52.
La declaracin de quedar protestada la letra se har por el Notario, dentro de los plazos previstos en el
artculo anterior, mediante acta en la que se copiar o reproducir la letra.
En los dos das hbiles siguientes, el Notario notificar el protesto al librado, mediante cdula extendida en
papel comn en la que figurarn su nombre, apellidos y la direccin de su despacho. En la cdula se
copiar o reproducir la letra y se indicar al librado el plazo de que dispone, conforme al artculo 53, para
examinar el original, que estar depositado en la Notara, para aceptar o pagar la letra, segn los casos, o
hacer manifestaciones congruentes con el protesto.
La cdula de notificacin ser entregada por el Notario, o por quien ste designe para ello, al librado, sus
dependientes o parientes, o cualquier persona que se encuentre en el domicilio que corresponda. No
hallando a ninguno de ellos, la notificacin se considerar vlidamente realizada con su entrega a cualquier
vecino de dicho domicilio. La negativa a recibir la cdula no afectar a la validez de la notificacin. Todo
ello se har constar por diligencia en el acta de protesto.
Las Entidades de crdito estn obligadas a remitir al librado en el plazo de dos das hbiles, la cdula de
notificacin del protesto por falta de pago de las letras de cambio que estn domiciliadas en ellas.
Artculo 53.
Sea cual fuere la hora en que se hubiera hecho la notificacin, el Notario retendr en su poder la letra sin
entregar sta ni testimonio alguno del protesto al tenedor hasta las catorce horas del segundo da hbil
siguiente a la notificacin. Durante ese tiempo y en horas de despacho podrn los interesados examinar la
letra en la Notara y hacer manifestaciones congruentes con el protesto.
Si ste fuere por falta de pago y el pagador se presentare en dicho plazo a satisfacer el importe de la letra y
los gastos del protesto, el Notario admitir el pago, hacindole entrega de la letra con diligencia en la
misma y en el acta de haberse pagado y cancelado el protesto.
De anloga manera, si el protesto fuere por falta de aceptacin, la cancelacin se anotar en el acta, si la
letra fuese aceptada.
Dentro de los cinco das hbiles siguientes a la expiracin del plazo establecido en el prrafo primero de
este artculo, el Notario proceder a la devolucin de la letra al tenedor con copia del protesto, si la hubiere
solicitado. No obstante, el tenedor podr retirarlas desde el mismo momento en que hubiere expirado el
plazo del prrafo primero.
Artculo 54.
Si la letra protestada contuviera indicaciones o fueran varios los librados, se enviar cdula de notificacin
a todos los que residiesen en la misma plaza, en la forma y con los efectos sealados en el artculo 52.
Si residiesen en plaza diferente podr reproducirse el protesto en la localidad de que se trate dentro de los
ocho das hbiles siguientes a la fecha de protesto procedente.
Artculo 55.
El tenedor deber comunicar la falta de aceptacin o de pago a su endosante y al librador dentro del plazo
de ocho das hbiles. Este plazo se computar de la forma siguiente:
1.- En el caso de protesto notarial, desde la fecha del mismo.
2.- En el caso de la declaracin escrita a la que se refiere el artculo 51, prrafo segundo, desde la
fecha que en ella conste.
3.- En el caso de la clusula de devolucin sin gastos desde la fecha de la presentacin de la letra.
Dentro de los dos das hbiles siguientes a la fecha en que el endosante haya recibido la comunicacin,
deber a su vez comunicarlo a su endosante, indicndole los nombres y direcciones de aquellos que
hubieren dado las comunicaciones precedentes. La misma obligacin corresponder a todos los endosantes
hasta llegar al librador. Los plazos antes mencionados corrern desde el momento en que se reciba la
comunicacin precedente.
Toda la comunicacin que se realice a un firmante de la letra deber hacerse en el mismo plazo a su
avalista. Si no consta su direccin, la comunicacin deber efectuarla el avalado.
En el caso de que un endosante no hubiere indicado su direccin o la hubiere indicado de manera ilegible,
bastar que la comunicacin se haga al endosante anterior a l.
El que tuviere que efectuar una comunicacin podr hacerlo en cualquier forma, incluso por la simple
devolucin de la letra de cambio, pero deber probar que ha dado la comunicacin dentro del trmino
sealado. Se considerar que se ha observado este plazo cuando la carta en que se haga la comunicacin se
haya puesto en el correo dentro de dicho plazo.

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El que no hiciere la comunicacin dentro del plazo antes indicado conserva su accin pero ser
responsable, si ha lugar, del perjuicio causado por su negligencia, sin que lo reclamado por daos y
perjuicios pueda exceder del importe de la letra de cambio.
Artculo 56.
Mediante la clusula de devolucin sin gastos, sin protesto, o cualquier otra indicacin equivalente escrita
en el ttulo y firmada, el librador, el endosante o sus avalistas podrn dispensar al tenedor de hacer que se
levante protesto por falta de aceptacin o por falta de pago para poder ejercitar sus acciones de regreso,
tanto por la va ordinaria como ejecutiva.
Esta clusula no dispensar al tenedor de presentar la letra dentro de los plazos correspondientes ni de las
comunicaciones que haya de dar. La prueba de la inobservancia de los plazos incumbir a quien lo alegue
contra el tenedor.
Si la clusula hubiere sido escrita por el librador, producir sus efectos con relacin a todos los firmantes;
si hubiere sido insertada por un endosante o avalista, solo causar efecto con relacin a stos. Cuando a
pesar de la clusula insertada por el librador, el portador mande levantar el protesto, los gastos que el
mismo origine sern de su cuenta. Si la clusula procediere de un endosante o de un avalista, los gastos de
protesto, en caso de que se levante, podrn ser reclamados de todos estos firmantes.

11. PAGO EXTRAORDINARIO DEL CHEQUE Y ACCIONES QUE LE PROTEGEN.
El cheque no conoce ms pago extraordinario que el realizado en va de regreso por el
librador o cualquiera de los endosantes o avalistas. No puede genera accin directa contra el
librado, porque, al no existir aceptacin (art 109), aqul queda fuera del crculo de deudores
cambiarios. Cierto que se halla obligado a pagar teniendo fondos disponibles (art 108), pero esa
obligacin no nace del cheque, sino del pacto (contrato de cheque) convenido con el librador, y
asumida exclusivamente frente a ste y no frente a cualquier tenedor del documento.
El tenedor del cheque no pagado slo dispondr de la accin regresiva contra el librador,
los endosantes y los avalistas (art 148), y de la accin de enriquecimiento, en su caso.
a\ La accin de regreso puede ejercitarse por la va ordinaria o por la ejecutiva. El tenedor
podr proceder contra todos los obligados solidarios individual o conjuntamente, sin que le
sea indispensable observar el orden en que se hubieran obligado (art 148). Mas para el
ejercicio de esa accin (salvo frente al librador) es necesario acreditar previamente la falta de
pago mediante protesto o declaracin equivalente.
Con la accin de regreso el tenedor puede reclamar el importe del cheque, ms los intereses,
los gastos y el 10% del importe no cubierto del cheque en caso de emisin del cheque sin
provisin de fondos (arts 149 y 150), si bien esta ltima reclamacin est subordinada al
doble requisito de probar la falta de provisin de fondos y que se est reclamando al librador,
ya que los dems obligados en va de regreso no son responsables de este extremo. El
pagador podr exigir la entrega del cheque con el protesto, en su caso, y una cuenta con el
recib (art 151).
b\ La accin de enriquecimiento podr ejercitarse, atenindonos al art 65 Ley Cambiaria para
la letra de cambio en caso de prdida de las acciones causales y cambiarias.


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Artculo 65.
Cuando el tenedor hubiere perdido la accin cambiaria contra todos los obligados y no pudiera ejercitar
acciones causales contra ellos, podr dirigirse contra el librador, el aceptante o un endosante, exigindoles
el pago de la cantidad con la que se hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia
de la extincin de la obligacin cambiaria por la omisin de los actos exigidos por la Ley para la
conservacin de los derechos que derivan del ttulo.
La accin de enriquecimiento a favor del tenedor prescribe a los tres aos de haberse extinguido la accin
cambiaria.

12. PRESCRIPCIN.
Todas las acciones derivadas del cheque estn sometidas al plazo de prescripcin de 6
meses. Lo que vara entre unas y otras es el momento en que se inicia el cmputo de ese plazo
(v. art 157).
La prescripcin se interrumpe, como en la letra, por las causas establecidas en el art 1973
CC, y slo surtir efecto contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la
interrumpa.
Artculo 157.
Las acciones que corresponden al tenedor contra los endosantes, el librador y los dems obligados
prescriben a los seis meses, contados desde la expiracin del plazo de presentacin.
Las acciones que corresponden entre s a los diversos obligados al pago de un cheque prescriben a los seis
meses a contar desde el da en que el obligado ha reembolsado el cheque o desde el da en que se ha
ejercitado una accin contra l.
Artculo 158.
La interrupcin de la prescripcin slo surtir efecto contra aquel respecto del cual se haya efectuado el
acto que la interrumpa.
Sern causa de interrupcin de la prescripcin las establecidas en el artculo 1.973 del Cdigo Civil.

13. CHEQUES ESPECIALES.
La prctica internacional ha ido creando ciertas modalidades de cheque. Son las siguientes
modalidades, de las que las tres primeras aparecen recogidas en la Ley Cambiaria:
a\ Cheque cruzado. Es prctica de origen ingls para aminorar el riesgo de robo o extravo de
cheques al portador. La necesaria intervencin de un banquero o sociedad en el cobro de
estos cheques es garanta de que sern presentados por su legtimo tenedor. La prctica
distingue entre CRUZAMIENTO ESPECIAL, el cheque slo podr ser pagado al banquero
especialmente indicado en el cheque, y CRUZAMIENTO GENERAL expresado con las palabras y
Ca., en cuyo caso podr ser presentado por cualquier banquero. Esta prctica es la que ha
recogido el art 143. El art 144 establece disposiciones relativas a la intervencin de los
bancos en el cobro de los cheques cruzados. Lo caracterstico es que el librado NO puede
pagarlos ms que a un banco, designado o no, o a un cliente suyo, y que los bancos NO
pueden cobrarlos por cuenta de otras personas, respondiendo en otro caso de los perjuicios
causados hasta una suma igual al importe del cheque. Su plasmacin sobre el cheque se
representa a travs de dos barras paralelas trazadas sobre el anverso.

43
b\ Cheque para abonar en cuenta. El que lleve la mencin para abonar en cuenta u otra
equivalente slo puede ser saldado por el librado mediante un asiento en su contabilidad a
favor del tenedor, asiento que equivaldr al pago. Si el receptor de un cheque de esta
naturaleza no mantiene cuenta con el librado, deber endosarlo a su banquero para que
gestione el cobro. El art 145 nos dice que la mencin puede ser puesta por el librador o por el
tenedor, que cualquier tachadura de esa mencin se considerar como no hecha, y que el
librado que no observe las disposiciones del precepto responder de los perjuicios hasta una
suma igual al importe del cheque.
c\ Cheque confirmado o certificado. Este cheque lleva, adems de la firma del librador, la del
banco librado. La certificacin o confirmacin se emplea, sobre todo, en la realizacin de
pagos cuantiosos, en los que interesa tener la seguridad bancaria de que el cheque ser
pagado (art 110 Ley Cambiaria). La confirmacin o certificacin no convierte al banco librado
en obligado al pago, sino exclusivamente responsable de la autenticidad de cuanto ha
declarado.
i\ Queda claro que al momento en que el banco presta su conformidad, est declarando
que obra en su poder la provisin de fondos necesaria para atender ese cheque;
ii\ Queda instruido de que de la provisin de fondos retendr la suma necesaria para
abonar el cheque sin que ni el librador ni el librado puedan asignarle a esa suma
destino distinto.
Eso no coloca al banco en la obligacin personal de abonarlo si por efecto, por ejemplo, de
embargo decretado por autoridad judicial o adva competente, se ordenara el bloqueo de la
totalidad de las cantidades que a favor del librador obran en poder del librado. En caso de que
el banco otorgue la conformidad sin la existencia de fondos en la cuenta para atender el pago,
implicar la responsabilidad del banquero.
d\ Cheque de banco. En la prctica financiera espaola era usual la utilizacin de dos vocablos
diferentes para aludir a un documento que en la legislacin reciba una sola denominacin. Se
entenda por cheque la orden de pago cuyo librador era u banco, mientras que los emitidos
por particulares a cargo de los bancos se les reconoca el nombre de talones. Queda
reafirmada en la actualidad la denominacin nica de cheque. El cheque bancario es el
emitido por un banco contra su cuenta corriente en otra entidad (normalmente, el Banco de
Espaa) o contra otra sucursal o agencia propias (art 112.c). No merecer el calificativo de
cheque el que se emita contra el mismo establecimiento que lo libre.
La diferente condicin personal del librador no comporta diferencias de rgimen con el cheque
ordinario. En los mbitos comerciales s que son perceptibles tales diferencias en razn de la
presunta solvencia del librador de la que se deduce una seguridad de cobro prcticamente
absoluta. De aqu que suela decirse que este cheque es asimilable al papel moneda y que
para sumas de cierta magnitud la referencia contractual a pago en efectivo debe entenderse

44
implcitamente referida a pago mediante este tipo de documentos. La posibilidad de que sean
emitidos al portador con la aludida ventaja de la seguridad en su cobro los convierte en
sustitutivos del dinero efectivo y pueden ser instrumento de elusin fiscal. En atencin a ello,
la legislacin tributaria ha establecido a cargo de los bancos libradores y librados de estos
ttulos normas de control sobre la identidad de quienes los solicitan y presentan al cobro.
e\ Cheque de viajeros o cheque turstico. Documento mercantil diseado para facilitar los
pagos en lugar distinto al de residencia del ordenante, en moneda diferente de la propia de su
pas, sin utilizacin de efectivo y con ciertas garantas tendentes a evitar los efectos
perjudiciales de su posible hurto o extravo. Es difcil configurarlo como un verdadero cheque.
Ms bien se asemeja a un pagar a la vista en cuanto que su naturaleza es la de promesa de
pago, aunque tampoco recoja los requisitos que identifican a los pagars.
Su creacin responde al siguiente esquema: quien se dispone a viajar encarga a su banco le
facilite uno o varios cheques de esta naturaleza, cuyo contravalor suministra previamente al
emisor, al tiempo que abona la comisin correspondiente. En el momento de recibir los
cheques (y en presencia de un empleado del propio banco) el tomador debe firmar en el
anverso de todos y cada uno de los ttulos de la remesa, sin que esta firma tenga otra
finalidad que la de puro control a los efectos posteriores. Cuando el tomador quiere percibir el
importe de uno o varios de los cheques o efectuar pagos por cantidad equivalente deber
cederlos firmando en el dorso del documento, con simultnea acreditacin de su
personalidad. Quien en estas circunstancias se hace cargo del cheque est obligado a
controlar la identidad del cedente y la que debe existir entre las dos firmas que figuran en el
documento. Constatada la regularidad del proceso, se hace cargo del ttulo para su
presentacin al librado, que puede ser el propio librador, otra entidad de crdito e incluso una
compaa dedicada a este gnero de operaciones en la que no concurra la condicin de
entidad bancaria, pero lo suficientemente conocida y prestigiosa como para no dudar de su
solvencia.

II. EL PAGAR CAMBIARIO.

14. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA.
El pagar es un ttulo-valor por el que una persona (firmante) se obliga a pagar a otra
(beneficiario) o a su orden, una determinada cantidad de dinero en la fecha y lugar que en el ttulo
se indican. Constituye una promesa de pago, con lo que se diferencia sustancialmente de la letra
de cambio y del cheque en cuanto stos representan mandatos de pago.
Pero esta diferencia con los otros dos ttulos se diluye un tanto, en lo que concierne al
contenido de la obligacin incorporada (pagar a su vencimiento una determinada cantidad de
dinero), al modo de indicar la persona inicialmente facultada para recibir la prestacin (el pagar

45
puede ser nominativo o a la orden), a su circulacin (endoso), a las eventuales garantas de
tercero (aval), al pago por intervencin, etc. Razones que han inducido a nuestro legislador a
declarar aplicable al pagar una larga serie de disposiciones dictadas para la letra de cambio.
En nuestro pas, la figura fue siempre objeto de una atencin superior por parte del
legislador. La regularon tanto los textos anteriores a la Codificacin como los dos CCom del s.
XIX, con la denominacin de vale o pagar. Estas escuetas disposiciones del CCom quedaron
derogadas por la Ley Cambiaria y del Cheque.
Aunque el pagar no tuvo excesiva difusin en nuestra prctica mercantil, en las ltimas
dcadas se ha asistido a un cambio radical de hbitos, de modo que ha desplazado ya a la letra.
Tal transformacin ha de achacarse a la influencia anglosajona, en cuyo trfico el uso del pagar
(promissory note) ha sido siempre superior al de la letra (bill of exchange).

15. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTROS DOCUMENTOS DEL TRFICO.
La simplicidad de contenido coloca al pagar en situacin de semejanza con otros
documentos del trfico relativos a prestaciones anlogas.
a\ Letra girada al propio cargo. La funcin econmica es idntica. Conceptualmente cabe hacer
la distincin en cuanto que la letra es una orden o mandato de pago, mientras el pagar es
una promesa de pago. Pero esta distincin pierde todo su significado si se considera que la
letra al propio cargo viene a suponer un automandato, una orden dada a s mismo por el
librador que asume la investidura del librado; o sea, realmente, una promesa de pago.
b\ Pagars del Tesoro. Constituyen una modalidad de valores mobiliarios, caracterizados por su
falta de realidad corprea, ya que no se materializan en verdaderos documentos, soporte
fsico imprescindible para que pueda hablarse de pagar cambiario. NO son ttulos-valores
autnticos, llamados a recoger declaraciones vinculantes del emisor, su avalista o los
sucesivos transmitentes.
c\ Pagars de empresa. Aqu el trazado de la lnea divisoria es ms complejo, porque a los
problemas de la homonimia se una la naturaleza privada del firmante y la variedad de
supuestos que se amparan bajo esa denominacin, fruto de la titularizacin de crditos
(tendencia a materializar mediante documentos [ttulos] las relaciones crediticias, aunque
luego la materializacin se desvirte mediante la virtualizacin, que as se llama a la
incorporacin a soporte electrnico de lo que se vena materializando en documento). No es
extrao que un empresario beneficiario de un crdito por importe y condiciones determinadas
con el acreedor, proceda a la emisin singularizada de uno o varios pagars, vinculados a la
devolucin del crdito con sus intereses a los vencimientos establecidos en el contrato. Se
trata del llamado pagar aislado (o a la medida), que no ofrece mayores dificultades para su
equiparacin con el pagar cambiario, si cumple los requisitos formales que la Ley reclama
para ste. Y sin embargo, la habitual emisin al portador los aboca a encontrar su rgimen

46
regulador en los arts 544 y 545 CCom. En cambio, no puede decirse lo mismo respecto de las
emisiones programadas y masivas de pagars en series que conceden idnticos dchos a
cada unidad o ejemplar y que estn ms cerca de los valores mobiliarios de renta fij a que de
los efectos de comercio. La prctica as lo reconoce, al sealar que la diferencia entre el
pagar y las obligaciones reside slo en la mayor duracin en stas del plazo de vigencia, lo
que comporta que lleven aparejado el pago de inters, mientras los pagars de empresa no la
llevan. En cuanto valores negociables incide sobre ellos, la legislacin reguladora del
mercado de valores. As lo tiene tambin reconocido la ms reciente jurisprudencia que, no
obstante, estima serles aplicables algunas disposiciones de la Ley Cambiaria.

16. REQUISITOS FORMALES.
El pagar es ttulo formal. Las menciones propias del pagar estn recogidas en el art 94
Ley Cambiaria, indicando el art 95, prrafo primero, que el ttulo que carezca de alguno de los
requisitos que se indican en el art precedente no se considerar pagar. Este ltimo precepto establece
salvedades. Se trata de un rgimen que mantiene grandes similitudes con el contenido de los arts
1 y 2 de la propia Ley respecto a la letra. Son stos:
1.- La denominacin de pagar inserta en el texto mismo del ttulo y expresada en el idioma
empleado para su redaccin. Es dudosa la validez de un ttulo en el que se use el vocablo
como verbo, en lugar de como sustantivo (por ej. Por el presente documento pagar a).
Los modelos acogidos en el trfico prefieren utilizar la palabra como sustantivo, aun cuando
pueda resultar reiterativo el texto.
2.- La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en euros o moneda extranjera
convertible admitida a cotizacin oficial. En este requisito destaca el claro pronunciamiento del
legislador al considerar el pagar como promesa de pago. El pagar no constituye hoy un
reconocimiento de deuda, aunque sta ha de existir para que el firmante avenga a prometer el
pago. las referencias a cantidad y moneda de pago son idnticas a las establecidas en la
letra.
3.- La indicacin de vencimiento. Su omisin est subsanada por la propia Ley [art 95.a)], al
considerar que el pagar cuyo vencimiento no est indicado se considerar pagadero a la vista. En
orden a los modos de determinarlo, son de aplicacin por ministerio legal (art 96) las normas
establecidas para la letra de cambio (arts 38 a 42), con la particularidad respecto a los
pagars que hayan de hacerse efectivos a un plazo desde la vista. La singularidad se explica
por la falta en el pagar de la posibilidad de la aceptacin, dada su naturaleza de promesa y
no de mandato de pago; por tanto, el vencimiento no puede determinarse en funcin de la
aceptacin o de la negativa a prestarla. Por eso la Ley sustituye la presentacin a la
aceptacin por una presentacin a la vista que deber realizarse en los mismos plazos
previstos en el art 27 Ley Cambiaria. En este trmite el firmante del pagar hace constar la

47
presentacin mediante una declaracin de visto o expresin equivalente, fechada y firmada.
A partir de ese da correr el plazo para el vencimiento. La negativa del firmante a poner su visto
fechado se har constar mediante protesto, cuya fecha servir de punto de partida en el plazo a contar
desde la vista (art 97). La firma de la diligencia de vista no agrava la responsabilidad del
firmante, que es ya absoluta desde la emisin del ttulo.
4.- El lugar en que el pago haya de efectuarse. Es mencin de la que puede prescindirse si se ha
cubierto la relativa al lugar de emisin o si junto al nombre del firmante figura su domicilio. As
lo prev el art 95, apartados b) y c). Cabe en el pagar la clusula de domiciliacin, ya sea
bancaria o no, pues el art 96 admite la aplicacin al ttulo de lo previsto al respecto en el art 5.
En cuanto a la domiciliacin bancaria, ya la Circular del Banco de Espaa de 6/11/1990
estableci asimilacin entre el pagar y el cheque de pago domiciliado en cuenta corriente
para las entidades acogidas al Sistema Nacional de Compensacin Electrnica (SNCE), que
son la totalidad de las que operan en el mercado. No puede quedar inadvertido que las
entidades bancarias que prestan servicios de domiciliacin quedan sometidas en sus
relaciones a la normativa de la nueva Ley de 14/11/2009 de Servicios de Pago, por quedar
recogidos estos servicios dentro de su mbito de aplicacin.
5.- El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de
efectuar. El legislador slo admite el pagar a la orden o nominativo, prescindiendo de la
modalidad al portador. El pagar es ttulo naturalmente a la orden; de modo que ser
endosable, salvo prohibicin expresa, mediante clusula no a la orden. Al declarar el art 96
(prrafo penltimo) la aplicacin al pagar de la normativa contenida en el art 12 sobre la letra
en blanco, est dando carta de naturaleza a un pagar que puede funcionar como ttulo al
portador, hasta el momento de hacerlo efectivo.
6.- La fecha y el lugar en que se firme el pagar. De los elementos que componen el requisito de
la data (da y plazo) slo es imprescindible la mencin de la fecha, pues la referencia al lugar
puede subsanarse si figura alguno junto al nombre del firmante. No puede entenderse como
lugar de emisin el lugar del pago, por lo que faltara un elemento formal del documento. Esta
falta de una de las menciones del art 94 implica la descalificacin del ttulo.
7.- La firma del que emite el ttulo, denominado firmante. La validez de la promesa de pago
contenida en el ttulo exige su suscripcin por el promitente o su representante con poder
bastante, que lo exprese debidamente en la antefirma.
8.- El requisito fiscal. En materia de pagars no existe modelo oficial en efecto timbrado.
Cualquier documento que contenga las menciones del art 94, con las salvedades, en su caso,
que recoge el art 95 ser susceptible de considerarse pagar y de aplicarle el rgimen jurdico
que la Ley Cambiaria establece para esta categora de ttulos valores. Tanto el Banco de
Espaa como el Consejo Superior Bancario han propuesto sendos modelos de pagar, que
guardan analogas con los usados para los cheques y con el oficial de letra de cambio. En el

48
trfico ha tenido mayor aceptacin el primero. Pero tanto para uno como para otro, as como
si se utiliza un documento distinto de aqullos se plantea el problema de precisar cul puede
ser el tratamiento fiscal de la figura. El actual TRITPyAJD
2
sujeta al pago de este ltimo
gravamen los documentos que realicen funcin de giro o suplan a la letra de cambio (art
33.1). Tendrn esta consideracin lo que acrediten remisin de fondos de un lugar a otro,
impliquen una orden de pago o figure en ellos la clusula a la orden. El Reglamento del
Impuesto puntualiza que los pagars a la orden cumplen esa funcin de giro. Sobre esta base
normativa, la jurisprudencia fiscal ha entendido que el pagar girado a la orden est sometido
a la misma tributacin que la letra de cambio y que el emitido con carcter nominativo tambin
lo estar salvo expresa incorporacin de clusula no a la orden.

En cuanto a las clusulas facultativas, tanto en su consideracin como tales, sus
formalidades y sus efectos, se sigue el rgimen de la letra (arts 95, ltimo prrafo, y 96.IV).

17. RGIMEN J URDICO DEL PAGAR.
Est ntimamente emparentado con el de la letra, con algunas especialidades:
a\ Destaca el hecho de que en el pagar es posible la aceptacin. El firmante queda
comprometido a pagar desde el momento mismo de la emisin sin necesidad de nueva
declaracin que confirme o ratifique su compromiso. El art 97 Ley Cambiaria establece que
el firmante de un pagar quede obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio.
De aqu tambin que en los pagars librados a un plazo desde la vista, la firma que en ellos
estampe el emitente no tenga el carcter de aceptacin, sino para acredita el cumplimiento
del trmite de presentacin con objeto de que empiece a correr el plazo de vencimiento. Al no
haber aceptacin, no hay tampoco intervencin en la aceptacin ni necesidad de emitir
duplicados.
b\ Junto al firmante, pueden tambin quedar vinculados a las resultas del pagar endosantes y
avalistas, siendo de aplicacin a unos y otros las correlativas disposiciones de la Ley dictadas
para quienes en la letra de cambio desempean idntico papel, con la mnima salvedad, en el
sentido de que si no se designa al avalado, se entender prestado en favor del firmante.
c\ Por ser el pagar una promesa de pago, no puede haber provisin de fondos. Y no existiendo
provisin no existe posibilidad de cederla.
d\ En materia de acciones en favor del tenedor insatisfecho y de posibles excepciones s existe
remisin en bloque. Habr de entenderse que la accin directa es la que se ejercita frente al
firmante y sus avalistas, que no precisa de protesto ni de declaracin equivalente. La accin
de regreso tendr como legitimados pasivos a los endosantes y sus respectivos avalistas,

2
Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados

49
siendo, en principio, necesario frente a ellos el levantamiento del protesto o declaracin
equivalente.
e\ Ms problemtico es fijar una posible clusula sin gastos. Si la incluye el primer endosante,
debe entenderse que produce sus efectos con relacin a todos los firmantes sucesivos, como
sucede en la letra. Lo entendemos as, porque en el pagar el primer endosante es asimilable
al librador de la letra, ya que su antecesor (el firmante) la Ley lo equipara al aceptante.
f\ Al no haberse excluido de la remisin la norma del art 62 Ley Cambiaria, cabe la posibilidad
de especular sobre la existencia de un pagar de resaca, cuya configuracin y alcance ha
desorientado un tanto a la doctrina, pues el juego de la resaca parece incompatible con la
promesa de pago. La posicin ms acertada es estimar que el titular del pagar insatisfecho
con posibilidad de regreso puede reembolsarse mediante la emisin de una letra de resaca.
g\ Los plazos de prescripcin de acciones, su cmputo y su interrupcin son los sealados para
la letra en los arts 89 y 90. Advertir que el de prescripcin frente al firmante es de 3 aos, por
fidelidad a la regla que lo asimila con el aceptante de la letra.

TEMA 15: VALORES PRESENTADOS MEDIANTE
ANOTACIONES EN CUENTA
I. LA LLAMADA CRISIS DE LOS TTULOS-VALORES.

1. INTRODUCCIN
La representacin documental (o cartular) de los dchos de crdito supuso en su momento
un avance tcnico til para la prctica mercantil, al facilitar, agilizar y asegurar la creacin,
transmisin y ejercicio de los mismos, mediante su incorporacin al ttulo. El uso masivo de este
recurso ha puesto de relieve los inconvenientes del sistema, particularmente patentes en el sector
de los llamados ttulos en serie o tambin, ttulos agrupados en emisiones. La proliferacin de las
entidades emisoras, el incremento en cantidad y variedad de los valores en circulacin y la
multiplicacin de negocios de transmisin de los mismos son factores que han podido provocar un
verdadero caos en el trfico de estos documentos y que han estimulado la bsqueda de sistemas
sustitutorios al de representacin de los dchos mediante ttulos. En esa bsqueda se ha recurrido
al progreso tecnolgico que ofrece soluciones informticas, capaces de eliminar los
inconvenientes apuntados.
El primer paso lo represent el Decreto de 25/04/1974, que estableci el depsito fungible
de los ttulos cotizados en Bolsa: un depsito colectivo y permanente de los documentos
representativos de acciones y obligaciones, cuyos depositarios (normalmente los bancos)
elaboran y custodian un listado de depositantes en el que quedaban consignados los cambios de
titularidad, sin necesidad de llevar a cabo el traslado fsico de los valores depositados con ocasin

50
de cada transferencia de los mismos. Cada entidad depositaria mantena una relacin de titulares
de valores en ella depositados y se encargaba de proporcionar a los depositantes la
documentacin necesaria y suficiente para el ejercicio de los dchos vinculados al ttulo (voto,
suscripcin preferente y dividendos, en acciones; intereses, rescate y voto en asambleas, en
obligaciones).
Organizado este mecanismo, no es extrao que los operadores financieros se
cuestionaran la utilidad de la creacin fsica de un ttulo llamado a permanecer en depsito,
quedando sustituido su manejo por certificados o extractos de inscripcin. Y fue el propio Estado
el primero en acogerse al sistema de sustituir la creacin material del documento y su entrega a
los suscriptores por la llevanza de un registro contable de los titulares de los dchos. As se hizo
por sendos RD de 12/02/1982 para los llamados pagars del Tesoro, y 03/04/1987 para los ttulos
de la Deuda Pblica.

II. LOS VALORES PRESENTADOS POR ANOTACIONES EN CUENTA COMO
ALTERNATIVA

2. CONSIDERACIN GENERAL.
La va abierta con carcter experimental aos antes recibe el respaldo legislativo general a
travs de la LMV de 1988, que establece un rgimen jurdico bsico para valores representados por
medio de anotaciones en cuenta. Este nuevo rgimen viene configurado como alternativo respecto al
tradicional de la representacin mediante ttulos, con la particularidad adems de que mientras la
entidad que tenga representadas sus acciones y obligaciones mediante ttulos puede adoptar el
sistema de anotaciones en cuenta, la que haya acogido este ltimo ya no puede retroceder hacia
el primero, lo que revela preferencia por el nuevo procedimiento, aunque el ltimo inciso del
prrafo 4 del art 5 de la Ley faculta al Gobierno para determinar los supuestos excepcionales en
que no ser de aplicacin la irreversibilidad consagrada en el prrafo 2 del precepto.
Este sistema sustitutorio muestra su utilidad en los llamados tradicionalmente valores
mobiliarios (acciones, obligaciones, certificados de Deuda Pblica, etc.) por oposicin a los
denominados efectos de comercio (letra, cheque, pagar), que constituyen las dos grandes
subcategoras en que se integran los ttulos valores. La razn de esa mayor utilidad para los
primeros respecto de los segundos reside en el carcter seriado y uniforme de aqullos frente a la
norma emisin de stos como ttulos singulares, con caractersticas diferenciales de unos
respecto de otros. En los valores mobiliarios para proceder a su distribucin entre los distintos
adquirentes, lo razonable es idear un prototipo indubitado y luego llevar una cuidadosa relacin de
titulares de todas y cada una de las unidades creadas y en circulacin, que se corresponden con
el prototipo o modelo. Si se aprovechan los adelantos tcnicos de la electrnica, el ahorro en
tiempo, esfuerzo y material resulta evidente. Se agiliza su colocacin inicial en el mercado; se

51
facilita la negociacin durante el perodo de vigencia de los dchos correspondientes; se obvian los
inconvenientes del extravo o sustraccin del documento y se resuelven los problemas de
presentacin en el momento en que se han de amortizar. Todo ello sobre la base de que el
registro sea riguroso y responsable.
En los llamados efectos de comercio su ms frecuente creacin como ttulos singulares y
una vocacin circulatoria al margen de los mercados burstiles son factores que dificultan la
posibilidad de representarse mediante anotaciones en cuenta. Conviene destacar que tambin en
este mbito se ha dejado sentir la influencia de las nuevas tcnicas a las que la Ley Cambiaria y
del Cheque no ha sido indiferente. El prrafo 3 del art 43, que exonera abiertamente al tenedor
de la letra, cuando sea una entidad de crdito, de presentarla fsicamente al librado al momento
del pago, o el prrafo 1 del art 45, que tambin libera a tales tenedores de la entrega materia del
ttulo, una vez satisfecho; disposiciones que desfiguran algunos atributos tradicionales de las
letras de cambio y de los pagars. Se trata de normas que dejaron la va abierta al ulterior
desarrollo del SNCE que representa ya un primer paso hacia la desmaterializacin o
desincorporacin de los dchos cambiarios del soporte documental al que hasta ahora han estado
tan estrechamente vinculados.

3. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE ANOTACIONES EN CUENTA.
A.- LA ESCRITURA PBLICA DE REPRESENTACIN
La disciplina legal de las anotaciones en cuenta que adquiere en nuestro ordenamiento
carta de naturaleza en la LMV fue objeto de un desarrollo de corte reglamentario a travs del RD
de 14/02/1992.
La LMV sufri una importante reforma por Ley 37/1998 y todava experiment algn
retoque en la Ley 50/1998 de acompaamiento de los Presupuestos Generales del Estado. Se ha
de aadir que el RD 2590/1998 sobre modificaciones del rgimen jurdico de los mercados de
valores, tambin introdujo reformas. No hay que olvidar la Ley 44/2002 de Medidas de Reforma
del Sistema Financiero. La materia est an lejos de haber alcanzado el grado de asentamiento
normativo que permita una fructfera elaboracin doctrinal.
No obstante esa situacin de provisionalidad, pueden considerarse ya consolidados
algunos rasgos esenciales del sistema:
Como regla general, la creacin de valores representados por medio de anotaciones en
cuenta se har constar en escritura pblica otorgada por la entidad que pretenda colocarlos en el
mercado bajo esta modalidad de representacin. En la escritura se recogern respecto a los
valores en cuestin la denominacin (recte, naturaleza), nmero de unidades, valor nominal,
caractersticas y condiciones (contenido de dchos) y las menciones que, segn su naturaleza
(acciones, obligaciones) exija la legislacin aplicable. Cuando se trate de valores emitidos por
entidades pblicas, as como en aquellos otros supuestos en que se halle establecido, la publicacin

52
en los Boletines Oficiales respectivos de las condiciones de emisin equivale al otorgamiento de la
escritura pblica. La propia escritura pblica de emisin de acciones u obligaciones (art 407 Ley
de Sociedades de Capital), puede servir a los efectos de cumplir este requisito, si ya en el
momento mismo de su creacin se prev que los valores nazcan representados por anotaciones
en cuenta.
La Ley establece cautelas tendentes a garantizar el fcil acceso de los titulares y del
pblico en general, al contenido de esta escritura, ordenado el depsito de copias en diversas
instancias estratgicas.

4. EL REGISTRO CONTABLE Y SU LLEVANZA.
Pieza clave del sistema es el REGISTRO de los valores representados por anotaciones
contables. Hay una notable diferencia de rgimen segn que los valores estn destinados a su
negociacin en el mercado burstil u otros mercados oficiales secundarios, o que se trate de
valores no admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales. El art 29 del RD 116/1992
exige la representacin mediante anotaciones en cuenta como requisito inexcusable para los
valores que hayan de ser admitidos a negociacin en Bolsa. En los dems casos, el sistema de
representacin por medio de anotaciones es voluntario. Las entidades encargadas del registro son
distintas en uno y otro supuesto, aunque siempre se han de identificar en la escritura de emisin:
para los valores mobiliarios no admitidos a cotizacin en los mercados secundarios oficiales, las
funciones registrales se han de encomendar por la entidad emisora a empresas de servicios de
inversin y entidades de crdito autorizadas para recibir y transmitir rdenes de inversin por
cuenta de terceros. Entre la entidad emitente de los valores y la encargada del registro contable
se establece una relacin contractual de mandato que no puede rescindirse unilateralmente por el
mandatario hasta que no est garantizada su sustitucin. En el caso de valores en rgimen de
cotizacin burstil y en los admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial existe
normalmente un doble registro que se confa al Servicio de Compensacin y Liquidacin de
Valores y a las entidades adheridas al propio Servicio. Pero la LMV admite que en su lugar lo
haga la sociedad rectora de una bolsa, cuando los valores de que se trate se negocien en ella,
como nico mercado secundario.
La LLEVANZA DEL REGISTRO est condicionada por su finalidad: reflejar correctamente y
mantener actualizada la titularidad de todos y cada uno de los valores representados mediante
anotacin, as como hacer constar la eventual constitucin sobre los mismos dchos reales
limitativos del dominio o la existencia de cargas o gravmenes que les afecten. En el caso de los
valores NO admitidos a cotizacin burstil, la entidad encargada consignar el nmero de valores
que pertenecen a cada titular, desglosando con el debido pormenor los que le corresponden en
pleno dominio de los que confieren dchos reales limitativos o alguna otra carga, as como aquellos
respecto de los cuales haya expedido certificados de titularidad. Es esencial la conciliacin

53
permanente de saldos entre el nmero total de valores integrantes de una emisin y el que, segn
registro, pertenezca al conjunto de los titulares inscritos. La primera inscripcin ser la de
titularidad a favor de los suscriptores iniciales de los valores, y se practicar a la vista de la
escritura de emisin y de una relacin de titulares firmada por la entidad emisora o por la entidad
financiera que haya dirigido la operacin de colocacin en el mercado de los valores de que se
trate.
En el caso de valores admitidos a cotizacin, hay un sistema registral a escala doble:
el
Registro central y los contables
. El primero se halla a cargo del Servicio de Compensacin y
Liquidacin de Valores y constituye un Registro de registros en el que figuran como titulares de la
inscripcin las llamadas entidades adheridas y como objeto o contenido los valores que cada una
de stas controle, bien porque les pertenecen o porque los tiene registrados a nombre de terceros.
El registro contable de cada entidad adherida se configura, en cambio, respecto a los valores
pertenecientes a su clientela y que ella controla, en forma semejante al que mantienen las
entidades encargadas del registro de valores NO admitidos a cotizacin. Entre las facultades que
competen al titular de valores anotados que figuren inscritos a su nombre en los registros
contables de una determinada entidad adherida, se incluye la de transferir su registro a otra
entidad adherida, mediante comunicacin dirigida a cualquiera de las dos implicadas en el
proceso y canalizada por la receptora a travs del Servicio de Compensacin y Liquidacin de
Valores.
El art 76 RD 116/1992 aclara el concepto y clases de las entidades adheridas al Servicio
de Compensacin y Liquidacin de Valores, considerando como tales a las sociedades y agencias
de valores que sean miembros de una o varias bolsas, que tienen esa condicin por dcho propio;
pero tambin pueden serlo, previa peticin y por acuerdo de la CNMV
3
, los bancos y cajas de
ahorro, las sociedades y agencias que no sean miembros de alguna bolsa y las entidades
extranjeras que desarrollen actividades anlogas a las del Servicio espaol, siempre que acrediten
contar con los sistemas de control y medios tcnicos adecuados para atender las funciones que se les
atribuyen (art 77). Tambin el Banco de Espaa tiene atribuciones para ostentar la condicin de
entidad adherida. El ordenamiento espaol destierra de las funciones propias de las entidades
encargadas de la llevanza del registro, la de calificacin, en la forma y con el alcance que la
conocemos para el Registro Mercantil y para el Registro de la Propiedad.
La solvencia y probidad de las entidades adheridas reposa sobre los mecanismos de
control de aquellas que la legislacin otorga a la CNMV. Es esencial que la entidad adherida,
custodia y gestora del Registro contable, tenga adjudicadas en sus ficheros electrnicos
anotaciones a favor de su clientela que, cuando se trate de valores cotizados en Bolsa, no

3
Comisin Nacional del Mercado de Valores

54
excedan de los que figuran como controlados por ella en el Servicio de Compensacin y
Liquidacin de Valores. En otro caso, se estara dando un fenmeno fraudulento. No deja de ser
igualmente arriesgada la existencia de oficiosos adheridos a los adheridos: intermediarios de
segundo grado que, figurando como titulares de determinados valores en alguna entidad adherida,
organizan respecto de ellos y entre su propia clientela un submercado de intercambios en el que
es difcil sustraerse a la tentacin de incidir en operaciones ficticias, en intento censurable de
aprovechar supuestas tendencias del mercado.

5. TRANSMISIN.
Los valores presentados mediante anotaciones pueden transmitirse por diversos cauces
(compraventa, dacin en pago, herencia, etc.) y con sujecin a distintas formalidades (escritura
pblica, pliza intervenida por usuario, contrato privado con o sin la participacin de una sociedad
o agencia de valores). Lo que por principio nunca podr existir es la entrega del documento.
Cmo se refleja la transmisin en los registros y lo efectos ligados al cambio de
titularidad? En primer lugar que el rgimen de transmisin es bsicamente idntico cuando se
trata de cambio de titularidad de valores NO admitidos a cotizacin en mercado secundario oficial
o de los que, aun estando admitidos a cotizacin, se transmiten sin sujecin a la normativa de las
llamadas operaciones de mercado secundario oficial por no darse los requisitos establecidos en el
art 36 LMV. Su rgimen aparece en los arts 50 y ss del RD 116/1992, ,para los registros bajo el
control de las entidades encargadas de los mismos y a su disciplina remite el art 38 del propio
Decreto en relacin con los registros contables a cargo de las entidades adheridas.
La transmisin ha de formalizarse mediante documento pblico o documento privado
expedido por sociedad o agencia de valores en el que se acredite el acto o contrato traslativo.
Cabe tambin la posibilidad de que transmitente y adquirente hagan constar su consentimiento a
la transmisin, sin sujecin a formalidad alguna, ante la propia entidad responsable del Registro,
que deber considerar bastante esta acreditacin (art 50.2 RD 116/1992). Este mismo precepto
contiene otras disposiciones especficas referentes a la transmisin de valores sobre los que
pesan cargas reales o afectos a trabas procesales, as como sobre la transmisin de cuotas
indivisas de los valores anotados. Para la inscripcin de dchos reales limitados u otros
gravmenes, el art 51 remite a las normas sobre transmisin de la titularidad anteriormente
referidas. Al registro contable han de tener acceso tambin las operaciones de amortizacin de los
valores representados por medio de anotaciones en cuenta; el art 52 configura como documentos
en base a los cuales pueden tener reflejo tales circunstancias, segn los casos, la escritura
pblica de reduccin de capital, si se trata de acciones, y la manifestacin fehaciente del acreedor
de hallarse satisfecho o documento expedido por entidad financiera acreditativo de haberse
efectuado el pago, cuando se trate de valores con ese contenido de dchos (obligaciones, bonos y
anlogos).

55
Respecto a la inscripcin registral de las transmisiones derivadas de operaciones
burstiles, habr de tomarse en consideracin la intervencin del Servicio de Compensacin y
Liquidacin de Valores, el rgimen cuya actuacin aparece regulado en el art 37 del RD.
El art 50.4 del RD establece que las entidades encargadas del registro contable debern
procurarse siempre la debida acreditacin documental de la concurrencia de los consentimientos y se
quedarn con copia de los documentos acreditativos de los actos, contratos y notificaciones
mencionados. Parece deducirse que la finalidad esencial del sistema de la sustitucin de valores
representados mediante ttulos por valores representados mediante anotaciones contables,
consistente en evitar el trfico documental fsico incompatible con un mercado masificado que
aspira a mantener la agilidad, queda en entredicho. La necesidad de producir un documento
para la debida acreditacin de los consentimientos, del que se han de expedir varios ejemplares
y una copia para que llegue a poder de la entidad encargada, puede quizs suscitar en algn
operador recuerdo de la institucin del endoso.

6. LOS CERTIFICADOS DE LEGITIMACIN.
Aunque con la representacin de valores mediante anotaciones en cuenta se ha
pretendido desterrar toda reminiscencia del sistema de representacin documental al que
pretende sustituir, el legislador no ha podido prescindir de alguna concesin a aqul, sobre todo si
se trata de acreditar la efectiva pertenencia de los valores a su titular, cuando ste pretende
transmitirlos a terceros o utilizarlos como garanta real en una operacin de crdito. A la cobertura
de tales necesidades obedecen los llamados certificados de legitimacin (existencia y finalidad
art 1 2LMV y su rgimen arts 18 a 21 RD 116/1192).
Se trata de un documento expedido por entidad encargada del registro contable (nicas
que poseen facultades certificantes), acreditativo de que a la fecha de su expedicin y de
conformidad con lo que resulta de sus asientos, la persona que en el documento se expresa tiene
sobre los valores que se indican el dcho que en el certificado se consigna, con especificacin de
las claves correspondientes para su identificacin en los asientos del emisor. Podrn expedirse
slo a solicitud del titular o su apoderados, se entregarn al peticionario el mismo da o al
siguiente de la solicitud y podrn referirse a la totalidad o una parte de los valores integrados en el
saldo del titular. Los valores respecto de los que estn expedidos certificados quedarn
inmovilizados desde la expedicin de aqullos, permaneciendo bloqueados en la cuenta del titular
en tanto que los certificados NO hayan sido restituidos o transcurra el plazo de su vigencia (tres
meses, salvo que se especifique en el propio certificado un plazo superior, que nunca exceder de
6 meses). Este bloqueo impide, al titular de los valores, transmitirlos, sin la correlativa entrega del
certificado, aunque no evita la expropiacin o embargo de sus dchos en ejecuciones forzosas
judiciales o administrativas. Se evita la posibilidad de una doble venta y el tercero que contrata
con el titular del certificado puede considerar a la persona designada en el documento como

56
legtimo titular de los dchos que all se consignan respecto a los valores que se identifican. Nos
hallamos ante un documento de legitimacin, al que no se incorpora dcho real alguno. Su alcance
es limitado y tanto la LMV (art 12.II) como el RD 116/1992 (art 20) declaran la nulidad de los actos
de disposicin que tengan por objeto los certificados, cerrando as toda posibilidad de
configurarlos como ttulos-valores. Su actual prctica desaparicin del mercado nos exonera de
aportar nuevos datos a una eventual controversia de cuestionable utilidad prctica, hoy por hoy.

7. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE ANOTACIONES EN CUENTA Y TTULOS-
VALORES.
Al irrumpir en el trfico la anotacin en cuenta como alternativa a la representacin
mediante ttulos de los dchos de crdito y participacin, la doctrina se ha planteado la posibilidad
de trasladar a aqulla las conclusiones elaboradas por la llamada teora general de los ttulos
valores (que ahora debern denominarse registros-valores). El art 9 LMV establece que la
inscripcin de la transmisin a favor del adquirente producir los mismos efectos que la tradicin de los
ttulos. Olvida el legislador que los valores representados mediante anotaciones en cuenta no
pueden estarlo, simultneamente, mediante ttulos. Con esta expresin se pretende sealar que la
prctica del asiento de transmisin en el registro contable produce los mismos efectos que los que
la Ley vincula a la entrega de los ttulos cuando los dchos estn representados por este otro
sistema. La disposicin tiene un alcance discutible, pues sabido es que la entrega o tradicin de
los ttulos valores tiene una significacin jurdica diferente segn sean nominativos, a la orden o al
portador.
Los defensores de esa asimilacin no dudan en manifestar que nos hallamos ante una
nueva categora de la realidad mercantil, integrada por los que llaman dchos-valor. Digamos que
del actual rgimen regulador de las anotaciones en cuenta ms bien parece deducirse un cierto
parentesco entre el juego de las anotaciones en cuenta y el que es propio de las inscripciones en
el Registro inmobiliario. La inscripcin en el registro contable tiene carcter constitutivo. Se habla
as de legitimacin registral (la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se
presumir titular legtimo -art 15 RD- la inscripcin no convalida las posibles causas de nulidad de las
transmisiones -art 12.5-); de prioridad (el acto que acceda primeramente al registro ser preferente
sobre los que accedan con posterioridad art 16.2 RD), y de tracto sucesivo (para la inscripcin de la
transmisin de valores ser precisa la previa inscripcin de los mismos en el registro contable a favor del
transmitente art 16.3). Sin que falte la referencia al ppio de fe pblica, recogido en el art 12.3 RD
en trminos inspirados en el texto clsico del art 34 de la Ley Hipotecaria: El tercero que adquiera a
ttulo oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que, segn los asientos
del registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos n estar sujeto a reivindicacin, a no ser que
en el momento de la adquisicin haya obrado de mala fe o con culpa grave. Quedan a salvo los dchos y
acciones del titular desposedo contra las personas responsables de los actos en cuya virtud haya quedado

57
privado de los valores. El ppio de titulacin autntica viene a insinuarse en el art 50 del RD, al
disponer que las inscripciones derivadas de la transmisin de valores se practicarn por las entidades
encargadas, en cuanto se presente documento pblico o documento expedido por una sociedad o agencia de
valores acreditativo del acto o contrato traslativo. Por lo dems, la rectificacin de las inscripciones
inexactas, salvo que deriven de puros errores aritmticos o materiales fcilmente detectables, slo
podr realizarse a virtud de resolucin judicial (art 23 del RD); ha de advertirse que el legislador
atena el rigor del principio en el apdo 2 del art 50: la entidad encargada del registro contable
tambin debe practicar la inscripcin del cambio de titularidad cuando tenga constancia de que el
titular inscrito y la persona a cuyo favor hayan de inscribirse los valores, consienten la inscripcin.
Falta un elemento esencial de la mecnica registral inmobiliaria: la calificacin por el
Registrador, como funcionario cualificado, de la legalidad sustantiva y formal de los actos y
negocios en cuya virtud se realizan los cambios de titularidad o constitucin de dchos reales sobre
los valores anotados. Esta actividad calificadora se desplaza a la entidad encargada del registro
o a las entidades adheridas y al Servicio de Compensacin y Liquidacin de Valores, segn se
trate de valores no admitidos o admitidos a negociacin en mercado secundario oficial, que la
desempearn conforme a su criterio profesional, aunque sujeto a un rgimen de responsabilidad,
en la forma que se seala en el art 27 del RD. Tngase presente que la fungibilidad de los valores
y la normal oferta de los mismos en el mercado facilita una indemnizacin por sustitucin, a la que
alude el legislador en el art 27.4 del RD 116/1992: Cuando el perjuicio consista en la privacin de
determinados valores y ello sea razonablemente posible, la entidad responsable proceder a adquirir
valores de las mismas caractersticas para su entrega al perjudicado.

TEMA 16
REGULACIN JURDICA DE LA INSOLVENCIA:
LA LEGISLACIN CONCURSAL (tema actualizado realizado por Ann)

I. LEGISLACIN CONCURSAL.

1. Tutela del crdito en caso de insolvencia del deudor comn: El Concurso de acreedores.
Cuando el deudor puede cumplir de forma regular las obligaciones contradas, la tutela de
los acreedores encuentra suficiente seguridad en las normas legales generales. Cada uno de los
acreedores tiene como garanta todos los bienes presentes y futuros del deudor y entre las
medidas de tutela de su derecho de crdito cuenta, aunque de forma subsidiaria, con la
posibilidad de ejercicio de la accin revocatoria de los actos realizados por el deudor en fraude de
acreedores. Quienes dispongan del correspondiente ttulo ejecutivo pueden iniciar la ejecucin

58
individual y aislada de los crditos y el embargo de bienes de ese deudor por valor suficiente para
cubrir el importe de los crditos. Cuando, por el contrario, el deudor no puede cumplir
regularmente las obligaciones a medida que devienen exigibles, ese derecho general se sustituye
por un Derecho excepcional en el que el inters colectivo prima sobre los singulares intereses de
los acreedores. Mientras que, si el deudor es solvente, no existe inconveniente alguno en que
cada acreedor ejercite individualmente el derecho de crdito, en caso de insolvencia ese ejercicio
individual tiene o puede tener un efecto negativo si existe pluralidad de acreedores: el de que tan
slo obtengan satisfaccin aquellos acreedores que 1 ejecuten o embarguen. Si la situacin del
deudor comn es la de insuficiencia patrimonial, por ser el pasivo exigible superior al activo
realizable, la plena satisfaccin de los acreedores ms diligentes en el ejercicio de acciones
ejecutivas supondr inexorablemente la insatisfaccin de aquellos que, por una u otra causa,
demoren ese ejercicio. Pero esa misma consecuencia se puede producir tambin en situacin de
mera iliquidez, es decir, en aquellos casos en los que la imposibilidad de pagar no deriva de la
situacin de insuficiencia patrimonial, sino de dificultades de tesorera, por cuanto que las
ejecuciones individuales suelen producir la desorganizacin del patrimonio del deudor y afectar a
la capacidad productiva de ste, de modo tal que los acreedores posteriores tengan grandes
dificultades para obtener satisfaccin. En los casos de insolvencia, exista o no insuficiencia
patrimonial, la experiencia jurdica aconseje establecer mecanismos jurdicos para eliminar o, al
menos paliar, ese posible efecto negativo, de modo tal que la satisfaccin individual por razn del
tiempo en el ejercicio de los derechos de crdito se sustituya por la satisfaccin colectiva en la
que, bajo la tutela de la autoridad judicial, los crditos de cada uno de los acreedores se
identifiquen convenientemente, con cuantificacin del pasivo que representen, se clasifiquen
conforme a criterios legales de preferencia y se satisfagan los comunes u ordinarios con arreglo al
principio de paridad de trato o de comunidad de prdidas (par condictio creditorum). En el Derecho
espaol vigente, la institucin a travs de la cual se articula ese postulado esencial de la tutela del
crdito en caso de insolvencia del deudor comn es el concurso de acreedores, que est regulado
por la Ley 22/2003, 9 de julio, modificada por el RD Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas
urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolucin de la situacin econmica.
A la que debe sumarse una ltima e intensa reforma mediante la Ley 38/2011.
El concurso de acreedores se explica, por razones de justicia. Al ms elemental sentido de
justicia repugna, en efecto que, en caso de insolvencia, unos acreedores de la misma clase o
categora obtengan ntegra satisfaccin y otros pierdan la posibilidad de cobrar siquiera parte de
sus crditos. La aplicacin de las normas legales generales significara la satisfaccin de los
acreedores con mejor preparacin o con mayor informacin en detrimento de los dems
acreedores. Pero el derecho concursal se basa en la eficacia, de modo que trata de conseguir el
mayor grado posible de satisfaccin de los acreedores ordinarios. As se explica, de modo
especial, que el concurso de acreedores posibilite la rescisin de los actos perjudiciales para la

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masa activa realizados por el deudor dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso,
aunque no hubieran tenido intencin fraudulenta (Art. 71.1 LC), o que, en caso de calificacin
culpable del concurso de acreedores, pueda tambin reintegrarse el patrimonio del deudor
con condenas pecuniarias a quienes causaron o agravaron la insolvencia (Art. 172 LC)
Como consecuencia de las leyes reformadoras de la Ley Concursal, en respuesta al
elevado coste del concurso de acreedores, la LC contempla la posibilidad de que los
empresarios en dificultades alcancen un acuerdo de refinanciacin con al menos un 75%
de la mayora cualificada de sus deudores que, de homologarse judicialmente, supondra
una solucin alternativa al procedimiento concursal. No hay ms vas alternativas salvo las
que se les presentan a las personas jurdicas en los casos en los que pueden acudir a la
liquidacin voluntaria o someterse a una fusin, escisin o cesin global de activo y pasivo
que sustituya la solucin concursal.

2. Evolucin histrica de los procedimientos concursales.
En la evolucin histrica del tratamiento de la insolvencia del deudor comn es posible
distinguir un doble conjunto institucional que, aunque nacido en pocas distintas, se desarrolla
paralelamente a partir de la Baja Edad Media.
A) En primer lugar, la cesin de bienes, que propiamente arranca del derecho romano
clsico. Prescindiendo de otros antecedentes (como la missio in possesionem del acreedor y la
posterior bonorum venditio de los bienes del deudor, con reparto entre todos los acreedores del
precio obtenido en esa venta, que comportaba la infamia), en el derecho clsico, mediante la
cessio bonorum Lex Iulia, del ao 17 a. C-, el deudor poda presentarse ante el magistrado y
declarar solemnemente que pona sus bienes a disposicin de los acreedores, hacindoles cesin
de la posesin de ellos, con facultad de enajenacin en bloque a cargo de un magister, en pblica
subasta, para hacerse pago, sin que esta cesin comportara la nota de infamia. A esta posibilidad
un senadoconsulto de la poca posclsica aadi la distractio bonorum, en la que los bienes
pasaban a posesin de un curator, el cual proceda a la enajenacin individual, y no en bloque, sin
necesidad de pblica subasta. En el derecho justinianeo, al lado de la cesin de bienes aparecen
las moratorias, que no son sino esperas concedidas en ciertas circunstancias al deudor comn
de buena fe para, con una pequea dilacin, poder hacer frente a las obligaciones contradas.
La cesin de bienes por parte del deudor insolvente se conserva en Las Partidas (que
denominan desamparo de bienes) y tambin se conservan las moratorias. Unas y otras continan
utilizndose durante la Edad Moderna. Precisamente el Labyrinthus creditorum del regalista
Salgado de Somoza se ocupa de un complejo procedimiento de cesin de bienes.
En el s XIX, la cesin de bienes (en pago de deudas) se regula, aunque someramente en el
CC y en LEC y lo mismo sucede con las antiguas moratorias, que, enriquecidas con las

60
posibilidades de una quita o rebaja del nominal de los crditos pasan a denominarse beneficio de
quita y espera.
B) Junto con estas instituciones generales en la Baja Edad Media nace en el Derecho
estatutario italiano, especficamente para los comerciantes, la quiebra (porque en caso de
insolvencia, que se sola manifestar en la fuga del deudor, la mesa o el puesto del comerciante se
quebraba o rompa, de ah la bancarrota). La quiebra (decoctio y fallimento del verbo latino faller,
que significa engaar) es un procedimiento privado (con nula o muy escasa intervencin de los
jueces que son, adems, jueces mercantiles) en el que los propios acreedores proceden a la
ocupacin de los bienes del deudor, designan a unos representantes para que los administren y
enajenen los sndicos- y con el producto obtenido se satisfacen con arreglo al principio de la par
conditio. Los nicos acreedores privilegiados eran la mujer, por la dote y el Estado, por los tributos
que hubiera impagado el deudor. Por el hecho de quebrar, se presume que el comerciante ha
actuado de mala fe decoctor ergo fraudator, por lo que, si se le da alcance, ingresa en prisin o
se le somete rigurosas penas personales.
Desde Italia, la quiebra se extiende por el resto de Europa. En la pennsula ibrica, 1 por
los territorios de la Corona de Aragn y despus por los de la Corona de Castilla. En la Edad
Moderna, la quiebra es un procedimiento profusamente utilizado en Espaa y en las Indias. El
ovetense Juan de Hevia Bolaos, en el Laberinto del Comercio terrestre y martimo, de 1613,
ofrece ya una exposicin sistemtica de este procedimiento concursal, que en el s XVIII regulan
las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
En esta poca, la quiebra comienza a adquirir elementos de carcter pblico como
consecuencia de la creciente intervencin del juez; se incrementa poco a poco el n de los
privilegios; se dulcifican los efectos sobre la persona del deudor, y comienza a admitirse que
pueda finalizar por un convenio o concordato del deudor con los acreedores ordinarios. Al mismo
tiempo, igual que el deudor civil, los comerciantes de buena fe pueden obtener moratorias en
ciertas condiciones, sean las concedidas con carcter general por el Rey, sean las concedidas
con carcter individual por los tribunales de comercio.
En el CCom de 1829 la quiebra es el nico procedimiento predispuesto para las situaciones
de crisis econmica del comerciante. En este Cdigo aparece por 1 vez, como una clase de
quiebra, la suspensin de pagos, que no es sino una moratoria que puede solicitar el comerciante
que manifiesta bienes suficientes para cubrir todas sus deudas. A lo largo del s XIX la
suspensin de pagos se convertir en un procedimiento autnomo, distinto de la quiebra. Esta
emancipacin se produce, 1, en la legislacin especial sobre suspensiones de pagos y quiebras
de cas de ferrocarriles y concesionarias de obras pblicas, para esta clase de sociedades; y,
despus, con el Cdigo de 1885, para todos los comerciantes y sociedades mercantiles. En el 2
CCo espaol coexisten 2 procedimientos distintos: quiebra, para el deudor mercantil insolvente y
la suspensin de pagos, para el deudor mercantil en situacin de mera iliquidez. Pero esta

61
diferencia institucional se rompe con la Ley de Suspensin de Pagos de 1922, dictada bajo
aparente generalidad, para tratar de evitar la quiebra del Banco de Barcelona, entonces en
suspensin de pagos, que permite tramitar a travs de este expte, autnticas y definitivas
situaciones de insuficiencia patrimonial.
Estos 4 procedimientos 2 civiles y 2 mercantiles se funden o concentran en un
procedimiento unitario, el concurso de acreedores, en la Ley Concursal de 2003, que es el
resultado de un largo proceso de reforma cuyos hitos principales fueron el Anteproyecto de Ley
Concursal de 1959, redactado por el Instituto de Estudios Polticos, frustrado por el conflicto de
concepciones bsicas planteado por la quiebra de la Barcelona Traction; el Anteproyecto de ley
concursal de 1983, redactado por la Comisin General de codificacin, el Anteproyecto de Ley
Concursal de 1995, redactada por el profesor A. Rojo por encargo de dicha Seccin; y el
Anteproyecto de la Ley Concursal del 2.000, redactado por una heterognea Seccin especial de
dicha Comisin, bajo la presidencia del Profesor M. Olivencia. Finalmente, el referido Decreto Ley
3/2009 modifica parcialmente la Ley Concursal y a su vez la Ley 38/2011 modifica de nuevo el
texto.
En ese proceso de concentracin de procedimientos, la cesin de bienes desaparece como
posible solucin del unitario concurso de acreedores, rompindose as sin suficiente justificacin,
una tradicin plurisecular. La Ley prohbe expresamente que el convenio pueda tener como objeto
la cesin de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de los crditos respectivos.
Por otro lado, pese a la unificacin subjetiva de la legislacin concursal, la propia Ley Concursal y
la prctica consiguiente ponen de manifiesto que el deudor subyacente es el empresario o
comerciante. El concurso de acreedores no es en la mayora de las ocasiones un procedimiento
adecuado para tramitar las situaciones de insolvencia o sobreendeudamiento en las que puedan
encontrarse quienes no ejerciten una actividad profesional ni empresarial (Disp. Adicional
nica Ley 38/2011, que encarga al Gobierno la redaccin de un informe sobre las medidas
adoptadas para mejorar la situacin de las personas fsicas y de las familias, en el que
podrn proponerse opciones de solucin extrajudicial (), sean de carcter notarial,
registral, o de mediacin, o de otra naturaleza).

3. Funciones del concurso de acreedores.
A) En el Derecho espaol vigente, la funcin primaria del concurso de acreedores es la
funcin solutoria: el concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor
insolvente del modo ms eficiente posible, sea mediante un convenio acuerdo
deudor/acreedores-, sea mediante la liquidacin de bienes y derechos del deudor y el pago a los
acreedores con el lquido obtenido. Esa satisfaccin tiene carcter procesal, en el sentido de que
se intenta conseguir a travs de un procedimiento judicial, y tiene adems carcter colectivo, por
cuanto que, frente a la accin individual de los singulares acreedores, el concurso trata de

62
armonizar los intereses contrapuestos de los titulares de los crditos. Los bienes y derechos
presentes y futurosde contenido patrimonial que sean titularidad del deudor comn masa
activa- quedan afectos a esa satisfaccin de los acreedores concursales masa pasiva-, previo
reconocimiento y clasificacin de cada uno de los crditos. La consecucin de esta finalidad
solutoria exige la adopcin de medidas excepcionales, como son la prohibicin de iniciar
ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor comn y la paralizacin de las que se
hallasen en tramitacin, as como la posibilidad de rescindir los actos perjudiciales para la masa
activa realizados dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso.
B) El concurso de acreedores es tambin el instrumento legislativamente dispuesto para
decidir si las empresas en crisis pueden ser conservadas, mediante la oportuna reorganizacin o
trasmisin a terceros, o han de ser expulsadas del mercado, por haber demostrado su ineficiencia.
En este sentido, en el derecho espaol, la funcin solutoria se quiere cohonestar con la
continuacin del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el
deudor. Pero la Ley tiene claro que esa continuidad en modo alguno puede suponer la
disminucin de la masa con la que satisfacer a los acreedores; y de ah que el Juez, a solicitud de
la admn. concursal, pueda acordar, el cierre de la totalidad de las oficinas, establecimientos o
explotaciones de que fuera titular el deudor y deba hacerlo siempre que sean deficitarias. Entre el
inters del concurso entendido esencialmente como inters de la colectividad de los acreedores
y el inters del deudor, a la continuidad de la actividad, la Ley, sin vacilacin, prima al 1 y ello
aunque el cese de esa actividad y el cierre de esas oficinas, de esos establecimientos o de esas
explotaciones traiga consigo la extincin colectiva de las relaciones laborales con los trabajadores.
Precisamente por la primaca de la funcin solutoria, la Ley evita que el concurso de
acreedores prosiga, una vez declarado, cuando esa satisfaccin devenga imposible, ordenando al
juez que dicte auto de conclusin del procedimiento por insuficiencia de masa activa, salvo que
puedan iniciarse o estn tramitndose demandas de reintegracin de la masa activa o de
exigencia de responsabilidad de terceros que se est tramitando la seccin de calificacin, ya que
en esos casos todava subsiste la posibilidad de que los acreedores puedan obtener alguna
satisfaccin.
C) El concurso de acreedores cumple una funcin de represin del deudor persona natural o
de los administradores del deudor persona jurdica cuya conducta, positiva o negativa, hubiere
generado o agravado el estado de insolvencia. No slo el derecho penal , con la tipificacin de las
insolvencias punibles, reprime conductas relacionadas con la causacin o el agravamiento de la
insolvencia que considera dignas de reproche , sino que el Derecho concursal utiliza elementos
de represin. Esta funcin secundaria de represin se materializa en la formacin y tramitacin de
la seccin de calificacin o seccin sexta-, que finaliza necesariamente con la sentencia de
calificacin, en la que el concurso se califica como fortuito o como culpable. La funcin
represora tiene carcter especial en la medida en que deja de operar cuando se apruebe

63
un convenio en el que se establezca para todos los acreedores o para los de una o varias
clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus crditos o una espera inferior a tres
aos. Esa excepcin conecta con la funcin solutoria del concurso, en la medida en la que
constituye un incentivo para que los deudores insolventes insten el concurso de
acreedores tempestivamente, es decir cuando sean razonables las posibilidades de
satisfaccin de los acreedores en un grado razonable y sean tambin mayores las
posibilidades de conservacin de la empresa.
La efectividad de esta funcin de represin es, pues, eventual. En 1er lugar porque pueden
existir concursos real y efectivamente culpables (concursos en los que la insolvencia haya sido
causada con dolo o culpa grave del deudor) que no den lugar a la formacin de esa seccin por
no concurrir ninguno de los 2 presupuestos objetivos antes sealados; y, en 2 lugar, porque, aun
cuando exista culpa en la causacin o generacin de la insolvencia o culpa en el agravamiento de
esa insolvencia, puede suceder que dicha culpa no sea grave sino media o leve y slo el dolo
o el grado mayor de la culpa son tenidos en cuenta por la Ley a los efectos de la calificacin.
En ciertos casos la funcin de represin puede cumplir simultneamente una funcin
solutoria, e incluso favorecer la conservacin de la empresa mediante su transmisin a un tercero.
As sucede cuando la seccin 6 se abre como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidacin y el concurso es calificado como culpable, ya que en esos casos el juez tiene la
facultad de condenar a los administradores de la sociedad deudora que con su conducta hayan
causado o agravado la insolvencia a la cobertura, total o parcial, del dficit patrimonial. En esos
supuestos, la funcin secundaria coadyuva a la funcin primaria del concurso de acreedores a la
vez que reprime la conducta de quien o de quienes han generado o agravado la insolvencia
interviniendo dolo o culpa grave, la calificacin permite aumentar el grado de satisfaccin de los
acreedores concursales. Cuando simultneamente el tribunal penal haya condenado a esos
sujetos o a algunos de ellos como autores de un delito de insolvencia punible, se pueden plantear
problemas de coordinacin entre los efectos de esta condena a la cobertura total o parcial del
dficit impuesta por el juez de lo mercantil y los correspondientes a la responsabilidad civil
derivada del delito.

4. Legislacin concursal Especial.
La Ley concursal no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe una
legislacin concursal especial que ha sido dictada para las crisis de las entidades de crdito, de
inversin y de seguro, cuya razn de ser se encuentra en las repercusiones de esas crisis sobre el
sistema financiero. Entre las disposiciones consideradas como legislacin concursal especial por
esa disposicin especial varias veces nombrada (se refiere a la 4) destaca el Captulo II del Ttulo
I del RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y
para la mejora de la contratacin pblica que, de forma comn a los mercados financieros,

64
establece un tratamiento concursal muy especial de los acuerdos de compensacin y de las
garantas financieras.
Adems, han de tenerse en cuenta las peculiaridades de cada uno de los referidos sectores.
A) En relacin con las entidades de crdito, han de distinguirse 3 posibilidades. De un lado,
de acuerdo con la Ley de Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito, el Bco de Espaa
puede acordar la intervencin o sustitucin provisional de sus rganos de admn. o direccin,
cuando se encuentren en una situacin de excepcional gravedad. De otro lado, existen fondos de
garanta de depsitos, que no slo intervienen en la gestin de las entidades en crisis, sino que,
adems, en caso de insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de los depsitos
garantizados hasta el lmite de 100.000 (v. RD-1 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea
el Fondo de Garanta de Depsitos de Entidades de Crdito) al que se ha sumado el Fondo
de Reestructuracin Bancaria (FROB) nombre que me sugiere ms bien un helado de
mojito con forma de rana, perdn por la broma-. Estas entidades se someten a la legislacin
concursal gral, pero con especialidades en materia de declaracin de concurso y de admn.
concursal.
B) Respecto a las empresas de servicios de inversin, la Comisin Nacional del Mercado de
Valores puede acordar la intervencin o sustitucin de los rganos de admn. o de direccin, y
existen importantes especialidades en caso de concurso, relativas a la propia declaracin, a la
admn. concursal y a la composicin de la masa activa, que se contienen en la Ley del Mercado
de Valores;
C) Hay tambin varias medidas especiales para el tratamiento de la crisis de las entidades
de seguro contenidas principalmente en la Ley de Ordenacin y Supervisin del Seguro Privado.
En 1er lugar, medidas de control especial, que van desde prohibir la disposicin de determinados
bienes hasta exigir a la entidad aseguradora un plan de saneamiento para restablecer su situacin
financiera o un plan de financiacin a corto plazo o un plan de rehabilitacin o incluso intervenir la
entidad y sustituir provisionalmente a los rganos de admn.. En 2 lugar, el Ministerio de
Economa y Competitividad puede igualmente designar liquidadores o encomendar la liquidacin
al Concurso de Compensacin de Seguros. En fin, es tambin posible la declaracin de concurso
de acreedores de una entidad de seguros, con algunas especialidades, relativas a la declaracin
de concurso y a la admn. concursal.
Constituye asimismo legislacin concursal especial, aunque de naturaleza y finalidad
diferentes, la relativa a las entidades deportivas que participen en competiciones oficiales,
a las que se reconocen las especialidades que para las situaciones concursales prevean la
legislacin del deporte y sus normas de desarrollo (disp. Adic. 2 bis LC). Tales
especialidades, que se basaran en la singularidad del deporte profesional, consisten en
sntesis en conciliar los aspectos econmicos con los competitivos.


65
5. Legislacin Concursal Internacional.
A) El incremento de las relaciones econmicas internacionales ha tenido como consecuencia
el aumento de los casos en los que la insolvencia produce efectos en diferentes pases. Cada vez
son ms frecuentes concursos de acreedores en los que bienes que integran la masa activa se
encuentran fuera del Estado en el que ese procedimiento judicial ha sido abierto o en los que
existen acreedores extranjeros. De ah la necesidad de dictar normas de DIPv para intentar
solucionar los problemas de esta dimensin internacional del concurso.
La Organizacin de las Naciones Unidas se ha ocupado de la insolvencia internacional
mediante una Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
internacional, acompaada de una Gua para su incorporacin al Derecho interno, cuya
recepcin en las legislaciones de los distintos Estados se recomienda por la Resolucin 52/158 de
la Asamblea Gral de 15/12/1997. Con posterioridad la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprob una Gua Legislativa de la CNUDMI sobre Procedimientos de Insolvencia, que mediante
un excelente estudio del Derecho de la Insolvencia, trata de favorecer la reforma de las
legislaciones nacionales para su aproximacin.
En el mbito de la UE, la necesidad de una solucin supranacional es an mayor, como
consecuencia de la creacin del mercado interior, y ha fructificado en el Reglamento (CE) n
1348/2000, del Consejo, 29/5/2000, sobre procedimientos de insolvencia, que sigue las
recomendaciones de la Ley Modelo de la Organizacin de las UN. La Ley Modelo y el
Reglamento comunitario persiguen los mismos objetivos: facilitar a los acreedores que no residen
en el Estado de apertura del procedimiento la solicitud de reconocimiento de los respectivos
crditos y atribuir a los rganos concursales las facultades necesarias para actuar sobre bienes
situados en territorio de otros Estados.
En el Dcho internacional privado de la insolvencia existen 2 modelos contrapuestos. Frente
al modelo universal en los que procedimiento concursal es nico, alcanzando a todos los bienes
del deudor y a todos los acreedores, sean nacionales o extranjeros, el modelo territorial se
caracteriza por la existencia de tantos procedimientos de insolvencia como Estados en los que
existan bienes y acreedores del deudor comn. En cada uno de esos procedimientos se aplica el
derecho vigente en el estado en que se declara el concurso territorial, siendo la masa activa y
pasiva de cada uno de esos concursos la correspondiente al territorio de cada Estado. La Ley
Modelo de la Organizacin de las UN y el Reglamento comunitario, siguen un modelo intermedio
que se suele denominar de universalismo mitigado: el concurso de acreedores se declara en el
Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales; los tribunales de otro Estado
miembro slo son competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese
deudor si ste posee un establecimiento en el territorio del Estado, en cuyo caso los efectos de
este procedimiento secundario se limitan a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho
Estado miembro. La resolucin de apertura de un procedimiento principal de insolvencia debe ser

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reconocida en todos los dems estados miembros desde el momento mismo en que la resolucin
produzca efectos en el Estado de apertura, sin necesidad de trmite de clase alguna; pero no
impedir la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia por parte del tribunal
competente de otro Estado miembro.
La ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia y a los efectos de la declaracin
judicial de apertura ser la del Estado miembro en cuyo territorio hubiera sido abierto aunque con
las excepciones establecidas en el propio Reglamento. El sndico nombrado en el procedimiento
concursal principal puede ejercer en el territorio de cualquier otro Estado miembro los poderes que
le hayan sido conferidos por la Ley del Estado en que se haya abierto el procedimiento principal,
en la medida en que no haya sido abierto ningn otro procedimiento de insolvencia ni adoptada
ninguna medida cautelar contraria.
B) El Ttulo XI de la Ley espaola, dedicado a las normas de Dcho internacional privado, se
inspira en el Reglamento comunitario (que se aplicar y no la ley espaola, cuando los Tribunales
de algn Estado miembro sean competentes para abrir el procedimiento de insolvencia. La Ley
Concursal espaola determina los presupuestos y los efectos del concurso declarado en Espaa,
la tramitacin del procedimiento y la conclusin, con las importantes excepciones reconocidas por
la propia Ley Concursal, que se ocupa tambin de fijar las normas por las que se rigen los
posibles procedimientos territoriales o secundarios que se abran en Espaa y de establecer las
normas en relacin con la informacin a los acreedores en el extranjero y a los pagos efectuados
a esos acreedores o al concursado en el extranjero.
A falta de tratados o convenios con otros estados extracomunitarios, el reconocimiento en
Espaa de las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de
insolvencia deber realizarse mediante el procedimiento de exequtur, salvo falta de reciprocidad
o falta sistemtica de cooperacin por las autoridades de ese estado extranjero. Una vez obtenido
ese reconocimiento, cualquier otra solucin dictada en ese procedimiento de insolvencia se
reconocer en Espaa sin necesidad de procedimiento alguno, siempre que rena determinados
requisitos.

II. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIN

6. Los acuerdos de refinanciacin.
La Ley Concursal admite la posibilidad de que en determinados casos el deudor insolvente
que tenga la condicin de empresario alcance un acuerdo con la mayora de sus acreedores
financieros para la refinanciacin de los crditos y evite as la declaracin de concurso. Mediante
el denominado acuerdo de refinanciacin se trata de favorecer la continuidad de aquellas
empresas cuyos problemas fundamentales sean de tesorera y tambin de sustituir el

67
procedimiento de concurso, inevitablemente lento y costoso, por soluciones ms giles y
econmicas. Para ello el deudor que ponga en conocimiento del juez que ha iniciado
negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciacin dispondr de un plazo mayor hasta
cuatro meses ms- para cumplir con el deber de instar el concurso, plazo durante el cual no se
admitirn solicitudes de concursos realizadas por otros legitimados. No existe tal cosa para los
deudores no empresarios: la disposicin adicional nica de la Ley 38/2011, de reforma de de la
Ley Concursal, se limita a ordenar al Gobierno que, en el plazo de 6 meses, remita a las Cortes
Generales un informe sobre la aplicacin y los efectos de las medidas adoptadas para mejorar la
situacin de las personas fsicas y de las familias que se encuentren en dificultades para
satisfacer las obligaciones.
Con las reformas se han introducido 2 modelos de acuerdos de refinanciacin. 1: Los
acuerdos de refinanciacin ordinarios (son aquellos que, cumplidos los requisitos legales, alcanza
el deudor con el 60% del pasivo y extienden su eficacia a los acreedores que lo suscriban
produciendo dos efectos, uno: irrescindibilidad de los acuerdos y de los actos que resulten de
ellos; dos: atribucin de privilegio a los deudores que aporten liquidez a la empresa firmante). 2:
Los acuerdos de refinanciacin homologados (son aquellos que cumpliendo los requisitos tambin
y gozando de las mismas ventajas que los ordinarios en caso de concurso, requieren suscripcin
de acreedores en cuanta de mnimo el 75% del pasivo titularidad de las entidades financieras, en
cuyo caso la espera acordada se extiende a todos los acreedores hasta un mximo de 3 aos
pudiendo suspenderse ejecuciones de tales entidades).
No se establece una regulacin del propio acuerdo, ni se prev la adopcin de medidas
extraordinarias, clusulas de capitalizacin, tcnicas de reestructuracin Pueden eso s incluirse
en el clausulado del acuerdo de refinanciacin. El cumplimiento de los requisitos legales no evita
el riesgo de la calificacin como culpable del concurso que, de existir el dolo o culpa grave de los
acreedores firmantes, se extender a los cmplices que hubieran cooperado llegando a poderlos
considerar en casos extremos hasta administradores DE HECHO y por lo tanto responsables
concursales (cosa que suele darse en los casos en los que se alcanza acuerdo de refinanciacin
una vez se conoce el estado de insolvencia del deudor). No hay presupuesto objetivo (lo puede
negociar el deudor) y tampoco se exige al deudor ningn requisito de merecimiento.

7. El acuerdo de refinanciacin ordinario
Es un acuerdo (deudor/acreedores) que NO constituye acuerdo de masa de modo que NO
obliga a los firmantes (el acreedor incluidas Administraciones- puede iniciar ejecuciones
singulares, judiciales, extrajudiciales).
Se tipifica por la existencia de 3 circunstancias:
1 que exista refinanciacin (ampliacin significativa del crdito aumento de riesgo para el
acreedor- o modificacin de sus obligaciones p.ej. prorrogar plazo de vencimiento).

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2 que el contenido del acuerdo de refinanciacin ha de responder a un plan de viabilidad
que permita la continuidad de la actividad del deudor (por l in person o por persona distinta ya
que podra suceder la escisin, la fusin o la cesin global del activo y pasivo) a corto o medio
plazo al menos 2 aos segn el manual-. Un plan bien elaborado que puede reducir actividad
empresarial con el fin de que lo que no se reduzca contine funcionando.
3 que se cumplan los 3 requisitos:
a) Que el acuerdo de refinanciacin ha de ser suscrito por acreedores cuyos crditos
representen al menos tres quintos del total del pasivo a la fecha de su adopcin. No es necesario
que todos refinancien pero si que consientan (en caso de acuerdos de grupo el porcentaje
sealado se calcular tanto en base individual en base consolidada).
b) Informe favorable de experto independiente (si es un grupo pueden hacer uno para todas
las empresas) que de be versar sobre la suficiencia de la informacin proporcionada por el
deudor, el carcter razonable y realizable del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las
garantas, NO COMPRUEBA SI LA MAYORA DEL PASIVO ES REAL O SI LA EMPRESA ERA O
NO INSOLVENTE. Si el informe contiene reservas las han de evaluar los firmantes del acuerdo.
c) Que el acuerdo de refinanciacin se formalice en instrumento pblico al que se unirn
resto de documentos. NO es necesario que el instrumento se deposite en el Registro Mercantil ni
que se comunique la existencia del acuerdo al juzgado de lo Mercantil competente para el
concurso.
La Ley establece los efectos del acuerdo en caso de que se perfeccione el concurso:
IRRESCINDIBILIDAD concursal (puede rescindirse por va revocatoria o rescisin general o
impugnado por otra va) Y PRIVILEGIO a los refinanciadores que aporten liquidez respecto la
calificacin de sus crditos que sern por un 50% contra la masa y el otro 50% con privilegio
general.

8. El acuerdo de Refinanciacin Homologado.
La ley 38/2011 que modifica la famosa DISPOSICIN ADICIONAL 4 (que a nadie se le
pase qu disposicin adicional es) los acuerdos de refinanciacin se pueden homologar
conformndose como verdadera alternativa al concurso de acreedores. Las consecuencias son
que las esperas (de la famosa quita y espera que se produce tras el acuerdo) son como mucho de
3 aos (para las entidades financieras acreedoras que no refinancian tb a no ser que sus crditos
estn dotados de garanta real) pudiendo acordarse la suspensin de algunas ejecuciones dentro
de ese plazo. No se deriva otro efecto tpico concursal, se mantienen los derechos de los
acreedores frente a los garantes del deudor que no pueden invocar oposiciones basadas en este
acuerdo.

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Para que se homologue el acuerdo adems debe haberse suscrito por acreedores que
representen al menos el 75 % del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la
adopcin del acuerdo, que no suponga para ellas un sacrificio desproporcionado y que el deudor
no haya solicitado un acuerdo de refinanciacin en el ltimo ao.
Procedimiento para la homologacin: solicitud formulada por el deudor, acompaada por el
acuerdo refinanciacin adoptado y del informe favorable del experto (ms solicitud de suspensin
de ejecuciones si es el caso). Hay que depositarla en el Registro Mercantil. La admisin a trmite
de la solicitud es por decreto del secretario judicial que adems declara la suspensin de las
ejecuciones, si se han solicitado, por plazo de un mes hasta la homologacin. Se publica en el
registro Pblico Concursal indicando los datos, efectos del acuerdo y dnde est depositado.
La competencia para la homologacin se atribuye al Juez de lo mercantil que sera
competente para la declaracin del concurso. ste puede mantener la espera hasta tres aos.
Adems de publicarse en el Registro P.C. tambin en el BOE.
La homologacin podr ser impugnada dentro de los 15 das siguientes a la publicacin por
los acreedores que no han consentido por solo 2 motivos: falta de porcentaje o exceso de
sacrificio exigido. Cualquier acreedor (parte o no del acuerdo) ante el incumplimiento del deudor
respecto a lo acordado podr impugnarlo posibilitando la solicitud de declaracin de
incumplimiento e instando la de concurso y, si es el caso, iniciar la de ejecucin singular.

III. PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES

9. El procedimiento del concurso de acreedores.
El concurso de acreedores es un procedimiento civil, particularmente complejo atribuido a los
juzgados de lo mercantil Esta complejidad obedece a que se comprenden las 3 manifestaciones
de la funcin judicial: declarativa, ejecutiva y cautelar. Adems se proyecta de modo total sobre el
patrimonio de deudores y acreedores (procedimiento universal).
Est integrado, en primer lugar, por el procedimiento de declaracin de concurso que e inicia
con el auto de declaracin de concurso, cuando la solicitud hubiere sido presentada por el propio
deudor, o con el auto de admisin a trmite, cuando provenga de acreedor o de cualquier otro
legitimado; y que finaliza con el auto de conclusin, que dictar el juez una vez que sea firme el
auto que declare el cumplimiento del convenio o, una vez que, practicadas las operaciones de
liquidacin y de pago a los acreedores, se compruebe la inexistencia de masa activa o de bienes o
derechos de 3s responsables, as como en los dems casos establecidos por la Ley. Entre ese
momento inicial y ese momento final se desarrolla el procedimiento judicial, dividido en distintas
fases en el que el impulso procesal es de oficio.

70
Se trata de un procedimiento ante juez especializado. El Juez del concurso es el juez de lo
mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Aunque el
concurso de acreedores es un procedimiento unitario, aplicable tanto al deudor civil como al
mercantil, la Ley atribuye la competencia para declarar y tramitar concursos a los jueces de lo
mercantil. La creacin de los JM obedeci a la necesidad de contar con juzgados a cuyo frente se
encontraran magistrados con conocimientos suficientes para afrontar la compleja materia
concursal. Junto con el conocimiento de los concursos de acreedores, la Ley encomienda a estos
Juzgados otras competencias aadidas, civiles y sobre todo mercantiles, a la espera de que la
experiencia aconseje ampliar esa competencia objetiva de estos juzgados especializados al resto
de la materia mercantil.
En el que podramos denominar modelo gral el concurso de acreedores es un
procedimiento que se compone de 2 fases sucesivas: una 1, que la Ley denomina fase comn,
destinada a la determinacin de las masas activa y pasiva y una fase 2 de contenido alternativo,
que puede ser bien la fase de convenio , bien la fase de liquidacin. Pero este modelo bifsico
puede reducirse a un modelo unifsico o ampliarse a un modelo trifsico. Al lado del concurso de
acreedores con 2 fases consecutivas, existen concursos en los que la tramitacin se reduce a una
sola fase. As sucede en caso de convenio anticipado: durante la tramitacin de la fase comn y
aun antes, en los casos de concurso voluntario-el deudor sobre el que no pese prohibicin legal
puede presentar propuesta anticipada de convenio, acompaada de adhesiones de acreedores
ordinarios o privilegiados cuyos crditos superen, segn los casos, la 5 parte o la 10 del pasivo.
Admitida a trmite esta propuesta, si consigue la adhesin de la mayora del pasivo legalmente
exigida, el convenio podr ser aprobado por el juez mediante sentencia, sin necesidad de abrir
fase de convenio. Es tambin posible una liquidacin anticipada (pues la liquidacin la puede
solicitar el deudor en cualquier momento).
Existen concursos en los que se suceden 3 fases: fase comn, fase convenio y fase de
liquidacin. As sucede cuando, abierta la fase de convenio, no se presenta ninguna propuesta:
cuando la propuesta presentada no consiga los porcentajes de pasivo necesarios para poder
considerarse aceptada por la colectividad de acreedores; cuando, a pesar de ello, no sea
aprobada por el juez; o cuando se declare la nulidad del convenio o el incumplimiento del
aprobado. En todos estos casos, el juez dictar auto declarando de oficio la apertura de la fase de
liquidacin que, en realidad, supone la conversin de la fase de convenio en fase de liquidacin.
El procedimiento concursal presenta varias vas de avance (el resto de procedimientos
suelen ser rectilneos). Por eso veremos que se organiza por secciones (donde se solucionan los
incidentes que se promuevan) ms las piezas separadas que sean necesarias. Se impulsan de
oficio las actuaciones.
Corresponde el conocimiento del concurso de acreedores al Juzgado de lo Mercantil
(competencia objetiva) en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales

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(competencia territorial), todo ello a pesar de ser un procedimiento aplicable a deudor civil y
mercantil ya que los juzgados de lo mercantil requirieron jueces especializados justamente por los
procedimientos concursales que son tan complejos.
El procedimiento concursal es nico. Ahora bien, dentro de esa unidad procesal, se
distingue por la Ley entre aquel concurso de acreedores que denomina concurso ordinario y el
abreviado, veces decidir la aplicacin de uno u otro discrecionalmente el juez y otras ser de
obligado cumplimiento. Es discrecional (el juez podr) cuando considere que el procedimiento no
reviste especial complejidad atendidas las circunstancias siguientes: 1 Que la lista presentada por
el deudor incluya menos de 50 acreedores. 2 Que la estimacin inicial del pasivo no supere los
5.000.000 de euros. 3 Que la valoracin de los bienes y derechos no alcance los 5.000.000 de
euros. Tambin podr aplicarlo cuando el deudor presente propuesta de convenio sin ms o una
que incluya una modificacin estructural por la que se trasmita ntegramente su activo y su pasivo.
En cambio debe aplicarlo (aplicar) el procedimiento abreviado cuando el deudor presente junto
con la solicitud de concurso, un plan de liquidacin que contenga una propuesta vinculante de
compra de la unidad productiva en funcionamiento o cuando hubiera cesado completamente en su
actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo.
La mayora de las especialidades del procedimiento abreviado consisten en la simplificacin
de trmites y plazos. Son especialidades que derivan en este procedimiento abreviado las del
concurso con convenio o con liquidacin. Son aplicables las normas del procedimiento ordinario
de no presentarse ninguna especialidad prevista por la Ley.

TEMA 17
EL CONCURSO DE ACREEDORES (tema actualizado realizado por Ann)

I. DECLARACIN JUDICIAL DE CONCURSO.

1. El presupuesto subjetivo del concurso: la condicin de persona del deudor.
La declaracin de concurso de acreedores tiene dos presupuestos legales: el subjetivo,
cifrado en la condicin de persona del deudor, y el objetivo, que es la insolencia de ese deudor. La
pluralidad de acreedores deriva de la naturaleza misma del concurso, traducida en la exigencia
legal de que el concursado sea un deudor comn y en los deberes del Ministerio Fiscal. No es
presupuesto de la declaracin de concurso la pluralidad de acreedores as que aunque solo exista
uno el juez deber declarar el concurso salvo que sea manifiesta la inexistencia de ms
acreedores.

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Diferente es el supuesto de la existencia de masa activa suficiente para a satisfaccin de
gastos del propio concurso de acreedores ms el pago de los acreedores que se refleja
legalmente en la consideracin de a insuficiencia de esta masa activa para satisfacer los crditos
contra a masa como causa de conclusin de procedimiento. No es un presupuesto de
admisibilidad de la declaracin la suficiencia de masa, de hecho habr que estar a las posibles
acciones de reintegracin y de responsabilidad de terceros (ya que esto significara que s existe
masa). El juez podr declarar la conclusin en cualquier momento, incluso en el propio auto de
declaracin, cuando considere inviable las acciones de reintegracin, la culpabilidad del concurso
(que podra significar reintegracin de patrimonio a la masa por responsabilidad).
La concursabilidad de la sociedad en liquidacin es ya indudable pues conservar su
personalidad jurdica mientras se realiza la liquidacin, de modo que puede ser declarada en
concurso. El rgano de liquidacin ser el competente para instar el concurso voluntario. A pesar
de que las sociedades canceladas siguen respondiendo mediante los socios, etc no se puede
negar su concursabilidad pues, de lo contrario, la satisfaccin de los acreedores podra ser
imposible. Si el juez declara en concurso una sociedad cancelada, acordar expedicin y entrega
de mandamiento al procurador del solicitante dirigido al Registrador Mercantil para que deje sin
efecto la anotacin de la cancelacin de la sociedad.

2. El presupuesto objetivo del concurso: la insolvencia del deudor.
El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia del
deudor comn, que se define legalmente como el estado en que se encuentra el deudor que no
puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El estado de insolvencia se compone de 3
elementos:

- en 1er lugar, es insolvente el que no puede cumplir (y no el que ya ha incumplido):la ley ha
prescindido de la concepcin patrimonial de la insolvencia y ha seguido una concepcin funcional
en la que el centro de gravedad se sita en el hecho objetivo de la incapacidad de cumplir,
cualquiera que sea la causa de esa incapacidad, es decir, la insuficiencia patrimonial o la simple
iliquidez.
- En 2 lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente con lo que la Ley
acoge un concepto de estado de insolvencia aquel deudor que slo consigue pagar actuando de
forma irregular, es decir, sin seguir las reglas del trfico. Exige la Ley que la incapacidad de
cumplir regularmente se refiera a las obligaciones exigibles, algo que permitir concretar el da
exacto en que un deudor se encontrar en estado de insolvencia.
Es preciso concretar ms ese presupuesto objetivo en funcin de que la solicitud de
declaracin de concurso sea presentada por el propio deudor o por un acreedor. Si la solicitud de
concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario) el presupuesto objetivo

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se precisa en un doble sentido, de signo contrario. De un lado, exigiendo que el deudor justifique
no slo su estado de insolvencia, lo que podr acreditar a travs de cualquier medio de prueba,
sino tambin, su endeudamiento. De otro lado, estableciendo que el estado de insolvencia no slo
puede ser actual, sino que puede ser tambin inminente, entendindose que se encuentra en ese
estado de insolvencia inminente el deudor (aunque todava no sean exigibles), algo que, por
definicin, excluye toda exteriorizacin de la insolvencia.
Si la solicitud de declaracin de concurso la presenta un acreedor (concurso necesario), no
deber fundarla en realidad en el estado de insolvencia del deudor, sino, de acuerdo con los
trminos de la Exposicin de Motivos de la Ley Concursal, en alguno de los hechos presuntos
reveladores de la insolvencia especficamente enumerados. Esos hechos, cuya prueba deber
aportar el acreedor para obtener la declaracin de concurso de su deudor, son tan graves que se
ha podido hablar de insolvencia cualificada:
1. la existencia de un ttulo por el cual se haya despachado ejecucin o apremio sin que del
embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago;
2. el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor;
3. la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general
al patrimonio del deudor;
4. el alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor;
5. y el incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes, que se
consideran especialmente significativas, llamados los sobreseimientos sectoriales:
- Tributarias de los 3 ltimos meses,
- cuotas de la SS y asimilables durante el mismo perodo,
- y laborales correspondientes a las 3 ltimas mensualidades.
Adems, aunque el acreedor pruebe la concurrencia de alguno de esos hechos, el deudor
no ser declarado en concurso si prueba que no se encuentra en estado de insolvencia.

3. Solicitud de concurso.
El concurso de acreedores ha de ser instado por persona legitimada. No es posible su
declaracin de oficio por el juez. No est legitimado tampoco el MF, a quien nicamente se le
impone un deber derivado de sus actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico: cuando se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algn
presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, deber instar del
juez la comunicacin de los hechos tanto al juez de lo mercantil, por si se encontrase en
tramitacin un concurso, como a los acreedores que resulten de esas actuaciones, a fin de que
puedan ejercitar las acciones que les correspondan y, en su caso, instar el concurso.
Los legitimados para la solicitud de concurso son, con carcter general, el propio deudor y
cualquiera de sus acreedores, salvo aquellos que hubieran adquirido el crdito por actos inter

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vivos, a ttulo singular, despus de su vto y dentro de los 6 meses anteriores a la presentacin de
la solicitud. En algunas sociedades, la legitimacin se extiende a los socios ilimitadamente
responsables de las deudas sociales. En caso de persona jurdica, ser competente para realizar
la solicitud de concurso voluntario el rgano de admn, o los liquidadores.
El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses ss a la fecha
en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, plazo que se ampla el caso
en que estuviera negociando con sus acreedores la presentacin de una propuesta de convenio
anticipado y as lo comunicara al Juzgado competente.
Salvo prueba en contrario, se presumir que el deudor conoca su estado de insolvencia
cuando concurriera alguno de los hechos que permiten al acreedor instar el concurso. El
incumplimiento de ese deber acarrea duras sanciones. En caso de que se formara la seccin de
calificacin del concurso, implicar una presuncin de dolo o culpa grave en la generacin o en la
agravacin de la insolvencia, de modo que, salvo prueba en contrario, ese concurso se calificar
como culpable. Adems, en el caso de sociedades de capital, podr llegar a determinar la
responsabilidad de los administradores por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de
una causa de disolucin en el caso de que concurrieran adems prdidas de la mitad del capital
social y los administradores incumplieran los deberes especficamente impuestos para el caso.
El deber se modifica considerablemente si el deudor pone en conocimiento del juez
competente que se encuentra negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciacin o la
presentacin de una propuesta de convenio anticipado, pues en tal caso el plazo para la solicitud
del concurso se ampla hasta otros cuatro meses y, naturalmente, el propio deber desaparece si
en ese tiempo cesa el estado de insolvencia, algo que ocurrir si el deudor alcana un acuerdo de
refinanciacin, pero no por la mera presentacin de una propuesta anticipada de convenio que, al
contrario, presupone la existencia de concurso.
En el escrito de solicitud deber el deudor expresar si considera que su insolvencia es actual
o inminente y acompaar una serie de documentos entre los que destacan un inventario de bienes
y derechos, con el que se iniciar la formacin de la masa activa del concurso; una relacin de
acreedores, con la que iniciar la masa pasiva; en su caso, una propuesta de plan de liquidacin,
y, en todo caso, una memoria expresiva de su historia econmica y jurdica, de sus actividades de
los 3 ltimos aos, de los establecimientos de que sea titular, de las causas de su estado de
insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su viabilidad patrimonial. La documentacin
se ampla cuando el deudor sea persona jurdica, porque deber indicarse tambin la identidad de
los socios o asociados, de los administradores o liquidadores y, en su caso, del auditor de
cuentas; si forma parte de un grupo de empresas, con enumeracin de las entidades que lo
integren y si tiene admitidos valores a cotizacin. Y lo mismo sucede si el deudor estuviera
legalmente obligado a llevar contabilidad, ya que deber acompaar tambin las cuentas anuales,
informes de gestin e informes de auditora de los 3 ltimos aos, tanto individuales como, en su

75
caso, del grupo al que pertenezca; una memoria de las alteraciones patrimoniales relevantes, y,
en su caso, los estados financieros intermedios elaborados.
El concurso necesario es el que se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier otro
legitimado. El solicitante deber acreditar su condicin de acreedor o de legitimado por otro ttulo
acompaando el correspondiente documento acreditativo y los medios de prueba para demostrar
la concurrencia del hecho de insolvencia en que fundamente la solicitud, sin que pueda
considerarse suficiente por s sola la prueba testifical. El hecho presunto revelador de la
insolvencia habr de ser invocado aun en el caso de que la solicitud de concurso derive del
incumplimiento de un acuerdo de refinanciacin homologado Como instrumento para estimular al
acreedor para instar el concurso se le reconoce un privilegio general de ltimo grado hasta la
mitad del importe de sus crditos.
Es competente para conocer del concurso de acreedores el Juez de lo Mercantil en cuyo
territorio tenga el deudor el centro -lugar habitual y reconocible por terceros- de sus intereses
principales. Siempre que el referido centro de intereses se encuentre en Espaa, ser tambin
competente el JM donde radique el domicilio del deudor. Si se presentaran solicitudes de
concurso ante dos o ms Juzgados competentes, ser preferente aquel ante el que se hubiera
presentado la 1 solicitud.
El Juez del concurso tiene jurisdiccin exclusiva y excluyente para la declaracin del
concurso; para todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial; salvo las que se ejerciten
en procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores, para las acciones sociales que
tengan por objeto la extincin, modificacin o suspensin colectivas de los contratos de trabajo en
los que sea empleador el concursado; para toda ejecucin frente a los bienes y derechos de
contenido patrimonial del concursado, para toda medida cautelar que afecte al patrimonio del
concursado y para las acciones de responsabilidad por daos a los administradores y auditores de
personas jurdicas y de reclamacin por deudas sociales a administradores y a socios. Adems,
su jurisdiccin se extender a todas las cuestiones prejudiciales, incluidas las administrativas y las
sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolucin sea necesaria para el buen
desarrollo del procedimiento concursal.
Corresponde tambin al Juez del concurso la tramitacin del procedimiento, de modo que
nombrar a los miembros de la admn. concursal, aprobar la lista de acreedores y el inventario
de bienes, aprobar o rechazar el convenio concluido entre el concursado y la colectividad de
acreedores, aprobar el plan de liquidacin, etc.

4. Declaracin de concurso.
La declaracin de concurso de acreedores se producir mediante auto que deber dictar el
Juez del concurso, si bien debe tenerse en cuenta quin presenta la solicitud. Cuando la solicitud
hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictar Auto declarando el concurso de acreedores

76
si de la documentacin aportada, apreciada en su conjunto, resulta acreditada la insolvencia
alegada. Si el juez estimara insuficiente la documentacin, sealar un plazo para que complete la
acreditacin de la insolvencia.
Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, el juez deber dictar un Auto de
admisin a trmite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando las medidas cautelares
que estime necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor en tanto se decide si
procede o no declarar el concurso de acreedores. Se abre entonces la posibilidad de que el
deudor se oponga a la solicitud, lo que podr hacer alegando la inexistencia del hecho en que se
hubiera fundamentado la solicitud o que, a pesar de existir el referido hecho presunto revelador,
no se encuentra en estado de insolvencia. Presentada la oposicin, se celebrar una vista que
terminar con el Auto de declaracin de concurso o con el de desestimacin de la solicitud, contra
los cuales podr interponerse recurso de apelacin. Firme el Auto de desestimacin de la solicitud
de concurso, el deudor podr reclamar los daos y perjuicios que le hubiera podido ocasionar la
solicitud. Pero si la solicitud la presenta un acreedor y se funda en un embargo o en una
investigacin de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaracin administrativa
o judicial de insolvencia, el juez dictar auto de declaracin de concurso el primer da hbil
siguiente.
Junto a la declaracin formal del concurso de acreedores, el Auto debe contener
necesariamente otros pronunciamientos: el carcter necesario o voluntario del concurso, con
indicacin en su caso de que el deudor ha solicitado la liquidacin o que ha presentado propuesta
anticipada de convenio; los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor; el
nombramiento y facultades de los administradores concursales; en su caso, medidas cautelares
consideradas necesarias hasta que los administradores concursales acepten el cargo; el
llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus crditos, y la publicidad que haya de
darse a la declaracin de concurso.
El Auto de declaracin producir sus efectos de inmediato, abriendo la fase comn de
tramitacin del concurso, y ser ejecutivo aunque no sea firme. El auto se comunicar a las partes
que hubiesen comparecido y adems, la admn. concursal deber realizar una comunicacin
individualizada a cada uno de los acreedores de los que conste la identidad y el domicilio,
informndoles del concurso y del deber de comunicacin de sus crditos.

5. Los concursos conexos.
Tienen la consolidacin legal de concursos conexos aquellos de diferentes deudores que
renan entre s las condiciones establecidas legalmente, de modo que los diferentes concursos,
que se mantienen como tales se tramitarn de forma coordinada ante el mismo juez. Los
concursos pueden ser conexos originariamente por haberse declarado conjuntamente, o de forma

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sobrevenida, porque una vez declarados, sean acumulados a peticin de cualquiera de los
deudores o de los administradores concursales.
Se tramitan de forma coordinada pero sin consolidar las masas (si es imposible deslindar la
titularidad de activos y pasivos sin incurrir en gasto o demora injustificados si se puede consolidar
inventarios y listas de acreedores). El juez puede designar auxiliar delegado si la administracin
concursal es nica. En ocasiones las propuestas de convenios de los concursados pueden
depender de la aprobacin judicial del convenio de otro de los concursos.
El criterio para declarar los concursos como conexos no es general. Se enumeran supuestos
concretos que son parcialmente diferentes en base a que lo solicite el deudor o los acreedores.
As la declaracin conjunta de concursos de diversos deudores puede ser solicitada por los
propios deudores o por algn acreedor cuando se trate de cnyuges (o parejas de hecho con
voluntad de patrimonio comn) y de quienes formen parte del mismo grupo de sociedades;
pueden tambin solicitar la declaracin de sus concursos los propios administradores, socios,
miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona
jurdica y pueden pedirla los acreedores de aquellos deudores con patrimonios confundidos. Para
atribucin de competencia judicial se estar al criterio general (el juez del lugar donde tenga sus
intereses principales el deudor con mayor pasivo) salvo que se trate de sociedades de un mismo
grupo con una de ellas dominante pues ser donde la misma tenga su domicilio la que decida
sobre el juez competente.
Ms sencilla es la regulacin de la acumulacin de concursos ya declarados que puede ser
solicitado por cualquiera de los deudores o de las administraciones concursales e incluso
subsidiariamente por los acreedores aunque est siendo tramitado en otros juzgados, ya sea
voluntario o necesario.

II. LA PUBLICIDAD DEL CONCURSO.

6. La publicidad extrarregistral.
La diversidad de intereses implicados exige que la apertura del concurso goce de una
amplia publicidad, mediante la que se informe al propio deudor y a terceros relacionados con l.
Las medidas de publicidad se harn efectivas por medios telemticos, informticos y electrnicos
garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones.
Las medidas de publicidad extrarregistrales tienen un alcance meramente informativo o de
publicidad, tambin la publicacin de las sentencias y sus extractos en el Registro Pblico
Registral. En los registros pblicos la publicidad por la va de la inscripcin. La inscripcin del auto
de declaracin de concurso en el registro pblico no puede afirmarse que est dotada de eficacia
sustantiva respecto a la publicidad, tampoco a la inscripcin del resto de resoluciones.

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Medios extrarregistrales de publicidad: edictos publicados en el Boletn Oficial del Estado,
en el tabln de anuncios del juzgado, en los registros pbicos o a travs del Registro Pbico
Registral. La publicidad vara, segn a Ley, en funcin de la resolucin dictada.
Respecto al auto de declaracin de concurso se publicar de forma urgente y gratuita en el
BOE conteniendo los datos indispensables para la identificacin del concursado, jugado
competente, etc (Art 23.1 LC). Esta informacin podr ser complementada por el juez, de oficio
o a instancia del interesado. Los edictos en el tabln de anuncios del Juzgado. Dentro de la fase
comn del concurso, el nombramiento de un nuevo administrador concursal, se har con la misma
publicidad que se le dio al sustituido, la situacin de intervencin o suspensin del concursado o
de las facultades de la administracin concursal estn sometidos al rgimen de publicidad general
previstos en los Arts. 23 y 24. La presentacin del informe de la administracin concursal al juez (y
la doc. Complementaria) se publicar en el Registro Pblico Registral y en el tabln de anuncios y
donde el juez considere. La sentencia se publicar conforme a las normas generales. En la fase
de convenio el auto ordenar convocar junta de acreedores segn art 112.2LC. La sentencia que
apruebe el convenio y el auto de conclusin del concurso por cumplimiento del convenio estn
sujetas a las medidas de publicidad registrales y extrarregistrales. En la fase de liquidacin, la
publicidad general se aplicar a la resolucin judicial que declare la apertura de la fase de
liquidacin y en los casos de intervencin administrativa, cuando se adopten medidas dirigidas a
la disolucin y liquidacin de la entidad intervenida, el auto que acuerde la formacin de una
seccin autnoma de calificacin. La resolucin por la que se acuerde la concusin del
procedimiento se publica en el BOE y registros pblicos. La resolucin de reapertura del concurso
se sujetar igualmente a la publicidad general registral y extrarregistral.
Excepcionalmente, cuando el traslado de los oficios con los edictos no pudiera hacerse por
medios telemticos, ser el procurador del solicitante del concurso el encargado de remitirlos de
forma inmediata a los medios de publicidad correspondientes. En el supuesto que el solicitante del
concurso fuese una Administracin pblica, la obligacin de traslado corresponder al secretario
judicial.

7. El registro pblico concursal.
Tanto el auto de declaracin de concurso como el resto de resoluciones concursales que
deban ser publicadas se insertarn en el Registro Pblico Concursal. En la redaccin original de la
Ley Concursal se haba previsto la creacin de un registro pblico de resoluciones concursales
tambin para hacer pblico los concursos culpables o la designacin o inhabilitacin de los
administradores concursales. Se materializ en 2005 mediante el Registro Mercantil y origino un
sistema de publicidad registral interactiva a travs de un portal de internet denominado Registro
Pblico de Resoluciones Concursales que constituye un registro judicial y NO un registro jurdico
en sentido estricto. La reforma introducida por la Ley 38/2011 dispone la creacin del Registro

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Pblico Concursal que busca introducir transparencia en los concursos y garantizar la informacin
sobre los procedimientos concursales a todos los sujetos que puedan verse afectados. Constar
de dos secciones. La primera recoger toda la publicidad edictal conforme al Art.23. La segunda
contendr toda la publicidad registral, con las resoluciones que deben publicarse incluidas las que
declaren concursados culpables o acuerden la designacin o inhabilitacin de los administradores
concursales. La publicidad y la insercin y acceso a la misma se desarrollarn en base a los
siguientes principios: 1 las resoluciones judiciales podrn publicar en extracto, 2 la insercin de
esos extractos se realizar de forma coordinada con otros registros, 3 el registro deber contar
con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusin pblica
de la informacin, 4 el contenido del registro ser accesible de forma gratuita por Internet u otros
medios equivalentes de consulta telemtica.

8. La publicidad registral.
Reglamentariamente podrn establecerse mecanismos de coordinacin entre los diversos
registros pblicos en los que, con arreglo a lo previsto en los apartados anteriores, habrn de
hacerse constar el auto de declaracin y las dems vicisitudes de concurso.
Si el deudor fuera persona natural, se inscribirn preferentemente, por medios telemticos, en el
Registro Civil la declaracin de concurso, con indicacin de su fecha, la intervencin o, en su
caso, la suspensin de sus facultades de administracin y disposicin, as como el nombramiento
de los administradores concursales.
Si el deudor fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, sern objeto de inscripcin en
la hoja abierta a la entidad, preferentemente por medios telemticos, los autos y sentencias de
declaracin y reapertura del concurso voluntario o necesario, de apertura de la fase de convenio,
de aprobacin de convenio, la apertura de la fase de liquidacin, la aprobacin del plan de
liquidacin, la conclusin del concurso y la resolucin de la impugnacin del auto de conclusin, la
formacin de la pieza de calificacin y la sentencia de calificacin del concurso como culpable, as
como cuantas resoluciones dictadas en materia de intervencin o suspensin de las facultades de
administracin y disposicin del concursado sobre los bienes y derechos que integran la masa
activa. Cuando no constase hoja abierta a la entidad, se practicar previamente la inscripcin en
el Registro.
Si se tratase de personas jurdicas no inscribibles en el Registro Mercantil y que consten
en otro registro pblico, el secretario judicial mandar inscribir o anotar, preferentemente por
medios telemticos, en ste las mismas circunstancias sealadas en el apartado anterior.
Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros pblicos, se inscribirn en el folio
correspondiente a cada uno de ellos la declaracin de concurso, con indicacin de su fecha, la
intervencin o, en su caso, la suspensin de sus facultades de administracin y disposicin, as
como el nombramiento de los administradores concursales. Practicada la anotacin preventiva o

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la inscripcin, no podrn anotarse respecto de aquellos bienes o derechos ms embargos o
secuestros posteriores a la declaracin de concurso que los acordados por el juez de ste, salvo
que se trate de embargos dictados en procedimientos administrativos o ejecuciones laborales que
continen tras la declaracin de concurso, cuando los bienes objeto de embargo no resulten
necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor. Los asientos a que se refieren
los apartados anteriores se practicarn en virtud de mandamiento librado por el secretario judicial.
En el mandamiento se expresar si la correspondiente resolucin es firme o no. El traslado de la
documentacin necesaria para la prctica de los asientos se realizar preferentemente por va
telemtica desde el juzgado a los registros correspondientes. Excepcionalmente, y si lo previsto
en el prrafo anterior no fuera posible, los oficios con los edictos sern entregados al procurador
del solicitante del concurso, con los mandamientos necesarios para la prctica inmediata de los
asientos registrales previstos en este artculo. Si el solicitante del concurso fuese una
Administracin pblica que actuase representada y defendida por sus servicios jurdicos, el
traslado de oficio se realizar directamente por el juzgado a los correspondientes registros.

III. ADMN CONCURSAL.

9. Concepto, naturaleza y funciones de a administracin concursal.
La complejidad del concurso de acreedores y la pluralidad de intereses en juego determinan
que no sean suficientes los rganos ordinarios de la admn. de justicia, de manera que, junto al
juez del concurso, el secretario judicial y el MF, haya de existir un rgano especfico, que en
derecho espaol recibe el nombre de admn. concursal, alejado de las denominaciones
tradicionales de sindicatura o de intervencin, que constituye la figura central del concurso: asiste
o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan, le compete el ejercicio de
acciones concursales y le corresponden tareas decisivas en todas las fases del procedimiento. En
la fase comn de tramitacin, ha de emitir el informe central del concurso, formar el inventario de
la masa activa y elaborar la lista de acreedores. Cuando la solucin del concurso sea el convenio,
habr de realizar una evaluacin de su contenido, segn que la propuesta sea anticipada u
ordinaria, si bien la aprobacin judicial del convenio determinar el cese de los administradores
concursales, sin perjuicio de las funciones que la Ley o el propio convenio puedan encomendarles.
Cuando la solucin sea la liquidacin, su papel es an ms destacado, porque deber elaborar el
plan de liquidacin o evaluar la propuesta de liquidacin anticipada (formulando incluso
propuestas de modificacin) y realizar las operaciones de liquidacin y el pago de los crditos,
extendindose sus funciones hasta la conclusin el concurso. Cuando sea formada la seccin de
calificacin, habr de emitir un informe sobre los hechos relevantes para la calificacin del
concurso.

81
La naturaleza jurdica de la admn. concursal ha suscitado vivas polmicas derivadas del
hecho de que de modo simultneo, represente o asista al deudor concursado, a los acreedores
concursales y al propio concurso. La admn concursal es rgano del concurso que desempea
todas esas funciones. Los administradores concursales son algo muy distinto de lo que su
denominacin sugiere: no siempre son administradores de la masa activa del concurso, porque en
ocasiones tan slo intervienen los actos del concursado, y, desde luego, su funcin no se limita a
administrar la masa activa del concurso.
La admn. concursal podr recurrir a colaboradores externos. Esta intervencin puede
revestir diversas formas, si bien la ms destacada es la de los auxiliares delegados que se somete
a un rgimen muy severo: el nombramiento se realizar por el juez y slo cuando la complejidad
del concurso lo exija; la remuneracin deber ser satisfecha por la propia admn concursal y los
auxiliares delegados quedarn sometidos a las limitaciones fijadas para los administradores
concursales y a su rgimen de separacin y de recusacin. Un supuesto especial de colaboracin
contemplado especialmente, muy prximos a los auxiliares delegados, es el de expertos
independientes encargados de estimar los valores de bienes y derechos de la masa activa y la
viabilidad de las acciones de reintegracin de la masa.

10. Nombramiento de la administracin concursal.
Atendiendo a los requisitos que han de reunir quienes integren la administracin concursal,
suelen identificarse tres modelos: el funcionarial, integrado por personas de la Administracin
Pblica; el profesional, compuesto por especialistas en insolvencias o materias relacionadas con
el concurso y el acreedor. La Ley Concursal los combina.
La administracin concursal estar integrada por un nico miembro, que deber reunir alguna
de las siguientes condiciones: ser abogado en ejercicio con cinco aos de experiencia profesional
efectiva en el ejercicio de la abogaca, que hubiera acreditado formacin especializada en
Derecho Concursal. Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco aos de
experiencia profesional, con especializacin demostrable en el mbito concursal. Tambin podr
designarse a una persona jurdica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un
economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y
dedicacin en el desarrollo de las funciones de administracin concursal (la cual habr de
comunicar la identidad del profesional que la representar).
Como excepcin a esto en caso de concurso de una entidad emisora de valores o
instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad
encargada de regir la negociacin, compensacin o liquidacin de esos valores o instrumentos, o
de una empresa de servicios de inversin, ser nombrado administrador concursal un miembro del
personal tcnico de la Comisin Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por
sta con la cualificacin del nmero 2. del apartado anterior, a cuyo efecto la Comisin Nacional

82
del Mercado de Valores comunicar al juez la identidad de aqulla. En caso de concurso de una
entidad de crdito o de una entidad aseguradora, el juez nombrar al administrador concursal de
entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garanta de Depsitos y el Consorcio de
Compensacin de Seguros.
El sistema se modifica cuando el concurso sea de especial trascendencia. Son Concursos de
especial trascendencia los declarados a efectos de designacin de la administracin concursal.
Previa decisin motivada del juez competente para declarar el concurso, se considerarn
concursos de especial trascendencia aquellos en los que concurra uno de los siguientes
supuestos:
1. Que la cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de euros o
superior en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a aqul en que sea declarado el
concurso.
2. Que el importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien millones
de euros.
3. Que el nmero de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil.
4. Que el nmero de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en alguno de los tres
ejercicios anteriores a la declaracin del concurso.
En este caso el juez nombrar, adems del administrador concursal, a un administrador
concursal acreedor titular de crditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre
los que figuren en el primer tercio de mayor importe. Tambin la representacin legal de los
trabajadores se nombrar por e juez siempre que rena la condicin de economista, titulado
mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando sometido al mismo rgimen de incapacidades,
incompatibilidades, prohibiciones, remuneracin y responsabilidad que los dems miembros de la
administracin concursal. Cuando el acreedor designado sea una Administracin pblica o una
entidad de Derecho Pblico vinculada o dependiente de ella, la designacin del profesional podr
recaer en cualquier empleado pblico con titulacin universitaria, de graduado o licenciado en
mbitos pertenecientes a las ciencias jurdicas o econmicas, y su rgimen de responsabilidad
ser el especfico de la legislacin administrativa.
El sistema se complica an ms con una doble previsin relativa al nombramiento de
auxiliares delegados, figura cuyo perfil no es nada claro. Ello es as porque el auxiliar delegado
porque puede ser solicitado por la administracin concursal pero tambin puede ser nombrado por
el juez del concurso cuando exista un nico administrador concursal que no sea la persona
jurdica citada anteriormente. Adems ser obligatorio el nombramiento de al menos un auxiliar
delegado cuando se trate de concursos de empresas de grandes dimensiones y/o con los
establecimientos dispersos por el territorio, cuando se solicite prrroga para la emisin del informe
y en concursos conexos con administracin concursal nica.

83
Para nombrar administraciones concursales profesionales la L.C. establece que en los
decanatos de los juzgados competentes existir una lista integrada por los profesionales y las
personas jurdicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeo de tal
funcin, su formacin en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la
formacin en esta materia. Los administradores concursales profesionales se nombrarn por el
juez procurando una distribucin equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que
existan. No obstante, el juez: podr, aprecindolo razonadamente, designar a unos concretos
administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o
unos conocimientos o formacin especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la
actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso. Adems para
concursos ordinarios deber designar a quienes acrediten su participacin como administradores
o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados,
salvo que el juez considere, de manera motivada, idnea la formacin y experiencia de los que
designe en atencin a las caractersticas concretas del concurso. Cabe recordar que en supuestos
de concursos conexos, el juez competente para la tramitacin de stos podr nombrar, en la
medida en que ello resulte posible, una administracin concursal nica designando auxiliares
delegados.
El nombramiento de administrador concursal ser comunicado al designado por el medio
ms rpido. Dentro de los cinco das siguientes al de recibo de la comunicacin, el designado
deber comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad
civil o garanta equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los
trminos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daos en el
ejercicio de su funcin y manifestar si acepta o no el encargo. Cuando el administrador concursal
sea una persona jurdica recaer sobre sta la exigencia de suscripcin del seguro de
responsabilidad civil o garanta equivalente. Si el designado no compareciese, no tuviera suscrito
un seguro de responsabilidad civil o garanta equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez
proceder de inmediato a un nuevo nombramiento. A quien sin justa causa no compareciese, no
tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo, no se le podr designar administrador en los
procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de
tres aos.

11. El administrador concursal.
No existe en la legislacin concursal un estatuto completo del administrador
concursal o del auxiliar. Las normas dictadas por la LC se aplican a ambos, se ofrece un
amplsimo catlogo de prohibiciones legales o causas de inelegibilidad, que constituyen motivo de
recusacin, y, en su caso, de separacin.
No podrn desempear el cargo de administrador concursal:

84
a) quienes no puedan ser administradores de SA o de SL;
b) quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al concursado o a
personas especialmente relacionadas con el concursado en los ltimos 3 aos, incluyendo
expresamente a todos aquellos que hubieran compartido con el concursado el ejercicio de
actividades profesionales de cualquier naturaleza;
c) quienes se encuentren en relacin con el concursado, con sus directivos o
administradores o con un acreedor que represente ms del 10% de la masa pasiva del concurso
en alguna de las situaciones que enumera la Ley de Auditora de Cuentas como constitutivas de
falta de independencia;
d) los profesionales que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en
3 concursos dentro de los 2 aos anteriores, a menos que no existan personas suficientes en las
listas y teniendo en cuenta que los nombramientos efectuados en concursos de sociedades
pertenecientes al mismo grupo se computarn como uno slo;
e) quienes hubieran sido separados del cargo de administrador concursal dentro de los 2
aos anteriores, y quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobacin de
cuentas en concurso anterior o por haber adquirido bienes y derechos de la masa activa;
f) los acreedores que sean personas especialmente relacionadas con el concursado o sean
competidores del concursado o formen parte de un grupo en el que figura una sociedad
competidora;
g) quienes se hubieran negado a aceptar sin justa causa el nombramiento o no hubieran
comparecido ante el juez en tiempo;
h) quienes como expertos independientes, hubieran emitido un informe acerca del acuerdo
de refinanciacin entre el deudor y los acreedores.

Adems, no podrn ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso
quienes estn entre s vinculados personal o profesionalmente.
La admn. concursal est sometido al control del juez del concurso, quien, cuando concurra
justa causa, podr, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar
la declaracin de concurso o incluso de los propios administradores concursales, separar del
cargo a cualquiera de los miembros del rgano. En caso de separacin y en cualquier otro
supuesto de cese producido durante el procedimiento, el juez proceder de inmediato a efectuar
un nuevo nombramiento. La funcin de los administradores concursales finalizar tambin con la
aprobacin judicial del convenio y con la conclusin del concurso. Cualquiera que sea la causa, el
cese de todos o de alguno de los administradores concursales determinar su deber de rendicin
de cuentas.
La imposicin de mltiples deberes y el sometimiento a un riguroso rgimen de
responsabilidad implica la necesidad de una retribucin que compense el esfuerzo y los riesgos

85
propios del cargo y refuerce la independencia del rgano. La remuneracin de los administradores
concursales ha de ser dineraria, personal, proporcionada a la cuanta del activo y del pasivo, al
carcter ordinario o abreviado- del concurso, a la acumulacin de concursos y a la previsible
complejidad del concurso, y ser fijada por el juez del concurso, de acuerdo con el
correspondiente arancel. El derecho a la retribucin constituye un crdito contra la masa, de modo
que la remuneracin ser satisfecha en el momento en que se devengue, cualquiera que sea el
estado del concurso. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizar el
pago de un mnimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garanta
arancelaria que se dotar con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.
La Ley exige a los administradores concursales la diligencia del ordenado administrador y
del representante legal y, en consecuencia, les impone responsabilidad por los daos que causen
a la masa, al deudor, a los acreedores o a terceros. La responsabilidad ser solidaria, en el
sentido de que se presume la culpabilidad de los administradores concursales que acten
colegiadamente, si bien el integrante del rgano podr exonerarse cuando se hubiera opuesto
expresamente el acuerdo lesivo o cuando pruebe que no intervino en la adaptacin del acuerdo y
desconoca su existencia, o que, aun conociendo su existencia, hizo todo lo conveniente para
evitar el dao. La accin de responsabilidad se sustanciar por los trmites del Juicio Declarativo
que corresponda, atribuyndose la competencia al juez que conozca o haya conocido del
concurso, y prescribir a los 4 aos contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del
dao o perjuicio por el que se reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales
hubieran cesado en el cargo.
En especial, se impone a los administradores una prohibicin de adquirir bienes de la masa
activa, que se extiende a las adquisiciones realizadas por persona interpuesta e incluso a las
realizadas en subasta cuyo incumplimiento se sanciona con gran dureza: los infractores quedarn
inhabilitados para el ejercicio del cargo y reintegrarn a la masa, sin contraprestacin alguna, los
bienes que hubieran adquirido y el administrador acreedor perder el crdito de que fuera titular.

12. Informe de la Admn. Concursal.
Entre las funciones de la admn. concursal destaca la elaboracin del informe cuya emisin
es presupuesto para la conclusin de la fase comn del concurso, dando lugar a la fase de
convenio o a la de liquidacin y cuya funcin primordial es ofrecer al juez y a los acreedores una
valoracin del estado patrimonial del deudor en el momento de la declaracin de concurso, de las
razones que han conducido al concurso y de la legalidad y viabilidad de las soluciones.
El plazo para la presentacin del informe ser de 2 meses, contados a partir de la fecha en
que se produzca la aceptacin del cargo, si bien podr ser prorrogado por el juez, por tiempo no
superior a 2 meses, a solicitud de la admn concursal, cuando concurran circunstancias
excepcionales y en el caso de que no hubiese vencido el plazo de comunicacin de crditos,

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hasta 5 das despus de la conclusin del plazo. Si el nmero de acreedores supera los 2000 se
podr solicitar prrroga de hasta 4 meses ms.
El informe tiene un contenido y una estructura predeterminados. Contendr un anlisis de los
datos y circunstancias del concursado, expresados en la memoria presentada por el propio
deudor, una valoracin de si la documentacin presentada por el deudor cumple la normativa
contable general y especfica, y una memoria de las principales decisiones y actuaciones de la
Admn. concursal.
El informe ir acompaado necesariamente de 3 documentos bsicos para la continuacin
del concurso:
- el inventario de la masa activa,
- la lista de acreedores y, en su caso,
- el escrito de evaluacin de las propuestas de convenio que se hubiesen presentado o
de la propuesta de liq anticipada que el deudor hubiese presentado.

En su apartado final, el informe contendr una exposicin motivada acerca de la situacin
patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la
tramitacin del concurso, x lo que deber pronunciarse s/las soluciones de la crisis, y en su caso,
s/la viabilidad de la empresa del concursado.

LECCIN 18
LOS EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES. (tema actualizado
realizado por Ann)

I. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR.

1. Efectos del concurso sobre el deudor.
Para apreciar los efectos que el concurso de acreedores produce sobre el deudor, es preciso
diferenciar entre la simple declaracin y la solucin que se alcance en el procedimiento. La
declaracin del concurso de acreedores limita (interviene o suspende) el ejercicio de las
facultades patrimoniales del concursado, le impone especficos deberes de colaboracin con los
rganos concursales que pueden desembocar en una limitacin de alguno de sus Derechos
Fundamentales y constituye prohibicin de contratar con la Admn pblica, si bien se permite
contratar al concursado mediante la administracin. Adems, la declaracin de concurso de la
persona natural origina un especial derecho de alimentos con cargo a la masa activa, a favor tanto
del concursado como de las personas sobre las que el propio concursado tuviera, en su caso, el

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deber legal de prestarlos y la facultad del cnyuge de solicitar la disolucin de la sociedad legal de
gananciales. La declaracin de concurso de la persona jurdica no constituye causa de disolucin,
pero produce algunos efectos especficos sobre sus rganos y sobre sus socios.
Con la aprobacin judicial del convenio, la limitacin de las facultades patrimoniales derivada
de la declaracin de concurso ser sustituida por las limitaciones o prohibiciones que, en su caso,
se establezcan en el propio convenio y lo mismo suceder con los efectos especficos sobre la
persona natural y la jurdica, aunque se mantendrn, en todo caso, los deberes de colaboracin.
La resolucin judicial de apertura de la fase de liquidacin traer consigo necesariamente, si no se
hubiera producido con anterioridad, la suspensin de las facultades patrimoniales del concursado,
la extincin del derecho de alimentos (salvo que fuera necesario para cubrir sus necesidades
bsicas) del concursado persona natural y la disolucin de la persona jurdica concursada.
Por ltimo, cuando se forme la seccin de calificacin, la sentencia firme de concurso culpable
determinar la inhabilitacin del concursado o de sus administradores o liquidadores, o
apoderados generales para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona
durante un periodo de 15 aos, producir efectos patrimoniales sobre las personas afectadas por
la calificacin y los cmplices y podr determinar la responsabilidad de los administradores y
liquidadores de las personas jurdicas por el dficit que resultara en caso de liquidacin.

2. Limitacin de las facultades patrimoniales.
La declaracin de concurso origina una limitacin de las facultades de admn. y disposicin
del concursado sobre los bienes de la masa activa, que se concreta en la intervencin o en la
suspensin de su ejercicio y que se corresponde con la institucin tradicional del
desapoderamiento del deudor insolvente y que se concreta sobre sus rganos cuando el
concursado sea una persona jurdica. Como una consecuencia ms de la unidad de procedimiento
en la que se inspira, la Ley ha optado por una configuracin flexible de la materia, de modo que la
declaracin de concurso no producir siempre los mismos efectos patrimoniales:
- en unos casos el concursado quedar slo sometido a intervencin,
- mientras que en otros se producir la suspensin del ejercicio de las facultades de admn. y
de disposicin de los bienes integrantes de la masa activa.
En caso de intervencin, el ejercicio de las facultades de admn. y disposicin sobre los
bienes de la masa activa quedar sometido a la autorizacin o conformidad de la admn.
concursal y, en caso de suspensin, el deudor ser sustituido por la admn. concursal, a quien
corresponder el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de los bienes de la masa
activa. En cualquiera de los casos, la limitacin de las facultades patrimoniales se orienta a la
proteccin de los intereses de los acreedores y no pretende sancionar al concursado ni constituye
una incapacitacin.

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La decisin de intervenir o de suspender se hace depender de la solicitud de declaracin de
concurso: si el concurso fuera voluntario, el deudor quedar sometido a intervencin, y si se
tratara de concurso necesario, quedar suspendido en el ejercicio de las facultades de admn. y
de disposicin de la masa activa. Ahora bien, el juez podr alterar la regla legal y acordar la
suspensin en el caso de concurso voluntario y la mera intervencin en el supuesto de concurso
necesario, sea en el propio auto de declaracin de concurso, recogiendo en la motivacin los
riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener, sea con posterioridad, a
solicitud de la admn. concursal y odo el concursado.
Cualquiera que sea la limitacin establecida, la declaracin de concurso no interrumpir el
ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, aunque el juez
podr acordar su cese o el cierre de los establecimientos, explotaciones y oficinas. Durante el
concurso, el ejercicio de la actividad corresponder a la admn. concursal en caso de suspensin
y al propio concursado en caso de intervencin. En caso de intervencin, con el fin de facilitar la
continuacin de la actividad, la admn. concursal podr conceder al concursado una autorizacin
general para realizar aquellos actos u operaciones propios del giro y trfico de la actividad que se
determinen.
Del mismo modo, cualquiera que sea la limitacin producida, subsistirn durante el concurso
los deberes de formulacin de las cuentas anuales y de sometimiento a auditora de esas cuentas
en los casos legalmente previstos. En el caso de intervencin, la formulacin y el sometimiento a
auditora de las cuentas se realizarn por los propios administradores de la sociedad bajo la
supervisin de la administracin concursal, mientras que en el caso de suspensin la tarea
corresponder a la administracin concursal. El deber de formulacin se mantendr inalterado, de
modo que las cuentas continuarn formulndose con la periodicidad y, en su caso, dentro de los
plazos previstos y con el mismo contenido, finalidad y normas de redaccin de los diversos
documentos que las integran. El juez del concurso podr acordar la revocacin del nombramiento
del auditor de cuentas de la persona jurdica deudora y el nombramiento de otro para la
verificacin de las cuentas anuales.
Los actos realizados por el deudor en contravencin de la limitacin patrimonial sern
anulables, de modo que podrn quedar sin efecto o ser confirmados si resultaran favorables. Los
actos slo podrn ser anulados a instancia de la admn. concursal. Los acreedores y la
contraparte del concursado tan slo podrn requerir de la admn. concursal que se pronuncie
acerca del ejercicio de la correspondiente accin o de la convalidacin o confirmacin del acto. La
accin de anulacin caducar por el transcurso de un mes desde la fecha del requerimiento
hecho a la admn. concursal, sin que sta hubiera contestado y, en cualquier caso, con la
conclusin del concurso.
La limitacin de las facultades patrimoniales del concursado tiene claro reflejo procesal: en
caso de suspensin, el concursado ser sustituido en los procedimientos pendientes por la

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admn. concursal, a quien se atribuye igualmente la legitimacin para el ejercicio durante el
concurso de acciones del concursado de naturaleza patrimonial; y en caso de intervencin, el
concursado conservar su legitimacin para actuar en los juicios declarativos pendientes, pero
necesitar la conformidad de la admn. concursal para interponer demandas o recursos que
puedan afectar a su patrimonio.

3. Deberes de colaboracin y la limitacin de los derechos y libertades fundamentales.
Los efectos de la declaracin de concurso se completan con la imposicin al concursado -a
sus administradores en caso de persona jurdica- y a sus apoderados de deberes generales de
comparecencia, de colaboracin y de informacin con el juez del concurso y con la admn
concursal. El incumplimiento de esos deberes se sanciona, en caso de formacin de la seccin de
calificacin, con la presuncin de dolo o de culpa grave en la causacin o agravacin de la
insolvencia, lo que determinar, salvo prueba en contrario, la calificacin del concurso como
culpable. Adems, la incomparecencia podr ser motivo para que el juez decrete del arresto
domiciliario, previa audiencia del MF.
Al lado de esos deberes generales, el concursado tiene el deber especfico de poner a
disposicin de la admn. concursal los libros de contabilidad y los libros corporativos (libros de
actas, libre registro de acciones nominativas o de socios) as como los documentos de relevancia
patrimonial relativos a su profesin o empresa.
Para asegurar el cumplimiento de todos esos deberes, es posible que el juez acuerde la
limitacin de alguno de los derechos y libertades fundamentales del concursado, materia que se
regula en la LO para la Reforma Concursal. La finalidad perseguida con la posibilidad de limitar los
DF del concursado es facilitar el desarrollo del concurso como procedimiento dirigido a la
satisfaccin de los acreedores, de modo que las medidas limitativas slo podrn acordarse
cuando sean imprescindibles para la consecucin de dicho objetivo y con los requisitos y lmites
marcados por la doctrina TC y teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de los deberes de
colaboracin. Podrn ver limitados sus DF tanto las personas naturales como las personas
jurdicas, aunque existen limitaciones que slo pueden afectar a las primeras. En caso de
concurso de una persona jurdica, la limitacin podr acordarse tambin respecto de todos o
algunos de sus administradores o liquidadores.
La primera de las medidas que puede decretarse es la intervencin de las comunicaciones,
que constituye una limitacin del DF al secreto de las comunicaciones. El respeto del DF exige la
garanta del secreto de los contenidos que sean ajenos al inters del concurso y que la medida no
se adopte con una finalidad puramente especulativa. La segunda limitacin posible es el
establecimiento de un deber de residencia, que puede desembocar incluso en el arresto
domiciliario, medidas que pretenden garantizar la disponibilidad de las personas a favor de la
admn concursal y del juez del concurso. Se trata de medidas limitativas de naturaleza

90
esencialmente cautelar, que no sern necesarias en buena parte de los casos, porque con el
actual desarrollo de los medios de comunicacin puede conseguirse el mismo resultado sin
necesidad de obligar al concursado a permanecer en una determinada poblacin. Podr el Juez
autorizar la entrada y el registro domiciliarios cuando los sujetos afectados nieguen su
consentimiento, restriccin que habr de basarse en indicios racionales de la existencia de
documentos de inters para el concurso que no hayan sido aportados.

4. Efectos sobre la persona jurdica.
La declaracin de concurso de una persona jurdica no produce su extincin y ni tan siquiera
obliga a su disolucin. En consecuencia, la persona jurdica concursada mantendr la misma
estructura orgnica que tuviese antes de la declaracin de concurso, sin perjuicio de los efectos
que sobre su funcionamiento produzca la intervencin o la suspensin del ejercicio de las
facultades de admn. y disposicin: en caso de intervencin, la actuacin de los rganos queda
sometida a la autorizacin o conformidad de la admn concursal, y, en caso de suspensin, las
facultades patrimoniales pasarn a la admn concursal, correspondiendo a los rganos de la
persona jurdica la competencia para llevar a cabo aquellos actos que la ley permite realizar al
concursado, as como el cumplimiento de los deberes legalmente impuestos al mismo.
Naturalmente, la limitacin de las facultades patrimoniales de la persona jurdica afecta tanto a
la junta general o asamblea como a los administradores, si bien se especifica que los acuerdos de
la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el
concurso no sern eficaces sin la autorizacin de la administracin concursal. Los administradores
o liquidadores del deudor persona jurdica continuarn con la representacin de la entidad dentro
del concurso. En caso de suspensin, las facultades de administracin y disposicin propias del
rgano de administracin o liquidacin pasarn a la administracin concursal. En caso de
intervencin, tales facultades continuarn siendo ejercidas por los administradores o liquidadores,
con la supervisin de la administracin concursal, a quien corresponder autorizar o confirmar los
actos de administracin y disposicin. Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la
declaracin de concurso quedarn afectados por la suspensin o intervencin de las facultades
patrimoniales.
Si el cargo de administrador de la persona jurdica fuera retribuido, el juez del concurso podr
acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribucin, a la vista del contenido y la
complejidad de las funciones de administracin y del patrimonio de la concursada y, a solicitud de
la administracin concursal, el juez podr atribuirle, siempre que se encuentren afectados los
intereses patrimoniales de la persona jurdica concursada, el ejercicio de los derechos polticos
que correspondan a sta en otras entidades.
Especial atencin merece el rgimen durante el concurso de la accin de responsabilidad que
corresponde a la persona jurdica contra sus administradores, liquidadores y auditores por los

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daos causados a la misma (accin social), para cuyo ejercicio estar tambin legitimada la
admn. concursal, y, sobre todo, la posibilidad de que el juez del concurso ordene el embargo de
bienes y derechos de los administradores y de los apoderados generales como medida cautelar
especial, respecto de la condena que, en caso de formacin de la seccin de calificacin como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidacin, podr recaer sobre los causantes de la
calificacin del concurso como culpable, consistente en la cobertura del dficit que resulte de la
liquidacin.
La declaracin de concurso de la persona jurdica tampoco modificar los derechos y las
obligaciones de los socios. Cuando estuviese pendiente la obligacin de aportar, la competencia
para la reclamacin se atribuye en exclusiva a la admn concursal, que podr realizarla con
independencia de que se acuerde la suspensin o la intervencin de las facultades patrimoniales
de la sociedad concursada, cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos y
en el momento y la cuanta que estime conveniente. Y esa solucin se extiende a los crditos de
la sociedad por prestaciones accesorias de los socios que estuviesen pendientes de cumplimiento
en el momento de la declaracin de concurso.
La Ley Concursal ha rechazado la figura tradicional de la extensin del concurso, de manera
que el concurso de la sociedad colectiva o comanditaria o de la agrupacin de inters econmico
no llevar consigo el de los socios que sean personal, ilimitada y solidariamente responsables de
las deudas sociales, sin perjuicio de que, cuando concurran los presupuestos exigidos en cada
caso, puede ser declarado el concurso de uno o varios socios responsables de las deudas
sociales, considerado entonces concurso conexo con el de la sociedad. Durante el concurso se
modifica el rgimen de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, ya que la accin
de reclamacin habr de ejercitarse por la admn concursal.

II. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES.

5. Efectos sobre las acciones declarativas
Los efectos de la declaracin de concurso sobre los acreedores se centran en el principio de
igualdad o de la par condicio creditorum, que se traduce en una modificacin del ejercicio de las
acciones individuales declarativas y en una paralizacin de las ejecuciones, sustituidas por la
agresin colectiva del patrimonio del deudor y en la formacin de la masa de acreedores o masa
pasiva, en la que se integran de derecho todos los acreedores anteriores a la declaracin de
concurso, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio. En caso de concurso de persona casad
en rgimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, la masa pasiva se integrar
tambin con los crditos contra el cnyuge del concursado que sean, adems, crditos de
responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal.

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Declarado el concurso, los acreedores podrn ejercitar acciones individuales con
trascendencia patrimonial frente al concursado, pero debern hacerlo ante el rgano jurisdiccional
competente tras la declaracin de concurso. De este modo, los jueces del orden civil ante quienes
se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso tienen el deber legal de
abstencin aunque los jueces y tribunales de los rdenes contencioso-admvo y penal continuarn
siendo competentes. Los jueces de lo mercantil no admitirn a trmite las demandas que se
presenten desde la declaracin del concurso hasta su conclusin, en las que se ejerciten acciones
de reclamacin de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital
concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa
de disolucin. De admitirse, ser de aplicacin lo dispuesto en el ltimo inciso del apartado
anterior. Los jueces de primera instancia tampoco admitirn a trmite las demandas que se
presenten desde la declaracin del concurso hasta su conclusin, en las que se ejercite la accin
que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente
contra el dueo de la obra en los trminos previstos en el artculo 1597 del Cdigo Civil. De
admitirse, ser de aplicacin lo dispuesto en el ltimo inciso del primer apartado de este artculo.
Si en el momento de la declaracin de concurso estuvieran entabladas frente al concursado
acciones declarativas, como regla general continuarn sustancindose ante el mismo tribunal
hasta la sentencia, la cual vincular al juez el cual dar a las resoluciones pronunciadas el
tratamiento concursal que corresponda. Excepcionalmente los juicios por reclamacin de daos y
perjuicios por reclamacin de daos y perjuicios a la persona jurdica concursada contra sus
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores, se acumularn de
oficio al concurso, cuando se encuentren en primera instancia y an no haya finalizado el acto de
juicio o la vista. Tal acumulacin supone que continuarn su tramitacin ante el juez del concurso,
pero por los trmites del procedimiento por el que ya vinieran sustancindose. Por excepcin s se
suspenden dos grupos de procedimientos declarativos: a) los procedimientos iniciados antes de
la declaracin de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamacin de
obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que
hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolucin, b)
los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la accin que se
reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el
dueo de la obra en los trminos previstos en el artculo 1597 del Cdigo Civil.
El procedimiento en tramitacin producir efectos en funcin de las consecuencias que el
concurso origine sobre las facultades patrimoniales del deudor, segn se haya decretado la
suspensin y sustitucin del concursado por la administracin concursal o la mera intervencin.
Cuando el deudor solo sea intervenido podr actuar en juicio pero requerir autorizacin de la
admn. concursal para desistir, allanarse y transigir. En caso de suspensin, la administracin
concursal sustituir al concursado en los procedimientos judiciales en trmite requiriendo para

93
transigir, allanarse y desistir la autorizacin del juez del concurso. La sustitucin no impedir que
el deudor mantenga su propia representacin y defensa separadas.
La consecuencia de esos efectos del concurso sobre las acciones la Ley dispone que desde
la declaracin hasta la conclusin del concurso quedar interrumpida la prescripcin de las
acciones contra el deudor por los crditos anteriores a la declaracin. Se precisa que la
interrupcin de la prescripcin no perjudicar a los deudores solidarios, as como tampoco a los
fiadores y avalistas. Tambin desde la declaracin hasta la conclusin del concurso quedar
interrumpida la prescripcin de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y
auditores de la persona jurdica deudora. Tambin quedar interrumpida la prescripcin de las
acciones cuyo ejercicio quede suspendido en virtud de lo dispuesto en esta Ley. En el supuesto
previsto en los apartados anteriores, el cmputo del plazo para la prescripcin se iniciar
nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusin del concurso.
En lo que respecta a los procedimientos arbitrales ni los pactos de mediacin ni los
convenios arbitrales suscritos por el concursado se vern afectados por la declaracin del
concurso salvo que el juez los estime perjudiciales para la tramitacin del procedimiento, supuesto
en el que se podr acordar la suspensin de sus efectos. De estar en pleno procedimiento se
contina hasta firmeza del laudo y se procede como en los procedimientos declarativos.
La declaracin de concurso no afecta a los crditos que disfruten de garanta personal,
cuyos titulares podrn ejercitar su accin contra los fiadores y obligados solidarios. Esos derechos
subsistirn plenamente incluso en caso de convenio cuando los acreedores no votaran a favor de
la propuesta que resultare aprobada, sometindose en otro caso al rgimen comn.

6. Los efectos sobre las ejecuciones.
Declarado el concurso de acreedores, no podrn iniciarse ejecuciones singulares ni seguirse
apremios contra el patrimonio del deudor y quedarn en suspenso las que se hallaren en
tramitacin. De acuerdo con ello el juez a peticin de la administracin concursal y previa
audiencia de los acreedores afectados, podr acordar el levantamiento y cancelacin de los
embargos no administrativos- cuando su mantenimiento dificultara gravemente la continuidad de
la actividad profesional o empresarial del concursado.
Sin embargo, esa paralizacin no es completa. Podrn continuar hasta aprobacin plan de
liquidacin as ejecuciones administrativas y las laborales iniciadas antes de la declaracin de
concurso, siempre que los bienes afectados no resultasen necesarios para la continuacin de la
actividad.
a. Reciben un tratamiento especial los acreedores con garanta real, que podr iniciar o
continuar la ejecucin o realizacin forzosa de la garanta cuando sta recaiga sobre
bienes no afectos al ejercicio de la actividad profesional o empresarial. Cuando la garanta
recaiga sobre bienes afectos la facultad de iniciar la ejecucin queda paralizada y la

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ejecucin iniciada con anterioridad quedan en suspenso hasta que se apruebe un
convenio cuyo contenido no afecte a esa cuestin o transcurra un ao desde la declaracin
de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidacin. La
paralizacin de la ejecucin tambin podr afectar a tres tipos de acciones: las dirigidas a
recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante
contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, las acciones resolutorias de ventas
de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones
explcitas inscritas en el Registro de la Propiedad, las acciones tendentes a recuperar los
bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros
de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada
ejecucin. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el
apartado anterior se suspendern desde que la declaracin del concurso, sea o no firme,
conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios
de subasta del bien o derecho. Slo se alzar la suspensin de la ejecucin y se ordenar
que contine cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolucin del juez del
concurso que declare que los bienes o derechos no estn afectos o no son necesarios
para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Corresponder al
juez del concurso determinar en todo caso si un bien del concursado se encuentra o no
afecto a su actividad o resulta necesario para la continuidad.
Durante ese perodo de paralizacin o de suspensin, la admn. concursal podr optar por
satisfacer a dichos acreedores con cargo a la masa, evitando as la posterior realizacin de los
bienes y derechos afectos. Transcurrido el perodo de paralizacin o de suspensin, el acreedor
podr iniciar o continuar la ejecucin ante el juez del concurso, a menos que se hubiera abierto la
fase de liquidacin, en cuyo caso el bien afecto quedar sometido a la ejecucin colectiva.
Cuando haya de procederse a la enajenacin de bienes y derechos objeto de la garanta real, el
juez podr autorizar la enajenacin con subsistencia del gravamen y con subrogacin del
adquirente en la obligacin del deudor, de modo que ese crdito quedar excluido de la masa
pasiva.
La especialidad es an mayor en relacin con los titulares de crditos privilegiados sobre los
buques y aeronaves, quienes podrn separar esos bienes de la masa activa del concurso
mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente (extraconcursal) de las acciones que
tengan reconocidas en su legislacin especfica. Si de la ejecucin extraconcursal resultare
remanente a favor del concursado, se integrar en la masa activa. No obstante, si la ejecucin
separada no se hubiera iniciado en el plazo de un ao desde la fecha de la declaracin de
concurso, ya no podr efectuarse y la clasificacin de los crditos se har conforme a lo dispuesto
en la Ley Concursal.


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7. Los efectos sobre crditos en particular.
La declaracin de concurso produce tambin efectos especficos sobre los crditos contra el
concursado, en un triple sentido:
- deja de operar la compensacin,
- dejan de devengarse intereses y se suspende el derecho de ejercicio de retencin
sobre bienes y derechos integrados en la masa activa
- se hace preciso establecer reglas de tratamiento de determinados crditos.

Es ya clsica la cuestin relativa a si los crditos contra el concursado se compensan o no
con los crditos que pueda tener ste contra sus acreedores, tema en el que existen importantes
diferencias de criterio entre los sistemas jurdicos, en funcin de que prevalezca la consideracin
de la compensacin como un medio de pago (sistema latino) o, por el contrario, como una
garanta del acreedor-deudor (sistema germnico y anglosajn). La Ley espaola se integra en el
sistema latino y dispone que, declarado el concurso, no proceder la compensacin de los
crditos y deudas del concursado, pero producir sus efectos la compensacin cuyos requisitos
hubieran existido con anterioridad a la declaracin, sin perjuicio de lo que resulte en los concursos
internacionales, de acuerdo con la norma que rija el crdito recproco del concursado. Si antes de
la declaracin se dan los requisitos de compensabilidad se compensar aunque esto venga a
ejecutarse una vez declarado el concurso (prctica forense). La prohibicin de compensacin en
el concurso, que se basa en la necesidad de mantener el principio de la indisponibilidad de los
bienes de la masa activa, en el respeto al principio de igualdad de trato y en la propia regulacin
general de la compensacin, cobra todo su sentido cuando el crdito y la deuda procedan de
relaciones jurdicas distintas. Por el contrario, cuando se trate de crditos y deudas nacidos de
una misma relacin jurdica, ha de admitirse la compensacin, de modo que la parte in bonis no
estar obligada a realizar su prestacin a favor de la masa. Quedan en todo caso fuera de ese
rgimen prohibitivo los acuerdos de compensacin concluidos en los mercados financieros de
acuerdo con el Decreto-Ley 5/2005, as como los sistemas de pagos y liquidacin de valores, de
acuerdo con su Ley reguladora de 12/11/1999.
Es clsico el problema de la suspensin del devengo de los intereses de los crditos durante
el concurso, que la Ley espaola regula con detalle. La regla general es que, desde la declaracin
de concurso, quedar suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales. Existen
2 importantes excepciones: la suspensin no afecta a los crditos con garanta real, que seguirn
devengado intereses aunque slo hasta donde alcance la respectiva garanta, ni tampoco a los
crditos salariales, que devengarn intereses conforme al inters legal del dinero, si bien esos
intereses tendrn la consideracin de crditos subordinados. La suspensin del devengo de
intereses de los restantes crditos concursales no tiene carcter definitivo, porque deudor y
acreedores podrn pactar su pago total o parcial en un convenio que no implique quita de los

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crditos, y porque, en caso de liquidacin, si resultare remanente despus del pago de la totalidad
de los crditos concursales, habrn de satisfacerse los intereses suspendidos.
La problemtica del derecho de retencin (mencionado por primera vez en la reforma
38/2011 de la Ley Concursal) deriva de la indefinicin de tal derecho (real o personal). El hecho de
que sea lo uno o lo otro influye decisivamente en su tratamiento en caso de concurso. La LC
supedita los derechos del retenedor a los intereses del procedimiento, siempre que los bienes
sobre los que recae formen parte de la masa activa, claro. As durante el concurso se suspende el
ejercicio del derecho de retencin (salvo que la retencin venga impuesta por la legislacin
administrativa, tributaria, laboral o seg. social. La retencin muta en prdida si se enajena el bien o
se satisface el crdito del acreedor. De no ser as, una vez concluido el concurso y en manos del
deudor aun sin enajenacin de por medio, debern ser restituidos al titular del derecho de
retencin cuyo crdito no haya sido ntegramente satisfecho.

8. Reglas especiales de tratamiento de determinados crditos concursales.
La declaracin de concurso obliga a fijar algunas reglas de tratamiento de los crditos en
diferentes supuestos. En primer lugar, en el concurso de acreedores todos los crditos se
computarn en dinero y se expresarn en moneda de curso legal. Se trata nicamente de una
cuantificacin del pasivo de modo que los crditos ni se convierten en dinero ni se modifican. La
conversin de los crditos en dinero y el vto anticipado slo se producirn en el caso de que se
abra la fase de liquidadora, pero las consecuencias de la regla del cmputo dinerario son
importantes como medida de los derechos de los acreedores en el concurso: los crditos
expresados en otra moneda se computarn en la de curso legal segn el tipo de cambio oficial a
la fecha de la declaracin de concurso; los crditos que tuvieran por objeto de prestaciones no
dinerarias o prestaciones dinerarias determinadas por referencia a un bien distinto del dinero se
computarn por el valor de las prestaciones o del bien en la fecha de la declaracin de concurso, y
los crditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras se computarn por su valor a
la fecha de la declaracin de concurso, efectundose la actualizacin conforme al tipo de inters
legal vigente en ese momento.
En 2 lugar se fijan normas especiales para el tratamiento en el concurso de los crditos
sometidos a condicin, que no constituyen ms que una aplicacin de las normas comunes. Los
crditos sometidos a condicin resolutoria sern tratados en el concurso como crditos puros o no
condicionados, de modo que disfrutarn de los derechos concursales que correspondan a su
cuanta y calificacin en tanto no se cumpla la condicin. Esos crditos tienen derecho a participar
en el concurso y en consecuencia habrn de ser satisfechos, a menos que se produzca con
anterioridad el cumplimiento de la condicin. Si la condicin resolutoria se verificara despus del
pago, el acreedor deber devolver a la masa las cantidades cobradas, sin perjuicio adems de la
responsabilidad en que dicho acreedor hubiere podido incurrir frente a la masa o frente a los

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acreedores. Para asegurar la devolucin de las cantidades percibidas, cuando el Juez del
concurso estime probable el cumplimiento de la condicin, podr, a peticin de parte, acordar la
constitucin de una garanta.
Los crditos sometidos a condicin suspensiva, a los que se equiparan los crditos litigiosos,
sern reconocidos en el concurso como crditos contingentes sin cuanta propia y con la
calificacin que corresponda, admitindose a sus titulares como acreedores en el concurso, pero
con los derechos concursales de adhesin, de voto y cobro en suspenso. Dichos crditos no
debern ser pagados, a menos que se verificara la condicin. Cuando el juez del concurso estime
probable ese cumplimiento, podr a peticin del acreedor, ordenar que se constituyan provisiones
con cargo a la masa activa del concurso. Si el crdito contingente no llegara a confirmarse, esas
provisiones se utilizarn para pagar a los restantes acreedores.

III. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS

9. Efectos sobre los contratos.
Cuando el deudor hubiera concluido contratos con anterioridad a la declaracin de concurso,
es preciso conciliar los intereses del concurso con los del contratante in bonis. El problema solo
surge en relacin con aquellos contratos bilaterales que en el momento de la declaracin de
concurso se encuentren pendientes de cumplimiento, total o parcialmente, por las 2 partes
contratantes.
El tratamiento del contrato en el concurso se hace depender de si est pendiente de
cumplimiento solo por una parte el concursado o el no concursado llamado parte in bonis- o
por ambas partes. Si el contrato pende de una sola parte sern de aplicacin las normas
generales. Si quien hubiera cumplido ntegramente su prestacin fuera la parte in bonis, existir
nicamente un crdito concursal, que deber ser reconocido y en su caso, satisfecho dentro del
concurso, sea en la fase de convenio sea en la de liquidacin. Si el concursado ya hubiera
cumplido ntegramente su prestacin, existir tan slo un crdito integrado en la masa activa que
deber ser cobrado como cualquier otro. Esa misma solucin debe predicarse respecto de los
contratos unilaterales.
En caso de conflicto entre ambas partes si hay que cumplir obligaciones recprocas se
intenta resolver dando por nulas las clusulas contractuales que facultan para resolver o extinguir
el contrato por motivo de concurso de la parte, tambin se seala la no afeccin del vnculo
obligacional entre las partes por producirse el concurso. Se cumplirn las obligaciones con cargo a
la masa para el concursado a no ser que la parte in bonis fuera sancionada por obstaculizar
reiteradamente el cumplimiento del contrato en perjuicio del inters del concurso. Eso s si la

98
conservacin del contrato si perjudica al concurso puede ser resuelto previa solicitud al juez de
quien corresponda (deudor intervenido o administracin concursal si se ha suspendido al deudor).
Cuando el contrato contine, la declaracin de concurso no afectar tampoco a la facultad
de las partes de resolverlo en caso de incumplimiento de cualquiera de ellas que se produzca
durante el concurso, o incluso que se hubiera producido con anterioridad si se tratase de contratos
de tracto sucesivo; pero, en esos caso, el juez podr acordar el cumplimiento de los contratos en
inters del concurso, considerndose como crditos contra la masa las prestaciones
correspondientes al concursado, si bien se sancionarn con la calificacin como crditos
subordinados cuando el contratante obstaculizara de forma reiterada el cumplimiento del contrato
en perjuicio del concurso. La accin resolutoria se ejercitar ante el Juez del concurso y se
sustanciar por los trmites del incidente concursal. Si se declarara la resolucin del contrato por
incumplimiento, quedarn extinguidas las obligaciones pendientes de vto, mientras que el crdito
contra el concursado por las obligaciones ya vencidas, que comprender en su caso, el
resarcimiento de los daos y perjuicios, se calificar como concursal o contra la masa segn que
el incumplimiento fuese anterior o posterior a la declaracin de concurso.
La Ley Concursal mantiene la vigencia de las soluciones especficas previstas para algunos
contratos en particular al disponer que: Las reglas generales establecidas para los contratos no
afectar al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la
ley y Tampoco afectar a la aplicacin de las leyes que dispongan o expresamente permitan
pactar la extincin del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidacin
administrativa de alguna de las partes.
Los efectos de la declaracin de concurso sobre los contratos de carcter administrativo
celebrados por el deudor con Administraciones pblicas se regirn por lo establecido en su
legislacin especial. En consecuencia la declaracin de concurso es causa de resolucin del
contrato que el deudor hubiera concluido con el sector pblico. Pero la Administracin en su
inmenso poder puede decidir continuar el contrato si no ha habido liquidacin siempre que el
concursado preste suficientes garantas para su ejecucin ya que puede usar la opcin de cesin
del contrato exonerndole incluso del requisito de un mnimo de ejecucin o de explotacin.

10. La rehabilitacin de contratos.
La declaracin de concurso puede producir efectos sobre contratos que ya se encontrasen
en vas de extincin, pues se concede a la admn. concursal la facultad de proceder a su
rehabilitacin en inters del concurso, asumiendo la masa todos los pagos que correspondan al
concursado, si bien se sancionarn con la calificacin como crditos subordinados cuando el
contratante obstaculizara de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso
con la calificacin de sus crditos como subordinados. Podrn rehabilitarse los contratos de
crdito a favor del concursado, cuando se hubiese producido el vencimiento anticipado por impago

99
de cuotas o de intereses dentro de los 3 meses anteriores a la declaracin de concurso y no se
hubiesen iniciado ya acciones en reclamacin de pago contra el deudor o contra algn garante,
as como los contratos de adquisicin de bienes con precio aplazado que se hubieran resuelto
dentro de los 3 meses anteriores a la declaracin de concurso, a menos que el transmitente
hubiese iniciado ya acciones de resolucin o de restitucin del bien transmitido o hubiese
recuperado la posesin material del bien o hubiese recuperado la posesin material del bien o
hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismo a favor de 3. Y, finalmente, podr enervarse
la accin de desahucio ejercitada antes de la declaracin de concurso y rehabilitar el
correspondiente contrato de arrendamiento hasta el momento mismo de practicarse el efectivo
lanzamiento

IV. CALIFICACIN DEL CONCURSO.

11. La Calificacin del concurso.
La calificacin del concurso es una operacin eventual del procedimiento (seccin 6)
destinada a sancionar civilmente a aquellas conductas del concursado, de sus representantes
legales, de sus administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o
agravado el estado de insolvencia que determina la declaracin de concurso. La calificacin del
concurso tiene slo efectos civiles, hasta el punto de que se declara legalmente su independencia
de las actuaciones penales que proceden por actuaciones del deudor que pudieran ser
constitutivas de delito.
La formacin de la seccin de calificacin no tiene carcter necesario, sino que se hace
depender de la solucin que se alcance en el concurso. Mientras en caso de apertura de la fase
de liquidacin el concurso deber ser necesariamente calificado, en caso de convenio slo se
formar la seccin de calificacin cuando se acuerde, para todos los acreedores o para los de una
o varias clases, una quita superior a un 1/3 del importe de sus crditos o una espera superior a 3
aos, lo que suele denominarse convenio no especialmente gravoso para los acreedores. Con
esa medida, se trata de estimular al deudor que se encuentre en estado de insolvencia a instar su
concurso mientras las expectativas de satisfaccin de los acreedores sean todava razonables.
Cuando proceda la formacin de la seccin de calificacin, se llevar a cabo el
correspondiente procedimiento, que culminar con la calificacin del concurso como fortuito o
como culpable. Podr personarse y ser parte cualquier acreedor.
El concurso se calificar como culpable cuando en la generacin o agravacin del estado de
insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor persona natural o de sus
representantes legales o de los administradores o liquidadores, de dcho o de hecho, o de los
apoderados generales de la persona jurdica presumindose iuris tantum, la existencia de dolo o

100
culpa grave, aunque no la generacin o agravacin de la insolvencia, cuando concurra cualquiera
de los incumplimientos de los siguientes deberes legalmente impuestos (Art 165 LC):
1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaracin del concurso.
2. Hubieran incumplido el deber de colaboracin con el juez del concurso y la administracin
concursal, no les hubieran facilitado la informacin necesaria o conveniente para el inters
del concurso o no hubiesen asistido, por s o por medio de apoderado, a la junta de
acreedores.
3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las
cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditora, debiendo hacerlo, o, una vez
aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres ltimos
ejercicios anteriores a la declaracin de concurso.
Para facilitar la tarea calificadora, se establece un sistema de hechos de calificacin cuya
simple concurrencia determina la calificacin del concurso como culpable. Esos hechos consisten
en conductas del deudor, de sus representantes legales o de los administradores o liquidadores
que, por su especial gravedad, implica de modo necesario la calificacin del concurso como
culpable, sin que quepa oponer ni tan siquiera la prueba de que la insolvencia no fue causada ni
agravada por esas conductas. El 1 de esos hechos es el incumplimiento sustancial del deber de
contabilidad en el caso de que exista, en el que se incluyen expresamente la llevanza de doble
contabilidad y la comisin de irregularidades relevantes para la comprensin de su situacin
patrimonial o financiera. El 2 hecho es la falsedad o inexactitud grave de cualquiera de los
documentos que acompaen a la solicitud de concurso o que se presenten durante la tramitacin
del procedimiento. El 3 es la apertura de oficio de la liquidacin por incumplimiento del convenio
que sea imputable al concursado. El 4 es el alzamiento de todo o parte de los bienes en perjuicio
de los acreedores o la realizacin de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un
embargo en cualquier clase de ejecucin iniciada o de previsible iniciacin. El 5 es la salida
fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor dentro de los 2 aos anteriores a la
declaracin de concurso. El 6 es la realizacin con anterioridad a la declaracin de concurso de
cualquier acto jurdico de simulacin de una situacin patrimonial ficticia.
En la seccin de calificacin se sanciona igualmente la cooperacin con las personas
afectadas. Tendrn la consideracin de cmplices las personas que, con dolo o culpa grave,
hubieran cooperado a la realizacin de cualquier acto que haya fundado la calificacin del
concurso como culpable.

12. Efectos de la calificacin de concurso culpable.
La sentencia de calificacin del concurso como culpable produce importantes efectos sobre las
personas afectadas y en su caso sobre los cmplices. De ah que se exija que la propia sentencia

101
determine tanto las causas en que se fundamente la calificacin como las personas afectadas por
la calificacin y los cmplices, como en fin, los propios efectos de la calificacin.
El 1er efecto es la inhabilitacin de las personas afectadas por la calificacin para administrar
los bienes ajenos durante un perodo de 2 a 15 ao para representar o administrar a cualquier
persona durante el mismo perodo, y para el ejercicio del comercio, aunque se permite
excepcionalmente que la sentencia de calificacin autorice al inhabilitado a continuar al frente de
la empresa o como administrador de la sociedad concursada. Para la fijacin de la duracin de la
inhabilitacin, se atender a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, el periodo de
inhabilitacin ser la suma de los diversos periodos cuando hayan varios concursos. Los
administradores y liquidadores de la persona jurdica que sean inhabilitados cesarn en sus
cargos y si el cese impidiese el funcionamiento del rgano, la admn. concursal convocar junta o
asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de sustituirles.
El 2 efecto es la prdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificacin o
los declarados cmplices tuvieran como acreedores en el concurso, as como la devolucin de los
bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados.
Tercero, cuando la seccin de calificacin se hubiera formado o reabierto como consecuencia
de la apertura de la fase de liquidacin, la sentencia podr condenar a los administradores y
liquidacin, de hecho o de derecho, o a los apoderados generales y a quienes hubieren tenido
esa condicin dentro de los 2 aos anteriores a la apertura de concurso, y hubieran sido
declarados personas afectadas por la calificacin a la cobertura, total o parcial, del dficit que
resulte de la liquidacin. La Ley establece el rgimen jurdico de responsabilidad y especifica que
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deber individualizar la cantidad a satisfacer
por cada uno de ellos, de acuerdo con la participacin en los hechos que hubieran determinado la
calificacin del concurso y que La legitimacin para solicitar la ejecucin de la condena
corresponder a la administracin concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la
administracin concursal la solicitud de la ejecucin estarn legitimados para solicitarla si la
administracin concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento para finalmente
afirmar que Todas las cantidades que se obtengan en ejecucin de la sentencia de calificacin se
integrarn en la masa activa del concurso.
Para hacer efectiva esa eventual responsabilidad concursal a la cobertura del dficit resultante
de la liquidacin, el juez podr acordar el embargo preventivo de bienes y derechos de quienes
pudieran resultar condenados (administradores, liquidadores de la persona jurdica concursada y
apoderados generales desde los dos aos anteriores a la declaracin del concurso) cuando
de lo actuado resulte fundada la posibilidad de tal condena, medida que podr ser sustituida por
un aval de entidad de crdito.


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LECCIN 19
LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO DE ACREEDORES
(tema actualizado realizado por Ann)

I. MASA ACTIVA.

1. Composicin de la masa activa.
Como consecuencia de la declaracin de concurso, los bienes del deudor pasan a formar
parte de un conjunto unitario, masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores (masa pasiva).
La masa activa del concurso quedar constituida, de acuerdo con el principio de responsabilidad
patrimonial universal, con todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor en el
momento de la declaracin de concurso y por todos los bienes que se reintegren a dicho
patrimonio como consecuencia del ejercicio de acciones rescisorias o de impugnacin, as como
por todos aquellos bienes que adquiera el deudor hasta la conclusin del concurso. En particular,
se integrarn en la masa activa los saldos acreedores de las cuentas en las que el concursado
figure como titular indistinto, a menos que se pruebe que no es su titular. Slo quedan fuera de la
masa aquellos bienes y derechos del concursado que no tengan carcter patrimonial y los que
sean legalmente inembargables.
Cuando el concursado sea una persona casada, la composicin de la masa activa ser
diferente en funcin del rgimen econmico matrimonial aplicable. En caso de sociedad de
gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, integrarn tambin la masa los bienes
gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. Cuando el
cnyuge del concursado solicite la disolucin de la sociedad o comunidad, la oportuna liquidacin
se llevar a cabo de forma coordinada con el concurso. En particular, el cnyuge del concursado
tendr derecho a que se incluya en su cuota la liquidacin la vivienda habitual del matrimonio que
tuviese carcter ganancial, abonando en su caso el exceso de valor.
Cuando el rgimen econmico matrimonial sea el de separacin bienes, se establecen 2
presunciones iuris tantum basadas en la tradicional presuncin muciana: que el concursado don
a su cnyuge la contraprestacin satisfecha por ste para la adquisicin de bienes a ttulo
oneroso, cuando dicha contraprestacin proceda del patrimonio del concursado, y, cuando no se
pueda probar la procedencia de la contraprestacin, que la mitad de ella fue donada por el
concursado, pero slo cuando la adquisicin del bien se hubiera realizado en el ao anterior a la
declaracin de concurso, presunciones que dejarn de operar cuando los cnyuges estuvieran
separados judicialmente o de hecho. Adems los bienes adquiridos con el pacto de supervivencia
por los cnyuges en rgimen de separacin de bienes se considerarn divisibles en el concurso,

103
de modo que integrar la masa del concurso la mitad de dichos bienes, a menos que el cnyuge
optara por la adquisicin ntegra de los mismos satisfaciendo a la masa la mitad de su valor.
La admn. concursal, con el posible asesoramiento de expertos independientes deber
elaborar un inventario, que contendr la relacin de todos los bienes, con expresin de su
naturaleza, caractersticas, lugar en que se encuentren y datos de identificacin registral y
gravmenes, as como una valoracin de los mismos realizada con arreglo a su valor de mercado.
El inventario de la masa activa se unir al informe de la admn. concursal y cualquier interesado
podr impugnarlo, solicitando la inclusin o la exclusin de bienes o derechos o el aumento o
disminucin de valoracin de los incluidos.
La admn. y disposicin de los bienes de la masa activa atender a su conservacin del modo
ms conveniente para los intereses del concurso, de modo que hasta la aprobacin judicial del
convenio o hasta la apertura de la fase de liquidacin, no se podrn enajenar ni gravar los bienes
y derechos que la integren sin la autorizacin del juez. Esta regla puede ser modificada en funcin
de la decisin que se adopte respecto a la actividad profesional o empresarial del concursado, de
manera que, cuando contine la actividad, podrn realizarse todos aquellos actos de disposicin
que sean inherentes a la misma.
Para la delimitacin final de la masa activa, podrn realizarse durante el concurso operaciones
de signo inverso. Unas, tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del
patrimonio del concursado con anterioridad a la declaracin de concurso, que se denominan
acciones de reintegracin de la masa y otras, dirigidas a excluir de la masa aquellos bienes que
no sean de titularidad del concursado, que no pueden servir para la satisfaccin de los
acreedores, de manera que su verdadero titular disfruta de un derecho de separacin de bienes
de la masa.

2. Reintegracin de la masa activa.
La reintegracin de la masa tiene su razn de ser en la normal falta de coincidencia entre el
momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaracin
judicial de concurso, a fin de suprimir los efectos derivados de una actuacin del deudor en
perjuicio de sus acreedores realizada en ese perodo. Durante el concurso podrn ejercitarse
cualesquiera acciones de impugnacin de actos del deudor que procedan conforme a Derecho,
pero, adems, se articula una tcnica especial de reintegracin: la accin rescisoria concursal.
Sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de
los 2 aos anteriores a la fecha de la declaracin, aunque no hubiere existido intencin
fraudulenta, de modo que el fundamento rescisorio se encuentra en el elemento temporal de
realizacin del acto: dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso. Es indiferente
para que proceda la rescisin la intencin del deudor y de su contraparte al realizar el acto.

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Para que el acto sea rescindible, s es necesario que concurra el elemento objetivo propio de
la accin rescisoria el perjuicio que la Ley espaola parece considerar en sentido estricto como
una reduccin del patrimonio del deudor ms tarde declarado en concurso. En determinados
casos la existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto, de modo que se presume su
existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto, de modo que se presume su existencia sin
posibilidad de prueba en contrario: as sucede con los actos de disposicin a ttulo gratuito y con
los pagos anticipados. Adems, para facilitar la reintegracin de la masa, se presume el perjuicio
patrimonial, pero con posibilidad de prueba en contrario, en todos los actos de disposicin a ttulo
oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el
concursado y en los actos de constitucin de garantas reales a favor de obligaciones
preexistentes. Fuera de esos casos, el perjuicio deber ser probado x quien ejercite la accin
rescisoria.
En ningn caso podrn ser objeto de rescisin varias categoras de actos: en 1er lugar, las
operaciones ordinarias del trfico a que se dedicara el deudor realizadas en condiciones
normales; en 2 lugar, los actos comprendidos en el mbito de leyes especiales reguladoras de los
sistemas de pagos y compensacin y liquidacin de valores e instrumentos derivados, y, en 3er
lugar, las garantas constituidas a favor de los crditos de derecho pblico y a favor del FOGASA
en los acuerdos o convenios de recuperacin previstos en su normativa especfica.
Quedan tambin fuera de la accin rescisoria concursal los acuerdos de refinanciacin,
definidos como aquellos alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a
la ampliacin significativa del crdito disponible o a la modificacin de sus obligaciones, bien
mediante la prrroga de su plazo de vto, bien mediante el establecimiento de otras contradas en
sustitucin de aqullas y que se enmarquen en un plan de viabilidad que permita la continuidad de
la actividad del deudor a corto y medio plazo. Ni el propio acuerdo, ni los negocios, actos y pagos
realizados o garantas constituidas en ejecucin del acuerdo estarn sujetos a la accin rescisoria
concursal cuando el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos crditos representen al
menos 3/5 del pasivo del deudor a la fecha de adopcin, haya sido informado por un experto
independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor y se haya
formalizado en instrumento pblico. Aade la norma que la legitimacin para el ejercicio de las
acciones de impugnacin contra los acuerdos de refinanciacin corresponde nicamente a la
admn. concursal.
Fuera de la Ley concursal un rgimen especial de rescisin concursal se contiene en el
Decreto-Ley 5/2005, 11/3, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la
mejora de la contratacin pblica, con respecto a los acuerdos de garantas financieras y a los
acuerdos de compensacin o netting, que slo podrn ser rescindidos cuando hubieran sido
realizados en perjuicio de acreedores. Ms lejos an llega la legislacin especial del mercado

105
hipotecario, que establece que las correspondientes hipotecas slo podrn rescindirse si se
probase el fraude en la constitucin del gravamen.
Tanto la accin rescisoria concursal como las dems acciones de impugnacin debern
ejercitarse ante el Juez del concurso y se sustanciarn por el cauce del incidente concursal. La
legitimacin activa para el ejercicio de unas y otras acciones se atribuye no slo a la admn.
concursal, sino tambin de forma subsidiaria a aquellos acreedores que previamente se hubieran
dirigido por escrito a la admn. concursal solicitando el ejercicio de alguna accin. La legitimacin
pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado, y podr
extenderse a terceros adquirentes del bien.
El efecto de la sentencia que acoja la accin rescisoria concursal y por tanto, declare la
ineficacia del acto impugnado, es la restitucin de las correspondientes prestaciones, con sus
frutos e intereses. Existir un crdito de restitucin a favor de la masa y en su caso un crdito de
restitucin a favor de la masa, si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no
pudieran reintegrarse por pertenecer a tercero de quien no pueda reivindicarse, se condenar a
quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del
patrimonio del deudor concursado ms el inters legal, aunque en caso de mala fe se le
condenar a indemnizar la totalidad de los daos y perjuicios causados a la masa activa. En
cuanto al derecho a la prestacin que pudiera resultar a favor de cualquiera de los demandados
como consecuencia de la rescisin, tendr la consideracin de crdito contra la masa, salvo mala
fe, en cuyo caso se considerar crdito concursal subordinado de ltimo rango.

3. Separacin de bienes de la masa.
Con el nombre de derecho de separacin se designa la facultad de los titulares de bienes o
derechos que se encuentran en poder del deudor y sobre los cuales no exista un derecho de
retencin, de uso o de garanta que justifique esa posesin, de impedir que puedan servir a la
satisfaccin de los acreedores bienes que no son propiedad del deudor y que, por tanto, no
integran su patrimonio, y, claro est, de tutelar a aquellas personas cuyos bienes hubieran sido
incluidos indebidamente en el concurso.
La separacin tiene una estrecha relacin con la accin reivindicatoria. Por eso, ser
necesario que el separante identifique los bienes o derechos que pretende separar; ser
necesario igualmente que esos bienes y derechos se encuentren en poder del concursado y se
exigir que el separante sea propietario o tenga mayor derecho que el concursado sobre los
bienes o derechos objeto de la reclamacin. En cuanto al procedimiento de separacin, el titular
deber dirigir una solicitud a la admn concursal, que proceder a la entrega del bien o derecho o
al menos, al reconocimiento del mejor derecho. Si la admn concursal rechazara la solicitud,
podr plantearse incidente concursal.

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Si los bienes o derechos susceptibles de separacin hubieran sido transmitidos antes de la
declaracin de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular desposedo podr
optar entre reclamar la cesin del derecho a recibir la contraprestacin, si todava no se hubiera
realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crdito correspondiente al valor que
tuviera el bien en el momento de la enajenacin o en otro posterior, a eleccin del solicitante, ms
el inters legal, crdito que tendr carcter concursal.

II. CRDITOS CONTRA LA MASA. 4. Concepto y caracteres # 5. La tipologa de crditos
contra la masa. # 6. El pago de crditos contra la masa.
Con el trmino de crditos contra la masa(deudas de la masa en la terminologa tradicional)
se designa la compleja gama de gastos y obligaciones que genera el concurso de acreedores, que
han de satisfacerse con cargo a la masa de modo inmediato o a su vto, y, en caso de liquidacin,
con preferencia (en prededuccin) sobre los crditos concursales. Tienen esa consideracin slo
los crditos nacidos durante el concurso; pero esa calificacin se ha extendido con la intencin de
dotarlos de la mayor preferencia posible, a los crditos por salarios por los ltimos 30 das de
trabajo anteriores a la declaracin de concurso y en cuanta que no supere el doble del SMI.
La delimitacin legal de los crditos contra la masa, ciertamente detallada, parte de la
tradicional distincin entre gastos de la masa y obligaciones de la masa. Entre los gastos de la
masa se incluyen tanto los gastos de justicia imputables a la masa no slo los indispensables para
el desarrollo del procedimiento (gastos de la solicitud, de la declaracin, de publicidad, de
reconocimiento de crditos, de celebracin de la junta de acreedores, etc.) sino tambin los
derivados de incidentes e incluso los de costas y gastos ocasionados por la asistencia y
representacin del deudor, de la admn. concursal o de los acreedores en los juicios que, en
inters de la masa, inciden o continen de acuerdo con la propia Ley concursal. Entre los gastos
de admn., destaca la retribucin de los administradores concursales.
Las fuentes de las obligaciones de la masa son las mismas que las de las obligaciones en
gral, es decir, bsicamente, el contrato la ley y la responsabilidad civil. Constituyen obligaciones
contractuales de la masa todas aquellas derivadas de los nuevos contratos que se concluyan
durante el concurso y de aquellos contratos que el concursado hubiera realizado con anterioridad
a la declaracin de concurso. Como obligacin legal de la masa destaca, en su caso, la de
prestacin de alimentos al concursado persona natural, as como aquellas personas respecto de
las que tenga deber de alimentos el propio concursado. Constituyen tambin obligaciones de la
masa las que resulten de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la
declaracin del concurso de acreedores.
El rgimen jurdico de los crditos contra la masa se basa en su carcter extracontractual. Los
crditos contra la masa no han de ser comunicados, no sufren los efectos previstos para los

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singulares crditos del concursado y debern ser satisfechos de forma inmediata o a su vto. En
caso de convenio, los crditos contra la masa no se someten a sus quitas y esperas, si bien los
crditos que se concedan al concursado para financiar de plan de viabilidad se satisfarn en los
trminos fijados en el propio convenio. Y en caso de liquidacin, antes de proceder a la
distribucin entre los acreedores concursales han de separarse las cantidades necesarias para
satisfacer los crditos contra la masa que an se encontrasen pendientes de pago, lo que
constituye la prededuccin.

III. MASA PASIVA.

7. Reconocimiento de crditos.
La masa pasiva del concurso se integra por los criterios contra el concursado existentes en la
fecha de la declaracin de concurso. Esos crditos reciben el nombre de crditos concursales,
que se convertirn en concurrentes cuando sean reconocidos. La comunicacin de crditos es la
solicitud de los acreedores del reconocidos de sus derechos, que deber realizarse, dentro del
plazo de 1 mes a contar desde el da ss a la publicacin en el BOE del auto de declaracin de
concurso, con las formalidades establecidas.
Corresponder a la admn. concursal elaborar la lista de acreedores no slo con las
comunicaciones expresamente realizadas, sino tambin de lo que resultare de los libros y
documentos del deudor o de lo que, por cualquier otra razn constare en el concurso. En ese
sentido, se incluirn forzosamente en la lista de acreedores los crditos que hayan sido
reconocidos por laudo o por sentencia, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los
reconocidos por certificacin adva, los que disfruten de garanta real inscrita y los crditos de los
trabajadores cuya existencia y cuanta resulten del concurso.
Los crditos provistos de una garanta personal se reconocern por su importe, sin perjuicio
de la sustitucin del acreedor por el garante que realizara el pago y teniendo en cuenta que, en
caso de pago por el fiador, el crdito se calificar de la forma que resulte menos gravosa para el
concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador. Cuando el garante hubiese realizado
un pago parcial, el acreedor tendr derecho a que se incluya en la lista de acreedores tanto la
parte del crdito garantizado que todava no haya sido satisfecha como el crdito de reembolso
del garante.

8. Clasificacin de los crditos.
Los crditos incluidos en la lista de acreedores habrn de clasificarse en alguna de estas 3
categoras:
- privilegiados,

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- ordinarios y
- subordinados.
Para salvaguardar al mximo el principio de la par condicio creditorum y, en definitiva,
aumentar el grado de satisfaccin de los acreedores comunes, slo tendrn la consideracin de
crditos privilegiados los previstos en la Ley Concursal y determinados crditos tienen por
imperativo legal la condicin de subordinacin o postergados. Todos aquellos crditos que no
merezcan la calificacin de privilegiados o de subordinados sern crditos ordinarios.
La clasificacin de los crditos determinar su satisfaccin en el concurso. Cuando la solucin
del concurso sea el convenio, los titulares de crditos privilegiados slo quedarn vinculados a su
contenido si lo hubieran aceptado expresamente con su voto o adhesin, mientras que los titulares
de crditos subordinados, que carecen de derecho de voto y de adhesin, quedarn afectados por
las mismas quitas que se pacten para los crditos ordinarios y sufrirn una espera mayor. En caso
de liquidacin, sern satisfechos en 1er lugar los crditos privilegiados, por el orden legalmente
establecido; despus los ordinarios a prorrata, y, finalmente, en su caso, los subordinados x el
orden legalmente establecido.

9. Crditos privilegiados.
Los crditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial y con privilegio gral, cuya
naturaleza y rgimen jurdico en el concurso son muy diferentes.
A) Los crditos con privilegio especial constituyen en su mayora crditos dotados de garanta
real y afectan a determinados bienes y derechos, por lo que su pago se realizar en todo caso con
cargo a los bienes y derechos afectos. En determinados casos los titulares de estos crditos
gozan del derecho de ejecutar separadamente su garanta. La admn. concursal podr decidir el
rescate del bien afecto asumiendo la masa la obligacin. En caso de convenio, los titulares de
estos crditos slo quedarn afectados si hubieran votado a favor de la propuesta que resultare
aceptada. En caso de liquidacin, el bien afecto podr ser ejecutado colectivamente ya que una
vez abierta la liquidacin, el acreedor pierde su derecho de ejecucin separada.
Son crditos con privilegio especial los ss:
- los crditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con
prenda sin desplazamiento, cuyo privilegio recae sobre los bienes hipotecados o pignorados;
- Los crditos garantizados con anticresis, cuyo privilegio recae sobre los frutos del inmueble
gravado; los crditos refaccionarios, cuyo privilegio recae sobre los bienes refaccionarios, entre
los que se incluyen los crditos refaccionarios de los trabajadores sobre los objetos que hubieran
elaborado mientras sean propiedad o estn en posesin del concursado;
- los crditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio
aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su
caso, de los financiadores, cuyo privilegio recae sobre los bienes arrendados o vendidos con

109
reserva de dominio, con prohibicin de disponer o con condicin resolutoria en caso de falta de
pago;
- y los crditos con garanta de valores representados mediante anotaciones en cta, cuyo
privilegio recae s/los valores gravados.
Para que todos esos crditos puedan ser calificados con privilegio especial, la garanta
deber estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislacin especfica
para su oponibilidad a terceros, salvo en el caso de la hipoteca legal tcita y del privilegio
refaccionario de los trabajadores. Tienen la consideracin de crditos con privilegio especial los
garantizados con prenda, cuyo privilegio recaer sobre los bienes o derechos pignorados que
estn en posesin del acreedor o de un tercero. La prenda deber constar en documento pblico,
salvo que se tratare de una prenda de crditos, en cuyo caso bastar con que conste en
documento con fecha fehaciente.
B) los crditos con privilegio general recaen sobre todo el patrimonio del deudor. En caso
de convenio, reciben el mismo tratamiento que los crditos con privilegio especial; pero en caso
de liquidacin se satisfarn con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial, por el orden
legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada n.
Son crditos concursales con privilegio gral los ss:
1. Los crditos x salarios que no tengan reconocido privilegio especial ni constituyan
crditos contra la masa, en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del SMI x el n de das de
salario pendientes de pago, as como las indemnizaciones por despido o accidente de trabajo
anteriores a la declaracin judicial de concurso.
2. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la SS debidas por el
concursado en cumplimiento de una obligacin legal;
3. Los crditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la
cesin de los derechos de explotacin de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados
durante los 6 meses anteriores a la declaracin de concurso;
4. Los crditos tributarios y de la SS que no gocen de privilegio especial ni del privilegio
gral del n 2, pero slo hasta el 50% de su importe y los crditos derivados de responsabilidad
extracontractual x los daos personales no asegurados.
5. Los dems crditos x responsabilidad civil extracontractual.
6. Los crditos de que fuera titular el acreedor que hubiere instado el concurso, pero slo
hasta la 4 parte de su importe y siempre que no merecieren la calificacin de subordinados.

10. Crditos subordinados.
A fin de aumentar el grado de satisfaccin de los acreedores ordinarios, algunos crditos
se consideran legalmente subordinados o postergados, disfrutando de peor condicin que los
restantes crditos concursales. Los crditos subordinados son crditos antiprivilegiados. En caso

110
de convenio, carecen de derecho de adhesin y de voto, se someten a las mismas quitas que los
ordinarios y sufren una espera mayor. En caso de liquidacin, el pago de los crditos
subordinados no se realizar hasta que no haya sido ntegramente satisfechos los crditos
ordinarios y se llevar a cabo por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro
de cada n.
Son crditos subordinados:
1. Los crditos que sean reconocidos tardamente, si bien la subordinacin no afectar a
los crditos cuya existencia resultare del propio concurso o de otro procedimiento judicial y a
aquellos para cuya determinacin sea precisa la actuacin inspectora de las Admones. pblicas.
2. Los crditos que se hubieran postergados respecto de todos los dems mediante un
contrato.
3. Los crditos por intereses devengados con anterioridad a la declaracin de concurso,
salvo los correspondientes a crditos con garanta real hasta donde alcance la respectiva
garanta. Se incluyen en este n los intereses devengados por los crditos salariales tras la
declarados de concurso.
4. Los crditos por multas y dems sanciones pecuniarias incluyendo los recargos
tributarios y de la SS.
5. Los crditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas
con el deudor, siempre que no se trate de crditos salariales que gocen de privilegio gral y que el
concursado sea persona natural.
6. Los crditos que como consecuencia de una accin de reintegracin de la masa,
resulten a favor de quien haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7. Los crditos derivados de los contratos con obligaciones recprocas cuando el juez
constate, previo informe de la admn. concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el
cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso.
El supuesto ms destacado de subordinacin es el de los crditos de las personas
especialmente relacionadas con el concursado. Como ya hiciera a propsito de los contratos
concluidos con el concursado dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso, la Ley
Concursal considera, aunque ahora sin posibilidad de prueba en contrario, que los crditos que
esas personas pudieran haber concedido al concursado no pueden ser tratados del mismo modo
que los restantes crditos, sino que deben subordinarse. La determinacin de las personas
especialmente relacionadas con el deudor se realiza atendiendo a si el concursado es persona
natural o jurdica. En caso de persona natural tiene esa consideracin, sin posibilidad de
alegacin alguna en contrario, el cnyuge del concursado, la persona que conviva con el
concursado con anloga relacin de afectividad y quienes hubieran tenido esa condicin dentro de
los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso; los ascendientes, descendientes y hermanos
tanto del concursado como de su cnyuge o asimilado; y los cnyuges de los ascendientes, de los

111
descendientes y de los hermanos del concursado. En caso de persona jurdica, merecen esa
calificacin, igualmente automtica e imperativa, los socios ilimitadamente responsables de las
deudas sociales; los socios titulares de un 5 o un 10% del capital social, segn que la sociedad
cotice o no en bolsa; los administradores, liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo
hubieran sido en los 2 aos anteriores, y las sociedades que formen parte del mismo grupo que la
sociedad declaradas en concurso.
Se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo prueba en
contrario, los cesionarios o adjudicatarios de crditos pertenecientes a cualquiera de las personas
referidas, siempre que la adquisicin se hubiera producido dentro de los 2 aos anteriores a la
declaracin de concurso.

LECCIN 20.
LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO (tema actualizado realizado por Ann)

I. LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES.

1. El convenio y la liquidacin como soluciones del concurso.
Dos son las soluciones del concurso de acreedores: el convenio y liquidacin. La finalidad de
estas 2 soluciones es la misma: una vez determinado el activo y el pasivo concursales durante la
fase comn, tanto el convenio como la liquidacin tienen como fin la satisfaccin de los
acreedores. El medio empleado para ello es diferente: el convenio pretende conseguir esa
satisfaccin mediante quitas y/o esperas de los crditos acordadas por el deudor concursado con
la colectividad de los acreedores concursales; y la liquidacin pretende conseguir esa misma
finalidad mediante la conversin en dinero del activo concursal para el pago, hasta donde sea
posible, y por el orden legalmente establecido, a los acreedores.
Son diferentes los momentos del procedimiento en que puede proponerse una u otra solucin
y son tambin diferentes los legitimados. El deudor puede imponer la solucin liquidadora, sea
desde el primer momento del procedimiento con la solicitud de concurso voluntario, sea en
cualquier momento de la fase comn de tramitacin del concurso. Alternativamente, el deudor que
rena los requisitos legalmente exigidos podr presentar una propuesta anticipada de convenio
desde el mismo momento de la solicitud de concurso hasta la expiracin del plazo de
comunicacin de crditos. Si no hubiera optado por la liquidacin y no hubiera presentado
tampoco propuesta anticipada de convenio, el propio concursado y los acreedores que superen el
20% del pasivo podrn presentar propuesta ordinaria de convenio, lo que podrn hacer en el
ltimo tramo de la fase comn e incluso siempre que el concursado no hubiera solicitado la
liquidacin- hasta 40 das antes de la fecha sealada para la celebracin de la junta de

112
acreedores. Si no llegara a presentarse propuesta alguna de convenio, se abrir de oficio la fase
de liquidacin.
En todos esos casos, el convenio y la liquidacin tienen carcter alternativo; pero en otros las
2 soluciones no sern alternativas, sino sucesivas. As suceder porque la apertura de la fase de
liquidacin es preceptiva siempre que fracase la solucin convenida, en cuyo caso tiene lugar una
conversin de la solucin del concurso, es decir, una sucesin de fases: fase de convenio se pasa
a la fase de liquidacin.

II. CONVENIO.

2. El Concepto, La Naturaleza y el contenido del convenio.
El convenio puede definirse como aquel negocio jurdico fundado en el acuerdo de voluntades
entre el deudor concursado y la colectividad de sus acreedores y sancionado por el juez del
concurso, que tiene por objeto la satisfaccin de los acreedores mediante las correspondientes
quitas o reducciones de los crditos y/o a travs de las esperas o aplazamientos en los pagos. Es
preciso distinguir entre la tramitacin del convenio, que incluye tanto la conclusin del acuerdo
entre el deudor y la colectividad de los acreedores (propuesta y aceptacin) como la aprobacin
judicial y a la ejecucin del convenio, que comprende tanto la determinacin de sus efectos como
el rgimen de su cumplimiento o de su incumplimiento. Se explica as que, a la hora de determinar
la naturaleza jurdica del convenio, se contrapongan tradicionalmente las teoras contractualistas y
las teoras procesalistas, y que la solucin sea intermedia: el convenio comprende tanto un
contrato entre el deudor y sus acreedores como un acto procesal de aprobacin judicial.
El contenido del convenio queda sometido a normas imperativas.
A) En primer lugar, debe contener necesariamente quitas y/o esperas de los crditos. Las
quitas no podrn superar la mitad de cada uno de los crditos ordinarios y las esperas de los
crditos ordinarios no podrn ser superiores a 5 aos a contar desde la aprobacin judicial del
convenio. Esos lmites podrn superarse, sin embargo, de acuerdo siempre con un plan de
viabilidad, cuando el concursado ejercite una actividad empresarial de especial trascendencia para
la economa o cuando el convenio se tramite de forma anticipada.
B) En 2 lugar, se prohben los convenios de liquidacin global y de cesin de bienes y
derechos en pago o para pago de deudas, aunque el convenio podr incluir la fusin o la escisin
-o la cesin global de activo y pasivo- de la persona jurdica concursada y enajenaciones de
bienes concretos y determinados. Se admiten aquellos convenios de enajenacin total o parcial de
la empresa en los que el adquirente asuma la continuidad de la actividad empresarial y el pago de
los crditos, que constituyen, pues, verdaderos convenios de asuncin del pasivo, pero que
aproximan las 2 soluciones legales de la insolvencia en la medida en que, precisamente, la

113
transmisin de la empresa del deudor concursado, en todo o en parte, es la opcin preferida por la
Ley Concursal dentro de la liquidacin;
C) En tercer lugar, se prohben aquellos convenios que alteren la clasificacin de crditos
legalmente prevista, es decir, que modifiquen la consideracin de un crdito como privilegiado,
ordinario o subordinado. Esa prohibicin no impide que se ofrezca, como proposicin alternativa, a
todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de la conversin de su crdito en
acciones o participaciones o en un crdito participativo.
La tramitacin del convenio puede producirse de forma ordinaria o de forma anticipada pero,
en todo caso, la propuesta de convenio deber formularse por escrito firmado tanto por los
proponentes (el deudor o todos los acreedores que la presenten) como, en su caso, por aquellos
terceros que presten garantas o financiacin, realicen pagos o asuman cualquier otra obligacin.
Adems, deber ir acompaada siempre de un plan de pagos y, en caso de continuacin de la
actividad profesional o empresarial por el propio concursado, se acompaar tambin de un plan
de viabilidad, en el que se especificarn los recursos necesarios, las condiciones de su obtencin
y los eventuales compromisos de terceros. Los crditos que se concedan al concursado para
financiar el plan de viabilidad se satisfarn en los trminos fijados en el convenio.
La propuesta no podr ser condicionada, de modo que cuando su eficacia se someta a
condicin, se tendr por no presentada, salvo en el caso de concursos de declaracin o de
tramitacin conjunta, en los que la propuesta que presente uno de los concursados podr
condicionarse a la aprobacin judicial del convenio en otro u otros de los concursados
acumulados.

3. Tramitacin ordinaria del convenio.
A) Presentacin y tramitacin de la propuesta.
En el modelo ordinario del concurso de acreedores, a la fase primera o comn sucede la fase
de convenio o la fase de liquidacin. Si el concursado no hubiera optado por la liquidacin ni se
hubiese aprobado un convenio anticipado, el juez dictar necesariamente auto poniendo fin a la
fase comn del concurso y abriendo la fase de convenio, auto en el que, adems, se ordenar la
convocatoria de junta de acreedores. Durante la tramitacin del convenio, seguirn siendo
aplicables las normas establecidas para la fase comn en el ttulo III de la Ley como efectos de la
decl de concurso.
La propuesta ordinaria de convenio podr ser presentada tanto por el deudor como por
acreedores que superen el 20% del total pasivo, en 2 perodos distintos.
- El primer perodo se extiende desde la finalizacin del plazo de comunicacin de crditos
hasta la finalizacin del plazo de impugnacin del inventario y de la lista de acreedores.
- El segundo perodo tiene carcter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta
de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de

114
liquidacin, el juez abrir la fase de convenio y podrn presentarse propuestas desde el momento
de la convocatoria de la junta hasta 40 das antes de la fecha sealada para su celebracin. Si
tampoco se presentase propuesta, el juez abrir de oficio la fase de liquidacin.
El juez deber analizar si la propuesta/s presentadas cumplen las condiciones de tiempo,
forma y contenido legalmente exigidas, determinando, en consecuencia, la admisin a trmite o el
rechazo de la propuesta y la admn. concursal evaluar su contenido, en relacin con el plan de
pagos y el plan de viabilidad. Si el juez negara la admisin a trmite de la propuesta, declarar de
oficio la apertura de la fase de liquidacin.
B) Aceptacin por la colectividad de acreedores.
La propuesta de convenio debe ser aceptada por la colectividad de los acreedores. La regla
general es que la aceptacin tenga lugar en una junta, que ser presidida por el juez o,
excepcionalmente, por el administrador concursal designado por el propio juez, y que se
entender constituida con la concurrencia de acreedores titulares de, al menos, la mitad del pasivo
ordinario del concurso. Se tendrn por presentes a efectos de qurum de constitucin tanto los
acreedores firmantes de alguna de las propuestas como los que se hubieran adherido en tiempo y
forma a cualquiera de ellas. Tienen derecho de asistencia todos los acreedores que figuren en la
lista definitiva, quienes podrn hacerse representar por cualquier persona, acreedor o no, que no
sea el concursado o persona especialmente relacionada. Deben asistir a la junta tanto el
concursado como los administradores concursales, bajo amenaza de perder su retribucin,
aunque su incomparecencia no determinar la suspensin de la junta, salvo que el juez as lo
acordase.
Excepcionalmente, cuando el n de acreedores sea superior a 300, el juez del concurso podr
acordar la tramitacin escrita del convenio. En tal caso, el plazo para las adhesiones -o los votos
en contra-, que se realizarn de acuerdo con las normas generales sobre adhesiones, ser de 90
das.
La atribucin del derecho de adhesin y de voto es un reflejo de la clasificacin de crditos.
Tienen derecho de adhesin y de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por
tanto, los crditos contra la masa, que debern ser satisfechos a sus respectivos vtos en cualquier
estado del concurso. Pero no todos los acreedores concursales tienen derecho de voto. Carecen
de l 2 categoras de acreedores:
- En 1er lugar, a pesar de que el convenio sea tambin obligatorio para ellos, los titulares de
crditos subordinados.
- En 2 lugar, aquellos acreedores que hubieran adquirido su crdito por actos entre vivos despus
de la declaracin de concurso, prohibicin legal que quiz resulta excesiva a la vista de floreciente
mercado de crditos concursales, que puede favorecer una solucin eficiente del concurso.
Los acreedores privilegiados tienen una posicin especial, denominada tradicionalmente
derecho de abstencin y que refleja, precisamente, el privilegio de que gozan: solo quedarn

115
sometidos al contenido del convenio si votan a favor de la propuesta, de modo que la simple
asistencia a la junta de acreedores y la intervencin en las deliberaciones no les someten al
convenio.
Para el clculo de las mayoras exigidas, se computarn como votos favorables a una
propuesta los de los acreedores firmantes o adheridos que, no asistiendo a la junta, hayan sido
tenidos por presentes y se considerarn incluidos en el pasivo ordinario los acreedores
privilegiados que voten a favor de la propuesta. Con carcter general, una propuesta de convenio
se entender aceptada cuando vote a favor, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso;
pero cuando la propuesta consista en el pago ntegro de los crditos ordinarios en un plazo no
superior a 3 aos o en el pago inmediato de los crditos ordinarios vencidos con quita inferior al
20%, ser suficiente que vote a su favor una porcin del pasivo ordinario superior a la que vote en
contra. Por otro lado, para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un
trato singular a algunos acreedores, se exigir, adems, el voto favorable, segn los casos, de la
mitad del pasivo no afectado por el trato singular o de una porcin de ese pasivo superior a la que
vota en contra.
C) La aprobacin judicial.
Si la colectividad de acreedores no aceptara ninguna propuesta de convenio, el juez abrir de
oficio la fase de liquidacin. Aceptada una propuesta por los acreedores no produce efectos, sino
que se somete a la aprobacin judicial. Se establece que el juez, de oficio, rechazar el convenio
aceptado si apreciare infraccin legal en el contenido del convenio, en la forma o en el contenido
de las adhesiones o en la constitucin o celebracin de la junta.
En el plazo de 10 das a contar, segn los casos, desde la fecha de conclusin de la junta o
desde el da en que el juez hubiera verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la
mayora legal, puede presentarse oposicin a la aprobacin del convenio. La oposicin puede
fundarse tanto en la infraccin legal, sea del contenido del convenio, sea de la forma o del
contenido de las adhesiones, sea de la constitucin o de la celebracin de la junta, como en la
inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio. En caso de infraccin legal, se atribuye
legitimacin a la admn. concursal, a los acreedores no asistentes, a los que hubieran sido
privados ilegtimamente del voto en la propia junta y a los que hubiesen votado en contra de la
propuesta aceptada, y, en caso de tramitacin escrita, a los que no se hubiesen adherido a la
propuesta, mientras que en caso de inviabilidad la legitimacin se restringe a la admn concursal
y a los acreedores que, encontrndose en las situaciones indicadas, sean titulares de, al menos,
el 5% de los crditos ordinarios.
Dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de convenio
aceptada ni le hubiere prestado su conformidad podr oponerse a la aprobacin judicial del
convenio por infraccin legal de contenido o de forma o solicitar la apertura de la fase de

116
liquidacin. Si no presentara oposicin ni solicitara la apertura de la fase de liquidacin, quedar
sujeto al convenio que resultare aprobado.
Cuando el juez, en cualquiera de esos casos, rechace el convenio aceptado por la
colectividad de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o nueva
tramitacin escrita, declarar de oficio la apertura de la fase de liquidacin.

4. Tramitacin anticipada del convenio.
Con la finalidad de reducir el coste del concurso de acreedores y de ofrecer a determinados
deudores una solucin rpida a su insolvencia, se permite, en determinadas condiciones, que el
convenio se tramite de forma simultnea a la fase comn y, por tanto, de una manera anticipada.
La propuesta anticipada de convenio deber presentarse antes de la finalizacin del plazo de
comunicacin de crditos.
El convenio anticipado constituye una especialidad que se configura con un carcter muy
restrictivo. Se concibe como un beneficio del deudor: la propuesta anticipada de convenio slo
puede proceder del deudor, y no de los acreedores; y adems, la facultad de presentar esa
propuesta no se concede a cualquier deudor, sino nicamente a aquellos que se consideran
merecedores del beneficio. Se establecen 2 prohibiciones, de modo que no podr presentar
propuesta anticipada de convenio el concursado que hubiera sido condenado en sentencia firme
por determinados delitos econmicos, extendindose la prohibicin al supuesto en que la condena
haya recado en cualquiera de las personas que ocuparan el cargo de administrador o de
liquidador o lo hubieran ocupado en los 3 aos anteriores, o que hubiera incumplido en alguno de
los 3 ltimos ejercicios el deber de depsito de las cuentas anuales.
En 2 lugar, la propuesta anticipada tiene que ir acompaada de adhesiones de acreedores
cuyos crditos superen la 5 parte del pasivo presentado por el deudor, o la dcima parte en caso
en que la propuesta se presente simultneamente con la solicitud de concurso. As pues, se trata
de una propuesta que debe estar parcialmente aceptada por los acreedores.
Esta concepcin restrictiva del convenio anticipado contrasta con el mayor juego de la
autonoma de la voluntad, de modo que el juez podr autorizar la superacin de los lmites
previstos con carcter gral para las quitas (50%) para las esperas (5 aos), siempre que, adems,
el convenio est basado en la continuacin, total o parcial, del ejercicio de la actividad del
concursado. Adems, en caso de que el deudor insolvente notificara al juez competente que se
encuentra negociando con sus acreedores un convenio anticipado, se ampla en hasta 4 meses el
plazo para el cumplimiento del deber legal de instar el propio concurso.
Corresponde a la admn. concursal y al juez del concurso el control de la tramitacin
anticipada del convenio. As, el juez rechazar la admisin a trmite de la propuesta de convenio
cuando las adhesiones de los acreedores no alcancen la cuanta exigida, cuando aprecie
infraccin legal en el contenido de la propuesta o cuando el concursado estuviere incurso en

117
alguna de las prohibiciones. Admitida a trmite la propuesta, corresponder a la admn. concursal
emitir un informe en el que evale el contenido de la propuesta, atendiendo al plan de pagos y, en
su caso, al plan de viabilidad, a resultas del cual el juez acordar la continuacin de la tramitacin
o dejar sin efecto su admisin a trmite.
En la tramitacin anticipada de convenio, la aceptacin de los acreedores tiene lugar
necesariamente por escrito, a travs de adhesiones que debern ser puras y simples y prestarse
ante el secretario del juzgado en el que se tramite el concurso o en instrumento pblico.
Alcanzadas las adhesiones legalmente exigidas, deber todava someterse a la aprobacin
judicial en trminos similares para la tramitacin ordinaria.
La falta de aprobacin judicial de un convenio tramitado de forma anticipada no conduce
necesariamente a la fase de liquidacin porque el concursado puede optar tambin por mantener
la propuesta para su tramitacin por la va ordinaria o presentar una nueva propuesta.

5. Efectos del convenio.
Los efectos del convenio se producen con carcter general con la sentencia de su aprobacin
judicial. Existen 2 excepciones, de signo opuesto. El juez podr acordar, en tanto se tramita la
oposicin a su aprobacin, la eficacia parcial del convenio, que tendr el carcter de medida
cautelar. En sentido contrario, el juez, al asistir a trmite el recurso de apelacin contra la
sentencia aprobatoria del convenio, podr acordar la suspensin de su eficacia.
Fuera de esos casos especiales, el convenio adquirir plena eficacia desde la fecha de la
sentencia de su aprobacin. A partir de ese momento, las facultades de actuacin del deudor y los
derechos de los acreedores vendrn determinados por el propio convenio, si bien el concurso no
finalizar hasta el cumplimiento ntegro del convenio. El convenio ser obligatorio para el
concursado y para los acreedores a quienes afecta, aun cuando, por cualquier causa, no hubieran
sido reconocidos en el concurso.
Por lo que se refiere al concursado, cesarn los efectos de la declaracin de concurso, que
podrn ser sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de
admn. y disposicin que pueda fijar el convenio, y sin perjuicio de los deberes generales de
comparecencia, colaboracin e informacin. Del mismo modo, cesarn en su cargo los
administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a
todos o algunos de ellos y, en su caso, de la necesidad de actuar en la seccin de calificacin.
El convenio no afecta a los crditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del
concurso, y debern ser satisfechos a su vencimiento, aunque s quedan sujetos al mismo los
crditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad. Respecto a los
acreedores concursales, es preciso atender a la clasificacin de crditos. El convenio vincular a
todos los crditos ordinarios. Vincular tambin a los crditos subordinados, que quedan
afectados por las mismas quitas y esperas establecidas para los ordinarios, si bien los plazos de

118
espera se computarn a partir del ntegro cumplimiento del convenio respecto de los crditos
ordinarios, y sin perjuicio de su facultad de aceptar propuestas alternativas de conversin de sus
crditos en acciones, participaciones o cuotas sociales o en crditos participativos. En cuanto a
los crditos privilegiados, con privilegio especial o general, slo quedarn vinculados al contenido
del convenio si hubieran votado a favor de la propuesta, si su firma o adhesin a esa propuesta se
hubiera computado como voto favorable o si se adhieren con posterioridad a un convenio ya
aceptado. Los acreedores con garanta real que no se vean afectados por el contenido del
convenio podrn iniciar o continuar la ejecucin o realizacin forzosa de sus crditos desde el
momento de la aprobacin del convenio. Un tratamiento especial reciben tambin los acreedores
con garanta personal, que se aproximan a los privilegiados, en el sentido de que si no votan a
favor del convenio que fuera aprobado mantendrn ntegros sus derechos frente a obligados
solidarios, fiadores y avalistas del concursado. De este modo, los obligados solidarios, fiadores y
avalistas no podrn oponer el convenio a los acreedores que no hubieran votado a favor. En
cambio, frente a los acreedores con garanta personal que hubieran votado a favor del convenio,
la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado se regir por las
normas aplicables a la obligacin que hubieran contrado o por los acuerdos alcanzados sobre el
particular.
Los crditos de los acreedores afectados por el convenio (privilegiados que hubiesen votado a
favor, ordinarios y subordinados) quedarn extinguidos en la parte a que alcance la quita y
aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera, si bien esos efectos desaparecern en caso
de declaracin de incumplimiento del convenio y consiguiente resolucin.

6. Ejecucin del convenio.
Para la ejecucin del convenio alcanzado entre el concursado y la colectividad de acreedores
y aprobado por el juez, el propio convenio podr establecer medidas prohibitivas o limitativas del
ejercicio de las facultades de admn. y disposicin del deudor, cuya infraccin constituir
incumplimiento del convenio cuya declaracin podr ser solicitada por cualquier acreedor.
El deudor deber informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del convenio. Y
cuando lo considere ntegramente cumplido le presentar un completo informe y le solicitar la
declaracin de cumplimiento, que el juez realizar mediante el auto de cumplimiento. Sin
embargo, el correspondiente auto de conclusin del concurso slo se dictar cuando concurran 2
requisitos: que sea firme el auto de declaracin de cumplimiento del convenio y que haya
transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaracin de incumplimiento o se hayan
rechazado por resolucin firme las acciones presentadas. Cualquier acreedor que estime
incumplido el convenio en lo que le afecte podr solicitar del juez del concurso la declaracin de
incumplimiento. La declaracin de incumplimiento supondr la resolucin del convenio y la

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desaparicin de los efectos de los crditos y constituye causa de apertura de oficio de la fase de
liquidacin. Lo mismo suceder cuando el juez declare la nulidad del convenio.

III.LA LIQUIDACIN CONCURSAL.

7. Concepto y apertura de la liquidacin.
La liquidacin es aquella fase del concurso de acreedores dirigida a convertir en dinero los
bienes y derechos que integran la masa activa para el pago a los acreedores por el orden
legalmente establecido. La liquidacin del concurso se divide, pues, en 2 fases: la de realizacin
de las operaciones de la liquidacin, conforme al correspondiente plan o conforme a las reglas
legales supletorias, y la de pago a los acreedores, si bien el reparto podr comenzar aunque no
estn terminadas las operaciones de liquidacin. A pesar de su nombre, la opcin preferida por el
legislador no es la liquidacin de la empresa, sino la transmisin de la misma, que deber
realizarse siempre que sea posible, y con independencia de que se apruebe o no un plan de
liquidacin.
La liquidacin puede ser voluntaria o necesaria. El deudor podr solicitar la liquidacin tanto
en el momento de la solicitud de concurso voluntario como a lo largo de la fase comn de
tramitacin del concurso, a menos que hubiera presentado una propuesta anticipada u ordinaria-
de convenio, pero el momento de la apertura de la fase liquidacin con carcter voluntario
depender de si la solicitud tiene carcter ordinario o si se trata de una propuesta de liquidacin
anticipada. En el primer caso, la apertura de la liquidacin deber esperar a la finalizacin de la
fase comn de tramitacin del concurso aun en el caso en que la solucin convenida sea
manifiestamente imposible de alcanzar, por ejemplo, insuficiencia manifiesta del patrimonio
concursal. Si el deudor presentara propuesta de liquidacin anticipada, la apertura de la fase de
liquidacin podr producirse aunque todava se encuentren pendientes las impugnaciones de la
lista de acreedores y del inventario.
La apertura de la liquidacin habr de producirse siempre que no llegue a aprobarse un
convenio y siempre que se constate el fracaso del convenio aprobado y puede hablarse de
liquidacin necesaria. A tal efecto, es preciso distinguir unos supuestos de apertura necesaria de
la liquidacin a solicitud de parte y otros de oficio por el juez. Respecto a la solicitud de parte, se
impone al concursado el deber de solicitar la liquidacin cuando conozca la imposibilidad de
cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contradas con posterioridad a la aprobacin
judicial de un convenio y se concede a los acreedores la facultad de solicitar la liquidacin cuando
acrediten la existencia durante la ejecucin del convenio de alguno de los hechos que permiten la
solicitud de concurso. Con esas 2 medidas se persigue un trnsito rpido desde la fase de

120
cumplimiento del convenio concluido con los acreedores y aprobado por el juez, que se traduce,
en definitiva, en una conversin directa de la fase de convenio en fase de liquidacin.
La liquidacin deber abrirse, de oficio por el juez siempre que fracase la solicitud convenida,
sea porque no llegare a presentarse o a admitirse a trmite ninguna propuesta de convenio,
porque no llegare a concluirse con la mayora de acreedores o no llegare a aprobarse por el juez o
porque se declarase la nulidad o el incumplimiento del convenio.

8. Efectos de liquidacin.
Durante la liquidacin y como consecuencia del principio de unidad del procedimiento, se
mantendrn los efectos de la declaracin de concurso contenidos en el ttulo III de la Ley, al igual
que continuarn aplicndose las normas sobre la admn. concursal, sobre conclusin y reapertura
del concurso, las normas procesales generales y sistemas de recursos y las de DIPv. De otro
lado, la apertura de la fase de liquidacin tiene como efecto la formacin de la seccin de
calificacin del concurso, a menos que se encontrase ya abiertas por haberse aprobado
previamente un convenio que estableciese, para todos los acreedores o para los de una o varias
clases, una quita superior a un tercio o una espera superior a 3 aos. Adems, la apertura de la
fase de liquidacin constituye presupuesto necesario para la imposicin de la eventual sancin de
cobertura del dficit a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona
jurdica en los casos de concurso culpable.
La situacin del concursado durante la fase de liquidacin ser necesariamente la de
suspensin del ejercicio de las facultades de admn. y disposicin, que se producir
automticamente con su apertura. El procedimiento se orienta de modo inevitable a la realizacin
de los bienes y derechos integrantes de la masa activa para repartir el producto entre los
acreedores, y esa tarea se reserva a la admn. concursal. Si la apertura de la liquidacin tuviera
lugar tras la aprobacin judicial de un convenio, ser necesaria la reposicin en el cargo de los
mismos administradores concursales o el nombramiento de otros nuevos que se encarguen de la
liquidacin.
Cuando el concursado sea una persona natural, la apertura de la liquidacin producir la
extincin del derecho a alimentos con cargo a la masa activa. Cuando sea una persona jurdica, la
apertura de la fase de liquidacin determinar la disolucin si no se hubiera producido con
anterioridad, as como la sustitucin del rgano de admn. y representacin por la admn.
concursal a los efectos de realizar las operaciones de liquidacin. La liquidacin de la persona
jurdica se realizar conforme a lo establecido en la Ley Concursal.
La apertura de la fase de liquidacin trae consigo 2 efectos especficos sobre los crditos: el
vencimiento anticipado de los que estuvieran aplazados y la conversin en dinero de los que
consistan en otras prestaciones


121
9. Operaciones de liquidacin.
La realizacin de las operaciones de liquidacin se encomienda, como es lgico, a la admn.
concursal, que actuar bajo la vigilancia del juez de concurso. Las operaciones de liquidacin
giraran en torno al plan de liquidacin, cuya elaboracin y aprobacin sigue caminos distintos
segn que se trate de liquidacin ordinaria o anticipada. En caso de liquidacin ordinaria, el plan
de liquidacin deber ser elaborado por la admn. concursal, sometido a la consideracin del
deudor, de los acreedores y, en su caso, de los representantes de los trabajadores y aprobado por
el juez. Si el plan no fuera aprobado, se aplicarn las reglas legales supletorias. En caso de
liquidacin anticipada, el plan es presentado por el deudor, sometindose a informe de la admn.
concursal, que puede limitarse a evaluarlo o presentar propuestas de modificacin, y a
observaciones de las partes personadas y de los dems interesados, de modo que el juez decidir
si procede aprobar el plan, con o sin modificaciones, y a abrir, en consecuencia, la fase de
liquidacin.
Puede hablarse de 2 formas de liquidacin: la que sigue un plan de liquidacin y la que sigue
las reglas legales supletorias. Pero, cualquiera que sea la forma seguida, en el caso de que el
concursado sea titular de una empresa y cuente con trabajadores a su cargo existe un principio
general de conservacin de la empresa, de modo que se fomenta su transmisin global y la
conservacin de los puestos de trabajo. De otro lado, cualquiera que sea la forma de la
liquidacin, se establecen varias normas imperativas: la sucesin procesal de pleno derecho en
caso de enajenacin de bienes litigiosos, el deber de la admn. concursal de emitir informes
trimestrales sobre la marcha de la liquidacin y la posibilidad de separacin de los administradores
concursales cuando las operaciones de liquidacin se prolonguen excesivamente en el tiempo.
Si el plan de liquidacin no fuera aprobado, las operaciones de liquidacin debern ajustarse a
las reglas legales supletorias, que se aplicarn igualmente en todo aquello que no hubiera
previsto el plan de liquidacin. La 1 regla legal hace referencia a la liquidacin de la empresa o
explotaciones que integren la masa activa y es, en realidad, un conjunto de disposiciones
dispersas:
a) la empresa se enajenar como un todo, salvo que el juez estime ms conveniente para los
intereses del concurso lo contrario, y mediante subasta;
b) se fijar un plazo para la presentacin de ofertas de compra, gozando de preferencia las que
garanticen su continuidad y la de los puestos de trabajo, as como la mejor satisfaccin de los
crditos de los acreedores;
c) cuando se opte por la transmisin global, se considerar, a los efectos laborales que existe
sucesin de empresa. La 2 regla legal, que constituye una simple reiteracin normativa, es la
de que la extincin o suspensin de contratos laborales o la modificacin en las condiciones de
trabajo se someter a lo dispuesto en la propia Ley. La 3 regla se refiere a las enajenaciones
individuales de todos los dems bienes de la masa activa, incluidos los que integren las

122
empresas o explotaciones cuando no fuere posible la transmisin global, que se realizarn
conforme a las disposiciones establecidas en la LEC para el procedimiento de apremio, si bien
habr de tenerse en cuenta que en la ejecucin concursal no existe acreedor ejecutante.

10. Pago de los crditos.
A). Reglas generales para el pago.
La fase de liquidacin del concursado de acreedores tiene como finalidad especfica la
satisfaccin de los crditos previamente reconocidos. A falta de normas especiales, habrn de
considerarse aplicables a los pagos concursales las reglas generales: podr utilizarse cualquiera
de los medios habituales,(transferencia, cheques, etc.) deber exigirse recibo y, en su caso, hacer
constar el pago en el ttulo; las cantidades correspondientes a los acreedores que no reciban el
pago debern ser consignadas. Evidentemente, el pago producir la extincin del crdito, sea total
o parcial. Cuando el pago de un crdito se realizare antes del vencimiento que tuviere a la fecha
de apertura de la liquidacin, se har con el descuento correspondiente, calculado al tipo de
inters legal.
Atencin especial merece el pago de los crditos con garanta personal. De un lado, el garante
(titular del crdito de regreso contra el concursado) no podr ser satisfecho en la liquidacin,
mientras no hubiera satisfecho ntegramente el crdito garantizado, en cuyo caso sustituir al
acreedor principal. Cuando se produzca la concurrencia del crdito principal y del crdito de
regreso, porque el garante hubiera satisfecho slo parcialmente el crdito garantizado con
anterioridad a la declaracin de concurso, el acreedor tendr derecho a obtener en el concurso del
deudor tambin los pagos correspondientes al garante hasta que, sumados a los que perciba por
su crdito, cubran el importe total. De otro lado, en caso de crdito que hubiera sido reconocido en
2 o ms concursos de deudores solidarios, el acreedor no podr obtener, sumando lo percibido en
todos los concursos, una cantidad superior al importe del crdito y el codeudor concursado que
haya efectuado un pago parcial no podr reintegrarse del pago realizado en los concursos de sus
codeudores mientras el acreedor no haya sido ntegramente satisfechos. Para hacer posible la
aplicacin de esas reglas y coordinar los concursos, la admn. concursal podr retener el pago
hasta que el acreedor presente certificacin acreditativa de lo percibido en los concursos de los
dems deudores solidarios y habr de poner en conocimiento de las admones. concursales de los
dems concursos los pagos realizados.
Cuando a la liquidacin hubiese precedido el cumplimiento parcial de un convenio, se
presumirn legtimos los pagos realizados, salvo que se probara la existencia de fraude,
contravencin al convenio o alteracin de la igualdad de trata a los acreedores. Los acreedores
retendrn los pagos en su poder, pero no podrn participar en los cobros de las operaciones de
liquidacin hasta que el resto de los acreedores de su misma clasificacin hubiera recibido pagos
en un % equivalente.

123
B). Orden de pago.
El pago de los crditos se realizar por el orden legalmente establecido. Es preciso distinguir
entre los crditos privilegio especial y los crditos contra la masa, que se satisfacen de una forma
especial, fuera de la graduacin y los restantes crditos (con privilegio general, ordinarios y
subordinados) que se satisfarn con el remanente de la masa activa del concurso que resulte de
la liquidacin, de acuerdo con las normas de graduacin de los crditos.
a) El pago de los crditos con privilegio especial ser siempre preferente con cargo a los
bienes y derechos afectos, preferencia que se ejerce tanto sobre los dems crditos
concursales como incluso sobre los crditos contra la masa. En caso de concurrencia de
privilegios especiales sobre un mismo bien o derecho, se aplicar el principio de prioridad
temporal. En cuanto al procedimiento para el pago de dichos crditos, no debe olvidarse que
esos crditos podrn haber sido satisfechos antes de la apertura de la fase de liquidacin si la
admn. concursal hubiera hecho uso de la facultad de rescate del bien o si los acreedores
hubieran iniciado o continuado la ejecucin de su garanta porque la garanta real recayese
sobre un bien no afecto a la actividad empresarial o profesional del concursado; porque se
hubiera aprobado previamente un convenio que no afectase a su derecho, o porque hubiera
transcurrido ms de 1 ao desde la declaracin de concurso sin que la liquidacin se hubiera
abierto. En otro caso, abierta la liquidacin, los acreedores perdern el derecho de ejecucin
en procedimiento separado, porque ello podra perjudicar la satisfaccin de los restantes
acreedores en todos aquellos casos en los que el bien gravado formara parte de un conjunto
de bienes. Por lo tanto, durante la liquidacin podr realizarse la venta de un conjunto de
bienes o derechos, aun cuando alguno de ellos estuviera sujeto a privilegio especial, de
conformidad con el plan de liquidacin o de acuerdo con las reglas legales supletorias,
asignndose en tal caso a los acreedores privilegiados, con cargo al producto de la venta, las
cantidades que les correspondan en funcin del valor de su crdito, del valor de los bienes o
derechos sobre los que recaen sus privilegios y del conjunto de bienes ejecutado.
Como modalidad especial de ejecucin concursal, se permite la enajenacin de los bienes y
derechos afectos a crditos con privilegio especial con subsistencia del gravamen y con
subrogacin del adquirente en la obligacin del deudor, que quedar excluida de la masa
pasiva. Con esa posibilidad se trata de conciliar el inters del concurso con el del acreedor
privilegiado en aquellos casos en que el valor del bien o derecho objeto del privilegio especial
sea superior al del crdito privilegiado. Esta modalidad de enajenacin presenta la peculiaridad
de que, de forma simultnea, se liquida un bien de la masa activa y se suprime un crdito de la
masa pasiva. Cuando el crdito con privilegio especial sea ntegramente satisfecho con el
producto de su ejecucin, separada o colectiva, el remanente se integrar en la masa activa del
concurso para la satisfaccin de los dems crditos. Si, por el contrario, el producto de la
ejecucin del bien fuera insuficiente para la satisfaccin ntegra del crdito con privilegio

124
especial, en la parte no satisfecha el crdito compartir posicin con los crditos ordinarios,
teniendo en cuenta que el privilegio especial se extender no slo al principal del crdito, sino
tambin a los intereses.
b) Los crditos contra la masa gozan de prioridad sobre los crditos concursales que no
disfruten de privilegio especial, lo que se reconoce estableciendo que sern satisfechos antes
de proceder al pago de los crditos concursales, de forma inmediata o a sus respectivos
vencimientos. Si la masa activa fuese insuficiente para satisfacer todos los crditos contra la
masa, se pagarn por el orden de sus vencimientos.
c) Una vez satisfechos los crditos con privilegio especial y deducidos de la masa activa los
bienes y derechos necesarios para satisfacer los crditos contra la masa, comienza la
graduacin de crditos:
- Primero se atender al pago de los crditos con privilegio general, por el orden legalmente
establecido, y, en su caso, a prorrata dentro de cada n;
- Segundo se realizar el pago de los crditos ordinarios y,
- Tercero se proceder al pago de los crditos subordinados, por el orden legalmente
establecido y a prorrata dentro de cada nmero.

IV. CONCLUSIN DEL CONCURSO.

11. Conclusin del concurso.
Las soluciones ordinarias del concurso son el convenio y la liquidacin. El cumplimiento
ntegro del convenio se considera expresamente como causa de conclusin, exigindose la
firmeza del auto que lo declare y la caducidad o rechazo de las acciones de declaracin de
incumplimiento. No sucede as con la realizacin de las operaciones de liquidacin y de pago de
crditos, lo que obliga a reconducir formalmente la finalizacin del concurso a otras causas de
conclusin, en funcin del resultado de la liquidacin: o bien, de forma excepcional, el pago de
todos los crditos reconocidos o, lo que ser ms frecuente, la inexistencia de bienes y derechos.
Junto al convenio y la liquidacin, son causas extraordinarias- de conclusin del concurso de
acreedores la revocacin de su declaracin, el pago ntegro de todos los crditos, la inexistencia
de bienes y derechos (con anterioridad a la fase de liquidacin) y, en fin, el desistimiento y la
renuncia de todos los acreedores. No constituye causa de conclusin del concurso el fallecimiento
del concursado persona natural, porque el procedimiento continuar como concurso de la
herencia, que se mantendr indivisa durante la tramitacin.
En todos los casos de conclusin del concurso cesarn las limitaciones de las facultades de
admn. y disposicin del deudor, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificacin
y la admn. concursal deber realizar la oportuna rendicin de cuentas. Pero el supuesto de

125
inexistencia de bienes y derechos, que puede producirse en cualquier estado del procedimiento;
que acaecer en todos aquellos casos de liquidacin en que no puedan ser satisfechos todos los
crditos, y que no podr acordarse mientras se est tramitando la seccin de calificacin o sean
procedentes acciones de reintegracin de la masa o acciones de responsabilidad de terceros a
menos que hubiesen sido cedidas- se produce efectos especficos: el deudor continuar siendo
responsable de los crditos no satisfechos en el concurso, de modo que los acreedores quedarn
en libertad para iniciar nuevas ejecuciones singulares; si el concursado fuera persona jurdica, se
acordar simultneamente su extincin y la cancelacin de los correspondientes asientos
registrales y finalmente, ser posible la reapertura del concurso.

12. La reapertura del concurso.
Tendr la consideracin de reapertura del concurso la declaracin de concurso de deudor
persona natural que se produzca dentro de los 5 aos ss a la conclusin de un concurso por
inexistencia de bienes. La reapertura del concurso de una persona jurdica que hubiera concluido
por inexistencia de bienes y derechos se limitar a la fase de liquidacin de los bienes y derechos
aparecidos con posterioridad. La caracterstica fundamental de la reapertura del concurso es que
se trata del mismo procedimiento, que contina, y no de un nuevo concurso. Por ello, el
procedimiento reabierto se limitar a actualizar las masas activa y pasiva, y proceder en
consecuencia.

TEMA 21: DCHO DE LA NAVEGACIN. INTRODUCCIN,
CONCEPTO Y FUENTES. EMPRESARIO DE LA
NAVEGACIN Y COLABORADORES
I. CONCEPTO Y FUENTES.

1. LA NAVEGACIN COMO CRITERIO DELIMITADOR DE LA MATERIA.
El fenmeno de la navegacin aparece con unas caractersticas propias, que desbordan el
contenido del Dcho codificado. El CCom vigente se aprueba en 1885 y la regulacin de la materia
martima sigue la idea del Cdigo de 1829, trata nicamente el comercio martimo, por lo dems
desarrollado sobre una navegacin a vela. Esa doble circunstancia explica que se dedique un libro
al comercio martimo y se estructure en 5 ttulos. El Libro tercero sobre el comercio martimo tiene
el naviero como sujeto, el buque como objeto y el fletamento como el acto jurdico central. Pero
hoy, el mbito de la navegacin que interesa al Dcho mercantil es ms amplio, reflejo de los
importantes cambios habidos. Bastar con resear los ms significativos:

126
i\ En primer lugar, el abandono de la navegacin a vela, sustituida por la navegacin a vapor,
que permite la regularidad del transporte y el aumento exponencial de la oferta del servicio.
Eso sucede principalmente en las postrimeras del s. XIX.
ii\ El segundo hito es el contenedor, que modifica los tiempos de navegacin, la propia
estructura de los buques e introduce la nocin del transporte combinado. Esa etapa se
consolida en el ltimo tercio del s. XX.
iii\ El tercer elemento es la consolidacin de la navegacin area, fenmeno que atiende no slo
al transporte de pasajeros, sino al de mercancas, en abierta competencia con el trfico
martimo.
iv\ Por ltimo, la utilizacin del buque en el transporte fluvial, lagunar y de aguas interiores se
viene a sumar para que el fenmeno tcnico de la navegacin se consolide como el criterio
delimitador de la materia. La expresin Dcho de la navegacin comprende todas las
relaciones jurdicas referidas al fenmeno tcnico de la navegacin (martima, fluvial y area).
Esta orientacin va siendo desplazada por aquellas tendencias que ven el Dcho martimo
como el conjunto de las relaciones que nacen o se desarrollan con el mar. Esa idea supone una
concepcin ms amplia que abarca tanto las relaciones martimas privadas, comerciales o no
(Dcho martimo privado), como las relaciones internas e internacionales de carcter pblico que
afectan al trfico martimo (Dcho pblico del mar). Al centrarse esa concepcin en el mar y en la
maritimidad como criterios de ordenacin de la materia, queda fuera el Dcho areo que, por el
contrario, encuentra natural acomodo en nuestra sistematizacin, estructurada en torno al hecho
tcnico de la navegacin.
El legislador espaol ha dado un paso importante en el reconocimiento de la autonoma
jurisdiccional mediante la creacin de los juzgados de lo mercantil, que conocern de cuantas
cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil relativas a la aplicacin del Dcho
martimo.
Dado que el legislador no emplea la expresin Dcho de la navegacin cabe plantear qu
sucede con las cuestiones relativas al Dcho areo. Aunque no menciona expresamente el Dcho
areo, entendemos que la mayora de las cuestiones sern competencia de los juzgados de lo
mercantil. En primer lugar, porque gran nmero de ellas son mercantiles. Y en segundo lugar,
porque la ley menciona expresamente las cuestiones sobre transportes nacionales e
internacionales, siendo el transporte areo una de las cuestiones de mayor incidencia judicial.

2. FUENTES DEL DERECHO DE LA NAVEGACIN.
A.- NAVEGACIN MARTIMA
a\ En primer lugar hay que citar los escasos preceptos que la CE dedica al mar y a la
navegacin martima y area. Son los arts 130.1 sobre la atencin especial que merece la
pesca, 130.2 que declara y enumera los bienes de dominio pblico martimo estatal,

127
148.1.6.11 y149.1.2, 6, 19, 20, 21 y 23, sobre distribucin de competencias entre el
Estado y las CCAA.
b\ La normativa bsica de la legislacin ordinaria martima est en el Libro III del CCom (arts 573
a 869), que regula el buque, las personas que intervienen en el comercio martimo, los
contratos especiales de ese comercio (fletamento, prstamo a la gruesa y seguro), los
riesgos, daos y accidentes y la justificacin y liquidacin de las averas. Existen otros
preceptos aislados del CCom que interesan al trfico martimo: arts 112 a 115 sobre
corredores colegiados intrpretes de buques, hoy superados, y los arts 951 a 955 sobre
prescripciones de acciones relativas a causas martimas.
c\ Junto al Cdigo se han aprobado una serie de leyes especiales, tales como la Ley de
Hipoteca Naval (LHN); la Ley de Transporte Martimo de Mercancas en Rgimen de
conocimiento de Embarque (LTMM); la Ley sobre Auxilios y Salvamentos Martimos (LAS); la
Ley sobre Embargo Preventivo de Buques Extranjeros por Crditos Martimos (LEB); etc.
Junto a las disposiciones de rango de Ley, existen numerosas disposiciones, decretos,
rdenes ministeriales y circulares que desarrollan cuestiones concretas referentes a nuestra
materia. El RD 1027/1989 sobre abanderamiento, matriculacin de buques y registro
martimo; el RD 1516/2007 por el que se determina el rgimen jurdico de las lneas regulares
de cabotaje martimo y de las navegaciones de inters pblico. Dada la importancia de la
nutica deportiva en nuestro pas, se haca necesaria una regulacin especfica referente a la
inscripcin de este tipo de embarcaciones en el registro administrativo martimo.
d\ Captulo aparte merece la lista de Convenios internacionales martimos incorporados al
ordenamiento interno. Espaa se encuentra a la cabeza de los Estados que han ratificado
ms Convenios martimos. Supera el centenar y abarca prcticamente todas las materias,
tanto de Dcho pblico como privado. Entre los ms conocidos cabe citar: abordajes,
transporte en rgimen de conocimiento de embarque, embargo preventivo de buques,
competencia civil y penal por abordajes, trfico martimo internacional, arqueo de buques,
privilegios e hipotecas martimos, reglamento para prevenir los abordajes, etc.
e\ Pero adems, la naturaleza preferentemente internacional denota la presencia de un
elemento extranjero, presentndose un problema previo de Dcho aplicable. Entre las normas
de conflicto recogidas en los arts 8 a 12 CC, importa destacar que la propiedad y dems
dchos que se constituyen sobre los buques y aeronaves quedan sometidos a la ley del lugar
de su abanderamiento, matrcula o registro (art 10.2). En materia de propiedad, hipoteca y
dems dchos reales rige la ley del pabelln. En la mayora de Convenciones internacionales
tambin existen normas concretas de atribucin.
f\ La UE viene dictando normas entre las que cabe citar el Reglamento (CE) nm. 392/2009
sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajero por mar en caso de accidentes

128
El Consejo de Ministros de 2006 aprob el Proyecto de Ley General de la Navegacin
Martima.
El Dcho de la navegacin sigue nutrindose de normas contractuales, elaboradas y
aceptadas por la propia comunidad martima internacional. Los formularios tipo sobre
compraventa y construccin de buques, fletamentos, conocimientos de embarque, seguro y
liquidacin de la avera gruesa han arrinconado al Dcho legislado y constituyen una fuente
indiscutible, verdaderos usos. Ese reconocimiento normativo descansa en el propio CCom
cuando se remite a los usos y costumbres del puerto.

B.- NAVEGACIN AREA
Ausente en el CCom, las fuentes son escasas, regulan cuestiones tcnicas como la
seguridad y la circulacin y, por tanto, de naturaleza adva. Es un Dcho preferentemente escrito, en
oposicin al consuetudinario martimo, y est redactado preferentemente por comisiones tcnicas,
frente a los grupos profesionales martimos. La regulacin es dual, nacional e internacional, a la
que se ha de aadir la regional europea. Se trata de dos disciplinas coincidentes o
complementarias.
Destaca la Ley 48/1960 de Navegacin Area, reformada en 1969, 2003, 2010 y 2011. Es
igualmente importante la Ley 21/2003 de Seguridad Area, que ha modificado y dado una
redaccin nueva al art 2.2 por la Ley 1/2011, que establece el Programa Estatal de Seguridad
Operacional para la Aviacin Civil. Y la Ley 9/2010 sobre Servicios de Trnsito Areo y
Condiciones Laborales de los Controladores. El Reglamento de Circulacin Areo, RD 73/1992,
cuya disposicin final primera ha sido modificada por el RD de 4 de agosto de 1993. El RD
incorpora las prescripciones de la Organizacin de la Aviacin Civil Internacional (OACI) y ha sido
modificado en diversas ocasiones. La Orden del Ministerio de Transportes de 1993 modific
algunos aspectos del citado Reglamento. Hay que citar el Reglamento de la Circulacin Area
aprobado por el RD 57/2002, cuyo art 1 ofrece un concepto de aeronave. Adems de las materias
advas, la Ley de Navegacin Area regula tambin los requisitos de las aeronaves, el rgimen de
las personas, el contrato de transporte areo de personas y cosas, los seguros areos y el
salvamento de aeronaves.
De la legislacin nacional hay que tener en cuenta las circulares aeronuticas. Instrumento
regulador, en manos de la autoridad aeronutica, justificado por la necesidad de dar respuesta gil
a los problemas que plantea la seguridad area y el trnsito ordenado. Se atribuye al Director Gral
de Aviacin Civil la potestad de aprobar disposiciones de carcter secundario y de contenido
tcnico. Las circulares deben tener en cuenta las recomendaciones de la OACI y dems
organizaciones internacionales en las que Espaa sea parte. Sern obligatorias para las
personas, fsicas y jurdicas, protagonistas de la aviacin, pero no afectan a terceros. Su

129
naturaleza normativa ha sido afirmada por el Consejo de Estado. La aprobacin se llevar a cabo
previa audiencia de los interesados e informes de la Secretara Gral Tcnica del Ministerio de
Fomento. La entrada en vigor exige la publicacin en el BOE.
Espaa ha ratificado los Tratados internacionales en materia de navegacin y trfico areo,
entre los que destacan:
a\ el Convenio de Varsovia sobre unificacin de ciertas reglas sobre Transporte Areo
Internacional, modificado por los Protocolos de la Haya 1955 y Montreal 1975. Ha sido
sustituido por el firmado en Montreal 1999.
b\ El Convenio de Chicago sobre Aviacin Civil Internacional 1944, modificado en 1971 y 1990
por el Protocolo de Montreal.
c\ El Convenio de Roma sobre Embargo Preventivo de Aeronaves, 1933.
d\ El Convenio de Roma sobre Daos causados por Aeronaves Extranjeras a Terceros en la
Superficie 1952, en el mbito penal y sancionador.
e\ El Convenio de Tokio sobre infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves,
1953.
f\ El Convenio de La Haya para la Represin del Apoderamiento ilcito de aeronaves, 1970.
g\ El Convenio de Montreal sobre Represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin
civil, 1971.
h\ Protocolo de Montreal sobre Represin de actos ilcitos de violencia en los aeropuertos que
presenten servicios a la aviacin civil internacional.
i\ El Convenio de Bruselas de 1960, sobre Cooperacin relativo a la Seguridad de la
Navegacin Area Eurocontrol.
j\ El Tratado de 1992 sobre Rgimen de Cielos Abiertos.
k\ El Convenio de Bruselas sobre Eurocontrol de 1960.
l\ El ms importante Convenio de Montreal sobre Transporte areo de 1999.
Adems de los instrumentos internacionales citados, hay que tener en cuenta la prolfica
legislacin dictada por la UE. Existen numerosos Reglamentos y Directivas.

3. UNIFICACIN INTERNACIONAL Y ORGANISMOS INTERNACIONALES.
En esa labor unificadora hay que destacar a entidades privadas internacionales que como
el Comit Martimo Internacional, la Cmara de Comercio Internacional o el mismo Instituto
Internacional para la Unificacin del Dcho (UNIDROIT) tantos esfuerzos han desplegado en la
redaccin y difusin de documentos, informes y reglas sobre cuestiones puntuales de Dcho de la
navegacin, gozando de amplia aceptacin internacional.
Ese conjunto normativo busca un doble objetivo:

130
a\ Encontrar los elementos comunes a toda relacin, superando las peculiaridades de cada
ordenamiento. Eso explica que los instrumentos internacionales regulen aspectos concretos
de ciertas instituciones, unificando lo que se puede pero sin agotar la materia en su totalidad.
b\ Ofrecer una solucin al fondo del asunto, pero slo para aquellas situaciones internacionales
o dotadas de un elemento extranjero. Modernamente la tendencia va ms all de la
unificacin internacional y pretende la uniformidad universal, adoptando leyes nacionales e
internacionales uniformes.

La lista de los organismos internacionales que han contribuido a la unificacin, su
enumeracin resulta excesiva, por lo que nos limitamos a mencionar entre los
intergubernamentales, la OMI (Organizacin Martima Internacional), UNCTAD (Conferencia de
las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo), INMARSAT (Organizacin Internacional de
Telecomunicaciones Martimas Va Satlite); y entre los privados, CMI (Comit Martimo
Internacional), BIMCO (Conferencia Martima Internacional y del Bltico), INTERTANKO (Cmara
Internacional de Navegacin, la Asociacin de Propietarios Independientes de Buques Tanque),
INTERCARGO (Asociacin Internacional de Armadores Independientes de Buques de Carga
Seca), AILA (Asociacin Internacional de Liquidadores de Averas), el Consejo General Britnico
de Navegacin o, ASBA (Asociacin de Agentes y Corredores Martimos).
Por ltimo, en la navegacin area, entre los intergubernamentales, CINA (Comisin
Internacional de Navegacin Area), CITEJA (Comit Internacional Tcnico de Expertos Jurdicos
Areos), OACI (Organizacin Internacional de la Aviacin Civil Internacional), EUROCONTROL.
Entre los organismos internacionales privados, IATA (International Air Transport Association),
IACA (International Air Charter Association) e IFATCA (Federacin Internacional de Asociaciones
de Controladores de Trfico Areo).
EUROCONTROL ha emprendido diversas iniciativas sobre gestin del trnsito areo entre
las que destacan la estrategia ATM 2000+ que ofrece un marco para elaborar un sistema
europeo uniforme de gestin del trfico areo puerta a puerta (gate-to-gate), el RVSM o sistema
europeo de mnimo reducido de separacin vertical de 1.000 pies entre los niveles de vuelo 290 y
410, abri la posibilidad de utilizar seis niveles de vuelo adicionales en el espacio areo europeo y
la EAD (Euroepan Air Data) o creacin de una base europea de datos.
La Unidad Europea, cuyo espacio areo no hay que confundir con el espacio regional
europeo de EUROCONTROL, ha dictado sus propias normas en materia de seguridad. Por
ejemplo, Suiza y Turqua, son miembros de EUROCONTROL pero no de la UE. Pues bien, en
materia de seguridad area, la UE ha creado la Agencia Europea de Seguridad Area o European
Aviation Safety Agency (AESA/EASA). Entre sus objetivos destaca garantizar el funcionamiento
correcto de la seguridad area civil y a tal efecto podr emitir dictmenes, asistir a la Comisin
preparando medidas de carcter tcnico sobre construccin, diseo, aspectos operativos, cdigos

131
de aeronavegabilidad, documentacin y certificacin medioambiental y conducir lneas de
inspeccin. Es un rgano comunitario europeo con personalidad jurdica propia y puede establecer
sedes locales en los distintos Estados europeos. El art 31 de la Ley de Seguridad Area obliga a
la Direccin Gral de la Aviacin Civil y dems organismos espaoles a prestar su colaboracin a la
Agencia Europea para realizar las inspecciones e investigaciones en territorio espaol.
La UE ha dictado diversas disposiciones en materia de seguridad cabe recordar el
Reglamento 983/2010 que modifica el Reglamento 185/2010 sobre medidas detalladas para la
aplicacin de las normas bsicas de seguridad de la aviacin civil.

II. EL EMPRESARIO MARTIMO.

4. DEFINICIN Y PRECISIONES TERMINOLGICAS.
Empresario martimo es la persona, fsica o jurdica, que con carcter habitual y en
nombre propio desarrolla una actividad empresarial que tiene por objeto la explotacin o utilizacin
del buque. El naviero es el titular de la empresa martima.
Armador, naviero, propietario del buque, empresario de la navegacin, fletante y fletador
suelen emplearse indistintamente en la prctica comercial. No son expresiones idnticas o
intercambiables. Armador es el que arma o equipa el buque, dejndolo listo para navegar. El
armador puede no ser naviero. Armar el buque exige dotarlo de todos los instrumentos necesarios
para garantizar su navegabilidad, puede incluir o no la contratacin de la tripulacin. El armador
suele ser normalmente el propietario que recibe el nombre de naviero. Naviero es la persona que
explota el buque, dedicndolo a una actividad de la navegacin martima. Para el ejercicio de esa
actividad, el naviero puede requerir los servicios de un buque ya armado y equipado, quedando
fuera de su actividad las funciones propias del armamento. En ocasiones, el naviero despliega
algunas funciones propias del armamento. El naviero hace referencia al aspecto dinmico de la
navegacin, y su condicin no le vincula con ninguna titularidad real o dominical sobre el buque. El
propietario del buque es el que ostenta la propiedad sobre la nave, pudiendo coincidir o no con el
armador o el naviero. Ha de advertirse que los formularios emplean con frecuencia la expresin
propietario (shipowner) para referirse al naviero como titular y responsable del fletamento, del
transporte, del remolque, etc. Por ltimo, los trminos fletante y fletador (charterer) son las partes
del contrato del fletamento, pero se suelen identificar con el armador y el naviero respectivamente
porque asumen el empleo del buque y responden como porteadores frente a los titulares del
cargamento.


132
5. SUPUESTOS Y MBITO DE LA RESPONSABILIDAD DEL NAVIERO.
El naviero, a diferencia de los dems empresarios, goza del beneficio de la limitacin de la
responsabilidad. Se trata ms de una limitacin de la deuda por resarcimiento que de una
limitacin de la responsabilidad.
El CCom slo prev, de forma fragmentaria y desordenada, algunos supuestos de
responsabilidad. La STS de 13/07/2003 plantea el problema de la responsabilidad civil del naviero
por actos de sus dependientes, declarando inaplicable el art 1903 CC a los daos causados a un
espign del puerto de Valencia por la accin negligente del prctico. Entre naviero y prctico no
existe relacin de dependencia o subordinacin, por lo que no puede ser considerado un
dependiente o miembro de la dotacin.
El art 118.2.b) de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante establece la
responsabilidad del naviero (empresa naviera) por las infracciones cometidas con ocasin de la
navegacin martima de buques mercantes de su titularidad. En su defecto se hace responsable al
capitn. Por tratarse de una responsabilidad derivada del rgimen sancionador, la jurisprudencia
ha establecido que son de aplicacin los ppios rectores del Dcho penal, en donde se aplica el ppio
de personalidad de la pena o sancin. El naviero (o el capitn) no puede ser responsable de una
sancin, penal o adva, si resulta ser persona diferente a la del autor, cmplice o encubridor.
La limitacin de la responsabilidad del naviero es una institucin que goza de una larga
tradicin histrica. Modernamente se ha criticado su fundamento, pues las razones tradicionales
de lejana y riesgos excesivos de la navegacin se han reducido gracias a los avances. Mas el
reconocimiento universal refuerza su mantenimiento, pues la abolicin colocara a las flotas
nacionales en condiciones desventajosas en un mercado internacional y competitivo. La limitacin
significa menos primas de seguro, menos costes para el armador y una reduccin de los fletes del
servicio. Sin embargo, los ordenamientos son dispares a la hora de calcular los importes, lo que
ha dado lugar a una pluralidad de sistemas y a la necesidad de unificarlos mediante un Convenio
internacional.
Podemos distinguir cuatro sistemas (suma fija, ejecucin patrimonial, valoracin econmica
y abandono):
a\ La limitacin mxima es una suma fija, se obtiene multiplicando una cantidad determinada
por tonelada de registro del buque responsable (8 libras por tonelada en daos materiales y
15 libras si son daos personales; sistema ingls). Tiene el inconveniente de la discriminacin
en funcin del tamao del buque del sujeto agente.
b\ El segundo sistema consiste en la ejecucin del buque con todas sus pertenencias,
accesorios y flete. Los acreedores instan el procedimiento de apremio y perciben nicamente
el resultante de la ejecucin patrimonial (sistema alemn).
c\ El tercer sistema limita la responsabilidad al valor del buque y del flete. No se ejecuta el
patrimonio martimo, sino que el naviero responde con todos sus bienes, pero hasta la suma

133
mxima que representa el valor econmico del buque con sus pertenencias y accesorios
(sistema norteamericano).
d\ Por ltimo, el naviero tiene el dcho de abandonar el buque a los acreedores, con todas sus
pertenencias (sistema latino). Este sistema es seguido por nuestro CCom en el art 587.

6. SISTEMA ESPAOL. LA PLURALIDAD DE SISTEMAS.
En el Dcho espaol coexisten 4 sistemas, dos en el CCom y dos fruto de la incorporacin
de Convenios Internacionales. El sistema gral de abandono a los acreedores y el sistema de
limitacin ad valorem aplicable a los supuestos de abordaje estn regulados en el CCom (arts 587
y 826). Cuando el naviero se convierte en porteador martimo y se aplican las Reglas de La Haya
o la Ley de 1949, puede limitar la indemnizacin por daos a las mercancas, a razn de un tanto
por bulto o unidad. Cuando se aplican los Convenios internacionales incorporados al Dcho interno,
el naviero puede limitar la responsabilidad por el sistema de suma fija, calculada en funcin del
tonelaje del buque y la unidad de valor o cuenta. Al margen queda el sistema especial de
limitacin por contaminacin de hidrocarburos.

7. LA LIMITACIN POR ABANDONO A LOS ACREEDORES.
El naviero puede eximirse de sus responsabilidades haciendo abandono del buque, con
todas sus pertenencias, y de los fletes que hubiere devengado en el viaje a favor de los
acreedores. El CCom nada dice acerca de los problemas que plantea su aplicacin, concebido
como un patrimonio de ejecucin separada.
La primera cuestin se refiere a la determinacin de las personas que se benefician del
lmite de responsabilidad. La referencia al naviero justifica la opinin doctrinal de que puede
abandonar el buque quien tenga la condicin de naviero, sea o no propietario, quedando incluido
el naviero gestor y excluido el propietario del buque no naviero.
En segundo lugar, tambin suscitan dudas los supuestos de responsabilidad que permiten
el abandono del buque, si se incluyen todos los supuestos o slo los causados por actos ilcitos
del capitn. La doctrina entiende comprendidos ambos supuestos.
Una tercera cuestin es si los acreedores pueden adquirir la propiedad del buque
abandonado y la respuesta es negativa, salvo que exista un convenio de adjudicacin en pago. se
trata de un dcho a liquidar una deuda, cuya satisfaccin depende del valor de realizacin o de
adjudicacin. El abandono a los acreedores no es un acto traslativo de la propiedad. Por eso son
vlidos los abandonos sucesivos hechos por el naviero deudor.
A diferencia de lo que sucede con la limitacin ad valorem del abordaje, el abandono no se
produce de forma automtica, exige una declaracin de voluntad del naviero. Declaracin
unilateral y recepticia, que produce sus efectos desde la recepcin, al margen de la aceptacin de
los acreedores.

134

8. LA LIMITACIN AD VALOREM.
El sistema espaol conoce un doble criterio de limitacin, por abandono y por valor. El
primero es general y el segundo especfico de las responsabilidades por abordaje. El abordaje
culpable obliga a indemnizar los daos y perjuicios causados (art 826), pero la responsabilidad
civil del naviero se entiende limitada al valor del buque con sus pertenencias y fletes devengados
en el viaje en el que ocurre el abordaje (art 837). Cuando el valor no alcanza para cubrir todas las
responsabilidades, el naviero queda liberado. Si el remanente es insuficiente y concurren crditos
diversos, tendrn preferencia las indemnizaciones debidas por daos personales (art 838). El
naviero tendr dcho a limitar su responsabilidad cuando la negligencia del capitn o de los
miembros de la tripulacin haya causado el abordaje. Resulta discutible si se puede predicar o no
la misma limitacin cuando la causa que motiva esa responsabilidad es la propia negligencia del
naviero. La doctrina espaola viene negando esa posibilidad, por entender que el art 826 del
Cdigo se refiere exclusivamente a la culpa, negligencia o impericia del capitn, del piloto y de los
dems miembros de la tripulacin; ha de indicarse que la posicin del Dcho convencional
internacional es contraria a reconocer el beneficio de la limitacin cuando exista culpa personal del
naviero (actual fault o privity).

9. UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL SISTEMA DE LIMITACIN DE LA
RESPONSABILIDAD.
Espaa ha incorporado el Convenio de Londres de 1976, modificado por el Protocolo de
1996, y su estudio exige precisar 4 cuestiones: mbito de aplicacin, sujeto titular, supuestos de
limitacin y clculo del importe.
1.- mbito de aplicacin, el art 15 exige que la persona que alega la limitacin pertenezca a un
Estado parte. Los Estados pueden excluir a las personas que no tengan su residencia
habitual o legal de negocios en un Estado miembro, o que ninguno de los buques enarbole el
pabelln de uno de los Estados parte.
2.- Titular del beneficio, el art 1 reconoce legitimacin al propietario, a las empresas de
salvamento y al asegurador que cubra las responsabilidades sujetas a limitacin. Importa
advertir que la nocin de propietario del buque es un trmino amplio que tambin incluye al
fletador, al armador y al operador de un buque mercante. Asimismo, pueden beneficiarse de
la limitacin los auxiliares del naviero o aquellas personas de cuya responsabilidad debe
responder el propietario del buque, el armador, el fletador, el operador del buque o la empresa
de salvamento.
3.- Supuestos de legitimacin, el art 2 ampla los recogidos en los anteriores Convenios de
Bruselas, pudiendo afirmarse que son la mayora de las reclamaciones martimas.

135
4.- Procedimiento para la determinacin del quantum, el sistema se basa en una suma o cantidad
a calcular mediante una frmula mixta que combina el tipo de daos, el tonelaje de registro
bruto del buque o el nmero de pasajeros, segn el tipo de buques, y unos lmites mximos.
La limitacin se aplica a todas las reclamaciones en su conjunto, nacidas del mismo hecho,
algo que se conoce bajo la doctrina de limitacin por viaje o expedicin. El Protocolo de 1996
supone una actualizacin de los lmites mximos, aumentando las cuantas.

Para evitar el solapamiento de normas internacionales aplicables, Espaa ha denunciado
el Convenio relativo a la limitacin de la responsabilidad de los propietarios de buques que
navegan por alta mar, e igualmente ha denunciado el Protocolo de modificacin del citado
Convenio de 1957. Tambin ha denunciado el Convenio sobre limitacin de la responsabilidad
nacida de reclamaciones de dcho martimo.

10. EL EMPRESARIO DE LA NAVEGACIN AREA.
Empresario de la navegacin area: titular de la empresa de navegacin area. La
definicin se vincula a dos elementos: la empresa y su titularidad.
Puede ser una persona fsica o individual y jurdica o societaria. El art 70 de la Ley de
Navegacin Area admite a las empresas individuales incluso para la prestacin de los servicios
regulares de lneas areas, previa concesin por un tiempo no superior a quince aos, plazo que
podr ser prorrogado.
La titularidad de la explotacin del trfico areo regular est sometida a limitaciones por
razones de nacionalidad, reservada en ppio a espaoles; por lo dems, slo podrn volar por las
rutas establecidas en la concesin. La Ley de Navegacin Area establece que los concesionarios
sean personas fsicas o entidades jurdicas, habrn de ser espaoles, adems de poseer medios
econmicos suficientes y garantizar las eventuales responsabilidades durante la concesin.
Cuando sean sociedades, las tres cuartas partes del capital y de los administradores debern ser
igualmente espaoles, y en el supuesto de que tuvieran su capital representado por acciones, han
de ser nominativas (arts 74 y 75).
Interesa destacar la importancia del Dcho comunitario en este mbito, que completa, y en
ocasiones deroga, la Ley de Navegacin Area. El proceso de liberalizacin del trfico areo ha
determinado que la normativa comunitaria haya incidido en la concesin de licencias de
explotacin, necesarias para dedicarse al transporte areo de pasajeros, correo y carga. Destaca
el Reglamento 2407/1992 del Consejo sobre la concesin de licencias a las compaas areas,
cuya finalidad es asegurar la viabilidad econmica de las compaas areas que recibirn las
licencias. El Ministerio de Fomento ha desarrollado este Reglamento a travs de la Orden de
12/03/1998, que regula la concesin y mantenimiento de licencias de explotacin a las empresas
que tengan su principal centro de actividad y domicilio social en Espaa.

136
En cuanto a la liberalizacin del trfico areo, cabe mencionar el Reglamento 2408/92,
relativo al acceso de las compaas areas de la Comunidad a las rutas areas intracomunitarias.
El referido Reglamento liberaliz el acceso de las compaas areas comunitarias al trfico
intracomunitario, y tambin al de cabotaje. Sentadas las bases de la liberalizacin, importa
destacar que la poltica europea ms reciente se ha orientado bsicamente en dos temas, la
seguridad area y la proteccin de los dchos del pasajero. Cabe citar el Reglamento 1592/2002
por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad Area, el Reglamento 2320/2002 sobre
normas comunes para la seguridad de la aviacin civil y la Directiva 96/56/CE, sobre investigacin
de accidentes. Y en el segundo sentido, el Reglamento 889/2002 sobre responsabilidad de las
compaas areas en caso de accidente y el Reglamento 261/2004 sobre compensacin y
asistencia a los pasajeros areos en caso de denegacin de embarque y cancelacin o gran
retraso de los vuelos.

11. LA LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DE LA NAVEGACIN
AREA.
El titular de la empresa de navegacin, sea martima o area, goza del beneficio de la
limitacin de la responsabilidad. Se trata de una excepcin o privilegio al rgimen general de
responsabilidad, donde el deudor responde ilimitadamente con todos sus bienes presentes y
futuros. No se trata de un rgimen unitario, pues el empresario areo, a diferencia del naviero, no
dispone de un rgimen gral o global de limitacin, sino que existen limitaciones especficas.
Examinando los distintos supuestos de responsabilidad limitada se advierten otras diferencias
entre los sistemas. La tcnica del abandono a los acreedores es desconocida en el Dcho areo.
La limitacin ad valorem, si bien est introducida en la navegacin area, no se calcula con
referencia al valor de la aeronave, sino en base a unos coeficientes fijados de antemano. La
aplicacin combina el privilegio con la preferencia, siendo los crditos por daos personales
anteriores o preferentes a los materiales. La aplicacin es ope legis y automtica, no se requiere
una declaracin previa del explotador, que manifiesta ante el juzgado la voluntad de acogerse al
sistema de limitacin. Por ltimo, la limitacin no es por viaje, sino por accidente, siendo ms
favorable a los acreedores que al deudor.
A.- DERECHO CONVENCIONAL INTERNACIONAL
El citado Convenio de Montreal de 28/05/1999, ratificado por Espaa, ha entrado en vigor y
regula la materia en los trminos siguientes:
a\ Por muerte o lesin corporal de un pasajero, por la sola razn de que se caus a bordo o
durante las operaciones de embarque o desembarque, el transportista no podr excluir ni
limitar su responsabilidad cuando no exceda de 100.000 dchos especiales de giro (DEG). Si
la responsabilidad supera esa cifra, se podr exonerar si se prueba que el dao no fue por su

137
negligencia personal o de sus dependientes, o fue nicamente por la negligencia, accin u
omisin indebida de un tercero.
b\ Por retraso en el transporte de personas, la responsabilidad se limita a 4.150 DEG por
pasajero.
c\ Por destruccin, prdida, avera o retraso del equipaje se limita a 1.000 DEG por pasajero,
salvo declaracin especial de valor y que haya pagado una suma complementaria.
d\ En el transporte de mercancas o carga se limita a 17 DEG por kilogramo, salvo declaracin
de valor y pago de una suma suplementaria.
La limitacin no incluye las costas y otros gastos del litigio, si as lo acordara el juez.

El transportista pierde el dcho a la limitacin si se prueba que el dao es el resultado de
una accin u omisin del transportista, sus dependientes o agentes, con intencin o temeridad y
sabiendo que probablemente se causara el dao. Es vlido el pacto que aumenta o suprime los
lmites de responsabilidad, pero es nulo si los reduce. La nulidad no afecta al resto del contrato.
Los lmites previstos en el Convenio sern revisados cada 5 aos por el depositario, con
relacin a la tasa de inflacin.
Se considera operador a quien usa la aeronave cuando se causan los daos, pero incluye
tambin a quien conserva el control, aunque haya cedido, directa o indirectamente, el dcho de uso
a quien efectivamente cauda el dao (operador efectivo). Al propietario inscrito se le presume
operador y, por tanto, responsable, salvo que pruebe que otra persona era realmente el operador
y el control estaba fuera de su competencia. La responsabilidad es solidaria entre todos los
operadores. Es un sistema de responsabilidad objetiva, porque al perjudicado le basta con probar
que los daos provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o cosa cada de la aeronave
en vuelo. Se considera que la aeronave est en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz para
despegar hasta que termina el aterrizaje. Debe haber una causa directa entre el vuelo y el dao,
se excluyen las indirectas, y tampoco hay responsabilidad cuando los daos son consecuencia del
mero paso de la aeronave segn las reglas de navegacin. Las nicas causas de exoneracin son
la culpa de la vctima o de sus dependientes, el conflicto armado, los disturbios y cuando las
autoridades pblicas privan de la aeronave al operador. Cuando hay culpa comn o contributiva,
se fijar la responsabilidad proporcionalmente al tanto de culpa.

12. LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DE LA NAVEGACIN
AREA POR DAOS A TERCEROS.
Los daos a terceros en la superficie tienen una doble regulacin, internacional y nacional.
La aplicacin depende del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Convenio internacional.
Cuando todos los elementos sean nacionales o en defecto de aplicacin del Convenio porque falta
algn requisito, se aplica el Dcho interno contenido en la Ley de Navegacin Area.

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A.- DERECHO CONVENCIONAL INTERNACIONAL
Los dos supuestos ms frecuentes de responsabilidad son los crditos derivados del
transporte areo, regulados en el Convenio de Montreal de 28/05/1999, y los daos a terceros en
la superficie, regulados en el Convenio de Roma de 1952 y Protocolo de Montreal de 1978.
Los daos objeto de limitacin son exclusivamente los causados a terceros en la
superficie, no se incluyen los daos entre aeronaves en vuelo (los supuestos de abordaje areo).
El Convenio establece un rgimen de responsabilidad extracontractual y objetivo. El art 11 fija el
lmite de responsabilidad en base al peso de la aeronave. Sin embargo, en determinados
supuestos se puede perder el beneficio de la limitacin.

B.- DERECHO INTERNO
La responsabilidad por daos a terceros en la superficie se rige en Espaa por la Ley de
Navegacin Area. El Captulo XII trata los daos a terceros y los que derivan del contrato de
transporte areo. Se aplica en aquellos supuestos ocurridos en Espaa que no contengan ningn
elemento extranjero o cuando no se produzcan las condiciones de aplicacin del Convenio de
Roma de 1952, modificado en Montreal en 1978.
El art 119 Ley de Navegacin Area son indemnizables los daos que se causen a las personas
o a las cosas que se encuentren en la superficie terrestre, por accin de la aeronave en vuelo, en tierra o
por cuanto en ella se desprende o arroje. El supuesto es ms amplio que el del Convenio, pues
incluye los causados por la aeronave en tierra. La operacin de vuelo es ms amplia, pues abarca
los perodos de rodaje. Tampoco se exige que los daos sean consecuencia directa, admitindose
los indirectos, lo que significa dar carta de naturaleza a los daos derivados del lucro cesante. Los
lmites mximos han sido actualizados por RD 37/2001, segn una escala que multiplica los
kilogramos por una cantidad de DEG. En el Dcho convencional internacional, el importe mximo
vara en funcin del peso de la aeronave y a tal efecto se distinguen varios apartados. Para los
casos de concurrencia de daos personales y materiales, si los lmites son insuficientes, se
reconoce el dcho preferente de los personales, y dentro de cada clase se aplica la regla
proporcional.
Los lmites mximos del art 119 Ley de Navegacin Area han sido actualizados por el RD
37/2001. El importe mximo vara en funcin del peso de la aeronave y se pagarn por aeronave y
accidente, segn las limitaciones siguientes:
i\ Para aeronaves de hasta 500 kilogramos de peso bruto, 220.000 DEG.
ii\ Para aeronaves de peso bruto mayor de 500 kg y hasta 1.000 kg, 660.000 DEG.
iii\ 660.000 DEG, ms 520 DEG por kilogramo que exceda de los 1.000, para aeronaves que
pesen ms de 1.000 y no excedan de 6.000 kg.

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iv\ 3.260.000 DEG, para aeronaves de peso bruto mayor de 6.000 kg y hasta 20.000 kg.
v\ 7.880.000 DEG, para aeronaves de peso bruto por kilogramo que exceda de 20.000, para
aeronaves que pesen ms de 20.000 y no excedan de 50.000 kg.
vi\ 13.580.000 DEG, ms 130 DEG por kilogramo que exceda de los 50.000, para aeronaves que
pesen ms de 50.000 kg.
Cuando los daos son corporales, muerte o lesiones, los lmites se incrementan en un 20%.
Para los casos de concurrencia de daos personales y materiales, si los lmites son
insuficientes, se reconoce el dcho de los personales, y dentro de cada clase se aplica la regla
proporcional.

El empresario responsable perder el dcho a la limitacin cuando se demuestre que l o
sus dependientes obraron con dolo o culpa grave. Lo mismo sucede si quien utiliza la aeronave
obr sin consentimiento del titular. Las acciones prescriben a los 6 meses a contar desde la fecha
del dao.

TEMA 22: ESTATUTO JURDICO DEL BUQUE Y DE LA
AERONAVE
I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DEL BUQUE.
El concepto de buque es capital para el Dcho de la navegacin, constituye el objeto central
de su regulacin. La navegacin martima se realiza gracias al buque, sin cuya existencia no
existira el Dcho de la navegacin. No existe una nocin pacfica, pues hay varias acepciones en
torno a su concepto.
Para el art 146 del Reglamento del Registro Mercantil, el buque se define por su destino de
navegacin. La definicin es amplia, incluye, por un lado, cualquier embarcacin con
independencia de su tamao o dimensin, por otro lado, prescinde del destino martimo para
incluir el fluvial, y considera que tambin son buques los artefactos desprovistos de
autopropulsin. Sin embargo, la doctrina discute si pueden ser objeto de inscripcin, en la Seccin
de Buques del Registro de Bienes Muebles, las embarcaciones o buques deportivos cuando no
estn destinados a servicios de industria o comercio martimo.
Por otra parte, el art 8 Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, diferencia entre
buques civiles, mercantes y plataformas fijas.
Ambos textos legales siguen criterios distintos porque el Reglamento del Registro Mercantil
exige la flotabilidad y la Ley que el destino sea la navegacin, por lo que la nocin amplia del
Reglamento choca con la ms estricta de la Ley. Para superar la contradiccin legal, algunos

140
autores entienden que flotabilidad y aptitud para navegar son trminos equivalentes, siendo
relevante que el buque tenga capacidad de movimiento.
El buque es una cosa compuesta, integrada por partes constitutivas, pertenencias y
accesorios. El buque es al mismo tiempo una cosa mueble, aunque susceptible de hipoteca y, por
tanto, objeto de inscripcin registral.
Se integra de partes o elementos susceptibles de individualizacin o separacin y al mismo
tiempo est dotado de unidad orgnica. El buque puede ser objeto de dchos y cargas y no faltan
autores que le atribuyen una suerte de personalidad jurdica. El buque se compone de parte
constitutivas, pertenencias y accesorios. Son partes constitutivas o ppales las que, teniendo
individualidad propia, no pueden separarse sin afectar a su existencia. Las pertenencias forman
parte del buque, pero pueden separarse, pues su vinculacin es por motivos de la utilizacin o
explotacin del buque al estar unidas a su destino. Por ltimo, los accesorios son cosas fungibles
y destinadas al servicio del buque.
El buque, adems de cosa compuesta, es una cosa mueble, aunque susceptible de
hipoteca.
La naturaleza jurdica especial del buque hace que sea susceptible de matriculacin,
abanderamiento e inscripcin registral.

II. NACIONALIDAD, ABANDERAMIENTO, PUBLICIDAD Y REGISTRO DEL BUQUE.
Una de las peculiaridades del buque es que el Estado le otorga un pabelln; adquiere la
nacionalidad del Estado que enarbola su pabelln. Nombre, nmero, domicilio, matriculacin,
pabelln, abanderamiento y registro son elementos indisolublemente unidos y permiten la
identificacin permanente del buque por su vinculacin a un Estado.
La nacionalidad se adquiere mediante el abanderamiento o matriculacin. El primer dato
de identificacin es el puerto de matrcula, que confiere un domicilio y una nacionalidad. La
nacionalidad se obtiene mediante la matriculacin, sigue con la inscripcin registral y la entrega de
la documentacin y concluye con el otorgamiento del pabelln, que en nuestro caso es la bandera
del Estado que ostenta la nacionalidad y cuyo ordenamiento le resulta aplicable.
El buque debe estar sometido a instrumentos de publicidad permanente. El registro y el
rgimen especial de publicidad son institutos esenciales en la configuracin del estatuto jurdico
del buque. El sistema espaol se estructura en base a un doble sistema registral: el Registro advo
de Buques y Empresas Navieras y la Seccin de Buques del Registro de Bienes Muebles. Existe
un registro opcional, el llamado Segundo registro o especial de Canarias, para aquellos buques y
navieras que quieran acogerse a un rgimen fiscal especial. Y un cuarto registro advo para los
buques pesqueros.
a\ El registro de Buques y Empresas Navieras. Es pblico y de carcter advo, y tiene por objeto
la inscripcin de los buques abanderados en Espaa y la de las empresas navieras

141
espaolas. La inscripcin se denomina matrcula y se rige por la Ley de Puertos del Estado
y de la Marina Mercante (art 75) y el RD de 28/07/1989 sobre abanderamiento, matriculacin
de buques y registro martimo (arts 1 a 7). Se compone de nueve libros, denominados listas,
en los que se registran los buques atendiendo a su procedencia y actividad.
b\ El registro especial de buques mercantes y empresas navieras. Denominado tambin
Registro de Canaria, se ha creado con la intencin de competir con los pabellones de
conveniencia, que inscritos en parasos fiscales gozan de condiciones laborales, fiscales y de
seguridad ms favorables, ejerciendo una competencia desleal. Las condiciones exigidas
permiten concluir que el rgimen jurdico laboral, de control de titularidad y condiciones de
seguridad es anlogo al rgimen general, descansando la especialidad en los estmulos
fiscales. El xito del Registro de Canarias es indiscutible, pues aproximadamente el 90% de la
flota mercante espaola est inscrita.
c\ El Registro de Bienes Muebles, Seccin de Buques y Aeronaves. Viene a sustituir al Registro
Mercantil en la inscripcin de buques y aeronaves, y la inscripcin produce las consecuencias
jurdico-privadas de la publicidad mercantil. Se ha de tener en cuenta la disposicin final 2 de
la Ley 19/1989, la disposicin transitoria 13 del Reglamento del Registro Mercantil de 1996 y
Orden del Ministerio de Justicia de 19/07/1999. La inscripcin se practica sobre la base de la
matrcula en el Registro Martimo, presentando copia certificada de la matrcula o asiento del
buque, expedida por el capitn martimo. La Resolucin de la Direccin Gral de los Registros
y del Notariado de 12/04/2002 interpreta el art 98 de la Ley 24/2001, respecto de los ttulos
inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.
d\ El Registro advo de buques pesqueros est ubicado en el Ministerio de Agricultura, Pesca y
Alimentacin y forma parte del Registro Comunitario de Buques de Pesca. Se inscriben los
buques espaoles autorizados para la pesca, labores auxiliares y marisquera.
Telemticamente est coordinado con el Registro de buques y empresas martimas.

III. CLASIFICACIN DE LOS BUQUES.
Factores econmicos y de seguridad influyen poderosamente en la valoracin de los
buques. Existe un mercado internacional donde los buques son objeto de mltiples y continuas
transacciones, lo que explica la necesidad de un sistema de clasificacin, aceptado
universalmente, que permite conocer en un determinado momento el valor y condiciones del
buque. Esa necesidad explica el nacimiento de las denominadas sociedades de clasificacin de
buques. Se trata de empresas privadas, eminentemente tcnicas, que asesoran sobre el estado
de los buques en cuanto a su construccin, navegabilidad y seguridad, emitiendo los oportunos
certificados de clasificacin. Sus informes interesan durante toda la vida del buque, por lo que los
servicios de las sociedades de clasificacin inciden en todos los contratos que tengan por objeto

142
mediato o inmediato el buque: construccin, compraventa, reparacin, arrendamiento, fletamento,
salvamento y seguro martimo.
La profesionalidad y la solvencia de su actuacin han merecido su reconocimiento en el
mercado hasta el punto de que no es extrao encontrar legislaciones que acepten sus peritajes
oficialmente. Nacidas como sociedades de peritacin, actualmente desarrollan servicios de
inspeccin y reconocimiento, auditando peridicamente las condiciones de seguridad. Entre las
ms conocidas cabe citar la Lloyds Register, el Bureau Veritas y la American Bureau of
Shipping.
Existe una Directiva europea (2001/105/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo),
incorporada por el RD 90/2003 sobre reglas y estndares comunes para las organizaciones de
inspeccin y control de buques y para las actividades correspondientes de la Admn. martima,
que establece las condiciones que deben cumplir las sociedades de clasificacin de buques para
ser reconocidas por la Comisin Europea y para ser autorizadas a efectuar funciones de
inspeccin, control y certificacin de los buques. De acuerdo con la normativa espaola, el valor
oficial de los certificados de seguridad de los buques compete a las autoridades espaolas. El
certificado slo es prueba iuris tantum de la aptitud del buque para navegar.
El problema ms delicado se refiere a la responsabilidad de su actuacin, que tratan de
evitar mediante clusulas de exoneracin o alegando la inexistencia del nexo de causalidad entre
el informe y el dao causado. Para resolver el problema en el mbito internacional, el Comit
Martimo Internacional (CMI) ha elaborado los denominados Principios de conducta y condiciones
contractuales de las sociedades de clasificacin, sin valor vinculante. La STS de 20/03/2003
determin la responsabilidad de la empresa contratada para vigilar el proceso de construccin e
inspeccionar que los materiales empleados cumplieran las especificaciones tcnicas, y que otorg
al buque inspeccionado la mxima clasificacin, declarando asimismo la nulidad de la clusula
que le exima de responsabilidad por los errores de su personal tcnico, advo o sus agentes.

IV. LA PROPIEDAD DEL BUQUE.
El buque puede ser objeto del dcho de propiedad. Es un bien mueble sui generis que debe
ser inscrito en un registro pblico. El art 573 del Cdigo dispone que los buques mercantes
constituirn una propiedad que se podr adquirir y transmitir por cualquiera de los medios
reconocidos en dcho. En aplicacin de las normas comunes sobre propiedad y las especialidades
mercantiles para que la propiedad del buque pueda ser probada inter partes basta un documento
privado, pero si adems se persiguen efectos erga omnes y plenos efectos advos, la transmisin
debe hacerse en documento pblico.
Otra de las notas que distingue el rgimen especial del buque es el de los modos de
adquirir la propiedad, que pueden ser de Dcho privado y de Dcho pblico. El primero distingue,
entre modos originarios, la construccin y la usucapin, y derivados, cualquiera de los negocios

143
traslativos que exigen ttulo y modo y el especfico del seguro martimo, el abandono a los
aseguradores. Y el segundo conoce cuatro tipos de adquisicin forzosa, la presa, el decomiso, la
requisa y la ejecucin forzosa.

V. CONTRATO DE CONSTRUCCIN DE BUQUES.
Una parte, denominada astillero, se obliga a construir un buque, conforme a las exigencias
legales y eventualmente a las instrucciones del comitente. Se trata de un negocio jurdico bilateral,
oneroso y sinalagmtico, cuya finalidad ltima es la transmisin de la propiedad al naviero. De las
dos formas ms conocidas de construccin, la llamada construccin por economa y la
construccin por precio alzado o por empresa, slo la ltima responde a la idea del contrato, pues
en la construccin por economa el naviero construye directamente para s.
La construccin apenas tiene regulacin legal porque el CCom se limita a proclamar el ppio
de libertad (art 574), a reconocer que la parte del precio no pagada al astillero es un crdito
privilegiado que permite la venta judicial del buque (art 580.8) y, por ltimo, a fijar en un ao el
plazo de prescripcin de las acciones nacidas por servicios, obras, provisiones y suministros de
efectos o dinero para construir el buque. La parquedad de la legislacin mercantil hay que suplirla
con el CC. El contrato de construccin de buques se rige normalmente por formularios tipo, pues
la autonoma de la voluntad es preferente al Dcho positivo.
La naturaleza jurdica del contrato tiene importancia para determinar el rgimen jurdico
aplicable.
Para situar el debate hay que distinguir las dos modalidades contractuales. La
construccin con aportacin o sin aportacin de materiales por el comitente (naviero). En el
primer
caso
, se trata de un contrato de arrendamiento de obra por empresa: el astillero se obliga a
construir, aportando nicamente su conocimiento y su trabajo, y a entregar el buque una vez
construido. Por el contrario,
cuando los materiales han sido aportados por el constructor
, la doctrina
es mayoritaria en favor del contrato de obra, aunque existe algn autor que lo califica de
compraventa. Por el contrario, entendemos con la jurisprudencia mayoritaria que se trata de un
arrendamiento de obra por empresa.
Existe una subespecie de construccin naval, el contrato de reparacin de buques, muy
habitual y al que el Cdigo se refiere tangencialmente, debiendo calificarse tambin como
arrendamiento de obra por empresa.
La naturaleza mercantil del contrato es cuestin pacfica, considerando que ambas partes,
astillero y naviero, son empresarios y la propia construccin constituye una actividad empresarial,
no en vano se califica de arrendamiento de obra por empresa.


144
VI. CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BUQUES.
Es un negocio obligacional, pero, al mismo tiempo constituye el ttulo del efecto real o
traslativo. El CCom no lo regula suficientemente y distingue la venta voluntaria y la forzosa (arts
573 y ss), lo que plantea el problema del rgimen jurdico aplicable. Es cierto que la compraventa
del buque debe reputarse mercantil: es un acto mercantil al estar regulado en el Cdigo. La
legislacin mercantil es insuficiente, hay que acudir a los preceptos civiles, por lo dems fuente
subsidiaria de la propia legislacin mercantil. La importancia del contrato de construccin de
buques ha desarrollado un Dcho convencional y tambin aqu se manifiesta la unificacin por va
de los formularios-tipo, siendo el ms conocido el Contrato tipo de compraventa de buques
aprobado por la Conferencia Martima Internacional y del Bltico (BIMCO), sobre un texto original
elaborado por la Asociacin de agentes martimos noruegos (llamada Salesform 1993).

VII. VENTA VOLUNTARIA Y VENTA FORZOSA.
Distinguimos la venta voluntaria del buque, que la decide libremente el propietario, de la
venta forzosa, que la acuerda el juez en los casos legalmente establecidos. De la primera se
ocupa el CCom en los arts 573 y 575 a 577, y de la segunda en los arts 578 a 590. La disciplina
ha de completarse con los preceptos sobre compraventa mercantil y subsidiariamente con los
respectivos del CC.
La venta forzosa se presenta en dos supuestos regulados legalmente: por inhabilitacin
para navegar y para satisfaccin de los acreedores.
a\ La primera es facultad del capitn, justificada por razones de urgencia, si as lo estima en
beneficio de la comunidad de intereses que representa y se observan las condiciones legales:
comprobacin de las circunstancias por la autoridad judicial o consular y venta en pblica
subasta (arts 578.3 y 4 y 579).
b\ Los titulares de crditos privilegiados martimos (art 580) pueden embargar y vender
judicialmente el buque, en la forma prevenida en el art 579.
Artculo 579.
Comprobado el dao del buque y la imposibilidad de su rehabilitacin para continuar el viaje, se decretar
la venta en pblica subasta, con sujecin a las reglas siguientes:
1- Se tasarn, previo inventario, el casco del buque, su aparejo, mquinas, pertrechos y dems objetos,
facilitndose el conocimiento de estas diligencias a los que deseen interesarse en la subasta.
2- El auto o decreto que ordene la subasta se fijar en los sitios de costumbre, insertndose su anuncio en
los diarios del puerto donde se verifique el acto, si los hubiese, y en los dems que determine el
Tribunal.
El plazo que se seale para la subasta no podr ser menor de veinte das.
3- Estos anuncios se repetirn de diez en diez das, y se har constar su publicacin en el expediente.
4- Se verificar la subasta el da sealado, con las formalidades prescritas en el Derecho comn para las
ventas judiciales.
5- Si la venta se verificase estando la nave en el extranjero, se observarn las prescripciones especiales
que rijan para estos casos.


145
VIII. CONDOMINIO DEL BUQUE.
Est regulado en los arts 589 y ss y existe cuando la propiedad del buque pertenece pro
indiviso a varias personas. Se puede definir como la propiedad del buque perteneciente a una
pluralidad de personas que ostentan cuotas ideales, regidas por el ppio mayoritario, se reconocen
dchos de preferencia y destinan el buque a una empresa de navegacin.
Se ha discutido si la copropiedad es una comunidad de bienes o una figura asociativa,
concretamente una compaa mercantil, habida cuenta de que legislacin vigente regula el
aspecto estructural (sic societario) y funcional, pero los elementos de la comunidad de bienes son
preponderantes y su rgimen se aproxima ms al de la copropiedad.

IX. DCHOS DE GARANTA SOBRE EL BUQUE. PRIVILEGIOS DE LOS
ACREEDORES MARTIMOS.
En el Dcho comn, civil y mercantil, el deudor responde con todos sus bienes presentes y
futuros sin que el acreedor disponga de un bien en particular para la satisfaccin de su crdito,
salvo que est reconocido como especial. Contrasta con esa situacin el Dcho martimo, en el que
la norma gral sera ms bien la contraria, casi podra decirse que aqu la excepcin es la regla
general. Una buena parte de los crditos martimos son preferentes o privilegiados. La
complejidad y dispersin normativa hace difcil formular las caractersticas del sistema, pero caben
destacar tres notas esenciales. Por un lado, el crdito martimo goza de una eficacia erga
omnes, al margen de la inscripcin registral. Por otro, el acreedor martimo puede satisfacer su
crdito mediante la realizacin separada del buque; es la denominada fortuna de mar. Finalmente,
la concurrencia de crditos martimos NO se resuelve por la antigedad, sino por preferencias, en
funcin de la causa u origen del crdito; es la denominada preferencia entre crditos privilegiados.
La disciplina de los privilegios es bifronte: nacional e internacional. Por el lado
nacional junto al CCom (arts 580 a 584) y otras leyes especiales [LHN (Ley de Hipoteca Naval)],
concurren una pluralidad de normas singularmente de orden tributario y laboral (ETT, Ley
Concursal y LGT). Por el lado internacional, Espaa ha denunciado el Convenio de privilegios e
hipotecas martimas (hecho en Bruselas 10/04/1926) y depositado la consiguiente Adhesin al
Convenio sobre privilegios martimos y la hipoteca naval (hecho en Ginebra 6/05/1993), por lo que
el Convenio de 1926 ha quedado sustituido por el de 1993.
La STS 13/02/2003 ha declarado: que el Convenio de 1926 representa una normativa gral
y prevalente, cualquiera que sea la nacionalidad de privilegio de crditos referentes al buque
hipotecado y altera la preferencia de crditos de los arts 580 CCom y 31 LHN. Llama la atencin
que nuestro legislador con posterioridad a la fecha en que oper el Instrumento de adhesin a
travs de la nueva Ley 22/2003 Concursal, haya aadido un prrafo, idntico a los preceptos del
CCom y a la LHN, justamente en relacin con el dcho de ejecucin separada por crditos
martimos, dejando inalterado el contenido originario de los mismos. Otro tanto ocurre con la

146
nueva Ley 48/2003 de Rgimen Econmico y de Prestacin de Servicios de los Puertos de Inters
Gral, dando nueva redaccin al art 107.2 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante, ha venido a solucionar un problema interpretativo, ante el silencio del texto anterior,
relacionado con el orden prelativo de los crditos nacidos por remocin de restos de naufragio.
El nuevo texto previene que Las cantidades devengadas a favor de la Autoridad Portuaria por el rescate
tendrn la consideracin de crdito privilegiado en los trminos previstos en el art 580.3 CCom.
Artculo 580.3
En toda venta judicial de un buque para pago de acreedores, tendrn prelacin por el orden en que se
enumeran:
[]
3. Los derechos de pilotaje, tonelaje y los de mar de otros puertos, justificados con certificaciones bastantes
de los Jefes encargados de la recaudacin.
[]

X. CARACTERES DE LOS PRIVILEGIOS DE LOS ACREEDORES MARTIMOS.
Los privilegios martimos presentan una naturaleza especial que permite calificarlos de
dchos reales de garanta, o de hipotecas legales tcitas. Las notas comunes son las siguientes:
a\ Accesoriedad. El crdito es principal y el privilegio accesorio, como toda garanta. La
accesoriedad est en el privilegio que refuerza la seguridad del crdito y significa que su
nacimiento, transmisin y extincin dependen del crdito principal. Crdito y garanta corren la
misma suerte desde que nacen hasta que mueren. La accesoriedad se opone a la autonoma.
b\ Indivisibilidad. Consecuencia del carcter accesorio. Significa que el privilegio NO se modifica
aunque el crdito disminuya. La condonacin o el pago parcial de la deuda no altera el
importe de la garanta y permanece ntegra hasta la extincin: el buque sigue afecto en su
integridad hasta la satisfaccin completa del principal. Por otro lado, la indivisibilidad
representa tambin la subsistencia ntegra del a garanta aunque el buque se divida o se
pierda parcialmente. El fraccionamiento del buque no es causa de extincin ni de parcelacin
del privilegio que permanece gravando todas las pares divididas.
c\ Ejecucin. El acreedor martimo privilegiado tiene la facultad de solicitar la venta judicial del
buque para obtener la satisfaccin del crdito. La venta forzosa del buque para pago de
acreedores est regulada en los arts 579 y 584 CCom y es de rancio abolengo histrico.
d\ Persecutoriedad. Significa que los acreedores martimos privilegiados estn facultados para
perseguir la nave con independencia de quin sea su titular. La enajenacin, la cesin y en
gral la transmisin del buque a un tercero no afecta al privilegio martimo (art 584 CCom).
e\ Preferencia. Es por definicin un concepto relativo, se prefiere a un crdito frente a otro.
Ningn acreedor es preferente frente a s mismo; es menester la concurrencia de acreedores.
Por el contrario, los crditos martimos adems de ser privilegiados estn ordenados
legalmente. El ppio gral de la par conditio creditorum cede frente al especial de la prelacin.

147
Preferencia o prelacin, jerarqua u ordenacin, son trminos anlogos. El crdito martimo
privilegiado presenta una peculiaridad cuando el deudor est sometido a un procedimiento
concursal. Dice el art 580 in fine, que por excepcin, si no se hubiese ejercitado el dcho de
separacin del buque conforme a lo previsto en la Ley Concursal, la clasificacin y graduacin de
crditos se regir por lo establecido en ella.

XI. EL EMBARGO PREVENTIVO DEL BUQUE COMO GARANTA ESPECIAL DE
LOS CRDITOS MARTIMOS.
Merece particular atencin el embargo del buque como garanta especial de los crditos
martimos. La doctrina mercantil apenas se ocupa de esta figura, por entender que se trata de una
institucin de Dcho procesal.
El embargo preventivo presenta una regulacin bifronte. Por una parte, son de
aplicacin los arts 721 y ss de la LEC, pero no se aplica el art 580 CCom que trata el embargo de
ejecucin. La ley exige tres requisitos: un ppio de prueba sobre el dcho que asiste al embargante
(fumus bonis iuris), el peligro de mal abaratamiento de los bienes del deudor (periculum in mora) y
el ofrecimiento de fianza, destinada a reparar los eventuales daos de un resultado final adverso.
Por otra parte, est regulado en el Convenio de Bruselas 10/05/1952, ratificado por Espaa en
1953 y por la Ley de 8/04/1967, sobre embargo preventivo de buques extranjeros. El Convenio de
1952 ha sido sustituido por el Convenio de Ginebra de 12/03/1999 y publicado en el BOE de
2/05/2011 y entra en vigor de forma general y para Espaa el 14/09/2011.
Los crditos martimos que dan dcho al embargo son numerosos y estn recogidos en el
art 1 del Convenio. Es una lista tasada (numerus clausus) que la legislacin interna no puede
modificar. La novedad ms destacable es la exclusin del embargo cuando el deudor no sea
tambin propietario del buque o arrendatario en rgimen de casco desnudo. Los requisitos son
dos: alegar la existencia del crdito y ofrecer una fianza. El juez tiene la obligacin de imponer una
fianza razonable, pudiendo ser un aval bancario. El embargo del buque consiste en su
inmovilizacin o detencin fsica y se practica bien por el capitn martimo o bien por la propia
guardia civil. El embargo se puede levantar mediante la prestacin de una contragaranta o fianza,
equivalente al importe del crdito reclamado por el embargante.

XII. LA HIPOTECA NAVAL.
Es el paradigma de los dchos reales o de garanta. La disciplina legal, contenida en la LHN
de 1983, se inspira en los ppios informadores de nuestro Dcho hipotecario y regula tanto el dcho
real y como el contrato de hipoteca. Pocas son las especialidades del contrato salvo que la
inscripcin, tambin constitutiva, debe hacerse en la Seccin de Buques del Registro de Bienes
Muebles. El acreedor hipotecario puede ejercer los dchos de persecucin, realizacin y
preferencia sobre el buque gravado con hipoteca.

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Cuando el ttulo hipotecario ha sido otorgado en el extranjero y posteriormente se quiere
ejecutar en Espaa, uno de los requisitos exigidos por la legislacin espaola es que conste
expresamente en el ttulo hipotecario el valor del buque a los efectos de la ejecucin hipotecaria.
No basta una referencia implcita, alegando, por ejemplo, que el valor de tasacin ya se contiene
en el valor o importe del crdito hipotecario.

XIII. LA AERONAVE: DEFINICIN, CLASES Y NATURALEZA JURDICA.
La aeronave presenta una definicin gramatical que no coincide con la legal, pues varios
son los elementos que pueden destacarse: la forma o configuracin, el sostenimiento en el aire, la
autopropulsin, la direccin, la navegacin por el aire, la capacidad de transporte areo.
Jurdicamente se viene definiendo la aeronave como la mquina adaptada para transportar por
aire personas o cosas. Tanto la Ley de Navegacin Area como el Reglamento del Registro
Mercantil definen la aeronave en los mismos trminos: toda construccin apta para el transporte
de personas o cosas capaz de moverse en la atmsfera merced a las relaciones del aire, sea o no
ms ligera que ste y tenga o no rgano monopropulsor. Ambos textos confirman el criterio
tcnico-finalista, sinnimo de capacidad para el transporte.
La aeronave es una cosa compuesta. Se trata de un conjunto de cosas conexas,
elementos principales y accesorios, unidas por el fin comn de la navegacin area para el
transporte de personas o mercancas. Se pueden distinguir las partes constitutivas y las
accesorias, pudiendo ser estas ltimas pertenencias y complementarias. La Ley de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento admite que la aeronave puede ser objeto de hipoteca,
aunque se considera una cosa mueble, pero de naturaleza especial (art 130 LNA).

XIV. NACIONALIDAD Y PUBLICIDAD REGISTRAL DE LA AERONAVE.
La aeronave debe tener una nacionalidad, que le otorga el Estado del pabelln y se
adquiere en virtud de la matrcula. El art 23 LNA (Ley de Navegacin Area) precisa que las
aeronaves llevarn, de forma visible en el exterior, las marcas de nacionalidad y matrcula. En
virtud de la Resolucin de la Direccin Gral de la Aviacin Civil de 16/04/1991 se autoriza pintar
aeronaves con las marcas de identificacin de tamao reducido cuando existan razones histricas
o culturales. A este respecto conviene separar el prototipo (primeras unidades construidas para
comprobar prcticamente la eficacia de una concepcin tcnica), que no est obligado a cumplir
los trmites de abanderamiento, matriculacin y registro, circunstancia que explica la prohibicin
de calificarlas como aeronaves y la obligacin de inspeccin previa y autorizacin del Ministerio
para volar. La LNA estipula que las aeronaves matriculadas en Espaa tendrn la nacionalidad
espaola (art 16) y las aeronaves extranjeras tendrn la nacionalidad del Estado en que estn
matriculadas. La consecuencia ms importante de la nacionalidad es la sumisin a la legislacin
del Estado, cuyas normas son de obligado cumplimiento, siendo el comandante de la aeronave el

149
representante del Estado a estos efectos. Los ciudadanos de la UE estn facultados para solicitar
la inscripcin, siempre que tengan su domicilio en Espaa y las personas jurdicas un
representante.
Desde la entrada de Espaa en la UE hay que tener en cuenta la aplicacin de la doctrina
jurisprudencial comunitaria en materia de nacionalidad y representada por la St de la Corte de
Justicia de la Unin nm. 203/98, que declar el incumplimiento, por parte de Blgica, de las
obligaciones establecidas en los arts 12, 43 y 49 del TCE (Tratado de la Comunidad Europea), al
exigir a los operadores comunitarios la residencia o el establecimiento con una antigedad mnima
de un ao, para poder matricular la aeronave.
La publicidad de la aeronave en el Dcho espaol se desarrolla por un doble sistema,
registral y de signos exteriores. En Espaa la aeronave es objeto de una doble inscripcin
registral: el Registro de Matrcula de Aeronaves y el Registro de Bienes Muebles.
a\ El Registro de Matrcula de Aeronaves es un registro advo, dependiente de la Direccin Gral
de Aviacin Civil. La inscripcin de la matrcula es obligatoria, practicndose en virtud de
documento pblico o privado, previa solicitud del interesado que deber acompaar el ttulo
de propiedad. La funcin de este registro es permitir a la Admn. pblica ejercer sus
facultades en materia de control y seguridad de las aeronaves.
b\ La aeronave debe inscribirse tambin en el Registro de Bienes Muebles, que atiende a los
efectos jurdico-privados de la publicidad.

XV. LA PROPIEDAD Y LOS DCHOS DE GARANTA SOBRE LA AERONAVE. A)
HIPOTECA; B) EMBARGO; C) CRDITOS PRIVILEGIADOS. REGULACIN NACIONAL E
INTERNACIONAL.
La semejanza de la aeronave con el buque en orden a su naturaleza jurdica se proyecta
en el rgimen de propiedad. Las legislaciones ms modernas atienden a la regulacin unitaria de
la navegacin martima y area. La LNA declara que las aeronaves pueden ser objeto de
hipoteca, usufructo, arrendamiento y dems dchos que las leyes autoricen, e impone la
obligatoriedad de la inscripcin registral. Se establece que para la plena eficacia adva de las
transferencias de propiedad de la aeronave o de los actos o contratos que le afecten, ser
necesario anotarlo en el Registro de Matrcula, mediante certificacin o comunicacin del Registro
Mercantil correspondiente. Respecto a los modos de adquirir la propiedad, la LNA no contiene una
regulacin completa, limitndose a algunas normas especiales relativas a la construccin y al
hallazgo, pues la Ley se limita a conceder al descubridor un premio por la tercera parte del valor
de la aeronave abandonada o de sus restos (arts 137 a 139). Por otro lado, respecto a los modos
de adquisicin de Dcho pblico, la aeronave tambin es susceptible de presa, confiscacin o
requisa por parte del Estado, siempre que concurran graves motivos de inters pblico y se fije la

150
indemnizacin (art 48). Tanto la aeronave como el buque son una cosa mueble sui generis y
tienen una naturaleza jurdica especial.
La naturaleza jurdica de la aeronave explica que pueda ser objeto de cargas y
gravmenes. Los ordenamientos reconocen crditos privilegiados sobre la aeronave y la cuestin
ppal consiste en saber cules son y cul es su ordenacin jerrquica.
En el Dcho areo, a diferencia del martimo, la lista de crditos privilegiados ha sido ms
limitada. Existe una doble regulacin, nacional e internacional, siendo la lista de crditos
privilegiados ms amplia en la Ley espaola.
La LNA establece, en primer lugar, el ppio gral segn el cual la condicin de bienes
muebles de naturaleza especial permite que la aeronave pueda ser objeto de hipoteca, usufructo,
arrendamiento y dems dchos que las leyes autoricen, incurriendo en una cierta confusin
conceptual al considerar el usufructo y el arrendamiento en la categora de gravmenes y crditos
privilegiados. En segundo lugar, reconoce tres clases de gravmenes: la hipoteca, el embargo y
los crditos privilegiados enumerados taxativamente.
a\ El dcho real de hipoteca fue reconocido por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin
Desplazamiento de 1954 y ratificado posteriormente por la LNA. Asimismo tiene inters
destacar la denominada hipoteca de la flota area, de impronta anglosajona, consistente en
hipotecar la totalidad de las aeronaves de una determinada compaa de navegacin area,
debiendo constar la inscripcin registral de la hipoteca en cada una de las aeronaves
individualmente.
b\ La aeronave puede ser objeto de embargo, pero su realizacin no interrumpir el trfico
areo a que pudiera estar destinada.
c\ Finalmente, la aeronave puede estar gravada con crditos privilegiados, que gozan de un
dcho de realizacin y preferencia.

TEMA 23: CONTRATOS DE UTILIZACIN DEL BUQUE Y
LA AERONAVE: ARRENDAMIENTO Y FLETAMENTO.
I. INTRODUCCIN Y CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BUQUE. TEORA
GENERAL DE LOS CONTRATOS DE UTILIZACIN DEL BUQUE.
Las expresiones utilizacin o explotacin del buque se emplean indistintamente para
designar el empleo del buque por el naviero con fines o actividades diversas pero referidos al
fenmeno tcnico de la navegacin. La regulacin positiva (arts 652 a 718 CCom) no abarca toda
la realidad, pues existen otras formas de explotacin que no encajan en los moldes legales ni
pueden explicarse desde la consideracin del transporte como finalidad ltima del fletamento. La
teora general de los contratos de utilizacin del buque comprende:

151
a\ El arrendamiento de buque, a casco desnudo (bare-boat) o armado y equipado (bare-boat by
demise);
b\ El fletamento por tiempo (time-charter);
c\ El fletamento por viaje (voyage-charter);
d\ El transporte regular bajo conocimiento de embarque;
e\ El transporte de viajeros o contrato de pasaje y sus equipajes;
f\ El salvamento;
g\ El remolque.

1. EL ARRENDAMIENTO DEL BUQUE.
Contrato mediante el cual una persona (el arrendador), a cambio de una renta o alquiler,
cede el uso del buque a otra persona (el arrendatario) quien, hacindolo navegar por su cuenta,
asume los dchos y obligaciones inherentes a la explotacin, convirtindose en naviero o
empresario de la navegacin martima. La nota esencial es la cesin: el arrendatario adquiere el
uso y disfrute del buque durante la vigencia del contrato y la posesin. El arrendador se obliga a
garantizar durante la vigencia del contrato el uso y goce pacfico del buque a cambio de una
contraprestacin econmica. NO tiene que ser necesariamente propietario, le basta la facultad de
garantizar el goce y uso pacfico de la cosa. Se trata de un arrendamiento de cosa mueble (locatio
rei); se diferencia del fletamento porque el arrendatario asume obligaciones tpicas del
arrendamiento de obra y deviene titular de la empresa de navegacin.
Existen dos clases de arrendamiento: arrendamiento de casco desnudo (bareboat
charter) y de buque armado y equipado (charter by demise). La diferencia est en la cesin o no
de las relaciones laborales. El arrendamiento de casco desnudo exige dos condiciones: el casco
debe estar en condiciones de navegabilidad y la tripulacin debe ser contratada directamente por
el arrendatario (bareboat charter o time charter without demise). En el arrendamiento de buque
armado, pertrechado y equipado (charter by demise) se exige, adems de la cesin del casco
armado, pertrechado y apto para navegar, que el control de la dotacin, contratada directamente
por el arrendador, pase a manos del arrendatario (charterer). En ambas hiptesis el arrendatario
deviene naviero o titular de la empresa de navegacin: en un caso porque contrata directamente
la tripulacin y en el otro porque el arrendamiento incluye la clusula de cesin.
El contrato carece de regulacin especfica. El CCom ni lo menciona, y la jurisprudencia
sostiene la aplicacin de las normas civiles sobre el arrendamiento.
Dado que el arrendatario tiene la disponibilidad del buque y adquiere la condicin de
naviero, responde de las consecuencias de la explotacin de la empresa de navegacin.
Responsabilidad por culpa, tanto propia como de sus auxiliares, debiendo aportar la prueba
positiva de la diligencia si quiere exonerarse de responsabilidad. Los arts 586 a 589 del CCom
imputan la responsabilidad por determinados actos del capitn al propietario-arrendador y por

152
otros al naviero-arrendatario; el propietario responde del importe de las obras que hayan
redundado en beneficio del buque, aunque hayan sido contratadas por el arrendatario o por el
capitn bajo las rdenes del arrendatario; por el contrario, el arrendatario es responsable del pago
de los suministros que hubiere encargado y de los daos al cargamento. El arrendatario est
obligado a devolver el buque al trmino del contrato en las mismas condiciones que lo recibi,
salvo el desgaste derivado del uso ordinario. Respecto de la cuestin de la oponibilidad a los
terceros de los contratos de arrendamiento, la respuesta es afirmativa, toda vez que, todava, no
es posible la inscripcin registral. La STS de 04/10/2002 trata el problema de la superposicin de
contratos de explotacin del buque, y ms concretamente la relacin entre un fletamento por
tiempo y un fletamento por viaje.
En la prctica, el contrato de arrendamiento se documenta en formularios tipo (Barecon y
Shelldemise).
La obligacin principal del arrendador es ceder el uso y disfrute del buque para que el
arrendatario pueda ejercer la empresa de navegacin. Esa prestacin principal se compone de
varias obligaciones: entregar el buque, con la capacidad y condiciones estipuladas, en la fecha y
lugar pactados; garantizar la navegabilidad inicial; mantener al arrendatario en el uso pacfico de
la cosa y realizar las reparaciones necesarias por defectos ocultos del buque. Por otro lado, las
plizas suelen atribuir al arrendador un dcho de retencin (lien) sobre las mercancas custodiadas
por el arrendatario y sobre el flete en caso de impago o de incumplimiento del contrato.

II. EL FLETAMENTO POR TIEMPO.

2. CONCEPTO, DISTINCIN DE FIGURAS AFINES, NATURALEZA J URDICA Y FUENTES
APLICABLES.
Contrato que tiene por objeto la navegacin durante un tiempo determinado a cambio de
una contraprestacin econmica denominada flete. Tres son los elementos esenciales que
destacan en la definicin.
a\ La obligacin principal del fletante consiste en la actividad de navegacin durante el tiempo
pactado, realizando los viajes concertados y siguiendo las instrucciones del fletador. Esa
obligacin de navegar implica la puesta a disposicin de un buque en condiciones de
navegabilidad y explica las diferencias con el arrendamiento, donde el objeto del contrato es
el buque y con el transporte, que tiene por objeto el traslado de las mercancas. En el
fletamento, la separacin entre la gestin nutica y la gestin comercial, que corresponde al
fletante y fletador respectivamente, est en la base del contrato y proyecta sus consecuencias
tanto en la distribucin de los riesgos como en el reparto de los gastos de la explotacin. El
fletamento por tiempo y el transporte podrn ser locatio operis, pero el contenido de esa
obra puede ser bien distinto. La realidad del trfico martimo pone de manifiesto que el

153
contrato de transporte no explica suficientemente la utilizacin del buque en fletamentos
donde la obligacin de navegar consiste, por ejemplo, en el tendido de cables submarinos, la
pesca, el almacenamiento de crudo o labores oceanogrficas, actividades todas ellas que
tienen cabida en el marco de un contrato de fletamento por tiempo y que obviamente no
pueden ser calificadas como transporte martimo.
b\ El segundo elemento es la utilizacin temporal del buque en condiciones de navegabilidad. A
diferencia del fletamento por viaje, la obligacin del fletante se caracteriza por la explotacin
continua, sin tiempos muertos entre viajes, produciendo tres consecuencias en punto a la
navegabilidad, al clculo del flete y a la distribucin de los gastos de explotacin entre fletante
y fletador. La disponibilidad temporal del buque permite comprender mejor la superposicin de
contratos de utilizacin. La obligacin de navegar del fletante se corresponde con el dcho del
fletador al empleo comercial del buque, propio del fletamento por tiempo. Simultneamente, el
fletador puede concertar con terceros el transporte de mercancas, bien en rgimen de
fletamento por viaje o bien bajo conocimiento de embarque, dando lugar a nuevos contratos.
Esa cadena o superposicin de contratos de explotacin cobra explicacin cabal desde la
afirmacin de la autonoma del fletamento por tiempo que nosotros defendemos.
c\ El flete se calcula segn unidades temporales (horas, das, semanas), en contraste con el
fletamento por viaje y transporte, en razn de las mercancas embarcadas.
Las consideraciones anteriores permiten concluir que el fletamento por tiempo es una figura
sui generis, tpica del Dcho martimo, asimilable al arrendamiento de obra. La obra a la que se
obliga el fletante es la navegacin, mediante un buque en condiciones de navegabilidad y por
un tiempo determinado; es en el ejercicio de esa empresa de navegacin, en sentido tcnico,
donde reside su peculiaridad.

Para un sector doctrinal, los preceptos del Cdigo en materia de fletamento por viaje son
directamente aplicables al fletamento por tiempo. Salvo los arts 658.2 y 652.8, referidos al clculo
del flete por unidad de tiempo, nos parece ms acertado la aplicacin analgica. En la realidad
predominan las plizas uniformes. Existe una gran variedad de plizas tipo, y las ms conocidas
son BALTIME, NYPE, ASBATIME, SHELLTIME y GENTIME.

3. OBLIGACIONES DEL NAVIERO-FLETANTE.
La obligacin esencial de navegar constituye la prestacin caracterstica para el fletante.
Mas siendo una obligacin genrica resulta conveniente separar las cinco obligaciones concretas
que la integran:
1.- Navegabilidad. Consiste en poner el buque en las condiciones descritas en la pliza y en
buenas condiciones de navegar, a disposicin del fletador en el lugar y fecha convenidos. Esa

154
obligacin es ininterrumpida, durante toda la vigencia del contrato. Al ser una obligacin
esencial, el incumplimiento da lugar a la resolucin del contrato (art 676).
2.- Mantenimiento. El mantenimiento del casco, mquinas y equipo del buque en estado eficiente
durante el tiempo que dura el fletamento (maintenance clause). El mantenimiento se extiende
a todos los viajes y desde principio a fin. El fletante est obligado a reparar y sustituir, tan
pronto como sea posible, los elementos necesarios para subsanar la causa de la
innavegabilidad sobrevenida. Para reforzar esa obligacin, las plizas establecen la
suspensin del pago del flete mientras el buque no pueda prestar servicio (clusula off hire).
3.- Cesin comercial del buque. La cesin comercial significa que el fletante se obliga a poner al
capitn y tripulacin bajo las rdenes del fletador en todo lo relativo al empleo comercial
(employment clause), en contraste con las funciones nuticas que retiene el fletante. El
contenido de la clusula es tan amplio que el fletador est facultado para celebrar contratos
de fletamento o transporte de mercancas con terceros. Sentencias del TS imponen la
responsabilidad solidaria de fletante y fletador frente a los terceros perjudicados. Para paliar la
situacin, las plizas suelen estipular una clusula de indemnizacin o garanta (clusula non-
lien): el fletador deber abonar al fletante los daos ocasionados por reclamaciones de
terceros que fueren imputables al empleo comercial del buque.
4.- Celeridad. Realizar los viajes con la mxima celeridad (uimost dispatch) es la cuarta
obligacin especfica. El buque no slo debe estar listo para iniciar el viaje, sino zarpar
efectivamente, tan pronto como conozca su destino. El buque debe trazar y seguir la ruta ms
expedita, sin interrupciones ni desvos, y de no ser as responde por los daos causados al
fletador.
5.- Colaboracin. La obligacin de colaborar va dirigida expresamente a la dotacin, que tiene el
deber de prestar al fletador la misma asistencia que daran al fletante si explotara el buque. La
denominada obligacin de asistencia habitual (customary assistance) tiene por finalidad
reforzar la obligacin legal de colaboracin del fletante, que pudiera entorpecer el uso
comercial del buque a favor del fletador mediante actos secundados por el capitn y dems
miembros de la tripulacin.

4. OBLIGACIONES DEL FLETADOR.
El fletador asume tres obligaciones principales:
1.- Pagar el flete y otros gastos. Como contrato oneroso, la obligacin principal es el pago del
precio o flete convenido. Ordinariamente se estipula el pago por meses, pero caben otras
formas de pago siempre referidas a unidades temporales. El precio se debe en proporcin al
tiempo convenido de utilizacin del buque, en contraste con el fletamento por viaje, delimitado
por referencias geogrficas, aunque sea, a veces, con un mximo temporal. Las plizas del
fletamento establecen que el pago se realizar en efectivo y por adelantado.

155
Interesa destacar que el fletador debe correr con los gastos variables y necesarios para la
utilizacin del buque.
2.- Emplear el buque dentro de los lmites convenidos. Consecuencia del empleo comercial del
buque que se reconoce al fletador. Se desdobla en dos aspectos: destinar el buque a viajes y
puertos seguros y cargar mercancas que no afecten a la seguridad de la navegacin; la
seguridad, en este contexto, pretende evitar no slo la prdida, sino tambin la inmovilizacin
del buque.
3.- Devolverlo en buen estado al trmino del contrato. Es decir, en el puerto o puertos
convenidos, al trmino del contrato, en el mismo estado que lo recibi, salvo los deterioros
debidos al uso ordinario.

5. LA GARANTA DEL PAGO DEL FLETE Y EL DCHO DE RETENCIN. LA LEGITIMACIN
PASIVA.
Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones recprocas, las plizas conceden al
armador-fletante un dcho de retencin (lien) sobre todos los cargamentos y los fletes que haya
podido devengar el fletador, y ste tiene, a su vez, dcho de retencin (lien) sobre el buque por
todas las cantidades pagadas por adelantado y no vencidas. El estudio del dcho de retencin
presenta un doble aspecto. Por una parte, como garanta del pago de flete es un dcho sobre las
mercancas que asiste al fletante. Por otra, como garanta del flete adelantado pero no vencido, es
un dcho sobre el buque y sus pertenencias que asiste al fletador. Aqu nos interesa el primer
aspecto: la garanta del pago del flete, que es objeto de una clusula especial, la denominada
clusula de retencin.

6. EXTINCIN DEL CONTRATO.
Adems de las causas comunes se presentan no pocas situaciones singulares. Por un
lado, las causas de resolucin por incumplimiento de obligaciones esenciales en la economa del
contrato: indisponibilidad del buque y falta de navegabilidad, por parte del fletante; impago del
flete, empleo comercial del buque fuera de los lmites convenidos, por parte del fletador. Por otro
lado, existen situaciones provocadas por circunstancias excepcionales no previstas en el contrato
pero que alteran el sinalagma de la relacin contractual, desequilibrando la economa de uno de
los contratantes.
El CCom refiere dos situaciones (arts 657 y 690.5). En el primer artculo, cuando el buque
quedare inservible para continuar el viaje, el capitn est obligado a fletar otro y si a pesar de su
diligencia no encontrare buque dar por terminado el contrato, depositar la carga a disposicin
de los cargadores, debiendo abonarse el flete por la distancia recorrida, sin que haya lugar a
indemnizacin alguna. El art 690.5 contempla el supuesto de inhabilitacin del buque para
navegar, sin culpa del capitn o naviero, sancionando la rescisin y extinguiendo todos los efectos

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siempre que el hecho suceda antes de hacerse a la mar el buque desde el puerto de salida. El
supuesto no puede aplicarse a los casos de imposibilidad sobrevenida, que debern incluirse en el
art citado anteriormente.

III. EL FLETAMENTO POR VIAJE.

7. CONCEPTO, FUNCIN ECONMICA Y DISTINCIN DE FIGURAS AFINES.
Existen dos concepciones distintas del fletamento por viaje. Para la doctrina mayoritaria es
aquel contrato por el cual un naviero (fletante) cede a otra persona (fletador) la utilizacin de todo
o parte de un buque para la carga de mercancas, obligndose, a cambio de un precio (flete), a
transportarla de un puerto a otro. Se trata del fletamento ordinario, hecho en pliza y reservado
generalmente para grandes cargamentos. Otros autores entienden que es el contrato en virtud del
cual el naviero (owner) se obliga frente al fletador, a cambio de un precio o flete, a poner un buque
en condiciones de navegabilidad para la realizacin de un viaje convenido. La diferencia descansa
en la finalidad ltima del contrato: la primera posicin defiende que se trata de un transporte; la
segunda que la finalidad es la puesta a disposicin de un buque para la realizacin de un viaje,
pudiendo tener otros objetivos distintos del transporte. El naviero se obliga concretamente a
realizar un viaje determinado. Como ya vimos la causa del contrato de fletamento no se identifica
con el transporte: su finalidad econmico-social es la navegacin, incluyendo actividades distintas.
Consecuentemente la prestacin caracterstica del fletamento por viaje es la puesta a disposicin
de un buque para realizar un viaje, sin perjuicio de que la pliza especifique el motivo del viaje,
normalmente el transporte de mercancas homogneas.
Para comprender adecuadamente esta figura han de tenerse en cuenta varias
observaciones referidas a la economa del contrato. a) El fletamento por viaje se utiliza en lneas
libres de navegacin (tramping), en contraste con el transporte martimo en rgimen de
conocimiento, modalidad contractual tpica de las lneas regulares; b) los fletamentos, por tiempo y
por viaje, se documentan en plizas de fletamento (charter parties), y de ah su denominacin
habitual de contratos charter: time charter en el fletamento por tiempo y voyage charter en el
fletamento por viaje. Por el contrario, el transporte de lnea regular se documenta en el
conocimiento de embarque. c) El rgimen aplicable es distinto: el fletamento se rige por el ppio de
autonoma de la voluntad, mientras que el transporte en rgimen de conocimiento se rige por una
disciplina imperativa, irrenunciable salvo que beneficie al cargador. El fletamento no ha sido objeto
de regulacin internacional. d) Las plizas de fletamento por viaje tipo estn redactadas para que
el buque transporte mercancas homogneas, lo que explica doctrinalmente la identificacin con el
transporte documentado en pliza de fletamento. Destacan dos prestaciones esenciales: la
obligacin del fletador de cuidar y trasladar las mercancas al puerto convenido, y la circunstancia
de que el fletador, a diferencia del fletamento por tiempo, no tiene la gestin comercial del buque.

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El CCom refuerza esa consideracin. No pueden dejar de hacerse dos consideraciones
importantes. Es la primera que en el fletamento por viaje es fundamental la designacin del buque,
cuyas caractersticas se recogen profusamente en las plizas al uso; por tanto, es el buque, y no
la mercanca, el elemento determinante del a relacin contractual denominada fletamento por
viaje. Es la segunda que tambin tiene cabida otras finalidades distintas del transporte. La
polivalencia funcional de la navegacin es la causa del fletamento, por tiempo y por viaje, siendo
una figura autnoma del Dcho de la navegacin.
Hay que reconocer que el CCom y la jurisprudencia equiparan el fletamento por viaje al
contrato de transporte martimo de mercancas.

8. REGULACIN LEGAL Y CONVENCIONAL. LA PERFECCIN DEL CONTRATO.
La regulacin del fletamento por viaje se confa a la autonoma de la voluntad. La
regulacin del CCom (arts 652 a 692) es dispositiva y lo habitual es cerrar el fletamento por viaje
de acuerdo con las plizas de fletamento tipo. Por ejemplo, la pliza Norgrain se emplea en el
fletamento de graneles y para las rutas entre Amrica del Norte y Europa, la Gasvoy para los
gases licuados, la Cemenco para el cemento, la Chemtankvoy para productos qumicos Lo
importante es que las partes mantienen una posicin equilibrada, quedando la relacin al libre
juego de la voluntad.
El fletamento es un contrato que se perfecciona por el consentimiento. La emisin de
pliza no es un requisito esencial y sirve para probar la existencia y condiciones del contrato (arts
653 y 654).
El CCom impone determinadas circunstancias que la pliza debe recoger necesariamente:
la clase, nombre, porte, pabelln y puerto de matrcula del buque; los nombres y domicilios del
capitn, del naviero o fletante y del fletador; el puerto de carga y descarga; la cabida, nmero de
toneladas o cantidad, peso o medida que las partes se obliguen respectivamente a cargar y a
conducir; el flete que se haya de pagar y el tanto de capa del capitn; los das convenidos para la
carga y descarga y las estadas y sobrestadas (art 652). Por su parte, los formularios abundan en
otros aspectos ms conflictivos, destacando los siguientes: la facultad de resolucin del fletador
(cancelling clause), la clusula de puerto seguro (safe port), la desviacin de ruta (liberty or
deviation clause), el privilegio del naviero o dcho de retencin de cargamento (lien clause), la
determinacin del aviso de prontitud o listo para cargar que seala el trmino inicial para el
cmputo de las estadas (notice of readiness), el premio de celeridad (dispatch money) y las
citadas clusulas de incorporacin de Dcho aplicable (paramount and jason clauses) y de
sumisin al arbitraje.
En el fletamento por viaje, adems de la pliza de fletamento, el contrato puede
documentarse en un conocimiento de embarque. Sucede cuando el fletador necesita negociar un
crdito documentario, ceder su posicin o contratar una pliza de seguro.

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9. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO.
Los elementos personales son dos: el fletante y el fletador.
a\ El fletante es el naviero que asume directamente la obligacin de realizar el viaje,
normalmente el transporte con un buque determinado en la pliza, o en otro buque distinto si
durante el viaje quedara inservible. Las plizas en uso le denominan armador, propietario o
naviero (owner), distinguiendo entre naviero propietario, naviero arrendatario y naviero
fletador (disponent owner).
b\ El fletador es la persona que contrata directamente con el fletante y normalmente entrega, o
se obliga a entregar, la carga para su transporte. Es obvio que NO debe coincidir con el
propietario del cargamento. El Cdigo prev la hiptesis del comisionista fletador cuando
contrata por cuenta del comitente (arts 652.5), supuesto por lo dems que permite distinguir
entre el fletador y el cargador; persona, esta ltima, por cuenta de la cual se hace el contrato
(arts 665 y 687).
c\ Pero en el fletamento, es frecuente que se produzcan efectos en favor de una tercera persona
que ha de recibir las mercancas cargadas y destinarlas al puerto convenido: el destinatario o
consignatario (arts 667, 668, 675 y 686).

10. ELEMENTOS MATERIALES DEL CONTRATO: EL BUQUE, EL VIAJ E Y EL FLETE.
Los elementos materiales son tres: el buque, el viaje y el flete.
a\ El buque es el elemento esencial. El Cdigo lo menciona en primer lugar entre las
circunstancias obligatorias de la pliza: la clase, nombre y porte del buque. Su pabelln y
puerto de matrcula (art 652.1 y 2). El buque se presenta como el objeto inmediato del
contrato y el naviero se obliga a ponerlo en condiciones de navegar para realizar el viaje al
flete convenido.
En la determinacin del buque hay que tener en cuenta los elementos que hacen referencia a
sus condiciones tcnicas y los relativos a su identidad adva (art 652).
b\ El viaje. El naviero se obliga, no slo a navegar, sino a realizar el viaje convenido. La
concrecin del viaje es facultad del fletador y se corresponde con la obligacin del naviero
fletante. La referencia al puerto de carga y descarga del art 652.6 puede interpretarse
comprensiva del elemento viaje. Las plizas no omiten esta mencin que constituye una
clusula de estilo y algunas plizas estn diseadas especialmente para navegar en
determinadas zonas geogrficas.
c\ El flete representa la contraprestacin de las obligaciones y del riesgo que asume el fletante.
El precio o flete se determina en la pliza (art 652.8).


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11. CONTENIDO DEL CONTRATO.
Respecto de los dchos y obligaciones de las partes, dado que es un contrato bilateral,
oneroso y sinalagmtico, a las obligaciones del fletante corresponden los dchos del fletador y
viceversa. El contenido contractual se puede abordar indistintamente del lado de las obligaciones
o de los dchos. Mas se suelen estudiar distinguiendo las obligaciones del fletante y fletador, y
separando las fundamentales de las accesorias. Finalmente se abordan detenidamente la
responsabilidad del fletante, el flete y las estadas.

12. OBLIGACIONES Y DCHOS DEL FLETANTE.
El fletante asume una obligacin fundamental y varias accesorias. Existe una polmica
doctrinal sobre cul sea la obligacin fundamental (navegar o transportar) e incluso sobre si son
una (transportar) o varias (cargar, custodiar y entregar mercancas en destino) las obligaciones
esenciales del fletante.
a\ La primera obligacin es poner a disposicin del fletador el buque designado en condiciones
de navegar (arts 612.4, 688.3 y 676). No se trata de una cesin de la posesin, ni siquiera el
empleo comercial del buque pasa del fletante al fletador; en el fletamento por viaje el capitn y
la tripulacin slo reciben rdenes del naviero. el buque habr de estar en buenas
condiciones de navegabilidad, y si durante el viaje quedara inservible vendr obligado el
capitn a fletar otro a su costa para hacer el transporte, a no ser que no encontrara buque en
diferentes puertos, hasta una distancia de 150 km, en cuyo caso podr depositar la carga a
disposicin de los fletadores (art 657).
b\ La segunda obligacin del naviero es realizar el viaje convenido. No basta con que el naviero
ponga los medios (buque y tripulacin) a disposicin del fletador, es menester que realice el
viaje convenido. Se trata de una obligacin de resultado (opus) cuyo contenido no queda a la
discrecionalidad del naviero. Revisten especial significacin la diligencia o rapidez en la salida
(arts 670 y 673) y la ruta que ha de seguir el buque (art 618.6).
c\ La tercera obligacin es transportar las mercancas al lugar de destino. NO es una obligacin
esencial. No obstante, ha de reconocerse que la mayora de las plizas tipo estn pensando
en un fletamento por viaje para transportar mercancas homogneas. El naviero est obligado
a recibir a bordo las mercancas; realizar las operaciones de carga y estiba (art 612.5);
rechazar los gneros de ilcito comercio (art 682) y de carcter peligroso (art 612.5); extender
y entregar el conocimiento de embarque si fuera requerido (arts 706 y 707); custodiar y
conservar la carga durante el viaje (art 619), respondiendo de los daos que le sobrevengan
por impericia, culpa o negligencia del capitn o la tripulacin (arts 587, 618.1 y 620); mantener
el itinerario o ruta normal (art 618.6 y 7); no recibir a bordo carga de otra persona, cuando el
buque hubiese sido fletado por entero (art 672); no contratar ms carga de la que el buque
pueda conducir segn su arqueo (art 669) y entregar las mercancas en destino en las

160
mismas condiciones que las hubiere recibido. La entrega de la carga deber hacerse al
consignatario en el puerto de destino, poniendo el cargamento a su disposicin (art 686). El
consignatario deber hacer la descarga en el plazo sealado en la pliza o segn los usos del
puerto, y pasado el plazo tendr dcho el capitn a exigir las estadas o sobrestadas que
hayan transcurrido en la descarga (art 656). Si a la llegada al puerto de destino no fuese
hallado el consignatario o se negase a recibir el cargamento, deber el juez o tribunal, a
instancia del capitn, decretar su depsito y disponer la venta de lo que fuere necesario para
el pago de los fletes y dems gastos que pesaren sobre l (art 668).

13. EL FLETE Y EL PRIVILEGIO DEL NAVIERO FLETANTE.
El dcho fundamental del fletante es el relativo al cobro del flete y de los gastos originados
por el cargamento.
a\ El importe del flete se fija en el contrato, bien en la pliza, en el conocimiento (art 796.7), o en
ambos a la vez. Existe libertad a la hora de determinar el flete, pudiendo calcularse en
relacin al buque, al cargamento o de cualquier otra forma (art 652.8).
b\ La persona legitimada a pagar y a recibir el flete no siempre se presenta como una cuestin
pacfica. Cuando el fletamento por viaje se celebra entre el naviero fletante y el fletador y se
documenta en una pliza de fletamento, el naviero fletante es el sujeto legitimado activamente
para recibir el flete, que se extiende a su consignatario y al capitn como representante del
naviero. correlativamente, el fletador (charterer) es el nico legitimado pasivamente para
hacer efectivo el pago, pudiendo hacerlo tambin el consignatario como representante del
cargador.
c\ El privilegio del fletante est reconocido legalmente. Concretamente al capitn, para pedir el
depsito judicial de la carga en el punto de destino si existiera motivo de desconfianza (art
665) y solicitar la venta judicial transcurridos 20 das (art 666), reservndose el dcho a
reclamar el resto si la venta no fuese suficiente. Las plizas tipo son recurrentes en la
inclusin de la clusula en la que se reconoce el privilegio del naviero.

14. LAS ESTADAS. CONCEPTO, DETERMINACIN DE LOS TRMINOS INICIAL Y FINAL Y
CMPUTO DEL PLAZO Y PREMIO A LA CELERIDAD.
La estada es el tiempo convenido para la carga y descarga de las mercancas, a
disposicin del fletador y sin contraprestacin econmica.
La paralizacin necesaria del buque en el puerto, para cargar y descargar, incide en la
cuenta de explotacin del naviero, y es fundamental para determinar el flete. Eses tiempo est a
disposicin del fletador sin coste complementario; cuando se paga el flete se est pagando el
coste inevitable de paralizacin. Cuando el fletador ha hecho uso de ese tiempo y todava las
mercancas no se han cargado o descargado ntegramente, fcilmente se comprende que el

161
naviero tiene dcho a ser indemnizado econmicamente. As pues, las estadas forman parte del
precio y son la contraprestacin econmica del dcho del fletador, y las sobrestadas constituyen la
indemnizacin al naviero.
El CCom se limita a indicar que la pliza debe contener los das convenidos para la carga y
descarga, lo que se hubiere de pagar por las estadas y sobrestadas y en efecto de pacto se
regirn por los usos del puerto donde se ejecuten. Frente a esa parquedad, la riqueza de los
formularios tipo y la preocupacin por una disciplina internacional uniforme ha llevado a la
publicacin del documento definiciones referentes a las estadas en las plizas de fletamento,
promovido por el Comit Martimo Internacional.
Las estadas plantean dos problemas: la determinacin de los trminos inicial y final, y el
cmputo, que se calcula en base a dos sistemas, segn la capacidad del buque o por unidades
temporales, con fijacin de das y horas a eleccin del fletador. A ello hay que aadir la cuestin
de qu se entiende por da (natural, hbil, etc.) y cmo inciden las circunstancias sobrevenidas
(huelgas, hielo o congestin portuaria). A todo ello las plizas suelen ofrecer una solucin.
Dentro del tiempo de estadas, el fletador puede cargar y descargar a su conveniencia.
Superado ese lmite temporal, el fletador incurre en sobrestadas. Cuando el fletador no agota las
estadas, las plizas establecen una compensacin a su favor, que se conoce bajo la expresin de
premio a la celeridad. Dado que las estadas estn incluidas en el flete, el premio a la rapidez
deber descontarse del precio del transporte. La Ley no lo reconoce as, pero es clusula de estilo
en los formularios utilizados para la carga seca; en cambio, la desconocen las plizas empleadas
en el transporte de petrleo.

15. LAS SOBRESTADAS.
Establecen un plazo extraordinario para que el fletador pueda concluir las operaciones de
carga y descarga a cambio de una contraprestacin econmica, tambin extraordinaria, a favor
del naviero, que viene compensado por la inmovilizacin del buque.
Se discute su naturaleza jurdica, existiendo dos posiciones. La de quienes defienden el
carcter indemnizatorio por el incumplimiento del plazo y la de los que entienden que cargar y
descargar es un deber de colaboracin del fletador para que el naviero pueda cumplir con su
obligacin de realizar el viaje convenido; siendo as, no genera indemnizacin, sino una
contraprestacin econmica.

16. OBLIGACIONES Y DCHOS DEL FLETADOR.
El fletamento por viaje es un contrato bilateral, oneroso y sinalagmtico, por lo que a los
dchos y obligaciones del naviero corresponden las obligaciones y dchos del fletador.
a) La obligacin principal del fletador es pagar el precio o flete convenido (art 652.8). b)
Existen otras obligaciones complementarias: pagar el combustible, esperar a que el buque se

162
repare en caso de arribada, pagar los dems gastos si se desea descargar antes de la llegada a
destino (art 683), pagar la estiba y desestiba de las mercancas. c) Cuando el fletamento por viaje
est destinado al transporte de mercancas, el fletador tiene el deber de poner a disposicin del
capitn las mercancas que han de ser embarcadas. Los arts 674 y 680 establecen las
posibilidades y las consecuencias legales cuando se cargan ms o menos mercancas que las
inicialmente pactadas.
En cuanto a los dchos del fletador el Cdigo le reconoce, cuando haya fletado el buque por
entero, el de subrogar el flete en todo o en parte a los plazos que ms le convinieren, sin que el
capitn pueda negarse a recibir a bordo la carga entregada por los segundos fletadores, siempre
que no se alteren las condiciones del primer fletamento, y que se pague al fletante la totalidad del
precio convenido, aun cuando no se embarque toda la carga. Este supuesto es un caso de
subfletamento, usual en las plizas-tipo. El Cdigo autoriza a que los fletadores descarguen las
mercancas antes de llegar al puerto de destino, pagando el flete entero, los gastos de la arribada
y los daos y perjuicios causados a los dems cargadores (art 684).

TEMA 24: TRANSPORTE MARTIMO Y OTROS
CONTRATOS DE UTILIZACIN DEL BUQUE Y DE LA
AERONAVE
I. EL TRANSPORTE DE MERCANCAS EN RGIMEN DE CONOCIMIENTO DE
EMBARQUE.

1. EL TRANSPORTE MARTIMO EN EL SISTEMA DE CONTRATOS DE UTILIZACIN DEL
BUQUE.
Desde el punto de vista econmico y funcional, transportar personas y mercancas por mar
es el destino habitual de los buques mercantes. Sin embargo, el transporte martimo es una de las
formas de explotacin del buque, que no se identifica necesariamente con el contrato de
fletamento.
Varias son las diferencias que separan el transporte de los dems contratos de
explotacin:
a\ El transporte se caracteriza por el traslado por mar de un lugar a otro de personas o
mercancas a cambio de un precio llamado flete. El objeto inmediato es la mercanca y no el
buque como en el arrendamiento, ni tampoco la navegacin o el viaje, que son el objeto del
fletamento por tiempo y por viaje;
b\ La prestacin fundamental se integra por tres obligaciones principales: desplazamiento
martimo, la custodia y la entrega del cargamento en el puerto de destino. Contrastan con esa

163
prestacin tripartita los dems contratos de utilizacin, que pueden celebrarse al margen de
loa obligacin del transporte.
c\ El transporte de mercancas se puede documentar en pliza de fletamento o bajo
conocimiento de embarque, reservndose la pliza para el trfico libre, preferentemente
cargamentos homogneos que ocupan la capacidad total del buque (fletamento por tiempo y
fletamento por viaje), y el conocimiento de embarque para el trfico en lnea regular, relativo a
mercancas heterogneas que ocupan espacios limitados dentro de una carga general.
d\ El transporte en rgimen de conocimiento de embarque se rige por una disciplina uniforme,
imperativa e internacional (las Reglas de La Haya-Visby y las Reglas de Hamburgo),
destinada a proteger a los cargadores o titulares del conocimiento frente a las clusulas de
exoneracin de la responsabilidad del porteador martimo. Por el contrario, el fletamento se
rige por la autonoma de la voluntad, sin que exista una relacin internacional y uniforme.

2. FUENTES LEGALES Y MBITO DE APLICACIN DE LA LEY DE TRANSPORTE MARTIMO
DE MERCANCAS.
El transporte de mercancas por mar en rgimen de conocimiento de embarque presenta
una regulacin bifronte, nacional e internacional. En el plano interno, se aplica el CCom (arts 706
a 718). En el transporte internacional, el Convenio de Bruselas de 1924, modificado por los
Protocolos de Bruselas de 1968 y 1979 (Las Reglas de La Haya-Visby) y la Ley de 22/12/1949,
que introdujo en Espaa aquel Convenio de 1924. Posteriormente se adopt el Convenio de
Hamburgo de 1978, en vigor en el plano internacional, pero NO ratificado por Espaa.
El denominado Convenio sobre transporte martimo de mercancas, que ha sido aprobado
por la Asamblea Gral de UN, el 11/12/2008, y que fue firmado el 23/09/2009 en Rotterdam, ya
conocidas como Reglas de Rotterdam. El futuro dir el grado de aceptacin en la comunidad
martima.
La aplicacin de la Ley de Transporte Martimo de Mercancas de 1949 exige la
concurrencia de los requisitos siguientes:
1.- Ha de tratarse de un transporte de mercancas, con exclusin de los animales vivos y la carga
sobre cubierta. Tampoco se aplica al transporte de pasajeros y sus equipajes.
2.- El traslado de las mercancas debe tener lugar entre puertos situados en Estados diferentes, y
afectando, al menos, a un Estado contratante. Por referirse a un transporte internacional,
queda fuera el cabotaje nacional.
3.- Ha de emitirse un conocimiento de embarque o documento similar por una parte que
pertenezca a un Estado contratante; se excluyen los transportes documentados
exclusivamente en pliza de fletamento.

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4.- En defecto de los requisitos anteriores, se aplica la Ley de Transporte Martimo de
Mercancas si las partes lo acuerdan expresamente en el conocimiento o documento similar;
la clusula de remisin o incorporacin se denomina Paramount o principal.

La debatida cuestin sobre la delimitacin temporal del contrato se ha resuelto haciendo
coincidir el transporte martimo con la custodia del cargamento, entendida desde el momento en
que el porteador toma las mercancas a su cargo en origen hasta que las entrega en destino,
ponindolas en poder de quien corresponda (consignatario o autoridad). Se ha consagrado la tesis
que hace coincidir la delimitacin temporal inicial y final con los actos jurdicos de recepcin y
entrega, que no tienen por qu coincidir con los actos de carga y descarga. La sentencia del TS
de 31/04/1984 ha declarado que las fases terrestres anteriores y posteriores a la fase martima
delimitada en sentido estricto quedan fuera del mbito de aplicacin de la Ley, aunque el
porteador haya recibido las mercancas para su almacenamiento y traslado en el muelle a la
espera de iniciar las operaciones de carga.

3. LA IDENTIDAD DEL PORTEADOR.
No existe unanimidad en la doctrina a la hora de sealar los elementos personales. Para
unos son dos, el porteador y el cargador, y para otros tres, aaden la figura del destinatario o
receptor de las mercancas. Parece ms atendible la tesis que se refiere solamente al porteador y
cargador, sin dejar de reconocer, que en ciertos casos, cargador y destinatario no son la misma
persona. No obstante, la posicin de ese tercero se explica no tanto desde la afirmacin de tres
partes contratantes como desde el reconocimiento de un pacto a favor de tercero, o bien desde la
naturaleza jurdica del conocimiento de embarque entendido como ttulo valor o como ttulo
representativo de las mercancas.
El porteador es la persona que asume la prestacin principal del transporte, que no
significa necesariamente ejecutar el transporte. Por otra parte, la superposicin de contratos de
utilizacin del buque pone de manifiesto que en el trfico de lnea regular no se presenta pura la
identidad entre empresa de navegacin y empresa de transporte, sucediendo con frecuencia que
naviero y porteador no son la misma persona. La opinin ms consolidada sostiene el carcter
abierto de la definicin de porteador para incluir a toda persona que asume, formal o
materialmente, la obligacin de transportar las mercancas por mar en rgimen de conocimiento
de embarque.

4. EL CARGADOR Y DESTINATARIO DE LAS MERCANCAS.
El cargador es la persona que celebra el contrato de transporte, obligndose a entregar las
mercancas en origen y a pagar el precio convenido. La definicin es abierta e incluye tanto al

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cargador contractual, quien contrata, como al cargador efectivo, quien entrega las mercancas
para su transporte.
El destinatario o receptor es la persona, distinta del cargador, a la que van dirigidas las
mercancas, pudiendo ser determinada o indeterminada. El cargador puede ser al mismo tiempo
destinatario. Por ese motivo a veces se utiliza el trmino titular de las mercancas o titular del
cargamento para referirse indistintamente al cargador y al receptor o destinatario.

5. EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. a) documento del contrato; b) recibo de la entrega
de las mercancas; c) ttulo representativo.
El conocimiento cumple tres funciones esenciales: prueba del contrato, recibo de la
entrega y ttulo representativo de las mercancas. Esas finalidades corren paralelas a la dinmica
del transporte, coincidiendo con los momentos de formalizacin, ejecucin y cesin o circulacin
del contrato.
a\ El conocimiento prueba y documenta el contrato de transporte, que se perfecciona con el
consentimiento. No se trata de una prueba esencial. Debe contener las menciones siguientes:
1.- El nombre, matrcula y porte del buque.
2.- El nombre del capitn y su domicilio.
3.- Los puertos de carga y descarga, que no hay que confundir, aunque suelen coincidir,
con los puertos de origen y de destino.
4.- El nombre del cargador o del consignatario y su domicilio.
5.- La clase o tipo de conocimiento, si es nominativo, a la orden o al portador (relevante por
las consecuencias que produce en orden a la ley de circulacin y a la legitimacin).
6.- El flete y la capa. La capa ha cado en desuso y representa la retribucin
complementaria del capitn.
7.- La descripcin de las mercancas, indicando:
i\ Las marcas principales para su identificacin,
ii\ Las de cantidad, peso, volumen o nmero de bultos y
iii\ Las relativas al estado y la condicin aparente de las mercancas.
8.- Cualquier pacto que estimen conveniente, como jurisdiccin o arbitraje, legislacin
aplicable, causas de exoneracin, remisin a la pliza de fletamento, limitacin de
responsabilidad, etc., si son beneficiosas al cargador y no contradicen las normas
imperativas del a Ley. La STS de 30/05/1983 declar nulas las condiciones
contractuales que resulten ilegibles.
El porteador tiene obligacin de emitir 4 ejemplares, que han de firmar el capitn y el cargador
(art 707 CCom). Para facilitar la formalizacin del contrato existen varios formularios tipo
(Conlinebill y Viconbill).

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b\ La segunda funcin coincide con el momento inicial de la ejecucin de transporte, siendo
recibo de la entrega de las mercancas al porteador. Como documento probatorio de la carga
a bordo del buque, el porteador responde por el cuidado y manejo de las mercancas durante
el transporte, debiendo devolverlas en destino en el mismo estado que las recibi
(responsabilidad ex receptum). Ttulo probatorio iuris tantum, que admite prueba en contrario
en las relaciones entre cargador y porteador: se da la presuncin a favor del conocimiento
pero se puede probar la inexactitud respecto del hecho de la entrega y de la condicin de las
mercancas (art 21 LTMM). Sin embargo, el conocimiento NO admite prueba en contrario
cuando ha sido transferido a un tercero de buena fe. Respecto del alcance probatorio de la
descripcin de las mercancas, en cuanto a marcas, peso y condicin, se sigue el criterio
anterior. El porteador est obligado a entregar una copia del conocimiento al cargador, una
vez recibidas las mercancas a bordo, que deber estar firmada por el mismo porteador, por
su agente o por el capitn (art 5.4 LTMM); a solicitud del cargador, se estampar en el
conocimiento la expresin embarcado, y si el cargador recibi algn documento que d dcho
a dichas mercancas, deber restituirlo contra la entrega del conocimiento (conocimiento
recibido para embarque).
c\ El conocimiento de embarque es un ttulo valor y, ms exactamente, un ttulo representativo de
las mercancas. No es un ttulo abstracto porque el porteador puede oponer excepciones
causales. En cuanto ttulo de circulacin puede ser a la orden y al portador. En cuanto ttulo
representativo, el titular tiene la posesin y puede disponer de las mercancas como un
propietario que al mismo tiempo es poseedor: el titular del conocimiento puede, inter alia,
transmitir el dominio, constituir prenda, concertar un crdito documentario, avalar, garantizar,
contratar una pliza de seguros, y adquirir las mercancas a non domino, si es adquirente de
buena fe. La STS de 03/03/1997 ha negado a la carta de porte martima (sea waybill) la condicin
de ttulo representativo de las mercancas.

6. EMISIN DE CONOCIMIENTOS EN VIRTUD DE PLIZA DE FLETAMENTO. LA CLUSULA
DE INCORPORACIN.
Aunque el conocimiento de embarque es el documento habitual del transporte martimo de
lnea regular y la pliza de fletamento del trfico libre o irregular, a veces se emiten conocimientos
de embarque en virtud de plizas de fletamento. La tcnica utilizada es la denominada clusula de
incorporacin o remisin. Ello plantea dos problemas principales.
a\ El primero se refiere a la validez de la clusula de incorporacin. La respuesta no es uniforme
y depender de las circunstancias del caso. Teniendo en cuenta la LTMM, ser vlida si la
pliza beneficia el rgimen del cargador y nula si limita los dchos mnimos del cargador.
b\ Un segundo orden de problemas est en relacin con la circulacin del conocimiento cuando
pasa a manos de un tercero. La dificultad radica en el hecho de afirmar la validez de una

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clusula que no ha sido suscrita por tercero, derivando la vinculacin de circunstancias ajenas
al consentimiento. Por ello hay que distinguir segn que el conocimiento est en manos del
propio fletador (en rigor no hay circulacin) o de un tercero. En el primer caso, el fletador
queda vinculado por la pliza, pero en cambio, el tercero, si es de buena fe, no est vinculado
por las condiciones ms gravosas de la pliza de fletamento y en su favor juega el carcter
imperativo de la Ley aplicable al conocimiento.

7. DOCUMENTOS SIMILARES AL CONOCIMIENTO.
La Ley habla de documentos similares al conocimiento, pero no dice cules son 8art 2). El
estudio de los antecedentes del Convenio y el anlisis de los formularios permite identificar los
siguientes.
a\ El conocimiento recibido para embarque (received for shipment) es un documento
emitido por el porteador o su agente cuando recibe las mercancas, recoge las condiciones
estipuladas y describe su estado y condicin, pero no prueba el hecho de la carga de las
mercancas a bordo del buque. Puede acreditar, en cambio, la recepcin en los almacenes
del agente del porteador. El art 20 LTMM parece referirse a este conocimiento (contempla
una situacin en donde el cargador ha recibido, antes del conocimiento de embarque, algn
otro documento que d dcho a las mercancas). Puede decirse que el conocimiento recibido
para embarque se transforma en conocimiento de embarque regular cuando esa
circunstancia del embarque se estampilla en el propio documento. El tenedor est legitimado
para retirar las mercancas en destino, practicar la tradicin y, eventualmente, ejercer las
acciones de responsabilidad contra el porteador. Una vez cargadas las mercancas a bordo
existe la facultad de sustituirlo por el conocimiento de embarque, de ah que algunos lo
consideren un conocimiento de embarque provisional.
b\ Las rdenes de entrega (delivery order) se utilizan cuando existe una pluralidad de
receptores o cuando se quiere fraccionar la entrega de las mercancas. Hay dos clases. Las
propias las emite el porteador o el capitn, anotndose en el conocimiento; son ttulos
valores y devienen ttulos representativos una vez aceptados por el porteador, pudiendo
disponer de las mercancas durante el viaje y reconociendo el dcho a la entrega en el puerto
intermedio o de destino. Las impropias se expiden por el tenedor del conocimiento. Se
discute su condicin de ttulos de tradicin, que permite exigir la entrega en destino, pero sin
las garantas de los ttulos valores ni las consecuencias de los ttulos de tradicin.
c\ El conocimiento directo (through bill of lading) se emite cuando el transporte es
cumulativo. Cubre la totalidad del transporte contratado y ejecutado por varios porteadores.
Se equipara al conocimiento de embarque cuando incorpora el dcho a la entrega de las
mercancas derivado del contrato de transporte (los diferentes porteadores han devenido
partes del contrato al haber asumido el transporte en su integridad y responden

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solidariamente de las diversas fases que comprende). Caso distinto es el de los ttulos que
documentan un contrato de transporte con expedicin; pues el porteador que ha emitido el
documento se obliga a ejecutar la operacin en sus propias lneas y contratar las fases
restantes pero sin asumir mayor responsabilidad respecto a ellas. Ese documento no recibe la
consideracin de ttulo representativo, porque no cumple la funcin de incorporar el dcho a la
entrega de las mercancas.
d\ Distinto al anterior es el documento de transporte multimodal. Conocimiento que cubre la
totalidad del transporte que se desarrolla por medios diversos; es decir, un transporte
multimodal o combinado y no cumulativo.
e\ La carta de porte martima (seaway bill, seabill o waybill) es un documento probatorio del
contrato y recibo de las mercancas, pero no es un ttulo representativo, si bien, salvo que el
cargador exprese lo contrario, la persona designada est legitimada para retirar las
mercancas en destino. Su nacimiento se debe a la necesidad de reducir los riesgos de los
ttulos representativos que, pensados para la circulacin, son objeto fcil de fraude martimo.
La carta no confiere la posesin mediata de las mercancas y no se puede disponer de ellas
mediante la circulacin del documento. Se utiliza frecuentemente en el trfico de
contenedores, preferentemente entre empresas del mismo grupo, que no necesitan vender
las mercancas en trnsito.

8. DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS.
Su naturaleza es discutida, pero en ningn caso pueden ser asimilados al conocimiento, ni
sirven a los efectos de la aplicacin de la Ley. Esos documentos responden a la categora de los
ttulos impropios o documentos de legitimacin; no son ni ttulos valores ni ttulos representativos.
Los ms difundidos son la declaracin de embarque, la orden de embarque, la nota de reserva y
el recibo provisional de embarque.

9. OBLIGACIONES DEL PORTEADOR.
La obligacin principal es el traslado de mercancas por va martima de un lugar a otro.
Esta presentacin se desdobla en tres obligaciones: puntualidad, cuidado de las mercancas y
devolucin en el puerto de destino. Existen una serie de obligaciones complementarias que no
tienen carcter autnomo. La doctrina clasifica las obligaciones del porteador distinguiendo tres
situaciones: antes, durante y despus del viaje. Estn contempladas en el art 5 LTMM y arts 618 y
619 del CCom sin perjuicio de lo dispuesto en formularios tipo, que slo pueden mejorar el
rgimen imperativo.
a\ Antes del viaje. 1) La obligacin de navegabilidad es una es una obligacin de diligencia: el
porteador debe cuidar de poner el buque en condiciones de navegabilidad en relacin con un
cargamento determinado. Es una obligacin subjetiva. La navegabilidad es relativa y concreta

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(cargoworthiness), no es absoluta o genrica (seaworthiness), porque exige la flotabilidad del
buque, cuidando que est bien armado, equipado y aprovisionado y que las bodegas,
cmaras frigorficas y dems espacios se encuentren en buen estado para recibir y
transportar mercancas. Es una navegabilidad continua, porque no se contrae al comiendo del
viaje, sino que dura interrumpidamente hasta el final. 2) Cargar y estibar las mercancas, si se
realizan con los medios propios del buque. 3) Emitir el conocimiento de embarque y entregar
un ejemplar al cargador.
b\ Durante el viaje. 4) Salir del puerto de origen y llegar al de destino, siguiendo la ruta
convenida. La desviacin, salvo que sea justificada, es una infraccin contractual que da lugar
a indemnizacin y el porteador pierde el dcho a limitar la responsabilidad (art 10). 5) Cuidar la
mercanca, desde que la recibi, durante el transporte y hasta su entrega al destinatario en el
puerto de destino. Se trata de una obligacin de diligencia de la que puede exonerarse
probando la culpa nutica de los miembros de la tripulacin (arts 5.3 y 8.a LTMM).
c\ Despus del viaje. 6) Descargar las mercancas si est previsto que se realice con los
medios propios del buque (art 5.3 LTMM). Los formularios introducen clusulas de
exoneracin cuando las operaciones se imputan al cargador o a una empresa independiente
(clusula bordo a bordo), pero deben reputarse nulas porque excluyen el mbito imperativo de
la Ley que se aplica obligatoriamente al transporte de mercancas por mar desde la carga de
las mercancas hasta su descarga, realizadas estas operaciones con los medios propios del
barco (arts 11 y 10 LTMM). 7) Entregar las mercancas al cargador o destinatario. Obligacin
de restitucin, pues el porteador transporta mercancas que no son de su propiedad y debe
devolverlas en las mismas condiciones en que las recibi, sin mermas ni alteraciones en la
calidad y el contenido (art 14 LTMM). La persona legitimada depende del conocimiento, segn
sea nominativo, a la orden o al portador (art 19 LTMM).

10. RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR. SUPUESTOS DE LIMITACIN.
Cuando se habla de la responsabilidad del porteador en rgimen de conocimiento de
embarque, conviene hacer tres precisiones. En primer lugar, que el rgimen de responsabilidad es
legal y coercitivo, pudiendo el cargador aumentar esa responsabilidad a travs de las clusulas
del conocimiento. En segundo trmino, que la propia Ley admite clusulas de exoneracin,
aunque limita el nmero y regula las condiciones de su aplicacin. En tercer lugar, que responde
limitadamente, pues el importe de la indemnizacin no se corresponde con dao efectivamente
causado, sino con una cantidad mxima establecida en la propia Ley, salvo los casos
excepcionales en los que pierde el beneficio de la limitacin. Los supuestos legales de
exoneracin son los siguientes.

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a\ Ni el porteador ni el buque sern responsables de las prdidas o daos que provengan de la
falta de condiciones del buque para navegar a menos que sea imputable a falta de la debida
diligencia, por parte del porteador, para poner el buque en las condiciones de navegabilidad
que sealan los apdos 1 y 2 el art 5 (art 8 LTMM). Cuando la causa del dao es la
innavegabilidad en sentido amplio el porteador responde porque ha incumplido una obligacin
esencial. Sin embargo, puede exonerarse si demuestra que ha empleado la debida diligencia
en poner el buque en estado de navegabilidad.
b\ De actos, negligencia o falta del capitn, marinero, piloto o del personal destinado por el
porteador a la navegacin o a la admn. del buque; pero no exonerarn al porteador los
actos, negligencia o falta del personal citado en relacin con el manejo, cuidado y custodia del
cargamento [art. 8.a)]. Son las clusulas de exoneracin por faltas nuticas. El porteador slo
responde de las faltas comerciales en oposicin a las nuticas, de las que no responde
porque son imputables a sus dependientes. La falta nutica debe ser objetiva y estricta, en
funcin de la finalidad, y no subjetiva y amplia, en base a la condicin del sujeto agente.
Ejemplos
: daos causados por accidentes de mar, como abordajes, arribadas forzosas y
naufragios, cuando en su produccin haya influido la negligencia de los miembros de la
tripulacin; la exoneracin en este caso es absoluta, pues se da la negligencia de los
auxiliares y, sin embargo, no responde el porteador. Se exceptan los actos dolosos o actos
de baratera. No puede exonerarse de los daos causados por los actos de la tripulacin en el
manejo, cuidado y custodia del cargamento, cuando sean actos comerciales, tambin en
sentido estricto (cometidos por la negligencia en la estiba, desestiba, manutencin y cuidado
durante el transporte).
c\ De incendio, a menos que haya sido ocasionado por hecho o falta del porteador [art. 8.b)]. El
incendio es un supuesto especial que exonera de responsabilidad al porteador. La prueba del
incendio es suficiente, no hace falta probar que el porteador se comport diligentemente para
evitar el incendio y sus consecuencias. Sin embargo, el incendio no es una prueba irrefutable
de la exoneracin de responsabilidad. En efecto, si el cargador demuestra la negligencia del
porteador, la exoneracin queda desvirtuada. Se produce una inversin de la carga de la
prueba en contra del cargador y favorable al porteador, pues este ltimo no debe probar ms
que le hecho del incendio. Las Reglas de Hamburgo han mantenido el mismo criterio
incluyendo la negligencia no slo en la produccin, sino en las medidas razonables para
apagarlo y evitar o mitigar las consecuencias, reconociendo la facultad de solicitar un informe
sobre las causas, si el incendio se produjo a bordo.
d\ De peligros, daos o acciones de mar o de otras aguas navegables [art 8.c)]. Se trata de una
causa objetiva de exoneracin, cuya produccin no depende de la conducta del porteador ni
de sus auxiliares nuticos.

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e\ De fuerza mayor, hechos de guerra, del hecho de enemigos pblicos, de detencin o
embargo por soberanos, autoridades o pueblos, o de un embargo judicial, restriccin de
cuarentena y motines o perturbaciones civiles, huelgas, cierre patronal, o paros o trabas
impuestas total o parcialmente al trabajo por cualquier causa que sea [art 8.d), e), f), g), h), j)
y k)].
f\ De un acto u omisin del cargador o propietario de las mercancas o su agente o
representante, disminucin en volumen o peso o cualquier otra prdida o dao resultantes de
vicio oculto, naturaleza especial o vicio propio de la cosa, embalaje insuficiente, insuficiencias
o imperfecciones de las marcas y de los vicios ocultos que escapen a una diligencia
razonable [art 8.i), m), n), o) y p)].
g\ De salvamento o tentativa de salvamento de vidas o bienes en el mar [art. 8.l)].
h\ De cualquier otra causa que no proceda de hecho o falta del porteador, o de hecho o falta de
los agentes o encargados del porteador; pero las costas de la prueba incumbirn a la persona
que reclame el beneficio de esta excepcin, y a ella corresponder demostrar que la prdida o
daos no han sido producidos por falta personal, hecho del porteador ni por falta o hecho de
los agentes o encargados del porteador. No se trata de una clusula de exoneracin, sino de
una manifestacin del sistema de responsabilidad por culpa, con imposicin de la carga de la
prueba al porteador: cuando no es uno de los casos exceptuados (todos los anteriores) debe
probar que l y sus agentes actuaron diligentemente.

Pero el porteador puede limitar el importe o quantum de la obligacin de resarcimiento,
salvo que el cargador haya declarado la naturaleza y el valor de las mercancas antes de su
embarque y as lo haya hecho constar en el conocimiento (art 11 LTMM). Tampoco puede
beneficiarse de la limitacin si la conducta del porteador o de sus agentes fue dolosa o temeraria.
El importe mximo no ser superior a 666,67 unidades de cuenta por bulto o unidad, o bien
dos unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancas perdidas o daadas,
aplicndose, en ambos casos, el lmite que resulte ms elevado. Se entiende por unidad de
cuenta el dcho especial de giro, definido por el Fondo y equivalente aproximadamente a 1 euro, y
llegado el momento de la aplicacin, la paridad ser la que resulte del BOE o del Boletn del
Banco de Espaa. El Protocolo de 1968 extiende las exoneraciones y los lmites de
responsabilidad al mbito extracontractual y a los empleados y agentes del porteador.

11. PRESCRIPCIN DE ACCIONES.
En materia de ejercicio de acciones de responsabilidad del porteador martimo en rgimen
de conocimiento hay que distinguir el plazo de denuncia y el de caducidad. El primero se refiere a
la protesta de averas, que deber cumplimentar el destinatario, en el momento de retirar las
mercancas si los daos son aparentes, y en el plazo de tres da si no lo son (art 22.1 y 2). La

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inobservancia no precluye el ejercicio de la accin: se presume que las mercancas fueron
recibidas en destino en las condiciones descritas en el conocimiento; sin embargo, la
jurisprudencia ha declarado que es admisible la prueba en contrario, pues el juez no puede estar
vinculado por un documento que no hace fe de la veracidad de su contenido. El art 22.3 establece
que, en todo caso, el porteador y el buque estarn exentos de toda responsabilidad por prdidas o daos, a
menos que se ejercite una accin dentro del ao siguiente a la entrega de las mercancas o a la fecha en que
stas hubieran debido ser entregadas; en este caso, la discusin se ha centrado en torno a la
calificacin del plazo, si es de caducidad o de prescripcin y sus consecuencias en torno a la
interrupcin, prrroga, ampliacin y disminucin, habindose consolidado una jurisprudencia
dominante en favor de la caducidad. El carcter imperativo de la Ley impide la reduccin del
plazo, pues la clusula sera perjudicial para el cargador, admitindose en cambio una prrroga y
hasta la ampliacin, por ser beneficiosa para el titular de la mercanca.
Respecto de la interrupcin del plazo de prescripcin de la accin de daos en el
transporte martimo, la STS de 31/03/2001 reconoce que, tanto en el trfico civil como en el
mercantil, es eficaz la mera reclamacin extrajudicial.

12. OBLIGACIONES DEL CARGADOR.
La Ley guarda silencia, pero se pueden deducir de la definicin y naturaleza del contrato
de transporte. A) La ms importante es el pago del flete o precio convenido. Se calcula en funcin
del peso o volumen de las mercancas, salvo el transporte en contenedor que se fija en base al
tipo de contenedor. Normalmente se paga por anticipado; no obstante, cuando nada se dice en el
conocimiento, y no se ha satisfecho por el cargador, el destinatario o receptor es el sujeto
obligado. b) La segunda obligacin consiste en colaborar con el porteador entregando las
mercancas al costado o a bordo del buque, salvo que el conocimiento disponga otra cosa. c) Por
ltimo, la obligacin de retirar las mercancas cuando llegan al puerto de destino, que suele recaer
en otra persona distinta del cargador, bien el receptor o destinatario, o bien el consignatario o
agente del cargador.

II. CONTRATOS DE UTILIZACIN DE LA AERONAVE.

13. EL TRANSPORTE AREO DE PERSONAS Y COSAS.
Regulados por la Ley de Navegacin Area y el Convenio de Varsovia, modificado por los
Protocolos de Guatemala y Montreal. Hay que distinguir, la regulacin nacional y la internacional.


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A.- REGULACIN NACIONAL
En el pasaje areo, el porteador asume la obligacin de trasladar en aeronave a las
personas y sus equipajes de un lugar a otro en el tiempo estipulado, garantizando su seguridad.
Responde por daos personales (muerte o lesiones) a los pasajeros, o materiales al equipaje, y
tambin por retraso. Junto a esa obligacin esencial, el porteador se obliga a proporcionar la
plaza asignada y a realizar el vuelo sin escalas, salvo casos de fuerza mayor (art 92 LNA). El
porteador est legalmente facultado para excluir del transporte a los pasajeros que por razones de
enfermedad u otras causas puedan constituir un peligro o perturbacin para el buen rgimen del a
aeronave. Asimismo est legitimado para negar el pasaje a la persona que exhibiendo el billete se
niegue a comprobar su identidad, pues es un documento nominativo, personal e intransferible. La
obligacin principal del pasajero es pagar el precio del pasaje, tiene el deber de presentarse a la
hora y lugar convenidos y observar las rdenes del comandante durante el viaje. En el pasaje se
incluye tambin el transporte del equipaje. Se trata de una obligacin legal, dentro de los lmites
de peso y volumen (art 97 LNA).
En virtud del transporte de cosas el porteador se obliga a trasladar por aire de un lugar a
otro las mercancas entregadas a cambio de un precio llamado flete. La especialidad reside en su
naturaleza de contrato real, que no se perfecciona hasta la entrega de las mercancas. El contrato
se documenta en la carta de porte, cuya emisin es obligatoria, sancionando al porteador con la
prdida del dcho a los lmites de responsabilidad si embarca mercancas sin expedir el documento
de transporte.
B.- REGULACIN INTERNACIONAL
Se rige por el Convenio de Montreal de 1999, cuyas disposiciones prevalecen sobre los
dems instrumentos internacionales. El Convenio ha entrado en vigor al haberse cumplido las
condiciones del art 53 y al haber sido ratificado por Espaa; su aplicacin es obligatoria para las
autoridades y jueces espaoles.

14. LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR AREO.
La responsabilidad est regulada tanto en la LNA como en los Convenios internacionales.
Responde a tres ppios esenciales: responsabilidad objetiva, limitada e inderogable.

A.- DERECHO INTERNO
a\ Es objetiva, porque el porteador no responde por culpa o negligencia, sino por el hecho
objetivo del dao. Influyen 3 factores, la tutela de la vctima, la creacin del riesgo y la
dificultad tcnica de conocer las verdaderas causas del siniestro, agravando as la prueba
del perjudicado. Responde incluso por accidente fortuito y aunque el transportista,
operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia. La prueba
positiva de la diligencia no le exonera de responsabilidad. El Convenio de Varsovia

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establece la presuncin de culpa en relacin al retraso: responde el porteador salvo que
pruebe que adopt todas las medidas razonables para evitar el dao.
b\ Es una responsabilidad limitada, variando la cuanta para los daos personales y
materiales. El lmite es por accidente y no por viaje. El explotador pierde el beneficio en
caso de dolo o culpa grave personal o de sus empleados.
c\ Es una responsabilidad inderogable, salvo que beneficie al perjudicado.

El plazo para interponer la accin de responsabilidad contra el sujeto responsable es el de
6 meses, a contar desde la fecha en que produjo el dao.

B.- DERECHO CONVENCIONAL INTERNACIONAL
La responsabilidad del transportista en el transporte areo internacional se rige por el
citado Convenio de Montreal, ratificado por Espaa.
Tradicionalmente, la responsabilidad del porteador areo se basaba en un sistema objetivo
o por causa, pero poda limitar la indemnizacin. La limitacin de la deuda de resarcimiento o
limitacin mxima del quantum indemnizable era la contrapartida de la responsabilidad objetiva o
sin culpa, en claro beneficio del pasajero. sa era la posicin del Convenio de Varsovia de 1929.
Sin embargo, con la entrada en vigor del Convenio de Montreal el sistema sufre una
modificacin, favorable al pasajero, por dos motivos. En primer lugar, porque se objetiva ms la
responsabilidad del transportista, al decir expresamente que responder por el dao causado, en
caso de muerte o lesiones corporales al pasajero, por la sola razn de que el accidente se haya
producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o
desembarque. La objetividad se sita claramente en el caso de daos corporales. En segundo
lugar, porque el transportista no podr limitar el importe de la deuda de resarcimiento cuando los
daos no excedan de 100.000 DEG.
La disciplina de la responsabilidad del porteador areo en el Convenio de Montreal
podemos resumirla en los trminos siguientes.
a\ La responsabilidad del contrato de pasaje es objetiva, porque el transportista responde
por la muerte o lesiones del pasajero por la sola razn de haberse producido el accidente a
bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o
desembarque. No puede exonerarse aunque pruebe que el dao
i\ No se debi a la negligencia o a otra accin u omisin del transportista o sus
dependientes, o
ii\ Se debi nicamente a la negligencia u otra accin u omisin indebida de un
tercero.

175
nicamente puede exonerarse si prueba la negligencia, u otra accin u omisin indebida,
del pasajero o que el dao fue causado por el reclamante.
b\ Lo mismo puede decirse respecto de los daos al equipaje facturado: responde cuando la
prdida o avera se ha producido mientras se halla bajo su custodia, salvo defecto o vicio
propio de la cosa. Si NO fue facturado, responde por culpa o negligencia propia o de sus
dependientes. Transcurridos 21 das desde la fecha en que el equipaje deba haber
llegado, el pasajero podr ejercer sus dchos.
c\ Con relacin al transporte de carga, se sigue el criterio objetivo: responde por el mero
hecho de haberse producido el dao durante el transporte. Sin embargo, puede
exonerarse si prueba alguno de los supuestos siguientes:
1) Naturaleza, vicio o defecto propio de la carga;
2) Embalaje defectuoso realizado por persona distinta del transportista, dependientes
o agentes;
3) Acto de guerra o conflicto armado;
4) Acto de autoridad ejecutado en relacin a la entrada, salida o trnsito de la carga.
d\ La responsabilidad por retraso se rige por un sistema subjetivo, con presuncin de culpa o
inversin de la carga de la prueba, porque el transportista, para exonerarse, deber probar
la debida diligencia (que l y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas
razonables para evitar el dao).
e\ En todos los casos, el porteador podr exonerarse de responsabilidad si prueba la culpa
del perjudicado o del reclamante.
f\ Por lo que respecta a los lmites de indemnizacin, conviene distinguir:
i\ En el caso de muerte o lesiones, el transportista no puede limitar el importe de la
indemnizacin cuando el dao por pasajero no exceda de 100.000 DEG. Cuando
exceda de 100.000 DEG por pasajero, la indemnizacin se limitar a esa cantidad
de 100.000 DEG nicamente en dos casos: cuando pruebe que el dao
1- No se debi a la negligencia o a otra accin u omisin del transportista o
sus dependientes o agentes o
2- Se debi nicamente a la negligencia u otra accin u omisin indebida de
un tercero.
ii\ En caso de dao causado por retraso en el transporte de pasajeros, la
responsabilidad se limita a 4.150 DEG por pasajero.
iii\ La limitacin por daos al equipaje es de 1.000 DEG por pasajero.
iv\ En el transporte de carga, la indemnizacin por prdida, avera o retraso, no ser
superior a una suma de 17 DEG por kilogramo. En los dos ltimos supuestos, si
existe una declaracin especial de valor y pagado una suma suplementaria, se

176
pagar el valor declarado, salvo que demuestre que es inferior al valor de la carga
en destino.

No obstante el reconocimiento general del beneficio de la limitacin, el porteador pierde
ese dcho si se prueba que el dao es el resultado de una accin u omisin del transportista o de
sus dependientes o agentes, con intencin de causar dao, o con temeridad y a sabiendas que
probablemente causara el dao. El dolo directo y el dolo eventual o indirecto son causas de
prdida del beneficio.
Los importes mximos son inderogables, salvo que beneficien al perjudicado. Sern
vlidas las clusulas contractuales que aumenten o supriman los lmites fijados legalmente.
El art 24 del Convenio establece un sistema automtico de revisin y actualizacin de las
sumas de limitacin cada 5 aos, fijando otras medidas correctoras en base al ndice de inflacin.

15. LOS DCHOS DEL PASAJ ERO EN LA UE.
La legislacin europea ampla los dchos del pasajero.
Se contiene en el Reglamento (CE) 261/2004, del Parlamento y del Consejo, por el que se
establecen normas comunes sobre compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de
denegacin de embarque, y de cancelacin o gran retraso de los vuelos. En vigor el 15 de febrero
de 2005, derog el anterior Reglamento 295/91.
La idea matriz descansa en una poltica de mayor proteccin de los pasajeros,
considerados consumidores del servicio de transporte areo (partes contractuales en situacin
desfavorable frente a las compaas areas). Esa mayor proteccin va acompaada de la
necesidad de disminuir el nmero de cancelaciones y retrasos que siguen aumentando.
El sistema se caracteriza por su naturaleza preventiva. La finalidad es reducir los
supuestos, aunque reconoce al pasajero la opcin entre la indemnizacin econmica o proseguir
el vuelo en condiciones satisfactorias. El pasajero puede elegir entre las diversas opciones
compensatorias que ofrece el Reglamento. Resulta esclarecedora la finalidad ms preventiva que
reparadora cuando reconoce, en caso de gran retraso, el dcho del pasajero bien a cancelar el
vuelo, con reembolso del billete, o bien a proseguirlo. En la misma direccin se explica la
obligacin impuesta al transportista de informar previamente de las cancelaciones. Quedan a
salvo los casos de cancelacin, denegacin de embarque o gran retraso por circunstancias
extraordinarias: las que no hubieran podido evitarse si se hubieran adoptado las medidas
razonables.
Los dchos son inderogables. Toda clusula que limite o derogue las obligaciones para
con los pasajeros son nulas y se tendrn como no puestas. Si el pasajero acepta compensaciones
inferiores y posteriormente demuestra que la aceptacin fue por causa de la informacin

177
defectuosa o incompleta de la compaa, no pierde el dcho a obtener una compensacin
adicional.
Se aplica a cualquier vuelo, regular e irregular o vuelos chrter, siempre que cumpla
alguna de las condiciones siguientes:
a\ La salida se realice desde un aeropuerto de la UE, o
b\ El destino sea un aeropuerto de la UE, si el vuelo lo opera una compaa comunitaria.
Existen una serie de requisitos de aplicabilidad con relacin al pasajero tales como reserva
confirmada, que no viaje gratuitamente o con pasaje reducido, y deber viajar en aeronaves de
motor con ala fija. Los viajes combinados tienen un rgimen especial. Es indiferente que el
transportista sea contractual o efectivo y que el manejo de la aeronave sea a ttulo de propiedad o
arrendamiento, y con o sin tripulacin.
El Reglamento define al transportista areo como toda empresa de transporte areo que
posea una licencia de explotacin. Se entiende por transportista areo encargado de efectuar
el vuelo, todo transportista areo que lleve a cabo o pretenda llevar a cabo un vuelo conforme a
un contrato con un pasajero o en nombre de otra persona, jurdica o fsica, que tenga un contrato
con dicho pasajero. Y transportista comunitario es todo transportista areo que posea una
licencia de explotacin vlida expedida por un Estado miembro.
Los dchos especiales del pasajero se reconocen en tres supuestos concretos: denegacin
de embarque contra su voluntad, cancelacin de vuelo y retraso, salvo que la anulacin se le haya
comunicado con la suficiente antelacin.

A.- DENEGACIN DE EMBARQUE (OVERBOOKING)
La denegacin de embarque es consecuencia de la venta de pasajes en nmero superior
al de plazas disponibles. Las compaas areas siguen esa prctica buscando una mayor
rentabilidad de la explotacin de la aeronave, pues las lneas regulares estn sujetas a cambios
de ltima hora por parte de los pasajeros. En previsin de esos cambios y para rentabilizar al
mximo las plazas disponibles, las compaas areas venden plazas por encima de sus
posibilidades. Si las previsiones de cambio o la no presentacin del pasajero al embarque son
inferiores a las plazas vendidas, el transportista se encuentra en una situacin de no poder
atender el embarque de todos los pasajeros. La solucin pasa por la denegacin del embarque,
que es una forma de incumplimiento contractual, con el que el pasajero tiene dcho a una
compensacin. El Reglamento de la UE regula esa situacin y establece los dchos del pasajero,
en los trminos siguientes.
Cuando el nmero de pasajeros con reserva de vuelo supera al de las plazas disponibles,
la compaa area est obligada, en primer lugar, a solicitar la lista de pasajeros que
voluntariamente renuncian al vuelo, a cambio de asistencia y ciertas compensaciones. Si el

178
nmero es insuficiente respecto de las plazas disponibles con reserva, el transportista tiene dcho
a denegar el embarque, compensndoles inmediatamente con los dchos reconocidos en el
Reglamento: compensacin econmica, elegir entre el reembolso o un transporte alternativo y
comida, alojamiento y desplazamientos. Hay que distinguir dos tipos de situaciones: los pasajeros
que renunciaron voluntariamente al embarque y los que forzosamente no fueron embarcados.
Los Tribs espaoles han tenido ocasin de pronunciarse sobre esta materia. La st del TS,
de 02/04/1993, entendi que la sobreventa de pasajes es un incumplimiento de la teora gral del
contrato y da lugar a la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. Las AP
4
han
reiterado el mismo criterio, matizando que la cancelacin por sobreventa debe ser injustificada. Si
quiere exonerarse de responsabilidad, la compaa area debe probar que la denegacin del
embarque no es imputable a su comportamiento. Existen sentencias que han reconocido el dcho a
ser indemnizado por el lucro cesante, aunque otras lo han rechazado. La st de la AP de
Barcelona, de 29/05/1995, conden por sobreventa a la agencia de viajes con la que se haba
contratado el vuelo, posteriormente cancelado por sobreventas y a pesar de que otros clientes
decidieron cambiar el destino de sus vacaciones una vez producida la cancelacin. En cuanto a la
extensin de la indemnizacin, existen sentencias que han reconocido la reparacin del dao
moral.
En el caso de viajes combinados (aquellos que adems del vuelo incluyen otros servicios
tursticos), los dchos del pasajero pueden ejercitarse contra el operador turstico, si no presta los
servicios contratados dentro de la UE, independientemente del destino del viaje. Lo mismo puede
decirse si no se realiza algn vuelo incluido en el viaje. Igualmente, cuando el operador turstico
no le preste una parte considerable de los servicios contratados, estar obligado a facilitarle
asistencia y a darle soluciones alternativas, incluido el transporte, sin coste adicional.

TEMA 25: LOS SEGUROS MARTIMO Y AREO, EL
PRSTAMO A LA GRUESA, AVERAS, ACCIDENTES
MARTIMOS Y CONTAMINACIN.
I. EL SEGURO MARTIMO.

Los seguros martimos constituyen una especialidad. Estn regulados en el CCom y la Ley
50/1980 de Contrato de Seguro, se aplica supletoriamente. La st del TS de 18/07/2002 declara
inaplicable la Ley de Contrato de Seguro al seguro martimo, que se rige por el CCom. La
disciplina tiene naturaleza dispositiva y acusa la penetracin del Dcho de los formularios.

4
Audiencias Provinciales

179
El seguro martimo podemos definirlo como el contrato por el que el asegurador se obliga a
indemnizar al asegurado, a cambio de una prima y dentro de los lmites convenidos, los daos
patrimoniales que sufran los intereses asegurados con ocasin de la navegacin martima.
Contrato bilateral y oneroso, sinalagmtico, de tracto sucesivo, aleatorio, de buena fe superlativa y
sometido a una pluralidad heterognea de riesgos. Cabe distinguir 4 modalidades: el seguro de
cascos o buques, el de facultades o mercancas, el de flete y el seguro de responsabilidad civil del
naviero o seguro de proteccin e indemnizacin.

1. LA NOCIN DE RIESGO MARTIMO. RIESGOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS.
La figura del riesgo martimo justifica la especialidad, delimita el mbito de aplicacin del
contrato de seguro martimo y proyecta su influencia en que la disciplina descansa en el ppio de
universalidad del riesgo: que al asegurado le basta, para obtener la indemnizacin pactada, con
demostrar que el siniestro se produjo por un riesgo de mar, sin necesidad de probar exactamente
la causa de la prdida o el dao. Diferencia fundamental con el seguro terrestre. La cobertura del
riesgo martimo es la causa del contrato de seguro martimo.
El ppio de universalidad no debe entenderse en sentido literal, porque existen exclusiones
legales, y adems son vlidas las clusulas de exclusin. Resulta habitual distinguir entre riesgos
incluidos y excluidos. En las condiciones particulares se enumeran los riesgos incluidos,
normalmente los accidentes de la navegacin, y los riesgos excluidos, que varan y se han de leer
detenidamente. El art 755 establece una lista de riesgos cubiertos o asegurables y, dado su
carcter dispositivo, las plizas hacen uso de esa facultad amplindola o reducindola.
Entre los riesgos incluidos, los ms habituales son:
a\ Varada o empeo del buque, con rotura o sin ella. Accidente tpicamente martimo y se
produce siempre que el buque toca fondo, quedando imposibilitado para navegar.
b\ Temporal. Accidente meteorolgico que afecta a las condiciones del mar, causando dao a
los intereses asegurados. Se discute el grado de intensidad y su previsibilidad.
c\ Naufragio. Prdida del buque por cualquier causa. No hace falta la rotura o inmersin, es
suficiente que quede inservible para navegar.
d\ Abordaje fortuito. La colisin entre dos o ms buques en el mar de forma casual o fortuita,
pero las plizas suelen cubrir tambin el abordaje culposo.
e\ Cambio de derrota durante el viaje o cambio de buque. Las plizas slo aceptan el cambio
autorizado, fijando as los lmites espaciales de la cobertura.
f\ Echazn. Acto voluntario del capitn que, para salvar el viaje o beneficio comn, sacrifica uno
de los intereses que componen la expedicin martima. Se trata del supuesto ms tradicional
de avera gruesa.
g\ Fuego o explosin, si aconteciere en mercaderas tanto a bordo como si estuviesen
depositadas en tierra, siempre que se hayan alijado por orden de la autoridad competente.

180
Ello pone de manifiesto la nocin amplia de riesgo de mar, pues cubre el fuego con ocasin
de la navegacin martima.
h\ Riesgos de guerra (apresamiento, saqueo, embargo por orden del gobierno, retencin por
orden de potencia extranjera y represalias). Las plizas los excluyen de los riesgos ordinarios,
pues representan una agravacin del riesgo ordinario, por lo que deben ser objeto de
cobertura especial.

Las plizas suelen modificar las exclusiones legales, amplindolas o reducindolas. Las
ms habituales hacen referencia a la culpa o diligencia del asegurado, defectos latentes,
extensin temporal de la cobertura, medidas de aminoracin del dao y abordaje.
Respecto de los riesgos excluidos, el art 756 seala las exclusiones legales, que las
plizas pueden ampliar o reducir:
a\ Cambio voluntario de derrotero de viaje o de buque, separacin espontnea del convoy,
prolongacin de viaje a un puerto ms remoto que el designado en el seguro, disposiciones
arbitrarias y contrarias a la pliza de fletamento o al conocimiento, tomadas por orden del
fletante, cargadores y fletadores. La doctrina las califica de culpa personal del asegurado,
excluida salvo pacto expreso de inclusin. As, el cambio de viaje, derrota o buque se
excluyen si son voluntarios, pero se incluyen si hay motivo fundado o razonable para la
desviacin.
b\ Baratera del patrn, salvo pacto en contrario de inclusin. Actos dolosos o ilegales cometidos
por el capitn y dems miembros de la tripulacin. Se ha discutido si la exclusin va referida
nicamente a los actos graves y dolosos, o incluye tambin los culposos. La st del TS de
13/10/1989 equipara la baratera con la conducta grave, fraudulenta y dolosa del capitn o
cualesquiera de los miembros de la tripulacin.
c\ Mermas, derramas y dispendios procedentes de la naturaleza de las cosas aseguradas. Son
los riesgos derivados de la naturaleza propia o vicio de las cosas. Las plizas excluyen el
desgaste ordinario y la rotura de la maquinaria. La st del TS de 26/12/1996 ha declarado que
la vejez del buque no es un riesgo excluido porque el asegurador tena conocimiento de esa
circunstancia.

Tambin las plizas matizan las exclusiones, amplindolas o reducindolas, siendo las
ms habituales la clusula libre o franco de avera particular para cubrir slo los siniestros
mayores o que dan lugar al abandono por parte del asegurado, y la clusula salvo feliz arribo
que slo cubre los riesgos cuya realizacin impidan la llegada del buque o de las mercancas al
puerto de destino.
La st del TS de 13/11/2003 reitera la doctrina en materia de carga de la prueba a los
efectos, por un lado, de la legitimacin activa, es decir, qu tiene que probar el asegurado para

181
tener dcho a la indemnizacin y, por otro lado, de la exclusin del riesgo, es decir, qu debe
probar el asegurador para negar el pago.

2. LOS INTERESES ASEGURABLES COMO OBJ ETO DE SEGURO: a) seguro de cascos; b)
seguro de facultades; c) seguro sobre el flete y beneficio esperados; d) seguro de
responsabilidad civil del naviero.
Los intereses asegurables son el objeto del contrato de seguro martimo. Se definen como
la relacin econmica de un sujeto con una cosa, por lo que el objeto del seguro martimo no son
el buque, el flete o las mercancas, sino las distintas relaciones en que el sujeto interesado puede
encontrarse con dichas cosas. Para que un determinado inters pueda ser objeto del seguro
martimo, debe reunir tres requisitos:
1.- Que la relacin de la persona con la cosa est sometida a los riesgos de la navegacin.
Es prctica habitual concertar el seguro martimo en condiciones de inters presunto,
presumiendo en favor del asegurado la existencia del inters y la validez del contrato; pero
el asegurador puede destruir esa presuncin mediante la prueba de la inexistencia de la
relacin econmica entre el asegurado y la cosa.
2.- Que sea lcito, pues el Cdigo prohbe el seguro de intereses ilcitos.
3.- Que la relacin sea de naturaleza econmica y el seguro no recaiga sobre cosas en cuya
valoracin se hubiere cometido falsedad a sabiendas.
Los intereses asegurables son variados y la enumeracin legal es abierta al incluir la expresin
general de todos los objetos comerciales sujetos al riesgo de la navegacin.

a\ El seguro del buque tiene por objeto el inters econmico que liga a cualquier persona con
el buque. Se conoce bajo la expresin seguro de cascos.
Como el buque es una cosa compuesta, el Cdigo permite asegurar separadamente el casco,
aparejo, mquina, vveres, combustible y dems accesorios. Cuando la pliza exprese que el
seguro se hace sobre el buque, quedarn incluidos el casco y los dems elementos, y en
general cuanto est adscrito al buque, con excepcin de la carga, aunque pertenezca al
naviero. Pero el trfico martimo, dominado por las clusulas del Instituto de Aseguradores de
Londres, presenta unas peculiaridades que conviene destacar:
i\ La primera se refiere al concepto del buque, definido como cualquier embarcacin, al
margen de su destino comercial, incluyendo los buques de recreo.
ii\ La segunda concierne al valor del buque o del inters asegurado, dando lugar a las
modalidades de pliza estimada, donde el valor no puede ser objeto de discusin,
salvo fraude, y de pliza abierta, donde el valor se calcula al inicio del viaje.
b\ El seguro de la carga o de facultades cubre el inters sobre las mercancas objeto del
transporte martimo. Con las mercancas cargadas se presumen asegurados sus accesorios,

182
cuando su valor es relevante. La designacin del cargamento puede hacerse genricamente y
tambin se discute el valor de las mercancas a los efectos del seguro, prevaleciendo el de
destino si estn destinadas a la venta, y el de la factura cuando no lo estn. Ese criterio legal
contrasta con el actuarial, que aplica el valor de la factura comercial ms los gastos de
embarque, flete y aduanas.
c\ El seguro de flete cubre el riesgo de prdida del dcho del porteador a cobrar el precio
convenido. En el transporte martimo es habitual concertar el flete a todo evento e incluso
pagarlo por adelantado, el riesgo de prdida recae sobre el cargador, que deviene titular del
inters asegurado. No hay que confundirlo con el seguro de crdito, porque el riesgo es: los
supuestos en que el cargador no est obligado a pagar el flete. Tambin puede asegurar el
flete en los dems contratos de explotacin, tanto en el fletamento por viaje y por tiempo, si
bien las plizas de fletamento excluyen el retraso por lo que la cobertura debe ser objeto de
pacto adicional.
d\ El seguro de beneficio esperado cubre el inters relativo al lucro o ganancia que espera el
asegurado con la llegada feliz de las mercancas al puerto de destino. Aunque se rige por los
pactos convenidos, el Cdigo exige que la pliza especifique el beneficio que espera obtener
el asegurado. El siniestro consiste en la disminucin del precio de las mercancas en destino
por alguno de los riesgos objeto de la cobertura. La STS 8/03/1990 ha sealado, por un lado,
la finalidad coincidente con el seguro de lucro cesante y, de otro, las diferencia con la clusula
valor indemnizable del seguro de mercancas, donde prevalece el valor declarado frente al
precio de las facturas de compra. Por otra parte, no se debe confundir el inters sobre
beneficios con el seguro de desembolsos, que cubre los daos y perjuicios que sufre el
naviero cuando se pierde el buque y no han sido objeto de cobertura especfica en el seguro
de cascos.
e\ El seguro de responsabilidad civil del naviero por daos a terceros carece de regulacin
y se conoce bajo la expresin P&I (Protection and Indemnity). Seguro adicional, porque cubre
las responsabilidades no cubiertas por el seguro martimo ordinario, y de carcter mutuo,
porque son los propios armadores los que ofrecen la cobertura a travs de un sistema mutuo,
los Clubs P&I. Los riesgos cubiertos son heterogneos e incluyen los siguientes: las
responsabilidades por muertes, lesiones, enfermedades de la tripulacin, pasajeros,
estibadores y personal auxiliar del naviero; el 25% de la responsabilidad por abordaje, no
cubierto por la pliza de cascos; los daos a objetos fijos; las responsabilidades derivadas de
la explotacin o utilizacin del buque a consecuencia del transporte y los gastos y honorarios
de defensa judicial. Tambin se extiende la cobertura a la recuperacin de fletes, estadas y
crditos. Las coberturas se siguen ampliando, creando nuevos captulos, tales como los
riesgos de guerra o de retrasos y huelgas, e incluso una parte importante de las
responsabilidades derivadas de contaminacin.

183
La STS de 3/07/2003 ha declarado la incompetencia de la jurisdiccin de los tribunales
espaoles para conocer de la accin directa, que el perjudicado dirige contra el asegurador
naviero, cuando las normas del Club P&I contienen una clusula de sumisin del contrato al
arbitraje en Londres.

3. EL ELEMENTO FORMAL DEL CONTRATO. LA PLIZA.
El seguro martimo es un contrato formal, siendo la pliza requisito esencial para su
validez. Sentencias del TS han dulcificado ese rigor, aceptando la validez aunque la pliza no est
firmada y obligando al asegurado a pagar las primas pendientes.
El Cdigo establece el contenido de la pliza, que las partes pueden ampliar libremente. La
pliza puede ser nominativa o a la orden. En el seguro de mercancas es corriente que se emita
por cuenta de quien corresponda, legitimando al adquirente y destinatario, que puede ser distinto
del asegurado. Asimismo, las plizas flotantes constituyen otra modalidad de designacin del
asegurado.
La pliza se integra de las condiciones generales y de las condiciones particulares. Las
condiciones generales de las plizas espaolas son de tres clases:
1.- Las que elaboran las propias compaas de seguro;
2.- Las clusulas del Instituto de Aseguradores de Londres;
3.- Las condiciones que regulan determinados trficos o cargamentos.
La jurisprudencia ha reiterado la validez de las clusulas inglesas, reconociendo los efectos
modificativos de las inclusiones o exclusiones de riesgos establecidos en las propias condiciones
generales y redactadas en espaol, lo que permite considerar las clusulas del Instituto de
Londres como verdaderas condiciones particulares del seguro martimo espaol.

4. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL ASEGURADO.
La obligacin principal es pagar la prima en el tiempo, lugar y modo convenidos.
La prima se rige por los principios de indivisibilidad e invariabilidad. El art 756 los
aseguradores harn suyo el premio, siempre que hubiere empezado a correr el riesgo, la prima se debe
en su totalidad desde que comienza el riesgo, y al margen de la produccin del siniestro. Esa
indivisibilidad no es recproca, pues el asegurador no viene obligado a devolver la prima cuando el
asegurado renuncia al contrato antes del comienzo de la cobertura, salvo pacto en contrario. El
ppio de invariabilidad significa que la prima convenida no puede modificarse durante el curso del
contrato aunque circunstancias objetivas posteriores modifiquen el riesgo; y as suceder tanto si
supone una agravacin como una disminucin. Existen algunas excepciones, sin embargo.
Existen una especie de deberes del asegurado, positivos unos y negativos otros. Son
cargas o deberes porque no pueden ser exigidos coactivamente, pero su inobservancia tiene
consecuencias negativas para el asegurado. Cabe sealar las siguientes:

184
1.- Valorar con exactitud y de forma completa los intereses objeto del seguro.
2.- Manifestar con exactitud y de forma completa las circunstancias influyentes en la valoracin
del riesgo; las reticencias y las declaraciones inexactas estn prohibidas, pudiendo el
asegurador rescindir el contrato.
3.- Comunicar los dems seguros concertados sobre el mismo inters asegurado.
4.- Poner en conocimiento del asegurador las incidencias de la navegacin y principalmente las
que puedan agravar el riesgo.
5.- Sobrevenido el siniestro, el asegurado deber ponerlo inmediatamente en conocimiento del
asegurador por el medio ms rpido.
6.- Comunicar las circunstancias del siniestro.
7.- Actuar diligentemente para disminuir el dao; tambin se conoce con la expresin deber de
salvamento.
8.- Requerir la intervencin de peritos para comprobar las circunstancias y entidad del siniestro.
9.- Colaborar en la subrogacin de la accin de daos contra el causante del siniestro.

5. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL ASEGURADOR.
Las obligaciones se posponen hasta la produccin del siniestro y los deberes son
anteriores. La realizacin del siniestro engendra la obligacin fundamental de indemnizar el dao
en el lugar, plazo y forma convenidos. sta es la obligacin nica y esencial del asegurador. El
pago debe hacerse en el plazo de 15 das, contados desde que el asegurador haya recibido los
documentos exigidos. El asegurador que rechace el siniestro debe contradecirlo judicialmente y el
juez decidir, en trmite previo de comparecencia, si el asegurador est obligado a depositar la
cantidad que resulte de los justificantes o deber entregarla al asegurado mediante fianza
suficiente. Especialidad del seguro martimo.
Por lo que se refiere a los deberes o cargas, cuya inobservancia da lugar a indemnizacin
pero no anula el contrato, cabe mencionar la de firmar y entregar la pliza al asegurado. Respecto
del deber de proporcionar un formulario al asegurado que permita valorar el riesgo y el inters
asegurado, exigido por el art 10 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), es discutible su aplicacin
en el seguro martimo.

6. LA LIQUIDACIN DE SINIESTRO. LA ACCIN DE AVERA Y LA ACCIN DE ABANDONO.
La liquidacin del siniestro consiste en el clculo del dao y el pago de la indemnizacin.
Hay dos procedimientos, la accin de avera y la accin de abandono. La facultad de eleccin
corresponde al asegurado. La accin de avera es general y se puede usar en cualquier tipo de
dao; en cambio, la liquidacin por abandono opera nicamente en los denominados siniestros
mayores.

185
Accin de avera conviene separar las averas del buque y de la carga y distinguir la
prdida total de la parcial o deterioro.
a\ Respecto de los buques, la prdida total se produce cuando pierde su valor ntegramente y
como no se identifica con la destruccin material, cabe distinguir cuatro modalidades: prdida
total real, econmica, presunta y convenida. En los supuestos de prdida parcial, el importe
se fija atendiendo al coste de la reparacin. Las plizas suelen aplicar franquicias.
b\ Respecto de las averas a las mercancas existen algunas especialidades. Para calcular el
dao hay que comparar el valor que hubieren tenido en buen estado en el puerto de destino
con el que tengan en estado de deterioro. El asegurador est obligado a indemnizar los
gastos y desembolsos razonables incurridos por el asegurado para salvar o recuperar los
objetos siniestrados y aminorar, en lo posible, el importe del dao. Estos gastos y
desembolsos se conocen bajo la expresin de averas-gastos.

La accin de abandono es exclusiva del seguro martimo y no se ha de confundir con el
abandono a los acreedores. Se aplica slo a determinados siniestros y trasmite la propiedad de
los bienes abandonados al asegurador, el denominado efecto real o traslativo. En la liquidacin
por abandono el asegurado cobra el importe total de la indemnizacin. La eleccin entre la accin
de avera y la de abandono corresponde al asegurado, no pudiendo ser rechazada por el
asegurador. Notificado el abandono, el asegurador viene obligado a pagar el importe mximo de la
indemnizacin. Las plizas permiten al asegurador rechazar los efectos traslativos, que no
significa rechazar la accin de abandono. Los supuestos de abandono son:
1.- Falta de noticias del buque transcurridos los plazos estipulados.
2.- Naufragio.
3.- Otro accidente de mar.
4.- Apresamiento, embargo o detencin por orden del Gobierno nacional o extranjero.
5.- Prdida total de las cosas aseguradas, que incluye dos situaciones: la prdida material o
efectiva y la prdida econmica o presunta, cuando el siniestro disminuye en tres cuartas
partes el valor asegurado.

7. PRESCRIPCIN DE ACCIONES.
Las acciones nacidas del contrato de seguro martimo prescriben a los 3 aos, contados
desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro. La STS de 21/07/1989 ha rechazado la aplicacin al
seguro martimo del plazo de prescripcin de dos aos de la LCS.


186
II. EL SEGURO AREO.

El ordenamiento espaol ha debido adaptarse como consecuencia de las reglas
comunitarias. El Reglamento 2407/1992 exige para la concesin de licencias a las compaas de
navegacin area la contratacin de seguros de responsabilidad civil por accidentes. Se trata de
una obligacin genrica. El Reglamento 2027/1997, introduce una obligacin complementaria. La
razn descansa en que el Convenio de Montreal impone una obligacin de resultado a los
Estados partes. Consiste en la contratacin de un seguro obligatorio que permita garantizar la
indemnizacin reconocida en el propio Reglamento. El Reglamento 785/2004 establece los
requisitos del seguro de las compaas y operadores areos, fijando los requisitos mnimos en
materia de seguros de pasajeros, ocupantes, equipaje, correo, carga y terceros, si quieren
explotar servicios areos en la UE, al margen del destino y la procedencia del vuelo, o incluso
para sobrevolar el territorio de un Estado miembro. Se trata de una norma comn europea
aplicable a compaas europeas o no, siempre que vuelen el espacio areo comunitario europeo.
La disposicin se aplica a todo tipo de aeronaves de motor. Las aeronaves sin motor o los
ultraligeros quedan sometidos a la legislacin nacional.
El cumplimiento de los seguros obligatorios debe acreditarse mediante el depsito de un
certificado de seguro o garanta suficiente. Debe depositarse bien ante el Estado de concesin o
bien Estado de matrcula, en su defecto ante el Estado al que se dirijan o del que procedan. En
caso de sobrevuelo, el Estado cuyo espacio areo resulte afectado por el vuelo puede exigir la
acreditacin de la garanta.
Los seguros deberan ser emitidos por un asegurador autorizado con arreglo al dcho
comunitario. El incumplimiento acarrea las sanciones previstas en el Estado miembro, que
deberan ser eficaces, proporcionales y disuasorias. Cuando el incumplimiento sea de una
compaa comunitaria, la sancin puede acarrear la retirada de la licencia, y si es extracomunitaria
el Estado sobrevolado puede impedir el aterrizaje en su territorio.

8. EL SEGURO DE AERONAVES.
Es obligatorio en dos supuestos: si la aeronave se destina al servicio de lneas areas y si
es objeto de hipoteca. Las aeronaves de uso particular, acrobacia o recreo no tienen la obligacin
legal de estar aseguradas.
Las plizas suelen establecer una cobertura muy amplia, al tiempo que facultan al
asegurador para elegir entre la reparacin o el pago de una cantidad que le permita compensar
los daos. Salvo que los riesgos estn excluidos, el seguro cubre la prdida o daos de la
aeronave, marchando por tierra o en suelo y amarrada. Entre las exclusiones figuran: el deterioro,
vicio propio, desgastes graduales y daos y roturas de los elementos mecnicos y elctricos,
salvo que sean consecuencia del accidente. Quedan excluidos: los actos de baratera del capitn

187
y de la tripulacin, aunque la carga de la prueba incumbe al asegurador. Es frecuente la aplicacin
de franquicias, cuya modalidad e importes dependen de lo pactado contractualmente. Las plizas
suelen concebir el seguro de la aeronave como un sistema mixto, seguro de daos propios y
seguro de responsabilidad civil, reconociendo la accin directa en favor de los terceros
perjudicados.

9. EL SEGURO DE MERCANCAS Y EQUIPAJ ES.
La LNA no menciona el carcter obligatorio del seguro. La obligatoriedad se establece en
el Reglamento 2407/92 del Consejo sobre Comisin de Licencias a las Compaas Areas; y en
idnticos trminos se manifiesta la Orden de 12/03/1998 por la que se establecen las normas para
la conexin y el mantenimiento de licencias de explotacin a las compaas areas. Segn la
pliza espaola, el asegurador se obliga a satisfacer, reponer, reparar o compensar la prdida
total real o los daos parciales que sufran las cosas aseguradas por cada, colisin, cambio
forzado de ruta, lanzamiento, incendio, explosin y cualquier causa accidental area o no, que se
verifique en el perodo de vigencia de la pliza. El retraso en la entrega de las mercancas NO es
objeto de cobertura, segn condiciones generales, por lo que deber incluirse en las particulares.
Se cubren las prdidas o daos procedentes de robos, siempre que los bultos presenten seales
inequvocas de siniestro. NO son objeto de cobertura los riesgos excluidos. Si el titular de la
mercanca quiere hacer frente a esos riesgos debe concertar una pliza especial o incluirlos
expresamente en las condiciones particulares. Como se trata de un seguro de responsabilidad
civil por daos a las mercancas, el porteador asegura su responsabilidad, y el asegurador no
responde ms all de esa responsabilidad. Los importes estn fijados en el art 118 LNA y si son
internacionales se aplican las normas del Convenio de Varsovia y los Protocolos y Adiciones 1, 2 y
4 de Montreal.
El equipaje suele ser objeto de seguro junto con el seguro de pasajeros, pero conceptual y
legalmente constituye una modalidad diferente, ms cercano al seguro de mercancas. Es un
seguro obligatorio y cubre la prdida o daos hasta 342,5 euros por unidad. La limitacin se pierde
si hubo dolo o culpa grave en la produccin del siniestro.

10. EL SEGURO DE PASAJ EROS Y POR DAOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE.
Se trata de un seguro obligatorio. La compaa debe asegurar su responsabilidad, respecto
a muerte, herida o lesin corporal de los pasajeros hasta un importe de 100.000 DEG y
ulteriormente hasta un lmite razonable por pasajero. La cobertura no se restringe a los
accidentes ocurridos en la fase area, incluye tambin las operaciones de embarque y
desembarque, desde el momento que el pasajero pasa al control del personal de la compaa de
navegacin.

188
La determinacin de las cuantas indemnizables despende de los lmites de
responsabilidad obligatoria, distinguindose entre el transporte nacional y el internacional.
El seguro por daos a terceros en la superficie es un seguro obligatorio y se exige a todo
explotador, nacional o extranjero. Los lmites de indemnizacin se fijan en funcin de la masa
mxima de despegue.

III. AVERAS MARTIMAS.

11. DEFINICIN LEGAL Y CLASES.
Un primer significado de la avera hace referencia al dao parcial, distinto de la prdida
total. En el terreno prctico, se utiliza el concepto de avera o dao total, quedando relegada la
nocin de avera hasta identificarse con el dao parcial.
El CCom distingue entre las averas-gastos y las averas-daos, que deben ser
extraordinarias y causadas por los riesgos de la navegacin. Se excluyen los gastos menudos y
ordinarios propios de la navegacin porque no estn unidos a la nocin de riesgo. La distincin
entre averas simples o particulares y averas gruesas o comunes depende de que exista beneficio
comn. Las primeras se imputan al propietario o titular del bien afectado, las segundas se reparten
entre todos los interesados en la expedicin.

12. LA AVERA COMN.
El origen de la avera comn est unido al del Dcho martimo. Est regulada en los
artculos 811 a 818 y 846 a 868. Ese reconocimiento legal es insuficiente y hoy das es difcil
encontrar un caso de avera gruesa que no se liquide por las Reglas de York y Amberes 2004.
Son averas gruesas o comunes todos los daos y gastos que se causen deliberadamente
para salvar el buque, su cargamento, o ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo. El
presupuesto del beneficio comn est recogido en la Regla A de las Reglas de York y Amberes. El
acto de avera exige tres requisitos: intencionalidad, peligro y resultado til.
Los casos de avera comn afectan tanto al buque como al cargamento y pueden ser por
daos o gastos.
La prctica internacional viene rechazando una serie de casos, aunque cumplen los
requisitos generales de intencionalidad, razonabilidad y beneficio o utilidad comn. As, los daos
al aparejo, respetos, pertrechos y mquinas del buque y las provisiones que se encuentren a
bordo; los aos a las mercancas no declaradas o declaradas fraudulentamente, y los daos a las
mercancas transportadas sobre cubierta.
La institucin presenta tres aspectos distintos y relacionados entre s: la definicin o
calificacin del acto de avera, la contribucin y la liquidacin de la avera. A) El primer aspecto
hace referencia al concepto de avera. Se ha de comprobar si el supuesto de hecho satisface la

189
nocin general y se incluye en alguno de los supuestos concretos de avera. B) El segundo
aspecto se refiere al deber de contribuir al reparto proporcional de los daos y gastos entre todos
los interesados en la aventura martima, para lo que se forma la masa activa y la masa pasiva. C)
Finalmente, la contribucin necesita una fase de ejecucin, que se canaliza por un procedimiento,
conocido bajo la expresin de liquidacin de la avera gruesa o conjunto de actos encaminados a
hacer efectivo el deber de contribucin.
Las acciones por contribucin prescriben a los 6 meses. La Regla E fija en 12 meses el
plazo para notificar al liquidador la prdida o los gastos por los que reclamar la contribucin.

13. LA AVERA PARTICULAR.
Todo dao o gasto causado durante la aventura martima que no sea avera gruesa se
reputa avera particular. El deber de todos de contribuir proporcionalmente al valor de los intereses
salvados se sustituye por el ppio gral de que la cosa perece para su dueo. El CCom enumera los
casos de avera particular, que no tiene carcter cerrado.

IV. LOS ACCIDENTES MARTIMOS.

El CCom distingue 4 secciones: averas, arribadas forzosas, abordajes y naufragios.

14. ABORDAJ E.
Choque o colisin entre dos buques. Quedan fuera de la disciplina la colisin entre un
buque y otro elemento fijo, o mvil que encontrndose en el mar no puede ser calificado de buque.
Se considera abordaje la colisin entre dos buques aunque no estn navegando. Represe
que hay movimiento, pero no es consecuencia de la navegacin.
La regulacin del abordaje es dual. Coexisten dos grupos de normas, las contenidas en el
CCom y las integradas en Convenios internacionales ratificados por Espaa: el Convenio de
Bruselas de 1920, los Convenios de 1952 sobre competencia civil y penal en materia de abordaje
y el Reglamento internacional de abordajes, firmado en Londres el 1972. El Comit Martimo
Internacional ha redactada las llamadas Reglas de Lisboa sobre indemnizacin por abordaje, de
gran difusin internacional y aplicacin voluntaria.
La disciplina legal distingue los supuestos de abordaje fortuito, culpable, por falta comn y
dudoso.
a\ En el abordaje fortuito o causado por caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero cada
nave y su carga soportar sus propios daos.
b\ En el abordaje culpable o causado por culpa, negligencia o impericia, el naviero del buque
abordador indemnizar los daos y perjuicios ocurridos. La misma responsabilidad se
impone al naviero cuando el buque, al tiempo del abordaje, tuviera a bordo un prctico

190
ejerciendo sus funciones. La STS 17/01/1992 ha declarado que cuando el abordaje deriva de
un ilcito penal, el naviero responsable no puede acogerse al beneficio de la limitacin de la
responsabilidad previsto en el art 837 y tampoco cuando el delito de abordaje fue cometido
por sus auxiliares, de cuyas consecuencias daosas responde subsidiariamente en el orden
civil.
c\ En el abordaje por culpa comn o por causa imputable a ambos buques, cada uno de ellos
soportar su propio dao y ambos respondern solidariamente de los daos y perjuicios
causados en sus cargos. La responsabilidad de cada buque ser proporcional a la gravedad
de las faltas cometidas, aplicndose el mismo criterio de la proporcionalidad a los daos a las
mercancas u otros bienes de las personas que se encuentren a bordo.
d\ En el abordaje dudoso, cuando no pueda determinarse cul de los buques ha causado el
abordaje, se aplica la misma norma del abordaje por falta comn. Criterio seguido en el
Convenio de Bruselas, que lo equipara al abordaje fortuito.

15. ARRIBADA FORZOSA.
Hay arribada cuando el buque se desva del itinerario y llega a un puerto no previsto, y se
llama forzosa si tiene lugar por circunstancias excepcionales que inhabilitan el buque para
navegar. Se considera ilegtima si las causas son imputables al cumplimiento de obligaciones
contractuales, malicia, negligencia, imprevisin o impericia del capitn.
Las consecuencias son distintas segn sea legtima o no. En la legtima, los gastos son
siempre de cuenta del naviero o fletante, pero los perjuicios al cargamento sern de los
cargadores. Si es ilegtima, el naviero y el capitn respondern mancomunadamente. La arribada
forzosa legtima debe ser calificada de acto de avera gruesa. Los gastos de descarga de la
mercanca para hacer reparaciones en el buque y que tambin pusieran en peligro el cargamento,
se distribuirn proporcionalmente entre el valor del buque y de la carga. La Regla X de York y de
Amberes considera avera comn los gastos de la arribada por un salvamento comn, incluyendo
adems las reparaciones provisionales, remolques, descarga, almacn, reembarque y reestiba,
combustible y provisiones ocasionados durante el perodo extraordinario de paralizacin. La
custodia y conservacin del cargamento desembarcado estar a cargo del capitn, debiendo
responder a no mediar fuerza mayor; se trata de la responsabilidad del depositario en el cuidado
de las cosas que le fueron entregadas, la llamada responsabilidad ex receptum.

16. NAUFRAGIO.
La nocin legal equivale al hundimiento del buque en el mar. Se trata de un siniestro grave
porque el buque se pierde ntegramente a consecuencia de su inmersin completa en el agua.
Desde el punto de vista tcnico y finalista, tambin se incluye cualquier supuesto de encalladura o
prdida grave por accidentes de navegacin. Considerando un riesgo tpico es objeto de cobertura

191
y su produccin constituye un siniestro grave que puede dar lugar a la liquidacin por abandono.
El naufragio puede ser fortuito o culpable.
Es fortuito cuando el buque se hunde por caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero,
no imputable a la negligencia del naviero ni de los miembros de la tripulacin; los daos al buque y
a las mercancas sern individualmente de cuenta de los dueos, pertenecindoles en la misma
proporcin los restos que se salven art 840.
Es culpable cuando el hecho es imputable al dolo, la culpa o negligencia o la impericia del
capitn, o a la culpa personal del naviero. El naviero o los cargadores podrn pedir al capitn la
indemnizacin de los perjuicios causados al buque o al cargamento por el siniestro art 841. Es obvio que
la expresin del Cdigo es incompleta en el sentido de que tambin el naviero responde de los
actos del capitn, sin perjuicio del dcho de repeticin.
El Cdigo contempla una situacin mixta naufragio con el salvamento. Naufragio parcial
donde algunos objetos no se pierden gracias a la accin de los salvadores, quedan afectos al
pago del respectivo salvamento, pudiendo ser retenidos en garanta y en caso de venta de las
mercancas se reconoce al salvador un dcho preferente. Esa disciplina se completa con los del art
843 y en los que la carga salvada se repartir entre los dems en (naufragio de buques en conserva)
proporcin a lo que cada uno pueda recibir.

V. LAS AVERAS EN LA NAVEGACIN AREA.

17. LA AVERA COMN, EL ABORDAJ E Y LOS DAOS EN LA SUPERFICIE.
a\ Avera comn. El caso de la echazn del Dcho romano se anticipa 20 siglos al
descubrimiento de la navegacin area. Las mismas situaciones de riesgo y la necesidad de
sacrificar uno de los intereses en beneficio de la aventura comn tambin se plantean en el
curso de un viaje areo. Esa paridad de situaciones puede servir de apoyo para la aplicacin
analgica de las normas martimas a las averas comunes areas, pues carecen de
regulacin positiva y la comunidad internacional no ha sentido la necesidad de adoptar reglas
uniformes. Tanto los preceptos del CCom como las Reglas de York y Amberes sobre
liquidacin de avera gruesa son aplicables en defecto de regulacin especfica.
b\ Abordaje. Choque o colisin entre dos o ms aeronaves en vuelo. El art 12 LNA establece
que en caso de colisin entre aeronaves, los empresarios sern solidariamente responsables de los
daos causados a terceros. Slo la colisin entre aeronaves se considera abordaje. La colisin
con objetos fijos o mviles pero que no cumplan los requisitos de la definicin de aeronave no
se incluyen en el rgimen jurdico del abordaje. Entraran supuestos no infrecuentes de
colisin de aeronaves contra las pasarelas de embarque, plataformas de sujecin, torres de
control o cualquier otro vehculo o instalacin fija situado en tierra. En estos casos estaramos
en presencia de los daos a terceros en la superficie. Ms dudosos son los supuestos de

192
colisin entre aeronaves cuando no se encuentran en vuelo sino en tierra, siendo la tendencia
dominante contraria a la inclusin en la disciplina sobre abordaje.
Consecuencias del abordaje: hay que distinguir segn sea culpable, comn, dudoso o fortuito.
Cuando es por culpa, negligencia o impericia del comandante o incumplimiento de las
obligaciones legales del explotador, ste soportar los daos y prdidas propias y ambos
respondern solidariamente por los daos causados a terceros, aunque el explotador
inocente podr repetir contra el culpable. En los abordajes por culpa comn, dudosos y
fortuitos, cada empresario responder en proporcin al peso de la aeronave y solidariamente
frente a terceros.
c\ Daos a terceros en la superficie. Regulacin interna e internacional. existe una doble
regulacin, interna e internacional. El primero se rige por la LNA y el segundo por una serie de
instrumentos internacionales, destacando el Convenio de Montreal.
A.- REGULACIN INTERNA
El art 119 LNA establece que son indemnizables los daos que se causen a las personas o
a las cosas en la superficie terrestre, por la accin de aeronave o por lo que se desprenda o
arroje. Limita el importe mximo de las indemnizaciones, la prelacin de cobro, las causas de
exoneracin de la responsabilidad y la prdida del beneficio. La regulacin interna es parca,
dejando cuestiones sin resolver, que deben interpretarse segn los criterios adoptados en los
instrumentos internacionales. Esa interpretacin uniforme se apoya en el propio RD 37/2001 que
actualiza las cuantas mximas siguiendo la tendencia uniforme de los Convenios internacionales
de Montreal de 1999 y de Roma de 1952.
El sistema seguido para el clculo de las limitaciones es proporcional y progresivo en
funcin del peso de la aeronave. Combina el peso bruto de la aeronave, al que asigna una
cantidad fija segn los tramos, con otra cantidad variable, que resulta de multiplicar otra cantidad
fija por cada kilogramo que exceda del peso inferior en cada tramo. El lmite sube proporcional y
progresivamente al peso de la aeronave. La unidad monetaria es el DEG. Se entender por peso
de la aeronave el mximo autorizado para el despegue en el certificado de aeronavegabilidad. Las
indemnizaciones debidas por aeronave y accidente son:
i\ Para aeronaves de hasta 500 kilogramos de peso bruto, 220.000 DEG.
ii\ Para aeronaves de peso bruto mayor de 500 kg y hasta 1.000 kg, 660.000 DEG.
iii\ 660.000 DEG, ms 520 DEG por kilogramo que exceda de los 1.000, para aeronaves que
pesen ms de 1.000 y no excedan de 6.000 kg.
iv\ 3.260.000 DEG, para aeronaves de peso bruto mayor de 6.000 kg y hasta 20.000 kg.
v\ 7.880.000 DEG, para aeronaves de peso bruto por kilogramo que exceda de 20.000, para
aeronaves que pesen ms de 20.000 y no excedan de 50.000 kg.

193
vi\ 13.580.000 DEG, ms 130 DEG por kilogramo que exceda de los 50.000, para aeronaves que
pesen ms de 50.000 kg.
Cuando los daos son corporales, muerte o lesiones, los lmites se incrementan en un 20%.
Para los casos de concurrencia de daos personales y materiales, si los lmites son
insuficientes, se reconoce el dcho de los personales, y dentro de cada clase se aplica la regla
proporcional.

Cuando los daos sean de naturaleza personal, muerte o lesiones, los importes anteriores
se incrementan en un 20%. Los lmites son globales por aeronave y accidente. Los daos
personales son preferentes a los materiales, y cuando el lmite no alcance a cubrir ntegramente
los daos personales y sean varias las personas perjudicadas, se reducir proporcionalmente la
cantidad que ha de recibir cada uno.
El transportista u operador perder el dcho de limitacin cuando el dao se produjo por su
dolo o culpa grave, o la de aquellos por lo que deba responder, dependientes y agentes.
B.- REGULACIN INTERNACIONAL
Existen varios instrumentos supranacionales. El Convenio referente a la unificacin de
ciertas reglas relativas a los daos causados por aeronave a terceros en la superficie, firmado en
Roma en 1952, ratificado por Espaa en 1969, conocido como Convenio de Roma de 1952.
Aunque sigue vigente, no resulta un referente adecuado en punto a las cuantas de limitacin,
superadas por otras disposiciones adoptadas en el mbito europeo y entre nosotros por el
Decreto 37/2001. Cabe citar el Anteproyecto sobre abordaje elaborado por el Comit Internacional
Tcnico de Expertos Jurdicos Areos en 1939 y el Proyecto de la Organizacin de la Aviacin
Civil Internacional de 1954.
El Convenio de Roma se aplica a los daos a terceros causado en la superficie y dentro del
territorio de un Estado parte, por una aeronave matriculada en otro Estado parte. El dao debe ser
consecuencia directa del incidente, segn el ppio de causalidad prxima. Por otro lado, se discute
cundo deba considerarse que la aeronave se encuentra en movimiento, o como dice
indebidamente la ley en vuelo, pudiendo entenderse que se encuentra en vuelo desde el inicio de
las maniobras para el despegue hasta su trmino en el aterrizaje; y se entienden incluidas en el
supuesto de daos a terceros tanto los abordajes entre aeronaves, estn o no en movimiento,
como los causados contra un objeto que no tenga esa consideracin.

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