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SISTEMI GIURIDICI COMPARATI - RODOLFO SACCO



CAPITOLO PRIMO - LA COMPARAZIONE GIURIDICA

1.OGGETTO DELLA COMPARAZIONE
Le regole giuridiche non sono identiche ovunque. Da quando il diritto ha attirato
lattenzione degli osservatori, questi hanno constatato che le soluzioni giuridiche
variano da un luogo allaltro o da un gruppo umano allaltro. Lanalisi di queste
differenze forma oggetto di una scienza (ossia di un sapere criticamente vagliato)
che si sviluppata quando sono maturate alcune circostanze favorevoli. Fino ad una
certa epoca infatti il giurista studiava un modello giuridico dato, da lui stesso
giudicato come ottimo: questa premessa non consigliava di sospingere la propria
attenzione su altri modelli, sebbene si sapesse che essi esistevano. Solo con il XX
secolo si cominciato a riconoscere che i diversi sistemi positivi sono tutti
pienamente legittimi e allora sorto linteresse a constatarne e misurarne le affinit e
le divergenze. In un primo tempo la comparazione consider come proprio scopo
quello di ricavare dallinsieme delle istituzioni particolari una base comune o, quanto
meno, punti di contatto capaci di mettere in luce lunit fondamentale della vita
giuridica universale. Ma questa visione da respingere perch pone alla
comparazione e ai suoi fini limitazioni non giustificate. La comparazione porta la sua
attenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in quale
misura queste coincidono e in quale misura invece differiscano. Questa analisi finir
poi per consentire una migliore conoscenza dei modelli studiati comparativamente.
Chi scambiava la comparazione con la dimostrazione della unit di tutte le
esperienze giuridiche, se era posto di fronte a soluzioni molto diverse fra loro,
proclamava che esse non erano comparabili . Ma questi atteggiamenti devono
essere respinti: la comparazione dispone di strumenti in grado di analizzare e
mettere a confronto ogni e qualsiasi sistema , e per misurare ogni e qualsiasi
differenza, grande o piccola che sia.

2.LA COMPARAZIONE NELLA FORMAZIONE DEL GIURISTA
I grandi insegnamenti giuridici fioriscono quando le scuole parlano ad un livello pi
elevato della regola giuridica immediatamente applicabile. Il primo pericolo da cui
guardarsi il rischio di un insegnamento troppo potivo e come tale territoriale e
casistico, poco aperto alla problematica ed esposto ad una rapida obsolescenza.
Linsegnamento valido quello problematico, volto ad insegnare non tanto una
soluzione quanto un modo di ragionare, capace di guardare al diritto da un punto di
osservazione elevato, aperto alle esigenze culturali e professionali del discente. Da
quando la comparazione viene praticata , essa costituisce uno strumento formidabile
per la formazione del giurista. Testimonianze in questo senso si sono moltiplicate (in
sede nazionale e internazionale) a partire dalla met del XX secolo in poi . In Italia le
facolt si sono mostrate aperte a questa impostazione. Lo studio della comparazione
aiuta lo studente a scoprire le discontinuit che sussistono fra regola e definizione,
fra enunciato e applicazione, e a evidenziare i dati profondi e relativamente costanti
propri di ogni ordinamento. In secondo luogo la comparazione permette di affrontare
con competenza la ricerca del modello giuridico migliore. Infine la comparazione
insegna a capire il diritto degli altri paesi a vantaggio di chi dar assistenza
professionale (come avvocato o giurista dazienda) alloperatore economico attivo
attraverso le frontiere.



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SEZIONE SECONDA IL METODO

1.VARIETA DEI FORMANTI DELLORDINAMENTO
Chi compara mette a confronto norme giuridiche appartenenti a sistemi diversi. Ma
cosa intendiamo per norma giuridica di quel dato sistema? Se gli interpreti
appartenenti a quel dato sistema si contraddicono, a quale di essi crederemo? Pu il
comparatista farsi una convinzione sua propria, diversa da quella degli interpreti
locali? Pu scegliere una interpretazione fra le molte proposte dagli interpreti locali?
Il comparatista in quanto tale, non formula interpretazioni sue proprie (al massimo
constata che sarebbe possibile formulare interpretazioni diverse da quelle dei giuristi
del sistema considerato); non sceglie fra le varie ricostruzioni del diritto (operate dai
giuristi legati a quel sistema): se coesistono pi interpretazioni egli non deve
rifiutarne nessuna ma deve inventariarle tutte, in quanto tutte costituiscono dati veri
e reali inerenti a quel sistema giuridico che egli si propone di conoscere. Ci che
diciamo per le varie interpretazioni vale anche per le diverse formulazioni presenti nel
sistema.*
Si prenda ad ESEMPIO gli art 832 e 534.2 cc italiano: a) solo il proprietario pu
disporre del bene che gli appartiene b) lerede apparente dispone efficacemente del
bene ereditato. Questultima norma derogatoria corrisponde , in Italia, alla
formulazione legale e al risultato delllinterpretazione (dottorale e giudiziaria); in
Belgio la deroga non figura n nella legislazione n nella interpretazione; in Francia
non esiste nella legislazione ma figura nellinterpretazione. Di fronte a questa
situazione, diremo che il diritto italiano differisce da quello belga (perch le soluzioni
sono opposte) e da quello francese (perch i testi legali sono diversi) e che il diritto
francese differisce dal diritto belga (in quanto la regola enunciata e applicata dagli
interpreti differisce nei due paesi). Dunque al comparatista interessa tanto la
formulazione legale (dotata di un suo significato letterale) quanto la regola estratta e
formulata dagli interpreti. Se, come avviene in Francia (in tema di erede apparente)
le proposizioni giuridiche divergono, il comparatista ne prende atto e constata che
il sistema francese contempla in materia due proposizioni disomogenee (di cui
luna, quella legale, potrebbe in qualsiasi momento riprendere il sopravvento
sullaltra). Il comparatista distinguer allora nel sistema francese una norma legale e
una non legale: entrambe appartengono ad un solo ordinamento giuridico ma fanno
parte di due insiemi distinti ,ed ognuno di questi insiemi costituisce uno speciale
formante dellordinamento.
I sistemi giuridici moderni possiedono un gran numero di formanti: quelli legali (uno
a livello costituzionale, altri a livello di norma ordinaria, legale, regolamentare ecc)
alcuni formanti giudiziari, alcuni formanti dottorali, ed altri formanti che possono
apparire non necessari alla funzione del diritto (esempio le dichiarazioni di scienza
ecc..). Il comparatista non pu considerare uguali le soluzioni giuridiche appartenenti
a due diversi sistemi quando uno dei formanti(anche uno di essi) si presenti
diversificato. La comparazione non pu dunque fare a meno di analisi giuridiche che
procedano distinguendo (ossia dissociando) i vari formanti. Questo procedimento
consentir anche di misurare le distanze intercorrenti fra un formante e laltro. La
comparazione offre precisamente questo apporto alla conoscenza del singolo
sistema di cui si occupa. La misurazione di queste distanze consente di valutare se il
sistema in esame pi compatto o pi diffuso (ossia se lo scarto fra i vari formanti
pi limitato o pi ampio). Si noti che la percezione di questi scarti trova poco di
disponibile il giurista appartenente al sistema che viene esaminato: questo infatti
indotto a pensare che le proposizioni giuridiche situate nei diversi formanti non


$
possono contraddirsi luna con laltra. La comparazione aiuta a superare queste
illusioni ottiche.

2.I SINGOLI FORMANTI
Anche un esame superficiale di un sistema giuridico moderno suggerisce di
distinguere un formante legislativo, uno dottrinale (o dottorale) e uno
giurisprudenziale. Ma unanalisi pi attenta obbliga a distinzioni ulteriori. Nella
sentenza noi possiamo distinguere la regola effettivamente praticata dal giudice e la
regola di diritto (la c.d. massima) che il giudice enuncia per motivare la sua
decisione. Ogni proposizioni giuridica pu presentarsi assistita da una
argomentazione (che costituisce anche essa una proposizione giuridica, inidonea a
decidere di per s sola una questione giuridica): ad esempio la frase chi detiene e
intende essere usufruttario possessore preceduta logicamente dalla
proposizione lusufrutto un diritto reale (questultima una argomentazione).
Anche le argomentazioni sono formanti dellordinamento in cui sono inserite.
Nellordinamento troviamo dichiarazioni non precettive, le declamazioni (esempio
laffermazione che il dovere di difendere la patria sacro (art 52 cost)). Le
proposizioni di tipo declamatorio sono spesso collegate ad unideologia.
Un formante importantissimo di molti ordinamenti la legittimazione (o
giustificazione) invocata a favore delle norme appartenenti al dato sistema (esempio
il diritto ebraico legittimato dalla volont rilevata di Dio). La norma giuridica un
precetto ma la legittimazione che la sostiene deve formularsi come una teoria, una
verit: questo implicher che allinterno dellordinamento un qualche soggetto abbia il
potere di definire e affermare la verit.
I vari formanti dellordinamento tendono a influenzarsi: in un dato ordinamento, la
proposizione dottorale influir sulla massima giudiziaria; in un altro avverr lopposto
ecc.. Si noti ora che la dicotomia pi importante in tema di formanti quella che
distingue le regole operazionali che costituiscono esse stesse altrettanti criteri di
decisione e le proposizioni elaborate per pensare mediante concetti, enunciare,
recitare e comunicare la norma stessa: regola ad esempio il criterio in base al
quale il giudice decide; definizione la massima enunciata dal giudice.
Le contraddizioni fra regole ed enunciazioni si colmano ricorrendo a finizioni,
presunzioni assolute e a definizioni accomodanti, volte ad affermare lidentit di due
fatti disomologhi (es la nozione dichiarazione tacita implica lequazione
:silenzio=dichiarazione). Gli enunciati, le formulazioni, i concetti appartenenti ad
ordinamenti molto diversi tra loro tendono a diversificarsi tanto pi quanto pi sono
generali. viceversa le regole applicative e le soluzioni pratiche tendono ad una
maggiore compatibilit. Taluni concetti molto generali possono essere presenti in
alcuni sistemi e non avere un corrispondente in altri (ad ESEMPIO la categoria del
diritto soggettivo non ha un omolgo nelle concezioni asiatiche del diritto; La stessa
categoria generale del diritto (in senso oggettivo) del modello occidentale non ha un
omologo nelle altre concezioni).

3.I CRITTOTIPI
Alcuni formanti del diritto nascono gi verbalizzati, ossia enunziati mediante parole
(es la definizione dottorale nasce verbalizzata). Altri invece non vengono espressi:
tali modelli impliciti, la cui importanza immensa, si possono dire crittitipici o
interferenziali. Quando noi comparando troviamo che leggi identiche in vigore in due
aree diverse danno luogo a soluzioni applicative diverse e troviamo che soluzioni
applicative identiche sono prodotte da leggi diverse, o convivono con definizioni
dottorali diverse, dobbiamo concludere che oltre alla legge, influir sulla soluzione, in


%
almeno una delle aree considerate, un ulteriore criterio di decisione non verbalizzato,
ossia crittotipico. La scoperta di un crittotipo mediante la comparazione facilitata
quando una nozione implicita in un sistema esplicita nellaltro. Le regole non
verbalizzate hanno un importanza centrale nel diritto. Esse vengono percepite e
trasmesse da una generazione di giuristi a quella successiva. Il portatore della regola
non verbalizzata suole trovarla ovvia e non trova facile liberarsene nel corso del
ragionamento giuridico. Linsieme dei crittotipi che dominano un dato ambiente incide
in modo rilevante sulla mentalit dellambiente in questione. Le asimmetrie tra i
bagagli di crittotipi che dominano in ambienti diversi rappresentano il principale
ostacolo ad una felice mutua comprensione fra i giuristi di provenienza territoriale
diversa.



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SEZIONE TERZA I PROBLEMI DI LINGUA

1.LINGUE E SISTEMI GIURIDICI
Il comparatista pensa ed esprime poi il proprio pensiero in una determinata lingua
positiva. Normalmente , poich egli si occupa di pi sistemi, alcuni di questi saranno
stati verbalizzati/illustrati/analizzati in una lingua che non quella del ricercatore n
quella in cui il ricercatore descrive i risultati della comparazione svolta. Spesso un
sistema utilizza nozioni e parole che, non avendo riscontro nel diritto di un paese
diverso, non hanno riscontro nei concetti noti ai giuristi di questo paese n nella
terminologia presente nella loro lingua. Questa circostanza notissima anche ai non
specialisti, perch categorie proprie del diritto inglese e americano (es. equity,
estoppel ecc..) non hanno corrispondente nel diritto europeo continentale e perch
tradizionalmente alcune istituzioni straniere (es lo zar, il tenno, lo shogun ) vengono
chiamate da chi parla una lingua diversa dal russo e dal giapponese con il vocabolo
tratto dalla lingua di origine sebbene non manchi lespressione che pu
corrispondere al concetto (in italiano imperatore, consiglio,ministro).
Per affrontare i problemi che tutto ci pone, si deve tenere presente che il vocabolo
giuridico appartiene contemporaneamente sia ad un sistema linguistico sia ad un
sistema giuridico (che si esprime con parole sue proprie). Tenendo presente
questo, si pu comprendere come paesi che parlano la stessa lingua possano avere
vocaboli giuridici differenti (ad esempio il francese e litaliano utilizzati per
verbalizzare il diritto svizzero usano il termine possession (possesso) per indicare il
potere di fatto sulla cosa scompagnato dallintento di considerarsi proprietario,
mentre in Francia e in Italia questo potere viene chiamato per lo pi detention (
detenzione))
Pu avvenire che il vocabolario di un dato paese si modelli in modo da poter
agevolmente indicare i concetti elaborati per descrivere un sistema giuridico affine a
quello del paese indicato. Pu anche succedere che in uno stesso paese si
succedano nel tempo due distinte rielaborazioni linguistiche ispirate a due diversi
sistemi (come in Italia, dove la lingua giuridica fu resa perfettamente
interscambiabile prima con la lingua giuridica francese durante il XIX e poi con
quella tedesca nel XX secolo : vocaboli come nullit, annullamento, hanno finito per
acquistare significati divergenti nelle due diverse fasi storiche).

2.LA TRADUZIONE
Le differenze fra norme giuridiche dei diversi sistemi creano difficolt di traduzione
(questultima necessaria al giurista). Limportanza della traduzione e i problemi che la
affliggono, hanno fatto nascere una letteratura: viene chiamato traduttologia.
Dal confronto di significati si passa al confronto dei concetti: la parola francese
contrat fa pensare alla parola inglese contract e molte volte si potr tradurre un
vocabolo con laltro senza incovenienti maggiori. Per in inghilterra non si chiamano
contracts gli accordi di tipo liberale (cio le donazioni) e neanche gli accordi volti a
operare il trasfermimento di una propriet: il concetto di contrat non corrisponde a
quello di contract. E non esiste in inglese un vocabolo che corrisponda pinamente a
contrat n in francesce uno che corrisponda pienamente a contract. Alle difficolt
di traduzione si aggiungono anche quelle poste dalla diversit delle strutture
linguistiche: es il francese (e con questo la vecchia lingua italiana) esprime con la
parola acte (in italiano atto) due diverse nozioni che la ligua tedesca (e con questa
la lingua italiana recente) esprime con le parole Rechtgeshaft e Rechtshandulung (in
italiana negozio giuridico e atto giuridico semplice).


'
Diversit tra le strutture delle diverse lingue possono derivare da un dato pi
insidioso. La lingua pu ammettere speciali figure retoriche che si inseriscono nella
correlazione parola-significato, alterandola rispetto alla regola generale. La scienza
giuridica si gi occupata del fenomeno della sineddoche, per cui certe lignue
indulgono alla partica che consente di indicare una certa fattispecie mediante un solo
costituente di essa (es incontro di volont per dire incontro di due dichiarazioni e
due volont, colpa per dire violazione colposa di un diritto della vittima ecc).
Ulteriori difficolt dipendono anche dal fatto che spesso le parole dei giuristi sono
fatte per indicare non solo i caratteri che circoscrivono una categoria ma anche una
serie di emozioni che il giurista ricollega alla categoria (ESEMPI: il termine
risparmio induce una impressione di simpatia che manca nel suo sinomino
capitalizzazione; il termine propriet individuale richiama una visione del diritto
borghese capitalistica mentre propriet personale inquadra listiuto in un sistema
socialista). Allinterno di ogni sistema giuridico operano poi parole destinate ad
avere due diversi livelli di interpretazione: cos che si distingue una definizione piu
generica ed elastica, ed unaltra piu precisa e puntuale (ESEMPIO: il fatto illecito pu
definirsi genericamente come il comportamento genericamente antigiuridico oppure
come la fattispecie costituita dalla condotta imputabile/la colpevolezza/lingiustizia/il
nesso cauase /il danno): si parla al proposito di un genotipo (definizione meno
puntuale) e di un fenotipo (definizione piu circostanziata). Riprendendo lesempio di
prima, abbiamo visto le differenze che intercorrono fra la figura del contract e quella
del contrat. Ma ora giunge il momento di osservare che forse contract e contrat
mettono in gioco un genotipo unico e cio legittima la traduzione di un termine con
laltro. Normalmente spettta alla scienza giuridica definire i concetti giuridici (ossia
le categorie ordinanti in cui incasellare i risultati dellinterpretazione giuridica). Infatti
non spetta al legislatore costruire lapparato concettuale utile alla conoscenza delle
regole. Ma proprio nellarea del diritto queste corrispondenze naturali fra parola e
concetto subiscono alterazioni che provengono dalle scelte di un potere costituito, da
peculiari eventi storico-linguistici e da intermediazioni dovute a personaggi autorevoli.
Pu avvenire che un legislatore affermi piu o meno puntigliosamente una data
qualificazione e classificazione: in tal caso il giurista (e soprattutto il comparatista)
pu contestare, ma non ignorare questa scelta del legislatore. Lerrore di
classificazione proveniente dallautorit non pu far diventare conforme a logica la
classificazione contradditoria, ma comunque un formante del diritto. Pu avvenire
che un legislatore manifesti la sua volont in molte lingue e in tal caso le multiple
dizioni legislative non possono non essere ridotte ad un significato uniforme
(esempio il diritto formulato da fonti europee). Talora un reticolato di vocaboli, pi o
meno ampio e dotato di coerenza viene introdotto in una lingua per inserirvi un
reticolato concettuale proveniente da una cultura che si esprime in unaltra lingua. La
uniformit concettuale allora assicurata.[ ESEMPIO: Il giurista del rinascimento si
esprimeva in Latino. Quando si formarono le lingue giuridiche francesce, tedesca,
italiana ecc.. ognuna di queste versioni assegn a vocaboli scelti a questo fine il
compito di tradurre le corrispondenti espressioni latine e questa circostanza assicur
lomogeneit dei termini appartenenti alla varie lingue].

3.IL COMPARATISTA E LA TRADUZIONE
Posto di fronte ad un problema di traduzione, il comparatiste ha davanti a s varie
soluzioni e fra queste deve scegliere quella corretta. Talora la corrispondenza
concettuale e semantica ben garantita e la traduzione pu essere eseguita senza
difficolt; altre volte non bisogna tradurre (es non si traducono estoppel, kolhoz
ecc..); altre volte bisogner invece accertare quale sia la disparit del significato dei


(
termini in questione e accertare se questa disparit nuoccia alla precisione del
discorso giuridico; altre ancora il traduttore dovr introdurre nella lingua in cui si
esprime il neologismo necessario per rendere lespressione presente nellaltra
lingua.



)
SEZIONE QUARTA COME SEMPLIFICARE LINDIGINE SUI TEMI,
RACCOGLIENDOLI IN FAMIGLIE

1.LE DIFFERENZE SUPERFICIALI E PROFONDE NEL DIRITTO
Le differenze fra sistemi possono essere maggiori o minori. Il comparatista dispone
delle tecniche che occorrrono per misurare queste piccole e grandi differenze. Le
differenze piu profonde sono quelle che possono scomparire soltanto nei lunghi
periodi in quanto involgono la mentalit e i procedimenti logici dellinterprete . I dati
piu profondi ( e quindi le differenze piu profonde rispetto agli altri sistemi) riflettono
spesso regole non scritte, osservate spontanemanente dagli interpreti (esempio: il
grado di ottemperanza prestato dal giudice allinsegnamento dottorale e al proprio
precedente): fra queste regole non scritte le piu difficili da neutralizzare sono quelle
crittotipiche presenti nello spirito dellinterprete in modo inconsapevole, cos che egli
nellimpossibilit di vagliarle criticamente.

2.LA SISTEMOLOGIA
Quanto detto sopra porta ad una conseguenza: se il comparatista inventaria i dati piu
stabili di un dato sistema, egli redige una specie di ritratto dei connotati propri e
caratterizzanti dellordinamento preso in esame. Gi sappiamo che si tratta di dati su
cui non semrpe pu esercitarsi lautorit del legisaltore (es.il peso reciproco
dellinsegnamento teorico e della prassi, il valroe di fatto del precedente
giurprudenziale ecc..). Pu essere la tendenza a ragionare in base a regole
giuridiche di dettaglio; possono essere i modi scelti per la trasimissione del sapere
giuridico e per la formazione del giurista; lo stile delle leggi; la qualit (saggistica o
divulgativa) della produzione letteraria. Una disciplina apposita nata, la
sistemologia, che si preoccupa di raccogliere i dati utili a questi fini. Alla descrizione
dei sistemi operata mediante lindicazione delle fonti verbalizzate (tipo di
costituzione, modello di codice civile ecc..) sotituita una descrizione operata
indicando gli elementi relativamente permanenti dei sistemi: elementi che
ovviamente si ricollegano spesso con la storia del diritto del paese considerato. Il
carattere relativamente stabile degli elementi che vengono messi in conto per
definire un sistema non esime il comparatista dalla necessit di tenerli
continuamente sottocchio perch nella vita del diritto nulla statico e tutto pu
mutare rapidamente (ad ESEMPIO in germania mutato rapidamente limportanza
del precedente).

3.LE FAMIGLIE DI SISTEMI E I RAGGRUPPAMENTI PROPOSTI DA RENE
DAVID
Ogni scienza che si occupa di fenomeni comparabili tende a raggrupparli in base
alle loro somiglianze : come lo zoologo raggruppa gli animali in classi, ordini famiglie
ecc... , il comparatista fa lo stesso con gli ordinamenti. Una prima schedatura, dovuta
a R.David, ha contrapposto i sistemi romano germanici ai sistemi socialisti, ai
sistemi imperianti sul common law di origine inglese e alle altre concezioni
dellordine sociale e del diritto (fra cui il diritto musulmano, il diritto indiano, i diritto
dellestremo oriente e i diritti dellafrica e madagascar).
La famiglia romano-germanica comprende originariamente i sistemi che dal
XIII sec ad oggi si sono sviluppati nel continente europeo a sud dello Jutland e
ad ovest della frontiera orientale del s.r. impero. Questi sistemi ci appaiono
oggi come sistemi codificati, ma il loro connotato essenziale non risiede in ci
ma nel fatto che i giuristi dellarea si sono formati in universit in cui il diritto
insegnato era un estratto del diritto giustinianeo e del diritto canonico. I sistemi


*
cos formati ebbero numerosi imitatori e larea in esame non ha comunque mai
cessato di allargarsi in varie direzioni (est europeo, Asia, America latina,
Africa)
I sistemi socialisti incominciareno ad esistere quando Lenin, impadronitosi
del potere in russia indirizz il paese verso unesperienza socialista che
implicava la statalizzazione dei mezzi di produzione industriali, la
colettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli e la subalternazione
dellattivit economica al piano di stato. Questo modello si diffuse dallunione
sovietica ai paesi socialisti europei, alla cina e al viet nam, a cuba e molti
paesi africani lo imitarono.
Linghilterra la culla della terza grande famiglia, quella del common law,
ossia un diritto che si suppponeva comune a tutto il regno, ove sarebbe stato
radicato in via consuetudinaria. E il giurista inglese si formava a contatto con
la pratica del common law e non sul diritto romano. Questo sistema
originariamente Inglese si diffuso poi nelle colonie inglesi : stati uniti
damerica, canada, india, australia, nuova zelanda e molti paesi africani.
Buona parte del mondo adotta poi soluzioni di altra origine. Fra queste , r.
david evidenzia la saria islamica, i sistemi asiatici (indiano, cinese,
giapponese) e quelli africani.
In alcuni ordinamenti poi sono presenti alcuni elementi romanistici e altri di
tipo anglo-americano , e sono stati classificati dunque come misti.
Lesempio di R. David ha fatto scuola e tutti gli studiosi hanno convenuto sulla
necessit di presentare i sistemi raggruppandoli per famiglie e a molti parso che le
famiglie potessero circoscriversi in conformit dei criteri proposti dal famoso
comparatista francese. La configurazione delle varie discipline comparatistiche
insegnate nelle facolt giuridiche di tutto il mondo testimonia a favore del modello
Davidiano. Peraltro la ripartizione di R. David ha ricevuto varie critiche , tra loro
molto diverse. In particolare, la classificazione Davidiana stata piu radicalmente
contestata da piu parti assumendo che il suo carattere eurocentrico (ossia
incentrato sulleuropa e lamerica): R.David ha infatti confinato ordinamenti
extraeuropei in un capitolo residuale della sua opera intitolato alle altre concezioni
dellordine sociale e del diritto. Infine David insiste soprattutto sulla dicotomia fra
sistemi common law e sistemi romanisti: ma questa dicotomia non piace a tutti sia
perch si sono rivalutati i contatti storici fra il diritto inglese e quello continentale, sia
perch numerosi modelli scorrono dallarea nordamericana a quella europea, sia
perch le convergenze sono importanti) e si creano settori di diritto uniforme (come il
diritto amministrativo), sia (e soprattutto) perch si constata che le divergenze fra il
diritto angloamericano e quello europeo-continentale riguardano piu lapparato
concettuale/didattico/espositivo predisposto per conoscere il diritto(e trasmetterne
la conoscenza) che non il contenuto delle norme e i valori che le ispirano.

4.I PROBLEMI POSTI DALLA CLASSIFICAZIONE
Per facilitare la conoscenza dei sistemi necessario raggrupparli e sostituire cos
ununica ricostruzione (valida per molti sistemi analoghi) ad una molteplicit di
ripetizioni ridondanti. Per raggruppare i sistemi bisogna classicifarli: tuttavia non si
pu pretendere troppo da una classificazione. Innanzi tutto gli elementi che
possiamo mettere alla base delle distinzioni e delle classificazioni sono numerosi
(come la Storia, il modo di legittimazione del potere,al grado di importanza che
assumono le varie fonti ecc). Ma bisogna tenere in conto una difficolt maggiore:
quella della variabilit dei sistemi giuridici, della compresenza in ognuno di strati e
substrati diversi, dalla giustapposizione di imitazioni e recezioni disparate (che si


!+
dividono il campo per materie o per formanti) e cos via. (Esempio: se il sistema
francesce del tempo del re sole fosse in vigore in qualche parte del mondo, questo
non apparterebbe alla stessa famiglia cui appartiene il sistema francesce odierno: i
sistemi giuridici non giacciono mai anzi diventano in continuazione. Un tempo il
divenire era lento ma il discorso cambia se ci occupiamo degli ultimi 250 anni
(sistemi arcaici sono diventati romanisti , poi socialisti; sistemi tradizionali hanno
accolto modelli europei; sistemi di common law e romanisti hanno preso a
convergere ecc)). La variabilit di ogni sistema rende piu delicata lopera di
classificazione. Pu succedere infatti che la recezione di un modello investa
visibilmente la parte piu appariscente del diritto ossia i rapporti che si svolgono al
vertice della societ (gestiti dalle corte centrali, dai ministeri, dai circoli cittadini piu
istruiti) e che nelle campagne si pratichi un diritto conservatore (gestito da organi o
personaggi riconosciuti o non dallo stato). Nei casi limite si parla allora di un diritto
somerso, diverso dal diritto statale. Pu anche succedere che la recezione di piu
modelli esterni operi contrapponendo settori diversi dellordinamento(ESEMPIO: il
diritto privato romanista, quello costituzionale e amministrativo proviene dagli stati
uniti damerica). E pu darsi che i modelli stranieri incidano in misura diversificata sui
diversi formanti dellordinamento: litalia del 1930 aveva leggi francesci e un apparato
concettuale giuridico di matrice tedesca.
In sintesi, molti sistemi accolgono nel loro interno una molteplicit di modelli che si
spartiscono gli strati sociali del paese o i vari settori del diritto o i vari formanti
dellordinamento. A ben vedere poi nessun sistema pienamente fedele ad un
unico modello (ESEMPIO: nel diritto inglese il modello common law diverso dal
modello equity ecc..). Infatti lunit di un dato ordinamento significa solo che le sue
norme sono immaginate come volont di un unico legislatore, ma le norme possono
avere provenienza diversissima. In conclusione, in ogni momento ogni sistema st
mutando la propria collocazione e nessun sistema combacia strettamente con un
solo modello. Ne deriva che si pu fare una comparazione di modelli e guardare ai
caratteri intrinseci di ognuno di essi o fare una comparazione di sistemi e misurare
quali modelli vi siano presenti e quale spazio vi abbia ognuno dei modelli presenti. La
comparazione che ci accingiamo a condurre si rivolger a sistemi, non a modelli: il
sistema qualcosa di reale e storicamente presente, il modello qualcosa di
astratto. Di volta in volta bisogner peraltro saper riconoscere i modelli presenti nel
sistema considerato.



!!
CAPITOLO SECONDO LA DIVERSITA E LUNIFORMITA NEL DIRITTO
SEZIONE PRIMA IL VALORE DELLA DIVESITA

1.LA DIVERSITA NELLA CULTURA E NELLA NATURA
Il giurista sa che alcune differenze intercorrono tra un sistama o laltro. Egli sa anche
che iniziative vengono prese (nellambito planetario o in altri ambiti territoriali (Es.
europeo)) per rendere uniforme il diritto che regola questa o quella materia. facile
enumerare le ragioni che sono in favore dellunificazione e uniformazione: i conflitti di
diritto (tra gli ordinamenti nazionali) ostacolano gli scambi. Diritto uniforme significa
unit culturale e , dunque, eliminazione delle difficolt e dei malintesi fra le diverse
civilt che devono convivere. Se i diritti nazionali restano diversi, questo significa
peraltro che ostacoli si frappongono allunificazione, che alcune forze sostengono
lordine presente prevalentemente orientato verso il carattere nazionale del diritto
(ESEMPI: la tradizione, la storia, la specificit delle diverse culture nazionali,
lassenza di unautorit legislativa sovranazinoale, lassenza di una lingua giuridica
universale). Ci si pone una domanda: si deve desiderare la diversit dei diritti o si
deve auspicare (fin dove possibile) la loro uniformit?
Interroghiamoci sul significato e sullorgine della diversit nel campo del diritto. Si
deve ricordare che il diritto non isolato , n separato dagli altri fenomeni sociali:
accanto al diritto, la lingua, il sapere, la qualit dei prodotti dellattivit umana (oggetti
materiali e creazioni intellettuali) costituiscono nel loro insieme la cultura delluomo.
Tra quesi, lingua e diritto hanno un significato speciale: i mebri di una comunit non
possono comprendersi reciprocamente se non usano la medesima lingua; allo stesso
modo una regola giuridica stabilita per regolare la relazione fra creditore e debitore,
tra proprietario e terzi, non pu essere identica per il titolare del diritto e per il
soggetto del dovere. Se la comunit degli umani non parla una sola lingua, questo
contraddice lo scopo della lingua (cio la comunicazione). Se gli umani non
osservano un solo diritto, questo va contro lo scopo del diritto (che consiste nel
garantire un meccanismo di soluzione dei conflitti uguale per tutti e prevedibile). Il
carattere astratto della regola implica luniformit. Luniformit perduta se le
soluzioni previste per due ipotesi identiche sono moteplici.
Diritti e lingue differicono: la spiegazione st nella natura delle cose. Tutto ci che
reale dominato dalla diversit . questo vale per sia per il reale materiale che per il
reale culturale: il cavallo diverso dallasino, laria diversa dallacqua, il carbone
diverso dallidrogeno. La diversit (propriet del reale) proviene dalla variazione, dal
mutamento. (ESEMPIO: la vita ha organizzato la cellula, la cellula si specializzata
diventando cellula animale o vegetale aggregandosi poi con conspecifici fino a
comporre un essere pluricellulare e da qui proseguire il cammino che porta agli
animali superiori e alle piante piu evolute. La diversit pu implicare lincompatibilit
e persino il conflitto anche mortale: il leone uccide la gazzella; la gazzella erbivora
distrugge una certa pianta o un certo frtutto ecc) La varaizione ha portato il reale
ad autodistruggersi in parte con le proprie forze e i propri mezzi.

1.LA VARIAZIONE, MADRE DELLA DIVESITA
Senza variazione, homo habilis non sarebbe mai succeduto ad australopithecus;
lanimale e il vegetale non avrebbe superato la fase del protozoico; le molecole non
avrebbero raggiunto le strutture complesse che hanno preparato la vita. La
variazione produce la diversit. Al di sopra del motore che trasforma il reale, nessuna
forza superiore ha predisposto una corisa unica che il fenomeno in movimento dovr
percorrere. Questa possibilit di seguire piu di un sentiero la chiave della riccheza
e della qualit del mondo reale. Senza variazioni non avremmo progresso, perch il


!#
progresso la variazione. Se il diritto non si fosse differenziato in mille sistemi
diversi, esso sarebbe restato ci che era al momento dellumanizzazione dellhomo
habilis. La variazione non intende arrestarsi dopo aver raggiunto un traguardo: il
progresso non ha di mira il conseguimento di una situazione statica prodotta da un
equilibrio che vorrebbe essere definitivo. Al contrario, ogni nuovo assestamento
produce nuovi squilibri, ossia situazioni favorevoli ad ulteriori innovazioni.



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SEZIONE SECONDA
CONTRAPPOSIZIONI NOTEVOLI NEI CARATTTERI DEI DIVERSI MODELLI

1.LE DIVERSITA ESTREME NELLAMBITO DEL DIRITTO
Nel mondo sono presenti ordini giuridici portatori di strutture e connotati assai
diversi da quelli a noi familiari. Qui sopravvivono situazioni cui siamo soliti accedere
non tramite lindagine comparatistica sincronica ma con un approccio diacronico,
reso possibile dallindagine storica, protostorica o preistorica.

2.DIRITTO CON O SENZA IL LEGISLATORE
Una prima distinzione riguarda la presenza o lassenza nellordinamento di organi o
di autorit (umane) dotate di una competenza legislativa generale cio parlamento e
autorit costituente: il meccanismo composito formato da questi due organi, potr
creare qualsiasi norma giuridica. Questo meccanismo oggi esiste ovunque. Ma non
sempre stato cos. Fino alla del XIII secolo si supponeva che la produzione del diritto
fosse compito riservato a Dio, o svolto una volta per sempre dagli antenati mediante
lo spontaneo adeguamento della propria condotta ad una immutabile regola non
scritta (Es. consuetudinaria).

3.DIRITTO CON O SENZA IL GIURISTA
Il comparatista deve abituarsi allidea di un diritto senza giuristi. Certo , la tradizione
giuridica occidentale ben caratterizata da giuristi presenti nel suo seno cui il sapere
giuridico stato trasmesso da personaggi versati nella teoria giuridica. In modo
analogo il giurista dellarea islamica illumina tutti i contenuti della saria con la sua
scienza resa illustre da una tradizione ininterrotta piu che millenaria. Ma fuori di
questi sistemi noi non troviamo nulla che corrisponda ad un giurista professionale o
ad una scienza o dottrina o teoria giruidica. La dove manca il giurista manca anche
una terminologia giuridica specialistica e adatta per i bisogni della scienza. Mancano
anche concetti nitidi e rigorosi. Il giurista esiste per la prima volta nellantica roma.
Prima della grande fioritura della civilt romana la dottrina giuridica non esiste e
manca una conoscenza del diritto dotata di un carattere scientifico. Lelaborazione
scientifica ha avuto (tra i tanti) il merito di elaborare la nozione unitaria di diritto: ius.
La dove lelaborazione ha sonnecchiato , noi troviamo che non si concepisce la
riduzione ad unit di tutte le norme che contribuiscono allassetto della societ
mediante la prevenzione e composizione dei confliti e la strutturazione dei pubblici
poteri.

4.DIRITTO CON O SENZA LO STATO
Il comparatista deve capire che lo stato nasce non prima del 3.500 a.c. : prima di
allora mancava uno stato che provvedesse a tutti i bisogni collettivi della societ cos
come mancava unauotrit centralizzata sovraordinata ai gruppi familiari. Dal 3.500
a.c. quattro regioni del mondo hanno visto allopera lo stato e nei millenni successivi
questa struttura statuale si diffusa. Nonostante ci esistono oggi societ in cui le
strutture statuali non sono operanti. Gli antropologi distinguono tra societ a potere
centralizzato e le societ a potere diffuso (oggi le prime corrispondono alla
regola, le seconde alleccezione). Unanalisi attenta consente tra laltro di scoprire
che in aree geografiche estese ed importanti il diritto (o quantomeno alcune banche
del diritto) fa a meno dello stato: in tutta lamerica, in australia, in africa e in singole
parti dellasia troviamo un diritto a carattere tradizionale praticato da autottoni
allinsaputa dello stato o con la piena approvazione da parte dello stato. E questo
diritto non presuppone un potere sovraordinato ai gruppi familiari; in cina e in


!%
giappone la regolazione dei conflitti a carattere privatistico si svolge in larga misura
senza linternvento dello stato il che obbliga a concludere che altri apparati (diversi
da ogni potere centralizzato) prendono in mano la definizione della controversia.

5.DIRITTO E SOPRANNATURALE
La storia delleuropa insegna al giurista che un millennio fa intensi legami
intercorrevano tra il potere spirituale (capace di assicurare vantaggi e protezioni
soprannaturali) e il potere mondano. Il potere spirituale sponsorizzava e legittimava
(con lincoronazione) limperatore. Non poteva diventare imperatore chi non era
membro della chiesa, n chi fosse scominicato. Numerosi vescovi gestivano feudi di
grande importanza. I personaggi ecclesiastici e i beni desinati al culto o al servizio
della chiesa erano sottratti alle giurisdizioni mondane. Ad un giurista moderno i
rapporti fra chiesa e stato qui sopra descritti, possono apparire come un limite di
clericizzazione della vita civile e di intrusione del soprannaturale nelle cose terrene.
Ma risalendo ancora piu indietro nel tempo, possiamo notare esperienze in cui il
rapporto tra soprannaturale e giuridico si allenta e altre in cui il rapporto si fa piu
denso. Il comparatista deve rivolgersi agli ordinamenti vigenti tenendo presente che
le correlazioni fra soprannaturale e il giuridico non sono necessariamente tanto tenui
e razionalizzate quanto pu apparire ad un esame del moderno diritto ecclesiastico
dei paesi occidentali: il soprannaturale pu immettersi nella sfera del diritto
condizionandone le fonti o legittimandole e ci sia attraverso formulazioni
verbalizzate, sia attraverso norme manifestate dalla pratica dei credenti, ispirata dalla
fede. Il soprannaturale pu anche pretendere al monopolio assoluto nella creazione
del diritto.

6.IL PLURALISMO GIURIDICO
Se due comunit sono legate a soluzioni giuridiche molto diverse , ognuna di esse
refrattaria alla soluzione dellaltra. La comunit dotata di un peso poltico sufficiente
per far riconoscere la propria vocazione giuridica non avr grossi problemi: quanto
meno i suoi membri saranno legittimati a seguire la propria tradizione (cos nel
medioevo il singolo utente del diritto indicava il proprio ordinamento). Allo stesso
modo, la norma circondata da alto prestigio non verr minacciata. I problemi
incominciano quando una comunit tecnologicamente meno avanzata e sfornita di
potere politico si trova immersa in una societ dominata da unetnia piu avanzata (il
diritto della prima , diverso da quello declamato dallo stato, sar chiamato folk-law).
Questo avvenuto centiania di volte via via che gli europei hanno colonizzato
lamerica, loceania, lasia e lafrica. Gli eventi di allora possono aver lasciato due
diversi esiti:
Talora scarne minoranze autottone sono circondate da una maggioranza
legata alla tradizione giuridica occidentale
Talora dopo la decolonizzazione, gli autottoni costituiscono la totalit (o la
maggioranza) della popolazione del paese ma molti di essi non si sentono di
rigettare i modelli occidentali cui hanno avuto accesso in occasione dei
contatti con le culture europee o con lamerica.
Nel primo caso pu avvenire che un silenzio circondi la sopravvivenza delle pratiche
legate al diritto tradizionale. Ne parla letnologo ma non ne parlano le fonti del diritto
scritte e legate allo stato , come non ne parla linsegnamento giuridico universitario
locale. Aparato statale e insegnamento attestano con il loro silenzio una valutazione
sostanzialmente negativa del particolarismo giuridico delle comunit arretrate,
ignoranti, incivili ,infedeli allideologia dello stato e alla cultura nazionale. Al limite
le pratiche in questione vengono confinate nellantidiritto se si trovano in collisione


!&
con le norme applicate dai tribunali e dai ministeri. Si parla allora di un diritto
sommerso. Sempre nel primo caso la soluzione del pluralismo giuridico pu
avere un riconoscimento. Letnia dominante riserva esplicitamente alla minoranza la
possibilit di praticare e garantire la propria regola giuridica (come succede in
canada, oceania, groenlandia).
Nel secondo caso sono possibili giustapposizioni di un modello di tipo europeo e un
modello autottono. La libert del diritto autottono pu essere garantita dalla
presenza di corti di diritto tradizionale. Il problema non verte sulla protezione di
minoranze;
in gioco piuttosto la scelta politica di fondo fra lo sviluppo e la modernizzazione
(che stanno a cuore ad una parte dei politici e della popolazione) e la fedelt alla
matrice autoctona.



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SEZIONE TERZA LA MUTAZIONE GIURIDICA
1.LEVOLUZIONE
Il diritto muta senza interruzione da sempre. Lo studioso si domanda se queste
mutazioni obbediscono a ritmi e a scansioni misurabili; se seguano regole (nel senso
di leggi naturali ) intelleggibili; sulle cause di queste mutazioni. Anche altre scienze
studiano le mutazioni , ossia il divenire delle diversit: ad esempio gli studiosi della
natura spiegano le diversit dei viventi con levoluzione. Anche il giurista ha pensato
di spiegare con levoluzione il divenire giuridico. Da forme giuridiche elementari,
semplici, idonee a risolvere problemi elementari, sono derivate per evoluzione forme
giuridiche via via piu complesse, idonee a risolvere problemi pi difficili.

2.IL SOGGETTO DELLA MUTAZIONE
Si soliti dire che ci che muta la norma giuridica, appartenente allordinamento.
Ma a veder bene, la mutazione colpisce dapprima uno dei formanti
dellordinamento, e da qui poi si diffonde sugli altri. Ogni formante pu mutare, in
modo alquanto indipendente dagli altri. E ogni formante pu indurre (per via di
immediata imitazione o per lintermediazione di un organismo formalmente deputato
ad hoc, specialmente una camera legislativa) gli altri formanti a recepire la nuova
mutazione.(ESEMPIO: il diritto italiano dal 1865 al 1939 era derivato da modelli
francesi, ma la dottrina giuridica italiana dal 1900 in poi era largamente influenzata
dalla scienza tedesca (di qui la persenza di parole quali negozio giuridico,
fattispecie ecc nel linguaggio del giurista italiano nonostante lestraneit di questi
termini al linguaggio legislativo). Un identico fenomeno si verficicato anche in altri
importanti paesi del mondo. Che una legge possa imitare una legge; che una dottrina
possa imitare una dottrina ovvio: ma anche la giurisprudenza qualche volta prende
esempio dalle corti di altro paese. Piu spesso , le corti di un paese influenzano quelle
del paese imitatore tramite lintermediazione di una recezione dottrinale e scolare.

3.LE CAUSE DELLA INNOVAZIONE
Al giurista interessa conoscere le cause delle innovazioni giuridiche. La causa
prossima di un mutameno pu consistere in certi casi in un fenomeno appartenente
al mondo del diritto (ESEMPIO: una norma vecchia ha assunto un carattere anomalo
rispeto al sistema e perci viene abrogata o disapplicata); altre volte la causa remota
pu consistere in un dato extragiuridico (ESEMPIO: ladozione di una nuova religione
da parte della popolazione, laffermazione di un nuovo indirizzo politico ecc..). il
giurista e a maggior ragione lo storico e il sociologo, pongono alla base delle
mutazioni giuridiche fattori economici e strutture sociali: ma si noti come le lingue
mutino meno meno del diritto, e tuttavia alla base di questi mutamenti raramente si
riscontrino fattori economici, mutamenti di strutture sociali (cio laffermarsi di nuovi
valori etici o religiosi). Cos come la lingua anche il diritto pu evolvere per stimoli che
provengono dal suo interno e non da condizionamenti provenienti dallinteresse
economico e dallideologia. A riprova di ci si dica che lera schiavistica si conclude
con un ritocco giuridico assai limitato, ossia semplicemente escludendo la persona
umana dalla cerchia delle cose che possono formare oggetto di una propriet. Gli
elementi della cultura extragiuridica di una data societ (lingua, religione, cultura
materiale ecc..) non condizionano il diritto in modo univoco: linghilterra e i paesi
bassi , dotati di uneconomia\lingua\religione\politica simile appartengono ad aree
giuridiche diverse (rispettivamente common law e tradizione romanista) mentre una
sola tradizione giuridica allorginine del diritto nederlandese e di quello cileno.
Quanto detto ha per un limite: alcune mutazioni cardinali degli ordinamenti sono


!(
correlate a mutazioni sociali altrettanto cardinali (vedi retro sezione seconda). Nella
storia delluomo, queste mutazioni cardinali non furono molte e sono:
luso della parola ai fini del diritto; il ricorso al soprannaturale ; la nascita del potere
centralizzato facente capo ad organi di vertice . linnovazione giuridica pu dunque
essere dovuta ad una radicale trasformazione della societ, ma questo interessa piu
la storia del diritto che non la comparazione fra sistemi moderni. In un numero non
elevato di casi linnovazione creativa dipende da una scelta politica, veicolata da
mutazioni nella scala di valori e nella ideologia delle persone in grado di influire sul
dato giuridico (ESEMPIO: alla fine dle XIX i giudici italiani hanno smesso di applicare
la norma sulla carcerazione per debiti); in qualche caso, opera una tendenza
allanalogia (regole romane sullactio legis aquilinae hanno preso a reggere ogni
ipotesi di fatto illecito nel diritto dei paesi romanisti; regole romane sulla
compravendita hanno preso a reggere ogni ipotesi di contratto); in altri ancora opera
sicuramente (a favore delle diversificazioni) unattitudine del giurista a scorgere nelle
peculiarit dei fatti ragioni di distinzione e di trattamento speciale.



!)
SEZIONE QUARTA LUNIFORMAZIONE GIURIDICA
1.LA DIFFUSIONE
Il meccanismo evolutivo non basta a spiegare le mutazioni del diritto. Le forme
culturali (religione, lingua, comportamenti economici, diritto, arte) possono essere
imitate. Ogni gruppo umano , purch conosca la lingua e il diritto del vicino , pu far
sue le strutture linguistiche e le soluzioni giuridiche del vicino. Il fenomeno in esame ,
chiamato diffusione, controbilancia gli effetti dellevoluzione. Il diritto di unarea
data pu mutare per effetto della diffusione di un modello esterno nellarea
considerata (ESEMPIO: il diritto romano si diffuso in germania; modelli francesi in
italia/russia/africa, modelli inglesi in america). La nascita di un modello originale si
deve considerare come un episodio molto piu raro di una imitazione. Dal 1804 in poi
sono entrati in vigore centinaia di codici civili: fra questi 4 o 5 possono considerarsi
originali. Anche nel mondo della biologia si pu notare che un dato modello si
diffonde e un altro scompare, e ci per effetto di una selezione naturale o per effetto
di una ibridazione. In un certo senso limitazione e la selezione sono processi
paragonabili, basati sul fatto che piu modelli entrano in conflitto e uno di essi
soccombe e scomapre e un altro , in quanto piu efficiente, vince e si diffonde. Questi
conflitti, assieme allinnovazione, sono la molla del progresso. Se poco fa abbiamo
trovato difficile trattare della cause delle innovazioni giuridiche, invece
relativamente semplice indagare sulle cause delle imitazioni. Queste sono
principalmente:
1. il desiderio di appropriarsi di attribuzioni altrui in quanto dotate di un certo
prestigio (imitazione o recezione spontaea : ad ESEMPIO, la diffusione
della dottrina germanica in italia allinizio del XX sec);
2. il desiderio di diffondere il proprio modello culturale accompagnato dal potere
di condizionare ulteriori aree giuridiche (ESEMPI: Napoleone, come
conseguenza delle sue consquiste, diffuse le leggi francesi in europa;
leuropa nel corso delle sue colonizzazioni, diffuse i propri modelli in
america/africa/varie parti dellasia).

2.LEPOCA DELLUNIFICAZIONE
Viviamo in unepoca che vede con favore lunificazine e la incoraggia: i dialetti
spariscono, le lingue scritte si diffondono. Nel mondo occidentale, le diversit nel
campo del diritto pubblico e privato vanno riducendosi : organi sovranazionali
unificano il diritto privato; convenzioni internazinali rendono unifrome il diritto privato;
limitazione rende uniforme il diritto civile/ processuale/penale/amministrativo; si
progettano futuri codici europei ecc.. Quali vantaggi ci promette luniformazione delle
norme? Innanzituto questa evita le pericolose contraddizioni create dai conflitti di
norme nello spazio. Oltre a questo, la disparit di trattamento dei rapporti pu
disincentivare gli scambi o distorcere il mercato o disorientare gli operatori. Ci porta
a conisderare luniformazione del diritto come un bene e molti giuristi vedono
luniformazione come lo sbocco naturale della comparazione.

3.QUALCHE OBBIEZIONE ALLUNIFORMAZIONE
Nonostante quanto detto , lunificazione viene anche contestata, in nome delle
tradizioni nazionali (che nessuna autorit avrebbe il diritto di sovvertire) e in nome
della storia (che ha sacralizzato i valori e le specificit del diritto locale). Questa
critica vorrebbe rendere eterna questa o quella soluzione in nome della storia: ma la
storia (che implica il divenire) non pu creare nulla di eterno e nulla di invariabile. Le
soluzioni del diritto sono molteplici perch sono il prodotto di variazioni, ed ridicolo
difenderle in nome di una pretesa invariabilit. Non sensato diffidare delle soluzioni


!*
del proprio vicino: luomo sarebbe davvero povero se non avesse mai approfittato
delle soluzioni che il suo vicino gli ha offerto (quale sarebbe lo stato dei mezzi di
trasporto,della scienza, delle comunicazioni , del diritto, se le etnie e le tribu non
avessero imitato le altre?). Lideologia dellautosufficienza culturale il nome che
si dato allideologia dellarretratezza. Il diritto non statico: le sue soluzioni
circolano, si diffondono, producono imitazioni. Limitazione la prima alleata
delluniformazione. Nel mondo occidentale, il diritto della famiglia poco prima del
2000 era praticamente uniforme. Liberamente tutte le nazioni avevano preferito
modelli talvolta privi di storia alle soluzioni consacrate dalla cultura nazionale e dalla
tradizione. Respinte queste obbiezioni male argomentate altre invece maritano una
maggiore attenzione. Luniformazione non sempre un bene. Talora essa sacrifica
lidentit culturale dellarea portatrice del modello piu debole e inoltre, la riduzione del
numero di modelli attualmente in vigore restringe i possibili punti di partenza utili per
le future evoluzioni e i futuri progressi e impedisce di trarre i frutti della concorrenza
che si dovrebbe istituire fra essi. Luniformit imposta (risultato di un trattato o di un
atto sovralegislativo) introduce un ostacolo importante allo sviluppo e al progresso
che ancora piu arduo se luniformit il prodotto di un accordo multilaterale le cui
conclusioni non potranno essere riformulate in futuro se non sulla base di una nuova
decisione unanime presa da tutti i partecipanti. Il pericolo che luniformazione
imposta porta con s reso piu grave dalla circostanza che la fonte del diritto
uniforme imposto di solito una legge: nella misura in cui la fonte del diritto la
volont degli interessati (usi commeriali, clusole suggerite dalla camera di commercio
ecc) la nuova regola si appoggia sul consenso generale (il soggetto che non
daccordo pu comunque sottrarvisi) e dunque non vi frattura traumatica con il
diritto preesistente. Un codice e una legge non hanno la medesima duttilit.

4.LOSTACOLO ALLUNIFORMAZIONE
Nellambito di grandi aree dotate di una cultura omogenea, la diversit giuridica
raramente dovuta a scelte politiche opposte.
Proprio nei settori in cui la scelta giuridica a valle di unopzione politica travagliata e
sofferta, noi vediamo che le grandi trasformazioni giuridiche investono un paese
dopo laltro ricreando quelluniformit che la prima mutazione verificatasi in paese
avanguardista aveva distrutto. La diversit giuridica tende a vivere piu a lungo
quando la diverist presente negli apparati concettuali in cui la realt giuridica
viene sistemata nelle varie aree. Talora regole operazionali uniformi vengono
schermate dietro definizioni/spiegazioni/giustificazioni diversissime. (ESEMPIO:si
veda la domanda che segue a giuristi che debbano rispondere secondo il diritto
franesce/tedesco/inglese: A vende a B una cosa mobile e prima che avvenga la
consegna al compratore A vende a C questa stessa cosa e gliela consegna, C
acquista la propriet? la risposta sar per tutti e tre i sistemi la medesima: C
acquista la propriet se in buona fede altrimenti tenuto a rilasciare la cosa a B.
Tuttavia la risposta uniforme giustificata da qualificazioni giuridiche e spiegazioni
molto diverse: in francia A, dopo aver venduto a B non piu proprietario ma la regola
possesso vale titolo assicura a C (acquirente in buona fede dal non proprietario) una
speciale protezione; in germania A vendendo a B non perde la propriet della cosa
perch non glielha consegnata e dunque C acquista dal proprietario e con la
consegna diventa indubbiamente proprietario (ma se ha agito con dolo i principi di
responsabilit delittuale lo constringono a rilasciare la cosa a B vittima della sua
macchinazione); in inghilterra la vendita da A a B trasferisce la propreit ma poich A
non ha consegnato la cosa a B se ne desume che incaricato di alienare la cosa al
terzo.Queste disparit nelle qualificazioni e nelle spiegazioni potrebbero scomparire


#+
senza creare problemi operativi. Ma il rimedio per la dissoluzione di queste diversit
operanti nel solo campo delle idee molto piu nelle mani della scuola che nella
disponibilit dei legislatori nazionali.



#!
CAPITOLO TERZO LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

1.LOPPOSIZIONE TRA COMMON LAW E CIVIL LAW
La comparazione giuridica moderna ha esplorato a lungo lopposizione tra la
tradizione di common law e quella di civil law. La prima raggruppa tutte quelle
esperienze che storicamente hanno il loro ceppo nel diritto inglese medievale e
moderno dal quale si sono distaccate solo in epoca contemporanea. Si tratta
essenzialmente della tradizione giuridica anglosassone la quale (come la lingua
inglese) accomuna linghilterra, lirlanda , il Canada, gli stati uniti, laustralia e la
Nuova Zelanda. Essa inoltre influenza anche il diritto di altri paesi i quali hanno
conosciuto per un certo periodo di tempo linfluenza dominante del diritto inglese
(quali pakistan , indiano e israeliano). La seconda tradizione giuridica (detta di civil
law)raggruppa le esperienza germogliate in epoca medievale nelleuropa
continentale . Queste esperienze che si collocano nella tradizione di civill law hanno
peraltro conosciuto nel corso della loro storia piu metamorfosi rispetto a quelle che
hanno contrassegnato levoluzione della tradizione di common law. Dunque la
tradizione di civil law si presenta gi subito come meno compatta, tanto da
suggerire una sua ulteriore scansione in varie sottofamiglie, le quali servano a
distinguere una tradizione latina, una germanica, una nordica, una post-socialista ed
una latino americana. La metafora cui si ricorre piu lagarmente per rappresentare la
presenza di queste due grandi famiglie quella dellalbero. Cos ad esempio, la
tradizione di common law viene dipinta come un albero il cui tronco o ceppo
costituito dal diritto sviluppatosi storicamente in inghilterra a partire dal 1066 grazie
alla giurisprudenza delle corti ivi istituite dai re normanni e dai loro successori; i rami
di questo albero sarebbero costituiti da esperienze sviluppatesi altrove dopo che il
common law inglese vi stato trapiantato da coloni provenienti dallinghilterra.
Seguendo questa immagine la tradizione di civil law sarebbe rappresentabile
mediante un albero che abbia alla sua radice il diritto romano e la sua riscoperta
compiutasi nellXI secolo ad opera di Irnerio e dei professori delluniversit di
Bologna. Per uesto si usa parlare di una tradizione romanistica, la quale accomuna
tutte le tradizioni giuridiche delleuropa continentale nonch quelle dellamerica latina
e non poche altre esperienze che pur avendo radici molto diverse hanno attinto in
epoca contemporanea a modelli europei al fine di modernizzare il proprio sistema
giuridico (cosi che si possono annoverare tra i rami della civil law , sistemi giuridici
vigenti in paesi che sono rimasti storicamente lotani dalla civit europea quali la
turchia e il giappone). Questa immagine una metafora attraente ma pu risultare
fuorviante perch descrive la tradizione di civil law e quella di common law come due
entit ben distinte e perfettamente separate. Solo che questo appare in netto ed
insanabile contrasto con la nozione stessa di tradizione giuridica che si definisce
come linsieme dei modi di pensare/applicare/insegnare il diritto che siano
storicamente condizionati e profondamente radicati nella mentalit giuridica.questa
definizione sottolinea quindi la correlazione tra tradizione giuridica e cultura, anzi
pone il fenomeno giuridico allinterno di una cultura che sia radicata in una civilt.
Ora, anche una conoscenza superficiale della storia europea aiuta a percepire come
non sia mai esistita una civilt inglese separata da una civilt europea. Infatti tutte le
volte in cui si voluto discorrere di una civilt inglese, lo si dovuto fare in un
contesto discorsivo in cui si doveva parallelamente ammetttere lesistenza di una
civilt olandese/spagnola/francese ecc..
SE non si pu parlare di una civilt inglese contrapposta ad una civilt europea-
continentale, ci si pone di fronte al seguente dilemma: o si abbandona lidea che il
common law e il civil law siano due esperienze giuridiche radicalmente contrapposte


##
oppure si abbandona il concetto per cui una tradizione giuridica la settoriale
espressione di una cultura e di una civilt.

2.LE ORIGINI CULTURALI DELLA CONTRAPPOSIZIONE TRA COMMON LAW E
CIVIL LAW ED I MOTIVI DEL SUO RIPENSAMENTO
La problematica attiente al raggruppamento delle diverse esperienze giuridiche nelle
c.d. famiglie, costituisce uno dei punti focali della sistemologia contemporanea. Ci
che qui rileva non per la diversa composizione delle famiglie giuridiche affacciate
dai comparatisti ma bens i criteri cui i comparatisti hanno fatto ricorso per demarcare
le diverse famiglie giuridiche tra loro. La percezione che la tradizione di common law
fosse affatto diversa da quella deleuropa continentale si nutrita di dati significativi, i
quali per apparvero eclatanti agli inizi della comparazione giuridica moderna
(ossia nei primi anni del XX secolo) in fuzione delle concezioni generali del diritto
allora imperanti (e che oggi non sono piu condivise). I dati usati allora come criteri di
classificazione (detti demarcatori sistemologici) riguardavano essenzialmente
lassetto delle fonti:
era lepoca in cui forte impressione aveva destato la codificazione del diritto civile in
germania. Per tutto l800 la dottrina tedesca si era segnalata in europa per la sua
forte contrariet allidea di codificazione ed i suoi insegnamenti avevano avuto eco
tra i girusti colti di ogni paese inclusa linghilterra. Sicch la codificazione del diritto
civile in germania venne avvertita come una sorta di fine della storia ed il codice
come forma principe di legislaziona sembrava caratterizzare il modo di essere dei
primi sitemi europei assieme al suo corollario che vedeva nella legge la fonte unica
del diritto. Grande sorpresa suscitava perci il rifiuto di ricorrere alla codificazione nei
sistemi di comon law. Perci si disse che la differenza essenziale tra la famiglia di
civil law e quella di common law st nel fatto che i primi erano sistemi di diritto
codificato mentre i secondi no. I primi anni del XX secolo segnarono anche lepoca
del piu rigoroso positivismo legislativo. Nonostante correnti critiche di minoranza
cominciassero a corroderne le fondamenta, la maggior parte dei giuristi era feele
allidea che lunica fonte del diritto fosse la legge in senso formale. Grande sorpresa
suscitava lapprendere che, mediante il criterio del preceente vincolante, la
giurisprudenza fosse pacificamente considerata una fonte del diritto nei sistemi
common law. Poich per la teoria ortodossa (allora in auge nelle esperienze
common law) considerava che la decisione giudiziale non era creativa di nuove
regole di diritto ma svolgeva solo una
funizone ricognitiva di norme consuetudinarie latenti, si disse che la seconda grande
differenza tra i due sistemi stesse nel fatto che gli uni erano sistemi di diritto scritto e
gli altri di diritto consuetudinario non scritto. Queste percezioni ,come accenanato
prima, non sono pi attuali e comunque , come la critica successiva ne ha messo in
rilievo ,sono infondate: riguardo alle esperienze civil law, baster ricordare come
nessuno creda piu che il codice civile sia la cifra riassuntiva di tutti gli elementi
strutturali del sistema giuridico. Allo stesso modo non oggi piu proponibile riguardo
ad alcun sistema di civil law limmagine della legge in senso formale come unica
fonte del diritto non essendo piu materia di disputa il riconoscimento che il formante
giuriprudenziale concorre con altri nella creazione di regole giuridiche. Per quanto
riguarda i sistemi di common law baster qui enunciare che oggi si percepisce con
chiarezza come la loro evoluzione durante il XX secolo li abbia condotti a basare la
produzione di regole sulla legge emanata dal parlamento e sulla c.d. legislazione
delegata: qualificarli come sistemi a diritto consuetudinario non scritto sarebbe oggi
piu ridicolo che altro. Nemmeno la forma del codice del tutto assente nel panorama
delle sperienze di common law. Questo non solo e non tanto perch alcuni stati degli


#$
Stati Uniti conoscono da tempo la presenza di codici civili ma perch il successo
dellUniform Commercial Code ha iniziato a familiarizzare il giurista americano con
la problematica tipica dellinterpretazione di un corpus di norme sistematicamente
organizzato.
N le diversit che pure sussistono riguardo al modus operandi del formante
giurisprudenziale si prestano ad essere stilizate in una netta linea di demarcazione
basata sulla presenza/assenza del criterio del precedente vincolante: da un lato
infatti alcune corti supreme di paesi di civil law (es la cassazione di francia) sono
piuttosto attente al valore dei propri precedenti che rispettano e fanno rispettare;
dallaltro lato , ormai definitvamente tramontata in tutti i sistemi di common law la
teoria dichiarativa della decisione giudiziale, ci si ben resi conto di quanto il
rispetto del precedente sia un vincolo assai elastico. Sicch tra un sistema che, pur
senza dichiararlo troppo apertamente, rispetti di fatto le decisioni precedenti ed un
sistema che pur proclamando di volerle rispettare in linea di principio tuttavia contorni
tale principio con una robusta dose di eccezioni, le differenze divengono alquanto
sottili ed appaiono pi una questione di enunciazione che di sostanza. In definitiva,
oggi nessun aspetto del sistema delle fonti pare idoneo a costituire un
demarcatore sistemologico tra le esperienze di common e di civil law. Sotto questo
profilo la graduale convergenza dei sistemi appartenenti alle due famiglie giuridiche
appare evidente.

3.LAVVENTO DEL COSTITUZIONALISMO E LEMERSIONE DEI SISTEMI
GIURIDICI MISTI
Quanto si appena osservato circa lideoneit del sistema delle fonti a fungere da
demarcatore sistemologico tra civil law e common law reso palese da un altro
avvenimento di primaria rilevanza. Nel corso del XX secolo infatti venuta meno una
caratteristica dei sistemi europei ottocenteschi, costituita dal principio della
onnipotenza della legge, la quale era intesa sia come lunica fonte legittima del
diritto nazionale, sia come la fonte suprema (nel senso che essa era assolutamente
insindacabile). Oggi molti stati delleuropa continentale si sono dotati di costituzioni
rigide che prevedono un sincadato di costituzionalit sulle leggi demandato ad una
apposita corte costituzionale. Bench deformato, questo assetto costituzinale ripete
sostanzialmente il modello americano ed implica lesistenza di un livello di legalit
costituzionale superiore alla volont del singolo parlamento, il quale quando emana
una qualsiasi legge non pu essere pi concepito come il veicolo di manifestazione
della suprema volont generale della nazione ma come un organo il quale
nelllesercitare il proprio potere legislativo vincolato da norme/principi/valori che si
collocano ad un livello superiore. N si pu trascurare il fatto che la maggior parte dei
sistemi giuridici europei attuali partecipa allunione europea ed quindi soggetta a
tale ordinamento giuridico che si pone in una posizione di supremazia rispetto agli
ordinamenti giuridici statali, disponendo tra laltro una responsabilit civile dei singoli
stati per linattivit dei loro legislatori in caso di mancata trasposizione di direttive
comunitarie. Lidea del legislatore responsabile ha suscitato ritrosie, ma ormai
comumenete accettata segnando il definitivo tramonto del mito del legislatore
onnipotente. La costituzionalizzazione degli ordinamenti attuali ha condotto ad una
espansione dei moduli di pensiero in territori antecedentemente riservati al dominio
del politico. Ma lo stesso fenomeno ha condotto a modificare alcuni aspetti niente
affato secondari del ragionamento giuridico, il quale ha dovuto farsi carico della
possibilit di tradurre in moduli di coerente razionalit formale i valori , le gerarchie di
valori e gli standard di valutazione contenuti nei testi costituzinoali. Lottica dei valori
ha condotto a scoprire come essi siano sorprendentemente simili in tutti gli


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ordinamenti occidentali a prescindere dalla distinzinone sistemologica tra esperienze
di civil e di common law. Non solo i fondamenti della democrazia rappresentativa
sono egualmente presenti in tutti gli ordinamenti giuridici occidentali dalla seconda
met del XX secolo, non solo i grandi principi politici delleguaglianza, della libert di
espressione, della laicit dello stato sono vastamente comuni; ma soprattutto vero
che essi si concretizzano in un modo piuttosto uniforme. In effetti le modalit uniformi
mediante le quali vengono concretizzati i grandi principi politico-costituzionali danno
origine ad alcuni topoi classici in cui si esprime il concetto occidentale di legalit.
Senza lausilio di questo concetto e senza lausolio di moduli concretizzatori uniformi,
i grandi ideali politici di democrazia / liber / uguaglianza sarebbero privi di quella
funzione che invece ad essi comunemente attribuita ed in virtu della quale ci si
attende di vederli concretamente allopera tra governanti e governati e dei cittadini tra
loro. Posta lindagine comparatistica sulla strada dei valori si potuto anche
evidenziare come alcune regola cardinali che intessono sistematicamente le
esperienze di common law e quelle di civil law appaiono di nuovo dotate di radici
comuni, ancorch la loro concretizzazione avvenga in forme piu o meno forti.
La regola generale per cui la responsabilit personale e non della famiglia o del
clan , si collega infatti a quella che riconosce anzitutto allindividuo alcuni diritti
naturali di libert , e questultima si sviluppa nel riconoscimento della intangibilit
della sfera privata come valore , il quale, a sua volta assume la struttura di tutela che
stata messa a punto in riferimento al diritto di propriet privata. Lordito di un
qualunque sistema giuridico sia di civil che di common law tessuto da non pochi fili
che hanno il edesimo colore. Messe insieme, tutte queste osservazioni evidenziano
un continuo rimando biunivoco tra valori di civilt e principi giuridici. Ed in effetti se si
guarda alla storia del XX secolo, si scorge come levoluzione delle esperienze
giuridiche sia di common law che di civil law mostra non solo i segni di una
similitudine di fondo, ma anche quelli di una certa sincronia nelle direzioni di
sviluppo. Ci avvenuto in forme particolarmente accentuate e quindi meglio palesi,
nella seconda met del secolo scorso. [ESEMPI: i grandi movimenti a favore di una
miglior tutela dei diritti dei lavoratori e delle donne che non sono altro che
accentuazioni del generale principio di eguaglianza, hanno percorso i sistemi
giuridici occidentali grosso modo nelle medesime decadi. Del pari, il problema di una
pi accurata tutela dellambiente, che pu essere vista come una estrinsecazione del
medesimo principio in direzione transgenerazionale, si manifestata nei sistemi
occidentali piu o meno nello stesso periodo. La stessa osservazione potrebbe
ripetersi a proposito di tutte le tematiche giuridiche moderne, da quelle piu tecniche
(come la tutela delle minoranze azionarie) a quelle piu immediatamente legate
alluniverso dei valori (come la bioetica)]. Tutto ci ha
introdotto motivi di perplessit circa la distinzione sistemologica tra esperienze di
civil law e common law, distinzione che inizialmente sembrava cos netta ed
autorevole. Daltra parte rinunciare ad una demarcazione sistemologica tra civil e
common law sembra una follia, perch non si possono ignorare una serie di dati che
emergevano da qualsiasi rierca comparatistica non appena questa si spinge ad
esaminare la struttura tecnica di qualunque istituto giuridico. Nel campo delle forme
giuridiche e del loro articolarsi in strutture tecniche, cos come nel campo dei percorsi
argomentativi mediante i quali i
giuristi giustificano le loro conclusioni, qualunque dialogo o confronto tra civil e
common law evidenzia subito lesistenza di diversit notevoli. Di simile stato delle
cose testimonianza lemersione di un vasto interesse per la categoria dei sistemi
giuridici misti. Quasi tutti i sistemi giuridici sono misti nel senso che hanno subito
linfluenza di diversi modelli giuridici.


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Tuttavia lespressione sistemi giuridici misti riservata ormai ad un piccolo gruppo
di esperienze giuridiche che sono state influenzate sia dal modello di common che di
civil law. Queste esperienze sparse in tutto il mondo, sono quasi sempre il frutto di
una sovrapposizione di modelli nel senso che ad un sostrato derivato dalla civil law
si sono agguinte vaste influenze del modello di common law in seguito ad una
dominazione politica inglese o americana. I sistemi giuridici misti traggono quindi
origine da un fenomeno di circolazione dei modelli per imposizione ; ma come al
solito limposizione non ha avuto effetti effimeri. Quando i paesi dominati sono tornati
in piena indipendenza politica hanno conservato quasi tutti gli aspetti del common
law assimilati durante il periodo precedente. Laspetto interessante dei sistemi misti,
oltre a consentire un confronto sperimentale tra i lati forti e deboli delle tradizioni di
civil e common law, che essi sono pienamente sistemi occidentali pur non potendo
esssere ascritti in nessuna delle due tradizioni principali.

4.LA NOZIONE DI TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE
Agli albori della comparazione giuridica moderna, quando la scansione tra common e
civil law apparve molto netta, la storiografia allora in voga rafforzava nettamente
questa conclusione. Sulla scia del nazionalismo romantico gli storici dell800 erano
propensi a sottolineare le particolarit di ciascuna esperienza nazionale. Di questa
tendenza furono massima espressione proprio gli storici inglesi, i quali erano convinti
della insularit della loro esperienza e perci assai inclini a sottolineare la radicalit
della diversit giuridica inglese rispetto alle esperienze continetali. In realt questo
romanticismo storiografico fuorviante. Il suo meccanismo probatorio si svolge in
sintesi secondo il seguente modello: siccome ogni regola ed ogni istituto guiridico
hanno una origine causale piuttosto precisa, si mettono insieme tutti i fatti storici dai
quali sono scaturite le singole regole e le singole istituzioni giuridiche. In questottica
inevitabile peraltro che rivolgendosi , ad esempio , a regole ed istituzioni inglesi la
loro origine causale risulti invariabilmente essere un accadimento storico avvenuto in
inghilterra (ad esempio, lo storico ricorda che tale regola deriva dalla statute quia
empoteres e talaltra regola da una celebre decisione giudiziaria del XVI secolo). Ma
da tali osservazion non si pu trarre la conclusione che linsieme dei fatti storici
svoltasi in Inghilterra, essendo cos diversa dallinsieme dei fatti storici svoltisi sul
continente europeo, non poteva non generare un sistema giuridico profonadmente
diverso singolare.
ovvio infatti che linsieme dei fatti storici avvenuti in inghilterra differisca in ogni suo
punto da quelli accaduti in francia o in qualsiasi altro luogo. Ma ci vero anche a
proposito dei fatti storici accaduti a Lione piuttosto che a Parigi, mentre nessuno
oserebbe sostenere che il diritto lionese radicalmente diverso da quello parigino.
Non solo occorre tenere conto che nonostante la diversit di accadimento storici
locali, il diritto attualmente vigente a Lione non si diversifica in modo significativo da
quello vigente a parigi , ma, misurate in termini di distanze relative tra loro, le
tradizioni giuridiche sembrano essere dotate di una evidente singolarit rispetto ad
ogni altro aspetto della cultura. [ESEMPIO: ben noto come sotto molti profili
esistano similitudini storicamente radicate tra Inghilterra e Olanda mentre sono
parimenti note le dissimilitudini tra Olanda e Spagna. Sul piano religioso la civit
inglese moderna, come quella olandese, ha radici nella riforma protestante mentre
quella spagnola rimasta a lungo profondameta cattolica. Sul piano della
organizzazione politica sia linghilterra che lolanda sono state i prototipi delle
monarchie costituzionali mentre la monarchia spagnola fu uno dei prototipi delle
monarchie assolute. Sul piano della vita economica sia linghitlerra che lolanda sono
satate economie marittime e commerciali, mentre non la spagna. Solo nel campo del


#'
diritto le distanze relative si invertono infatti sotto il profilo del sistema di fondo,
Amsterdam sembra molto piu vicina a Madrid che a Londra]. Quando il comparatista
interroga la storia, egli cerca di trovare una spiegazione ai dati enigmatici che
rintraccia nel suo lavoro e rispetto ai quali la storiografia giuridica ottocentesca non
diede risposte appropriate. Perci solo lindagine storica condotta da studiosi ben
addentro alle problematiche sistemologiche poteva dare qualche frutto. In questo
secondo contesto due ricostruzioni storiche meritano di essere ricordate:
una prima conduce a rilevare come nellalto medioevo (ossia tra i secoli V e XI) si sia
creata in europa una vasta area di diritto comune nel senso che tutte le diverse
organizzazioni politiche presenti sul territorio si sono evolute utilizzando i medesimi
moduli organizzativi e procedurali. Limportanza di questa ricostruzione si coglie non
tanto nella rivendicazione dellesistenza di un diritto comune europeo altomediovale,
perch questo dato potrebbe essere speigato anche in riferimento ad un certo
innegabile primitivismo del mondo giuridico europeo in quel periodo, quanto nella
sottolinatura del carattere dinamico insito in quella esperienza, la quale sarebbe stata
capace di evolversi in forme piu sofisticate e complesse. Tale carattere si ricollega
alla fusione di vari elementi sia tardo romani che germanici , nel sensoche procedure
, legislazioni, linguaggi, forme e formule erano largamente riconducibili a modelli
comuni allintera europa cattolica (un territorio che abbracciava tutta leuropa
occidentale comprese le isole Britanniche e la Scandinavia sino al confine, mutevole,
con la civilt bizantino ortodossa). Il carattere dinamico di questo diritto comune
europeo altomedievale non derivato solo dalla mescolanza di mentalit diverse, ma
anche dalla natura aperta dei sistemi giuridici il cui contenuto era il continuo frutto
della concorrenza tra fonti diverse: ecclesiastiche e laiche, regie e consuetudinarie.
La diversit tra civil law e common law si sarebbe cos sviluppata a partire da un
ceppo comune altomedievale, e ci spiegherebbe la consonanza di valori di fondo e
la dissimilitudine di forme tecniche di espressione. In questottica risulta anche
agevole scorgere che mentre il diritto inglese non altro che la prosecuzione in
forme organizzative sempre piu ricche e complesse di istituti tipici del diritto comune
altomedievale, la frattura addebitabile alla diffusione della scienta juris, la quale ha
improntato di s, delle sue categorie ordinanti e dei suoi metodi scientifici di pensare,
la tradizione di civil law.
La seconda ricostruzione storica che ha destato attenzione rivolge principalmente la
sua attenzione alla svolta avvenuta tra lXI e il XII secolo. Questa visione concepisce
sia la tradizione di civil law che quella di common law come espressioni di una
medesima tradizione giuridica di fondo, chiamata tradizione giuridica
occidentale, la quale si sarebbe sviluppata allepoca della riforma gregoriana, come
sottoprodotto del grande sforzo intellettuale e politico di rifondazione della chiesa di
roma. Nella sintesi offerta dal suo proponente, i caratteri della tradizione giuridica
occidentale sembrerebbero i seguenti. Anzitutto il diritto viene concepito come
relativamente autonomo rispetto alla religione e alla politica (nel senso che queste
ultime possono influire sul diritto, ma non sono il diritto). Come conseguenza di
questa relativa autonomia, lamministrazione dello spazio giuridico viene affidata ad
un ceto di professionisti i quali svolgono attivit legali sulla base di una cultura
specialistica, usano un proprio linguaggio settoriale e sviluppano una propria cultura
ed una propria letteratura. Il patrimonio di consocenze e di tecniche idonee ad
acquisirle che questi specialisti del diritto mano a mano accumulano diviene un
formante organizzativo del sistema, nel senso che mentre da un lato tali conoscenze
descrivono linsieme delle regole e delle istituzioni giuridiche vigenti, dallaltro queste
ultime divengono percepibili solo attraverso il sistema di concetti che serve per
conoscerle professionalmente e per conseguenza, le regole stesse vengono


#(
trasformate dallapparato concettuale dei giuristi. Essenziale per connotare la
tradizione giuridica occidentale che il diritto viene concepito come un insieme
coerente, ossia : un sistema integrato e parzialmente autopoietico. Infatti questo
corpus organico nel senso che esso capace di svilupparsi attraverso il tempo e
comprende nel suo interno meccanismi di autoregolazione i quali ne dirigono
ladattamento al mutare delle circostanze esterne. La vitalit del sistema data dalla
necessit di assicurare un coordinamento tra la pluralit di ordinamenti che
convivono e competono allinterno della stessa comunit, mentre la sua legittimit si
fonda essenzialmente sul fatto che esso si identifica con il concetto sovraeminente di
ordine. La tradizione giuridica occidentale infatti parte integrante della civilt
occidentale la quale ha prevalentemnete concepito le cose del mondo come un
insieme ordinato di fenomeni; il diritto quindi tale perch esso lordine dei rapporti
umani, il quale rispecchia nella sua coerenza intellettuale lordine universale frutto
della razionalit del suo creatore. Da quanto si indicato discendono due
caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale. La prima consiste
nel postulato secondo il quale le singole regole sono intelleggibili solo quando siano
collocate nel contesto di procedure ed istituzioni concettualmente coordinate; la
seconda consiste nel postulato per cui la legalit superiore alla sovranit nel senso
che la volont politica non pu sovvertire lordine legale, il quale apparecchia
apposite procedure affinch la prima possa esprimersi in modo legittimo. Al contrario,
lesistenza di tali procedure atte a fornire un canale di espressione legale della
volont politica implica che la pura volont soggettiva del sovrano (sia esso singolo o
un corpo collettivo) non sufficiente a fondare una regola di diritto.
La ricostruzione storica da ultimo ricordata, al di l delle forzature che ne
caratterizzano alcuni aspetti, non solo identifica il proprium della tradizione giuridica
occidentale, ma ne colloca le radici in un tipo specifico di mentalit storicamente
formatosi nelleuropa del XI secolo, il quale attiene alleterno problema dei raporti tra
giustizia, diritto, politica, moderna, religione. In tale contesto si chiarisce come la
mentalit occidentale abbia assegnato al diritto uno spazio autonomo sovraordinato
alla dimensione delle scelte puramente politiche in cui si esprime un potere sovrano.
Daltra parte la relativa autonomia del diritto rispetto alla sfera religiosa e politica
consente di collocare in un quadro di valori etico-politici tendenzialmente unitari le
differenze di struttura tecnica, di categorie ordinanti e di nomenclatura specifica
quotidianamente riscontrabili nel dialogo tra civil lawyers e common lawyers.
Paradossalmente ci possibile allinterno della medesima tradizione giuridica
occidentale proprio perch in taletradizione lautonomia del giuridico essa stessa
un valore fondamentale.

5.SIGNIFICATO E LIMITI DELLA RICOSTRUZIONE STORICA DELE TRADIZIONI
GIURIDICHE
La visione classica che puntava tutte le sue carte sulla opposizione tra civil law e
common law richiamava quasi naturalmente un approccio esplicativo di carattere
marcatamente storicistico, in quanto alle vicende storiche era affidato il compito di
evidenziare le origini delle diversit e spiegarne le cause. Perci i manuali di
sistemologia giuridica assumevano lo stile dei manuali di storia del diritto
europeo diffonendosi sulle radici storiche del diritto inglese come su quelle del diritto
francese o tedesco. Quanto si appena evidenziato circa il carattere problematico
tra le due branche della tradizioen giuridica occidentale, non contraddice limportanza
della consocenza storica. Si tratta di chiarire quali contingenze storiche abbiano
effettivamente contribuito a creare le differenze che dato riscontrare tra civil law e
common law. Queste contingenze storiche debbono per essere identificate con


#)
precisione poich la maggior parte degli avvenimenti storicamente accaduti al di qua
ed al di l della manica sono ininfluenti sulla distinzione tra common e civil law.
Perci qui di seguito si narreranno le vicende dei vari periodi nel tentativo di cogliere
quei fatti che hanno avuto la capacit di trascendere il loro tempo per divenire fattori
influenti nella lunga durata. La dimensione della lunga durata infatti essenziale per
porre in rilievo i caratteri di una tradizioen giuridica la quale tale proprio perch
presenta mentalit , stili e morfemi giuridici che si sono consolidati in un arco di
tempo plurisecolare. Bench sia da ammettere che nella formazione di ogni carattere
tipico di una determinata tradizione giuridica, alcuni avvenimenti hanno avuto piu
influenza di altri, tuttavia non bisogna dimenticare mai come essi siano il prodotto di
una pluralit di fattori che agiscono sul piano storico in modo concomitante. Le radici
del nostro diritto se osservate nelle sue grandi linee sono remote, ma ad uno
sguardo piu ravvicinato la maggior parte del diritto che attualmente usiamo,
compresa la mentalit con cui gli operatori lo affrontano, deriva direttamente da
quelle palingenesi e da quelle rivoluzioni che si collocano nel XIX e XX secolo,
quando la tradizione giuridica occidentale ha dovuto affrontare il passaggio epocale
da una civilizzazione materiale in lentissima evoluzione ad una civilizzazione
materiale in cui si susseguono leondate delle rivoluzioni tecnologiche.



#*
CAPITOLO QUARTO COMMON LAW ED EQUITY IN INGHILTERRA
SEZIONE PRIMA IL PERIODO FORMATIVO

1.I CARATTERI GENERALI DEL REGNO NORMANNO
stato efficacemente detto che il common law inglese il sottoprodotto di un
capolavoro di organizzazione amministrativa. In effetti la conquista normanna
dellinghilterra ha comportato due innovazioni importanti nel sistema di governo del
regno: in primo luogo questi introdussero in inghilterra un sistema feudale; in
secondo luogo introdussero (come parziale correttivo del primo) un sistema di
amministrazione centralizzata piu moderno ed efficiente non solo rispetto a quello in
uso sotto i sovrani sassoni, ma anche piu avanzato di quello adottato in tutti gli atlri
stati europei del periodo.
Riguardo al sistema feudale basti qui sapere che dal punto di vista di Guglielmo il
Conquistatore e dei suoi immediati successori ladozione di un sistema feudale
costitu una scelta obbligata per due fonadmentali ragioni: innanzitutto, bisognava
ricompensare i cavalieri (quasi tutti di origine francesce pi che normanna) che lo
avevano seguito nella dubbia avventura e grazie ai quali il regno dInghilterra era
stato conquistato. Poich lunica ricchezza di cui disopneva il conqusitatore era la
terra conquistata, con essa compens i suoi accompagnatori. Inoltre occorreva
provvedere al controllo militare ed al governo civile del paese sottomesso. A tale
scopo una presenza capillare sul territorio di persone costrette dalla forza delle cose
ad essere solidali con il re nei confronti della popolazione indigena sembr di gran
lunga la soluzione migliore.perci il regno fu tagliato in feudi assegnati a circa 2000
cavalieri franco-normanni ed essi furono incoraggiati a costruire castelli (cosa che
fecero con grande passione). In tal modo si attu la sostituzione di una classe
dirigente con unaltra, che coincideva con una aristocrazia guerriera.
Se da un lato ci permise di sorvegliare il territorio conquistato ed impose una
collaborazione tra i signori ed il sovrano, dallaltro le caratteristiche della nuova
classe dirigente la rendevano costituzionalmente pericolosa. Colto nella sua struttura
fondamentale il rapporto di vassallaggio era un rapporto personale diretto tra il
sovrano ed i primi feudatari, mentre costoro contraevano altri rapporti personali di
vassallaggio con i propri seguaci. Come si sa dalla storia europea il sistema feudale
un sistema che alimenta le spinte centrifughe: e questo in gran parte perch la
societ feduale si presentava come gerarchicamente strutturalta anche ai suoi vertici,
pertanto i cavalieri si riunivano in primo luogo attorno al loro signore feudale e solo
indirettamente , e per tramite di questutlimo, si riferivano al sovrano. Per contrastare
queste spinte e mantenere lunione del regno i sovrani normanni presero alcune
contromisure: sul piano politico-militare ebbero cura di non creare grandi signorie; sul
piano costituzionale tentarono di creare un legame diretto tra i valvassori ed il
solvano (come fece Guglielmo il Conquistatore quando pretese durante il consiglio
del 1086 a Salisbury che i valvassori rendessero omaggio a lui personalmente). Pi
che a queste contromisure politiche (le quali ebbero efficacia piuttosto effimera) la
saldezza del regno risult fondata su alcune tecniche amministrative gi collaudate
con successo nel ducato di Normandia: la base ideale di tali tecniche consisteva nel
riservare al sovrano alcuni poteri di polizia e di esazione fiscale concernenti lintero
reame , scavalcando la sua organizzazione feudale.
Questa riserva non contraddiceva apertamente la delega delle funzioni di governo
del territorio ai signori del luogo. Tuttavia, limitandola, contrastava con laccezione
estremista del sistema feudale che vedeva il sovrano solo come vertice di una serie
di rapporti di vassallaggio costruiti a piramide. La base materiale di queste tecniche
amministrative risiedeva nella possibilit del sovrano di reclutare i c.d. chierici:


$+
costoro erano normalmente ecclesiastici che avevano ricevuto una educazione
scolastica. Possedevano quindi una capacit a quel tempo di carattere elitario:
sapevano leggere e scrivere . oltre a ci per essi possedevano almeno una
infarinatura di cultura ereditata dallimpero romano cristiano la quale consentiva di
costruire una amministrazione ordinata secondo i dettami di una logica razionale.
Grazie alla loro opera Guglielmo il Conquistatore pot organizzare lesazione fiscale
attorno ad una sorta di catasto (il c.d. Domesday Book) censendo e registrando per
iscritto tutte le ricchezze del reame. Simile abilit fu posta al servizio
dellamministrazione della giustizia, rispetto alla quale conviene proporre un discorso
piu articolato. Nella mentalit medievale spetta al sovrano il compito eminente di
conservare la pace e la giustizia nel regno. Pertanto era potere e dovere del re
decidere le liti le quali potessero mettere in pericolo sia luno che laltro valore. Ma
nel svolgere questa funzione il sovrano non era lasciato solo ma era assistito da un
consiglio, la Curia Regis, (organo inizialmente composto dai personaggi piu illustri
del reame nonch continuazione di una istituzione germanica che in inghilterra aveva
preso il nome di Witan). In ci vi una evidente continuit nelle forme di governo e
perci la legittimit delle decisioni emesse dal re con lassistenza della Curia Regis
non poteva essere disputata. Il problema era che non si aveva al tempo una chiara
distinzione tra decisione giudiziale e decisione legislativa. Potere esecurivo, potere
legislativo, potere amministrativo sono categorie che subentreranno molto piu tardi.
Al tempo della conquista normanna lesercizio di questi tre poteri era un tuttuno
indistinto. Una distinzione cominci a crearsi grazie alla presenza dei chierici. Questi
erano specialisti dellamministrazione: conservavano documenti scritti e potevano
rifersi ad essi. Per non avevano alcun rango feudale e quindi non erano legittimati
ad inserirsi nelle decisioni politiche: se bisognava decidere una questione che fosse
percepita come una questione di interesse generale il re era assistito dalla Curia
Regis nella sua composizione baronale ove erano presenti i personaggi che
occupavano una posizione di rilievo allinterno di quella classe dirigente che
assicurava il governo del territorio. Ma accanto a queste decisioni (che confluirono
poi nelle c.d. scelte legislative) ve ne erano altre di tipo ricorrente le quali potevano
benissimo essere affidate ai chierici. Perci si deline una divisione del lavoro in
seno alla Curia Regis: da una aprte il Magnun Concilium (che gener poi il
parlamento) dallaltra unassemblea ristretta alla quale partecipava il cancelliere ma
anche i chierici cui erano devolute lamministrazione fiscale e le questioni giudiziarie
(da cui presero avvio le corti di giustizia). Queste corti, ereditando i poteri della Curia
Regis, traevano la loro competenza dalla giustizia del re. La competenza del Re in
materia di giustizia era eminente nel senso che non era affatto generale ma limitata
perch la maggior parte dei compiti di amministrazione della medesima erano stati
delegati ai feudatari nelllambito del sistema di governo del territorio loro
attribuito. Al re rimaneva il compito di giudicare due tipi di cause: quando
insorgevano questioni attinenti linvestitura dei primi vassalli (tenants in chief) la
questione era devoluta al re nellambito della concezione tradizionale dei vincoli di
vassallaggio (questi infatti erano reciproci e quindi comportavano in capo al sovrano
concedente lobbligo di mantenere il feudo concesso al suo vassallo diretto e di
tutelarlo contro le usurpazioni); quelle che nascevano da litigi in cui era messa in
forse la pace del regno.

2.IL SISTEMA DEI WRITS
Il meccanismo di attivazione della giustizia regia pu essere riassunto nel modo
seguente. Chi avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia e riparazione di un
torto subito, si rivolgeva allufficio dellaa canelleria ove i chierici ad essa addetti


$!
provvedevano ad emanare (su sua richeista, e dietro pagamento delle somme
necessarie) un documento chiamato breve (writ).
Il contenuto di questo documento assumeva la forma di una lettera missiva , e
poteva avere due destinatari: allo sceriffo nella sua qualit di procuratore locale del
re (cio di organo di polizia) : in tal caso la lettera del re ordinava allo sceriffo di
compiere certe azioni; Al signore locale, contenendo lordine di provvedere a fare
guistizia nel caso di specie.
La prima forma era quella piu efficace perch metteva in moto una procedura che si
svolgeva interamente nella sfera di controllo dei funzionari regi: in sostanza, nel writ
di questo tipo si ordinava allo sceriffo di procurare il necessario per lo svolgimento di
un processo da attuarsi avanti ai giudici regi e quindi di procuare in primis la
presenza del presunto autore del torto che assuemeva quindi il ruolo di convenuto in
un processo. La possibilit di ricorrere alla giustizia regia era gradita agli attori per via
della maggiore neutralit che essa assicurava rispetto ai condizionamenti locali;
inoltre la redazione dei writs era anche un buon affare sia per i chierici della
cancelleria (che erano remunerati per la loro opera) sia per il sovrano che in tal modo
estendeva la sua influenza. La convergenza delle due spinte (che si manifestavano
rispettivamente sul lato della domanda la prima e dellofferta la seconda) produsse
lovvio risultato di dilatare il numero dei writs preparati dalla cancelleria: infatti il
numero dei writs standardizzati nei registri della cancelleria pass da una
cinquantina verso il 1200 a oltre cinquecento verso la met del secolo. Questa
espansione non rimise mai in discussione il principio teorico secondo il quale la
giustizia regia era sussidiaria ed eccezionale ma ovvio per come la pace del
regno sia un concetto vago e che , volendo, ogni lite potenzialmente in grado di
turbarla perch esiste un contrasto ontologico tra il concetto di pace e quello di lite.
Su questa base, lattivismo dei chierici della cancelleria moltiplic le occasioni di
intervento ed erose larea assegnata alla giustizia baronale. Il risultato fu che quando
i baroni si ribellarono approfittando della debolezza dei sovrani, uno dei terreni di
disputa fu quello della giustizia: nel 1215 i baroni ottennero che il re si impegnasse a
rispettare i loro diritti, i quali vennero elencati in buona misura per iscritto nella
Magna Charta. Successivamente ottennero le Provisions of Oxford del 1258 in cui
fu stabilito che i chierici della cancelleria potessero continuare ad emanare i soli writs
che a quellepoca si trovasero gi nei loro registri (brevia de curso) ma non potessero
crearne di nuovi. Il rigore di questa serrata venne un po attenuato qualche anno
dopo con lo Statute of Westminster II del 1285 che consentiva ai chierici di creare
nuovi writs qualora riguardassero casi simili a quelli gi previsti dai brevia de curso.
La questione insegn ai proto-giuristi inglesi che le questioni attinenti la giurisdizione
diventano presto o tardi questioni a carattere politicocostituzionale. Simili questioni
quindi non sono riconducibili solo a norme (ossia alla sfera della stretta legalit) ma
debbono essere valutate nel quadro di un sistema di equilibri costituzionali e
richiedono in definitiva che i protagonisti dellamministrazione della giustizia abbiano
una prudente consapevolezza del loro vario atteggiarsi in ciascun momento storico.
In effeti (forse senza rendersene compiutamente conto) i chierici della cancelleria
creando a raffica nuovi writs avevano fatto una cosa non facilmente tollerabile:
avevano legiferato. In effetti non vi erano differenze tra la creazione di un nuovo writ
e la istituzione di un nuovo diritto soggettivo: riconoscere un rimedio efficace a tutela
di un interesse della vita del tutto equivalente ad istituire un diritto sostanziale,
come fa qualsiasi nuova legge attuale. Questa conseguenza derivava infatti dal
modus operandi dei chierici i quali se formulavano un nuovo writ ne conservavano
una copia nei propri registri con la conseguenza che tale formula diveniva disponibile
per altri richiedenti successivi e questo sia perch si faceva meno fatica a riprodurre


$#
una formula gi esistente piuttosto che a cercarne una nuova, sia perch essendoci
gi un precedente non ci si doveva interrogare circa la sua ammissibilit. Per
legiferare non era compito esclusivo del Re, ma del Re assistito e consigliato dalla
Curia Regis nella sua composizione feudale. Anche dopo la Statute of westminster II
i giuristi furono molto cauti nel creare nuove azioni, ed in seguito il parlamento
divenne assai geloso nel riservare a se stesso il compito di provvedere nuove leggi
per il regno. Nella storia del common law si coglie nettamente il differenziarsi del polo
della legalit da quello della politica: la legalit riguarda la materia dei diritti
positivamente riconosciti e viene amministrata secondo gli schemi di un
ragionamento logico da persone addestrate a tale tipo di ragionamento; la politica
implica scelte di altra natura la cui formazione richiede il consenso di tutti coloro che
rappresentano gli interessi politicamente rilevanti dello stato. Lemergere della
legalit nel senso tipico cho che questo concetto ha assunto allinterno della
tradizione giuridica occidentale, richiede il ricorrere di entrambi le condizioni. Sino
a quando vi sia un seggetto che possa dire legale perch lo voglio io non si potr
avere una sicura tutela dei diritti individuali, il riconoscimento dei quali allorigine
della legalit occidentale. Daltra parte la necessit costituzionale di compiere scelte
politiche con il consenso dei portatori degli interessi rilevanti, pu sussistere solo
quando dare o negare il consenso sia un diritto soggettivo. Nella Magna Charta infatti
i baroni fissarono i contorni del loro potere di partecipazinoe alla gestione politica del
reame come una concretizzazione dei loro diritti soggettivi. Sicch in quel documento
che viene considerato una protocostituzine si trovano elencati e mescolati tra loro
diritti politici e civili. In ogni caso il problema principale che rimase dopo lo scontro
tra Re ed i Baroni (che si eaur nel quadro di un nuovo equilibrio costituzionale
appunto) era quello di mandare avanti in qualche modo lamministrazione della
giustizia regia. La soluzione adottata fu un compromesso: il re manteneva la sua
giustizia sulla base dei writs creati sino al 1258 ed il resto rimaneva compito delle
corti decentrate. Ma presso queste corti (eccetto quelle ecclesiastiche) non esisteva
n poteva formarsi quella tecnostruttura di specialisti dellamministrazione della
giustizia che invece aveva iniziato a coagularsi attorno al sovrano: se vero che
sotto il profilo sostanziale tutti i tipi di corti applicavano un diritto consuetudinario,
certo che il diritto applicato dalle corti locali decentrate era assai piu prossimo (sia
per sostanza che per procedura) ai costumi ed alle tradizoni di ciascun gruppo di
quanto non fosse il diritto regio. Ma questo localismo, questo radicarsi della giustizia
nelle tradizioni di ciascun territorio, era proprio ci che contrastava con la cultura
medievale e, quindi, con le aspirazioni di tutti coloro i quali in una qualche misura a
quella cultura partecipavano. Questi aspiravano esattamente al contrario di quello
che le corti locali potevano offire e che invece era caratteristico della gisutizia regia:
una idea di legalit come ordine universale, capace di esprimersi mediante regole
generali ed astratte, costantemente applicate a tutti i casi singoli. La scrittura, la
sapienza, il tecnicismo formale erano percepite come espressione di quella
esattezza nel misurare la ragione ed il torto che stata una delle piu potenti idee
latenti di cui si pervasa la cultura europea. Le corti regie e non le corti locali
incarnarono la tensione dinamica nata da fermenti culturali profondi e furono infatti
esse e non le corti locali quelle che diedero vita al sistema di common law.



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SEZIONE SECONDA IL CONSOLIDAMENTO DEL COMMON LAW E LA
NASCITA DELLEQUITY

1.LA FORMAZIONE DEL CETO FORENSE IN INGHILTERRA
Nel 1178, Enrico II Plantageneto, al fine di rimediare ad alcuni incovenienti
manifestatisi in precedenza quando i giudici usavano spostarsi da un luogo allaltro
decise che 5 di essi dovessero risidere permanentemente a londra. Essi fissarono la
loro sede a Westminster Hall vicino alla cancelleria e al dipartimento degli affari
finanziari (Exchequer). Da questi primi 5 giudici derivarono le corti della King Bench
e di Common Pleas. La prima di queste due corti acquist giurisdizione per le cause
(specie penali) in cui era particolarmente in gioco la pace del regno ed alle quali il
sovrano era interessato; Pleas of the Crown, la seconda, concentr la propria
giurisdizione sulle cause comuni, prive di rilevanza politica (common pleas). La
giustizia perci fu amministrata nelle corti e non piu coram rege. Questo facilit la
formazione del ceto forense. Inizialmente i justiciarii (giudici) si consideravano come
dei pubblici funzionari, addetti ad una determinata branca delllamministrazione regia.
Coloro che sedevano nelle corti di common pleas , di king bench e nellExchequer
erano sia chierici che cavalieri i quali possedevano il vocabolario tecnico e le
conoscenze necessarie per assicurare uniformit dei procedimenti amministrativi. Le
regole che bisognava seguire furono illustrate in libri, come allora si usava. Ne
nacquero i due grandi trattati dovuti a Glanvill e Bracton. Entrambi i trattati hanno lo
stesso titolo (de legibus et consetudinibus angliae): il primo , attribuito a Ranulf
Glanvill (uno dei primi e tra i piu celebri giudici di inghilterra) fu composto verso il
1187/89 e tratta essenzialmente dei writs, di cui fornisce un elenco delle formule e
delle diverse procedure cui ciascuno di essi dava origine; il secondo attribuito a
Henry de Bracton (giudice regio tra il 1240 e il 1250) fu composto tra il 1120 e il
1130, bench incompleto (forse non finito dal suo autore) fu pi ampio in quanto
intendeva fornire una trattazione di tutto il diritto inglese, offrendo cos una
rappresentazione esaustiva dellintero scibile giuridico. Il trattato di Bracton rimane
centrato sui writs e sulle loro procedure ma non mancano tuttavia pensieri e problemi
tratti dal diritto romano e canonico (anche se questi ebbero un impatto modesto sul
sistama complessivo). Lovvio tecnicismo imposto dal formalismo rimediale
richiedeva infatti che i giudici fossero anzitutto periti della tecnica dei writs. Questa
necessit ebbe sul piano pratico due conseguenze di rilievo: in primis, accanto ai
giudici apparvero gli avvocati i quali dovevano possedere eguale perizia in materia di
writs. In secondo luogo divenne regola che i giudici fossero tratti dal novero di coloro
che tale perizia tecnica avevano gi dimostrato di possedere, instaurandosi cos la
consuetudine per cui diventavano giudici coloro che avessero assistitito in qualit di
cancelliere (clerk) i giudici precedenti, perch era verosimile che costoro , a furia di
redigere atti scritti e tenere i verbali, avessero imparato tutto ci che vi era da
imparare in materia. In poco tempo per la nascita di una professione forense
composta da avvocati delle parti condusse ad un perfezionamento della
consuetudine: divenne regola infatti nominare guidici coloro che in precedenza erano
stati avvocati ed in tale veste avevano verosimilmente appreso tutti i segreti dellarte.
Lemergere della professione forsense port anche ad un mutamento della
composizione sociale del personale di giustizia: come si ricordato, i primi re
normanni avevano affidato le funzioni amministrative piu elevate a Chierici, perch
gli ecclesiastici erano le persone colte del tempo. Questa consuetudine non fu del
tutto abbandonata , tant che il cancelliere (ossia il ministro posto al vertice
dellamministrazione regia) rimase un ecclesiastico (piu precisamente, un vescovo)
sino al XVI secolo. Tuttavia i chierici in linea di principio non potevano (per ragioni


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canonistiche) patrocinare le cause a pagamento, perci la professione forense si
popol di laici e quando i giudici furono tratti per conseutudine dal novero degli
avvocati si attu una completa laicizzazione della giustizia regia. Gli sviluppi della
professione legale come corporazione, seguirono litinerario normale del
corporativismo medievale: allinizio vi fu un accorrere di persone le quali
semplicemente pensavano di avere qualche capacit di parlare a nome delle parti in
processo nonch qualche abilit nel comprendere il sistema dei writs; a questa fase
di libero mercato segui una fase di regolamentazione pubblicistica, diretta in primo
piano a reprimere gli abusi e a creare controlli preventivi ,creando cos corporazioni
dotate di propri statuti e regole organizzative.
La specializzazione nello svolgimento dei diversi compiti comport il formarsi di una
gerarchia: lattivit piu prestigiosa in seno alla professione fu quella dei narratores,
ossia da coloro i quali per conto della parte, narravano i fatti avanti i giudici e si
impegnavano poi nella discussione degli argomenti. Un gruppo di narratores avanti la
corte di Common Pleas, conosciuto come serjeants, si organizz verso il 1330 in una
corporazione, o gilda. Lammissione al gruppo avveniva seguendo un cerimoniale
abbastanza elaborato con lintervento dei giudici della corte e nel corso del quale
veniva imposto al nuovo serjeant una berretta di seta bianca detta Coif. Da qui il
nome di order of the Coif. Questa gilda monopolizz abbastanza a lungo i posti di
giudice, anche se tale monopolio divenne poi piu formale che sostanziale in quanto si
prese labitudine di ammettere all order of the Coif tutti coloro che venivano nominati
guidici alle corti regie. Lorder of the Coif fu il prototipo di una serie di corporazioni
che si sono conservate sino ai nostri giorni. I serjeants sono oggi scomparsi ma i loro
eredi (detti barristers) sono tuttora organizzati in quattro Inns: Inner Temple, Middle
Temple, Grays Inn, Lincolns Inn. Tali Inns sono tradizionalmente luoghi di riunione,
lavoro ed anche di formazione dei futuri membri della corporazione. Il modello cui si
ispirarono fu quello conventuale, gi imitato e rimodellato dai grandi ordini
cavallereschi medievali. Per quanto riguarda la formazione del giurista, gli Inns
furono luoghi di residenza e di apprendistato mediante lo studio ma e soprattutto
mediante la vita in comune la quale consente lapprendismento per mezzo
dellimitazione da parte dei piu giovani, della condotta e dello stile dei piu anziani.
Nel XV secolo gli Inns, in cooperazione con quello della cancelleria che si occupava
di equity, formarono una sorta di scuola di diritto occupando tutto lo spazio educativo.
Simile formazione del giurista non necessariamente inferiore a quella che si ottiene
nelle scuole universitarie. Tuttavia chiaro come tale schema comporta alcune
conseguenze necessarie. Inevitabilmente esso contempla una procedura di
cooptazione, essendo la corporazione arbitra di ammettere o non ammettere un
aspirante apprendista, nonch di escluderlo durante lapprendistato. La procedura di
cooptazione, per sua natura , pu dare origine sia ad un circolo virtuoso (quando i
membri della corporazione hanno interesse a rafforzarla mediante la cooptazione
degli elementi piu promettenti) sia ad un circolo vizioso (quando i membri della
corporazione ritengono maggiormente vantaggioso per loro sceliere elementi
mediocri o pi che mediocri).
Lo schema di formazione del giurista attraverso lapprendistato mantiene ristretto il
numero di coloro che accedono al Bar (gli avvocati che sono ammessi a rivolgersi ai
giudici. Di qui il nome di Barrister, per quegli avvocati che hanno conservato a lungo
il monopolio del patrocinio avanti le corti di common law). Nei suoi sei secoli di vita
lordine dei serjeants raccolse in totale meno di 1000 membri. Questo favor la
coesione sociale del gruppo, ma mantenne il sapere giuridico allinterno di una logica
iniziatica che esattamente lopposto del modello universitario basato sul sapere
professato in pubblico il quale quindi rende disponibile ad una cerchia indefinita di


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fruitori. Questa tendenza verso lo schema del sapere che si apprende mediante
iniziazione spiega latrofia della letteratura giuridica inglese. Dopo i due grandi trattati
di Glanvil e Bracton (i quali significativamente si situano nel periodo in cui la
corporazione forense era ancora in fase di gestazione) si deve attendere il XV secolo
per trovare altri trattati giuridici.

2.LEVOLUZIONE DEL SISTEMA DEI WRITS TRA CONSENSO DEI GIURISTI E
CONSENSO SOCIALE
Fu attraverso il sistema dei writ che i protogiuristi inglese poterono affermare il
principio di legalit allinterno della giurisdizione delle corti regie. Il punto di
partenza di ogni ragionamento giuridico fu quindi ladesione scrupolosa alla lettera
della formula di ciascun writ e la conservazione altrettanto tenace della procedura
tradizionale alla quale ciascun tipo di writ si ricollegava. Questa base di partenza non
escludeva per innovazioni anche sorprendenti e caratterizzate dalla pi notevole
fantasia inventiva.
Chiuso dal 1258 il registro dei writs, lo sviluppo del common law stato filtrato dalle
formule ivi contenute. Ci ha significato che qualunque pretesa doveva poter essere
calata nei calchi di una delle formule in uso, altrimenti non vi era rimedio avanti le
corti regie. Questa situazione durata sino alle riforme giudiziarie del XIX secolo
quando le c.d. forms of actions sono state abolite.
Ci implica che il common law ha vissuto per oltre mezzo milennio entro le griglie di
formule tendenzialmente rigide. Per cogliere le conseguenze di lungo periodo di
questa situazione occorre per precisare alcuni particolari storici: in realt il numero
dei writs non mai stato del tutto chiuso, n le formule di essi sono rimaste
immutabili. Tuttavia, indubitabile che in Inghilterra sia stato a lungo in vigore un
sistema di tipicit delle azioni nel quale il diritto veniva pensato come rimedio e
come procedura collegata a quello specifico rimedio. Infatti le diverse forme si
collegavano anche ad un diverso rito processuale. Questo perch inizialmente si
fece una netta distinzione tra i writs in cui si rivendicava un diritto e quelli in cui ci si
lamentava di un torto subito.
La differenza tra i due tipi di writs riposava sulla comune percezione per cui
rivenducare un diritto (tipicamente un diritto di natura feudale), significava assegnare
un qualcosa che aveva le caratteristiche delleternit. Per conseguenza tale
assegnazione poteva segnare per sempre i destini di due famiglie. Il processo
relativo ai diritti era quindi circondato dalle piu grandi cautele ed era anche
decisamente arcaico perch originariamente le prove regine erano lordalia ed il
giuramento; la materia dei torti poteva essere tratta pi speditamente perch
riguardava un singolo episodio il cui accertamento poteva essere demandato ad una
giuria.
Il tradizionalismo dei giuristi inglesi ha preservato a lungo questa distinzione
fondamentale ma per un ovvia eterogenesi dei fini, da ci derivato che i processi
riguardanti la materia piu importante (quella dei diritti) venivano schivati dagli attori,
mentre i processi originariamente pensati per la materia meno rilevante (quella dei
torti) sono divenuti il vero processo di common law. In sostanza, nel periodo
intermedio si assistito ad un graduale abbandono dei writs nella forma praecipe
quod reddat (ossia alle azioni che avevano un effetto dichiaratamente restitutorio) e
ad una estensione dei writs derivati dal trespass (e specialmente da quel writ che
assunse il nome di trespass on the case). Il passaggio essenziale si attu verso il
1360 quando dalla formula del writ of trespass fu eliminato il riferimento al requisito
della vilenza armata: inizialmente il writ of trespass era stato concepito per reprimere
scoppi di violenza molto elevati e da ci il riferimento alla vi et armis, mediante il


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quale si accusava il convenuto di aver perpetrato un assalto alla sfera giuridica .
Leliminazione del requisito della violenza armata lasciava quindi la formula del writ
of trespass on the case disponibile per reprimere qualsiasi invasione non
autorizzata della sfera giuridica altrui. Il cambiamento fu forse stimolato dalla
considerazione che la violenza non necessariamente un elemento caratterizzante
dellaggressione, ma un elemento che pu caratterizzare la situazione complessiva
derivata dallaggressione. Assunta alla lettere la formula del trespass non faceva
troppo senso perch imponeva di trattare molto diversamente tre situazioni che
erano del tutto simili tra loro: si immagini che un rapinatore si scagli improvvisamente
contro la vittima e la ferisca e la malmeni prima di strappargli la borsa. In questo caso
il rimedio senza dubbio quel del trespassi vi et armis. Ma si immagini che il
rapinatore non ricorra alla violenza ma solo alla minaccia di usare la violenza e che
la vittima ceda subito la borsa: in questo secondo caso il rimedio non sussiste. Si
immagini allora che la vittima non ceda alla minaccia e si difenda si che dal tentivo di
rapina nasce una zuffa in cui corre sangue: in questo caso la formula del trespass vi
et armis sicuramente applicabile solo se la vittima dellaggressione subisce una
lesione nel corso della zuffa. ma un simile sistema presenterebbe un preoccupante
deficit di razionalit e di congruenza coscienza sociale diffusa secondo la quale il
torto sempre dellaggressore.
Comunque siano andate le cose, il trespass on the case (in quanto riferibile a tutte
quelle situazioni in cui vi era stata una illegittima invasione nella sfera giuridica altrui)
divenne il ceppo da cui si diramarono una vasta serie di rimedi che assunsero nomi
propri: negligence, deceit, assumpsit, ejectement, trover ecc Particolarmente
istruttiva appare la diramazione nel settore delle promesse contrattuali (vedi qui
sotto).

3.LANALOGIA DA UN CASO ALLALTRO NEL PERCORSO DAL TORTO
ALLINADEMPIMENTO
Il common law originario aveva rimedi adatti a fronteggiare linadempimento delle
obbligazioni contrattuali , ma essi erano caratterizzati dallarcaismo tipico dei writs
nella forma praecipe: in particolare il writ of covenant poteva riguardare il contratto
in generale , ma la sua procedura contemplava il giuramento decisorio del convenuto
, confermato da quello di 12 testi addotti dal medesimo convenuto (wager of law). La
stessa procedura si applicava al writ of debt che riguardava le azioni rivolte
alladempimento di obbligazioni. Il criterio del giuramento decisorio, confermato da 12
testi, poteva rappresentare un espediente processuale efficace davanti le corti locali:
in tal caso infatti il procedimento si svolgeva in una comunit normalmente ristretta
nella quale tutti i partecipanti al processo vivevano ed erano radicati, cosi che il
minimo che ci si potesse attendere era che lo spergiuro o gli spergiuri perdessero la
propria reputazione. Ma poich il processo si svolgeva a Londra, lontano dagli occhi
della comunit ed anche senza lintervento delle parti che erano rappresentate dai
loro avvocati, il wager of law diveniva un meccanismo poco sensato, (poich era
facile reclutare in qualche bettola 12 sfaccendati pronti a prestare qualsiasi
giuramento).
Inoltre in materia contrattuale il problema che si pone costituito dalla difficolt a
ricostruire il contenuto di un accordo e, quindi, a stabilire se il convenuto ha
adempiuto esattamente o inesattamente alla prestazione dovuta. Il giuramento
decisorio di 12 testi poteva al massimo consentire di accertare se un accordo era
intercorso o meno, ma riguardo laccertamento del suo contenuto la procedura era
chiaramente inaffidabile. Di fronte a questultima difficolt si adotto il criterio di
ammettere solo le azioni in cui lattore poteva produrre un documento scritto e munito


$(
di sigillo. In tale ipotesi il convenuto poteva solo negare che il documento provenisse
da lui (ossia replicare che il documento era falso). Ma questa replica era rischiosa
perch esponeva il convenuto a sanzioni penali se, al contrario, il documento fosse
stato ritenuto autentico. Per conseguenza le obbligazioni di pagare una somma di
denaro assunsero la forma scritta munita di sigillo (questa forma documentale
assunse il nome di Bond). Il creditore pertanto si proteggeva piuttosto
efficacemente se si faceva rilasciare un bond contenente il riconoscimento di debito
o la promessa di pagamento. Da questo rimedio per rimase esclusa la maggior
parte degli accordi contrattuali, i quali naturalmente non assumevano forma scritta
,ma il bisogno sociale di tutelare laffidamento nascente dal contratto rimaneva
chiaramente avvertito. In un ambiente dominato dal procedimento formulare si
dovette procedere mediante adattamenti dei writs piu flessibili e dotati di una
procedura piu moderna di quelli derivati dal trespass. Questa evoluzione si svolse
(non senza acuti contrasti di idee) lungo il corso di almeno due secoli sempre
procedendo lungo una catena di analogie tra casi simili. Il punto di partenza fu
assicurato dalla naturale ambivalenza di alcune ipotesi di inadempimento di
obbligazioni di fare. Al riguardo basti ricordare come lesecuzione di molte
obbligazioni di fare comporta un contatto molto stretto tra debitore della prestazione
e la sfera giuridica del creditore (ESEMPIO se si vuole che un artigiano ripari un
aggeggio occorre permettere che questultimo detenga e maneggi loggetto in
questione; la stessa cosa per chi affidi il proprio corpo ad un medico o ad un chirugo
perch lo sani; occure ancora nel caso di chi si faccia trasportare oppure si faccia
trasportare cose proprie da altri ). In tutte queste ipotesi pu accadere che lartigiano
malaccorto fracassi laggeggio che doveva riparare, che il chirurgo inocmpetente
storpi il corpo che deve sanare, che il vettore imprudente trascini in aqua le persone
e le merci che doveva traghettare. Questi eventi disgraziati possono essere visti
alternativamente sotto il profilo della responsabilit per inadempimento contrattuale
oppure sotto quello della responsabilit extracontrattuale per il torto arrecato al
proprietario dei beni o per la lesione arrecata allintegrit fisica altrui. Nel diritto civile
italiano attuale si adotta la regola del cumulo delle due forme di respnsabilit che
lascia allattore la scelta tra lagire a titolo di responsabilit contrattuale oppure a
titolo di responsabilit extracontrattuale.
Poich nel common law era penalizzante (come abbiamo visto) agire a titolo di
responsabilit contrattuale, ci si rivolse allottica degli illeciti extracontrattuali (torts).
In tema di torto il trespass on the case (spogliato del requisito della violenza a
mano armata) era pronto ad accogliere simili casi. Nel celebre Humber Ferry Case
del 1348, lattore agiva per trespass on the case nei confronti di un traghettatore cui
aveva affidato una cavalla perch la trasportasse sulla riva opposta del fiume Huber.
Il traghetto si era rovescaito e la cavalla era annegata. Il traghettatore convenuto si
difese asserendo che i suoi rapporti con il proprietario della cavalla erano regolati da
un contratto e perci costui avrebbe dovuto agire con il writ of covenant . per la
sentenza fu nel senso che rovesciare unimbarcazione ed annegare una cavalla era
comunque un trespass e che era irrilevante lesistenza di un contratto. Inizialmente
dunque si ragion in questi termini: se un maniscalco promette di ferrare un cavallo,
e agendo in maniera malaccorta conficca un chiodo nella carne del cavallo,
azzoppandolo si di fronte ad un caso di invasione illecita della sfera giuridica altrui,
infatti lautorizzazione a maneggiare il cavallo limitata allipotesi di ferratura a regola
darte la quale contempla che i chiodi siano messi nello zoccolo del cavallo e non
nella sua carne. In questa ultima ipotesi si di fronte al classico trespass on the
case, ed chiaro che al maniscalco malaccorto non serve invocare il contratto
perch il contrato non lo autorizza ad azzoppare lanimale. Raggiunto questo stadio,


$)
la coerenza del sistema venne posta in situazione di sofferenza, perch risultava ad
esempio che il medico il quale curava male il paziente poteva rispondere per
trespass, il che equivaleva a dire che poteva essere ritenuto responsabile il medico
che avessse somministrato medicamenti risultati inefficaci; mentre se un medico
prometteva di curare e poi non faceva nulla (ossia non vedeva nemeno lammalato
n gli prescriveva alcun farmaco) cos che lammalato periva, non poteva in alcun
modo essere convenuto con il writ di trespass on the case, perch non vi era stata
alcuna invasione della sfera giuridica altrui. Ragionando su questeventualit, i
giuristi inglesi si convinsero che anche lipotesi di non fare poteva essere repressa
con un rimedio tratto dal trespass: il passaggio cruciale tra lipotesi di mal fare e
quella di non fare fu facilitato dallidea di frode (mediante la quale il debitore
inadempiente aveva raggirato il creditore deluso). La frode pu essere in qualche
modo ricollegabile allidea di una illecita invasione della sfera giuridica altrui, ma
perch lanalogia sia percepibile occorre che la macchinazione abbia dato frutti
(ossia che il creditore deluso abbia pagato in anticipo la sua controprestazione): solo
in questio caso infatti lipotesi di chi con artifici e raggiri induce un altro a cavare fuori
dalla propria tasca una somma di denaro pu essere accostata allipotesi di chi
allunga la mano nella tasca altrui per cavarne del denaro.
Per questa analogia era ammissibile perch ormai i giuristi inglesi ragionavano in
termini di contratto e quindi ci che scorgevano nel pagamento anticipato era un
executed consideration atta a sorreggere la vincolativit della contropromessa: ci
che quindi la vittima della supposta frode otteneva a titolo di danno non era solo la
restituzione di quanto aveva gi pagato, ma il danno sofferto per aver confidato nella
esecuzione della controprestazione(danno che comprendeva anche il lucro
cessante). Era solo per calarla nello stampo del writ of trespass on the case che
questottica contrattualistica venne distorta e torturata. Se lanalogia tra frode e mal
fare poteva sorreggere una azione in case per responsabilit contrattuale [quando la
parte delusa avesse gi adempiuto (executed consideration)], rimase invece dubbio
e discusso tra i giudici delle diverse corti di common law se lo stesso rimedio fosse
esperibile nel caso in cui le parti avessero solo programmato due controprestazioni.
La questione che si trascin con sentenze confliggenti per parecchi decenni, fu
risolta nel Slades Case (che fu discusso a lungo fra il 1597 e il 1602): in quel caso
Slade sostenne di essersi accordato con un certo Morley per vendergli il proprio
raccolto ad un prezzo prefissato, ma di essere rimasto deluso. Al riguardo la giuria
aveva accertato che laccordo era stato effettivamente concluso, ma che Morley non
aveva fatto una promessa unilaterale di pagare la somma pattuita ma solo concluso
un affare: si trattava dunque di accertare se nella struttura di un affare come quello
fosse implicita la promessa vincolante di eseguire la propria prestazione (anche se,
ovviamente, Slade non aveva ancora eseguito la propria prestazione dato che il
raccolto non era ancora maturato). La risposta affermativa a questa domanda apr
definitivamente le porte alla tutela delle promesse contrattuali sorrette da una
controprestazione che poteva per essere solo promessa (executory consideration)
anzich essere gi eseguita (executed consideration) ed a questo punto la funzione
del requisito della consideration cambi segno e da elemento cui ricollegare lidea
della frode divenne un requisito richiesto per verificare che la promessa fosse seria
ed atta a suscitare un affidamento tutelabile.
Pertanto i writs of debt e covenant, ed il connesso wager of law, vennero
totalmente accantonati e lassumpsit (nelle varie forme speciali tra le quali la
principale era quella di indebitatus assumpsit , cio la promessa di pagare una
somma di denaro) divenne la form of action nella quale venne riversata la
problematica contrattuale. Lorigine delittuale del rimedio non per rimasta senza


$*
effetti. Ancora oggi i common lawyers vedono il contratto nellottica della tutela
dellaffidamento del destinatario di una promessa vincolante, la cui tutela
parzialmente fungibile con quella offerta dalla law of torts mentre rimane estranea
alla loro mentalit giuridica lidea che il contratto in s, in quanto in idem placitum
consensus, sia una valida fonte di obbligazioni.

4.LA TECNICA DEL PLEADING
Il sistema dei writs deve essere collocato nel contesto del processo. Si gi
ricordato come il procedimento dei writs in forma trespass prevedesse una scissione
tra laccertamento del fatto storico accaduto (demandato ad una giuria ) e la
sussunzione del fatto cos come accertato dalla giuria nella formula del writ invocato
dalllattore (attivit riservata ai guidici). La scissione tra fatto e diritto richiede una
cucitura. Il nesso tra le due fasi stato assicurato dal meccanismo del pleading. La
trattazione di una causa iniziava con il racconto del fatto da parte dellattore: questa
narrazione doveva essere evidentemente armonica con il tipo di rimedio invocato.
Nella narratio (detta anche count), lavvocato dellattore esponeva davanti al
tribunale i fatti su cui si basava la pretesa del suo cliente. Poich il processo si
svolgeva davanti ad una giuria di semplici cittadini ai quali occorreva porre una
domanda seplice alla quale potesse rispondere con un si o con un no, si doveva
creare una contraddizione tra le due parti in punto di fatto, ossia creare una
situazione in cui lattore affermava un certo fatto e il convenuto lo negava, sicch
questa contraddizione poteva essere sciolta con il verdetto della giuria. La logica che
presiedeva a questo itinerario era quella tipica medievale che tendeva a risolvere i
dilemmi conducendo a formularli in modo tale che la loro risposta potesse essere
solo un si o un no . perci dopo che lattore avesse fatto la propria esposizione dei
fatti , toccava al convenuto replicare e questi poteva logicamente scegliere tra
quattro possibilit:
il covenuto poteva negare tutto (general traverse: in questo caso creandosi la
contraddizione il caso poteva essere sottoposto alla giuria avanti la quale
ciascuna parte produceva le sue prove)
il convenuto poteva ammettere che fatti narrati dallattore erano veri (in questa
ipotesi il caso non veniva sottoposto alla giuria, in quanto non si era creata
una situazione di conflitto tra le parti: non vi era un exitus o issue- su cui la
giuria dovesse pronunziarsi)
il convenuto poteva ammettere alcuni fatti e negarne altri (special traverse: in
questa ipotesi solo i fatti contestati erano sottoposti alla giuria perch solo
rispetto ad essi si era creata la contraddizione che richeideva la risposta della
giuria)
il convenuto poteva ammettere i fatti narrati dallattore, ma agiungerne altri
tendenti a svuotare lesposizione dellattore del suo significato giuridico
(confession and avoidance). Ad esempio il convenuto in unazione di
trespass vi et armis (il quale dunque veniva accusato di aver
picchiato/ferito/malmenato lattore) poteva ammettere i fatti narati dallattore
ma aggiungere che aveva fatto tutto ci nella sua qualit di aiutante dello
sceriffo, nel mentre lattore tentava di sottrarsi alla cattura: in questa ipotesi il
caso non poteva essere sottoposto subito alla giuria perch in base ai fatti
narrati da entrambe le parti non si era creata alcuna contraddizione tra le due
parti. Piuttosto, la parola tornava allattore il quale doveva prendere posizione
rispetto ai fatti aggiunti dal convenuto: se li nevaga si creva immediatamente
un issue da sottoporre alla giuria, ma se li ammetteva la giuria diveniva inutile


%+
poich il problema era di diritto e spettava ai giudici risolvere la questione
relativa alluso legittimo della forza nellesecuzione di un arresto.
ovvio che in questa schermaglia (spesso paragonata al gioco degli scacchi perch
alla mossa di una parte corrisponde la contromossa dellaltra) ciascuna cercava di
creare lexitus sul terreno che le era pi favorevole. Si pensi alla seguente situazione
esemplificativa: se si sa che lattore pu addurre numerosi testimoni in grado di
riferire di aver visto il convenuto mentre malmenava lattore ed inoltre costui pu
esibire alla giuria numerose echimosi sul proprio corpo non conviene al convenuto
scegliere la strada di negare tutto (general traverse) ma conviene trovare qualche
scusa (confession and avoidance) come ad esempio narrrare che lattore ha
assalito il convenuto prima dellarrivo dei testimoni sulla scena.
Al di l di questo esempio, facile intuire quale grado di elevato tatticismo richieda il
c.d. pleading, e come da ci derivi la necessit per le parti di farsi assistere da
avvocati esperti e dotati di un cervello non torpido. In effetti, nel contesto del
processo completo (che comprendeva tanto laccertamento del fatto quanto la sua
valutazione giuridica) la seconda possibilit che si apriva al convenuto (cio quella di
ammettere i fatti narrati dallattore) aveva due volti: o si ammettevano i fatti e non si
disputava attorno alla loro rilevanza ai fini dellaccoglimento della domanda (e con
questa la lite era perduta) oppure si ammettevano i fatti ma si disputava attorno alla
loro rilevanza giuridica: Demurrier il nome tecnico di quel pleading in cui il covenuto
sostiene che i fatti narrati dallattore sono veri ma da essi non discendono le
conseguenze giuridiche poste a fondamento della sua domanda in questa ipotesi la
questione diviene di puro diritto e spetta ai giudici e non alle giurie decidere la
questione.
Nonostante i numerosi mutamenti delle regole processuali, il demurrier si
preservato anche per ragioni di economia processuale, in quanto inutile procedere
alla raccolta delle prove ed alla fase di verdetto della giuria quando i fatti narrati
dallattore , anche se debitamente provati, non possono produrre le conseguenze
giuridiche da questultimo sostenute.

5.LE CONSEGUENZE DI LUNGO PERIODO DEL SISTEMA DEI WRITS
Narra Grant Gilmore che nellautunno del 1941 un gruppo di studenti della Yale Law
school decise di cheidere al preside della stessa un corso sulle forms of action at
common law, corso che non era previsto nel piano di studi per la buona ragione che
non avrebbe dovuto interessare a nessuno. Il corso fu tenuto dallo stesso Gilmore
che, rievocando a molti anni di distanza quel singolare episodio si chiede che cosa
gli abbia insegnato: sostanzialmente ci insegn molto sulluso e gli usi delle parole.
Secoli di fatiche trascorse sulle formule hanno lasciato in eredit al giurista di
common law larte di interrogarsi criticamente sulluso delle parole, sul loro
significato, sulle situazioni che possono (e non) essere ricondotte a tale significato.
Lindubbia frammentazione che il sistema dei writs impose al corpus del diritto
inglese, imped di operare attraverso gerarchie di concetti, perci il giurista , che non
poteva tentare di risalire da unidea ad un concetto pi generale che la
ricomprendesse, ripieg sulle parole, problematizzando al massimo grado
lesplorazione analitica del loro significato (ma sempre conservando il principio per
cui il linguaggio una istituzione sociale e pertanto il significato delle parole non pu
essere stravolto dallargomentazione del singolo). Un secondo atteggiamento
mentale rimasto caratteristico ai common lawyer: la capacit di ragionare per
analogia da un caso allaltro. Lo sviluppo del trespass e del traspass on the case ,
costituiscono il paradigma storico di questa capacit. Essa tuttavia rimasta ancora
oggi una caratteristica essenziale per il giurista che faccia riferimento al criterio del


%!
precedente giudiziale. Non si pu infatti utilizzare correttamente la giurisprudenza
come guida alla scoperta del diritto senza labilit a ragionare per analogia da un
caso allaltro. Il che comporta essenzialmente la capacit di distinguere un caso
dallaltro ; ed in definitiva di cogliere il giuridicamente rilevante nellinsieme dei fatti
accaduti. Un terzo retaggio del sistema delle forms of actions la tendenza dei
giuristi inglesi a ragionare a fattispecie svincolate dal sistema complessivo e quindi
senza procedere al loro inserimento in una gerarchia di concetti formali, ma
rapportando ciascuna fattispecie ad un sistema di valori sociali.

6.LA COURT OF CHANCERY E LEQUITY
Dopo la chiusura del registro dei writs nel 1258, il common law amministrato dai
giudici di westminster segu una crescita organica , ma lenta. Le gabbie delle forms
of action servirono a radicare nella coscienza degli operatori, quei principi di legalit
e di prevedibilit del diritto i quali trovavano attuazione nella adesione alle forme
tradizionali e nella adesione spontanea alle decisioni precedenti, sicch non era
possibile attuare alcun cambiamento senza vincere accanite resistenze, con lovvio
risultato di rallentare levoluzioni del common law. La velocit dei cambiamenti
economico-sociali invece determinata da ben altri fattori, perci inevitabile che si
creino discrasie tra le due velocit di mutamento. nella vita di qualsiasi comunit vi
sono momenti in cui la storia sembra accelerare il suo corso poich si assiste ad un
numero elevato di cambiamenti in un arco ristretto i tempo.
Linghilterra a partire dal XV secolo entr in una di quelle fasi di accelerazione della
storia che sono desinate a mettere in crisi il sistema giuridico vigente: nel XV secolo ,
quando linghilterra entr pienamente nel circuito mercantile europeo ed import dal
continente gli ideali e gli atteggiamenti della cultura umanistica, laccelerazione della
storia fu un fenomeno meno drammatico rispetto al terribile shock tecnlogico
connesso alla prima rivoluzione industriale (altra fase di accelerazione della storia),
tuttavia bast a porre in risalto tutte le lacune del common law. Di fronte ad una
domanda di giustizia che non trovava udienza presso le corti di Westminster, n
poteva trovarne altrove, la valvola di sfogo su un ritorno alle prerogative del sovrano.
Conformemente agli ideali medievali, il sovrano aveva sempre conservato il potere-
dovere di rendere giustizia, ma poich questa funzione era stata delegata ai giudici
dal re, questo potere-dovere rimaneva solo a livello teorico e le sue sporadiche
incarnazioni riguardavano interventi a favore di soggetti svantaggiati a tal punto da
non potersi permettere le spese della giustizia ordinaria.
Lo stato delle cose cambi in modo sostanziale nel periodo considerato quando il
sovrano cominci ad essere investito da un numero crescente di suppliche da parte
di coloro che non potevano ricevere giustizia nelle corti regie per ragioni tecniche e
quindi il grosso delle questioni per le quali si chiedeva lintervento diretto del sovrano
cess di riguardare i poveri/deboli/ oppressi , per concernere invece dispute attinenti
la Real Property (dispute sorte come conseguenza del diffondersi della prassi degli
uses e , poi , del trust). La quantit di simili richieste di intervento ex gratia, cre la
necessit di ammministrarle in un qualche modo, e la modalit concretamente
attuata chiam in causa la figura del cancelleire ed il suo ufficio: sotto il profilo
formale si trattava della persona adatta perch le suppliche rivolte al sovrano si
appellavano alla sua coscienza e il cancelliere (il quale come si ricordato era
normalmente un vescovo) non era solo il pi alto funzionario del regno , ma anche il
confessore del re e veniva quindi considerato the keeper of the kings consciensce
(rettore della coscienza del re): pertanto delegando ad esso la cura delle supppliche
che gli erano rivolte, il sovrano metteva la propria coscienza in pace e risparmiava
tempo. Pi concretamente, il cancelliere era la persona adatta allo scopo perch la


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sua cultura gli consentiva di scorgere la giustizia nel contesto di unetica di matrice
religiosa largamente condivisa e poi perch, essendo un personaggio potente ,
aveva i mezzi per farsi ubbidire. La procedura davanti al Cancelliere era assai
informale ed iniziava con una petizione in cui lattore lamentava una ingiustizia. La
petizione poteva essere scritta (Bill) oppure orale. Il cancelliere se si persuadeva
che vi era materia per un suo intervento chiamava il convenuto mediante un
semplice atto di citazione detto writ of subpoena (perch vi si annunciava una
penalit in denaro se il convenuto non fosse comparso). Laccertamento dei fatti
seguiva un modello sostanzialmente inquisitorio (ed infatti il writ of subpoena non
conteneva lenunciazione delle ragioni per cui il convenuto era chiamato avanti il
cancelliere).
Non vi erano termini processuali: linchiesta andava avanti con i suoi ritmi dettati
dalla necessit di accertare la verit. Giudice era il cancelliere, mai una giuria.
Poich il cancelliere esercitava una giurisdizione di coscienza egli mirava anche a
mondare lanima dellautore dellingiustizia. La sua giurisdizione era quindi solo in
personam, perch quando lautore dellingisutizia avesse riparato convenientemente
il torto commesso e si fosse mondato la coscienza , tutto era concluso nel migliore
dei modi. Perci non si tenevano registri in cui registrare laccertamento o
lattribuzione di un titolo di propriet: simili accertamenti avrebbero avuto effetti nei
confronti di terzi e ci fuoriusciva dagli scopi dellintervento del cancelliere.
Nemmeno la condanna al pagamento di una somma di denaro sembr un rimedio
adeguato perch incide sul patrimonio del condannato e quindi sul tenore di vita della
sua famiglia e dei suoi eredi: piuttosto dunuque il cancelliere preferiva emanare
ordini di fare o non fare. Inizialmente non vi era un vero e proprio diritto di equity, nel
senso che non esisteva un corpus di regole giuridiche costituenti un ordinamento
specifico: le regole applicate erano grosso modo quelle della morale cristiana (in virtu
delle quali bisogna mantenere la parola data, altirmenti si commetteva il peccato di
spergiuro, non si deve fare violenza ad altri, non si deve frodare il prossimo, non si
deve approfittare della debolezza o ignoranza altrui ecc). nellapplicare queste
norme di giustizia etica, il cancelliere non poteva per contraddire le regole di diritto
positivo (ossia, in larghissima misura, quelle di common law) perch non poteva
sostenere che esse erano ingisute. Poteva per sovvertirne il risultato ricorrendo ad
un espediente retorico: il cancelliere sosteneva infatti che le regole in s (cio in
astratto) erano giuste per in fatto la parte convenuta ne aveva abusato
distorcendole a fini di ingiustizia (ESEMPIO: una parte prometteva allaltra di
trasferirgli una propriet immobiliare e poi non poneva in essere latto formale di
trasferimento: la regola di diritto attribuiva la propriet al promittente e non al
promissario.
Questultimo poteva ricorrere a rimedi contro le promesse non mantenute per farsi
risarcire in denaro il danno sofferto. Il cancelliere per poteva guardare lo stesso
fatto in tuttaltra ottica e considerare il mancato perfezionamento dellatto formale di
trasferimento come lo strumento mediante il quale si era ottenuto un risultato
ingiusto. Quindi poteva ingiungere al promittente di effettuare latto di trasferimento e
nel contempo proteggere le aspetative del promissario ingiungendo ad un terzo che
avesse manifestato lintenzione di rendersi acquirente del medesimo bene di
astenersi dallacquistarlo). Nellottica di una giustizia basata sulla morale cristiana, il
formalismo non ha alcuno spazio, pertanto i diritti potevano essere attribuiti a Tizio o
a Caio prescindendo completamente dal formalismo negoziale di cui era ricca la
common law. Perci anche i titoli di credito , che basavano la loro celerit e certezza
proprio su requisiti di forma, non resistevano allindagine del cancelliere. Se si
convinceva che un bond era stato ottenuto in modo ingiusto, il cancelliere non


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negava che il bond fosse valido, ma ingiungeva al suo possessore di non esigerne il
pagamento; viceversa se una parte deteneva un documento comprovante le ragioni
dellaltra il common law non riteneva che essa dovesse privarsi di una sua propriet
per favorire lavversario in quanto nella natura dei diritti soggettivi il fatto di essere
previsti a favore e non contro i suoi interessi per il cancelliere scorgeva nella
mancata esibizione di un documento che dimostrasse le ragioni della controparte un
attentato alla giustizia oggettiva ed un uso egoistico del diritto contrastante con i
precetti dellaltruismo cristiano:perci non aveva dubbio nellordinarne la produzione
in guidizio.

7.UNA CREAZIONE DELLEQUITY
Il successo dellequity venne anche facilitato da un fatto accidentale ossia la
protezinoe che essa offr ai trusts. Semplificando il discorso storico, basti ricordare
che era diffusa la prassi di affidare un patrimonio (specie immobiliare) a qualcuno
fiduciae causa. Scopo del trust era quellaodi garantire la riservatezza. In termini
astratti ed universali, ovvio che se qualcuno intesta a se stesso una grande
propriet o un cospicuo patrimonio, inevitabilmente appare. Chi non vuole apparire
agli occhi della gente, e mantenere cos il riserbo sulla sua sostanza economica pu
intestarla a qualcun altro (nel quale riponga fiducia) in modo da mantenerne il
controllo, senza dover necessariamente apparire.
Il common law non aveva e non poteva avere nel proprio arsenale di writs alcun
riemedio atto a proteggere le aspettative del fiduciante: infatti non solo il fenomeno
delle intestazioni fiduciarie era sconosciuto nellinghilterra del periodo formativo del
common law (e dunque nessun breve presente nel registro della cancelleria prima
dle 1258 poteva riguardare i rapporti fiduciari) ma soprattutto da sottolineare come
il trasferimento fiduciario per sua natura esige che il passaggio della propriet del
fiduciante al fiduciario avvenga nel pi scrupoloso rispetto delle forme previste dal
dirito civile, altrimenti lintestazione fiduciaria mancherebbe il suo scopo principale. Il
common law del resto era terreno fertile per questo tipo di trasferimenti fiduciari
poich, concependo il passaggio della propriet secondo il modello dellinvestitura
(cio per atto di attribuzione unilaterale) non richiedeva che la ragione del
trasferimento (vedinta o donazione) fosse espressa nelllatto di attribuzione. Forse le
corti di common law sarebbero riuscite ad offire una quache protezione ai fiducianti,
ma poich la loro evoluzione fu lenta rispetto alla pressione della domanda sociale,
la giurisdizione del cancelliere arriv prima a proporre una soluzione soddisfacente
(accapparrandosi con ci lintera materia dei trusts).
Il dato fondamentale che se qualcuno riceve un cospicuo patrimonio a titolo di
fiducia (cio senza dare nulla in cambio) promettendo di amministarlo con cura
nellinteresse del fiduciante (di cui evidentemente si previamente conquistato la
fiducia) ma poi non mantiene la promessa fatta ed approfitta dela intestazione
formale per godere del patrimonio acquistato gratis a proprio esclusivo vantaggio,
costui (sotto il profilo del giudizio morale) un cialtrone fatto e rifinito.
Esaminiamo ora un esempio di quello che poteva accadere in un caso
paradigmatico: Sir John, ricco signore ha un solo erede (Albert), il quale secondo il
padre debole di carattere, tardo di comprenodonio e frequentatore di cattive
cmpagnie. Preoccupato di ci sir john trasferisce fiduciariamente tutto il suo
patrimonio a mr. Coke (vecchio avvocato di famiglia da sempre suo fidato consigliere
daffari) con lintesa che coke amminister detto patrimonio , ne verser le rendite a
Sir John sinch questi in vita e dopo la sua morte, verser una rendta mensile di tot
sterline a favore di Albert. Alla morte di Albert trasferir tutto il patrimonio ai suoi
eredi. In questo schema il fiduciante Sir John diviene il costituente di un trust


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(fiduciante) e danche il primo beneficiario (beneficiary) di esso; mr.coke assume la
posizione di fiduciario (trustee), albert il secondo beneficiario e i suoi eredi i
beneficiari susseguenti. In tal modo sir. John conta di realizzare quattro obiettivi : a)
far apparire Albert come pressoch nullatenente (il che dirader sicuramente il
numero di amici scrocconi usi a ronzargli attorno) b) non diminuire il proprio tenore di
vita (poich le sue rendite rimarranno invariate) c) garantire a suo figlio albert un
livello di reddito soddisfacente (proteggendolo contemporaneamente dalla sua
leggerezza d) perpetuare le fortune della famiglia agli eredi di Albert. Se per,
contrariamente alle attese ed alla fiducia in lui riposta, Mr. Coke, alla morte di Sir
John prende a comportarsi come pieno proprietario di ci che gli stato trasferito
(defraudando sia Sir Albert che i suoi eredi legittimi) chiaro che un cancelliere il
quale sia guardiano della giustizia ha ampi motivi ad intervenire. Tuttavia sarebbe
controproducente un intervento del cancelliere che impartisse a Mr. Coke di restituire
tutti i beni ricevuti da Sir John a Sir Albert: da un lato contraddirebbe infatti
lattribuzione operata in base alle regole di common law (in base alle quali Mr. Coke
divenuto pieno e legittimo titolare del patrimonio in questione); dallaltro
rovinerebbe (con riguardo ai punti A,C, D) il congegnato piano architettato ed attuato
da Sir John. Dunque il cancelliere non ordiner mai al trustee di restituire i beni ma
piuttosto gli ordiner di comportarsi come trustee e non come proprietario nel proprio
interesse: con ci lo schema del trust viene preservato ed il common law non viene
contraddetto, anzi si potr dire che equity follows the law. Mr. Coke, da buon
avvocato, prevendoo le mosse del cancelliere potrebbe cedere ad altri tutti (o gran
parte) dei beni ricevuti da Sir John. In tal caso si prospettano due ipotesi:
1. Nella prima, la cessione avviene a titolo oneroso ed allora in luogo dei beni
primitivi si trover il corrispettivo, sicch il patrimonio del trust sar grosso modo
quello di prima e quindi Mr Coke continuer ad essere gravato dellobbligo di
comportarsi come trustee rispetto a ci che ha ricevuto come corrispettivo: il
cancelliere riterr che lalienazione dei beni del trust stata attuata dal trustee in
vista del miglior rendimento e considera i nuovi beni come oggetto di obbligazione
fiduciaria esattamente come quelli precedenti. SE il corrispettivo risulter inferiore al
valore dei beni primitivi, senza che esista una valida scusante, Mr. Coke dovr
risarcire i danni attigendo al proprio patrimonio (il che ovvio trattandosi di
inadempimento allobbligo assunto con latto costitutivo)
2. Nela seconda, il trasferimento avviene a titolo gratuito: in caso il terzo acquirente
si trover nella posizione di chi cerca di preservare un vantaggio con danno altrui.
Dunque il cancelliere gli ordiner di comportarsi come un trustee e non come un
proprietario normale.

8.LA DIALETTICA TRA GIUSTIZIA E LEGALITA E LA FASE DI
CONTRAPPOSIZIOEN TRA COMMON LAW ED EQUITY
Ladesione delle decisioni assunte in materia di trust al sentimento comune irrobust
il consenso attorno alla giurisdizione in equity del cancelliere. Del resto gli stessi
common lawyers erano beno contenti di sgravarsi del difficilie compito di risolvere
simili casi:
1. se avessero continuato a denegare giusti rimedi ai fiducianti , sarebbero
incorsi nel biasimo dellopinione pubblica ;
2. se sostituirsi al cancelliere in simili compiti avrebbe comportato un radicale
distacco dalle formule tradizionali scuotendo quindi la certezza del diritto.
3. invervenire in materia di rapporti fiduciari avrebbe comportato la necessit di
immischiarsi nella ricostruzione dei fatti perdendo la distinzinoe tra questioni di
fatto (devolute al verdetto delle giurie) e questioni di diritto (riservate invece al


%&
giudizio dei giudici) con conseguente smarrimento di tutta la procedura di
common law che era il cardine del loro agire.
Ma i nodi vennero poi al pettine. Un sistema di regole di diritto esiste essenzialmente
per poter allocare con passabile precisione diritti e doveri (anche quando sul piano
morale torto e ragione siano frammischiati). Viceversa una giustizia che si fondi
unicamente sui precetti della morale funziona bene solo quando si tratti di rimediare
ad una ingiustizia clamorosa sulla cui valutazione tutti consentono. Al di fuori di
questi casi, una giustizia equitativa corre tre tipi di pericolo:
1. In primis, pu corrispondere ad una equit cerebrina (cio basata su valutazioni
soggettive del giudicante non prevedibili da altri)con consenguente possibile vulnus
inflitto alla certezza del diritto e certa lesione del sentimento di giustizia comune;
2. In secondo luogo, le regole morali sono normalmente formulate in modo piuttosto
ampio ed elastico, pertanto esse non possono offrire soluzioni certe almeno nei casi
complicati. E lincertezza del diritto favorisce invece la corruzione dei giudicanti.
3. Il terzo rischio che la giustizia equitativa diventi strumento della lotta politica e
dunque sia usata per angariare i nemici e proteggere gli amici.
Fu nel corso della contrapposizione con lequity che i giudici di common law seppero
precisare in formule dotati di grande efficacia quei principi e quei valori di legalit i
quali costituivano il sostrato della loro giurisdizione e che da allora in poi divennero
patrimonio storico delle istituzioni anglosassoni. Secondo una ricostruzione
storica,protagonisti principali della contrapposizone tra common law ed equity
furono Lord Ellesmere (cancelliere di Giacomo I Stuart) e Sir Edward Coke (avvocato
e uomo politico). Il conflitto tra common law ed equity si svolse su tre piani:
-un piano giuridico-tecnico in primis, perch i cancellieri avevano iniziato ad
intromettersi in materia di contratto per esentare dal dovere di adempiere la parte
che fosse stata vittima di dolo o di errore. Questa intromissione comportava la
possibilit che il giudizio espresso dalla Corte Di Cancelleria fosse diverso ed anzi
opposto a quello espresso in precedenza da una corte di common law. Bench non
si trattasse dappello in senso tecnico (in quanto i cancellieri non rivedevano affatto il
giudizio delle corti di common law) evidente per che chi giudica per secondo ed
ha il potere di ribaltare con il proprio giudizio lesito materiale della lite, viene
naturalmente percepito come giudice superiore. E proprio questo esito fattuale era
ci che i giudici di common law non potevano accettare. Coke si ribello a simili
intromissioni con energia, incoraggiando le parti soccombenti a sfidare le ingiunzioni
dei cancellieri, liberandoli poi dalle prigioni in cui venivano rinchiusi ed invitandoli ad
agire contro chi li aveva trascinati avanti la Corte Di Cancelleria per ostruzione alla
giustizia. Al colmo della controversia, Coke minacci gli avvocati che avessero
patrocinato cause avanti la Corte Di Cancelleria di escluderli dal patrocinio avanti le
corti di Common Law. Questa crisi fu risolta da un decreto di Re Giacomo I del luglio
1616 in cui si stabil che in caso di conflitto tra common law ed equity, questultima
avesse la prevalenza.
Ma intanto la controversia si era diffusa su un altro piano, quello dei rimedi. I giudici
di common law avevano infatti usato i c.d. prerogative writs per contrastare e
nullificare gli ordini del cancelliere. Ci rese manifestato il principio per cui sono i
giudici e non i funzionari del re coloro che hanno lutima parola in tema di libert delle
persone.
Questo secondo livello di scontro port ad un terzo di carattere politico. Se i giudici
di common law volevano guadagnarsi la fiducia ed il rispetto della gente , non
bastava che essi amministrassero rimedi astrattamente idonei a tutelare i diritti dei
cittadini, dovevano anche apparire indipendenti rispetto al sovrano cos da poter
garantire imparzialit ed equit di giudizio anche nel caso in cui si trattasse di


%'
giudicare persone che dal sovrano erano malviste in quanto suoi oppositori politici. In
teoria i giudici di common law erano funzionari del re esattamente come gli altri e
perci il sovrano cos come delegava ad essi il compito di aministrare la giustizia
regia in suo nome, poteva ritirare la delega (ossia poteva licenziare un giudice con la
giustificazione che lo aveva dispiaciuto). Tuttavia questa teoria configurava i rapporti
tra sovrano e giudici esattamente come essi erano agli inizi, mentre nel corso della
storia il common law aveva elaborato le proprie regole ed i propri principi
indipendentemente dalla volont normativa del sovrano e, dunque, i creatori di tale
diritto percepivano se stessi come (almeno parzialmente) indipendenti dalla volont
del sovrano. Quando la crisi tra common law ed equity giunse al suo culmine nel
1616, re Guglielmo I chiam i giudici avanti a s per chiedere ad essi se si sarebbero
astenuti dal giudicare un caso qualora il re lo avesse ordinato. Tutti risposer di si, a
parte Coke il quale disse che quando il caso fosse giunto avanti la corte avrebbe
fatto ci che per un giudice era appropriato fare. Questa risposta sottolineava che il
principio di imparzialit rendeva comunque inappropriato per un giudice enunciare
preventivamente come avrebbe giudicato prima di aver sentito le ragioni delle parti.
Ma la risposta aveva implicazioni maggiori, poich la domande di Re giacomo
sottointendeva una questione fondamentale: se si ammetteva infatti (come tutti
fecero) che i giudici del re non facessero altro che applicare la legge del regno, si
poteva dedurre come lordine del sovrano di astenersi dal giudicare un caso
equivalesse allordine di non applicare la legge a quella controversia e, dunque,
rispondere affermativamente equivaleva ad ammettere che il sovrano superiore
alla legge. Ci era invece quello che Coke non voleva ammettere perch , basandosi
sulla consuetudine costituzionale inglese attestata sin dai tempi di Bracton, Coke
sosteneva che il sovrano soggetto a Dio ed alla legge. Ci si poteva chiedere per
se il Re stesso potesse giudicare un caso sottraendolo alla cognizione dei suoi
giudici. Re Giacomo pose anche questa questione, che era ancora piu imbarazzante
della prima: in effetti non solo negare ad un sovrano la possibilit di giudicare
comporta una valutazione negativa circa le sue capacit intellettuali, ma anche sotto
il profilo tecnico fa parte del comune bagaglio delle conoscenze giuridiche che
quando il delegante compare sulla scena, il delegato perde automaticamente la
facolt di rappresentarlo e quindi cessa dallesercizio dei poteri a lui delegato. Perci
negare al sovrano la possibilit di giudicare al posto dei suoi giudici significava
disconoscere il carattere delegato della funzione giudiziaria. La risposta di Coke fu
assai ingegnosa: egli ammise che il sovrano era dotato delle piu grandi doti di
intelligenza e di senso del giusto ma neg che potesse giudicare in una corte di
common law perch il diritto quivi applicato non corrisponde alla ragione comune ma
il frutto di una ragione artificiale che non si pu apprendere e padroneggiare senza
lungo studio ed esperienza.
In tal modo la indipendenza politica dei giudici venne ancorata allautonomia del
discorso giuridico rispetto a tutti gli altri tipi di discorsi (morali/politici/filosofici) dando
cos uno sbocco concreto e rilevante a quel sentimento di autonomia del giuridico
che si era affermato come conseguenza della sua creazione da parte di un gruppo di
specialisti. Naturalmente dopo simili risposte Coke venne licenziato in quelllo stesso
anno cos come parecchi altri giudici nei decenni successivi (incorsi nel dispiacere
di Giacomo I e di Carlo I) ma le parole di Coke rimasero come modello ed esempio di
ci che deve fare e dire un buon giudice , e la pressione politica fu tanto forte da
costringere nel 1642 Carlo I a nominare i giudici con un incarico a vita e non sino a
quando al sovrano fosse piaciuto mantenerli nella carica. Con la cacciata degli Stuart
e il nuovo assetto costituzionale Inglese, venne capovolto il risultato attinto nel 1616 :
questo perch molte delle attivit svolte dai sovrani e dai cancellieri precedenti


%(
vennero considerate come lincarnazione dellarbitrio. In questo nuovo clima plitico-
costituzionale, la Corte Di Cancelleria pot sopravvivere grazie al fatto che la
giurisdizione del cancelliere seppe adeguarsi al nuovo clima di legalit ed assunse
le forme di una giurisdizione speciale, ma prevedibile.
Inizialmente lequity non si era sentita legata a regole, ma solo alla giustizia: tuttavia
il suo svolgimento storico aveva reso palese come senza ladesione a regole generali
ed astratte non vi pu essere garanzia che casi analoghi vengano risolti in modo
analogo e se casi uguali sono sirolti diversamente si lede leguaglianza e non si fa
giustizia.
Fu cos che la giustizia del cancelliere si cristallizz in certe materie , nelle quali
lutilit del suo intervento era universalmente riconosciuta (come quella dei trusts);
mentre altre materie (come quella contrattuale) si ritir prudentemente e gi nel 1675
si disse che un contratto senza consideration vincola in coscienza ma non in equity.
Dopo il 1660 le decisioni della corte di cancelleria vennero regolarmente conservate
in appositi reports e furono motivate. Nel XVIII secolo la tendenza a seguire i
precedenti divenne soverchiante tanto che si potette parlare di un rigor aequitatis
come del rigor legis.
Grazie a questo periodo di cristallizzazione lequity pot permanere e trasformarsi in
un settore del diritto inglese, con i suoi istituti/regole/princpi ben definiti, rinunciando
quindi alla pretesa di rendere una giustizia secondo morale, separata e sovraordinata
al sistema legale. I lasciti della giurisprudenza della Corte Di Cancelleria sono due:
in primis, esiste tuttoggi un settore del diritto inglese retto dallequity (come la
materia dei trusts, quella delle ipoteche ecc..); in secondo luogo alcune clausole
generali di equity sono divenute parti del patrimonio del diritto inglese attuale. Anche
quando la loro influenza non stata tale da promuovere una giurisprudenza
innovativa tuttavia la presenza di questi principi di equity condiziona il ragionamento
giuridico dol common lawyer attuale. Anche al di la di essi il giurista inglese trova
comunque nella propria esperienza storica una fonte di continua ispirazione ogni
volta che si debbano bilanciare le ragioni della giustizia con quelle di
legalit/certezza/prevedibilit del diritto.



%)
SEZIONE TERZA LE RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX SECOLO E LE LORO
CONSEGUENZE

1.DIRITTO INGLESE DI FRONTE ALLA RIVOLUZIONE INDUSTRIALE
Luomo del XIX secolo ebbe a subire uno shock tecnologico quale non se ne
ricorrevano da parecchi millenni. Oggi siamo quasi abituati a subire limpatto del
progresso tecnologico sulla nostra vita quotidiana, ma chi visse durente la prima
rivoluzione industriale non aveva questa esperienza. Eppure coloro che nacquero
(per esempio) nel 1800 per vivere sino a 70 anni videro la civilt materiale
trasformarsi sotto i loro occhi: naquaro infatti n un tempo dominato ancora dalla
civilt del legno e sarebbero passati a miglior vita in una civilt del metallo. Nellanno
1800 la velocit massima degli spostamenti su terra era quella del cavallo cos come
lo era nei passati millenni. Nel 1870 migliaia di km di ferrovie ricoprivano le antiche
strade. La velocit degli spostamenti che prima si misurava in giorni, si misur in ore.
I trasporti di merci e derrate su lunghe distanze si svolgevano ancora in certi periodi
dellanno, quando i venti dei mari erano propizi. Verso la fine del secolo i trasporti per
mare divenero regolari per tuta la durata dellanno e con ci si accrebbero a
dismisura i volumi. Il grano americano, la carne australiana ed argentina divennero
ospiti stabili delle mense europee ed il mutamento dellalimentazione innesc unaltra
grande rivoluzione. Questi mutamenti epocali della civilt materiale investirono
linghilterra prima di ogni altra nazione occidentale. Ma il sistema giuridico inglese fu
lultimo ad essere formalmente aggiornato. Giova anche osservare che molte riforme
inglesi furono precedute da analoghe riforme americane. Anche gli stati uniti infatti
sperimentarono (in quanto sistema di common law) le medesime difficolt di
adattamento del modello giuridico importato dallinghilterra alle necessit di una
societ sviluppata e sempre pi complessa; per essendo lamerica meno
tradizionalista e coltivando invece il progresso e la sperimentazione come valori,
avvenne che le riforme istituzionali che hanno cambiato totalmente il volto del
common law furono introdotte e realizzate prima negli stati uniti e poi in inghilterra.
In simili condizioni storiche non era possibile seguire la ricetta di Voltaire perch era
proprio questo tipo radicale di riforme quello che non poteva ottenere il consenso
della maggioranza. La scelta politica fu quindi quella di liberare i giudici dalle gabbie/
limitazioni/pastoie organizzative e procedurali che ne limitavano la capacit di
autoriforma. In termini comparatistici, pu ben sembrare che il carattere delle riforme
introdotte in Inghilterra nel XIX secolo abbia istituito una ulteriore frattura tra
lesperienza inglese e quella continentale: in effetti si gi detto come la storia abbia
apparecchiato una serie di occasioni in cui lesperienza giuridica inglese si
distaccata da quelle continentali. Ma loccasione storica di cui stiamo discorrendo
per particolarmente importante perch attiene al modo con cui due culture e due
esperienze giuridica , gi differenziate dalla storia precedente, hanno affrontato il
problema di come adeguarsi alla civilt industriale. Cos posto , il problema
delladeguamento delle due branche della tradizione giuridica occidentale alle
sfide della civilt industriale, la sua soluzione pare riassumibile nella
contrapposizione tra un mutamento radicale ed una evoluzione progressiva.
In molti paesi delleuropa continentale le radicali riforme illuministiche e londata
rivoluzionaria hanno mutato completamento lassetto delle fonti del diritto gi nei
primi decenni del XIX secolo. vero che molto della sapienza passata era stato
travasato nelle nuove leggi, sicch la ricetta di Voltaire non era stata attuata in alcun
luogo e la continuit storica si impose in dosi piu o meno accentuate, ma ci non
toglie che il nuovo assetto delle fonti che vedeva al proprio vertice la legge dello
stato, relegando a ranghi subordinati la dottrina e giurisprudenza, abbia


%*
rappresentato una cesura catastrofica rispetto al periodo precedente, nel senso che
ad un equilibrio se ne era sostituito un altro diverso, anche se composto dai
medesimi formanti: legge, dottrina casistica giurisprudenziale. La cesura catastrofica
sta nel fatto che la posizione di questi fattori era radicalemente mutata. E tale
catastrofe cominci da subito ad incidere sulla forma mentis giuridica (cio sulla
tradizione di civil law). Lesperienza tedesca che pure aveva conosciuto per prima
limpatto delle riforme illuministiche ha rimandato grazie alla robusta reazione della
scuola storica (di Savigny), limpatto con la codificazione sino alla fine del XIX
secolo, ma alla fine si arrese anche essa. Le esperienze di common law non hanno
conosciuto una cesura catastrofica, ma hanno intrapreso una rivoluzione la quale, in
una certa misura, non ancora terminata.

2.LE RIFORME DELLORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA E LA FUSIOEN TRA
COMMON LAW ED EQUITY
Alcune di quelle che sono ricordate tra le pi importanti riforme introdotte dal
parlamento inglese del XIX secoolo vennero a sanzinare e consolidare risultati gi
sostanzialmente attinti dallo sviluppo organico del common law; altre invece furono
effettivamente innovative poich si ponevano obiettivi che erano al di fuori della
portata di uno sviluppo organico del diritto per via di evoluzione giurisprudenziale. In
sintesi, le riforme principali che vennero introdotte in inghilterra riguardarono:
1. lorganizzazione delle corti di giustizia
2. la fusione della competenza giurisdizionale tra corti di common law e corti di
equity
3. labolizione delle forms of action.
Le prime due riforme sono intrinsecamente connesse tra loro ed entrambe furono
riforme necessariamente legislative , vale a dire che realizzano obiettivi posti al di
fuori della portata di una organica evoluzione del common law tradizionale e tuttavia
furono in un certo senso preparate da tale evoluzione. In ogni caso esse erano
necessarie: dal punto di vista degli utenti del servizio di giustizia infatti gli
inconvenienti derivanti dalla separazione tra corti di common law e di equity erano
gravi e non pi giustificabili . Gravi perch la complementariet dei rimedi di common
law e di equity faceva si che per una medesima lite potesse essere necessario adire
entrambe le giurisdizioni e sopportare cos i costi di entrambe e cumulare la
lunghezza di due procedimenti separati; Non giustificabili perch levoluzione
dellequity aveva comportato una sua omologazione con i metodi di common law
perdendo la iniziale vocazione per le valutazioni singolari fondate sulla moralit del
caso , cos che non vi era ragione per escludere che anche i giudici di common law
fossero in grado di amministrare i rimedi di equit. Se si dovevano unificare le
giurisdizioni di equity e di common law, diveniva anche opportuno riformare tutto il
sistema organizzativo delle corti. Questa riforma era forse pi matura della
precedente ed anchessa derivava dal successo delle corti di common law. Come si
sottolineato queste ultime furono inizialmente corti speciali per adire le quali
bisognava teoricamente allegare non solo che lattore aveva subito una lesione di
suoi diritti, ma che il sovrano poteva essere interessato alla soluzione di simile
controversia. Tutte le altre erano infatti devolute alle corti locali o quelle speciali
(come quelle mercantili). Per alla fine lipertrofia delle corti di common law e latrofia
di tutte le altre, rese la finzione insopportabile (cio assurda ed irrazionale). Ci che
lopinione pubblica percepiva era che vi era un solo paese ed una sola giurisdizione
(quella dei giudici di common law) il resto erano finzioni. Perci quando i Judicature
Acts del 1873/75 portarono a termine la maggior parte dellopera, un gran numero di
corti che risalivano al medioevo ma che non avevano ormai piu giurisdizione furono


&+
abolite. Il potere giudiziario fu fondamentalmente accentrato nella hight court of
judicature (che al suo interno prevedeva una hight court of justice ed una court of
appeals). In una simile atmosfera si impose anche la terza delle riforme menzionate :
quela concernente labolizione delle forms of action. In realt questultima riforma era
vicina a ci che il common law tradizionale aveva gi conseguito. La gran parte delle
forms of action originarie era infatti caduta in disuso e con esse le arcaiche forme
procedurali che si accompagnavano ai writs nella forma praecipe. Ci che era
effettivamente in uso erano i writs derivati dal ceppo del trespass, la cui procedura
era stata riconosciuta come unitaria. La riforma legislativa che segn il seppellimento
delle forms of action ebbe quindi in buona parte leffetto di una razionalizzazione
dellesistente, ancorch non fosse del tutto inutile. In effetti la riforma abol del tutto i
writs nominati sostituendoli con un semplice atto di citazione. Il che comport un
mutamento di rilievo nellla struttura del processo: prima dei judicatures acts del
1873/75 era ancora possibile alla parte convenuta disputare, a fini dilatori, circa la
congruit dellazione intrapresa; dopo di allora questo espediente (spesso solo
azzeccagabugliesco) non fu nemmeno proponibile.

3.LABOLIZIONE DELLE FORMS OF ACTIONS E LAFFERMARSI DEL
PRECEDENTE VINCOLANTE
Quando il loro jus dicere fu liberato dalle gabbie delle forms of action, i giudici di
common law dovettero affrontare uno shok opposto a quello dei giudici continentali
(questi ultilmi infatti si videro ingabbiati da una legislazione che pretendeva essere
chiara e completa e quindi privati di ogni funzione e di ogni potere creativo mentre i
giudici inglesi al contrario vennero liberati ad opera del legislatore dalle gabbie delle
forms of actions proprio affinch potessero essere maggiormente creativi). Quelle
gabbie erano anche i parametri della legalit e delle loro affermazioni: le forms of
action costituivano infatti il sistema allinterno del quale si era sviluppato il
ragionamento giuridico e sul quale quindi qualsiasi giustificazione si doveva fondare,
ed inoltre indicavano linsieme delle fattispecie che ricevevano una valutazione
giuridica e rispetto alle quali esistevano regole di decisione. [ESEMPIO: se un
gentiluomo di campagna avesse agito in trespass lamentando che un servizio
giornalistico non diffamatorio aveva invaso la sua privacy, i giudici potevano ben
simpatizzare per il gentiluomo, ma avrebbero risposto pressa poco cos:lattore
pretende di agire con writ of trespass, tuttavia saldo principio di common law che
affinch vi sia trespass occorre linvasione fisica della sfera giuridica altrui e lattore
non stato in grado di dimostrare alcuna invasione fisica, pertanto la sua azione
deve essere rigettata. Questa risposta sarebbe stata impeccabile: tale era la legge
ed essi non potevano giudicare diversamente. Tolte le gabbie delle forms of action la
possibilit di esibire ragionamenti cos lineari veniva meno] La non sorprendente
reazione dei giudici inglesi alle riforme giudiziarie del XIX secolo fu quella di irrigidire
il criterio del precedente vincolante. Questo non sorprendente perch
laternativa era lo scivolamento in una sorta di dirito libero che avrebbe sconvolto i
caratteri di certezza e prevedibilit della decisione giuridica i quali invece erano il
fulcro della legalit costruita durante tanti secoli di sforzi. Sino al XIX secolo il criterio
del precedente era stato inteso nel senso che un giudice deve conoscere e tener nel
massimo conto le precedenti decisioni sue e di altri giudici in casi analoghi poich se
un giudice si discostasse immotivatamente dalle decisioni precedenti non solo
mostrerebbe disprezzo per i suoi predecessori, ma porrebbe in crisi il principio di
eguaglianza di fronte alle regole di diritto che esige che casi eguali ricevano soluzioni
identiche. Tuttavia tutta la fase di sviluppo organico del common law dimostra come
i giudici fossero consapevoli del loro potere di discostarsi dalle decisioni precedenti.


&!
Nel XIX secolo prese invece piede una teoria secondo la quale il precedente
giudiziale giuridicamente vincolante in modo assoluto, in quanto ci che stato
enunciato nella decisione precedente non lopinione legale di un giudice pi antico
o pi anziano ma la verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo.
Ne deriv la c.d. teoria dichiarativa del precedente giudiziario, che stata
considerata come una delle dottrine fondamentali del common law sino a quasi i
giorni nostri. Questa teoria parte dal presupposto che il common law non sia un
diritto giurisprudenziale ma invece una consuetudine giuridica esistente ab
immemorabile in Inghilterra che si compone di una serie di norme non scritte ma
conosciute da ogni buon inglese. Il compito di dare ad esse una verbalizzazione
spetta ai giudici quando risolvono una controversia che sottoposta ad essi. Nel fare
ci i giudici enunciano quale sia la regola di diritto consuetudinario in base alla quale
la controversia viene risolta in un modo o nellaltro. Quando una regola del diritto
consuetudinario stata scoperta e verbalizzata da un giudice essa cessa una volta
per sempre di esistere allo stato amorfo, e perci il giudice seguente non deve far
altro che applicare al caso da decidere la regola formulata in precedenza. Discostarsi
dalla decisione precedente quindi non un attentato alla certezza ed imparzialit del
diritto ma un errore di diritto che pu essere censurato per motivi tecnici, in quanto
consiste nella falsa o erronea applicazione di una regola di diritto positivo.
Questa teoria chiaramente ispirata al positivismo giuridico e perci presenta
chiare assonanze con quanto si predicava e proclamava contemporaneamente
anche in europa continentale. Essa aveva lo scopo preciso di difendere limagine
della legalit giurisprudenziale, preservando per tutto il tecnicismo che si era
accumulato attorno alloperato delle corti. In effetti una volta affermato che solo il
giudice in sede di decisione di una controversia era dotato del magico potere di
verbalizzare correttamente una norma consuetudinaria amorfa, diveniva necessario
individuare nel testo della sentenza, il punto esatto in cui il giudice enunciava la
regola che costituiva la ragione del decidere (ratio decidendi) mentre tutto il resto
veniva considerato obiter. Al riguardo bene ricordare che lo stile delle sentenze
inglesi si era nel frattempo consolidato nel senso che ciascun giudice poteva
esprimere una sua opinione a sostegno e giustificazinoe della decisione da lui
suggerita cos che le motivazioni delle sentenze sono piuttosto estese, in quanto
riflettono il dibattito interno della corte. Nel motivare la propria posizione il giudice
quindi indotto ad esprimere una vasta gamma di considerazioni. Distinguere
allinterno di un contesto argomentativo ci che ratio decidendi e ci che obiter
dictum una operazione del tutto innaturale per compiere la quale necessario
(come affermava Coke) aver acquisito una ragione artificiale che si pu apprendere e
padroneggiare solo dopo lungo studio ed esperienza. Alla distinzione tra ratio
decidendi e obiter dictum fa seguito un altro corollario: se infatti si ritiene vincolante
la sola ratio decidendi del caso, questo implica che si debbono identificare con
precisione i fatti di causa. La ratio decidendi quindi vive in simbiosi con la descrizione
del caso operata dal giudice.
Il giudice seguente infatti vincolato alla decisione precedente solo se ritiene che il
problema che egli deve risolvere si ponga negli stessi termini in cui si posto il
problema risolto mediante la regola enunciata nella ratio decidendi della sentenza
precedente. Il guidice non vincolato dalle pronunce precedenti se ritiene che il
problema a lui sottoposto sia distinguibile da quello(o da quelli) affrontati nelle
sentenze precedenti. Ci significa che i fatti di causa a lui sottoposti debbano
contenere almeno un elemento giuridicamente rilevante che li distingua dai fatti
precedentemente giudicati. questa larte del distinguisching in cui si preservato
il tradizionale addestramento al ragionamento from case to case. In definitiva dopo


&#
labolizione delle forms of actions ,se il gentiluimo di campagna avesse agito in
giudizio lamentando che un servizio giornalitico non diffamatorio, aveva invaso la sua
privacy, i giudici avrebbero risposto che non vi era alcun precedente secondo il quale
si poteva ottenere un risarcimento per una invasione non fisica della sfera giuridica
altrui e da ci si traeva la conclusione che in mancanza di una regola di diritto la sua
azione deve essere rigettata.

4.IL DECLINO DELLA TEORIA DICHIARATIVA DEL PRECEDENTE GIUDIZIALE
Bench sia stata oggetto per quasi un secolo di penetranti sforzi di razionalizzazione
la teoria dichiarativa del precednete giudiziale non riuscita a divenire una teoria
completamente sensata. Il punto di frattura della teoria attiene al livelllo di
generalizzazione del problema che si deve risolvere. La controversia sottoposta ad
un giudice infatti tutta intessuta di fatti concreti non ripetibili. Ad esempio, la lite
concernente il chiodo che il maniscalco malaccorto conficca nella carne anzich nello
zoccolo del cavallo, concerne sempre un cavallo o una cavalla di una certa et che il
padrone chiama con un certo nome, mentre il fatto avvenuto in una certa localit
ecc se ci si cala sino a questo livello di concretezza la teoria dichiarativa
genererebbe un sistema in cui nessun precedente vincolante in quanto il problema
susseguente presenter sempre elementi di differenziazione. Ma una soluzione del
genere sarebbe assurda perch il principio di eguaglianza di fronte alla legge
impedisce che tutta una serie di elementi concreti possano essere utilizzati per
distinguere due casi. [ESEMPIO: che il malaccorto maniscalco si chiami Adam
oppure John deve essere reputato del tutto irrilevante. Per la stessa ragione il
giudice nel decidere la controversia tra il maniscalco malaccorto e il proprietario
dellanimale che chiede il risarcimento del danno, non formula la ratio decidenti in
relazione a tutte le particolarit concrete del caso, ma in relazione ad un certo grado
di astrazione di esso. Sennonch evidente che non vi limite sicuro alle possibilit
di generalizzazione. Ad esempio , la decisione sul caso del maniscalco pu essere
formulata in relazione ad una cavalla malferrata; ed in tale ipotesi il giudice seguente
pu chiedersi se vincolato a seguire la stessa ratio decidendi anche nel caso di
quadrupedi diversi da cavalli. Ma la soluzione della stessa controversia pu essere
formulata anche astrattizzando al massimo il problema. il primo giudice potrebbe
infatti sostenere che il vero problema che deve risolvere riguarda il tema generale di
ogni condotta che porti una persona a penetrare nella propriet altrui senza il
consenso espresso del proprietario. In tal caso il giudice susseguente potrebbe
cheidersi se vincolato ad applicare la stessa ratio decidendi allipotesi in cui
qualcuno sia penetrato distrattamente nel giardino altrui e sia rimasto ferito da una
trappola per orsi ivi collocata dal proprietario per tenere lontani gli estranei. Come si
visto la teoria dichiarativa del precedente giudiziale richiede che il giudice seguente
sia vincolato a considerare come regola di diritto il risultato raggiunto nella sentenza
precedente sulla base dei fatti che quei giudici hanno considerato come rilevanti ai
fini del decidere. Tuttavia il problema insolubile che la individuazione dei fatti
rilevanti ai fini del decidere non dissociabile dal livello di astrazione a cui si pone la
regola di decisione. Se ad esempio la regola di decisione formulata nel senso che
esiste nellordinamento la regola del neminem leadere, tutti i fatti che attengono
attengono agli strumenti materiali mediante i quali stata perpretrata la lesione
divengono giuridicamente irrilevanti; se invece la regola di decisioen formulata nel
senso che illecito percuotere il prossimo con un martello, lo strumento della lesione
rileavante e si porr nei casi susseguenti il problema della posibile analogia tra il
caso della lesione arrecata con un martello e quello della lesione arrecata brandendo
il manico di una scopa. In realt se se si pone il problema dei molti possibili livelli di


&$
generalizzazione dei fatti rilevanti, diventa piuttosto artificioso sostenere che il
giudice trova la regola e non la crea, perch il livello di astrazione in cui un enunciato
si colloca la regola e non la mera verbalizzazione neutrale di essa. Storicamente
per la teoria dicahirativa del precedente servita allo scopo cui mirava. In sostanza,
anche dopo labolizione delle forms of actions, i giudici inglesi posti di fronte
allazione del gentiluimo che lamentava la violazione della sua privacy, non potendo
pi sostenere che essa non rientrava nel writ of trespass, dovevano porsi nella
condizione di poter dire mi dispiace ma non trovo alcun precedente in cui si affermi
che la condotta del convenuto sia illecita , mantenendo cos lidea che il giudice non
giudica secondo il suo capriccio ma secondo regole prestabilite.
Nel 1966 tuttavia la House of Lords ha emanato un documento (Practice
Statement) per annunciare che da allora in poi essa non si sarebbe pi ritenuta
strettamente vincolata ai propri precedenti , pur continuando a tenerli nel massimo
conto al fine di preservare il principio della certezza del diritto. Tale annuncio da
parte della massima autorit giudiziaria inglese ha segnato la sepoltura ufficiale della
teoria dichiarativa, anche se c da dire che tale teoria era ormai gi corrosa dalle
critiche e circondata dallincredulit generale.

5.IL SORGERE DI NUOVE CATEGORIE ORDINANTI
I singoli writs hanno costituito a lungo la tassonomia di base del giurista di common
law.ciascuna form of action infatti identificava una fattispecie ben definita grazie
allopera della giurisprudenza. Il vocabolario tecnico del common lawyer era quindi
costituito dai nome dei writs mediante i quali continuava a designarsi linsieme degli
elementi costitutivi della fattispecie che la giurisprudenza accoglieva sotto tale
nomenclatura (Ad Esempio il termine negligence identificava una fattispecie,
generata dal ceppo del trespass, in cui la responsabilit risarcitoria veniva allocata su
qualcuno quando questi avesse arrecato danno ad un altro in violazione di un dovere
di diligenza precedentemente assunto nei suoi riguardi: se mancava lelemento della
violazione del dovere di diligenza non si poteva parlare di negligence). Nella
tassonomia fragmentata delle forms of action era del tutto illogico trascorrere da una
categoria allaltra, poich ciascuna aveva la propria autonomia concettuale.
Tuttavia gi Blackstone, risistemando tutta la common law secondo un piano
organico tratto dalla scuola del diritto naturale , aveva in realt sovraposto alle
categorie particellari del common law, le macro categorie giusnaturaliste, le quali, a
loro volta, avevano la loro origine nella cultura romanista (il diritto delle persone, i
diritti sulle cose, i contratti e la responsabilit da illecito). Approfondendo questa
impostazione , la letteratura successiva aveva raggruppato le diverse fattispecie di
common law a fini apparentemente solo didattici ed espositivi ma, come sempre
accade , le categorie didattiche si trasformano per presto o tardi in categorie del
ragionamento giuridico operativo: in tale nuovo contesto abbisognano di venire
giustificate in relazione allinsieme delle regole di diritto e non per la loro efficacia
euristica. Al riguardo sono ammissibili vari tipi di giustificazioni.
Si pu adottare un criterio di carattere sociale e far riferimento quindi alle categorie
che vengono percepite dalla generalit dei cittadini ed utilizzate nei loro discorsi
quotidiani [ ESEMPIO i cittadini inglesi, per evidenti condizionamenti storici e sociali,
considerano distintamente ci che attiene al traffico marittimo da ci che attiene alla
propriet fondiaria. Socialmente parlando sono in effetti due mondi completamente
separati. Perci quando i guiristi trattano la materia della real property (propreit
immobiliare) e quella della Admiralty Law come due sottosistemi distinti tra loro, non
hanno eccessivo bisogno di giustificare una categorizzazione giuridica che
corrisponde ad una distinzione fondata anche su categorie sociali


&%
In alternativa a questa prima ipotesi si pu ricorrere a qualche principio logico
implicito in ciascuna categoria. Le categorie giusnaturalistiche utilizzate da
Blackstone corrispondono a questutlimo tipo, perch distinguendo tra il diritto dei
soggetti e quello riguardanti le cose , pretendono di avere un carattere logico
Infine ci si pu attenere a ragioni di ordine precipuamente storico. Ad esempio la
distinzione tra real e personal property corrisponde solo a questo tipo di ragioni.
Se il common law fosse rimasto ancorato effettivamente alla sua propria tradizione ,
solo questutlimo tipo di categorizzazioni avrebbe pouto avere cittadinanza nel diritto
inglese. Al contrario, esse assunsero carattere recessivo. Liberati dalla gabbia delle
forms of action, i giuristi inglesi andarono alla ricerca di categorie che potessero
essere giustificate in base ai primi due tipi di giustificazioni (cio la congruit con il
pensiero socialmente diffuso o la corrisopndenza ai canoni della logica colta).
Duanrte questa rivoluzione, non sono mancate resistenze: non pochi rappresentanti
del ceto forense tendevano a conservare la logica delle antiche forms o action anche
se queste sono scomparse da tempo. Tuttavia prevale su questo attaccamento verso
la conservazione, la logica della rivoluzione industriale ormai giuta alla sua terza
fase. Tanto pi che la forza di questo sviluppo viene costantemente accresciuta dal
sostegno della legislazione.
A partire dalle riforme del secolo scorso, sotto il velo del profondo tradizionalismo
veicolato dalla teoria dichiarativa del precedente giudiziale, il common law inglese si
in realt impegnato in una rivoluzione silenziosa nel corso della quale tutte le
categorie tradizionali sono state riscritte e risistemate. Ci che rimasto delle antiche
forms of actions solo una nomenclautra tecnica, la quale per non corrisponde pi
ad una tassonomia avente funzione ordinante. La nuova tassonomia che si andata
formando(la quale prevede distinzioni piuttosto familiari al giurista di civil law, come
family law, property, tort, contract ecc..) stata lentamente organizzata attorno ad
alcuni principi cardinali. Il dato pi rimarchevole per chi osservi lo sviluppo del diritto
giurisprudenziale inglese del XX secolo che i giudici , scandagliando nel mare
magum delle decisioni precedenti, hanno cercato di fare emergere alcuni principi
generalmente applicabili ad una determianta materia. attorno allindividuazione e
formulazione di questi principi che si svolto il dibattito giuridico esterno alla
legislazione ed ancora pi rimarchevole osservare come in tale dibattito si assite
ad una crescente integrazione del formante dottrinale con il giurisprudenziale (il
quale peraltro in inghilterra sempre il formante dominante rispetto al primo) ad
esempio, nel campo della law of torts (responsabilit extracontrattuale) si discusso
attorno al ruolo della colpa. Alcuni infatti hanno inteso ricavare dai precedenti il
criterio per cui, almeno nel caso del torto of negligence, era necessario che lautore
dellevento dannoso avesse posto in essere una condotta caratterizzata da uno
state of mind valutabile con riprovazione , ossia che il responsabile del danno fosse
in colpa. Per conseguenza si a lungo dibattuto circa il ruolo della colpa nella
responsabilit civile secondo le linee di una problematica non diversa da quella
affrontata in qualsiasi sistema di civil law.
Gli esempi potrebbero moltiplicare ed indicherebbero come litinerario evolutivo del
common law inglese (ed ancora pi quello americano) si rivolto alla formulazione di
principi a carattere generale e, naturalmente, su tale ricerca si riflettuto anche
metodologicamente, sembrando ad alcuni che principi molto generali fossero una
insidia sulla via di una giustizia materiale adeguata. La convergenza di stili,
problemi e metodi che si venuta quindi a creare tra le esperienze di common law e
di civil law a partire dallepoca della rivoluzione industriale non deve il alcun modo
suggerire che si verficata una uniformazioen tra esse. Il fatto che nel formulare i
principi organizzativi delle varie categorie in questione, ciascuna esperienza ha


&&
seguito un suo proprio itinerario evolutivo. Un esito diverso potrebbe derivare solo da
una generale ricezione dei modelli continentali in grado di appiattire le differenze che
in tal modo si sono venute creando su altro fronte. Questa possibilit esiste
allorizzonte per effetto della graduale convergenza del diritto che si sta attuando a
livello di Unione Europea, ma si tratta di un evento futuro. Ci che ragionevole fare
in tali circostanze solo una paziente analisi dei diversi principi invocati per verficare
se la loro formulazione sia solo declamatoria oppure corrisponda effettivamente a
regole operazionali divergenti ; e se dietro principi e regole formulati in modo diverso
non si nascondano esiti operazionali convergenti. Ad esempio, si ricordato come
molte dei rimedi di common law siano nati dal ceppo del trespass, e che la fuga dai
writs in forma praecipe abbia condizionato a tal punto il common law classico che
anche la tutela della propriet e del contratto tragga le proprie radici dalla formula del
trespass on the case, il quale fotografava unipotesi assai larga di illecito civile, quale
linvasione della sfera giuridica altrui. Si deve per agiungere come il sistema delle
forms of action ha fatto si che ciascun rimedio una volta distaccatosi dal ceppo del
trespass acquisisse una fisionomia/forumazione sua propria , sicch agli inizi del
secolo scorso anche il sistema degli illeciti civili si presentava scandito in figure
tipiche: nuisance, negligence, ejectement, trover, conversion, detinue ecc Vi era
qualche buona ragione per mantenere questa tipicit degli illeciti ed era quella che
un sitema basato sulla tipicit delle fattispecie di responsabilit acquiliana pi
agevole da dirigere che non un sistema fondato su clasuole generali. Tuttavia, nella
prima met del X secolo il tort of negligence ha manifestato una straordinaria
capacit espansiva che lo ha condotto ad assorbire le altre figure, riducendo la
tipicit degli illeciti ad una questione di nomenclatura. Tale potenzialit di espansione
derivata dalla rottura di un argine che manteneva il tort of negligence in limiti di
aplicazione ristretti. Nellimpostazione tradizionale la fattispecie di negligence
ricorreva quando vi fosse la violazione colposa di un dovere di diligenza, ma si
specificava che simile dovre di diligenza poteva nascere solo da uno specifico patto
con cui si assumeva tale dovere. Questa limitazione per non era sempre rispettata:
allepoca in cui i farmaci venivano preparati manualmente di volta in volta, capitava
che qualcosa andasse storto e la pozione preparata fosse velenosa anzich curativa.
In questi casi i giudici sia inglesi che americani non esitavano a condannare il
preparatore negligente senza curarsi del fatto che egli avesse assunto uno specifico
obbligo nei confronti dellavvelenato. Per nella maggior parte delle circostanze
continuava ad essere richiesto come elemento costitutivo del tort of negligence,
lesistenza di un impegno specifico. Questa regola tuttavia era incompatibile con i
moderni sistemi di produzione e distribuzione dei prodotti industriali. Negli stati uniti ,
Cardozo riusc a convincere la corte suprema di new york che simile limitazione non
era mai esistita e giudic che la fabbrica di automobili che pone in commercio una
vettura difettosa (e dunque pericolosa) era responsabile per negligence nei confrotni
del consumatore acquirente anche se il contratto di acquisto era stato formalmente
concluso con un concessionario e non direttametne con il fabbricante. In inghilterra
alcuni anni dopo la House of Lords giunse alla stessa conclusione in un caso di
semi-avvelenamento di una consumatrice che aveva bevuto una bibita contenuta in
una bottiglietta di vetro opaco sul cui fondo era apparso lo scheletro di una
chioccolina in decomposizione. La regola divenne perci quella per cui si deve
adotyare uno standard di cautela (duty of care) ogni volta che si pu
ragionevolmente presumere di poter danneggiare il prossimo. Il che concide con il
precetto del nemin leadere, e come questultimo deve essere tenuto a freno da una
serie di contro regole.



&'
SEZIONE QUARTA IL DIRITTO INGLESE DELLEPOCA CONTEMPORANEA ED
I SUOI FORMANTI

1.IL SISTEMA DELLE CORTI ED IL PROCESSO CIVILE NEL SISTEMA INGLESE
ATTUALE
Le riforme giudiziarie del XIX secolo possono essere intese come unapertura di
credito del potere politico verso il ceto dei giuristi. Infatti esse furono soprattutto
riforme dellorganizzazione giudiziaria tese a liberare i giudici dai lacci che
impedivano uno sviluppo organico del diritto , alienato con la velocit dei mutamenti
storici. Ma la velocit della storia stata ancora una volta superiore a quella del
cambiamento giuridico: nel secondo dopoguerra (cio dopo il 1945) la distanza tra i
due mutamenti divenuto evidente e le riforme sono state veicolate attraverso la
legislazione, che divenuto il formante egemone anche nella esperienza giuridica
inglese. La sequenza stata inversa rispetto a quella delle riforme del secolo
precedente: prima sono state introdotte continue riforme del diritto sostanziale; infine
si modificata lorganizzazione delle corti supreme e del sistema di reclutamento dei
giudici. Queste ultime riforme sono state pi di forma che di sostanza , essendo tese
essenzialmente ad eliminare (sotto la spinta dellintegrazione europea) tutti gli
arcaismi formali che ancora sussistevano alla fine del XX secolo (dal cumulo di
funzioni governative/parlamentari e giudiziarie formalmente esecitate dal Lord
poteri; alla ibrida natura parlamentare e giudiziaria del Judicial Committee della
House of Lords, destinato ad essere sostituito da una Supreme Court del regno
unito). Nel sistema inglese attuale la maggior parte delle questioni contenziose civili
e amministrative, vengono risolte dalla county courts e da un considerevole numero
di tribunali speciali che hanno il compito di dirimere la gran massa di controversie
che possono insorgere tra cittadini e stato e tra i cittadini stessi in materie che
attengono groso modo alla organizzazione del c.d. welfare state. Alla lista sono da
aggiungere i Magistrates Locali, i quali svologno essenzialmente fuzioni in materia di
giustizia penale, ma hanno anche competenza in materia civile, come nelle cause di
divorzio. Con il country courts jurisdiction order del 1991 le county Courts hanno
acquistato una giurisdizione di primo grado sostanzilametne senza limiti di valore
alleggerendo notevolmente in carico dela High Court ma dando luogo ad un
decentramento della amministrazione della giustizia che interrompe il monopolio
londinese con conseguente incentivo a decentrare anche gli studi legali. Tutti questi
organi giudicanti applicano il diritto e seguono le indicazioni delle corti superiori , ma
non sono composte necessariamente da giuristi di professione ale prerogativa
riservata alle corti superiori che hanno sede a londra e che oggi si riassumono nella
supreme court of judicature e nel judicial committee della House of Lords
(questultimo avr vita breve, come annunciato, perch si trasformer in una corte
suprema del regno unito). La court of judicature lerede delle corti di common law e
della court of Chancery, i guidici che le compongono sono tratti dal novero dei
barrister, anche se ormai la legge consente che siano nomianti giudici anche i
solicitors. Tradizionalmente si accedeva alla carica di giudice per scelta del Lord
Cancelliere, scelta che attraverso il primo ministro, veniva poi ratificava dalla regina
nel cui nome la nomina era fata. Tuttavia la constitution reform del 2005 prevede che
la figura del Lord Chancellor sia soppressa e che parte delle sue funzioni siano
trasferite al secretary of state for justice e che la scelta dei giudici sia affidata ad
una commissione indipendente dal governo.
La supreme court of judicature scomposta in due gradi: la high court per il primo
grado e la court of appeal per il secondo grado. La high court ha sede a londra, ma


&(
sono istituite sedi decentrate avanti le quali si pu iniziare una causa che rientri nella
competenza della high court. Nelle sezioni decentrate tuttavia sono presenti anche
giudici delle County Courts, mentre i membri effettivi della corte operano
normalmente a londra. Contro le pronunce della high court si pu ricorrere alla court
of appeal; contro le pronunce della court of appeal si pu ricorrere alla house of
lords e dal 2009 alla supreme court uk, che destinata ad ereditare alcune fuznioni
sino a qui affidate al privy council.
Il ricorso al giudice superiore non un diritto della perte soccombente ma una
possibilit che pu concretizzarsi a condizione che la parte soccombente lo richieda
e che il giudice a quo lo consenta mediante il rilascio di un leave ed infine che il
giudice di appello consenta a rivedere il giudizio. Dunque il sistema dellappello serve
in realt a produrre decisioni pi mature e vagliate al massimo livello di
autorevolezza. Lattivit delle corti di revisione non quindi principalmente diretta a
rendere giustizia nel caso singolo ma a pronunciare sentenza su casi che
conivolgono questioni di principio oppure quando la decisione appellata sembri cos
poco persuasiva da rendere necessario un intervento correttivo, prima che possa
seminare incertezza. Daltra parte, la presenza dei filtri suddetti rende poco
numerose le decisione dei giudici dappello : in media la house of lords esamina circa
60 casi lanno. Quando quindi la court of appeal o, in misura ancora maggiore , la
house of lords , si pronunciata su una certa questione ben difficile che la stessa
questione si ripresenti alla medesima corte per un periodo di tempo piuttosto lungo.
In queste condizioni , il criterio del precedente comporta che la regola di diritto
giurisprudenziale sia dotata di notevole stabilit. La house of lords (e prevedibilmente
la supreme court uk), stato sino ai nostri giorni lunico organo giudiziario munito del
potere di overruling, cio del potere di discostarsi dai propri precedenti. Il gi
ricordato Practice Statement con cui la House of Lords annunci di voler disporre di
un potere di discostarsi dai propri precedenti tuttavia inteso con molta prudenza,
sicch la tecnica delloverruling tuttora piuttosto estranea alla giurisprudenza
inglese. Il rifiuto dei giudici inglese di porsi come policy makers, lasciando tale ruolo
al parlamento costituisce un tratto distintivo piuttosto notevole rispetto
alatteggiamento dei giudici americani. Va segnalato tuttavia che, in quanto stato
membro, il regno unito nel suo complesso riconosce la supremazia (in materia
comunitaria) della corte di giustizia, le cui sentenze si impongono anche alle corti
supreme.
In generale quindi lorganizzazione giudiziaria del regno unito si avvia ad essere
parecchio simile alla struttura giudiziaria degli altri stati europei, abbandonando ogni
arcaismo ed accettando una pi formale adesione al principio della divisione dei
poteri. Non vi piu il lord cancelliere che era contemporaneamente membro del
governo , speaker della house of lords e magistrato supremo. Presto non vi sar pi
il judicial comimittee della house of lords (che era composto da giudici legislatori, in
quanto membri di una assemblea legislativa). Anche la procedura civile ha
abbandonato i propri arcaismi: con le civil procedure rules 1998 anche il venerando
vocabolo writ sparito.
Ma in questo campo le riforme non si sono limitate alla nomenclautra ed alla forma:
con la civil litigation reform del 2000 la procedura civile inglese stata
profondamente rivista. Lidea di fondo che occorre adottare procedure diversificate
in funzione della complessit della controversia. Lopposta idea secondo cui la
procedura deve essere la uguale sia per la lite in cui si disputano poche centinaia di
sterline che in quella in cui sono in gioco diverse migliaia di sterlina, risultata
incompatibile con il desiderio di velocizzare il processo civile. Le liti vengono dunque
suddivise (a seconda del loro valore economico) in small claims (quelle avviate nel


&)
fast track) e quelle pi complesse (inserite nel multi track). Non solo questione di
gestire il processo in un modo efficiente : che al fine di garantire che ciascun
procedimento segua il binario che gli viene assegnato, necessario conferire un
ruolo direttivo al giudice. Tradizionalmente il giudice inglese un arbitro silente ed il
processo viene condotto dalle parti in contrapposizione dialettica tra loro (c.d.
modello adversary ,che si contrappone al modello inquisitorio, che al contrario,
assegna al giudice il ruolo di cercare la verit dei fatti anche servendosi di un proprio
ausiliario come il consulente tecnico dufficio e di giudicare in conseguenza con il
solo vincolo di non andare ultra petita, ma con ampie possibilit di riqualificare i fatti
senza essere legato alle prospettazioni giuridiche delle parti. In realt i due schemi -
anche al solo fine di dare lapparenza di poter funzionare devono essere ibridati ed
allo stato puro non si riscontrano in alcuna disciplina processuale. Ci che si pu dire
che il sistema inglese si sta spostando da una impostazione genericamente
adversary ad una che assegna al giudice un ruolo direttivo di notevole pregnanza,
essenzialmente in funzione della identificazione precoce delle questioni che meritano
di essere trattate e discusse , ed eliminazione di quelle che non hanno effettiva
rilevanza).
Sempre alle influenze europee dovuta la riforma nota come human rights act
1998 che in sostanza una trasposizione nel diritto interno della CEDU. La
rilevanza della riforma non st in una pi elevata protezione dei diritti umani quanto
nel fatto che lo Human Rights act 1998 obbliga linterprete a seguire il canone
dellinterpretazione costituzionalmente adeguata (nel caso, linterpretazione pi
adeguta al fine di promuovere la tutela dei diritti umani): simile tipo di interpretazione
teleologica era del tutto sconosciuto allermeneutica dei testi legislativi. Nellemanare
lo Human Rights Act , il parlamento non ha sciolto il dubbio circa gli effetti verticali o
anche orizzontali della tutela dei dirittu umani: da un lato stato osservato che
anche la CEDU ha effetti solo verticali (posto che ammette solo azioni rivolte contro
gli stati che ne siano firmatari); dallaltro lato si notato come la section 6 disponga
che le pubbliche autorit non debbano agire in modo tale da violare i diritti tutelati
dalla convenzione europea, e poich in mancanza di una esclusione espressa le
corti debbano essere considerate pubbliche autorit, anche esse sono tenute a
decidere le questioni ad esse sottoposte in conformit alle esigenze di tutela dei diritti
umani anche quando si tratti di vertenze tra due parti private. Tradizionalmente nei
sistemi di common law le carte costituzionali sono intese come vincolanti per i
governi (i cui poteri vengono appunto limitati dalla loro esistenza dando cos lugo al
c.d. effetto verticale). I rapporti tra privati regolati dal common law non sono
influenzati dai documenti costituzinali. Il fatto che oggi la maggior parte dei rapporti
privati siano discilplinati con leggi, ha reso piuttosto obsoleta la visione tradizionale.
Nel frattempo mutato profondamente il ruolo delle corti come fonte di produzione
del diritto: nel XX secolo, il parlamento ha vinto la ritrosia ad intervenire
legislativamente nei settori del diritto privato ed ha introdotto riforme spesso radicali
mediante lemanazione di nuove leggi organiche (ad esempio nel 1928 tutto larcaico
sistema della real property fu riformato radicalmente dal real property act che ha
provveduto a ridurre il numero dei legal estates on land a due tipi solamente: il fee
simple absolute ed il leasehold / il diritto di famiglia stato rivoltato da cima a fondo
mediante una serie di nuove leggi che hanno espressametne ripudiato una vasta
massa di principi di common law, nei quali trovava concretizzazione giuridica il
sentimento della superiorit maritale ecc..). La grande fioritura della legislazione
collocabile nel secondo dopoguerra al tempo della edificazione del welfare state.
La presenza di un apparato pubblico molto sviluppato e la pervasivit della presenza
dello stato cui si affidano compiti assai vasti e penetranti, comporta che sia elevato il


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numero di persone le quali hanno a che fare con le regole di diritto, ma che non sono
specialisti del diritto. Costoro necessitano di una guida nello svolgimento delle loro
attivit quotidiane, ed impensabile che tale guida sia offerta dal diritto
giurisprudenziale. Come si visto il diritto giurisprudenziale altamente
problematico, mentre costoro abbisognano di regole scritte in forma giuridicamente
semplice le quali assumano come punto di partenza dati e figure delle singole
discipline tecniche. In una parola, il diritto del welfare state necessariamente scritto
in forma legislativa.
Lapparente complicatezza del dettato legislativo deriva in gran parte dal desiderio di
guidare gli esperti presenti nelle diverse tecnostrutture pubbliche e private usando il
linguaggio settoriale tipico delle diverse specializzazioni (ESEMPIO: il diritto
legislativo usa quindi il linguaggio settoriale dei medici quando interviene nei settori
della salute; quello degli ingegneri nel campo della tutela ambientale ecc..) . In
questo scenario il diritto colto che si esprime nelle elaborate opinions dei giudici,
finisce con loccupare uno spazio quantitativamente marginale (anche se non
qualitativamente marginale: infatti insito nei mecanismi complessi del diritto del
Welfare State che tutti i casi problematici siano affidati alle decisioni delle corti. Ogni
volta che nel tessuto delle norme legislative insorge un problema, questo dieviene lo
spazio in cui risorge il diritto tradizionale, con le sue categorie/modo di ragionare
ecc.. ossia, in sinesi, con la mentalit che si formata durante una tradizione
secolare).

2.LE PROFESSIONI LEGALI
Tradizionalmente la professione forense in inghilterra non unitaria. Si infatti
conservata sino ai giorni nostri la distinzione tra Barristers e Solicitors: i primi sono
gli eredi della parte elevata della professione legale (quella che ha iniziato a
coagularsi nel medioevo attorno alla funzione dei narratores e poi si organizzata
corporativamente nelle gilda dei Serjeants). Pertanto i barristers hanno
monopolizzato le funzioni tipiche dellavvocato dudienza, essendo stati gli unici
abilitati a rappresentare le parti avanti le corti superiori. Di conseguenza i giudici
sono tratti unicamente dal novero dei barristers, essendo questi i soli che abbiano
compiuto il necessario apprendistato.
Per meglio marcare questo loro monopolio, i barristers nel 800 definirono con
precisione le loro funzioni, escludendo i contatti diretti con i clienti e richiedendo che
tali rapporti fossero sempre intermediati da un solicitor. Questa scelta si rivelata nel
medio periodo disastrosa poich nel mondo moderno le vertenze contenziose sono
divenute relativamente scarse e riguardano principalmente settori mediamente poveri
della prestazione di servizi legali mentre i settori pi ricchi (quali quelli che ruotano
attorno al mondo della finanza londinese) richiedono attenta pianificazione legale, ma
non danno norlamente adito a vertenze giudiziarie, essendo al massimo risolte in
sede arbitrale.
Per conseguenza lo sviluppo delle moderne attivit economiche ha espulso la branca
pi nobile della professione legale (i barristers) dalla parte pi redditizia dei servizi
legali. I due grandi studi legali londinesi sono associazioni di solicitors. I barristers
sono rimasti chiusi negli Inns, i quali hanno sede nel cuore di Londra, ma
rapresentano anche fisicamente unisola di pace conventuale nel ronzio di attivit
che si sviluppano tuttattorno. Daltro lato venuta mano a mano ad assottigliarsi
(anche se non ancora a scomparire) la funzione educativa svolta degli Inns: la
stragrande maggioranza dei barristers oggi operanti ha ricevuto una educazione
giuridica unviersitaria , rispeto alla quale la formazione pratica degli Inns risulta
essere complementare.


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per anche da osservare come dopo aver guadagnato il monopolio del patrocinio
avanti le corti , i barristers hanno fatto ben poco per rendere laccesso alla giustizia (I
costi dei litigi sono stati resi piuttosto alti: nel 1965 il costo delle spese legali
assorbiva tutto o quasi lammontare dei litigi). Non stupisce perci che negli ultimi
anni del XX secolo in inghilterra si sia arrivati ad una radicale riforma delle
professioni legali , e poi, delle regole di procedura (collegate alle prime) . Al riguardo
bene per ricordare come lassetto della professione dei barristers non dipendeva
solo da scelte di tipo corporativo ma anche dallessetto del sistema giudiziario: in
inghilterra sino alla fine del XX secolo la giustizia stata amministrata da un numero
straordinariamente piccolo di giudici togati. vero che essi erano coadiuvati da una
miriade di altri organi con funzioni paragiurisdizionali che scremano la maggior parte
delle controversie, ma questo non toglie che lefficienza della giustizia inglese in
rapporto al numero dei magistrati ad essa addetti stata spesso citata come
esempio mirabile in congressi e studi internazionali. Uno dei segreti di tale
rimarchevole risultato che i barrister sono ammessi al patrocinio avanti le corti da
una decisione delle corti medesime. In altri termini, per apparire avanti i giudici
occorre avere il gradimento degli stessi giudici. vero che tale gradimento non mai
negato a chi sia presenato con i tradizionali requisiti, ma in realt i barristers
dipendono molto dalla reputazione di cui godono presso le corti avanti le quali essi
operano: di conseguenza la loro lealt verso i giudici leggendaria. Ai giudici non va
nascosto nulla, n documenti che possono essere sgraditi, n precedenti che posono
essere (o apparire) contrastanti con la tesi giuridica sostenuta. I giudici inglesi
spesso non hanno tempo di compiere estese ricerche di giurisrudenza e non hanno a
loro disposizione dei law clerks come i loro colelghi americani, dunque si affidano a
quelle dei barristers contando sulla loro leale collaborazione. Ne discende che il
barrister si sente un ausiliario della giusitizia, e quindi rifiuta di patrocinare un caso se
ritiene che il cliente che lo vorrebbe come avvocato ha torto sotto ogni ragionevole
profilo. In questo senso i barristers hanno svolto una importante funzione di
scrematura delle vertenze frivole.

3.LA LETTERATURA GIURIDICA INGLESE E LO STILE DELLE SENTENZE
Lautonomia del diritto dalle altre discipline si manifesta nella presenza di una
letteratura specialistica che tratta questioni giuridiche e si rivolge esclusivamente a
lettori giuristi. Nel medio e lungo periodo questa letteratura diventa anchessa una
tradizione di ricerca nel senso che ogni autore nello scrivere le proprie opere si rif ai
modelli anteriori, rivede le questioni gi affrontate da coloro che lo hanno precedeuto
confermandone o smentendone le soluzioni ed a questo corpus tralaticio di problemi
aggiunge nuove questioni insorte nel frattempo. Di tanto in tanto per questa
tradizione di ricerca sembra interrompersi e si assiste ad un cambiamento di
paradigma grazie al quale il modello espositivo subisce una ben visibile metamorfosi.
Come si accennato, la letteratura giuridica inglese ebbe unorigine piutosto
precoce: i due grandi trattati di Glanville e Bracton (entrambi intitolati de legibus et
consuetinibus Angliae) risalgono luno alla fine del XI secolo e laltro alla met del
XIII secolo. Il numero di manoscritti del trattato di bracton giunti sino a noi, indicano
che esso ebbe una diffusione notevole sino al XIV secolo. Tuttavia questi due trattati
non hanno avuto un seguito paragonabile a quello delle prime opere della letteratura
giuridica di civil law; ne pur consistendo essi a lungo lunica guida sistematica al
diritto di common law, sono stati oggetto di commenti o glosse successive. Il dato
rilevante che dal momento della chiusura del registro dei writs (1258) e per almeno
due secoli la letteratura giuridica inglese fu tipicamente professionale. I forensi e gli
aspiranti tali dovendo affrontare il problema capitale della scelta del writ adatto a


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veicolare correttamente la pretesa del loro cliente, non avevano alcun interessa alla
sistematica giuridica e si rivolgevano quindi alla ricerca dei lumi necessari per lo
svolgimento della loro attivit ossia ai reports in cui erano annotati i dicta dei giudici
nonch alle spiegazioni circa la procedura seguita per ciascuna forms of action.
Questi reports, detti Year-Books, sono letteratura giuridica solo se si intende questo
termine in senso molto ampio (cio opere scritte che trattano del diritto): ma se per
letteratura giuridica si intende solo ci che scritto allesclusivo scopo di divulgare un
pensiero critico, gli year-books non sono letteratura ed anzi manifestano lestrema
atrofia del formante dottrinale nel periodo di consolidamento del common law.
Sino a quando lunica forma di conservazione dellattivit della giurisprudenza fu
quella del manoscritto, non vi furono stimoli ad andare al di l della semplice
registrazione. Fu lintroduzine della stampa che incentiv una editoria giuridica (la
quale si preoccup non solo di informare i lettori sui casi discussi nelle corti di
common law, ma anche di insegnare i principi e le regole di commmon law attraverso
lesposizione dei casi). la mancanza di una letteratura faceva si che spettasse ai
giudici inserire nel tessuto del sistema quei principi senza i quali un sistema giuridico
divenne un insieme disordinato ed inafferrabile: ma lo scopo prevalentemente
didascalico di molte raccolte a stampa rendeva aassai soggettiva la selezione dei
casi e la sottolinatura dei principi che, secondo lautore della raccolta, era veramente
importante apprendere. Da ci fu breve il passo a stampare raccolte di
giurisprudenza in cui il prestigio del loro autore potesse garantire al lettore la bont e
lautorevolezza delle scelte selezionatrici. A partire dal XVI secolo aparvero quindi
reports nominativi (come quelli di Plowden e poi di Coke). Significativamente i reports
di Plowden sono noti come commentaries poich il loro autore non si limit ad
unopera di selezione , ma aggiunse anche commenti e glosse personali ai casi
riportati e li corred con un sistema di riferimenti in cui si manifesta lintento di
pervenire ad una esposizione ragionata del diritto, gi di per s ben lontana
dallintento puramente documentaristico dei primi year-books. Con i reports
personali siamo di fronte ad una letteratura giuridica sotto forma di raccolte di
giurisprudenza. Lavvento della stampa stimol anche una nuova produzione di libri
scritti da un singolo giurista per i giuristi, segnando cos una ripresa della letteratura
giuridica in senso stretto. Questutlima si svilupp partendo da dove era rimasta al
tempo di bracton: esempi sono lopera Littleton on Tenures (1481) rapidamente
divenuto un manuale indispensabile per comprendere la complicata materia dela real
property; la New Natura Brevium (1534) la quale aveva come scopo quella di fornire
unaggiornamento sulle nuove forms of action entrate nelluso in quei tempi. Una
rottura fu data nellopera Doctor and Student nella quale sotto forma di dialogo tra
un teologo ed uno apprendista del common law le ragioni della giurisdizione di
coscienza del cancelliere e quelle della legalit di common law: ideata nel contesto
della controversia tra equity e common law (la quale aveva le valenze politiche ed
ideologiche di cui si detto) lopera fa leva su argomenti di filosofia morale (ed infatti
non era diretta agli avvocati ma al pubblico colto). Tuttavia la precisione con cui
seppe identificare gli opposti principi dai quali erano animate le due giurisdizioni,
trasform questo scritto in unopera autorevole anche nelle corti. La rottura con il
paradigma precedente si coglie nellinserimento di idee, visioni ed argomenti tratti
dallesterno della cultura giuridica professionale, ed grazie ad essi che lautore
(Christopher St German) riusc a portare chiarezza di formulazione anche nel settore
giuridico.
Questo esempio, fruttific oltre due secoli dopo nel grande trattato di Blackstone,
mentre nel frattempo si consumarono invano gli sforzi per pervenire ad una
esposizione sistematica del diritto inglese. Con Blackstone la rottura del paradigma


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della letteratura professionale completa: questutlimo infatti, pur avendo una
formazione forense, era divenuto il primo professore di common law in una universit
inglese (essendogli stata assegnata la prima cattedra di common law istituita presso
luniversit di Oxford nel 1753). La sua grande opera intitolata commentaries on the
Laws of England (1765/69) fu scritta dopo che il suo autore aveva maturato una
notevole esperienza didattica tenendoi suoi corsi sul common law agli studenti di
oxford per oltre 10 anni. I commentari furono scritti per gli studenti e, per immediato
traslato, si rivolsero a tutte le persone colte , non gli avvocati (i quali non si
formavano alluniversit). Sciolto dal vincolo di dover fornire un aiuto ai forensi nella
loro ricerca di una soluzione pratica di immediata fruizione professionale, Blackstone
pot dedicarsi ad un altro scopo: quello di dimostrare come la struttura fondamentale
del common law corrispondesse ad uno schema razionale ordinabile in forma logica
e coerente. Dunque egli assunse come piano dei suoi commentaries i modelli della
scuola del diritto naturale. Blackstone adott deliberatamente tali modelli per
presentarsi al pubblico come una persona di cultura che aveva ben assimilato le
dottrine ed i metodi che qualificavano un autore come tale. Basta scorrere i titoli dei
quattro libri in cui si suddividono i commentaries di blackstone per rintracciare le
articolazioni familari ad un lettore europeo continetale: il primo libro infatti intotolato
of persons, il secondo rights of things (ed aperto da un primo capitolo intitolato
of property in general), il terzo libro intitolato of private wrongs, il quarto of
public wrongs ed sostanzialmente un trattato di diritto penale. Le distanze con la
letteratura professionale non derivano per solo dalla sovrapposizione delle grandi
partizioni di origine romanistica alle micro categorie derivanti dal sistema delle forms
of action. Il fatto che Blackstone pur non trascurando affato il momento rimediale,
parte sempre dal dato sostanziale (cio dallattribuzione dei diritti e dei doveri
soggettivi) perch questa la prospettiva dalla quale il non tecnico osserva il
funzionamento delle regole istituzionali. Quel tanto di organicit sistematica per la
quale i commentaries divennero celebri viene quindi acquisito mediante il
ribaltamento della prospettiva professionale, rendendo cos palese come nessuna
organicit espositiva era attingibile se si continuava a seguire limpostazione
problematico-casistica orientata alla scelta del rimedio (ossia se si continuava a
seguire limpostazione che caratterizzava la forma mentis delloperatore inglese).
Ancora pi espressivo del modello giusnaturalistico restrostante, il fatto che
Blackstone faccia precedere i suoi commentaries da un capitolo introduttivo dedicato
al diritto in generale ed al diritto inglese in particolare. Emergono in tale occasione
due caratteristiche tipiche ancorch contrastanti dellopera di Blackstone. Il capitolo
sulla legge in generale svolto in forma teoretica e rende manifesta la rottura con il
paradigma della letteratura professionale. Prima di Blackstone nesuna opera
giuridica aveva svolto un simile argomento per la ragione che agli avvocati non
interessava affatto. Il capitolo seguente sul diritto inglese svolto invece in forma
rigidamente storicistica ed ha un precedente molto simile allopera di Sir Matthew
Hale, the history of the common law of England ed aderisce quindi ad un modello
espositivo preesistente. Il problema cruciale si coglie nel fatto che il common law
poteteva essere spiegato mediante la sua storia, ma non poteva essere facilmente
calato negli stampi di una logica razionalizzatrice di origine esterna alla tradizione
giuridica. Forzando ed a volte falsificando i dati storici, grozio e pufendorf erano
riusciti a presentare i materiali romanistici cui attingevano abbondantemente come
perfettamente congruenti con la loro visione del sistema giuridico (la quale era in
realt frutto de loro razionalismo filosofico). Ma avevano potuto fare ci perch per
secoli la letteratura giuridica di area romanistica aveva forzato (e talvolta falsificato)
la lettera del corpus juris al fine di sistematizzare e razionalizzare il sistema giuridico.


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Blackstone fu invece un pioniere (il quale si mosse con lentusiasmo del pioniere e
anche con tutta linsperienza dello stesso). Ci per non noque alla sua fama n
noque allo sviluppo della letteratura giuridica inglese successiva. Al contario: da un
lato la presentazione in forma culturamente accettabile di tutta la materia del
common law lusing anche i pratici i quali non esitarono a proclamare che i
commentaries erano da considerarsi una esposizione giuridicamente autorevole
della loro disciplina. Perci la letteratura giuridica successiva si orient nettamente
verso la forma espositiva di tipo trattatistico e sostanzialistico, dando corpo ad alcune
categorie che sino ad allora erano sconosciute alla tradizione di common law. Si
cominci quindi a parlare di una law of contract in luogo di assumpsit; di real
property in luogo di tenures; di damages in generale ecc Questa letteratura (la cui
utilit divenne palese dopo labolizione delle forms of actions) era una letteratura
professionale nel senso che il suo pubblico era costiutito da operatori pratici i quali
perci furono indotti a formare il proprio bagaglio tecnico sulla lettura di trattati
organici e non su riassunti di casistica giurisprudenziale. Il grado di coerenza logica
di queste opere venne naturalmente affinandosi con il trascorrere del tempo, e sotto
questo profilo lopera pionieristica di blackstone diede i suoi frutti. Dallaltro lato si
deve ricordare come lopera di Blackstone gener per reazione un altro filone
letterario del tutto nuovo: alcuni scrittori inglesi della prima met del XIX secolo, sia
perch legati ai circoli riformatori sia perch meglio acculturati in fatto di logica
giuridica, percepirono appieno le aporie in cui blackstone era caduto e pensarono di
porvi rimedio. Bentham ad esempio, dedic critiche feroci ai commentaries di
Blackstone perch mascheravano sotto la veste di una apparente organicit
sistematica tutte le contraddizioni di quella common law che secondo bentham
occorreva riformare per via legislativa. Con maggiore precisione concettuale, Austin
ricav dalla lettura di blackstone limpressione che occorresse liberare il discorso dei
common lawyers da tutte le aporie e le anfibologie che lo rendevano illogico.
Limpostazione analitica di austin, se non ebbe un immediato impatto sulla cultura dei
common lawyers, diede tuttavia origine ad una scuola di pensiero che richiamandosi
alla necessit di una teoria generale del diritto effettivamente coerente sotto il
profilo logico, divenne particolarmente influente nellambito universitario e seppe
anche condizionare la forma mentis dei common lawyers assicurando alla c.d.
jurisprudence il ruolo di anello di congiunzione tra la pratica del diritto e la cultura
filosofica. In ogni caso le opere di Austin ebbero poco successo quando furono
scritte, ma stabilirono un modello di trattazione comprensiva del diritto inglese che
successivamente si radic nella cultura inglese grazie alle opere di Frederick Pollok
e di John Salmond, alle quali fu riconosciuta una autorevolezza notevole. Nel XX
secolo, la letteratura giuridica inglese, pur non essendo quantitativamente fiorente
come quelle continentali, divenuta completamente trattatistica. Si tratta di una
letteratura in buona misura professionale (destinata cio ai forensi) ; anche se non
manca una letteratura accademica di alto livello che per viene considerata pi come
un apporto culturale che come un ausilio alle attivit professionali e dunque non
viene citata negli atti processualli, nella pareristica e meno che meno nelle sentenze,
dalle quali infatti ogni citazione di autori viventi formalmente bandita (anche se si
tratta di un divieto non accompagnato da sanzioni). Il prestigio della letteratura
giuridica professionale ormai consolidato. Alcuni trattati come quelli inseriti nella
collana the common law library sono strumenti indispensabili per un primo
approccio al diritto inglese. Normalmente si tratta di opere che ricevono molte
edizioni, nel corso delle quali, pur conservando il nome dellautore originario
subiscono non poche trasformazioni. La caratteristica della letteratura giuridica
inglese rimane peraltro il dato per cui vi scarso dialogo tra gli autori, le citazioni ed i


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punti di riferimento sono quasi esclusviamente le sentenze dei giudici (che sono
considerate le uniche autorit che un professionista pu invocare e quindi che
interessato a conoscere). Il fatto che lelaborazione del diritto (e cos il pensiero
critico) materia riservata alla letteratura accademica e soprattutto alla stessa
giurisprudenza. Spetta sempre ai giudici rifornire il sistema dei nuovi concettti e delle
nuove regole giurisprudenziail che sono necessari per il loro funzionamento. Ma
lattivit della dottrina crescente. Anche per effetto di regole universitarie che
impongono ai professori di pubblicare un certo numero di saggi ogni anno o biennio,
il numero delle riviste giuridiche straordinariamente cresciuto e la massa di
commenti dottrinali divenuta imponente. Anche sotto questo profilo la letteratura
giuridica inglese tende ad assomigliare a quella americana e a quella europea
continentale, perdendo ogni aspetto di insularit. Nel sistema inglese la sentenza
lopinione personale del guidice. Anche quando pi giudici siedono in una stessa
corte , la sentenza generalmente individuale, rari essendo i casi di opinioni
collettive (judgment of the court). Normalmente peraltro molti giudici si limitano a
segnalare di essere daccordo con lopinione di uno di loro. Ben conosciuta per
lopinione dissenziente in cui il giudice rimasto in minoranza motiva le ragioni del suo
disaccordo. Le dissenting opinions non sono per frequenti nella giurisprudenza
come in quella americana, ma come in quella talvolta contengono espressioni di una
certa nettezza. Lo stile della giuripsrudenza inglese, oltre che dal carattere
individuale della motivazione condizionato dal fatto che il giudice deve motivare
secondo uno standard elevato di ragionamento giuridico: si ritiene infatti che la
motivazione (opinion) debba convincere gli altri membri della professione forense.
Poich il giudice un personaggio di prestigio elevato ci si attende che le sue
motivazioni siano redatte secondo uno standard di ragionamento giuridico ed uno
stile linguistico altrettanto elevato. Non ci si potrebbe accontentare di uan
mtoivazione qualsiasi ed ancora meno di una sentenza che contenga solo pochi e
sciatti rilievi. Anche uno stile linguistico disadorno o piattamente burocratico non
sarebbe accettabile, perch in contraddizione con il carattere personale dellopinion. I
grandi giudici sono stati maestri dela lingua inglese e le loro sentenze sono
considerate anche sotto il profilo letterario. Nelle sentenze inglesi (specie quelle delle
Corti Supreme) grande attenzione ad esempio dedicata alla ricostruzione dei fatti.
Non sono rari i casi in cui il fatto analizato per pagine e pagine in cui il giudice
spiega perch accetta una versione dei fatti e rigetta laltra versione di essi. La
minuta analisi del fatto di causa (non delliter del processo come avviene in italia)
considerata necessaria al fine di consentire una completa valutazione del
ragionamento giudiziale. Vi sono due motivi che sorreggono questa tendenza: da un
lato vi il peso della tradizione che spinge ad unesame analitico del caso e, del
resto, ha conferito ai giuristi inglesi una singolare maestria in tale tipo di analisi;
dallaltro lato si deve ricordare che molte leggi moderne affidano al giudice poteri
discrezionali proprio affinch essi possano rendere giustizia according to all the
circumstances of the case. Perci i giudici si sentono vincolati dal principio per cui le
loro sentenze debbono essere convincenti a dedicarsi ad una dettagliatissima
descrizione dei fatti che essi sono chiamati a valutare. Naturalmente quanto si qui
detto concerne essenzialmente le sentenze dei giudici superiori e quelle nelle quali
insorga una questione che merita attenzione. I giudici inglesi poi sono soliti fare una
distinzione tra le sentenze che riguardano regole e principi di comon law o in cui essi
esercitano un potere discrezionale e quelle che concernono solo problemi di
interpretazione della legge scritta. In questultimo caso il ragionamento pi
stringato, perch i criteri ermeneutici impiegati al rigaurdo si riducono spesso alla
sola interpretazione letterale.


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4.UN ESEMPIO DI DIVERGENZA SOSTANZIALE: LA LAW OF PROPERTY
Nel mondo occidentale attuale, la disciplina di molti istituti cardinali dei rapporti civili
(famiglia , propriet, contratto , responsabilit ecc) tende ad uniformarsi in quanto
viene forzata a generare esiti omologhi dalla accentuata omogeneizzazione di
costumi e di modelli economico-sociali convergenti. Sussistono tuttavia diversit pi
o meno accentuate a seconda dei settori, perch ad esiti analoghi sotto il profilo
economico e sociale, si pu pervenire mediante itinerari alternativi. Vi sono alcuni
settori del diritto civile in cui lesperienza accumulata in passato ha consentito di
pervenire ad una omologia di risultati conservando forti differenze di struttura
giuridica. In questi settori si coglie con maggior nettezza il perdurante divario tra
limpostazione di civil law e di common law. Vale dunque la pena di dare conto delle
particolarit del Common Law assumendo come esempio i diritti reali da un lato ed il
processo civile dallaltro. Si parlato di diritti reali : la traduzione correta per
indicare in lingua inglese la categoira romanistica dei diritti reali law of property.
Questa locuzione rischia indurre il civil lawyer a pensare esclusivamente in termini di
disciplina del diritto di propriet: ma sar bene chiarire che tale denominazione
identifica larea dei problemi relativi alle situazioni di appartenenza.
La distinzione fondamentale adottata dal diritto inglese in materia di appartenenza
incorre tra real e personal property. Questa distinzione risale al periodo formativo del
common law e rinvia alla natura dei rimedi invocati per la loro tutela. Come si
ricordato, i writs in forma precipe quod reddat avevano carattere recuperatorio, ed
erano perci detti azioni reali; altri writs (come il trespass) avevano carattere
risarcitorio , e perci erano considerati azioni personali in quanto personale era
considerata lobbligazione risarcitoria. A livello di rimedi, la distinzione scomparsa
da molto tempo, ma nel frattempo le due categorie di propriet si erano cristallizzate
poich ognuna aveva ricevuto una raffinata elaborazione sulla base della natura di
ciascuna.
Oggetto di real property furono inizialmente i possedimenti feudali: una investitura
feudale nasceva da un atto solenne e pubblico in cui un signore (Lord) assegnava al
proprio vassallo un certo feudo; il vassallo riceveva certi specificati benefici che
poteva trarre dal feudo mentre il lord riceveva i servizi del vassalllo. Per ci che
riguarda i benefici ed i servizi , il contenuto del rapporto doveva essere specificato
nellatto di investitura, la disciplina del rapporto era prevista dalla consuetudine, ed
ineriva naturalmente ad esso [ESEMPIO : se il vassallo diveniva fellone verso il suo
Lord perdeva linvestitura / se le sue figlie si sposavano il signore doveva approvare il
matrimonio per impedire che sposassero i suoi nemici ecc..] Per quanto riguarda la
natura dei benefici, la titolarit di un feudo dava diritto ad esercitare ed esigere certi
benefici che erano tradizionalmente dovuti dalla popolazione locale al signore del
luogo (Ad esempio: il diritto di nominare il parroco, di esigere il pedaggio ad un
guado, di esercitare la bassa giustizia ecc..) ma era ovvio che il medesimo territorio
forniva benefici o utilit anche ad altri soggeti collocati nella catena dei rapporti
feudali (ad esempio: la concessione di un feudo da parte del sovrano non
comportava di solito lattribuzione delle ricchezze che potevano scoprirsi nel
sottosuolo che era invece del sovrano, assieme al diritto di caccia ecc.. )
In tal modo il medesimo feudo forniva utilit a differenti soggetti, ognuno dei quali era
titolare di certi diritti e non di altri. Inizialmente quindi lattribuzione di un feudo non
comportava che la terra di quel feudo appartenesse al feudatario: ci che
apparteneva ad esso erano solo i vari benefici che gli venivano attribuiti con
linvestitura.


''
Il carattere fortemente dematerializzato dellappartenenza che si rivolge a diritti su
utilit precise rimasto una delle idee portanti della concezione della real property.
Al contrario il carattere personale del rapporto feudale di vassallaggio svanito
abbastanza presto in Inghilterra : il costume feudale gi prevedeva che in caso di
morte del vassallo, il suo filgio legittimo dovesse essere investito del medesimo
feudo anche se occorreva procedere ad una nuova cerimonia di investitura ma la
tutela offerta direttamente a tutti i titolari di feudi contribu a far cedere nelloblio
simile cerimonia, per cui i feudi si intesero come trasmissibili per via di successione
ereditaria legittima (e , assai piu tardi, anche testamentaria).
Nel 1290 lo statute Quia Empores diede poi ai feudatari il diritto di alienare
liberamente i loro feudi. Con ci la posizione del vassallo (che originariamente si
inseriva in un rapporto) si cristallizz in una posizione di diritto soggettivo
indipendente dal rapporto con il Lord e quindi i benefici che teneva come vassallo
divennero perpetuamente suoi, ossia divennero il suo estate (status). Inizialmente i
tipi di estates furono molti. Tuttavia ma in inghilterra la legislazione ha ridotto i tipi di
estates validi per il commmon law a due soli tipi: il fee simple absolute ed i
leasehold; gli altri sono tutelabili in equity.
La c.d. doctrine of estate, costituita su tre dimensioni: la prima misura la durata di
un estate; la seconda misura lestensione del diritto di disporre; la terza misura il
godimento delle utilit racchiuse nellestate. Se si assegna un valore massimo a
ciascuna di queste tre dimensioni, si ottiene il tipo di estate pi elevato:il fee simple
absolute. Il fee simple absolute la base del calcolo degli estates, poich si tratta di
una situazione proprietaria in cui il tempo di durata illimitato, il potere di disporre
(nel senso di trasferire ad altri) illimitato ed il godimento quello massimo
consentito dallordinamento giuridico. Ne consegue che da questa posizione possono
essere distaccate altre posizioni minori , purch per , linsieme di queste posizioni
minori componga sempre un fee simple absolute.
Limmagine metaforica quella del bastone: il bastone intero corrisponde al fee
simple absolute; quando da esso si ritagliano porzioni minori , rimane
necessariametne qualche pezzo del bastone originario: ad esempio, se A titolare di
un fee simple absolute d a B un fee for life (ossia unestate che dura per tutta la
vita di B) rimane in capo ad A il diritto di godere del fondo per un periodo di tempo
illimitato meno la durata della vita di B. per ci che vienen trasmesso a B un diritto
che, a parte la durata minore, ha le stesse carattteristiche del precedente fee simple
absolute: il diritto di alienare quindi illimitato ed il diritto di godimento parimenti
quello massimo ammesso dallordinamento (ovviamente se B aliena il suo diritto o lo
concede in garanzia, ci che aliena/da in garanzia pu essere solo ci che ha
ricevuto, ossia un diritto la cui durata nel tempo misurata dalla sua vita). Entrambi
gli estates sono contemporanemanete in essere: se infatti da un fee simple absolute
si distacca un fee for life, significa che sullo stesso fondo esisteranno nello stesso
momento due estates. Di questi, il fee for life sar un estate in possession perch
il godimento immediato delle utilit spetta al suo titolare; il fee simple absolute sar
unestate in expectancy, perch il godimento sar rinviato alla scadenza del fee for
life. Entrambi per possono essere alienati/divisi/ concessi in garanzia. Se entrambi
gli estates sussistono sul medesimo fondo, ci significa che colui il quale ne
attualmente in possession deve comportarsi in modo da non danneggiare il dirito di
colui che ha un estate in expectancy. Questi doveri si raccolgono nella nozione di
waste e sono piuttosto ovvi.
Sino a qui la doctrine of estates non sembra contenere alcunch di particolare. In
effetti le singolarit iniziano quando negli atti di attribuzione si fa entrare il gioco delle
condizioni. Giova quindi ricordare come il carattere unilaterale dellatto di investitura


'(
abbia del tutto impedito di pensare al trasferimento della real property come
alleffetto di un contratto, e come inoltre la debolezza del diritto dei contratti nel
common law classico abbia indotto i giuristi inglesi a provvedere a disciplinare le
conseguenze degli avvenimenti futuri ed incerti ritagliando direttamente le situazioni
di appartenenza che venivano create. In altri termini: mentre il civil law (ove il diritto
dei contratti tradizonalmente sviluppatissimo) il gioco delle condizioni inerisce alla
fonte del rapporto e da essa incide sugli effetti del contratto; nella tradizione della law
of property invece, il gioco delle condizioni incide direttamente sul contenuto della
situazione di appartenenza che viene attribuita. Ad esempio il fee simple absolute
incondizionato. Pertanto se A, titolare di un fee simple absolute, vuole attribuire il suo
diritto a B, ma vuole anche che lestate sia preservato per un certo uso (ad esempio
un campus universitario) attribuir a B un fee simple determined (ove la
determinazioen costituita dal fatto che il fondo sia destinato a campus
universitario). In questa ipotesi, il principio sopra richiamato per cui linsieme degli
estates in essere deve comporre un fee simple absolute, indica che qualcosa deve
rimanere in capo ad A ed ai suoi eredi , perch lestate di B meno di un fee simple
absolute. Infatti in capo ad A ed ai suoi eredi rimane una possibility of reverter, ci
la possibilit che lestate di B ritorni ad A quando viene meno la destinazione a
campus universitario. Siccome la determinazione delluso inerisce allestate di B, la
sua estinzione in caso di mutamento di destinazione automatica. Si pu allora
introdurre una variante mediante una diversa formulazione dellatto di attribuzione, in
cui si specifichi che lattribuzione in fee simple absolute, ma con la condizione
risolutiva (condition subsequent) che se il fondo cesser di essere destinato a
campus universitario, il titolare dellloriginario fee simple absolute potr esercitare un
right of entry. In tal caso se si verifica il fatto del mutamento di destinazione duso
lestate di B non scompare automaticamente ma solo in seguito allesercizio da aprte
di A o dei suoi eredi , del right of entry. Come ovvio il gioco delle condizioni
moltiplica le sfaccettature della situazione di appartenenza cui inerisce , ed questo
gioco ci che rende complicata la materia della real property ed assai delicata la
redazione e linterpretazione degli atti di attribuzione. Lo snodo principale risiede nel
fatto che la nozione originaria di investitura rende lattribuzinoe compatibile con
qualsiasi condizione risolutiva (condition subsequent) e concettualmente
incompatibile con qualsiasi condizione sospensiva (condition precedent). Ci si
coglie meglio se ci si riporta alla logica originaria del rapporto di vassallaggio: in tale
contesto la frase ti attribuisco il tal feudo, ma se sarai fellone lo riprender. Tale
frase era perfettamente allineata con il modo di sentire dle tempo, tanto che la
seconda parte non veniva nemmeno pronunciata ed ineriva egualmente al rapporto;
invece la frase ti attribuir il tale feudo, se ritroverai il santo graal non valeva come
atto di investitura, perch non poteva valere come atto di attribuzione. Infatti,
nellattesa di trovare il Graaal , il cavaliere non aveva alcun feudo; egualmete non si
poteva investire di un feudo una persona che non fosse esistente, perch in tal caso
non poteva crearsi alcun rapporto personale di vassalllaggio. Con la cristalllizzazione
dei feudi e la loro trasformazione in estate, la logica primitiva si preservata, ma
anche in parte adattata: se A, titolare di un fee simple absolute, attribuisce a B un
estate for life e a C ci che resta del suo estate primitivo (remainder), la somma dei
due estates deve comporre un fee simple absolute. Ma poich il fee simple absolute
incondizionato, anche la somma dei due estates deve essere incondizionata.
Pertanto se A, titolare di un fee simple absolute, dispone per testamento nel modo
seguente : a mia moglie per la durata della sua vita, ed il rimanente (remainder) a
mio figlio Giacomo a condizione che si laurei in giurisprudenza prima della morte di
sua madre, ne risulta una attribuzione incompleta dellestate originario. Il calcolo da


')
farsi in proposito il seguente: qualolra la moglie muoia il suo estate per la vita si
estingue automaticamente e se in quel momento giacomo non si ancora laureato ,
egli non pu pretendere niente. Per il fee simple absolute originariamente in campo
ad A non pu distruggersi, quindi il fee simple gi appartenente sar devoluto mortis
causa ai suoi eredi anzich essere attribuito al solo giacomo al quale quindi, non
attribuito un estate, ma solo la mera possibilit che quanto gli viene attribuito diventi
un estate. Da ci discende la distinzione fondamentale tra vested e contingent
(condizionanti) remainder. Infatti A potrebbe disporre nel suo testamento a mia
moglie per la vita, il rimanente a mio figlio giacomo, ma questi perder il suo diritto se
non si sar ancora laureato in giurisprudenza al momento della morte di sua madre.
Una simile disposizione comporta che giacomo sar immediatamente vested del suo
estate in expectancy, salva la condizione risolutiva (subsequent) del mancato
conseguimento della laurea. Il caratteristico rompicapo che deriva da questa netta
opposizione che gli effetti pratici delle due condizioni possono essere
perfettamente analoghi, ma la posizione giuridica formalmente assai diversa: se
infatti un remainderman vested, egli pu disporre liberamente del suo estate /
sicuramente tutelato dalle regole di in tema di waste/non pu decadere dalla sua
titolarit per effetto della rule against perpetuities; ove invece sia contingent : non
pu alienare / meno protetto dalla rule of waste/ soggetto alla invalidit
comminata dalla rule against perpetuities. In questultimo caso il livello di
complicazione giunge a gradi parossistici. Per ragioni accidentali infatti la rule
against perpetuities stata formulata con scarsa chiarezza: essa prevede
essenzialmente che non pu essere validamente creato un future interest (sia in law
che in equity) se non sicuro che linterest in questione potr divenire vested entro il
termine di 25 anni dalla morte di una persona in vita. Lenorme incertezza della
regola in gran parte imputabile al fatto che essa invalida latto di attribuzione e
dunque il calcolo deve essere fatto ex ante. In altri termini, bisogna valutare se
esistono sufficienti ragioni per ritenere che detto interest diverr vested entro 25 anni
dal momento in cui il futur interest viene creato. Essendo per il termine assai lungo,
ci mette a dura prova la capacit di previsione degli essere umani (giudici
compresi). Oltre al fatto che si tratti di una regola di assai delicata applicazione, giova
ricordare la sua primitiva funizone di policy: lobiettivo era quello di impedire i
fedecomessi familiari perpetui che venivano posti in essere mediante il trust. Era
infatti possibile trasferire un estate in trust indicando come benificaries successivi il
proprio erede legittimo e poi lerede legittimo del proprio erede legittimo e cos via
allinfinito. Il termine di 25 anni dalla morte di una persona in vita sbarrava quindi
simili attribuzioni. [ESEMPIO: Si supponga ad esempio che A, costituente il trust,
avesse al momento della costituzione un figlio. In tal caso poteva designare come
beneficiari successivi del trust se stesso, e poi il proprio figlio, e poi ancora lerede
del proprio figlio anche se costui non era ancora nato (infatti in tale circostanza pu
essere ragionevole attendersi che il figlio gi in vita abbia un erede, che pu essere
vested del beneficio entro 25 anni dalla morte del figlio. Ma non pu essere
validamente designato il bisnipote del costituente poich la possibilit che costui sia
in vita (e quindi possa divenire vested) entro il termine predetto troppo speculativa].
Essenzialmente quindi la rules against perpetuities funziona come un limite
temporale allo scadere del quale un fedecommesso viene necessariamente a
cessare. Al di l di tutto ci, bene ricordare come la opposizione tra vested e
contingent la causa di tre fattori che sono crittotipi potenti allinterno della logica
della law of property e che posono essere cos riassunti: la concezione dellatto di
attribuzione come atto unilaterale; la concezione della propriet come misura certa
dei diritti che la compongono; la concezione per cui latto di attribuzione pu definire


'*
la misura e lestensione della propriet, ma non pu definire la misura dei suoi effetti.
Pertanto lopposizione tra vested e contingent ha un raggio di applicazione che
travalica di molto la posizione del remainderman, per divenire una delle categorie
ordinanti dellintero settore delle situazioni di appartenenza.
Accanto agli estates che derivano dai rapporti feudali (detti freehold estates) esiste
un altro tipo di estates che trae origine da rapporti fondiari a carattere commerciale
(non freehold estates). Nel medioevo , quando un Lord voleva procurarsi denaro
liquido, poteva prenderlo a prestito e concedere il suo feudo in godimento al creditore
per certo numero di anni (leasehold) quanti erano necessari a ripagare il debito,
oppure poteva concederlo in godimento in cambio di una rendita (firma). In sostanza
si trattava di un rapporto funzionalmente analogo al nostro affitto. N il termor n il
firmarius erano investiti , perch linvestitura era riservata ai rapporti di vassallaggio:
perci la loro situazione non era tutelata con le real actions e dunque non faceva
parte della real property. Tuttavia levoluzione dei rimedi (ossia il decadere di quelli
che tutelavano la real property e lo svilupparsi invece di quelli che derivavano dal
trespass) non solo condusse a fornire la termor of years una tutela recuperatoria che
inizialmente non esisteva ma port poi anche i titolari di freehold estates a ricorrere
questi rimedi.
A questo punto le differenze basate sui rimedi erano completamente scomparse, ma
lopposizione tra frehold e non frehold estates si era ormai consolidata. Ci
conferisce a questi estates (in particolare al leasehold) una posizione ambigua sotto
il profilo classificatorio. Poich esso protetto con i medesimi rimedi che proteggono
gli altri estates e , soprattutto, poich riguarda il settore immobiliare, esso
assimilato alla property; ma la classificazione tradizionale lo inserisce ancora nella
personal property, allinterno della quale occupa una posizione particolare : quella dei
chattels real. Ma va da se che lassimilazione del leasehold alla real property la
tendenza moderna che appare sempre pi prevalente, mentre la classificazione
tradizionale solo un reliquato storico con scarsa ragion dessere.
La collocazione sistematica del leasehold fa da ponte tra real e personal property.
Riguardo la personal property, occorre precisare che le sue scansioni interne
prevedono una opposizione tra chattels real e chattels personal: la prima categoria
comprende solo il leasehold; i chattels personal rappresentano tutti gli oggetti della
personal property in senso stretto. La categoria del chattels personal si suddivide in
choses in action e choses in possession (questultima comprende i goods ed il
denaro). Come si percepisce immediatamente lasse portante dellintera materia
della personal property data dalllopposizione tra choses in action ed in
possession. Choses in possession sono quei beni mobili materiali che si possono
godere direttamente (lulteriore sotto distinzione che presente in essa tra goods e
money dipende in parte dal fatto che, nel diritto inglese, la definizione di goods si
trova nel sale of goods act e naturalemnte nello schema della vendita il denaro la
controprestazione che data in cambio di un bene corporale, distinta pertanto da
essi). In buona misura tuttavia la ragione per cui covneniente distinguere il denaro
dagli altri beni la diversa regola di circolazione e tutela. Solo nel caso del denaro
infatti la regola per cui chi lacquista a non domino in buona fede ed a titolo oneroso
ne diviene senzaltro proprietario, mentre per gli altri beni mobili il principio (pur
contornato da numerose eccezioni) rimane quello per cui nessuno da quello che non
ha e pertanto non si pu acquistare un titolo di propriet da chi non ne sia titolare.
La categoria pi interessante tuttavia quella delle choses in action: il nome deriva
dalla posizione del diritto di credito che pu essere esercitato solo proponendo
azione in giustizia. La categoria si mano a mano estesa sinoa comprendere tutta
una serie di beni immateriali (dal diritto dautore, allavviamento commericiale


(+
necessario che si tratti di una utilit definita che possa essere ceduta ad altri senza
mutare natura: pertanto un credito certo che possa essere ceduto (assigned) un
chose in action, mentre dubbio che possa essere considerato un chose in action
una pretesa risarcitoria (claim) in quanto la pretesa non pu essere ceduta e
lammontare del risarcimento non certo. La larghezza con cui la lista delle chose in
action(e quindi la law of property) si apre a nuovi beni immateriali una immediata
conseguenza della concezione fortemente dematerializzata della law of property. Se
si assume che (come sempre accade) sia la propriet immobilare la forma che da
tono e caratteristica alla struttura del diritto di propriet, discende da quanto si
rilevato in tema di real property come nella concezione di common law loggetto della
propriet non sia mai la cosa materiale, ma un diritto ben definito. Da ci discende un
rafforzamento della tendenza di fondo del common law ad essere property
oriented: infatti tutti i nuovi diritti che sono stati introdotti dalla rivoluzione industriale
e dalla rivoluzione informatica , possono essere agevolmente classificati tra gli
oggetti della law of property. Questo spiega perch, ad esempio, nei sistemi di
common law (a partire da quello statunitense) il problema della tutela dei programmi
per computer sia stato immediatamente incanalato verso la tutela mediante la
concessione di copyright, mentre nei sistemi di civil law si sono manifestate
perplessit e resistenze. La latidutine che la sua concezione dematerializzata
conferisce alla law of property, ha riscontri in numerosi settori dellordinamento. Qui
giova richiamare lattenzione sul fatto che essa consente di ritagliare situazioni
proprietarie (cio situazioni che nelle categorie romanistiche si direbbero di diritti
reali) da fattispecie in cui il giurista romanista riesce a scorgere solo diritti di credito.
Questa diversit di ottica tuttaltro che di interesse esclusivamente teorico, perch
invece alla base delle diversit di struttura che caratterizzano il moderno mercato
finanziario.



(!
CAPITOLO QUINTO: LESPERIENZA GIURIDICA DEGLI STATI UNITI DAMERICA
SEZIONE PRIMA: LORIGNALITA DELLESPERIENZA AMERICANA IN
PROSPETTIVA STORICA

1.LA RICEZIONE DEL COMMON LAW NELLE COLONIE AMERICANE
Gli attuali stati uniti damerica si proclamarono uno stato indipenente e sovrano nel
1776. In tale anno la nuova nazione si cositu in una confederazione di 13 stati,
derivati da 13 colonie tutte poste sulla costa atlantica. Ognuna di queste 13 colonie si
popol a partire dal 1607 di coloni venuti dallinghilterra, scozia e irlanda scacciando
gli americani nativi. Nel XVII secolo si form anche un insediamente olandese, ma
esso fu conquistato dagli inglesi e mut il suo nome da New Amsterdam in quello di
New York.
Il diritto in base al quale vivevano le popolazioni locali non era il common law
dinghilterra ma bens un miscuglio di attti e documenti para-legislativi e consuetidini
locali rapidamente formatisi. Del resto , alla ricezione del sistema giuridico inglese
mancava una componente fondamentale: la presenza di un numero sufficiente di
giuristi in grado di porlo in essere. Inizialmente il numero rarefatto di abili avvocati era
imputabile da un lato alla naturale ritrosia degli avvocati di successo ad emigrare
(scelta quasi sempre derivante dalla disperazione) e daltro lato, ad un sentimento
antilegalistico diffuso in una popolazione formata da persone che, invece, ad una
certa disperazione erano stati ridotti dalle leggi oppressive vigenti nella madre patria.
Anche quando, successivamente, furono presenti nelle colonie pi sviluppate giuristi
dotati di buona cultura giuridica, si era nel frattempo formato una sorta di circolo
vizioso per cui lassenza di una offerta adeguata da parte dei giuristi indirizzava la
domanda sociale di ordine e giustizia verso forme alternative, e la presenza di queste
ultime scoraggiava la formazione di giuristi aventi una preprazione tecnica conforme
agli standard britannici. Questo circolo vizioso fu parzialmente spezzato intorno alla
fine del XVIII secolo dalla apparizione dellopera di Blackstone che, fornendo una
sintesi del sistema giuridico inglese in una dimensione abbordabile, ne consentiva
lapprendimento iniziale da parte di una cerchia pi larga di persone. Laccresciuto
numero di persone acculturate nel common law avvicin il ceto dei giuristi a quella
massa critica la quale consente ad essi di monopolizzare lamministrazinoe della
giustizia imponendo luso di quella ragione artificiale che integra il tecnicismo della
common law. Questo meccanismo per cui quando il gruppo di coloro che sono
acculturati nelle tecniche giuridiche diviene sufficientemente ampio da imporre il
proprio modo di pensare come paradigmatico in seno alla professione legale e
spinge sotto pena di esclusione tutti gli altri membri del gruppo a perfezionare le
proprie conoscenze tecniche, non si verific allunisono in tutte le ex colonie. Anzi,
esso fu reso assai diluito nel tempo per effetto dellespansione degli stati uniti verso
la costa del pacifico. Mano a mano che procedeva la colonizzzazione verso ovest si
riproducevano nei nuovi territori, le condizioni iniziali delle colonie originarie. Nei
nuovi insediamenti formatisi nellovest la scarsezza di giuristi preparati apriva le porte
della professione legale ad ogni tipo di persone (anche davvero poco preparate
tecnicamente). Sicch nellesperienza americana la definitiva conquista del
monopolio dellamministrazione della giusitzia da parte di giuristi esperti si verficata
solo nel XX secolo, epoca in cui la ricezione del sistema di common law pu dirsi
completata. Nel tempo occorso per portare a termine questa ricezione si verificata
peraltro anche una profonda rielaborazione dei materiali e degli schemi giuridici
inglesi, sicch quella americana pu dirsi pi una esperienza di common law
rivissuta in forme fortemente originali che non una ricezione pura e semplice.


(#
In effetti, se si riflette criticamente sui dati storici e sociologici , si pu notare come la
situazione inglese e quella americana fossero (e rimangono) assolutamente dissimili.
Lunico llegame peculiare sia allesperienza americana che a quella inglese
costituito dalla lingua e dalla cultura.
1. da considerare come dai tempi dellinvasione normanna sino al XX secolo,
linghilterra stata una nazione etnicamente compatta, con una popolazione
relativamente stabile. Gli stati unti sono la nazione multietnica per eccellenza.
2. Linghilterra una paese tradizionalmente accentrato e la preponderanza del
centro londinese stata massima nel settore dellamministrazione della
giustizia e dellesercizio delle professioni legali. Gli stati uniti sono
tradizionalmente un paese policentrico: alcuni centri urbani come Boston,
Philadephia e (soprattutto) new york city , hanno assunto in certi periodi storici
ruoli protagonistici ma non mai paragonabili allegemonia Londinese sulla vita
inglese.
La vicenda del diritto americano originale e non una riproduzione storicamente pi
tarda dei modelli europei. Se da un lato lesperienza giuridica americana ha
indubbiamente mutuato dal common law dinghilterra il proprio vocabolario giuridico
di fondo e moltissime nozioni giuridiche istituzionali, anche vero che, sotto altro
angolo visuale, lesperienza americana sembra rivivere nel giro di meno di tre secoli
lintera esperienza giuridica occidentale. In simile moto accelerato , si assistito ad
una competizione pi accesa tra i diversi formanti ed una loro inedita ricombinazione
sino a ricavarne esiti innovativi rispetto alle esperienze europee. Sicch quella
accelerazione proietta loriginalit dellesperienza americana nel futuro delleuropa
anzich confinarla in una ripetizione del suo passato.

2.LA RILEVANZA DELLA COSTITUZIONE FEDERALE: IL CONTESTO STORICO-
POILTICO DELLE SUE ORIGINI
Nella seconda met del XVIII secolo non si verific solo (grazie ai commentari di
Blackstone) una pi intensa ricezione del modello giuridico inglese, ma anche un
profondo influsso di cultura europea non religiosa, veicolato essenzialmente dalle
opere dei giusnaturalisti e degli illuministi. Gli americani dellepoca espressero una
lite culturale che univa al forte senso della libert e della resistenza alloppressione
maturato dal ceppo storico della dissidenza religiosa, un altrettanto forte sentimento
di autonomia individuale, maturato nelle condizioni economiche e sociali degli
insediamenti coloniali. Essi trovarono quindi nella ideologia dellepoca dei lumi
lespressione pi potente e convincente del loro modo di sentire.
La dichiarazione di indipendenza approvata il 4 luglio 1776 un documento
chiaramente ispirato dalla filosofia di Locke, in cui si manifesta appieno lintenzione
dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali imperniati sul
riconoscimento e sul rispetto dei diritti umani. Nel 1787 si riun a Philadelphia una
convenzione composta dai rappresenanti di 12 stati con il proposito di progettare una
nuova forma di governo federale. A riprova della loro sostanziale compattezza
ideologica e culturale, i gentiluomini li riuniti riuscirono a redigere in un tempo
piuttosto breve il testo di una costituzione che ha retto la prova di oltre due secoli di
storia (tra le costituzioni scritte attualmente in vigore nei paesi occidentali, la
costituzione federale americana di gran lunga la pi antica).
La trama della costituzione americana leggibile come ricerca di tre punti di
equilibrio: il primo doveva essere trovato allinterno del sistema di governo
federale, ed esso fu individuato in base alla pi schietta adesione alle teorie di
Montesquieu sulla divisione dei poteri. Pertanto il sistema di governo federale fu
suddiviso in tre poteri indipendenti che si possono controllare a vicenda. Il potere


($
esecutivo affidato al presidente degli stati uniti (eletto per 4 anni ad opera di un
collegio di grandi eletttori). Il presidente nomina i propri ministri e tutti i funzionari
federali, compresi giudici federali, ma tali nomine debbono essere ratificate dal
senato degli stati uniti. Il potere legislativo affidato al congresso ,organo
bicamerale composto da una camera dei rappresentanti e da un senato: I
rappresenanti durano in carica per due anni mentre i senatori sei. Tuttavia il
presidente pu opporre il suo veto alle leggi votate dal congresso ed in tal caso il
congresso pu riapprovarle solo con una magioranza qualificata dei 2/3. Il potere
giudiziario federale affidato a giudici nominati dal presidente con lapprovazione del
senato. Questo primo equilibrio stato abbastanza facile da ottenere perch la
ricetta della divisione dei tre poteri dello stato elaborata da Montesquieu era moneta
corrente nella cultura della seconda met del 700 e, daltra parte, il potere federale
essendo nuovo di zecca poteva essere edificato secondo un progetto illuminato
senza quegli adattamenti e compromessi che lo hanno piuttosto annacquato in
Europa.
Il secondo punto di equilibrio riguarda i poteri assegnati al sistema di governo
federale rispetto a quelli mantenuti dai singoli stati facenti parte dellunione. Nella
convenzione di Philadephia si confrontarono due visioni, le quali poi diedero luogo
a due partiti politici: i federalisti (inclini ad un potere federale forte) ed i nazionalisti
repubblicani moderati (i quail, pur a favore di una unione pi stretta, desideravano
per mantenere il maggior potere poltiico possibile ai singoli stati). Questa
contrapposizione aveva due facce: da un lato si doveva individuare che cosa fosse di
competenza del sistema di governo federale e che cosa rimanesse agli stati;
dallaltro si trattava di individuare in quale modo i singoli stati concorressero al
sistema di governo federale. Questo secondo aspetto del problema era reso acuto
dal fatto che i singoli stati (ossia le ex colonie) non erano per nulla eguali quanto ad
estensioen territoriale/popolazione/peso economico. Per era impossibile rinunciare
al sistema elettivo sia del congresso federale come del presidente e vice presidente
degli stati uniti, sicch il problema diveniva quello del meccanismo elettorale. Il
compromesso, raggiunto in seno alla Convenzione Di Philadephia, prevede di far
eleggere la camera dei rappresentanti in base alla popolazione e disporre invece
che ciascuno stato (indipendentemente dalla sua popolazione) invii due senatori per
laltra camera.
Il carattere rigido della costituzione divenne la pietra dangolo su cui venne fondato il
terzo equilibrio che i costituenti volevano creare. Il loro sentimento aristocratico li
indusse infatti a scorgere con lucidit la contraddizione che intercorre tra potere
sovrano del popolo e quindi tra il principio democratico maggioritario e la tutela dei
diritti individuali, tra i quali appariva ai loro occhi eminente quello di propriet. Poich
essi ritenevano che il diritto di propriet fosse destinato ad interessare una frazione
minoritaria della popolazione ne trassero la conseguenza che occorreva ricercare a
livello costituzionale un equilibrio tra principio maggioritario e tutela dei diritti
individuali, la cui esistenza doveva essere in una certa misura protetta contro i
possibili esiti estremi della democrazia rappresentativa. Secondo alcuni tra i
costituenti, la ricerca di questo equilibrio doveva essere condotta a livello di struttura
del sistema di governo, ossia questultima doveva essere disegnata in modo tale da
garantire il rispetto dei diritti individuali anche se questi politicamente rappresentano
interessi minoritari. Ed erano tanto convinti di essere riusciti nellintento che omisero
di inserire nel loro testo costituzionale un Bill Of Rights (cio un elenco di diritti
umani inviolabili): omissione significativa perch un simile elenco sembrava costituire
parte integrante di una costituzione sia in base alla tradizione specificamente


(%
americana delle dichiarazioni e carte coloniali, sia in base ai dettami della cultura
illuministica e giusnaturalistica europea.

3.IL PROGETTO DI UN LIMITED GOVERNMENT NELLE INTENZIONI DEI
COSTITUENTI
In sintesi si pu dire che alcuni dei pi influenti redattori del testo della costituzione
federale (soprattutto Madison) pensavano che il diritto sostanziale della nuova
unione dovesse essere il common law e che questo tutelasse in misura sufficiente i
diritti individuali. Il pericolo era quindi che il common law venisse derogato dalla
legislazione votata da assemblee elettive in preda a febbri demagogiche. Contro tale
pericolo :
a livello di assemblee statali, la costituzione apprest misure ben esplicite,
sottraendo alla competenza degli stati i tutte quelle materie che potevano
concretizzare questo pericolo;
a livello di sistema di governo federale la costituzione invece processo
legislativo in cui per emanare una legge federale occorre trovare un
compromesso tra un numero cos elevato di interessi costituzionalmente
diversificati, da rendere sperabilmente inagibile la legislazione come
strumento di riforma del diritto privato comune.
Legiferare a livello federale implica infatti la necessit di tenere conto degli interessi
immediati degli stati pi popolosi (altrimenti non si ottiene la maggioranza in senso
alla camera dei rappresentanti i cuoi membri debbono affrontare la rielezione ogni
due anni; degli interessi di piu lungo periodo della maggior parte degli stati, altrimenti
non si ottiene la maggioranza in senso al senato i cui membri sono due per stato ed
affontano la rielezioen ogni sei anni); dellinteresse dellunione cos come interpretato
dal presidente in carica, altrimenti ci si scontra con il suo veto. I padri costituenti
speravano che da un simile processo legislativo potessero sortire solo leggi di
rilevanza triviale o grandi leggi politiche ma non leggi civili , perch tutti quei centri di
interesse non si sarbbero mai coordinati per derogare al common law.
Da questa impostazione deriva una conseguenza basilare. La costituzione
americana, al fine di trovare un equilibrio tra il principio maggioritario e la tutela dei
diritti individuali delle minoranze politiche, non concepisce il mito della volont
generale la quale si manifesti in una assemblea nazionale (e, di conseguenza ripudia
anche il mito della legge come strumento di manifestazione dellonnipotenza della
nazione): al contrario si adopera molto per limitare il principio maggioritario. Per la
struttura fondamentale del sistema di governo americano rimane quello di una
democrazia e perci non pu rifiutare il primo corollario di essa, cio quello per cui
alla fine la maggioranza vince sempre.
Per tutto il XIX secolo il disegno di Madison per equilibrare la democrazia con il
rispetto dei diritti individuali delle minoranze mediante la struttura di governo stato
complesivamente rispettato, poich la legislazione federale rimasta essenzialmente
una legislazione politica e non civile, la quale quindi poco ha interferito con la
crescita organica del sistema di diritto giurisprudenziale. Ci ha consenito al
commmon law di svilupparsi e consolidarsi come diritto nazinale degli stati uniti
damerica. Ma nel XX secolo il vento mutato e la maggioranza degli americani ha
voluto che la legislazione divenisse direttamente o indirettamente la fonte principale
del diritto. In queste nuove condizioni venuta ad emergere unaltra visione risolutiva
del problema dellequilibrio tra la ragione dei pi ed i diritti dei pochi. A tal riguardo va
innanzittutto ricordato come la lacuna riguardante lelenco dei diritti sia stata presto
colmata: allindomani della ratifica della costituzione, essendo risultato che tutti i
partiti ritenevano desiderabile una espressa menzione dei principali diritti umani


(&
(come barriera esplicita ad una seppure improbabile tirannia federale) 10
emendamenti alla costituzione vennero unanimamente ratificati nel 1791. Di questi
primi 10 emendamenti, i primi nove sono comumente detti Bill Of Rights perch
contengono lelenco dei diritti e dei valori fondamentali.
Sul riconoscimento di tali diritti e valori non vi su mai alcun contrasto. Piuttosto alcuni
tra i costituenti pensavano che la loro concreta tutela non deve essere solo il frutto
indiretto di un accorto disegno costituzionale (come nel XIX secolo) ma dovesse
invece risultare dal pieno rispetto di quel principio generale per cui lazione politica
subordinata alla legalit. Una volta inseriti i diritti individuali nel testo di una
costituzione rigida, essi vengono collocati ad un livello di legalit non intaccabile da
parte dei legislatori se non tramite apposito procedimento di revisione costituzionale.
In definitiva, in questa visione, la maggioranza non potr affatto legiferare secondo la
sua sola volont , ma dovr esprimere la propria volont politica allinterno dei confini
tracciati da una costituzione la quale incorpora i diritti individuali come valori di fondo
su cui si regge lintera convivenza civile. In ci si coglie il punto di equilibrio di cui si
era alla ricerca, perch sino a quando la costituzione non viene emendata (tramite
lapposito procedimento aggravato) compito dei giudici (i quali sono
costituzionalmente sottratti al circuito rappresentativo e dunque non sono
necessariamente espressione della maggioranza del momento n sono
necessariamente succubi di essa) vigilare affinch la legislazione non travalichi i suoi
confini invadendo il territorio della legalit costituzionale. Questa lettura della
costituzione conduceva a configurare un controllo di costituzaionalit dei giudici sulle
leggi votate dal congresso; controllo che invero non era chiaramente prefigurato dai
padri costituenti.

4.LINTRODUZIONE DELLA JUDICIAL REVIEW
La costituzione federale, essendo il frutto di un compromesso tra le due visioni
sopra ricordatenon parla espressamente di un sindacato di costituzionalit sulle leggi
votate dal Congresso. Tuttavia il rapporto di supremazia che essa indubbiamente
istituisce tra la norma costituzionale e la legge ordinaria, rende la judicial review
praticamente inevitabile . Infatti nellipotesi in cui un giudice debba giudicare un caso
al quale si applichino contemporaneamente una disposizione della costituzione e una
norma di legge ordinaria le quali siano in contrasto tra loro, egli non avr altra scelta
se non quella di applicare luna e disapplicare laltra. Se si impone al giudice di
attenersi alla legge ordinaria nonostante lantinomia con la disposizione
costituzionale, questo implica che la costituzione si riduce per una parte ad un
programma politico privo di valore legale e per altra parte alla organizzazione di una
struttura politica dominata dal principio maggioritario. Poich entrambe queste
implicazioni erano inaccettabili per tutti i costituenti, unanime era la credenza che nel
caso sopradescritto un buon giudice avrebbe dovuto disapplicare la legge ordinaria
ed attenersi alla costituzione. La differenza era che alcuni (come Madison) erano
tanto sicuri di aver disegnato un sistema di governo federale cos ben calibrato da
escludere la possibilit di una palese antinomia tra costituzione e legge ordinaria.
Contrariamente alle aspettative di Madison, il caso di una palese antinomia tra legge
federale e testo della costituzione si verific per ironia della sorte in un caso che lo
coinvolgeva personalmente come parte in causa: il caso Malbury v. Madison
nacque nel delicato frangente del passaggio da una presidente ad unaltra. Dopo la
ratifica dellacostituzione , George Washington era stato eletto presidente (1787).
Bench ufficialmente al di sopra delle parti, egli era il nume tutelare dei federalisti e
poich dopo il secondo mandato rifiut di farsi rieleggere per la terza volta fu eletto
un altro federalista: John Adams. Nelle elezioni del 1800 vinse per il partito


('
repubblicano-democratico guidato da Jefferson. Tuttavia tra il momento delle
votazioni e quello della entrata in carica del nuovo presidente vi era un intervallo di
alcuni mesi. I federalisti che dominavano ancora sia la presidenza che entrambe le
camere pensarono in tale inervallo di preoccuparsi anche delle loro sorti personali.
Uno degli espedienti a questo scopo fu quelo di approfittare del Judiciary Act del
1789 per votare nuove leggi di complemento le quali prevedessero la creazione di un
buon numero di nuovi posti di giudice federale. Votate le leggi, il presidente Adams
ed il suo segretario di stato Marshall (che si fece nominare presidente della corte
suprema federale) si dedicarono a nominare i nuovi giudici scegliendoli
accuratamente tra i membri del tramontante partito federalista; il senato si dedic ad
approvare tali nomine. Come ogni manovra scopertamente tesa a favorire un partito,
anche questa era naturalmente destinata a suscitare le reazioni negative del partito
avverso. Trovate tra le carte ereditate dal suo predecessore latto di nomina di un
certo Malbury quale giudice federale di pace del distretto di columbia , Madison
(divenuto il nuovo segretario di stato dellamministrazione jeffferson) si guard bene
dal procedere alla notifica, impedendogli cos di assumere la carica. Malbury ricorse
alla corte suprema facendo appello ad una norma del Judiciary Act mediante il
quale poteva a buon diritto contare sulla vittoria, perch la sua nomina era stata
validamente completata e la notifica era un atto dovuto.
Se il nuovo segretario di stato si rifiutava di provvedere, ecco che la norma del
Judiciary Act sembrava fatta apposta per garantirgli un riemdio appropriato e inoltre
poteva contare sulla simpatia della corte (tutta composta da federalisti con a capo
Marshall, al quale si offriva una occasione per rimediare al pasticcio combianto in
quailt di segretario di stato quando, nella fretta, aveva omesso di provvedere alla
notifica al povero Malbury). Sotto il profilo legale quindi Malbury aveva ragione cos
come sotto il profilo della pubblica virt e della decenza politica, Jefferson e
Madison avevano ragione da vendere nel rifiutarsi di dar corso ad una procedura
cos evidentemente connotata dalla lottizzazione pratica. Effettivamente una larga
parte della sentenza del caso Malbury contro Madison dedicata alla non difficile
dimostrazione di quanto Malbury avesse giuridicamente ragione e quanto Madison
avesse giuridicamente torto: per nel momento in cui tale dimostrazione avrebbe
dovuto tradursi nellemanazione del provvedimento richiesto da Malbury, la sentenza
muta improvvisametne rotta e prende a considerare il contrasto tra larticolo del
Judiciary Act (in base al quale la corte suprema era stata adita) ed una chiara
previsione della costituzione secondo la quale quella legge non avrebbe potuto
consentirgli di adire la corte suprema quale giudice di primo grado. Marshall aveva
dunque scovato un caso di contrasto tra norma ordinaria e norma costituzionale
avente carattere palmare.
Inoltre ci gli dava il destro per affermare il principio della Judicial Review facendo
vincere a Madison una causa che altrimenti avrebbe largamente perso. Esito quindi
che non consentiva a questultimo alcuna possibilit di replica. Questa decisione ha
fondato in modo definitivo il sindacato giudiziale di costituzionalit sulle leggi. Da
allora in poi infatti il potere di ogni giudice federale di disapplicare una norma di legge
ritenuta in contrasto con la costituzione non stato oggetto di seria contestazione.
Sotto il profilo del funzionamento del sistema positivo, il potere di sindacare la
costituzionalit delle leggi diffuso tra tutti i giudici (e non accentrato in una apposita
corte come accade nei sistemi europei attuali) ha avuto leffetto di addestrare
generazioni di giuristi ad affrontare la problematica connessa alla interpretazione ed
applicazione di un testo normativo e a non trascurare mai la dimensione
costituzionale di un qualsiasi problema. Questultimo punto invero basilare per
intendere lesperienza giuridica americana che (specie nel XX secolo) fortemente


((
permeata dal problema relativo alla conformit alla costituzione di qualsiasi regola di
diritto (comprese quelle di common law). Pertanto tutta la fase di applicazione del
diritto condizionata dalla ricerca di una interpretazione costituzionalmente
adeguata delle regole vigenti, nonch dalla promozione dei valori costituzionali
attraverso qualsiasi strumento giuridico. Ci fortemente distante dallesperienza
inglese nella quale non si dovuto affrontare n il problema della interpretazione di
un testo costituzionale scritto (che NON esiste) n quello di un controllo sulla
costituzionalit dellle leggi (essendo prevalso il principio per cui la volont del
parlamento suprema e non conosce limiti).

5.LE RIFORME LEGISLATIVE E LABOLIZIONE DELLE FORMS OF ACTIONS
NELLESPERIENZA AMERICANA
La presenza di una costituzione scritta munita di Judicial Review costituisce il primo
fattore di differenziazione tra lesperienza americana e quella inglese. Il secondo
fattore la dissimilitudine relativa alla organizzazione giudiziaria: se si tiene presente
quanto del common law inglese tradizionale derivato dalla struttura delle corti, si
pu apprezzare la rilevanza del dato qui richiamato. vero che inizialmente le
singole colonie tentarono di modellare il proprio sistema processuale e
lorganizzazione delle proprie corti sul modello inglese, tuttavia tale ricezione non fu
mai completa ed il modello organizzativo inglese non funzionn mai tropppo bene
nella diversa realt americana. Nel periodo (successivo allindipendenza) in cui la
crescita culturale avrebbe consentito (e in parte consent) una ricezione pi completa
del modello inglese, vennero realizate riforme radicali della procedura che
anticiparono quelle inglesi. Tali riforme furono in parte il frutto delle specifiche
condizioni in cui il sistema di aministrazione della giustizia dovette strutturarsi negli
Stati Uniti, in parte dovute anche alla cutura illuministica di cui erano partecipi i
fondatori della nuova repubblica la quale li induceva a ridisegnare le procedure
giudiziarie su basi razionali (basi difficilmente percepibili in un sistema come quello
inglese tutto costruito mediante stratificazione di istituzioni e consuetudini
storicamente formatesi). La spinta verso una democratizzazione delle istituzoni
diffusasi a partire dala rivoluzione jacksoniana influ poi sia sulla organizzazione
delle corti, sia sui problemi del processo. Riguardo il primo tipo di riforme baster
accennare ad esempio come il credo democratico-partecipativo rese normale in tutti i
nuovi stati (in via di rapida formazione ad ovest degli Apalachi) ladozione del criterio
della elettivit dei giudici al posto di quello della loro nomina da parte del
Governatore dello stato. Questa scelta attenu di molto il ruolo della preparazione
tecnico/professionale nel procedimento di selezione dei giudicanti, le cui conoscenze
(spesso non molto approfondite) della tecnica del pleading ne resero obsoleto luso.
Al secondo tipo di riforme (quelle del processo) il nuovo credo democratico offr poi
un principio guida, riassumibile nel desiderio di rendere la macchina della giustizia
accessibile e comprensibile a tutti i cittadini. Se dunque lintento di rendere effettiva
la giustizia aveva gi da tempo eliminato il principio di common law per cui contro le
sentenze non vi normalmente appello (cos che le corti americane si strutturarono
per provvedere a pi gradi di giudizio) i bisogni di razionalizzazione e
democratizzazione del processo indussero a riforme pi radicali, le quali vennero
attuate in via legislativa nei diversi stati. La loro formulazione pi compiuta si coglie
nel field Code. Questa riforma venne introdotta a New York nel 1848 e fu
rapidamente adottata in altri stati, specie quelli di nuova formazione. Essa prevedeva
(anticipando di qualche decennio le riforme guidiziarie inglesi) a) labolizione delle
forms of action; b) la fusione processuale tra common law ed equity (salvo che le
cause di equity continuarono ad essere trattate senza la giuria); c)la


()
generalizzazione della procedura di discovery. La mggior parte degli stati che
compongono gli attuali stati uniti non ha quindi mai conosciuto unepoca in cui
vigevano le forms of action. Inoltre se vero che il tecnicismo delle regole di
procedura una componente ineliminabile della dialettica processuale e che quindi
nel medio periodo si manifesta la tendenza a ricreare una serie notevole di
complicazioni, non meno vero che nellesperienza americana tuttavia
perennemente allopera anche la tendenza a semplificare il processo purgandone la
procedura delle questioni pi dibattute in modo da eliminare le barriere che il
formalismo introduce sulla via della giustizia sostanziale. Un punto fermo tuttavia
costituito dal trial by jury nelle vertenze di common law, perch tale diritto
stabilito a livello costituzionale: mentre in inghilterra la giuria quasi scomparsa nelle
vertenze civili, nellesperienza americana rimasta. La separazioen netta tra
accertamento del fatto e valutazione degli aspetti giuridici del caso per
conseguenza un cardine del processo civile americano. La conseguenza correlata
la concentrazione del processo tendenzialemnte ridotto in a day in court ed anche
quella della differenziazione tra le tecniche di persuasione delle giurie rispetto a
quelle che sono atte a persuadere i giudici. Naturlamente la maggior parte del
contenzioso viene risolto prima del trial alla presenza di una giuria, altrimenti i costi
dellamministrazione della giustizia diverrebbero insopportabili, ma tutti gli atti di
citazione iniziali prevedono la richiesta di full trial (cio di procedimento di fronte ad
una giuria che quindi continua ad essere il paradigma procedurale di riferimento).

6.LA LETTERATURA GIURIDICA DEL XIX SECOLO
Si accennato che nella lenta ricezione del common law negli stati uniti notevole
influenza ebbero i commentari di Blackstone. Questopera godette negli stati uniti
di un successo editoriale quasi superiore a quello (gi assai notevole ) riscosso in
patria. La ragione di questo successo fu soprattutto di carattere funzionale, in quanto
essi fornivano una visione del common law in una dimensioen abbordabile. Poich ,
in campo editoriale, nulla ha pi imitatori del successo, era da attendersi che alcuni
giuristi americani seguissero le trace di Blackstone. Fu cos che la trattatistica dilag
divenendo il genere letterario favorito da studenti e pratici. Due ragioni principali
hanno contribuito a promuovere la letteratura giuridica ad un rango che in inghilterra
era invece ancora sconosciuto:
1. La prima che in inghilterra lamministrazione della giustizia sempre stata
fortemente accentrata a Londra e la formazione del giurista avveniva in una
unica sede foriera di contatti personali e di discussioni stimolanti. Negli stati
uniti, chi viveva a Boston, New York City o a Philadephia poteva forse trovare
un ambiente intellettualmente stimolante ma la grande maggioranza dei
praticanti la professione legale viveva e si formava in un certo isolamento. La
letteratura era per costoro lunico veicolo per lapprendimento del diritto.
2. La seconda , parzialmente connessa con la prima, che in Inghilterra i giudici
sono stati tratti di preferenza dal rango degli avvocati di successo. Oltre che a
beneficiare dei colloqui con i colleghi e gli altri membri della professione, i
giudici inglesi hanno sempre ritenuto di beneficiare anche di una intelligenza
giuridica non comune. Per conseguenza sono sempre stati poco inclini ad
affidarsi alla letteratura, ed ancora meno a riconoscere che le opere degli
scrittori di cose giuridiche possano essere considerate come delle autorit. Si
gi detto del resto che laccoglienza tributata allopera di Blackstone debba
considerarsi eccezionale. Negli stati uniti si conservata la tradizione di
nominare giudici avvocati di una certa esperienza, ma in materia di
qualificazione professionale si sempre stati assai pi corrivi anche a livello


(*
federale. In molti stati poi i giudici sono eletti e la loro perizia tecnico giuridica
non che uno dei fattori pi influenti sul giudizio dellelettorato. Per
conseguenza (specie nel XIX secolo) molti giudici quando divenivano tali
avevano bisogno di studiare il diritto e si rivolgevano quindi alla letteratura
trattatistica. Era piuttosto spontaneo che gli stessi giudici riconoscessero
almeno un notevole prestigio alle tesi svolte nei testi su cui avevano studiato,
ed essi perci finirono con il costituire le fonti comuni di riferimento per giudici
ed avvocati. Questa crescita della letteratura giuridica significava
naturalmente una crescita del ruolo della dottrina.

7.LAFFERMARSI DELLE UNIVERSITA NELLA FORMAZIONE DEL GIURISTA
AMERICANO
Laver affidato alla letteratura un ruolo portante nella formazione dei giuristi,
comport non solo il rapido declino del metodo della formazione mediante
apprendistato nelle botteghe degli avvocati, ma incentiv un ulteriore sviluppo dei
metodi formativi: leggere Blackstone, Story ed altri autori era un modo pi rapido e
pi economico di apprendere il diritto in confronto alla prospettiva di lunghi anni di
tirocinio presso uno studio legale. Sentire ripettere e spiegare un testo dalla viva
voce di un insegnante per un metodo ancora pi agevole rispetto al puro
autodidattismo veicolato dalla lettura solitaria. Perci non stupisce che negli stati uniti
sorgessero scuole di preparazione alla professione forense.
Queste scuole tuttavia erano poco pi che scuole serali. I corsi duravano un anno e
le lezioni consistevano essenzialmente nella spiegazine e riassunto di unopera
trattatistica sugli argomenti del corso. Il loro successo deriv dallindubbio vantaggio
che lapprendimento dalla viva voce ha sullapprendimento dallo scritto.
Il panorama cambi radicalemnte con la rivoluzione che Langdell introdusse alla
scuola di Harvard nel 1871. Langdell cambi un po tutto.
1. regol su basi pi rigide laccesso alla Law School;
2. raddoppi la durata dei corsi portandoli da uno a due anni per giungere pi
tardi (1876) a tre;
3. mut la didattica , abolendo la lettura ed il commento di espoosizioni
trattatistiche, per sostituirla con raccolte di casi giurisprudenzali selezionati dal
docente che gli studenti dovevano leggere e studiare prima della lezione in
modo da renderne proficua lanalisi e la discussione in classe;
4. cambi il corpo accademico, sostituendo giudici ed avvocati in pensione con
giovani brillanti interamente dediti allinsegnamento ed alla ricerca.
Premessa basilare della visione di Langdell era che lo studio del diritto doveva
essere uno studio scientifico, in quanto era rivolto alla scoperta dei principi giuridici
i quali emergono dai materiali giuridici prodotti dalla storia. Tali materiali giuridici si
identificavano con i casi risolti dalle corti perch solo in essi si manifestava lo
sviluppo organico del sistema. La scelta dei casi giurisprudenziali come materiale di
analisi si sposava apparentemente assai bene con la tradizione di common law, e ci
ha tratto in inganno. Ma Langdell ebbe cura di precisare come , ai fini di uno studio
scientifico del diritto, la maggior parte delle decisioni giurisprudenziali erano inutili
e solo pochissimi casi insegnavano qualcosa perch da essi emergeva un principio
ispriatore capace di governare un ambito assai vasto di problemi. Lesito ultimo di
simile impostazione era che non spettava ai giudici formulare le dottrine giuridiche
generali le quali: ai giudici capita casomai di inciampare ogni tanto (raramente) in
uno di questi principi il quale si manifesti come evidente soluzione di una data
controversia. Ma la verbalizzazione compiuta del principio, idoneo a rendere palesi
tutte le valenze precettive, compito dello scienziato del diritto. Poich la scoperta


)+
del pieno significato dei principi esistenti e la loro esatta verbalizzazione sono anche
sommamente efficaci sotto il profilo didattico, ne derivava la necessaria coniugazione
del ruolo dello scienziato e di quello del docente.
Ci che stava a cuore a Langdell era che la formazione del girista avvenisse in
universit, ossia che essa si radicasse nel luogo in cui avviene la elaborazione e la
trasmissione della cultura generale della nazione. Ed stato proprio questa la vera
stella polare che ha giudato la riforma langdelliana. Se ne pu apprezzare il
contenuto rivoluzionario se si tiene presente come la tradizione inglese fosse del
tutto opposta caratterzzandosi per il fatto di aver separato la formazione del giurista
dalluniversit e da tutto ci che luniversit rappresentava. In questo senso la
riforma langdelliana segna il momento in cui lesperienza americana relativa al
tema cruciale della formazione del giurista rovescia il modello inglese nel suo esatto
contrario.
Come si osservato , il secolo XIX stato un periodo rivoluzionario per lesperienza
di common law in generale, in quanto labbandono delle forms of action e della
tipicit delle singole procedure ha costretto i common lawyers alla ricerca di nuove
categorie ordinanti. Si deve ora aggiugnere come il medesimo fenomeno toglieva
ogni giustificaizone al sistema di formazione del giurista mediante apprendistato
pratico: se infatti lusus fori non era pi la parte essenziale della tecnica giuridica, non
era agevole scorgere il fondamento razionale del monopolio corporativo nella
formazione dei nuovi giuristi, e diveniva di gran lunga preferibile che costoro
potessero formarsi a contatto con la cultura generale del paese. Gli stati uniti
giunsero di gran lunga prima dellInghilterra a comprendere questa verit. Se in un
primo momento la riforma langdelliana gener sconcerto e ripulsa tra gli studenti
come tra i membri della professione forense, in un periodo di tempo reelativamente
breve la riforma didattica iniziata ad Harvard si diffuse in tutto il paese. Nel giro di
pochi decenni tutte le maggiori Law Schools adottarono il medoto di Harvard e la
stessa cosa fecero le nuove che stavano sorgendo in varie parti del paese.

8.IL RINNOVAMENTO INTELLETTUALE ED ISTITUZINALE DELLESPERIENZA
AMERICANA NELLA PRIMA META DEL XX SECOLO
Tra le eredit lasciate da Langdell vi fu la fede nelle possibilit di scoprire nella
tradizione giuripsrudenziale del common law quei principi primi che applicati con
coerenza avrebbero conferito un volto logicamente accettabile allintero sistema. In
questo contesto culturale, LAMERICAN BAR ASSOCATION incoraggi la
fondazione (nel 1923) DELLAMERICAN LAW INSTITUTE, il quale riunisce un
gruppo di eminenti avvocati/giudici/professori al fine di promuovere la semplificazione
e la chiarificazione del diritto e incoraggiare la ricerca scientifica. Il primo compito
cui si dedic lamerican Law Institute fu quello di redigere una serie di esposizioni
(chiamate Restatements) delle branche principali del common law americano
(contracts, trusts, agency, property, torts ecc..). Il restatement si doveva basare sulle
decisioni delle corti statali, ossia doveva riflettere il common law americano, ma le
regole che venivano estratte dalla giurisprudenza americana dovevano essere
formulate con linguaggio di tipo legislativo ed esposte in un ordine sistematico. Il
restatement era quindi unopera concepita secondo i canoni del metodo
Langdelliano, che presupponeva la possibilit di estrarre verit giuridiche dalla
massa delle decisioni giudiziali, travasandole in regole chiare e precise e
sistematicamente ordinate. Ma proprio in questo tentativo si evidenzi la fragilit
metodologica dellintera costruzione langdelliana e, dallaltra parte , ci si scontr con
una fase di veloce rinnovamento di quella esperienza giuridica che si pretendeva di
sistematizzare una volta per tutte: la pubblicazione del Restatement sui Contratti


)!
(del 1932) serv a rendere palese come il tipo di ordine sistematico che si voleva
imporre alla caotica vitalit del diritto giurisprudenziale era eminentemente soggettivo
, ossia rifletteva la visione dei redattori del Restatement (e ci feriva a morte la
pretesa schientificit dellapproccio langdelliano.
Inoltre era inopportuna (e politicamente conservatrice) unopera di sistemazione che
avrebbe codificato regole obsolete proprio nel momento in cui il diritto legislativo ed il
common law dovevano acquistare (e stavano acquistando) maggior consapevolezza
verso la dimensione sociale. Nonostante certi eccessi polemici , tuttavia la maggior
parte dei c.d. realisti non rimise in discussione lo status di scienza assegnato alllo
studio del diritto, solo cambi il paradigma della scientificit. Al posto di una vaga e
non ben definita analogia con i metodi delle scienze naturali, il paradigma scientifico
fu quello delle scienze sociali, prima fra tutte la sociologia. Il cambiamento del
paradigma scientifico port mutamenti maiuscoli nei metodi di analisi giuridica.
Preliminare ad essa fu considerato lo studio delle situazioni fattuali cui seguiva lo
studio di tutti i casi giurisprudenziali e non solo di quelli in cui si era accidentalmente
evidenziata una qualche verit giuridica che nessuno sapeva pi come evidenziare.
Perci lo sforzo di pervenire alla redazione di un Restatement era riguardato come
privo di significato in quanto lindividuazione della vera regola giuridica non
interessava pi. Nella misura in cui conservava una sua distinta fisionomia
professionale il giurista dotto divenne colui che studia il legal process (ovvero
linsieme dei meccanismi istituzionali che portano ad una data decisione giuridica) ed
anche colui il quale utilizza i dati tratti da altre scienze sociali per progettare un legal
process in grado di garantire soluzioni accettabili. Limmagine del giurista come
ingegnere sociale divenne una icona significativa. Il pi articolato pensiero dei c.d.
realisti era naturalmente nutrito delle lezioni di metodo fiorite nel contesto europeo,
ed al flusso delle idee si aggiunse lapporto personale di esponenti notevoli della
diaspora tedesca, ma non fu questo apporto intellettuale ci che contribu al
successo del movimento. Il realt (come sempre accade in tali diatribe sul metodo
giuridico) risult decisiva la maggior sintonia del movimento realista con i
sommovimenti introdotti nel fluire dellesperienza giuridica americana dal New Deal
Rooseveltiano; ed al contrario dallessere apparso che il formalismo Langdelliano
fosse allineato con latteggiamento conservatore dei fautori del laissez faire
economico e del substantive due process sponsorizzato dalla corte suprema. Sicch
il dibattito intellettuale termin per ragioni storiche, di cui bene prendere
conoscenza.

9.LIMPATTO DEL NEW DEAL
Il New Deal iniziato da Rossvelt, fu un lungo esperimento di governo delleconomia
da parte del potere politico , simili a quelli programmati dalle socialdemocrazie
europee che in sostanza anticip il welfare state socialdemocratico che si imporr
nelleuropa occidentale nel secondo dopoguerra. Lidea base era che toccasse al
governo federale la manovra del ciclo economico, ma da questo fondamento era
facile trarre molti corollari. Laccrescimento dei compiti dello stato comport un
aumento della struttura burocratica dotata di vasti compiti di controllo su tutti gil
aspetti della vita economica. Lesigenza di stimolare la domanda comport una
politica rivolta ad una pi larga distribuzione dei redditi tra le varie fasce sociali. La
ricerca scientifica divenne stabilmente uno dei compiti dello Stato federale accanto
alla realizzazione di grandi opere pubbliche su scala inusitata.
Tutto ci contrastava cos fortemente con il sistema del common law tradizionale da
rendere necessario derogarvi tramite apposita legislazione, la quale sottraendo poteri
alle corti ne affidasse di nuovi (e non poco vasti) alle diverse agenzie governative


)#
che si venivano istituendo. Lo scontro di mentalit fu assai robusto e se esso si
incarn (come naturale) in ideologie politiche (repubblicani conservatori contro
democratici progressisti) o in ideologie economico-sociali (laudatori della repubblic of
bees contro i fautori del big government) non manc nemmeno una dimensione
giuridica nella quale il valore della certezza del diritto racchiuso nella fedelt al
sistema tradizionale si scontrava con il desiderio di giustizia che sospingeva ad un
allargamento della sfera dei diritti dei cittadini, la cui promozione non poteva non
interferire con i diritti economici consolidati. In simile contesto le corti americane
divennero necessariamente un luogo in cui lo scontro di mentalit era destinato ad
emergere con una certa intensit. A dire il vero il pi risoluto campione di una
giurisprudenza innovativa, il giudice Cardozo, fu abilissimo nel manipolare la tecnica
del precedente , cos nascondendo in modo magistrale il sovvertimento delle regole
di diritto che egli introduceva. Essendo per 20 anni giudice alla corte di ultima istanza
dello Stato di New York, riusc a riformare il common law di quello stato in forme cos
impeccabilmente argomentate, che anche un presidente repubblicano e
conservatore si sent costretto a promuoverlo alla corte suprema federale, in quanto
grande giurista posto super partes. Il che ovviamente non era afatto vero, ma certo
lesempio di Cardozo forn ai giudici innovativi degli altri stati un modello di riforma
impercettibile del diritto giurisprudenziale evitando una troppo scoperta visibilit
politica della loro opera. Questa operazione non riusc invece alla corte suprema
federale, ove grandi giudici (come cardozo, holmes e branderis) furono in minoranza
a fronte di una maggioranza di giudici tenacemente conservatori e molto meno abili
nel nascondere la scelta politica del diritto dietro il manto di argomenti giuridici
impeccabili. Assumendo il ruolo di guardiana dellordine costituzionale basato
sullindividualismo proprietario , la corte suprema federale si trov ad invalidare in
quanto costituzionalmente illegittime molte delle leggi votate dal congresso nel primo
mandato di Roosevelt. Invero si trattava di pessime leggi, ma il problema non era
questo: piuttosto era in gioco il sapere se fosse costituzionalmente legittimo che il
governo federale ricorresse alla legislazione come strumento di governo
delleconomia e di redistribuzione della ricchezza. La corte suprema apparve negare
simile legittimit e questo era insopportabile in un contesto democratico. La
maggioranza dei cittadini voleva infatti (e molto nettamente) che il governo federale
assumesse il ruolo di signore elleconomia. Del resto, il mondo degli affari
(demoralizzato dopo il grande crollo del 1929 e la depressione che ne era seguita)
era cos debole da non poter svolgere il tradizionale ruolo dirigente, mentre il paese
aveva letteralmente fame di governo. Perci, il conflitto tra la corte e
lamministrazione democratica divenne semplicemente il problema di chi deve
governare: il presidente ed il congresso eletti dal popolo (e quindi i suoi naturali
rappresentanti) o i nove vecchi giudici della corte suprema (costituzionalmente
collocati al di fuori del circoiuto democratico). Cos impostata la questione, non
potevano sussistere dubbi sul prevalre della ragione dei pi. Lopposizione della
corte suprema fu sterile ma la vicenda fu spettacolare.
Quando le elezioni del 1936 confermarono lenorme popolarit del programma del
New Deal, Rososevelt and subito allassalto della corte e, questa, per evitare il
peggio, attu un rapido revirement giurisprudenziale iniziando a considerare legitime
leggi che poco prima avrebbe considerato costituzionalmente blasfeme. La
drammatica capitolazione della corte suprema federale del 1937 rese palese che una
costellazione di valori era crollata per sempre ed unaltra prendeva stabilmente il suo
posto. La pretesa dei Langdelliani di estrarre regole giuridiche dai casi
giuripsrudenziali e di considerarle alla stregua di verit immutabili non poteva
sopravvivere in un simile clima di cambiamento radicale. Il tentativo di edificare una


)$
summa del diritto americano basato sul corretto mappaggio di tutte le regole ed i
principi di common law, si prestava ad essere ridicolizzato come una fatica inutile dal
momento che non teneva conto della nuova regolamentazione di origine legislativa
ed amminsitrativa la quale andava sommergendo le nozioni tradizionali di propriet,
contratto, responsabilit ecc.. Furono naturalmente gli operatori pratici i primi ad
accorgersi come la legislazione che il New Deal inizi ad introdurre copiosamente
non era affatto intesa ad assimilare selettivamente i risultati della secolare
elaborazione del common law, ma solo a derogarvi , e che la burocrazia (la quale da
tale legislazione traeva i propri poteri ed i motivi della propria esistenza) non parlava
il linguaggio del common law tradizionale ma quello dei fatti economici sociali e della
disciplina dettagliata dei conflitti da essi scaturenti. Anzi, lideologia diffusa
nellamministrazione vedeva il sistema del common law come un sistema che
rifletteva tutti gil anacronismi, linefficienza e lingiustizia del laissez faire economico.
Non riconosceva quindi (e non poteva riconoscere) i principi del common law come
parte integrante del sistema amministrativo. Propriet e contratto vennero pensati
come strumenti atti ad isolare le posizioni private del controllo sociale, come i pilastri
di un modello atto a generare ingiustizie e disastri economici. Al loro posto, i seguaci
del New Deal ponevano il diritto al lavoro allabitazione, alleducazione e pensavano
che tali diritti potevano diventare effettivi solo grazie allazione del governo federale.
Il risultato in termini di allargamento della sfera di competenza amministrativa del
governo federale fu straordinario: in pochi anni vennero create una vasta serie di
nuove agenzie (esempio la civil works administration;la rural electrification
della sfera dazione economica del governo federale. Ma il new deal si dedic anche
ad esercitare un controllo pi stretto sulle attivit economiche e finanziarie dei privati.
A questo scopo vennero rafforzati i poteri di alcune agenzie precedenti (come la food
and drug administration e la federal trade commission che, assieme alle nuove
trasformarono radicalmente il diritto degli affari). Il mutamento principale risiedeva nel
fatto che queste agenzie riunivano in s poteri tradizionalmente separati. Agendo
infatti in base a leggi che fissavano obiettivi di politica economica abbastanza
generali e che delegano ad esse il compito di emanare le norme di maggior dettaglio,
nonch di regolare i ricorsi e le controversie con i soggetti amministrati, esse finivano
con il condensare poteri legislativi, giudiziali ed amministartivi. Tutto ci avveniva
senza che esistesse un solido sostrato di tradizioni amministrative, poich gli stati
uniti si erano ben guardati dallimitare le centralizzate amministrazioni statali di tipo
europeo. Il paradigma del buon amministratore dovette essere inventato, ed il
clima del tempo spingeva a dipingerlo come un personaggio entusiasta verso
liniziativa pubblica, immaginativo nel trovare le soluzioni ai problemi concreti,
flessibile nel suo processo decisionale e disposto a subire lo scrutinio del pubblico.
Ovvio che questo ingegnere dellintervento pubblico si rivolgesse anzitutto ai fatti
economici e sociali. Ci su cui avevano insistito i realisti era esattamente la necessit
di analizzare dettagliatamente i fatti e di illuminarli mediante una loro comprensione
scientifica prima di procedere ad una loro valutazione giuridica. Sotto il profilo
educativo, il movimento realista si trov meglio attrezzato a formare un giurista
pratico capace di dialogare con le burocrazie dello stato attivista , ed in questo senso
il succcesso del suo metodo permise di salvaguardare il ruolo dellavvocato
americano come intermediario tra il cittadino e lorganizzazione giuridica. Daltra
parte la capacit degli operatori del diritto formati alla scuola del realismo di
dialogare efficacemente con le burocrazie delle agenzie governative (dialogo che
comprendeva anche un fativo scambio di ruoli tra settore della professione privata
esettore della pubblica amministrazione) infuse in questultime la coscienza che


)%
dietro concetti elastici come public policy, unconscionability, unequal bargaining
power vi erano sempre diritti individuali che andavano presi sul serio. Questo
risultato fu per solo prodromico di altri. La controversia sul metodo non scosse il
prestigio delle grandi scuole universitarie, ma lo rafforz, aggiungendo gli alti gradi
della pubblica amministrazione ai possibili sboccchi professionali dei suoi laureati;
con ci fu salvaguardato e rafforzato il connubio tra ricerca scientifica del diritto e
successo pratico dellinsegnamento universitario. La necessit di giustificare i metodi
della prospettazione scientifica diede poi al giurista americano dotto una maggior
consapevolezza del proprio modus operandi, aprendo le porte a tutti i possibili
processi di revisione che fossero teoricamente giustificati. Lo smantellamento del
sistema langdelliano attuato negli anni tra le due guerrre, non diede solo inizio ad un
periodo di ansia per i giuristi americani, ma fu anche un periodo di passione ideale
da cui poi sorsero nuovi modelli teorici. Alla fine degli anni 40 del XX secolo, il
metodo realistico trov la sua fisionomia definitiva nellopera inedita ma comunque
notissima di Hart e Sacks (due professori di Harvard) intitolataa The legal process.
Lidea base dei due autori era quella di addestrare gli studenti e capire il diritto in un
sistema istituzionale divenuto complesso, in cui fare il diritto era divenuto stabilmente
il compito di diversi attori: il legislatore, le agenzie federali nella loro funzione di
regolatore delle attivit economiche, le corti. A ci aggiungevano una attenzione
inedita ai problemi di interpretazione del dettato legislativo, mostrando
consapevolezza del fatto che la maggior fonte delle regole giuridico era ormai la
legge scritta che deve essere interpretata e che presenta una incredibile variet di
morfologie, ciascuna delle quali deve essere compresa come lesito di un processo
politico decisionale. La lezione metodica del realismo venne in tal modo posta al
servizio di una visione piuttosto ottimistica in cui il diritto vigente un sistema che si
compone di regole dettate da istituzioni in vista del raggiungimento di certi scopi, ma
non si possono comprendere le regole senza una adeguata comprensione delle
istituzioni e delle loro relazioni reciproche e senza una comprensione degli scopi che
esse perseguono. Mentre Langdell aveva immaginato che lo studente uscito da
Harvard, avendo capito i principi fondamentali del diritto potesse applicarli con
costante facilit a tutta la costellazione dei casi pratici, Hart e Sacks pensavano che
lavvocato dei loro tempi dovesse essere anzitutto consapevole della gamma di
alternative che si presenta al suo cliente per risolvere un contrasto di interessi ed
essere di conseguenza un conoscitore dei meccanismi che atteggiano ciascun
procedimento in una certa direzione. Ma al di l delladdestramento professinale
questa visione istituzionalistica e funzionale del diritto indicava quello che ciascun
formante in grado di fare meglio di altri , e quindi quando opportuno affidarsi
allintervento del legislatore, quando opportuno affidarsi allattivit regolatrice delle
agenzie amministrative e quando invece opportuno che la faccenda sia risolta
allarbitrato delle corti, coniugando cos lesperienza forense con la sensibilit per la
soluzione di problemi politici, il che ha rappresentato lultima epifania della tradizione
politica americana che vede i forensi come i naturali candidati alle cariche pubbliche.



)&
SEZIONE SECONDA: LE FONTI DEL SISTEMA AMERICANO ATTUALE

1.LORDINAMENTO FEDERALE ED IL SISTEMA GIUDIZIARIO
Gli stati uniti sono uno stato federale. Ci comporta che, a rigore, coesistano in
seno ad essi tanti sistemi giuridici quanto sono gli stati federati + uno (ossia
lordinamento giuridico federale). Oggi quindi vi sono a rigore 51 sistemi giuridici.
Giova anche chiarire subito come negli Stati Uniti non sia mai stato posto in dubbio
che i singoli stati dovessero mantenere il proprio apparato di amministrazione della
giustizia e che le norme di diritto sono create sia dai legislatori che dai giudici e
pertanto che il federalismo in un paese di common law dovesse contemplare sia
parlamenti dei singoli stati che i sistemi giudiziari autonomi degli stessi. Ci pone
problemi di coordinamento non semplici.
Per quanto riguarda i rapporti tra le giurisprudenze dei singoli stati, la costituzione
prevede che ciascuno stato debba riconoscere pienamente (ai fini dellefficacia) le
sentenze rese da un altro stato mentre per quanto riguarda il suo valore di
precedente giurisprudenziale ogni sentenza dei giudici statali ha fuori dallo stato solo
valore persuasivo.
In ogni caso ,per quanto riguarda la fonte giurisprudenziale il problema principale
concerne il coordinamento tra il sistema federale e quello dei singoli stati. Iniziamo
con il ricordare che ogni stato adotta ha un proprio modello organizzativo al quale
introduce abbastanza spesso variazioni e perfezionamenti. Lunico dato stabile e
comune costituito dal fatto che tutti gli stati prevedono tre gradi di organi giudiziari
ed un vertice costituito da ununica corte suprema. Il sistema giudiziario federale
invece contempla un primo grado di giurisdizione composto corti distrettuali ripartite
in base alla popolazione; corti federali dappello (che comprendono nella loro
circoscrizione una pluralit di stati) ed infine la corte suprema federale. Accanto a
queste corti ordinarie per sussistono numerose corti speciali. Sia nel sistema
federale che in quello degli stati la distinzione fondamentale tra corti di primo grado
(trials courts) le quali conoscono sia il fatto che il punto di diritto , e le appelate
courts, le quali rivedono soltanto il punto di diritto deciso dalle trials courts. Come
sempre nei sistemi di common law, la garanzia costituzionale concerne solo la
possibilit di vedere il proprio caso ascoltato e giudicato da una corte. Esaurito tale
diritto con il giudizio di primo grado si apre solo una fase di correzione di eventuali
errori di diritto o di procedura commessi.
Per quanto riguarda la procedura va poi ricordato che se nell800 liniziativa
riformatrice stata assunta dagli stati (mentre il sistema giudiziario federale si
adeguato alle riforme statali grazie alla regola che impone alle corti federali di
applicare le regole dello stato nel cui territorio esse hanno sede) nel 1934 il
congresso federale ha delegato alla corte suprema il compito di redigere norme di
procedura valide per tutto il sistema federale. Nel 1938 fu cos approvato un
regolamento, al quale si uniformarono mano a mano anche le legislazioni dei singoli
stati, dando quindi origine ad un processo inverso rispetto a quello che si era
manifestato nel 800 secolo: oggi sono le regole procedurali federali a costituire il
nucleo comune della procedura civile americana. Questo regolamento (noto come
RULES OF FEDERAL PROCEDURE ) riforma il processo ispirandosi
fondamentalmente alla procedura di equity e prosegue nella tendenza a
deformalizzare le regole del procedimento in vista di un suo snellimento e di una
diminuzione dei costi processuali. Questultimo obiettivo stato in realt del tutto
mancato, mentre vero che le varie riforme delle federal rules, emanate a vari
intervalli sotto lautorit della corte suprema federale, sono riuscite a mantenere


)'
assai bassa la soglia del tecnicismo formale almeno nella maggior parte delle
controversie.

2.IL RIPARTO DELLE COMPETENZE LEGISLATIVE TRA IL LIVELLO FEDERALE
E QUELLO STATUALE
Il potere legislativo federale si estende a singole materie specificatamente
enumerate dalla costituzione ancorch le single clausole di tale elenco siano
interpretate con grande larghezza. Tutte le altre materie sono affidate al potere
legislativo degli stati, i quali quindi possono intervenire legislativamente anche
nelle materie assegnate al potere federale nella misura in cui un qualche problema
non sia compiutamente regolato dalla legislazione federale. Sotto un profilo
quantitativo, lestensione del diritto sostanziale federale rispetto a quello degli stati ha
subito profondi mutamenti nel corso della storia. Nel XIX secolo, come si
accennato, il congresso federale ha legiferato pochissimo in materia di diritto
privato, tralasciando in alcuni periodi anche materie che sono espressamente
assegnata alla sua competenza. Nel XX secolo (e soprattutto a partire dagli anni 30)
il congresso ha invece legiferato con abbondanza in materia economica e, negli anni
80, intervenuto massicciamente nei settori della tutela dellambiente e dei
consumatori. Ci potuto accadere grazie alla interpretazione estensiva che la corte
suprema federale ha datto alla commerce clause. La legislazione federale che
concerne il diritto delleconomia forma oggi un corpus sterminato, ma esso
corrisponde grosso modo a quello che nei sistemi di civil law considerato il diritto
pubblico delleconomia. I rapporti privatistici di base non sono stati federalizzati
nella legislazione del New deal, e lo sono stati solo marginalmente nella legislazione
ambientalistica e consumerista degli anni 80. Il grosso delle materie che poi
consideriamo di diritto privato sono quindi affidate al diritto degli stati. Perci gran
parte delle questioni di diritto privato viene affrontata nelle corti degli stati secondo il
diritto sostanziale dei singoli stati.

3.LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE TRA GIURISDIZIONE FEDERALE E
GIURISDIZIONE DEGLI STATI ED IL PROBLEMA DEL FEDERAL COMMON LAW
Per quanto riguarda la divisione delle competenze, bisogna ricordare che la
costituzione federale prevede che i giudici federali abbiano giurisdizione ratione
materiae, per tutti i casi e le controversie che sorgano in materie regolate dalla
costituzione stessa, dalla legge federale e dai trattati internazionali stipulati dagli stati
uniti nonch in materia marittima e di navigazione; aggiunge per che gli stessi
giudici federali hanno giurisdizione , per ragioni soggettive, nei casi e nelle
controversie in cui siano parti ambasciatori o ministri o consoli, in cui siano parte gli
stati uniti o due stati, oppure un cittadino ed uno straniero oppure uno stato straniero
oppure ancora (e si tratta dellipotesi pi importante) qualora siano parti in causa
cittadini di due stati diversi (Diversity Clause). Mentre nei casi in cui i giudici federali
sono competenti per ragioni di materia non vi dubbio che il diritto sostanziale
applicabile sia quello federale, la costituzione non dice nulla circa il diritto
sostanziale applicabile nei casi in cui i giudici federali siano competenti per ragioni
soggettive. Il judiciary act del 1789 (alla sec. 34) affontava il problema prevedendo
che i giudici federali debbano applicalre la laws of the several states. Nel 1842 la
corte suprema federale, in una opinion scritta da Sotry, ritenne per che la parola
lawssignificasse leggi in senso formale, ossia statutes (secondo il linguaggio
americano). Pertanto decise che in materia commerciale, qualora il diritto dello stato
in questione non contenesse una disposizione legislativa relativa al caso in
questione, il giudice federale doveva far ricorso non al common law dello stato, ma


)(
ad un federal common law. Naturalmente il problema non era quello astratto di
applicare un diritto piuttosto che un altro. Infatti riferirsi al common law dello stato
significava che i giudici federali si sarebbero attenuti ai precedenti giurisprudenziail
di quello stato considerandoli vincolanti secondo il normale criterio dello stare
decidis. Riferirsi ad un common law federale significava invece dire che spettava ai
giudici federali creare un diritto la ove gli stati non avevano legiferato e che quindi il
potere di guidare lo svluppo del diritto spettava alla stessa corte suprema federale.
Story, il quale era uno dei giuristi piu colti del suo tempo, motiv la decisione del
caso Swift v. Tyson con acri di citazioni di autori sia inglesi che (nella maggior parte)
continentali, per dimostrare come il diritto commerciale jus gentium e per sua
natura universale e non nazionale. Per conseguenza in siffatta materia assurdo
fare riferimento al diritto di un singolo stato dellunione. In questi argometi vi era
indubbiamente del vero. Ma a favore della decisione assunta nel caso Swift v. Tyson,
militavano altri due potenti ragioni. La prima era una questione di opportunit: Nella
prima met dell800 molte corti statali (anche supreme) erano composte da giudici
poco attrezzati tecnicamente. Il caso Swift v Tyson era una buona dimostrazione di
ci perch la controversia riguardava un titolo cambiario creato per pagare un debito
preesistente; il diritto applicabile doveva essere quello dello Stato di New York (ossia
di uno stato tra i pi avanzati) e tuttavia alcune corti di New York avevano fatto
confusione ed esistevano precedenti che applicando anche ai titoli di credito la
classica doctrine of consideration , consideravano nulla (perch priva di
consideration) la consegna di una cambiale a fronte di debiti gi esistenti. Si trattava
indubbiamente di una sciocchezza perch la doctrine of consideration non si pu
applicare alla materia dei titoli di credito ; ed evidente come lidea che i giudici
federali dovessero seguire ed applicare simili sciocchezze debe aver fatto inorridire
molti e non solo Story. La seconda ragione che sugger il ricorso al concetto di un
common law federale era di carattere ideologico. Ricollegandosi allidea diffusa tra i
membri del discolto partito federalista che il diritto sostanziale degli stati uniti
fosse (o devesse essere) unico cos come essi erano (o dovevano essere) una unica
nazione,diveniva quasi spontaneo credere che fosse appropriato per i giudici
federali applicare sempre il medesimo diritto nazionale. Questa ideologia unita alla
molla della naturale tendenza allespansione di ogni decisione innovativa, contribu a
spingere (per quasi un secolo successivamente alla decisione del caso Swift v.
Tyson) i giudici federali ad estendere la teoria delle federal common law (andando
anche molto al di l della materia commerciale). In tal modo , peraltro, si cre
fatalmente una duplicazione di regole giurisprudenali con la conseguenza che una
medesima questione poteva essere risolta in modo antitetico a seconda che entrasse
(o non) in gioco il fattore della diverist di cittadinanza delle parti. Nel 1928 Holmes
scrisse una delle sue pi vigorose dissenting opinions per protestare contro il
sofisma che distinguedno tra il diritto giurisprudenziale e quello legislativo di uno
stato , aveva condotto ad ad una incostituzionale assunzione di poteri da parte delle
corti federali. N manc di sottolineare lincauto risultato ottenuto da chi, per
unificare il diritto commerciale a livello nazionale, aveva finito con lo spaccare in due
il diritto degli stati. Dieci anni dopo, la stessa corte suprema seppell lidea di una
federal common law nella decisione del caso Erie R.R. v. Tompkins, dichiarnado
che la imposizione di un common law federale era (ed era sempre stata)
incostituzionale. In realt, cadute con il progresso dei tempi le differenze verso la
giurisprudenza dei singoli stati, ci si era avveduti come un sistema federale di
common law richiede un duplice livello di rinvio. Quando il sistema dispone che il
giudice federale competente per ragioni soggettive applichi il diritto dello stato in cui
collocato, ci significa che esso vincolato sia alla legge formale invigore in


))
quello stato , sia al diritto creato dai giudici di quello stato (poich entrambi
sonoespressione del modo di essere di quella comunit statuale). Fermo ci, rimane
aperto il problema dellambito di discrezionalit di cui dispone il guidice federale
nellinterpretare luno e laltro. Inizialmente sulla scia del caso Erie si era ritenuto
che il giudice federale dovesse seguire la giurisprudenza dello stato anche se questa
si manifestava attraverso pronunce di giudici inferiori o pronunce obsolete;
successivamente la regole stata attenuata, ammettendosi che i giudici federali
godono della stessa discrezionalit di cui godrebbero se fossero giudici dello stato in
questione. Tutto ci non significa che non esiste un federal common law, perch la
espansione del diritto federale di origine legislativa sul quale si innestata una
interpretazione ed un completamento giurisprudenziale, costituisce un corpus
precettistico ormai assai sviluppato.

4.LE ARTICOLAZIONI ATTUALI DEL RAPPORTO TRA FONTI FEDERALI E
STATALI
Assunto nelle sue basi istituzionali, il sistema delle fonti federali e statali del diritto
americano attuale si articola nel modo seguente. Esiste un diritto federale di origine
legislativa, poich per fondarlo occorre che il congresso abbia legiferato in materia.
Oltre al diritto pubblico delleconomia , alla tutela dellambiente e dei consumatori,
questo diritto riguarda le materie che corrispondono grosso modo a quelle
ricomprese negli ambiti disciplinari dei nostri diritti della navigazione, dellinsolvenza
e dei diritti sulle opere dellingegno ed a una serie di altre materie che vanno dalla
disciplina dei ditoli del ebito pubblico emessi dagli stati uniti, a quello dei contratti di
lavoro ,alla responsabilit verso i terzi di cooloro che hanno contratti con il governo
federale.
In questi ambiti si applica la c.d. supremacy clause, in base alla quale il diritto ed i
giudici statali danno la precedenza al diritto federale. Ci ha due implicazioni. In
primo luogo la norma federale prevale su quella (eventualmente antinomica) che sia
stata emanata dal legislatore statale, ma soprattutto significa che nella applicazione
delle norme federali il giudice statale deve attenersi ai precedenti giurisprudenziali
dei giudici federali e recepirli secondo la loro gerarchia. Corollario di questa regola
che una pronuncia della corte suprema federale sar consdierata come precedente
vincolante per tutti i giudici(federali o statali) i quali debbano applicare la regola o il
principio di diritto federale su cui la corte suprema si pronunciata. In tutte le altre
materie si applicher il diritto del singolo stato in cui siede la corte federale adita.
Tuttavia tale diritto comprende anche le norme di diritto internazionale privato
(conflict of laws) e quindi il diritto sostanziale applicabile pu essere quello di un
altro stato ancora. Un uso accorto dei talvolta elastici criteri di collegamento di diritto
internazionale privato consente quindi di recuperare elasticit. Inoltre fermo restando
che il diritto applicabile comprende sia il diritto legislativo sia quello giurisprudenziale,
tuttavia ormai canonico ritenere che il giudice federale (cos come quello di un altro
stato) abbia un potere di scelta tra le diverse interpretazioni giurisprudenziali locali.
Insomma, in un sistema federale di common law come quello degli stati uniti
risultato inevitabile che il giudice, il quale debba recepire (in omaggio al federalismo)
il diritto di un altro stato, sia doppiamente vincolato dalla legge in senso formale e
dalla giurisprudenza dello stato in questione.; tuttavia anche se gravato da questo
doppio vincolo, il giudice del foro non pu essere ridotto alla condizione (per esso del
tutto innaturale) di bocca inanimata la quale ripete i procedimenti altrui. Tuttavia
allinterno dellordinamento federale come allinterno dellordinamento dei singoli stati
, si assiste ad una ulteriore stratificazione delle fonti, essendo la produzione di regole
giuridiche ripartita tra la legislazione in senso stretto (ossia gli atti votati dalle


)*
assemblee legislative) la legislazione delegata (cio le regulations emanate dalle
agenzie amministrative) ed il diritto giurisprudenziale (ossia le regole adottate dalle
corti che divengono regole universali grazie al principio dello stare decisis).

5.LO STARE DECISIS NEL SISTEMA ATTUALE
Lassetto appena riassunto svela anche un corollario implicito in un sistema federale
di common law, ossia che in tale contesto risulta terribilmente svantaggioso
ricorrere ad un rigido criterio del precedente vincolante. Anche negli stati uniti la
teoria dichiarativa del precedente giudiziale stata per qualche tempo in auge. In
particolare nel non breve periodo che va 1870 al 1930, giudici e giuristi americani
proclamarono come un dogma della loro fede giuridica che i tribunali si limitano a
dichiarare regole di diritto gi esistenti e non inventano mai alcunch di nuovo. La
forza del dogma li rese incuranti del fatto che la teoria dichiarativa poteva avere
qualche senso in Inghilterra ma non in un paese come gli Stati Uniti. In realt , il
collante di un sistema federale consiste nel consentire che il giudice di uno stato
possa in una qualche misura ispirarsi alla giurisprudenza di un altro stato se questa
gli pare particolarmente persuasiva. Invece, il rispetto rigido del criterio del
precedente allinterno della singola giurisdizione di ciascuno stato imprimerebbe una
traiettoria di allontanamento ai diversi diritti statuali, ed inoltre renderebbe pi
difficilmente rimediabili gli errori commessi da qualche giurisprudenza statale. Perci
anche quando la teoria dichiarativa del precedente era in auge, le corti supreme dei
singoli stati hanno sempre evitato di dichiarsi vincolate ei loro propri precedenti , ed
anno invece seguito il modello della corte suprema federale la quale, sia pure con
la massima cautela, ha sempre ammesso di disporre del potere di overruling (cio il
potere di rovesciare una propria decisione precedente dichiaRando che tale
precedente pronuncia da considerarsi errata). Nel caso della corte suprema
federale questa scelta era sostanzialmnete obbligata visto che essa esercita al
massimo ed al pi appariscente dei livelli, il potere di Judicial Review. Altro in
effetti proclamare lintangibilit della ratio decidendi precedentemente individuata
quando , come in Inghilterra, il diritto si fondi su una mitica consuetudine non scritta
sebbene esistente da tempo immemorabile ed altro proclamare la stessa cosa in
sede di interpretazione di un testo scrito e, soprattutto , di un testo costituzionale.
Gi il fatto che linterpretazione della costituzione data dalla corte suprema federale
prevalga e si imponga a qualsiasi altra interpretazione (compresa quella del
congresso) ha suscitato (e continua a suscitare) incomprensioni ed attriti; se poi la
stessa corte avesse osato proclamare che le sue interpretazioni sono intangibili e
sostanzialmente infallibili a guisa di una intepretazione cattolica delle scritture, essa
avrebbe suscitato reazioni tanto violente da metterne in pericolo la sopravvivenza o ,
almeno, i poteri. stato quindi necessario non escludere a livello di principi che la
corte stessa possa ravvedersi , dichiarando che la sua lettura del testo costituzionale
deve essere corretta, perch solo il testo intangibile, mentre le sue costruzioni
possono essere riviste. Tuttavia, se la decisione precedente non mai vincolante per
i vertici della piramide giudiziaria, ci non senza conseguenze nemmeno per i
giudici intermedi o anche quelli posti alla base della piramide. In teoria costoro
debbono seguire fermamente le decisioni dei giudici superiori (ed in effetti cos
avviene nella stragrande maggioranza dei casi). ma la flessibilit del sistema li
costringe anche a vagliare la valenza del singolo precedente: se ad esempio in una
certa giurisdizione esiste un precedente abbastanza remoto, che al momento della
sua decisione era allineato con le sentenze degli altri stati ma succesivamente la
giurisprudenza degli altri stati mutata ed anche la giuripsrudenza della corte
suprema di quel singolo stato, pur non avendo avuto occasione di riaffrontare quella


*+
specifica questione, tuttavia mutata tanto da rendere quella specifica ratio
decidendi incoerente con i suoi nuovi indirizzi, allora diviene inevitabile che anche il
giudice inferiore non consideri quello specifico precedente come perfettamente
vincolante, anche se si attaglia perfettamente al caso da decidere, perch pu
legittimamente pensare che se il caso fosse di nuovo esaminato dalla corte
suprema, questa utilizzerebbe il proprio potere di overruling. In simile contesto non
stupisce che le corti americane abbiano adottato tecniche innovative, la pi celebre
delle quali va sotto il nome di prospective overruling. Questa tecnica consente di
conciliare due esigenze opposte: da un lato la giustizia del caso singolo rispetto al
quale la innovazione giurisprudenziale si pone sempre come una ex post facto law;
dallaltro la necessit di adeguare il comon law. Queste due opposte esigenze
vengono contemperate ove la corte statuendo il diritto riconosca la nuova regola, ma
nel contempo applichi al caso da decidere la regola vecchia in quanto la condotta
oggetto del giudizio stata posta in essere in un momento in cui le parti facevano
legittimo affidamento sulla sua esistenza. Naturalmente questa tecnica ha un costo.
Questo non consiste tanto nel fatto che il ricorso alla tecnica del prospective
overruling rende palese la funzione sostanzialmente legislativa svolta dalle corti
(cosa che non scandalizza pi nessuno negli stati uniti) quanto nel fatto che essa
non riesce a rendere completamente giustizia.
Anzi, al riguardo manifesta una certa dose di schizofrenia,: infatti la parte
soccombente si sente dire che la regola in base alla quale essa perde la causa
sbagliata e viene applicata per lultima volta proprio nel suo caso. Posto per che
questultimo per essa quasi sempre il solo che la interessi, diviene giustificabile
linsorgere di un sentimento di profonda frustrazione. A volte quindi la tecnica del
prospective overruling viene impiegata dopo che le corti hanno gi manifestato in vari
modi insoddisfazione per la regola esistente. Talvolta ci avviene in obiter dicata in
cui si invoca lintervento del legislatore e dando ad esso tempo ragionevole per
intervenire; talatra i giudici si esprimono in termini ancora pi espliciti. In tutti questi
casi la parte soccombente viene in un certo senso preavvisata circa lo stato del
diritto e la sua prevedibile evoluzione. In ogni caso la tecnica del prospective
overruling adottata solo in quelle materie (come la propriet e i contratti) in cui
lesigenza di proteggere laffidamento nella certezza e conoscibilit del diritto pi
alta. Negli altri casi i giudici hanno meno remore a ricorrere ad un overruling
normale, oppure a discostarsi dai precedenti senza condannarli espressamente. Da
ci consegue che il criterio dello stare decisis assunto negli stati unti come una
concretizzazione del principio generale di certezza e prevedibilit del diritto e come
tale esso deve essere contemperato con i principi altrettnato generali che dirigono il
sistema verso i poli della giustizia e della coerenza complessiva. Perci il rispetto del
precedente non mai il risultato di una operazione meccanica , ma il risultato di un
fine bilanciamento tra opposte esigenze tra le quali il peso assegnato al valore della
certezza varia da un settore allaltro. Vi anche da osservare che nellesperienza
americana si assiste ad un diffondersi dello stile delle opinioni separate di ciascun
giudice. Negli stati Uniti(come in inghilterra) non si mai messo in dubbio che
lopinione dei giudici era la loro opinione personale : tuttavia sino alla fine del XIX
secolo si preferiva , ove possibile, che le corti emettessero opinioni unanimi.
Normalmente si trattava di opinioni scritte da un giudice, al quale tutti gli altri
aderivano. Le c.d. dissenting opinions (espressione di una minoranza di giudici
contrari alla decisione assunta) erano piuttosto rare. stato lo stile della corte
suprema federale (ove nel XX secolo le opinioni dissenzienti sono divenute quasi
una regola) a segnare un mutamento di tendenza. Sono poi fiorite (accanto alle
opinioni dissenzienti) le opinioni concorrenti, mediante le quali un giudice il quale ha


*!
votato con la maggioranza al fine di formare la decisione, tuttavia motiva la sua
adesione con ragioni diverse da quelle espresse dai restanti componenti della
maggioranza. In tal modo vi possono essere sentenze nelle quali il dispositivo
sostenuto da una pluralit di ragioni senza che vi sia una maggioranza a sostegno di
una di esse. evidente che in simile scenario la ricerca della mitica ratio
decidendi impossibile. In effetti negli Stati Uniti la stessa distinzione tra ratio
decidendi ed obiter dicta avviata ad un rapido tramonto. Del resto le corti
superiori non pretendono che le loro decisioni individuino regole vincolanti, quanto
criteri di valutazione vincolanti, passando cos da una forma di ragionamento
giudiziale che pone capo alla formulazione di regole di condotta per le parti, ad una
forma di ragionamento giudiziale che pone capo alla formulazione di standard di
valutazione ai quali i giudici inferiori debbono attenersi in casi analoghi.

6.IL FORMANTE LEGISLATIVO
A parte la presenza della costituzione, il cui testo pone per problemi ermeneutici
peculiari, anche negli stati uniti (come in tutti i sistemi) i parlamenti hanno semrpe
legiferato. Pertanto il formante legislativo stato in ogni tempo presente nel
panorama delle fonti ed stato incessantemente proclamato il principio per cui la
legge in senso formale deve essere rispettata ed applicata fedelmente dai giudici. In
effetti tale proclamazione di principio indipendente dallabbonadanza quantitativa e
dallincisivit della legislazione. Le tecniche interpretative si atteggiano invece in
modo sensibilmente diverso in funzione del ruolo complessivo che la legislazione
ricopre allinterno dei raporti tra formanti del sistema. Come si ricordato il XIX
secolo non fu un periodo di particolare incisivit degli interventi legislativi. Per
conseguenza anche le teorie interpretative furono piuttosto trascurate. Al contrario
nel XX secolo si assistito ad uno sviluppo quantitativamente impressionante della
legislazione, tanto che si parlato di una Staturification del common law. La
ragione analoga a quella che si gi esaminata rispetto allInghilterra. Lo stato
intereventista (che regola vasti aspetti della vita economica e sociale della nazione)
richiede una raccolta sistematica delle informazioni e la creazione di nuovi apparati
pubblici. I giudici non sono attrezzati per la raccolta di informazioni perch
posseggono solo quelle che vengono loro fornite dalle parti; tanto meno possono
creare nuove istituzioni e provvedere al loro finanziamento. Decisamente i compiti
pi impegnativi dello stato moderno sono al di l della portata del diritto creato dai
giudici. Accanto a questi fattori decisivi non da trascurare il cambiamento di
mentalit verificatosi nel XX secolo, ed in america con particolare intensit a partire
dal New Deal. Nel secolo scorso i legislatori consideravano il common law con la pi
grande riverenza ed avevano quindi grande cautela a riformarlo per via legislativa.
Oggi si tende a considerare il diritto qualcosa di interamente plasmabile , anzi, che
deve essere continuamente riplasmato per mantenerlo a contatto con i tempi. Una
volta che questa mentalit perpetuamente riformatrice abbia preso piede inevitabile
che la legislazione si affermi in quanto di gran lunga lo strumento di riforma pi
rapido. Ma il dato maggiormente rilevante per spiegare la crescita esponenziale della
legislazione che una volta iniziata la spirale essa si avvita necessariamente su se
stessa, poich vi un continuo bisogno di nuove leggi per correggere i difetti e gli
effetti perversi di quelle precedenti. Sia che ci derivi da diversit di apprezzamento
politico naturalmente incanalate da un sistema fondato sulla alternanza di parti al
potere , sia che ci derivi dai c.d. fallimenti della legge, rimane che la maggior parte
delle leggi votate ogni anno non pretendono di correggere difetti del common law, ma
difetti di leggi precedenti. Negli stati uniti, e ancora di pi in Inghilterra, il diritto dello
stato interventista un diritto rivolto a grandi apparati pubblici i quali hanno bisogno


*#
di norme scritte per funzionare adeguatamente e ci provoca una forte divisione in
senso al corpus legislativo. vero quindi che esiste ormai nel sistema americano un
diritto amministrativo vagamente simile a quello che tradizionale nei sistemi di
civil law, ma anche vero che lunit della giurisdizione mantiene la divergenza tra il
diritto degli apparati ed il diritto comune, entro limiti molto pi ristretti rispetto alla
dicotomia diritto pubblico/diritto privato presente nei sistemi di civil law. inoltre da
considerare che, mentre nelle esperienze europeo-continentali il diritto
amministrativo nasce come statuto privilegiato degli apparati, negli stati uniti la
sovraeminenza dei principi del diritto comune rimane assicurata dal fatto che in essi
si sono concretizzati i valori assunti nella costituzione. Su altro piano si deve
richiamare lattenzione sul fatto che lo strumento legislativo stato ampiamente
usato a fini di uniformazione del diritto allinterno del sistema federale. La migliore e
la pi interessante dimostrazione di questa capacit dello strumento legislativo di
agire come strumento di uniformazione del diritto dei singoli stati stata fornita
dallUniform Commercial Code. Dopo il ripudio della dottrina del caso Swift v.
Tyson, la corte suprema federale ha del tutto cessato di guidare su base uniforme lo
sviluppo del diritto commerciale, ma la necessit di una certa uniformazione in tale
campo rimasta intatta. Del resto tale necessit era gi stata avverita di fronte al
divergere delle legislazioni dei singoli stati sicch verso la fine del XIX secolo, la
National Conference of Commissioners on Uniform State Laws si era costiuita
con il preciso scopo di preparare leggi modello le quali potessero essere
uniformemente adottate da tutti gli stati. Il ricorso al metodo delle leggi modello da
porre in vigore in ciascuno singolo stato , analogo al metodo delle direttive perci in
una certa misura pu esserci familiare (anche se va notato come nellesperienza
americana, si tentato di far adottare dai diversi stati esattamente il medesimo testo,
spingendo quindi il grado di uniformazione legislativa ad un livello il pi elevato
possibile). Il criterio delle leggi modello ha avuto il suo coronamento con la
redazione dellUniform Commercial Code, preparato in seno allamerican law
institute (lo stesso che redige il restatement) ed alla national conference of
commisioners on uniform state laws. I lavori di redazione iniziarono nel 1942 e
giunsero ad una prima conclusione nel 1952. Una volta redatto un testo definitivo ,
questo stato proposto ai legislatori dei diversi stati perch lo adottassero come loro
legge interna. Simile operazione (grazie alla grande capacit di pressione
dellamerican bar association che aveva sponsorizzato liniziativa) ha avuto
successo. Oggi LU.c.c. stato adottato (almeno in parte) da tutti gli stati dellunione.
LUCC ha la struttura ed il contenuto di un codice nel senso europeo continentale del
termine, nonostante la sua sistematica sia decisamente realistica e non dogmatica.
Posto che nel lessico giuridico americano per diritto commerciale si intende il diritto
dei contratti commerciali (ed in primis della vendita mobiliare) lUCC strutturato in
modo da seguire le varie fasi di una negoziazione commerciale. La sua sistematica
procede quindi per nuclei di problemi connessi dalla loro pratica inerenza ad una
medesima fase operativa. Sotto il profilo strutturale lUCC si presenta composto da 9
articoli, corrispondenti grosso modo ai singoli libri di un codice europeo: lart 1 di
carattere introduttivo fissa anche le regole ermeneutiche; lart 2 riguarda la vendita
mobiliare; gli artt 3, 4 e 5 riguardano le varie promesse ed i mezzi di pagamento (titoli
di credito o strumenti bancari) lart 7 concerne il trasporto, il deposito ed i titoli
rappresentativi;lart 9 le garanzie immobiliari mentre gli arr. 6 e 8 riguardano alcune
eventualit che sono correlate ad una negoziazione commerciale, ma non ne fanno
necessariamente parte (cio la vendita di tutto uno stock in frode ai creditori e gli
investimenti in titoli mobiliari). Con ci lintera materia dei contratti commerciali
coperta da una legge uniforme, anche se nellintrodurre la legge modello alcuni stati


*$
hanno adottato emendamenti parziali. Pi rilevante il fatto che dopo la prima
versione , la national conference si attrezzata per suggerire modifiche ed
aggiornamenti parimenti uniformi. Tuttavia queste revisioni debbono poi essere
adottate come leggi dai diversi stati e non accade mai che questi procedano
allunisono. Sicch inevitabile che diverse versioni dellUCC siano in vigoe nei
diversi tati nello stesso momento. Limportanza dellUCC non tuttavia limitata alla
sua funzione uniformatrice, ma si estende alladdestramento che esso impone
allesegesi di un testo normativo sistematicamente organizzato in forma di codice. A
parte le regole interpretative verbalizzate nel codice stesso (art. 1) la uniformit e la
sistematicit delle sue previsioni impone alle corti un procedimento interpretativo
che tenga conto del funzionamento dellinsieme e non solo dellanalogia con casi
simili precedentemente giudicati. Si deve tuttavia sottolineare sarebbe fuoriviante
considerare la crescita quantitativa del formante legislativo ed il ricorso ad un codice
come fenomeni in grado di per s di avvicinare le esperienze di common law a
quelle di civil law. Diversit di non poco conto continuano infatti a risiedere nel modo
con cui le fonti legislative vengono integrate nel momento della aggiudicazione.
Anche a questo riguardo si avvertono traiettorie di avvicinamento tra le due
esperienze , ma importante percepire come ci avvenga secondo linee diverse e
pi complesse di quanto pu suggerire un rozzo calcolo basato sulla quantit di
provvedimenti legislativi in vigore o sulla magica parola codice. In buona parte
quindi il problema coincide con quello delle tecniche di interpretazione delle norme
legislative.

7. LINTERPRETAZIONE DELLA LEGGE NELLETA DEGLI STATUTES
Nellet degli Statutes i giudici hanno ovviamente dovuto procedere ad una revisione
radicale dei canoni ermeneutici tradizionali. Infatti, secondo tale teoria tradizionale
uno statute viene emanato dal parlamento per correggere un difetto del common law.
Per interpretare la legge basta quindi seguirne il testo letterale. Se questo non
chiaro, linterprete deve identificare il difetto (mischief) del common law che si
voluto correggere e ci esaurisce la ricerca della ratio legis. Queste due semplici
regole esauriscono il bagaglio delle tecniche intepretative in senso stretto. Tuttavia la
teoria per cui la legge emanata per correggere un difetto del comon law, impone
anche di interpretare restrittivamente qualsiasi testo legislativo , e fa quindi divieto di
applicare per via analogica le sue previsioni. Viceversa, le applicazioni interpretative
di un qualsiasi provvedimeto legislativo verbalizzate nelle sentenze dei giudici non
perdono la loro normale efficacia vincolante e perci nel medio lungo periodo
qualsiasi norma di origine legislativa viene inglobata nel tessuto del diritto
giurisprudenziale, conferendo ai giudici il compito di dotare la norma di senso sia
perch spetta ad essi chiarire il significato delle parole del legislatore, sia perch
spetta ad essi riconnettere tale significato al sistema complessivo. Queste teoria
ermeneutica peraltro non si mai del tutto applicata alla costituzione, rispetto alla
quale non avrebbe molto senso. In una certa misura la costituzione federale ha
quindi costituito la fonte di un modello di interpretazione alternativo a quello
tradizionale di common law, e questo modello alternativo sta oggi prendendo piede in
tuto il vasto campo del diritto a base legislativa. Conviene quindi ricordare come ai
fini del suo intendimento il testo della costituzione viene normalmente assunto
come un insieme di principi, ciascuno dei quali ha la sua base in una espressione
verbale che ricorre nel testo e che viene denominata clause. Con landare del
tempo su ognuna di queste singole clausole si stratificata una interpretazione
giurisprudenziale (specie della corte suprema federale) che peraltro (come
accennato) variabile (ad ESEMPIO: la interpretaizone del due process di cui al XIV


*%
emendamento in termini di valutazione sostanziale dei limiti imposti al property rights
stata seguita per decenni, ma poi stata nettamente ripudiata nel 1936;
linterpretazione dello stesso emendamento nel senso che esso permetteva la
segregazione razziale purch i cittadini delle diverse razze ricevessero un
trattamento separato ma eguale, stata affermata nel caso Plessy v. Ferguson
(1896), ma nettamente respinta nel caso Brown v Board of Topeka (1954)). Se
dunque vero che le diverse clausole della costituzione federale vengono lette dai
cittadini e dagli operatori attraverso linterpretazione che ad esse viene data dai
giudici, non per meno vero che i concetti di cui costellato il testo della
costituzione assumono il ruolo di fonte generativa dei conceti secondari che da essi
sono desunti mediante linterpretazione giurispruenziale, la quale deve mantenere tra
le parole della costituzione e lattribuzione ad esse di un significato una relazione
giustificabile. Il problema dunque quello relativo ai criteri madiente i quali si pu
giustificare una determinata operazione di estrazione del significato da una clasuola
della costituzione. Su ci , come sempre accade in tema di teoria ermeneutica, non
vi completo accordo tra i giuristi americani, ed anzi nei tempi pi recenti si sono
aperte a questo proposito accanite controversie, tra le diverse scuole di pensiero.
Una di queste predica che lunico modo giustificabile di intendere la costituzione
quello di rifarsi alla intenzione originaria dei costituenti, mentre sarebbe una pura e
semplice usurpazione del potere costituente ogni aggiunta di senso che vada al di l
delloriginal understanding. Altri ritengono che sia perfettametne giustificata una
interpretazione estensiva dei diritti umani consacrati nella costituzione tale che simili
diritti possano ricevere la pienezza di riconoscimenti che essi meritano in quanto
principi morali su cui si fonda il patto sociale. Altri ancora hanno elaborato strategie
argomentative pi sofisticate. La corte suprema federale oscilla a seconda della
sua composizione tra la tendenza pi attivista nel campo dei diritti umani, (la quale
lha condotta ad elaborare nuovi diritti della personalit che non sono iscritti nel testo)
ed una tendenza pi prudente che sembra essere consapevole del carattere
controverso (perch controvertibile) delle giustificazioni che la stessa corte ha
addotto in passato al fine di dichiarare , per esempio, che ricavabile dalla
penumbra del I, III e IV emendamento un diritto allautonomia personale del
cittadino , in base al quale risultano incostituzionali leggi statali che proibivano la
vendita di contraccettivi , e che incriminavano indiscrimantamente laborto. Queste
oscillazioni non si possono spiegare solo con il fatto che ad una corte composta da
giudici di orientamento liberale succeduta una corte composta da giudici scelti in
funzione del loro orientamento conservatore, richiamando piuttosto il dato per cui i
periodi creativi non possono durare in eterno e richeidono invece pause di
consolidamento, nel corso delle quali i risultati dei periodi creativi possono essere pi
pacatamente discussi e saggiati sotto il profilo della loro giustificabilit ed
accettabilit. Ci che rileva che proprio le controversie del XX secolo hanno posto
in risalto un dato che esiste da sempre e cio che la giurisprudenza in materia
costituzinoale legata a procedimenti interpretativi e non alla ricerca della soluzione
pi giusta (o pi efficiente, o pi rispondente ai valori comunemente accolti) di un
caso della vita. Questa esperienza fruttifica nel campo della interpretazione della
legge in generale ove si riscontra la tendenza ad includere il dettato legislativo nel
procedimento di aggiudicazione tipico di un diritto giurisprudenziale(quindi molto
attento agli esiti fattuali del procedimento ermeneutico) considerando in definitiva
linsieme integrato costituito dai testi e dalle interpretazioni autorevoli che esso ha
ricevuto, come il diritto in senso obiettivo. Questo punto di approdo dellesperienza
americana attuale non affato stabile. La dottrina accademica insiste affinch il
procedimento ermeneutico sia ulteriormente integrato mediante linserimento di un


*&
altro elemento che proviene dallesperienza di common law (ossia il controllo sulla
coerenza complessiva delle regole operazionali con la costellaizone dei principi
fondamentali che reggono il sistema juris). Da circa 10 anni la dottrina accademica
continua a criticare quelle sentenze che ai suoi occhi sono unprincipled (ossia prive
di riferimento ad un qualche principio di carattere etico rispetto al quale la regola
operativa rappresenti uno sviluppo coerente). Il bersaglio di simili critiche non sono
solo le sentenze. Come aveva avvertito Savigny, la legislazione per sua natura
disorganica e frammentaria. Questo carattere particolarmente evidente nella
legislazione degli stati occidentali della fine el XX secolo, quando le grandi tematiche
sono esaurite e la produzione legislativa si rivolge ad argomenti interstiziali.
Nellesperienza americana le leggi federali sono normalmente ben formulate. Le
grandi leggi che danno sbocco a periodi di fervore riformatore (come quelle sui diritti
civili degli ani 60 e sullambiente degli anni 80) costituiscono lo sviluppo di principi
ispiratori ben visibili e ben noti. Esaurite queste tematiche tuttavia la massa delle
leggi annualmente emanate paiono prive di un baricentro. Un autore particolarmente
influente ha auspicato che in futuro le leggi siano considerate come prodotto del
common law ed interpretate come tali, il che consentirebbe di dotarle mediante una
interpretazione assai libera da costrizioni letterali, di quella coerenza dottrinale che
st svanendo.

8.LE FONTI DI COGNIZIONE
La descrizione del sistema delle fonti del diritto americano attuale pu lasciare la
falsa impressione di un sistema giuridico molto frammentato. In realt esistono e
sono allopera forze centipete assai potenti. Queste ultime si collocano quasi tutte a
livello di formanti culturali del sistema. Leducazione giuridica uniforme uno di
questi fattori; laltro pu essere il linguaggio giuridico. Ma, tra tutti, occorre segnalare
essenzialmente il fatto che il diritto americano pensato dai suoi protagonisti come il
prodotto di una esperienza giuridica unitaria a livello nazionale. Esistono certo alcune
disciplina di grande dettaglio in cui le variabili locali hanno estrema rilevanza
(esempio il diritto ipotecario quasi sempre diritto di nicchia che solo i pratici locali
possono conoscere a fondo). Tuttavia il dato rilevante che il diritto americano
studiato in modo uniforme e le sue fonti di cognizione sono nazionali e non locali. Il
problema delle fonti di cognizione del diritto americano non il loro insabbiarsi in
ambiti locali, quanto la loro abbondanza che richiede il ricorso a qualche forma di
sintesi. Una sintesi quella che continua ad essere offerta dal Restatement. Le
critiche dei realisti sembravano aver seppellito il primo tentativo, ma la forza dellidea
che stava dietro di esso rimasta intatta. Il dato di fondo che la massa dei casi
decisi semplicemente troppo grande per essere usata come fonte del diritto. La
richiesta di una semplificazione del sistema da sempre la domanda che viene
avanzata a gran voce dagli operatori del diritto americani. Da essa hanno tratto linfa i
movimenti a favore di una codificazione che furono attivi nella prima met del secolo
XIX. Il successo che ha arriso alla teoria langdelliana (e che andato indubbiamente
al di l dei suoi meriti teorici) si spiega in buona parte con il panico che si diffuse tra
gli operatori del diritto quando , negli anni 70 del secolo XIX, la West Pub Company
inizi a pubblicare il National Reporter System , il quale rendendo accessibile agli
avvocati la giurisprudenza delle corti superiori di tutti gli stati, moltiplicava da un lato
il tempo e le energie che bisognava dedicare alle ricerche dei precedenti in termini e,
dallaltro , li metteva in contatto con una realt giurisprudenziale brulicante di
contraddizioni; il che spiega perch il grido di Langdell secondo il quale la maggior
parte delle decisioni guirisprudenziali erano inutili o peggio che inutili, fosse accolto
come un segnale liberatorio. Nel momento attuale, leditoria giuridica disponibile in


*'
forma di trasmissione elettronica dei dati andata al di l dello scenario da incubo
prodotto dallaccumularsi dei volumi del National Reporter System, perch ha reso
disponibili tutte le decisioni giurisprudenziali. Il Restatement una delle possibili
risposte a questa sempiterna domanda di semplificazione del diritto e delle sue fonti
di cognizione. Esso tuttavia sopravvissuto alle critiche iniziali anche perch ha
cambiato paradigma. Nelle sue successive edizioni il Restatement non si propone
pi di estrarre dalla massa dei casi i veri principi organici allo sviluppo del common
law ma, pi laicamente, si propone di tradurre in regole i trends evolutivi pi
promettenti che emergono dalla giurisprudenza. Attualmente lamerican law institute
impegnato nella terza edizione dei restatements gi editi ma, accanto ad essi (a
testimonianza della vitalit del progetto) si stanno elaborando altri restatements.
Certo, a differenza dellUCC che legge degli stati, il restatement rimane una
compilazione privata, la cui efficacia affidata alla sua forza persuasiva, ossia al
prestigio che ogni singola compilazione acquista presso le corti. Un particolare indice
ne misura il successo presso le corti: lo Shepard conteggia tutte le volte in cui una
regola del Restatement citata nel testo di una decisione giudiziale: pi alto il
numero delle citazioni, pi elevata lautorevolezza della regola stessa e
naturalmente si tratta di un successo che si autoalimenta. In un certo senso il
restatement lanello di congiunzione tra le fonti autoritative e le fonti di cognizione
del diritto americano, avendo a questo riguardo una natura ibrida. La struttura delle
fonti di cognizione del diritto in senso stretto stata recentemente rivoluzionata
dalla introduzione delle tecniche di trattamento dei dati per via elettronica. La
conoscenza dei formanti legislativo e giurisprudenziale avviene oggi mediante
collegamenti con banche dati ,mentre i supporti cartecei sono stati quasi
intermanente eliminati. Tuttavia la struttura organizzativa delle fonti di informazioni ha
subito metamorfosi assai variabili da settore a settore. Limpatto dellinformatica
stato assai elevato nel caso dei dati giurisprudenziali.
Prima dellavvento dellelettronica, le sentenze federali potevano essere lette in
specifiche raccolte organizzate in modo cronologico. Per le sentenze della corte
suprema esistono tre raccolte, la pi citata delle quali la collezione ufficiale United
States Reports (u.s.) cui normalmente si fa riferimento per citare una pronunzia
della corte suprema federale. La citazione di una sentenza eseguita nella
seguente forma:
1. nome delle parti
2. numero del volume della raccolta u.s.
3. numero della pagina del volume ove inizia la sentenza
4. menzione , tra parentesi, dellanno in cui la sentenza stata emessa
(esempio: obsorne v.ohio, 495u.s. 103(1990)).
Le sentenze delle altre corti federali si leggono in diverse collezioni , le pi
importanti delle quali sono la seconda serie della Federal Reporter (F.2d) ed il
Federal Supplement (F.supp). I criteri di citazione sono analoghi a quelli della
corte suprema, ma viene aggiunta, tra parentesi, una referenza alla corte che ha
emanato la sentenza (ESEMPIO: united states v. English, 521 F2d 63 (Ca9
1975) significa che la sentenza del caso Stati Uniti contro Inghilterra stata
emanata nel 75 dalla corte dappello federale del 9 circuito e si legge nella
raccolta federal reporter seconad serie al volume 521 pagina 63). Per la
giurisprudenza degli stati esistono raccolte specifiche per ogni stato, tuttavia si
tratta di strumenti di consultazione usati pochissimo al di fuori del singolo stato.
Regnava invece sovrano sul campo il gi citato National Reporter System, il
quale organizzato suddividendo il territorio nazionale in sette grandi
circoscrizioni ognuna delle quali contiene pi stati, salvo che alla giurisprudenza


*(
dello stato di New Yori stata dedicata dal 1888 una raccolta apposita e lo stesso
avvenuto a partire dal 1959 per la giurisprudenza della california. Queste due
raccolte pubblicano anche decisioni di corti non supreme, mentre per tutti gli altri
Stati il National Reporter System pubblica solo le decisioni delle corti supreme,
e non tutte. Le limitazioni alla pubblicazione delle sentenze sono crollate con
lavvento dellinformatica, cos come sono diventati inutili i complessi sistemi
ideadi dalla West Pubb.Co per ricercare le sentenze per argomento, tra cui
spiccava il key number system. La ricerca per via elettronica prescinde da simili
complicazioni e quindi risultano obsolete anche le raccolte specializzate per
materia, le cui funzoni possono essere facilmente surrogate in fase di
interrogazione di una banca dati. Ci che rimane per ora del vecchio sistema
basato sul supporto cartaceo il sistema di citazioni della giurisprudenza statale
che nelle sue sigle fa rinvio al National Reporter System. Occorre quindi
ricordare che le sigle fanno riferimento a grandi aree geografiche e quindi i sette
reports sono cos suddivisi: Atlantic (A.) North Eatern (NE) North Western (NW)
South Eastern (SE) South Western (SW) Southern (SO) Pacific (P). Poich per
da tale indicazione non risulta a quale stato appartenga la corte suprema che ha
emanato la sentenza, la citazione sempre preceduta da quella per il resto
superflua , del repertorio del singolo stato (Esempio, nella citazione Kaczhowski v
Bolubasz 491 Pa. 561,421 A.2d 1027 (1980) la prima indicazione serve solo per
indicare che si tratta di una sentenza della corte suprema della Pennsylvania., il
che implica che lo straniero deve familiarizzarsi anche con la tabella la quale
contiene le sigle di tutti i 50 stati. Per quanto riguarda i dati legislativi, va
premesso che collezioni ordinate esistono solo per le leggi federali. Tra esse
spicca quella della West, nota come united states codes annotated (u.s.c.a.) , che
contiene anche annotazioni redazionali che danno conto delle decisioni
giurisprduenziali intervenute in materia, rinvii alle opere di dottrina , e rende
accessibili i lavori preparatori. Oltre che su supporto cartaceo disponibile nel
sistema Westlaw. Un buon aiuto alle ricerche con speciale riguardo al formante
giuripsrudenziale fornito dai digests e dalle enciclopedie rispetto alle quali
laricerca si pu condurre per materia ed ordine alfabetico. Le ricerche rivolte al
formante dottrinale sono necessariamente pi complesse poich questo
formante si esprime mediante generi letterari assai diversificati. Come si
accennato la letteratura giuridica americana si formata attorno al genere del
trattato. Questo genere letterario ha avuto il suo apice verso la met del XX
secolo in cui si poteva contare sulle grandi opere di Williston e Corbin sui contratti
; di Powell sulla Real property; Di Wingomore in materie di Evidence; di Gilmore
sulle personal securities. Negli ultimi decenni la trattatistica appassita, cos
come in parte appassito un genere affine anche se di minor mole: Lhornbook
(ossia il manuale). Fioriscono invece (per una scelta di carattere editoriale) le
esposizioni manualistiche su scala ridotta, note come Nutshells, le quali in effetti
riescono a fornire una prima panormaica informativa su una specifica materia, ma
non possono ardire ad acquisire autorevolezza, come invece accadeva non di
rado ai milgiori Hornbooks. Sempre ad una ragione editoriale (legata allalto
numero di studenti delle Law Schools) si deve attribuire il perdurante impegno
nella redazione di Casebooks, i quali peraltro hanno mutato assai fisionomia
rispetto al prototipo messo a punto da Langdell. Questo era una raccolta di casi
senza alcun commento. I moderni casebooks contengono (accanto ai casi
giurisprudenziali) numerosi altri materiali e, soprattutto, sono arricchiti da ampie
introduzioni di stile trattatistico su ogni singolo argomento; sicch in parte
sopperiscono al declino degli Hornbooks. Se non fosse per la necessit imposte


*)
dalla didattica che stimola la redazione dei Casebooks, la dottrina americana
manifesterebbe appieno la sua propensione a scrivere opere che si rivolgano al
circuito accademico e non alloperatore del diritto, come avvenuto sino alla
generazione precedente a quella attuale. La produzione dottrinale nella sua
grande maggioranza rivolta a saggi che vengono pubblicati nelle riviste edite da
ciascuna Law School, ed in misura minore (ma di importanza crescente) alla
pubblicazioni di libri aventi una impostazinoe nettamente teorico-critica. Ci
riflette in larga misura il metodo di selezione del personale accademico per la cui
carriera fondamentale pubblicare saggi in cui si manifesti la creativit scientifica
dellautore, ma riflette anche una scelta di ruolo che stata compiuto dal
formante dottrinale il quale ha rinunciato a seguire levoluzione della casistica
divenuta sterminata ed ingestibile, scegliendo invece di fornire ai giudici ed agli
operatori in genere la guida di teorie che possano generare soluzioni coerenti ed
accettabili della costellazione dei casi pratici. Con ci linfluenza della dottrina
sulla vita del dirirtto non pare diminuita essendo lelaborazione di teorie pi o
meno comprensive un antidoto al disordine in cui il sistema americano
precipiterebbe a causa della sua stessa complessit.

9.GLI ORIENTAMENTI DELLA CULTURA ACCADEMICA E DELLE
PROFESSIONI LEGALI
stato giustamente osservato come le moderne correnti di pensiero che dominano
la scena accademica americana attuale come la law-and-economics e il critical
legal studies movement, sono essenzialmente Langdelliani nel loro spirito
profondo. Se il realismo giuridico ripeteva da Ehrlich la pretesa di poter dare (grazie
allapporto della sociologia) una spiegazione esaustivamente scientifica dei fenomeni
istituzionali, occorre dire che il paradigma sociologico non ha mantenuto le sue
promesse. Al contrario, luso dei paradigmi dellanalisi economica ha consentito
progressi pi rapidi, fornendo al giurista la possibilit di prevedere esiti fattuali
delladozione di regole giuridiche. La pretesa dellanalisi economico-giuridica di
consentire una adeguata scientificit al discorso giuridico si fonda su due fattori. In
primo luogo il ricorso ai criteri di dimostrazione geometrica tratti dalleconomia teorica
consente di scorgere verit controintuitive. In questo senso il parallelismo con le
scienze naturali costituisce ancora un paradigma significativo e ci spiega il grande
successo ottenuto dallanalisi economica nelle universit americane ove il criterio di
selezione dei docenti richeide che essi forniscano apporti conoscitivi e scientifici. In
secondo luogo lanalisi economico-giuridica ha dotato lo studio del diritto di una certa
capacit predittiva che sino al suo avvento era sempre stata piuttosto lacunosa.
Riuscire ad esempio a prevedere quali effetti sociali possono derivare dalladozione
di forme di responsabilit oggettiva al posto di forme di responsabilit per colpa, un
completamento indispensabile dello studio del Legal process, perch consente a tale
studio di uscire dalle secche in cui si dibattono le scienze storiche e sociali. Esse
infatti contraddicono la loro ambizione di comprendere e di spiegare perch le cose
siano andate in un certo modo e come i fatti si colleghino tra loro ogni qual volta sono
costrette a confessare che impossibile prevedere come le cose andranno in futuro.
La capacit predittiva (seppur modesta)dellanalisi economico-giuridica consente in
ogni caso di formulare ipotesi le quali non solo possono essere falsificate mediante
una migliore analisi teorica, ma possono anche essere sottoposte al collaudo della
loro sperimentazione della realt (come avvenuto ad esempio nel settore della
responsabilit civile automobilistica le cui riforme sono state prima esplorate
teoricamente alla luce dellanalisi giuridica ed economica). Su tuttaltro fronte i
cosidetti criticals (abbreviato: crits) stanno affrontando la complessit della semantica


**
giuridica decostruendo il significato delle proposizioni precettive allinterno del
sistema. Mentre lanalisi economico-giuridica deve basarsi su assunti astratti e
semplificatori, quella critica arricchisce al massimo il contesto nel quale le regole
giuridiche vengono analizzate, assumendo sovente contesti alternativi al fine di far
emergere linfluenza di visioni contrapposte della giustizia nella societ
contemporanea a livello di regole operazionali. Il lato conoscitivo di questa
impostazione si coglie nel fatto che essa costringe a separare nettamente allinterno
delle strategie argomentative dei giuristi , ci che retorica da ci che logica, ci
che verbalizzato da ci che crittotipico, munendosi quindi di strumenti
indispensabili ai fini dellanalisi delle pratiche discorsive le quali condizionano in
modo decisivo gli esiti delle valutazioni giuridiche. A differenza dellanalisi economica
che muta sul terreno dei valori e disarmata di fronte al problema del loro
bilanciamento (in quanto riescee a misurare solo quali siano le regole migliori una
volta che i valori da perseguire sono stati prescelti al suo esterno) lanalisi dei crits si
colloca di preferenza su questo piano sia perch essa rivolta a mettere in risalto le
elezioni di valore espresse o inespresse, sia perch ci che accomuna i mebri del
Critical Legal Studies Movement lelezione esplicita di certi valori di riferimento
come preminenti. Anche se ci non costituisce una conseguenza logicamente
necessaria della loro metodologia, i crits si considerano tali anche perch
preferiscono privilegiare i valori delleguaglianza e dellequit, nonch tutti queli che
si riconnettono alla sfera dei nostri diritti della personalit, mentre trascurano quelli di
carattere patrimoniale. Accanto alle scuole di pensiero principali il fertile terreno delle
universit americane produce continuamente nuovi indirizzi di ricerca, alcuni dei quali
abbandonano lambizione di perseguire visioni generali, per sposare invece interessi
francamente settoriali, sovrapponendosi perci in alcuni ambiti alle scelte dei crits.
Lesempio sort negli anni del New Deal quando alcuni giuristi sposarono lottica
giusindacale che imponeva di ripensare le regole del diritto dal punto di vista degli
interessi dei lavoratori (sindacalizzati) e si poi moltiplicato negli ultimi decenni del
nostro secolo con lemergere di studi e tendenze dichiaratamente orientati a
promuovere ci che bene per lambiente, le donne, le minoranze etniche ecc Il
dato di fondo che ancora tiene insieme queste tendenze frammentarie la comune
adesione allidea che se tramontata lillusione nella neutrale impersonalit delle
regole giuridiche tuttavia continua a sussistere (grazie allaggancio tra analisi
giuridiche ed elaborazione culturale generale) un terreno comune di confronto e di
dialogo critico tra le diverse tendenze sul quale ciascuna pu misurare la propria
forza intellettuale. Soprattutto peraltro da sottolineare come le diverse scuole di
pensiero convergano nel privilegiare le analisi giruidiche condotte in termini di policy
(ossia rivolta agli esiti economico-sociali di meccanismi giuridici complessi). Il
momento della valutazione spostato su tali esiti, mentre la valutazione rivolta alla
coerenza del sistema juris diviene un elemento secondario, di cui si tiene conto solo
perch funzionale alla certezza e prevedibilit del diritto. Le tendenze pi esposte sul
fronte dellavanguardia culturale e scientifrica sono peraltro tenute severamente a
freno dalla comune coscienza che lo scopo principale della Law School rimane
quello di preparare avvocati e, eventualmente , giudici. Negli stati uniti la professione
legale unitaria. Per ottenere la qualifica di avvocato (lawyer) la quale consente il
patrocinio avanti le corti (c.d. ammissione davanti al bar) necesssario passare un
esame che si svolge secondo modalit piuttosto uniformi, ma in linea di principio
regolato dalle leggi di ciascuno stato. Questo test solo il momento conclusivo di
una carriera scolastica, infatti per esservi ammessi occorre aver precedentemente
ottenuto un law degree da una delle law school approvate alla american bar
association. Queste tuttavia sono oltre 170, di cui non poche sono scuole serali. In


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un numero cos vasto di istituzioni educative si associa inevitabilmente a forti
differenza tra le elites law school e quelle meno qualificate e meno qualificanti. In
effetti tali differenze non solo sono assai rimarcate, ma tendono a preservarsi anche
nellattivit professionale successiva. Bench esistano casi di abili avvocati ed anche
di giudici di rango elevato o di uomini politici di successo formatisi in una Law
School poco prestigiosa, si tratta di eccezioni legate a qualit personali o a
circostanze di carattere singolare. Anche nella professione legale esistono fortissime
differenze in sintonia con la vastit e la dispersione spaziale del ceto forense. Vi
sono attualmente negli stati uniti circa 700.000 avvocati ed difficile trovare qualcosa
in comune tra chi eserciti da solo in un piccolo centro di provincia di uno stato poco
popoloso e colui che faccia parte di un grande studio associato attivo nei centri come
New York, Chicago, Washington D.c. e los angeles. Tuttavia il tono della professione
legale dato dai grandi studi cittadini, cos come il modello di educazione legale
fornito dalle celebri law school di lite. Nessuno dubita della superiorit (nei loro
rispettivi campi) degli uni e delle altre e tra le due realt esisteni anche una stretta
simbiosi nel senso che i grandi studi legali reclutano solo laureati nelle migliori law
school. pero da considerare come tra il mondo della educazione universitaria e
quello della pratica professionale sussistano ovvie differenze strutturali. Nel mondo
universitario lo stile delle lezioni e i libri di testo sono sostanzialmente uniformi: ci
che varia la quantit degli insegnanti e degli studneti, due fattori che tendono ad
autoalimentarsi. Lammissione ad una Law School avviene infatti sulla base di un
test eguale per tutti sul piano nazionale. Lo studente che ha ottenuto un punteggio
molto alto pu aspirare ad essere ammesso in un law school di prestigio e ad una di
esse rivolger la sua domanda; gli altri dovranno mano a mano accontentarsi di
facolt meno prestigiose. Viceversa queste ultime dovranno a loro volta
accontentarsi di ricevere domande di studenti meno qualificati in base al punteggio.
Poich in tutte le law school si insegna un immaginario diritti nazionale e non il
diritto positivo locale, la competizione tra le law school per attrarre i migiori studenti
si svolge sul piano nazionale. Per ottenere tale risultato le facolt cercano di attrarre i
migliori professori (cio quelli che con le loro pubblicazioni ottengono una elevata
reputazione scientifca). La letteratura giuridica accademica quindi dominata dai
professori delle unviersit pi prestigiose, poich chiunque scriva qualche saggio
veramente interessante finisce con il ricevere una offerta da parte di una buona
facolt. Il meccanismo quindi dominato da criteri di valutazione di tipo nettamente
accademico-scientifico nel senso che al loro professore promettente si offrono le
migliori condizioni di stipendio e di lavoro, le quali per per essere integralmente
mantenute richiedono una produttivit scientifica continua. Contrariamente a quanto
si pensa, non il carattere privato lelemento dominante del meccanismo di
selezione (in effetti molte universit comprese alcune di lite come luniversity of
california sono pubbliche) ma la competizione esistente tra le diverse facolt ci che
crea una forte pressione per la produzione di opere (molto spesso lunghi saggi, pi
raramente libri) scientificamente valutabili e quindi innovativi. Gli studenti delle
migliori law school sono quindi esposti pi direttamente alla espressione di un
pensiero critico ed originale. La loro formazione avviene attraverso lo sviluppo di
facolt di esercizio critico e di creativit innovativa. Viceversa lattivit forense
caratterizzata da una maggior dose di prudenza. Ci che si richiede ad un buon
avvocato infatti un elevato senso della misura e dellequilibrio, purch ci non
trasmodi in un castale conservatorismo ideologico, ormai fuori moda. Doti
diplomatiche sono poi altamente apprezzate , cos come le capacit di
coordinaemnto un tempo tipica virt imprenditoriale che il gigantismo degli studi
cittadini ha travasato nelle professioni forensi. Come accade nelle attivit


!+!
imprenditoriali moderne , loriginalit delle soluzioni (che in questo contesto si chiama
creativit) altamente apprezzata, essendo spesso alla scaturigine di forme
economiche invidiabili ed invidiate. invece ormai del tutto tramontata nel panorama
americano la figura dellavvocato uomo di cultura nel senso umanistico del termine.
Nelle universit la tendenza alla scientificizzazione dei discorsi giuridici hanno
emarginato gli insegnamenti di tipo tradizionalmente culturale. Nella professione il
gusto per le buone letture di stampo classico stata soppiantata dalllapprendimento
delle tecniche comunicative moderne, le quali sono le autentiche succedanee
delllars retorica veicolata dalla lettura dei classici del pensiero occidentale. La molla
che spinge gli avvocati americani verso certi comportamenti piuttosto che altri
ovviamente la ricerca del successo professionale. Un traguardo misurabile in modo
molto concreto. Sotto il profilo causale il successo dellavvocato dipende
essenzialmente dalla capacit di intessere un dialogo persuasivamente fruttuoso con
due personaggi principali: il giudice ed il burocrate. Mentre il dialogo con le
burograzie forzatamente frammentato, quello con i giudici maggiormente coeso
grazie alla relativa compattezza di questi ultimi. Molte delle caratteristiche della
professione legale ameicana si spiegano in funzione delle caratteristiche del ceto dei
giuristi. Pur tenendo conto delle non piccole differenze che intercorrono tra giudice e
casta a parte rispeto ai primi) ben percepibile la tendenza generale dei giudici
americani a considerarsi dei policy makers (ossia di proporsi come persone in grado
di offrire la soluzione giusta ai loro concittadini, i quali nel caso dei giudici statali
coincidono spesso con i loro elettori). Il giudice americano non necessariamente un
avvocato di sperimentato successo , anzi lo sempre pi raramente. Trasferisce
perci nellesercizio dellattivit giudiziale un entusiasmo creativo che non ha riscontri
in altre esperienze di common law. Certamente rispetta il criterio della certezza del
diritto (attraverso il duplice rispetto verso il testo legislativo ed il criterio del
precedente) purtuttavia riserva le sue energie intellettuali nellindividuare la
soluzione che possa costituire la regola guida migliore possibile per la comunit cui
si rivolge. Questo atteggiamento , naturalmente , trova il suo punto di emersione pi
evidente nella giurisprudenza delle corti supreme (sia statali che federale) le quali
ormai tendono a selezionare solo casi dai quali possano ricavarsi regole nuove
piuttosto che sorvegliare luniformit della giurisprudenza delle corti inferiori.



!+#
CAPITOLO SESTO : LE RADICI DELLE ESPERIENZE DI CIVL LAW

1.IL CONTESTO STORICO
Se il common law dinghilterra apparso come il sottoprodotto di un capolavoro
amministrativo ideato e portato a compimento dai sovrani normanni e Plantageneti,
lesperienza di civil law nacque da un seme del tutto opposto: non dal potere politico
e dalle sue strutture di governo, ma dalle lacune di queste strutture ed
indipendentemente da ogni potere politico. stato efficacemente scritto che il fiorire
del sistema di civil law che si verifica nel XII e XIII secolo nn dovuto in alcun modo
allaffermazione dun potere politico, n alla centralizzazione operata da unautorit
sovrana. Il sistema di civil law si differenzia perci dal diritto inglese (nel quale lo
sviluppo del common law legato al rafforzarsi del potere regio ed allesistenza di
corti reali fortemente centralizzate). Sul continente europeo non si osseva niente di
simile. Il sistema di civil law si afferma al contrario in unepoca in cui leuropa non
costituisce una unit politica e in cui perfino lidea che le cose potrebbero o
dovrebbero andare altrimenti sconfina nel chimerico: in unepoca cio in cui chiaro
che gli sforzi del papato o dellimpero non riusciranno mai a ricostruire, sul piano
politico, lunit dellimpero romano. Il sistema di civil law non mai stato fondato altro
che su una comunit di cultura. nato ed ha continuato ad esistere
indipendentemente da ogni mira politia. Il dato essenziale che si coglie nella
prospettiva del confronto tra le due branche della tradizione giuridica occidentale
che mentre la radice dellesperienza di common law si colloca nelle prassi di corti
centrali di giustizia istituite da un potere sovrano, la radice dellesperienza di civil law
si colloca in dati e fenomeni storici pi incerti (ossia nella metamorfosi di un
insegnamento accademico che diviene ordinamento). Il primo problema che si pone
quindi quello di spiegare come tale metamorfosi sia potuta avvenire.

2.GLI ESORDI DELA SCIENTA JURIS E LINSEGNAMENTO UNIVERSITARIO
Al tempo della rinascita economica, cio nel XI secolo, era generalmente avverito il
problema di individuare uno schema generale che potesse consentire quella
leggibilit del mondo cui la cristianit occidentale non rinunci mai ed, insieme,
potesse fungere da modello paradigmatico nellagire quotidiano. Era infatti evidente
come il modello dellantichit classica fosse irriproponibile nella sua interezza,
mentre quello altomedievale non fosse pi in grado di riflettere ci che nella vita
quotidiana accadeva. Questa situazione storica connota molte correnti di pensiero
dellepoca, ma essa fu anche il brodo di coltura del formante pi caratterizzante
della esperienza di civil law : la scientia juris. A dire il vero quella della scientia juris
unavventura che inizialmente coinvolge schiere umane molto ristrette le quali si
muovono in un ambiente tutto domianto da quelle fonti/regole/ procedure/schemi che
erano tipici del diritto comune europeo altomedievale; ma che tuttavia appare
subito dotata di una dinamicit straoridinaria, grazie alla quale tale scienza riuscita
ad imporsi in sfere sempre pi ampie. Come noto, fu Bologna la prima sede in cui
si prese ad analizzare in modo scientifico il corpus juris giustinianeo ed a divulgare i
risultati di tali analisi mediante il pubblico insegnamento. E altrettanto noto che il
primo maestro che forn pubblico insegmaneto al riguardo fu Irnerio (un magister
artium il quale privatamente coepit docere in legibus verso la fine del XI secolo). La
biografia di Irnerio non ci stata stramandata e moto probabilmente non mai stata
scritta, come del resto si addice ad un oscuro docente di provincia.
Ma i suoi quattro discepoli (Bulgaro , Martino, Hugo, Jacopo) erano gi considerati
tanto autorevoli da comparire come consiglieri dellImperatore nella dieta di
Roncaglia (1158). Pi impressionante ancora fu laccorrere di studenti desiderosi di


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essere introdotti nella scienza del diritto. Nei secoli XII eXIII la presenza di studenti
stranieri a bologna, oscillante tra i 1000 e i 2000, era abbastanza vasta da richiedere
una loro organizzazione in due universitates; una di citramontani suddivisi nelle
quattro nationes formate da Lombardi, Toscani, Romani E Campani ed una di
ultramontani che raggruppava ben tredici nationes europee. Questo successo di
pubblico serve a mettere in luce il carattere pratico dellinsegnamento di quei maestri
che di per s si limitavano a coordinare il testo del corpus juris mediante le glosse di
commenti ai singoli passi. Guardato con i nostri occhi quellaccorrere di studenti
quasi inesplicabile se si riflette come il dirito insegnato nella proto-universit
bolognese non era il diritto applicato in alcuna zona deuropa. Tuttavia lo studio delle
pandette mostrava come fosse possibile ripensare landamento apparentemente
caotico di ogni conflitto di interessi sotto laspetto dellordinamento di un sistema
integrato di regole e procedure. In ci gli studenti non fecero altro che interpretare
quel bisogno di ordine che era fortemente sentito in tutta leuropa dei secoli XI e XII e
rispetto al quale la riforma della chiesa forn un modello catalizzante. I giovani quindi
vennero alle scuole private di diritto per imparare ad amministrare un ordine legale;
le cariche a cui aspiravano (e che molto spesso raggiunsero) erano quelle di
funzionario degli apparati pubblici che si andavano costituendo presso le nuove
entit politiche le quali , a loro volta, erano alla ricerca di una propria stabilit a
prescindere dallinserimento in un ordine politico universale rappresentato dalla
chiesa o dallimpero. In questo senso la capacit di pensare ai problemi istituzionali
in termini di logico ordine mentale costituiva un bagaglio tecnico prezioso. Non
dissimilmente da quanto accadde secoli dopo negli stati uniti alepoca della
rivoluzione Langdelliana, linsegnamento universitario del diritto impartito a bologna
e poi nelle altre universit che si formarono per un processo di imitazione, non
mirava a formare giuristi pratici , ma era diretto a formare sapienti (ossia i dottori).
La conclusione degli studi bolognesi era rappresentata dal conferimento della licentia
docendi, si ch si potuto dire che lo scopo delleducaizone legale consisteva nel
preparare futuri docenti. La distanza con la formazione del giurista inglese tutta
incentrata sullladdestramento operativo non avrebbe potuto essere maggiore.
Tuttavia non si colgono tutte le implicazioni di questa diversit se non si sottolinea il
fatto , di nuovo analogo a quello riscontrabile nelle grandi Law Schools americane
dopo Langdell, per cui una educazione giuridica diretta alla formazione di scienziati
del diritto pu ben generare operatori di grande successo pratico allorquando la
capacit pi preziosa di un operatore del diritto consista nel poter intendere un
insieme in trasformazione.
I secoli XIII-XV presentano una fitta galleria di papi, cardinali, ministri e consiglieri di
re e di principi che in giovent avevano ricevuto una educazione giuridica. Meno
impressionante, ma forse ancora pi indicativa, la immediata derivazione
dalllinsegnamento bolognese di una rinnovata ars notariae, cui consegu la
sottrazione della formazione dei notai alle corporazioni ed ai collegi dove erano
docenti i notai pi anziani, per affidarla alle universit. Sin dallalto medioevo, i notai
controllavano il crocicchio che dal fatto conduce alla legalit mediante la
rappresetanzione dei primi in instrumenta e Chartae dotate dei prescritti requisiti.
perci istruttivo ricordare come formulari notarili (da quello di raniero di perugia sino
a quello conosciutissimo di rolandino dei passaggeri) si adeguarono immediatamente
alla sapienza giuridica sprigionata dallinsegnamento universitario, mostrando come
esso potesse essere immediatamente fruito in una attivit che pratica per
eccellenza. Sin dai suoi esordi quindi la scientia juris non fu nullamente neghittosa
verso i bisogni della prassi, piuttosto da dire che li colloc nel contesto della piena
comprensione di un ordine e delle tecniche e delle categorie che erano essenziali per


!+%
percepire tali bisogni e per amministrare i fatti della vita come se a quellordine
mentale dovessero essere ricondotti.

3.LA SCIENTIA JURIS ED IL PROBLEMA DELLA LEGITTIMAZIONE
Infondo, leducazione del giurista era la risposta ad un bisogno sociale largamente
avvertito. La domanda sociale latente era la medesima che si manifest in inghilterra:
il bisogno di disciplinare i rapporti umani secondo regole e procedure prestabilite e
non in base ai meri rapporti di forza. Mentre in Inghilterra questo bisogno comune
alleuropa dellepoca successiva allanno 1000 venne soddifatto prima dalla corona e
dalle sue prerogative e poi dal ceto di giuristi formatosi attorno alle corti regie
regolarmente istituite, in europa continentale le cose ebbero uno svolgimento pi
tortuoso e sottile perch mancava lautorit in grado di istituire tribunali e di fare
rispettare le sentenze. Losservanza del diritto dovette essere conquistata in altro
modo.
Guardato con gli occhi moderni, il primo sviluppo della scientia del diritto
sembrerebbe addirittura un fenomeno paradossale, poich i suoi protgagonisti erano
istituite). Si trattava quindi di soggetti sommamente svestiti di ogni legittimazione a
jus dicere. Odofredo , parlando di un certo Pepo (oscuro predecessore di Irnerio)
dice che costui acutoritate sua inizi a legere in legibus. Per il povero Pepo non
acquis autorit e prestigio. Mentre Irnerio lo stesso odofredo dice che fu primis
illuminator scientiae nostrae. In questo confronto appaiono ben scolpiti sia il
problema che la strategia adottata per superarlo. Il problema era sostanzialmnte
quello della legittimazione a proclamare un diritto destinato allosservanza da parte
dei consociati quando coloro che lo proclamavano non erano rivestiti di alcuna
autorit al rigaurdo. evidente infatti (anche se Odofredo scivola sulla questione)
come Irnerio non avesse inizialmente maggiore legittimazione di Pepone ed abbia
anchesso preso liniziativa di insegnare il diritto auctoritate sua. Per irnerio acquis
autorevolezza perch riusc a persuadere i suoi ascoltatori di poter illuminare una
materia oscura per mezzo della forza del suo intelletto, e ci indica bene come il
mezzo adottato per superare lhandicap di legittimazione fu lappello allautorit della
scienza. In questo senso la scienza del diritto si segnala come un fattore di
demarcazione sistemologico rispetto alla parrallela esperienza di common law ed
insieme come un formante di lunga durata allinterno della tradizione giuridica
europeocontinentale. Inserirsi nella struttura elastica o quasi inesistente delle fonti
del diritto medievali, fu forse relativamente facile; inserirsi tra i formanti della
tradizione di civil law stato un risultato strepitoso. Sino allilluminismo ed alla
riovluzioen francese, in tutto il mondo europeo si concepiva in modo assai elastico la
struttura delle fonti e si attribuiva grande autorit alla cultura in generale; tuttavia
lesistenza di un vasto spazio per la scienza del diritto dischiuso dallapertura del
sistema delle fonti, non spiega appieno il radicarsi del formante dottrinale nella
tradizione del civil law, perch tale spazio indica solo una possibilit, la quale poteva
essere colta come no. quindi il caso di analizzare pi da vicino le strategie seguite ,
quasi sicuramente in modo inconscio , per concretizzare le possibilit offerte dal
contesto storico in cui nacque la scientia juris. Il prestigio della dottrina giuridica
oggi assicurato dal suo radicamento nelle universit ove si concentra e si riflette il
prestigio generale dellalta cultura e del progresso scientifico e sorpattutto assume il
monopolio della formazione professionale dei giuristi. Inizialmente per questi
vantaggi erano insussistenti. Luniverisit un prodotto della scienza del diritto e
non il suo veicolo di diffusione. Come stato cutamente notato, la scienza giuridica
europea stata la figlia primogenita del razionalismo europeo, quella che ha instillato


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in tutte le altre il suo spirito sistematizzatore e legistico, il quale ha indotto anche le
scienze delle natura a ricercare nel mondo fisico quelle leggi che i giuristi avevano
proclameto esistere nellordine sociale; perci il suo prestigio iniziale non pu farsi
risalire al suo presentarsi in collegamento con listruzione superiore. In realt fu
essenziale il lavoro di ricostruzione filologica e sistematica compiuto su un testo. Gli
appellativi di glossatori e commentatori con cui si designano le prime due grandi
scuole giuridiche medievali, implicano entrambi un rinvio ad un testo da glossare e
commentare, tendono dunque ad identificare attivit del giurista come unattivit
rivolta alla spiegazione di un testo. Il giurista in effetti rinasce in europa continentale
come nterprete dotto. Interprete perch il suo jus dicere non un trovare le regole
secondo saggezza ed esperienza ma partendo da n testo cui viene attribuita una
actoritas sua propria; dotto perch la tecnica dellinterpretatio scandita dagli
strumenti intellettuali prevalentemente di origine logica mutuati dalla cultura filosofica
medievale, la quale si era lungamente allenata (sin dai tempi della patristica)
allanalisi del testo per antonomasia (cio le sacre scritture). Il problema era che,
mentre le sacre scritture contengono il verbo di dio e quindi la loro autorit era
assolutamente indiscutbile, il testo del corpus juris giustinianeo doveva essere
accreditato come fonte autoritativa e legittima. Non da credersi che il diritto romano
fosse legittimato dal suo porsi come diritto imperiale e quindi come naturale
candidato al ruolo di diritto positivo nel contesto di un rinnovato impero romano
germanico. Simile modo di intendere le cose una superfetazione dei moderni nelle
cui pieghe mentali tanto radicato il mito per cui il diritto proviene dallo stato da
metterlo precocemente allopera, anche rispetto ad epoche in cui lequazione
diritto=stato era sicuramente estranea alla mentalit corrente. Ma vi di pi:
mancava persino lo stato (in senso moderno) perch, come si ricordato, la scientia
juris nacque e prosper in un epoca di declino e di dissoluzione del potere imperiale.
In effetti limperatore medievale non ha assolutamente alcun merito nella rinascita
del perfezionatissimo diritto (di cui viene ad essere , quasi a sua insaputa, erede e
fonte). Questo diritto glielo regalano i giuristi di bolgona. In un certo senso i giuristi
bolognesi riscoprendo lutilit del corpus juris interpretarono in modo geniale il
desiderio medievale di una renovatio (ossia il desiderio di ripartire dallesperienza
romana verso nuovi orizzonti). Lintreccio sagace fu costituito dalla trasformazione di
un testo originariamente solo venerabile , in una fonte di diritto legittimamente posto.
In linea con lidea generale di renovatio, questa trasfromazione richiedeva che il
diritto romano fosse anzitutto fruibile e promettente. La prima operazione cui
provvidero i giuristi medievali fu attuata mediante quella interpretatio assai libera, la
quale consent di attualizzare i precetti contenuti nel testo giustinianeo, ma subito
da aggiungere come essi , mentre traevano prestigio dal fatto di riferirsi al corpus
juris, dallaltro rinvestirono tale prestigio accreditando il testo di qualit che non
aveva. Lesito ultimo di questa seconda operazione si coglie bene nel fatto che infine
i giuristi medievali ardirono attribuire allispirazione divina il diritto contenuto nei testi
giustinianei , e gi dante accolse appieno questa leggenda. Naturalmente non rileva
che questo cammuffamento di un diritto perfettamente laico fosse certaemnte falso,
rilev invece il dato per cui lattrubuzione del testo ad una ispirazione divina abilitava
i suoi interpreti a ricoprire un ruolo quasi sacerdotale, accentuando limitazione del
paradigma offerto dalle strutture del religioso.

4.LINTERPRETATIO COME MOMENTO DI SUTURA TRA AUTORITA E
RAGIONE E TRA LOGICA ED ADESIONE
Gli interpreti medievali erano per ben consci che lorigine divina del corpus juris
fosse sostanzialmente una finzione, perci non divennero adoratori della parola ,


!+'
ossia meri esegeti. La base prima della loro legittimazione era sapienziale e non
positiva: la loro ammirata venerazione verso il corpus juris era rivolta non alle singole
frasi , ma allinsieme. Questo aspetto merita una sottolineatura. Il corpus juris
racchiude tutto il diritto romano, ossia un diritto ricco ed articolato quantitativamente
in grado di soddisfare i bisogni di una societ anche molto pi sviluppata e
complessa di quella medievale. In linea generale anzi indubbio che , se si
prescinde dalla adeguatezza o dalla giustizia delle diverse soluzioni giuridiche, il
testo del corpus juris racchiude tutto il diritto civile di cui una qualsiasi collettivit
possa avere bisogno. , in altri termini un ordinamento tendenzialmente completo. Il
common law originariamente era programmaticamente incompleto perch costituito
da rimedi eccezionali. Esso quindi fu ben percettibilmente completato nel corso della
sua storia. Il diritto colto delleuropa continentale nacque invece come un sistema gi
esaustivo. Nel corso della evoluzione, molte sue parti dovettero essere rifatte pi
volte , si che alla fine ben poco rimasto della fisionomia primitiva, ma ci non toglie
che la sua presenza (cio la presenza di un edificio gi costruito e completo) fu un
dato costante dellesperienza di civil law. Laver ereditato in blocco il prodotto finale
dello scibile giuridico Romano esent i giuristi dotti delleuropa dal dovere di pensare
direttamente alla miglior soluzione possibile per colmare le evidenti e ben note
lacune dellordinamento. Il teleologismo cos robustamente presente nel modo di
ragionare dei common lawyers, appare in tracce ridotte e sempre inconfessate nel
ragionamento giuridico di civil law, in cui domina invece il criterio dellautorit di un
testo antecedente alla interpretazione. Da ci uno dei vincoli maggiori tra quelli che
hanno storicamente condizionato lesperienza di civil law. Come linterprete sempre
immerso nel c.d. circolo eremeutico in cui ogni parte deve essere intesa in
relazione al tutto ed il tutto deve essere inteso in relazione alle sue parti, cos il
giurista ponendosi come interprete di un sistema il quale si presenta come completo ,
deve anzitutto organizzare la sua visione in forma sistematica , e verso la sistematica
i giuristi medievali furono condotti. Commentando ed analizzando le varie parti del
testo (con particolare predilezione per il Digesto) si mise in luce che esso si poteva
comporre in un sistema, cio in un modello di ordine. Questordine racchiudeva un
insieme di regole altamente articolate che potevano quindi appagare il bisogno di
complessit allora avvertito. Daltra parte il modello di ordine ricavato dal corpus juris
non era nemmeno la riproduzione del sistema del diritto romano , ma un meta-
modello che per quanto impregnato di logica medievale, si collocava in una
dimensione posta fuori dalla storia, ossia in una dimensione tipicamente universale.
Lordine che si proponeva come modello di convivenza civile era sottratto ai
condizionamenti delle opportunit locali per potersi proporre come sistema valido per
ogni luogo. In ci si colgono le connessioni tra ordine giuridico ed ordine di
giustizia, poich questultima , non pi percepibile solo nella natura delle cose,
poteva pretendere di rimanre tale solo interpretando una universalmente costante
corrispondenza tra il momento etico e quello pratico. Sino a qui la ragione ordinatrice
che dava albergo a bisogni concreti. Questi ultimi pealtro rimanevano quelli che
erano e tuttal pi con il loro esserci sollecitavano il giurista a farsene carico,
inserendoli s nella trama concettuale che rendono leggibile il mondo normativo
prometteva di dare ad essi non solo una risposta regolare e costante, ma anche una
risposta giusta nel senso di rispondente (sul piano normativo) a principi etici
comunemente ocndivisi. La propensione della scientia juris ad incarnarsi in momenti
pratici (di cui si gi accennato) significa essenzialmente la sua propensione a farsi
carico dei problemi concreti. Linterpretazione del testo giustinianeo non poteva
quindi essere letterale. comune laffermazione che i giuristi medievali non furono
sicuramente romanisti nel senso moderno. Infatti non cercarono di individuare le vere


!+(
regole di dirittoromano (classico o giustinianeo) ma , tuttal contrario, si
accaparrarono grande libert verso il testo , ed atttribuirono alle loro interpretazioni
(una volta che si fossero convenientemente solidificate) una autorit non inferiore a
quella del testo originario. Da ci il riproporsi del problema della legittimazione non
pi rispetto al jus dicere, ma rispetto ad un jus dictum apertamente svincolato dal
testo. La matrice della soluzione escogitata a questo riguardo ricalc quella
precedente, ma con qualche valenza diversificata che opportuno evidenziare. Lo
strumento ermeneutico con cui la trama ordinante del diritto giustinianeo veniva
ricostruito (le glosse, le summae, le difinitiones, le distincines, le questiones tutto
lapparto insomma che veniva posto in campo per ricondurre quel testo venerabile
,ma obsoleto, ad un momento problematico fortemente giurisprudenziale )era tratto
di peso dalla cultura medievale e si accreditava come opera di scoperta scientifica.
Luomo medieavle concepiva volentieri s stesso come viator verso una dimensione
eterna in cui effettivamente presente Dio e la verit finale, ed era quindi disposto
ad accettare la scienza come tramite per il raggiungimento della verit. La scienza
del diritto in tanto potette conquistare stabilmente un ruolo di formante
nellordinamento, in quanto radic se stessa in una sfera sapienziale di alta cultura.
Da ci la radicale ambivalenza della scientia juris , che si presenta inizialmente come
una strada atta al raggiungimento della verit, ma che nel percorrere detta strada
non pu evitare di persguire la soluzione di problemi della vita secondo una
valutazione di carattere etico.

5.I LASCITI PERENNI: IL DIRITTO COME APPLICAZIONE DI NORME
opportuno ricordare subito come dalle modalit con cui la scientia juris
pervenuta a legittimare se stessa (in quanto formante stabile della tradizione di civil
law ) siano derivati a questa tradizione alcuni lasciti perenni. Le distinzioni tra
struttura formale e contenuto sostanziale della decisione giuridica nonch quella tra
metodologia proclamata e tecnica ricostruttiva applicata, sono esempi rilevanti di tali
lasciti. A questi , su un piano piu generale, si pu agguingere il particolare atteggiarsi
della distinzione tra diritto e politica. Iniziamo dalla distinzione tra struttura formale e
contenuto sostanziale della decisione giuridica.
stato acutamente osservato a proposito dei mutamenti irreversibili connessi alla
ricezione del diritto romano in germania , che il piu antico diritto tedesco (e, si pu
aggiungere, la tradizione di common law) concepiva il giudicare ed il sentenziare
come un rendere diritto ci che dirito non era, e nel contempo come un piegare al
diritto e perci come un atto che di per s creava ordinamento. Al contrario, nel
cotesto del sistema di pensiero creato dalla scientia juris , il giudice opera secondo
una tecnica radicalmente diversa. Lestrapolazione logica dei fatti giuridicamente
rilevanti dallammasso della materia del contendere e la separazione tra fatto e
diritto, rendono la sentenza del giudice una operazione di sussunzione, il
completamneto cio di quel guidizio logico gi contenuto ipoteticamente nella norma
generale o nel sistema dei principi giuridici. Questa operazione riproduce nel
contesto della giurisdizione il metodo della scienza, perch il ridurre a problemi
giuridici le realt di fatto sussumendole sotto le norme con senteze aventi una
struttura ipotetica, appartiene per sua natura al procedimento proprio della
conoscenza teorica e non gi al comportamento tipico del giudice. In simile
procedimento si manifesta nel modo pi appariscente che la decisione giuridica
applicazione del diritto e non la sua creazione o la sua invenzione. La sua perenne
presenza nel contesto della tradizione di civil law si spiega con il fatto che grazie ad
essa si rende possibile la pronuncia di sentenze razionalmente motivate e per ci
stesso razionalmente controllabili. Con lulteriore conseguenza di sottrarre


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tendenzialmente la valutazione giuridica dallarbitrio del giudicante e dal gioco degli
interessi privati e spingendola invece a trattare in modo eguale situazioni
formalmente identiche. Naturalmente possibile promuovere il valore della legalit
mediante il ricorso ad altre tecniche, ma quella che ha improntato di s i canoni di
pensiero e di ragionamento del diritto europeo, quella che si appena descritta e
che rende evidente nella sua struttura logica la matrice sapienziale.

6.LA GIURISPRUDENZA COME SCIENZA TEORETICA
Da quanto si osservato nel paragrafo precedente non consegue per che il
sillogismo esaurisca tutte le tecniche del ragionamento giuridico ivi comprese quelle
attinenti alle distinzioni, alla sequenziazione degli argomenti ed allapprezzamento
della loro rilevanza. Il cotenuto sostanziale del ragionamento giuridico ha anche
funzioni costruttive e non strettamente vincolato alla forma che deve assumere al
momento finale in cui la valutazione giuridica si presenta come applicazione del
diritto. Ci essenzialmente perch in tale contenuto debbono trovare posto
considerazioni genericamente riconducibili allidea di giustizia, le quali solo
apparentemente vengono espunte dal modello della sussunzione. La continua
dicotomia tra momento scientifico (ossia che attiene alla conoscenza teoretica) e
momento pratico (ossia che attiene ad una valutazione socialmente ed eticamente
adeguata della questione) cosc ome le continue oscillazione tra luno e laltro polo di
attrazione dellattivit del giurista, si trovano insite nella impostazione originaria che
fu data alla tradizione di civil law. Per quanto riguarda invece la distinzione tra
metodologia proclamata e tecnica ricostruttiva applicata, si deve partire dalla acuta
asserzione secondo la quale nessuna disciplina come la scientia juris europea
abbia cos affannosamente interrogato s stessa ed i propri metodi sulla propria
scientificit, s che linterrogarsi attorno alla scieza ed al proprio essere scienza
divenuto un tema dominante nelle riflessioni epistemologiche della giurisprudenza
europea. Si deve per aggiungere che nessuna delle numerose rivoluzioni
metodologiche che hanno portato a tali interrogativi, nata sulla spinta di bisogni
interni alla tecnica giuridica. Si trattato piuttosto della necessit di non perdere i
contatti con levoluzione della cultura in generale e quindi di importare allinterno
delle tecniche giuridiche le rivoluzioni espistemologiche attuate in altri settori del
sapere, onde far s che la giurisprudenza potesse sempre presentarsi in possesso di
un bagaglio sapienziale aggiornato. Come si osservato la letteratura giuridia
inglese apppare immune da problemi di metodo ed anche i mutamenti di paradigma
avvengono in forme velate, perch non si avvertito il bisogno di mantere aperte le
comunicazioni che le altre scienze e le altre manifestazioni dellalta cultura, ma quelo
opposto di mantenere i legami con una consuetiudine ed una tradizione
esclusivamente giuridica. In europa continentale il bisogno di legittimarsi come
scienza teoretica volta alla conoscenza del diritto ci che spiega la costante
imitazione della giurisprudenza europea dei modelli epistemologici gi accreditati
altrove. Nella loro attivit di interpretatio del testo giustinianeo, i glossatori imitarono
le tecniche filologiche colladutate nellesegesi biblica, e fecero sfoggio di logica
dialettica, sulle orme dei filosofi da Abelardo a San Tommaso. I giuristi culti del 500
muteranno queste tecniche alla luce di quelle (filologicamente pi corrette) adottate
in campo letterario dagli umanisti. La diffusione del pensiero razionalistico in filosofia
si traddurr in un nuovo modo di intendere la costruzione del giuridico cui si
dedicarono gli esponenti della scuola del diritto naturale i quali lavorano tanto gomito
a gomito con i filosofi del loro tempo da confondersi spesso con essi. La demolizione
kantiana dei postulati del giursnaturalismo ebbe immediato riscontro nella rivoluzione
metodologia di cui si fece banditore Savigny, la cui scuola storica mantenne lo


!+*
studio della giurisprudenza dentro le linee di riferimento fornite dalla grande filosofia
tedesca del suo tempo. Ma ancor oggi quasi stupefacente osservare il modo
pressoch naturale con cui la dottrina tedesca dell800 scivol dal vigoroso
positivismo scientifico della prima met (tutto nutrito di organicismo idealistico) al
positivismo legislativo della seconda met (che, quanto a metodi di costruzione
giuridica, era il suo esatto opposto, ma presentava linestimabile vantaggio di imitare
nel timbro e nel registro di analisi i metodi delle scienze naturali che allora stavano al
vertice del prestigio culturale). In breve, la scienza del diritto europea si quasi
sempre dotata di un paradigma scientifico esterno ad essa, e su tale registro ha
adeguato i propri metodi e stili di indagine. Del resto, le rotture che talvolta si sono
consumate tra la metodologia giuridica e quella delle scienze conoscitive ,vengono
catalogate quali periodi di regresso e di appannamento della giurisprudenza
europea, contrassegnati talvolta da esiti catastrofici, come quello che nella seconda
met del 700 travolse il jus commune.

7.LAPPORTO DELLA CHIESA E DEL DIRITTO CANONICO
LXI secolo anche il secolo della riforma (c.d. gregoriana) della chiesa cattolica.
Questa coincidenza ha suggerito di attribuire la rinascita del sentimento di legalit
(ed, in definitiva, il sorgere dellintera tradizione giuridica occidentale) allopera della
chiesa. In realt la sequenza delle vicende storiche non convalidano questo
suggerimento, anzi, lo smentiscono. Tuttavia vero che la chiesa cattolica (specie
dopo la riforma gregoriana) forn alleuropa il modello di una organizzazione
complessa che si regge in base al diritto. La rete e i poeri delle gerarchie
ecclesiastiche, le attribuzioni del papato, lo stato giuridico del clero, lapparto liturgico
e amministrativo, la materia di competenza del foro ecclesiastico, il processo ed il
magistero punitivo in una parola tutto il complesso edificio ecclesiastico doveva
essere regolato da norme e non dalla volont degli uomini che impersonavano
momentaneamente i vari organi della chiesa. In questo senso dunque lesempio della
chiesa fu un catalizzzatore di primaria importanza delle spinte endogene che si
stavano sviluppando nella societ medievale verso assetti istituzionali rettti dalla rule
of law. anche vero che la chiesa in quanto era lunica istituzione del mondo antico
che fosse sopravvissuta, aveva conservato il pi ampio bagaglio culturale allora
disponibile; tuttavia lapparato normativo della chiesa era caduto in un notevole stato
di disordine e la sua riorganizzazione in forma sistematica fu attuata dopo la c.d.
rinascita del diritto romano e sulla scia dellinsegnamento bolognese, non prima di
esso. La compilazione in forma organica del materiale normativo della chiesa fu
opera di Graziano (un monaco camaldolese che oper in ambiente bolognese
immediatamente dopo Irnerio). La sua opera concordantia discordatia
canonum(1140-1142) divenne la base del diritto canonico rimasto sostanzialmente
in vigore sino allemanazione del primo codex juris canonici nel 1917. Il fatto che
quello di graziano non sia per nulla stato il primo tentativo di mettere ordine tra i
canoni indica bene il debito che il diritto canonico contrasse con la scientia juris
appena radicatasi in ambiente bolognese. Ma accanto a questo debito originario si
pone il lungo apporto che il diritto canonico seppe dare nel corso dei secoli
successivi alla formazione di jus commune. In primo lugo da ricordare come il
carattere universale dellorganizzazione ecclesiale garant al diritto canonico (in
quanto diritto ufficiale della chiesa di roma) una rapida diffusione; molto pi rapida di
quella del jus civile. Sicch in molte parti deuropa il diritto canonico spian la via alla
ricezione el jus civile e non viceversa. Anche in inghilterra del resto il diritto canonico
ebbe una influenza che il diritto romano comune non ebbe. In secondo luogo (e
principalmente) da sotttolineare come sul piano del contenuto sostanziale il diritto


!!+
della chiesa, sebbene remotamente incoluato dal diritto romano del tardo impero, si
sia organizzato attorno ad alcune idee-forza consoni ai precetti etici della teologia
morale. Ci comportava uno spostamento del punto focale verso gli aspetti spirituali
della codnotta umana, e quindi verso le sue radici psicologiche. Da ci discese un
diverso modo di apprezzare il giudiridicamente rilevante, sintentizzabile nello
spostamento epocale dagli aspetti esterni e sensibili di ogni sinogla fattispecie ai soli
lati soggettivi, con conseguente valorizzazione di elementi quali : la volont
psicologica, la buona fede, lerrore innocente, la colpa ecc Sempre sul piano dei
contenuti, la ricercata consonanza con i precetti etici della teologia morale si
tradusse in una serie di regole e principi di universale applicazione , poich si
riteneva che contraddirli significasse rinnegare la morale cristiana. Il divieto di mutuo
feneratizio, e la secolare lotta contro le usure che ne seguita , rappresenta un ben
noto esempio di questa influenza universale.
Egualmente la dottrina canonistica per cui il nudo patto (in quanto impegno sincero)
sufficiente a generare obbligazioni , scav tracce profonde nella dottrina civilistica
del contratto. Lapporto maggiore del diritto canonico si ebbe per nella struttura del
processo. In questo settore i professori del diritto comune entravano di mala voglia
(probabilmente ben consapevoli del fatto che intromettersi in materia di giurisdizione
avrebbe significato scontrarsi con i detentori del potere politico mettendone in luce la
loro scarsa legittimazione). La chiesa invece non aveva le stesse remore, anzi.
Perci la lunga battaglia per la legalit del processo fu combattuta dalla chiesa in
prima persona. La lotta contro le ordalie un esempio che parla da solo. Tuttavia
leliminazione dei residui della mentalit magica fu solo la punta di un iceberg. Il
processo in generale uno scontro di forze in cui non attendersi che nessuna delle
du eparti risparmi energie ed astuzie per prevalere. Calato nel clima di un qualsiasi
processo, lo schema logico messo a punto dalla scientia juris (il quale tendeva a
rendere la decisione della lite un momento della applicazione del diritto ricostruito
secondo un procedimento logico-intellettivo) sarebbe risultato un velo fin troppo
fragile. Per garantire in concreto una decente legalit anche la ove non si possa fare
assegnamento sullopera del giudice, occorre regolare il processo in s. A ci
provvide il diritto canonico adottando uno schema rigido di procedimento costruito
su un rigoroso meccanismo logico e basato sugli atti scritti in modo da rendere
possibile un controllo successivo, in sede di appello da parte di persone lontanissime
dai luoghi del litigio. Il procedimento era quindi disciplinato in forme prefissate
secondo una meccanica rigorosa, in cui si stabilivano termini per il passaggio da
una fase a quella sucessiva, si prevedeva ogni possibile questione pregiudiziale,
preliminare , processuale di civil law: appello, litispendenza, competenza, atto
notorio, revocazione della sentenza, trova la sua radice in questo tipo di processo il
quale molto diverso da quello romano classico, ed anche da quello del common
law. Questultimo infatti essenzialmente un processo costruito sullassunto che
bisogna nutrire fiducia nella ragionevaolezza e imparzialit dei giudici. Il processo
romano-canonico venne edificato prescidnendo da simille postulato.
Sempre al fine di prevenire gli arbitri dei giudicanti infatti, tutta la procedura doveva
sostanziarsi in atti scritti ed il giudizio verteva su quanto risultava dagli atti del
processo, con eslcusione di qualsiasi altra fonte. Questo tipo di processo in cui si
trovano fuse la passione logico razionale della scientia juris medievale ed il lucido
pessimismo della chiesa circa il dispiegarsi delle inclinazioni umane quando non
siano tenute a freno dalle regole, divenne il processo romano-canonico , che nelle
sue linee fondamentali divenne il tipo di processo comune in europa continentale, a
sua volta veicolo e tramite della diffusione del jus commune con il quale si sposava
perfettamente.


!!!

8.CARATTERE UNITARIO DEL JUS COMMUNE E DELLA SCIENTIA JURIS
EUROPEA NEI SECOLI XIV-XVIII
Il periodo del jus commmune oggi ricordato soprattutto da coloro che auspicano
una certa uniformazione dei diritti vigenti in europa o almeno allinterno dellUE.
Tuttavia, al riguardo , bisogna ricordare in che senso ed in che modo il jus
commune fu unitario o, meglio, in che modo contruibu ad una sintesi unitaria del
materiale giuridico che si era formato nelle varie zone di europa. In effetti, nonostante
le diversit di metodo e di stile espositivo che colorivano della propria tonalit le
diverse aree culturali, il diritto romano comune cos come veniva insegnato e
trasformato nella universit e nei tribunali rimase una tradizione culturale
transnazionale e sostanzialmente unitaria. Accanto a questa tradizione culturale
continuarono ad esistere isole (anche assai estese) di diritto puramente locale
disuniforme (come ad esempio accadde nel caso dei diritti territoriali tedeschi; nelle
coutumes francesi; nei diritti consuetudinari dei cantoni svizzeri) ma queste isole di
diritto positivo locale erano tali non tanto perch venivano considerate come diritti
eccezionali ma perch al loro interno le grandi categorie ordinanti il diritto comune
operarono una metamorfosi delle idee originarie mediante una rete di concetti
classificatori in cui le visioni popolari e consuetudinarie smarrirono la propria
compattezza di significato. Uno dei veicoli di questo lavorio di trasformazione deriv
dal ricorso nei testi e documenti scritti della lingua latina, nella quale le terminologie
giuridiche locali (di origine germanistica) venivano tradotte. Questo trasferimento di
senso mediante il linguaggio ha generato una serie imponente di fraintendimenti, ma
tali fraintendimenti in realt sono il frutto di una ibridazione (ossia dellinsinuarsi
grazie alle parole latine delle categorie romanistiche corrispondenti nel tessuto di
regole ed istituti che ad esse erano estranei). La traduzione dei termini gewere e
saisine con la parola possessio un buon esempio di questo processo di
metamorfosi indiretta dei diritti locali, perch attorno alla gewere si articolavano una
serie di concezioni coerenti in tema di situazioni di appartenenza che la categoria
romanistica di possessio frantumava irrimediabilmente. Il fatto che solo il diritto
romano sembrava degno di uno sforzo di chiarificazione e di sistemazione scientifica
che produceva una accumulazione concettuale ed un aggiornamento delle soluzioni.
Gli altri diritti positivi erano tuttal pi oggetto di esposizioni, raccolte, senza che si
potesse formare una letteratura giuridica dotata della sufficiente massa critica.
Sicch non appena si voleva organizzare una sintesi unitaria che potesse
abbracciare tutto il materiale giuridico, la tassonomia predisposta dalla scientia juris
non aveva rivali. La scansione tra il settore del diritto della famiglia e delle persone
da un lato ed il settore dei diritti patrimoniali dallaltro, lindividuazione di un diritto
delle successioni come settore a s stante, la separazione tra diritti reali e diritto
delle obbligazioni e dei contratti, furono tutte tassonomie tecniche mediante le quali
la scientia juris organizzava se stessa, cos che esse divennero categorie universali
allinterno dello spazio culturale europeo continentale quando la scientia juris port la
propria attenzione su tutti i fenomeni giuridici indipendentemente dalla loro origine e
fonte immediata.

9.IL GIUSNATURALISMO
Nei secoli XVII e XVIII, accanto alle forme tecniche del pensiero accumulato dalla
scientia juris , si colloc unaltra corrente culturale che riusc ad abbracciare tutta
leuropa esercitando una profonda influenza anche in Inghilterra e successivamente
negli stati uniti. Nel periodo indicato infatti, la seconda scolastica prima e la scuola
del diritto naturale poi, fornirono un movimento che si interess essenzialmente del


!!#
fondamento etico delle regole giuridiche. Storicamente i fattori di questi movimenti e
del loro succeso furono assai vari. Giova richiamare lattenzione su due di essi. Il
primo dato che merita una sottolineatura che lautorit del corpus juris (il quale
era stato assunto come piattaforma di legittimazione dellattivit del giurista) fosse
destinata a scemare con il trascorrere del tempo. Proprio laccumularsi dei prodotti di
una interpretazione del testo giustinianeo cos libera come quella dei giuristi
medievali e moderni non poteva del resto non contribuire a corrodere lautorevolezza
del testo originario. A questo inevitabile fenomeno di corrosione, in parte surogato
dallaureola sapienziale che circondava i procedimenti ermeneutici dei giuristi, si
aggiungeva preponderante linfluenza di altre traiettorie culturali. Il rinascimento
aveva consentito di mettere meglio a fuoco le basi teoriche dello stato moderno e ,
sebbene sul piano operazionale queste basi teoriche fossero assai lontane dal
trovare salda realizzazione in strutture politiche vigenti, tuttavia era facile intuire
come tra i corollari delle teorie politiche di macchiavalli, jean bodin e di hobbes vi
fosse quello per cui lautorit di fondare i diritti ed i doveri dei cittadini non potessere
essere riconosciuta ad un antico imperatore romano doriente vissuto in tempi ormai
remoti ma solo alla volont di sovrani attuali, ossia ad entit politiche che fossero
nella pienezza dellesericizio dei loro poteri. Per sfuggire agli inevitabili corollari di
questa concezione era necessario rifondare la categoria universale della giustizia
sulla base di unetica comune anzich sulla base di una autorit comunemente
riconosciuta. La teoria diffusa in francia per cui il diritto romano vi veniva ammesso
imperio rationis e non ratione imperii (ossia per la sua razionalit intrinseca e non
in quanto espressione dellautorit riconoscibile al diritto dellimpero romano)
conteneva gi il suggerimento essenziale. Sennonch in questo contesto evidente
come la razionalit delle soluzioni romanistiche richiedesse di essere giustificata. Il
merito di aver dimostrato come ci fosse possibile va riconosciuto alla seconda
scolastica che fior in spagna nel XVI secolo, annoverando una serie di teologi-
giuristi tra i pi acuti (quali francisco vitoria, domingo de soto, francisco suarez). La
ricerca da essi condotta finalizzata a fissare le linee architettoniche di una societ
rigorosamente cristiana port a riogranizzare il materiale romanistico in funzione
delle categorie aristoteliche della giustizia. Il repertorio fornito dagli autori della
seconda scolastica, ineguagliabile per analiticit e sottigliezza, forn la base per
ulteriori sviluppi. Questi si ebbero con la c.d. scuola del dirito naturale (che gli
angolassasoni denominarono come secular (ossia laica) per distinguerla da altre
scuole di pensiero precedenti) e che in altri contesti culturali si usi denominare
Giusrazionalisimo. Al di l delle denominazioni, da puntualizzare subito come al
successo di questo indirizzo abbia dato un impulso importante un altro fattore storico.
Il secondo dato su cui giova richiamare lattenzione fornito dalle vicende storiche
delleuorpa continentale. Il XVII secolo fu in europa un secolo di lotte di religione.
Queste insanguinarono la parte centrale e quella occidentale del continente per tutta
la prima met del XVII secolo. In simile contesto , se si voleva mantenere aperto il
dialogo con entrambe le fazioni in lotta (cattolici e protestanti) non era pi possibile
appellarsi ad una etica cristiana comune per fondare le ragioni del diritto, dato che,
almeno apparentemente, era proprio la scissione circa il modo di intendere la morale
cristiana la causa di questi conflitti. In un periodo ferrigno dominato da guerre
pestilenze e superstizioni, se si voleva preservare uno spazio per i diritti e le regole
occorreva fondarne la ragione su una morale non legata alla teoologia. Questa
fondazione fu il grande merito di Ugo Grozio, il quale scelse di ancorare le regole di
diritto al riconoscimento della razionalit intrinseca degli essere umani, ed in tal
modo oper una saldatura tra la visione umanistica che aveva posto luomo al centro
della vita sociale, ed il razionalismo gnoseologico comune allatteggiamento


!!$
scientifico di galileo ed allintelletto sistematizzatore di cartesio. Perci elaborando il
suo sistema di regole valide tra gli uomini e le nazioni sia in tempo di guerra che in
tempo di pace, Grozio pot scrivere che quando da lui dimostrato sarebbe rimasto
valido anche se si fosse asserita linesistenza di dio. Laffermazione di Grozio era
abilmente incastonata in una ampia frase in modo da non poter essere citata
isolatamente, ma il senso della locuzione per cui il diritto delle genti era validamente
fondato: etiamsi daremusdeum non esse rimase assai chiaro cos come serv
chiarire che il sistema da lui elaborato era un diritto di ragione laicamente
autosufficiente. Bench quindi sia ben noto il debito del giusnaturalismo razionale
verso il diritto naturale antico che risale ai filosofi greci ed essenzialmente ad
Aristotele nonch il debito rispetto al diritto naturale cristiano (sia nella versione
tomistica , rinverdita di fresco dalla seconda scolastica, sia nella versione rimodellata
da calvino) tuttavia la peculiarit del movimento risiede appunto nella sua
emancipazione dalla teologia morale e da suo porsi come edificatore di unetica
sociale autonoma dalla visione religiosa, fondata invece su una analisi
sostanzialmente antropologica della condizione delluomo occidentale.
Lopera maggiore di Grozio (de jure belli ac pacis, 1625) fu dedicata ad esplorare un
tema sino ad allora piuttosto trascurato , ossia le regole che dovevano applicarsi nei
conflitti di interessi tra nazioni, sicch Grozio divenuto il padre riconosciuto del
diritto internazionale moderno. La sua impostazione si prestava tuttavia ad essere
utilizzata anche per chiarire come avrebbe dovuto essere un sistema giuridico
rispettoso dei postulati della giustizia naturale. Per forza di cose linteresse precipuo
degli autori della scuola del diritto naturale rimase confinato ai fondamenti primi del
loro discorso, ossia ai postulati principali. Secondo grozio il punto di partenza
essenziale deve essere rintracciato nel dato per cui luomo naturalmente portato ad
organizzare i propri rapporti sociali. questa la molla che lo spinge ad uscire dallo
stato di natura per entrare in rapporti civili. Lappetitus societatis distingue luomo
dalle altre creature ed quindi ci che caratterizza la sua natura. Il problema di fondo
verso il quale le energie intellettuali della scuola vennero indirizzate, rimase il
rapporto tra diritto naturale e diritto positivo vigente. Ci che mirava a scoprire
lanalisi dei giusrazionalisti erano le ragioni fondamentali dellesistenza delle regole e
degli istituti giuridici vigenti. In estrema sintesi, si dir quindi come la scuola del
diritto naturale, avendo ripreso a ragionare laicamente sui fondamenti delle
istituzioni sociali, riapr il discorso che si era chiuso nela prospettiva di una etica
fondata su una religione rivelata, e con ci reintrodusse tra i temi ed i problemi del
dibattito politico e filosofico e le eterne domande attorno al che cos una societ
giusta ed al tipo di sistema giuridico che deve vigervi. Con ci il diritto torn ad
essere pensato nel contesto della filosofia morale. In questo senso il
giusrazionalismo contribu a riorientare la coscienza europea. Se la diffusione di una
coscienza della legalit attraverso la secolare tradizione giuridica aveva insegnato ad
individuare in modo preciso il problema propriamente giuridico prospettato da ogni
fattispcie, la scuola del diritto naturale diffuse lidea dellesistenza di un discorso
razionalmente riconoscibile e razionalmente valutabile in ogni condotta socialmente
rilevante. Sicch implicitamente la ricerca andava acumulando strumenti logici
mediante i quali regole ed istituti di diritto positivo potevano essere razionalmente
criticati e squalificati avanti il tribunale della ragione. Grozio fu incline ad intessere i
suoi argomenti appoggiandosi alle idee teologiche ed umanistiche generalmente
accettate al suo tempo; le generazioni successive invece furono invece attratte dal
metodo geometrico inaugurato da Hobbes e quindi assai pi inclini alluso
dellargomento esclusivamente logico-deduttivo. Inevitabilmente i sistemi del diritto
razionale elaborati dai giusrazionalisti sconvolsero larchitettura del sistema di


!!%
riferimento sino ad allora usato dai giuristi tecnici in quanto i punti di partenza erano
quanto mai difformi. Sino a grozio i giuristi si erano trovati a loro agio seguendo la
sistematica delle istitutiones giustinianee che secoli di didattica universitaria avevano
reso cos familiare a generazioni di giuristi da farla sembrare del tutto naturale. Ma
questa naturalit spuria, la quale altro non era che abitudine mentale, non poteva
coincidere con il sistema del diritto naturale pensato in modo geometrico.
Questultimo, muoveva da alcuni postulati primi e da essi traeva le regole
conseguenti mediante un processo di pura deduzione logica. Solo ad un livello di
maggiore dettaglio i sistemi del diritto naturale reincontravano e reinserivano nel loro
contesto le regole e le categorie di origine romanistica elaborate dalle diverse scuole.
Il salto di qualit fu notevole. Lesposizione sistematica delle regole di diritto non era
pi solo un problema collegato alla leggibilit del sistema giuridico inteso come un
insieme tendenzialmente coerente , ma era qualcosa di pi, ossia la garanzia della
legittimit razionale della regola stessa. La impostazione del sistema diviene cos
essenziale, come risulta essenziale che la sistematica cui si fa ricorso sia sempre
coerente con i postulati iniziali. Cos in Pufendorf, il postulato iniziale dato dai diritti
soggettivi che spettano ad ogni individuo, ma poich ad ogni diritto soggettivo
correlato un dovere, al concetto di dovere che occorre fare riferimento distinguendo
i doveri individuali da quelli sociali. I doveri sociali si rivolgono alla famiglia ed alla
civitas. I doveri allinterno della famgilai si articolano in doveri tra coniugi, tra genitori
e figli, tra padroni e domestici; i doveri indviduali si rivolgono a Dio, verso se stessi e
verso gli altri. I doveri verso gli altri si specificano nei rapporti obbligatori (categoria
che in pufendorf diviene il pilastro di tutto il diritto privato patrimoniale). La
sistematica giusrazionalistica ed il suo carattere innovativo rispetto a quella
romanistica tradizionale, offrirono un modello di rilevanza capitale al successivo
movimento per la codificazione del diritto. Senza lesempio fornito nelle opere della
scuola del diritto naturale, non sarebbe stato pensabile il progetto di condensare
tutto il diritto civile in un unico corpo organico di leggi sistematicamente organizzato.
Inoltre, affascin assai le menti riformatrici il fatto che limpianto sistematico dei
giusrazinoalisti fosse percepibile come lo sviluppo logicamente coerente di principi
assiolgici collocati sul terreno della filosofia morale e della teoria politica. Poich
simili principi erano perfettamente comprensibili anche a color che non fossero
tecnici del diritto, si cre limpressione che dominando tali principi fosse possibile
svolgerli coerentemente sino a governare le pi minute fattispcie del dirito civile,
scavalcando di colpo tutta la casistica su cui insistevano tanto le prassi discorsive
pratiche dei giuristi. Questa fu senza dubbio una illusione ma di tale illusione si
nutrita tutta la prima ondata di codificazione europee. Vero peraltro che nel suo
seno linsegnamento dei giusnaturalisti non si presentava per nulla compatto. Cos,
ad esempio, noto che la maggior parte degli autori della scuola ricorse allidea
isituzinale di contratto fondando sul contratto sociale lordinamento della societ
civile. Hobbes per consider inattendibile postulare losservanza dei patti sul calcolo
della ragione, e scelse perci di attribuire losservanza delle leggi al potere esercitato
dallo stato in cui gli uomini si sono spontaneamente rifugiati per sfuggire alla ferocia
bellica dello stato di natura. Grozio e la maggior parte degli autori della scuola
(compreso a questo riguardo anche Hobbes) ritenevano che il passaggio dallo stato
di natura alla societ civile fosse un progresso sospinto dalla naturale razionalit
degli uomini. Ma Thomas More, nella sua celebre utopia, aveva gi dipinto come
ideale una societ in cui fosse inesistente listituzione principale delle societ civili
(cio la propriet privata) e Rousseau, meditando sulle opere della scuola del diritto
naturale, giunse alla conclusione che il progresso poteva scorgersi caso mai in un
ritorno allo stato di natura , invertendo in tal modo la giustificazione del diritto di


!!&
propriet nella dimostrazione contraria. In realt quasi tutti i postulati assunti in
partenza dai giusrazionalisti si prestavano ad essere svolti in varie direzioni. Perci il
loro insegnamento conteneva in s i semi di dispute che sono durate a lungo nel
dibattito culturale e politico occidentale. Quanto qui interessa per solo mettere in
rilievo come, attraverso le inevitabili dispute suscitate da svolgimenti assai divergenti,
venne reintrodotto sul terreno del diritto e della legalit il pensiero critico emarginato
e quasi cancellato dallo svolgimento della tradizione tecnico-giuridica in forme
sempre pi autoritative. Al di l della frammentazione degli itinerari intellettuali ,
per egualmente da sottolineare come, sotto il profilo istituzionale, il pensiero
giusrazionalita constribu potentemente ad elevare il sentimento del diritto soggettivo
da componente dello spirito signorile a centro della costruzione dogmatica della
scientia juris, nonch a centro della scala dei valori in cui si riconosce la civitl
giuridica europea. A tale riguardo il modello fornito dalla scuola del diritto naturale
ebbe enorme rilevanza. La dimostrazione che era possibile svolgere in modo
sistematico i valori fondamentali in regole di diritto, non serv solo a modello per le
condificazioni illuministiche. In realt la sistematica giurnaturalista influ in modo
determinante sul modo di pensare il diritto in tutta la tradizione giuridica
occidentale. Cos ad esempio: dal postulato per cui nello stato di natura ogni singolo
individuo libero nel senso di essere padrone di se medesimo ed arbitro dei propri
destini, si trase la conseguenza logica per cui al fine di mantenere tale stato di libert
naturale ciascuno pu essere vincolato solo da un atto della sua vonot (ossia
legittimo solo il vincolo che nasce da un contratto liberamente voluto, poich in tal
caso luomo ubbidisce solo a se stesso). Il movimento che summer maine ha
denominato efficacemente come il movimento from status to contract trov nelle
teorizzazioni del giusrazionalismo la propria base ideologica. Ancora: dal medesimo
postulato poteva trarsi la conseguenza che nel caso di atto illecito lobbligazione
risarcitoria poteva essere imputata al responsabile solo se il danno era causalmente
collegato ad una sua personale condotta riprovevole. Per imputare a qualcuno
lobbligo di risarcire un danno occorreva dimostrare che costui fosse individualmente
colpevole, escludendo qualsiasi forma di responsabilit di gruppo. Daltra parte
dallidea per cui il diritto di propriet legittimo perch fondato sul diritto naturale si
poteva trarre la conclusione che nulla potesse essere legittimamente tolto al
proprietario senza la sua volont e quindi ogni deroga a questo principio richiedesse
un risarcimento. In generale la configurazione di molti istituti cardinali del diritto civile
(contratto, responsabilit, propriet ecc) venne profondamente alterata dagli
insegnamenti giusnaturalistici. Non corretto quindi rappresentare il fluire ininterrotto
di una tradizione romanistica (la quale peraltro pu attenere solo al momento tecnico
della costruzione giuridica) senza tenere conto che dopo il giusnaturalismo tutti i
principali istituti civilistici furono visti con altri occhi.

10.LA CRISI DEL DIRITTO COMUNE
La grande scuola del diritto naturale ebbe qualche seguace tra i giuristi operativi.
Di Blackstone e di come il modello dei giusnaturalisti fu da lui adattato ad una
esposizione completa e tendenzialmente razionale del common law classico si gi
detto. Si potrebbero citare Domat e Pothier in francia; Christian Wolff e thomasius in
germania, ed uan fitta schiera di altri nomi illustri (tra cui quello di Leibniz) . Ma il fatto
storico che mentre in inghilterra gli avvocati apprezzarono lopera di blackstone , in
europa continetale i forensi si mantennero fedeli al principio di autorit propria della
loro tradizione legale e sospettosamente discosti dal criticismo giusrazionalistico. Ci
fu una delle cause del fatto che il XVIII fu lepoca della grande crisi del diritto
comune. Tale crisi fu grande perch fu duplice: crisi di legittimit e crisi di


!!'
funzionamento. I due aspetti sono strettamente collegati, ma ovviamente precede la
ricognizione del funzionamento degli apparati di giustizia perch la crisi del loro
funzionamento la prima che gli spettatori percepiscono. Nel XVIII secolo gli
apparati di giustizia erano le conseguenze delle riforme del XVI secolo quando i
giuristi furono arruolati dai sovrani per riformare ed accentrare lamministrazione degli
stati in funzione antifeudale. Si istituirono allora quelle corti supreme o grandi
tribunali aventi funzioni giurisdizionali ma anche amministrative ed in generale di
controllo della legalit statuale. Con il trascorrere del tempo tuttavia quei giuristi
(che in teoria erano funzionari regi) acquisirono una marcata indipendenza dal
sovrano ed anzi finirono con il contrastarne continuamente lazione. Questo itinerario
simile a quello che gi si era sviluppato in inghilterra e lesempio inglese dimostra
come il distacco dei giudici dalla corona non toglie necessariamente la legittimit del
loro operare, piuttosto richiede che quando i giudici del re divengono gli antagonisti
politici del partito regio in nome del primato della legalit, scelgano bene quale
legalit intendono difendere. In inghilterra i giudici di common law furono tra i
protagonisti della lotta contro i tentativi assolutistici degli stuards, in nome di quei
principi di libert e di garanzia del due process of law che si facevano risalire alla
magna carta. Perci allopera delle corti vennero associati i rimedi che garantivano
(nella misura possibile) la tutela dei diritti individuali dei cittadini contro i tentativi
assolutistici. Habeas corpus, certiorari, mandamus divennero nomenclature
simboliche di uan ideologia politica volta verso le libert. In europa continetale i
guidici difesero una legalit che si incarnava solo nel rispetto della tradizione, la
quale comprendeva anche i loro privilegi. Nel campo della giustizia penale poi il
naufragio era assicurato dalla ritrosia sempre manifestata dalla scientia iuris europea
continetale ad invadere un campo che veniva consdierato (e che per natura ) il pi
politico tra quelli (in senso lato) giuridici. Venivano qui al pettine i nodi accumulati da
una tradizione che subendo il fardello iniziale un pesante handicap di legittimazione,
non aveva osato contraddire i desideri del principe, qualunque esso fosse, e che
pertanto se era entrata nel campo del diritto aveva lasciato a questultimo il settore
della repressione, accettando anzi di porsi in tale settore al completo servizio del
potere politico. Di fronte ad un sistema di repressione penale che contraddiceva nel
modo pi atroce ai postulati diritti naturali delluomo, risult esiziale per il prestigio dei
forensi la rottura consumatasi tra la tradizione giuridico tecnica e la cultura-generale
del loro tempo. Rifiutando di farsi condizionare da modelli giudicati troppo astratti e
teorici, i giuristi-forensi si privarono delle armi della critica al diritto positivo approntate
dai giurazionalisti. Pertanto la polemica contro luso della trotura negli interrogatori
dei sospetti, contro i c.d. crimini di magie ed i processi alle c.d. streghe e le tante
altre autentiche nefandezze della repressione penale fu monopolio dei giuristi dotti
(ossia i giuristi della cattedra che echeggiavano la cultura del loro tempo e
cominciarono a pensare anche al diritto criminale in termini di sistema basato su
principi eticamente giustificabili). Questa miscela di fattori espose i forensi a critiche
micidali. A parte ci che attiene alla repressione penale, prese singolarmente, tutte le
accuse rivolte alla giurisprudenza dellultima fase del diritto comune possono
essere rifiutabili e soprattutto agevole porre in evidenza come le soluzoni
antagoniste erano infantili. Ma ci non toglie che nellinsieme si tratt di critiche
demolitorie. Poco importa che esse riguardassero aspetti ancillari del diritto comune
(come le regole di procedura civile): il fatto storico essenziale che la debolezza
della posizione pubblica dei forensi indusse a prestar fede a tesi radicali. Si volle
creder quindi che la lunghezza dei processi non fosse dovuta alla patronorum
versutia della parte che sa di avere torto, rimediabile quindi con una di quelle
ricorrenti riforme del processo civile che hanno per scopo di spazzar via gli appigli


!!(
pi frequentati dagli azzeccagarbugli. Ma si diede credito proprio a costoro e si prese
ad accusare la eccessiva complicatezza della legge, la sua sua oscurit e le sue
incertezze, sino a dar corpo allimmagine della selva aspra e forte irta di opinioni
contradditorie degli interpreti in cui il povero avvocato si smarrisce facilmente. Contro
la mitica selva delle fonti del diritto, si suscit unimmagine antagonista (altamente
gradita dai detentori del potere politico): quella del cesareo gladio che impugnato
da un principe illuminato avrebbe disboscato la selva oscura.

11.LIDEOLOGIA DELLA LEGISLAZIONE
La critica storica moderna ha messo in rilievo come sotto il profilo sostanziale la
giurisprudenza delle corti dellantico regime fosse una giurisprudenza raffinata ed
acccorta, che sapeva ben decidere secondo ragione. Inoltre si trattava di una
giurisprudenza tuttaltro che locale. Nonostante il riferimento al criterio del
precedente giudiziale per salvaguardare la certezza del diritto, i giudici dei grandi
tribunali sapevano mantenere aperti i canali di comunicazione con le altre corti
conservando quel sentimento di unit del diritto europeo fondato su una trdizione
comune. Questi meriti tuttavia non furono sufficienti a salvare la continuit del
sistema, rimanendo lo squilibrio fondamentale di una tradizione sapienziale che non
si dimostrava pi disposta ad apprendere, e ripeteva (pur perfezionandoli) nel 700 gli
schemi di gestione e di azione che erano stati messi a punto nel 500. Avevano quindi
non poche frecce nel loro arco i riformatori i quali al posto di corti dotate di vaste
competenze amministrative, ma inette ad utilizzare le idee innovative delleconomia
politica, volevano che il potere tornasse alla amministrazione governativa, la quale
stava reclutando i propri funzionari tra le persone pi aperte alle idee nuove anche al
fine di superare gli ostacoli che le corti giudiziarie frapponevano alla introduzione di
nuove imposte e nuove fonti di redito per il governo. Lincompatibilit si colloc sul
piano delle ideologie professate dai forensi che li condusse a schierarsi dalla parte
sbagliata della barricata e ad avversare ogni e qualsiasi riforma, ma soprattutto li
rese diffidenti verso i profondi desideri che animavano il pensiero illuministico. Vi era
allora negli spiriti innovatori quasi un presagio della rivoluzione industriale che stava
per travolgere il vecchio ordine delle cose, e questo sentimento li spingeva ad
apprezzare tutte le risorse della tecnica, tutti gli avanzamenti del sapere scientifico.
Lenciclopdie, che costitu la summa del pensiero illuministico, in larga misura
dedicata ai savoir faire di carattere tecnico scientifico. Indubbiamente gli illuministi
considerarono ogni conquista della tecnica come la dimostrazione di ci che la
ragione umana poteva ottenere quando si applicava ai problemi con lanimo sgombro
da pregiudizi ed erano cos ardentemente convinti dei vantaggi che potevano ritrarsi
da questo metodo che si proposero di apparecchiare lorganizzazione sociale
prendendo a paradigma quelle tecniche della meccanica che era ai suoi promettenti
esordi. In questo senso il pensiero illluministico anticip lo shock tecnlogico
delluomo del XIX secolo e predispose un ordinamento in cui gli sconvolgenti
mutamenti della civitl materiale prodotti dalla prima rivoluzione industriale,
potessero accomodarsi quasi naturalmente senza richiedere affannosi aggiornamenti
delle strutture della societ civile. Non deve stupire quindi che , avendo dato una
simile dimostrazione di preveggenza, limpatto della ideologia illuministica sia
perdurato a lungo condizionando (per quasi un secolo) la visione che si aveva delle
strutture dellordinamento. Vi era anche per in quella visione dellassetto ottimale
del diritto e degli appareti di giustizia non poco che risentiva del paradigma delle
tecniche meccaniche e che culminava nella immagine orrifica del giudice come
automa inanimato capace solo di ripetere le parole della legge senza poterne
temperare la forza ed il rigore.


!!)
Essenzialmente si trattava di credere che un meccanismo razionalmente predisposto
potesse dominare la vita sociale guidandola verso immancabili esiti felici allo stesso
modo con cui un abile orologiaio generava movimenti calcolabili e ci poneva nelle
mani del fabbricante un dispotismo intero, senza bisogno di ascoltare le ragioni dei
soggetti, senza necessit alcuna di rispettare le loro tradizioni e abitudini. Anzi, ci
era nocivo perch quelle tradizioni e abitudini erano evidentemente impregnate da
quei pregiudizi oscurantistici che let dei lumi voleva bandire per sempre. Da ci
quindi limmagine della tabula rasa, del terreno perfettamente disboscato su cui
lumanit giunta allet della ragione doveva costurire il suo habitat sociale
disconoscendo qualsiasi valore nel sapere sino ad allora accumulato al di fuori dei
campi della tecnica, della scienza e della filosofia. Voleve avere buone leggi?, grid
Voltaire: bruciate le vostre e fatene di nuove. Lattuazione di un simile programma
richiedeva ovviamente lintervento del potere politico (ossia il principe illuminato).
Postosi su questa china, il disegno illuministico conduceva ad un drammatico
rafforzamento dei poteri dei sovrani al quale veniva affidato un compito al cui
svolgimento si era sino ad allora sentito impreparato e dal quale quindi era rifuggito:
quello di dettare le leggi civili (ossia le regole che erano destinate a determinare
lassetto dei rapporti sociali basilari: famiglia, successioni, circolazione della
ricchezza e dei beni, rapporti di collaborazione).

12.LE CODIFICAZIONI ILLUMINISTICHE
Non tutti i sovrani accolsero linvito a superare lambito delle leggi politiche, che
comprendevano essenzialemnte le norme di polizia, il prelievo fiscale e le materie
militari, per introdursi negli aspetti molecolari della vita sociale sino ad allora affidati
alla triplice autonomia delle chiese, delle comunit locali, del diritto sapienziale. In
area tedesca sovrani energici come federico II in prussia e maria teresa nei domini
austriaci si misero assolutamente sulla via di complete riforme progettando
codificazioni del diritto civile. In altri paesi, come la Francia, la maggior complessit
dellarticolazione sociale distolse i sovrani da un simile compito. Cosicch il diverso
impatto operazionale dei programmi illuministici fece si che questo movimento
intellettuale a livello europeo abbia frantumato il proprio programma al momento del
contatto con le diverse realt politiche nazionali. Ma non fu solo questo fattore a
svelare la dialettica dellilluminismo universale. Laddove ci si accinse effettivamente
a realizzare il programma di fare leggi del tutto nuove che concernessero anche i
rapporti molecolari tra individui, si not che i programmi filosofici non erano
sufficientemente dettagliati e si fu costretti ad attingere al patrimonio sapienziale
giuridico del foro ed alle regole sociali, ed al riguardo ciascuno fece quello che
poteva tenuto conto di tutti i condizionamenti contingenti che naturalmente incidono
sul processo legislativo, pervenendo ad adottare soluzioni compromissorie le quali
avevano lunico scopo di superare gli ostacoli che si frappongono casualmente al
varo della codificazione.
Pur provenendo dalla medesima area culturale e linguistica, le prime codificazioni
illuministiche offrirono lesempio di codici diversissimi tra loro sia nella struttura che
nello stile linguistico , che nelle soluzioni giuridiche capitali. Quando la francia dopo
la rivoluzione giunse a redigere il proprio codice civile, la divaricazione tra i diversi
modelli nazionali divenne a tutti evidente. Se quindi rimane vero che intanto si risuc
a redigere i codici in quanto si attinse al bagaglio di sapienza giuridica che si era
accumulato nei secoli precedenti, sicch sotto il profilo del loro contenuto tecnico-
giuridico essi risultarono il punto di incontro tra la volont politica riformatrice e le
nomenclature , le categorie ordinanti, i presupposti concettuali della scientia juris
europea, senza la cui conoscenza essa sono del tutto infruibili nel senso di illeggibili;


!!*
ci non di meno essi agirono selettivamente e stabilirono un proprio lessico
nazionale, ormai sottratto alla circolazione delle idee attraverso le frontiere politiche e
cos mentre livellarono le differenze allinterno di ciascun paese, cancellando tutti i
localismi (anche generali) dallaltro lato i codici istituirono una novit assoluta per
leuropa, ossia un linguaggio giuridico nazionale e non pi cosmopolita.
Ledificazione del nuovo ordine giuridico predicata dagli illuministi non fu il riflesso
della ragione universale. Ciascuno edific il proprio sistema adattandolo alle
necessit specifiche del paese e questi sistema-paese divennero i diritti nazionali
fortemente divaricati sia nelle strutture complessive, sia negli stili, sia nelle soluzioni
specifiche. Il tentativo di sovrapporre la ragione alla tradizione ed il tramonto della
giurisprudenza colloquiante del diritto comune frantum i legami tra i diritti europei
continetali che erano stati intessuti dalla cultura giuridica, s che da qui in poi
opportuno osservare ciascun modello.



!#+
CAPITOLO SETTIMO : IL MODELLO FRANCESE

1.IL MODELLO FRANCESE IN PROSPETTIVA STORICA
Il modello francese ha trovato la sua compiuta espressione nel tempo della
rivoluzione e dellimpero napoleonico. Per citare solo i principali elementi costitutivi di
tale modello si indicheranno qui: il primato della legge come fonte del diritto; il
ricorso al codice come forma principe di legislazione ed allinterno di tale forma, la
preminenza del code civil in quanto espressione quintessenziale della forma codice
e luogo in cui si esprime la costituizone materiale della nazione; lorganizzazione
piramidale delle corti con al vertice la cassazione, la separazione tra giurisdizione
ordinaria ed amministrativa, con conseguente opposizione tra diritto pubblico e diritto
civile comune.
Tuttavia questi risultati sono stati a loro volta il frutto di una lunga esperienza storica.
A tal fine necessario ricapitolare brevemente alcuni dati della storia generale. A
differenza dellimpero tedesco (che quando si form allepica degli ottoni
comprendeva tutto il vasto spazio abitato dalle genti germaniche) lo stato francese
naque da un nucleo centrale piuttosto ristretto. La condizioni in cui si trovava il regno
di francia era infatti quella di accentuato particolarismo feudale derivato dal
frantumarsi dellimpero carolingio. Quando nel 987 Ugo Capeto (iniziatore dinastia
dei carolingi) sal al trono con il titolo di rex francorum, poteva controllare
adeguatamente solo quei territori che erano gi suoi in qualit di conte. Lunit della
francia stata unidea indotta dallassorbimento linguistico , culturale ed istituzionale
di un territorio in uno stato e non gi unidea preesistente ad esso. Sotto il profilo
politico, il principio ereditario (il quale sottraeva la monarchia ai condizioanmenti
elettorali) ed una serie di sovrani energici fecero si che ogni allargamento territoriale
corrispondesse ad un effettivo ampliamento dei poteri regi. Risale a questo primo
periodo la caratterizzazione della monarchia francese in senso politicamente
antifeudale, poich lestensione del controllo monarchico ai territori circonvicini il
nucleo centrale potette realizzarsi solo grazie allaccanimento con cui i sovrani
provvidero a limitare lautonomia dei signori feudali (distruggendone i castelli ed
assicurando il rispetto delle prerogative regie). Questo processo di riaggregazione
del territorio sotto una monarchia ereditaria era quasi completato con i regni di filippo
Augusto e di Luigi il Santo, quando il mutamento di dinastia ed il conflitto secolare
con linghilterra ricrearono le condizioni di partenza, sicch la casa di Valois si trov
quasi a ricominciare da capo dovendo eliminare la dissidenza dei grandi feduatari, i
quali tendevano a comportarsi come potenze politiche indipendenti.

2.STATO , ORDINE E LEGGE NELLA TRADIZIONE FRANCESE
Landamento di cicli storici cos conformi nel loro schema di fondo port a formare il
convincimento i che i momenti in cui regnava un re forte allinterno erano epoche di
sicurezza, crescita economica, gloria militare raccolta su campi di battaglia esterni ;
ai momenti di contestazione interna dellautorit regia / di frattura /di indebolimento
dellunit politica dello stato corrispondevano invece tempi calamitosi contrassegnati
da regresso socio-economico e dallinternvento di potenze straniere nelle cose di
francia. Questa convinzione condizion il pensiero dei pi facendolo inclinare verso
una certa accezione della razionalit giuridica propagandanta della scientia juris,
cogliendo la dimensione della legalit non solo e non tanto nella capacit di
mantenere un equilibrio tra interessi confliggenti mediante un calcolo razionale ed
una autolimitazione etica, quanto nella capacit di promuovere una pi perfezionata
organizzazione pubblica nella quale i comandi provenienti dal vertice trovassero pi
affidabile esecuzione al base. Nel tentativo di riorganizzare lo stato in forme tali da


!#!
tener a freno lautonomia dei grandi feudatari, i sovrani francesi del XVI secolo
ebbero in effetti lidea di sfruttare le capacit razionalizzatrici dei giuristi, i quali
furono chiamati a comporre quelle corti di giustizia e di amministrazione che gi
esistevano in varie parti del regno: i Parlaments. Inizialmente i parlaments di parigi,
di toulouse, di bordeaux e di provence non erano altro che le antiche Curiae Regis,
sostanzialmente simili a quelle inglesi, ed il disegno dei sovrani i quali chiamarono a
comporre i parlements tecnici del diritto era appunto quello di privarli della loro
funzione di rappresentanza degli interessi delle comunit e dei grandi del reame, per
ricondurli alla sola funzione giurisdizionale ed amministrativa. Perci tra il 1515 e il
1775 furono creati oltre a quelli sopra menzionati , altri otto parlements svincolati
dallantica discendenza e costituenti invece parte integrante dellapparato
amministrativo del regno. Anche a Milano i sovrani francesi costituirono un senato , il
quale a parte il nome, ricalcava il modello dei parlements, e sopravvisse alleffimero
dominio francese. Bisogna ricordare come il XVI secolo fu caratterizzzato
dallapogeo della scuola francese dei culti. La fioritura di talenti giuridici associata a
tale scuola elev notevolmente il livello della cultura giuridica francese. I sovrani
quindi poterono attingere a giuristi formatesi in scuole di diritto di alto livello,
ponendoli al servizio dello stato. La politica di reclutamento dei funzionari e dei
parlamentari tra i giuristi contribu a formare un ceto sociale stabile denominato
nobilt di toga, in contrapposizione alla nobilt feudale che, svolgendo invece il suo
servizio nellesercito, fu denominata nobilt di spada. Bench , come si gi
accennato questa nobilt di toga sfugg poi al controllo del sovrano sino a
contrapporsi vivacemente ad esso, non c dubbio che essa nacque come corpo di
funzionari ai quali doveva essere demandato lapplicazione del diritto secondo quei
canoni di logica ermeneutica che avrebbero dovuto impedire agli interpreti di
manifestare una volont politica loro propria, lasciando cos che la sfera della
discrezionalit politica fosse dominata dalla sola volont del sovrano. In sostanza
quindi i giuristi vennero arruolati al servizio dello stato seguendo coerentemente con
un disegno di accentramento del potere statale e facendo assegnamento sulle
promesse della scientia juris di riuscire ad individuare un percorso di deduzione dei
precetti concreti dalle norme astratte secondo pura logica deduttiva, assicurando in
tal modo lesatta corrispondenza dei primi alle seconde. Il senno e lesperienza di poi
ci avvertono come quella promessa potesse essere mantenuta meno che alla met e
ci rende agevole comprendere le ragioni di questo insuccesso. Su altro fronte da
ricordare come la medesima politica accentratrice indusse i sovrani francesi ad
assumere liniziativa della codificazione delle consuetudini. Per quanto concerneva il
diritto civile comune, il regno di francia si trovava diviso in due grandi aree: in una
vigevano consuetudini locali (in buona parte di origine germanica); nellaltra era
riconosciuto come diritto vigente il diritto romano comune in quanto erede del dirito
promulgato nella Lex romana wisigothorum e della lex romana burgundiorum. La
divisione naturalmente non era cos netta, sia perch alcune zone poste
geograficamente nel sud erano rette da consuetudini locali, sia perch molte
consuetudini del nord erano in realt pesantemente interpolate dalle influenze del
diritto comune colto insegnato nelle universit (si ch, ad esempio, tutto il settore
delle obbligazioni e dei contratti era in realt romanistico dappertutto). La presenza
delle consuetudini si colegava allidea tipicamente medievale per cui ciascuno aveva
diritto a vivere secondo la propria legge. Tale idea di fondo venne sottilmente
incrinata dallOrdonnance di Montil-lez tours del 1454 in cui Carlo VII dichiarava di
voler procedere alla redazione scritta della consuetudini locali , degli usi e degli stili
processuali vigenti. Redigere per iscritto le consuetudini significava infatti qualcosa di
pi che una semplice attivit di accertamento ricognitivo, perch liniziativa regia


!##
manifestava liea che spettasse al sovrano controlare le fonti del diritto , ed
eventualmente introdurvi le precisazioni e le modifiche ritenute necessarie primadi
promulgarle in forma di decreto. Tuttavia tale iniziativa ebbe rilevanza pi
sullunificazione linguistica del paese che non sulla sua unit giuridica. Infatti il
risultato ultimo del processo di redazione delle consuetudini fu quelo di favorire
lunificazione dei paesi di diritto consuetudinario e non gi quello di contribuire ad un
rafforzamento del potere centrale. Si venne cos formando la coscienza
dellesistenza di un Diritto Comune Consuetudinario (da opporre al Diritto
Romano Comune) di cui i parlamenti divennero i custodi. A parte il maggior prestigio
e la maggior incisivit del ruolo della dottrina, per quanto concerne la struttura delle
fonti, il sistema francese del secoli XVII e XVIII si avvicin in modo significativo al
sistema inglese. Con lavvento al trono della casa di Borbone, il potere regio mut
strategia. Enrico IV ed il suo grande ministro sully affidarono le sorti
dellaccentramento monarchico ad un corpo di funzionari regi i quali, a differenza dei
giuristi parlamentari, non acquistavano la propriet della propria carica. Questa
rimaneva una funzione pubblica in senso moderno e perci i funzionari di nuovo tipo
non solo potevano essere licenziati in ogni momento dal loro superiore gerarchico,
ma , compiuto il loro servizio, andavano semplicemente in pensione. Con questo
nuvo personale gli uffici potettero essere strutturati in forma di piramide gerarchica
con un vertice rappresentato da un ministro sempre resposnabile delle attivit del
suo dicastero di fronte al sovrano, ed una base di funzionari sia addetti ai funzioni
particellari in seno agli uffici centrali sia distaccati nelle provincie e posti in continua
corrispondenza con il vertice dal quale ricevevano istruzioni ed al quale fornivano
informazioni circa al situazione locale. Il periodo del Re Sole (Luigi XIV) fu lapogeo
di questa nuova politica regia e signfiicataivamente essa trov esplicazione anche
nel campo della legislazione. Le tre celebri ordinanze di Louis XIV riformarono la
procedura civile; la disciplina dei commerci; e riordinarono la materia della
navigazioen marittima. Proseguendo su questa via, lungo la quale si manifestava
pienamente la nuova pretesa dellassolutismo regio di porsi quale fonte di
produzione e non solo di ricognizione del diritto, il cancellliere Daguesseau cur
altre ordinanze nelle quali si statu in forma legislativa la disciplina delle donazioni,
dei testamenti e delle sostituzoni fedecommissorie.

3.FRATTURE E CONTINUITA NEL MOMENTO RIVOLUZIONARIO
Entrambe le tendenze seguite dalla monarchia francese allepoca dei Borboni (rivolta
luna allaccentramento del potere amministrativo nelle mani di una burocrazia
governativa rigidamente centralistica, e diretta laltra alla riformulazione del diritto
mediante leggi) non riuscirono ad esplicarsi appieno poich nellultima fase
dellancien regime (corrispondente ai regni di luigi XV e di luigi XIV) la monarchia
francese ebbe timore di allearsi con i ceti emergenti e con gli intellettuali che ne
avevano assunto la guida ideologica, spaventata forse dalla libert critica e dalla
irreligiosit di questi ultimi le quali minacciavano di corrodere la sacralit del trono
ossia il piedistallo ideologico della monarchia. Da qui una innatuarle allenza tra il
trono e la nobilt feudale ed una tollerante indecisione verso la riottosit dei
parlamenti, i quali ormai esprimevano gli interessi contrari ad una modernizzazione
istituzionale del paese. Ci cre non poca frustrazione nei ceti borghesi
grossolanamente riuniti nel c.d. terzo stato, i quali erano adusi a sentirsi partecipi
dellorganizzazione statuale pi moderna ed efficienete deuropa e che invece si
sentirono risospinti dalle indecisioni della monarchia in posizioni di retroguardia a
fronte delle riforme realizzate altrove. Tale sentimento , ben nutrito dallaltro
(contrastante) per cui la borghesia francese avvertiva se stessa come il ceto pi


!#$
avanzato del mondo, diede esca infine ad unansia di rinnovamento totale. Ci per
sul piano del sentimento. Alexis de tocqueville ha efficacemente posto in rilievo come
le istituzioni della rivoluzione furono il compimento dei tentativi e delle strategie
politicoistituzionali dellancien regime. Caricando un poco questa linea di pensiero si
pu dire che laccentramento giacobino, la demolizione furiosa delle autonomie locali
(ed in generale dei centri autonomi di potere, tra i quali in primo luogo i parlaments)
non furono altro che il proseguimento di un disegno politico monarchico e solo
limpeto con cui questi programmi vennero realizzati fu , appunto, rivoluzionario.
Tuttavia se vera lesistenza di un forte nesso di continuit tra la formazione dello
stato francese nel periodo monarchico ed il coronamento delle sue strutture nel
periodo della rivoluzione e del dominio napoleonico, non si pu sottovalutare come
tale coronamento sia avvenuto grazie ad una rivoluzione. piuttosto ovvio che la
rivoluzione francese sia stata uno degli accadimenti pi complessi della storia
moderna e perci non sorprendentemente essa persenta molte sfaccettature. Qui
baster richiamarne solo alcuni di questi fattori. In primo luogo la radicalit impressa
alle riforme dal movimento rivoluzionario contribu efficacemente a dotare il modello
francese di una compattezza difficilmente attingibile altrimenti. In secondo luogo la
rivoluzione francese (come la rivoluzione americana di poco precedente) si present
come movimento politico di rifondazione dello stato sulla base di valori universali.
Cos: se lordinaemnto francese assunse come obiettivo del suo percorso il valore
delleguaglianza formale di tutti davanti la legge, ci si dovette alla rivoluzione. Infatti
il valore delleguaglianza generale non discende logicamente dalla razionalizzazione
giuridica del principio di legalit e difficilmente avrebbe potuto tradursi
immediatamente in un principio del diritto senza il passaggio rivoluzionario; ci
dimostrato dalla assai maggior lentezza con cui lo stesso principio venen accolto in
area tedesca ed in altre esperienze europee. Questo radicarsi del valore
delleguaglianza ha immediate ricadute a livello di visione costituzionale, in quanto si
traduce nel primato della legge tutte le volte che entrano in gioco i diritto
fondamentali. In terzo luogo per si deve porre in rilievo come i valori universali
racchiusi nella dichiarazione dei diritti delluomo e dei cittadini solennemente
approvata dallassemblea costitituente del regno di francia il 26 agosto 1789,
dovettero convivere con una visione delle strutture politiche profondamente
condizionata dalle esperienze pregresse. Infatti nella dichiarazione dei diritti non si
trova una lista di tutte le istituzioni di cui ha bisogno il cittadino di uno stato liberal-
democratico. Essa piuttosto pone in forma accentuatamente didascalica i fondamenti
di un nuovo modo di concepire lo stato e la cittadinanza, ricorrendo a forme
espressive talmente efficaci da risultare ancora oggi feconde di conseguenze. A
livello istituzionale tuttavia rimasero insoluti, anzi, aperti a varie soluzioni i problemi
capitali che riguardano il problema della tutela e, poi, della effettivit dei diritti
fondamentali che la stessa dclaration des droits formula in modo schiettamente
individuale.


4.IL NUOVO ORDINE
Come sempre accade lordine nuovo che si venne costruendo durante il turbinio della
rivoluzione e che si consolit poi in periodo napeoleonico, muoveva da una visione
del duplice rapporto tra governanti e governati e tra governati tra loro. In altri termini,
si potr quindi dire che nella francia del tempo si dovette ripensare il rapporto tra
stato e societ civile ed i rapporti interi alla societ civile. Sotto il primo aspetto, il
problema era reso intricato dal fatto che i tentativi di razionalizzazione monarchica
avevano insegnato come lo strumento pi efficace per modernizzare


!#%
lamministrazione della cosa pubblica ed unificare le strutture amministrative del
paese non ricalcasse affatto la via della legalit di diritto comune affidata alla
custodia dei giuristi, anzi questa via si era palesata alla lunga come fallimentare. Lo
strumento pi efficace si era dimostrato invece lapparato burocratico centralizzato, il
quale bench fosse rigidamente ordinato al suo interno secondo schemi razionali e
perci vincolato , sempre internamente, a procedere secondo modelli di azioni
prestabiliti dal vertice, era dotato invece , verso lesterno, di una vasta discrezionalit
grazie alla quale poteva reagire con prontezza e flessibilit alle diverse circostanze.
Nessuno dei tanti governi che si succedettero in francia a partire dalla rivoluzione
pens seriamente di rinunciare a questo strumento per ricondurre lazione
amministrativa nellambito della legalit di diritto comune. stata piuttosto la
giurisprudenza del Conseil Detat a creare con paziente lavorio intellettuale le figure
giuridiche adatte a limitare la discrezionalit dellamministrazione riportandola in
pieno nel solco del principio di legalit, ma quando ci fu realizzato il baratro
apertosi tra diritto comune e diritto amministrativo pubblico si dimostr ormai
incolmabile. Il risultato operativo era che nella realt si abbandonava un vasto settore
del diritto, quello amministrativo, ad una legalit attenuata in nome dellefficienza,
anche se va aggiunto subito come la storia pregressa validasse in una certa misura
limpressione diffusa per cui una amministrazione pubblica slegata dai rigidi vincoli di
legalit poteva essere non solo pi efficiente e vantaggiosa di una amministrazinoe
controllata dal legalismo dei parlements, ma anche pi equa. N va taciuto il fatto
che la storia successiva non abbia sostanzialmente smentito questa scommessa. Il
che indica bene come il funzionamento del modello si regga sul piano del fatto
grazie ad una burocrazia la quale educata a concepire se stessa e la propria
funzione come servizio pubblico e non come strumento di soggiogazione. Ci che
importa sottolineare che proprio questa scelta attinente al rapporto tra governanti e
governato, rese concretamente possibile la scelta (del tutto opposta) maturata in
riferimento ai rapporti interni alla societ civile. In questo campo non solo ci si orient
verso criteri di legalit che secoli di giurisprudenza colta avevano inseganto a
conoscere ed apprezzare, ma si volle essere del tutto coerenti secondo la richiesta
che proveniva dal terzo stato. Le mosse al riguardo erano perci largamente
obbligate. Lidea della sovranit della nazione comportava gi di per sola la
conseguenza che le fonti della legalit dovessero essere riordinate riducendole alla
legge, in quanto solo questultima lo strumento di espressione della volont della
nazione. Una volta posto il diritto amministrativo (e quindi lazione del governo) al
riparo da vincoli legali troppo rigidi, si poteva finalmente disboscare lintrico delle fonti
e perci: il diritto comune, le consuetudini, le fonti dottrinali e giurisprudenziali, gli
statuti locali dovevano essere semplicemnte aboliti in quato incompatibili con il nuovo
ordine costituzionale. Ma accanto a queste esigenze, la riduzione del diritto alla
legge prometteva di conseguire altri risultati collocabili nella direzione di una
modernizzazione del diritto civile. La drastica semplificazione del sistema delle fonti
infatti era funzionale anche al progetto di ridisegnare in forme pi semplici i diritti di
cui godevano i cittadini per muoversi secondo le regole del gioco. Al riguardo valga
qualche esempio: il diritto comune (sia scritto che consuetudinario) presentava una
folla di questioni in tema di status e capacit delle persone. ladozione del principio
della capacit generale delle persone, elimin di colpo tutte queste difficolt. Ancora,
la materia dei rapporti feudali, bench ormai svuotata di significato politico, era
rimasta fonte di questioni senza fine che animavano la vita del foro. Labolizione di
tutti i diritti feudali, e listituzione del paradigma di una sola forma di propriet
individuale e compatta rimosse qualsiasi questione con la stessa tagliente efficacia
della lama della ghigliottina. Laffermazione radicale del principio di legalit nei


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rapporti civili esigeva per un apparato di amministrazione della giustizia adeguato al
compito di preservarlo. Non senza tentennamenti verso forme di amministrazione
della giustizia orientate in senso elettivo, si scelse infine di adottare il modello
dellorganizzazione burocratica amministrativa. Il giudice divenne quindi un pubblico
funzionario addetto esclusivamente allapplicazione della legge e la magistratura
(come corpo di burocratici) fu organizzata in scala gerarchica in corrispondenza con
le funzioni esercitate. Queste ultime furono definite in modo che una rete di piccoli
tribunali monocratici competenti per le questioni di minor rilevanza, potesse coprire
tutto il territorio nazionale anche a livello di villaggio; da ci si poteva procedere ad
un livello supeirore nei Trinunali DIstanza competenti a conoscere le controversie
pi rilevanti. Contro le sentenze di primo grado le parti soccombenti potevano
proporre appello avanti queste corti. Al vertice della piramide giudiziaria fu posto un
Tribunale Di Cassazione il quale non aveva compito di giudicare in terza istanza,
ma solo quello di vigilare che linterpretazione delle leggi fosse uniforme da parte di
tutte le corti dappello dello stato. In sostanza quindi il disegno di equiparare il diritto
alla legge, venne perseguito con rigore. Non senza penetrare nella coscienza
collettiva. Da allora in poi nel linguistico comune le parole legge e diritto sono
divenuti termini sinonimi, cosa impensabile sino a qualche tempo prima. In tutte le
lingue europee continentali esistono infatti parole diverse per designare il diritto e la
legge, le droit et la loi, recht und gesetz, ley y derecho, ecc La loro assimilaizone
semantica fu il prodotto di una rivoluzione e di un programma rivoluzionario
estremamente coerente.

5.LA CODIFICAZIONE
Il nuovo ordine che si appena descritto esigeva di essere completato mediante una
legislazione sostanziale coerente con le finalit di fondo perseguite. Sin dalla prima
fase della rivoluzione perci , fu progettata lemanzione di un codice civile.
Lassemblea costituente decret nella legge sullorganizzazione giudiziaria del 16
agosto 1790, e ripet poi nella costituzione del 1791 , che sarebbe stato fatto un
codice delle leggi civili semplice, chiaro e comune a tutto il regno. Tuttavia
limpresa si manifest pi ardua di quanto gli illuministi alla Voltaire avessero
immaginato. Fare un codice non fu sempre arduo. Un codice penale fu redatto alla
svelta e promulgato nello stesso anno 1791, ma nonostante la buona volont e le
pressanti sollecitazioni politiche, il primo progetto partorito della apposita
commissione incaricata di redigere un codice civile(progetto in buona parte opera
personale del presidente della stessa, Cambacrs) fu presentato solo nel 1793 e fu
povera cosa (compendiava tutto il diritto francese in soli 719 aritocoli). Tuttavia la
convenzione ritenne che non fosse abbastanza filosofico e troppo vicino alle
complicazioni care ai causidici. Pertnato il 3 novembre 1793 decret che una nuova
commissione si mettesse allopera per preparare quanto richiesto. Il solito
Cambacrs present il 17 novembre 1794 i frutti di un rapido lavoro di
semplificazione che riduceva il codice civile a solii 297 articoli. La convezione
discusse svogliatamente il progetto per i soli primi articoli, poi sospese lesame
essendosi accorta che il codce breve e filosofico era solo il piano per un codice e non
un codice vero e proprio, poich in tal modo lo spazio lasciato alla giurisprudenza era
immenso. Cambacres si rimise allopera e present al consiglio dei 500 un progetto
di 1104 articoli ma ormai lardore era scemato , come sempre accade quando un
programma che ci si prefigura come semplice si palesa arduo, e lultimo progetto
Cambacrs non venne mai discusso. Tocc quindi a napoleone buona parte
(divenuto primo console) riprendere nellagosto del 1800 la questione incaricando
della redazione del codice civile unacommissione compsota da soli 4 giuristi


!#'
stabilendo altres una procedura rigida per il suo esame da parte del consiglio di
stato ed il tribunato e poi avanti il corpo legislativo. Lenergia dimostrata dal primo
console e la sensibilit politica assicurata dal suo potere vinserco ogni opposizione,
sicch nel giro di 3 anni il progetto venne discusso ed approvato il 21 marzo 1804.
Nella sua struttura il code civil si componeva di tre libri che seguono da vicino lo
schema delle istituzioni giustinianee, rinunciando ad una sistematica pi ardita. Il
primo libro quindi dedicato alle persone e contiene la disciplna dele capacit, dello
stato civile, del domicilio e dellasse nza, nonch la materia del diritto di famiglia; il
secondo libro dedicato ai beni ed alla propreit e contiene la disciplina dei diritti
reali; il terzo libro infine, intolato alle differenti maniere per acquisire la propriet,
contiene in verit il diritto delle obbligazioni e dei contratti nonch quello delle
garanzie e della responsabilit patrimoniale, oggi collocata in un IV libro dedicato
alle garanzie del credito. Sotto il profilo del contenuto , le scelte di policy espresse
nel codice si debbono confrontare con il diritto francese quale era sortito dalla
legilsazione emanata durante la rivoluzione (c.d. droit intermedire). In questottica
da rimarncare come il diritto di famiglia venne regolato secondo valori laico-
patriarcali. Fu mantenuto il matrimonio civile, ma il governo della famigila fu affidato
al padre-marito, mentre la posizione della donna venne assoggettata ad una stretta
soreveglianza e gravata da incapacit che la rivoluizione aveva superato. Anche la
posizione dei figli nati fuori dal matrimonio fu resa deteriore. In tale materia il
regresso verso forme pi consevatrici fu evidente, anche se probabilmente molta
della legislazione rivoluzionaria era semplicemente fuori tono rispetto ai sentimenti
della francia profonda. Nel campo delle successioni invece le barriere tradizionali del
maggiorascato, che esistevano ancora in alcune aree, vennero totalmente infrante a
favore di un rigido rispetto del criterio di eguagilanza tra figli legittimi. Al favore verso
la famiglia legittima concepita come cellulaistituzione, fu ampiamente sacrificata la
libert di testare (ricondotta nellambito di una quota disponibile che la legge si
preoccup di contornare da vincoli non appena apparise in pericolo il valore pi
elevato attribuito alla famiglia). Nel campo della propriet e dei diritti reali i codificatori
furono abilissimi nelleludere le difficolt che provenivano dalle diversit di fondo tra
diritto consuetudinario e diritto romano comune. Quando le difformit apparivano
inconciliabili rimasero silenziosi. Dalle riforme della propriet agraria introdotte dal
droit intermediere derivanrono il paradigma della propriet individuale e comaptta,
ma , coerentemente con limpostazione di fondo del sistema, concepirono questo
paradigma come perfettamente conformabile in altri modi non solo ad opera del
legislatore, ma anche della potest regolamentare della puissance publique. Fissato
con determinazione questo punto, lasciarono (senza proclamarlo troppo
apertamente) che il modello codicistico escludesse nel modo pi rigido la capacit
conformativa dellautonomia privata. Effetto questo che avrebbe potuto reintrodurre
la propriet stratificata tipica del modello feudale e che quindi era interesse
universale escludere. Per il resto , assunsero imparzialmente alcuni blocchi di regole
dal diritto consuetudinario e dal diritto romano. Le difficolt tecniche che provenivano
dalla materia delle obbligazioni e dei contratti furono brillantemente superate
assumendo come guida le opere di Domat e, soprattutto, di Pothier. Mancando
questa guida sapienziale (come nel caso della responsabilit patrimoniale e del
diritto delle garanzie) le scelte furono tanto infelici che si dovette poi procedere ad
una radicale riforma.

6.IL CODE CIVIL ED IL LINGUAGGIO DELLA LEGGE
Ad uno sguardo generale, il modello fornito dal Code Civil francese appare una
equilibrata miscela di istanze provenienti da elaborazioni culturali diverse. Della


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tendenziale paretiticiti tra spunti romanistici e di diritto consuetudinario si gi
detto. A ci si aggiunga che alcune norme chiave furono tratte dal pensiero dei
fisiocrati, a sua volta influenzato dalla scuola del diritto naturale (come il principio
consensualistico nel trasferimento della propriet e la clausola generale di
responsabilit civile che enuncia il principio del neinem leadere).
Si gi accennato al dato per cui la disciplina particolareggiata del diritto delle
obbligazioni e dei contratti, senza la quale un codice civile di civil law non pu ardire
a chiamarsi tale, largamente debitrice della accumulazione prodotta dalla cultura
tecnico giuridica precedente, specie quella consacrata nella versione rinverdita da
domat e Pothier alla luce della pi avanzate sistematiche giusrazionalistiche. Va
anche chiarito per come tutto ci che attiene alla disciplina del gioco degli scambi di
mercato non richiede una regolamentazione particolarmente perziosa perch tutto
ci che il mercato richiede per poter funzionare adeguatamente la certezza ex ante
delle regole che saranno applicate ex post. In questa direzione una decente
completezza di disposizioni ed una adeguata chiarezza delle medesime, soddisfa le
esigenze primarie. Sotto questultimo profilo il Code Civil fu un vero e proprio
capolavoro. Il linguaggio del codice stringato , coeso ed elegante, le formulazioni
sono significative e, se non si scende troppo nei dettagli tecnici, i principi generali
sono espressi in locuzioni eloquentemente efficaci. Questo perch i redattori del
code civile ebbero a fare tesoro delle esperienze precedenti (cio delle sfortunate
oscillazioni degli umori che le assemblee politiche avevano imposto ai progetti
Cambacrs) perci scelsero con lucidit di fissare i compiti del codice civile,
rifiutando sia la pretesa di voler regolare ogni cosa sia il sogno di un codice civile
breve, filosofico ma anche esaustivo. Il code civil si compose inizialmente di 2281
articoli, sicch questa latitudine pi che doppia rispetto al pi prolisso dei progetti
precedenti permise di regolare in modo soddisfacente le materie del diritto civile
sfuggendo completamente alla pretesa di un codice composto da soli principi
generali. Invero pensiero rivoluzionario era ormai pasato di moda al momento della
codificazione napoleonica, sicch il problema essenziale era caso mai quello
opposto (cio quello di rifuggire da una regolamentaizone troppo dettagliata, la quale
peraltro poteva essere suggerita dal desiderio di essere coerenti con laffermazione
senza compromessi del princpio di legailt nei rapporti civili). quindi importante
considerare come la redazione materiale del code civil fu resa possibile dalla
inflessibilit con cui i redattori del codice imposero (sfruttando il forte desiderio
personale di napoleone di pervenire comunque al compimento dellopera) una scelta
mediana, anche se essa contraddiceva in buona misura al modello di fondo. Perci
essi furono assai netti nel proclamare che una folla di questioni necessariamente
lasciata allimpero degli usi, alle discussioni tra le persone istruite ed allarbitrato dei
giudici. Lufficio proprio della lege di fsissare per grandi linee, le massime generali
del diritto; di stabilire principi che siano fecondi di conseguenze , e non gi quello di
scendere nei dettagli delle questioni che possono insorgere in ogni materie. Spetta al
magistrato, spetta al giureconsulto , comprendere lo spirito generale della legge e
dirigerne lapplicazione. E daltra parte le leggi propriamente dette differiscono dai
semplici regolamenti.
Spetta alla legge porre, in ciascuna materia, le regole fondamentali e determinarne le
forme essenziali. I dettagli esecutivi, le precauzioni provvisorie o contingenti, gli
oggetti momentanei o variabili, in una parola: tutto ci che sollecita assai pi la
sorveglianza dellautorit aministrativa che non lintervento del potere che istituisce o
crea, deve essere affidato ai regolamenti. Simile soluzione mediana colloca il
linguaggio del codice, e della legge in generale, a met strada tra lempireo dei
concetti ed il terreno della decisione concreta. Il ricorso da parte del legislatore di un


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livello espressivo intermedio tra quello che sotto il profilo semantico caratterizza la
formulazione di principi teorici generali (compito lasciato alla dottrina) e quello che
caratterizza la decisione giuridica relativa ad un fatto della vita (affidata alla
giurisprudenza) divenuto un tratto distintivo della intera tradizione di civil law.
Ren David ha acutamente notato come la norma del diritto di civil law si pone nel
mezzo tra la decisione della lite, considerata come unapplicazione pratica della
norma, e i principi, dotati di una maggiore generalit (di cui la norma stessa pu
essere considerata come unapplicazione). Labilit del giurista consiste nel saper
formulare la norma al livello adatto: non opportuno che la norma sia troppo
generale (perch allora cesserebbe di essere una gudia sufficientemente sicura per
la pratica); bisogna invece che essa sia generale quanto occorre per indicare un
certo tipo di situazione senza per essere applicabile soltanto ad un caso particolare
(come avviene nella decisione del giudice). Si aggiunga che in effetti questo punto
di equilibrio non necessariamente il medesimo in tutte le branche del diritto: una
maggior concretezza pu esser desiderabile in materie come il diritto penale ed il
diritto fiscale, un maggior grado di generalizzazione pu sembrare auspicabile in
altre materie pi fluide. Si deve anche considerare come il code civil fu lesempio pi
evidente di monolinguismo legislativo. Le fonti che vennero abrogate e sostituite dal
testo del codice risentivano ancora in parte delle sfumature dei diversi linguaggi
presenti in francia. Il codice fu redatto nella lingua francese dellepoca e ne preserv
leleganza. Il significato profondo del monolinguismo legislativo consiste nel supporre
istituita una unica lingua nazinoale che costituisca il codice lingusitico comune tra il
legislatore sovrano ed il cittadino, si che questultimo abbia il dovere di capire le
parole del primo, con la conseguenza che lintendimento letterale delle leggi sia il
primo e fondamentale canone ermeneutico. I molti che hanno considerato (e tuttora
considerano) il code civil come un capolavoro di tecnica codicistica, mostrano di
apprezzare come un optimum lequilibrio che i codificatori francesi seppero
individuare circa il livello semantico in cui formulare le norme ed il monolinguismo
legislativo come un presupposto naturale dellordine giuridico moderno, relegando
tutti i problemi che sorgono dalluso di codici linguistici differenziati tra gil accidenti
della storia che sono penosi quanto passeggeri. In questo senso il modello
codicistico francese si rivela come un modello delicatissimo, anche a cagione del
fatto che il segreto del suo funzonamento non appariscente. In omaggio al principio
di stretta legalit nei rapporti civili, i codificatori napoleonici hanno evitato di
ricorrere in modo significativo a clasule generali (come il princpio di buona fede). Il
divieto di abuso del diritto e di atti emulativi non trovano alcun
posto nel codice, il quale anzi, in tema di rapporti di vicinato, ricorre al criterio
(preciso e gemetrico) delle distanze legali proprio per evitare di ricorrere a
disposizioni elastiche. Del pari dopo aver stabilito che il contratto ha forza di legge
tra le parti il codice non fa alcuno spazio allequit sostanziale; rifiuta la teoria dell
iustum pretium che era stata elaborata nel diritto comune soprattutto per influenze
canonistiche. Anche le regole in tema di laesio enormis furono ridotte in ambiti
minimali: precisamente nei soli casi di divisione ereditaria con sproporzione superiore
ad un quarto , e della compravendita immobiliare a tutela del solo alienante quando il
prezzo pagato dallacquirente sia inferiore ai 7/12 del valore reale.

7.LE LACUNE DEL CODE CIVIL
Lidea di codice discendeva dalla necessit di fondare un ordine nuovo in cui la legge
divenisse sinonimo di diritto. Ci richiedeva un codice semplice , chiaro e completo
(come del resto si era inizialmente domandato). I codificatori napoleonici evitarono di
misurarsi con questo compito impossibile distinguendo da un lato tra i compiti del


!#*
legislatore e quelli degli interpreti e dallatlro tra materia legislativa e materia
regolamentare. Tuttavia non per questo rinunciarono allidea che il codice dovesse
essere privo di ambiguit e di lacune, nonch completo (almeno a livello di principi).
Gli interpreti successivi, accreditarono lidea che questa ambizione fosse stata
perfettamente realizzata nel testo del code civil. Solo verso la fine del XIX e nei primi
anni del XX secolo cominci a diffondersi in francia lidea che il codice fosse in
alcune parti lacunoso. A quellepoca peraltro era facile trovare una spiegazione del
fenomeno che di denunciava, indicando nei mutamenti sociali ed economici
sopravvenuti e del conseguente insorgere di questioni imprevedibili ai tempi di
Napoleone, lorigine delle lacune. Ci fuorivante, specie nella misura in cui
accreditanto la rappresentazione di un periodo storico in cui esistito un codice
chiaro, completo e privo di antinomie, si alimenta il concetto che sia realisticamente
possibile redigere un codice autoapplicantensi (ossia un testo legislativo le cui
parole sono da loro suficienti ad esaurire lintera disciplina dei rapporti civili senza
bisogno di essere integrate da una cutlura giuridica esterna ed indipendente dalle
intezioni del legislatore). Il code civil francese un ottimo codice e tuttavia non pu
dirsi privo di ambiguit e di lacune. N a tal fine stato necessario attendere che la
rivoluzione industriale adducesse mutamenti sostanziali nei rapporti civili regolati
dal codice stesso. In realt il code civil stato ambiguo e lacunoso sin dal primo
giorno in cui stato ufficialmente pubblicato. Per rendersene conto basta far
riferimento agli istituti maggiori (ossia a quelli che poi sono stati detti i pilastri del
codice: propriet, contratto e responsabilit civile). Riguardo la propriet il code civil
contiene una formula che divenuta famosa: la propriet il diritto di godere e
disporre delle cose nella maniera pi assoluta, purch non se ne faccia un uso
vietato dalle leggi e dai regolamenti. Questa formula stata commentata e
soppesata un numero infinito di volte, specie al fine di determinare quanto essa
corrisponda ad una ideologia borghese e lasseferista. Tuttavia rimane demandato
allinterprete decidere se il termine cose indichi solo un oggetto corporale oppure
indichi qualunque oggetto di appartenenza o titolarit, comprese le cose immateriale
ossia altri diritti. Sul punto ovviamente non si mai fatta definitiva chiarezza, anche
se nei tempi pi moderni la seconda accezione pare nettamente prevalere. Certo
che un codice il quale lascia aperto un simile problema non pu dirsi completo e
privo di lacune. In tema di contratto il code civil contiene una sequenza di norme che
compongono un insieme curioso. Secondo lart 1108 quattro requisiti sono
essenziali per la validit di un contratto: il consenso della parte che obbliga; la sua
capacit di contrarre; un oggetto determianto che formi oggetto dellimpegno; una
causa lecita nellobbligazione. Lart 1131 ribadisce che lobbligazione senza causa
o fondata sopra una causa falsa o illecita, non pu avere alcun effetto. quindi
assai chiaro dunque che se la causa illecita il contratto radicalmente nullo.
Tuttavia lart 1133 prevede che la causa illecita quando contraria alla legge, al
buon costume o allordine pubblico. Riguardo a queste norme evidentemente
concatenate tra loro si pu osservare che non semplice venire a capo del problema
di individuare con una certa precisione la nozione di buoni costumi; ma ben noto (e
del resto prima facie evidente) come la nozione di ordine pubblico applicata alla
causa dellobbligazione contrattuale, diviene un autentico rompicato. Ci che qui
interessa porre in rilievo come in base alla sequenza di norme qui riportata, si deve
concludere che qualsiasi contratto potrebbe essere dichiarato nullo senza violare la
lettera del codice. Naturalmente nel diritto applicato francese non mai stato cos,
ma questa felice soluzione il prodotto di qualcosa che si aggiunto ab extra alla
lettera del codice. Riguardo la responsabilit civile, il code si esprime mediante una
formula anchessa divenuta famosa. Lart 1382 prevede qualunque fatto delluomo


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che arreca danno ad altri obbliga colui per la colpa del quale avenuto a risarcirlo.
A parte ogni altra osservaizone palmare come tale disposizione si incardini sulla
nozione di colpa. Eppure nessuna aprte del codice la nozione di colpa viene
precisata. Nel caso si pu dire che si trattato di un felix error poich tuto il settore
della responsabilit civile ha potuto evolversi sino a mutare segno sotto il profilo delle
scelte di policy proprio grazie alla indeterminatezza del concetto di colpa. Tuttavia
anchein questo caso parlare di un codice autoapplicantesi potrebbe apparire una
manifestazione di sarcasmo. Si potrebbero riportare molti altri esempi per sfatare la
leggendaria chiarezza e completezza del code civil, ma anche la leggenda in s fu
un fatto di grande rilevanza.

8.LECOLE DE LEXEGESE
Limmagine di un codice chiaro e completo non frutto di caratteristiche intrinseche
al testo del codice, ma una leggenda creata dai giuristi che quel testo
commentarono e che, accreditando il codice di una quailt inesistente, in realt
mirarono a legittimare la loro opera. Nel fare ci tuttavia dissociarono pesantemente
il metodo proclamato da quelo praticato. Ci in una certa misura rappresenta una
costante nellatteggiamento dei giuristi di civil law, perch, come si osservato, le
proclamazioni di carattere metodologico hanno spesso avuto uno scopo proprio
(ossia quello di conferire una legittimazione sapienziale alla trattazione successiva).
Tuttavia nel caso dei commentatori del code civil le proclamazioni di metodologia
esegetica hanno avuto tuttaltro significato perch queste non facevano altro che
riprodurre lideologia ufficiale dellordine nuovo, e come questutlima ammetteva (anzi
richiedeva) una certa discontinuit operazionale a condizione che questa non fosse
cos palese da mettere a repentalgio la sua essenziale finalit didascalica, cos la
metodologia proclamata dai giruisti ammetteva una forte discontinuit con la loro
prassi ermeneutica. A livello di proclamazioni anzi i commentatori del codice si
dimostrarono pi estremisti dei redattori dello stesso, perch mentre questi ultimi
avevano francamente ammesso che il codice non pu regolare ogni cosa e deve
quindi necessariamente lasciare spazio ai giureconsulti ed ai giudici, questa
ammissione venne invece lasciata da parte dai primi i quali invece amavano partire
dallidea della completezza del testo per non lasciare dubbi circa la loro fedelt ad
una concezione profondamente statualistica del diritto. Le equazioni al riguardo
erano semplici ed alla portata anche delle menti pi intorpidite (ragione non ultime
del loro perdurante successo di pubblico): se il diritto coincide con la legge,e la legge
lespressione della volont dello stato, lunico diritto di cui il giurista deve
interessarsi quello che proviene dallo stato (ossia, quello positivo). Naturalmente
rimaneva che quanto pi simili proclamazioni divenivano radicali , pi devenivano
goffe perch assumuno sempre (senza dirlo mai) lunivocit del significato delle
parole, e quindi era difficile prenderle sul serio. Ma proprio questesito creava lo
spazio per un intervento correttivo dei giuristi. Lintricato viluppo che nacque da
questa corrispondenza pu essere sciolto riflettendo sui punti seguenti. Anzitutto gli
interpreti del Code Civil erano naturalmente condotti ad operare nel settore del diritto
civile, ossia operavano nel settore che, nel disegno complessivo uscito dalla
rivoluzione, era stato destinato alla legalit integrale. Perci le loro idee, i loro metodi
e le loro prassi erano programmaticamente rivolte solo ad una parte del sistema, e
non pretesero mai di estendersi (mettendola in pericolo) allaltra, quella del diritto e
della discrezionalit amministrative. Nel campo del diritto civile, lideologia ufficiale
non poteva tollerare rivendicazioni di autonomia da parte degli interpreti, perch ci
avrebbe evidenziato una discontinuit tra legge e diritto. Tale discontinuit a livello di
azione di governo era in una certa misura legittimata dallesperienza storica


!$!
pregressa; mentre la medesima esperienza appplicata alla discrezionalit
dellinterprete avrebbe rievocato solo gli abusi perpretrati dai nobili di toga. Infine,
andando pi a fondo nellesame delle cose, si deve sottolineare come una certa
autonomia dellinterprete significhi necessariamente una certa discrezionalit del
giudice, e pertanto legittimare la prima implica una legittimazione della seconda.
Questultima per si colloca direttamente nel contesto della distribuzione dei poteri
dello stato e quindi va tematizzata in tale contesto costituzionale. Nellordine nuovo
impostato dalla rivoluzione era accettabile la discrezionalit del governo e dalla
puissance publique in generale non solo per ragioni di collaudo storico, ma anche
per ragioni di coerenza sistematica e viceversa non era accettabile la discrezionalit
del giudice non solo per cause attinenti allesperienza storica, ma anche per motivi
attinenti alle discrasie insite nella nozione di sovranit che si era convenuto di
accogliere e che non si volevano rimettere in discussione. Tutte le varie costituzioni
francesi si richiamarono alla teroia della divisione dei tre poteri dello stato: il
potere legislativo, quelllo esecutivo e quello giudiziario. In ci il parallelismo con
lesperienza costituzionale americana sembra perfetto. Ma , nellaccezione francese
tutti questi poteri erano considerati come poteri delegati dal popolo sovrano, in
quanto il corpo collettivo della nazione si era sostituito alla persona del sovrano
ereditandone totalmente la sovranit cos come la sacralit. In simile accezione la
divisione dei poteri lo strumento intelligente mediante il quale si prevengono e si
controllano gli abusi dei delegati, ma ci non mette in discussione che ogni esercizio
del potere debba essere sempre riconducibile al corpo della nazione, al quale spetta
oltre che un potere di delega anche un potere di controllo sui modi di esercizio dei
poteri delegati. Il che in definitiva postula lomogeneit dellagire comunicativo (o,pi
brevemente, di linguaggio) tra delegante e delegato, che un presupposto
consustanziale allidea che alla base del monolinguismo legislativo per cui la lingua
nazionale comune listituzione fondamentale dello stato. Gli atti di esercizio della
discrezionalit governativa sono normalmente concepiti come azioni simili a quelle
dei cittadini, ed questa la ragione profonda per cui tale discrezionalit poteva
essere accettata anche allinterno di un sistema costituzionalmente fondato sul
principio di legalit. Viceversa questa stessa accezione crea difficolt quasi
insormontabili al riconoscimento di un potere guidiziario, perch il giudiziario ha
consistenza di un potere solo se si riconosce , a monte, lintrinseca indipendenza
intellettuale del suo modo di operare. In altri termini: la teoria pura della divisione
dei tre poteri si fonda sul riconsocimento della relativa autonomia del diritto secondo
la tradizione giuridica occidentale. Non era quindi arduo scorgere come il proclamare
che lermeneutica giuridica si fonda su una artificial reason la quale non si pu
acquistare se non con grande studio e lungo apprendimento, avrebbe significato
mettere in crisi la sovranit del popolo allo stesso modo in cui aveva messo in crisi la
sovranit dei re. A questo compito i giuristi che uscivano da un periodo marcato da
una forte polemica verso il loro ceto (le facolt di diritto erano state chiuse dautorit
e gli ordini professionali dissolti come associazioni illegittime e pericolose) erano del
tutto inadatti. La soluzione adottata dai commentatori del codice fu molto pi
prudente. Essi assunsero a livello di metodologia proclamata limmagine grottesca
per cui tutto il diritto si riduceva alle parole del legislatore e tacquero su tutti i
problemi teorici che si collegano alla loro comprensione (ossia evitarono qualsiasi
problematica ermeneutica e si dedicarono invece alla messa in opera del codice).
Artigiani furono detti i redattori del Code Civil, i quali in effetti non potevano vantare
credenziali di grandi giuristi secondo i canoni della scientia juris; artigiani furono
sicuramente i suoi commentatori (i quali bandirono dalle loro opere ogni prospettiva
culturale e critica, per ricorrere invece ad uun criterio di validazione basato


!$#
puramente sulla autorevolezza della tradizione, nel duplice senso di tradizione
tecnico giuridica e di tradizione repubblicana); ma a queste basi si and aggiugnendo
(sino a sovrastarle) lautorevolezza della tradizione creata dagli stessi commentatori.
Costoro seguirono di preferenza un metodo dialettico ereditato dagli stili della
letteratura del jus commune, presentando la propria opinione in contrapposizione a
quella di un autore precedente. In caso di dissidio tra due autori, gli scrittori
successivi non mancavano di prendere posizione sulla disputa indicando lopinione
preferibile. Nelle fasi mature dellcol de lxgese, la soluzione definitiva
coincideva con quella accolta dalla corte di cassazione, alla quale ormai si
riconosceva una autorit generale. In questo contesto il commento articolo per
articolo aveva la funzione di facilitare la ricerca su ogni problema riferibile al codice
civile. La familiarit con le partizioni del codice e le sue categorie ordinanti,
consentiva di utilizzare i commentari usando il codice come una sorta di indice. Una
volta individuata la norma rilevante, i volumi di quelle opere ponderose si aprivano
quasi da soli sul tavolo delloperatore desideroso di approfondire una data questione,
semplificando di molto il lavoro di ricerca e generando limpressione di una
soddisfacente certezza e semplicit del sistema. Simile interazione tra il codice usato
come indice ed i commenti esaustivi in cui tutti i principali dubbi venivano sciolti in
modo chiaro e preciso senza ricorrere a teorizzazioni culturamente elevate, ha
lasciato dietr di s una intensa aurea di nostalgia tra gli operatori del diritto, i quali
ancor oggi considerano che un siffatto sistema sia quello ottimale per assicurare la
certezza del diritto, e da ci deriva non piccola parte di quellattaccamento
allesegesi che contrassegna latteggiamento di fondo di molti operatori di civil law.

9.LA MESSA IN OPERA DEL CODE CIVIL
Laccumulo del lavoro esegetico di diverse generazioni di commentatori, contribu ad
eliminare le lacune del testo , a sciogliere le antinomie pi evidenti, a precisare il
significato delle disposizioni legali ed a dotare di un senso quasi univoco altre che ne
mancavano del tutto. Esegeti furono detti questi artigiani, ed il nome rimasto.
Tuttavia, passate le prime pagine di prefazione in cui essi procolamavano a gran
voce la loro fedelt ai valori simbolici dellordine nuovo (ossia al testo nella sua
formulazione letterale ed alle intenzioni del legislatore storico) nelle parti rimanenti
delle loro opere nessuno di loro fece il minimo ricorso a tecniche filologiche, pur ben
note, per rischiarare il significato del codice in adesione alla sua lettera. Piuttosto
fecero ricorso ad una equilibrata miscela di tradizione giuridica, tecnicismo
sistematico, riguardo alle necessit economiche, con laggiunta di una certa dose di
equit. Misurata con il metro della seriet la loro fedelt alla lettera del testo ed alle
intenzioni politiche del codificatore, fu inesistente. Qualche esempio per tutti: il
codice civile taceva in materia di azioni possessorie, e tacque a ragione veduta non
desiderando affatto i codificatori che la tutela del possesso potesse veicolare di
nuovo allinterno dellordinamento tutte quelle situazioni di appartenenza di origine
feudale o consuetudinaria che si erano volute abolire per sempre. Tuttavia le azioni
possessorie furono prontamente reintrodotte nel sistema, adducendosi un argomento
letterale ma curioso. Si fece leva infatti su un articolo del codice di procedura che
menzionava le azioni possessorie nellelenco delle questioni affidate alla competenza
del giudice di pace. Un minimo di coerenza logica avrebbe dovuto condurre a
ritenere che tale menzione fosse irrilevante poich un simile elenco concerne solo
azioni eventuali e quindi non pu surrogare il silenzio delle fonti in tema di
acquisto/peridta/conservazione del possesso. N una esegesi autenticamente legata
allindagine delle fonti avrebbe faticato a porre in rilievo quellinciso derivava da una
norma antecedente, ed era probabilmente sfuggito allattenzione degil autori del


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codice di rito. Naturalmente nessuno di questi arogmenti fu mai avanzato e la
conclusione stata che nel 1975 il code civil stato emendato con laggiunta di due
nuovi articoli che trattano la materia delle azioni possessorie, ma la lettera della
legge si adeguata allinsegnamento del foro e della dottrina con 171 anni di ritardo.
Destin analogo ebbero le fondazioni private, oggettto di uno sprezzante silenzio da
parte del legislatore e reintrodotte per via di interpretazione. Invano poi si
cercherebbe nel testo del codice un appiglio qualsiasi per giustificare la presenza
dellistituto dei troubles de voisinage, massicciamente utilizzato nella prassi
operazionale; oppure tracce letterali atte a fondare la nozione di errur-obstacle, la
quale in effetti corrisponde ad una pura invenizone dottrinale. Oltre alle lacune da
colmare vi era anche la necessit di correggere le norme troppo latidunarie. Tra
queste spiccava lart 1382 il quale obliterando qualsiasi riferimento allelemento
obietivo dellillecito, spalancava alla responsabilit civile unarea enorme cui la
societ del tempo non era preparata. Ecco allora gli esegeti correre ai ripari ed
invocare una serie di argomenti sofistici che ribaltavano il senso della norma
riconducendolo al criterio della tipicit dellillecito. La tecnica usata al riguardo
muoveva da un atteggiamento modestamente didattico: si cominciava cio con lo
spiegare che lart. 1382 si inserisce nel capitolo dedicato ai delitti ed ai quasi delitti,
perci al fine di qualificare un atto come illecito necessario che esso sia proibito da
una specifica norma di legge, in quanto vale il principio per cui tutto ci che non
espressamente vietato permesso. Da ci si traeva la conclusione che lart. 1382
norma secondaria e che al fine di ascrivere la responasbilit da atto illecito
necessario rintracciare a monte una norma primaria la cui violazione qualifichi come
illecita lattivit del soggetto agente. Tuttavia pur nella povert di strumenti intellettuali
messi allopera, il prestigio dei commentatori sia il patria che allestero fu altissimo.
Nel foro le loro opere venivano citate come se fossero testi paralegislativi (ed in parte
lo erano). Ci sta a dimostrare come la codificazione non sia necessariamente
antagonista allopera della dottrina giuridica, ma anzi possa svolgere una funzione di
accreditamento dei prodotti della dottrina stessa presso apparati amministrativi che
altrimenti sarebbero diffidenti. Fuori di metafora, si deve osservare come il successo
della scuola dellesegesi sia legato ai bisogni di una pratica, alla quale era stato detto
di affidarsi completamente ad un codice di leggi positive, chiaro e completo, nel
quale si riverberava il genio di napoleone e la volont della nazione ed al quale
quindi bisognava scupolosamente attenersi. Ma era evidente non solo che il testo del
codice chiaro e completo non era (sicch i problemi interpretativi si ponevano
eccome) ma anche che esso parlava il linguaggio della scienza del diritto e perci
per comprendere il significato non vi era altra alternativa allinfuori di quella di
affidarsi agli studiosi. Il ruolo della dottrina ne risult rinvigorito in modo evidente.

10.FUNZIONI E STILE DELLA GIURISPRUDENZA
Gli esegeti nella maggioranza erano professori e bench personalmente abbiano
partecipato attivamente alla vita politica del loro tempo, continuavano ad
impersonare la figura del pedante senza potere , la quale poco atta a suscitare
atteggiaemnti antagonistici da parte dei detentori del potere politico. La posizione dei
giudici era nettamente pi delicata, e di ci fanno fede le frequenti epurazioni cui la
magistratura francese and soggetta dal periodo rivoluzionario sino al XX secolo.
Vero che in materia i pericoli vengono dalla amministrazione della giustizia penale,
mentre la giurisdizione civile tradizionalemnte pi appartata, ma ci non toglie che
anche i settori pi defilati rispetto al controllo politico una franca proclamazione che il
sistema giuridico debba fare nel suo seno un largo spazio al diritto creato dai giudici,
non avrebbe mancato di suscitare reazioni emotive fortemente negative. Non solo


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perch ci avrebe contraddetto nel modo pi pieno allequazione tra legge e diritto
della cui valenza si gi detto, ma perch soprattutto fare spazio ad un ruolo
creativo da parte dei giudici significa assegnare alla giurirpsudenza una fuznione di
protagonsita nella soluzione di conflitti sociali e, pi in la ancora, una tale
ridefinizione del ruolo istituzionale del guidice significa aprire lattivit della
giurisprudenza alle esigenze di partecipazione ed ai bisogni di autonomia dei
cittadini, alle quali la magistratura con la sua vasta articolazione sul territorio offre un
alveo naturale. Tutto ci peraltro era vastamente improponibile nellatmosfera
culturae della francia del XIX secolo. Per conseguenza lesigenza di integrare,
correggere ed adeguare il testo del codice doveva essere svolta senza proclamazioni
superflue. In realt la giurisprudenza francese fu ancora pi prudente ed adott uno
stile della motivazione giudiziale che si dimostrato uno strumento mirabile per tener
lontani gli occhi indiscreti. Nella sua struttura la sentenza francese sembra una
applicazione esemplare dello schema sillogistico, in quanto comprende sempre nella
premessa maggiore lindicazione della norma di legge applicabile, cui segue il fatto
da sussumere nella norma, e la sintesi rappresentata dal dispositivo. Nella realt non
cos perch tutta la motivazione viene rinserrata nel giro di poche frasi, anzi, molto
spesso veniva condensata in una unica frase. I un unica frase (per quanto assai
elaborata) non vi alcuno spazio n per analizzare il senso della norma, n per
analizzare il fatto, n tantomeno le ragioni addotte dalle parti. Ne consegue che la
norma indicata ma non mai spiegata linterpretazione, con la conseguenza che
essa si desume solo dal dispositivo, mentre litinerario ermeneutico seguito dal
giudice per assegnare alla norma il significato assunto nella decisione non mai
verbalizzato; il fatto storico non mai raccontato, perch le indicazioni riguardano
solo quegli aspetti del fatto che i giudici considerano rilevanti ai fini del decidere,
senza possibilit alcuna per il lettore di controllare se loperazione di riconduzione del
fatto storico alla fattispecie giudicanda stata compiuta correttamente o meno; il
silenzio totale sulle ragioni e sugli argomenti addotti dalle parti non consente di
individuare loggetto del litigio quale stato presentato ai giudici nel corso del
processo. In sintesi si pu dire che la struttura della sentenza francese rende la
motivazione assai simile ad una formula del codice solo pi particolareggiata. Essa
infatti contiene solo la fattispecie pi leffetto giuridico , inserendovi nel mezzo la
citazione della norma di legge, ma senza alcuna spiegazione. Adottando questo tile
di motivazione della sentenza la giurisprudenza francese ha confinato la propria
voce, ma non il proprio ruolo effettivo , al livello di pura e semplice decisione di un
caso concreto. In realt peraltro questa apparente afasia della giurisprudenza
francese contrastava (e contrasta) con il sistema di organizzazione della giustizia
civile, il quale, come si accennato, prevede una organizzazione gerarchica a forma
piramidale munita di un vertice costituito dalla corte di cassazione. A questultima
assegnata la funzione di garantire luniforme interpretazione della legge. Ci
comporta che la cassazione scelga una determinata interpretazione dei testi
normativi e ne imponga il rispetto a tutte le corti del paese: in altri termini implicita
nelle funzioni stesse di una corte di cassazione che essa sia chiamata a svolgere
una opera di nomofilachia. Nonostatante la cassazione di francia abbia scelto di
svolgere la propria funzione nomofilattica nel modo pi silenzioso e meno
appariscente possibile, il solo fatto che essa si mantenesse di regola fedele ai propri
precedenti e non esitase a cassare le sentenze difformi delle corti dappello senza
nemmeno discutere le interpretazioni alternative accolte da queste ultime, non
poteva passare inosservato.



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11.LA SCUOLA SCIENTIFICA E LAFFERMARSI DEL FORMANTE
GIURISPRUDENZIALE
Ci che si sino a qui descritto corrisponde al modello francese che circolato pi
vastamente ed in modo pi pregante fuori dalla francia. Le vicende successive alle
quali si far qui di seguito riferimento hanno a loro volta esercitato una influenza
notevole presso altre esperienze giuridiche, ma non cos accentuata come qualla
rappresentata dal binomio composto dal code civil e dai suoi interpreti ottocenteschi.
In ogni caso, giova ricordare come negli ultimi anni del XIX secolo e con intensit
crescente nei primi due decenni del XX linsufficienza del metodo esegetico divenne
in francia sempre pi palese e meno sopportabile. Del resto alcuni giuristi della
seconda met del XIX secolo se ne erano ben accorti , ed avevano quindi iniziato a
praticare metodi di studio ed esposizione del diritto che tenessero in pi elevato
conto la logica e la sistematica concettuale. Avevano iniziato Aubry e Rau verso la
met del secolo a farsi interpreti del disagio dei giuristi colti traducendo dal tedesco
un manuale di diritto francese concepito con il necessario apparato sistematico da
Zachariae von Ligenthal. Questopera stata fertile di conseguenza soprattutto
grazie al fatto che Aubry e Rau trasformarono con il succedersi delle edizioni una
libera traduzione in opera originale nella quale si cre un equilibrio tra la latente
dogmatica delloriginale tedesco ed il positivismo legislativo imperante in francia.
Bench i due autori sfoggiassero in fatto di metodo professioni di fede perfettamente
ortodosse (e questo agevol il successo della loro opera) la novit insita in una
sistematica basata su idee generali non poteva sfuggire del tutto ai lettori. Del resto
la teoria del patrimonio formulata da Aubry e Rau forn un primo esempio di una
categoria puramente intellettuale creata per ordinare in modo logico una serie di
problemi latenti nel codice, ma della quale nel codice stesso non vi traccia alcuna,
ad iniziare dallo stesso vocabolo patrimoine (che nel testo non ricorre mai). Questa
teoria divenne un celebre oggetto di discussione tra i giuristi i quali, in tal modo, si
distaccarono dalla lettera del codice e dalle sue sottili manipolazioni per tornare a
discutere delle categorie concettuali mediante le quali si comprende il diritto. Su
questa base una corrente crescente della dottrina francese inizi a scrivere opere
intessute di problemi che facevano riferimento al sistema del diritto anzich al testo
letterale del codice. Questa apertura ai problemi rinnov linteresse per gli aspetti di
metodo, ossia verso quel tipo di operazioni concettuali che i giuristi pongono in
essere per affrontare i problemi operativi. Sennonch ogni pubblica controversia sul
metodo evidentemente fatale al metodo esegetico, perch le sue equazioni tra
diritto-legge-stato si reggono sulle finzioni della completezza della legge e della
intellegibilit del dettato normativo; finzioni che, conformemente alla loro natura, si
reggono solo se , per il concorso di considerazioni di opportunit esterne ad esse,
tutti sono concordi nellaccettarle, ma che di per se stesse sono solo un inaccettabile
groviglio di asserzioni contradditorie. stato merito di Franois Gny rinverdire
appieno la polemica metodologica che era latente nella cultura giuridica francese da
qundo alla cole de lexgse si era affiancata una corrente alternativa. Gny forn
infatti in due vaste opere una visione consapevole ed informata delle possibilit
ermeneutiche che si offrono al giurista di fronte al testo ma insistette sempre sul
fatto che il giurista deve rimanere un interprete del diritto positivo e nessuno pi
nettamente di lui rivendic il primato della legge su ogni altro formante. Nel grande
affresco di teoria del metodo offerto da Gny si incontrano certamente suggestioni
derivanti dal dibattito contemponraneamente in corso in germania, cos come una
penetrante comprensione dei caratteri tipici della cultura giuridica francese, ma gli
esiti della sua lunga battaglia sono stati variegati. Sotto il profilo del metodo la vittoria
fu totale. Le critiche di Gny hanno seppellito in modo talmente definitivo il metodo


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esegetico che esso non riusc pi a risollevarsi a livello di dignitosa prospettazione
metodologiaca anche se continu ad essere sotterraneamente applicato. Tutti i
dottrinari francesi sino ai giorni nostri premettono di essere seguaci della cole
scientifique di cui riconoscono gny come capostipite , negano di essere affetti da
feticismo legislativo, riconsocono la non assimilabilit del diritto alla legge. Molte
volte queste procolamazioni sono epidermiche come lo sono state quelle di fedelt al
testo normativo degli esegeti, ma ci conferma come sul piano della metodologia
proclamata la questione sia chiusa per sempre. Il programma teso alla riconquista di
un vasto spazio operativo per la scienza del diritto, ha avuto destini assai pi incerti.
Geny aveva predicato le aperture dellinterprete ai risulttati costruttivi derivanti dalla
libera ricerca scientifica indicando come tale linsieme dei criteri obiettivi che
consentivano di attingere elementi della costruzione giuridica dalla natura delle cose,
intesa in senso assai vasto, come dalla concretezza dei rapporti sociali bisognevoli di
disciplina. In effetti il risvolto negativo dellcole de lexgse risultato consistere
nellisolamento del giurista dalla cultura nelle sue varie espressioni, ossia dalle fonti
di strumenti di conoscenza del mondo sociale senza i quali locculto ma proficuo
lavorio di integrazione dei testi codicistici diveniva privo di una guida appropriata al di
l del comune buon senso (che in una societ complessa troppo poco). La dottrina
francese successiva non ha in realt utilizzato troppo accuratamente i suggerimenti
scientifici di Gny ed anzi da sottolineare il dato per cui lo sviluppo della ricerca
metodologica non c stato. Ha invece elaborato con intelligenza una serie di teorie
giuridiche settoriali (discutendo appassionatamente riguardo la teoria dellabuso
del diritto formulata da Josserand / la teoria istituzionalistica formulata da Haurious/
la teoria della finzione della persona giuridica /la teoria della funzionalizzazione dei
diritto soggettiva formulata da Duguit/ la teroia personalistica dei driitti reali formulata
da Roguin e Michas/ la teoria del matrimonio putativo /la teoria de limprevision in
materia negoziale, le varie teorie che intendevano riassumere la cifra della
responsabilit civile in formule come responsabilit per rischio oppure assurace
oblige). I primi quarantanni del XX secolo sono contrassegnati da un multiforme
fiorire di teorie giuridiche le quali in realt non sono altro che categorie concettuali
mediante le quali si tende a raccordare tra loro fenomeni e regole giuridiche
apparentemente disparate riconducendole ad un principio comune che a sua volta
dotato di capacit generativa. Tuttavia questa attivit costruttiva richiede a
tematizzare completamente il lavoro del giurista senza di che il rischio di ricadere
nelle trappole delle fonti autoritative rimane intenso. In effetti, la tesi di Gny per cui
accanto al primato della legge si possono riconoscere altre fonti secondarie (ad
iniziare dalla giurisprudenza) quella cui ha arriso maggior successo pratico.
Essendo naufragati in modo quasi ridicolo i propositi di ricodificare il diritto civile
francese, fu del tutto evidente come fosse merito della Giurisprudenza laver
mantenuto aggiornato
un ordinamento formalmente basato su codici invecchiati di oltre un secolo. Del resto
il ricordo degli abusi dei parlamenti si era del tutto dileguato ed un secolo di fedelt
ostentata aveva ristabilito integralmente il prestigio della magistratura in seno alla
compagine dello stato. Di consegunza non stupisce che fondandosi nel 1902 la
Revue trimestrielle de droit civil a cura di A. Esmein e Saleilles, ed essendo parso
necessario che il primo articolo contenesse il programma della rivista , A. Esmin
scrivesseil faut que la doctrine prenne la jurisprudence pour son principal oject
dtude. Il proposito era quello di fornire uno studio sistematico e scientifico della
casistica, con laiuto del metodo storico e, accessoriamente, del diritto comparato. In
effetti si debbono a questo indirizzo gli studi magistrali. Per la Giurisprudenza non si
lasci ingabbiare dalle formule dottrinali essendo (specie le due corti supreme


!$(
rappresentate dalla cassazione e dal consiglio di stato) timorosissime di interdirsi
evoluzioni future. Sicch di sistematico rimase laccanimento con cui la voce della
dottrina francese divulg le novit di una giurisprudenza in continua evoluzione.
Riconosciuta quindi alla Giurisprudenza il primato nel compito di elaborare le regole
del diritto vivente, non restava alla dottrina altro compito che quello di esporle. Il
riconoscimento della giurisprudenza come formante essenziale del sistema non
indusse infatti i giudici francesi a mutare lo stile delle loro motivazioni, tanto concise
da risultare spesso incomprensibili e, comunque sempre cos lontane da una
esposizione soddisfacente del problema affrontato da non lasciar trasparire le novit
immesse nel sistema. I grands arrets, le cui formulazioni di principio non possono
sfuggire ad alcuno sono sempre stati pochissimi, la gran parte dellevoluzione
giurisprudenziale deve essere contestualizzata attraverso un esame attento della
consuetudine giurisprudenziale. In ci spetta alla dottrina un ruolo divulgativo
insostiutuibile, ma certo in tale ruolo si consuma anche (ed inevitabilmente) il
prestigio della competenza scientifica che aveva contrassegnato lautorit dei
commentatori del secolo precedente.

12.LA PREVALENZA DEL FORMANTE LEGISLATIVO ALLEPOCA ATTUALE
Con la V repubblica (ossia dal 1958) la francia si dotata di una costituzione rigida
nel senso che essa prevede un procedimento speciale per la propria revisione e di
un organo che vigila sulla costituzionalit delle leggi votate dal parlamento. A lungo
peraltro la tradizione costituzionalistica francese apparsa orientata verso il principio
della costituzione flessibile ed anche caratterizzata da una marcata instabilit degli
assetti costituzionali. I due caratteri (quello della flessibilit e quello della
mutevolezza) sono evidentemente collegati e tuttavia corrispondono a fattori causali
diversissimi. Quanto al primo bisogna risalire al modo (di cui si gi detto) in cui fu
concepita la sovranit allepoca della rivoluzione, da cui discende il principio per cui
la volont gnrale (o nazionale) non pu essere limitata e costretta da atti di
volizione espressi in un momento non attuale. In ci la visione tradizionale francese
appare conforme al principio cardinale dellassetto costituzionale inglese per cui ogni
parlamento organo supremo e non accettabile che lazione del parlamento
attuale sia vincolata da un parlamento precedente. Tuttavia mentre lassetto
costituzionale inglese si caratterizza per la sua continuit , quello francese si
storicamente distinto per la discontinuit dei suoi assetti. Al riguardo per occorre
osservare come le dieci costituzioni che hanno retto la francia (a partire dal quella del
3 settembre 1791) sono state tutte destinate a disciplinare il modo con cui la volont
nazionale dovesse esprimersi e non miravano ad altro allinfuori di ci. Il radicamento
dei principi di libert ed eguaglianza avvenuto pi in via di fatto che attraverso la
espressa funzione promozionale di declamazioni costituzionali, le quali peraltro si
sono limitate a richiami e ritocchi alla fondamentale dclaration des droits et des
devoirs de lhomme del 1789. Solo nella costituzione voluta da De Gaulle si
assistito ad un mutamento di prospettiva in larga misura addebitabile alla volont del
costituente di imbrigliare il regime partiticoparlamentare. Era necessario quindi
prevedere un organo che potesse imporre al parlamento il rispetto della costituzione
in materia di ripartizione della competenza normativa, evitando che lorgano
normalmente deputato ad esprimere la volont nazionale invadesse il campo della
normativa regolamentare. Questorgano fu individuato nel conseil constitutionnel il
quale inizialmente aveva funzioni assai distanti da quelli delle corti costituzionali
propriamente dette, poich esse erano solo in minor parte dedicate al sindacato di
costituzionalit sulle leggi ed anche questa funzione era limitata alle questioni
sollevate dal Presidente della repubblica, dal primo ministro o dai presidenti


!$)
delle due assemblee in via preventiva. Poich perlatro nel periodo delle presidenze
De Gaulle e Pompidou, la maggioranza parlamentare risult simbiotica al governo, le
funzioni originarie del Conseil constitutionnel non ebbero grande impatto sul sistema.
Avviato al tramonto il dominio del paritto Gollista, la loi constitutionnelle del 29-10-
1974 ha aperto il ricorso preventivo sulla costituzionalit delle leggi a sessanta
deputati o a settanta senatori e questa innovazione ha consentito alla opposizione di
far verificare dal conseil consitutionnel la legittimit di leggi approvate su iniziativa del
governo. Naturalmente le questioni cos sollevate non riguardano solo lo
sconfinamento dei poteri da parte del parlamento, ma la lesione di libert
fondamentali dei cittadini che sono riconosciute attraverso il richiamo espresso nel
preambolo della costituzione alla Dclaration del 1789 confermata e completata dal
preambolo della costituzione del 1946. Ad iniziare da questa riforma il controllo
operato dal Conseil constitutionnel andato allargandosi secondo una tendenza
espansiva insita nel fatto stesso dellesistenza di una istituzione che ha assunto tale
compito e che quindi nellespansione di esso vede un ampliamento del proprio ruolo.
Sebbene le decisioni del conseil constitutionnel abbiano lo stile delle decisioni delle
corti costituizonali ed anche ne adottino le articolazioni (come ad esempio le
sentenze interpretative di rigetto o quellle manipolative), tuttavia si deve rilevare
come nellattuale assetto costituzionale francese si sia ancora lontani dallo stabilire
quella preminenza del testo costituzionale sulle leggi ordinarie che caratterizzo
lassetto delle fonti in altri sistemi giuridici. Al riguardo non tanto da sottolineare il
dato per cui i ricorsi significativi per la tutela dei diritti e delle libert fondamentali
debbono esssere proposti da sessanta parlamentari, ovvero dal blocco di
opposizione , quando il dato per cui il ricorso deve essere presentato tra
lapprovazione della legge e la sua promulgazione. Una volta promulgata la legge
non pi sottoposta ad un vaglio di costituzionalit se non ad opera del governo che
voglia farne accertare il carattere regolamentare al fine di poterla modificare con
proprio decreto. Si tratta quindi di un controllo di costituzionalit preventivo che in
quanto tale non riguarda la legge gi entrata in vigore, ma solo un testo normativo
gi approvato. La larghissima attenzione che la letteratura francese ha dedicato alla
trasformazionedel conseil constitutionel da organo rgulateru de lactivit des povoirs
publics a guardiano dei principi costituzionail di fondo, non deve suggerire
sopravvalutazioni che porterebbero a paragoni comparativi viziati. In effetti, al fine di
chiarire la gerarchia delle fonti, il confronto non deve essere istituito tra le pronunzie
del conseil Constitutionnel da un alto e le senteze delle corti costituzionali vere e
proprie dallaltro, ma tra sistemi complessivi di controllo della costituzionalit delle
leggi. Sar quindi da riconoscere come nel sistema francese la netta divisione tra
lattivit del conseil consitutionnel e quella del sistema giudiziario non solo impedisce
che la questione di costituzionalit si possa porre nellapplicazione ordinaria delle
leggi, ma soprattutto che la manteuta intangibilit della legge promulgata, ostacola la
formazione di una mentalit costituzionale nella interpretazione delle leggi la quale
per essere significativa ha bisogno di essere guidata dalla giurisprudenza
concretizzatrice di un organo giurisdizionale. Una caratteristica del sistema francese
delle fonti ben scolpita nela costituzione del 1958 consiste nella separazione tra la
normativa affidata alla legge votata dal paralemento e la normativa regolamentare
affidata al governo. In base alla costituzione, il settore della legislazione riguarda un
numero definito di materie mentre le materie diverse da quelle ivi elencate hanno
carattere regolamentare. Il domaine de la loi quindi fissato in modo tassativo,
mentre le materie affidate ai regolamenti sono tutte quelle residuali. Tuttavia anche
nelle materie disciplinate con legge ammesso ex art. 21 cost. lemanazione di
regolamenti di attuaizone. Il potere regolamentare si suddivide quindi in potere


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regolamentare autonomo, ed in potere regolamentare suppletivo che si riallaccia
alla nozione tradizionale di potere regolamentare ben nota anche nei precedenti
assetti costituzionali. Dal testo della costituzione appare evidente il duplice intento di
affidare al governo una parte della funzione legislativa e di proteggere lattivit
normativa del governo contro sconfinamenti da parte del parlamento. Quanto al
primo profilo baster ricordare che al governo attribuito il potere di emanare (per
delega del parlamento) ordinanze in materie riservate alla legge; e che lo stesso
dotato di poteri di direzione del processo legislativo grazie alla regole per cui
nellordine del giorno delle assemblee i progetti di legge governativi hanno la priorit,
nonch grazie alla possibilit di imporre alle camere in qualunque momento
lapprovazione di un testo o di una parte di esso con un unico voto e con contestuale
decadenza di ogni emendamento salvo quelli proposti o accettati dal governo.
Permane anche la possibilit per il governo di porre la questione di fiducia, anchessa
rispetto ad un progetto di legge; in tal caso il testo proposto dal governo si considera
approvato senza voto, salvo che nelle 24 ore succesive non venga proposta una
mozione di censura. Circa i meccanismo costituzionali di protezione della sfera
regolamentare, il governo pu sollevare la questione di irricevibilit circa una
proposta di legge o un emendamento che fuoriescano dal domaine de la loi. In
caso di disaccordo tra il governo ed il presidente della camera interessata, la
questione decisa dal Conseil Constitutionnel. Tuttavia da rilevare come i
governi talvolta evitino di sollevare la questione di irricevibilit circa emendamenti
parlamentari e progetti di legge anche se (e talvolta in modo assai chiaro) invadono il
campo dei regolamenti autonomi, preferendo che determinate discipline (sulle quali
politicamente
concordano) siano imposte per legge anzich per regolamento autonomo. Con il che
la distinzione tra domaine de la loi e potere regolamentare autonomo entrata in
crisi perch il governo lunico organo che pu eccepire circa la natura
regolamentare di un testo legislativo. Del resto, la giurisprudenza del Consiglio di
Stato ha subito corroso la distinzione tra potere regolamentare autonomo e potere
regolamentare suppletivo assumendo che i regolamenti emanati con decreto ex
art. 37 cost. se hanno natura di legge in senso materiale rimangono atti aventi natura
amministrativa e pertanto sono sottoposti al controllo di legalit da parte degli organi
di giustizia amministrativa il che implica un controllo (blando) anche sul contenuto
precettivo dei regolamenti ed il loro annullamento in caso di contrasto con
disposizioni di legge che abbiano comunque incidenza nella materia specifica. La
tendenza che attualmnete appare in atto segna un ritorno allassetto tradizionale dei
rapporti tra potere legislativo e potere regolamentare, ancorch il primo sia
sostanzialmente lespressione della volont politica del governo piuttosto che di
quella del parlamento. La situazione quindi la seguente: in base al testo
costituzionale il domaine de la loi severamente limitato a vantaggio della potest
legislativa del governo; in base alla tendenza della costituzione vivente si registra un
allargamento della competenza legislativa ed un assorbimento nellalveo della
tradizione della competenza normativa del governo. Il conseil constitutionnel che nei
primi due decenni di applicazione della costituzione ne ha difeso la lettura, segna con
le sue sentenze linversione di tendenza. Questa inversione enfatizzata dalla
letteratura. Sul piano comparativo simile enfasi sommamente fuorivante. Bisogna
rilevare infatti come il potere regolamentare non tanto espressione dle governo,
quanto delladministrtion ovvero della tecnosctruttura buroctracita che da secoli
regge la francia. Il dato formale introdotto dalla costituzione del 1958 ed il suo
radicamento nella prassi avvenuto nel primo ventennio di applicazione ha consentito
allamministrazione di autostabilire le regole concernenti la propria attivit e nel


!%+
contempo ha abituato il parlamento a rispettarne lauotonomia. Dopo di che
divenuto indifferente che ci avvenga in modo pericolosamente diretto oppure
attraverso la normazione regolamentare suppletiva che agisce attraverso i
regolamenti di esecuzione. Al fondo della questione sar da tenere presente il dato
(comune a tutte le societ occidentali contemporanee) per cui la complessit della
macchina amministrativa comporta di per s la preminenza operativa della fonte
regolamentare rispetto ad ogni altra , ovvero la preminenza della tecnostruttura
burocratica che ha le conoscenze tecniche e le informazioni necessarie per
promuovere i mutamenti normativi, rispetto al sistema rappresentativo che affida ai
parlamenti ed in definitiva ai partiti o ai grupppi di pressione, il compito di trovare i
compromessi politici necessari per mediare tra i vari conflitti di interesse. La novit
introdotta dalla costituzione del 1958 sta tutta nellaver spostato lasse di equilibrio a
favore della normazione tecnico burocratica ed a svantaggio della normazione che
nasce dal circuito democratico rappresentativo ma che prende corpo nel sistema dei
pariti politici. La societ francese attuale pare aver accettato nella sostanza questo
nuovo equilibrio che conforme alla sua tradizione storica profonda e non la
costringe a ripudiare i dogmi nati dalla rivoluzione. La legislazione forense (come
tutte le legislazioni moderne) un corpus di norme assai complesso. Forse la
distinzione tra normativa legislativa e normativa regolamentare, forse la maggior
abitudine delle istituzioni francesi alla normativa statale, hanno fatto un po velo alla
percezione del fenomeno, ma nellorgy of statute making, la francia non seconda a
nessuno. Del resto la facilit con cui i governi francesi riescono a far adottare i propri
progetti legislativi senza farli stravolgere dal parlamento, aiuta a comprendere come,
al momento attuale, la fonte principale della organizzazione del diritto privato
francese sia tornata ad essere la legislazione. Lattivismo legislativo non ha
risparmiato i codici, i quali per tutto il secolo scorso sono stati caratterizzati da una
eccezionale stabilit, grazie alla quale ha potuto depositarsi su essi la fitta coltre di
interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali di cui si detto. Lesempio pi
clamoroso quello del code de commerce del 1807 ridotto allo stato di rovina dalla
introduzione di leggi che ne sostituiscono le parti essenziali (come il diritto delle
societ, il regime del fallimento e della concorrenza). Oggi il code de commerce
comprende solo circa 150 articoli rispetto ai 648 iniziali, dei quali solo 12 sono
originali. Al paragone il code civil sembra un monumento legislativo pi duratura del
bronzo. Ma anche il testo del Code Civil stato ampiamente rimaneggiato. Infine si
deve segnalare come anche in francia operi ormai con crescente intensit il diritto
comunitario che tenta di uniformare il diritto dei contratti con i consumatori ed i diversi
rapporti tra imprese e mercato. In definitiva a duecento anni dalla sua emanazione
non solo il code civil profondamente mutato, ma difficile prevedere che possa
permanere per tutto il XXI secolo. La novellazione del code civil non tuttavia
lespressione pi rilevante dellattivismo legislativo. Ci che merita di essere
segnalato invece il fatto che tutta una serie di situazioni e di rapporti giuridici
disciplinati inizialmente dal codice trovano la loro fonte in norme estranee al codice
stesso. Valga lesempio della propriet edilizia regolata dal code de lurbanisme, dal
code de la construction et de lhabitation; o quello della propriet agraria regolata dal
code rural; si pensi al contratto di locazione, oggeto di una ricca disciplina speciale;
al rapporto di lavoro; al contratto di assicurazione cui dedicato il code des
assurances ecc.. Questi altri codici (che sono essenzialmente dei Testi Unici e si
presentano suddivisi in una parte legislativa ed in una parte regolamentare) sono
soggetti ad una continua opera di novellazione la quale non lascia il tempo agli
interpreti per una opera di riflessione e di rielaborazione organica, ma anzi costringe
la dottrina a svolgere un ruolo di affannata divulgazione delle continue novit


!%!
contenute in testi legislativi. Si tratta in definitiva di codici la cui messa allopera
affidata pi alla burocrazia e alla giurisprudenza che non alla dottrina. Ancora pi
rilevante il dato per cui tutti i nuovi problemi che laccelerazione della storia impone
alle societ moderne sono stati immediatamente affrontati a livello di formante
legale senza dare il tempo n alla dottrina n alla giurisprudenza di organizzare
risposte sullla base dei princpi di diritto civile. Il tropismo verso la legge costituisce
una tendenza forndamentale dellesperienza giuridica francese attuale: anche settori
del diritto giurisprudneziale ormai assodati e ben radicati nella storia sono stati
riformati mediante nuove norme legislative. Quando quindi si sottolinea il ruolo
creativo della giurisprudenza nel sistema francese attuale, si indica un dato che
certamente esiste, ma si fa anche velo alla realt se non si aggiunge subito che
lattivit creativa degli interpreti continua a prosperare solo in alcuni settori non invasi
da una legislazione sempre pi abbondante. In ogni caso non la giurisprudenza il
formante che d il tono ed il colore al sistema francese attuale, ma la normazione sia
legale che regolamentare. Da qui il ripiegarsi dellattivit interpretativa della dottrina
su una nuova esegesi,ormai sfiduciata verso le valenze organizzative delle teorie
dottrinali. Il tempo delle teorie sembra essere tramontato, come sottolineano con
rammarico coloro che vorrebbero che risorgesse; ma dopo quanto si detto circa il
ruolo della legge e delle burocrazie che stanno dietro la legge, non deve stupire che
la letteratura francese attuale sia soprattutto una letteratura che si limita a raccontare
in forme sempre pi elementari(per esigenze editoriali e scolastiche)il diritto che
stato creato da altri.



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CAPITOLO OTTAVO: IL MODELLO TEDESCO
SEZIONE PRIMA : LA FORMAZIONE STORICA DEL MODELLO

1.LA FORMAZIONE DEL DIRITTO TEDESCO ALLEPOCA DEL JUS COMMUNE
Negli ultimi due secoli il modello tedesco ha influito in modo talvolta assai incisivo
su altre esperienze giuridiche, tra cui anche quella italiana. Se si ha riguardo
allepoca contemporanea, due appaiono le aree fertili allinterno della tradizione
giuridica di civil law: la Francia e la Germania. Da entrambi questi paesi sono infatti
pervenuti modelli giuridici (pur diversi tra loro) la cui varia ricezione ha contribuito a
ri-orientare levoluzione dei diversi sistemi nazionali delleuropa continentale,
dellamerica latina nonch di tutte le altre che in una qualche misura si richiamano
alla tradizione di civil law. A differenza del modello francese, la cui formazione
fortemente connessa a quella dello stato francese, il modello tedesco non appare
legato, se non in modo assai indiretto, alla forma di stato vigente in germania. In
effetti il sistema di governo vigente in germania non stato unitario sino alla
fondazione del secondo Reich nel 1871 ed anche allora lunificazione della germania
avvenne su basi c.d. piccole tedesche (ossia escludendo dalla nuova formazione
politica le popolazioni di lingua tedesca presenti in svizzera e nellimpero austriaco).
Pi che alle vicende statuali occorre quindi far riferimento a quelle culturali. Il
modello tedesco oggetto di circolazione stato infatti essenzialemnte un prodotto
della cultura giuridica tedesca. Conviene quindi ricapitolare in forma sintentica alcuni
dati di questa vicenda.
Il momento del grande risveglio europeo, dopo lanno 1000, il diritto tedesco era
naturalmente un diritto consuetudinario di stampo prettamente germanico. Della
sua vigenza fanno fede numerose compilazioni giuridiche (rechtsbucher) tra cui le
pi famose furono il sachsenspiegel (1230), lo Shwabenspiegel ed il Frankenspiegel
(1275-76). Si trattava altrettanto naturalmente di compilazioni aventi per oggetto
consuetudini locali. Il localismo del diritto consuetudinario contrastava per con gli
ideali universali fortemenete avvertiti nella germania del tempo, nazione che si era
fatta portatrice dellidea imperiale. Le aspirazioni alluniversalit furono quindi un
veicolo importante per la ricezione della scientia juris diffusasi a partire dalle prime
sedi universitarie dellitalia del nord. Territorio peraltro facente parte del Sacro
Romano Impero. La ricezione del modello romanistico propagandato dalla scientia
juris culmun con la fondazione del Reichskammergerigt nel 1495, a comporre il
quale furono chiamati esperti di dirito romano comune. La vera fonte del diritto era
naturalmente la dottrina e la sua interpretazione creativa. Tenace stata la
Leggenda secondo cui limperatore Lothar III Von Suppligen, per rendere grazie a
Matilde Di Toscana ed ai suoi fedeli alleati pisani per laiuto prestatogli , avesse
recepito in forza di un editto imperiale il diritto romano nella sua interezza. La critica
umanistica dimostr linfondatezza di una simile narrazione. In realt, il modello
offerto dalla scientia juris venne assimilato in modo frammentario e differenziato nelle
diverse zone dellimpero. Sino allavvento delle codificazioni settecentesche la
germania (compresi i territori austriaci ma non quelli svizzeri) visse una vita giuridica
completamente immersa nel jus commune, di cui riprodusse tutte le caratteristiche
principali, compreso il fatto di lasciar ampiamente sussistere accanto al diritto colto
le consuetudini locali concepite come diritto positivo speciale. Caso mai, come si
accennato, fu una particolarit dellesperienza tedesca il non diminuito prestigio
dellinsegnamento universitario nei secoli XVII e XVIII quando questultimo si inarid
alquanto in area latina. Lininterrotta autorevolezza dellinsegnamento dotto , fornisce
una parziale spiegazione del fatto storico per cui le codificazioni illuministiche di cui
larea politica tedesca fu antesignana, non cancellarono il ricordo del jus commune.


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La maggior causa di simile sopravvivenza per da indicarsi nella disunione politica
della germania. Lo stato piu vasto ed importante (la prussia) si dot di un codice
(lALR) del 1794 piuttosto mal riuscito che non venne dunque ami assunto come
modello da alcun altro stato tedesco. Mentre il codex maximilenus bavaricus civilis
del 1756 era tanto impregnato da regole care al suo redattore da essere quasi
condannato in partenza ad una fruizione solo locale. In realt luico codice veramente
moderno adottato in area tedesca fu LABGB austriaco del 1811. Questo modello,
frutto di una lunghissima gestazione dai tempi di Maria Teresa sino alla sua
promugazione, giunse troppo tardi per potersi candidare ad un ruolo guida. Nel
secondo decennio del XIX secolo se gli stati tedeschi avessero voluto dotarsi di un
codice civile si sarebbero verosimilmente rivolti al code civil e non allABGB.


2.LA SCUOLA STORICA TEDESCA
Nel 1814, subito allindomani della ritirata Francese dalla Germania, Thibaut (allora
professore ad Heidelberg) pubblic un opuscolo in cui ,partendo da un sentimento di
deprecazione verso la frammentazione e la confusione del diritto vigente in
germania, auspicava la introduzione di un codice civile unitario. La proposta di
Thibaut ricevette larghi consensi tra i professori tedeschi. La ragione per cui la
proposta di Thibaut non ebbe alcun seguito fu che essa e la sua base teorica venne
demolita dalla critica che le dedic Savigny ossia uno dei pi famosi giuristi tedeschi,
largamente apprezzato per i suoi scritti in tema di possesso. La proposta di Thibaut e
la favorevole accoglienza ad essa tributata gli forn loccasione di conferire la
massima risonanza al proprio manifesto politico e metodologico che divenne il
manifesto della scuola storica del diritto di cui Savigny considerato padre
spirituale. Alle tesi svolte nel suo manifesto va riconosciuta una posizione matriciale
rispetto ad una vasta catena di orientamenti successivi.
In questo testo, il Savigny affermava che lidea di codice doveva essere superata in
quanto risultava un inutile irrigidimento di un fenomeno di per s non racchiudibile in
schemi precisi, poich il vero fondamento del diritto civile non poteva coincidere con
il cesareo gladio ma bens nella naturale dipendenza del diritto dai costumi e dallo
spirito di ciascun popolo. Pertanto si avr un diritto in continua evoluzione e
trasformazione, analogamente a quanto avviene per il linguaggio adoperato da ogni
popolo. A questo rapporto va aggiunto il vitale sviluppo offerto dalla scienza specifica
dei giuristi. Da ci lo studioso faceva discendere quanto leggi e codici non siano
necessariamente in armonia con il carattere del popolo, finendo per rappresentare
una rottura nellordinato fruire della tradizione giuridica nazionale. In conclusione, il
modo corretto di procedere per lunificazione del sistema giuridico germanico
consisteva nello spronare la crescita progressiva di una scienza del diritto comune
allintera nazione. In sostanza leggi e codici non sono necessariamente in aromonia
con lo spirito del popolo, al contrario finiscono con il rappresentare una rottura
dellorganico fluire della tradizione giuridica nazionale. Il modo corretto di procedere
per dotare la germania di un diritto unitario , consiste invece nello stimolare la
crescita di una organizzata progressiva scienza del diritto, la quale pu essere
comune allintera nazione.

3.IL METODO DELLA SCIENTIA JURIS IN GERMANIA DOPO SAVIGNY
Il manifesto di Savigny ebbe unaccoglienza strepitosa. Aderendo sia alla sua
metodologia come ai suoi propositi due generazioni di giuristi tedeschi si dedicarono
al compito di edificare una scienza ed un sistema. Il maggior contributo a questo
riguardo va riconosciuto a Puchta, allievo di Savigny e suo successore nella


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direzione spirituale della scuola, anche se a lui premorto. La metodologia di Puchta
ricordata soprattutto per la metafora della piramide concettuale, secondo la quale i
concetti giuridici possono essere sistematicamente organizzati secondo una scala a
partire dai pi generali, sino ai pi dettagliati. Se in questo percorso si rispettano
rigorosamente i criteri di deduzione logica evitando ambiguit o contraddizioni ,si
rende possibile anche il percorso inverso di tipo induttivo, che consente di risalire
dallinsieme dei concetti particolari ai concetti pi generali. Se il sistema poteva
essere creato partendo dai concetti generali tuttavia la costruzione giuridica poteva
partire da un insieme di norme di dettaglio dimostrando che il loro significato era
coerente (ossia poteva essere ricompreso in un concetto generale). Questa
impostazione metodologica porta due conseguenze importanti:
1. in primis, il criterio di validazione diveniva la consequenzialit logica di ogni
proposizione giuridica rispetto al tutto, e tale consequenzialit veniva misurata
in base al principio di non contraddizione. Con ci si ripudiava implicitamente il
gioco dialettico tra regola ed eccezione di cui era intessuto il discorso dei
giuristi del jus commune ( regola quanto si applica alla maggior parte dei
casi, leccezione ci che si applica in un numero limitato e ben individuato di
circostanze). Nel sistema del diritto comune il gioco tra regola ed eccezione
era egregiamente servito per accomodare allinterno del sistema giuridico
costruito su base sapienziale gli interventi del principe. Questi, se
contrastavano con il sistema venivano catalogati tra le eccezioni le quali non
contraddicevano la regola, che quindi continuava a susistere di vita propria ed
inoltre erano incapsulati in una sorta di limbo soggetto ad interpretazioni
restrittive. Nel sistema di Puchta ci assurdo: la sua intelaiatura complessiva
rende logicamente impossibile tutta una serie di regole o di conclusioni
giuridiche ad esso logicamente antagoniste.
2. Al fine di poter costruire concetti da concetti, occorreva per che ciascuno
di essi fosse definito con scientifica precisione, s da attagliarsi esattamente
alla fattispecie considerata. Questo tipo di analisi minuziosa dei concetti
giuridici quanto differenzia i seguaci della scuola storica da tutti i loro
predecessori. Il lavorio continuo ed entusiasta di due generazioni di giuristi
tedeschi, port ad un raffinamento senza precedenti delle idee e delle figure
giuridiche e ad una delle non molte fasi di effettiva accumulazione concettuale
promesse dalla scientia juris.
(Ad esempio: sino a Savigny la lucizione contratti reali era usata per designare
qualsiasi contratto in cui fosse coinvolta una cosa; nel diritto romano per alcuni
contratti come il mutuo e il comodato si perfezionano con la consegna di una
cosa, mentre altri contratti producono leffetto di trasferire la propriet della cosa. Si
tratta quindi di due fenomeni giuridici diversi. La loro riduzione a forme concettuali
analiticamente distinte rispecchiata nel fatto che esse vegano ora designate con la
locuzione di contratti reali nel primo caso e di contratti ad effetti reali nel secondo
// Nel diritto comune come tuttora nel Code Civil e nellABGB - la parola mandato
serviva per designare indifferentemente latto attributivo della rappresntanza ed il
rapporto tra il mandante e mandatario. La distinzione tra procura e mandato frutto
di unanalisi concettuale che distingue tra il lato interno e quello esterno del
rapporto).
In generale lanalisi pandettistica conduceva il giurista ad analizzare tutti gli elementi
concettuali che costituiscono una fattispecie e ad assegnare a ciascuno di essi la
qualificazione giuridica appropriata. Da ci una continua decostruzione e
ricostruzione delle diverse figure giuridiche in seguito alla quale ognuna viene
trasformata. A differenza della impostazione rigidamente sistematica di cui


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limmagine della piramide concettuale un espressivo paradigma, lanalisi
concettuale e rigorosa delle diverse fattispecie giuridiche della tradizione di civil law
costitu una acquisisizione definitiva.

4.LA PANDETTISTICA
Gli autori che seguirono le indicazioni di Savigny e di Puchta costruirono il proprio
sistema assumendo come materiale giuridico quello contenuto nel Corpus Juris.
Perci essi sono noti come Scuola Pandettistica, termine derivato da
Pandetteche, nella sua ricchezza e completezza ,costitutiva la miglior palestra
possibile per i loro esercizi sistematici. Il metodo di questa scuola consiste
nellapplicare le tesi della scuola storica al materiale costituito dal corpus civilis
giustinianeo e soprattutto a quella parte chiamata Pandette e questo perch la
Pandette, nella sua completezza, costituiva la miglior palestra possibile per i loro
esercizi sistematici. Ma ai Pandettisti ci che interessava era il sistema in s e per s
in quanto intelaiatura di concetti in grado di inquadrare qualsiasi regola di diritto e la
possibilit di completare qualsiasi sistema di regole grazie alla capacit intrinseca al
metodo concettuale di dischiudersi verso una giurisprduenza costruttiva, tesa a
generare nuovi concetti da concetti precedentemente inseriti nel sistema. Dunque tra
i pandettisti possono venir catalogati giuristi i quali della Pandette in senso proprio
non si interssarono mai (o quasi).
Infatti , indipendentemente dai riferimenti alla Pandette, il metodo sistematico
basato sulla costruzione di concetti giuridici precisi dilag in svariati settori del diritto,
da quello consuetudinario tedesco, al diritto processuale civile, al dirito pubblico,
ognuno dei quail venne completamente rinnovato dal paradigma pandettistico. In
effetti, il suo apporto fu quello di fornire uno schema altamente astratto, e proprio
perci in grado di adattarsi ad inquadrare giuridicamente qualsiavoglia contenuto
normativo. questo il modello tedesco per antonomaisa, ossia il modello
dottrinale che pi circolato fuori dalla germania.
In questo senso il modello pandettistico ebbe una diffusione universale simile a
quella del Code civil. Tuttavia questa circolazione rimase legata ad una scuola di
pensiero dottrinale e venne accolta quindi essenzialmente dalle dottrine dei paesi
ricettori, come espressione di un monumento elevato dalla scientia juris e non come
un modello completo di ordinamento. Nella seconda met del secolo i modelli
culturali pi in voga in germania mutarono: Le scoperte scientifiche che andavano
accumulandosi ad un ritmo mai visto fino allora, elettrizzarono gli ambienti dotti. Il c.d.
positivismo (che seguiva un approccio scientistico a tutti i problemi umani) dilag in
tutti i settori del pensiero occidentale. Daltra parte, la costruzione di un diritto
sistematico appena usciva dallambito un po astratto della Pandette si scontrava
poi con una realt normativa che non riusciva a piegare. Si torn a predicare ci che
Savigny aveva abilmente esorcizzato (ossia che la scienza del diritto vera scienza
solo quando si rivolge a cose esistenti in questo mondo , e quanto esiste nel mondo
sotto il profilo giuridico la regola imposta dal potere sovrano , la cui osservanza
viene garantita ed assicurata dallapparato dello stato). Nonostante ci, la
pandettistica non ha vissuto sino in fondo la sua inevitabile parabola discendente
perch venne salvata dallavvento del Codice Civile unitario della Germania
Guglielmina.

5.IL BGB
Nel 1870, con la vittoria sulla Francia, la Germania ritrov lunit politica smarrita da
molti secoli in un impero federale. Per portare a compimento un codice civile tedesco
occorreva attingere alla sapienza giuridica della nazione. Posta la questione in


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questi termini facile percepire come limpero tedesco fosse in una condizione di
non scelta, nel senso che non vi era alcuna seria alternativa rispetto alla ricezione in
blocco del modello pandettistico: il distacco sia intermini di prestigio e di completezza
tra le elaborazione dei Pandettisti e quelle di qualunque altra scuola rivale, era infatti
pressa poco abissale. Le discussioni furono animate, ma il progetto del BGB venne
approvato nel 1896 ed il codice entr in vigore il 1 gennaio 1900.
Inevitabili i confronti con il code civil, tema su cui esiste una vasta letteratura. Sotto il
profilo dello stile parso quindi che il Code Civil parli un linguaggio comune, quello
della gente, mentre il BGB parla il linguaggio dei professori, irto di terminologia
aspramente tecnica. Proprio per questo si criticato il paradosso secondo cui il
codice nato da una scuola che aveva inteso il diritto come una manifestazione dello
spirito del popolo, sia stato redatto in maniera tale da risultare incomprensibile a
chiunque non abbia ricevuto unappropriata educazione giuridica. In tutto ci vi
qualche esagerazione: lidea di un codicecoidce chiaro, semplice e preciso pur nel
suo linguaggio comune s che tutti possano comprenderne le disposizioni , nulla
pi di un sogno antilegalistico nato nel seno dellilluminismo radicale e da allora
coltivato a scopi bassamente propagandistici. Gli stessi giuristi francesi se ne fanno
talvolta beffe. La lettura di un codice civile , in qualunque stile letterario sia scritto,
pu essere utile solo per i giuristi.
Il linguaggio del BGB arido ed inelegante, ci vero, ma preciso e non cade mai
in sciatterie. I termini tecnici sono sempre usati rigorosamente con il medesimo
significato; le anfibologie sono assolutamente evitate. Quanto alla sua struttura il
BGB pu a ben diritto considerarsi il frutto della pandettistica. Il BGB si presenta
suddiviso in 5 libri, di cui il primo (costituente la parte generale) racchiude il
patrimonio ereditato dalla dottrina tedesca ottocentesca. In essa si ritrovano quelle
disposizioni che, essendo comuni a tutti gil altri quattro libri del codice, i redattori del
codice avevano voluto esporre una volta per tutte in ununica sede, nello sforzo di
raggiungere nel codice un sistema perfetto privo quindi di lacune, ma anche di
ripetizioni. Il secondo libro riguarda i rapporti obbligatori, ed il cuore del BGB:
proprio per questo esso stato recentemente rimodernato. Il terzo libro dedicato al
diritto sui beni (propriet e gli altri diritti reali compresi il pegno e lipoteca che nel
nostro codice si trovano nel libro sulla tutela dei diritti). Il quarto e il quinto libro
rispettivamente il diritto di familgia e il diritto delle successioni. Ad uno sguardo
generale il BGB sembra racchiudere tutto e solo il diritto dei giuristi, tutto ci quindi
che era stato elaborato e sistematizzato nel corso della ricerca scolare di due
generazioni di studiosi. La caratteristizzazione del modello tedesco come
Professorenrecht (diritto dei professori) nasce da questa consapevolezza. In punto
di scelte normative il BGB accogliendo le soluzioni proposte dalla maggioranza della
dottrina giuridica nazionale le ha consacrate e radicate nella tradizione giuridica
tedesca. (Cos: nel BGB , Il contratto ha solo effetti obbligatori ed il trasferimento di
propriet affidato al successivo negozio reale astratto nel caso di mobili ed alla
registrazione nel caso di immobili. Il possesso non richeide lanimus domini. La
responsabilit civile fondata sullelemento dellingisutizia del danno collegato alla
lesione di alcuni diritti tipici della vittima. I patti successsori sono ammessi). In tutti i
casi menzionati, il CODE CIVIL aveva fatto scelte opposte. Ne derivato non solo un
lungo dibattito volto a determinare quali scelte di politica legislativa siano le pi
congrue ma anche una notevole spaccatura delleuropa giuridica, perch poi ciascun
ceto di giuristi si abitua a considerare le scelte del proprio codice come le pi naturali
ed indiscutibili.



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6.GLI SVILUPPI DEL DIRITTO TEDESCO E DELLA DOTTRINA TEDESCA DOPO
IL BGB SINO ALLE META DEL XX SECOLO
La societ e lo stato in funzione dei quali il BGB venne concepito ebbero vita breve
dopo la sua promulgazione. Nel 1914 la germania entr in guerra e quattro anni pi
tardi limpero croll. Con il fardello della sconfitta, la Germania entr in una nuova
era. In simile contesto la messa in opera ed il consolidarsi del BGB nel sistema
giuridico tedesco stata necessariamente una vicenda agitata. La promulgazione di
un codice il quale ripeteva le categorie ordinanti insegnate da ormai oltre mezzo
secolo nelle scuole di tutta la germania (e non solo di essa) aveva naturalmente
recato conforto allopinione tranquillante di chi riteneva che vi fosse un ordinamento
giuridico bello e pronto il quale ha bisogno soltanto di essere applicato dal giudice al
caso singolo per derivarne, mediante sussunzione , la decisione esatta. Ora che il
sistema pandettistico non era pi soltanto un modello dottrinale, ma diritto
positivo dello Stato, anche i sentimenti di disagio provati da tutti coloro che vi si
erano adeguati senza capire esattamente che cosa stesse succedendo erano svaniti.
Nel periodo in cui il codice consacrava linsegnamento pandettistico si diffuse nel
mondo universitario la corrente critica pi radicale, nota come scuola del dirito
libero a cui deve riconsocersi il merito di aver emancipato la giurisprudenza dal ruolo
secondario fino ad allora giocato. Come allinizio del secolo XX la dottrina francese
sepell la metodologia giuridica (grazie alle critiche di Geny) del secolo precedente
(marchiandola anche con il nome infamante di esegesi) le polemiche della scuola del
diritto libero diedero avvio ad una profonda revisione metodologica al termine della
quale la dottrina tedesca fece altrettanto con il modello pandettistico cui venne
attribuito il nome (infamante) di Giurisprudenza dei Concetti. La legge non esaurice
il diritto, perch di esso fa parte una componente che sottratta alle scelte del
legislatore e delle altre autorit dello stato. Questa visione di fondo (che ha trovato
consacrazione nella Legge Fondamentale della Repubblica Federale Tedesca l ove
si prescrive che il giudice sia vincolato alla legge ed al diritto) rimasta dominante
anche se negli anni 30 del XX secolo ha trovato una opposizione nellinsegmaneto di
Kelsen con il quale limpostazione positivistica ha raggiunto il suo apice. Tuttavia
sono state le premesse dellimpostazione Kelseniana a risultare poco appetibili
nellarea culturale tedesca poich implicavano un abbandono di tutto quanto la
dottrina giuridica tedesca aveva costruito dai tempi di Savigny.
Va invece ricordata (perch ebbe uninfluenza piu duratura) quella corrente di
pensiero che va sotto il nome di socialismo giuridico, la quale rimproverando al
BGB (ed alla pandettistica che lo aveva preparato) il fatto di aver tradotto in assiomi
logici alcune premesse assiologiche non ben rivelate, ma che in sostanza
coincidevano con quelle in cui poteva riconoscersi solo la borghesia tedesca del XIX
secolo tendeva a demolire la pretesa neutralit scientifica delle costruzioni
pandettistiche. Ma la critica pi efficacemente demolitrice del sistema pandettistico
venuta da una scuola di pensiero , la giurisprudenza degli interessi di cui il pi
significativo rappresentante (Philipp Heck) colse con precisione il punto di frattura : il
tentativo di continuare ad applicare al BGB ed ogni altro testo legislativo la
genealogia concettuale di Puchta sfociava inevitabilmente in in un metodo
dellinversione. Infatti anche ammessa la legittimit delloperazione di riconduzione
di una serie di disposizioni normative ad un unico concetto in grado di coordinare la
ratio comune, non poteva essere ammesso il percorso inverso, ossia la deduzione di
regole positive dal concettto cos ricostruito. Anzi, cos facendo si commetteva un
peccato contro lo spirito santo, perch mentre si fingeva di venerare il diritto positivo
come unica fonte legittima del diritto, in realt ci si appellava sempre ad un concetto
estraneo alle fonti per dedurne regole niente affatto positive. La critica di Heck serv


!%)
a mettere in rilievo che i seguaci della giurisprudenza dei concetti erano caduti
infine in una inversione metodologica non dissimile da quella degli esegeti francesi,
quando pretesero che tutto il diritto fosse ridotto alla legge e presero poi a riscriverla.
In realt , se si accetta il principio della supremazia del legislatore, non vi spazio
per la genealogia dei concetti a fini integrativi del diritto positivo, essendo pi adatti
allo scopo di colmare le lacune del testo legislativo una serie altri strumenti
intellettuali. Il problema che si poneva nella germania di Weimar era soprattutto
legato al fatto che nonostante disponesse di un codice cronologicamente assai
recente (BGB) ed anche moderno in molte sue soluzioni, la giurisprudenza tedesca
inizi subito a ribaltare alcune delle principali linee di tendenza del BGB. La c.d. fuga
verso le clausole generali non ha solo aperto le porte ad una giurisprudenza creativa
che assunse un ruolo guida nellevoluzione del diritto tedesco, ma ha richiesto
unopera parimenti creativa da parte della dottrina naturalmente chiamata ad un
compito non solo di divulgazione dei risultati giurisprudenziali, ma anche di riordino e
di valutazione critica senza il quale lappliacazione in sede giurisdizionale di formule
troppo aperte sarebbe degenerata immediatamente nellarbitrio. Il pericolo del resto
era gi in agguato. Lavvento del regime nazista ruppe le tutte le costruzioni dottrinali
prima che potessero condurre a risultati largamente ondivisi. In un regime sprezzante
la legalit, il rischio che la critica al formalismo pandettistico degenerasse in formule
enfatiche prive di capacit di guida , trov in effetti non poche concretizzazioni , ed
alcuni giuristi si sporcarono non poco le mani in una collaborazione politica in realt
senza frutti. In simile contesto politico il declino della scientia juris era inevitabile,
come dimostrato non solo dal fallimento del tentativo di ricodificazione mediante un
Volksgesetbuch di cui fu pubblicato solo il progetto del primo libro nel 1941, ma
anche dalla indifferenza con cui simili tentativi furono accolti fuori dalla germania,
comprendendo nellindifferenza aree culturali ove un tempo le dottrine locali erano
attentissime a tutto ci che in germania veniva scritto o pensato.



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SEZIONE SECONDA: IL SISTEMA TEDESCO ATTUALE

1.LASSETTO COSTITUZIONALE
Lattuale assetto costituzionale della germania frutto delle vicende storiche
verificatesi al termine del 2^ conflitto mondiale, quando lo stato tedesco
semplicemente si sciolse ed il suo territorio assoggettato ad un regime di
occupazione da parte delle forze alleate. Lattuale costituzione della germania
federale, venne elaborata da un consiglio parlamentare riunitosi nel 1948 su
designazione dei parlamenti dei vari Lander delle tre zone di occupaizone assegnate
agli Stati Uniti, Inghilterra e Francia ed entr in vigore nel 1949. Nel 1955 , 9 lander
della germania occidentale riacquistarono la loro piena indpendenza e costituirono la
repubblica federale tedesca. Dopo il crollo della repubblica democratica tedesca,
costituitasi nella ex zona di occupazione sovietica, si proceduto alla riunificazione
della germania, attuata il 31 agosto 1990: i lander della repubblica democratica
tedesca entrarono a far parte della repubblica federale tedesca assieme alla citt di
berlino che, oltre a costituire un nuovo land, tornata ad essere la capitale della
nuova repubblica federale tedesca. La costituzione ora in vigore nella germania
unificata la terza costituzione di tipo federale che la germania conosce dopo quella
del 1871. Essa di tipo rigido e richiede per la sua modificazione o revisione una
maggioranza qualificata in tutte e due le camere , nellambito del normale processo
legislativo. Vi sono inoltre alcune parti della costituzione sottratte ad ogni possibilit
di variazione: i diritto fondamentali, la struttura federale del paese, non ch la
partecipazione deli lander allattivit legislativa. Il controllo di costituzionalit delle
leggi demandato al Tribunale Costituzionale Federale che esercita un duplice
controllo di costituzionailt: un controllo c.d. astratto indipendentemente
dallesistenza di un caso o di una controversia giudiziale ammissibile nei casi di
questioni sulla compatibilit formale e sostanziale del diritto federale o del diritto dei
lander con la legge fondamentale. Legittimati ad invocare questo controllo astratto
sono il governo federale, il governo di un Land o 1/3 dei membri del parlamento
federale. Un controllo concreto che presuppone invece lesistenza di un
procedimento in cui viene sollevata la questione incidentale di costituzionalit, e
riguarda solo le leggi in senso formale (le costituzioni dei vari Lander, le leggi dei
Lander ed i trattati internazionali). Se un tribunale ritiene incostituzionale una legge
dalla cui validit dipende la sua decisione, il processo deve essere sospeso, per
essere riassunto davanti al Tribunale Costituzionale Federale. Ci vale anche nel
caso in cui vi sia contrasto tra la legge di un Land ed il diritto federale. Qualora
invece si tratti di un controllo di costituzionalit delle leggi dei Lander rispetto alle
rispettive costituzionali locali, la questione sar sollevata di fronte ai Tribunali
Costituzionali Locali.
Al centro della elaborazione della giurisprudenza costituzionale tedesca si sono
collocati i diritti fondamentali. Questi diritti (il cui elenco stato inserito nelle legge
fondamentale in parte per suggestione del modello americano del Bill Of Rights in
parte come reazione agli scempi del periodo nazista) non posseono essere oggetto
di revisione da parte del legislatore. Essi quindi si pongono come elezione di valore
definivita della attuale forma di stato, la quale riconosce che la sua essenza coincide
con la garanzia e la tutela di tali valori.
Altro importantissimo compito affidato al Tribunale Costituzionale Federale quello
di conoscere dei ricorsi costituzionali che possono essere intentati direttamente di
fronte a questa da chiunque ritenga di essere stato leso dalla pubblica autorit in uno
dei suoi diritti fondamentali (previsti dalla costituzione). La possibilit di esperire tale
tipo di ricorso stata prevista anche a favore dei comuni e dei consorzi di comuni,


!&+
anche se solo nei confronti di una legge, mentre il ricorso esperibile dai cittadini pu
essere rivolto contro qualsiasi atto di governo. Simile riconoscimento da parte della
costituzione ha rafforzato lidea che la stella polare atta a guidare lattivit
ermeneutica del giurista sia la promozione di una interpretazione costituzionalmente
adeguata delle regole, ossia una interpretazione orientata alla promozione dei valori
consacrati nella legge fondamentale. La c.d. giurisprudenza dei valori
considerata la figlia nobile della giurisprudenza degli interessi, oggi la scuola
maggioritaria tra quelle fiorite in ambiente tedesco.

2.IL SISTEMA DELLE FONTI NELLA BRD
Nellattuale sistema tedesco, la competenza legislativa ordinaria ripartita tra
Parlamento Federale e Lander, i quali hanno diritto di legiferare nella misura in cui la
costituzione non riservi al Parlamento Federale le competenze (competenza
residuale). La costituzione indica esplicitamente le materie di competenza esclsuiva
del Parlamento Federale . Accanto alla competenza esclusiva esiste una
competenza concorrente, in cui i lander hanno competenza legislativa solo quando il
Parlamento Federale non faccia uso del suo diritto a legiferare. Il diritto federale
prevale sempre sul diritto del Land. possibile infine per il bund di emanare
disposizioni di inquadramento (simili alle nostre leggi-cornice) per deterinate materie
(specificamente indicate nella costituzione). Si noti comunque che la competenza
legislativa esclusiva dei Lander risulta piuttosto limitata.
Il diritto comunitario della BRD non viene considerato come parte integrante del
diritto federale, ma piuttosto come un complesso di norme a s stanti, che entra a far
parte del diritto nazionale tedesco, nella misura in cui i trattati che ne sono allorigine
sono diventati diritto tedesco. Lesecuzione della normativa CEE allinterno della
BRD avviene in base alla ripartizione delle competenze tra Bund e Lander.

3.LORGANIZZAZIONE DELLE CORTI E DEI TRIBUNALI
Nella attuale Repubblica Federale Tedesca, lorganizzazione delle corti appare
caratterizzata da uno spiccato pluralismo funzionale. La costituzione prevede oltre
alle corti di giurisdizione ordinaria ed amministrativa, listituzione di separate
giurisdizioni del lavoro, finanziaria e sociale. I 5 ordini di giurisdizione sopracitati
(ordinaria, amministrativa, finanziaria, del lavoro, sociale) sono organizzati in tre gradi
di giudizio (tranne quella finanziaria che ne ha solo due). Lesistenza di 5 ordini
separati di corti non ha intaccato la netta separazione , tradizionale nel diritto
tedesco, tra diritto privato e diritto pubb lico. I tribunali del lavoro sono considerati
tribunali ordinari, i quali giudicano su questioni di diritto privato, mentre quelli sociali e
della finanze vengono considerati come una giurisdizione amministrativa speciale
accanto a quella generale. Naturalmente per accanto a questa summa divisio, un
sistema di corti specializzate come quello tedesco ha il senso di un riconoscimento al
carattere specialistico che il diritto ha assunto nei settori del lavoro del sistema
fiscale ed in quello previdenziale.

4.IL CORPUS DELLA LEGISLAZIONE PRIVATISTICA TEDESCA E LA
MODERNIZZAZIONE DEL BGB
Il BGB ha festeggiato nel 2000 il suo primo centenario di applicazione; tuttavia due
anni pi tardi stato vastamente novellato nella sua parte principale (il libro II) che
concerne il diritto delle obblgiazioni e dei contratti. Non tanto il diritto delle
obbligazioni ad essere stato modificato quanto il diritto contrattuale o,meglio alcuni
aspetti centrali della sua disciplina. La c.d. modernizzazione del BGB lascia
intravedere due fonti di ispirazione: da un lato una serie di teorie che si erano gi da


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gran tempo affermate in giurisprudenza e dallalltro lato la modernizzazione stata
loccasione per introdurre nel diritto civile tedesco riforme che necessariamente
richiedono lintervento legislativo.
Accanto al BGB da ricordare il codice commerciale tedesco (HGB). Anche la
germania (come la francia) ha infatti conservato la tradizionale divisione tra diritto
civile e commerciale. LHGB nel 1900 predispone un diritto per il commerciante ,
definendo come tale chiunque eserciti unimpresa commerciale e prestabilendo poi
una lista di attivit che qualificano come commerciale una determinata impresa .
Impresa comerciale anche quella che, pur non rientrando nella fattispecie
precedentemente delineata, sia comunque esercitata in modo commerciale e sia
registrata nel registro commerciale. LHGB si presenta scandito in 5 libri. Accanto al
Codice Civile ed a quello del Commercio, il terzo pilastro della legislaizone
privatistica tradizionalmente il Codice Di Procedura Civile del 1877 poi
profondamente novellato piu volte il quale si presenta scandita in ben 10 libri. Il
modello di processo che essa disegna e disciplina nei suoi dettagli viene utilizzato
come riferimento anche nei processi che svolgono avanti le giurisdizioni diverse da
quella civile ordinaria, per colmare tutte le eventuali lacune delle singole leggi di
procedura.

5.LINTERPRETAZIONE DOTTRINALE E GIURISPRUDENZIALE
Chiunque abbia a che fare con il BGB si munisce di un commentario per poterne
intendere le disposizioni, o per essere sicuro di averle intese correttamente. Ci
sembrerebbe confermare il ruolo egemone del formante dottrinale ma in realt i
commenti escono continuamente aggiornati per far spazio non a nuove teorie, ma a
sentenze pi recenti. In generale il ruolo della giurisprudenza andato via via
crescendo nel corso dellultimo secolo, tanto da mettere in ombra lapporto della
dottrina. Del resto i giudici non nascondono di svolgere un ruolo sempre pi creativo.
La prospettazione generalmente accettata che spetti alla giurisprudenza svolgere
un ruolo di concretizzazione delle norme legislative alla luce dei valori costituzionali,
della coerenza complessiva del sistema e della giustizia del caso. Lattivit creativa
della giurisprudenza varia naturalmente da settore a settore e mostra di essere
meno intensa laddove il legislatore interviene pi frequentemente oppure laddove sia
intervenuto di recente.
Piuttosto da tenere presente lesistenza di un dialogo tra dottrina e giurisprudenza:
in effetti la didattica universitaria fa sempre pi spazio ai casi Giurisprudenziali e la
giurisprudenza tedesca ascolta molto i suggerimenti della dottrina, senza i quali
sente di non poter conservare il suo alto standard qualitativo. A ci giova lo stile della
decisione giurisprudenziale tedesca. A differenza del giudice francese, il giudice
tedesco motiva estesamente le sue pronunzie facendo riferimento sia ai precedenti
giurisprudenziali che alle indicazioni dottrinali. Si ritiene anzi che una sentenza non
sia ben motivata se la motivazione non conferisce un fondamento appropriato alla
decisione finale (nel senso che questultima si deve presentare come lesito della
costruzione razionale della decisione nel suo complesso). Peraltro la sentenza
tedesca non opera personale del singolo giudice ma espressione impersonale della
corte e le dissenting opinions non sono ammesse.



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CAPITOLO NONO: I MODERNI SISTEMI DI CIVIL LAW TRA INFLUENZE
FRANCESI E TEDESCHE
SEZIONE PRIMA: LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW COME MONDO COMUNICANTE

1.REALTA E PROSPETTIVE DEI SINGOLI DIRITTI NAZIONALI
Secondo la rappresentazione pi accreditata i diversi sistemi di civil law avrebbero
acquistato a partire dal secolo scorso una crescente impronta nazionale. Questo
stato delle cose viene normalmente imputato alle codificazioni o, meglio, ad un loro
effetto collaterale, ossia alla positivizzazione delle fonti del diritto. Al posto di un
ordinamento vastamente basato su un formante dottrinale cosmopolita, le
codificaizoni moderne avrebbero segnato lavvento di sistemi giuridici fondati quasi
esclusivamente sul formante legislativo, il quale, per sua natura, valido solo entro
i confini del singolo stato.
Si deve per notare come il peso crescente del formante legislativo non
addebitabile solo al diffondersi delle codificazioni, quanto alla dilatazione
dellintervento statale in ogni campo della vita dei cittadini. Pertanto, la prospettiva di
una crescente nazionalizzazione del diritto non rimanda tanto alla codificazione come
forma di legislazione, quanto alla propensione verso la legislazione tipica dello stato
interventista.
per da osservare che questa tendenza (che ha largamente dominato buona parte
del XX secolo) si scontra oggi con alcune controtendenze. In europa, in particolare,
le tendenze suddette sono attenuate dallazione istituzionale svolta dallUE.
Nonostante ci va premesso che se il corpo delle regole mano a mano vigenti
necessariamente variabile ed eterogeneo, tuttavia nel loro insieme i singoli diritti
nazionali (specie nel campo del diritto privato) riflettono alcuni modelli
fondamentali. Negli ultimi due secoli questi modelli sono essenzialmente costituiti
dai due modelli francese e tedesco (ai quali si aggiunta in epoca contemporanea, e
su un piano che rimane ben distinto, quello americano) mentre rimane sullo sfondo
lantica radice del diritto romano comune, della quale comunque entrambi i modelli
menzionati (soprattutto quello tedesco) recano abbondanti tracce. Lancoraggio ai
due principali modelli di civil law serve anche a ricordare come quasi tutte le
esperienze giuridiche attuali siano in larghissima misura il frutto di vicende
circolatorie e di influenze reciproche sviluppatesi in epoca recente. Anzi, giova
sottolineare come le influenze dei modelli stranieri sui singoli diritti nazionali siano
oggi in fase di crescita accelerata, sicch lo spazio per ci che veramente
autoctono poco , e quel poco si sta ulteriormente riducendo.

2.SGUARDO GENERALE SULLA CIRCOLAZIONE DEL MODELLO FRANCESE
Normalmente si considera modello francese ci che nato in francia. Ma la cultura
giuridica francese e le prassi giuridiche francesi fanno parte integrante della
tradizione di civil law e della tradizione giuridica occidentale ed hanno quindi
dialogato intensamente con le altre culture e le altre prassi facenti del medesimo
ambito. La francia quindi stato anche paese di ricezione. Linfluenza di idee
giuridiche tedesche sulle teorie elaborate dalla dottrina francese, bench ben
maschereta, stata piuttosto costante da Aubry e Rau in poi. Tuttavia il prestigio
della francia come paese e la diffusa conoscenza della lingua francese hanno fatto
s che anche idee/istituti/regole originariamente non francesi siano state poi
importate in altre esperienze perch erano state adottate in francia. In questo senso ,
il modello francese tutto ci che i non francesi hanno trovato in francia ed hanno
imitato. Naturalmente la imitazione selettiva e non comporta mail il ricalco


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dellintero sistema giuridico. Sotto questo profilo il primo modello giuridico
abbondantemente ciroclato allestero il code civil.
Di questa circolazione esistono tre fasi. La 1^ , breve, legata allespansione militare
dellimpero napoleonico , ha portato il Code Civil nei Paesi Bassi, Italia, Germania
Renana e Polonia. Conclusasi questa fase con la caduta di Napoleone Buonaparte
nel 1815, si apre la 2^ fase in cui il code civil ha potuto intraprendere la sua vera
carriere fondandola invece sul proprio prestigio. Il code civil stato quindi conservato
integralmente in Beglio allindomani dellindipendenza; in Olanda che ne ricalc la
struttura e le norme principali; in Italia ove venne tradotto nei codici del regno delle
due sicilie, nel codice albertino e poi in quello unitario del 1865; in Spagna e
Portogallo ; in Romania; in egitto (e da qui il code civil si via via diffuso in molti
paesi arabi). Influenze evidenti del code Civil si colgono anche in argentina e infine in
Bolivia (il cui codice fu in larga msiura una traduzione del codice francese). Una 3^
fase riguarda la ricezione del modello codicistico francese in molti paesi che hanno
conosciuto la dominazione coloniale francese, i quali lo hanno adottato subito dopo il
raggiungimento dellindipendenza. Nellambito di questa vasta diffusione il modello
francese ha subito non poche diluizioni e pertanto uno sguardo al mappamondo
porta a contemplare situazioni in cui esso non nullaltro che un vago ricordo,
accanto ad altre in cui il modello francese continua ad essere fonte di ispirazione. Un
esempio pu essere offerto proprio dalla vicenda relativa alla ricezione dei modelli
francesi in italia, di cui si dir a breve.

3.SGUARDO SULLA CIRCOLAZIONE DEL MODELLO TEDESCO
Si gi annunciato come il modello tedesco pi abbondantemente recepito fuori
dalla Geramnia, corrisponda allinsegnamento pandettistico. Accanto ad esso (ma
con minor raggio di diffusione) si pone il BGB, il quale peraltro di quellinsegnamento
figlio. Inutile qui ripetere quanto si gi osservato circa il prestigio culturale
delllinsegnamento pandettistico, il quale si presentava come genuinamente
scientifico e godeva quindi del prestigio sapienziale connesso a tale carattere. Pi
specificatamente, la sua capacit di attrazione si affidata al fatto di presentarsi
come lultima e pi moderna espressione della tradizione romanistica. Pur essendo
assai pi compatto del modello francese, il modello tedesco andato anchesso
soggetto ad una vasta serie di distorsioni ed adattamenti in fase di ricezione. In
quanto modello dottrinale circolante per lintermediazione del formante omologo,
linsegnamento pandettistico ha dovuto affidarsi in ciascun paese ricettore alla forza
della dottrina locale in relazione ad altri formanti.
In alcuni casi linsegnamento pandettistico stato recepito l ove era
precedentemente penetrato il modello francese ed i codici redatti sul paradigma del
code civil. In tali circostanze linsegmaneto pandettistico, in quanto fonte di regole
materiali, ha dovuto arrendersi di fronte a soluzioni legislativamente sancite. Inoltre
un modello dottrinale, molto pi di un modello codicistico, pu circolare in modo
indiretto (ossia per il tramite di una altra dottrina nazionale) . In tale ipotesi le
possibilit di distorsioni raddoppiano automaticamente. Infine, un modello dottrinale
soggetto a forme di sbiadimento legate al trascorrere del tempo ed al sopraggiungere
dellinfluenza di altri modelli. A tutti questi fattori si aggiunga il pi importante: la
dottina tedesca di questo secolo (soprattutto nel periodo tra le due guerre) ha
voltato le spalle allinsegnamento pandettistico e ne ha completamente ripudiato il
metodo e stile discorsivo; Grazie ai fenomeni di ricezione indiretta, alcune esperienze
giuridiche si sono accostate al modello tedesco dopo che questo era appassito in
patria;


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Gli ultimi paesi ricettori si sono quindi trovati in una situazione imbarazzante. Dagli
anni 30 in poi i giovani giuristi avviati in germania per abbeverarsi direttamente alla
fonte di quella sapienza che affascinava i loro maestri rimasti in patria non trovarono
affatto la fonte promessa, perch il modello tedesco era nel frattempo cambiato.
Anche per ci che riguarda la circolazione del modello tedesco lesperienza italiana
rappresenta un esempio



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SEZIONE SECONDA: LE VICENDE ITALIANE

1.LA RICEZIONE DEI MODELLI FRANCESI IN ITALIA
A partire dalla conquista napoleonica dellItalia nel 1796 i modelli giuridici francesi
si impongono in varie regioni dItalia come modelli rivoluzionari. Simbolo e suggello di
tale ricezione imposta dalla forza delle armi napoleoniche la ricezione dei codici
predisposti in Francia. Si pu dire che gi nel 1815 tutta lItalia (eccetto Sicilia e
Sardegna) seguiva pedissequamente i modelli francesi. A questa prima ricezione
derivante da imposizione politica ne segu unaltra dovuta al prestigio di cui il modello
francese era assistito. Gli stati italiani preunitari in effetti volevano dotarsi di strutture
istituzionali pi moderne e perci desideravano dotarsi di un codice. Tra i due modelli
possibili di codice civile allora esistenti preferirono quello francese anzich quello
austriaco (e ci nonostante essi si reggessero politicamente sullappoggio , anche
militare,austriaco). Il radicamento del modello francese in Piemonte fu decisivo per
gli svolgimenti susseguenti, poich il regno dItalia costituitosi nel 1861 adott quasi
spontaneamente i modelli giuridici in vigore nello stato sabaudo da cui era partito il
movimento di unificazione nazionale e ci, unitamente ad un generale sentimento di
simpatia per la Francia la quale aveva agevolato in modo decisivo lunit di Italia,
condusse alla adozione di un codice civile (1865) strettamente analogo al modello
francese nonch di un ordinamento amministrativo ricalcato su quello in vigore in
Francia. Inoltre la dottrina giuridica dellItalia unita segu da vicino i modelli
dottrinali francesi dando vita ad un periodo normalmente denominato come quello
della scuola italiana dellesegesi. Conviene per analizzare pi da vicino che cosa
abbia significato la ricezione del modello francese. Il modello francese stato
recepito in Italia tra il 1796 ed il 1865 soprattutto come modello legislativo: sono
state cio le leggi ed i codici emanati in Italia (prima dagli stati preunitari e poi dal
regno di Italia) a ricalcarle leggi ed i codici francesi.
Sulla scia della ricezione legislativa intervenuta una ricezione dottrinale ben
spiegabile con il fatto che i giuristi essendo coscienti di quanto il loro diritto positivo
fosse una copia di quello francese si adattavano volentieri a considerare come
autorit i commenti e le analisi della dottrina francese.
Ma la ricezione del modello francese non fu completa. In effetti poca influenza ebbe
la giurisprudenza francese. Non che le pronunce della corte di cassazione e del
consiglio di stato siano rimaste sconosciute, ma la loro conoscenza avveniva
prevalentemente attraverso la dottrina francese che le citava. Di conseguenza per gli
operatori del diritto italiani, la conoscenza (sia pure ridotta) della giurisprudenza
francese avvenne attraverso il doppio filtro della dottrina francese e della dottrina
italiana. Una circolazione del modello giurisprudenziale francese tra formanti
omologhi non affatto avvenuta: la giurisprudenza italiana non si infatti ispirata a
quella francese (la quale del resto godette di un prestigio infinitamente inferiore
rispetto a quello della dottrina).
Riassuntivamente si pu dire che il formante giurisprudenziale francese
,nonostante abbia svolto un ruolo essenziale nel modello originale, non circola in
Italia. Per conseguenza, la giurisprudenza italiana rimasto pressoch immune dalle
influenze dellomologo formante francese. A parte una superficialissima imitazione
stilistica rintracciabile nelluso delle parole iniziali atteso che le sentenze dei giudici
italiani non si sono mai ridotte ad ununica ed elaborata proposizione. I giudici italiani
hanno sempre fatto ricorso a pagine intere per motivare la propria decisione. In Italia
non si mai creduto che il giudice debba decidere e basta. Del resto
lorganizzazione giudiziaria italiana non ha offerto alla giurisprudenza quel prestigio
che invece assisteva la giurisprudenza francese della cour de cassation. Anche


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quando lItalia fu unificata, non si ebbe lenergia necessaria per sopprimere del tutto
le corti supreme degli stati preunitari, sicch vennero conservate ben 5 corti di
cassazione . Ora , 5 corti di cassazione sono in contraddizione con lo scopo
istituzionale uniforme da parte della giurisprudenza. A questa situazione del tutto
illogica si pose rimedio con una legge nel 1923 , ma quando ci avvenne linfluenza
dei modelli francesi in Italia era ormai in netto declino.
A parte quindi losservazione generale per cui il formante giurisprudenziale meno
atto alla circolazione transnazionale di quanto non siano i formanti legali e
dottrinali, in Italia il formante giurisprudenziale non circolato neanche quando sia il
formante legale che quello dottrinale erano in massima auge.
La dottrina francese prevedeva una letteratura dialogante con la casistica
giurisprudenziale. La dottrina della scuola italiana dellesegesi dialoga invece
moltissimo con la dottrina francese ma poco con la propria giurisprudenza. Lesegesi
allitaliana fu quindi una scuola di interpreti poco rifornita di problemi e di soluzioni
pratiche provenienti dalla casistica giurisprudenziale e, per conseguenza, pi
marcatamente appiattita sulla lettera della legge.
A tal proposito anche da osservarsi come il codice civile italiano del 1865 fu si un
codice largamente tributario del modello offerto dal code civil, ma essendo giunto
cronologicamente pi tardi i suoi redattori tennero presenti tutte le innovazioni
introdotte nel frattempo dalla giurisprudenza e dottrina francesi. Di conseguenza
in Italia si avvertita in modo meno chiaro la necessit di progredire oltre la lettera
del codice, e la dottrina e la giurisprudenza italiana hanno avvertito in minor misura la
necessit di emanciparsi dalle parole del legislatore, n hanno appreso larte di
procedere a quelle sottili e ben velate forme di correzione ed integrazione del suo
testo poste in atto dalla dottrina e dalla giurisprudenza francese.
In realt il modello francese stato un modello difficile. Ad esempio non era agevole
pretendere che gli italiani si accorgessero come dietro declamazioni di fedelt alla
legge tanto radicali vi fossero ricostruzioni ermeneutiche disinvolte: occorreva
locchio daquila di Savigny per scorgere come i pi moderni giuristi francesi spesso
illustrano e completano il loro codice in modo assai ben inteso con il diritto romano.
Gli altri non potevano accorgersi della grande finzione giuridica posta in essere e
ritenevano in buona fede che il messaggio pervenuto dalla Francia fosse quello di
essere fedeli alla lettera della legge anche se essa pareva condurre a conseguenze
poco ragionevoli. Insomma, mentre la scuola dellesegesi in Francia ebbe (al di l
della povert della metodologia proclamata) grandi meriti operativi, lesegesi italiana
non stata affatto una dottrina progressiva, capace quindi di promuovere ladozione
di soluzioni innovative. E in effetti nella storia della nostra dottrina ottocentesca si
registrano scrittori notevoli solo quando linfluenza tedesca aveva cominciato a
mutare il panorama intellettuale.

LA RICEZIONE DEI MODELLI TEDESCHI E LA RICODIFICAZIONE DEL 1942
Al confronto del modello francese, quello tedesco appariva pi semplice
(trattandosi di un modello in cui tutto ci che era possibile verbalizzare veniva
espresso nei termini pi precisi possibili). La prima ragione del rapido successo
acquisito dai modelli tedeschi in Italia da indicarsi nel fatto che essi in quanto
modelli scientifici promettevano una maggior emancipazione dalle parole del codice,
ed insieme promettevano in quanto modelli sistematici di avere in s gli strumenti
necessari per colmare le lacune del diritto senza dover attendere interventi normativi
(interventi che, dal 1865 alla prima guerra mondiale furono quanto mai scarsi). Ma i
motivi di attrazione furono molteplici:


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1. La propensione dei professori di diritto romano ad attribuire alla loro disciplina
un ruolo di guida nel rinnovamento del diritto patrio. Vi era in effetti un
evidente interesse per tutti gli accademici a vedere di nuovo coniugato il ruolo
di docente con quello di scienziato del diritto.
2. Il desiderio di liberarsi una volta per tutte di quellesegesi allitaliana la quale
non poche volte riusciva a peggiorare le leggi per via di interpretazione.
Tuttavia la ricezione dellinsegnamento pandettistico fu due volte limitata. Gli scrittori
tedeschi della scuola storica e della scuola pandettistica furono imitati dagli
scrittori italiani, e la loro influenza tra gli operatori del diritto fu sempre filtrata dalla
dottrina italiana. In secondo luogo limitazione dellinsegnamento pandettistico si
verific in un ambiente giuridico ormai completamente codificato ed in unepoca di
trionfante positivismo metodologico. I giuristi italiani affascinati dal modello tedesco
furono quindi forzati a divenire campioni del metodo dellinversione: proclamarono
sempre che i concetti da essi elaborati erano nullaltro che la sintesi di disposizioni
normative vigenti, salvo poi incorrere invariabilmente nel peccato contro lo spirito
santo e dedurre le regole dal sistema di concetti da essi creato anzich dalle norme
positive. In simile contesto era comunque assai arduo forzare la lettera della legge al
di l di certi limiti. Le soluzioni cardinali del diritto privato rimasero quelle , di origine
francese, fissate nei codici vigenti.
Si pu dire che lunico settore effettivamente conquistato dai modelli tedeschi rimase
quindi luniversit. Una completa ricezione dei modelli tedeschi si sarebbe potuta
ottenere solo se anche i codici fossero stati riscritti ad imitazione dei codici tedeschi.
Ma questo tipo di ricezione non venne attuata, segnalando come la ricezione del
modello tedesco non abbia raggiunto una unanime adesione. Negli anni del regime
fascista in effetti lItalia ha ricodificato (essendo confluite su quellobiettivo il regime
voglioso di spacciare i nuovi codici con la consacrazione di se stesso , il desiderio
della dottrina universitaria di dare la misura della propria piena maturit e labitudine
illuministica a pensare che le leggi nuove siano per forza migliori di quelle vecchie).
Tuttavia le resistenze alla consacrazione di modelli tedeschi furono talmente forti da
far s che dal processo di ricodificazioni sortissero codici ibridi.
Pi specificatamente, per quanto riguarda il codice civile da ricordare come le varie
commissioni incaricate della ricezione del nuovo codice civile italiano furono unanimi
nel rifiutare di seguire il BGB nei suoi aspetti pi caratterizzanti nonch nella
predisposizione di una parte generale. Inoltre la predisposizione del testo del codice
fu affidata a troppe e troppo composite commissioni per poter presentare quei
caratteri di impeccabilit di linguaggio, sostanziantisi nella eliminazione di tutte le
anfibologie e nelluso coerente dei medesimi termini con significati costanti, che
rimane una delle acquisizioni della tecnica legislativa del BGB.
Essenzialmente per difettava la volont politica di mutare le soluzioni qualificanti del
diritto patrimoniale provenienti dal modello francese ed ormai radicate nella prassi.
Ricezioni di soluzioni tratte dal BGB si rintracciano nella disciplina delle persone
giuridiche e qua e l in tema di disciplina di propriet. In realt il codice civile italiano
del 1942 segn un indubbio progresso solo nella parte relativa al diritto delle
obbligazioni e dei contratti. La risistemazione complessiva del diritto delle
obbligazioni secondo uno schema unitario richiese ovviamente la rinuncia a redigere
un separato codice di commercio posto il mantenimento di un codice separato ne
avrebbe sacrificato lunitariet.