TRATADO

DE LAS LEYES
Y
DE DIOS LEGISLADOR

POR

FRANCISCO SUAREZ, S . I.
IMPRIMÍ POTEST:
LUIS GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, S. I.
Praepositus Prov. Tolet.
Matriti, 3 Iulio 1967
NIHIL OBSTAT:
DR. FRANCISCO LODOS VILLARINO, S. I.
Matriti, 6 Iulio 1967

IMPRIMATUR:
f ÁNGEL, Obispo Auxiliar
y Vicario General
Matriti, 6 Iulio 1967
 INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS
SECCIÓN DE TEÓLOGOS JURISTAS

II

TRATADO
DE LAS LEYES
Y
DE DIOS LEGISLADOR
EN DIEZ LIBROS
POR

FRANCISCO SUAREZ, S. I.
Reproducción anastática de la edición príncipe de Coimbra 1612

Versión Española
por
JOSÉ RAMÓN EGUILLOR MUNIOZGUREN, S. 1.

Volumen III
(Libro V)

MADRID
1968
 455

ÍNDICE DE LOS CAPÍTULOS

DEL LIBRO QUINTO

Cap. I.—Distintas leyes humanas.

Cap. II.—La ley odiosa y la favorable, y sus variedades.
Cap. III.—¿Obligan en conciencia las leyes penales a los actos que mandan a las inmediatas?
Cap. IV.—¿Se dan o pueden darse leyes penales que no obliguen en conciencia sino únicamente bajo pena
sin lugar a culpa?
Cap. V.—¿Puede la ley humana penal obligar en conciencia a pagar o ejecutar y cumplir la pena antes de
que el juez dé sentencia y la ejecute?
Cap. VI.—¿Cuándo las leyes penales contienen una sentencia por fulminar y no fulminada, y por tanto no
obligan en conciencia a la pena antes de la sentencia del juez?
Cap. VII.—¿Cuándo las leyes que imponen pena de sentencia fulminada obligan en conciencia a ejecutar an-
tes de la sentencia del juez una pena que consiste en una acción?
Cap. VIII.—Una ley que impone una pena privativa por el hecho mismo ¿cuándo obliga en conciencia a la
ejecución antes de la sentencia?
Cap. IX.—Cuando la ejecución de una pena privativa no requiere acción ¿qué obligación en conciencia surge
de una ley que la impone por el hecho mismo?
Cap. X.—¿Toda ley penal obliga al reo a la ejecución de la pena al menos después de la sentencia del juez?
Cap. XI.—¿Obliga la ley penal al juez a imponer la pena que en ella se prescribe?
Cap. XII.—La ignorancia de la pena de la ley ¿excusa de ella?
Cap. XIII.—Las leyes tributarias ¿son puramente penales?
Cap. XIV.—Poder necesario para que una ley tributaria sea justa.
Cap. XV.—Razón y causa final necesaria para que el tributo sea justo.
Cap. XVI.—Forma y materia de las leyes tributarias.
Cap. XVII.—Para que el tributo sea justo ¿se requiere alguna otra condición y sobre todo el consentimiento
de los subditos?
Cap. XVIII.—Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia a su pago aunque no se pidan?
Cap. XIX.—Las leyes humanas que invalidan los contratos ¿son penales o gravosas?
Cap. XX.—Las leyes invalidantes ¿prohiben esos actos en conciencia?
Cap. XXI.—Maneras de quedar impedida la invalidación de un acto mandado por la ley.
Cap. XXII.—¿Puede impedirse de alguna manera que las leyes que son invalidantes por derecho mismo anulen
el acto?
Cap. XXIII.—En las leyes que invalidan el acto por el hecho mismo y antes de toda sentencia ¿hay lugar a la
epiqueya?
Cap. XXIV.—La ley invalidante ¿se ve a veces privada de su efecto por estar basada en presunción?
Cap. XXV.—¿Toda ley que pura y sencillamente prohibe un acto, por ello mismo lo invalida, de forma que
todo acto contrario a la ley prohibitiva sea nulo?
Cap. XXVI.—¿Cuáles son las palabras o maneras como una ley prohibitiva anula el acto?
Cap. XXVII.—Sola la prohibición, por su propia virtud y naturaleza ¿invalida alguna vez el acto sin la ayuda de
otra ley humana?
Cap. XXVIII.—En virtud del derecho común civil ¿todo acto contrario a una ley prohibitiva es inválido por el
derecho mismo?
Cap. XXIX.—Los actos contrarios a las leyes canónicas puramente prohibitivas ¿son inválidos por el derecho
mismo?
Cap. XXX.—En los reinos no sujetos al imperio, los contratos humanos contrarios a leyes civiles puramente
prohibitivas ¿son inválidos por el derecho mismo?
Cap. XXXI.—Las leyes que dan forma a los actos humanos ¿anulan siempre los que se hacen sin tal forma aun-
que la ley no añada cláusula invalidante?
Cap. XXXII.—Manera como impiden la validez del acto las leyes que dan forma a los actos y que añaden cláusu-
la invalidante.
Cap. XXXIII.—¿Cuándo las leyes invalidantes comienzan a producir el efecto de la invalidación?
Cap. XXXIV.—Las leyes punitivas ¿afectan también a os actos inválidos?
 LIBRO V
DISTINTAS LEYES HUMANAS
Y SOBRE TODO LAS ODIOSAS
Hemos hablado hasta aquí de la ley humana
en general, tanto de la civil como de la canónica.
Pero como en ambos campos existen algunas le-
yes que, por su concepto o propiedades pecu-
liares, necesitan una explicación particular pojr-
que tienen dificultades especiales, he creído que
merecía la pena tratar de ellas en particular en
este libro y en los dos siguientes. La doctrina
de estos libros será común a las leyes civiles y
canónicas porque en estos conceptos coinciden
casi por igual; y si alguna vez se presenta algún
punto particular que pertenezca al sector de al-
guna de esas dos leyes, será fácil tratarlo cuan-
do se presente la ocasión. Pero dado que tanto
las leyes civiles como las canónicas suelen di-
vidirse en varios apartados que en su mayor
parte sólo se distinguen en el nombre o a lo
más en alguna diferencia accidental y material
que nada interesa desde el punto de vista de la
doctrina moral, me he propuesto poner ante la
vista ahora al principio esas divisiones y los dis-
tintos nombres de las leyes de ambos campos y
escoger de entre ellas aquellas de las cuales va-
mos a hablar en este libro y en los dos si-
guientes.
CAPITULO PRIMERO
DISTINTAS LEYES HUMANAS
1. DISTINTAS DIVISIONES Y DENOMINACIO-
NES.—Los autores e intérpretes de ambos dere-
chos traen distintas divisiones o, mejor dicho,
denominaciones de las leyes humanas: por ejem-
plo, en el derecho canónico GRACIANO siguien-
do a SAN ISIDORO y a sus intérpretes; en el de-
recho civil, PAPINIANO, POMPONIO, JULIANO,
ULPIANO, el emperador JUSTINIANO y sus intér-
pretes. De entre los teólogos trata largamente
esta cuestión SAN ANTONINO y más brevemente
SANTO TOMÁS. Siguiendo el método de éste, con
solas algunas divisiones lo abarcaremos y expli-
caremos todo con mayor claridad y rapidez.
2. PRIMERA DIVISIÓN DE LA LEY EN ESCRITA
Y NO ESCRITA.—SANTO TOMÁS divide la ley hu-
mana —en primer lugar— en derecho de gen-
tes y civil o humano en su sentido más estricto.
Por nuestra parte ya anteriormente hemos ha-
blado del derecho de gentes, y así ahora deja-
mos esa división y suponemos que se trata de
la ley positiva humana propiamente dicha tal
como suele ser distinta y propia de cada uno de
los pueblos, regiones o estados, o comunidades.
Pues bien, esta ley puede dividirse —en pri-
mer lugar— en escrita y no escrita. A la prime-
ra se la suele llamar ley, porque, aunque las dos
son verdaderas leyes, sin embargo el nombre de
ley humana, dicho sin más, suele tomarse como
sinónimo de ley escrita. Por eso SAN ISIDORO
dice: Ley es una constitución escrita. A la se-
gunda se la llama costumbre, y en cuanto a su
sustancia y obligación es verdadera ley; pero
como en su —llamémosla así— generación o
 Cap. I. Algunas divisiones de las leyes humanas
comienzo y en su fuerza reviste una modalidad
especial, trataremos de ella en particular en el
libro 7.° Ahora vamos a tratar de la ley escrita.
Esta a veces recibe el nombre de la materia
y de la manera como se escribió: así fueron fa-
mosas entre los romanos las leyes de las doce
tablas, que tuvieron su origen en las diez que
había habido entre los griegos y a las cuales los
romanos añadieron dos, como se lee en el D I -
GESTO. También el Decálogo se escribió en dos
tablas, aunque no recibió de ellas el nombre. Es
esa una denominación accidental e interesa poco
desde el punto de vista del concepto de ley.
3. SEGUNDA DIVISIÓN DE LA LEY CON RELA-
CIÓN A LOS PRINCIPIOS, Y ESTO TANTO EN SEN-
TIDO MATERIAL COMO FORMAL.—Las leyes hu-
manas pueden dividirse —en segundo lugar—
con relación a los principios de que proceden,
y así las leyes canónicas se distinguen de las ci-
viles, y en ambas se da esa misma distinción o
subdivisión, unas veces —digámolo así— sólo
materialmente, otras formalmente.
Llamo material a la diferencia de principio
cuando en los autores de las leyes sólo se tiene
en cuenta la diferencia personal; y formal cuan-
do se atiende a los cargos, a las formas de go-
bierno y de poder, por más que todo esto, en
resumidas cuentas, casi resulta material en com-
paración con la obligación de las leyes mismas.
De la primera manera suelen distinguirse, en-
tre las leyes civiles, las leyes de Trismegisto, de
Licurgo, de Solón, de Radamanto, de Minos,
de Ceres y de otros, como se lee en SAN ISIDO-
RO, en PLATÓN, en PLINIO y en ARISTÓTELES.
Más aún, a veces estas leyes reciben su nombre
no sólo de los autores sino también de los com-
piladores, como acerca del derecho papiniano y
flaviano se dice en el DIGESTO. ASÍ también se
llaman las leyes hortensia, papia o juliana, y en
el DIGESTO hay distintos títulos para la ley falci-
dia y otras.
De la segunda manera se distinguen las leyes
según las distintas formas de gobierno de los
estados, sean simples o mixtas, y así en las le-
yes de Roma se distinguen las dadas por el pue-
blo, que se llaman plebiscitos, y las dadas por
el senado, que se llaman senatusconsultos, y
como el presidente del senado era un cónsul, a
veces el nombre de éste se pone en el nombre
mismo de la ley, como cuando se dice Según el
senatusconsulto velleyano o macedoniano, etc.
A esto puede también reducirse el derecho pre-
torio, que hacía el pretor y que se llama tam-
bién honorario en el DIGESTO. Asimismo el lla-
Í57
mado derecho tribunicio, porque lo hacían los
tribunos, y así otros según el poder que se le
había concedido a cada magistrado. En esto en-
tran también las respuestas de los prudentes, es
decir, de los jurisconsultos, las cuales tenían
fuerza de ley cuando se añadía la autoridad del
emperador o de la república, fuera previamente
dándosela, fuera posteriormente aceptándolas en
general: este derecho a veces se llama derecho
civil por antonomasia. Las leyes que daban los
emperadores se llaman constituciones de los
Príncipes y pueden llamarse derecho imperial.
Ahora ambas clases de leyes entran en el dere-
cho civil general, el cual, cuando se le llama así
sin más, suele tomarse por sinónimo de derecho
romano, según se dice en las INSTITUCIONES; a
él corresponde en cada reino el derecho real.
4. Esta variedad de nombres, sin embargo,
aunque sirve para el conocimiento del derecho
civil, pero es poco necesaria para conocer la di-
ferencia formal de las distintas leyes, por más
que sea aplicable, en su tanto, a las distintas co-
munidades según sus diversas formas de go-
bierno.
También es aplicable a las leyes canónicas,
pues las leyes pontificias son constituciones de
Príncipes y a veces reciben sus nombres de sus
autores, como las clementinas, etc.; las leyes
episcopales pueden pasar por una especie de de-
recho pretorio u honorario; las leyes de los con-
cilios por una especie de senatusconsultos. Pero
las leyes canónicas no se puede decir que sean
plebiscitos, porque el poder de dar leyes canó-
nicas ni lo tiene el pueblo ni tuvo su origen en
el pueblo.
5. DIVISIÓN DE LAS LEYES CON RELACIÓN
A AQUELLOS PARA LOS CUALES SE DAN. Las le-
yes pueden dividirse —en tercer lugar— por
parte de aquellos para los cuales se dan; y esto
de dos maneras: o porque se dan para comuni-
dades completamente distintas, o para partes
de una misma comunidad que tienen funciones
diferentes y que a su manera constituyen distin-
tas comunidades más particulares.
De la primera manera se distinguen las leyes
de los egipcios, de los lacedemonios, de los ate-
nienses, o de los griegos, longobarnos y roma-
nos, como se observa en las. INSTITUCIONES.
También ahora las leyes de España se distin-
guen de las de Francia, etc.
De la segunda manera, dentro de un mismo
reino o estado, las leyes se distinguen por ciu-
dades, y dentro de una misma ciudad por co-
munidades particulares: así se distinguen el de-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
recho municipal y el general, y los derechos mu-
nicipales se dividen por la manera de ser y los
nombres de las ciudades o comunidades.
De esta manera se dividen también los dere-
chos o leyes según la diferencia de los cargos o
personas que sirven al bien común del estado:
así dentro de un mismo estado se distinguen el
derecho militar, creado en particular para los
militares, el de los patronos, el de los libertos
y el de los siervos; asimismo el de los magistra-
dos, que también se llamaba público.
En Roma se llamaba también derecho públi-
co el que versaba sobre la religión y los sacer-
dotes, según el DECRETO, y por eso también se
podía llamar sacerdotal; pero ahora este derecho
en la Iglesia se ha separado del civil y temporal
y, según vimos antes, se ha denominado canó-
nico.
6. Dicho Derecho Canónico tiene de pecu-
liar que sus leyes en su generalidad son más uni-
versales que las leyes civiles por parte de aque-
llos para quienes pueden darse, pues pueden
darse para todo el mundo, ya que por todo él
se halla difundida la Iglesia. De este modo la
comunidad —llamémosla así— correspondiente
a las leyes canónicas no es múltiple sino una
sola; por tanto las leyes canónicas por esta par-
te son universales y no reciben distintas deno-
minaciones por parte de aquellos para quienes
se dan, sino que sencillamente pueden llamarse
cánones eclesiásticos o preceptos de la Iglesia.
Dentro ya de la misma Iglesia, por parte de
las personas o comunidades particulares, pue-
den distinguirse distintas leyes o derechos: así
puede hablarse en particular de derecho sacer-
dotal o clerical, el cual no es sólo canónico sino
que se da en particular para el estado sacerdotal
o clerical; y lo mismo puede hablarse de dere-
cho monacal o regular propio de los religiosos.
De esta manera se distinguen también los de-
rechos sinodales según los distintos obispados,
diócesis o provincias, de los que también mu-
chas veces reciben sus nombres, y se pueden lla-
mar también derechos municipales canónicos.
7. DIFERENCIA ENTRE LEY Y ESTATUTO.—
Según esto, algunos suelen distinguir entre ley
y estatuto: ley se llama propiamente la que se
refiere a toda una comunidad sujeta a un rey o
soberano; y estatuto se dice propiamente de una
458
ley municipal: así las leyes de las universidades,
de los colegios, de los institutos religiosos, etc.,
suelen llamarse estatutos.
Pero esto sólo es cuestión de términos, y por
eso hay que atenerse al uso general, pues sin
duda los estatutos municipales son verdaderas
leyes, ya que también a ellos les cuadra lo que
hasta ahora se ha dicho de la ley en general y
de la ley humana, y con ese nombre se les llama
muchas veces, de la misma manera que a las le-
yes generales y universales se las puede llamar
y frecuentemente se las llama estatutos, pues el
sentido propio de la palabra no menos les cua-
dra a ellas, como es evidente; así pues, esos tér-
minos sólo suelen distinguirse por cierta adap-
tación convencional —sobre todo en las exposi-
ciones doctrinales— para tener términos con
que poder expresarnos breve y claramente.
Lo mismo se debe juzgar del término consti-
tución: algunos creen que ley se dice sencilla-
mente de la ley civil, no de la canónica, y cons-
titución al revés. Pero tampoco esto tiene fun-
damento objetivo, pues también las leyes civi-
les se llaman en el DIGESTO constituciones de
los Príncipes. SAN ISIDORO dice que constitu-
ción es un edicto que establece el rey o el em-
perador. Y al revés, las constituciones canónicas
son leyes, y así se las llama con frecuencia. Sin
embargo, por adaptación convencional, esa ma-
nera de hablar parece bastante usual y conforme
a la rúbrica de las constituciones en las Decre-
tales; pueden en éstas verse los intérpretes.
8. Otros nombres hay más propios de las
leyes eclesiásticas, pues se las llama cánones, de-
cretos de los Padres, decretales —se entiende
leyes o cartas decretales—, como consta por el
título de las Decretales y por los capítulos pri-
mero y quinto, y por el De Constitutione y por
los capítulos primero y segundo, distinción ter-
cera, en donde la Glosa en el resumen explica
la razón de los nombres y añade otros más. No-
sotros únicamente queremos advertir que esos
tres nombres suelen aplicarse precisamente a
las leyes de los Sumos Pontífices y de los Con-
cilios: a las leyes episcopales no se las suele lla-
mar cánones ni decretos; sobre esto puede ver-
se FELINO.
Por último, a estos nombres se han añadido
otros más con que se designan las leyes eclesiás-
ticas: Extravagantes, Motus Propios, Bulas, etc.
 Cap. II. La ley odiosa y la favorable
Pero estos términos y otros semejantes sólo sue-
len aplicarse a determinadas leyes pontificias y
tienen distintos orígenes y etimologías que aho-
ra no nos interesan, pues la fuerza de las leyes
que se expresan por estos términos parece ser
la misma y lo propio de ellas que ocurra lo hare-
mos notar en adelante.
9. En cuarto lugar, las leyes suelen distin-
guirse por las cosas o materia que mandan. Esta
denominación es muy usual en el derecho civil,
y a veces se hace añadiendo el nombre del autor,
como la ley Julia sobre los adulterios, la ley cor-
nelia sobre los criminales, la ley Julia sobre el
soborno, sobre lesa majestad, etc. Pero muchas
veces la denominación se hace sencillamente por
la materia, como la ley del trigo, la agraria, la
del contrato comisorio, etc. Casi todos los tí-
tulos de ambos derechos se distinguen de esta
manera.
Pero también esta división resulta material
en comparación con el concepto formal de ley
de que nosotros tratamos, y por eso, aunque
para la práctica y para el conocimiento práctico
de las leyes sea necesario saber qué manda cada
una de ellas, pero a nosotros, para la exposición
teórica doctrinal, eso no nos es necesario.
Por tanto nada más es preciso decir acerca
de todas estas divisiones o nombres de las leyes.
Únicamente los hemos expuesto para que no se
desconozca el sentido de esos términos, pues
ello nos era necesario para nuestro propósito y
para él basta lo que queda dicho.
CAPITULO II
LA LEY ODIOSA Y LA FAVORABLE,
Y SUS VARIEDADES
1. A las divisiones de la ley expuestas en
el capítulo anterior podemos añadir una quinta
división —tomada de los efectos— que nos ser-
virá muchísimo para nuestro intento. Así pues,
la ley humana, tomada en general, se divide en
odiosa o gravosa y favorable o beneficiosa. Esta
división la traen muchos textos jurídicos, los
cuales dicen a veces que los odios se deben res-
tringir y los favores ampliar. Así el LIBRO 6.°
DE LAS DECRETALES, y como él otros textos co-
nocidos.
Esta norma se entiende principalmente de los
favores u odios contenidos en el derecho y por
tanto de las leyes favorables y odiosas, y así
esta división de las leyes la suponen en general
los doctores, como aparecerá por los que citare-
mos a lo largo del capítulo.
Tres puntos puede ser necesario explicar para
459
entender esta división: el primero, cuál es la
base de la distinción entre esos dos grupos de
leyes; el segundo, si esa distinción es suficiente
y en esos dos grupos entran todas las leyes hu-
manas; y el tercero, cuántas clases de leyes hu-
manas entran en cada uno de esos grupos, para
tratar de ellas en particular en adelante.
2. RAZÓN DEL PROBLEMA: TODA LEY PARE-
CE FAVORABLE.—Acerca del primer punto, la
razón del problema puede ser que no existe nin-
guna ley que no sea sencillamente favorable;
luego no hay base para esa división. El antece-
dente es claro porque una ley, para que sea jus-
ta y verdadera ley, debe ser útil y moralmente
necesaria para el bien común; ahora bien, la
utilidad del bien común es un favor grandísimo,
porque el bien común se ha de anteponer a los
demás bienes; luego toda ley sencillamente pro-
duce un favor, y esto es ser favorable; luego no
puede haber ninguna ley odiosa.
Confirmación: si hubiese alguna ley odiosa,
sobre todo lo sería la que impone una pena;
ahora bien, tal ley no es odiosa; luego ninguna
lo es.
Prueba de la menor: Lo primero, porque en
otro caso toda ley sería odiosa, ya que toda ley
impone reato de pena a sus trasgresores; y el
que esa pena se exprese o determine en la ley
aumenta poco el gravamen u odiosidad, dado
que para tal odiosidad basta solo el reato de
pena eterna y la amenaza de tal reato va inclui-
da en toda ley que sea grave y que merezca sen-
cillamente el nombre de precepto.
Lo segundo, porque el fin de la ley no es la
pena sino que ésta se añade para evitarla y para
que al menos por su temor se observe el pre-
cepto; luego la añadidura de la pena no h?ct
odiosa a la ley, porque la calidad de la ley de-
pende del fin y del bien que de suyo pretende
la ley.
Finalmente, porque aunque la pena sea un
mal, lo es sólo bajo un aspecto, y en cuanto que
es medio para el cumplimiento de la ley, es un
bien grandísimo; luego es más bien favorable
que odiosa.
Las mismas razones pueden aducirse acerca
de cualquier aspecto odioso que pueda aparecer
en la ley.
3. SEGUNDA RAZÓN DEL PROBLEMA: TODA
LEY HUMANA PARECE ODIOSA.—En contra de
eso parece estar que no existe ninguna ley hu-
mana que no pueda y deba llamarse odiosa en
el sentido en que tal palabra es aplicable a una
verdadera ley.
Expliquémoslo: Una ley no puede llamarse
odiosa porque de suyo sea digna de odio ni
porque de suyo produzca un efecto que haga al
hombre digno de odio: en este sentido solo el
 Lib. V. Distintas leyes humanas
pecado es digno de odio y hace al pecador en
cuanto tal digno de odio. Ahora bien, la ley ni
es pecado ni induce al pecado; luego no puede
llamarse odiosa en este sentido; luego única-
mente puede llamarse odiosa en cuanto que im-
pone una carga que con razón se tiene por dura
y pesada. Pues bien, en este sentido toda ley
humana debe parecer odiosa, puesto que añade
un nuevo vínculo de conciencia a los otros
vínculos de la ley divina: esta es, a juicio de
todos, una carga pesada, sobre todo porque pue-
de ser ocasión de culpa y de muerte eterna.
Confirmación: Si existiese alguna ley favora-
ble, ante todo lo sería la que concede un privi-
legio, porque es la que más directamente y de
propio intento concede un favor; ahora bien, el
privilegio, en cuanto que es ley, es odioso, por-
que es gravoso para aquellos a quienes obliga
a manera de ley, y en cuanto que es privilegio,
es mirado como odioso, porque deroga al dere-
cho común e introduce en la comunidad una sin-
gularidad, la cual suele ser odiosa, como vere-
mos después en su propio lugar; luego no exis-
te ninguna ley que en cuanto tal sea sencilla-
mente favorable.
Finalmente las razones que se han aducido
en uno y otro sentido parecen probar que toda
ley incluye una mezcla de favor y odiosidad:
esto basta para que la citada división falle por
su base, ya que toda ley entra en sus dos grupos.
Y si acaso se dice que eri ésta mezcla puede ha-
ber exceso por una de las dos partes y que los
dos grupos se distinguen por el exceso de esa
parte, en ese caso será dificilísimo apreciar y
explicar tal exceso, y apenas podrán aplicarse
las reglas que se dan en el derecho acerca de
los favores y de otras cosas.
4. PRIMERA OPINIÓN: D E UNA LEY HAY
QUE JUZGAR POR SU FIN.—EL FIN ESPECIFICA
LOS ACTOS Y CONSIGUIENTEMENTE SUS PROPIE-
DADES.—Para la explicación de la distinción de
esos dos grupos pueden citarse diversas opinio-
nes; sobre ellas puede verse SARMIENTO.
La primera es que sobre si una ley es favora-
ble u odiosa se ha de juzgar por el fin de la
ley: si la ley pretende conceder un favor o bien,
es favorable sígase de ella lo que se siga; si lo
que pretende es inferir un mal o imponer una
carga, será odiosa aunque de ella se siga algún fa-
vor. Esta regla la emplean muchos juristas.
Se cita la GLOSA DEL LIBRO 6.° DE LAS D E -
CRETALES en el capítulo Si propter, pero ella lo
único que hace —en la palabra Intentionis—_ es
observar que en las leyes se debe recurrir a la
intención del legislador. También se cita la
GLOSA DEL LIBRO 6.° en la palabra Altos del
cap. Sciant cuncti en cuanto que dice que la ley
460
de aquel texto es favorable; la siguen DOMINGO
y otros en sus comentarios, y NICOLÁS DE TU-
DESCHIS en un texto parecido, sobre el cual
FELINO piensa lo mismo, porque en toda dis-
posición, dice, se atiende a lo principal que se
pretende, según el DIGESTO. Más claramente
NICOLÁS DE TUDESCHIS. LO mismo AZPILCUE-
TA, BARTOLO, BALDO, ALEJANDRO y otros que
cita TIRAQUEAU, el cual aduce algunos otros tex-
tos jurídicos de los cuales puede deducirse esto
mismo. También es oportuno el cap. 2, párrafo I,
De decim. en el LIBRO 6.°
Lo mismo puede probarse por la razón: Lo
primero, porque el fin es el que especifica los
actos humanos y en consecuencia también sus
propiedades; luego también en las leyes el fin
es lo principal a que hay que atender para juz-
gar si una ley es favorable u odiosa. Lo segun-
do, porque lo sustancial es primero que lo ac-
cidental; ahora bien, una ley que pretende un
favor es sustancialmente favorable; luego es ab-
solutamente tal por más que accidentalmente
produzca un gravamen.
5. LA ODIOSIDAD O FAVORABILIDAD SE H A
DE DEDUCIR DE LA MATERIA INTRÍNSECA.—Pero
esta opinión, si no se la limita o explica de al-
guna manera, no puede admitirse sin más.
Lo primero, por la razón general de que la
calidad de una ley más depende de su materia
intrínseca y —como quien dice— de la natura-
leza de tal ley que de la intención del que la da,
ya que esta intención es extrínseca y no puede
cambiar la calidad que intrínsecamente tiene la
ley en virtud de su objeto o materia; luego si
la materia de la ley contiene un favor, la ley
será favorable por más que el legislador pretenda
otra cosa, y al revés, pues la intención del legisla-
dor no puede hacer que lo que por su naturaleza
es odioso sea favorable, ni que lo que es favora-
ble sea odioso, como muy bien dijo TIRAQUEAU.
Lo segundo, porque o se trata de la intención
del fin último y remoto, o del próximo; ahora
bien, ninguna de ellas basta.
Sobre la primera la cosa es clara por la ra-
zón del problema que se ha expuesto, ya que en
ese caso toda ley sería favorable, dado que lo
que con toda ley se pretende es el bien común
—de no ser así no sería justa— y el bien común
es favorable. Además la ley no puede ser odio-
sa de forma que pare en la odiosidad, a no ser
que acaso se dé en odio de algún vicio que de
suyo y absolutamente es digno de él, y por tan-
to tal odio se ha de contar como un favor; cuán-
to más que de suyo se reduce a amor de la vir-
tud, y así por su fin remoto es favorable. Y por
lo que toca a las personas, la ley nunca preten-
de un mal, a no ser para conseguir un bien ma-
 Cap. 11. La ley odiosa y la favorable
yor. Luego si el fin remoto basta para que una
ley sea favorable, toda ley, por gravosa que sea
y aunque sea penal, será favorable si es justa;
ahora bien esto es contrario a los principios del
derecho.
Y si se trata del fin próximo pretendido por
el legislador, consta que ese fin no basta, no
sólo cuando es extrínseco y accidental —como
prueba la razón aducida— sino aun cuando pa-
rezca intrínseco, pues puede quedar vencido y
superado por otro camino. Esto aparece claro
con comparaciones: El que concede una dispen-
sa, lo que pretende a las inmediatas es conce-
der un favor, y sin embargo nadie tiene a la
dispensa por favorable sino por odiosa, como
veremos después; luego lo mismo podrá suce-
der con la ley. Y al revés, cuando un legislador
impone una carga para evitar un perjuicio ma-
yor, su disposición nadie la tiene por odiosa
sino por favorable, conforme al LIBRO 6.° DE
LAS DECRETALES. Según este principio, muchos
piensan que la disposición del cap. Si quis sua-
dente es favorable por más que a las inmedia-
tas se dio para imponer una censura grave. Lue-
go solo el fin próximo del legislador no puede
servir de norma segura en esta materia.
6. Por consiguiente, puede decirse que la
ley favorable y la odiosa hay que distinguirlas
por la materia, de suerte que ley favorable es
la que concede un favor, y odiosa la que impo-
ne una pena o un gravamen semejante. Esta re-
gla será segurísima cuando la materia de la ley
es tal que contiene o un puro favor o un puro
gravamen, y eso no sólo directamente y de suyo
sino también indirectamente o por cierta conse-
cuencia: entonces la ley es tal por su fin intrín-
seco y no existe ningún capítulo para que reci-
ba la denominación contraria.
Ni es imposible que se den tales leyes, por-
que —en primer lugar— muchas veces puede
concederse un favor o hacerse un beneficio a al-
guien sin ningún gravamen suyo ni perjuicio
ajeno, como diremos después sobre algunos pri-
vilegios: entonces la ley o disposición será fa-
vorable; y lo mismo sucederá con cualquier ley
general que reúna las mismas condiciones. Así
es de suyo muy probable que toda ley que pro-
hiba algo sustancialmente malo o que mande
algo bueno no demasiado duro o gravoso sino
moderado y conforme a la manera general de
vivir de los hombres, sea favorable, porque en
realidad es muy beneficiosa para los hombres
dirigiéndoles suave y eficazmente a obrar el
bien y evitar el mal.
Por tanto, ni sola la razón de la obligación o
461
vínculo de la conciencia, ni el peligro de reato
que parece acompañar al precepto basta para
pensar que la ley no contiene un favor puro
sino mixto. Lo primero, porque esto es común
a toda ley y por consiguiente no cambia la na-
turaleza de las leyes particulares. Lo segundo,
porque la dificultad inherente a la virtud misma
no impide que esa virtud sea un grandísimo fa-
vor; luego por esa misma razón la ley —que es
norma de la virtud en cuanto que impone un
vínculo con la debida moderación—, si se la
mira según la razón recta, es una gracia y un
favor por más que a veces parezca suponer un
gravamen para una minoría. Lo tercero y últi-
mo, porque si existe algún peligro de algún mal
por la trasgresión de la ley, ese mal no nace de
la ley misma sino de la imperfección del hom-
bre y por tanto no impide que tal ley contenga
un puro favor.
Mayor es el problema de cómo la ley odiosa
puede contener pura odiosidad dado que siem-
pre pretende el Wen. Hay que decir que por
parte de la materia de la ley esto no es imposi-
ble, por más que, por parte del fin, con toda
ley se pretenda algo favorable, y así de la ley
puramente penal o que únicamente se da para
imponer una pena o aumentarla, se puede decir
que es sencillamente odiosa, y a la misma clase
de leyes pertenecerán las leyes tributarias y
otras tales.
7. Una dificultad especial hay sobre lo que
se debe juzgar de una ley cuando su materia
bajo un aspecto parece favorable y bajo otro
contiene un gravamen, como sucede muchas ve-
ces. También sobre esto los pareceres de los
autores son dispares. Unos dicen que toda ley
que contiene un perjuicio o gravamen de alguien
o que impone un mal, es sencillamente odiosa
por más que por otra parte contenga un gran
favor o un favor. Así piensa TIRAQUEAU con
JUAN DE ANDRÉS y otros. Estos dicen que cuan-
do coinciden favor y odiosidad, la disposición
es odiosa.
TIRAQUEAU pudo fundarse en otro principio,
pues piensa que una misma disposición no pue-
de ser a un mismo tiempo favorable y odiosa ni
siquiera respecto de distintas personas o bajo
distintos aspectos, y que un mismo estatuto no
puede ser en parte favorable y en parte odioso:
lo primero, porque una sola y misma cosa no
puede estar sujeta a distintos derechos, según
el DIGESTO; y lo segundo, porque un mismo es-
tatuto no puede mostrarse favorable a uno sin
convertirse en odioso para otro, y al revés.
De este principio puede deducirse que a una
 Lib. V. Distintas leyes humanas
ley en la cual coinciden el favor y la odiosidad
se la debe tener por odiosa, porque no puede
ser a la vez favorable y odiosa y tampoco se la
puede llamar favorable en absoluto, pues el bien
lo es tal si lo es del todo; luego será odiosa,
porque el mal lo es tal por cualquier elemento
que falte, y la odiosidad es un mal. Además, el
que una ley sea odiosa no incluye la falta de
todo favor: lo único que hace es imponer una
odiosidad o gravamen, el cual tiene lugar sen-
cillamente por tal ley: luego es sencillamente
odiosa. Finalmente, tal ley debe ser interpreta-
da sencillamente en su sentido mínimo para que
por ningún capítulo crezca su odiosidad; luego
es solamente odiosa.
8. Otros piensan que cuando en una misma
ley o estatuto coinciden favor y odiosidad, a tal
disposición se la debe tener por favorable en
absoluto. Esta opinión puede fundarse en que
cuando coinciden favor y odiosidad, el favor
prevalece y se antepone a la odiosidad; luego
hará a la disposición sencillamente favorable. El
antecedente está en el CÓDIGO, como observa
NICOLÁS DE TUDESCHIS, el cual le sigue, lo
mismo que PEDRO DE A N C H ARAÑO y otros que
cita TIRAQUEAU.
Confirmación: Cuando coinciden favor y
odiosidad, el favor —en cuanto sea posible—
se ha de interpretar con amplitud, y la odiosi-
dad se ha de restringir cuanto sea necesario para
que el favor aumente; luego a tal disposición
se la ha de tener por sencillamente favorable.
9 . N O ES IMPOSIBLE QUE UNA LEY BAJO DI-
VERSOS ASPECTOS SEA FAVORABLE Y ODIOSA,
PUES SE TRATA DE UNAS RELACIONES OPUESTAS
LO MISMO QUE OTRAS.—Esto no obstante, digo
—en primer lugar— que no es imposible que
una misma ley, bajo distintos aspectos, sea fa-
vorable y odiosa. Así piensan comúnmente los
doctores y expresamente la GLOSA DEL CÓDIGO,
a la cual siguen el PALUDANO, el CASTRENSE y
otros. Lo mismo piensa INOCENCIO, NICOLÁS
DE TUDESCHIS y comúnmente los autores 3e
Sumas.
Puede demostrarse por inducción en el privi-
legio, en la dispensa, en la ley penal y otras se-
mejantes, las cuales son favorables y odiosas
respecto de diversas personas.
Aparece también claro por la razón, porque
en esto no puede demostrarse contradicción al-
guna, ya que las relaciones que son —digámos-
lo así— opuestas, pueden reunirse en una mis-
ma cosa respecto de cosas distintas, como las
de semejanza y desemejanza, de igualdad y des-
igualdad, de mayor y menor. Ahora bien, en
nuestro caso sucede lo mismo, pues el favor y
el odio son relativos, ya que el favor es favor
462
para alguien y lo mismo la odiosidad; luego no
es nada imposible que una misma disposición,
respecto de diversas personas, sea favorable para
uno y odiosa para otro.
10. Se dirá que es verdad que esto no es im-
posible, pero que sin embargo esas dos relacio-
nes están tan unidas entre sí que la una se si-
gue de la otra, y que por tanto una ley no pue-
de ampliarse en la una sin ampliarse también
en la otra, ni al revés restringirse en la una sin
restringirse en la, otra; que por consiguiente es
necesario juzgar a tal ley o como absolutamente
favorable o como absolutamente odiosa, de for-
ma que o no se tenga en cuenta la odiosidad
por razón del favor, o no se tenga en cuenta el
favor para eliminar o disminuir la odiosidad.
Un ejemplo muy bueno de ello hay en la ley
que impone un tributo: es odiosa para aquel a
quien se impone el tributo y favorable para
aquel en cuyo favor se impone o para la cosa
por la cual se impone, ni puede crecer en uno
de sus aspectos y disminuir en el otro, y por
tanto es preciso que uno de sus aspectos preva-
lezca de tal forma que por él a la ley se la
juzgue sencillamente favorable o sencillamente
odiosa.
11. Respondo concediendo que a veces esas
dos relaciones están unidas entre sí de esa ma-
nera y que el argumento fluye bien cuando el
favor de uno no puede crecer sin daño de otro
ni —al revés— el perjuicio de uno puede ami-
norarse sin que desaparezca o disminuya el bien
de otro, de la misma manera que en el movi-
miento físico uno no puede acercarse más des-
pacio o más aprisa a un término sin retirarse
en la misma proporción del término opuesto, ni
puede un hombre dar más de su dinero sin ha-
cerse más pobre, etc.
A pesar de todo, no siempre es necesaria esa
relación entre el favor y la odiosidad, porque
muchas veces puede hacerse o aumentarse el fa-
vor de uno sin perjuicio de los otros, y al re-
vés puede uno ser gravado o castigado por el
bien común sin que se siga de ello un especial
favor para los otros; y una misma ley o regla
a veces se aplica con laxitud respecto de uno
para favorecerle y con rigor en contra de otro
por razón del bien común: muy buen ejemplo
de ello hay en la ley Qui exceptionetn del Di-
GESTO. En efecto, puede hacérsele a uno un be-
neficio sin disminuir los bienes de otro, y al
revés. Asimismo el favor puede consistir en el
tiempo, en el modo, en el honor o en otras co-
sas que no se quitan a uno para dárselas a otro.
Por último, esto puede demostrarse por in-
ducción en los privilegios, en las dispensas, en
las penas y en otras cosas parecidas.
 Cap. II. La ley odiosa y la favorable
12. S E H A DE ANTEPONER EL FAVOR O LA
ODIOSIDAD TENIENDO EN CUENTA LAS CIRCUNS-
TANCIAS DE LA MATERIA, DE LA INTENCIÓN Y
SOBRE TODO DEL BIEN COMÚN. LA LEY QUE
EXCLUYE A LAS MUJERES DE LA HERENCIA ES
ODIOSA PORQUE EL FAVOR PARA CON LOS HOM-
BRES ES PARTICULAR.—Añado —en segundo lu-
gar— que cuando la ley es favorable y odiosa
bajo diversos aspectos, no siempre se debe an-
teponer el favor a la odiosidad ni la odiosidad
al favor, sino que con prudencia se ha de consi-
derar todo —a saber, la intención del legislador,
la razón del bien común y las demás circunstan-
cias de la materia y de las palabras— a fin de
anteponer lo que parezca ser de más peso y más
conforme al bien y a la justicia de la ley. Esta
tesis, en cuanto que guarda un término medio
entre las dos opiniones aducidas, puede persua-
dirse con los motivos de ambas, y mirada en sí
misma es muy probable.
En efecto, el favor puede pretenderse más por
sí mismo, en cambio la odiosidad o gravamen
no así sino por una necesidad apremiante. Por
eso, de suyo y en igualdad de circunstancias, se
ha de anteponer el favor, pero sin embargo la
necesidad de imponer un gravamen puede ser
tan grande que haya que imponerlo o aumentar-
lo para conseguir un bien mayor.
Así piensan los que juzgan que el canon Si
quis suadente es favorable y debe ser interpre-
tado en un sentido amplio por más que en con-
secuencia parezca que se amplía también la cen-
sura, porque es un favor a la religión y exige
ese rigor para conservarse establemente. Igual-
mente, tratándose de las leyes que imponen tri-
butos, puede la causa ser tan piadosa y necesa-
ria que su aspecto odioso o gravoso no impida,
el que la ley sea favorable y de interpretación
amplia.
Por el contrario, la ley que excluye a las mu-
jeres de ser herederas, aunque pretenda un fa-
vor de los varones es sencillamente odiosa y de
interpretación estricta según la doctrina común
de los juristas, como puede verse en TIRA-
QUEAU, porque el favor es particular y no muy
necesario ni muy útil para la paz y buenas cos-
tumbres. Y con este criterio se ha de juzgar de
otras leyes..
13. E N CASO D E DUDA S E H A D E A N T E P O -
N E R EL FAVOR E INTERPRETAR LA LEY CON AM-
PLITUD, PORQUE LO QUE DE SUYO PRETENDE LA
LEY ES FAVORECER.—-Según esto, afirmo final-
mente que cuando la cosa resulta dudosa por-
que el favor y la odiosidad parecen equilibrarse
o porque recíprocamente se hallan en relación
de más o menos, se ha de anteponer el favor y,
con miras a una interpretación amplia, se ha de
tener la ley por sencillamente favorable. Así la
GLOSA DEL CÓDIGO, y BALDO y otros en sus
463
comentarios; así también BALDO en la ley pen-
última de Pacéis del CÓDIGO, y también en sus
comentarios ROMANO y ALEJANDRO.
La razón resulta fácil por lo dicho, y es que
lo que la ley pretende de suyo y como por pro-
pio impulso es un favor, en cambio la odiosi-
dad como accidentalmente y a la fuerza cuando
es necesaria; ahora bien, lo sustancial se ante-
pone a lo accidental en igualdad de circunstan-
cias y por consiguiente también en case de duda.
Expliquémoslo más: La odiosidad no se bus-
ca si no es para que en último término pare en
alguna ventaja que o sea un favor o sea tenida
por favor; en cambio el fin del favor no es una
odiosidad, más aún, por su misma naturaleza lo
que más se busca es el favor. En efecto, aquello
por lo cual una cosa es lo que es, aquello es
más; luego en caso de duda y en igualdad de
circunstancias, se ha de anteponer el favor.
De esta manera fácilmente se concilian las
opiniones aducidas y quedan resueltas todas las
razones del problema: esto fácilmente puede en-
tenderlo el lector, y por eso no es preciso que
nos detengamos en cada una de ellas.-
14. UNA LEY PUEDE A LA VEZ SER ODIOSA Y
FAVORABLE.—Con esto se resuelve el segundo
punto que propuse antes sobre si la dicha divi-
sión es suficiente. En efecto, podría decirse fá-
cilmente que no es preciso que toda ley sea fa-
vorable u odiosa, pues puede una ley ser mezcla
de ambas cosas bajo distintos aspectos, y tal
vez alguna puede no ser ni una cosa ni otra sin
contener odiosidad ni favor: tales parecen ser
los preceptos morales, que generalmente se pro-
ponen por razón del bien común.
No obstante, mejor es decir, que esa división
es completa, porque una ley que parece mixta
toma su denominación del elemento que preva-
lece en ella, o —si hay duda o equilibrio— a
tal ley se la juzga sencillamente favorable, se-
gún lo explicado. Y si la ley es tal que a nadie
impone un especial gravamen ni es tan gravosa
y pesada que por ello se la juzgue odiosa, por
el mismo hecho de ser justa y propicia para el
bien común, es tenida por favorable y de amplia
interpretación dentro de los límites del favor.
De esta forma la división resulta suficiente y
completa.
15. CUATRO ESPECIES PRINCIPALES H A Y
DE LEYES ODIOSAS.—Finalmente, por lo que
toca al último punto, varias modalidades o —di-
gámoslo así— especies de leyes odiosas suelen
enumerarse; pero las principales parecen ser tres
o cuatro, a saber: la ley penal; la ley que impo-
ne un tributo o carga; la ley que anula un he-
cho prohibiéndolo directamente o indirectamen-
te y como consecuencia; la ley que se aparta del
derecho antiguo o del derecho común; o la que
lo deroga, limita o corrige; y con más razón la
 Lib. V. Distintas leyes humanas
ley posterior que abroga una anterior. De todas
estas hablaremos en el presente libro en cuanto
que tienen peculiares propiedades y efectos, los
cuales es preciso explicar.
Todas las otras leyes que no son tales se cuen-
tan entre las favorables. Sin embargo, sólo por
no ser así no constituyen una especie distinta
que merezca un estudio especial. Por eso única-
mente las que constituyen un privilegio necesi-
tan de un estudio particular, y así de ellas ha-
blaremos en el libro siguiente.
CAPITULO I I I
¿OBLIGAN EN CONCIENCIA LAS LEYES PENALES
A LOS ACTOS QUE MANDAN A LAS INMEDIATAS?
1. Dos elementos hay que distinguir en la
ley penal: el uno se refiere al acto que preten-
de que se realice u omita, el otro a la pena que
impone contra los trasgresores de tal ley. Y aun-
que pueda parecer que el primer elemento lo
hemos explicado ya al tratar de la ley humana,
civil y canónica, sin embargo puede tener algo
especial en la ley penal, y por eso hablaremos
primero del primer elemento y después del se-
gundo.
Acerca del primero pueden suscitarse muchas
cuestiones: ¿Pueden las leyes penales obligar
bajo culpa? ¿De hecho obligan? ¿Pueden no
obligar bajo culpa sino sólo bajo pena? ¿De he-
cho obligan así? Estos dos últimos puntos los
examinaremos en el capítulo siguiente; ahora va-
mos a examinar los restantes. La dificultad está
en las leyes que imponen pena temporal, pues
acerca de las penas espirituales —como son k s
censuras y otras semejantes— no hay la menor
duda de que ordinariamente suponen culpa,
como consta por lo dicho en el libro 4.° y se-
gún se explicará después más.
2. P U E D E H A B E R LEYES PENALES QUE OBLI-
GUEN EN CONCIENCIA, PORQUE ASÍ SERÁN MÁS
EFICACES.—Acerca de lo primero, tratándose
del poder no existe ninguna controversia; por
eso brevemente decimos que no es superior al
poder humano el mandar algo obligando a la vez
en conciencia e imponiendo una pena, y que en
consecuencia el hombre puede crear una ley que
obligue en conciencia y que imponga una pena
determinada a los trasgresores. Esto no lo negó
ningún jurista aun tratándose de los príncipes
seculares, como confiesa AZPILCUETA. La prue-
ba es fácil. En primer lugar, porque tal ley pue-
de ser muy conveniente para el estado; más aún,
la experiencia demuestra que muchas veces es
464
muy necesaria; por otra parte no contiene nin-
guna injusticia; luego no hay por qué conside-
rarla superior al poder humano ni puede aducir-
se razón alguna para ello.
En segundo lugar, de las leyes que imponen
penas espirituales —la excomunión, etc.—, na-
die duda que obligan en conciencia a los actos
que mandan o prohiben, según dijimos en el
libro 4.°, porque la razón principal por que sue-
le imponerse una pena espiritual es la contuma-
cia, la cual no suele tener lugar sin desobedien-
cia y culpa, y porque las penas espirituales son
medicinales y lo que principalmente pretenden
es la curación del alma y la corrección de la
culpa.
Luego hablando en general, no es superior al
poder humano el obligar en conciencia incluso
bajo una pena determinada impuesta por ley;
luego tampoco es esto superior a la facultad le-
gislativa o poder civil, y eso aun tratándose de
penas solamente temporales.
Prueba de la consecuencia: Ninguna razón
suficiente de diferencia puede asignarse, por-
que, de la misma manera que ambos poderes
llevan consigo fuerza para obligar en concien-
cia, así ambos llevan consigo fuerza para casti-
gar con penas proporcionadas, y, de la misma
manera que en las leyes eclesiásticas es moral-
mente necesario el añadir penas espirituales,
así en las leyes civiles —más aún, en ambas
leyes— es moralmente necesario el añadir pe-
nas temporales. En efecto, las dos obligaciones
a la vez fuerzan más que una sola de ellas, y
a las personas sensuales les impresiona más la
amenaza de penas temporales, por más que las
espirituales sean más graves.
En tercer lugar, porque el legislador humano
puede obligar en conciencia con sus leyes aun
sin añadir penas temporales; luego también aña-
diéndolas.
Prueba de la consecuencia: El legislador hu-
mano puede añadir una pena temporal a la obli-
gación de la ley natural, por ejemplo, la pena
de muerte por el homicidio o por un robo gra-
vísimo; asimismo puede con una ley posterior
añadir una pena a una ley humana anterior pu-
ramente moral y que obliga en conciencia, y
esto de forma que la ley posterior no suprima
la obligación de la anterior. Esto lo prueba lar-
gamente AZPILCUETA, antes citado, diciendo
que nadie lo niega y que la cosa es tan clara
que no necesita prueba. Luego lo mismo puede
hacer a la vez con una sola ley, porque la uni-
cidad o pluralidad de leyes es muy accidental
y no puede cambiar la sustancia de la justicia
ni del poder.
 Cap. III. Las leyes penales ¿obligan en conciencia?
3. OBJECIÓN.—RESPUESTA.—Suele objetar-
se que parece ser superior a la equidad de la
justicia el imponer reato de dos penas por una
sola trasgresión, pues en el fuero de Dios por
un mismo delito no surge una doble tribulación,
como se dice en N A H U M , que los Setenta leen
No tomará dos veces venganza de lo mismo en
la tribulación; luego mucho menos puede hacer
esto el legislador humano; luego una vez que
impone una pena temporal no puede imponer
pena eterna u otra pena de la otra vida; luego
tampoco puede obligar en conciencia, porque
consecuencia de esta obligación es el reato de
pena en la otra vida.
A esto se responde negando lo que se afirma..
La cosa es clara por inducción: Dios con el pre-
cepto que impuso a Adán le obligó en concien-
cia y bajo una culpa gravísima y con reato de
pena eterna, y sin embargo añadió la pena de
muerte temporal; lo mismo consta en muchos
preceptos de la ley vieja que obligaban bajo
pena de muerte, y la regla general sobre ellos
es que obligaban en conciencia. Eso mismo re-
sulta evidente por lo que se ha dicho acerca
de las leyes que añaden pena de excomunión
por más que supongan reato de pena eterna, y
también acerca de las leyes que añaden pena
temporal por faltas contra la ley natural o con-
tra otra ley humana anterior, pues también en
ellas coinciden dos penas sin injusticia.
La razón es que, o el pecado —por su infi-
nitud— es susceptible de ambas penas y de
más, o la trasgresión de una ley humana no
sólo es ofensa de Dios sino también del prín-
cipe y del estado humano, y por tanto justamen-
te ambos la castigan. Por consiguiente, aunque
una ley no imponga pena especial sino que sea
puramente moral, puede el príncipe castigar
temporalmente al trasgresor de tal ley por más
que en el fuero de Dios tenga el reato de su
propia pena; luego es señal de que esas dos
penas de distinta clase y de distinto fuero —el
divino y el humano— no son superiores a lo
que tal trasgresión merece.
Ni hace al caso el pasaje de N A H U M : lo pri-
mero, porque allí no se trata de una ley ni de
su pena sino de una promesa de Dios para con
el pueblo judío, al cual determinó no castigar
entonces por segunda vez, no porque no pu-
diese hacerlo justamente sino porque por su
bondad no quiso; y lo segundo, porque allí se
trata de una doble tribulación temporal, aun-
que figuradamente con ello se dio a entender
que quienes en esta vida son afligidos una vez
de forma que hacen verdadera penitencia, no
465
sufrirán una segunda aflicción en la vida fu-
tura.
4. LAS LEYES HUMANAS QUE CONTIENEN
PENAS TEMPORALES NO OBLIGAN EN CONCIENCIA
SI EL LEGISLADOR NO MANIFIESTA EXPRESA-
MENTE LO CONTRARIO, LO CUAL SUCEDE RARAS
VECES. - A S Í PIENSA AZPILCUETA FUNDADO EN
QUE SON ODIOSAS.—Supuesto el poder, queda la
cuestión del hecho o de la voluntad del legisla-
dor. Sobre ella hay una primera opinión la cual
afirma que las leyes humanas, desde el momen-
to que son sancionadas con penas temporales,
no obligan en conciencia de hecho y según la
voluntad presunta del legislador, a no ser que
éste manifieste otra cosa, lo cual raras veces
o nunca sucede en las leyes civiles.
Esta opinión la defiende sobre todo AZPIL-
CUETA, y en favor de ella cita a MATUSILANO,
al cual también cita y sigue DECIO, que cita
al OSTIENSE y a JUAN DE ANDRÉS. Sin embargo
éstos hablan en particular de determinados es-
tatutos de religiosos, como de los dominicos,
y no piensan que sea esa una norma general;
por eso al citarles MATUSILANO parece que úni-
camente pensó con ellos.
Lo mismo pero más en general pensó IMOLA,
al cual cita y sigue DECIO antes citado. Pero
ellos hablan no sólo de las leyes penales sino en
absoluto de las leyes humanas que prohiben o
mandan cosas indiferentes o no necesarias por
la ley natural para el bien moral: más arriba,
en los libros 3.° y 4.°, se demostró que la opi-
nión de éstos en esta parte es improbable; tam-
bién AZPILCUETA disiente de ellos en esto, por
más que en la cuestión presente se sirve de su
autoridad cuando cita en favor de aquella opi-
nión a otros que en realidad no la enseñan, co-
mo FELINO y TOMÁS DE V I O ; de éste ya ha-
blamos antes. Por lo que se refiere a la cues-
tión presente, anteriormente enseñaron esa opi-
nión JASÓN y Luis GÓMEZ.
5. Los argumentos de AZPILCUETA son los
siguientes. El primero, que la ley penal es odio-
sa y por tanto, en cuanto sea posible, se ha de
interpretar con mayor benignidad; ahora bien,
esta interpretación es más benigna y contribuye
mucho a hacer desaparecer los lazos y peligros
de las almas, y puede sostenerse sin inconve-
niente alguno.
El segundo, que el legislador, al añadir una
pena temporal, se presume que excluye la pena
eterna, porque, según la regla de las DECRETA-
LES, quien de dos cosas expresa la una y calla
la otra se juzga que la excluye.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
En tercer lugar, que las leyes humanas ra-
ras veces hablan explícitamente de obligación
en conciencia y al menos las civiles nunca ex-
presan esto; más aún, los príncipes infieles nun-
ca pensaron en tal pena; luego no es verisímil
que la pretendieran, sobre todo cuando hablan
expresamente de pena temporal.
En cuarto lugar AZPILCUETA aduce la cos-
tumbre, y asegura que el consentimiento uni-
versal ha admitido que estas leyes se entiendan
en este sentido.
Finalmente, como algunas leyes penales no
obligan en conciencia, luego ninguna de ellas
obliga, pues la razón es la misma para todas.
6. LA OPINIÓN CONTRARIA ES MÁS VERDA-
DERA Y SEGURA.—Esto no obstante, la opinión
contraria es más verdadera y segura. Hay que
decir, pues, que una ley, que por sus fórmulas
y por el modo como se da, contiene un pre-
cepto, aunque añada una pena obliga en con-
ciencia bajo culpa mortal o venial, según la ca-
lidad de la materia y las otras señales que se
dieron en los libros anteriores, a no ser que por
otro lado conste de la intención expresa del le-
gislador.
De esta última limitación hablaré en el ca-
pítulo siguiente. Prescindiendo de ella, la tesis
es común entre los telólogos, y la defienden so-
bre todo CASTRO y SOTO, el cual aduce a SAN-
TO TOMÁS. La sostienen también DRIEDO y M E -
DINA. Lo mismo piensa ENRIQUE, pues aunque
hace diversas distinciones, por fin persiste en
esta opinión. La sostienen también TOLEDO y
BARTOLOMÉ DE MEDINA. ES también común
entre los canonistas, la sostiene la GLOSA DEL
LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, y en su comen-
tario piensa lo mismo DOMINGO. LO mismo en-
señan FELINO, SILVESTRE, ÁNGEL, ARMILLA y
COVARRUBIAS.
7. Esta opinión suele basarse —en primer
lugar— en que la ley penal es verdadera ley;
luego obliga en conciencia.
Prueba de la consecuencia: La fuerza para
obligar en conciencia es esencial a la ley y sólo
en esto se distingue del consejo, según se dijo
anteriormente y según insinúa SANTO TOMÁS.
Pero esta razón no convence, porque no es esen-
cial a la ley el obligar en conciencia precisamen-
te al acto que principalmente pretende, según
explicaré en el capítulo siguiente.
Suele basarse —en segundo lugar— en que
466
la pena esencialmente dice relación a la culpa,
y sólo así puede llamarse justa, pues, como se
diGe en el DEUTERONOMIO, el número de gol-
pes sera proporcional a la culpabilidad, y lo
mismo se da a entender en las DECRETALES.
Conforme a eso dijo SAN AGUSTÍN: Toda pena,
si es justa, es pena del pecado y se llama su-
plicio, y por eso dijo GERSÓN que culpa y pena
son cosas correlativas, idea que insinúa tam-
bién SANTO TOMÁS. Luego castigando la ley pe-
nal justamente, supone culpa en su trasgresión.
Pero tampoco esta razón tiene mucha fuerza,
pues aunque la pena, en un sentido riguroso,
diga relación a la culpa, sin embargo, en un sen-
tido más amplio de cualquier suplicio, daño o
perjuicio, puede aplicarse justamente por una
causa justa aun sin culpa, cómo largamente de-
muestra AZPILCUETA. También puede decirse
que aunque toda pena es por una culpa, pero
no siempre por una culpa contra Dios sino que
a veces basta una culpa —como quien dice—
civil y humana.
Urgen algunos diciendo que si uno por igno-
rancia invencible falta contra una ley penal, no
se hace reo de la pena, según diremos después;
ahora bien, esto parece ser así únicamente por-
que la ignorancia excusa de la culpa; luego es
señal de que tal pena supone obligación bajo
culpa.
Respondo, sin embargo, que tampoco este in-
dicio es suficiente, porque si la ignorancia ex-
cusa de la pena —según se supone y examina-
remos después— no es sólo porque excusa de
la culpa sino también porque hace involuntario
al acto, el cual ni es culpa ni justa causa de
pena, sobre todo cuando la pena no se pone
más que para inducir —y como quien dice—
coaccionar la voluntad a algo, coacción que no
tiene lugar cuando se encuentra una razón in-
voluntaria de la ignorancia.
8. LEY QUE CONTIENE UN PRECEPTO, OBLI-
GA EN CONCIENCIA.—Así pues, la única razón
de la tesis es que una ley que contiene un pre-
cepto obliga en conciencia, según se demostró
antes; ahora bien, tal ley contiene un precepto;
luego obliga en conciencia.
La consecuencia es clara porque la proposi-
ción mayor es universal y porque la añadidura
de la pena no se opone a la obligación en con-
ciencia, según se ha demostrado suficiente-
mente.
Con la misma razón puede probarse la rde-
 Cap. III. Las leyes penales ¿obligan en conciencia?
ñor, porque esa ley contiene un precepto en
fuerza de sus fórmulas teniendo en cuenta la
calidad de la materia y los otros elementos ne-
cesarios explicados anteriormente, de tal modo
que, si no se añadiese la pena, aquella manera
de mandar, expresada así y tratándose de tal
materia, sería suficiente para crear un precep-
to y para significar tal intención del legislador,
que es la que ante todo se requiere. Ahora
bien, la añadidura de la pena no anula esta fuer-
za de la ley y de sus fórmulas, y tampoco es
señal en el legislador de intención de no obli-
gar ni mandar, pues los legisladores no suelen
añadir la amenaza de una pena para destruir su
precepto sino para fortalecer y de alguna mane-
ra aumentar la obligación al menos en intensi-
dad; esto se verá fácilmente al responder a los
argumentos de AZPILCUETA.
9. En conformidad con esto, puede confir-
marse la tesis con el ejemplo del precepto de
rezar las horas canónicas: tiene aneja en los
beneficiados la pena de restituir, y sin embargo
obliga en conciencia.
Responden algunos que la obligación en con-
ciencia de rezar es anterior a la ley penal en
virtud de un precepto moral o de una costum-
bre previa que no quedaron suprimidos por la
ley penal posterior, según la doctrina que se
dio antes.
Pero a esto se contesta con la razón aducida
antes: Si esta doble obligación sobre una mis-
ma cosa la imponen leyes distintas, ¿por qué
no ha de poder imponerla también una misma
ley? En efecto, así como la ley posterior, al
añadir una pena a la anterior que obligaba en
conciencia, no la revoca ni muestra que sea esa
la intención del que impone la pena, así la aña-
didura de una amenaza de pena que se hace al
precepto no revoca la fuerza de éste ni indica
que sea esa la intención del legislador: al con-
trario, suele más bien indicar severidad del pre-
cepto y una voluntad mayor de obligar.
A esto se añade, en el ejemplo aducido, que
la ley de rezar el oficio de la Virgen impuesto
a los clérigos pensionados bajo la misma pena,
obliga en conciencia, y sin embargo esa obli-
gación no es más antigua sino que fue impues-
ta por el mismo precepto.
10. LAS LEYES QUE TASAN LOS PRECIOS
OBLIGAN EN CONCIENCIA.—Finalmente, las le-
yes justas que tasan los precios de las cosas,
aunque se den bajo amenaza de pena obligan
en conciencia. Tal es en España la ley que tasa
el precio del trigo. Luego lo mismo sucederá
con cualquier otra ley penal.
Oponen algunos que el caso no es el mismo,
porque lo que hace la ley que tasa el precio es
que la mercancía no valga más, y por tanto si
467
se vende más cara, se obra contra la justicia,
y eso es causa de culpa.
Pero a eso se responde que si la ley que
tasa el precio de una cosa hace que no valga
más es porque señala el punto medio de la •
justicia; pues bien, de la misma manera las
otras leyes señalan el punto medio de la vir-
tud, sea en materia de justicia, sea en materia
de religión o de otras virtudes, porque esta es
la eficacia de la ley humana, según se demostró
anteriormente; por eso, en consecuencia, coloca
al acto contrario en la especie del vicio contra-
rio; luego obliga también en conciencia a ob-
servar tal punto medio y a evitar tal vicio. Ni
parece que se pueda señalar una razón suficiente
para pensar que una ley que se da en materia
de justicia determina el punto medio de la vir-
tud aunque añada una pena, y para que no
haya que pensar lo mismo de las leyes que man-
dan bajo pena en otras materias.
11. LA INTERPRETACIÓN MÁS BENIGNA TIE-
NE LUGAR CUANDO LA COSA ES MORALMENTE
DUDOSA.—Ni tienen fuerza en contra de esto
las razones de AZPILCUETA. A la primera res-
pondo que la interpretación más benigna tiene
lugar cuando la cosa es moralmente dudosa, y
que debe ser tal que no falsee las palabras de
la ley. Ahora bien, en nuestro caso, el sentido
de la ley no es dudoso, ya que se supone que
se trata de fórmulas que por sí mismas significan
suficientemente un precepto, y no hay base para
recurrir a la intención falseando el sentido de
las palabras de la ley o quitándoles fuerza.
A la segunda digo —en primer lugar— que
el axioma aquel y el cap. Nonne que allí se adu-
ce tienen lugar cuando o las dos cosas de que
se trata son contradictorias, o cuando se pro-
ponen disyuntivamente, pues entonces se pre-
sume que tomar la una significa excluir la otra;
pero si no son así, ese indicio no basta si
no se añaden otros. Pues bien, en nuestro caso
las obligaciones bajo culpa y bajo pena no son
contradictorias entre sí; más aún, por sí mis-
mas van de alguna manera unidas, y por tanto
sola la añadidura de la pena no es ningún in-
dicio de que la culpa quede eliminada.
Digo —en segundo lugar— que, en la ley
de que tratamos, la obligación bajo culpa va su-
ficientemente incluida en las fórmulas precepti-
vas, y que por tanto no puede decirse que esa
ley amenace con la pena dejando la amenaza de
culpa, porque la única manera como suele for-
mularse el reato de culpa es mandando.
12. Según esto, respondiendo a la tercera
razón niego la consecuencia. Si esa razón valiera
algo, probaría también que las leyes humanas
morales que no añaden pena no obligan en con-
ciencia porque no lo manifiestan expresamente,
 Lib. V. Distintas leyes humanas
y que las leyes de los príncipes infieles no ligan
las conciencias aunque no sean penales, porque
tales príncipes para nada pensaron en las penas
de la otra vida. Ambas cosas son absurdas, co-
mo consta por el libro 3.°
Por consiguiente, así como en las leyes mo-
rales la fuerza natural del precepto basta para
crear obligación de conciencia aunque el prín-
cipe no la exprese y ni siquiera piense refleja-
mente en ella sino únicamente en imponer un
precepto, así también basta en las leyes penales.
La cosa es clara, porque el precepto moral del
rey infiel obliga bajo reato de pena en la vida
futura aunque el legislador no lo conozca, pues
basta la fuerza connatural del precepto; luego
también basta en la ley penal, que al mismo
tiempo es moral, ya que no puede darse ninguna
razón de diferencia en estos casos.
Sobre la cuarta razón, negamos que se dé tal
costumbre, puesto que ni los doctores en gene-
ral la reconocieron, ni se deduce de la práctica
común ni del sentir de los fieles.
Acerca de la quinta razón hablaremos en el
capítulo siguiente.
CAPITULO IV
¿SE DAN O PUEDEN DARSE LEYES PENALES QUE
NO OBLIGUEN EN CONCIENCIA SINO ÚNICAMENTE
BAJO PENA SIN LUGAR A CULPA?
1. Lo NIEGAN SILVESTRE, ARMILLA Y BE-
LARMINO.—CUATRO PRUEBAS.—Sostiene la ne-
gativa SILVESTRE, antes citado, y le sigue AR-
MILLA, aunque no parece consecuente consigo
mismo, según explicaré.
Se cita en favor de esta opinión a SOTO, an-
tes citado, pero si se le lee cqn atención, él no
niega el poder ni disiente de la opinión general
en la cosa, por más que en el uso de las pala-
bras parece discrepar y discutir sin motivo. SIL-
VESTRE cita también en favor de esta opinión
a SANTO TOMÁS y a los autores que, sin hacer
distinción alguna, dicen que las leyes o precep-
tos de los superiores obligan en conciencia. La
misma opinión parece seguir BELARMINO.
Los argumentos de esta opinión se tocaron
y casi se solucionaron al discutir el problema
anterior. El resumen de ellos es el siguiente:
En primer lugar, la obligación en conciencia
es esencial a la ley; luego es imposible que una
sea verdadera ley penal sin que obligue en con-
ciencia.
En segundo lugar, de no ser así sería injusta
imponiendo pena sin haber culpa.
468
En tercer lugar, de no ser así no habría ra-
zón alguna para imponer por tales leyes una
pena mayor o menor, porque la pena se im-
pone mayor o menor en proporción a la culpa;
ahora bien, cuando no hay ninguna culpa, no
puede ser mayor ni menor; luego tampoco ma-
yor o menor la pena.
En cuarto lugar, ninguna razón puede darse
de por qué unas leyes penales han de obligar
en conciencia más bien que otras, ni puede fá-
cilmente explicarse por qué señal o de qué ma-
nera se han de distinguir tales leyes.
2. LA AFIRMATIVA ES MÁS VERDADERA.—
Esto no obstante, hay que decir —en primer lu-
gar— que pueden darse leyes que coaccionen u
obliguen bajo amenaza de pena aunque no obli-
guen en conciencia al acto por cuya trasgresión
obligan a la pena. Este tesis la supone como
clara AZPILCUETA, antes citado, y la sostiene
VITORIA; la demuestra también largamente CAS-
TRO, y la siguen otros antiguos ya citados.
Estos distingue una doble ley penal, la pura
y la mixta o compuesta, a las cuales se añade
una tercera, la ley humana no penal sino pura-
mente moral, que es la que obliga en conciencia
y no añade pena. Y no importa lo que dice Az-
PILCUETA, que también por no cumplir esta ley
se incurre en reato de pena, porque esto es siem-
pre en el fuero de Dios, pero no en el fuero
humano, por lo cual ese reato no procede pro-
piamente de la ley humana sino de la naturaleza
de la cosa o de la ley divina, y por eso esa ley
humana con razón se llama puramente moral,
es decir, no penal, porque ella no señala pena
ni la impone directamente.
Mixta se llama la que es a la vez moral y pe-
nal e incluye virtualmente dos preceptos, uno
de practicar u omitir tal acto, y otro de sufrir
tal pena en el caso de que no se haga eso. De
ésta se entiende todo lo dicho en el capítulo
precedente.
Ley puramente penal se llama la que única-
mente contiene un sólo precepto —como quien
dice, hipotético— de sufrir tal pena o daño si
se hace esto o aquello, aunque no se impone
precepto acerca del acto sometido a tal condi-
ción. Y aunque AZPILCUETA, antes citado, dice
que esta división es nueva, y SILVESTRE y AR-
MILLA la desprecian como pueril, verbal e inútil,
con todo no es nueva ni pueril, pues la em-
plean graves doctores no sólo modernos sino
también antiguos, como ENRIQUE, ÁNGEL, CAS-
TRO y algunos otros de los aducidos en el ca-
pítulo precedente en favor de nuestra opinión.
 Cap. IV. ¿Son posibles leyes penales que obliguen sólo a la pena?
Tampoco puede llamarse inútil ni verbal, pues
explica muy bien el punto que estudiamos, y
puede basarse en una razón muy buena con la
que al mismo tiempo se probará la tesis pro-
puesta.
3. La razón es que el legislador puede a la
vez obligar con su ley en conciencia imponien-
do una pena a los trasgresores —según se ha
demostrado en lo anterior—, y puede también
obligar en conciencia sin añadir pena alguna;
luego puede también imponer solamente obli-
gación de pena. De esta forma resulta una di-
visión trimembre respecto de la ley humana
en general y bimembre respecto de la ley pe-
nal. Sólo queda por probar la primera conse-
cuencia.
Esta podría negarse diciendo que la culpa es
anterior a la pena, y que por tanto puede ha-
llarse sola o juntarse con ella, y en cambio la
pena, siendo como es posterior a la culpa, aun-
que puede acompañar a la culpa, sin embargo
no parece poder existir sin ella porque se fun-
da en ella. Esto no obstante, pruebo la conse-
cuencia: Esa manera de mandar no es contraria
a la esencia de la ley ni a la esencia de la jus-
ticia; luego puede el legislador, a su prudente
arbitirio, querer sola esa manera y no otra; lue-
go en el caso de que lo haga así, creará una
ley puramente penal que obligue al acto man-
dado no en conciencia sino solamente bajo pena.
La primera consecuencia es clara, porque ca-
yendo ambas obligaciones bajo el poder del le-
gislador, éste puede hacer uso de su poder co-
mo quiera dentro de lo que permite la justicia
de la ley.
También la segunda consecuencia es clara,
porque la obligación de la ley depende de la
intención del legislador y no puede sobrepasar-
la, según la regla vulgar de que los actos de
los agentes no sobrepasan la intención del
agente.
4. LAS REGLAS DE LOS RELIGIOSOS, CUANDO
NO OBLIGAN BAJO CULPA, MUCHAS VECES
OBLIGAN A LA PENA.—La primera parte del an-
tecedente se prueba con el ejemplo de las reglas
de los religiosos, las cuales obligan de esta ma-
nera.
Responden algunos que esas no son leyes sino
o consejos o ciertos convenios y —como quien
dice— pactos.
Pero esta es una afirmación gratuita, porque
en la apreciación general son verdaderas cons-
tituciones y estatutos, y así las llaman los Pon-
tífices cuando dan poder para crearlas. Además
son actos de jurisdicción y de un poder supe-
rior que impone alguna necesidad de obrar así;
luego sobrepasan el concepto de consejo y no
469
son sólo convenios, pues aunque suponen el
consejo en el sentido de que al principio fue ne-
cesaria la profesión de tal estado, después la
obligación nace de la jurisdicción. Por eso al-
gunos creen que para el concepta de ley basta
que imponga obligación, sea bajo culpa sea bajo
pena.
El antes citado CASTRO dijo que tal ley im-
pone al juez la obligación en conciencia de cas-
tigar al trasgresor, y así confiesa que es más ver-
dadera ley respecto del juez que respecto del
reo. Pero a esto puede replicarse, lo primero,
que los preceptos religiosos no parecen obligar
más al superior que al subdito; y lo segundo,
que aquí tratamos de la ley respecto del sub-
dito, y así —como él mismo reconoce— en el
caso de que la ley penal imponga una pena que
se ha de pagar por el hecho mismo de haber
faltado, obliga en conciencia al subdito, una vez
que ha quebrantado la ley, a pagar la pena.
Por eso en general me agrada más la opinión
de que esta ley siempre se reduce —digámoslo
así— a una obligación de conciencia, según ex-
pliqué en el cap. XVIII del libro 3.°, pues aun-
que no obligue a aquello que manda a las inme-
diatas, sin embargo, si no se la cumple en eso,
obliga en conciencia o a pagar la pena, si es de
cumplimiento automático, o a soportarla cuan-
do se imponga, como pensó SANTO TOMÁS.
Luego en tal estatuto se salva suficientemente
el concepto de ley.
5. EN EL ENTREDICHO Y EN LA IRREGULA-
RIDAD MUC H AS VECES SE INCURRE SIN CULPA.
La segunda parte, a saber, que esta clase de
ley no es contraria a la equidad o justicia, suele
probarse por la regla jurídica que trae el LI-
BRO 6.° DE LAS DECRETALES, que a veces se
incurre en pena sin culpa aunque no sin causa.
Esto lo dijo también SANTO TOMÁS, el cual trae
el ejemplo de la irregularidad, en la cual se in-
curre sin culpa; y lo mismo sucede con el en-
tredicho.
A esto podría responderse que la irregulari-
dad no es pena, y que el entredicho nunca se
impone sin culpa de alguno, por más que alcan-
ce también a los inocentes por alguna unión
suya con el delincuente, de la misma manera
que la pena de un padre pecador suele redundar
sobre hijos inocentes.
Pero no hay por qué discutir en esto sobre
el nombre. Reconocemos —como dije en el ca-
pítulo precedente— que la pena en su sentido
más propio reviste carácter de venganza y dice
relación a una verdadera culpa. Sin embargo en
el caso presente no es necesario tomarla en ese
sentido, pues en un sentido más general todo
daño de la naturaleza, de cualquier causa que
 Lib. V. Distintas leyes humanas
proceda, entra en el mal de pena, y en particu-
lar y normalmente toda aflicción que tiene lu-
gar en forma de coacción para que se cumpla
una ley, se llama verdadera pena, y ésta puede
imponerse sin que haya culpa contra Dios, aun-
que no sin que haya algún defecto o imperfec-
ción en la estimación de los hombres.
Pues bien, que esta forma de pena pueda
imponerse sin injusticia se prueba diciendo que
el superior puede obligar a un acto de suyo
bueno —aunque en la omisión de tal acto no
haya culpa— porque ese acto puede ser conve-
niente para el bien común y nada contiene con-
trario a la razón ni a las atribuciones del supe-
rior; luego por la misma razón puede el supe-
rior imponer una carga o aflicción por la omi-
sión de ese acto aunque no haya habido culpa
contra Dios.
Prueba de la consecuencia: Ese castigo en ese
caso no es más que una coacción para que tal
acto se haga o no se haga, coacción que es ne-
cesaria para que su temor —incluso previamen-
te— fuerce a evitar semejante trasgresión.
Confirmación: A veces puede el estado im-
poner otras cargas por justa causa y sin culpa,
según prueban los ejemplos antes aducidos y
otros que aduce la GLOSA DE LAS DECRETALES;
y la razón es que muchas veces es necesario eso
para el buen gobierno del estado; luego también
puede hacerse así en el caso presente, pues
—prescindiendo de la culpa— la causa es su-
ficiente.
6. M U C H A S VECES, PARA EVITAR EL PELI-
GRO DE LAS ALMAS, CONVIENE OBLIGAR BAJO
PENA SIN OBLIGAR BAJO CULPA. ESTE ES EL
CRITERIO QUE SE SIGUE EN LA LEY HUMANA,
LA CUAL IMPONE PENA A QUIEN HUYE DE LA
CÁRCEL Y A QUIEN CORTA LEÑA EN EL BOSQUE.
Finalmente, muchas veces, para evitar los peli-
gros de las almas, puede ser conveniente obli-
gar sólo de esta manera a un acto que por lo
demás sea conveniente para la comunidad. En
efecto, alguna coacción es útil, y que no se
emplee una mayor es también útil a las almas
y más propio de una suave providencia que del
rigor.
Con esta prudente intención se hacen los es-
tatutos en los institutos religiosos: en ellos se
supone un pacto virtual —incluido en el voto
de obediencia y en la profesión— de aceptar
tal determinada pena si uno es sorprendido en
tal o cual trasgresión de la regla, según observó
SAN ANTONINO.
Esto puede extenderse también a cualquier
comunidad o estado, porque entre ella y cada
uno de sus miembros media o al menos se
supone tal convenio para la unión civil en un
solo cuerpo;' pero, supuesto ese convenio, en
virtud del poder de jurisdicción que tiene el
superior puede seguirse tal forma de mandar
y de imponer tal obligación, ya que de suyo
470
es justa y útil a la comunidad, según se ha
explicado.
7. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundo lu-
gar— que existen algunas leyes puramente pe-
nales y que no obligan en conciencia más que
a la pena, las cuales se han de distinguir de
las leyes penales mixtas por la materia, por
las fórmulas y por otras circunstancias.
La primera parte de la tesis es clara y pare-
cen suponerla los autores aducidos en la tesis
primera, y aunque CASTRO plantea el problema
de si se dan tales leyes, sin embargo no parece
caer en la duda.
Lo primero, porque —siendo posibles y pu-
diendo muchas veces ser más aptas para el go-
bierno de los subditos con menor peligro y
gravamen en algunas materias en las cuales no
es necesaria mayor carga—, parece creíble de
suyo que muchas veces las leyes penales se den
de esta manera.
Y lo segundo, porque entre los religiosos exis-
ten claros ejemplos de estas leyes, según dije
antes; en las leyes humanas se tiene por pura-
mente penal a la que impone pena a quien huye
de la cárcel y a quien corta leña en un bosque
comunal, etc.
8. D E LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR DE-
PENDE EL QUE UNA LEY SEA PURAMENTE PENAL
O NO. LA COSTUMBRE ES INTÉRPRETE DE SI
UNA LEY ES PURAMENTE PENAL. A s í p u e s ,
toda la dificultad está en la explicación de la
segunda parte de la tesis, a saber, cuándo se
ha de tener a una ley por puramente penal. '
Sobre este punto suele decirse generalmente
que la cosa depende de la intención del legis-
lador. Esto lo creo verdaderísimo por la razón
aducida. Ni depende ello del problema aquel
de si la obligación en conciencia de un precep-
to o ley puede ser mayor o menor según la
intención del legislador. Sea de esto lo que sea
una vez dado el precepto, es cierto que de la
intención del superior depende el mandar e
igualmente el imponer dos preceptos o uno solo
hipotético, de la misma manera que de la in-
tención de quien hace un voto bajo pena de-
pende el hacer voto de ambas cosas por sí mis-
mas y expresa o tácitamente emitir dos votos,
o uno solo hipotético.
Así pues, supuesta la necesidad de la inten-
ción, preguntamos: ¿Cómo se conocerá y por
qué señales constará que la intención del legis-
lador fue imponer un solo precepto hipotético?
Sobre esto es también claro que ello puede
constar ante todo por expresa declaración del
legislador mismo: ya se exprese en la misma ley
particular; ya por medio de alguna norma ge-
neral de algunas constituciones comprendida en
ellas, la cual declare esto y fije las únicas fór-
mulas que han de significar obligación en con-
ciencia, como se hace en algunos institutos re-
ligiosos; ya sea, finalmente, que conste de tal
 Cap. IV. ¿Son posibles leyes penales que obliguen sólo a la pena?
intención por tradición, costumbre o ley no es-
crita, pues aunque tal costumbre no sea univer-
sal para todas las leyes penales —como quería
AZPILCUETA— pero puede introducirse en al-
gún estado o congregación, y ella será la mejor
intérprete de cualquier ley de tal comunidad, a
no ser que sea revocada por la ley misma ex-
presando que tal ley obligue o tenga fuerza de
precepto no obstante la costumbre contraria.
9. REGLA GENERAL.—REGLA GENERAL DE
CASTRO.—Además de estos casos, podemos es-
tablecer una regla general negativa. Cuando las
palabras de la ley penal no expresan suficiente-
mente un verdadero precepto que obligue al acto
o a su omisión, se ha de presumir que la ley
es puramente penal, de tal manera que en este
caso tiene valor la opinión de AZPILCUETA de
que se trató en el capítulo anterior.
Esto es así porque también tiene valor su ra-
zón. En efecto, si la ley no expresa suficiente-
mente una doble obligación o precepto, se ha
de elegir la interpretación más benigna, ya que
la cosa es dudosa y la ley no expresa rigor con
suficiente claridad. Y habrá que creer que la
ley no expresa suficientemente la primera obli-
gación de conciencia, cuando ni se dio con fór-
mula expresamente preceptiva que se refiera al
acto prohibido o mandado, ni por las circuns:
tancias, materia o pena de la ley se deduzca un
precepto virtual o la intención suficiente dal
legislador.
En la primera parte de esta doctrina parece
fundarse la regla —que CASTRO admite en ge-
neral— de que cuando la ley no se da con pa-
labras imperativas o prohibitivas sino con pa-
labras que únicamente significan condición, la
ley es puramente penal, por ejemplo cuando la
ley dice que si uno es hallado sacando trigo del
reino pierda ese trigo o el doble, o cuando dice
que quien sea cogido cazando en determinado
lugar, pague tal multa. En efecto, semejantes
leyes en virtud de sus fórmulas no imponen
obligación de realizar u omitir el acto, porque
en rigor no mandan.
10. LIMITACIÓN DE LA REGLA DE CASTRO.—
Pero esta regla necesita una limitación que ya
se ha insinuado en la segunda parte de nuestra
tesis. En efecto, si la pena de la ley supone in-
trínsecamente una culpa, la ley no debe ser teni-
da por puramente penal aunque se dé en esa
forma, porque la condición de la pena manifies-
ta suficientemente la intención del legislador,
por ejemplo, cuando la excomunión se da en
esta forma: Si alguno hiciere esto, quede exco-
mulgado o Quien dijere esto, sea anatema, pues
aunque AZPILCUETA diga que estas leyes son
puramente penales pero que suponen culpa por
las leyes divinas o humanas anteriores, sin em-
bargo esto no es verdad.
471
Lo primero, porque muchas veces no se su-
pone tal obligación anterior, como cuando en
un nuevo estatuto se dice: Si uno entrare en tal
lugar, quede excomulgado; y lo mismo sucede
cuando se define de nuevo alguna verdad en
esta forma: Si alguno dijere tal o tal cosa, sea
anatema.
Y lo segundo, porque aunque la condición
añadida sea de una cosa contraria al derecho na-
tural o divino, como Si uno hiriere, si uno ro-
bare, etc., sin embargo, para incurrir en la pena
de excomunión se necesitan un precepto ecle-
siástico y contumacia contra él.
Por consiguiente, cuando las leyes imponen
tales penas, no son puramente penales aunque
empleen las dichas fórmulas. Y lo mismo pien-
so cuando la pena, aun corporal, es gravísima,
por ejemplo, si se impone pena de muerte o
de mutilación u otra equivalente; y esto no sólo
por razón del peligro, como quieren algunos,
pues ese peligro muchas veces podría evitarse,
sino por el valor moral de tal pena. En efecto,
a la ley se la ha de tener por prudente y justa;
ahora bien, si por una cosa inculpable impu-
siese pena de muerte o de mutilación, sería in-
tolerable.
Por eso dijimos antes, conforme a la doctrina
de SAN AGUSTÍN, que todos los preceptos de la
ley vieja que imponían pena de muerte corpo-
ral creaban obligación bajo pecado mortal. Por
tanto, aunque las fórmulas no sean expresamen-
te preceptivas o prohibitivas, basta que virtual-
mente contengan esa obligación y que por la
pena adjunta se manifieste cuál es la intención
del legislador.
11. PARA CONOCER SI LA OBLIGACIÓN DE
LA LEY ES DE CONCIENCIA O SÓLO BAJO PENA,
HAY QUE ATENDER A LA GRAVEDAD DE LA MA-
TERIA.—Se objetará que bastante grave es la
pena de flagelación pública que se impone a
quien descerraja la cárcel, y que sin embargo
éste no está obligado en conciencia a respetar
esa prohibición ni peca huyendo.
Respondo que, o esa pena no es tenida por
demasiado grave respecto de tal persona, o el
estado la juzgó proporcionada a la coacción que
es necesaria para tal prohibición y —como quien
dice— para la defensa de su derecho y de la
justicia pública, y que por tanto a todo hay que
atender con prudencia.
12. Finalmente, aunque las fórmulas mira-
das en sí mismas o la gravedad de ia pena no
manifiesten obligación en conciencia de cumplir
la ley, hay que atender a la materia de la ley:
si la materia es moral —es decir, directamente
tocante a las buenas costumbres de la comuni-
dad y a la represión de los vicios— y se la juz-
ga necesaria para esos fines o para la paz o para
evitar algún grande inconveniente del estado, es
 Lib. V. Distintas leyes humanas
muy de presumir que la ley se( da con intención
de obligar en conciencia aunque la manera de
mandar no sea tan expresa y explícita ni la pena
demasiado grave. Así lo enseñan VITORIA y Co-
VARRUBIAS antes citados.
Y la razón es que se ha de creer que el legis-
lador en estos casos quiere obligar de la manera
más conveniente y necesaria al estado; ahora
bien, tratándose de tal materia y ocasión, con-
viene muchísimo forzar obligando en conciencia.
Pero cuando no hay nada de eso sino que la
materia es política y de no mucha importancia
o necesidad para las buenas costumbres, y la
forma de mandar es sólo condicional, y la pena
no demasiado grave, es señal suficiente de que
tal ley no obliga en conciencia.
13. A la primera razón de la opinión con-
traria ya se respondió que la ley penal se re-
duce a una obligación de conciencia de pagar
o sufrir la pena. Esto basta para que sea ver-
dadera ley aunque no obligue en conciencia a
la condición bajo la cual amenaza con la pena:
respecto de esa condición se llama puramente
penal, por más que respecto de la pena misma
tiene eficacia para mandar del modo dicho.
A la segunda se responde negando lo que se
pretende deducir, a saber, que tal ley sería in-
justa, pues aunque imponga pena —a saber, un
gravamen o mal— sin culpa, pero no la impone
sin causa, o, aunque la imponga sin culpa mo-
ral, pero no la impone sin culpa civil o política,
y esto basta.
Conforme a esto, a la tercera se responde
negando también lo que se pretende deducir,
porque la razón para imponer una pena mayor
o menor puede ser no sólo una culpa mayor o
menor sino también una causa mayor o menor,
o la necesidad de imponer una coacción mayor
o menor. El argumento falla manifiestamente
en la regla de los religiosos: en ellas se imponen
penas designadas por distintas trasgresiones de
reglas que no obligan bajo culpa. A lo cuarto
se responde que ya se ha explicado por qué con-
viene que se den algunas leyes puramente pe-
nales y por qué señales pueden distinguirse de
las mixtas.
CAPITULO V
¿PUEDE LA LEY H U M A N A PENAL OBLIGAR EN
CONCIENCIA A PAGAR O EJECUTAR Y CUMPLIR
LA PKNA ANTES DE QUE EL JUEZ DÉ SENTENCIA
Y LA EJECUTE?
1. PRIMERA OPINIÓN, AFIRMATIVA EXCEP-
TUANDO LAS ACCIONES INTRÍNSECAMENTE MA-
LAS.—Hemos hablado de la obligación que im-
pone la ley penal respecto del acto u omisión
472
prohibida. Ahora nos resta hablar de la segun-
da parte de esa ley, que es la imposición de la
pena, es decir, qué obligación nace de ella. Pri-
mero hablaremos de la posibilidad y después de
la realidad. El problema se plantea tanto tratán-
dose de la ley puramente penal como de la mix-
ta, y acerca de ambas hay que resolverlo por
igual.
Así pues, la primera opinión enseña —sin
hacer distinciones— que la ley humana puede
obligar en conciencia al trasgresor —antes de
de toda sentencia— a cumplir cualquier pena
por grave que sea, y eso aunque exija la acción
del reo mismo, exceptuando únicamente las ac-
ciones que revestirían malicia intrínseca si las
realizase el delincuente mismo, como sería v. g.
el matarse o mutilarse a sí mismo.
Esta opinión parece sostenerla CASTRO en
todo el libro 2° de la Ley penal. Parece referirse
principalmente y en particular a la pena de con-
fiscación de todos los bienes, pues piensa que
obliga en conciencia al delincuente que incurre
automáticamente en ella a entregar todos sus
bienes al fisco aun antes de la sentencia decla-
ratoria. De este ejemplo se sigue claramente la
dicha regla universal, sobre todo por lo que
toca a las penas que no son corporales, y las
razones que aduce tienen valor general.
Siguen esta opinión en gran parte NICOLÁS
DE TUDESCHIS, FELINO y otros canonistas; más
autores pueden verse en TIRAQUEAU. LOS argu-
mentos de esta opinión son muchos; los repro-
duce largamente y los resuelve SIMANCAS, a
quien citaremos después.
2. N o LE FALTA A LA LEY HUMANA PODER
PARA OBLIGAR A LA PENA Y A SU EJECUCIÓN
ANTES DE LA SENTENCIA, SIENDO COMO PUEDE
SER ESTO MUCHAS VECES CONVENIENTE PARA
EL BIEN COMÚN.—Prescindiendo de estos auto-
res porque después trataremos de ellos, en esta
opinión pueden distinguirse dos partes. Una es
indeterminada, a saber, que a la ley humana no
le falta poder para obligar a la pena y a la eje-
cución o cumplimiento de la pena antes de toda
sentencia. Esto lo admitimos como verdadero,
ya que no puede demostrarse ninguna imposi-
bilidad en ello, y además aparecerá claramente
por lo que diremos.
La segunda parte es que este poder alcanza
a todas las penas; la única excepción es la pena
que incluye malicia, porque no hay base para
exceptuar otra.
Prueba: La ley humana puede mandar direc-
tamente cuanto es honesto si es necesario para
el bien común de la comunidad; luego también
puede mandarlo como pena de la manera que
se ha dicho, porque también puede ello ser ne-
cesario para el bien común. Ni se opondrá a
ello la dureza de la pena: lo primero, porque
 Cap. V. La ley penal ¿obliga a su ejecución antes de la sentencia?
el delito puede ser tal que la merezca toda ella;
lo segundo, porque la ley humana puede obligar
incluso a una cosa muy difícil si conviene para
el bien común; y finalmente, porque el juez
puede obligar a ello mediante sentencia decla-
ratoria, como consta acerca de la confiscación
de los bienes: luego también podrá hacerlo la
ley.
3. D I C H O PODER NO ALCANZA A TODAS LAS
PENAS A EXCEPCIÓN DE LA QUE INCLUYE MA-
LICIA, PORQUE HAY OTRAS DEMASIADO DURAS
Y CONTRARIAS A LA NATURALEZA HUMANA.
E L QUE DIC H A EJECUCIÓN SE REALICE SIEMPRE
ASÍ CAE FUERA DE LA PRÁCTICA Y DE LA UTILI-
DAD HUMANA.—A pesar de ello, esta opinión
no me parece bien en lo que se refiere a la úni-
ca excepción que admite generalizando tanto so-
bre las restantes penas, porque, además de las
penas que el reo mismo no puede ejecutar en
sí lícitamente, existen otras tan duras y tan con-
trarias a la naturaleza, que el imponerlas de la
manera dicha es superior al poder humano.
No es la menor señal de eÜo que no se halla
ninguna ley humana tal. En efecto, lo que se
dice de la ley de confiscación de los bienes, a
saber, que por razón de ella el reo esté obligado
a despojarse de ellos, no es verdad. Lo prime-
ro, porque la costumbre enseña y sostiene lo
contrario, y ningún hombre o confesor docto
obliga a tales delincuentes a despojarse de sus
bienes antes de ser juzgados. Y lo segundo, por-
que en el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES se de-
claró que no le es lícito al fisco ni a los jueces
usurpar los bienes de un hereje —aunque por
lo demás conste de su delito— hasta que se
declare eso por sentencia; luego es señal de
que él no está obligado en cQnciencia a despo-
jarse a sí mismo.
De esta práctica se deduce con bastante pro-
babilidad que esto no entra en las atribuciones
humanas, porque, si hasta ahora no se ha hecho
aunque se hayan cometido los delitos más gra-
ves posibles y bastante frecuentes, es una señal
moral de que eso no puede hacerse.
Además, el que hasta ahora no haya sido ne-
cesario ni conveniente para el bien común es
señal de que nunca lo será y de que por su na-
turaleza no lo es; luego también es señal de que
no es materia o efecto proporcionado a la ley
humana.
Confirmación: Por esta razón decimos que
la materia propia de los consejos no es propor-
cionada al precepto humano, porque aunque el
acto sea bueno, sin embargo el obligar a él con
una ley absoluta va más allá de la costumbre
y de la utilidad humana; luego, de la misma
manera, no basta que la acción penal no sea
mala o que sea honesta si su obligación cae fue-
ra de la costumbre y de la utilidad humana. Esta
es la razón de principio de esta parte; luego
se explicará más.
4. SEGUNDA OPINIÓN: N O PUEDE, EN GENE-
RAL, EL LEGISLADOR OBLIGAR AL CUMPLIMIEN-
TO DE LA PENA ANTES QUE SE DÉ SENTENCIA.
Dos RAZONES.—LA NATURALEZA ABORRECE EL
473
EJECUTAR EN SÍ MISMA LA PENA, Y LA LEY HU-
MANA DEBE SER F Á C I L . — L a segunda opinión
principal se va al extremo contrario: niega ab-
solutamente que el legislador humano pueda
obligar en conciencia a los subditos delincuentes
a cumplir la pena antes de que se dé sentencia.
En favor de ella puede aducirse a COVARRUBIAS
y a otros que se citarán después. Sin embargo
no hay ninguno que no añada alguna excep-
ción y así no parecen hablar tan en general, por
más que varias de sus razones, si fuesen efica-
ces, probarían esto.
Esta opinión puede persuadirse, lo primero,
porque es contrario a la justicia el que a uno,
sin ser acusado ni quedar convicto, se le con-
dene antes de oírle; por eso todos los derechos
condenan, esto; ahora bien, si uno estuviese obli-
gado antes de la sentencia, sería condenado sin
ser oído ni quedar convicto; luego eso sería
contrario a la justicia; luego es superior a todo
poder.
Lo segundo, porque el coaccionar al cumpli-
miento de la ley es oficio del juez, al cual por
eso ARISTÓTELES llama justicia viviente; ahora
bien, es antinatural obligar al reo a que ejercite
contra sí mismo el oficio de juez y que se vio-
lente y coaccione a sí mismo; luego también es
antinatural obligarle a que ejecute la pena en
sí mismo, porque la pena es una coacción.
Conforme a esto, argumenta SOTO —en ter-
cer lugar— diciendo que la pena consiste en
una pasión; luego la naturaleza aborrece el que
a uno se le obligue a ejecutarla en sí mismo,
porque uno no debe ser al mismo tiempo agente
y paciente.
Muchos argumentan —en cuprto lugar— que
la ley humana debe ser tolerable, como se dijo
antes, y hasta fácil para que normalmente pue-
da ser cumplida, porque no se ha de mandar
a muchos lo que pocos pueden hacer; ahora
bien, el ejecutar en sí mismo la pena antes de
toda condena es una cosa muy difícil que nor-
malmente pocos cumplirán; luego no es mate-
ria a propósito para la ley humana.
5. REFUTACIÓN CON EL EJEMPLO DE LA EX-
COMUNIÓN.—Esta opinión no puede ser defen-
dida en un sentido general, y así ningún doctor
católico que yo haya visto la afirma en general
o sin limitación.
En efecto, la excomunión es una pena y gra-
vísima —como enseñan los textos jurídicos— y
sin embargo es ciertísimo que muchas veces se
impone bajo ejecución automática y que se in-
curre en ella antes de la sentencia del juez; y lo
mismo sucede con las otras censuras. Por este
ejemplo aparece bien claro que las razones adu-
cidas carecen de fuerza, pues quien queda auto-
máticamente excomulgado es condenado antes
tle ser oído y acusado y de quedar convicto en
juicio externo; luego o esa pena es injusta
—cosa inadmisible— o esto no es intrínseca-
mente malo ni de suyo injusto; luego por este
capítulo no se prueba que el obligar a la pena
antes que se dé sentencia no es superior al po-
der humano.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
La razón de esto es que la acusación y los
demás requisitos deben corresponder a la con-
dena; ahora bien, cuando a uno por una ley
penal se le obliga automáticamente, no se le con-
dena en el fuero externo sino en el de la con-
ciencia; luego en él se le debe acusar, oír y de-
jar convicto. Pues bien, consta que de esta ma-
nera aquel que es consciente de un delito co-
metido contra la ley, en su conciencia es acu-
sado, y que si tiene alguna excusa es oído, y
cuando esa excusa no es razonable, queda con-
victo; luego no es ajeno a la justicia el que en-
tonces quede también obligado en conciencia.
Por consiguiente, la primera razón no prueba.
Tampoco la segunda, porque aunque sea el
juez quien por oficio debe coaccionar al cumpli-
miento de las leyes, también el legislador mis-
mo puede emplear por sí mismo alguna coac-
ción, sobre todo en los casos en que el oficio
del juez no parece bastar; esto hace la Iglesia
cuando impone censuras de ejecución automáti-
ca; luego también puede hacerlo cualquier otro
legislador si por otro lado no es imposible.
Tampoco es ello imposible por el otro capí-
tulo del agente y del paciente: lo primero, por-
que entre los seres vivientes y sobre todo entre
los seres libres no es imposible que uno mismo
sea agente y paciente; lo segundo, porque la
pena, sobre todo si es voluntaria, a veces puede
consistir en una acción; finalmente, porque mu-
chas veces la ley misma lleva consigo la ejecu-
ción e impone la pena, por lo que ella es el agen-
te y el hombre el paciente.
Por último, la dificultad no es tan grande que
sea superior a la condición humana, porque la
excomunión es una pena bastante grave y obliga
a muchas cosas bastante arduas, como son el
quedar privado de todo uso de las cosas sagra-
das, de todo trato humano y de los emolumen-
tos de los beneficios, etc., y sin embargo el
hombre queda obligado a ello antes de que se
dé sentencia; luego el imponer esta carga no
es superior al poder de la ley humana ni es im-
posible tratándose de todas las penas aunque sí
lo sea tratándose de alguna, según hemos dicho.
6. SOTO, QUE LO NIEGA DE TODAS LAS
OTRAS PENAS, AFIRMA QUE LAS CENSURAS PUE-
DEN IMPONERSE BAJO PENA DE EJECUCIÓN AUTO-
MÁTICA, Y ESO POR EL EJEMPLO DEL REY QUE
NO ADMITE A SU MESA SI NO ES CON UNA CON-
DICIÓN ASÍ.—Hay, pues, una tercera opinión
que sólo se diferencia de la primera en que úni-
camente exceptúa las censuras. Así piensa SOTO,
pero tiene de particular que, aunque confiesa
que la ley puede imponer censuras de ejecución
automática— cosa que no podía negar—, de
todas las otras penas lo niega únicamente por
los argumentos que se acaban de refutar en el
párrafo anterior.
Y esa diferencia la pone porque por las cen-
suras —dice— la Iglesia priva a los fieles de
474
.ciertos bienes comunes, cosa que puede hacer,
cuando por parte de ellos existe causa suficiente,
prescindiendo de su consentimiento y de otra
acción fuera de la sentencia misma de la ley;
de la misma manera —dice— que un rey pue-
de no admitir a un banquete público celebra-
do a sus expensas a aquel que no tenga esta
o aquella condición, sin necesidad de sentencia
alguna sino sólo por el hecho mismo.
Otra razón, y tal vez más probable, podría
darse: que las censuras no son tanto penas vin-
dicativas como medicinales; ahora bien, para
emplear una medicina no se necesita sentencia
del juez sino que cada uno está obligado a to-
marla, sobre todo si lo manda el médico o pas-
tor; en cambio las otras penas son vindicativas,
y por tanto se requiere una coacción mayor.
Otra razón podría darse todavía: que las cen-
suras se imponen a la manera de un precepto
del superior que prohibe tal acción, recepción
o comunicación o cosa semejante, y por consi-
guiente no siguen las reglas de las penas sino
las de los preceptos, las cuales obligan en virtud
de la ley misma sin más sentencia.
7. REFUTACIÓN DE SOTO CON EL EJEMPLO
DE LA IRREGULARIDAD LA CUAL OBLIGA AN-
TES DE TODA SENTENCIA Y DE LA PRIVACIÓN
DE BENEFICIO.—A pesar de todo, esta opinión
—según creo— no puede defenderse, porque
existen otras muchas penas que no sólo en hipó-
tesis sino también de hecho impone la ley mis-
ma antes de la sentencia del juez y que por con-
siguiente imponen alguna obligación en con-
ciencia.
Esto aparece claro —en primer lugar— en
la pena de irregularidad, la cual no sólo puede
ser impuesta por el derecho mismo sino que por
su mismo concepto lleva eso consigo, como doy
por supuesto por el tratado correspondiente, y
por consiguiente antes de toda sentencia obliga
en conciencia a abstenerse de todo ejercicio y
recepción de las órdenes. Sé que SOTO mismo
a esta irregularidad la llama censura penal, pero
también en esto su opinión es falsa y contraria
a las DECRETALES y a la práctica general de los
rescriptos de los Pontífices y de la curia romana.
Además en este ejemplo falla la segunda ra-
zón aducida, porque la irregularidad no es una
pena medicinal sino vindicativa, y por tanto es
de suyo perpetua.
8. EVASIVA DE SOTO, Y SU REFUTACIÓN.—
Lo mismo sucede con la privación de beneficio
aunque se lo haya poseído antes justamente: pue-
de imponerse como pena de ejecución automáti-
ca anterior a toda sentencia, como observa Az-
PILCUETA en Summ. cap. 23 n. 67. El en ese
pasaje habla de la posibilidad, pero en el n. 110
versic. Nota décimo anota dos casos de simonía
confidencial en los cuales, según los decretos de
Pío IV y de Pío V, que allí cita, se incurre auto-
máticamente en esta pena. Y aunque SILVA, CO-
 Cap. V. La ley penal ¿obliga a su ejecución antes de la sentencia?
VARRUBIAS y otros dudan sobre la cuestión de
hecho, sobre todo en la interpretación de uno
o dos textos, sin embargo no dudan de que la
Iglesia pueda hacerlo. Este caso está expresa-
mente en el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, y
llaman la atención sobre esto la GLOSA y Az-
PILCUETA. Este dice que quien en el término
de un año después de haber obtenido un bene-
ficio parroquial no se ordena, lo pierde auto-
máticamente, de tal manera que en conciencia
no puede conservarlo. Y de la misma manera
entiende en el CONCILIO TRIDENTINO la pena
de pérdida del obispado por parte de aquel que
no se consagra en el término de seis meses.
Puede responderse, según el mismo AZPIL-
CUETA y SOTO antes citados, que esa no es una
pena propiamente dicha sino una especie de
convenio, porque v. g. quien recibe un benefi-
cio parroquial antes de ser sacerdote, lo recibe
bajo el pacto tácito de ordenarse en el término
de un año y en otro caso perderlo. De esta ma-
nera elude SOTO otros ejemplos semejantes.
Pero no satisface: lo primero, porque tales le-
yes no sólo valen para aquellos que recibieron
beneficios después de darse tal ley sino también
para aquellos que ya los tenían, en los cuales no
cupo ningún convenio; y lo segundo, porque
aunque el que recibe el beneficio desconozca tal
ley y de ninguna manera se avenga a tal conve-
nio, queda sujeto a aquella obligación y pena;
luego eso sucede en virtud de la ley, no en vir-
tud de un convenio.
9. LA PENA DE CONFISCACIÓN DE BIENES.—
Un tercer ejemplo lo tenemos en la pena de con-
fiscación de bienes, que bajo ejecución automá-
tica se impone en el LIBRO 6.° DE LAS DECRE-
TALES y en otros textos.
De ella principalmente tratan los doctores que
se han aducido y que se aducirán, y discuten
si el reo está obligado en conciencia a despo-
jarse de los bienes confiscados. Concedemos que
el partido de los que lo niegan —que, según
vemos, es el más numeroso— tiene más razón.
También discuten si el reo pierde automática-
mente el derecho sobre sus bienes. Pasemos por
que no pierda en justicia su posesión, su usu-
fructo y su uso; sin embargo tal vez es cuestión
de nombres, pues no puede dudarse que el reo
pierde automáticamente algún derecho que an-
tes tenía sobre sus bienes y que ese derecho lo
adquiere el fisco; en efecto, por razón de este
derecho, cuando después se da sentencia decla-
ratoria del crimen, la ejecución de la pena se
hace en sentido retroactivo y el fisco recupera
todos los bienes del reo dondequiera y como
quiera que los encuentre; luego tal ley impone
alguna pena en el momento en que se comete
el crimen y antes de toda sentencia. Por consi-
475
guiente también nace de ella la obligación en
conciencia de no dilapidar esos bienes en de-
trimento del fisco y de no hacer contratos que
puedan redundar en daño de un tercero. Pero
de esta pena hablaremos más extensamente —si
Dios quiere— en el tratado de la Herejía.
Además de estas, existen finalmente otras mu-
chas penas de privaciones de emolumentos, de
invalidaciones de contratos y de inhabilitaciones,
a las cuales muchas veces la ley penal obliga
en conciencia, como consta de algunos impedi-
mentos por delito los cuales de tal manera in-
habilitan a la persona para el matrimonio que
antes de toda sentencia invalidan el matrimonio
subsiguiente, y esto según la opinión admitida
e indudable que el mismo SOTO hace suya.
También la inhabilidad para dar, adquirir,
vender y cosas parecidas, muchas veces la ley hu-
mana la impone bajo ejecución automática,
como veremos después.
¿Por qué, pues, de la misma manera que la ley
hace esto automáticamente por otras razones,
no podrá hacerlo por razón del delito? Por con-
siguiente, la excepción que hace SOTO no es la
única.
10. . Añádase además que la regla general
que establece SOTO no se prueba con ninguna
razón satisfactoria: las principales son las que
aduje al tratar de la primera opinión, y ya de-
mostré que no probaban nada.
Finalmente, la diferencia que aduce SOTO no
es constante. Lo primero, porque también las
censuras privan de los bienes propios, por ejem-
plo, de los emolumentos de un beneficio, del
ejercicio del propio cargo u oficio, y de acciones
cuyo dueño es el hombre.
Lo segundo, porque por otras leyes inhabili-
tantes a veces se le priva al hombre de bienes
o de un derecho propios, como es la inhabilidad
para contraer matrimonio o cosa semejante; .sin
embargo, la ley esto suele hacerlo en castigo,
según he dicho.
Lo tercero, porque la Iglesia, al privar de los
bienes comunes, no actúa como dueña sino como
fiel administradora y como juez; luego, así
como puede mediante una ley dar una sentencia
para privar al hombre de los bienes comunes
a los que tenía un derecho recibido del Señor
mismo, así puede también privarle de los bie-
nes propios, porque a veces los bienes propios
—como una cátedra, un voto y cosas semejan-
t e s ^ no son más estimados ni más útiles que
los bienes comunes; luego acerca de todas estas
cosas pueden darse leyes penales que obren
automáticamente, cosa que niega SOTO. Pruebo
la consecuencia por lo que el mismo SOTO ad-
mite: que en esto se equiparan las censuras, y
él no da ninguna otra razón de diferencia.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
A la segunda razón que nosotros adujimos se
responde que también las otras penas pueden ser
medicinales, y al revés también las censuras pue-
den ser vindicativas de delitos, sin contar que
la venganza respecto de uno es medicina pre-
ventiva respecto de los otros y que por tanto
puede reclamar para sí la misma fuerza y efi-
cacia.
Tampoco existe la tercera diferencia, porque
también la inhabilidad para el matrimonio im-
puesta por ley incluye el precepto de no con-
traer inválidamente, y al revés la privación que
impone la censura muchas veces incluye no sólo
precepto sino también invalidación; luego la ra-
zón es la misma.
11. CUARTA OPINIÓN, DE LA PENA CONSIS-
TENTE EN UNA ACCIÓN, A LA CUAL NADIE ESTÁ
OBLIGADO ANTES DE LA SENTENCIA; NO ASÍ A
LA QUE CONSISTE ÚNICAMENTE EN UNA PASIÓN.
UNA LEY QUE EXIGIESE UNA ACCIÓN PROPIA SE-
RÍA DEMASIADO DURA.—Una cuarta opinión dis-
tingue dos penas. Una es la que consiste úni-
camente en una pasión y no requiere acción o
ejecución personal. Otra, la que no puede efec-
tuarse sin acción o ejecución personal. Acerca
de la primera esta opinión afirma que la ley
puede imponerla de tal manera que antes de
toda sentencia el hombre esté obligado en con-
ciencia a cumplirla. Acerca de la segunda niega
esto.
Esta fue la opinión de TOMÁS DE V I O , y con
él parecen sentir ÁNGEL, ARMILLA y otros au-
tores de Sumas. También SIMANCAS aprueba la
distinción de Te MÁS DE V I O , y a ella se in-
clina SILVESTRE, aunque después la abandona.
Se cita también a VITORIA, a ADRIÁN, a CÓR-
DOBA y a varios juristas, sobre todo a BARTOLO,
a BALDO, a JUAN DE ANDRÉS y a PEDRO DE AN-
CHARAÑO. Pero estos autores en realidad no se
expresan en términos generales sino refiriéndose
a una u otra pena grave.
La primera parte de esta opinión, sobre las
penas que conssiten en una pasión, se prueba
suficientemente con los argumentos aducidos en
contra de la segunda opinión. En cambio algu-
nos de los argumentos de la segunda opinión se
aducen como prueba de la segunda parte. Pero
esos ya quedaron refutados. Así que únicamen-
te puede quedar un argumento de esta parte,
a saber, que las leyes humanas deben ser tole-
rables y conformes con la condición humana,
según el DECRETO más lo que antes se obser-
vó acerca de este punto; ahora bien, una ley
que obligase en conciencia al hombre a ejecu-
476
tar en sí mismo una pena que exigiese su pro-
pia acción, sería demasiado dura e intolerable y
ajena a la práctica general de los hombres; lue-
go tal clase de ley es superior al poder humano.
Acerca de esta razón, además de los autores ci-
tados, puede verse a AZPILCUETA.
12. REFUTACIÓN DE ESTA OPINIÓN CON EL
EJEMPLO DE UNA PENA QUE CONDENASE A MUER-
TE POR HAMBRE, O A NO ESCAPAR DE LA CÁR-
CEL, O A NO CELEBRAR SIGUIÉNDOSE DE ELLO
INFAMIA.—A pesar de esto, esta opinión, toma-
da en términos generales y sin distinción algu-
na, no puede probarse, ni subsistir la distinción
establecida. Voy a explicarlo.
La primera parte de las penas puramente pa-
sivas o negativas, o se entiende en un sentido
general y sin ninguna excepción, o con la si-
guiente atenuación: A no ser que la pena con-
tenga una dureza excesiva contraria a la condi-
ción humana.
En el primer sentido la primera parte no es
verdadera, porque si a uno se le condena por
ley a perecer de hambre, no puede quedar obli-
gado en conciencia a no comer aunque ello no
requiera una acción sino una carencia de acción.
Prueba manifiesta de ello es que ni siquiera
después de la sentencia del juez está el reo obli-
gado a ello en conciencia, como enseñan SAN-
TO TOMÁS y muy bien VITORIA. LO mismo su-
cede si a uno se le obliga por ley a no escapar
de la cárcel cuando en ello ve un grave daño:
ninguno está obligado a ello en conciencia, como
enseña también VITORIA y nosotros lo tocare-
mos después; y sin embargo esa pena no requie-
re acción o movimiento sino quietud. Lo mismo
sucede v. g. con la pena de no celebrar misa
o de no comulgar, pues si por algún efecto que
se siga, v. g. infamia, resulta demasiado dura,
uno no está obligado en conciencia a cumplirla.
Por eso dicen todos los autores que un exco-
mulgado oculto puede lícitamente comulgar pú-
blicamente cuando esto no puede dejarse sin in-
famia. Además, la razón que esa opinión aduce
en su favor persuade que en esa primera parte
es necesaria esta atenuación, a saber, que aun-
que la pena sea puramente pasiva, con todo, no
debe ser demasiado dura e inhumana.
Pero aun hecha esta atenuación, también ha-
brá que hacerla en el segundo elemento de la
distinción, y así la cosa será falsa y vendrá aba-
jo la distinción toda entera. En efecto, por igual
razón hay que decir que una pena que requiere
acción solamente, no puede imponerse en con-
ciencia al modo dicho cuando es demasiado
 Cap. V. La ley penal ¿obliga a su ejecución antes de la sentencia?
dura y superior a la fragilidad humana, pero
que otra cosa sucede si, dentro del área de esa
clase de pena, se mantiene moderada. En ese
caso desaparece la base de esa opinión y desapa-
rece también toda injusticia, porque la ley hu-
mana puede mandar cuanto no es malo ni de-
masiado duro y contrario a la naturaleza si por
lo demás puede tener la equidad y la utilidad
del bien común.
1 3 . NO ES INCOMPATIBLE EL QUE LA PENA
REQUIERA LA ACCIÓN DEL MISMO CULPABLE Y
QUE SIN EMBARGO SEA MODERADA: ASÍ SUCEDE
EN PRIVACIONES QUE NO SON MENOS GRAVES.
Queda sin embargo por probar que estas dos
cosas no son incompatibles, a saber, el que la
pena requiera la acción del mismo reo y que sin
embargo sea moderada y humana. Esto lo de-
muestro de muchas maneras. En primer lugar,
los dichos autores reconocen que por sentencia
declaratoria del crimen puede incurrirse en con-
ciencia en una pena sin necesidad de otra conde-
na o ejecución del juez o de sus ministros; luego
lo mismo podría hacer la ley sin exigir sentencia
declaratoria.
Prueba de la consecuencia: La sentencia de-
claratoria no ejerce coacción —llamémosla así—
física, y es el reo mismo quien queda constituido
ejecutor de la pena contra sí mismo, y sin em-
bargo al mandato mismo, tal como procede del
juez, no se lo tiene por intolerable; luego tam-
poco respecto de la ley esa clase de pena es de-
masiado dura si por lo demás por parte de la
materia hay bastante razón de utilidad del bien
común.
En segundo lugar, ordinariamente no menos
duro y gravoso es para el hombre privarse li-
bremente de algunas acciones a las cuales tiene
propensión o derecho o de las cuales espera pro-
vecho, que ejercitar algunas acciones que le re-
sulten penosas o duras; luego si no es una pena
demasiado rigurosa el obligar en conciencia al
hombre a privarse de muchas acciones —como
la comunicación humana y divina, el ejercicio
de su oficio aun con privación de su emolu-
mento—, no será tampoco demasiado duro el
que se le obligue alguna vez a una acción penal
moderada.
Prueba de la consecuencia: El que la acción
sea positiva no lleva consigo una malicia espe-
cial —esto lo doy por supuesto— por la cual
el hombre no pueda hacerla; en lo demás la
razón es igual, sobre todo siendo como es la
omisión voluntaria moralmente una acción en
cuanto que no se realiza sin voluntad de conte-
nerse a sí mismo.
De aquí se sigue una confirmación: Según la
477
apreciación ordinaria, más quisiera un hombre
pagar tal cantidad de dinero que verse privado
del voto activo o pasivo para tal cargo; ahora
bien, puede por ley en conciencia ser privado
del voto activo o ser inhabilitado para el pasivo;
luego también podrá imponerse una pena pe-
cuniaria que se haya de pagar inmediatamente
aunque consista en una acción.
14. En tercer lugar, las leyes que imponen
penas privativas o pasivas, en consecuencia obli-
gan a muchas acciones involuntarias para el hom-
bre si son necesarias para cumplir la privación
o si se siguen de ella. Así, por ejemplo, si un
excomulgado está en la iglesia y comienza la
misa o el oficio divino, está obligado a salir,
o si se le da un beneficio, está obligado a no
aceptar, cosa que, aunque parezca negativa, no
se hace sin una acción positiva; y —lo que es
más difícil— cuando a uno por ley se le priva
de un beneficio, según muchos está obligado en
conciencia a dejarlo.
Responden algunos que por la ley se le quita
el título de beneficio, porque esta es una pena
que no exige ejecución personal, pero que de
ahí se sigue la obligación de renunciar al bene-
ficio, ya que, quitado el título, se pierde el de-
recho al beneficio, porque ese derecho depende
totalmente del título, según el LIBRO 6.° DE LAS
DECRETALES y según las DECRETALES; ahora
bien, esta obligación ya no es pena de la ley
humana sino una obligación de la ley divina,
porque nadie puede retener lo que no es suyo.
Pero esto no debilita sino que más bien con-
firma la razón aducida. En efecto, si la ley pue-
de quitar por sí misma el título del beneficio
aunque de eso se siga el daño de renunciar al
beneficio, ¿por qué no ha de poder obligar di-
rectamente a este mismo daño? Además, de la
misma manera podría uno decir que la ley priva
de toda propiedad del dinero y del derecho a
él y que lo traspasa a otro, y que de ahí se sigue
la obligación de no retener una cosa ajena sino
de entregarla a su verdadero dueño, lo mismo
que en la prescripción la ley priva al primer
dueño de todo el derecho que tenía a poseer la
cosa o a reclamarla.
15. PRIMERA CONCLUSIÓN.—Saco, pues, la
conclusión de que de casi todas estas opiniones
se debe tomar algo para llegar a la verdadera
doctrina.
En primer lugar, afirmo que la ley humana
puede obligar en conciencia a la pena —tanto
pasiva como activa— antes de toda sentencia
si por lo demás se guarda la justicia.
Prueba de esto: El legislador puede obligar
con su precepto no sólo a sufrir la pena sino
 Lib. V. Distintas leyes humanas
también a obrar cuando la acción penal puede
ser realizada lícitamente por el mismo reo y no
es demasiado dura e inhumana; luego puede
mandar esto por medio de una ley de tal ma-
nera que obligue inmediatamente sin ninguna
otra declaración. En efecto: El superior, por
otras razones justas, puede obligar al subdito a
semejante acción; luego, ¿por qué no ha de
poderlo por una justa causa nacida de un de-
lito? Ciertamente no puede darse una razón
aceptable para ello, como consta por lo que se
ha dicho también contra las otras opiniones.
16. SEGUNDA Y TERCERA CONCLUSIÓN.—Hay
que decir —en segundo lugar— que esta clase
de obligación tiene lugar en las penas modera-
das pero no en las muy duras, sobre todo cuan-
do requieren ejecución personal. Esto acabamos
de probarlo.
En tercer lugar, hay que decir que esta clase
de obligación puede más fácilmente imponerse
en las penas privativas que en las que requieren
acción del que es castigado, y entre las privati-
vas más fácilmente en las censuras e irregulari-
dades que en las otras. Esta afirmación se la
concedemos a los autores de la segunda y de
la tercera opinión: la persuaden las razones adu-
cidas por ellos, pero sobre todo la práctica,
como veremos enseguida; aduciremos otras con-
gruencias que la apoyan.
Esta opinión, con estas atenuaciones, es sin
duda la más común entre los autores modernos,
como puede verse en CÓRDOBA y AZPILCUETA,
y lo mismo —finalmente— dicen expresamente
COVARRUBIAS y SIMANCAS, y creo que los anti-
guos doctores en nada discrepan de esta opinión.
CAPITULO VI
¿CUÁNDO LAS LEYES PENALES CONTIENEN UNA
SENTENCIA POR FULMINAR Y NO FULMINADA, Y
POR TANTO NO OBLIGAN EN CONCIENCIA A LA
PENA ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ?
1. Hemos demostrado que no le falta po-
der al legislador humano para obligar a los sub-
ditos a la pena de su ley sin necesidad de nin-
guna sentencia de origen personal. Resta hablar
de la obligación de hecho: ¿cuándo se impone?
En efecto, es cosa cierta que no siempre los
legisladores hacen uso de este poder, y también
que algunas veces hacen uso de él. Por eso es
necesario explicar cuándo las leyes penales obli-
gan de la una o de la otra manera.
Así pues, en este capítulo hablaremos de las
478
leyes que no obligan inmediatamente a la pena;
en el siguiente de las que obligan. De las pri-
meras se dice que contienen una sentencia de
pena que ha de fulminar el juez; de las segun-
das que son de sentencia fulminada, ya que por
sí mismas dan sentencia condenatoria de tal
pena, sea que requieran sentencia declaratoria
del crimen, sea que no, según explicaremos
después.
2. Pero como toda esta división de las le-
yes suele depender ante todo de sus fórmulas,
para explicar esto quiero advertir que las leyes,
para imponer penas, suelen emplear dos clases
de fórmulas: a la una la podemos llamar simple,
a la otra compuesta. Llamo simple cuando la
ley únicamente emplea una palabra de mandato
y de imposición de la pena; compuesta cuando
a esa palabra añade un adverbio u otra palabra
o cláusula para explicar más la manera como
impone la pena. Ambas clases son múltiples y
variadas.
En la primera puede hacerse —en primer lu-
gar— una sencilla conminación de la pena,
como cuándo se dice Prohibimos que se haga
esto bajo tal pena. Puede hacerse —en segundo
lugar— con una palabra de tiempo futuro que
signifique acción, como Será excomulgado, será
depuesto, será invalidado, etc. En tercer lugar,
con una palabra semejante de presente, como
excomulgamos, invalidamos. En cuarto lugar,
con una palabra de pretérito; esto se hace raras
veces, a no ser añadiendo otra palabra, como
Conozca que ha sido privado, Sepa que es in-
hábil, etc. En quinto lugar, con una palabra de
mandato, como quede excomulgado, etc. En sex-
to lugar, con el verbo sustantivo ser, que siem-
pre se añade a algún participio y que se puede
variar por medio de los tiempos y modos di-
chos, como ha sido o fue privado, habrá sido
privado, sea privado; y por parte del participio
puede haber la misma variedad de presente o
futuro, como debe ser privado o está privado.
En la segunda clase —de fórmula compues-
ta— hay también muchísimas palabras y mane-
ras de urgir y —como quien dice— exagerar el
mandato de pena para que se incurra en ella
inmediatamente. Entre eÜas están —en primer
lugar— las que significan efecto inmediato,
como por ello mismo, desde entonces, por el
hecho mismo, por el derecho mismo, y otras
semejantes. En segundo lugar, están otras que
excluyen expresamente la necesidad de senten-
cia, como antes de la sentencia, sin otra decla-
ración, sin previa advertencia, etc. En tercer
lugar, hay otras que expresan obligación en con-
 Cap. VI. Cuándo la ley penal no obliga inmediatamente
ciencia, como si la ley dice Queden obligados
en conciencia, etc. En cuarto lugar, hay ciertas
palabras generales que parecen incluir esto,
como absolutamente, completamente, plenamen-
te, etc., de ninguna importancia, y otras seme-
jantes.
3. Advierto además que —según la práctica
general y el sentir de los doctores— casi todos
estos términos tienen más fuerza tratándose de
penas que no requieren acción del hombre que
tratándose de otras que llevan consigo tal ac-
ción, y que por tanto también esto suele tenerse
en cuenta en la determinación de las reglas so-
bre esta materia.
Son bastantes las reglas que suelen darse. Pe-
ro antes de establecerlas, damos por supuesto
otro principio general que puso la GLOSA en EL
LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, a saber, que
cuando las palabras de la ley —sean ellas las que
sean— son tales que en virtud de ellas queda
incierto el sentido de la ley —a saber, si con-
tiene una sentencia fulminada o por fulminar—
se debe interpretar que se trata de una sentencia
por fulminar y que por tanto de suyo no obliga
en conciencia. Lo mismo sostiene la GLOSA en
otros pasajes del LIBRO 6.° y la siguen CAS-
TRO y TIRAQUEAU, que cita a otros más.
Se fundan en el principio jurídico dé que las
penas se deben interpretar con benignidad. Y
a lo mismo favorecen los otros principios jurí-
dicos de que de nadie se presume que esté obli-
gado si no se prueba esa obligación, y de que
la ley y la sentencia, sobre todo la condenatoria,
deben ser claras, y de que si el legislador hubie-
se pretendido más lo hubiese dicho expresamen-
te, según las DECRETALES. Esto supuesto,
4. LEY QUE EMPLEA PALABRAS SENCILLAS
PARA CONMINAR LA PENA, NO OBLIGA EN CON-
CIENCIA A SUFRIR TAL PENA.—Sea la primera
regla que cuando la ley emplea sólo palabras
sencillas para conminar la pena, no obliga en
conciencia a sufrir tal pena, cualquiera que esta
sea. Por ejemplo, cuando la ley dice Bajo pena
del cuadruplo o bajo pena de inhabilitación, etc.
Esta regla es común, como dijimos en el tra-
tado de las Censuras, y se encuentra en SANTO
TOMÁS y en el comentario de TOMÁS DE V I O .
La sostienen SOTO, CÓRDOBA y otros teólogos y
juristas también en general con la GLOSA DEL
DECRETO, y en el comentario de éste también
AZPILCUETA y TIRAQUEAU, que cita a muchos.
La razón es que tal ley, en virtud de sus pa-
labras, no impone ningún precepto sobre la
ejecución de la pena; luego lo único que hace
es instruir al juez, según las DECRETALES; luego
a la pena 479
a lo sumo virtualmente y como por una conse-
cuencia necesaria manda al reo que obedezca
al juez cuando imponga tal pena.
Primera confirmación: Los textos jurídicos
mandan interpretar las penas con benignidad,
Véase el DIGESTO.
Segunda confirmación: Una cosa es señalar
una pena que se ha de imponer, y otra impo-
nerla; ahora bien, tal ley designa la pena, pero
no la impone ni da sentencia, puesto que nin-
guna palabra hay en ella que la signifique.
Por eso CASTRO pone una limitación para que
esta regla valga, a saber, a no ser que, además
de la palabra que señala la pena, se añada otra
que signifique sentencia fulminada. Pero esta
limitación no es ahora necesaria, pues pertenece
al capítulo siguiente; en éste —según he di-
cho— sólo tratamos de la ley que habla senci-
llamente, y así por parte de las palabras no
admite ninguna limitación.
En cambio, por parte de la pena suele ha-
cerse una doble limitación.
5. La primera es que no valga en la pena
convencional que suele añadirse en los contra-
tos, pues quien viola el contrato, inmediatamen-
te está obligado a cumplir la pena señalada en
el contrato, y eso aunque en el contrato única-
mente se haya dicho bajo tal pena o que incurra
en tal pena. Esto lo sostiene TIRAQUEAU, que
cita a PABLO CASTRENSE en el DIGESTO. Expre-
samente sostienen lo mismo FELINO y DECIO, y
les sigue CASTRO.
La principal razón es que la pena convencio-
nal se debe en virtud del pacto; ahora bien, lo
que se debe en virtud de un pacto, se debe en
en conciencia antes de la sentencia del juez.
La mayor parece deducirse claramente del D I -
GESTO, el cual dice: Si uno en un pacto ha esti-
pulado una pena, después puede obrar libre-
mente, o conforme al pacto o conforme a lo es-
tipulado. Luego esa ley supone que la pena con-
vencional se debe por el pacto y por la prome-
sa. Ahora bien, ambos títulos imponen obliga-
ción en conciencia, y por eso la GLOSA en ese
pasaje establece diferencia en esto entre la pena
legal y la convencional, diferencia que no puede
ser otra sino que la ley de suyo no obliga a la
pena, y el convenio o pacto obliga.
Expliquémoslo en los votos penales: Si uno
hizo voto de algo bajo tal pena, todo el mundo
juzga que hizo voto de la pena y que está obli-
gado en conciencia a cumplirla si no ha cumpli-
do la promesa principal; luego lo mismo sucede
en la promesa o pacto humano, pues la razón
es la misma que en el voto: en éste se juzga que
 Lib. V. Distintas leyes humanas
la pena se ha prometido a Dios sea en castigo
de la anterior trasgresión sea a falta de la otra
obra prometiendo —cómo quien dice— disyun-
tivamente; pues bien, la manera como se hace
la promesa humana —según consta— es la
misma.
6. L A PENA CONVENCIONAL NO OBLIGA AN-
TES DE QUE QUIEN LA DEBE SEA CITADO ANTE
EL JUEZ Y CONDENADO, Y ESO AUNQUE EN EL
CONTRATO SE DIGA QUE SE INCURRE EN LA PENA
AUTOMÁTICAMENTE. A s í PIENSA VÁZQUEZ. A exija. Esto nadie puede negarlo dado que nin-
pesar de ello, esta limitación no la admite Az-
PILCUETA. Más aún, amplía la regla dada de for-
ma que valga no sólo para la pena legal sino
también para la convencional. El no aduce nin-
gún autor en favor de su opinión, ni la prueba
con texto o razón jurídica alguna, sino única-
mente por la costumbre, porque estas penas con-
vencionales comúnmente no se pagan si no es
mediante coacción, y así la costumbre misma
interpreta que la intención de los contrayentes
es que tal pena no obligue de otra manera.
Esta opinión la sigue VÁZQUEZ, y añade que
el pensamiento de AZPILCUETA fue que esta
pena convencional no obliga antes de que quien
la debe sea citado ante el juez y condenado, lo
cual es verisímil aunque AZPILCUETA no lo di-
jera expresamente, porque no existe otra verda-
dera coacción. Añade además que esta opinión
tiene valor aunque en el contrato se haya dicho
expresamente que se incurra en la pena automá-
ticamente. Esto no lo dijo AZPILCUETA, ni él lo
prueba de otra manera. Finalmente aduce a
COVARRUBIAS.
Pero la opinión de éste es muy distinta, pues
dice que la pena convencional obliga en concien-
cia si la otra parte la exige, y por tanto no re-
quiere sentencia del juez, y este es el sentido en
que interpreta la primera opinión y la diferen-
cia entre pena convencional y legal; en lo de-
más dice que esas penas se corresponden, por-
que así como no es lícito hacer resistencia al
juez cuando impone la pena, así tampoco es
lícito hacer resistencia a quien exige una pena
que se debe por contrato.
Pero COVARRUBIAS añade que así como la
pena legal no obliga antes de la sentencia, así
tampoco obliga la convencional antes de que
sea exigida. La razón es que cuando el uno no
exige la pena, el otro tiene verdadero funda-
mento para presumir que se le perdona. El no
explica qué fundamento es ese, pero puede adu-
cirse el que pone AZPILCUETA, que —según el
DECRETO— no está bien en gente honrada el
exigir ni querer estas penas.
7. SOLUCIÓN DEL AUTOR.—Ninguna de es-
tas opiniones podemos aprobar de una manera
absoluta y general. Podemos, con todo, decir
480
que la primera es verdadera en rigor de dere-
cho, aunque de hecho puede suceder lo contra-
rio por intención de los contrayentes. Por con-
siguiente, lo que dijimos de la ley hay que de-
cirlo también del pacto, a saber, que una cosa
es hablar del poder y otra de la realidad.
Sobre el poder es cosa cierta que los contra-
yentes pueden convenirse en que aquel que no
cumpla el contrato o promesa pague en concien-
cia la pena aun sin esperar a que el otro se la
guna ley natural o humana lo prohibe ni es su-
perior al libre poder de los contrayentes. Me re-
fiero en general a los contratos en que no está
prohibido añadir una pena; si hay algún con-
trato particular en que eso está prohibido
—como se establece en las DECRETALES acerca
de los esponsales— en ese caso la pena no obli-
ba ni en conciencia ni por sentencia; pero cuan-
do es lícito poner una pena, también es lícito
que los contrayentes se obliguen mutuamente
en conciencia, de la misma manera que también
es cosa cierta que si no quieren obligarse en esa
forma sino únicamente a que el juez pueda coac-
cionarles a pagar tal pena, también esto está en
su poder, pues ninguna cosa hay que les fuerce
a obligarse más.
8. D E LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LA PENA
SE H A DE JUZGAR POR LA INTENCIÓN DE LOS
CONTRAYENTES Y EN SEGUNDO LUGAR POR
SUS PALABRAS: SI CONTIENEN UNA PROMESA, MA-
NIFIESTAMENTE SE H A DE PAGAR EN CONCIEN-
CIA ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ, A NO
SER QUE CONSTE DE LA COSTUMBRE CONTRA-
RIA.—De esto deduzco que, en el campo de la
conciencia, de la obligación de los contrayentes
se ha de juzgar por la intención de ellos mis-
mos, porque de ésta depende la obligación; y
en cuanto a esa intención, en el fuero de la con-
ciencia hay que atenerse a las manifestaciones
de ellos.
Si no saben explicar una intención especial
sino sólo la intención general de hacer un con-
trato y de obligarse según debían hacerlo, en
ese caso hay que pesar la fuerza de las palabras.
Si contienen promesa de la pena misma en
determinadas circunstancias, sin duda hay obli-
gación en conciencia, porque es una promesa
condicional, la cual, si se cumple la condición,
obliga. Esto prueba el ejemplo del voto y lo
que suele enseñarse acerca de él, pues es aplica-
ble a la promesa penal humana, que es un con-
trato. Por la misma razón tendrá eso valor en
todo contrato que lleve consigo una promesa se-
mejante. Y lo mismo sucederá si el contrato pe-
nal viene a ser disyuntivo —de hacer esto o
aquello—, pues de estas palabras nace sin duda
la obligación a uno de esos extremos, y en con-
 Cap. VI. Cuándo la ley penal no obliga inmediatamente
secuencia al segundo si no se cumple el prime-
ro. Ahora bien, esto suele hacerse en forma de
pena cuando lo que se pretende con el contrato
es principalmente el uno, y el otro se añade a
falta de él y como para forzar al contrayente a
no faltar en lo principal.
Finalmente y por la misma causa, si las pa-
labras del contrato significan suficientemente
obligación automática o por solo que uno haya
quebrantado el pacto, no veo por qué no
haya de haber obligación en conciencia, ya que
por lo que hay que juzgar de la intención es
por las palabras, y esas palabras indican sufi-
cientemente tal intención. Por eso, si no consta
que haya costumbre contraria —y a mí no me
consta que la haya, sobre todo para un caso
así—, juzgo que quienes hacen un contrato en
esa forma y quebrantan el contrato, están obli-
gados en conciencia a cumplir la pena antes de
la sentencia, por lo menos si la otra parte lo exi-
ge. Esto se verá mejor por el punto siguiente.
9. Porque añado además que, aunque en el
contrato únicamente se diga Bajo tal pena que
deba pagar quien contravenga al contrato, según
el derecho común y atendiendo a la naturaleza
de la cosa se debe entender que la pena hay que
pagarla sin esperar ninguna sentencia o coacción
del juez.
Esto me persuaden a mí los argumentos de la
primera opinión, porque en realidad toda esa
obligación se entiende que nace de la obligación
del pacto y promesa humana mutua o aceptada;
ahora bien, el pacto humano obliga por sí mis-
mo con entera independencia de la coacción del
juez.
Por consiguiente, aunque no sea imposible
hacer un pacto bajo esa condición, a saber, bajo
tal pena que deba imponer el juez o que se haya
de pagar después de su sentencia al menos de-
claratoria, sin embargo tal intención no parece
conforme con la promesa o pacto humano. Tam-
poco parece que se la haya de presumir si no
la expresan las fórmulas o si a quien hace el
pacto no le consta de ella, o al menos sí no es
cosa cierta que esa sea la costumbre general,
pues en este caso hay que pensar que cada uno
quiere obligarse conforme a la costumbre gene-
ral. Ahora bien, digan lo que digan AZPILCUE-
TA y otros, a mí no me consta de tal costum-
bre, y tal vez a lo sumo esa costumbre es que
a tal pena no se la tenga por obligatoria hasta
que se la exija, según decía COVARRUBIAS, y esa
costumbre pudo introducirse por la presunción
probable que hemos indicado antes.
Ni es esta una verdadera limitación de la re-
gla que se ha establecido antes, porque esa li-
mitación tiene valor tratándose de una pena le-
a la pena 481
gal que es sencillamente involuntaria e impues-
ta por obligación, no tomada libremente; ahora
bien, la pena convencional es voluntaria en su
origen, porque nace de un contrato voluntario.
Además, la ley —como por naturaleza— dice
relación al juez como a motor suyo, pues el juez
es como la ley viva o alma de la ley; en cambio
el pacto de suyo debe ser ejecutado por los mis-
mos contrayentes, y por eso de suyo no requie-
re juez ni siquiera para la ejecución de la pena,
sino únicamente que conste en conciencia tanto
de la trasgresión como de la voluntad del otro
y de que reclama el castigo de una manera civil
y espontánea.
10. AUNQUE EL TESTADOR ÚNICAMENTE DI-
GA Bajo tal pena, QUIEN NO CUMPLE SU VOLUN-
TAD QUEDA OBLIGADO EN CONCIENCIA, PORQUE
ES UNA CONDICIÓN INDISPENSABLE.—Otra limi-
tación suele ponerse también a la dicha regla,
a saber, que no tenga valor en la pena testamen-
taria que suele ponerse en el legado o mandato
del testador que impone tal o tal pena si no se
cumple. En efecto, aunque el testador única-
mente diga Bajo tal pena, el que no cumple su
voluntad queda obligado en conciencia. Esta
es la opinión de NICOLÁS DE TUDESCHIS, de
SAN ANTONINO, de TOMÁS DE V I O , de COVARRU-
BIAS, de AZPILCUETA, de CASTRO, de TIRA-
QUEAU.
Pero esta limitación, aunque contiene una
doctrina verdadera, en realidad no es una limi-
tación de la regla establecida, porque esta no
es una pena verdadera sino una condición, como
muy bien observó el ABAD. En efecto, el tes-
tador —dice muy bien NICOLÁS DE TUDES-
C H I S — no tiene jurisdicción para castigar y
coaccionar, pero tiene pleno dominio de lo suyo,
por razón del cual puede legarlo como quiere;
por tanto, cuando parece imponer una pena, lo
que hace es legar lo suyo condicionalmente, y
si no se cumple la condición, no quiere que el
heredero o legatario retenga lo suyo: en ese sen-
tido impone la pena, es decir, la carga de no
retenerlo, porque en ese caso no quiere darlo;
por eso tal pena obliga en conciencia, porque
desaparece el justo título para retenerlo y por-
que la voluntad del testador se ha de cumplir
por obligación de justicia.
Otra cosa sucede con la pena legal: ésta se
impone con poder de jurisdicción y por ella el
reo —para satisfacción del estado y como co-
rrección— es privado de una cosa o de un de-
recho que poseía de una manera absoluta; por
eso para ella no existe semejante razón.
Otra limitación podría ponerse por parte de
la materia, la cual explicaremos en la regla si-
guiente, a la que parece ser común.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
11. CUANDO LA LEY SE DA SENCILLAMENTE
CON VERBO DE FUTURO, NO OBLIGA ANTES DE
LA SENTENCIA ES OPINIÓN COMÚN EN CONTRA
DE BARBATIA , PUES EL VERBO DE FUTURO
VIRTUALMENTE INCLUYE NEGACIÓN, PIENSA TL-
RAQUEAU. RESPUESTA A UNA OBJECIÓN.—La se-
gunda regla es que cuando la ley se da sencilla-
mente sólo con verbo de tiempo futuro, no obli-
ga en conciencia antes de la sentencia.
Esta opinión es común —según dije sobre las
censuras en el citado pasaje— y la enseñan en
general los doctores aducidos, sobre todo TIRA-
QUEAU, que cita innumerables doctores y glosas
añadiendo que sólo BARBATIA se manifestó en
contra movido por razones ligeras que por eso
omite.
La razón de la regla es clara: que un verbo
de tiempo futuro no sólo no da sentencia en el
momento presente sino que además virtualmen-
te la excluye, pues lo que se debe hacer en el
futuro no se hace ahora. Por ejemplo, si dice
Sea excomulgado, sea anulado, todavía no exco-
mulga, todavía no anula.
Se dirá que esto es verdad tratándose de ver-
bos que significan acciones que deben ser rea-
lizadas no por el reo mismo sino por el supe-
rior, como son excomulgar, anular, pero que
otra cosa será si el verbo de la ley significa una
acción que debe ejercitar el mismo reo, por
ejemplo si dice Pagará, ayunará, etc.: en este
caso parece imponer ahora la obligación a un
acto que tendrá lugar después.
Respondo que en ese caso hay que aplicar
otros principios ya explicados, porque al menos
esas palabras lo mismo pueden servir para ins-
truir al juez que para obligar al reo, y por con-
siguiente se interpretan en sentido benigno. Por
eso —según la cita de TIRAQUEAU— algunos di-
jeron que si por el tenor de la ley consta que el
verbo de futuro se dirige al interesado y no al
juez, contiene una sentencia de ejecución inme-
diata. Pero la prueba que aduce tiene valor tra-
tándose de gracias, no de penas, y por tanto no
admito esa doctrina en el caso presente, pues
aunque la ley se dirija al reo, si designa la pena
sólo con un verbo de futuro, se entiende que le
manda se someta a tal pena cuando le sea im-
puesta jurídicamente, ya que este sentido es
más benigno y conforme al derecho y a la cos-
tumbre.
12. D I C H A REGLA TIENE VALOR AUN EN EL
CASO DE QUE SE EMPLEE UNA FÓRMULA DOBLE,
COMO Césese y anúlese.—A esta regla TIRA-
QUEAU le pone bastantes limitaciones, pero so-
lamente debemos examinar dos o tres. Una es
que no tenga valor cuando en la ley el verbo
482
de futuro es doble, por ejemplo si la ley dice
Césese y anúlese. Así lo dice en el número 46,
en donde en favor de esa limitación cita a BAL-
DO, ROMÁN, JASÓN, DECIO, FELINO y otros in-
numerables. Se basan únicamente en que la fór-
mula doble alguna fuerza debe tener en la ley
Balista del DIGESTO y en su GLOSA. A pesar de
ello, esta opinión a mí no me parece bien, por-
que no se apoya en ningún argumento firme.
Por eso con razón se apartó de ella CASTRO, a
quien siguen otros teólogos modernos. Y entre
los juristas se retractaron de ella DECIO y
FELINO.
Digo, pues, que aunque la ley tenga dos ver-
bos de futuro que signifiquen la misma pena o
efecto, no obliga en conciencia ni contiene una
ley fulminada sino por fulminar.
La razón es —en primer lugar— que tampo-
co en ese verbo doble se contiene un precepto
impuesto al reo mismo de ejecutar o cumplir la
pena; luego no está obligado a ello hasta que
se lo mande el juez por sentencia. Por ejemplo
si la ley dice Será invalidado y anulado, con am-
bas palabras se instruye al juez, no se coacciona
al reo.
13. Ni tiene importancia alguna el argumen-
to de la opinión contraria, porque aunque la re-
petición del verbo obre algo, pero no obra un
nuevo efecto no significado por mil palabras se-
mejantes. Por eso, si los verbos significan penas
distintas o la una hace subir de grado a la otra
dentro de la misma pena, y ambos son de futu-
ro, la repetición significará aumento de una
pena que se ha de imponer, pero no una pena
que se imponga automáticamente. Y cuando los
verbos son sinónimos en el significado y ambos
de futuro, por sola la repetición no pueden signi-
ficar algo presente, porque eso traspasa la signi-
ficación de las palabras, y así la ampliación del
sentido es muy caprichosa, cosa que se debe evi-
tar en toda materia pero sobre todo en materia
penal.
Por consiguiente, la repetición en ese caso
sólo demuestra o una mayor deliberación del le-
gislador, o mayor voluntad, o mayor gravedad
de la falta, o indica mayor firmeza o inmutabi-
lidad por parte de la pena a fin de que el juez
no se atreva a disminuirla, pero no indica un
nuevo efecto, pues las palabras no significan
eso. Esto aparece claro en muchos textos jurí-
dicos y en muchas leyes aun de las que impo-
nen la pena automáticamente, según veremos
después y según admite el mismo TIRAQUEAU;
por eso no sé por qué se adhirió con tanta fir-
meza a esa opinión, pues el número de los doc-
tores no basta cuando ni el texto ni la razón
apoyan.
 Cap. VI. Cuándo la ley penal no obliga inmediatamente a la pena
14. REFUTACIÓN DE OTRA LIMITACIÓN DE
TLRAQUEAU A LA REGLA, A SABER, SI LA PENA
LA IMPONEN DOS LEYES CON VERBO DE FUTU-
RO.—Por eso tampoco apruebo otra limitación
que añade el mismo TIRAQUEAU, a saber, que,
si la pena la imponen con verbo de futuro dos
leyes, una anterior y otra posterior, en ese caso,
aunque en virtud de sola la primera ley la pena
quedara por fulminar, en virtud de la segunda
queda ya fulminada, y que por tanto la segunda
ley obliga a ella en conciencia. En efecto, esta
limitación se basa en la precedente, porque en
ella el verbo de futuro se duplica.
Ni es obstáculo sino una ventaja el que la
repetición se haga mediante dos leyes, pues, se-
gún la doctrina de los juristas, más eficaz es la
repetición que se hace por actos distintos y con
un intervalo de tiempo que la que se hace en
un mismo tiempo y contexto, como enseña FE-
LINO y el mismo TIRAQUEAU.
Añádase que la última disposición o ley que
manda lo mismo que la primera, debe tener al-
guna eficacia para no ser superflua, según ob-
serva el mismo autor entre otros muchos, de lo
cual deduce que la segunda ley que impone pena
para el futuro obra más que la primera y que
por tanto contiene una ley fulminada.
15. A pesar de todo, esta limitación —se-
gún he dicho— no es admisible por la razón
aducida, a saber, que los verbos de la segunda
ley no significan sentencia fulminada ni por la
primera ley cambian de sentido. Tampoco basta
la repetición, como se ha demostrado. Ni im-
porta que tenga lugar con un intervalo de tiem-
po, ya que el efecto y la manera de significar
de los verbos son exactamente los mismos.
Tampoco por eso la segunda ley será super-
flua: lo primero, porque puede tener todos los
efectos que se han dicho antes; y lo segundo,
porque puede servir para que si acaso la ley an-
terior cayó en desuso, quede restaurada por la
segunda. Así dijo la ROTA que la repetición de
una reserva por parte del Papa no produce un
nuevo efecto sino que lo único que hace es que,
si se revoca la primera, no se tenga por desapa-
recida la segunda. Además, si una ley se repite,
tal vez aumenta la obligación del juez y le mue-
ve más a imponer tal pena.
16. LA REGLA D I C H A NO VALE CUANDO LA
PENA ES TAL QUE LA LEY SE CONVIERTE EN ILU-
SORIA SI NO SE INCURRE EN ELLA AUTOMÁTICA-
MENTE, PUES UNA LEY NO DEBE SER INÚTIL. LA
tercera limitación —muy de tenerse en cuenta—
es que esa regla no valga cuando la pena es tal
que, si no se incurre en ella automáticamente, la
ley se convierte en ilusoria y de ninguna impor-
tancia, pues entonces, aunque la ley imponga sen-
cillamente la pena diciendo Bajo tal pena o con
un verbo en futuro, tácitamente sobreentiende e
483
incluye alguna acción presente realizada en vir-
tud de la misma ley, por razón de la cual puede
verificarse en el futuro lo que la ley dispone. Así
se dice en la GLOSA DEL DECRETO, a la cual si-
guen CASTRO y TIRAQUEAU.
Una razón muy buena es que a la ley no se
la debe interpretar de forma que resulte vana e
inútil, pues esto cedería en ofensa del legisla-
dor; luego si resulta tal entendiendo que la pena
no está fulminada sino por fulminar, no se la
debe interpretar así por más que hable con pa-
labras de futuro o generales. Voy a explicarlo
más con ejemplos.
17. EJEMPLO DE LA PENA DE INFAMIA.—
Los dichos autores ponen el ejemplo de la in-
famia interpretando de esta forma la dicha ley
Improbutn: en ella se dice que al usurero se le
impondrá pena de infamia, y sin embargo se ha
de entender que es el derecho mismo quien im-
pone la infamia. Esta interpretación y opinión
siguen en sus comentarios BARTOLO, BALDO y
otros, y dan como razón que si a esa ley no se
la interpreta en el sentido de que la infamia la
impondrá el derecho mismo, no podría tener
efecto, ya que el juez no podría imponerla y así
esa ley sería inútil.
18. REFUTACIÓN POR PARTE DE VÁZQUEZ.—
Este ejemplo lo rechaza VÁZQUEZ, y la única
razón que pone para probar que para incurrir
en la infamia se necesita la sentencia del juez es
que sólo se necesita como condición, pero que,
puesta esa condición, la ley es la que impone
por sí misma la infamia en cuanto que establece
que quien sea condenado por el juez por tales
crímenes, inmediatamente quede infame.
19. REFUTACIÓN CONTRA VÁZQUEZ, Y APRO-
BACIÓN DEL EJEMPLO DE LOS JURISTAS. Pero
la GLOSA y los doctores aducidos no admiten
esa afirmación y aducen —como diré ensegui-
da— otra razón que no tiene vuelta de hoja,
y así su opinión no queda rechazada de aquella
manera.
En segundo lugar, aunque aquella razón fue-
se verdadera, con ella el ejemplo no queda bien
rechazado, pues aunque lo único que haga el
juez sea imponer la infamia como quien aplica
una condición necesaria, tal pena la impondrá
el derecho mismo; luego aunque la ley se ex-
prese con verbo en futuro, se debe entender que
la imposición la hará el derecho mismo.
Finalmente —y esto es lo principal— la in-
famia, tomada en toda su amplitud, puede im-
ponerse no sólo de ese modo sino también de
otros: puede incurrirse en ella en virtud del de-
recho por sentencia declaratoria; puede también
incurrirse en ella de alguna manera antes de tal
sentencia en virtud únicamente del crimen, aun
oculto; y puede también no incurrirse en ella
de ninguna de las dos maneras por el derecho
 Lib. V. Distintas leyes humanas
mismo, sino imponerla el juez mediante senten-
cia condenatoria. Ninguna de estas maneras es
incompatible con tal pena, según probé larga-
mente en el tratado de las Censuras, y puede
incurrirse en ella o imponerse de la primera, de
la segunda o de la tercera manera según las di-
versas leyes. Luego no es verdad en general que
la infamia sólo pueda fulminarse por sentencia
como condición necesaria, pues a veces se im-
pone por sentencia como verdadera causa di-
recta en su línea.
20. Esta última razón parece atacar de una
manera eficaz la opinión de la Glosa y admitida,
a no ser que se le ponga una limitación. Digo
que una cosa es hablar de la infamia en general,
y otra de la infamia en el sentido de que, por la
usura, un juez seglar pueda imponerla. En el
primer sentido, no es verdad en general que la
infamia sea una pena que el juez no pueda im-
poner, y por tanto tampoco es necesario que
siempre que la ley fulmina pena de infamia
—sea únicamente conminando, sea con verbo en
futuro—, se haya de entender que se trata de
una pena que imponga el derecho mismo, pues,
pudiéndola imponer el juez —según se ha di-
cho—, la ley no será inútil aunque se la inter-
prete en su sentido propio, y este es el sentido
en que se deberá interpretarla si no se opone
otra cosa.
En cambio, hablando en el segundo sentido
de la infamia del usurero en cuanto que deba
imponerla el derecho civil, dicen los juristas, ci-
tados que, si no se incurre en ella por el dere-
cho mismo en virtud de la ley, el juez civil no
puede imponerla.
La razón que ellos dan es que quien paga la
usura no puede entablar contra el usurero
proceso criminal ni famoso —como lo llaman
ellos—, sino proceso civil, es decir, denuncia
por cosa indebida u otra semejante; ahora bien,
en virtud de esta clase de proceso, aunque el
usurero sea condenado por el juez a restituir las
usuras, no quedará infame, según el DIGESTO.
Tampoco puede ser castigado criminalmente
en virtud de tal clase de proceso, y por tanto en
virtud de tal sentencia el reo no quedaría in-
fame. Por consiguiente, para que quede infame
es preciso que sea infamado en virtud de la ley,
y así, si la ley no hablara de una pena impuesta
por el derecho mismo, sería inútil.
La manera de defender ese ejemplo —aun-
que sea muy legal y para mí incierto— es que,
aunque sea verdad y conste por otros textos ju-
rídicos que el usurero queda infame por el de-
recho mismo, sin embargo, aunque no quedara,
no veo cómo no puede quedar infame por obra
del juez en virtud de la ley Improbum si queda
convicto de usura en juicio, sea cual sea la clase
de proceso que contra él se entable. En efecto,
aunque la denuncia por cosa indebida de suyo
no le deja infame, sin embargo, como se basa
en un crimen de usura, podrá bastar para la in-
famia por razón de otra ley. Pero esto lo dejo
para los juristas.
484
21. SEGUNDO EJEMPLO: LA IRREGULARI-
DAD.—Más claros son otros ejemplos de esta re-
gla. Uno es el de la pena de irregularidad: aun-
que el canon diga solamente Bajo pena de irre-
gularidad o Será hecho irregular o algo así, se
debe entender que contiene una sentencia ful-
minada, porque la irregularidad es una pena que
impone no el juez sino únicamente el derecho,
como doy por supuesto por lo que dije en el
tomo quinto.
En efecto, aunque a veces no se incurra en
una irregularidad si no es después de la senten-
cia por un crimen por lo demás oculto, eso su-
cede así únicamente cuando la irregularidad no
se impone inmediatamente por razón del cri-
men sino por razón de la infamia, y no porque
para la misma irregularidad se requiera de suyo
sentencia del juez; por tanto, si una ley impone
una irregularidad, se entiende que la impone
por el derecho mismo aunque hable con palabra
de futuro u otra semejante.
22. TERCER EJEMPLO: LA INVALIDACIÓN O
ANULACIÓN DE UN VÍNCULO INDISOLUBLE.
Otro ejemplo puede ser el de la invalidación o
anulación de un vínculo indisoluble. Si la ley
impone como pena la invalidación de tal víncu-
lo, aunque hable con palabras de futuro se en-
tiende que impone una inhabilidad automática,
pues en otro caso sería inútil e irrisoria.
Por ejemplo, si la ley prohibe que un varón
contraiga matrimonio con una mujer con la cual
se ha unido adulterinamente, y añade que en otro
caso tal matrimonio sea invalidado, se piensa
que impone un impedimento invalidante por el
derecho mismo, porque si el impedimento no
fuera tal, el matrimonio, una vez válido, no po-
dría después ser invalidado.
Lo mismo también, cuando los antiguos cá-
nones dicen que el matrimonio de las vírgenes
sagradas debe ser invalidado, indican suficien-
temente que las tales son inhábiles para el ma-
trimonio válido. Y lo mismo sucede con los clé-
rigos y otros semejantes.
Una regla semejante puede aplicarse a los im-
pedimentos de la profesión religiosa: si un ca-
non dice Si alguno hace esto y después añade
su profesión sea disuelta, por el mismo hecho
introduce un impedimento, pues en otro caso no
puede tener efecto.
En cambio, cuando los cánones dicen Si algu-
no hace esto, su ordenación sea invalidada, la
regla no puede aplicarse de la misma manera,
porque la ordenación no puede ser anulada en
cuanto a su validez; luego esas palabras se en-
tienden de la anulación en cuanto al ejercicio, y
así suelen significar suspensión, la cual puede ser
fulminada por el juez; por tanto no es necesario
que esas palabras caigan dentro de esta regla.
En este ejemplo entran otros que aduce TIRA-
QUEAU.
23. CUARTO EJEMPLO: LA LEY QUE MANDA
BAJO PENA DE PERJURIO.—Finalmente, un ter-
 Cap. VI. Cuándo la ley penal no obliga inmediatamente
cer ejemplo puede tomarse del mismo TIRA-
QUEAU, el de la ley que prohibe algo bajo pena
de perjurio: la impone inmediatamente por el
derecho mismo, no tanto en virtud suya cuan-
to en virtud de otra ley.
En efecto, en virtud de tal ley sucede inme-
diatamente que quebrantándola se comete per-
jurio, pues tal ley supone necesariamente algún
juramento en cuya virtud manda, y por consi-
guiente quien quebranta tal ley peca contra el
juramento prestado, y en consecuencia incurre
en la pena impuesta por el derecho mismo por
el perjurio.
Pero esto no es propiamente un ejemplo de
ley penal, pues las palabras bajo pena de per-
jurio no se imponen tanto para conminar la
pena como para explicar el modo como se man-
da, a saber, exigiendo el cumplimiento del ju-
ramento anterior, lo cual —conforme al sentido
general de esas palabras— se da a entender su-
ficientemente de esa manera. De tal ley no se
deduce si a tal perjurio se le impuso alguna
pena por el derecho mismo.
Esto es evidente; y aunque TIRAQUEAU lo
afirma apoyándose en las DECRETALES y en el
DIGESTO, sin embargo nada tal se encuentra en
esos textos jurídicos, y es punto que requiere
tratarse largamente, como lo hice en el tratado
del Juramento.
24. TERCERA REGLA.—Sea la tercera regla
principal que cuando la ley habla en forma de
mandato, la expresión resulta ambigua y por
tanto hay que atender a la materia sobre que
versa inmediatamente el mandato. Si es una ac-
ción que ha de realizar el hombre, la ley con-
tendrá una sentencia por fulminar y no obliga-
rá en conciencia inmediatamente; pero si es un
efecto que puede producir el legislador con su
ley, muchas veces contendrá una sentencia ful-
minada y obligará.
Esta regla la tomo de la doctrina general, y
la explico de la siguiente manera: La palabra
de mandato a veces es —digámoslo así— pura-
mente imperativa, pero algunas veces es efecti-
va en el orden práctico.
Es de la primera clase cuando se dirige a otro
hombre para moverle o excitarle o también para
obligarle, por ejemplo en los textos Levántate,
tú que duermes, Venid a mí todos, etc.
De la segunda clase es cuando se ordena a
producir un efecto inmediatamente, por ejem-
plo Hágase la luz y en otros pasajes parecidos.
Así suelen interpretar los teólogos la fórmula
de los Griegos en el bautismo Sea bautizado el
siervo de Cristo. En efecto, esa palabra impera-
tiva no es de futuro, ni se dirige a otro que haya
a la pena 485
de bautizar, sino que de una manera práctica
manda la recepción del bautismo que confiere
el bautizante.
Pues bien, en la ley penal la palabra impera-
tiva puede emplearse en los dos sentidos. Se em-
plea en el primero cuando recae sobre una ac-
ción que ha de ejecutar otro, y entonces deci-
mos que contiene solamente una pena por ful-
minar, porque o el mandato no se dirige al reo
mismo —por ejemplo, cuando se dice Sea ex-
pulsado, Sea privado— o, si puede dirigirse al
reo —por ejemplo, cuando se dice Pague cien
o cosa parecida—, se ha de entender conforme
a la materia de que se trata o ciertamente con-
forme al orden de la justicia después que sea
condenado; o también entonces el mandato se
dirige inmediatamente a instruir al juez, pues
es lo mismo que si la ley dijera Sea condenado
a pagar cien y así pagúelos.
Pero esto se ha de entender de las penas ju-
diciales o del fuero externo, pues las otras a ve-
ces se mandan en orden a la salvación del alma
y pueden obligar enseguida; así por ejemplo, en
los decretos o cánones penitenciales muchas ve-
ces se. encuentran las palabras Haga penitencia,
ayune durante tanto tiempo, etc., en las cuales
además hay que distinguir si eso se establece a
manera de consejo o de precepto, cosa que se
ha de deducir de la práctica y de las circunstan-
cias, conforme a las DECRETALES.
25. La palabra imperativa se toma en el se-
gundo sentido cuando recae inmediatamente so-
bre el efecto sin ministerio del hombre, y en-
entonces suele emplearse en pasiva, como pierda,
sea privado, quede sujeto, incurra, sea hecho.
Tampoco en ese caso puede establecerse una
regla general. Lo primero, porque muchísimas
veces esas palabras suelen emplearse como pa-
labras futuras, y así de ellas trata muy extensa-
mente TIRAQUEAU y no hace ninguna mención
especial del modo imperativo. Por tanto, cuan-
do conste por las circunstancias que tal palabra
se toma en sentido de futuro, en ella se ha de
observar la regla anterior, como es claro. Asi-
mismo, cuando el significado quede dudoso, la
palabra se ha de tomar en sentido de futuro,
conforme al primer argumento que se ha pues-
to al principio. Además, si la palabra es tal que
puede referirse tanto al efecto mismo inmedia-
to como al ministerio del hombre, aunque sea
palabra imperativa más bien hay que referirla a
los hombres que a los efectos y contendrá sola-
mente una sentencia, como aparece en las pala-
bras sea anulado, sea invalidado, sea despojado
y otras semejantes.
Mayor duda suele haber sobre la palabra sea
 Lib. V. Distintas leyes humanas
hecho, pero ordinariamente parece referirse al
efecto de la ley misma y mandarlo; por eso,
ante todo se ha de atender al término al cual
se añade, pues si sólo significa un reato u obli-
gación, muy bien puede interpretarse que se tra-
ta de una pena por fulminar, por ejemplo, si la
ley dice sea hecho inhábil, sea hecho nulo, sea
hecho inválido, sea hecho excomulgado, y esto
parece ser lo regular, a no ser que por la mate-
ria y las circunstancias de la ley se deduzca otra
cosa.
Lo mismo poco más o menos sucede con las
palabras quede sometido o incurra, pues si a
ellas se añade en particular el efecto mismo que
suele producir la ley misma, contendrá una sen-
tencia fulminada, por ejemplo, si dice quede su-
jeto a excomunión, incurra en inhabilidad.
Pero si las palabras son generales, como que-
de sujeto a pena o caiga únicamente en deuda
de pena, incurra en reato de tal pena o algo se-
mejante, no impondrá una sentencia fulminada
acerca de la pena misma sino únicamente acerca
de la obligación de fulminar la pena. Por eso
esas palabras suelen emplearse también tratán-
dose de penas que suelen imponer los jueces,
por ejemplo, si se dice quede sujeto a azotes,
incurra en la pena de destierro, etc.
26. LAS LEYES QUE IMPONEN PENAS CON
VERBOS EN PRESENTE DE INDICATIVO CONTIE-
NEN SENTENCIAS FULMINADAS. D E NO SER ASÍ,
SERÍAN MENTIROSAS.—La cuarta regla, sobre el
verbo de tiempo presente y de modo indicativo,
es comunísima, a saber, que una ley que impo-
ne la pena misma mediante tal verbo, contiene
una sentencia fulminada, por ejemplo, si dice
excomulgamos a quien haga esto o le señalamos
con nota de infamia, le inhabilitamos, le priva-
mos, etc. Esta regla es aceptada lo más común-
mente, según cita largamente TIRAQUEAU, y la
siguen CASTRO y otros modernos.
Para dar la razón, es de advertir que esa ma-
nera de expresarse y de imponer una pena suele
tener lugar ante todo tratándose de penas que
puede no sólo imponer sino también ejecutar
inmediatamente el legislador mismo sin acción
del reo, únicamente con su pasión moral o
privación, como son las penas de censuras, in-
habilidades, confiscaciones, anulaciones y otras
semejantes. En esos casos la razón es fácil: que
mediante el verbo de presente el legislador da a
entender suficientemente que quiere fulminar
tal pena por sí mismo y por su ley; pue:de ha-
cerlo, luego lo hace; luego las palabras >contie-
nen una sentencia fulminada; más aún, contie-
nen su ejecución.
27. ADVERTENCIA SOBRE LA REGLA ANTE-
RIOR.—Confirmación: De no ser así, las pala-
486
bras del legislador serían mentirosas, pues dice
v. g. inhabilitamos y no lo hace; ahora bien, eso
no es admisible.
Por eso cuando la pena de la ley es tal que
no puede ejecutarla la ley misma inmediatamen-
te sino mediante la acción o ministerio del hom-
bre, es imposible que la ley hable de esta mane-
ra con verbo de tiempo presente que indique el
efecto mismo de la pena, sino a lo sumo con
verbo que indique la obligación, como Manda-
mos restituir, pagar, y entonces no creemos que
por tal verbo —sin más— se signifique una sen-
tencia fulminada ni obligación en conciencia an-
terior a la sentencia del juez si no se añade algo
más, como obligamos en conciencia o algo equi-
valente, según se dirá en el capítulo siguiente.
En efecto, el verbo en presente de indicativo
no tiene más fuerza que un verbo en presente
de imperativo, como restituya el cuadruplo, pa-
gue, etc. Ahora bien, ya se ha dicho que estos
verbos no significan una sentencia fulminada;
luego lo mismo hay que decir de los otros. Este
es el sentido en que podrían interpretarse los
autores que niegan esta regla, a los cuales cita
TIRAQUEAU largamente. Y si se refiere a los pri-
meros verbos, la regla no es admisible.
Ni se opone a esto el que en muchas leyes,
aunque impongan la pena con esos verbos en
presente, se añaden otras palabras que expresan
una sentencia fulminada, como desde entonces,
por ello mismo o algo semejante en que se in-
dica que solos los verbos en presente no bastan.
Esto —repito— no es dificultad, pues muchas
veces muchas de esas palabras se añaden para
mayor abundancia, explicación y firmeza y para
ponderar la gravedad de la cosa, como se dijo
antes en un caso parecido y como repite T I -
RAQUEAU.
Este añade una regla semejante sobre el ver-
bo en pretérito, pero apenas es posible imponer
una pena mediante esta clase de verbos si
no es empleando el participio con el verbo sus-
tantivo u otro parecido, por ejemplo, quede pri-
vado, sepa que queda privado, o sepa que ha
perdido o expresiones semejantes que se expli-
carán mejor en la regla siguiente.
28. Si EL PARTICIPIO ES DE FUTURO, INDICA
UNA SENTENCIA POR FULMINAR. ÉL PARTICI-
PIO DE PRESENTE CON EL VERBO SUSTANTIVO Sea
O es INDICA UNA SENTENCIA FULMINADA, PUES
TAL EXPRESIÓN EN OTRO CASO NO SERÍA VERDA-
DERA.—Decimos, pues — e n quinto lugar— que
las reglas anteriores se deben aplicar al verbo
sustantivo unido a un participio.
Si el participio es de futuro, indica una sen-
tencia por fulminar, sea cual sea el modo o el
tiempo del verbo sustantivo, por ejemplo, si
 Cap. VIL Cuándo la ley penal obliga inmediatamente
dice debe ser excomulgado, sea inhabilitado o
deberá ser andado. En cambio un verbo en pre-
térito no puede unirse bien con tal participio en
una ley que impone una pena, porque la ley
mira al futuro, no al pasado. .Pero si se tratara
de una disposición declaratoria relativa al pa-
sado, podría darse diciendo Quien hizo esto, de-
bió ser excomulgado, y entonces significaría tam-
bién una pena no fulminada sino que debía
ser fulminada por el juez. Así que cuando el
participio es de futuro, no es un canon o ley
de sentencia fulminada.
En cambio, si el participio es de presente con
el verbo sustantivo sea o es, se indica una sen-
tencia fulminada. Pero es preciso que el parti-
cipio signifique una pena que pueda ejecutar el
legislador mismo inmediatamente por la ley sin
intervención de la acción de otro hombre, por
ejemplo cuando se dice queda privado, queda
excomulgado, etc., como se dice en la GLOSA
DEL DECRETO Y DE LAS DECRETALES con otros
que cita TIRAQUEAU. Y la razón es que tal ex-
presión, para ser verdadera, requiere un efecto
presente; luego lo produce, ya que las palabras
de la ley deben verificarse.
Otra cosa será si con el participio no se signi-
fica la pena misma sino la obligación a la pena,
según se ha dicho en la tercera regla al tratarse
de una cosa parecida. Y lo mismo es si se pone
la palabra sea, como sea excomulgado o privado,
porque designa un mandato eficaz y efectivo.
Asimismo, la misma fuerza tiene si se añade a
nombres que tienen una significación equivalen-
te, como si la ley dice es o sea inhábil, o sea o
es nulo: estas palabras significan que el contrato
se anula por el hecho mismo. Más aún, la fuer-
za de esa negación es tan grande que aunque el
verbo es se ponga en futuro, se estima que sig-
nifica nulidad por el hecho mismo, por más que
esto no es completamente cierto, según veremos
en el capítulo siguiente, en el cual se explicará
más todo lo que se refiere a la pena fulminada
por el derecho mismo.
CAPITULO VII
¿CUÁNDO LAS LEYES QUE IMPONEN PENA DE SEN-
TENCIA FULMINADA OBLIGAN EN CONCIENCIA A
EJECUTAR ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ UNA
PENA QUE CONSISTE EN UNA ACCIÓN?
1. DIVISIÓN GENERAL DE LAS PENAS.—Este
problema lo despaché en el tratado de las Cen-
a la pena 487
suras de una manera sucinta y breve, porque
tratándose de esa clase de penas apenas existe
controversia, como indicaré enseguida. Pero aho-
ra debemos estudiarlo con más amplitud y detalle
por tratarse de toda clase de leyes y penas.
Para proceder con más claridad, se debe supo-
ner la división general de las penas. Unas hay
que para su ejecución requieren el ministerio
del hombre, otras que pueden ejecutar inmedia-
tamente las leyes mismas.
Entre ellas hay esta diferencia: que, tratán-
dose de las primeras, la ley no lleva consigo la
ejecución, es decir, no impone la pena misma
sino a lo sumo la obligación a ella. En efecto,
la ley que manda que uno sea azotado no azota,
y la ley que manda pagar el cuádruple no paga
ni despoja al hombre de su dinero sino que le
obliga a pagar.
En cambio, tratándose de la segunda clase de
penas, la ley misma puede por sí misma no sólo
dar o establecer la pena sino también aplicarla
o ejecutarla. En efecto, una ley canónica que
establece excomunión de sentencia fulminada,
lleva consigo la ejecución, pues impone la cen-
sura por sí misma. Lo mismo sucede con las le-
yes anulantes o inhabilitantes.
Esta diferencia indica otra: Las primeras re-
quieren algún efecto físico por razón del cual
requieren la acción del hombre, las segundas
consisten en algún efecto moral; ahora bien, la
ley por sí misma no puede producir un efecto
físico, pero sí puede producir un efecto moral,
cuales son las inhabilitaciones, los impedimen-
tos, las censuras, la privación de la propie-
dad, etc.
De esto se sigue también que estas penas que
las leyes imponen inmediatamente siempre con-
sisten en privaciones morales, como son las in-
habilidades, las nulidades, etc., porque la pena
es un mal, y como tal es una privación, y por
tanto una ley que castiga por sí misma no otor-
ga un poder moral sino que lo quita. En cam-
bio, las otras penas pueden llamarse positivas
en cuanto que requieren una acción positiva, a
la cual sigue alguna privación en la que se
completa el mal aquel de pena.
2. SUBDIVISIÓN DEL PRIMER GRUPO DE PE-
NAS.—El primer grupo de penas podemos sub-
dividirlo. En efecto, de las penas que requieren
la acción del hombre, unas piden la acción de
una tercera persona distinta de aquel que es
castigado, otras pueden y suelen ejecutarse por
la acción del reo mismo, sea por necesidad na-
tural, como el comer, el pasear, etc., sea si-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
guiendo la costumbre general y usual humana,
como el pagar una cantidad.
No es preciso hablar ahora de la primera cla-
se de penas que piden la acción de otro, pues es
regla general que esas nunca se imponen por ley
de sentencia fulminada que obligue enseguida
en conciencia. La razón es que la ley a lo sumo
puede obligar al reo a soportar con paciencia u
obediencia tal pena, cosa que él no está obliga-
do a hacer ni puede hacer hasta que otro le im-
ponga tal pena; ahora bien, otro no puede im-
ponerla en virtud de la ley si no es como mi-
nistro de la justicia; por eso tal pena necesaria-
mente requiere la sentencia y el mandato de un
hombre que aplique y ejecute la pena de la ley.
En el capítulo siguiente diremos cómo el reo
está obligado a obedecer a la ley después de la
sentencia aceptando tal pena. Por tanto, acerca
de esta pena no es necesario decir más.
Pero no dejaré de advertir que pena que re-
quiere la acción de otro no es solamente aque-
lla que físicamente no puede ejecutarse de otra
manera —pues por lo que toca al poder físico
apenas se encuentra alguna que el hombre no
pueda ejecutar en sí mismo—, sino toda aque-
lla que el hombre no puede aplicarse a sí mis-
mo honestamente, como es la pena de muerte
según la opinión de muchos, o que ciertamente
sería demasiado dura y cruel si el hombre se
viese forzado a aplicársela a sí mismo, según la
doctrina que se dio en el capítulo V.
3. La pena que requiere la acción del reo
mismo puede subdividirse en la que requiere
una acción positiva, como es el pago de una
cantidad, y la que requiere la omisión de una
acción, pues la omisión moral y humana en cier-
to modo suele computarse entre los actos mo-
rales, y en el punto presente no sin» razón se la
puede juzgar a manera de acción, porque nor-
malmente no se realiza sin una voluntad positi-
va ni sin dolor y aflicción, incluso más que la
acción positiva. Por tal pena se puede tener al
ayuno, porque no requiere acción sino absten-
ción.
Finalmente, estas penas coinciden con las
—llamémoslas así— penas activas en que la ley
no puede imponerlas inmediatamente en cuan-
to a la privación física de la acción, sino que a
lo sumo la ley puede imponer la obligación en
conciencia a tal omisión.
En efecto, la ley que impone pena de ayuno,
no puede forzar por sí misma al hombre a que
se abstenga aun contra su voluntad, pero sí
puede obligar a abstenerse. Igualmente la ley
que priva del voto, no impone la omisión mis-
488
ma del voto sino que a lo sumo puede imponer
la obligación a ella. Con todo, aunque este en-
foque y subdivisión, tratándose de las penas cor-
porales, puede ser útil para entender las leyes
—pues estas penas corporales, como son el ayu-
no o la pena en general de no comer o de no
salir de la cárcel, de la casa o de la ciudad, se
ordenan a un sufrimiento positivo del cuerpo—,
sin embargo, tratándose de las penas espiri-
tuales, tales privaciones de acciones se computan
entre las penas privativas, como es claro en la
pena de suspensión y en gran parte en la exco-
munión, la cual priva de la comunicación, que
consiste en acciones humanas; y lo mismo suce-
de con la privación del voto, sobre todo porque
la ley al mismo tiempo suele invalidarlo inhabi-
litando a la persona, lo cual es un efecto moral
y una privación del derecho o poder moral de
votar.
4. DIVERSOS TÉRMINOS QUE DENOTAN UNA
SENTENCIA FULMINADA.—Por último, es preciso
distinguir los diversos términos con que —ade-
más de los que de pasada tocamos en el capítu-
lo anterior— se suele denotar una sentencia
fulminada por la ley.
A veces el verbo mismo con que se manda la
pena está en tal modo y tiempo, que indica una
pena fulminada, según dijimos allí y ahora ex-
plicaremos más.
Más frecuentemente al verbo de precepto se
añaden algunas expresiones o circunlocuciones o
palabras clarísimas con que se indica una sen-
tencia fulminada por la ley. Las expresiones son:
por el hecho mismo, por el derecho mismo, por
ello mismo, desde ahora, desde entonces y otras
equivalentes. Las circunlocuciones generalmente
suelen referirse a los efectos de la ley diciendo
que se realizan enseguida, como juzgúese que-
dar vacante, no sea elegido sin dispensa, no haga
suyos los frutos, no pueda retenerlos con con-
ciencia segura, no sea capaz, etc.
Más ciarás resultarán las palabras si se aña-
de quede obligado antes de la sentencia o antes
de la declaración o antes de todo aviso.
Finalmente, serán clarísimas si la ley acumula
tantas palabras de estas que no haya lugar a
tergiversación, sobre todo si dice quede obliga-
do en conciencia a hacer esto enseguida y antes
de toda sentencia.
Sin embargo siempre se deben considerar
atentamente las palabras de la pena a la que
se añaden estas expresiones, de tal manera que
se entienda que las leyes sólo imponen por el
derecho mismo el gravamen que se suele signi-
ficar por tal palabra en su significado propio,
 Cap. VIL Cuándo la ley penal obliga inmediatamente a la pena
sea conforme al derecho, sea conforme a la cos-
tumbre general, pues las penas y los rigores de-
ben restringirse de esta manera. Esta adverten-
cia se explicará después mejor con ejemplos.
5. REGLA GENERAL.—Esto supuesto y en
primer lugar, la regla general sobre las penas
que se deben ejecutar mediante la acción del reo
mismo sea que sólo se imponen de esa forma
cuando las palabras de la ley expresan con tanta
claridad una sentencia fulminada de inmediata
obligación en conciencia, que no puede eludirse
sin falsear o forzar mucho las palabras de la ley.
Esta tesis la tomo de la opinión general de
los doctores que cité en el capítulo V, pues los
que niegan que estas penas puedan imponerse
de forma que se incurra en ellas automática-
mente, parecen referirse a lo que sucede con-
forme al poder —llamémoslo así— ordinario, o
sea, conforme al derecho ordinario, ya que en
absoluto confiesan que en un caso raro puede
hacerse eso; luego con más razón dirán que una
ley sólo se debe interpretar así cuando las pa-
labras fuerzan enteramente a ello.
También otros autores de otras opiniones
confiesan que estas penas de fulminación auto-
mática se imponen con más dificultad y más
raramente que las otras penas privativas; por
consiguiente es preciso que los tales requieran
palabras clarísimas, pues si la imposición de
esta clase de pena resulta más dura por su mis-
ma naturaleza y por eso se practica menos, cier-
tamente es necesario que conste bien clara en la
ley esta manera de castigo y que no haya lugar
a pensar que el legislador ha pretendido otra.
Ahora bien, cuando la ley expresa suficiente-
mente la obligación a tal pena, sin duda obliga,
pues no le falta poder para ello, según se ha
probado.
Por otra parte suponemos que la ley es tan
moderada que no contiene crueldad e injusticia
manifiesta; por eso normalmente tales penas son
pecuniarias, y no de todos los bienes sino en
una cantidad moderada o tolerable.
Por último, suponemos que la ley ha sido ad-
mitida y no derogada en esto por costumbre
contraria. Esto es aplicable a todas las leyes pe-
nales, porque pueden ser abrogadas por la cos-
tumbre en cuanto a la pena o clase de pena aun-
que se cumplan en lo demás, según observan
TOMÁS DE V I O y AZPILCUETA y como diremos
después. Así en este caso podría una ley estar
derogada en cuanto a la fuerza para obligar in-
mediatamente al cumplimiento de la pena, por-
que la costumbre puede derogar del todo una
ley; luego también una parte de ella separable
de las otras.
489
6. EJEMPLOS DE LA REGLA ANTERIOR.—Pa-
ra entender mejor esta regla y poderla aplicar
con más facilidad a la práctica, es preciso traer
algunos ejemplos de ella. Sea el primero el de
las leyes que mandan acciones dolorosas para
el cuerpo. Tal es la flagelación, la cual el hom-
bre puede ejercitar en sí mismo y sin pecado. A
este capítulo pertenece también la pena de des-
tierro, que uno puede ejecutar en sí mismo —sa-
liendo del lugar prohibido, moviéndose y obran-
do contra sí mismo— sin pecado ni inconve-
niencia alguna.
Sin embargo, normalmente a los hombres no
se les suele forzar a tales acciones mediante so-
las las leyes, por más que no es imposible el
que se les obligue así; por eso en estas penas
—si en algunas— es verdad que, para imponer
tal obligación, las palabras deben ser más cla-
ras que la luz. No tenemos ejemplos de estas
leyes en el derecho civil ni en el canónico.
Pero en algunos institutos religiosos dicen
que hay algunas reglas penales que, aunque no
obliguen absolutamente en conciencia a la obra
que mandan inmediatamente o a evitar la que
prohiben, sin embargo obligan a alguna pena
que imponen a los que quebrantan tal o tal re-
gla. Esta pena debe ser tal que no sea extraña
a la disciplina religiosa; generalmente suele ser
alguna oración breve, y podría extenderse a una
moderada flagelación propia y en privado, o
también a un ayuno, como diré después. Pero
para que se entienda que se trata de una obli-
gación en conciencia en virtud de la ley y ante-
rior al precepto del superior, es preciso que la
ley diga en virtud de santa obediencia o queden
obligados en conciencia o algo parecido según la
costumbre del instituto.
7. LAS PENAS PECUNIARIAS.—UN MODO EX-
TRAORDINARIO DE MANDAR INDICA UNA MÁS RI-
GUROSA OBLIGACIÓN.—El segundo ejemplo pue-
de ser el de las leyes que imponen penas pecu-
niarias. Tratándose de ellas, esta obligación pue-
de imponerse más fácilmente, porque por su na-
turaleza son más ligeras y pueden cumplirse sin
deshonor ni infamia. Tales son algunas leyes del
reino de España las cuales prohiben a ciertas
personas recibir nada y a los trasgresores les cas-
tigan con el cuádruple añadiendo que queden
obligados a devolver en conciencia y sin esperar
sentencia. Así lo traen COVARRUBIAS, CÓRDOBA
y otros tomándolo del LIBRO 2° DE LAS ORDE-
NANZAS REALES, en el que se dice: En estas pe-
nas desde ahora para entonces les condenamos,
de tal manera que en el fuero de la conciencia
queden obligados a pagar esas penas aun antes
de la sentencia del juez.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Pero como estas leyes no dicen ante toda sen-
tencia o sin otra declaración, puede dudarse si
pueden referirse únicamente a la sentencia con-
denatoria y si no puede ser una interpretación
suficiente el que esta obligación en conciencia
surja antes de la sentencia condenatoria del juez
pero no antes de la sentencia declaratoria sino
inmediatamente después de ella, pues la conde-
natoria bien clara la pone la ley, pero no parece
excluir la necesidad de una declaración jurídica.
A pesar de esto, juzgo que en virtud de aque-
llas palabras se impone la dicha obligación sin
esperar ninguna sentencia del juez, ni siquiera
la declaratoria.
Lo primero, porque de no ser así, hubiese re-
sultado inútil el prodigar con tanta ponderación
tantas palabras; por consiguiente, la misma for-
ma extraordinaria de mandar indica una bastan-
te extraordinaria y más rigurosa obligación a
tal pena.
Lo segundo, porque cuando la ley dice desde
ahora para entonces, las palabras para entonces
no designan el tiempo posterior a la fulminación
de sentencia declaratoria del delito por parte del
juez, de la cual no había hecho mención la ley,
sino el tiempo en que se comete el delito, del
cual había hablado la ley.
Finalmente —y esto es muy de notar— por-
que las palabras antes de la sentencia, aunque
parecen indeterminadas, en una ley que habla
de una manera absoluta equivalen a una expre-
sión universal, pues en lo que la ley no hace
distinciones tampoco nosotros las debemos ha-
cer; sobre todo que la palabra antes lleva con-
sigo la negación de una sentencia fulminada por
el juez. Así entienden esas leyes los citados
autores.
8. Por su parte SOTO se atrevió a censurar
o reprender al legislador civil por haber emplea-
do las palabras en conciencia, pues no les per-
tenece •—dice— a los príncipes seglares juzgar
de la conciencia; en el derecho común —aña-
de— no se encuentra un ejemplo semejante, y
tal vez por eso tales leyes no han sido admiti-
das por el uso.
SOTO ciertamente se excedió, porque no se
puede censurar tan fácilmente unas leyes que
se dan después de pensarlas mucho. Además, un
príncipe seglar puede obligar en conciencia, se-
gún se ha demostrado antes; luego ¿en qué fal-
ta formulando expresamente la práctica de ese
poder para evitar los subterfugios y tergiversa-
ciones de los hombres?
Y nada importa que en el derecho común no
se halle ningún ejemplo, porque un rey sobera-
no no está obligado a tomar del derecho común
su manera de mandar sino que, si juzga que con-
viene, puede emplear una manera nueva. Y si
490
esas leyes —según dicen— fueron modificadas
en esto por la práctica o por las leyes posterio-
res, no sucedió así porque fuesen injustas sino
porque, o prevaleció la protervia humana, o la
experiencia enseñó que convenía más otra cosa.
A pesar de todo, en la reciente colección de
leyes de España hay una ley que a los secreta-
rios reales les prohibe recibir regalos bajo pena
de pagar el cuádruple con las siguientes circuns-
tancias: la primera, que juren pagar esta pena
si incurren en ella; la segunda, que se les con-
dena a ella desde ahora; la tercera, que se de-
clara que queden obligados en conciencia a pa-
garla sin esperar a que se les condene.
También acerca de esta ley suele dudarse si
está en vigor en esto o si ha sido abrogada por
costumbre contraria y si cabe en ella la interpre-
tación de que no excluya la necesidad de una
sentencia declaratoria. Por cierto que esto últi-
mo parece muy probable.
Lo primero, porque no dice antes de la sen-
tencia de una manera absoluta, sino antes de la
condenación o sin esperar la condenación.
Lo segundo, porque aunque diga desde aho-
ra, no añade para entonces, y así, aunque la ley
dé sentencia condenatoria, no señala el tiempo
para el que la da ni excluye la sentencia decla-
ratoria.
Finalmente, porque, aun de este modo, tanto
el juramento como las demás palabras producen
grandes efectos. Efectivamente, por razón del
juramento uno queda obligado a, en cuanto se
dé sentencia declaratoria del delito, pagar el cuá-
druple bajo pena de perjurio, y no puede ocul-
tar los bienes con que puede pagar la pena; más
aún, tampoco puede negar la cantidad de rega-
los que recibió aunque en la sentencia no se de-
clare esto sino solamente el delito de recibir re-
galos. Además, a esto obliga la ley aquella en su
propia virtud prescindiendo de la obligación del
juramento; más aún, obliga de tal forma que,
una vez hecha la declaración del delito, ningún
juez inferior puede rebajar la cantidad, que es
también un efecto importante de aquellas pala-
bras. Me parece a mí que aquella ley se debe
observar al menos de esta manera y que no pue-
de decirse que haya sido abrogada por costum-
bre contraria, pues no puede probarse tal cos-
tumbre ni la aprobación tácita de príncipe que
la conociera.
9. P O R EL CONCILIO DE LETRÁN Y POR EL
MOTU PROPRIO DE P Í O V LOS BENEFICIADOS
QUE FALTAN AL REZO ESTÁN OBLIGADOS A RES-
TITUIR PROPORCIONALMENTE LOS EMOLUMEN-
TOS CORRESPONDIENTES A SUS BENEFICIOS. El
tercer ejemplo que suele aducirse es el del Con-
cilio de Letrán bajo León X y el Motu Proprio
de Pío V, en que los clérigos beneficiados que
 Cap. Vil. Cuándo la ley penal obliga inmediatamente
faltan al rezo del Oficio Divino quedan obliga-
dos en conciencia —inmediatamente y sin otra
declaración o sentencia— a restituir proporcio-
nalmente todos los emolumentos de todos los
beneficios correspondientes a cada uno de los
días. Que ese es el sentido de aquel precepto y
de la pena que en él se impone, lo demostré
largamente en los cap. 29 y 30 del libro 4.° del
tratado de la Oración.
Con todo, este ejemplo no entra propia y di-
rectamente en la regla de que ahora tratamos,
porque aquella pena es —digámoslo así— más
bien privativa que activa. En efecto, lo que
aquella ley impide inmediatamente es la adqui-
sición de los emolumentos del.beneficio: pues-
to este impedimento, naturalmente se sigue la
obligación respecto de los emolumentos, pues
nadie puede retener para sí lo que no es suyo.
Así interpretan todos aquel precepto, y así se
deduce claramente de las palabras del concilio,
tanto cuando dice No haga suyos los frutos de
sus beneficios, como sobre todo cuando dice:
Quede obligado a devolverlos como injustamen-
te adquiridos. Lo primero tuvo lugar en virtud
de aquella ley; lo segundo se sigue en virtud de
la justicia y no porque se haya puesto directa
o inmediatamente en castigo.
10. Se dirá: A veces, en virtud de aquella
ley, el beneficiado está obligado a despojarse de
los emolumentos ya percibidos y que en reali-
dad había hecho suyos. Por ejemplo, si uno ha
adquirido y recibido la renta total del beneficio,
justamente la ha recibido y hecho suya, y sin
embargo, si después falta al rezo en algunos
días del año, según la declaración que clara-
mente hizo Pío V está obligado a restituir la
parte de la renta que proporcionalmente corres-
ponde a aquellos días; luego esta obligación
nace inmediatamente del castigo de la ley y no
de otra obligación de justicia.
Pero esto no es dificultad, pues esta obliga-
ción de restituir aquella parte nace de la misma
fuente y de la misma manera. En efecto, dado
que el concilio dice expresamente No haga su-
yos los frutos sino que quede obligado a resti-
tuirlos proporcionalmente como injustamente
percibidos, y dado que Pío V no cambia ni
aumenta esta pena sino que lo único que hace
es confirmarla, nosotros no podemos obligar a
una restitución en virtud de aquella ley si no es
de la misma manera y por el mismo título que
ella.
Digo, pues, que, en virtud de aquella ley, en
el dicho caso no percibe todos los emolumentos
de la renta total si no es bajo la condición y la
carga de no omitir culpablemente el oficio divi-
no. Por consiguiente, si entonces hubiese recibi-
a la pena 491
do toda la renta con intención de no rezar diez
días, esa parte la hubiese recibido injustamente
y no la hubiese hecho suya por oponerse a ello
la ley del concilio. Así pues, cuando —como
quien dice— anticipándose el pago recibe toda
la renta con buena intención y propósito, cierta-
mente la hace suya, pero no de una manera del
todo completa y absoluta sino de tal modo y
con tal condición que, si no la cumple, se pierde
la propiedad en virtud de la ley que desde el
principio —por decirlo así— la debilitó y la
hizo depender de un suceso futuro; este efecto
de la ley fue también privativo, y de él nace
después naturalmente la obligación de restituir.
11. Pero aunque esto sea verdad, sin em-
bargo esa ley contiene una confirmación proba-
ble de la dicha regla. En efecto, así como la ley
humana impone una pena privativa de ejecución
automática, de la cual se sigue necesariamente la
obligación a una acción penal, así puede obli-
gar inmediatamente a tal acción penal. De esos
decretos se deduce también que, para que la ley
obligue directamente a la acción penal, sea me-
diata sea inmediatamente, no es preciso que
siempre declare expresamente con palabras for-
males la obligación en conciencia antes de toda
sentencia, sino que basta que esto lo explique
mediante algún efecto que no pueda subsistir
sin tal obligación o que necesariamente la su-
ponga, de la misma manera que en ese caso, del
efecto de impedir la adquisición de la propiedad
se sigue la obligación de restituir.
Semejante a este es el caso del Concilio Tri-
dentino en el que del beneficiado que no reside
de la manera que allí se manda se dice: Deter-
mina el santo sínodo que, en proporción al tiem-
po de la ausencia, ese tal no hace suyos los fru-
tos, y que no puede conservarlos con conciencia
segura aunque no se siga otra declaración.
12. APLICACIÓN DE LA REGLA ANTERIOR A
LAS PENAS QUE INMEDIATAMENTE PRIVAN DE
UNA ACCIÓN HUMANA DE LA CUAL SE SIGUE SU-
FRIMIENTO CORPORAL.—De lo dicho en este
tercer ejemplo puede entenderse que esta regla
que se ha dado sobre las penas que consisten
directamente en una acción humana, se debe
aplicar a las penas que inmediatamente privan
de una acción humana, privación de la que se
sigue un sufrimiento penal corporal, pues estas
penas —como dije antes— moralmente equiva-
len a las que consisten en una acción, y por
tanto se ha de aplicar a ellas la misma doctrina.
Un ejemplo de ello lo tenemos en la pena de
ayuno, la cual se cumple no tanto haciendo
como careciendo o absteniéndose. Pero esta pena
más que civil es canónica; y sin embargo no
hallo que en el derecho canónico se la imponga
 Lib. V. Distintas leyes humanas
por el derecho mismo, pues aunque CÓRDOBA
aduce diversas DECRETALES, en estos y en otros
textos jurídicos semejantes no hay ninguna pa-
labra que indique tal obligación o sentencia ful-
minada; lo único que se dice es que él que con-
traiga matrimonio con dos mujeres, el perjuro
y el que defraude de la medida justa, haga pe-
nitencia durante cuarenta días a pan y agua: es-
tas palabras no obligan enseguida a hacer esa pe-
nitencia antes de que se imponga, según expli-
qué acerca del perjurio al fin del capítulo últi-
mo del tratado del Juramento en el libro 4.°
Y la misma razón hay para los otros casos.
Por consiguiente, en el derecho común no te-
nemos ejemplo de esto; pero sí podría hallarse
fácilmente en las reglas de los religiosos; en
ellas se debe observar lo que dijimos antes acer-
ca de las otras acciones penales.
13. LA PENA DE HAMBRE HASTA MORIR.—
Otro ejemplo de esta pena es la del hambre y
falta de alimento hasta morir. Esta pena las le-
yes la imponen a veces, pero es tan dura que
no puede imponerse de forma que se incurra en
ella automáticamente. Más aún, creo que tam-
poco una sentencia judicial puede obligar al
hombre en conciencia a cumplirla si puede co-
mer. Suele plantearse el problema de si en ese
caso, pudiendo comer, puede no comer y dejar-
se morir. Este problema pertenece al tratado del
Homicidio, 2. 2. q. 64.
Finalmente, otro ejemplo es el de la pena de
permanecer en la cárcel o en otro lugar, pues
se sufre privándose de una acción, a saber, no
huyendo. Tampoco esta pena suele imponerse
por la ley sino por mandato personal. Acerca de
éste, cuando se da únicamente en pena o en or-
den a solo el castigo, es dudoso si puede obli-
gar en conciencia. Sobre esto tratamos en otro
lugar.
Por lo que a nosotros toca, las leyes de suyo
no obligan en conciencia a esto, sobre todo
cuando como consecuencia se teme un daño gra-
ve. Pienso en general que tales leyes no están
en uso, y por eso nada más es preciso decir aho-
ra acerca de ellas, pues lo que suele discutirse
sobre el justo castigo de un reo que ha huido
de la cárcel tiene su propio lugar en 2. 2.
q. 69, art. 4.
CAPITULO VIII
UNA LEY QUE IMPONE UNA PENA PRIVATIVA POR
EL H E C H O MISMO ¿CUÁNDO OBLIGA EN
CONCIENCIA A LA EJECUCIÓN ANTES DE
LA SENTENCIA?
1. CUANDO EN UN CANON QUE IMPONE UNA
CENSURA SE AÑADE por el derecho mismo o por
492
el hecho mismo o ALGO PARECIDO, ES UN CA-
NON DE SENTENCIA FULMINADA. Paso a las pe-
nas llamadas generalmente privativas, que pue-
de aplicar inmediatamente la ley misma. Las
divido en tres clases. En la primera pongo las
censuras. En la segunda las privaciones que no
consiguen su efecto completo sin la acción del
hombre, como son la privación de un beneficio
adquirido o de los bienes propios. En la tercera
coloco ciertas privaciones que aplica íntegramen-
te la ley sola y que no requieren de suyo acción
alguna del hombre ni obligan a ella sino sólo a
abstenerse de recibir algo o de hacer algo, como
la inhabilidad para el matrimonio, para un be-
neficio, para votar, y cosas semejantes.
En esta tercera clase podría entrar la irregu-
laridad, pero la dejo porque —como dije an-
tes— la irregularidad es una pena de tal natu-
raleza que nunca se incurre en ella si no es por
el hecho mismo, y por tanto, sea cual sea la
manera como se imponga, se interpreta que
la impone el derecho mismo y que se incurre en
ella antes que se dé sentencia declaratoria, a no
ser que ésta sea necesaria para completar la in-
famia, según se dijo más largamente en el corres-
pondiente tratado.
Acerca de las censuras también hablamos en
particular en el tomo 5.°, en donde dijimos
en general que entre todas las penas privativas
las censuras son las en que más fácilmente se
incurre —por lo que toca a la conciencia del
mismo delincuente— por el hecho mismo y an-
tes que se dé sentencia declaratoria del delito,
y que por eso, cuando en un canon que impone
una censura se añade por el derecho mismo o
por el hecho mismo o algo semejante, ese canon
es de sentencia fulminada. Esta doctrina es ge-
neral casi sin controversión alguna.
Basta como razón que esas palabras bastan en
rigor para significar eso, y que la práctica y el
sentido común y la observancia de tales leyes
demuestran que ese es el sentido en que se em-
plean y que en esos cánones no se ha suavizado
de ninguna forma el sentido de tales expresio-
nes. Y la razón de esto pudo ser, o que esas
penas son espirituales y medicinales y por tanto
se estima que ligan inmediatamente al alma y
siempre se han interpretado con esta veneración
y temor, o que por las censuras uno es separa-
do, como indigno, de los bienes de la Iglesia y
por tanto queda enseguida obligado en concien-
cia a separarse y abstenerse. En efecto, a un
buen Pastor de la Iglesia le toca separar a los
indignos y mandarles que se separen, precepto
que va incluido en la censura misma.
2. PRIVACIONES E INHABILIDADES QUE SE
 Cap. VIII. Las penas privativas
IMPONEN CON LAS EXPRESIONES por el hecho
mismo, por el derecho mismo, por ello mis-
mo.—Así pues —dejando a un lado las censu-
ras y las irregularidades—, acerca de las otras
privaciones e inhabilitaciones sea la primera re-
gla general que cuando en una ley por la que se
impone tal pena se añade alguna de las expre-
siones por el hecho mismo, por el derecho mis-
mo, desde ahora, por ello mismo u otra equiva-
lente, la pena la aplica de alguna manera la ley
misma, y esto lleva consigo sentencia fulmina-
da en cuanto a algo, y en cuanto a eso tiene
fuerza para obligar en conciencia a la pena.
Esta regla la tomo del común sentir de los
doctores que he aducido en el capítulo V y que
cita también TIRAQUEAU, y se encuentra en el
LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, en el que se
dice que dos son las maneras de privarle de sus
bienes a uno en castigo, a saber, por sentencia
o por el derecho mismo. En efecto, de ahí dedu-
cimos que la expresión por el derecho mismo
siempre realiza algo en que no se espera una
sentencia que esté por fulminar.
Por consiguiente, la razón de la regla es que
esas palabras en la ley no son superfluas ni fal-
sas; ahora bien, no pueden ser verdaderas y úti-
les si no obran algo antes de que se dé senten-
cia; luego la ley, en virtud de tales palabras,
tiene algún efecto con relación a la pena que
impone.
Se dirá que se ponen para infundir temor, o
para advertir al juez que ejecute la pena con ri-
gor. Pero en contra de eso está que de esa ma-
nera podrían verse privadas de su fuerza y frus-
trarse todas las leyes penales, ya que siempre
podría decirse que las palabras se ponían para
infundir temor. Por consiguiente, esa interpre-
tación es absurda y contraria al empleo general
de las palabras que no son sinónimas, y más
bien un falseamiento de las palabras.
En efecto, aunque el legislador a veces mul-
tiplica las palabras sinónimas —dado que no es
contrario a la verdad y a la eficacia de una ley
el expresar de muchas maneras un mismo efec-
to, ni es eso del todo superfluo, ya que se hace
para indicar rigor y para mayor certeza y clari-
dad—, con todo, cuando las palabras tienen fuer-
za y significado propios, aunque se ponga una
sola señal de suyo suficiente para indicar la vo-
luntad del legislador bastará para el efecto de
la ley, pues no hay que obligar a los legislado-
res a añadir siempre fórmulas ponderativas, cosa
irracional y con frecuencia inconveniente.
Quede, pues, como cosa cierta que tales le-
yes, por razón de tales fórmulas, siempre obran
algo. Resta explicar, tratándose de estas penas
privativas, qué es lo que obran.
493
3. SEGUNDA REGLA.—Sea, pues, la segunda
regla que cuando una ley impone pena de pri-
vación de una cosa propia y ya adquirida, la
cual no puede ejecutarse plenamente sin la ac-
ción del hombre, entonces tal ley, aunque pro-
duzca de suyo algún efecto penal, sin embargo
no produce al punto la privación absoluta ni
obliga en conciencia a ejecutarla —ella depende
de la acción del reo— antes que se dé senten-
cia declaratoria del delito, a no ser que de otras
palabras de la ley o de la materia o de la cos-
tumbre se deduzca algo más. Esta regla está to-
mada de la doctrina más admitida entre los tra-
tadistas de este tema.
La primera parte, que afirma que esa ley de
suyo obra algo, se prueba suficientemente .por
la regla inmediata anterior, pero se demostrará
con mayor claridad explicando qué es lo que
obra.
En primer lugar, en virtud de esa ley no se
necesita sentencia condenatoria para incurrir en
tal pena y en su obligación: basta sentencia de-
claratoria, pues la condenatoria la da la ley mis-
ma. En efecto, en virtud de las dichas palabras
se da alguna sentencia; es así que no se da sen-
tencia declaratoria del delito, como es evidente;
luego se da sentencia condenatoria para tal
tiempo y con la condición de que conste jurídi-
camente del delito. Puede esto confirmarse por
el DIGESTO, sobre el cual advierte esto BARTOLO
y largamente FELINO, que cita a otros más.
En segundo lugar, de ahí se sigue que tal con-
dena, una vez hecha la declaración, se extien-
de o retrotrae hasta el día en que se cometió
el delito, porque la sentencia se dio desde en-
tonces: por razón de este efecto se puso aquella
fórmula, y así se dice en el CÓDIGO y lo ense-
ñan los doctores que se han citado y los que
se citarán.
En tercer lugar, de aquí se deduce también
que, aunque tal ley no obligue en conciencia an-
tes de la declaración del delito a dejar la cosa
de que priva o a abstenerse de su uso, con todo
de alguna manera disminuye y debilita el dere-
cho con relación a tal cosa y al poder de usar
de ella. Esto es claro, puesto que, por el mismo
hecho de que la pena puede después retrotraer-
se hasta el día en que se cometió el delito, es
preciso que el poder de usar de esa cosa no siga
siendo tan libre y absoluto como era antes y
consiguientemente que el derecho sobre ella
haya sido disminuido, según se explicará más en-
seguida. Así se dice en el LIBRO 6.° DE LAS D E -
CRETALES con lo demás que allí se observa, y
en lo que observan con muchas citas TIRAQUEAU
y COVARRUBIAS y otros autores que se aducirán
enseguida.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
4. OPINIÓN CONTRARIA A LA REGLA ANTE-
RIOR.—En cambio sobre la segunda parte —la
negativa— se discute entre los doctores. Los ju-
ristas en general afirman que, en virtud de tal
ley, el delincuente queda obligado en el fuero
de la conciencia a dejar la cosa de que le priva
la ley, ya se trate de un beneficio, ya de un ofi-
cio, ya de los bienes temporales, aun de todos
los que uno posee si la pena habla de todos
ellos en general. Esto sostienen el ABAD, FELI-
NO y otros citados por TIRAQUEAU, a quienes
también él sigue, y AZPILCUETA. Este la priva-
ción de un beneficio y otras privaciones seme-
jantes las equipara a las censuras y a la irregu-
laridad. A ello se inclina también CÓRDOBA. Le
siguen CASTRO y ANTONIO GÓMEZ.
Se basan en que las fórmulas por el derecho
mismo o por el hecho mismo esto es lo que en
rigor significan, y esas fórmulas son eficaces;
luego imponen tal obligación, dado que nada
hay que lo impida, pues damos por supuesto
que la pena, aunque se imponga con este rigor,
será justa.
El antecedente se prueba con el ejemplo de
las censuras, porque si en el caso de ellas esas
mismas fórmulas tienen este significado, el mis-
mo tendrán en todos los casos. Y nada importa
que se pongan esas fórmulas simples sin añadi-
dura ni ponderación alguna, porque —según de-
cía— el legislador no está obligado a manifestar
su intención con muchas palabras sino que bas-
ta y sobra que la manifieste con una sola pala-
bra simple y suficiente.
5. AUTORES QUE DEFIENDEN LA REGLA AN-
TERIOR POR LA RAZÓN DE QUE LO CONTRARIO
SERÍA DEMASIADO DURO.—A pesar de esto, la
regla dada es no sólo segura sino también más
probable. Muy favorable a ella es el PAPA INO-
CENCIO. También puede citarse a DECIO, pero
no piensa bien, porque habla de la pena en un
sentido general y no distingue entre la ley que
impone la pena de una manera sencilla y la que
la impone por el hecho mismo, sino que las
equipara. También FELINO duda de la opinión
de NICOLÁS DE TUDESC H IS que había sostenido
antes y la deja en estudio.
En favor de esta opinión pueden aducirse mu-
chas razones que acumula el mismo FELINO. A
ella se inclina BALDO al decir que quien no paga
los impuestos no queda obligado en el fuero de
494
la conciencia ni siquiera para la hora de la muer-
te. La sostienen también CAGNOL. y ALEJANDRO
DE IMOLA. LO mismo piensa JULIO CLARO. Sos-
tienen también esta opinión GUIDO DE BAYSIO
y JUAN DE ANDRÉS —a los cuales cita y sigue
SILVESTRE—, COVARRUBIAS, CONRADO y PEÑA,
que cita a otros.
Pero muchos de éstos se fundan en el prin-
cipio general de que tal ley sería demasiado
dura o injusta, pues obligaría a' delatarse uno a
sí mismo y a ejecutar en sí mismo una pena du-
rísima, cosa a que ninguna ley obliga. Ahora
bien, todo esto no.es verdad en general, como
consta por lo dicho y por lo que se dirá, y por
tanto esa argumentación no prueba.
6. Así pues, la razón es únicamente que la
fórmula por el hecho mismo o por el derecho
mismo puesta en estas leyes, tiene un efecto su-
ficiente según la primera parte de esta regla;
luego tratándose de estas penas temporales no
se debe entender en un sentido más amplio.
La consecuencia se prueba, lo primero, por
el principio general de que las penas se deben
atenuar más bien que aumentar; lo segundo,
porque en otro caso tales leyes muchas veces
serían demasiado rigurosas y casi inhumanas; y
lo tercero, porque esta es la manera como in-
terpreta estas leyes la práctica general; por eso
las leyes mismas, cuando quieren imponer una
obligación mayor, añaden también más palabras
y explican más la cosa, como veremos.
Por último, puede esto confirmarse con que
en el mismo derecho el rigor de tales leyes apa-
rece atenuado de esta manera en el cap. Cum
secundwn leges. Se explica allí que en la pena
de confiscación de los bienes que se impone por
herejía, se dice al mismo tiempo que ha sido
impuesta por el derecho mismo y que para la
privación efectiva se requiere sentencia declara-
toria del delito; luego por el derecho tenemos
que la fórmula por el derecho mismo en tales
penas no excluye la necesidad de sentencia de-
claratoria, pues —como muy bien deduce SIL-
VESTRE— si en el delito de lesa majestad divina
esa fórmula admite la atenuación de no excluir
sentencia declaratoria, con más razón habrá que
decir lo mismo tratándose de delitos inferiores.
7. Puede responderse que en ese texto no
se dice que el reo no esté obligado en concien-
cia a ejecutar en sí mismo tal pena antes que se
 Cap. VIII.^ Las penas privativas
dé sentencia declaratoria del delito, sino única-
mente que no puede ser forzado a ella por otros
ni ser privado por otros de sus bienes: esto es
muy distinto y se funda en una razón muy di-
ferente. En efecto, el que ha faltado es cons-
ciente de su delito, y, por lo que a él se refiere,
tiene ya dada la sentencia de su falta, y sin in-
juria ni escándalo puede recibir de sí mismo la
pena. Por lo que se refiere a los otros, el de-
lito no es suficientemente conocido hasta que
lo declare la sentencia; por consiguiente, si a
los otros se les diese licencia para ejecutar la
pena antes de tal declaración, habría ocasión
para inferir injurias y se seguirían de ahí otros
escándalos.
Reconozco, que la decisión de esa ley no se
refiere de una manera formal y expresa al pro-
blema que discutimos:, de no ser así, no hubie-
ra habido controversia alguna acerca de los bie-
nes de los herejes. Sin embargo, de ahí se toma
un argumento muy probable, porque si la ley
que castiga por el derecho mismo en la confis-
cación de los bienes no da derecho al fisco para
usurpar esos bienes antes de la sentencia decla-
ratoria del delito, tampoco quitará al que los
posee el derecho de retenerlos, de donde se si-
gue que no está obligado en conciencia a pri-
varse de ellos antes de la sentencia.
Puede esto confirmarse con los ejemplos que
aduciremos después de la regla siguiente. Ahora
voy a aducir uno solo del CONCILIO TRIDENTI-
NO: en él se impone por el derecho mismo la
pena de privación del derecho de patronato a
los patronos seglares y de los beneficios a los
clérigos que usurpen los bienes de las iglesias,
y sin embargo es cosa cierta que esa ley no obli-
ga a esos delincuentes a despojarse a sí mismos,
porque las fórmulas no fuerzan a una interpre-
tación tan rigurosa.
8. EXPLICACIÓN DE LA FÓRMULA por el he-
cho mismo.—Por lo dicho resultará fácil des-
hacer la argumentación de la opinión contraria.
En efecto, la fórmula por el hecho mismo o
cualquier otra equivalente admite una interpre-
tación amplísima de la sentencia fulminada sin
necesidad alguna de acudir a la declaración ju-
dicial, como prueba el ejemplo de las censuras.
Pero es preciso que, o por el mismo derecho o
por la práctica general, conste que el legislador
la pone en la ley en este sentido y con esta in-
tención.
Esto sucede en las censuras, y convino que
así fuese por la razón antes aducida; en cambio
en las otras penas, ni tienen lugar esas razones,
ni por el derecho o por la costumbre puede
constar ese sentido cuando en la ley no se añade
una ulterior explicación; más aún, lo contrario
495
—según se ha dicho— consta por la costumbre
y se insinúa en el derecho.
Puede aducirse muchos ejemplos de leyes y
de cánones en los que, a pesar de esa fórmula,
no surge inmediatamente la obligación de ejecu-
tar la pena en cuanto que depende de la ac-
ción del hombre. Enseguida aduciremos algunos
ejemplos de esos al explicar la regla siguiente.
Entonces explicaremos al mismo tiempo la úl-
tima parte de esta regla con la que limitamos
aquélla: «a no ser que de la materia o de las
palabras que se añadan se deduzca otra cosa».
9. TERCERA REGLA.—Sea, pues, la tercera
regla que las leyes penales que imponen una pri-
vación por el hecho mismo, producen la priva-
ción absoluta de los bienes que ellas pretenden
y la obligación en conciencia de ejecutar toda
la pena que de ahí se sigue —aunque dependa
de la acción del delincuente— cuando en la ley
se añaden otras palabras que explican suficien-
temente esa intención del legislador, o cuando
la ley resultaría inútil e ineficaz si no produjera
este efecto y obligación.
En conformidad con esta tesis a mí me gusta
mucha la opinión general de NICOLÁS DE TU-
DESCHIS y de otros, la cual he citado en pri-
mer lugar en el punto anterior, y la cual admi-
ten los otros que he aducido en favor de nues-
tra opinión a excepción de uno u otro, como de-
mostraré en los ejemplos siguientes.
Resulta fácil dar la razón de la tesis. La últi-
ma parte quedó probada —tratándose de un
caso semejante— en el capítulo anterior: en él
demostramos que la ley no se debe interpretar
con injuria y vilipendio suyo, y que por tanto
su interpretación debe alcanzar a la sentencia
fulminada si ello es necesario para evitar este
inconveniente; luego con más razón se debe de-
cir eso mismo ahora, y todo lo que allí se ha
dicho es aplicable a esto y no es necesario re-
petirlo.
La razón de la primera parte y de toda la re-
gla es que el legislador humano de esta manera
puede —por una causa justa— producir por sí
mismo y a su voluntad tal privación y —por
una causa semejante— obligar a semejantes ac-
ciones u omisiones, de la misma manera que,
cuando conviene, inhabilita a una persona para
el matrimonio o prohibe votar o se incauta de
los bienes necesarios al estado; luego lo mismo
puede hacer en justo castigo; luego si manifies-
ta suficientemente esta intención, de hecho lo
hace.
Y no será obstáculo alguno el que de ahí,
por cierta necesidad moral, se sigan acciones pe-
nales que deba ejecutar el reo mismo: lo prime-
ro, porque se ha demostrado que también se
 Lib. V. Distintas leyes humanas
pueden imponer directamente estas acciones en
castigo por el hecho mismo y antes de toda de-
claración, de la misma manera que pueden man-
darse por otras justas razones; y lo segundo,
porque siempre damos por supuesto que tales
acciones no deben ser superiores a lo que pide
un castigo justo, teniendo en cuenta la clase de
delito, la necesidad del estado, y la manera de
ser y posibilidades normales de la naturaleza
humana. Por consiguiente, sustancialmente nos
referimos a esta obligación; porque si acciden-
talmente, en algún caso, tal ejecución no puede
realizarla el reo mismo sin grande escándalo o
sin grande infamia u otro grave inconveniente
que apenas puede uno inferirse a sí mismo, en-
tonces uno quedará excusado de la obligación
o ejecución de la ley. Pero esto es accidental,
pues la ley de suyo obliga.
10. EJEMPLOS DE LA TERCERA REGLA.—
OBLIGACIÓN DE ORDENARSE POR PARTE DE
QUIEN RECIBE UN BENEFICIO PARROQUIAL.—
Esta regla quedará más explicada aduciendo al-
gunos ejemplos. No pretendemos tratar aquí
puntos que pertenecen a otras materias, sino
únicamente tocar aquellos que sean oportunos
para entender la doctrina general de las leyes.
Sea, pues, el primer ejemplo el de las leyes
canónicas que por algunos delitos privan en ab-
soluto del título y propiedad de un beneficio ya
antes legítimamente obtenido y poseído, y con-
siguientemente obligan a la renuncia del bene-
ficio ya obtenido, renuncia que es una acción
positiva y bastante dura y penosa. Este ejem-
plo se encuentra en el LIBRO 6.° DE LAS D E -
CRETALES: en él, a quien recibe un beneficio pa-
rroquial sin ser sacerdote, si en el término de
un año no se ordena por culpa suya, se le obli-
ga a renunciar a él. Y que esto le obliga al
punto en conciencia, se explica manifiestamente
con estas palabras: Y si dentro de ese tiempo
no fuere promovido, aun sin ningún aviso pre-
vio, por la autoridad de la presente constitu-
ción, quede privado de la iglesia que se le ha
confiado.
De aquí se sigue que esta pena inmediatamen-
te es privativa, pero que a ella le sigue la obli-
gación de renunciar, pues nadie puede retener
un beneficio que no es suyo. De paso, de ahí
se sigue también que la ley no sólo puede im-
poner por el hecho mismo pena privativa de
una cosa que no se tiene todavía, impidiendo la
adquisición de su propiedad, sino también de
una cosa que se tiene, privando de la propiedad
ya adquirida, puesto que en aquel caso ya aquél
era dueño del beneficio, y sin embargo se le pri-
va de él sin aviso alguno y con más razón sin
496
sentencia alguna declaratoria, como piensan en
sus comentarios la GLOSA y los doctores, y Az-
PILCUETA en la Suma.
11. Objetan algunos que esa no fue una
pena impuesta por la ley eclesiástica sino una
declaración de la ley natural, puesto que el sa-
cerdocio es necesario para el oficio por razón
del cual se da el beneficio, y que por tanto
quien no se ordena a su debido tiempo, por ello
mismo naturalmente pierde el título del bene-
ficio, que es lo que se declaró en aquella ley.
Pero esto es contrario a las palabras del ca-
non Quede privado por la autoridad de la pre-
sente constitución; luego esa ley no es sólo de-
clarativa sino también constitutiva y efectiva.
En segundo lugar, lo que se afirma es falso,
pues aunque del beneficio parroquial se sigue
naturalmente la obligación de ordenarse sacerdo-
te y por tanto peca gravemente quien tarda de-
masiado en recibir la ordenación, no por eso
queda privado naturalmente del beneficio, pues
siempre puede enmendarse y conservar el be-
neficio si se ordena dentro de los límites de
la obligación natural.
Por consiguiente, aunque en ese captíulo se
concreta en un año el tiempo de cumplir esa
obligación —concreción que no era tan cierta ni
general naturalmente aun en lo que se refiere a
la obligación—, sin embargo, si el canon no hu-
biese añadido aquella pena sino que únicamente
hubiese determinado para tal tiempo la obliga-
ción de recibir la ordenación, el trasgresor de
esa ley no estaría obligado a dejar el beneficio
sino que podría ordenarse después de un año y
aun de varios años y conservar el beneficio sin
nueva colación ni nuevo título, pues en esto
nada se encuentra contrario a la ley natural;
luego aquella pena la dio aquella ley por el de-
recho mismo.
12. En otro sentido, podría decirse que
aquella no fue una verdadera pena legal sino
convencional, dado que, en virtud de aquella
ley, el beneficio se da bajo aquella condición y
con dependencia de su cumplimiento.
Pero —aunque ello no importe mucho— es
esa una afirmación gratuita: lo primero, porque
aquella ley pudo tener su efecto tratándose de
los beneficios recibidos y poseídos antes de
aquella ley; y lo segundo, porque aun ahora la
ley produce ese efecto en castigo de la negli-
gencia y en su propia virtud prescindiendo de
todo convenio. En efecto, aunque quien recibe
el beneficio desconozca la pena de aquella ley
ni quiera aceptar el beneficio condicional sino
absolutamente, sin embargo la ley produce aquel
efecto.
 Cap. VIII. Las penas privativas
13. El segundo ejemplo —semejante al an-
terior— puede tomarse del CONCILIO TRIDEN-
TINO: de una manera semejante sanciona pri-
vándoles del obispado, a los obispos que no se
consagran en el término de seis meses a partir
de su confirmación. AZPILCUETA esta ley la
equipara a k anterior y, de la misma manera,
dice que obliga al obispo a renunciar al obispa-
do, ya vacante en virtud de esa ley.
Pero observo que en esa ley no se encuen-
tran todas las palabras que hay en el canon an-
terior sino que solamente se dice queden priva-
dos por el derecho mismo, y se omiten las otras
sin ningún aviso previo; por eso, aunque esas
palabras contengan una sentencia fulminada
—tanto por el verbo en pretérito como por la
fórmula por el derecho mismo— sin embargo
pueden tener suficiente realización en una sen-
tencia condenatoria, y pueden entenderse en un
sentido más restringido de forma que no obli-
guen ni tengan su efecto antes que se dé sen-
tencia declaratoria del delito, pues en estas pe-
nas rigurosas siempre hay que sobreentender
que esta sentencia siempre es necesaria cuando
no se la excluye expresamente en la ley, según
dijimos en la regla anterior; así este ejemplo
más tiene que ver con la regla anterior que con
la presente.
14. TERCER EJEMPLO, CONTRA LOS ENAJE-
NADORES DE LOS BIENES DE SUS BENEFICIOS.
El tercer ejemplo es de las EXTRAVAGANTES: a
los prelados inferiores y a los rectores de igle-
sias que, en contra de lo que allí prescribe la
, ley, enajenen los bienes de sus beneficios, se les
priva de sus beneficios con verbos de tiempo
pretérito, queden privados, y añadiendo además
las fórmulas por el hecho mismo y sin más de-
claración juzgúeselos vacantes.
Estas últimas palabras no admiten tergiver-
sación alguna, porque un beneficio no queda va-
cante más que cuando se pierde su título y pro-
piedad; luego en virtud de esa ley, antes de
toda sentencia, aun declaratoria, se pierde el be-
neficio; de donde se sigue que. al punto surge
la obligación en conciencia de renunciar a él.
Así entienden esa pena TOMÁS DE V I O , AZPIL-
CUETA, CÓRDOBA y otros; por más que añaden
que tal pena, en muchas partes o en todas, fue
derogada por la costumbre contraria, cosa que
no interesa para lo que ahora tratamps.
15. CUARTO EJEMPLO, DE LOS QUE MATAN
POR MEDIO DE ASESINOS. E N ESE EJEMPLO NO
SE DEDUCE LA PRIVACIÓN DEL BENEFICIO ANTES
DE LA DECLARACIÓN DEL DELITO POR PARTE
DEL JUEZ, PERO TAMPOCO LA EXCOMUNIÓN.
497
El cuarto ejemplo puede tomarse del LIBRO 6.°
DE LAS DECRETALES en el que a los que matan
a otros por medio de asesinos se les priva de
sus beneficios por el hecho mismo, de la misma
manera y con las mismas fórmulas con que se
les excomulga, a saber: Incurran por el hecho
mismo en las sentencias de excomunión y de
deposición de su dignidad, honor, orden, oficio
y beneficio. Se añade además: Y esas cosas
aquellos a quienes toca conferirlas confiéranlas
libremente a otros.
Considérese la palabra libremente, la cual
indica que esos beneficios quedan vacantes por
el hecho mismo y que por tanto pueden ser con-
feridos a otros libremente, es decir, sin contar
con su posesor ni admitir excepción alguna, se-
gún interpretan las GLOSAS: en este sentido em-
plea CÓRDOBA este ejemplo.
Sin embargo, aunque este ejemplo apenas es
reducible a la práctica según lo que acerca de
ese delito dijimos en el tomo 5.°, con todo,
puestos a explicar el alcance de tales palabras,
en realidad ese ejemplo más sirve para la regla
anterior que para la presente. En efecto, ahí no
se deduce la privación del beneficio antes de la
declaración del delito por parte del juez, pues
en el texto mismo se añade expresamente que,
una vez que conste por argumentos probables
que alguien ha cometido tan execrable crimen,
no es necesaria otra sentencia; y para que los
beneficios puedan ser conferidos libremente, es
necesario que primero conste del crimen por ar-
gumentos probables.
Parece se debe entender que eso debe constar
ante todo al juez en cuanto juez, y que consi-
guientemente éste debe dar sentencia declarato-
ria. Así piensa FELINO, pero añade que para
esta declaración basta una presunción vehemen-
te basada en indicios y conjeturas que hagan la
cosa moralmente indudable.
Podría también entenderse esto —con más
amplitud— del conocimiento público del hecho
de forma que, si el delito es tan público que
no puede ocultarse con tergiversación alguna, se
incurra en el acto en todas aquellas penas. Esto
es probable al menos por lo que toca a la pena
de excomunión.
Pero lo contrario es más probable por lo que
toca a todas ellas, porque el texto se refiere a
todas, y aquellas palabras, en un sentido más
propio y jurídico, se refieren a la prueba del de-
lito en juicio; ahora bien, tratándose de una
ley odiosa, no se las ha de interpretar en senti-
do amplio; sobre todo, que las penas son mu-
chas y gravísimas y con razón requerirán cono-
cimiento jurídico del delito.
Por eso quiero —de paso— advertir dos co-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
sas. Una es que en aquel texto, en virtud de las
últimas palabras, aun en la sentencia de excomu-
nión no se incurre antes de la declaración del
delito por parte del juez: esto es peculiar de
ese caso, pues las últimas palabras expresamen-
te limitan la fórmula por el hecho mismo. La
otra es que, aunque no se añadiesen esas últi-
mas palabras, con todo, en virtud de las prime-
ras, no se incurriría en la privación del benefi-
cio antes de la sentencia, porque la fórmula por
el hecho mismo no basta, y aquello de confié-
ranlas libremente requiere la acción del hombre
y consiguientemente el debido orden mediante
sentencia —al menos declaratoria— del delito.
16. QUINTO EJEMPLO: EL M O T U PROPRIO
DE P Í O I V CONTRA LOS QUE COMETEN SIMONÍA
CONFIDENCIAL; PERO PARECE QUE AQUELLA
PENA DE PRIVACIÓN INSTANTÁNEA H A QUEDA-
DO DEROGADA POR LA COSTUMBRE. El quinto
ejemplo suele tomarse del Motu Proprio de
Pío IV contra los que cometen simonía confi-
dencial. Lo cita AZPILCUETA y concede que en
ese caso esta pena se contrae inmediatamente, y
piensa que esa ley obliga a renunciar a los be-
neficios antes de toda sentencia, ya que el Pon-
tífice dice: Por la autoridad de la presente pri-
vamos.
Yo por mi parte en el tomo 1.° juzgué que an-
tes de que se dé sentencia declaratoria no se in-
curre en esa pena de forma que uno se vea for-
zado a despojarse del beneficio ni de los frutos
que perciba después, porque aquellas palabras
únicamente contienen sentencia declaratoria y
equivalen a la simple fórmula por el hecho mis-
mo, y no se añade expresamente palabra que
excluya la necesidad de sentencia declaratoria;
y así este ejemplo parece que tiene que ver más
con la regla inmediatamente anterior que con
la presente.
Pero ahora, considerando con mayor atención
el comienzo de la frase, he empezado a dudar
de aquella solución. En efecto, el Pontífice ha-
bía adelantado varias precauciones y cir-
cunstancias para conceder fácilmente la posibi-
lidad de probar en juicio este delito aunque los
delincuentes lo ocultaran con gran cautela y cui-
dado; después añade: Mas para que nadie per-
severe en su delito fiado en la vana esperanza
de no ser llevado a juicio, a todos y a cada
uno, etc. En estas palabras el Pontífice declara
abiertamente que su voluntad decidida era qui-
tar la posibilidad de permanecer en tal delito o
de cometerlo por la esperanza de sustraerse al
juicio y consiguientemente a las penas, y por
eso estableció todas aquellas penas de tal for-
ma que, para caer plenamente bajo sus efectos,
no sea necesario ningún juicio y consiguiente-
498
mente tampoco sentencia declaratoria. Luego
para que no se frustre la intención del Pontí-
fice ni aquella ley resulte vana e inútil en esta
parte, es preciso reconocer que aquellas penas
se contraen plenamente y obligan antes de toda
sentencia declaratoria del juez, ya que tampoco
esta sentencia se da sin proceso judicial ni sin
las pruebas requeridas.
Por eso, hablando en rigor y atendiendo a la
intención del legislador, esto es lo que a mí me
parece se debe decir, y así con este ejemplo se
explica muy bien la última parte de esta regla.
Con todo, es probable que esa pena, en ese sen-
tido, no ha sido generalmente aceptada y por
eso tal vez ha quedado derogada en esta parte
por la costumbre general, costumbre que se
puede tener por tolerable, ya que en realidad
se trata de una pena muy rigurosa.
17. SEXTO EJEMPLO: LOS EXAMINADORES
SIMONÍACOS.—El sexto ejemplo lo añado aquí
tomándolo del CONCILIO TRIDENTINO: A los
examinadores de beneficios que en el examen
cometen simonía parece que se les priva de los
beneficios que habían obtenido anteriormente,
de tal forma que quedan obligados en concien-
cia a dejarlos enseguida, ya que se dice allí que
no pueden ser absueltos del pecado de simonía
a no ser una vez dejados los beneficios que de
cualquier manera poseían antes.
En efecto, parece que el concilio habla mani-
fiestamente de la absolución de la culpa en el
fuero sacramental: lo primero, porque habla de
la absolución del vicio de simonía, no de la cen-
sura; y lo segundo, porque si hablara de la ab-
solución en juicio externo, no diría a no ser una
vez dejados los beneficios —palabras que signi-
fican renuncia voluntaria— sino a no ser una
vez quitados tos beneficios, se entiende por obra
del juez que hubiera de dar la absolución.
Así pues, lo que manda el concilio es que los
tales no sean absueltos sacramentalmente a no
ser una vez dejados los beneficios; luego les
obliga en conciencia a dejar los beneficios, pues,
de no ser así, no podría mandar que no se les
absuelva, ya que si no están obligados a dejar
los beneficios, no pecan no dejándolos; luego
pueden hacer penitencia del anterior delito y
disponerse suficientemente para la absolución;
luego ¿por qué se les ha de poder negar la
absolución?
Efectivamente, no puede decirse que esa fue
una reserva del pecado, puesto que ni se en-
cuentra allí una palabra que indique reserva, ni
suele hacerse la reserva mandando sencillamente
que no se absuelva, ni suele ponerse esa condi-
ción en semejantes leyes si no es porque sin
esa condición uno no puede disponerse bien
 Cap. VIII. Las penas privativas
para la absolución por razón de la obligación
que tiene en conciencia de cumplir tal condi-
ción. Luego, esta obligación los examinadores
simoníacos la tienen en virtud de esa ley, pues
no puede venirles de otra parte. Luego esa ma-
nera de castigar, indudablemente impone esta
obligación por el hecho mismo, según pensé
también en el libro sobre la Simonía.
De ahí parece que se puede también inferir
que esa ley priva a los delincuentes de sus be-
neficios. En efecto, de no ser así no podrían es-
tar obligados en conciencia a dejarlos, y la ac-
ción de dejar un beneficio propio no suele man-
darse directamente sino únicamente en cuanto
que se sigue de la privación del título y de la
carencia del beneficio. Esto es probable pero no
cierto, porque penas tan graves no se han de
interpretar en sentido amplio, y menos duro
resulta el que uno solamente se vea obligado a
dejar su beneficio que el verse despojado de él
por el hecho mismo y el verse forzado a dejar-
lo como no suyo. Tampoco podría retenerlo sin
un nuevo ofrecimiento y título; ni tampoco re-
tener sus frutos si acaso los percibió en algún
tiempo.
Por consiguiente, parece que esa pena hay
que limitarla a lo que las palabras significan,
y en este sentido ese ejemplo es aceptable.
18. SÉPTIMO EJEMPLO: LOS CARDENALES
QUE COMETEN SIMONÍA EN LA ELECCIÓN DEL
PONTÍFICE.—COVARRUBIAS DICE QUE SE DEBE
ESPERAR SENTENCIA DECLARATORIA. E l sépti-
mo ejemplo puede tomarse del último CONCILIO
DE LETRÁN: en él, contra los cardenales que co-
meten simonía en la elección del Sumo Pontí-
fice se da pena de privación de los beneficios en
esta forma: Quede privado por ello mismo sin
otra declaración. No es cosa de discutir ahora
—acerca de esa fórmula— si esa constitución
conserva todavía su fuerza en ese caso particu-
lar o si ha sido revocada por el uso. De esto
se trató ya en su propio lugar. Pero con razón
se puede y debe investigar si esa manera de im-
poner tal pena basta para obligar al beneficiado
a despojarse del beneficio renunciando a él an-
tes de toda sentencia judicial, y consiguiente-
mente si, en el caso de que lo retenga, hace su-
yos los frutos o está obligado en conciencia a
restituirlos también antes de toda sentencia.
Algunos dijeron que, a pesar de lo riguroso
de la fórmula, se ha de esperar sentencia decla-
ratoria del delito. Así piensa COVARRUBIAS. Se
funda en que aun después de la sentencia con-
denatoria —cuando las leyes penales la requie-
ren— el reo condenado no está obligado en con-
499
ciencia a privarse de sus bienes ni a devolvér-
selos al fisco, sino que es el juez quien debe eje-
cutar la pena sin que el reo pueda ofrecerle re-
sistencia; luego mucho menos queda uno obli-
gado en conciencia por sola la ley por más que
esta diga ante toda declaración, sino que a lo
sumo podrá ser castigado en el fuero externo
por no cumplirla. Esto último lo insinúa tam-
bién COVARRUBIAS respondiendo a SILVESTRE,
aunque no habla con suficiente claridad.
Con eso indica también que si algún efecto
tiene la fórmula ante toda declaración, es con
relación al fuero externo y no a la obligación
de conciencia. Esta opinión la sigue VÁZQUEZ
sólo porque bastantes leyes tienen esa expresión
y sería demasiado duro interpretarlas todas así,
pero cuál es el efecto de esa fórmula para que
no figure en la ley inútilmente, no lo explica en
esa ocasión sino que promete explicarlo; sin
embargo, no lo encuentro explicado por él, a
no ser que sea eso lo que pretenda en el pasaje
que se citará después.
19. OPINIÓN GENERAL CONTRARIA A LA AN-
TERIOR.—La opinión contraria es general, pues
con mayor razón la sostiene la opinión general
de los canonistas, AZPILCUETA, CÓRDOBA y so-
bre todo CASTRO. Más aún, SOTO reconoce que
este es el sentido de la fórmula antes de la de-
claración, pero se acoge a las penas convencio-
nales, y por último duda de la práctica por el
rigor de tales leyes. Más expresamente y más
en particular enseñó esta opinión SILVESTRE.
Y la razón es que esas palabras, en virtud de
la fórmula por el hecho mismo, contienen sen-
tencia condenatoria, y añadiendo la otra, a sa-
ber, sin otra declaración, expresamente excluyen
la necesidad de sentencia declaratoria: de esta
manera lo que queda es una condena absoluta y
sin ninguna condición ni tardanza; luego tal ley
produce su efecto enseguida y por sí misma eje-
cuta la pena que impone.
Prueba de la consecuencia: no falta poder en
el legislador, según se ha probado antes, y tam-
poco voluntad, pues —como se ha demostrado
antes— esas palabras la manifiestan suficiente-
mente.
20. Vamos a explicarlo y confirmarlo más:
De no ser así, esas palabras serían vacías y no
harían lo que significan; más aún, no podrían
tener ningún efecto moral, pues lo que parece
responder COVARRUBIAS, a saber, que no tienen
efecto en el fuero de la conciencia pero que pue-
den tenerlo en orden al fuero externo, esto
-—repito— no veo cómo puede mantenerse.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
En efecto, mucho menos puede uno incurrir
en la pena en el fuero externo antes de la decla-
ración que en el interno, porque no puede el
juez aplicar la pena a nadie antes de declarar
que el tal ha cometido el delito, y así no sólo
no está obligado a ello sino que no puede ha-
cerlo justamente; en cambio el reo puede ha-
cerlo de suyo, y esa ley parece obligarle a hacer-
lo; luego la obligación no valdría nada si no lo
fuera en conciencia.
21. REFUTACIÓN DE COVARRUBIAS.—Tal
vez pudiera decir Covarrubias que aquella fór-
mula produce su efecto en orden al fuero exter-
no no porque dé licencia al juez para ejecutar Ja
pena antes de la declaración del delito —como
prueba bien la razón aducida— sino porque
hace que antes de toda declaración el delincuen-
te incurra en la pena no para ejecutarla entonces
sino después una vez dada la declaración. Pero
esto puede entenderse de dos maneras.
Una que, en virtud de tal ley, el delincuente
pueda después ser castigado con una pena espe-
cial por no haber cumplido la pena en cuanto
cometió el delito o no haber renunciado al be-
neficio sin esperar ninguna declaración. Esta
manera no es probable ni consecuente.
Lo primero, porque si ese reo, en virtud de
tal ley, no está obligado a cumplir la pena inme-
diatamente y sin esperar sentencia declaratoria
¿por qué ha de ser después castigado por no ha-
berlo hecho? O si estaba obligado en virtud de
la ley y por eso después es castigado justamen-
te como infractor de la ley ¿por qué esa obliga-
ción no es de conciencia imponiéndola como la
impone una ley preceptiva?
En segundo lugar —y esto es lo principal—,
en esas leyes no se trata de castigar la tardanza
en cumplir la pena, sino únicamente de imponer
la pena de esa manera por otro delito. Luego tal
interpretación es infundada y arbitraría.
Por eso, aunque en semejantes casos tal vez
el juez eclesiástico pueda castigar después al be-
neficiado que después de tal delito ha retenido
el beneficio y servido en él, esto será sólo por
sü oficio y con otra pena tal vez arbitraria, y pa-
ra esto mismo es necesario dar por supuesta Ja
obligación de dejar el beneficio en virtud de tal
ley penal, que es de lo que ahora tratamos.
22. La otra interpretación posible es que el
tal es privado antes de la declaración porque
después, una vez dada la declaración, la pena se
retrotrae hasta el día en que se cometió el delito
lo mismo que si se hubiese puesto en ejecución
500
entonces. Este es el único efecto que a esas pa-
labras atribuye VÁZQUEZ y no encuentro otro en
él; pero a mí no me satisface, pues ese efecto
lo tiene toda ley que impone semejante pena
por el hecho mismo aunque no añada ninguna
fórmula más; luego este efecto no explica qué
añade de más la fórmula sin otra declaración o
sin previo aviso.
En efecto, no puede decirse que tales pala-
bras se añadan para ponderar o explicar más la
fórmula anterior por el hecho mismo. En pri-
mer lugar, porque eso es contrario a la inten-
ción manifiesta de los legisladores, los cuales sa-
ben muy bien que la fórmula por el hecho mis-
mo —conforme a la interpretación general ad-
mitida por la práctica— en estas penas no ex-
cluye la necesidad de sentencia declaratoria, y
por tanto para excluirla añaden la dicha fórmu-
la. Esto se entiende muy bien por el citado pa-
saje del CONCILIO TRIDENTINO N O pueden re-
tenerlos con conciencia segura aun cuando no se
siga otra declaración: lo único que quiso al aña-
dir esas palabras fue excluir la necesidad de sen-
tencia declaratoria.
En segundo lugar, porque —según dije an-
tes— esa interpretación de las leyes tiene lugar
cuando las palabras en realidad son sinónimas
y no hay otra razón para multiplicarlas en la
misma ley; ahora bien, en este caso las palabras
no son sinónimas y se ve que con toda su pro-
piedad se añaden para producir sus efectos y
significados propios; luego no se las debe eludir
ni interpretar de forma que resulten vanas e in-
útiles.
23. El argumento que emplea COVARRUBIAS
es falso. En efecto, según demostraré en el si-
guiente capítulo, aun tratándose de las penas
que en virtud de las leyes ha de imponer el juez
después de dar sentencia, el reo está obligado a
cumplir la pena en conformidad con las palabras
puestas en la sentencia y con la justa intención
del juez: esto mismo decimos de la ley cuando
no sólo da sentencia sino que además manda la
ejecución; ahora bien, esto es lo que hace con
las dichas palabras.
Se dirá que, aunque concedamos que la ley
con las palabras quede privado del beneficio
o de los bienes por el hecho mismo y antes de
toda declaración quitan la propiedad de la cosa
o del beneficio, pero de ahí no se sigue que obli-
gue en conciencia al delincuente a despojarse de
su cosa o de su beneficio, porque ese precepto
resulta durísimo y en esas palabras no se con-
tiene ni formalmente —como es claro— ni vir-
 Cap. VIII. Las penas privativas
tualmente, ya que la posesión y el uso de una
cosa son distintos de su propiedad, y así puede
uno conservar la posesión y el uso de una cosa
aunque sea privado de su propiedad.
Muchos piensan que eso es lo que sucede en
la confiscación de los bienes que hace la ley por
el hecho mismo. De esta manera la fórmula an-
tes de toda declaración tiene un efecto suficien-
te, porque en virtud de ella al punto el benefi-
cio quedará vacante en cuanto al título y pro-
piedad, por más que en cuanto a la posesión y
al uso pueda conservarse.
24. Se responde —en primer lugar— que,
sea lo que sea de otros bienes temporales, eso
no es aplicable a los beneficios eclesiásticos, y
lo mismo en su tanto creo que sucede con los
oficios públicos.
La razón es que no se puede en conciencia
conservar un beneficio eclesiástico sin verdade-
ro título; ahora bien, quien es privado de un
beneficio, por ello mismo es privado de su tí-
tulo.
Además, el beneficio se da por razón del ofi-
cio; ahora bien, quien queda privado totalmente
del beneficio de forma que el beneficio queda
vacante, ya no puede lícitamente ejercer el ofi-
cio propio de tal beneficio, y por tanto no pue-
de lícitamente conservarlo ni disfrutar de él.
Más aún, tales efectos realizados así, cuando re-
quieren jurisdicción serán de suyo inválidos,
y aunque se mantengan en pie por un título co-
lorado, pueden después ser anulados si por lo
demás son anulables, porque la sentencia se re-
trotrae para todo; ahora bien, todo esto es muy
absurdo.
Existe además una razón de principio, y es
que estos beneficios no se dan principalmente
por razón de los que los reciben sino por razón
del ministerio y de los fieles a quienes debe ser-
virse, y por eso quien es privado del beneficio
es apartado de aquel ministerio y en consecuen-
cia no puede conservarlo más. Esta razón es
aplicable a ciertos oficios públicos.
Además se seguirá un absurdo relativo a los
frutos del beneficio. En efecto: el que retiene
el beneficio ¿los hace suyos, o no? Lo primero
no es admisible, pues nadie puede justamente
percibir los frutos de una cosa que no es suya,
ni puede nadie hacer suyos los frutos sin verda-
dero título. Y si se dice lo segundo ¿cómo es
posible que uno retenga justamente unos frutos
que no son suyos? O si no puede retenerlos
¿cómo puede percibirlos justamente? O si tam-
501
poco puede percibirlos justamente ¿cómo pue-
de justamente retener un beneficio al que se
deben tales frutos? Por consiguiente, si esas le-
yes por las fórmulas dichas privan del título y
propiedad del beneficio, sin dudar también obli-
gan en conciencia a dejarlo. Esta consecuencia,
tratándose de beneficios, la admiten todos.
25. Sobre los otros bienes de fortuna hay
un gran problema que —según he dicho antes—
dejo para el tratado de la Fe. Ahora solamente
digo que la razón no es la misma para ellos,
porque las leyes civiles y canónicas parecen in-
terpretar así esa pena y conceder al delincuente
la conservación y el uso de tales bienes en pro-
vecho y sustento propio hasta tanto que se juz-
gue del delito. Así se dice en el LIBRO 6.° DE
LAS DECRETALES, en el CÓDIGO y más expre-
samente en las PARTIDAS de España.
Ello no es imposible, y si concedemos que la
propiedad se traspasa al fisco, se traspasa con
la condición y limitación de que mientras no
se dé sentencia declaratoria, el antiguo dueño
retenga la posesión natural, la administración
y un cierto uso de tales bienes. Tampoco es ello
contrario a la naturaleza de tales bienes tempo-
rales, los cuales se ordenan al provecho particu-
lar de quien los posee y que fácilmente pueden
concederse a hombres malos. En cambio, tratán-
dose de beneficios eclesiásticos las leyes nunca
han declarado esto; ni ello sería conforme a su
naturaleza y finalidad, según se ha explicado.
26. Al segundo argumento de la misma opi-
nión respondo que mayor inconveniente hay en
interpretar todas las leyes que se expresen así
de tal forma que resulten inútiles y pierdan una
severidad tal vez necesaria para el bien común.
Digo —en segundo lugar— que aunque pa-
rezca duro interpretar así todas las leyes que
emplean esa fórmula, sin embargo es tolerable
porque así está escrito, según se dice acerca de
las leyes canónicas en el DECRETO y de las ci-
viles en el DIGESTO; sobre todo que las leyes
que castigan con tanto rigor son raras y relati-
vas a delitos gravísimos.
Además, tratándose de los bienes temporales,
cuando se confiscan todos ellos, tienen en el
derecho mismo la limitación y declaración que
se ha explicado antes.
Tratándose de los otros bienes de los benefi-
cios, podrá también admitirse una prudente ate-
nuación conforme a la razón natural, a saber,
que esta sea de suyo la obligación, pero que ac-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
cidentamente su ejecución pueda excusarse o im-
pedirse cuando no pueda relizarse sin grave in-
famia y publicación del delito, o cuando sería
necesario venir a menos y quedar en necesidad
grave para el sustento de la vida: entonces será
lícito dejar en suspenso la ejecución con tal que
se recurra al superior para que lo remedie y de-
vuelva el beneficio o el oficio y conmute o sua-
vice la pena, cosa que puede hacerse ocultamen-
te sin infamia con el consejo de un hombre pru-
dente, del cual en semejantes casos siempre se
ha de hacer uso.
CAPITULO IX
CUANDO LA EJECUCIÓN DE UNA PENA NO RE-
QUIERE ACCIÓN ¿QUÉ OBLIGACIÓN EN CONCIEN-
CIA SURGE DE UNA LEY QUE LA IMPONE POR EL
H E C H O MISMO?
1. De las reglas que se han expuesto en el
capítulo anterior, la primera es común a todas
las penas privativas, y por eso no tratamos aho-
ra de ella. La segunda y la tercera se han ex-
puesto únicamente con relación a las penas que,
aunque inmediatamente imponen una privación,
terminan en una acción. Por tanto queda el pro-
blema de cuál de esas reglas hay que emplear
tratándose de penas puramente privativas que
para su plena ejecución no requieren acción al-
guna del hombre.
Acerca de ellas, con mayor razón es cierto
que si en la ley se dice por el derecho mismo y
se añade sin otra declaración o algo semejante,
inmediatamente, sin espera alguna, la ley misma
ejecuta la pena, pues puede hacerlo y nada hay
que esperar, según se ha probado. Así que la
duda es solamente sobre si en estas penas basta
la simple fórmula por el hecho mismo.
Cabe hacer una distinción en ellas: a veces
son —digámoslo así— pasivas, por ejemplo,
que uno sefi. inelegible, que sea incapaz de bie-
nes, y otras semejantes que quitan la capacidad
pasiva; otras pueden llamarse activas, las cua-
íes privan de voz activa o hacen a la persona
inhábil para votar, para elegir, y otras seme-
jantes.
2. REGLA GENERAL SOBRE LA FÓRMULA por
el hecho mismo.—Acerca de éstas es opinión
muy admitida que cuando una ley penal en la
que se añade la fórmula por el hecho mismo u
otra semejante impone esa inhabilidad, aun sin
añadir sin otra declaración o cosa equivalente
502
ejecuta al punto esa inhabilidad antes de toda
sentencia —aun declaratoria— del delito.
Esto sostienen abiertamente TOMÁS DE V I O ,
SILVESTRE, AZPILCUETA, CÓRDOBA y otros, y
TIRAQUEAU. Lo mismo piensa también MEDINA,
y, tratándose de estas penas, eso piensa COVA-
RRUBIAS al hablar de la incapacidad para la he-
rencia paterna que las leyes imponen por el he-
cho mismo a los hijos ilegítimos espúreos, si
bien esa no es tanto una pena que vaya contra
los hijos cuanto contra los padres. Lo mismo
piensa acerca de la ley que en castigo impide la
adquisición de la propiedad de alguna cosa con-
forme a las citas que hice antes del CONCILIO
DE LETRÁN y del TRIDENTINO. SOTO no se atre-
ve a negar esto al menos acerca de los impedi-
mentos puramente pasivos; sin embargo estas
penas siempre las reduce a las convencionales
porque los beneficios y los oficios siempre se
dan con estas condiciones.
Esto —como he dicho muchas veces— es ar-
bitrario e insuficiente: lo primero, porque esas
leyes se dan en un sentido general aun para
aquellos que poseían antes esos beneficios u ofi-
cios; y lo segundo, porque no dependen de un
pacto o convenio, ni se dan en atención a él, ni
requieren conocimiento de tal pacto ni consen-
timiento en él, sino que se dan únicamente en
virtud del poder legislativo.
3. Se prueba la tesis por el LIBRO 6.° DE
LAS DECRETALES: Desde entonces por ello mis-
mo quede inelegible, y Queden inelegibles por
el derecho mismo. Todos entienden —con la
GLOSA— que en esa pena se incurre inmediata-
mente, de forma que la elección que se haga de
tal persona es nula; y sin embargo esa inhabili-
dad no procede de un pacto o convenio sino pu-
ramente de la fuerza de la ley.
Otro ejemplo de esta tesis puede tomarse del
Motu Proprio de Pío V en contra de los simo-
níacos: en él, quien recibe un beneficio por si-
monía queda por el derecho mismo inhábil para
los beneficios, y en esa pena se incurre inmedia-
tamente y antes de toda sentencia —según dije
en su propio lugar— sin que esa ley rebase la
fuerza que le es propia. Entran en esto los cá-
nones que en castigo de un delito —por ejem-
plo, del uxoricidio— hacen a la persona inhábil
para el matrimonio, como consta por las D E -
CRETALES.
Verdad es que en estas leyes no se encuen-
tra la fórmula por el hecho mismo u otras se-
mejantes sino que la inhabilidad por el hecho
mismo se deduce del efecto, ya que a tales ma-
trimonios se los tiene por nulos, y así esos tex-
 Cap. ÍX. Penas privativas que no requieren la acción del reo
tos no prueban si otras leyes producen esa in-
habilidad mediante solas las dichas fórmulas.
4. LOS PREBENDADOS QUE SIN JUSTA CAUSA
NO RECIBEN EN EL TÉRMINO DE UN AÑO LAS
ÓRDENES ANEJAS A SUS PREBENDAS, DESDE EN-
TONCES QUEDAN PRIVADOS DE VOZ ACTIVA EN
EL CABILDO.—Además, de la privación —lla-
mémosla así— activa hay un ejemplo excelente
en las CLEMENTINAS: en ellas los prebendados
que sin justa causa no reciben en el término de
un año las órdenes anejas a sus prebendas, des-
de entonces quedan privados de voz activa en el
cabildo. Esto —según la GLOSA, el CARDENAL,
BONIFACIO y todos— se entiende antes de toda
sentencia. Otros ejemplos aduciremos después
al tratar de las leyes que anulan los contratos.
La razón es, finalmente, que este efecto es
apto para que lo produzca íntegra y perfecta-
mente sola la ley, y así no falta poder. Por lo
que hace a la voluntad del legislador, esa fór-
mula la da a entender suficientemente, y no hay
base jurídica para limitar su sentido.
Además, estas inhabilidades en esto parecen
comparables a las censuras e irregularidades, y
no se puede señalar ninguna razón suficiente de
diferencia, ni consta otra cosa por la práctica.
5. De esta opinión disienten SOTO y LEDES-
MA. Se refieren a la inhabilidad —llamémosla
así— activa para votar, pues tratan en especial
de las leyes de las universidades que imponen
pena de inhabilidad a los estudiantes que co-
meten esta o la otra falta, y enseñan que no in-
curren en tales penas hasta tanto que son con-
denados. LEDESMA no añade expresamente aun-
que la ley diga «por el hecho mismo» o «por
el derecho mismo», sino que habla indetermina-
damente y da por supuesto que las leyes pena-
les nunca obligan de otra manera a la pena. Con
las mismas palabras —poco más o menos— se
expresa SOTO en el segundo de sus pasajes; sin
embargo, en el primero, en el que de propio
intento discute el tema, habla abiertamente de
las leyes que castigan por el hecho mismo, y
aplica lo que dice a todas las elecciones y votos.
Además de las razones generales, que da por
supuestas, añade otra, a saber, que en otro caso
apenas podría sentirse seguro ningún electo_ o
que hubiese obtenido la cátedra por votación
de los estudiantes, porque tal vez muchos de los
que dieron su voto al elegido eran inhábiles por
el hecho mismo aunque ocultos.
Pero —en primer lugar— estos autores se
exceden al afirmar que estas leyes, entendidas
en el primer sentido, o serían injustas o en todo
caso sobrepasarían las atribuciones del legisla-
dor humano, pues esto quedó ya suficientemen-
503
te refutado anteriormente; por tanto no es ne-
cesario responder aquí a las razones generales,
pues esto lo hicimos antes suficientemente.
En segundo lugar, la razón que añade SOTO
no es de gran importancia, pues negamos lo que
él afirma que se seguiría de eso. Ante todo po-
dría decirse que la Iglesia no juzga de las cosas
ocultas, y que por tanto con razón tal elección
o colación quedaba aprobada y el electo podía
sentirse bien seguro, ya que nadie está obligado
a presumir cosa mala, sobre todo en contra de
sí mismo.
Pero aun en el caso de que al elegido le cons-
tase de que alguno de los que le dieron el voto
era inhábil con inhabilidad penal y que sólo
por él obtuvo la cátedra, digo que, a pesar de
ello, la elección fue válida, porque aunque en
realidad y ante sí mismo fuese inhábil, con todo
era un ministro tolerado y el voto lo dio con
autoridad pública, y por tanto sus acciones fue-
ron válidas, conforme al DIGESTO. Al menos
por lo que toca a las leyes eclesiásticas que im-
ponen esta pena, en ellas tiene lugar la atenua-
ción de las EXTRAVAGANTES de que a ese tal se
le tenga por inhábil ante él, no ante los otros;
por eso él peca dando su voto, pero en nada
perjudica a la elección en cuanto que se refiere
a los otros.
6. ARGUMENTO DEL AUTOR.—OBJECIÓN Y
su RESPUESTA.—Puede con esto confirmarse la
opinión general. En efecto, si en virtud de esa
ley el hombre que ha sido hecho inhábil no está
obligado a no elegir o a no dar su voto, una
ley impuesta por el hecho mismo resultaría inú-
til en cuanto a la fórmula por el hecho mismo,
pues en consecuencia no tendría ningún efecto
moral: esto no es admisible, según he demos-
trado antes.
Se dirá que, aun en ese caso, tiene como efec-
to el que después baste la sentencia declarato-
ria del delito sin la condenatoria. Pero no es así,
pues entonces la diferencia será verbal más que
real.
Lo explico: En ese caso la sentencia" no po-
drá retrotraerse, porque no podrá anularse el
voto ya dado ni la elección hecha por razón de
él, pues en realidad fue un acto válido, según
se ha demostrado; luego la condena no tiene
efecto más que desde que se da la sentencia y
con relación a los efectos futuros, que es lo
propio de la sentencia condenatoria; y así la
diferencia será verbal y apenas si será diferen-
cia, porque —como observó SIMANCAS— nin-
gún juez da sentencia declaratoria del delito sin
declarar al delincuente reo de la pena de la ley,
lo cual es condenar; más aún, esto es necesario
 Lib. V. Distintas leyes humanas
para que la sentencia definitiva sea justa, con-
forme al CÓDIGO. Luego para que la diferencia
sea real, es preciso que la sentencia se retro-
traiga y que esa retroacción tenga de suyo al-
gún efecto por el que el delincuente sea casti-
gado a partir del día en que se cometió el de-
lito; esto no tiene lugar en la línea de la pena;
luego es preciso que tenga su efecto incluso an-
tes de la sentencia declaratoria.
Añádase que, en otro caso, esa ley sería mo-
ralmente inútil, porque muchas veces la única
manera como castiga es prohibiendo e inhabili-
tando para un solo acto que ordinariamente se
hace antes de la sentencia declaratoria; y nor-
malmente apenas puede hacerse otra cosa, por-
que estas inhabilidades apenas es posible pro-
barlas. Ahora bien, una sentencia dada después
sería inútil, porque ya no tiene lugar la dicha
pena y la ley no impone otra; ni tampoco pare-
ce que pueda imponerla el juez por su cuenta,
ya que aquél no pecó al dar el voto así, dado
que no era inhábil sino uno que debía ser inha-
bilitado.
Luego, dada la capacidad de la materia, es
muy verisímil que la intención de estas leyes
cuando añaden la fórmula por el hecho mismo,
es aplicar la pena antes de toda sentencia a ex-
cepción de la conciencia de la persona misma.
7. Lo que hemos dicho de la validez del
voto a pesar de la inhabilidad contraída por el
derecho mismo, tiene lugar ante todo en la in-
habilidad activa, no en la pasiva.
En efecto, las razones aducidas no tienen apli-
cación en aquel a quien la ley ha hecho inelegi-
ble o inhábil para una cátedra por el derecho
mismo, porque ese tal no ejercita un acto con
autoridad pública sino que como persona parti-
cular busca su interés, y por tanto, entrometién-
dose como se entromete injustamente, su mali-
cia no debe favorecerle.
Por eso no vale tampoco en él la segunda ra-
zón, pues aunque su inhabilidad sea oculta, sin
embargo con relación al mismo inhábil produce
todo su efecto y así hace nula su elección o pro-
visión, porque con esto no perjudica a los otros
sino a sí propio, lo mismo que se dice del ex-
comulgado o irregular.
8. En segundo lugar, en cuanto a la inhabi-
lidad activa, esto debe entenderse de las inha-
bilidades penales, no de aquellas que surgen
únicamente por falta de las condiciones necesa-
rias para que uno pueda votar, como es en esta
Universidad la edad de catorce años, el haber
hecho ya un curso entero conforme a la costum-
bre de la Universidad, el haber asistido a las
clases de los opositores o al menos tener sufi-
504
ciente conocimiento o información sobre ellos.
En estas condiciones entra, según creo —por
mucho que se opongan SOTO y LEDESMA— el
que uno esté inscrito en la matrícula de la uni-
versidad en conformidad con sus estatutos,
puesto que a quien no está inscrito se le priva
del voto, no en castigo d£una omisión anterior
sino porque entonces no actúa como miembro
de esta comunidad, y por tanto su voto no le
pertenece a ésta. Lo mismo pasa con otras cosas
parecidas.
En efecto, cuando la inhabilidad procede de
la falta de alguna de las condiciones dichas, el
voto será completamente -nulo aunque la falta
sea oculta, porque esa inhabilidad no consiste
en la privación de un poder que —como quien
dice— se ha tenido anteriormente, sino en la ca-
rencia permanente de un poder nunca recibido:
este poder no procede —digámoslo así— de
dentro sino de la concesión de un príncipe, pa-
trono o superior, el cual no quiere concederlo
más que a una persona que tenga determinadas
condiciones; por eso, de la misma manera que
de un legado dejado condicionalmente decíamos
antes que, si no se cumple la condición, el le-
gado no se adquiere, lo mismo hay que decir
ahora de la inhabilidad para votar. Esto da a
entender claramente la ley cuando dice que
quien no tenga catorce años no tendrá voto o
no será voto, como dicen nuestros estatutos. En
la misma forma se expresan éstos acerca de
otros casos.
9. Por eso resulta difícil el discernir cuán-
do una inhabilidad es penal y cuándo —digá-
moslo así— sustancial y por falta de una con-
dición necesaria; esto, sin embargo, podrá co-
nocerse por la calidad de la condición y de la
materia, pero sobre todo por la práctica.
Aquellas condiciones que de suyo tienden a
que la persona tenga las cualidades moralmente
convenientes para ser idónea para tal acto y
sin las cuales no se le da el derecho de voto, se
pueden tener por sustanciales, y el carecer de
ellas no cuenta por pena sino por cierta falta de
aptitud.
En cambio, cuando la inhabilidad se impone
—a pesar de la aptitud de la persona— por ac-
ciones no a propósito e inconvenientes para una
buena elección, entonces cuenta por penal.
Esta distinción puede realizarla ante todo la
costumbre, que es la mejor intérprete de las
leyes. Así en esta Universidad suelen distinguir-
se dos clases de inhabilidades, de las cuales a
las unas las llaman de derecho y a las otras de
hecho.
Las primeras son las que yo llamo sustancia-
les, y-quizá se las ha llamado de derecho por-
 Cap. ÍX. Penas privativas que no requieren la acción del reo
que impiden en absoluto obtener el derecho de
voto, sea porque sin género ninguno de duda
imponen la inhabilidad por el derecho mismo y
anulan el acto, sea porque no se fundan en el
hecho de la persona sino en el derecho que exi-
ge como esencial en la persona tal condición
para que sea capaz de votar.
Las otras, aunque las ha introducido también
el derecho, se han llamado de hecho porque se
fundan en un hecho y han sido puestas para
castigarlo. Por eso, acerca de estas últimas inha-
bilidades, decimos que son penales y que por
consiguiente, aunque inhabiliten a la persona
por el hecho mismo, su acto puede resultar vá-
lido si por lo demás la persona tiene todas las
condiciones que de suyo y por el derecho se
exigen para poder votar.
10. Es dudoso si en esta Universidad se in-
curre por el hecho mismo en esas inhabilidades
llamadas de hecho de suerte que, antes de toda
sentencia declaratoria, obliguen a la persona
a abstenerse de votar. Persuade la negativa el
hecho de que en los estatutos no se halla la fór-
mula por el derecho mismo o por el hecho mis-
mo; la afirmativa la persuade la expresión No
sean votos, o no tengan voto, que parece ser
equivalente y tener fuerza de una negación de
sentido presente o de un mandato práctico que
niega o no concede el derecho de voto.
Si se atiende al sentido estricto de esas pala-
bras y a la serie de todos los capítulos que fi-
guran bajo aquel título, tal vez sea más proba-
ble lo último; sin embargo, si la costumbre dice
otra cosa, puede sostenerse, pues la costumbre
es intérprete y norma de las leyes. Y advierto
que nuestra opinión por la que enseñamos que
en estas inhabilidades se incurre al punto en
virtud de las leyes que contienen la fórmula
por el hecho mismo, se ha de entender con esta
atenuación, a saber, a no ser que, tratándose de
alguna ley, la costumbre haya admitido otra
cosa. De esta manera hay que atenuar también
lo que, hablando de algunos vicios y penas, he-
mos escrito en otros lugares.
11. SOBRE L O S Q U E JURAN A L PREGUNTÁR-
SELES SI HAN OBRADO EN CONTRA DE LOS ES-
TATUTOS EN LA UNIVERSIDAD QUE IMPONEN UNA
INHABILIDAD. PENSAMIENTO DEL AUTOR.
Pero entonces ocurre otra duda que también to-
can SOTO y LEDESMA, a saber, si v. g. un estu-
diante a quien el superior pregunta bajo jura-
mento si ha hecho esto o aquello en contra de
los estatutos que imponen una inhabilidad, está
obligado a responder la verdad aunque lo haya
hecho ocultamente o pueda negarlo sin perjurio,
al menos cuando no está tachado de infamia ni
se tiene prueba —ni siquiera incompleta— en
contra de él.
SOTO y LEDESMA responden de una manera
absoluta que, cuando no hay infamia previa ni
se tiene prueba alguna, no está obligado, por-
505
que no se le pregunta jurídicamente: dan por
supuesto que no ha incurrido en la inhabilidad
por el hecho mismo y que así no se le puede
excluir en justicia hasta tanto que se le prue-
be legítimamente, y que por tanto tampoco se
le puede preguntar jurídicamente mientras no
haya antes alguna prueba.
Pero si damos por supuesto que en esta in-
habilidad se incurre por el hecho mismo, nece-
sariamente hay que decir que si el rector pre-
gunta al subdito, éste está obligado a confesar
la verdad y a responder —bajo pena de per-
jurio— en el sentido en que se le pregunta, y
eso aunque no haya ninguna prueba ni infamia
previa. La razón es que entonces no se le pre-
gunta directa y principalmente para castigarle
sino para evitar el pecado y la injusticia contra
un tercero.
En efecto, ese subdito, supuesta la inhabili-
dad, privación o supensión en que ha incurrido,
peca gravemente entrometiéndose y tiende a ha-
hacer injusticia a otro usurpando un juicio o
elección que no le pertenece. Ahora bien, para
evitar estos fines el superior tiene derecho a
preguntar cosas ocultas aunque no haya prece-
dido infamia alguna, y el subdito está obligado
a responder sencillamente la verdad. Esto lo
tienen por cierto las DECRETALES, y esta es la
opinión general de INOCENCIO, de NICOLÁS DE
TUDESCHIS y de otros, de ÁNGEL, de SILVES-
TRE y de otros autores de Sumas, y de AZPIL-
CUETA, y lo sostiene el mismo SOTO. Y si la
cosa resulta dura, impúteselo a sí mismo por
haberse entrometido, pues antes de que se le
preguntara estaba obligado a abstenerse.
Lo explico con lo que sucede con las otras
inhabilidades de derecho que he llamado no pe-
nales sino sustanciales. Si se pregunta a los
electores acerca de ellas, están obligados a con-
fesar sencillamente la verdad: lo primero, por-
que se trata de un conocimiento necesario para
que la elección sea legítima; y lo segundo, por-
que hay allí de por medio un pacto tácito, a
saber, que pueda votar quien tenga tales condi-
ciones y no otras; luego a todos se les puede
preguntar legítimamente sobre esas condiciones
para que no se entrometan injustamente quie-
nes no han sido admitidos a ese oficio ni tienen
derecho de voto; por tanto, en éstos no es ne-
cesario que haya prueba o infamia previa, por-
que no se trata de castigarles a ellos sino de
evitar una injusticia; luego lo mismo se debe de-
cir tratándose de las demás inhabilidades si es
verdad que se han contraído por el derecho mis-
mo, de suerte que quienes usurpan tal juicio o
voto pecan gravemente.
12. ¿CUÁNDO PUEDE UNO RESPONDER AM-
BIGUAMENTE?—En cambio, cuando la inhabili-
dad no se ha contraído por el derecho mismo
hasta tanto que se dé sentencia declaratoria, es
probable la opinión de SOTO, a saber, que un
 Lib. V. Distintas leyes humanas
subdito a quien se le pregunta de esa manera
acerca de un acto oculto sobre el cual no ha
precedido ninguna infamia ni-prueba aunque in-
completa, no está obligado a manifestar la ver-
dad ni siquiera bajo juramento, sino que puede
ser ambiguo respondiendo en un sentido distin-
to de aquel en que le pregunta el superior, por-
que en ese caso quien vota, propiamente no
peca antes de la sentencia, ya que mientras no
es declarado inhábil, conserva su derecho y así
al dar el voto hace uso de su derecho; luego no
peca.
Y no se puede decir que la ley prohibe votar,
porque esa prohibición no le obliga si no es me-
diante sentencia judicial, y así la ley directamen-
te lo que hace es instruir al juez, no obligar al
reo antes de que se le condene, y de esta forma
—según esa opinión— no peca; luego tampoco
está obligado a responder al superior en el sen-
tido en que le hace la pregunta y manifestando
su acción oculta si no se le pregunta legítima-
mente por haber precedido infamia o una prue-
ba aunque incompleta.
Prueba de la consecuencia: Entonces ya la
pregunta no se endereza a evitar la culpa o. la
injusticia contra un tercero, dado que no se co-
mete ninguna aunque él dé su voto; luego se
endereza al castigo; luego en él debe guardarse
el orden jurídico.
13. ¿ESTÁ OBLIGADO EL TAL A COMPENSAR
LOS DAÑOS AL NO ELEGIDO? L O AFIRMAN SOTO
Y LEDESMA, PERO ES INCIERTO.—Añaden SOTO
y LEDESMA que si a uno se le pregunta jurídi-
camente, no sólo peca y es perjuro negando la
verdad sino que además está obligado a com-
pensar los daños que tal vez por esa causa sufre
el no elegido. Pero esto último es muy incierto
y lo contrario es tal vez más probable si se su-
pone el principio de que aquél no es inhábil por
el hecho mismo.
En efecto, aquél en ese caso, al negar la ver-
dad, no peca contra la justicia conmutativa res-
pecto del candidato sino contra la obediepcia
respecto del juez, o contra la justicia legal res-
pecto del estado, o contra el juramento y la re-
ligión.
Tampoco peca contra la justicia al dar el voto
después de haber negado la verdad, porque no
perdió por el hecho mismo el derecho a votar
—aun después de negar la verdad— antes que de
hecho se le condene, pues esa pena —por hipó-
tesis— es una pena por fulminar y en tal pena
no se incurre de otra manera.
Por eso un reo que, negando inicuamente la
verdad, evita la condena a una pena que por lo
demás es una pena por fulminar, no está obli-
gado a compensarla, según la opinión más pro-
bable, que ahora doy por supuesta siguiendo a
AZPILCUETA y a otros modernos.
14. AQUEL A QUIEN SE LE PREGUNTA JURÍ-
DICAMENTE, ESTÁ OBLIGADO A RESPONDER, A
NO SER QUE HAYA PELIGRO DE UN GRAN ESCÁN-
DALO, DE INFAMIA PROPIA, DE ENEMISTAD, O
506
DE OTRO GRAN PERJUICIO SEMEJANTE. L o Otro
que se refiere a la culpa, normalmente es ver-
dad supuesto que la pregunta se haga legítima-
mente, porque no puede haber una guerra que
sea justa por ambas partes y aquella ley es jus-
ta y no manda en vano tales interrogatorios;
luego obliga, al menos cuando los interrogato-
rios se hacen jurídicamente. Pero esto parece
que hay que entenderlo de la cosa en sí misma,
pues accidentalmente podría quedar excusado
de culpa quien no pudiese responder la verdad
sin gran escándalo, infamia propia, enemistad u
otro gran perjuicio semejante; en ese caso, aun-
que el interrogatorio sea de suyo jurídico, pero
como accidentalmente el que ha de responder
no puede hacerlo, aunque responda que no lo
hizo cabe la interpretación sobreentendida de
que no lo hice de forma que esté obligado a
publicarlo, y así queda excusado de la mentira
y del perjurio.
Tratándose de estas leyes puede suceder tam-
bién que se funden en una presunción, y por
tanto —según la doctrina más recibida—, si
aquel que por lo demás tenía en realidad dere-
cho de voto tiene intención de obrar justamen-
te y apoyar al más digno, podrá estar excusado
de confesar su acción oculta, porque la ley que
manda esto se funda en una presunción que en
ese caso cesa, y la intención de la ley se salva.
Sin embargo, esta última excusa normalmente
no es admisible.
En efecto, la ley en cuestión no es una ley
propiamente basada en una presunción sino en
el peligro que normalmente amenaza al estado
o a la Universidad por parte de los sobornos y
de los regalos con que se seduce a los electores
y se impide las elecciones justas; esta base no
es imaginaria sino real, y aunque en un caso
particular cese su efecto, no por eso cesa la
obligación de la ley. Por tanto, no queda uno
excusado de la obligación de responder aunque
tenga intención de hacer justicia; cuánto más
que los tales fácilmente se engañan y se forman
la conciencia conforme al afecto que tienen in-
clinado hacia una de las dos partes.
Sobre la primera excusa, aunque en rigor bas-
te y pueda tener lugar, sin embargo normalmen-
te es rarísima: lo primero, porque casi siempre
puede uno escabullirse y no presentarse al rec-
tor; y lo segundo, porque puede hacer la res-
puesta de forma que baste para confesar la in-
habilidad y no produzca infamia, suprimida la
cual todos los demás inconvenientes suelen re-
sultar ligeros.
15. P R E C E D A INFAMIA O N O , LOS ESTUDIAN-
T E S QUE SE OFRECEN PARA VOTAR TIENEN OBLI-
GACIÓN ABSOLUTA DE CONFESAR LA VERDAD.
Finalmente, atendiendo sinceramente al tenor de
los estatutos y leyes —sobre todo de esta Uni-
versidad—, pienso que los estudiantes que se
ofrecen para votar y se presentan al rector, haya
precedido o no infamia están obligados a con-
fesar la verdad.
 Cap. X. Ejecución de la pena después de la sentencia
En primer lugar, porque el fin primario de
ese interrogatorio no es el castigo sino el bien
común moral de la comunidad, y —para expli-
carlo así— no nace de interés por la justicia
vindicativa sino de interés por la justicia distri-
butiva y legal, y esto basta para que el interro-
gatorio sea justo aunque no preceda infamia. En
efecto, no es necesario que el interrogatorio se
haga siempre para evitar un pecado futuro; bas-
ta que se haga por la común utilidad y para
quitar materia y ocasiones generales de peca-
dos, como observó AZPILCUETA.
En segundo lugar, aquella ley manda exigir
juramento —y en todos sus artículos lo hace de
la misma manera— lo mismo refiriéndose a las
condiciones —llamémoslas así— sustanciales
para tener derecho de voto, que refiriéndose a
las otras que tienden a evitar males y ocasiones
de injusticia pública y de acepción de personas.
Asimismo, se pone para todas las personas pres-
cindiendo de la infamia y de todo orden judi-
cial; luego aquella ley supone que ese interro-
gatorio es justo y que puede obligar igualmente
a todos y en todos los casos; de no ser así, la
ley misma no sería justa, lo cual no es admisi-
ble; luego de la misma rrfanera que todos están
obligados a responder la verdad tratándose de
las inhabilidades de derecho o sustanciales por
muy ocultas que sean, lo mismo tratándose de
las otras.
En tercer lugar, a todos se les admite a vo-
tar con la condición de que a esos interrogato-
rios han de responder la verdad en el sentido
en que se les pregunta —que esta es sin duda
la intención de la ley—, y los electores aceptan
estas condiciones sin limitación ni distinción
ninguna; luego están obligados a cumplirlas o
a no dar el voto.
16. LA COSTUMBRE CONTRARIA A LO DI-
C H O ES UNA CORRUPTELA. CASOS EN QUE PUE-
DE ADMITIRSE LA EXCUSA DE LA COSTUMBRE.
Según esto, existe una gran diferencia entre este
interrogatorio y el que se hace con miras al cas-
tigo: en este último la pregunta y la respuesta
es como forzada y en perjuicio del interrogado;
en cambio el primero es más libre por parte del
que quiere votar y de suyo se ordena a evitar
injusticia en las elecciones, y por tanto en este
interrogatorio no es necesario más orden jurí-
dico que el que prescriben los estatutos, al cual
los electores se someten voluntariamente.
Tampoco se ha de admitir fácilmente la ex-
cusa de la costumbre, de la cual se suele decir
que ha suavizado el rigor de tales leyes, pues
esa costumbre más bien parece corruptela, dado
que es contraria a las buenas costumbres y da
píe a innumerables males. Tampoco se ha de te-
ner a tal costumbre por tolerada por el superior
conociéndola él, pues siempre se la reprende y
507
reprueba, y si acontece que a alguno se le prue-
ba mentira, se le castiga.
Esto hay que observarlo sobre todo tratán-
dose de actos y trasgresiones más graves, como
son la compra-venta de votos, otros pactos ilí-
citos y cosas así que corrompen mucho la jus-
ticia y las costumbres públicas. En cambio, tra-
tándose de cosas más ligeras, como son hablar,
visitar en su casa y otras semejantes, puede más
fácilmente admitirse la probabilidad de la opi-
nión contraria, sobre todo si la favorece la cos-
tumbre; en estas cosas más ligeras esa costum-
bre parece haber sido más tolerada.
CAPITULO X
¿TODA LEY PENAL OBLIGA AL REO A LA EJECU-
CIÓN DE LA PENA AL MENOS DESPUÉS DE LA
SENTENCIA DEL JUEZ?
1. Este problema más parece entrar en la
explicación del poder y fuerza preceptiva del
juez que de la ley; sin embargo vamos a expli-
carlo aquí brevemente porque muchas veces su
solución depende únicamente de la ley y siem-
pre la ley tiene parte en ella.
En toda pena pueden distinguirse dos ele-
mentos: la pasión y la acción.
La pena, de suyo y formalmente en cuanto
tal, parece consistir en una pasión, porque con-
siste en la privación de algún bien, y la priva-
ción como tal consiste en una pasión o cuasi-
pasión. Y si algunas veces las penas parecen ser
positivas —por ejemplo, la flagelación, la que-
madura y otras parecidas—, no realizan el con-
cepto de pena sino en cuanto que son unas pa-
siones o recepciones que no se ajustan a tal su-
jeto, y por eso no existe ninguna pena sin al-
guna pasión del sujeto paciente.
La acción suele requerirse —como quien
dice— previamente a la pena. Por eso a veces
la pena puede aplicarse mediante una acción
transeúnte de otro sin la cooperación del pa-
ciente. Otras veces puede realizarla solo el pa-
ciente obrando sobre sí mismo como inmanen-
temente. Otras veces pueden realizarla ambos,
es decir, en parte el paciente y en parte otro.
Añade TOMÁS DE V I O que algunas veces pue-
de realizarse sin acción alguna, como en las cen-
suras, irregularidades, etc. Así se expresan otros
en general. Pero si uno lo mira bien, de la mis-
ma manera que ahí no hay acción física, tampo-
co hay pasión, y de la misma manera que la pa-
sión es una pasión moral, así también la acción
será una acción moral: tal es v. g. la excomu-
nión activa o la imposición de una inhabili-
dad, etc., las cuales virtualmente son como un
precepto de la ley o del juez, que imponen la
obligación de abstenerse de este o del otro car-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
go, emolumento o trato, o que inhabilitan a la
persona para algo. Por eso tal vez es mejor de-
cir que esta pena no exige otra acción que la
que pueden realizar la ley y la sentencia.
2. Así pues —en primer lugar—, por lo
que toca a la pasión de la pena no hay dificul-
tad alguna: hay que decir que la ley, aun des-
pués de dada la sentencia, no obliga directa o
inmediatamente a la pasión, pero que sí obliga
de suyo a aguantar pacientemente y sin verdade-
ra resistencia la pasión de la pena, o que obli-
ga a lo que lleva consigo la privación penal una
vez inferida.
La primera parte la pongo principalmente por
razón de las penas que consisten en una priva-
ción o pasión física. La prueba es fácil. La pa-
sión como tal, directa e inmediatamente, no es
objeto de la obligación, pues la obligación tiene
como objeto los actos libres, y la pasión como
tal no es libre si no es por razón de la acción.
En cambio sí puede ser objeto de la obligación
el no hacer resistencia a la pasión, o sea, a que
se infiera la pasión.
En cuanto a esto, es cosa cierta que la ley
obliga después de dada la conveniente senten-
cia, porque entonces el juez tiene derecho a eje-
cutar la sentencia; luego el otro no tiene dere-
cho a hacer resistencia, pues de no ser así, ten-
dría lugar una guerra justa por ambas partes.
Me refiero a una verdadera resistencia positiva,
porque el impedir la pena mediante la fuga no
está prohibido en conciencia cuando la pena es
corporal y dura. Y he dicho después de la con-
veniente sentencia, porque ésta debe ser justa
y conforme a las leyes: de no ser así, no puede
dar derecho a que se ejecute.
3. Surge aquí al punto el problema de qué
es lo que hay que decir si la sentencia es justa
en el fuero externo en conformidad con lo ale-
gado y probado, pero en realidad no tiene una
base verdadera.
Este problema toca más al poder del juez que
al de la ley, y tiene su propio lugar en 2. 2.
q. 60, art. 5, q. 67, art. 2, q. 96, art. 4, en don-
de lo tratan los comentaristas, y SOTO en li-
bro 3. De Iustií. q. art. 5. Nosotros lo trata-
mos a propósito de las Censuras con la exten-
sión que pedía esa materia. Puede verse tam-
bién lo que dijimos anteriormente sobre la ley
injusta y sobre la fuerza obligatoria que puede
tener.
La solución —brevemente— es que, aunque
esa sentencia de suyo no obligue al reo a la
ejecución de la pena cuando fácilmente pueda
eludirla o huir sin resistencia ni escándalo pú-
blico, sin embargo obliga a someterse a la eje-
cución del juez o de la ley cuando no puede elu-
dirse sin una resistencia violenta y escandalosa:
esta resistencia nunca es lícita cuando la senten-
508
cia es justa en conformidad con lo alegado y
probado, porque entonces el juez hace uso le-
gítimo de su poder y el subdito está obligado
a someterse.
4. En segundo lugar, no queda ningún pro-
blema acerca de la pena que puede ejecutarse
mediante sola la acción del juez o de la ley. Esto
es claró, porque si la pena es física y ha de ser
realizada mediante la acción del juez, podrá obli-
garle a él o a sus ministros, pero no al reo, a
no ser de la manera que se ha dicho en la tesis
anterior.
Pero si se trata de una privación moral —sea
que la realice la ley sola o mediante una sen-
tencia que obre por sí misma, como sucede con
la excomunión y otras penas semejantes—, en
ese caso no existe ninguna obligación que ate
respecto de sola la recepción de una pena* que
ejecutan inmediatamente la ley o la sentencia,
porque éstas producen su efecto aun en contra
de la voluntad del reo.
Por consiguiente, no está en mano del pa-
ciente el ofrecer resistencia, pues una vez que
los cánones o el juez lanzan sentencia de exco-
munión, el reo queda necesariamente excomul-
gado y no puede hacer resistencia por mucho
que lo quiera. Y lo mismo pasa en otros casos
semejantes. Por tanto, en cuanto a esto no tie-
ne lugar la obligación de obedecer, porque cuan-
do la resistencia no es posible, no hay libertad
para no resistir y por eso tampoco puede haber
obligación propiamente dicha de obedecer en
cuanto a la recepción de tal privación.
Sin embargo, la privación misma, o sea, la
censura o inhabilidad, lleva consigo la obliga-
ción de sufrir o ejecutar las otras privaciones o
carencias que de algún modo dependen de la li-
bertad del hombre y que van necesariamente
unidas a la privación principal, como el no co-
mulgar, el no contraer matrimonio y otras se-
mejantes. Esto es también evidente, porque en
cuanto a esto la pena incluye un precepto de la
ley o del juez en cuya observancia consiste la
ejecución de tal pena; ahora bien, uno está obli-
gado a obedecer a un precepto justo; luego tam-
bién a ejecutar la pena en esto. La cosa es clara
por lo dicho en el capítulo anterior.
5. O P I N I Ó N QUE AFIRMA QUE E L R E O , DES-
PUÉS DE DADA LA SENTENCIA, ESTÁ OBLIGADO
A EJECUTARLA EN SÍ MISMO CUANDO LA ACCIÓN
NO INCLUYE MALICIA INTRÍNSECA; Y ESO POR-
QUE LA LEY TIENE FUERZA DE PRECEPTO.—
Queda —en tercer lugar— el problema de si
—cuando la pena requiere la acción o coopera-
ción del reo mismo, o al menos puede realizarse
con ella— está obligado el reo a obrar o coope-
rar por lo menos después de la sentencia del
juez.
Muchos afirman que, una vez dada la sen-
 Cap. X. Ejecución de la pena después de la sentencia
tencia, el reo está obligado a ejecutar la pena
establecida por la ley si la acción no incluye ma-
licia intrínseca o si de esta manera la pena no
resulta injusta, como resultaría —por ejemplo—
matándose o mutilándose.
Esta opinión suele atribuirse a SANTO TOMÁS,
quien niega que el reo esté obligado a la pena
antes de la sentencia, pero dice que lo está des-
pués de la sentencia condenatoria. Casi con Us
mismas palabras lo enseña más claramente T O -
MÁS DE Vio, y también SOTO, CASTRO, AZPIL-
CUETA, LEDESMA, ANTONIO GÓMEZ, CÓRDOBA,
FELINO con BALDO y PEDRO DE ANCHARO a
quienes cita; otros más aduce TIRAQUEAU.
La razón de esta opinión es que la ley tiene
fuerza para obligar a la pena en algún tiempo
o situación; ahora bien, ningún tienlpo puede ha-
ber más oportuno que después de dada la sen-
tencia del juez: ¿a qué otra cosa hay que esperar?
Además, la sentencia —que suponemos justa—
tiene fuerza de precepto; ahora bien, el subdito
está obligado a obedecer al superior cuando éste
manda.
6. OPINIÓN QUE LO NIEGA PORQUE LA EJE-
CUCIÓN LE TOCA AL JUEZ.—Una segunda opi-
nión niega que el reo —aun después de conde-
nado por sentencia— esté obligado a ejecutar la
pena en sí mismo ni a realizar acción alguna con
que ejecutarla o cooperar a ella.
Así piensa COVARRUBIAS y el mismo pensa-
miento atribuye a TOMÁS DE V I O , de quien he
hablado ya. También cita a ADRIÁN. Pero éste
manifiestamente se refiere al tiempo anterior a
la sentencia, y después más bien cita a PABLO,
el cual dice que los hijos cuyo padre ha incu-
rrido en crimen de lesa majestad, pueden sus-
traer de sus bienes sin obligación de restituirlos
jamás; pero él dice: Esto yo no lo afirmo, en la
idea de que si el padre es condenado por su cri-
men, están obligados a restituir aquellos bienes:
con esto parece que PABLO siguió la opinión
de COVARRUBIAS.
También puede aducirse en favor de esta opi-
nión a DECIO, pues aunque después no se man-
tiene en ella por pensar que la ley penal obliga
aun antes de la sentencia, sin embargo —por
hipótesis— sostiene que si la ley no obliga an-
tes de la sentencia, tampoco después de la sen-
tencia obligará a la ejecución de la pena.
Suele aducirse para esto el capítulo SUAM de
las DECRETALES, en el cual el Papa prohibe
molestar a ciertos clérigos sobre la pena ni si-
quiera después de la sentencia condenatoria.
La razón principal es que al oficio del juez
toca no sólo dar sentencia sino también ejecu-
tarla; ahora bien, el reo no está obligado a asu-
mir el oficio del juez ni a hacerse su ministro
509
en contra de sí mismo; luego por la sentencia
no queda obligado a tal acción sino sólo a la
pasión sin resistencia.
De esta manera esta opinión deshace el argu-
mento de la precedente: lo primero, porque nie-
ga que la ley penal imponga esta obligación ni
siquiera para ese tiempo; lo segundo, porque
piensa que del juez, además de la sentencia, hay
que esperar algo más, a saber, la ejecución. Por
consiguiente, también niega que en la sentencia
justa vaya incluido tal precepto, sino únicamen-
te el de soportar la pena.
Puede esto probarse con un argumento adu-
cido ya anteriormente: El juez no puede man-
dar más que la ley, o a lo menos no pretende
mandar más que ella, puesto que juzga en con-
formidad con la ley; ahora bien, la ley no man-
da ejecutar la pena sino únicamente soportarla.
*
7. PENSAMIENTO DEL AUTOR.—UNA DISTIN-
CIÓN.—Esta controversia —sin embargo— po-
drá arreglarse fácilmente, pues si se explica con
precisión lo cosa misma, la disensión no puede
ser grande, a no ser tal vez con relación a uno
o dos ejemplos de las distintas penas.
En primer lugar, por parte de la sentencia
puede distinguirse entre sentencia condenatoria
y sentencia declaratoria, pues acerca de ambas
puede preguntarse si, una vez dada, surge la
dicha obligación.
Pero en este punto es preciso hacer otra dis-
tinción por parte de las leyes. En efecto, si la
ley contiene solamente una pena por fulminar,
ni puede obrar ella ni tener lugar sentencia sólo
declaratoria del delito.
Lo primero es claro por lo dicho en el capí-
tulo anterior, pues este es un efecto especial
de la fórmula por el hecho mismo; luego si
ésta falta, no se da el efecto. La razón es tam-
bién evidente, porque una sentencia sólo decla-
ratoria, como tal no manda nada de nuevo:
únicamente da conocimiento público y jurídico
del delito; ahora bien, en ese caso tampoco man-
da la ley misma, ya que —por hipótesis— no
fulmina la pena por el hecho mismo; luego no
hay base para la obligación.
Lo segundo, a saber, que en ese caso no hay
lugar para tal sentencia, es cosa clara, pues en
ese caso —si en alguno— es aplicable el dicho
antes citado del Código que una ley definitiva
que ni absuelve ni condena no es justa. Ahora
bien, si en ese caso se diese una sentencia pu-
ramente declaratoria del delito, ni absolvería ni
condenaría: no expresamente por hipótesis, y
tampoco virtualmente porque tampoco la ley
misma condenaría; luego sería una sentencia in-
justa, más aún, ridicula y hasta necia por no
ser moralmente posible.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
8. En segundo lugar, otra cosa hay que de-
cir cuando la ley impone la pena por el hecho
mismo. Si por parte del reo se requiere alguna
acción o cooperación, una vez dada sentencia
declaratoria del delito queda al punto obligado
a ella en conciencia. Esto se prueba por la ra-
zón contraria, pues aunque tal sentencia no
manda, sí manda la ley supuesta esa senteriria,
o sea, para esa situación, según se explicó en el
capítulo anterior.
Eso sí, suponemos que el precepto es justo,
es decir, que la pena es tal que, aun impuesta
de esta manera, no sobrepasa la debida mode-
ración o equidad humana; luego tal precepto
obliga al punto. Por esta razón esa fórmula sólo
se pone en la ley cuando la pena que se añade
es tal que el mismo reo puede ejecutarla y
cumplirla de una manera lícita y conveniente;
luego es señal de que la ley pretende obligar
por el hecho mismo al menos una vez que se
da sentencia declaratoria.
Confirmación y explicación: Si la ley dice por
el hecho mismo y sin declaración alguna, de
suyo obliga en conciencia a la ejecución de la
pena; luego cuando pone por él hecho mismo
y únicamente exige sentencia declaratoria, no
pide otra ejecución del juez, ya que lo único
que le exige a él es sentencia declaratoria; lue-
go una vez dada esa sentencia, al punto obliga
al reo a la ejecución de la pena.
9. OBJECIÓN.—SOLUCIÓN.—En contra de
esta tesis puede objetarse con COVARRUBIAS que
ni siquiera después de la sentencia condenato-
ria está obligado el reo a ejecutar la pena si
no la ejecuta el juez; luego mucho menos es-
tará obligado a ello por sola la sentencia de-
claratoria aunque la ley parezca condenar por
el hecho mismo.
Respondo —en primer lugar— que el an-
tecedente —como diré enseguida— no es ver-
dadero en general. Pero como a veces puede ser
verdadero —según he de decir también— y de
ahí puede sacarse un argumento, añado que
existe diferencia entre una ley que castiga por
el hecho mismo y un juez que condena.
La ley que castiga por el hecho mismo, man-
da al punto cuanto es necesario para la ejecu-
ción de la pena; únicamente permite al tras-
gresor esperar la declaración del juez, y no quie-
re que ningún otro ministerio del juez sea nece-
sario para tal ejecución. Y como la ley, una vez
dada, siempre manda de la misma manera, por
eso también siempre obliga de la misma mane-
ra después de la sentencia declaratoria.
En cambio el juez, al condenar, no siempre
emplea las mismas fórmulas y por eso no siem-
pre obliga o no obliga a realizar inmediatamen-
te la ejecución por obra del mismo reo sin más
intervención suya, sino que —como diré ense-
guida— puede condenar de una o de otra ma-
nera.
510
10. Pero aunque esta sea de suyo la regla
general, puede sin embargo dudarse si sufre al-
guna excepción. En particular suele preguntarse
—con relación a la pena de confiscación de to-
dos los bienes— si por esa regla el reo está
obligado en conciencia a ejecutarla en cuanto
se da sentencia declaratoria del delito.
Muchos de los autores citados, como SOTO,
MEDINA, CÓRDOBA, SAN ANTONINO, lo afirman.
SIMANCAS lo indica. Se apoyan en los argumen-
tos propuestos.
Otros creen que en este caso se ha de aplicar
la anterior opinión de COVARRUBIAS. A ello se
inclina más SIMANCAS, y a mí también me gus-
ta más esto: lo primero, porque esa pena es
gravísima, y en consecuencia esa manera de eje-
cución sería demasiado dura; lo segundo, por-
que en el" cap. Cum secundum leges no se im-
pone esta obligación positiva, sino que se le da
poder al juez para quitar todos los bienes
—contando desde el día en que se cometió el
delito— después de dar sentencia declaratoria;
y por último, porque esta es la práctica y cos-
tumbre general. Pero la pena de confiscación la
estudiamos de propio intento en el tratado de
la Fe.
11. Paso a la segunda parte, de la ley que
sólo contiene una pena por fulminar y de la
situación de aquel a quien se le ha impuesto ya
por sentencia del juez. .
En este punto conviene emplear una distin-
ción por parte de las penas. Unas son corpo-
rales y otras pecuniarias. De las corporales unas
afectan a la vida o a la integridad, o infieren
un grave dolor e ignominia, como la muerte,
una mutilación, una flagelación pública, dura
y vil. Otras hay que se ejercitan en el cuerpo
o mediante el cuerpo, como marchar a destierro,
permanecer en casa, peregrinar, etc.
12. U N R E O CONDENADO A PENAS C O R P O -
RALES QUE AFECTAN A LA VIDA, A LA INTEGRI-
DAD, AL HONOR, Y QUE PRODUCEN UN DOLOR
GRAVE, NO ESTÁ OBLIGADO A EJECUTARLAS ÉL
MISMO, PORQUE ESO SERÍA DEMASIADO VIOLEN-
TO.—En primer lugar, hay que decir lo siguien-
te: Un reo condenado a las primeras penas cor-
porales, normalmente no está obligado en con-
ciencia a ejecutarlas él mismo sino que el que
debe ejecutarlas es el juez por medio de sus
ministros. En esta tesis casi todos están con-
formes.
La prueba que suele darse es que al reo no
le es lícito ejecutar en sí mismo tal pena, pues
sería matarse o mutilarse, lo cual es intrínseca-
mente malo.
Pero esta razón primeramente es dudosa tra-
tándose de estas penas, porque en ellas el reo
no obraría como piersona particular sino como
 Cap. X. Ejecución de la pena después de la sentencia
ministro del juez y por tanto esto no parece
ser intrínsecamente malo —véase sobre esto
2.2. q. 64—, y además no es una razón univer-
sal, porque existen otras penas corporales que
podría ejecutar sin pecado el mismo que es cas-
tigado, y sin embargo uno ni siquiera después
de la sentencia está obligado ni tal vez puede
ser obligado a ellas, como es la flagelación in-
fame y pública y otras semejantes.
Así que la razón es la que se ha tocado an-
tes: que resulta demasiado violento el que uno
mismo sea agente y paciente tratándose de una
pena tan dura; por consiguiente, por la razón
por la que esto no lo manda la ley misma, por
esa misma no lo manda la sentencia. Así consta
por la práctica general, pues en tales sentencias
las fórmulas más bien significan pasión que ac-
ción respecto de la cosa.
13. UNA VEZ DADA LA SENTENCIA, EL REO
PUEDE PRESENTAR EL CUELLO, SUBIR LA ESCA-
LERA, ETC. PREPARÁNDOSE PARA RECIBIR LA
MUERTE.—Suele dudarse si al ejecutar el juez
la sentencia, sobre todo de muerte, puede o está
obligado uno a practicar ciertas acciones, como
andar, subir y tender la mano, o presentar el
cuello, etc.
Algunos niegan en absoluto que el tal esté
obligado a hacer nada sino únicamente a acep-
tar. Y la razón puede ser que, cualquier cosa
que haga, es cooperar a su muerte, lo cual no
es lícito, o que la cosa es tan dura que no pa-
rece que nadie pueda ser obligado a ello.
Sobre todo que ninguna acción del reo pa-
rece necesaria para la ejecución de la pena, v. g.
de la pena de muerte, porque si él mismo no
va o no sube, podrá ser llevado por la violen-
cia; luego o no puede ser obligado a ninguna
acción semejante, porque cooperaría a su muer-
te, o ciertamente no debe ser obligado a ella,
porque sería una obligación demasiado dura y
no necesaria.
14. Pero la respuesta general es que nadie
está obligado a aquellas acciones que fácilmen-
te pueden realizar los ministros de la justicia,
porque de suyo sólo está obligado a aceptar,
pero que está obligado a algunas acciones que
los otros no pueden fácilmente realizar y por
otra parte son necesarias para el efecto, pues de
no ser así, una pena justa no podría ejecutarse.
Por consiguiente, el oponerse a esas acciones
sería resistir a la justicia.
Ni moralmente se tiene a eso por cooperación
a la muerte, porque acciones como las de an-
dar, subir, etc., son acciones muy remotas y de
suyo indiferentes, es decir, que no traen intrín-
secamente la muerte.
511
De esto se deduce una confirmación: El tal
condenado puede por su parte prestarse a esas
acciones con seguridad de conciencia, porque no
contienen malicia intrínseca: lo primero, porque
puede decirse que las ejercita el reo mismo no
como persona particular sino como ministro de la
justicia, y sobre todo, porque son acciones de su-
yo indiferentes y pueden realizarse por un fin
bueno, al menos para evitar mayores inconve-
nientes y coacciones más duras y para evitar el
escándalo que se seguiría de la resistencia con-
traria. Luego también puede mandar esa acción
el juez, ya que puede mandar acciones hones-
tas, normalmente convenientes para la ejecu-
ción de la pena, y que no contienen una cruel-
dad o dureza inhumana; luego en virtud de la
sentencia y de la condena parece que el juez
obliga al reo a esas acciones cuando de una
manera normal y ordinaria se requieren para la
ejecución de la pena.
Sin embargo, esta razón no hay que enten-
derla de forma que parezca que el juez pueda
mandar cuanto el reo puede lícitamente hacer:
esta norma no la tengo por verdadera, porque
puede uno obrar contra sí mismo con mayor se-
veridad que lo que puede ser forzado por otro
con un precepto justo; por ejemplo, uno, con-
denado a morir de hambre, puede no comer,
por más que tal vez no pueda ser obligado a ello.
Así que esa razón vale para las acciones or-
dinarias que son lícitas y no resultan demasiado
duras y crueles. Qué acciones son esas habrá
que juzgarlo prudencialmente por la práctica ge-
neral y por el sentir de los hombres.
Otros problemas de posibilidad, a saber, si
puede uno ser condenado a degollarse a sí mis-
mo o a beber un veneno, pertenecen al tratado
del Homicidio, y los discuten en sus comenta-
rios SOTO y otros, y VITORIA.
15. UN CONDENADO A DESTIERRO, A CÁRCEL
O A UNA FLAGELACIÓN MODERADA, ESTÁ OBLI-
GADO A LA EJECUCIÓN.—En segundo lugar, hay
que decir que un reo justamente condenado a
las penas corporales de la segunda clase —como
son el destierro, la cárcel, una flagelación mo-
derada y decente, y otras semejantes— está obli-
gado a ejecutarlas o cumplirlas por el hecho
mismo de ser condenado a ellas por sentencia.
Es esta una opinión general que sostienen todos
los autores antes citados; está de acuerdo con
ellos COVARRUBIAS, y le siguen DRIEDO, AZPIL-
CUETA y SALCEDO.
La razón general es que la sentencia conde-
natoria del juez o la ley penal después de tal
sentencia, obligan en conciencia a cumplir la
pena impuesta cuando no envuelve injusticia,
 Lib. V. Distintas leyes humanas
crueldad o algo semejante; ahora bien, tal es
el caso de esa pena cuando se la impone de esa
manera, como consta por la clase de pena que
es, por la práctica general y por el juicio de los
hombres; luego el reo está obligado a cumplir-
la, porque esta es en realidad la intención del
juez, y el precepto que éste impone es justo.
16. Vamos a explicar eso mismo recorrien-
do brevemente algunas de esas penas.
Una es el permanecer en la cárcel o en un
lugar determinado prescrito. Esta pena no ne-
cesita una ejecución positiva sino únicamente la
privación de alguna acción, como es no salir o
no huir de la cárcel. Por esta misma exposición
aparece claro que estas cosas pueden fácilmen-
te mandarse, y así el realizar la acción contraria
sería hacer resistencia al juez cuando coacciona
justamente, lo cual nunca es lícito según el D E -
CRETO. Finalmente, tal pena puede cumplirse
sin pecado; luego debe cumplirse.
Se dirá que esta razón no es convincente, por-
que —según hemos dicho— hay que tener en
cuenta no sólo si la pena así impuesta es lícita,
sino también si es humanamente tolerable; aho-
ra bien, la obligación a la pena puede resultar
cruel no sólo cuando incluye una acción sino
también cuando incluye una dura omisión de
una acción, como es la obligación de no comer
o de no huir aunque amenace la muerte.
Pero hay que decir que esa razón vale de
suyo y en conformidad con la capacidad de la
materia: así el permanecer en un lugar determi-
nado o en la cárcel no es una cosa tan dura y
grave que no pueda imponerse bajo obligación,
y resultará tanto más fácil cuanto el lugar sea
más espacioso y expuesto a menos molestias.
Otra cosa sería si la cárcel fuese demasiado
dura, triste e insalubre: en ese caso resultaría
demasiado duro obligar a un reo así condenado
a no huir aunque pudiese. Y eso será más duro
si a uno no sólo se le detiene sino que ade-
más se le trata demasiado mal y duramente de
tal manera que poco a poco vaya incurriendo
en peligro de muerte o al menos se vea forza-
do a llevar una vida llena de dolor y aflicción.
Entonces no estará obligado en conciencia a per-
manecer espontáneamente allí. Por eso no pue-
do creer lo que dice AZPILCUETA, que los con-
denados a galeras están obligados en conciencia
a no huir aunque puedan: esto es demasiado
violento, y a los ministros de la justicia les toca
vigilarles.
Exceptúo el caso en que se haya dado pala-
bra, sobre todo si se ha dado bajo juramento:
512
entonces hay que cumplir una promesa que es
justa, y sobre todo hay que cumplir el juramen-
to, según lo que extensamente dije en el tra-
tado del Juramento. Por esta razón los religio-
sos castigados a cárcel pueden en particular es-
tar obligados a guardarla, porque por el voto de
obediencia están obligados y pueden ser obli-
gados en particular a observar ese encierro se-
gún la regla o como un castigo justo y confor-
me a su estado.
17. Por los mismos principios se ha de juz-
gar de la pena de destierro: el reo, una vez con-
denado, puede estar obligado en conciencia a
cumplirla, porque del hecho precisamente de
que se ejecute por obra de uno mismo no le
viene injusticia ni crueldad. Así lo reconoce Co-
VARRUBIAS con los demás.
Pero es preciso que esa obligación la expre-
sen claramente las fórmulas de la sentencia. Por-
que, si a uno se le condena a ser deportado al
destierro, no está obligado a salir hasta que sea
llevado, pero después estará obligado a no vol-
ver dentro del tiempo prescrito. En cambio,, si
sencillamente se le condena al destierro, parece
que se mandan ambas cosas. En esto hay que
atender sobre todo a la práctica general y al
modo como tal pena suele mandarse o ejecu-
tarse, a la promesa o pactos que suele haber de
por medio, y a las expresiones de las leyes: de
ahí se deduce fácilmente el grado de esta obli-
gación.
Sin embargo —hablando en general— la de-
portación suele realizarse por coacción y minis-
terio del juez; en cambio, la permanencia fue-
ra del reino o la no vuelta a él suele imponerse
como objeto de obligación, de la misma mane-
ra que, en el otro caso de la pena de cárcel
perpetua, el traslado al lugar determinado suele
ser a la fuerza o por ejecución del juez, pero la
permanencia en ella suele dejarse como objeto
de obligación.
En efecto, normalmente con más facilidad se
mandan esta especie de privaciones que las ac-
ciones, y ordinariamente los jueces suelen po-
ner a los reos en la situación —digámoslo así—
de una determinada pena e imponerles que per-
manezcan en ella. Pero en rigor ambas cosas
pueden confiárselas al reo mandándole que lo
ejecute él todo, y muchas veces lo hacen. Y aun-
que añadan la amenaza de otras penas si no cum-
plen las primeras, sin embargo también obligan
en conciencia, porque el precepto es justo y la
amenaza de la pena no aminora la obligación,
según se ha dicho antes.
 Cap. X. Ejecución de la pena después de la sentencia
Otra pena temporal puede ser una flagela-
ción moderada y no bochornosa ni infame: tam-
bién a ésta estará obligado el reo —si consta
que se impone en ese sentido— por la misma
razón, a saber, que esa pena, tal como se pro-
pone, no es de suyo injusta ni inhumana. Pero
esa pena no suele ser usual, a no ser entre re-
ligiosos y alguna vez en el fuero eclesiástico,
por ejemplo, en el Santo Oficio de la Inqui-
sición. Con todo, lo más frecuente es que se
ejecute por ministerio de una persona distinta
del mismo reo.
Finalmente, lo mismo hay que decir también
de la pena de ayuno y otras semejantes que a
veces suelen imponerse en el fuero eclesiástico.
18. LAS PENAS PECUNIARIAS.—En tercer lu-
gar, hay que decir que, tratándose de penas pe-
cuniarias y cuando las penas son ordinarias y
moderadas, más fácilmente puede el reo estar
obligado en conciencia a pagarlas por el hecho
mismo de haber sido condenado. La razón es
que en ello no se halla imposibilidad ni una di-
ficultad excesiva.
Únicamente hay que atender a las fórmulas
de la sentencia, porque, si al reo se le condena
sencillamente a tal pena, bastará que lo pague
cuando se lo pidan —como dijo COVARRUBIAS y
a mí también me agrada— porque, cuando no
consta lo contrario, las penas se deben suavi-
zar. Por consiguiente, si al reo se le condena
de una manera absoluta a que él mismo pague,
estará obligado a hacerlo espontáneamente, por-
que el precepto está suficientemente claro y es
justo. En esto COVARRUBIAS en realidad no di-
siente de la opinión general.
Pero de aquí se deduce —sea dicho de paso—
que si el reo después de una sentencia se mue-
re sin haber pagado una pena real, su heredero
está obligado a pagarla lo mismo que lo estaba
el reo, pues es su sucesor en esa carga, como
dicen BALDO y CASTRO. Y lo que se dice en el
DIGESTO, que la pena no pasa al heredero, o
se entiende de una pena corporal, o de una pena
que todavía no se debía en vida del reo por-
que todavía ni el juez ni la ley habían dado
sentencia: en estos casos tampoco la pena pe-
cuniaria pasa al heredero, sino que se aplica
otra regla, a saber, que con la muerte termi-
nan los delitos en cuanto al fuero externo, se-
gún el DECRETO.
Sólo cuando la pena ha sido impuesta por
el derecho mismo y se ha incurrido en ella por
el hecho mismo, puede actuarse judicialmente
después de la muerte en orden a la declaración
del delito y a la ejecución de la pena. Lo mis-
513
mo se hace tratándose del delito de herejía,
según observan CASTRO y SIMANCAS y según se
dice expresamente en el LIBRO 6.° DE LAS D E -
CRETALES.
De esto se sigue que si aun después de la
muerte se conoce el delito y se da sentencia de-
claratoria sobre él, se confiscan los bienes y se
le quitan al heredero, porque a él le han lle-
gado con está carga; a no ser que en cuarenta
años de buena fe prescriban, pues entonces a
título de prescripción la propiedad queda con-
firmada y la carga desaparece, como se dice en
el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES. De esto ha-
blaremos más extensamente en el tratado sobre
la Herejía.
19. Con esto se ha respondido suficiente-
mente a los argumentos de las otras opiniones.
En efecto, las razones de la primera opinión
prueban que el imponer esta obligación no cae
fuera de las atribuciones del juez. Y la razón
de la última opinión a lo sumo prueba que al-
gunas penas hay que exceptuarlas de esta regla
general.
Únicamente es preciso decir algo sobre el ca-
pítulo Suam que sin motivo se aduce para lo
que ahora tratamos.
En primer lugar, en él no se trata de una pena
impuesta por el hecho mismo sino solamente de
la —llamémosla así— pena segunda que se ha
de imponer en un plazo determinado a quien
no pague la primera. De ella lo único que se
dice es Y se añadiría la pena de treinta libras
si no las pagaran en él plazo señalado: ningún
término se añade ahí que signifique que la im-
posición de esa pena sea por el hecho mismo.
Por eso se dice después Obtuviste que el juez
delegado les condenara a esas treinta libras a
tu favor: por estas palabras consta que los acu-
sadores procuraron que se diese sentencia no
sólo declaratoria sino también condenatoria, y
así ese texto no puede aducirse en contra de lo
que antes hemos dicho sobre la pena que la ley
impone por el derecho mismo y que es debida
ya después de la sentencia declaratoria.
20. Fuera de esto, ese texto a nada viene
para lo que ahora tratamos, porque en él no
se le reprende al obispo sencillamente por pedir
que se condenara al reo con la pena impuesta
por la ley, sino porque callando la verdad había
impetrado una carta contra los clérigos.
En efecto, aquella pena les había sido im-
puesta para el caso de que no pagaran cuarenta
libras en determinado plazo, ellos en ese plazo
habían pagado treintaitrés, y el obispo, con oca-
sión de las siete libras restantes, había impe-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
trado contra ellos una carta callando la verdad,
como se dice allí, a saber, callando el pago de
las treintaitrés libras e informando sencillamen-
te de una deuda de treinta libras o algo así.
Esto había sido manifiestamente subrepticio,
pues no era justo reclamar la pena entera, dado
que la tardanza en pagar había sido sólo de una
mínima parte. Además de esto, tal vez aquel
obispo no había declarado la naturaleza y la
causa de aquella nueva reclamación de las trein-
ta libras, a saber, que se hacía con ocasión de «
otra pena no pagada, sino únicamente que los
clérigos eran deudores de aquellas libras.
Esto era nuevamente subrepticio, como se
deduce de las palabras Así pues, como no está
bien en ti olvidarte de la modestia episcopal
hasta el punto de —por ansia de líos sucios—
desear enriquecerte con pérdida ajena; de aquí
se deduce que el Pontífice no comprendió la na-
turaleza de aquella ganancia, y que no hubiese
concedido carta en favor de tal causa si se le
hubiese informado de la base en que se apo-
yaba. Por eso, como en castigo de la subrepción,
impone silencio al obispo en cuanto a la recla-
mación de aquella segunda pena de treinta li-
bras.
21. Por consiguiente, de tal respuesta no
puede deducirse que quien haya sido condenado
a una pena justa no esté obligado en concien-
cia a pagarla. Más bien puede inferirse que
aquellos clérigos no fueron condenados justa-
mente: lo primero, porque la sentencia se ha-
bía basado en una carta subrepticia; y lo segun-
do, porque por no haberse pagado a su debido
tiempo una parte tan pequeña de la pena, no
se debía la pena entera. Esto lo señala bien cla-
ro la GLOSA.
Añado además que de ese texto no se puede
deducir de una manera absoluta que sea injusto
o que esté feo encausar a uno para lograr que
se le condene a una pena que ha contraído in-
curriendo en una multa, sino a lo sumo que no
está bien hacerlo así subrepticiamente o recla-
mando el total por una trasgresión tan pequeña;
por lo demás, eso no es malo de suyo, ni siem-
pre está feo encausar a otro para lograr el pago
de una pena justa, como puede verse en Fok-
TUNY, COVARRUBIAS, SARMIENTO, AzPILCUETA
y SIMANCAS.
514
CAPITULO XI
¿OBLIGA LA LEY PENAL AL JUEZ A IMPONER LA
PENA QUE EN ELLA SE PRESCRIBE?
1. Dos aspectos tiene la ley penal: uno res-
pecto de los subditos, cuyas acciones prohibe
o manda: de él hemos hablado hasta ahora;
otro respecto del juez: sobre él se plantea el
problema de si impone obligación al juez.
En efecto, anteriormente sólo hemos dicho
que la pena se pone en la ley para instruir al
juez, y esto es lo que a la letra dicen los textos
jurídicos: luego no hay por qué añadir la obli-
gación, que es una cosa muy distinta. Sobre todo
que en estas leyes no suelen ponerse palabras
preceptivas respecto de los jueces, sino solamen-
te respecto de los subditos; luego al menos
cuando no haya tales palabras expresas, no ha-
brá tal obligación.
Además, si hubiera tal obligación, no sería
lícito interceder por el reo rogando al juez que
perdonara la pena, pues no es lícito pedir que
obre en contra de la obligación de su ley. Esa
consecuencia es contraria a la costumbre gene-
ral de las personas timoratas y religiosas que
observaron los Santos y los antiguos Padres,
según consta por SOZOMENO, que habla de
San Antonio. Cosa parecida cuentan NICÉFORO
y SOZOMENO de San Ambrosio, y CASIANO de
los antiguos monjes. Lo mismo consta, final-
mente, por SAN AGUSTÍN, y se cita en el D E -
CRETO.
2. LA LEY OBLIGA AL JUEZ A JUZGAR CON-
FORME A ELLA Y A CASTIGAR AL REO CUANDO
QUEDE SUFICIENTEMENTE CONVICTO. Hay que
decir, sin embargo, que esa ley obliga al juez
a juzgar conforme a ella y a castigar al reo cuan-
do quede suficientemente convicto del delito.
Esta tesis es general siguiendo a SANTO T O -
MÁS; la trae SOTO, y se encuentra en los juris-
tas que citaremos enseguida y en ARISTÓTELES.
Es la opinión de SAN AGUSTÍN y se cita en el
DECRETO: NO le es lícito, dice, al juez juzgar
de las leyes sino conforme a ellas. SAN GREGO-
RIO dice también en el DECRETO: Consúltese
la ley divina y humana, y dése la sentencia con-
forme a lo que allí está determinado.
Puede darse también la razón. En primer lu-
gar, si la ley penal impone la pena por el hecho
mismo, al juez propiamente no le toca impo-
ner la pena sino dar sentencia sobre el delito
 Cap. XI. Obligación del juez a imponer la pena prescrita
y dedicarse a la ejecución de la pena; ahora bien,
ambas cosas entran manifiestamente en la obli-
gación del juez: la primera porque está obli-
gado a dar sentencia según la verdad probada;
la segunda porque es ministro y ejecutor de la
justicia.
Y aunque esta obligación más parece nacer
del cargo mismo y de la ley natural que de la
ley que castiga al reo, con todo también puede
decirse que nace de esa ley, porque la obliga-
ción de ejecutar tal pena y no otra no se deter-
mina si no es por razón de ella.
3. En cambio, si la ley impone una pena
por fulminar, obliga al juez a imponerla, y de
ahí se sigue una segunda obligación, la de ha-
cerla ejecutar después de la condena para que
ésta no resulte inútil y ridicula. Esto último
es evidente, y vamos a demostrar lo primero.
En efecto, una ley que impone una pena por
fulminar, también bajo ese aspecto es verdadera
ley y como tal más se da para el juez que para
el reo, hasta el punto de que CASTRO —antes ci-
tado— dice que sólo respecto del juez es .ver-
dadera ley, ya que antes de que él juzgue, nor-
malmente no obliga en conciencia al reo; luego
al menos es necesario que obligue al juez mismo
a imponer la pena: de no ser así, tal ley, en
orden a este efecto, sería muy ineficaz; luego
de tal manera instruye al juez, que además
—expresa o tácitamente— le obliga, pues las
palabras de la ley naturalmente se dirigen al
juez.
Puede servir de explicación de esta razón, que
por el hecho mismo de que la ley señala la pena,
el juez, en virtud de su cargo, está obligado a
imponerla. Prueba: Siendo como es juez de la
justicia, en la imposición de la pena está obli-
gado a guardar la equidad; ahora bien, esta
equidad resulta de haber sido dada la ley, pues
antes de ella la única equidad que había era la
natural, la cual el juez está obligado a discernir
y guardar prudencialmente; pero una vez dada
la ley, resulta la equidad legal, la cual también
debe guardar el juez porque es guardián y eje-
cutor de las leyes y —como quien dice— la
ley viva.
4. Con esto casi se ha respondido a las ra-
zones para dudar que se pusieron al principio.
Pero para explicar más la última y todo el tema,
hay que advertir que en esta equidad de la pena
se deben considerar y distinguir dos cosas. La
una es que la pena no sobrepase la medida pres-
crita por la ley. La otra, que no sea inferior
a ella.
En la prime/a se manifiesta más la obligación,
pues no sólo la justicia legal y la obligación del
515
propio cargo respecto del estado, sino también
la justicia misma conmutativa respecto del reo,
obligan al juez a evitar ese exceso.
La razón es que al reo, lo mismo que a cual-
quier deudor, no se le puede exigir justamente
más de lo que debe; ahora bien, dada una ley
que señala tal pena, quien falta contra ella se
hace reo y deudor de tal pena y no de una pena
mayor; luego el mal que fuera de esa pena se
le causa a ese reo no es pena sino injusticia. De
esto se sigue que en ese caso el juez queda
obligado a satisfacer o restituir al reo el daño
o perjuicio que de ese exceso se le haya segui-
do, porque la justicia conmutativa obliga a res-
tituir.
5. Se dirá que la ley, al señalar la pena, no
excluye el dictamen prudente del juez para po-
der aumentarla en el caso de que por las cir-
cunstancias vea que el reo es digno de una pena
más grave. Esto se observa también en la prác-
tica.
Respondo que —muy al contrario— en las
leyes se ponen esas penas principalmente para
que no queden expuestas al capricho, de la mis-
ma manera que se fijan los precios de las cosas
para eliminar la apreciación caprichosa al me-
nos en lo que toca al aumento del precio. Pero
con esto no se quita que, si el delito ha revestido
circunstancias extraordinarias que lo hacen
atroz y gravísimo, el juez pueda prudencialmen-
te castigarlo de una manera especial por ser ellas
dignas de una pena especial; la ley no excluye
esto: ella se refiere al delito tal como suele co-
meterse de ordinario, y no excluye el que se
vele por el bien común; esto es necesario para
escarmiento de los otros, como se dice en el
DIGESTO y en su GLOSA.
6. E L JUEZ ESTÁ OBLIGADO A IMPONER LA
PENA ENTERA CUANDO, DE NO HACERLO ASÍ,
OBRARÍA CONTRA EL DERECHO DE UN TERCERO,
POR EJEMPLO, TRATÁNDOSE DE UNA PENA PECU-
NIARIA QUE H A QUEDADO APLICADA A LA PAR-
TE PERJUDICADA.—Acerca de la disminución de
la pena hay que advertir además que algunas ve-
ces la pena de la ley es una pena que cede en
utilidad y ventaja de otros, por ejemplo, la pena
pecuniaria, que en ocasiones se aplica a la parte
perjudicada y en ocasiones al fisco o a otros. En
cambio otras veces la pena es sólo vindicativa
para satisfacción de la comunidad y preserva-
ción de los otros, por ejemplo, la pena cor-
poral.
Pues bien, cuando la pena es de la primera
clase, interviene para no disminuirla no sólo la
obligación de la ley sino también la de la jus-
ticia.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Esto es verdad sobre todo si tal pena la ley
la ha impuesto por el hecho mismo: entonces
adquiere un derecho otro en cuyo favor la ley
ha aplicado tal pena, porque, una vez dada sen-
tencia declaratoria del delito, la ley misma le
traspasa a él el derecho; luego si se le priva de
ese derecho, se le hace injusticia.
Y lo mismo pienso que sucede aunque la pena
de la ley no sea por el hecho mismo, porque
algún derecho a ese dinero adquiere otro, y jus-
tamente pide éste al juez que se lo reserve, y
el juez por oficio está obligado a concederle su
derecho; luego si no aplica en su favor tal pena,
es injusto contra él.
En cambio cuando la pena es sólo vindicativa
o corporal, aunque se disminuya la pena no hay
lugar para esta clase de injusticia con relación
a un tercero.
7. E L PERDÓN DE LA PENA VINDICATIVA O
CORPORAL ES ILÍCITO CUANDO ES CONTRARIO AL
BIEN COMÚN.—Sin embargo, eso no es lícito
por dos razones.
La primera, porque es contrario al bien co-
mún y a la justicia legal el que los delitos que-
den sin castigo o con un castigo insuficiente,
pues eso normalmente es dar ocasión para que
se repitan.
La segunda, porque el juez, por su oficio y
por tanto en justicia, está obligado a cumplir
las leyes justas que se ordenan al bien común,
más aún, a hacer y procurar que se cumplan;
ahora bien, la ley, en cuanto que impone una
pena justa, es justa y necesaria para el bien
común.
Finalmente, se puede decir que el estado ad-
quiere un derecho especial sobre el tal delin-
cuente para tomar de él justa venganza; luego
no puede ser privado de ese derecho por volun-
tad del juez.
8. LA DIFERENCIA QUE SUELE ESTABLECERSE
ENTRE UN JUEZ SOBERANO Y UN JUEZ INFERIOR
EN CUANTO AL PERDÓN LÍCITO DE LA PENA, PA-
RECE DIFÍCIL DE SOSTENER EN EL FUERO DE LA
CONCIENCIA.—Suele ponerse una limitación a
esta doctrina general diciendo que es aplicable
a los jueces ordinarios pero no a los soberanos
o reyes, pues a éstos les es lícito perdonar al
reo la pena. Así lo enseña SANTO TOMÁS, al cual
siguen otros en general; y lo mismo enseñan los
juristas en el DIGESTO.
Esta doctrina será fácil admitirla en el fuero
externo, porque el soberano lo hará impune-
mente, pero un juez inferior, si lo hace en ca-
sos no permitidos, podrá ser castigado por ello.
En cambio en el fuero de la conciencia esa di-
ferencia difícilmente es admisible, y así SOTO
516
habla de ambos indistintamente, porque, o se
trata del perdón por sola su voluntad sin razón
alguna, o por una causa justa: la primera ma-
nera tampoco al soberano le es lícita en con-
ciencia, pues ya se ha dicho antes que las leyes
justas le obligan al soberano en cuanto a su fuer-
za directiva; y de la segunda manera también
un juez inferior puede a veces perdonar la pena
de la ley, como observan la GLOSA y FELINO,
que hace muchas citas, y como dice DECIO.
En efecto, pueden ocurrir bastantes causas
legítimas para ese perdón, y cuando ellas ocu-
rren, a los jueces se les da poder para conce-
derlo. Tales son una edad incapaz de soportar
la pena, como pueden ser la vejez y la niñez,
según se ve por el DIGESTO: A no ser en cuan-
to que a veces la compasión por la edad haya
inducido al juez a una pena más suave. Tratán-
dose de penas pecuniarias, causa para el per-
dón suele ser la pobreza, según el DIGESTO. Mu-
cho interesa también el grado de la prueba,
pues si el reo no ha quedado del todo convicto,
se debe suavizar la pena. Además hay que tener
en cuenta la manera de pecar, por ejemplo, si
fue por pasión, etc., según el DIGESTO. Sobre
esto puede verse FELINO y TIRAQUEAU, que lo
trata muy extensamente.
9. VERDADERA DIFERENCIA ENTRE EL PRÍN-
CIPE Y UN JUEZ INFERIOR: QUE PUEDE PERDONAR
MÁS FÁCILMENTE, PERO NO A SU CAPRICHO.
Se responde que ambas cosas son verdad, a sa-
ber, que los jueces inferiores pueden por justas
causas suavizar las penas, y que el príncipe no
puede por puro capricho y sin causa alguna per-
donar a los delincuentes, pues esto sería sin duda
un gran perjuicio para el estado. Sin embargo
existe alguna diferencia, y es que el príncipe
puede hacerlo más fácilmente que el juez.
En efecto, el inferior sólo lo puede o en ca-
sos expresamente señalados por la ley o admi-
tidos por la costumbre, o en forma de epiqueya
cuando le recurso al superior no resulta fácil.
En cambio el príncipe tiene el máximo poder
para interpretar la ley y para dispensar cuando
prudencialmente juzgue que hay causa suficien-
te o razonable. Por eso el juez inferior apenas
puede disminuir la pena más que cuando está
obligado a ello porque la ley o la costumbre dis-
pone que en ese caso se disminuya, o porque
una razón de equidad lo exige necesariamente.
En cambio el príncipe muchas veces puede dis-
pensar aunque no esté obligado a ello.
Además algunas veces puede hacerlo justa-
mente en favor de sus subditos para mostrarse
benigno y liberal con ellos a fin de tenerlos
benévolos y obedientes: ¡también el Pontífice
 Cap. XI. Obligación del juez a imponer la pena prescrita
muchas veces justamente concede indulgencia
por una causa semejante!
Asimismo puede conceder perdón en gracia
de otro príncipe que se lo pida, pues este in-
tercambio de favores es necesario y además re-
dunda en bien común.
Además, por la utilidad de la persona que
ha cometido el delito o por sus servicios ante-
riores, justamente puede a veces dispensarle de
la pena. Es fácil hallar otras razones semejantes
que, tratándose de jueces inferiores, no bastan.
Existe también otra diferencia: que el príncipe
puede —digámoslo así— previamente conceder
el privilegio de que uno no pueda ser castiga-
do con una determinada pena: esto no lo pue-
den los jueces inferiores.
Otra diferencia señalan la GLOSA y los doc-
tores citados: que aunque el juez, antes de dar
la sentencia, puede a veces suavizarla, una vez
que la ha dado ya nada puede, porque ya ha
cumplido con su oficio; en cambio el príncipe
a veces sí puede, con tal que no redunde en
contra del derecho adquirido por otro o en per-
juicio de un tercero: éste no puede inferirlo
justamente el príncipe si no es porque el hacerlo
interese tanto al bien común que por él una per-
sona particular pueda ser privada de su derecho.
10. Con esto puede entenderse fácilmente lo
que hay que responder a la última razón que
se puso para dudar.
En primer lugar, hay que evitar que, si la
pena pecuniaria se ha de aplicar a una persona
determinada, su perdón no se procure con un
perjuicio de tercero que sea o injusto o no con-
forme a la caridad, pues como dijo SAN AMBRO-
SIO: Si no se puede socorrer a uno sin perju-
dicar a otro, mejor es no ayudar a ninguno de
los dos que ser gravoso para uno de ellos; por
eso no es propio del sacerdote intervenir en
causas pecuniarias, porque con frecuencia es im-
posible no perjudicar a una de las partes. Pro-
pio del sacerdote es, pues, no perjudicar a na-
die y querer aprovechar a tpdos: él poderlo es
sólo propio de Dios. Por eso SAN AGUSTÍN, an-
tes citado, dice: En esos casos hay que interce-
der no ante el juez sino ante el tercero para que
perdone la pena.
En segundo lugar, tratándose de las otras
penas que únicamente se ordenan al bien común,
hay que tener también en cuenta el bien común.
En efecto, si los delitos son frecuentes o el
delincuente está obstinado, o es incorregible o
escandaloso, se ha de evitar el interceder, por-
que a los necesitados se les ha de socorrer sin
faltar a la justicia, según interpreta SANTO T O -
517
MÁS aquello del ÉXODO: NO te compadecerás
del pobre en juicio, es decir, en contra de la jus-
ticia y mucho menos en contra del bien común.
Por consiguiente, dos son las cosas que pue-
den pedirse. La una es que si el delito es du-
doso de alguna manera, se adopte la interpre-
tación más benigna. Esto es conforme a la razón
y a la regla del derecho, según el LIBRO 6.° DE
LAS DECRETALES y según el DECRETO, en don-
de el CRISÓSMONO entre otras cosas dice: Mejor
es tener que dar cuenta por misericordia que
por crueldad. La GLOSA limita esta regla en los
casos en que el reo esté obstinado y sea inco-
rregible, y no dé esperanzas de enmienda: en-
tonces, aun en caso de duda se debe emplear
con él rigor más bien que benignidad.
Lo segundo —como dice SAN AGUSTÍN, an-
tes citado—, en general puede pedirse que de la
pena se perdone tanto cuanto pueda hacerse
dentro de los límites de la justicia, sea en la
gravedad de la pena, sea en la manera de apli-
carse o en su duración, sea en otras circuns-
tancias que con frecuencia dependen de la vo-
luntad del juez.
11. Si LAS LEYES IMPONEN POR EL H EC H O
MISMO DIVERSAS PENAS, POR UN MISMO DELITO
SE INCURRE EN TODAS ELLAS, SEA ANTES SEA DES-
PUÉS DE LA SENTENCIA DECLARATORIA. Podría
aquí discutirse —en consecuencia— si un juez
que obre injustamente perdonando la pena de
la ley, está obligado a alguna restitución, sea
por razón del daño que de ello se haya seguido
al estado o a un tercero, sea por razón de la
pérdida de ganancia que, tratándose de penas
pecuniarias, se le suele acumular a aquel a quien
la cantidad de tal pena debiera aplicarse. Pero
este problema pertenece a los tratados de la Res-
titución y del Oficio del Juez, del cual oficio
puede nacer esta obligación si hay alguna, y
por eso la dejo para 2.2. quaest. 62 y 67.
También podría investigarse si, cuando las
penas se multiplican por distintas leyes, se han
de imponer o ejecutar todas ellas o una sola-
mente. Esto lo discuten los juristas —a ellos
les toca más esto— como BARTOLO, ANANÍAS,
AZPILCUETA, y la GLOSA.
Sin embargo digo —brevemente— que si las
leyes imponen diversas penas por el hecho mis-
mo, entonces por un solo delito se incurre en
todas ellas, sea antes sea después de la senten-
cia declaratoria según las fórmulas de la ley.
Prueba:.No hay más razón para una pena que
para otra; luego o no se incurre en ninguna de
las dos, o se incurre en ambas: no puede decirse
lo primero, como es evidente, luego debe decir-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
se lo segundo. Tampoco puede decirse que se
incurra solamente en la pena impuesta por la
última ley, porque la última ley penal no revoca
la otra pena impuesta por la primera ley, a no
ser cuando —como dice el antes citado AZPIL-
CUETA siguiendo a otros muchos, y como dire-
mos nosotros después al tratar de la abrogación
de las leyes— por las fórmulas o por la natu-
raleza de la ley consta que esta fue la intención
del legislador.
En cambio, cuando la pena la ha de fulmi-
nar el juez, los juristas dicen lo más frecuente-
mente que el juez puede libremente imponer
una u otra de las penas de las leyes, pero que
no debe imponer varias a la vez. Pienso que
también esto se ha de entender a no ser que
conste suficientemente que la intención del se-
gundo legislador fue añadir una pena a otra
multiplicándolas, cosa que muchas veces suele
hacerse para reprimir la repetición de los delitos
y la contumacia de los delincuentes.
CAPITULO XII
LA IGNORANCIA DE LA PENA DE LA LEY ¿EXCUSA
DE ELLA?
1. De dos maneras puede uno quedar ex-
cusado de sufrir la pena de la ley: solamente en
cuanto a la ejecución, o también en cuanto al
reato y deuda de ella.
La primera manera la tocamos ya en el ca-
pítulo anterior, a saber, por dispensa, por per-
dón total o parcial, o por conmuta: así se hace
de hecho cuando el delincuente ha contraído
toda la deuda de la pena pero después, sea por
pobreza, sea por debilidad de fuerzas o por
otras justas causas, la ley no puede ejecutarse o
no conviene que se ejecute y por tanto o se
perdona o se conmuta.
Ahora vamos a hablar de la segunda manera,
a saber, cuando, por alguna circunstancia o mo-
dalidad de la acción, uno ni siquiera llega a ha-
cerse deudor de la pena o al menos de una pena
tan grande aunque haya quebrantado la ley. Y
aunque la excusa puede proceder de varias cau-
sas, sin embargo, como la que más suele alegar-
se o andar de por medio es la ignorancia, vamos
a hablar en particular de ella: por la semejanza
de las razones, lo que digamos podrá fácilmen-
te aplicarse a las otras excusas.
Pero es preciso tener ante la vista algunas
divisiones de la ignorancia de las cuales se trata
más extensamente en 1-2. q. 6 y 76.
Por parte de las modalidades que puede re-
vestir, es común la división de la ignorancia en
518
probable —la cual se suele llamar invencible,
inculpable, antecedente—, o improbable o cul-
pable, vencible, consecuente. Dejo la concomi-
tante porque, en cuanto tal, a mi juicio ni acusa
ni excusa con relación al acto externo.
La ignorancia culpable suele dividirse en afec-
tada, crasa y, en general, en vencible. De la
afectada no hablo porque no excusa en absolu-
to. Toda otra ignorancia, si es tal que no excusa
de culpa mortal, se puede llamar en general
crasa y supina; pero si sólo lleva consigo negli-
gencia venial, sólo hasta cierto punto es culpa-
ble y muy bien se llamará ignorancia leve. Ha-
blo teológicamente, pues los juristas, en orden
a algunos efectos jurídicos, suelen expresarse de
otra manera, y esta ignorancia culpable la di-
viden en la que procede de una culpa en sentido
amplio, de una culpa leve y de una culpa le-
vísima, como puede verse en COVARRUBIAS.
Esta distinción nosotros no la necesitamos.
2. Por parte de la cosa ignorada, puede dar-
se además una ignorancia de toda la ley y de su
prohibición, o sólo de la pena, por ejemplo,
cuando uno no ignora que está prohibido v. g.
comer hoy carne, pero ignora que ese pecado
lleva aneja una censura o pena.
Además, cuando se ignora la prohibición de
la ley misma humana, una acción puede ser por
lo demás intrínsecamente mala, o estar prohi-
bida por la ley divina —cosa que no se igno-
ra—, o puede solamente ser mala por estar pro-
hibida, y en consecuencia, si hay ignorancia
probable de la ley humana, será no mala y por
consiguiente buena o indiferente.
Finalmente, sin haber ignorancia del dere-
cho puede haber ignorancia del hecho, a saber,
no tener la obra por tal cual la prohibe la ley.
Esto en cuanto a la ignorancia.
En cuanto a la excusa, puede dividirse en
excusa en el fuero de la conciencia, en el fuero
externo y en ambos fueros a la vez. Para com-
prender ambas excusas, ayudará observar si se
trata de una pena fulminada por el derecho mis-
mo o de una pena sólo por fulminar.
3. T O D A IGNORANCIA QUE EXCUSA A LA AC-
CIÓN DE SER PECADO, EXCUSA DE LA DEUDA DE
LA PENA EN AMBOS FUEROS; ESO DE SUYO, SI
EN LA LEY NO SE DICE EXPRESAMENTE OTRA
COSA.—Esto supuesto, la primera regla general
es la siguiente. Toda ignorancia que excusa a
la acción de ser pecado, excusa también de la
deuda de la pena en ambos fueros. Esta es la
opinión general de los doctores en el DECRETO
y puede verse en CASTRO y TIRAQUEAU, que
cita a otros.
Se prueba por el dicho DECRETO, que dice:
Lo que carece de culpa no debe ser sometido
 Cap. XII. Ignorancia de la pena
a pena. También es oportuna la regla Cesando
la causa cesa el efecto. Se prueba también por
el cap. Apostolicae y por el LIBRO 6.°: A los
ignorantes, dice, no se les ha de negar el perdón.
Lo mismo se encuentra en el cap. Si vir, en el
cual la GLOSA observa esto. Por eso en el D I -
GESTO se dice que la pena se impone no por ra-
zón de los ignorantes sino por razón de los co-
nocedores.
La razón de principio es que una ley justa no
impone la pena sino como pena; ahora bien,
quitada la culpa no tiene lugar la pena como
pena; luego tampoco su deuda; luego una ig-
norancia tal que quita la culpa, excusa comple-
tamente de la pena.
4. Al punto sale al paso un argumento en
contra de lo dicho si se trata de una ley pura-
mente penal. Pero por lo dicho anteriormente
la solución resulta fácil, porque, o esa no es en
rigor una pena sino como una parte de un pre-
cepto disyuntivo y por tanto se puede incurrir
en ella sin culpa, o es una pena que únicamente
requiere culpa civil o legal; luego también a
ella es aplicable la regla propuesta.
En efecto, para que esa pena se deba, es ne-
cesario que preceda un acto voluntario —o su
omisión— en contra de la ley. Por tanto, si hay
una ignorancia que excusa de culpa o que bas-
taría para excusar si estuviese prohibido el acto,
esa ignorancia hace al acto involuntario y por
tanto también excusa de la pena.
Una respuesta semejante se ha de dar al ar-
gumento —semejante al anterior— que puede
presentarse acerca de la irregularidad o de cual-
quier otra inhabilidad cuando no se impone
como verdadera pena en el sentido riguroso de
este término sino por razones de inconveniencia.
En ese caso el que no haya culpa no impide
que haya irregularidad, puesto que se impone
no por razón de la culpa sino por razón de la
acción en sí misma. Pero ordinariamente, cuan-
do la acción por razón de la cual se impone
esa a manera de pena, es obra de la persona
misma que contrae el defecto, es preciso que, si
no se dice expresamente otra cosa en la ley,
sea voluntaria suya; por más que a veces en las
irregularidades que no son penas se incurre sin
ninguna voluntad propia y por una acción ajena.
Se dirá que de la misma manera se suele a
veces incurrir en la pena por una acción ajena
no obstante la ignorancia de aquel que sufre la
pena, como consta en el caso de la simonía.
Respondo —en primer lugar— que esa regla
se debe entender de suyo y si en la ley no se
dice otra cosa expresamente. Esta limitación la
añade expresamente DECIO.
Puede decirse —en segundo lugar— que aun
519
en ese caso no se incurre en la pena sin culpa
de alguno; así, en la simonía, aunque quien re-
cibe el beneficio ignore la pena, tal vez peca
quien lo da o quien intercede simoníacamente,
pues ¿cómo una acción va a ser sencillamente
simoníaca sin culpa de nadie? Pues bien, enton-
ces la pena no queda al aire sin contraerse, ya
que tampoco falta del todo la culpa. Y el que
la pena venga a recaer sobre quien no peca es
una cosa accidental, porque recae no como pena
sino como un inconveniente que se debe tole-
rar por el bien común, pues no falta razón para
imponerla.
Por consiguiente, si acaso la ley impusiese
una pena así siendo la ignorancia común incluso
a todos los que intervienen en la acción y por
tanto sin haber culpa de nadie, entonces sería
aplicable la limitación que se ha dicho, por más
que también entonces se podría decir que aque-
llo no se imponía como pena sino como remedio
para hacer desaparecer las ocasiones o para evi-
tar las inconveniencias, como se ha dicho acerca
de la irregularidad no penal. Y así en rigor no
será una limitación de la regla, ya que ésta se
refiere a la pena propiamente dicha.
5. N o ES VERDAD QUE LA DICHA REGLA NO
TENGA VALOR TRATÁNDOSE DE LA IGNORANCIA
DEL DERECHO.—Pero aunque esta regla está
admitida en general en ambos fueros tratándose
de la ignorancia del hecho, con todo, si se trata
de la ignorancia del derecho, la cosa no es tan
clara.
Algunos autores niegan en absoluto que esta
ignorancia excuse de la pena. Así piensan SOTO
y TORQUEMADA. Estos parecen referirse ante
todo a la ignorancia del derecho humano cuan-
do afecta a una acción prohibida por el dere-
cho divino o natural, y dicen que esa ignorancia
no excusa de la pena de la ley humana. Pero
la GLOSA DEL LIBRO 6." habla en un sentido
más general: Excusa la ignorancia del hecho, no
la del derecho. Esto no obstante, la regla en su
debido tanto también es aplicable a la ignoran-
cia del derecho, como largamente demuestra
CASTRO. LO mismo piensan SOTO y COVARRU-
BIAS.
Lo explico —brevemente— de la siguiente
manera: La opinión contraria se basa, o en que
la ignorancia del derecho nunca es invencible,
o en que aunque sea invencible no excusa de la
pena; ahora bien, ninguna de las dos cosas es
admisible.
6. La primera parte de la menor es clara
en lo que se refiere al derecho positivo humano,
más aún, al derecho positivo divino, pues aun-
que tal vez tratándose de éste más raras veces
tenga lugar la ignorancia inculpable, sin embar-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
go, ni es imposible ni parece ser demasiado rara
entre gente ruda; muy al contrario, aun
acerca del derecho natural hemos demostrado
antes que a veces se lo ignora invenciblemente
en algunas de sus conclusiones no evidentes.
La razón de todo ello es que muchas veces el
hombre es incapaz de conseguir por sí mismo
conocimiento de todos los preceptos, y a ve-
ces —y esas veces son muchas— le faltan oca-
siones y oportunidad para procurarse ese cono-
cimiento, y eso sin culpa ni voluntad suya, sólo
porque no tuvo aliciente ni manera de moverse
a procurarlo.
Se dirá que aunque acaso esa ignorancia al-
gunas veces no sea culpable en sí misma, pero
que es culpable ponerse a obrar con esa igno-
rancia por el peligro de faltar.
La respuesta es fácil. En primer lugar, no
siempre se trata de haberse puesto a obrar sino
sólo de haber omitido una acción mandada. En
segundo lugar, cuando se trata de una obra he-
cha por ignorancia invencible, esa ignorancia se
refiere también al mismo ponerse a obrar, pues-
to que ni se pensó en el peligro ni se le ocu-
rrió a uno duda alguna sobre tal obligación.
Con esto resulta fácil probar la segunda par-
te de la menor. En efecto, la ignorancia inven-
cible, aunque sea del derecho, excusa de la cul-
pa porque excusa de la trasgresión voluntaria
de la ley; luego excusa también de la pena con-
forme a las razones que se han aducido en favor
de la tesis.
7. Pero sucede a veces que la acción la pro-
hiben dos leyes, la divina y la humana, y que
la humana se desconoce invenciblemente pero
no la divina. Entonces el hombre no está del
todo libre de culpa, y por eso en ese caso es
probable que normalmente no queda libre de
la pena de la ley humana. En este sentido ha-
blaron ESCOTO y TORQUEMADA.
La razón es que entonces no falta la causa de
la pena, porque la ley humana pretende casti-
gar no sólo su trasgresión voluntaria sino tam-
bién la culpa cometida contra la ley divina.
Además, el conocimiento de la pena —como
diré enseguida— no es necesario para incurrir
en ella. Así, quien rebautiza se hace irregular
—aunque desconozca la ley eclesiástica que hay
sobre esto— si no desconoce invenciblemente
la divina, según dije más extensamente en el
tomo 3.°, parte 3. a , disput. 3 1 , sect. 6. Allí ob-
servé también que se deben exceptuar las cen-
suras, las cuales no se contraen cuando se des-
conoce invenciblemente la ley eclesiástica aun-
520
que por lo demás la acción sea mala contra la
ley de Dios, porque las censuras requieren con-
tumacia, como se dice en el LIBRO 6.° DE LAS
DECRETALES.
8. Por consiguiente, aquella regla sobre la
ignorancia del derecho, si se entiende con rela-
ción al fuero de la conciencia, debe entenderse
como norma general o frecuente, porque la ig-
norancia del derecho rara vez es invencible, ya
que cada uno está obligado a conocer las leyes
que se refieren a él, como enseña SANTO TOMÁS
y se dice en el DECRETO y en el CÓDIGO.
Pero si esa regla se entiende con relación al
fuero externo según la interpretación más fácil,
se entiende que ello es así por presunción del
derecho a base de los textos jurídicos que aca-
ban de citarse; y sin embargo, si se demuestra
suficientemente —cosa difícil— que tal igno-
rancia es inculpable, también en ese fuero ex-
cusará de la pena por razón de los otros textos
jurídicos alegados en favor de la tesis, los cua-
les se expresan indistintamente.
Por consiguiente, aunque la ley imponga la
pena por el hecho mismo antes de toda senten-
cia declaratoria, uno en ese caso no está obli-
gado a cumplirla. Y si el juez le condena porque
falla en la prueba y él está cierto en conciencia
de la inculpabilidad de su ignorancia, aunque
externamente esté obligado a obedecer, sin em-
bargo en conciencia no está obligado a ejecutar
la pena y puede dejarla con tal de evitar el es-
cándalo.
9. SEGUNDA REGLA.—La segunda regla es
que cuando la ignorancia no excusa de la culpa
grave por la cual se dio la pena de la ley, no
excusa sin más de la pena si en la ley no se
añade alguna fórmula que requiera conocimiento
o dolo.
La primera parte es común entre los autores,
la enseñan NICOLÁS DE TUDESCHIS, DECIO, F E -
LINO, BARTOLO y otros modernos ya citados y
por citar; y se encuentra en el DIGESTO, en el
cual se dice que no sólo los conocedores sino
también los desconocedores son trasgresores de
las leyes. Esto debe entenderse de cuando la
ignorancia es vencible: ésta no excusa de la cul-
pa, porque no hace desaparecer del todo el ele-
mento voluntario.
De esto se saca una razón: Esta ignorancia no
hace desaparecer la causa de la pena, que es la
culpa, porque no hace desaparecer del todo el
elemento voluntario; luego tampoco excusa de
la pena.
 Cap. Xíí. Ignorancia de la pena
He dicho que es necesario que tal ignorancia
no excluya la culpa por razón de la cual se ha
impuesto la pena, porque a veces la ignorancia
puede no excusar de toda culpa mortal y sin
embargo excusar de la pena porque excusa de
la especial gravedad nacida de una circunstancia
especial, y lo que la ley principalmente quería
era castigar esa especial gravedad del pecado.
Por ejemplo, si uno comete adulterio desco-
nociendo invenciblemente que su cómplice está
casada aunque no ignore que no es su mujer,
quedará excusado de la pena impuesta a los adúl-
teros, y eso a pesar de que con esa acción ha
pecado gravemente, porque ese pecado en él es
sólo una simple fornicación. Asimismo, quien
mata a un clérigo desconociendo invenciblemen-
te que es clérigo aunque sin desconocer que
es hombre, no incurre en al pena del canon
Si quis suadente, y eso a pesar de que por lo
demás es homicida y no desconoce el canon.
1 0 . EN EL CASO DE QUE LA IGNORANCIA
SEA CRASA, HAY QUE RESARCIR TODO EL DA-
ÑO. NO CABE DISMINUCIÓN DE LA PENA SI LA
QUE LA H A IMPUESTO ES LA LEY, PERO SÍ SI
QUIEN H A DE IMPONERLA ES EL JUEZ.—Pre-
guntará alguno si la ignorancia crasa, dado que
no excuse de toda la pena, al menos la dismi-
nuye.
Dos elementos hay que distinguir en este pun-
to, a saber, el daño causado a otro por esta ra-
zón —el cual se debe reparar y compensar—,
y la pena vindicativa propiamente dicha.
En cuanto al primero, no hay lugar a dismi-
nución, sino que el daño se debe resarcir todo
entero, según el DIGESTO y su GLOSA y otros
textos más que reúne TIRAQUEAU. La razón es
que esa obligación nace de la justicia conmuta-
tiva, la cual mira a la igualdad entre cosa y
cosa.
Refiriéndonos a la pena propiamente dicha,
es preciso distinguir entre si la pena se contrae
en virtud de la ley antes de toda sentencia, o
si es el juez quien debe imponerla.
En el primer caso no hay lugar a disminu-
ción, porque la ley misma fulmina la pena sen-
cillamente y sin atenuaciones, y siempre se ex-
presa de la misma manera, y así nunca la dis-
minuye; luego tampoco el reo puede disminuir-
la por su propia cuenta: lo primero, porque para
esto se requiere autoridad pública; y lo segun-
do, porque, tratándose de su propia causa, se-
ría un administrador sospechoso. Más aún, ten-
go por probable que cuando la ley impone una
pena por el hecho mismo, aunque requiera sen-
tencia declaratoria del juez éste no puede dis-
521
minuir la pena si con su sentencia declara de
una manera absoluta que el reo ha cometido
el delito, porque entonces no es él sino el le-
gislador quien impone la pena. Esta es quizá
una de las principales diferencias entre la sen-
tencia declaratoria y la condenatoria, y así ve-
mos que se observa en la práctica tratándose
de la pena de confiscación.
En cambio, cuando quien ha de imponer la
pena es el juez, éste en ese caso puede suavi-
zarla, porque la causa de la pena es menor y
porque —conforme a lo dicho en el capítulo
anterior— el derecho le concede a él esto.
11. LA IGNORANCIA DE SOLA LA PENA NOR-
MALMENTE NO EXCUSA DEL REATO DE ESA
PENA.—De esta regla se deduce que la ignoran-
cia de sola la peña normalmente no excusa del
reato de esa pena.
Así lo enseña COVARRUBIAS, antes citado, y
parece que necesariamente lo han de admitir
los doctores que se han citado en favor de la
segunda regla. Sin embargo, son muchos los que
disienten, como JUAN DE ANDRÉS, FELINO y
otros que cita COVARRUBIAS. Con ellos parece
estar M E N O C H I O cuando dice que la ley re-
quiere conocimiento en cuanto a la pena, no en
cuanto al premio. Este dicho lo tiene por bueno
SÁNCHEZ. Pero tal vez ellos se refieren al co-
nocimiento de la ley en cuanto a la prohibición
o al precepto, no en cuanto a la pena: en este
sentido, la otra parte del premio queda en duda;
de ello trataremos en el libro siguiente.
A mí me parece que la consecuencia que he-
mos sacado se deduce necesariamente de la re-
gla propuesta. En efecto, la ignorancia de la
pena, por más que sea antecedente, no excusa
de la culpa en la trasgresión de la ley. Esto es
evidente, porque para que la ley obligue en con-
ciencia, no es necesario que imponga una pena;
luego para obrar en contra de la propia con-
ciencia violando la ley, no es preciso conocer
la pena; luego esa ignorancia no excusa de la
culpa; luego tampoco de la pena, porque si no
falta la causa tampoco falta el efecto.
Además, esa ignorancia a lo sumo hace que
la pena no sea voluntaria; pero esto nada im-
porta, porque la pena más bien pide ser invo-
luntaria. Así vemos que lo hacen tanto Dios
como los hombres: Dios castigará con pena
eterna aun a aquellos que no sabían que a sus
pecados se les debía una pena tal; y los hom-
bres cuelgan del patíbulo al ladrón aunque éste
haya desconocido la pena. En contra de esto no
veo razón de alguna importancia.
He dicho normalmente por razón de las cen-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
suras, sobre todo por la excomunión. Acerca
de éstas, hay una gran controversia sobre si la
ignorancia de la censura excusa de ella. Esta
controversia la expuse en el tomo 5.°, disp. 4,
sect. 9, y dije que se debía admitir esta excep-
ción, pues por razón de la contumacia que se
exige, hay en las censuras una razón especial.
Finalmente, esto se debe entender de suyo
y abstrayendo, porque si la ignorancia de la
pena redunda en ignorancia de la obligación de
la ley por pensar que una ley que no impone
una pena grave no crea una obligación también
grave, entonces ya esa ignorancia podría excu-
sar de la culpa y en consecuencia también de
la pena.
12. En esto es en lo que los citados juristas
ponen la diferencia entre la ley que castiga una
acción ya anteriormente condenada y la que
oor primera vez la condena y castiga. Según
ellos, la doctrina dada vale para la primera, pero
no para la segunda. Pero no es necesario hacer
esa distinción, porque en uno y otro caso —ex-
ceptuando las censuras— la ignorancia de sola
la pena no excusa de ella.
En efecto, aunque la ley castigue una acción
ya por otro lado condenada, la castiga como cul-
pable sin más; ahora bien, de esta culpa no
excusa la ignorancia de sola la ley que castiga;
luego tampoco excusa de la pena.
Asimismo, si una misma ley prohibe una ac-
ción que no ha sido condenada por otro camino
y al mismo tiempo la castiga, quien comete esa
acción como condenada por tal ley, la cual no
desconoce como prohibitiva, incurre en su pena
aunque desconozca esa misma ley como puni-
tiva, según se ha dicho; luego lo mismo suce-
derá si esa acción la condena otra ley si no se
desconoce tal condena y la malicia del acto.
La consecuencia es clara, pues parece una
cosa muy accidental el que la condena y el cas-
tigo los haga una sola ley o diversas leyes, por-
que la ley no castiga la culpa abstrayendo y
—digámoslo así— formalmente en cuanto pro-
hibida por ella o en cuanto que es contraria a
su prohibición, sino que castiga tal culpa de una
manera absoluta. Lo mismo decíamos hace poco
de la ley que castiga el robo, y lo mismo sucede
con la ley que castiga la simonía contraria al
derecho divino: se incurre en su pena aunque
uno ignore la pena o la prohibición del derecho
humano. Y la misma razón hay para otras le-
yes semejantes. Ni veo objeción que sea de al-
guna importancia. Y así lo enseñan NICOLÁS
522
DE TUDESCHIS, más extensamente DECIO, y
otros muchos que cita FELINO.
Tampoco es necesario distinguir entre pena
fulminada por la ley por el hecho mismo y pena
que haya de fulminar el juez, por más que esa
distinción la hagan BARTOLO y otros —según
los cita el mismo FELINO —diciendo que la ig-
norancia excusa de la pena que la ley fulmina
por el derecho mismo, pero no de la pena por
fulminar. Esa distinción no se basa ni en el de-
recho ni en la razón. En efecto, nuestras razo-
nes tienen un valor general, y prueban que
en una pena impuesta sin más se incurre tam-
bién sin más y sin que lo impida la ignorancia
de la pena, porque ésta no excusa de la causa
de la pena y así no puede excusar de la pena
o reato de pena.
13. La segunda parte de la tesis se ha pues-
to por razón de ciertas leyes que añaden expre-
samente las fórmulas a sabiendas, presumiere,
quien temerariamente hiciere esto u otra equi-
valente que, en el lenguaje de los juristas, re-
quieren dolo.
Acerca de esas leyes dijo la citada GLOSA
que los que obran verdaderamente a sabiendas,
a pesar de esa fórmula de la ley incurren en la
pena de los que la quebrantan por ignorancia
crasa. Lo mismo sostiene otra GLOSA, y las si-
guieron muchos que cita TIRAQUEAU. Se apoyan
en el DIGESTO, en el cual se dice que la igno-
rancia crasa se equipara al dolo, y la razón pue-
de ser que no excusa de la culpa grave contra
tal ley.
14. A pesar de todo, la tesis propuesta es
cierta. Además es necesaria en materia de Cen-
suras. En ese tratado la siguen los doctores en
general, sobre todo TOMÁS DE V I O al explicar
casi todas las excomuniones, y AZPILCUETA. YO
hablé largamente de esto en el tomo 5.°, dis. 4,
sect. 3, desde el n. 9. También la sigue TIRA-
QUEAU, que cita a otros más.
La razón es que —como se dice en el dere-
cho— las penas se deben suavizar más bien que
agravar. Así en las DECRETALES y en el DIGES-
TO. Ahora bien, cuando la ley añade esas pa-
labras, ella misma suaviza la pena y no quiere
que se incurra en ella más que cuando el pecado
tiene tal determinada circunstancia. Luego no
se debe ampliar su alcance en el sentido de que
se incurra en ella faltando esa circunstancia.
Confirmación: He dicho poco antes que, aun-
que la ignorancia no excuse de culpa mortal,
si excusa de alguna modalidad, circunstancia o
 Cap. XIII. Las leyes tributarias ¿son meramente penales?
especie de pecado a la cual se refiera la ley, eso
basta para que excuse de la pena, porque en
realidad hace desaparecer su causa. Pues eso es
lo que sucede en este caso: el pecar con per-
fecto conocimiento es una circunstancia que
agrava mucho la culpa y la injusticia, y a esa
gravedad se refiere la ley cuando añade esas pa-
labras; ahora bien, la ignorancia crasa, dado que
no excusa de culpa mortal, excusa de esa gra-
vedad; luego esto basta para que excuse de la
pena de esa ley.
15. Con esto resulta clara la respuesta a la
razón que se ha aducido en contra. En efecto,
aunque tal ignorancia no excuse de la gravedad
absoluta del pecado, pero sí excusa de la mo-
dalidad de la gravedad del pecado faltando la
cual —como dan a entender las dichas fórmu-
las— la ley no quiso castigar el pecado.
Sobre la citada ley 1 .a se responde que —aten-
diendo a la cosa misma, y en conciencia, y por
lo que se refiere a la gravedad de la culpa—,
sola la ignorancia afectada se equipara al cono-
cimiento, porque sola ella incluye el elemento
voluntario directo, como bien observó la G L O -
SA siguiendo un texto bastante expreso del LI-
BRO 6.° DE LAS DECRETALES. Más aún, no fal-
taron quienes llegaron a decir que también la
ignorancia afectada basta para excusar en ese
caso de la pena de la ley porque es menos que
el conocimiento según las DECRETALES: NO fal-
tos de conocimiento o d menos afectadores de
ignorancia. Este es el pensamiento de CROTO
en el libro 6.° Pero en realidad a la ignorancia
afectada en el derecho se la equipara al cono-
cimiento porque, por una parte, basta para la
intención, temeridad y presunción directa, y por
otra, incluye conocimiento al menos del peligro
y de la duda, y por esta razón, de alguna ma-
nera puede parecer que —más bien que dismi-
nuir— aumenta la culpa, como más ampliamen-
te se enseña en 1-2.
Así que prescindiendo de la ignorancia afec-
tada, la otra crasa y negligente no se equipara
al conocimiento. Y la ley 1.a hay que entenderla
en el sentido de equiparación no en la culpa o
en la pena sino en la obligación de reparar el
daño que de ahí se haya seguido, porque quien
ejercita su ministerio con negligencia o con ig-
norancia crasa está obligado a resarcir los daños
que se hayan seguido lo mismo que si lo hu-
biese hecho bien a sabiendas. Esto lo explicó
bien en este sentido otra GLOSA DEL DIGESTO.
Pueden también equipararse en que, cuando
la ley no añade la fórmula a sabiendas u otras
semejantes sino que sencillamente castiga a los
523
trasgresores, la pena se impone por el derecho
mismo; en cambio, cuando añade la fórmula a
sabiendas, de ninguna manera se equiparan, ni
se incurre en esa pena por una acción hecha por
ignorancia crasa, según se ha dicho.
16. LA IGNORANCIA QUE EXCUSA DE PECADO
MORTAL, EXCUSA DE LA PENA GRAVE DE LA
LEY.—La tercera y última regla es que la igno-
rancia que —aunque no excuse de culpa ve-
nial— excusa de culpa mortal, excusa también
de la pena grave de la ley. Así piensan SOTO
y MEDINA.
La razón es que tal ignorancia en realidad
quita la causa y la base de esa pena, ya que las
leyes humanas no suelen imponer pena grave a
no ser por una culpa mortal, según se ha di-
cho antes.
Por consiguiente, aquí con más razón puede
aplicarse el principio de que la ignorancia que
excusa de una circunstancia a la que se refiere
la ley, excusa de la pena aunque quede culpa
mortal; y mucho más excusará si queda sola-
mente culpa venial, ya que las leyes humanas
no suelen castigar así las culpas veniales, sobre
todo las que no se cometen con voluntad direc-
ta, cuales son las que se cometen por esa igno-
rancia. Por tanto, de tal acción se puede decir
que es imperfectamente voluntaria y humana;
luego con razón quien falta así queda excusado
de tal pena. Otra cosa sería si la pena fuese
leve, tal que justamente pueda corresponder a
una culpa venial, pues entonces hay que cum-
plir la ley a la letra.
Esto podría dar pie a distintos problemas so-
bre las censuras e irregularidades, a saber, si se
incurre en ellas por negligencias veniales. Pero
de ellos hemos discutido en sus correspondientes
tratados. Resta hablar aquí de la interpretación
estricta de la ley penal, pero lo reservamos para
el libro 6.°. Así que únicamente nos queda pa-
sar a las otras leyes odiosas.
CAPITULO XIII
LAS LEYES TRIBUTARIAS ¿SON PURAMENTE
PENALES?
1. Que las leyes tributarias son onerosas y
cuentan entre las odiosas es cosa conocidísima.
Lo primero, por el común sentir no sólo de los
textos jurídicos y de los doctores sino también
de todos los hombres; y lo segundo, por sus
mismos nombres, como aparecerá enseguida al
explicarlos. Por eso pertenecen a este tratado, y
 Lib. V. Distintas leyes humanas
con razón van a una con la ley penal, pues son
tan parecidas que antes es necesario explicar su
diferencia.
Pero primero es preciso advertir, acerca del
nombre de tributo, que algunos pensaron que
se derivaba de tribu, a saber, que como antigua-
mente los impuestos se hacían por tribus, por
eso se llamaron tributos. Otros piensan que al
•contrario la tribu recibió su nombre del tributo
y que, como los tributos se cobraban a cada una
de las partes en que se dividía todo el pueblo,
por eso aquellas partes se llamaron tribus. Esto
parece más verisímil, y es la opinión de GRE-
GORIO LÓPEZ con JUAN DE PLATEA. Según esto,
parece también más verisímil que tributo se de-
rivó del verbo tribuo, como pensó también
ULPIANO en el DIGESTO.
Conforme a esta etimología, cualquier deter-
minada pensión o porción que por cualquier de-
recho se paga a otro podrá llamarse tributo en
un sentido lato y general, tanto si la pensión es
de derecho privado como si es de derecho pú-
blico. Pero ya esa palabra —sea por su empleo
usual, sea por antonomasia— significa la pen-
sión pública que cada ciudadano entrega y paga
por ley para los gastos del rey o para las obras
comunes del estado.
Hay también otros nombres para designar
los tributos, como vectigal, peaje y otros seme-
jantes los cuales indican las distintas especies de
tributos —por más que a veces se emplean en
un sentido más general— y por eso juzgo nece-
sario explicar brevemente sus significados.
2. E L TRIBUTO SE DIVIDE EN REAL, PERSO-
NAL Y MIXTO.—¿QUÉ ES TRIBUTO R E A L ? —
¿QUÉ ES CANON?—Para hacerlo mejor, es pre-
ciso primero consignar la división del tributo en
real, personal y mixto, división que tomamos
del DIGESTO. Se llama real el que se paga cada
año por los inmuebles y tomándolo de su pro-
ducto, a la manera como los diezmos eclesiásti-
cos pueden llamarse tributos reales por más que
ni suelen designarse con este nombre ni trata-
dnos ahora de ellos. Así pues, se llaman tributos
reales ciertas pensiones que se pagan a los re-
yes y príncipes sacándolas de las tierras y cam-
pos que desde un principio estuvieron aplicados
a ellos para su sustento pero que ellos dieron a
otros en enfiteusis o feudo con la carga de una
determinada pensión anual. Esta pensión en el
derecho civil suele llamarse canon porque esta-
524
ba mandada por una regla y ley fija, según el
CÓDIGO. También se la suele llamar vectigal, y a
los campos sujetos a ella vectigales, como es
claro por el DIGESTO. Enseguida daremos otro
significado de esta palabra más propio y usual.
Se llaman tributos personales los que se pa-
gan sólo por razón de la persona, y se llaman
censo, conforme a aquello de San Mateo ¿Es
lícito dar censo al César o no? En efecto, el
censo aquel era un tributo para cuya imposición
se hizo el empadronamiento que cuentan SAN
LUCAS y los H E C H O S , según reza la opinión
más probable siguiendo a JOSEFO y a sus co-
mentaristas. Este tributo SAN LUCAS lo llama
con el nombre general de tributo, SAN MATEO
con el especial de censo, o quizá esas palabras
son sinónimas con relación al príncipe aunque
con relación a los particulares suelen distinguir-
se, según observa TUDESCHIS. Esto, según he
dicho, es sólo cuestión de nombre. Asimismo
los juristas al tributo personal lo llaman con
toda propiedad capitación, como se ve en el
DIGESTO y en el CÓDIGO, y eso porque se paga
por cabezas.
MIXTOS se llaman los tributos que se pagan
por las cosas —sobre todo por las cosas mue-
bles— y por las personas. Tal es la gabela,
que se paga sacándola de las cosas o de las ven-
tas y que en español se llama alcabala. Asimis-
mo el vectigal, nombre que en el derecho sig-
nifica el tributo que se debe por las mercancías
que se meten en una región o que se sacan de
ella, o por las que se pasan por los puentes o
puertos, según el DIGESTO y el DECRETO. De
esta forma el vectigal se distingue del tributo
como la especie del género, aunque a veces
parecen distinguirse como dos especies, por
ejemplo en SAN PABLO: A quien tributo, tribu-
to, a quien vectigal, vectigal, de tal manera que
tributo parece significar la pensión debida por
razón de la persona o de sus posesiones, y vec-
tigal la debida por razón de las mercancías o de
las cosas que se trasportan. Esto tiene su base
en el derecho —en el DIGESTO y su GLOSA—
pero ordinariamente el nombre de tributo es
genérico y el de vectigal específico. Este suele
llamarse también portazgo.
3. Otros tributos se llaman angaria, según
el DIGESTO y el DECRETO. La GLOSA dice de
éste: Son angaria los tributos que consisten en
trabajos de las personas. Otros se llaman peajes
 Cap. XIII. Las leyes tributarias ¿son meramente penales?
y guías, cuyos significados son conocidos; so-
bre ellos puede verse la GLOSA DE LAS DECRE-
TALES, y también la GLOSA DEL DIGESTO en la
que peaje se pone en lugar de vectigal; véanse
también SILVESTRE y AZPILCUETA. De estos
últimos tributos se dice en el LIBRO 6.° DE LAS
DECRETALES bajo el nombre de peaje que or-
dinariamente se encuentran reprobados en el
derecho, no porque siempre sean injustos sino
porque suelen ser sospechosos.
Toda esta variedad de tributos —por lo que
hace a nuestro tema— es material, pues está
tomada de las cosas sobre las que se imponen
o del fin y causa de su imposición; pero la ra-
zón formal de la obligación es la misma en todos
y por eso hablaremos de ellos sólo en general.
Otros explican la división en esas tres clases
por la carga o pensión que se impone: algunas
veces es una obra o trabajo de la persona, y por
eso se llama personal; a veces es alguna cosa o
el uso de ella, como dinero, trigo, gallinas, o el
uso del caballo o de la casa; otras veces incluye
ambas cosas, como si a uno en determinados
tiempos se le obliga a servir a su príncipe con
su persona y con su dinero.
Esta explicación tiene también su base en
la citada ley última, pero también ella es muy
material y tiene más aplicación en las cargas
o cargos privados que en los tributos, los cua-
les más frecuentemente suelen cobrarse en di-
nero, aunque algunas veces también se imponen
otras cargas: acerca de éstas —por lo que toca
a la justicia de las leyes— la razón es propor-
cionalmente la misma.
4. HAY OBLIGACIÓN EN CONCIENCIA DE PA-
GAR LOS TRIBUTOS REALES AUNQUE NO SE PI-
DAN.—Con esto fácilmente se entiende que el
problema propuesto no tiene lugar en los tribu-
tos reales, porque —como bien dijo AZPILCUE-
TA— son muy naturales y justos, ya que lo que
en ellos se cobra es de las cosas propias y su
base es un contrato justo.
Por eso las leyes que mandan pagar tales tri-
butos, aunque en ellas se imponga una pena sin
duda no pueden llamarse puramente penales sino
morales, lo mismo que las que versan sobre la
fidelidad a los contratos, sobre el cumplimiento
de las promesas y en general sobre el pago de
lo que en justicia se le deba a cada uno.
Por eso es también cosa cierta que tales leyes
obligan en conciencia a pagar tales tributos por
entero, espontáneamente y sin ninguna disminu-
ción ni fraude, y eso aunque no se pidan: se
deben por justicia conmutativa, y ésta lleva con-
525
sigo esa obligación intrínseca, a no ser que por
la costumbre o por algún escrito conste que las
condiciones del pacto o de la carga impuesta a
las cosas mismas fueron otras, pues entonces
esas condiciones se han de cumplir.
En consecuencia, nada más vamos a decir aquí
sobre estos tributos, dado que pertenecen al
tratado de los feudos y de los otros —así lla-
mados— derechos reales.
5. Acerca de los otros tributos, la razón
para dudar puede ser que ordinariamente esos
tributos no se ponen con fórmulas preceptivas
sino estableciéndolos bajo alguna condición pe-
nal; luego las leyes que los imponen son mera-
mente penales.
Prueba de la consecuencia: Tal condición in-
dica que el tributo no se impone bajo reato de
conciencia sino sólo bajo reato de pena, como
antes se dijo de la ley puramente penal.
Confirmación y explicación: Interpretando en
este sentido estas leyes se guarda la equidad de
la justicia necesaria para el cumplimiento de
esa obligación. En efecto, de esta manera no
se le defrauda al rey la pensión que se le
debe, porque añadiendo la pena se compensa
suficientemente cuanto puede mermarse a sus
bienes negándole el tributo; luego la pena que
se impone es para resarcir, o mejor, para evitar
el perjuicio del rey, y evitado éste, cesa la obli-
gación en conciencia de pagar el tributo, sea por
la misma naturaleza de la cosa al no haber nin-
gún desequilibrio, sea por intención del legisla-
dor razonablemente presumida.
Confirmación de esta presunción: Las leyes
tributarias, con esta explicación resultarán mo-
deradas y tolerables; con un rigor mayor, resul-
tarán demasiado duras y quizá injustas.
Puede citarse también en favor de esta opi-
nión a los autores que dicen que los tributos
no se deben en conciencia antes de que se pidan.
Los citaremos en el capítulo XV. La sostiene
abiertamente ÁNGEL, y pueden citarse todos los
que niegan que la ley penal obligue en concien-
cia, que es lo que, en consecuencia, sostuvo
AZPILCUETA al hablar en particular del vecti-
gal y del portazgo, aunque declara que después
que a uno se le decomisa, no puede defender
sus cosas por la violencia ni con armas, pues su
detención y castigo son justos, pero que puede
huir o de otra manera lícita evadirse si puede.
6. TESIS.—A pesar de todo hay que decir
que las leyes tributarias —por su naturaleza o
en virtud de su materia— no son penales de
 Lib. V. Distintas leyes humanas
suyo, y que tampoco son meramente penales
por el solo hecho de que en ellas se añada una
pena, a no ser que por las fórmulas o por las
circunstancias de la ley conste otra cosa.
Esta doctrina la tengo por común, y COVA-
RRUBIAS la enseña largamente. La dan por su-
puesta todos los que dicen que las leyes tribu-
tarias obligan en conciencia: los citaré en el
capítulo XV.
El pensamiento es que las leyes tributarias
no tienen en esto nada de particular y que por
consiguiente —lo mismo que las demás leyes—
también estas pueden darse de tres maneras, a
saber, o como puro precepto sin añadir una
pena, o como precepto y a la vez añadiendo
una pena para los que no paguen, o imponiendo
el tributo sin precepto con la única carga de
la pena.
La razón general es que la materia de estas
leyes admite todas estas formas de legislación
y no hay ninguna razón para excluir ninguna de
ellas.
Voy a explicarlo y probarlo brevemente: En
la ley tributaria pueden y deben distinguirse
dos elementos: uno es el que manda o impone
el tributo, otro el que impone la pena a quie-
nes no paguen el tributo; ahora bien, este ele-
mento no va de suyo y necesariamente unido
al primero sino que depende de la libre volun-
tad del legislador, como es evidente.
Lo primero, porque el segundo elemento es
posterior y en realidad completamente distinto
del primero, y el primero no depende esencial-
mente del segundo; luego puede ponerse sin él.
Y lo segundo, porque la ley podría conminar
sólo con la pena en general a los que no paga-
sen el tributo, mandando que se les castigue
dignamente si no pagan, sin determinar la pena
sino dejándola a la voluntad del juez, como se
hace muchas veces tratándose de otras cosas no
menos graves; luego también puede no mentar
absolutamente la pena sino imponer sin más el
tributo, pues en eso va incluido implícitamente
que el trasgresor se hace reo de la pena y que
puede ser castigado al menos a voluntad del
juez.
Por consiguiente, aquella primera manera de
legislar es posible, y las otras es cosa manifies-
ta que también lo son.
7. De esto se deduce claramente la primera
parte de la tesis. En efecto, las leyes tributarias,
por su naturaleza y por su materia, lo único en
que consisten es en poner tributos, según se ha
explicado; ahora bien, en cuanto tales no son
penales.
Prueba de la menor: El tributo, aunque al-
gunas veces resulte gravoso o trabajoso, pero
526
no supone culpa ni trasgresión alguna —ni si-
quiera civil— para cuyo castigo se imponga;
luego no realiza el concepto de pena; luego por
este capítulo tal ley no es penal.
Confirmación: Muchas otras leyes pueden im-
poner mayores cargas o mandar cosas rilas di-
fíciles sin ser por eso penales, como aparece cla-
ro en las leyes de la milicia y otras semejantes.
Por último, la materia de tales leyes es ma-
teria de justicia conmutativa y consiste en una
justa paga o ayuda que se debe prestar a los
reyes para sostener las cargas de su cargOj se-
gún aquello de SAN PABLO: Pagad a todos lo
que se les debe, a quien tributo, tributo, etc.
Y da la razón: Pues son funcionarios de Dias
asiduamente aplicados a eso mismo; por esto
precisamente, dice, pagáis los impuestos. Luego
estas leyes, en cuanto tales, de ninguna manera
pueden llamarse penales, de la misma manera
que las leyes que determinan los precios de las
cosas o los jornales de los obreros no se pueden
llamar penales con relación a los que tienen que
pagar esas cantidades, dado que esas cosas o
cargos se hacen o se dan en utilidad o prove-
cho de ellos.
8. Se dirá que a veces un tributo puede im-
ponerse en castigo, como muy bien enseñó V I -
TORIA y se deduce del DEUTERONOMIO; y es
cosa clara, porque un rey puede castigar a una
ciudad rebelde o a otro reino o estado que haya
cometido una injusticia contra él después de
haberla conquistado; luego justamente puede
elegir a su voluntad un tributo para imponér-
selo en castigo.
Respondo que nosotros hablamos formalmen-
te del tributo en cuanto tributo según su fin
propio y —como quien dice— según su natu-
raleza intrínseca: en este sentido es cosa ma-
nifiesta que el tributo no es una pena. Sin em-
bargo, nada impide que su imposición se haga
en castigo: en ese caso obrará como pena en
cuanto a la obligación; únicamente hay que te-
ner en cuenta que en esos casos y en otros pa-
recidos el tributo —por hipótesis— no se im-
pone por un delito futuro sino por uno ya
cometido y después de una justa condena, y que
por tanto la obligación de pagar ese tributo es
igual a la que tiene un reo de pagar una pena
pecuniaria después que justamente ha sido con-
denado a ella.
9. De esto se deduce además que las leyes
tributarias, desde el punto de vista de lo que
requieren de suyo e intrínsecamente, son ver-
daderas leyes morales que obligan en conciencia.
Prueba: Si esta ley manda el tributo sin aña-
dir una pena, impone la obligación de pagar el
 Cap. XIII. Las leyes tributarias ¿son meramente penales?
tributo, pero no impone una obligación penal,
porque —por hipótesis— no habla de ella ex-
presamente; luego impone obligación en con-
ciencia.
Prueba de la última consecuencia: De no ser
así, sería una ley inútil e ineficaz, pues no coac-
cionaría al trasgresor de ninguna manera; en
efecto, si no obligase en conciencia, tampoco
uno después de la trasgresión podría ser casti-
gado, pues tampoco se dio bajo esa condición.
En segundo lugar, una ley del superior que
se da de una manera absoluta obliga en con-
ciencia conforme a la capacidad de la materia;
ahora bien, esa materia es capaz de verdadera
obligación, porque es materia de justicia y de
un impuesto justo que se debe pagar, según se
ha explicado.
Más aún, aunque la ley no tuviese otras
fórmulas preceptivas fuera de la determinación
de la cantidad que se ha de pagar como tributo
al príncipe, obligaría en conciencia, porque el
deber de alimentar al rey y sostener sus cargas
es natural; luego por solo el hecho de que la
ley determine la cantidad y la manera, obliga
en conciencia a que se cumpla, porque desde
ese momento ese es el punto medio de la justi-
cia, como se puede ver claramente en los otros
precios que se determinan por ley y en los diez-
mos eclesiásticos en lo que se refiere a la cuota
que la Iglesia determina.
10. PORQUE SE AÑADA UNA PENA, NO SE LE
DA AL VASALLO OPCIÓN ENTRE EL TRIBUTO O
LA PENA, POR MÁS QUE NO ES IMPOSIBLE DAR
LA LEY EN ESA FORMA DISYUNTIVA. La segun-
da parte de la tesis se prueba por lo que se ha
dicho acerca de la ley penal en general. En efec-
to, la añadidura de una pena no suprime la obli-
gación que crearía esa misma ley dada sin la
pena; ahora bien, se ha demostrado que la ley
tributaria, en cuanto que es moral, si se da sin
la añadidura de la pena, obliga en conciencia;
luego aunque se le añada la pena, obligará de
suyo a pagar el tributo o a restituirlo —cuando
en contra de la justicia no se haya pagado— sin
previa condena o sentencia, y eso aunque enton-
ces nadie fuerce a pagar la pena antes de la
sentencia, según la doctrina general que se ha
dado acerca de la ley penal.
Esta doctrina no es menos aplicable a las
leyes tributarias que a las otras —supuesto que
las fórmulas de la ley sean iguales— pues nin-
guna razón de diferencia puede idearse.
Expliquémoslo: En tal ley mixta o —como
quien dice— compuesta de tributo y de pena,
la imposición del tributo y la añadidura de la
pena se ordenan a distintos fines: el tributo es
527
para el sustento del príncipe, o sea, para cum-
plir la natural obligación de dar una justa paga
a quien trabaja en nuestro provecho, y la pena
es para forzar a cumplir esa primera obligación
o —si no se cumple— para castigar este delito,
luego aunque el tributo sea justo y apto para
su fin y su obligación se mantenga toda entera,
justamente se añade la conminación de la pena
y —si se falta— su ejecución además del co-
bro completo del tributo.
También en las penas convencionales que sue-
len añadirse a los contratos, a quien quebranta
el contrato justamente puede cobrársele la pena
además del interés y de la compensación por el
perjuicio causado, como se dijo antes. Luego
lo mismo sucede en nuestro caso: entre el prín-
cipe y los subditos media una especie de con-
trato por el que se comprometen, aquél a go-
bernar y éstos a alimentarle mediante el pago
de tributos, y para consolidar este contrato pue-
de añadirse una pena, no para disminuir la fuer-
za u obligación del contrato sino para añadir
una nueva coacción.
Por eso también puede darse la siguiente ex-
plicación: Por la añadidura de la pena no se
concede al vasallo libertad u opción entre pa-
gar el tributo o soportar con paciencia la pena
si se le impone, pues en ese caso la añadidura
de la pena no aumentaría sino disminuiría la
eficacia de la ley, lo cual claramente es contra-
rio a la intención de tales legisladores; luego
añadiendo la pena no suprimen el precepto sino
lo confirman y urgen; luego la ley obliga siem-
pre de suyo aunque se le añada una pena. En
realidad esto es lo más conforme al fin de tal
ley y —por decirlo así— como connatural a
ella, según explicaré más en el punto siguiente.
11. Queda por explicar la tercera parte de
la tesis, a saber, que cuando por las palabras y
forma de la ley conste que la intención del legis-
lador es imponer el tributo no absolutamente
sino sólo bajo la condición A tío ser que uno
prefiera quedar expuesto a la pena o —lo que
es lo mismo— bajo la disyuntiva de, o pagar el
tributo, o de soportar la pena por no haberlo
pagado si se da sentencia, entonces las leyes no
obligan en conciencia de una manera determina-
da al pago del tributo, sino sólo a manera de
pena o juntamente con esa pena cuando se exija.
Esta parte contiene dos. Una es que el tribu-
to puede imponerse sólo de esta manera. Esto
es evidente, pues ello depende de la voluntad
del príncipe y no contiene injusticia ni rigor
sino más bien suavidad, ya que parece que el
príncipe al hacerlo, más que excederse en algo,
cede en parte de su derecho. Además esta ma-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
ñera no es más imposible en esta materia que
en otras, ya que ninguna razón de diferencia
puede aducirse, según hemos argumentado acer-
ca de las otras.
La segunda parte es que, dada una ley así,
no obliga en conciencia enseguida o determina-
damente al pago del tributo. Esto es también
evidente por las mismas razones poco más o
menos. Lo primero, porque esta obligación de-
pende de la voluntad del príncipe, y el príncipe
declara suficientemente con esas palabras que
no quiere obligar de una manera absoluta sino
sólo bajo la condición o disyuntiva que se ha
dicho. Y lo segundo, porque no hay razón ma-
yor tratándose de esta materia que de las otras;
ahora bien, en las otras esa ley no obliga en
conciencia si no es de la manera dicha, según
se ha demostrado antes; luego tampoco en
esta.
12. Pero al punto surge un problema que
se ha discutido también antes acerca de la ley
penal en general: Las leyes tributarias que aña-
den una pena, tal como se dan ordinariamente
¿se han de entender conforme a esta última
parte o conforme a la segunda? Sobre este pun-
to hablaremos más un poco después en el capí-
tulo XV. Ahora —brevemente— juzgo que es-
tas leyes penales que imponen tributos bajo
pena son mixtas y que por tanto de suyo obli-
gan en conciencia al pago del tributo.
La razón es que las fórmulas de la ley ordi-
nariamente son preceptivas —como lo son ge-
neralmente en las otras leyes morales que se
ordenan al buen gobierno del estado—, y que
por tanto obligan en conciencia no obstante la
añadidura de la pena.
En segundo lugar, se presume que la inten-
ción es esa, a no ser que conste ciertamente otra
cosa con certeza moral, porque —según decía—
con la pena los príncipes quieren aumentar —no
disminuir— la eficacia de la ley, y porque lo
que directamente pretenden es conseguir de
hecho el tributo necesario para ellos y para el
bien común del estado.
De esto se deduce la tercera razón: que la
materia de tales leyes exige muchísimo esa obli-
gación por ser materia de justicia, y eso en una
cosa gravísima y perteneciente al bien común y
hasta necesaria moralmente para la conserva-
ción y gobierno del estado; luego a esa materia
como que se le debe y le es connatural un pre-
cepto que obligue de suyo y de una manera
absoluta y no sólo bajo el pacto condicional de
soportar la pena, cosa muy accidental y de suyo
insuficiente para el fin gravísimo de los tributos.
528
Por tanto juzgo que estas leyes no se han de
regular por las que prohiben bajo pena cazar,
cortar leña o sacar algo del reino, pues estas
prohibiciones y otras semejantes son ordinaria-
mente de una importancia mucho menor y no
de grave necesidad para el reino, y por tanto
para ellas basta la coacción o compensación
—llamémosla así— contingente de la pena. En
cambio la imposición y el pago de los tributos
la ley los pretende como una cosa de suyo de-
bida y necesaria para el estado y para el prín-
cipe, y por tanto de suyo reclaman un precepto
verdadero y directo que, aunque se acumulen
las penas, obligue de suyo y de una manera
absoluta.
Por eso pienso que para que la ley se en-
tienda de esa manera, no basta que hable con-
dicionalmente diciendo Si uno no paga tal tribu-
to, sea castigado con tal pena, pues tal ley supo-
ne necesariamente que tal tributo es debido y
por eso casi nunca se pone esa condicional, a
no ser después de la imposición del tributo —la
cual se hace mediante un precepto absoluto—,
o al menos después de determinar la cantidad
que se ha de pagar, hecha la cual la ley natu-
ral de la justicia obliga a pagar el tributo aun
antes de añadir la pena. Ahora bien, esa obliga-
ción no desaparece porque se añada esa condi-
cional, como consta por lo dicho; luego ésta no
basta en esa materia para presumir que la ley
es puramente penal, sino que es necesario que
eso, o se exprese con fórmulas más claras, o se
deduzca de otras circunstancias o de una cos-
tumbre cierta.
13. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LA
OPINIÓN CONTRARIA.—Al argumento de la opi-
nión contraria se responde que a lo sumo prue-
ba la tercera parte de nuestra tesis; pero como
va sencillamente contra la segunda y de la aña-
didura de la pena pretende deducir la supresión
de la obligación absoluta en conciencia, se res-
ponde negando esta consecuencia, porque esto
no es necesario para la equidad de la justicia,
según se ha demostrado; muy al contrario, para
garantizar suficientemente la justicia y la equi-
dad que ha de observarse entre el príncipe y
sus subditos, es necesario que a los subditos se
les obligue sencilla y absolutamente en concien-
cia a pagar los tributos justos y que a los re-
beldes se les castigue con una pena diferente.
En efecto, la justicia vindicativa es distinta
de la conmutativa: la primera obligación perte-
nece a la conmutativa y su trasgresión constituye
un nuevo reato o deuda en orden a la justicia
vindicativa.
 Cap. XIV. Poder para imponer tributos
Tampoco por sola la amenaza de la pena puede
presumirse otra cosa acerca de la intención del
legislador, según se ha demostrado; ni ningún
desequilibrio o excesivo rigor resulta en estas
leyes —por solo ese capítulo— más que en to-
das las otras que al mandar amenazan con una
pena a los trasgresores, o más que en los con-
tratos justos y equitativos, a los cuales sin em-
bargo —además del interés— se les añade una
pena, según se ha dicho.
CAPITULO XIV
PODER NECESARIO PARA QUE UNA LEY
TRIBUTARIA SEA JUSTA
1. Como la obligación de una ley depende
ante todo de que esa ley sea justa, y para que
los tributos sean justos se requieren muchas
condiciones, es necesario explicarlas, y la me-
jor manera de hacerlo será recorriendo las cau-
sas de los tributos.
Por lo que se refiere a la causa eficiente, es
cosa cierta que quien da tal ley, necesita poder
para imponer el tributo; de no ser así, la ley
no será justa sino tiránica.
Esta tesis es clara. En primer lugar, cuando
no hay poder, el acto no puede ser válido y
mucho menos justo. Además el superior en ese
caso no puede mandar, y el inferior no está
obligado a obedecer, pues estas dos cosas son
correlativas. Finalmente, la primera condición
necesaria para que una ley sea justa es poder
para darla, según se ha visto antes; luego ese
mismo poder se requiere también tratándose de
una ley tributaria.
Más aún, en este caso hay que tener en cuen-
ta que no todo poder que sea suficiente para
dar leyes en otras materias basta para imponer
tributos, pues las leyes a veces puede darlas un
príncipe no soberano o una ciudad o un magis-
trado según las bases fundacionales de su car-
go; en cambio el tributo sólo puede imponerlo
un soberano que no reconozca superior en su
esfera, como se verá por lo que luego diremos;
por eso, además de la razón general a todas las
leyes, esta condición se requiere de una manera
especial tratándose de las leyes tributarias.
2. E L TRIBUTO SÓLO PUEDE IMPONERLO UN
SOBERANO QUE NO RECONOZCA SUPERIOR EN SU
ESFERA.—Al punto ocurre preguntar quiénes
529
tienen este poder en el estado. Respondo que
—por lo que se refiere a las leyes civiles— este
poder, según el CÓDIGO, lo tiene ante todo el
emperador; en él se añade que las ciudades no
tienen este poder; y lo mismo se dice en el D I -
GESTO. Ello se debe entender en el sentido de
que este poder el emperador ahora lo conserva
en los territorios del imperio en los que man-
tiene su soberanía, pero no en los otros reinos
o regiones en los que la ha perdido ya, con-
forme a lo que se dijo en el libro anterior.
En consecuencia, hay que añadir —en segun-
do lugar— que este poder lo tienen los reyes,
los cuales —según se dijo antes— en la sobera-
nía se equiparan a los emperadores. Así está
también en las leyes de estos reinos, y ambas
cosas se dicen claramente en las DECRETALES,
por más que el OSTIENSE en su comentario lo
niegue y por reyes entienda al rey de romanos
en contra de lo que las palabras significan, en
contra de la GLOSA y sin base ninguna.
Más aún, ello debe alcanzar también a los
príncipes —según las DECRETALES y la G L O -
SA—, entendiéndolo de los príncipes que, aun-
que no se llamen reyes, tienen la suprema ju-
risdicción en lo temporal. En este sentido la
razón resulta fácil, porque para la imposición
de tributos más se atiende a la jurisdicción que
al nombre o a otro aspecto de la dignidad. Ade-
más estos príncipes pueden declarar la guerra y
administrar el estado con independencia de otro
superior temporal; ahora bien, para esto se ne-
necesitan tributos; luego también tienen poder
para imponer tributos.
Añadimos —en cuarto lugar— que todos los
demás que reconocen superior en lo temporal,
no pueden imponer tributos, según se deduce
de esas mismas leyes y enseñan DECIO y RE-
BUFFE.
La razón parece ser que el poder del agente
debe corresponder al fin; ahora bien, el fin de
los tributos es el bien común del estado; por
tanto el poder de imponerlos únicamente se le
ha dado a quien tenga el cuidado supremo de
todo el estado.
Además este poder de suyo y principalmente
y por la naturaleza de la cosa lo tenía el esta-
do; por consiguiente, los estados que ahora son
soberanos conservan ese poder porque cuentan
entre los reyes y príncipes; luego cuando el es-
tado ha traspasado su poder a un príncipe, este
poder únicamente lo tiene ese príncipe, que es
el que tiene la soberanía del estado.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
3. Si NO ES NECESARIO PARA EL FIN ESPI-
RITUAL, E L P A P A NO PUEDE IMPONER TRIBUTOS
A TERRITORIOS QUE NO SEAN SUYOS EN LO TEM-
PORAL; TAMPOCO LO PUEDE NINGÚN CONCI-
LIO.—Preguntará alguno si el Pontífice o el
concilio u otro poder eclesiástico posee este de-
recho. En efecto, algunos dicen que el concilio
general tiene este poder, puesto que —según se
da a entender en las DECRETALES— puede con-
cederlo a otro.
La respuesta es, sin embargo, que el Pontífi-
ce, en cuanto que es príncipe temporal, puede
imponer tributos en sus territorios, porque en
realidad es su soberano en lo temporal con do-
minio y poder directo sobre ellos. Pero en los
otros reinos, de la misma manera que no tiene
dominio o jurisdicción temporal, así tampoco
puede de suyo y directamente imponer tributos
temporales, porque este es un acto propio de
aquel poder.
Con mayor razón es esto verdad tratándose
de cualquier otro prelado eclesiástico inferior o
del concilio —incluso del general— cuyo poder
depende ante todo del Pontífice.\
Sin embargo, si ello es necesario para el fin
espiritual —por ejemplo, para defender a la
Iglesia de los infieles o de los herejes— el
Sumo Pontífice puede imponer tributos tempo-
rales, porque bajo ese aspecto tiene la sobera-
nía también en lo temporal. También puede di-
rectamente al Sumo Pontífice— por ese mismo
fin o para obtener recursos que le sean necesa-
rios— imponer tributos sobre los bienes de la
Iglesia, lo mismo que al tratar de los diezmos
dijimos que puede reservar para sí una parte
de ellos porque en ese campo es de suyo y di-
rectamente soberano de toda la Iglesia y supre-
mo administrador de sus bienes, y por tanto
también en esto tiene la soberanía.
En cambio los otros obispos no pueden esto,
según las DECRETALES. El concilio general lo
podrá en tanto en cuanto lo conceda o apruebe
el Pontífice. Además la Iglesia puede declarar
qué príncipes temporales pueden imponer tri-
butos y prohibir que otros los impongan, como
lo hizo el CONCILIO DE LETRÁN en el citado ca-
pítulo Innovamus; así se entiende también el
citado capítulo Super quibusdam. Y una prohi-
bición semejante se hace todos los años bajo
una censura gravísima en la Bula de la Cena.
4. TAMBIÉN SON JUSTOS LOS TRIBUTOS cu-
yos AUTORES SE DESCONOCEN.—En el citado ca-
pítulo Super quibusdam se añade que no sólo
son justos los tributos de los cuales consta que
han sido impuestos por reyes o príncipes sobe-
530
ranos sino también aquellos cuyos autores se
desconocen con tal que hayan sido introducidos
por costumbre inmemorial.
La razón es que cuando ni consta ni puede
constar que sean injustos, según el derecho se
presume que son justos; ahora bien, en ese caso
no puede constar que tal tributo fuera impues-
to sin autoridad legítima; más aún, habiéndose
sostenido hasta el punto de que durante un es-
pacio larguísimo de tiempo ha sido pagado por
toda la comunidad, se presume que sus princi-
pios fueron justos. Además, la prescripción
—sobre todo la inmemorial— crea un derecho
suficiente; ahora bien, esa costumbre prescribe;
por eso dijimos que se requiere buena fe, la
cual es necesaria en toda prescripción.
5. Pero sale aquí al paso un grave proble-
ma: ¿Se debe decir lo mismo acerca del poder
para imponer nuevos tributos por costumbre in-
memorial aunque el que lo impone no sea so-
berano en lo temporal? Porque hay que tener
muy en cuenta que son cosas muy distintas el
imponer un tributo y el cobrar uno que esté ya
impuesto, y que asimismo, una cosa es tener
costumbre inmemorial de cobrar un tributo que
se supone ya impuesto por esa misma costum-
bre, y otra tener costumbre inmemorial de im-
poner nuevos tributos y, en consecuencia, de
cobrarlos después.
Este poder es sin duda mucho mayor, como
bien observaron CASTRO y MEDINA: lo prime-
ro, porque es un poder legislativo y de jurisdic-
ción y abarca muchos actos, entre ellos el ha-
cer nuevas imposiciones, y en cambio el otro es
un derecho particular de percibir o beneficiarse
de una pensión que se supone ya impuesta. Por
eso para mí es cosa cierta que de esta última
costumbre no se deduce legítimamente la pri-
mera, porque muchos príncipes inferiores e in-
cluso personas particulares tienen por la costum-
bre el derecho de cobrar algunos tributos anti-
guos que fueron impuestos por un rey o cuyos
comienzos o autor se desconocen, y no tienen
el poder ni la costumbre de imponer nuevos tri-
butos.
Por tanto, aunque la razón aducida pruebe
que un tributo antiguo de cuyos principios no
hay memoria cuenta por justo y por legítima-
mente introducido, y que por tanto justamente
puede cobrarlo quienquiera que tenga título o
la costumbre legítima de percibir tal pensión,
todavía queda el problema de si un príncipe no
soberano que alegue una costumbre inmemorial
de imponer tributos puede justamente hacer
nuevas imposiciones.
 Cap. XIV. Poder para imponer tributos
6. OPINIÓN QUE AFIRMA QUE —ACERCA DEL
PODER PARA IMPONER NUEVOS TRIBUTOS POR
COSTUMBRE INMEMORIAL AUNQUE EL QUE LO
IMPONE NO SEA SEÑOR SOBERANO, EL CASO ES
EL MISMO.—Acerca de este problema, MEDINA
afirma que tal tributo es justo. Se basa princi-
palmente en el citado capítulo Super quibus-
dam, que él entiende de una manera muy dis-
tinta de como nosotros lo hemos explicado. En
efecto, de ese capítulo deduce que la autoridad
para imponer tributos la tiene el emperador, el
rey, el Papa, el concilio y la antigua costumbre,
y así piensa que el Pontífice en ese texto se
refiere principalmente a los nuevos tributos que
se imponen en virtud de un poder que ha pres-
crito por la costumbre sin más título. Verdad es
que poco después reconoce que también es lí-
cito cobrar tributos antiguos fundados en cos-
tumbre inmemorial, porque entonces es justo
presumir a favor de quienes los perciben; y en
el párrafo Sed forte, al proponer una objeción
contra el dicho capítulo Super quibusdam, res-
ponde que no es contrario y —aprobando más
bien esos nuevos tributos— insinúa, dice, que
también estos antiguos pueden justamente per-
cibirse.
En favor de esta opinión puede citarse a N I -
COLÁS DE TUDESCHIS en cuanto que dice que
este poder de imponer tributos puede adquirir-
se por prescripción y que los derechos propios
de un príncipe pueden adquirirse por costum-
bre inmemorial según la doctrina de BARTOLO
e INOCENCIO. Más expresamente enseña esto
TUDESCHIS en el citado capítulo Super quibus-
dam. De él parece haber tomado MEDINA SU in-
terpretación de ese texto. Esa misma opinión
sostiene SAN ANTONINO, el cual habla en particu-
lar de ciertas contribuciones que algunas ciuda-
des suelen imponer sólo a sus miembros para
que contribuyan a las necesidades comunes, por-
que aunque esto, dice, ordinariamente no pue-
dan hacerlo sin contar con el príncipe, otra cosa
será si tienen la costumbre de hacerlo así desde
tiempo inmemorial.
7. Esta opinión se puede apoyar con razo-
nes. En primer lugar y por lo que se refiere a
la prescripción, la misma razón parece haber
para el derecho de exigir un tributo antiguo
que para el poder de imponer uno nuevo en lo
tocante a la posibilidad de adquirirlos por cos-
tumbre, pues ambos son propios de un prínci-
pe; luego si el uno se adquiere por prescripción
¿por qué no el otro?
Poco importa que la diferencia sea cuanti-
tativa: eso es accidental y se da en otras mu-
chas cosas que pueden prescribir en contra del
príncipe, como son la jurisdicción —la cual,
531
aunque es propia del rey, se adquiere por la
costumbre—, el poder de legitimar a los hijos
espúreos, de restituir la fama a los infames, de
nombrar notarios, y otras cosas parecidas. Es-
tas cosas— como observa INOCENCIO— pres-
criben en contra del príncipe a pesar de que no
parecen menores que el poder de imponer tri-
butos.
De esto se saca una confirmación: Una pres-
cripción inmemorial equivale —según BALDO—
a un privilegio concedido por el príncipe con
perfecto conocimiento; ahora bien, por privile-
gio del príncipe un inferior puede imponer tri-
butos: esto se deduce de los textos jurídicos
aducidos, los cuales dicen que nadie puede im-
poner tributos fuera del príncipe o de quien
tenga autoridad recibida de él; luego ese mismo
poder podrá adquirirse por prescripción inme-
morial.
Prueba de la consecuencia y a la vez de la
mayor: Por tal costumbre se presume que ese
poder tuvo su origen en algún privilegio seme-
jante, y así, o la costumbre misma da el poder,
o al menos lo prueba suficientemente en cuan-
to que es razón suficiente para presumir la le-
gitimidad de su origen. Por eso dijo también
la GLOSA que una costumbre inmemorial crea
derecho o privilegio.
8. OPINIÓN NEGATIVA.—A pesar de todo,
CASTRO sostiene la opinión contraria, y dice
que la costumbre inmemorial vale para cobrar
los tributos introducidos desde aquellos tiem-
pos antiguos, pero no para imponerlos nuevos.
La primera prueba que aduce es que el ca-
pítulo Super quibusdam se refiere a los tributos
antiguos, no a los nuevos que se impongan por
costumbre antigua.
En este argumento a mí me parece que se
deben mirar y distinguir dos cosas: la interpre-
tación de aquel texto, y la consecuencia que de
él se saca.
Acerca de la primera, parece más verdadera
esta última interpretación, puesto que en el
texto no se dice que la costumbre baste para
imponer tributos ni para el poder de imponer
tributos, sino que están prohibidos aquellos tri-
butos que no aparece que hayan sido concedidos
por la largueza de los emperadores o de los re-
yes o del Concilio de Letrán, o que hayan sido
introducidos por antigua costumbre de la que
no haya memoria. Así que el Pontífice habla
abiertamente en estas últimas palabras de los
tributos introducidos por antigua costumbre y
sólo de ellos.
Por eso no veo por qué dijo MEDINA que
esto se insinúa en aquel texto, y no más bien que
esto es lo único que se afirma expresamente y
 Lib. V. Distintas leyes humanas
que cualquier otra cosa que se afirme apoyán-
dose en eso es por deducción y no porque se
contenga en el texto.
Tampoco veo por qué dijo el mismo autor
con TUDESCHIS que en ese texto se enumeran
cuatro que tienen autoridad para imponer tri-
butos, a saber, el emperador, el rey, el concilio
—se entiende con el Pontífice— y la costum-
bre, pues allí no se dice que la costumbre dé
autoridad para imponer tributos sino que d,a
autoridad a un tributo que hoy se halla impues-
to: esto es sin duda muy distinto, como muy
bien dijo CASTRO. Tampoco MEDINA niega que
estas dos cosas sean distintas, pero hace mal
en esforzarse por acomodar la letra de aquel
texto a ambas cosas, y todavía yerra más en
acomodar principalmente el texto a la parte que
no se contiene en su letra.
9. Lo otro que de esta interpretación ver-
dadera deduce CASTRO a mí no me parece que
se pruebe por este texto positivamente, sino
a lo sumo negativamente, porque aunque allí no
se afirme que la costumbre inmemorial pueda
dar el poder de imponer tributos, pero tampoco
se niega; luego de ahí no puede deducirse un
testimonio positivo sino sólo negativo en con-
tra de la opinión anterior. Según esto, sólo tie-
nen poder para imponer tributos los que se enu-
meran en aquel texto; ahora bien, allí no se le
da ese poder a la costumbre.
Semejante a ese es el otro argumento que
CASTRO toma del citado capítulo Innovamus,
por más que él mismo dice que en él a la cos-
tumbre antigua se le niega abiertamente el po-
der de imponer nuevos tributos, ya que expre-
samente se dice allí que ese poder únicamente
se concedió a los reyes y príncipes. Según esto,
de la palabra exclusiva únicamente parece de-
ducir que a la costumbre se le niega ese poder.
Pero en rigor esta deducción no parece bien
fundada: lo primero, porque las expresiones ex-
clusivas no excluyen a los elementos que son
iguales, como en ese caso no se excluye al con-
cilio; y lo segundo, porque las expresiones exclu-
sivas no excluyen a los elementos concomi-
tantes; ahora bien, tal se puede decir que es-la
costumbre, pues en tanto ella tiene valor en
cuanto que se presume que está basada en la
autoridad del príncipe.
Según esto, añado que en ese texto no se en-
cuentran las palabras ni expresiones que CAS-
TRO pretende, sino que las palabras son: Nadie
presuma imponer a otro nuevos pagos de peajes
sin la autoridad y consentimiento de los reyes
o príncipes. Ahora bien, quien impone nuevos
peajes en virtud de la costumbre no presume
imponerlos sin la autoridad de los reyes o prín-
532
cipes sino que alega y presume que tal costum-
bre está basada en la autoridad de los reyes;
luego no puede decirse que a la costumbre
abiertamente se la excluya en ese texto; luego
a lo sumo podrá decirse que en él no se prueba
que tal costumbre baste.
Este argumento negativo sacado de los dos
textos es bien ligero, y ambos textos pueden de-
volverse en contra. El primero argumentado con
que la misma razón existe para ello y negan-
do que a la costumbre se la omita del todo,
puesto que está incluida en uno de los otros
dos elementos, sea en el poder de los reyes,
sea en la concesión del concilio. Y el otro por-
que si un inferior, por costumbre inmemorial,
realiza una acción que es propia de un príncipe,
es de creer que la realiza con la autoridad del
príncipe; pues bien, con ese texto se aprueban
los nuevos tributos impuestos por la autoridad
del príncipe; luego también los impuestos por
costumbre inmemorial, porque ésta incluye la
autoridad del príncipe.
10. Por consiguiente, esos textos jurídicos
podemos aducirlos en favor de esta opinión en
otro sentido, a saber, en cuanto que contienen
una autoridad solamente negativa.
En efecto, ningún poder puede adquirirse por
costumbre o prescripción si no es en virtud de
alguna ley civil o canónica; ahora bien, no exis-
te ninguna ley que dé autoridad para que el po-
der de imponer tributos prescriba; luego este
poder no puede adquirirse por prescripción y,
en consecuencia, ningún príncipe que reconozca
superior puede —so pretexto de costumbre,
aun inmemorial— hacer uso legítimo de ese
poder.
La mayor es clara, porque la prescripción no
tiene su origen en el derecho natural; más aún,
de alguna manera parece discrepar de él o al
menos ser una añadidura. Tampoco consta que
sea de derecho de gentes, porque no todos los
pueblos hacen uso de ella ni de la misma mane-
ra. Por tanto es preciso que su base esté en el
derecho humano civil o canónico, porque sin la
autoridad del derecho no habría prescripción
sino una injusta usurpación de lo ajeno.
Prueba de la menor: No existe ninguna ley
civil que apruebe tal prescripción; tampoco nin-
guna ley canónica, pues las principales son esos
dos capítulos que se han discutido antes, y^ya
se ha demostrado que en ellos nada se manda
sobre esta costumbre, y por lo demás se con-
denan en general todos los tributos que no ha-
yan sido concedidos por los reyes, por los prín-
cipes, por el Papa o el concilio; y en el texto
original del CONCILIO DE LETRÁN celebrado
 Cap. XIV. Poder para imponer tributos
bajo ALEJANDRO I I I se añade que nadie se atre-
va a imponer tales tributos o a mantener los
que se impongan de nuevo. Además en ese tex-
to, para que los tributos sean justos, parece exi-
girse que conste que han sido impuestos por la
autoridad de un soberano si son nuevos, o que
esa autoridad se presuma por costumbre inme-
morial si son antiguos: de presunción o pres-
cripción a favor del poder de imponerlos no hay
en ese texto ni una palabra.
Tampoco vale nada el argumento de compa-
ración que se aducía: lo primero, porque este
traspaso o usurpación de un derecho ajeno por
la costumbre es odioso, y por tanto no debe am-
pliarse sino restringirse; lo segundo, porque la
razón no es igual, puesto que hemos demos-
trado que este poder es mayor; y finalmente,
porque la prescripción de este poder puede ce-
der mucho más en ruina del estado, y por tan-
to mucho menos puede presumirse que los prín-
cipes la aprueben; luego si no existe una ley ex-
presa, no es lícito deducirla sólo por conjetura
o comparación.
11. Esta razón la confirma otro principio
de los juristas según el cual las atribuciones que
competen a la soberanía como esenciales a ella,
los subditos no pueden asumirlas por prescrip-
ción de la costumbre; ahora bien, tal es el po-
der de imponer tributos.
La mayor consta por la opinión general de
los juristas BALDO, TUDESCHIS y otros a los
cuales cita y sigue COVARRUBIAS y también VE-
LASCO.
La razón de principio de esto es que ningún
derecho humano apoya a esa prescripción sino
que, muy al contrario, se opone a ella, como
aparece en el Derecho Civil y en el Derecho de
España. También se opone a ella el Derecho
de Portugal.
La razón de congruencia es que no puede pre-
sumirse que un príncipe se avenga a esa pres-
cripción, más aún, que pueda avenirse en jus-
ticia, puesto que sería muy perniciosa para el
estado y para el príncipe mismo, ya que en
parte quedaría privado de su poder real.
Asimismo la proposición menor del argumen-
to puede deducirse de los citados capítulos In-
novamus y Super quibusdam en cuanto que en-
señan que el poder de imponer tributos está re-
servado al rey, al emperador y a otros sobera-
533
nos así. Se encuentra también en el DIGESTO y
en el CÓDIGO, en el que la GLOSA observa que
esto está reservado al príncipe.
12. Quizá dirá alguno que una cosa es que
una acción esté reservada al príncipe, y otra
que —como quien dice— pertenezca a la ínti-
ma esencia de su soberanía o que sea como una
señal propia y exclusiva de su excelencia sobe-
rana: la primera proposición es verdadera acer-
ca de estas últimas acciones, pero no acerca de
las primeras, como demuestran las pruebas adu-
cidas en favor de la opinión contraria, y la im-
posición de tributos únicamente se prueba que
esté reservada al príncipe de la primera manera.
Ni se deduce otra cosa de los textos jurídicos
citados, y por tanto la razón no vale, porque
muchas acciones semejantes reservadas al prín-
cipe pueden prescribir en contra de él, según se
ha demostrado antes por inducción.
En contra de esto, voy a demostrar que la
imposición de tributos le pertenece al príncipe
de la segunda manera y en un sentido estricto.
En primer lugar, voy a examinar las palabras
del Pontífice en el DECRETO: A los emperado-
res, por la paz y equidad con que nos deben
guardar y defender, se les debe pagar lo que está
señalado. Con estas palabras se da a entender
que el título por el que se deben los tributos
se basa en la obligación que tiene el rey de man-
tener su reino en paz; ahora bien, esta obliga-
ción requiere la soberanía y se basa en ella;
luego el tributo se refiere esencialmente a ese
poder, y una tle sus propiedades es el ser como
una señal de reconocimiento de esa soberanía.
Una confirmación de esto es lo que dice
SAN AGUSTÍN: LOS tributos se dan para pagar
a los soldados que son necesarios por razón de
las guerras, pues aunque esta no sea la única
causa de la imposición de tributos, es una de
las principales y demuestra que, así como el
poder de declarar la guerra es propio del sobe-
rano y no puede adquirirlo por prescripción un
príncipe inferior que reconozca superior, lo mis-
mo el poder de imponer tributos.
Además, de las leyes citadas se saca un ex-
celente argumento: Expresamente determinan
que nadie puede, por prescripción, librarse del
pago de tributos, como se ve por la citada ley
Comperit y por otras de estos reinos, y por
TUDESCHIS, que da como razón que el tributo
 Lib. V. Distintas leyes humanas
se debe en señal de sumisión; ahora bien, mu-
cho más es el que prescriba el poder de impo-
ner tributos que el que prescriba la exención de
pagarlos, puesto que mayor señal de soberanía
es el imponer tributos que el cobrarlos.
13. Vamos a explicar más esto. El rey tiene
poder para imponer tributos en todo su reino,
aun en los territorios sujetos a algún príncipe
inferior subdito suyo; por consiguiente, cuando
ese príncipe inferior adquiere por la costumbre
el poder de imponer tributos en sus territorios,
una de dos: o el rey lo pierde, o lo conservan
ambos. Lo primero es esencialmente contrario
a la dignidad real, puesto que en gran parte da
al traste con ella, cosa imposible por prescrip-
ción, según se ha demostrado. Es también con-
trario a la natural obligación que los vasallos
tienen de reconocer al rey como su señor sobe-
rano. Y lo segundo es también contrario a la
justicia con relación a los pueblos, pues ello les
resultaría excesivamente gravoso.
Explico ambas cosas de la siguiente manera:
Los pueblos, por justicia natural, de suyo y
principalmente están obligados a pagar tributos
al rey: lo primero, porque él es su señor sobe-
rano, y lo segundo, porque su poder procede in-
mediatamente del pueblo; por tanto también los
pueblos sujetos a un príncipe inferior sujeto al-
rey, en cuanto que son una parte del reino están
obligados de suyo a contribuir al sostenimiento
del rey, de su condición y dignidad, y de todos
sus cargos y cargas: esto hacen los pueblos pa-
gando tributos. Luego sería contrario a la jus-
ticia el que también un príncipe inferior y
—como quien dice— siguiente al rey pudiera
con su autoridad imponer nuevos tributos a ese
mismo pueblo, y que el pueblo pudiera ser obli-
gado a pagar tributos por dos príncipes y sobre
todo por aquel con quien en un principio no
hizo contrato ninguno y a quien no otorgó el
poder.
En efecto, esos príncipes inferiores recibie-
ron su condición y dignidad no del pueblo sino
de los reyes o del emperador, y por tanto el po-
der que tienen de recibir de sus vasallos deter-
minadas rentas lo tienen no del pueblo sino del
rey o en conformidad con la orden del rey.
Esta parece ser la verdadera razón por la que
la acción de imponer tributos es propia del so-
berano, y esa razón —en consecuencia— pare-
ce demostrar muy bien que esta es una cosa tan
intrínseca a ese poder soberano, que la costum-
bre contraria lo destruye y es muy contraria a
la justicia, y que por tanto no es admisible en
534
contra del príncipe ni basta para la justificación
de nuevos tributos si falta una autorización bien
cierta concedida por los reyes.
14. OPINIÓN DEL AUTOR.—Pues bien, esta
opinión a mí me parece más verdadera y más
segura porque es más conforme al derecho y a
la razón y porque la imposición de tributos es
una cosa importantísima y requiere mucha con-
sideración para que se haga justamente. Por tan-
to no se debe confiarla fácilmente a la voluntad
de quienes tienen superior en lo temporal, ni
se debe tener por buena a la costumbre que
introduce otra cosa, ni se debe presumir que esa
costumbre se haya introducido de buena fe o
con conocimiento y consentimiento de los reyes.
Sin embargo, es preciso advertir que una cosa
es que un príncipe inferior adquiera por pres-
cripción el poder de imponer tributos mante-
niéndose sujeto a su superior pero sin su autori-
zación, y otra que un príncipe que antes había
reconocido superior, por costumbre y prescrip-
ción quede exento de tal sujeción y se convier-
ta en soberano y de esta forma adquiera el po-
der de imponer tributos. Hasta aquí nos hemos
referido a la primera manera, y en ese sentido
decimos que ello no es posible: lo primero, por
los textos jurídicos que se han citado; y lo se-
gundo, porque ello es contrario a la equidad de
la justicia y al orden debido, el cual se ha de
observar mientras subsista la sujeción.
15. En cambio en la segunda manera, si su-
ponemos que ese poder y exención puede ad-
quirirse por prescripción —como enseñan co-
múnmente los juristas con BARTOLO y otros a
quienes cita y sigue COVARRUBIAS—, la conse-
cuencia será que tal príncipe adquirirá también
el poder de imponer nuevos tributos, porque ya
no es subdito sino soberano y así le es aplica-
ble la regla del texto de los citados capítulos
Innovamus y Super quibusdam.
Por su parte NICOLÁS DE TUDESCHIS piensa
que la soberanía del reino no puede adquirirse
de esa manera, porque un inferior no puede
eximirse del poder del superior por sola la cos-
tumbre por muy larga que ésta sea. Pero este
problema no nos toca ahora a nosotros, pues
sólo hablamos en hipótesis. Esta sin duda es
verdadera sea lo que sea de la realización de lo
que suponemos; por más que esto es bastante
probable y tal vez está también comprobado por
la práctica: en efecto, de muchos reinos se cree
que han adquirido ese poder por sola la prácti-
ca y por prescripción a base de alguna ocasión
y título probable.
 Cap. XV. XV. Fin de los tributos
16. L A RAZÓN NO ES IGUAL PARA LA COS-
TUMBRE DE IMPONER TRIBUTOS Y PARA LA DE
COBRARLOS.—Sobre las razones de la opinión
contraria, niego que la razón sea igual para la
costumbre de imponer tributos y para la de
cobrarlos.
En primer lugar, porque a la primera costum-
bre en ningún texto jurídico se la tiene por su-
ficiente para adquirir el derecho de imponer
tributos; en cambio a la segunda se la halla
aprobada como suficiente para que el tributo
sea justo. En efecto, el primer poder es mucho
mayor y es más pernicioso para el estado si se
lo usurpa indebidamente.
En segundo lugar, porque por esa costumbre
se merma el poder soberano real, no así por la
segunda; más aún, ésta tiene su base en una
presunción en contra de los subditos que pagan
tributos antiguos aunque no conste con qué po-
der o con qué causa fueron impuestos; por con-
siguiente, por esta parte esa costumbre y pres-
cripción favorece a los príncipes.
Si se trata de la costumbre de percibir tribu-
tos, la cual suele prescribir en contra del rey
—que es lo que principalmente pretenden los
juristas que se han aducido—, también en este
sentido se debe negar la consecuencia, porque
un rey fácilmente puede otorgar a otros la utili-
dad del tributo, y por tanto nada hay que pro-
hiba la prescripción en contra de ella, ya que
por ésta no se merma la dignidad y el poder
real sino solamente cierta utilidad temporal;
otra cosa sucede con la costumbre de imponer
tributos, según ha demostrado.
Con esto se ha respondido también a los
otros ejemplos que se aducen allí, pues aun-
que versen sobre acciones reservadas a los prín-
cipes, pero no se trata de verdaderas señales de
su superioridad ni de acciones que —como quien
dice— intrínsecamente dependan del poder de
soberanía como depende la imposición de tri-
butos.
17. A la confirmación respondo que el prín-
cipe puede, sí, confiar a un inferior el que en
su nombre y con su autoridad imponga un tri-
buto en un caso particular y después de exa-
minar la causa, la razón y la manera de hacerlo,
según se da a entender en esos mismos textos
jurídicos; pero no puede en justicia conceder al
inferior el privilegio general de imponer tribu-
tos independientemente de su aprobación y en
provecho únicamente del inferior mismo: tal
privilegio sería muy pernicioso para el estado
y para el bien común y muy contrario al poder
soberano del príncipe y a la equidad de la jus-
ticia, según se ha demostrado. Por eso, aten-
diendo a la virtud propia de la costumbre por
larga que esta sea, nunca se presume que esa
535
costumbre esté basada en algún privilegio o tí-
tulo justo. Esta es la razón suficiente de que
por ella no pueda adquirirse tal poder.
CAPITULO XV
RAZÓN Y CAUSA FINAL NECESARIA PARA QUE EL
TRIBUTO SEA JUSTO
1. La segunda condición necesaria para que
el tributo sea justo es su razón o causa final.
Así se dice en las DECRETALES. En éstas se in-
dica también que es necesario que la causa sea
conocida, porque el censo de ignorancia —como
allí se dice, es decir, cuya causa justa se desco-
noce, según interpreta la GLOSA— no se prue-
ba con ninguna ley divina ni humana. Por eso
—dice el Pontífice— acerca de todo censo es
preciso que se sepa previamente para qué y
cómo debe pagarse. Esto hay que entenderlo de
los censos que se imponen o se han de imponer
de nuevo, como piensa la GLOSA y observa M E -
DINA, pues de los antiguos se presume que
—aunque no se conozca— hubo causa para Jm-
ponerlos, según diremos.
E incluso tratándose de los tributos nuevos,
según diré después no es necesario que sea co-
nocida de todos y de cada uno de los ciudada-
nos, aunque sí es necesario que sea conocida
del príncipe y de sus consejeros o de los pro-
curadores del reino, o de los otros a quienes
concierne examinar si el tributo es justo.
En efecto, si al príncipe no le consta que
existe una causa justa —sea por razones proba-
bles, sea por el testimonio fidedigno y por el
dictamente de sus consejeros—, no podrá impo-
ner ni cobrar justamente el tributo, puesto que
si obra sin base racional, no tiene derecho para
cobrarlo, y por tanto tampoco puede retener lo
cobrado, a no ser que, examinando después el
asunto, halle que el tributo, aunque impuesto
sin base racional, de hecho fue justo.
2. Para que la causa sea justa, dicen todos
los doctores que es necesario que el tributo se
imponga por el bien común, no por el bien par-
ticular del príncipe mismo.
Pero en esto es preciso distinguir dos cosas:
una, lo que se le debe al príncipe por razón de
su cargo y de su trabajo, y esto puede decirse
que mira a su utilidad, pues se da para su man-
tenimiento y —como quien dice— en concepto
de paga; otra, lo que es necesario para ayudar
al estado en las ocasiones inevitables que se pre-
senten.
Pues bien, tratándose de la utilidad del
príncipe en el primer sentido, es justo imponer
tributos para uso y utilidad del príncipe. En
 Lib. V. Distintas leyes humanas
este sentido dijo SAN PABLO: Por esto precisa-
mente pagáis los impuestos, y añade: pues son
funcionarios de Dios, como diciendo: Pagáis a
los soberanos porque son funcionarios de Dios
aplicados a este oficio, y por tanto por razón
de su servicio.
En esta utilidad se ha de guardar la debida
proporción, a saber, que se dé al príncipe cuan-
to es necesario y cuanto dice bien con su estado
y con sus trabajos, y no sin medida cuanto le
apetezca.
Puede añadirse que esta utilidad del príncipe
no es del todo particular sino general, porque
se trata de una persona pública, y mantenerle a
él y su situación es un bien común.
Además de ese fin, muchas veces se imponen
algunos tributos por razón de las ocasiones y
causas que puedan presentarse: acerca de éstos
es verdad que la causa debe ser no la conve-
niencia del príncipe ni de persona alguna parti-
cular sino el bien de la comunidad.
3. Así pues, en los tributos se dan dos cau-
sas inmediatas: una que se refiere a la persona
del soberano en cuanto tal, y otra que se refiere
a los gastos comunes; y ésta puede ser múlti-
ple: una y muy general es la guerra: por eso
dijo SAN AGUSTÍN que los tributos se pagan para
que el rey tenga con que pagar a los soldados;
otra causa suele ser la reparación de puentes y
caminos y su vigilancia, y otras semejantes que
ceden en bien de toda la comunidad. Así enten-
dida la causa del tributo, no puede ser justa si
no se refiere al bien común, porque siendo co-
mún la carga del tributo, también su fin o fruto
debe de ser común: de no ser así, no se guar-
daría la equidad.
Esto es aplicable principalmente a los tribu-
tos que se imponen por sí mismos como tribu-
tos. Digo esto porque también pueden imponer-
se en castigo de algún delito o en compensa-
ción de algún perjuicio, según se ha dicho antes:
entonces no es necesario que se ordenen preci-
samente a la utilidad común, pues si se impo-
nen en castigo, podrán —lo mismo que las
otras penas— aplicarse al fisco o a los pobres
o a otras obras pías o también públicas, o a los
funcionarios de la justicia a voluntad del rey
que los impone; pero si se imponen en compen-
sación de daños, deben redundar en provecho
de quienes han padecido el daño, como es evi-
dente.
4. De esto se sigue que la cantidad del tri-
buto no puede en justicia sobrepasar la medida
536
que reclame la causa. En efecto, así como se re-
quiere una causa justa, así también se requiere
que haya proporción entre el tributo y su causa
para que se consiga la igualdad de la justicia
conmutativa, que es de cosa a cosa, porque en
justicia únicamente puede imponerse la cantidad
de tributo que sea necesaria y suficiente para
su fin: si se impone más, en eso ya no tiene cau-
sa y sobrepasa la igualdad de la justicia, como
en un caso semejante se dice en las DECRE-
TALES.
En esta cualidad va incluida otra que pone
TOMÁS DE V I O y que él llama uso, a saber, que
el tributo se emplee en aquello para que se im-
puso. La trae también SANTO TOMÁS, pues para
que pueda cobrarse en justicia y para que haya
obligación de pagarlo, requiere como necesario
que se ejecute aquello para lo cual se impone.
Lo mismo dice GREGORIO LÓPEZ.
5. Acerca de esta cualidad hay que tener en
cuenta que, tratándose de los tributos que se
pagan al rey mismo para sus gastos y por sus
trabajos y desvelos, la justicia de tales tributos
no depende de su uso, porque, sea que el rey
después emplee mal o bien tales ingresos, no
obrará injustamente recibiendo los tributos: él
es verdadero dueño suyo y puede sin faltar a
la justicia disponer libremente de ellos con tal
que cumpla bien con su cargo gobernando y de-
fendiendo al estado como debe. Pero si falta en
esto, obrará injustamente recibiendo y retenien-
do estos tributos, los cuales se le dan por ra-
zón de su oficio y son como la paga de su tra-
bajo, paga que injustamente recibe quien no
trabaja.
En cambio, tratándose de los tributos que se
imponen para obras comunes del estado, es cla-
ro que esos deben emplearse en esas obras y
que si no se hace así, se comete fraude e in-
justicia, y eso, más que en imponerlos, en re-
cibirlos y retenerlos: el imponerlos pudo ser
justo si en realidad había causa para hacerlo;
pero después el recibirlos y retenerlos resulta
injusto por no emplearlos en lo que se debe.
Por consiguiente, es preciso que el tributo se
emplee en la obra por la que se impuso, pues
de ese tributo al rey se le hace no propiamente
dueño sirio administrador. Por eso a lo sumo
podrá a veces —cuando surja una verdadera ne-
cesidad— conmutar esa obra por otra que per-
tenezca también a la común utilidad del reino
o del pueblo, pues en esto dispone de un poder
y de una administración soberana.
 Cap. XV. Fin de los tributos
6. E L TRIBUTO DEPENDE DE SU CAUSA EN SU
ORIGEN Y EN su CONSERVACIÓN.—De esto se de-
duce además que el tributo depende —digámos-
lo así— de su causa en su origen y en su con-
servación, porque si la causa es necesaria para
que el título sea justo, el tributo no puede sub-
sistir más que la causa, dado que en cesando la
causa —se entiende causa necesaria y completa
en su línea— cesa también el efecto, según las
DECRETALES. Esta es poco más o menos la ex-
plicación de la GLOSA, la cual cita distintas le-
yes, y esto es también lo que observan los doc-
tores sobre el DIGESTO.
Ahora bien, en nuestro caso la causa es ne-
cesaria para que el tributo sea justo, según se ha
dicho; luego cesando ella, cesa la justicia, y con-
siguientemente debe cesar el tributo.
Confirmación: Si cesando la causa se cobra el
tributo, se cobra ya más de lo necesario; luego
en eso no se guarda la equidad ni la justicia,
pues —según hemos dicho— para que el tribu-
to sea justo, es necesario que haya correspon-
dencia entre la cantidad del tributo y lo que
exige la causa; luego si la causa es perpetua,
podrá ser perpetuo el tributo, pero si la causa
es temporal, el tributo debe ser también tem-
poral, de tal forma que al cesar ella cese tam-
bién éste.
7. Pero esto debe entenderse con una limi-
tación o explicación, entendiéndolo de la causa
en su sentido formal más que en el material. En
efecto, aunque haya cesado la causa particular
por la que se impuso el tributo, si la sustituye
otra equivalente podrá no cesar el tributo, por-
que entonces no cesa sencillamente la causa sino
tal determinada causa. Esta causa no es sencilla-
mente necesaria, y —según he dicho— en ma-
nos del príncipe está el hacer ese cambio, de la
misma manera que al surgir una nueva causa po-
dría imponer un nuevo tributo.
Además es preciso advertir que a veces la
causa del tributo consiste en un solo acto o efec-
to, realizado el cual cesa del todo la causa, por
ejemplo, una vez construido tal puente, una vez
terminada tal guerra, y cosas semejantes: esta
es la causa a la que ante todo es aplicable la
doctrina que se ha dado de que al cesar ella cesa
la justicia del tributo.
Pero lo más frecuente es que la causa del tri-
buto sea más permanente y que su ocasión cese
por algún tiempo pero permaneciendo la oca-
sión o peligro de efla; por ejemplo, la causa de
imponer el peaje fue la seguridad y facili-
dad del viaje, que el rey está obligado a pro-
curar. Pues bien, tratándose de estas y de pare-
537
cidas causas, aunque cese por algún tiempo la
necesidad actual de recursos para tal obra, no
cesa el tributo ni su justicia.
En primer lugar, porque eso es acciden-
tal y en cosas morales la dependencia no pue-
de ser tan grande: en otro caso los cambios se-
rían continuos en función de las ocasiones que
se presentasen, cosa —sin duda— inconve-
niente.
En segundo lugar —y esto es lo principal—,
porque esa causa es de suyo permanente y el
príncipe siempre tiene que estar preparado ,y
cuidar de la seguridad de los caminos y del mar,
obligación que merece su paga.
Finalmente, porque así como a veces cesa la
necesidad de recursos para una u otra obra, tam-
bién muchas veces surgen nuevas necesidades en
sustitución de las antiguas, y así, para que tam-
bién en esto se observe la igualdad, el príncipe
deberá, no ordenar un nuevo impuesto —ni si-
quiera temporal— por cualquier nueva necesi-
dad que surja, sino sopesar con prudencia si
bastan para las nuevas necesidades los antiguos
tributos cuya aplicación ha finalizado o quedado
en suspenso.
8. UNA DUDA ACERCA DE LA COSTUMBRE.—
Puede preguntarse además si en algún caso un
tributo cuya causa cesó puede cobrarse al me-
nos por razón de una antigua costumbre que
sustituya a la causa.
Esta duda la toca CÓRDOBA, y lo niega en
absoluto, pues no piensa que en tal costumbre
pueda haber lugar para la buena fe.
Lo contrario sostiene MEDINA. Este no sólo
afirma que la costumbre basta para presumir
causa justa cuando sobre ella hay ignorancia
—llamémosla así— negativa, sino también aun-
que conste que la causa por la que se impuso
el tributo ha cesado ya e incluso que ya no sub-
siste una causa legítima: esto no obstante, pien-
sa que una costumbre antigua y que haya pres-
crito de buena fe y con el tiempo suficiente,
basta para que el cobro del tributo sea justo.
La razón es que la prescripción da título su-
ficiente y suple cualquier defecto aunque éste
provenga de falta de causa.
Y si se objeta que entonces la costumbre no
puede continuarse de buena fe porque, por el
hecho mismo de saberse que la causa ha cesado,
no puede continuarse de buena fe el cobro del
tributo, responde que puede perdurar la buena
fe, porque aunque la causa anterior haya cesa-
do, le ha sustituido la prescripción, la cual pro-
porciona suficiente causa justa para cobrar el
tributo.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
9. Pero esta respuesta no parece satisfacto-
ria. En efecto, la costumbre es anterior al título
de la prescripción, puesto que es su causa; lue-
go la buena fe de la costumbre no puede ba-
sarse en la prescripción, ya que antes de que se
adquiera el título de la prescripción, es preciso
que la costumbre se continúe de buena fe; lue-
go en todo ese tiempo la buena fe no puede ba-
sarse en el título adquirido por la prescripción.
Tampoco puede basarse en otra causa justa,
pues damos por supuesto que esa causa ha ce-
sado y que esto le consta al príncipe que cobra
el tributo; luego la costumbre no pudo conti-
nuarse de buena fe. Voy a explicarlo más.
Mientras subsiste la causa justa del tributo,
la costumbre de cobrar no sirve para que el
derecho a cobrar prescriba aun al cesar esa cau-
sa; en otro caso, todo tributo impuesto por una
causa temporal que hubiese de durar el largo
espacio de cuarenta o cien años, con ese tiem-
po prescribiría, de tal forma que podría co-
brarse perpetuamente aunque constara que la
causa había cesado: esto es falso manifiesta-
mente, porque habría una gran desproporción
entre el tributo y su causa; muy al contrario,
por el hecho mismo de que la costumbre de co-
brar perdura tanto por la duración de la causa,
se prescribe —digámoslo así— en contra del
pago de tal tributo para el caso de que cese tal
causa. Y así, mientras la causa subsiste y por
ella subsiste también el cobro del tributo, no
puede comenzar la prescripción para cobrarlo
sin tal causa; luego debiera comenzar al cesar
la causa, y sin embargo se continuó el cobro;
ahora bien, entonces no pudo haber buena fe,
porque no pudo basarse ni en la causa —la cual
cesó y esto no se desconocía, por hipótesis—,
ni en la prescripción, la cual no existía todavía;
luego tal costumbre nunca puede dar título para
la prescripción.
10. PENSAMIENTO DEL AUTOR.—Por mi
parte juzgo que en esa costumbre la buena fe
es posible de otra manera y que de esa otra
manera se ha de explicar y presumir para que
la prescripción pueda tenerse por legítima.
En efecto, aunque la primera causa por que
se impuso el tributo hubiese cesado, pudo en-
trar en su lugar otra y después otra y así con-
tinuarse de buena fe el tributo, pues esto, —se-
gún dijimos— el príncipe puede hacerlo. Por
consiguiente, si constase no sólo que la causa
cesó sino también que fuera de la prescrip-
ción— ninguna otra cosa ocupó su lugar, no veo
538
—según prueba la razón aducida —cómo la eos-,
tumbre de cobrar tal tributo puede continuarse
de buena fe. En cambio, aunque conste que la
primera causa cesó, si no consta que otra ocupó
su lugar, entonces fácilmente puede tener lugar
la buena fe.
Por tanto hay que distinguir dos momentos:
o nos encontramos en el tiempo en que todavía
no está formada la prescripción, y entonces hay
que decir que, en cuanto conste que la causa
ha cesado del todo de tal forma que ni subsiste
la primera ni la ha subtituido otra justa, se debe
dejar de cobrar el tributo porque entonces ni es
justo de suyo —como es claro por lo dicho—
ni por razón de la prescripción, puesto que no
llegó a formarse; o nos referimos al tiempo si-
guiente a la formación de la prescripción, y en-
tonces podrá mantenerse el tributo sea lo que
sea o haya sido de la causa en sí misma, pues
se presume que fue justa. Ni es moralmente
posible que, una vez formada esa prescripción,
comience a constar —digámoslo así— positiva-
mente de que no queda causa ninguna: a lo
sumo puede negativamente no constar de ella,
y así siempre hay lugar para presumir que no
falta causa.
11. Sobre todo que existe tal variedad en
la situación y gastos de los príncipes y en el va-
lor de las cosas, que fácilmente se puede creer
que los antiguos tributos, que se impusieron
por otras causas, al cesar éstas perduraron por-
que se los creyó necesarios para el digno soste-
nimiento del príncipe. Esto lo tocó también M E -
DINA, y por esto CASTRO en estos tributos an-
tiguos no requiere estas condiciones sino dice
que para ellos basta la costumbre inmemorial.
Y así para mí es cosa probable que, para esta
costumbre que ha de suplir a una causa justa,
no basta un tiempo determinado aunque sea
largo, sino que es preciso que ese tiempo esca-
pe al recuerdo: esto conforme al citado capítulo
Su per quibusdam por lo igual de la razón, y
porque el tributo nunca puede cobrarse justa-
mente si no es en atención a una causa justa;
ni puede de otra manera haber prescripción,
porque esta relación a una causa justa entra co-
mo elemento esencial en la costumbre misma
para que pueda ser justa y de buena fe.
Luego es preciso que esa causa sea conocida
o presunta; y si se la desconoce, no puede pre-
sumirse si la costumbre no escapa al recuerdo;
luego para este efecto es necesaria esa costum-
bre. Así piensa también MEDINA.
 Cap. XVI. Forma y materia de las leyes tributarias
CAPITULO XVI
FORMA Y MATERIA DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
1. PARA QUE EL TRIBUTO SEA JUSTO SE NE-
CESITA FORMA o PROPORCIÓN.—La tercera con-
dición necesaria para que el tributo sea justo
es la forma —según la expresión de TOMÁS DE
V I O — o la proporción —según la expresión de
CASTRO— pues ambas cosas vienen a ser una
misma —como indicó MEDINA—, ya que la for-
ma no es otra cosa que la proporción que se
ha de guardar entre el tributo y los subditos
a quienes se impone. En efecto, además de la
proporción entre la cantidad de todo el tributo
y su causa —proporción que se refiere a la igual-
dad de cosa a cosa o de justicia conmutativa,
de la cual se ha hablado ya—, se ha de guardar
proporción entre el tributo y las personas a quie-
nes se impone.
Esta proporción se llama forma del tributo y
pertenece a la justicia distributiva respecto de
la comunidad, pero redunda en la conmutativa
respecto de los particulares, pues no es justo
que todos paguen por igual sino según las posi-
bilidades y situación de cada uno, y, en igualdad
de circunstancias, más se le debe cobrar al rico
que al pobre.
De aquí se sigue que —en conformidad con
la proporción existente entre las personas en
cuanto a sus posibilidades o a las otras condi-
ciones que se requieren para el tributo—, se ha
de guardar proporción entre ellas en la impo-
sición de los tributos: esta es la proporción dis-
tributiva de la justicia, y así explica esta con-
dición SANTO TOMÁS. Esta proporción es nece-
saria para que a ningún subdito se le cobre más
de aquello con que en justicia puede y debe con-
tribuir, y el resultado en cuanto a esto es la
igualdad de la justicia conmutativa.
En consecuencia también es necesario que
haya proporción con relación a las cosas sobre
las cuales se impone el tributo: a éstas las lla-
mamos materia del tributo. Si éste se impone
sobre un inmueble, no debe pasar de una can-
tidad moderada teniendo en cuenta sus rentas
y los trabajos y gastos que se hacen con él, pues
si el tributo resulta demasiado gravoso, sin duda
será injusto. Y si se impone sobre cosas mue-
bles de venta y compra o de artesanía, hay que
evitar que esas cosas sean tales o que el tributo
sea tan grande, que para los pobres, los artesa-
nos o los comerciantes redunde en una carga
mayor de lo que puedan buenamente soportar
para el sostenimiento propio y de su familia.
539
2. M U C H O S PIENSAN QUE SON INJUSTOS LOS
IMPUESTOS SOBRE LAS COSAS QUE SE LLEVAN
PARA uso PROPIO.—De esta condición muchos
deducen que son injustos los impuestos sobre
las cosas que se trasportan para uso propio, y
que sólo pueden establecerse impuestos tratán-
dose de cosas que se trasportan para negociar
con ellas, según se manda en el CÓDIGO y en las
PARTIDAS.
Esto sostiene TOMÁS DE V I O , y por esta ra-
zón añade dos condiciones para que el tributo
sea justo, a saber, que la materia sea apta para
él; ahora bien, esta no es una materia apta. La
razón es que en ella no se guarda la debida for-
ma y la justa distribución de la carga tributa-
ria, pues si se impone sobre cosas necesarias
para uso propio, los pobres quedan más grava-
dos que los ricos. La raíz del uso, dice TOMÁS
DE Vio, es la indigencia, y así quien siente más
necesidad usa más cosas. Ahora bien, el cobre
que está cargado de hijos siente necesidad de
más cosas, y así paga más por los impuestos.
Esta parece que fue la opinión de los antiguos,
por ejemplo, de la GLOSA y del OSTIENSE, a
los cuales siguen la SUMA DE PISA, la SUMA DE
CONFESORES y DRIEDO.
Este añade que tales tributos están prohibi-
dos por el derecho civil y por el canónico. Lo
primero lo prueba por la citada ley, y lo segundo
por la Bula de la Cena en que se excomulga a los
que cobran estos impuestos indirectos prohibi-
dos, y así piensa que los que cobran estos im-
puestos indirectos prohibidos incurren en la cen-
sura de la Bula de la Cena.
Esto enseña también manifiestamente TOLE-
DO, por más que después hace sus reservas. A
la misma opinión se inclina SOTO, quien, des-
pués de explicar en qué consisten el vectigal,
el portazgo y el peaje, pone como materia suya
únicamente las cosas que se llevan para nego-
ciar con ellas, y después dice que son injustos
los tributos prohibidos en la citada ley Universi,
a saber, los que se cobran por las cosas que son
para uso propio. En consecuencia parece conde-
nar como injusta la gabela llamada alcabala en
cuanto que se cobra sobre las cosas que se ven-
den para acudir a la necesidad propia, porque
también en ese caso paga más el que siente más
necesidad, no el que tiene o gana más.
Lo mismo poco más o menos piensa LEDESMA
en cuanto que condena cierto tributo —usual
en Portugal— que pagan los que compran co-
sas necesarias para su uso y los que venden co-
sas para acudir a sus necesidades: es el tributo
vulgarmente llamado sisa, que es casi lo mismo
 Lib. V. Distintas leyes humanas
que la alcabala, aunque en Portugal no lo paga
sólo el vendedor —como se hace en Castilla—
sino en parte el comprador.
Estos autores piensan, por consiguiente, que
los tributos únicamente pueden cobrarse sobre
las ganancias o rentas, o sobre las cosas en cuan-
to que son productivas o tienen por fin la ga-
nancia, y que por tanto es injusjto cobrarlos so-*
bre las cosas que se compran o venden o tras-
portan para uso propio.
3. OPINIÓN CONTRARIA DEL AUTOR.—A pe-
sar de esto, digo que la condición de la mate-
ria que pone TOMÁS DE V I O , tal como él la ex-
plica, no es necesaria, porque no es injusto im-
poner tributos sobre las cosas que se Úevan, se
venden o se compran para uso propio.
Esta es la opinión más común, y la tiene
SAN ANTONINO, pues aunque él se refiere a los
impuestos particulares de las ciudades, la misma
razón existe para los tributos generales. La mis-
ma opinión siguen GABRIEL y SILVESTRE; éste
señala alguna diferencia en esto entre los ex-
tranjeros y los nativos: enseguida hablaré de
ella. En el mismo sentido poco más o menos se
expresan ÁNGEL, ARMILLA y TABIENO, y lo
mismo sostienen MEDINA, AZPILCUETA y M O -
LINA.
Pero para admitir esta opinión hay que supo-
ner que se trata de impuestos que revistan las
otras condiciones que se requieren para que el
tributo sea justo, a saber que lo imponga quien
tenga autoridad para ello y por causas justas y
proporcionadas, y que únicamente se trata de
si es injusto por el solo hecho de imponerse so-
bre tal materia.
4. Prueba de que no resulta injusto por ese
capítulo: Ese tributo sería injusto, o porque esté
prohibido, o porque de suyo y por su naturaleza
sea intrínsecamente malo. Los autores de la
primera opinión unas veces emplean el primer
argumento y otras el segundo, y en este punto
se expresan con bastante confusión. Ahora bien,
ninguno de los dos argumentos es sólido.
Prueba: Por sola la prohibición humana no
puede decirse que ese tributo sea sencillamente
malo, es decir, malo en todas partes y en todos
los reinos o provincias del mundo cristiano, por-
que no está prohibido por el derecho canónico,
y el civil no basta para esto.
Explico la primera parte: En la Bula de la
Cena no se hace una prohibición especial sino
540
que se la supone, y se crea una forma especial
de censura contra los que impongan tributos
prohibidos.
Tampoco en el cuerpo del derecho canónico
se encuentra ninguna ley especial que señale la
materia del vectigal o peaje para que sea justo.
Tampoco tienen base algunos para deducir
esto del capítulo Quamquam, pues en él se dice:
El cobro del peaje como norma general con ra-
zón está condenado tanto por el derecho canó-
nico como por el civil. A JUAN DE ANDRÉS y a
otros les parece claro por la GLOSA que la ley
canónica que se cita ahí no es otra cosa que la
que se halla en el CONCILIO DE LETRÁN y en
INOCENCIO I I I ; ahora bien, en ella no se pro-
hiben los tributos por razón de la materia sino
en cuanto que no los imponen quienes tienen
poder para hacerlo o no se imponen con con-
sentimiento de ellos.
De la misma manera entiende la GLOSA la
prohibición del derecho civil citando la ley Non
sotent, y aduciendo la ley Placel y el capítulo
Generaliter indica que esto es aplicable también
a la prohibición del peaje respecto de las per-
sonas eclesiásticas.
Finalmente, en aquel capítulo no se hace una
prohibición sino que se la presupone, y no
sencillamente sino añadiendo Como norma ge-
neral: tal vez esto se puso por razón de las vio-
lencias y excesos que normalmente se cometen
en el cobro del peaje.
5. La segunda parte —de la prohibición del
derecho civil— se prueba de esta manera: Aun-
que no negamos que los impuestos sobre cosas
de uso propio estén prohibidos por una ley del
Código, sin embargo esa ley no obliga en Es-
paña, Portugal, Francia y otros reinos o estados
semejantes que no reconocen superior en lo tem-
poral, porque —como se ha demostrado antes—
las leyes imperiales no obligan en ellos.
Por eso me extraña que TOLEDO dijera que
los reyes y autoridades temporales no pueden
cobrar impuestos sobre las cosas de uso propio
por la prohibición de aquella ley, y que en cam-
bio el Pontífice puede hacerlo en sus dominios
temporales por no estar sujeto a las leyes del
emperador, siendo así que, por lo que hace al
poder y autoridad directa de que tratamos, no
menos soberanos son en sus reinos los reyes
enumerados que el Pontífice en sus dominios
temporales.
 Cap. XVI. Forma y materia de las leyes tributarias
Tampoco veo por qué el OSTIENSE —a quien
siguen otros muchos— dijo que no pueden jus-
tificarse esos impuestos —ni siquiera por razón
de una costumbre inmemorial— a no ser supo-
niendo que aquella ley no prohibe una cosa de
suyo indiferente sino una cosa de suyo mala:
esto no pueden probarlo, según demostraré en-
seguida.
Por tanto concluyo que aquella ley ahora no
obliga más que en los territorios del Imperio,
y eso a no ser que en ellos haya sido abrogada
por una costumbre contraria, como fácilmente
pudo suceder.
6. Vamos, pues, a probar la última parte,
a saber, que esto no está prohibido por malo:
En esta materia de tributo no se encuentra nin-
guna razón suficiente de injusticia intrínseca. En
efecto, si hubiese alguna, ante todo sería que
en esa materia no puede guardarse la debida
forma y proporción del tributo por resultar los
pobres más gravados que los ricos; ahora bien,
esto no es así de suyo y normalmente.
Pruebo la menor. Primero despejando cierta
ambigüedad que se oculta en las palabras de
TOMÁS DE VIO y que poco más o menos se
encuentra en los otros autores. Dice TOMÁS
DE Vio que la raíz del uso es la indigencia, y
así quien siente más necesidad usa más cosas,
y así los pobres que sienten necesidad quedan
más gravados. Ahora bien, la palabra indigencia
es ambigua, y uno es el sentido en que se toma
en el antecedente y otro en la conclusión.
En efecto, indigencia unas veces significa sen-
tir necesidad: de esta indigencia es verdad que
es la raíz del uso, y que quien siente más ne-
cesidad usa más cosas, se entiende por acudir
a su indigencia o necesidad. Pero esta indigen-
cia es común a los ricos con los pobres, más
aún, es mayor en los ricos, sea por su estado,
sea por su refinamientos y porque a los place-
res los tienen por necesarios. Por eso, atenién-
donos a este sentido, no es legítimo deducir que
los pobres, que sienten necesidades, usan más
cosas y quedan más gravados, porque en este
sentido, no son más indigentes.
En otro sentido indigencia significa pobreza:
en este sentido es falso que la indigencia sea
la raíz del uso, pues muchas veces el pobre sien-
te necesidad de vestido y no usa de él porque
no tiene dinero; y en consecuencia también es
falso que quien siente más necesidad usejnás
cosas, porque los ricos usan de las cosas que se
consumen con el uso mucho más que los pobres,
y son ellos los que compran más cosas y cosas
más caras.
Igualmente los pobres no suelen traer cosas
de lugares lejanos en donde suelen cobrarse im-
541
puestos, sino que con más frecuencia son los
ricos los que hacen que se las traigan para su
uso propio. Por tanto, no veo cómo de la po-
breza se sigue esta desproporción.
Y si acaso sucede que el pobre tiene más hi-
jos y que por tanto compra más cosas, eso es
accidental, cosa que en moral no puede tenerse
en cuenta. Sobre todo que también los ricos
pueden tener muchos hijos, y así en cuanto a
esto hay igualdad entre los ricos y los pobres;
por otra parte los ricos, para el sustento de"los
hijos, suelen usar más cosas y más caras; ade-
más normalmente los ricos tienen mayor núme-
ro de siervos y criados que alimentar, sin con-
tar los gastos de caballerías, etc., y así compran
más cosas para su uso y en consecuencia pagan
más por tal tributo.
7. Este raciocinio, aunque es más evidente
tratándose de los vectigales o portazgos por la
consideración que se ha hecho de que los po-
bres raras veces traen de sitios lejanos cosas
para su uso y no para hacer negocio, sin em-
bargo, también vale para los tributos que se
imponen por sola la compra o venta sobre las
cosas necesarias para la comida y vestido, por-
que también son los ricos los que compran más
cosas de estas.
Esto atendiendo a la materia en sí misma y
a lo que sucede normalmente, porque también
sucede a veces que el rico, aunque consuma más,
compra menos, sea porque muchas cosas las
recoge como fruto de sus posesiones y otras las
cría en casa, sea porque se arregla para conse-
guirlas; pero aunque ello sea así, todo eso es
accidental, y en moral es imposible establecer
una norma infalible que no falle muchas veces.
Y si acaso TOMÁS DE VIO y otros se empe-
ñan en que la forma del tributo es injusta por
el hecho mismo de que, por la importación o
venta de una misma cosa necesaria para el uso,
se impone un tributo igual al pobre y al rico,
no tienen razón para afirmar eso: entonces tam-
bién sería injusta la forma del tributo que se
impone por las cosas que se traen para nego-
ciar con ellas, porque, en una misma materia
y en igualdad de circunstancias, igual tributo se
impone al pobre que negocia para sustentar la
vida y al mercader rico; más aún, también la
distribución de los diezmos sería injusta, por-
que la misma cuota se pone para los pobres
que para los ricos.
Por consiguiente, en estas cosas no siempre
puede hacerse una distribución tan exacta. So-
bre todo que esta desproporción puede com-
pensarse por otra parte, a saber, consumiendo
y trasportando los ricos —como consumen y
trasportan— más cosas y cosas más caras.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
8. LA CONDICIÓN DEL TRIBUTO DE QUE LA
CANTIDAD DE LA CARGA SE DISTRIBUYA PROPOR-
CIONALMENTE SEGÚN LAS FUERZAS DE CADA UNO.
SE H A DE ENTENDER MORALMENTE. P o r tan-
to hay que decir —en primer lugar— que la
condición que se ha puesto por parte del tributo,
a saber, que la cantidad de la carga se distri-
buya proporcionalmente según la potencia eco-
nómica de cada uno, se ha de entender moral-
mente, es decir, en cuanto pueda observarse con
suavidad y tenerse en cuenta esa proporción sin
daño de los pueblos y sin gran preocupación de
los príncipes. Por consiguiente, si se tiene ese
cuidado, no habrá dificultad en que se siga al-
guna desproporción, pues ésta es moralmente
inevitable y además no se la pretende ni se la
quiere sino que se la permite: ¡también vemos
que sucede eso mismo con los diezmos eclesiás-
ticos, pues vemos que se imponen uniforme-
mente aunque accidentalmente algunos pobres
queden demasiado gravados!
Decimos —en segundo lugar— que la otra
condición que se refiere a la materia, a saber,
que no se impongan tributos sobre las cosas que
se trasportan, se venden o se compran para
uso propio, no es sencillamente y de suyo nece-
saria para que el tributo sea justo, pues ni in-
cluye intrínsecamente desigualdad en la forma
del tributo, según se ha demostrado, ni resulta
injusta por circunstancias accidentales, según se
ha explicado también, ni tampoco es injusta por
las leyes civiles, a no ser donde aquella ley
obligue en los territorios sujetos ahora al em-
perador.
Por consiguiente, sólo es preciso advertir que
sea justa la causa de la imposición de esos tri-
butos, a saber: porque los otros tributos no
bastan, la necesidad pública apremia, y no hay
a mano una manera mejor de acudir a ella.
En esto el príncipe estará obligado además
a emplear la diligencia conveniente para elegir
la manera más equitativa y más proporcionada
y suave para los subditos: -puesta esta diligencia
puede con seguridad elegir esta manera si cree
con probabilidad que es la más a propósito.
A esto se añade que nadie duda que son jus-
tos los tributos que se imponen sobre las car-
gas o cosas que se trasportan para hacer ne-
gocio; ahora bien, estos impuestos redundan en
gravamen de los compradores, pues los comer-
ciantes, por razón de los impuestos venden esas
cosas más caras, y así, por parte del gravamen
que les resulta a los pobres, no parece haber
gran diferencia entre estos tributos y los otros,
porque este gravamen no les resulta a ellos en
cuanto pobres sino en cuanto compradores, por
más que se las compren a los comerciantes para
sus usos propios.
9. UN EXCELENTE CONSEJO.—Por eso no
creo que la ley civil prohibiese esa materia de
impuestos porque sea gravoso para los pobres
sino porque parece áspero y duro gravar a, la
542
gente en las cosas con que se alimentan a dia-
rio y de las cuales tienen necesidad; asimismo
pareció duro hacer difícil y gravoso el traspor-
te de las cosas que sirven para- el uso propio.
Pero esta dificultad no hace que la cosa sea
de suyo mala, y puede ser superada por otras
ventajas o satisfacciones posibles: por éstas,
quien tenga poder soberano no sujeto a esa
ley, puede establecer otra cosa.
Sin embargo, én atención a la razón y base
de aquella ley, y porque estos tributos son mal
mirados por la clase pobre, harán muy bien
los príncipes si prescinden de ellos en lo posi-
ble: más oportuno sería imponer tales cargas
y mayores aún sobre las cosas que se traen no
para usos necesarios sino para refinamientos,
lujo excesivo o curiosidad, con tal que esos tri-
butos sirvan para acudir a la falta o justa ne-
cesidad del reino o del príncipe.
10. Saco como conclusión que estos vecti-
gales y peajes, si son generales y verdaderos
tributos, pueden justamente cobrarse no sólo a
los nativos sino también a los extranjeros que
se encuentran de viaje por el reino, de la mis-
ma manera que los impuestos sobre las mer-
cancías los pagan también los comerciantes ex-
tranjeros.
Lo primero, porque esto se hace así por cos-
tumbre en todos los reinos, tal vez porque no
resultaría fácil distinguir a unas personas de
otras y porque, de no hacerse así, se daría oca-
sión a trampear: con esto hay una compensación
virtual introducida como por cierto derecho de
gentes.
Lo segundo, porque los extranjeros reciben
muchos bienes de los príncipes del reino en que
se encuentran, a saber, seguridad y facilidad en
los viajes, tranquilidad, justicia.
Finalmente, porque mientras viven allí son
de alguna manera subditos en cuanto que están
obligados a obedecer a las leyes del reino.
Por consiguiente, la excepción que ponen al-
gunos de los doctores citados no es necesaria.
He dicho Si son verdaderos tributos y gene-
rales porque, si se trata de impuestos particu-
lares de las ciudades, introducidos en provecho
particular propio más bien por convenio, deseo
y pacto tácito o expreso de los ciudadanos, en-
tonces los extranjeros no estarán obligados a
pagar. En este sentido parecen hablar los cita-
dos autores. No veo, sin embargo, por qué en-
señan ejsto en particular acerca de los impuestos
sobre las cosas que sirven para uso propio, sien-
do así que la razón es la misma para todos si
se guarda la debida proporción.
La razón es que aquéllos no dieron su con-
sentimiento para aquel pacto o convenio, ni el
provecho que se buscaba les alcanza, a ellos;
porque si les alcanzase y con autorización del
príncipe el tributo se impusiera en general, en-
tonces ya revestiría carácter de tributo general
a su manera.
 Cap. XVII. Las leyes tributarias y el consentimiento de los subditos
CAPITULO XVII
PARA QUE EL TRIBUTO SEA JUSTO ¿SE REQUIERE
ALGUNA OTRA CONDICIÓN Y SOBRE TODO EL
CONSENTIMIENTO DE LOS SUBDITOS?
1. De lo dicho parece deducirse suficiente-
mente la negativa. En efecto, de ello pueden
deducirse tres condiciones del tributo, a saber,
poder legítimo, justa causa, y la debida propor-
ción: éstas parecen manifiestamente bastar para
que un tributo sea justo, y así ellas son las úni-
cas que ponen CASTRO y MEDINA.
Prueba: Las otras, o no son necesarias, o lo
son únicamente en cuanto que entran en éstas,
según se ha dicho del uso y de la materia.
Lo mismo sucede con las personas a quienes
se impone el tributo: deben ser subditos del
príncipe en cuanto al poder de imponer tri-
butos, condición verdadera pero que entra en
la primera del poder del príncipe, pues superior
y subdito son términos correlativos, y por tan-
to, por el hecho mismo de que se requiere po-
der por parte del príncipe, es evidente que no
alcanza más que a sus subditos.
Esto ofrece muy buena ocasión para explicar
cómo las personas eclesiásticas están exentas de
los tributos de los príncipes seglares; pero esto
lo discutimos de propio intento en otro lugar
y no interesa para lo que ahora tratamos.
Tampoco interesa ahora explicar cómo tam-
bién a los seglares se les puede conceder privi-
legios de exención en esta materia, y cómo, una
vez concedidos, se han de observar.
2. No dejaré de advertir, sin embargo, que
algunos han ideado otra condición como senci-
llamente necesaria para que un tributo sea jus-
to, a saber, que se imponga con deliberación y
consentimiento del reino. Piensan que ningún
príncipe —aunque sea soberano— puede impo-
ner nuevos tributos en su reino sin el consen-
timiento del reino; se basan en una ley de Es-
paña, en la cual se establece que en España el
rey no pueda imponer un nuevo tributo sin con-
vocar antes al reino por medio de sus procura-
dores y sin que éstos den su consentimiento y
acepten; y pretenden que esa ley constituye no
tanto un nuevo derecho positivo cuanto una de-
claración del derecho de gentes o del natural,
y que lo único que hace es señalar la manera
y forma como éstos han de observarse.
En primer lugar —dicen—, no es verisímil
que los reyes de España se avinieran tan gene-
rosamente a ceder de su derecho ni a coartar
y mermar su autoridad si antes la hubiesen te-
543
nido completamente libre en virtud de su po-
der real.
En segundo lugar, si ese poder no lo tienen
los reyes restringido de esa manera, fácilmente
propenderá a tiranía o al menos cederá en no-
table perjuicio o gravamen de sus reinos, pues
los príncipes son muy propensos a imponer a
sus subditos tales tributos y- se quejan de que
los antiguos no bastan para sus grandes gastos,
sean éstos necesarios o superfluos. Por consi-
guiente, si pudieran imponer los tributos sólo
con su autoridad sin el consentimiento del rei-
no, gravarían a los pueblos más de lo justo o
sin duda excesivamente.
Añádase la regla del derecho en el LIBRO 6.°
DE LAS DECRETALES LO que toca a todos, de-
ben aprobarlo todos, regla muy conforme al de-
recho natural y que por tanto merece muchí-
simo observarse en una materia tan costosa como
es la imposición de los tributos.
3. E L CONSENTIMIENTO DEL REINO NO ES
NECESARIO PARA LOS TRIBUTOS, A NO SER
POR BENIGNIDAD DE LOS REYES. Esa Opinión,
así entendida, no la encuentro en el derecho co-
mún —canónico o civil— ni en los autores an-
tiguos: por tanto no juzgo que esa condición
sea necesaria en virtud del derecho natural o
de gentes, ni tampoco por el derecho común,
más aún, tampoco por el derecho antiguo de
España. Voy a probar cada una de estas cosas.
En primer lugar, lo que se refiere al derecho
natural parece evidente, porque la manera de
ser de los reinos y el poder de los reyes no pro-
cede del derecho natural inmediatamente sino
mediante concesión de los pueblos, como se de-
mostró antes; luego la amplitud o restricción
de ese poder en cosas que no son de suyo malas
o injustas no puede ser de derecho natural sino
que depende de la libre voluntad de los hom-
bres y del antiguo convenio o pacto entre el
rey y su reino.
Ahora bien, el que el poder para imponer
tributos dentro de los límites de la justicia re-
sida absolutamente sólo en el príncipe, no es
intrínsecamente malo ni contrario a las buenas
costumbres; y al revés, el que se requiera el con-
sentimiento del pueblo no es de suyo necesario
para la justicia y equidad.
Luego ni lo primero es contrario al derecho
natural, ni lo segundo está mandado por ese
mismo derecho.
Ni basta decir que esto es más conveniente
para los pueblos y reinos: lo primero, porque
de una mayor conveniencia no puede deducirse
la necesidad de un precepto; y lo segundo, por-
que esa afirmación no es cierta, ya que si se
 Lib. V. Distintas leyes humanas
trata de recurrir a conjeturas y congruencias,
fácilmente podrán aducirse en favor y en contra.
4. En efecto, consta por lo dicho anterior-
mente que la monarquía puede establecerse de
dos maneras, o dependiendo el príncipe en su
función legislativa del consentimiento del pue-
blo o senado de forma que éstos tengan voto
definitivo, o residiendo el poder sencillamente
sólo en el príncipe aunque con obligación de
consultar a los suyos. Acerca de esta última
manera dijimos que es más conforme al régi-
men monárquico, más usual, y más en conso-
nancia con la prudencia, con la justicia, con el
buen gobierno y con la obediencia de los sub-
ditos.
Si, pues, este poder se les ha dado a solos
los reyes tratándose de otras leyes por graves
que eÚas sean ¿por qué no han de tenerlo tam-
bién tratándose de las leyes tributarias, o por
qué ha de ser eso contrario al derecho natural?
Además, un soberano no necesita el consen-
timiento del pueblo para declarar la guerra ni
para reparar los puentes, los caminos, los cam-
pamentos, las murallas, etc.: luego ¿por qué al
imponer tributos ha de necesitar —por la na-
turaleza de la cosa— la aceptación de los pue-
blos, dado que esas suelen ser principalmente
las causas por que se imponen?
Finalmente, la monarquía íntegra y perfecta
no es contraria al derecho natural, como es evi-
dente; ahora bien, la monarquía no es perfecta
e íntegra si no tiene pleno poder para imponer
tributos justos: lo primero, porque en el grado
en que depende en esto del consentimiento del
reino, en ese mismo grado deja de ser una mo-
narquía perfecta; y lo segundo, porque si de-
pende en esto de esa manera, es lógico que
también dependa en todas las otras cosas que
no pueden realizarse sin tributos. Luego una
monarquía dotada de ese poder no puede ser
contraria al derecho natural, y en consecuencia,
tampoco aquella condición o dependencia pue-
de el derecho natural dictarla como necesaria.
5. Estas razones prueban lo mismo con re-
lación al derecho de gentes; cuánto más que la
dignidad real y su poder no es de derecho de
gentes sino más bien de derecho civil o —lla-
mémoslo así— nacional de cada reino o región.
Por consiguiente, aunque en general pueda de-
cirse que la división en reinos, ciudades, ma-
gistraturas o gobiernos es de derecho de gentes,
pero la manera de determinar la forma de go-
bierno mediante más o menos personas o por
uno solo con autoridad mayor o menor y con
estas u otras atribuciones, no es de derecho de
gentes sino de derecho propio de cada una de
las comunidades, y en un principio se introdujo
544
por pacto voluntario, por guerra justa o por
costumbre; luego esa necesidad no puede ba-
sarse en el derecho de gentes.
Mucho menos puede basarse en el derecho
positivo común, porque —según vimos— en el
derecho canónico este poder se concede sin más
a los emperadores y reyes y a los príncipes so-
beranos que se equiparan a ellos, sin añadir li-
mitación alguna ni exigir el consentimiento del
pueblo. De la misma manera se expresa el de-
recho civil, como se ve en las leyes citadas. Lue-
go aquella condición no sólo no puede basarse
en el derecho común sino que es contraria a él,
dado que éste habla de una manera absoluta y
no se le debe limitar si no es en fuerza de otro
derecho o razón; y así los doctores, al interpre-
tar esos derechos, dicen de una manera absoluta
que el príncipe tiene este poder, sin hacer men-
ción alguna del consentimiento del pueblo, co-
mo se ve por INOCENCIO y por los comentarios
de TUDESCHIS, de BARTOLO y de otros al CÓ-
DIGO, y por BARTOLO en el DIGESTO.
6. E L DERECHO DE ESPAÑA.—Finalmente,
tampoco del antiguo derecho de España puede
deducirse tal dependencia del rey con relación
al reino o la necesidad de tal condición para
que el tributo sea justo y válido.
En efecto, en 1. 2, tít. 1, Partida 2.a, primero
se dice en absoluto que el emperador tiene po-
der soberano y absoluto para imponer tributos
justos, y después se añade que ese poder en
esos reinos ha pasado al rey. Igualmente en
1. 9, tít. 8, Partida 5.a, ese poder se atribuye
únicamente al rey, y lo mismo se da por su-
puesto en 1. 5, tít. 10, Partida 7.a
Queda pues que el concurso del reino o el
consentimiento del pueblo por sí mismo o por
sus procuradores, no es condición necesaria
para que el tributo sea justo.
Más aún, se sigue también que la legitimidad
del tributo es anterior naturalmente a ese con-
sentimiento del pueblo, y que por tanto el so-
berano con su autoridad puede imponer por ley
un tributo justo, y consiguientemente puede
obligar al pueblo a dar su consentimiento y acep-
tar el tributo de la manera que se explicará en
el capítulo siguiente. De no ser así, el tributo
no podría ser impuesto en forma de precepto
y de ley si antes no lo aceptaban los subditos
en forma de un pacto y donación nueva. Esto
no puede ser naturalmente verdad, siendo como
es el tributo una obligación de justicia, obliga-
ción basada no en una nueva y generosa dona-
ción sino en el derecho natural, por el cual es-
tamos obligados a dar a quien trabaja su paga,
y a quien gobierna ayuda para mantener las car-
gas de su cargo.
 Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia?
7. Así pues, aquella ley y costumbre de Es-
paña de pedir el consentimiento del reino cuan-
do se van a imponer tributos, fue una insti-
tución particular de los reyes concedida hace
unos doscientos años por benignidad suya y no
por exigencia de la justicia. Por tanto no es
general para todos los reinos sino que en cada
uno de ellos se ha de observar su propia ley o
costumbre, y en donde no haya determinación
particular alguna, se ha de observar la equidad
de la justicia natural.
Esa institución de España parece estar basa-
da en que en el tiempo en que se estableció es-
taban ya impuestos muchos tributos que pare-
cían bastar para sostener las cargas del reino;
por eso muy acertadamente se estableció eso
para que el pueblo no fuese gravado con nuevas
cargas sin una causa importante y pública, y
para que cuando fuese preciso hacerlo, se hi-
ciese con una providencia mayor y más suave.
Una vez que los reyes hicieron esa concesión
y la costumbre la ha confirmado, debe ser ob-
servada.
Pero no se la debe interpretar en el sentido
de que los procuradores puedan libremente no
prestar su consentimiento aunque se sepa que
el tributo es justo y necesario: en ese caso es-
tán obligados a dar su consentimiento; lo mis-
mo que están obligados a oponerse con firmeza
cuando la injusticia del tributo es manifiesta,
o cuando por el número de tributos los pueblos
están tan gravados que la cosa es superior a lo
que exige la equidad de la justa paga y de la
ayuda que se debe al príncipe.
CAPITULO XVIII
LAS LEYES TRIBUTARIAS ¿OBLIGAN EN CONCIEN-
CIA A SU PAGO AUNQUE NO SE PIDA?
1. Este problema puede plantearse aun en
el caso de que la ley tributaria —según hemos
dicho— no sea penal, porque aunque el tributo
no sea pena y por tanto para su pago no se
necesite sentencia condenatoria y ni siquiera de-
claratoria, sin embargo puede requerirse recla-
mación, de tal forma que si no se reclama nadie
esté obligado a ofrecer espontáneamente el tri-
buto. Véase lo que sucede con las penas pecu-
niarias de las leyes una vez dada la sentencia:
se deben sin necesidad de nueva sentencia, y sin
embargo COVARRUBIAS y otros piensan que no
se deben si no se reclaman; luego lo mismo pue-
de suceder con los tributos: esto es lo que in-
vestigamos.
También en este problema advierto que no
cabe discusión sobre él en el terreno de lo po-
sible, porque ¿qué impide que se imponga el
545
tributo con la atenuación de que se pague si se
reclama y si no se reclama no? No hay duda
que puede imponerse de esta manera y que una
ley dada así no obliga a más, ya que la obliga-
ción no es mayor de lo que piden las fórmulas
de la ley, que son las que manifiestan la inten-
ción del legislador.
Asimismo, nadie puede dudar que el prínci-
pe puede mandar que el tributo se pague sin
esperar a ninguna reclamación o aviso, pues
aunque se imponga de esta forma y con esta ex-
presa condición, puede el tributo ser justo se-
gún todas las condiciones que antes se han enu-
merado, como fácilmente se -verá recorriéndolas;
luego en justicia puede imponerse así; luego en
esta forma también obligará, pues en cuanto a
todo esto esa ley es moral y es válido para ella
todo lo que se dijo en el capítulo XI.
Además el tributo se impone a título de paga
justa y debida por ley de justicia; ahora bien,
el mandar el pago de una deuda sin esperar a
su reclamación no es una carga injusta y ni si-
quiera una carga demasiado pesada; luego a esa
ley por este capítulo no se la puede tener por
injusta ni por demasiado pesada; luego ¿por
qué no ha de obligar enseguida?
2. M U C H O S PIENSAN QUE LAS LEYES TRI-
BUTARIAS NO OBLIGAN EN CONCIENCIA AL PAGO
SI NO SE RECLAMA; MÁS AÚN, MUCHOS PIENSAN
QUE POR LA COSTUMBRE TAMPOCO OBLIGAN A
NO OCULTAR ESA DEUDA.—Siendo esto cierto,
sólo puede haber discusión sobre la práctica y
alcance de las leyes tributarias, o sea, sobre el
sentido de sus fórmulas. Sobre esto encuentro
distintas opiniones.
La primera sostiene que las leyes tributarias
no obligan en conciencia al pago si no se recla-
ma, y ni siquiera a declarar el contrabando o
trasporte de mercancías, u otra acción seme-
jante que produzca la deuda del tributo; más
aún, que ni siquiera obliga a no ocultar esa deu-
da o su causa, y que por tanto no es contrario
a la justicia hacer la venta oculta o paliadamen-
te para que no reclamen la alcabala, o pasar la
frontera a campo traviesa o a deshora para no
pagar los impuestos; finalmente, que esas le-
yes sólo obligan a pagar esos tributos si el co-
brador o alcabalero se presenta y reclama, o a
lo sumo a no engañarle si pregunta, sobre todo
si pregunta bajo juramento.
Esta opinión con más razón la sostienen ÁN-
GEL y AZPILCUETA antes citados: verdad es que
éste, más que afirmar, argumenta, porque no
terminó la obra; pero bastante indica su opi-
nión. La misma opinión enseña largamente TA-
BIENO, MEDINA, ENRIQUE, el cual cita a SON-
CINAS y a PARLADORIO, y a la misma se inclina
también SOTO.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
El principal argumento de esta opinión es la
costumbre, la cual puede interpretar y atenuar
la ley y por la misma razón puede aminorar la
cuota de la paga señalada por la ley; lo mis-
mo vemos que lo hace con la cuota de los diez-
mos, pues aunque lo que la ley canónica esta-
blece sea la décima parte, la misma ley canónica
declara que eso se ha de entender si no dice otra
cosa la costumbre, la cual puede prevalecer;
luego mucho más puede prevalecer en nuestro
caso.
3. Confirmación: De no ser así, todos los
que en los casos indicados no pagan tributo
deberían quedar obligados a restituir, porque
pecarían contra la justicia. Esta conclusión sig-
nifica una carga gravísima y moralmente impo-
sible, más aún, contraria a la costumbre no sólo
de los penitentes sino también de los confesores
doctos, según AZPILCUETA.
Segunda confirmación: De esta manera esas
leyes resultan tolerables y humanas, y de la
otra serían demasiado gravosas y difíciles de ob-
servar; por otra parte, esto basta también para
el fin de tales leyes, pues de esta manera los
príncipes reciben una paga y ayuda suficiente, y
si algunas veces se les defrauda, después se les
compensa mediante la ejecución de las penas.
4. SEGUNDA OPINIÓN, QUE DISTINGUE.—La
segunda opinión es la que distingue entre las
leyes que obligan a pagar peajes o vectigales.
Algunas de ellas tienen su origen en una cos-
tumbre antigua cuyo comienzo se desconoce: és-
tas obligan en conciencia al pago del tributo sin
engañar ni ocultar —y eso en todo caso, aunque
no se reclame—, porque se presume que son
justas bajo todos los aspectos —conforme al ca-
pítulo Super qtíibusdam— y por otras razones
que aduciremos en la opinión siguiente y que,
tratándose de estos tributos, son de mucha fuer-
za: en esto están de acuerdo los autores que se
citarán enseguida en esta opinión y en la si-
guiente.
Otras leyes hay que imponen nuevos peajes,
sea por escrito sea por una costumbre de cuyo
comienzo consta. Y éstas se dividen en dos gru-
pos: si consta con certeza que tales tributos son
justos bajo todos los aspectos y condiciones, en-
tonces también esas leyes —por la misma ra-
zón— obligarán al pago aunque no se reclamen
o pidan; pero si no consta que sean justas, no
546
obligarán con ese rigor, más aún, si consta con
certeza que son injustas, no obligarán de modo
alguno de suyo sino a lo más para evitar el es-
cándalo cuando no queda otra manera de evitar
el pago del tributo. Si no consta que sean justas
ni que sean injustas, entonces tampoco obligarán
en conciencia al pago, al menos si no se pide y
si puede evitarse sin violencia ni engaño.
5. Aunque los autores que vamos a citar en-
seguida no expliquen esta opinión con tanta pre-
cisión, con razón puede atribuírseles, dado que
afirman de una manera absoluta que a pagar es-
tos nuevos peajes únicamente están obliga-
dos aquellos a quienes les consta que son justos,
y que para no pagarlos basta que no conste que
son justos y, por consiguiente, que la cosa sea
dudosa. Yo limito esto e interpreto que ello es»
así mientras no se pidan o cuando su cobro pue-
de evitarse sin violencia ni fraude.
Esa opinión la sostienen GABRIEL, SILVESTRE
y TOMÁS DE V I O . También se inclinan a ella
DRIEDO, ARMILLA, ARAGÓN, CÓRDOBA y M E -
DINA.
Se basan estos autores —en primer lugar—
en que en el derecho a los nuevos peajes y vec-
tigales se los presume injustos y reprobados por
el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES; luego si a uno
no le consta con certeza que son justos, puede
presumir que son injustos y por consiguiente
puede con seguridad de conciencia no pagarlos,
al menos si no se piden.
Confirmación: En caso de duda es mejor la
situación del que posee; ahora bien, los subditos
poseen sus cosas; luego en caso de duda no es-
tán obligados a ofrecer el tributo. Obsérvese
que cuando no están ciertos de que el tributo
sea injusto, por el mismo hecho dudan de que
sea justo.
6. OPINIÓN QUE AFIRMA QUE LAS LEYES
TRIBUTARIAS JUSTAS OBLIGAN AL PAGO. LA
tercera opinión afirma sin distinciones que las
leyes tributarias justas obligan a pagar el tribu-
to aunque no se pida. Esto sostiene el OSTIEN-
SE, y reprueba la distinción entre vectigales an-
tiguos y nuevos, cuyo autor dice que fue RAI-
MUNDO. Lo mismo SAN ANTONINO y BERTA-
C H I N . , que cita a otros más. Viene después Co-
VARRUBIAS, que dice que esta opinión es común
entre los canonistas. Lo sostienen también CAS-
TRO, MEDINA, LEDESMA y AZPILCUETA.
 Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia?
Su argumento es que toda ley justa obliga a
su cumplimiento aunque nadie lo exija; ahora
bien, las leyes que imponen tributos son justas,
según damos por supuesto; luego obligan a su
pago aunque nadie los pida.
Pero BARTOLOMÉ DE MEDINA dice que los
extranjeros no están obligados a conocer las le-
yes del reino.
Respondo —en primer lugar— que aquí no
se trata de si la ignorancia excusa o de si puede
tener lugar; lo único de que se trata es de ex-
plicar la obligación que impone esa ley.
Digo —en segundo lugar— que los extranje-
ros están obligados al menos a proceder noble-
mente y sin engaños: entonces, si nadie les pide
tributo, probablemente podrán presumir que no
se debe ningún tributo y por tanto están excusa-
dos de pagarlo; pero normalmente la cosa es tan
conocida en esos lugares que apenas puede ha-
ber lugar á una ignorancia probable.
7. Segunda prueba de esta opinión: Todo
tributo justo es una deuda de justicia; ahora
bien, las deudas de justicia hay obligación de pa-
garlas aunque no se pidan.
Tal vez dirá alguno que el tributo* no es una
deuda de justicia sino a lo más de obediencia
a la ley. Pero esto claramente es falso y contra-
rio al sentir de todos los doctores, los cuales
afirman que la obligación de pagar tributos,
cuando la hay, es de justicia. Ya antes se probó
esto por SAN PABLO; y lo mismo se deduce de
las palabras de CRISTO Dad al César lo que es
del César, pues trataba del pago del tributo y
da a entender que se ha de pagar como cosa
ajena.
Además, el tributo se debe a manera de una
paga justa que se debe en justicia, según dijimos
en su propio lugar acerca de los diezmos; pues
bien, la misma razón se da en nuestro caso.
Finalmente, la ley humana no obliga inme-
diatamente por sola la virtud de la obediencia
sino que coloca al acto en una especie determi-
nada de virtud según la capacidad de la materia
y según el motivo o razón del precepto; ahora
bien, en nuestro caso la materia de las leyes
tributarias es materia de justicia, y la razón del
precepto es que se observe la equidad de los
subditos con relación al príncipe y al manteni-
miento de sus cargas y de las cargas del reino;
luego tal ley obliga no sólo por obediencia sino
también por justicia. Sobre todo que los prín-
cipes pretenden obligar cuanto pueden según lo
que exija la materia; pues bien, pueden obligar
en justicia.
8. Se dirá que esto es verdad si la ley mis-
ma manda expresamente que se pague el tributo
547
sin esperar a que se pida, pero que las leyes
tributarias no se dan así, y que por una inter-
pretación benigna y habitual no mandan eso sino
que se paguen si se piden.
Pero en contra de esto está —en primer lu-
gar— que tampoco eso que se afirma es verdad
en general. En efecto, en las PARTIDAS se man-
da expresamente a los comerciantes que atravie-
sen por el camino derecho los lugares en que
suelen cobrarse tributos y que descubran la ver-
dad sin ocultar nada. Muchas leyes semejantes
a esta hay en la NUEVA RECOPILACIÓN, en que
a los que llevan mercancías se les obliga a ir
por determinados caminos y entrar por determi-
nados pasos, y al comprador se le manda de-
clarar el contrabando o informarse de la alcabala
que hay que pagar. Y en las ORDENANZAS se
establece que quien pasa mercancías por lugares
públicos, si no encuentra ningún guardia que
pida el tributo no incurra en pena aunque pase s
sin pagar los impuestos, pero que sin embargo
esté obligado a pagarlos: aquí se manifiesta con
bastante claridad que la ley obliga a pagar el
tributo aunque no se pida.
9. Además decimos que, aunque la ley no
declare expresamente que se pague el tributo
cuando no se pida, sino sencillamente que se
pague, esto basta para que en conciencia haya
que pagarlo aun cuando no se pida siempre que
la ley no concede expresamente esa escapatoria
o no coarta o limita expresamente el precepto,
cosa que ciertamente nunca hace.
Prueba de esta afirmación: En primer lugar,
esta es sin duda la intención de los príncipes,
pues lo que pretenden es obtener el tributo ple-
na e íntegramente, y pretenden obligar cuanto
pueden.
En segundo lugar, la materia misma exige
esta clase de obligación, según se ha demostra-
do, porque es materia de justicia y de pago de
una deuda; luego si la ley manda sencillamente,
también obliga sencillamente. Ni nos es lícito
a nosotros añadir a la ley nada que ella misma
no ponga y que no tenga base en la materia de
la ley, pues —por hipótesis— el tributo, aun
sin esa condición, es equitativo y justo: de no
ser así, no habría problema.
Finalmente, tampoco la costumbre basta para
que se admita esa excepción, puesto que esa
costumbre —si la hay— no es tal que baste
para derogar la ley, ya que la costumbre no
subsiste viéndola y disimulando el príncipe sino
más bien oponiéndose y castigando a todos
cuantos se ocultan o de otra manera escamo-
tean los impuestos.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
10. En este punto, aunque el derecho parez-
ca claro, es dificilísimo dar un juicio taxativo
acerca de los hechos mismos, y de todos los
autores apenas hay uno que hable en general
sino que todos ellos añaden bastantes excepcio-
nes o hablan condicionalmente, y así apenas
puede sacarse de ellos una solución absoluta.
Por eso voy a distinguir en estas leyes diversos
grados de justicia.
Sea el primero el de las leyes de cuya justi-
cia, moralmente hablando, consta con certeza
bajo todos sus aspectos.
El segundo —totalmente contrario— el de
aquellas leyes de cuya injusticia consta con cer-
teza o con bastante probabilidad por constar que
le falta al tributo alguna de las condiciones ne-
cesarias para que sea justo. En efecto, la dife-
rencia entre la justicia y la injusticia es la que
suele haber entre el bien y el mal: el bien —para
serlo— lo ha de ser totalmente; para el mal
basta que falte algo; así también para que cons-
te que una ley tributaria es justa, es preciso que
conste que en el tributo se cumplen todas las
condiciones, y en cambio para que conste que
es injusta, basta que conste que falta una sola
de ellas.
El tercer grado es intermedio, a saber, cuan-
do no consta de la injusticia ni de la justicia del
tributo. Esto puede suceder de dos modos: o
de una manera completamente negativa por no
haber razón para presumir injusticia ni constar
tampoco de la justicia, o por haber indicios y
razones probables por ambos extremos pero sin
constar de ninguno de ellos.
11. LAS LEYES QUE SIN MÁS IMPONEN TRI-
BUTOS JUSTOS, OBLIGAN A PAGAR EL TRIBUTO
—AUNQUE NO SE PIDA CUANDO CONSTA MO-
RALMENTE DE LA JUSTICIA DE LA LEY. Digo,
pues —en primer lugar—, que las leyes justas
que sin más imponen tributos aunque sin decla-
rar cómo se han de pagar, de suyo y natural-
mente obligan a pagar el tributo —aunque no
se pida— cuando moralmente consta suficien-
temente de la justicia de la ley.
Esta tesis la sostienen principalmente los au-
tores de la segunda opinión, y la reconocen y
suponen claramente TOMÁS DE V I O , GABRIEL,
SILVESTRE, SOTO, DRIEDO, CÓRDOBA y ARAGÓN.
Se prueba con las razones que se han aducido
en la prueba de la tercera opinión, y en la pri-
mera opinión no se objeta contra ella nada que
sea de alguna importancia o que no haya que-
dado solucionado al probar la tercera. Más aún,
ni los mismos ÁNGEL, AZPILCUETA y otros pa-
recen negar este derecho, puesto que no le nie-
gan al príncipe poder para mandar el tributo
de esta manera. Tampoco dicen que un manda-
to absoluto de pagar tributo no baste en virtud
de sus palabras para esta obligación: esta obli-
gación va incluida intrínsecamente en la materia
548
misma de ese mandato, a no ser que por esa
causa se traspase por otro capítulo la equidad
de la justicia.
Esta es la razón de principio de esta parte,
a saber, que una ley que se da así sin más,
obliga sin más, supuesto que quien da la ley
tenga poder para darla y supuesto que la ma-
teria sea justa: nada más se requiere por parte
de las palabras, ni se entiende otra condición
por parte de su significado ni por parte de al-
guna costumbre que sea justa y que haya sido
tolerada por el príncipe, sobre todo tratándose
de tributos de los cuales consta que son justos.
Tampoco en los términos de esta tesis en-
cuentro otra diferencia entre los tributos anti-
guos y los nuevos fuera de que los antiguos
—cuyos comienzos se desconocen— se supone
que son tales que consta suficientemente de su
justicia ni pueden razonablemente ponerse en
duda por tener en su favor la presunción del
derecho y acerca de su derecho; más aún, pa-
rece que el derecho mismo los aprueba en el
citado capítulo Quod super his, puesto que por
la misma razón por la que se los aprueba en lo
referente a la autoridad, por esa misma se los
debe tener por aprobados en lo referente a la
causa y a la forma. En cambio, los tributos
nuevos —cuales son todos aquellos cuyos co-
mienzos son conocidos— no siempre son ni se
supone que sean justos si no se prueba que lo
sean; con todo, si consta suficientemente que
son justos, la tesis vale igualmente para ellos
porque la misma razón vale para ellos.
12. LAS LEYES TRIBUTARIAS INJUSTAS, CUAN-
DO CONSTA DE SU INJUSTICIA, NUNCA OBLIGAN
AL PAGO.—Digo —en segundo lugar— que las
leyes tributarias, cuando consta que son injus-
tas, no obligan a pagar los tributos, y eso ño
sólo antes de que se pidan, pero ni aunque se
reclamen. En esto todos están de acuerdo.
La razón es clara: Si la ley es injusta, tam-
bién lo es la petición del tributo; luego no pue-
de obligar más la petición que la ley.
Más aún: de esto se sigue —en primer lu-
gar— que pecan gravemente y quedan obliga-
dos a restituir no sólo los príncipes que dan
tales leyes y perciben tales tributos, sino tam-
bién los funcionarios que los cobran si les cons-
ta de la injusticia de las leyes.
Se sigue —en segundo lugar— que todos
ellos incurren en la censura de la Bula de la
Cena del Señor, según la explicación que de ella
dimos en el tomo 5°, disp. 21, sect. 2 núme-
ro 35 y 43.
Se sigue —en tercer lugar— que las perso-
nas a quienes se reclaman tales tributos pueden
lícitamente no pagar el tributo sea ocultándose
sea también resistiéndose de alguna manera
cuanto puedan hacerlo sin grave lucha ni escán-
dalo, pues el derecho de defensa es natural.
 Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia?
También pueden emplear palabras ambiguas
para no revelar la verdad, pues no hay derecho
a preguntarles y ellos no están obligados a res-
ponder en el sentido en que se les pregunta.
Mentir no pueden y mucho menos jurar con
mentira, pero si lo hacen, aunque pequen con-
tra la verdad o contra la religión, pero no pecan
contra la justicia y por tanto nada están obliga-
dos a restituir.
Se sigue —en cuarto lugar— que aquellos
que pagan tales tributos a la fuerza, pueden re-
parar el daño por otro camino, sea no pagando
otros tributos justos si se ofrece ocasión, sea
de alguna otra manera semejante —aunque sin
violencia ni pillaje— compensándose a costa de
los bienes del príncipe o de aquel que les arrancó
el tributo injustamente. Todo esto es claro por
las reglas generales de la restitución, de las cua-
les se trata en su propio lugar más extensa-
mente.
13. LIMITACIONES DE LA TESIS ANTERIOR
POR PARTE DE LA CAUSA Y POR PARTE DE LO
EXCESIVO DE LOS TRIBUTOS.—Acerca de esta te-
sis hay que distinguir entre la injusticia del tri-
buto por parte de quien lo impone o por falta
de alguna otra condición.
Cuando la ley es injusta por parte de quien
impone el tributo de forma que consta que no
tiene poder ni autoridad para imponer el tri-
buto, entonces el tributo es completamente nulo
y muy reprobado e injusto, y por tanto tal ley
no puede obligar ni en todo ni en parte.
Pero si quien lo impone tiene pleno poder
para hacerlo y la injusticia de la ley consiste en
el abuso y extralimitación de ese poder, enton-
ces hay que ver en qué está esa extralimitación,
y en eso no obligará la ley; pero en lo demás
que sea separable e independiente de aquello
podrá obligar, porque así lo inútil no vicia a
lo útil.
Por consiguiente, si la extralimitación está
únicamente en incluir a las personas exentas,
la ley no las obligará, pero podrá obligar a las
demás personas hábiles; por ejemplo, si un rey
en su reino por una causa justa pone un tributo
y manda que lo paguen todos, aun los clérigos,
no obligará a los clérigos, pero obligará a los
otros.
En cambio, si la extralimitación está en que
no hay causa para el tributo, hay que ver si
falta causa en absoluto o si solamente hay des-
proporción entre la cantidad del tributo y la
causa por exigirse más de lo necesario. En el
primer caso de falta absoluta de causa, no hay
tampoco ninguna obligación; pero cuando la in-
justicia está solamente en el exceso de la carga,
entonces la ley obliga a pagar el tributo en la
549
cantidad que señale el juicio de un hombre bue-
no; el exceso podrá sustraerse o compensarse
sin pecado, pagándolo unas veces todo y negán-
dolo otras veces también todo según sea nece-
sario para recuperar el exceso.
La misma norma se ha de seguir si la injus-
ticia está únicamente en lo desproporcionado del
reparto: entonces el que es gravado más de lo
justo podrá reducir el tributo en la medida en
que es gravado injustamente, pero estará obli-
gado a pagar algo en la medida que le corres-
ponda; esto si consta que el tributo es justo en
cuanto a las demás condiciones, pues una ley
injusta no obliga en aquello en que hace injus-
ticia, pero en otra cosa podrá obligar, ya que
no es del todo nula y una cosa es separable
de otra.
¿Qué hacer en caso de duda?
14. Digo —en tercer lugar— que cuando el
tributo es nuevo y no consta que el príncipe ten-
ga poder para imponer tributos —aunque no
conste que carezca de él—, esa ley no obligará
a los subditos a pagar el tributo. En cambio,
si consta que el príncipe tiene en general poder
para imponer tributos, aunque tratándose de un
tributo en particular no conste que se observen
todas las condiciones requeridas para que ese
tributo sea justo, esa ley tributaria obligará
a los subditos al pago del tributo con tal que
no conste de alguna injusticia del tributo o de
la falta de alguna condición requerida para que
el tributo sea justo.
La primera parte de esta tesis es conforme
al pensamiento de los autores de la segunda opi-
nión, y con más razón la admitirán los autores
de la primera; de los autores de la tercera opi-
nión sólo podemos decir que no son contrarios
a ella, aunque tampoco la afirman.
La razón de esta parte es que la" raíz de la
justicia de los tributos es el poder del prín-
cipe y la obligación que de él se le sigue al pue-
blo de contribuir a su paga; luego si se duda
de que el tributo sea justo por parte de esa
raíz, cesa toda razón para presumir que el tri-
buto sea justo, y por tanto se presume que ta-
les tributos son injustos. Para ellos —si para
algunos— valen las razones de la tercera opi-
nión. Vale también la regla de que en casos de
duda es mejor la situación del que posee, por-
que entonces los subditos están en posesión de
sus bienes y de su libertad, y no están ciertos
de que en esto deban sujeción al príncipe.
Este caso podría tener lugar sobre todo tra-
tándose de ciertos príncipes temporales que no
son soberanos sino que reconocen superior y
 Lib. V. Distintas leyes humanas
que sin embargo usurpan el poder de imponer
tributos a título de costumbre u otro pareci-
do. Si no consta que tales tributos estén apro-
bados por el soberano o que se hayan impuesto
con su autoridad y licencia, no hay por qué pre-
sumir que sean justos, y así creo que para éstos
—si para alguno— tiene valor la tercera opi-
nión.
Y esta parte no tiene menos valor antes de
que se pida el tributo que después, pues la ra-
zón de excusa es siempre la misma; ni se pre-
sume que el pedirlo sea más justo que el impo-
nerlo, y por tanto la razón de la justicia no
cambia.
15. La segunda parte parece ser contraria a
bastantes autores aducidos en la segunda opi-
nión. Pero las palabras no conste pueden tener
muchos sentidos, y tal vez de ahí procede la
variedad en la manera de expresarse de los
autores.
En primer lugar, se dice que no consta lo
que no se sabe por una razón clara y evidente
sea física sea moral: en este sentido esa parte
parece cierta, pues no es preciso que los sub-
ditos sepan con evidencia ni con certeza que el
príncipe, al poner el tributo, ha observado to-
das las condiciones de la justicia para que estén
obligados a obedecerle.
Lo primero, porque, aunque el príncipe ten-
ga esta certeza y evidencia, es moralmente im-
posible que todos los subditos la consigan; aho-
ra bien, sería contrario a la razón el exigir algo
moralmente imposible para que una ley justa
obligue.
Lo segundo, porque, si eso fuese verdad, casi
todos podrían excusarse de pagar los tributos.
Por consiguiente, no basta que no conste con
evidencia.
Pero esas palabras pueden tomarse en un
sentido más amplio de suerte que a esa nega-
ción se añada otra, a saber, que no conste de
la injusticia del tributo ni siquiera por una ra-
zón probable, y se diga que no consta lo que
no se conoce ni con certeza ni con probabilidad,
negación de la cual procede una duda negativa.
En ese sentido digo que una cosa es hablar del
príncipe, otra del subdito, y otra del pago del
tributo.
Si el príncipe manda el tributo con esa duda,
obra injustamente —según he dicho antes—,
porque obra sin razón y carga a los subditos sin
una causa justa, y así en él —si en alguno—
se cumple lo que se dice en las DECRETALES,
que el censo de ignorancia no lo aprueba nin-
gún derecho. Así pues el príncipe debe conocer
cuál es la causa justa del tributo, y cuando sea
preciso, darla.
550
Por consiguiente, si a los subditos les consta
que el príncipe ha mandado el tributo con esa
duda, no estarán obligados a pagarlo, y eso aun-
que no sepan si en realidad hubo o no causa
suficiente: basta que sepan que el tributo es
injusto.
Por consiguiente, entonces no puede decirse
que a los subditos no les consta de la justicia
del tributo sólo negativamente, pues les consta
también positivamente de la injusticia del tribu-
to, y por eso tal caso pertenece no a esta tesis
sino a la anterior.
16. En cambio, un subdito que desconoce
que el príncipe no tuvo causa o dudó de la
causa, y únicamente ignora si tuvo causa o qué
causa tuvo, y en consecuencia sólo está negati-
vamente dudoso de la causa o de la justicia del
tributo, está obligado a pagar el tributo.
Esto se prueba por la regla general de que
el subdito está obligado a obedecer las órdenes
de su superior no sólo cuando está cierto de
que lo que el hombre manda no es contrario
a lo que manda Dios, sino también cuando
—como dijo SAN AGUSTÍN y está en el DECRE-
T O — no está cierto si lo es. No veo por qué
se van a exceptuar de esta regla las leyes tribu-
tarias, dado que puede haber otras tanto o más
gravosas, y dado que tan gravoso como eso le
puede resultar al príncipe el que no se paguen
los tributos y él se vea forzado a hacer la gue-
rra o a servir al estado de otra manera sin los
tributos necesarios.
Muy oportuno es para esto lo que —según el
D E C R E T O — dijo el EMPERADOR CARLOS acerca
de la Sede Apostólica, que aunque esa Santa
Sede imponga un yugo apenas soportable, sin
embargo hay que llevarlo. Esta frase es también
aplicable en su grado a todo superior, sobre
todo siendo así que no se puede decir que un
tributo sea intolerable sólo porque los subditos
desconozcan su causa.
Además, muchísimas veces la causa del tri-
buto puede ser oculta y sin embargo ser justa;
ni está siempre obligado el rey a publicar la
causa; muy al contrario, algunas veces, para
dar salida al asunto, deberá ocultarla.
Además, normalmente la causa no puede ser
captada por todos y cada uno de los subditos,
sea porque no son capaces de captarla, sea por-
que no todos tienen tiempo para examinar las
causas de los tributos y admitirlas; más aún, de
hecho hay tal vez muchos tributos justos cuyas
causas no admiten muchos varones prudentes y
doctos, cuánto menos todos los ignorantes.
Esta razón vale igualmente tratándose de la
justicia del tributo en cuanto que depende de
la forma, porque ¿cómo es posible que todos
 Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia?
los subditos lleguen a tener información y cono-
cimiento sobre si en un tributo se da alguna
desigualdad debida a desproporción o injusta
distribución cuando esto apenas pueden juzgar-
lo los sabios y depende de innumerables circuns-
tancias?
Luego para que una ley tributaria obligue,
no puede exigirse un conocimiento positivo y
probable de la justicia del tributo en cuanto a
todas las condiciones: basta que conste que lo
ha mandado un príncipe legítimo y que no cons-
te que es injusto.
17. Puede servir de confirmación para esto
el capítulo Super quibusdam: en él se dice que
hay cuatro clases de tributos no prohibidos, a
saber, los impuestos por el emperador, por el
rey, por el concilio o por el Papa, y por una
costumbre inmemorial. Ahora bien —tratándose
de estos últimos— si consta que el tributo tiene
esa antigüedad, se presume que es legítimo por
parte de la causa aunque ésta se desconozca,
según se ha dicho antes y es la opinión común.
Luego de la misma manera, por el hecho
mismo de ponerlos un príncipe legítimo y si no
consta lo contrario, se debe presumir que tam-
bién los otros tienen una causa justa.
Prueba de la consecuencia: Las cuatro cla-
ses de tributo se equiparan en esto para no es-
tar prohibidos.
Lo mismo prueba la razón, a saber: La pre-
sunción —mientras no consta lo contrario— es-
tá a favor del superior, sobre todo cuando cons-
ta o se cree que el príncipe no ha obrado sin
más ni más sino con su habitual prudencia: en-
tonces hay mucha razón para presumir que ha
tenido una causa justa aunque los subditos par-
ticulares la desconozcan.
Y así no es contrario a esta opinión el citado
capítulo Pervenit al reprobar los censos de ig-
norancia: lo primero, porque se refiere a la ig-
norancia de quien tiene obligación de conocer
la causa y de darla; lo segundo, porque no pue-
de decirse que desconoce del todo la causa quien
sabe que la ley tributaria ha sido dada por el
príncipe, del cual, mientras no le conste otra
cosa, está obligado a presumir que se mueve
por razones.
Este me parece a mí que fue el pensamiento
de NICOLÁS DE TUDESCHIS con INOCENCIO al
decir que, cuando consta que se debe el censo,
aunque se desconozca la causa debe pagarse.
Y lo mismo, dice, cuando constase del estatuto
o privilegio concedido a quien tiene autoridad,
porque basta la confesión y a ésta se la puede
tener por causa.
18. Tampoco es contrario el citado capítulo
Quanquam, pues en él no se dice que se pre-
suma que los nuevos tributos o peajes sean in-
justos, sino que normalmente los derechos ca-
nónico y civil los reprueban: ésto se dijo por
551
los peajes no impuestos con autoridad legítima,
según hemos explicado antes con la GLOSA si-
guiendo a las mismas leyes canónicas y civiles
en que se reprueban los peajes. Ahora bien, nin-
guna ley canónica o civil reprueba de ninguna
manera —y menos como norma general— los
peajes impuestos por un príncipe legítimo; ni
es verisímil que el derecho canónico o civil ha-
gan a los príncipes legítimos la ofensa de pre-
sumir que normalmente los nuevos peajes im-
puestos por ellos sean injustos.
Luego por lo que hace al capítulo Quanquam
no se puede presumir que tales tributos sean
injustos; luego no hay ninguna razón probable
para presumirlo; ahora bien, cuando no hay nin-
guna razón para presumir que una ley sea in-
justa y consta que ha sido dada por un superior
legítimo, ciertamente obliga.
Por eso tampoco es legítimo aplicar aquí el
principio de que en caso de duda es mejor la
situación del que posee: Cuando dos poseen de
alguna manera y en caso de duda uno de ellos
forzosamente ha de ser privado de la cosa que
posee o de su derecho, aquel está en mejor si-
tuación que tiene un derecho mayor y en favor
del cual hay una mejor presunción; ahora bien,
eso es lo que sucede en el caso presente.
En efecto, de la misma manera que el sub-
dito posee su dinero, así el príncipe posee su
derecho a mandar y a obligar al subdito: este
derecho es mayor y más excelente, y en su fa-
vor hay una presunción mayor, y esta es la ra-
zón por la que al precepto del superior se le
da preferencia sobre la duda del subdito por
más que éste parezca poseer sus cosas, su liber-
tad o sus acciones. Por consiguiente, en el caso
presente de duda, se da preferencia al príncipe
sobre el subdito, ya que la razón es la misma
y de otra forma el estado no puede ser bien
gobernado.
1 9 . S I EL SUBDITO TIENE RAZONES PROBA-
BLES SOBRE LA INJUSTICIA DE UN TRIBUTO IM-
PUESTO POR UN PRÍNCIPE LEGÍTIMO, PUEDE NO
PAGARLO.—DISTINCIÓN DEL AUTOR ENTRE UNA
PROBABILIDAD QUE OBLIGA Y OTRA QUE NO
OBLIGA A PAGAR EL TRIBUTO.—Un tercer sen-
tido pueden tener las palabras no consta por el
que quede excluido únicamente el conocimiento
evidente pero quedando a salvo el juicio y el
conocimiento probable. En este sentido la tesis
resulta más difícil de sostener.
En efecto, todo hombre —según la doctrina
común— puede obrar ateniéndose a un juicio
probable, puesto que ordinariamente no se pue-
de llegar a un conocimiento más cierto de las
cosas; luego si el subdito tiene razones proba-
bles acerca de la injusticia de un tributo im-
puesto por un príncipe legítimo, puede no pa-
garlo ni tener que mermar su dinero.
Así piensan los autores citados. Más expresa-
mente lo explica AZPILCUETA, y le sigue LESIO.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Pero no parece que pueda sostenerse esto sin
hacer una distinción.
En primer lugar, doy por supuesto que por
parte del príncipe mismo no se requiere —para
imponerlo justamente— evidencia sobre la cau-
sa o tributo, sino que basta que, después de
una prudente consulta, juzgue con probabilidad
que la causa y la imposición son justas —como
reconocen esos mismos autores—, ya que fre-
cuentemente al hombre le resulta imposible lle-
gar a un conocimiento más cierto, sobre todo
tratándose de estas cosas morales que depen-
den de conjeturas y de innumerables circuns-
tancias.
Pues bien, de dos maneras puede un subdito
tener una opinión contraria probable. Primera-
mente, teniendo un juicio determinado proba-
ble sobre la injusticia del tributo por falta
de causa o de forma, pero desconociendo total-
mente si lo contrario es también probable o si
el príncipe, al dar la ley, se ha guiado por un
juicio probable. Cuando el subdito se encuentra
en esta situación de espíritu y de conocimiento,
juzgo que es verdad que puede seguir su juicio
probable, porque entonces humana y moralmen-
te le consta que la ley es injusta, teniendo como
tiene un juicio determinado opinativo o proba-
ble sin resistencia —digámoslo así— de otro
juicio contrario.
Ni está obligado en ese caso a presumir en
favor de la justicia del príncipe, pues no está
obligado a ser tan obsequioso para con la au-
toridad del príncipe que —sin otra razón pro-
bable^— haya de presumir en favor de ella en
contra de su propio juicio basado en una razón
probable.
20. De otra manera puede un subdito opi-
nar así que la imposición de un tributo es in-
justa, a saber, juzgando que, a pesar de su opi-
nión probable, también lo contrario es probable:
en ese caso juzgo que por aquella opinión pro-
bable no puede quedar libre de la obligación de
la ley.
En primer lugar, porque aunque aquel juicio
sea probable especulativamente, sin embargo en
la práctica puede juzgar con certeza que la Jey
es justa, ya que para que esto sea cierto basta
que conste que el legislador para darla se guió
o pudo guiarse por una razón probable y su-
ficiente; luego el subdito está obligado a obe-
decer a tal ley, porque no es posible una gue-
rra que sea justa por ambas partes.
Y no se diga que sí es posible por ignoran-
cia, porque esto es así en igualdad de circuns-
tancias pero no en nuestro caso, porque en
igualdad de circunstancias, el derecho del supe-
rior tiene preferencia, sobre todo cuando en la
práctica consta que el superior manda justa-
mente.
552
Primera confirmación: Por lo dicho; porque
cuando la duda es negativa, la ignorancia es
igual respecto de la justicia que de la injusticia,
y sin embargo el subdito está obligado a obe-
decer, según se ha demostrado; luego con más
razón cuando hay un juicio especulativo igual
para ambos extremos debe en la práctica darse
preferencia al derecho del superior, porque la
razón es igual o mayor, ya que en el caso pre-
sente en la práctica consta con certeza de la
justicia de la ley, y en cambio en el otro caso
ninguna de las dos cosas consta ni en la prác-
tica ni especulativamente, sino que se obra úni-
camente por presunción.
Segunda confirmación: De no ser así, en to-
das las leyes habría que decir lo mismo, y así,
siempre que el subdito juzgara con probabili-
dad que el superior mandaba injustamente, aun-
que le constara que el superior se guiaba por
un juicio probable y suficiente podría no obe-
decerle: esta sería una libertad excesiva y ori-
gen de mucha confusión y escándalos.
Por último, el principio aquel del empleo de
la opinión probable no es legítimo aplicarlo en
este caso, porque la opinión probable especulati-
va acerca de la clase de materia o de sus causas
o efectos, no siempre es lícito emplearla en la
práctica cuando no hay igualdad en los demás,
por ejemplo cuando de hecho siempre se escon-
de un peligro que no es prudente afrontar; o
cuando es contraria a un derecho mayor: por
ejemplo, aunque uno opine con probabilidad
que la cosa que otro posee es suya, no puede
por su autoridad robarla cuando sabe también
que al otro no le falta una razón probable para
retenerla, porque entonces no puede reducir a
la práctica aquel primer juicio probable, sabien-
do como sabe que en un caso así es mejor la
situación del que posee. Pues lo mismo sucede
en el caso presente: el superior debe ser ante-
puesto como poseedor de un derecho más prin-
cipal, según hemos explicado antes.
Por consiguiente, para que la opinión contra-
ria sea segura en la práctica, parece que hay
que entenderla cuando las razones contra la
justicia del tributo son muy apremiantes, y so-
bre todo si se ven apoyadas por los rumores
públicos, por la fama o por las sospechas aun
de los sabios, o cuando concurren todas las cir-
cunstancias de las que hablaré en la tesis si-
guiente.
¿Puede alguna vez no pagarse al tributo
si no se pide?
21. Digo —en cuarto lugar— que, normal-
mente y de suyo, cuando una ley tributaria obli-
ga en conciencia, también obliga a pagar el tri-
 Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia?
buto antes de que se pida, y al revés, cuando, a
pesar de la ley, el subdito está excusado de pa-
gar el tributo si no se pide, puede también ocul-
tarse para que no se lo pidan o no confesar la
verdad si puede hacerlo sin mentir; más aún,
aunque mienta o jure en falso o haga resisten-
cia, no obrará contra la justicia negando el tri-
buto aunque peque por otros conceptos. En al-
gún caso puede suceder que aunque la ley mande
sencillamente el pago del tributo, no obligue
mientras no se pida: entonces en realidad obli-
ga en conciencia a pagar sin oponer resistencia,
o también a manifestar la verdad si el cobrador
del tributo le pregunta.
Toda la tesis casi no es más que una conse-
cuencia de lo dicho anteriormente; sólo la últi-
ma parte requiere alguna explicación.
Por consiguiente, las restantes partes se prue-
ban así: Si consta suficientemente que el tribu-
to es justo en todos sus aspectos, la ley obliga
de suyo a pagarlo sin esperar a que se pida,
según se ha dicho en la primera tesis.
Si consta que el tributo es injusto, la ley no
obliga aunque se pida, como prueban las razo-
nes aducidas en la segunda tesis.
Si la cosa es intermedia o dudosa, hay que
mirar qué principios pueden y deben servir para
reducirla a certeza práctica sobre la obligación o
sobre la excusa, según lo dicho en la tercera te-
sis: cuando —a pesar de la duda— queda la
obligación práctica, esa obligación es no sólo de
pagar el tributo si se pide, sino sencillamente de
pagar, porque hay obligación de cumplir la ley,
y la ley de suyo obliga a esto; si, por el contra-
rio, de la duda nace la excusa, ésta será no sólo
para no pagar si no se pide, sino también aun-
que se pida si ello puede hacerse conveniente-
mente, porque esa excusa es sencillamente de la
obligación de la ley; luego de suyo y normal-
mente no existe diferencia entre la obligación
a pagar el tributo cuando se pida y cuando no
se pida.
22. Esto no obstante, vamos a explicar la
última parte. Puede suceder que un tributo,
considerado en sí mismo, parezca demasiado
gravoso y dé pie a sospechar que es injusto de
forma que los subditos en general se formen un
mal concepto sobre su justicia, y que sin em-
bargo, con la atenuación de que deba pedirse y
que si no se pide no obligue, se lo tenga por
tolerable y resulte fácil admitirlo. Luego nada
impide en ese caso que la ley no obligue a ofre-
cer el pago y en cambio obligue a obedecer al
encargado de cobrarlo.
553
Y esto puede suceder de dos maneras. Una
es si la cantidad del tributo u otras circunstan-
cias suyas fuerzan a interpretar la ley de tal
manera que, a juicio de las personas prudentes
y atendiendo a la proporción entre las cosas so-
bre las que se impone y las personas a quienes
se impone, resulta justo.
Ni se opondrá a esto el que las fórmulas de
la ley no lo digan expresamente ni que por esas
fórmulas no pueda constar que sea esa la in-
tención del legislador, porque, para que la ley
no resulte desmesurada, es lícito medir las pa-
labras acoplándolas a lo que la materia exija, y
entonces esa interpretación se hace —digámos-
lo así— al dictado de la justicia. Esto parecen
pensar sobre la gabela o alcabala SOTO, MEDINA
y otros.
Tampoco se opondrá a esa interpretación be-
nigna el que la contribución del tributo es el
pago de una deuda, porque no es esencial a la
deuda el que consista en una cantidad fija: e,sta
cantidad la señala la ley humana, y puede su-
ceder que, señalada con obligación absoluta de
pagarla, resulte excesiva, pero que con esa ate-
nuación quede en su punto.
23. Esa atenuación puede tener otro senti-
do, a saber, como efecto de la costumbre. Az-
PILCUETA —según dije— hace mucha fuerza en
esta costumbre, y en realidad la virtud de la
costumbre puede ser grande cuando consta o es
más probable —al decir de la gente— que los
subditos están demasiado gravados: entonces no
puede decirse que esa costumbre sea irracional
ni contraria a la ley natural, pues su intención
no es privar al rey de una paga debida y abun-
dante, sino hacer que no sea excesiva y que el
pueblo pueda pagarla fácilmente: ¿por qué
tal costumbre no ha de tener virtud para suavi-
zar la ley suavizando el pago del tributo en la
forma que ella lo hace?
Tampoco en ese caso hará dificultad la falta
del consentimiento tácito por parte del prínci-
pe, el cual siempre se opone y castiga a los que
se ocultan para no pagar. Esto —repito— no
hace dificultad, porque aunque el príncipe se
oponga siempre con penas moderadas a fin de
que los subditos no cobren una libertad excesi-
va, puede fundadamente presumirse que esa
coacción es puramente penal y dirigida a com-
pensar de esa manera la merma de los tributos;
a pesar de esto, la costumbre tendrá virtud para
atenuar la obligación en conciencia de la ley, y
el príncipe o no puede o no debe hacerle resis-
tencia en esto, porque las leyes humanas deben
adaptarse a las costumbres de quienes las usan.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
24. Añado además que es posible que suce-
da que de ningún tributo en particular pueda
ju2garse que es demasiado gravoso o injusto
aunque la ley obligue a pagarlo de una manera
absoluta y sin esperar a que se pida, y sin em-
bargo que los tributos sean tan numerosos, que
de su cúmulo resulte una carga demasiado pe-
sada para la generalidad de los subditos, y que
esto conste moralmente por los efectos, por las
protestas públicas del pueblo e incluso por el
juicio general de las personas prudentes.
Entonces podrá tener lugar la atenuación que
se ha dicho, porque si la carga es excesiva, poco
importa que se cobre por una sola ley o ca-
mino, o por varios. Luego entonces podrán los
subditos hacer uso de esa atenuación en alguna
que otra ocasión cuando mejor puedan, no para
no pagar tributos suficientes —pues esto nun-
ca puede ser lícito por ser contrario a la justi-
cia natural—, sino para pagar con una justa
moderación y no quedar perjudicados y así po-
der tener con qué pagar siempre los tributos
que sean justos.
Práctica del pago de tributos
25. Por último —ya que lo más difícil y
más útil en esta materia es la aplicación de esta
doctrina general a la práctica—, hay que añadir
que para juzgar de cada hecho y persona es ne-
cesario pensar en particular las condiciones de
la persona, a saber, si es rico o pobre, y si
tiene que pagar algún que otro tributo o mu-
chos por diversos capítulos o títulos.
En segundo lugar, es preciso comparar las
posibilidades y condición de la persona con la
carga del tributo o tributos, pesar si respecto
de esa persona el tributo resulta demasiado
gravoso por ser superior a sus posibilidades y a
las ganancias o rentas de que necesita para el
mantenimiento de la persona, de la familia y
de una posición conveniente y moderada tenien-
do en cuenta su condición y dignidad.
Considerado esto, mirando al resultado podrá
formarse un juicio sobre la obligación o no
obligación de pagar los tributos completos o
sólo una parte y con la condición de si se piden
o sin ella.
En primer lugar, nunca debe uno excusarse
de pagar todos los tributos, a no ser que su
pobreza sea tan grande que le excuse la impo-
tencia; pero normalmente la obligación de pagar
tributo al príncipe es tan natural y directamente
nacida del concepto de justicia, que uno no
puede excusarse del todo por la apariencia de
554
injusticia o de excesivo gravamen de los tri-
butos.
En efecto, concedamos que algunos sean in-
justos: otros serán justos, y por lo menos los
antiguos siempre se presume que son justos; y
en el conjunto de los tributos siempre queda
la razón general de contribuir para dar al prín-
cipe la justa paga y ayuda para los gastos pú-
blicos de su cargo.
26. Pero como esta contribución debe ser
proporcional a las personas y una misma can-
tidad absoluta no es justa con relación a todos,
si con relación a esta persona en particular
consta que es demasiado gravosa y despropor-
cionada, quedará excusada de lo que le corres-
ponda aunque no de todo, y así podrá, o pagar
únicamente los tributos que se piden —si se
juzga moralmente que ellos bastan según lo que
le corresponda—, o pagar los que sin dudar son
justos y eludir los otros, no por sola la duda
sobre su justicia, sino porque todos ellos juntos
serían desproporcionados y hay razón para evi-
tar esto no pagando los que son menos ciertos.
Aunque, si no es fácil guardar este orden y re-
sulta más fácil ocultar otros tributos y pagar
los que son menos ciertos, uno pagándolos cum-
plirá su obligación con tal que se pague la can-
tidad de tributo que sea justa, pues con eso
se practica cierta compensación tácita.
Pero cuando no se ve que haya exceso por
desproporción con la persona y sólo se trata de
la justicia o injusticia del tributo, se deben ob-
servar las reglas que se han señalado.
Y no se opondrá a esta justa consideración y
prudente juicio el que los tributos se paguen al
alcabalero que los alquiló o compró, porque por
el contrato del alcabalero con el rey no se au-
menta la deuda de los subditos, y el alcabalero
sustituye al rey, y por tanto, los tributos pasan
a él en la forma y con las limitaciones o atenua-
ciones con que se debían al rey.
Por último, un consejo muy bueno y moral-
mente necesario es que este juicio práctico no
lo forme cada uno para sí: lo primero, porque
uno no suele ser buen juez en su propia causa; y
lo segundo, porque no todos los subditos suelen
estar suficientemente preparados para formar
este juicio. Luego cada uno debe seguir el con-
sejo de un varón docto y prudente o del con-
fesor: éste ordinariamente y en igualdad de cir-
cunstancias debe inclinar al subdito al pago del
tributo, sobre todo antes de que la cosa esté
hecha, pues el derecho del rey es de suyo ma-
yor y más cierto; una vez hechas las cosas y
cuando hay razón para dudar con relación a
 Cap. XIX. Las leyes invalidantes ¿son penales?
ambos extremos, es más fácil condescender. Así
dijo SILVESTRE, y le siguen los otros en general.
CAPITULO XIX
LAS LEYES HUMANAS QUE INVALIDAN LOS CON-
TRATOS ¿SON PENALES O GRAVOSAS?
1. LA LEY HUMANA INVALIDA LOS CONTRA-
TOS PORQUE A VECES ESTO ES CONVENIENTE
PARA EL BIEN COMÚN.—Uno de los efectos de
la ley humana es invalidar los contratos, según
dijimos anteriormente y ahora damos por su-
puesto como cosa clara por la práctica de am-
bos derechos civil y canónico. En efecto, para
hacer testamento, para los contratos de los me-
nores y de las mujeres, tratándose de bienes
eclesiásticos, y para el mismo sacramento del
matrimonio, se requieren —por el derecho hu-
mano— algunas condiciones sin las cuales el
contrato no es válido en virtud del mismo de-
recho humano.
La razón por que puede hacer esto la ley
humana es porque ello no es contrario a la ley
natural; por otra parte, es conveniente para el
bien común del estado que el estado o su prín-
cipe tengan este poder.
La primera parte es clara, porque aunque el
poder para hacer contratos válidamente sea na-
tural al hombre, sin embargo el hombre puede
ser privado de él de la misma manera que pue-
de ser privado de la libertad, y esto no es con-
trario al derecho natural preceptivo sino al ne-
gativo, según se explicó antes en el libro se-
gundo.
La segunda parte consta por la experiencia,
porque para evitar los fraudes y otros inconve-
nientes, muchas veces es necesario esto, y por
tanto, de la misma manera que se ha dado al
estado poder para mandar, también se le ha
dado poder para anular los actos.
Además, los miembros de la comunidad son
más del estado que suyos, y por tanto sus actos,
cuando pueden ceder en bien o en daño común,
dependen del estado; luego la cabeza del estado
tiene poder sobre sus miembros para invalidar
sus actos o para señalarles una manera de ser
sin la cual sean inválidos en cuanto a los efec-
tos morales que podrían producir.
Por este efecto algunas leyes se llaman in-
validantes, las cuales, bajo ese aspecto, merecen
un estudio especial que es muy oportuno aquí,
ya que por ese efecto cuentan entre las leyes
onerosas y odiosas por ser muy gravoso para
el hombre atar su voluntad de tal manera que
ni lícita ni válidamente pueda hacer lo que
quiera y lo que podría hacer si la ley no lo im-
pidiese.
Para hacer entender la obligación de estas le-
yes, es preciso explicar qué clase de carga es
555
esa y si es una pena: por ahí se verá si estas
leyes obligan a la manera de las leyes penales o
de las morales; porque es indudable que obli-
gan de alguna manera, dado que son verdade-
ras leyes y tienen todos los elementos intrínsecos
que son propios de la ley humana en virtud de
su género o en cuanto que es verdadera ley.
2. M U C H O S PIENSAN QUE LAS LEYES INVA-
LIDANTES SON PENALES POR SER UN GRAVAMEN
PARA EL SUBDITO.—Sobre el problema propues-
to muchos legistas piensan que las leyes inva-
lidantes son penales.
Esto sostiene la GLOSA EN EL LIBRO 6.° DE
LAS DECRETALES, y la sigue NICOLÁS DE TU-
DESCHIS. Lo mismo BARTOLO y otros más. Así
puede verse en las DECRETALES: En castigo de
su perversidad, y en el DIGESTO: En venganza
de quien escribe, como hace notar BALDO. Más
aún, algunos a esa pena la llaman natural e in-
trínseca, como puede verse en DECIO con
IMOLA.
Puede darse como' razón que la invalidación
de un acto que el hombre podría hacer válida-
mente por propio derecho y con su natural li-
bertad, es un no pequeño gravamen y perjuicio
del subdito; luego no puede imponerse justa-
mente más que en castigo.
Explicación: Esta anulación únicamente se
hace inhabilitando a la persona para tal acción;
ahora bien, toda inhabilidad de la persona pro-
ducida por la ley es un castigo.
Confirmación: Si la ley invalidante no fuese
penal, en su interpretación no habría que res-
tringirla sino más bien ampliarla; ahora bien,
esa consecuencia es contraria al sentido común
de todos.
De esto deducen algunos que por el hecho
mismo de que una ley añada otra pena, se ha
de pensar que no es invalidante, puesto que, de
no ser así, castigaría dos veces un mismo acto.
De este punto hablaremos en el capítulo XXIII.
3. LAS LEYES INVALIDANTES NO SON PENA-
LES SINO DIRECTIVAS. PRUEBA: N O HAY PENA
SIN CULPA.—La opinión de otros es que las
leyes invalidantes no son penales sino morales
o de suyo directivas de la comunidad.
Esto sostiene JUAN DE ANDRÉS, y se basa
en que pena sólo hay cuando la ley disminuye
el patrimonio o quita un derecho adquirido,
cosa que no tiene lugar cuando se invalida un
acto. Lo mismo sostiene DOMINGO, y lo mismo
piensa FELINO; éste cita a INOCENCIO cuando
dijo que la anulación de un acto no es una pena
natural, pero esa frase tal vez tenga otro sen-
tido, como diré después en el capítulo XXV.
La razón de esta opinión —además de la que
tocó JUAN DE ANDRÉS— puede ser que no hay
pena si no precede una culpa; ahora bien, la
anulación de un acto tiene lugar sin una culpa
previa; luego no es pena. «
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Se dirá que la pena a veces se impone sin
culpa aunque no sin causa, como decíamos an-
tes acerca de la ley puramente penal.
Pero en contra de esto está que, aun tratán-
dose así de la pena en sentido lato, requiere
culpa también en sentido lato, a saber, culpa
civil o en el fuero en que se impone la pena;
concedamos que no se necesite culpa en el fue-
ro de Dios, pero aquí no se requiere ninguna
culpa, ni siquiera legal.
De otra manera: Cuando para la pena no se
requiere culpa sino causa, al menos se necesita
que esa causa sea un acto libre punible por una
causa justa, porque la razón de ser de la pena
es únicamente una acción u omisión libre; aho-
ra bien, para anular un acto, no se necesita nin-
guna causa así, sino otra que se refiera al bien
común; luego aquélla no basta para que la anu-
lación sea pena.
Confirmación: En otro caso toda irregulari-
dad sería pena, porque es un gravamen, el cual
no se impone sin una causa razonable; ahora
bien, esta consecuencia es manifiestamente falsa.
4. L A INVALIDACIÓN DE UN ACTO NO INCLU-
YE E N SU VERDADERO CONCEPTO EL SER PENA;
LAS MÁS DE LAS VECES NO ES PENA, A VECES
sí.—Sin embargo, la solución verdadera es que
la invalidación de un acto —en su concepto au-
téntico y esencial— no incluye el ser pena, y así
las más de las veces no es pena, aunque a veces
puede tener carácter de pena. Esta es la tesis
común, como puede verse en BALDO y mejor
todavía en D E C I O .
Para explicar esto de una manera más precisa
y particular, advierto que de dos maneras se
puede anular un acto: una, determinando y
mandando directamente una cosa y sólo como
consecuencia o indirectamente prohibiendo e in-
validando, como puede verse en las leyes que
dan forma a los actos y que como consecuencia
anulan los actos realizados sin esa forma.
Un ejemplo excelente lo tenemos en el decre-
to del CONCILIO TRIDENTINO, sesión 24, acerca
del contrato matrimonial: señaló como forma
del contrato que se haga en presencia del párro-
co y de dos testigos, y anuló el contrato que se
realice de otra manera. Semejante es el ejemplo
de la ley que, para que un testamento sea vá-
lido, requiere un determinado número de testi-
gos. Lo mismo el de la ley que da forma a las
enajenaciones de bienes eclesiásticos, y la que
da forma a las elecciones.
Otra manera de anular directamente un acto
es la negativa o prohibitiva del acto con fórmu-
las suficientes para anularlo: tal es la ley que
prohibe el matrimonio entre consanguíneos o
afines hasta el cuarto grado, y la que invalida
el matrimonio de un clérigo de órdenes mayo-
res o de un religioso profeso y de otros seme-
jantes.
Esta prohibición puede darse por una triple
556
causa o fin. En primer lugar, directamente por
el bien común, por convenir así al culto divino
o a la dignidad de la religión. En segundo lu-
gar, en favor de determinadas personas, por
ejemplo, para acudir a su fragilidad, como se
hace mediante las leyes que anulan algunos con-
tratos de menores. En tercer lugar, en venganza
de la persona o de su acción, como en las leyes
que anulan la adquisición de propiedad en al-
gunas donaciones o aceptaciones.
Algunos añaden una tercera manera de inva-
lidación mediante la inhabilitación de la perso-
na, a la manera como suelen los teólogos expli-
car los impedimentos del matrimonio y de la
profesión religiosa, y como el CONCILIO TRI-
DENTINO declaró expresamente que él lo había
hecho en el decreto que dio contra los matri-
monios clandestinos.
Pero esta manera, aunque verdaderísima, está
incluida en las dos anteriores y no puede sepa-
rarse de ellas si se la entiende en un sentido co-
rrelativo.
En efecto, cuando la ley anula un acto, a la
voluntad del subdito la hace ineficaz e impoten-
te para contraer matrimonio, para trasferir o
adquirir la propiedad, o para cosas semejantes:
esto es en lo que consiste inhabilitar al acto
para contraer matrimonio o para contraerlo en
tal forma determinada. Porque unas veces la ley
inhabilita a la persona de una manera absoluta
para algún acto en particular, por ejemplo, inha-
bilita al clérigo de órdenes mayores o al reli-
gioso profeso para contraer matrimonio; otras
veces la inhabilita sólo bajo algún aspecto, por
ejemplo, para contraer matrimonio con una con-
sanguínea o para hacer una donación a extran-
jeros; otras veces la inhabilita solamente para
contraer matrimonio en tal forma determinada,
como dijo el CONCILIO TRIDENTINO en el dicho
decreto.
En todos estos casos, correlativamente se
invalida el acto mismo y el consentimiento de
la voluntad se hace ineficaz para producir tal
efecto.
Esta y no otra es la manera como se hace in-
hábil la persona para ese efecto, porque, así
como los actos humanos los realiza la voluntad,
así la inhabilidad de la persona para tales actos
debe verse en la voluntad en cuanto que a su
acto se le hace ineficaz; y al revés, no puede
anularse un acto o hacerse ineficaz la voluntad
sin que correspondientemente por el mismo he-
cho se haga inhábil a la persona, según se ha
dicho.
Por eso a nosotros nos basta distinguir aque-
llas dos maneras de invalidación, porque a ve-
ces requieren una doctrina distinta; en cambio
la tercera manera va incluida en ellas y no tiene
nada particular que sea preciso explicar.
5. PRIMERA TESIS.—La ley que invalida el
acto sólo indirectamente y como consecuencia
 Cap. XIX. Las leyes invalidantes ¿son penales?
de la determinación de la forma que se ha de
guardar en un contrato, no es penal. Así pien-
san los autores aducidos y otros más a quie-
nes cita y sigue MATIENZO. A otros los cita
SÁNC H EZ.
La razón es clara: En ello no hay ninguna
culpa previa ni suficiente causa de pena por
parte de aquel cuyo acto se anula; por ejemplo,
cuando uno hace un testamento menos solem-
ne, que por ese defecto es nulo, en nada pecó
ni hizo nada digno de castigo, porque lo mismo
que podría libremente no hacer testamento y
no por eso sería digno de pena, también pudo
libremente hacer un testamento menos solemne
sin incurrir en mancha o causa de pena; luego
la nulidad aquella no es pena; luego tampoco
la ley es penal sino directiva en un sentido de-
terminado y con determinada eficacia para ha-
cer esa forma como sustancial al acto, y eso
aunque de ahí se siga un inconveniente para el
otro por la nulidad de ese acto.
Confirmación: La intención de esa ley no es
castigar el acto ni la negligencia de nadie: señal
de ello es que, en el dicho caso, la pérdida que
se sigue de la nulidad del testamento más cede
en daño del heredero que del testador; y no se
juzga que eso sea un inconveniente, porque en
realidad la ley no pretende castigar a ninguno
de los dos, sino mirar por el bien común; luego
a tal ley no se la puede tener por penal.
Y no se opone a esto que a veces en el dere-
cho a ese efecto, tal como lo producen esas le-
yes, parezca llamársele con el nombre de pena
—por ejemplo, en el DECRETO: NO sufra la
pena de la preterición quien no pretirió a los
suyos—, pues en esos textos pena se toma en
un sentido lato por cualquier inconveniente o
daño.
6. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundo lu-
gar— que la ley que prohibe un acto y lo inva-
lida con miras al bien común o de los pa.rticu-
lares, no es penal.
Esta tesis es también común, como apa.rece
por la GLOSA, y la aprueban en general las CLE-
MENTINAS, el ABAD, DECIO, FELINO, SILVESTRE
y ROSELLA. Todos ellos esta anulación la distin-
guen de la pena.
Ejemplos de ella los hay en las leyes que: anu-
lan los matrimonios entre consanguíneos o afi-
nes o entre personas ligadas por paren tese :o es-
piritual: esa anulación se puso, no en caistigo
de los contrayentes, sino directamente por la
dignidad de la religión o de la honestidad con-
yugal. También entran aquí las leyes que i nva-
lidan la profesión de los menores o el año de
profesión, y otras semejantes.
Y la razón es que esa anulación no va en con-
tra de nadie ni en venganza de un delito —cosa
557
necesaria para la pena entendida en su sentido
riguroso, según las DECRETALES—, ni tampoco
en compensación de alguna otra trasgresión ci-
vil, según se ha explicado.
Demos —por último— una explicación: La
pena se pone sólo accidentalmente u ocasional-
mente como represión o venganza; en cambio
esta anulación se manda y ejecuta por sí misma
por ser ella misma conveniente para el bien co-
mún o de los particulares.
Ni será dificultad que tal invalidación ceda
en perjuicio de alguno, porque esto sucede indi-
rectamente y como consecuencia, y no es un
mal que pretenda el legislador en castigo de
aquél.
Por eso muchos piensan que tal ley no sólo
no es penal pero ni siquiera odiosa, sino más
bien favorable; así piensa DECIO con ALEJAN-
DRO. Pero esto se ha de juzgar por los princi-
pios que se pusieron al comienzo de este libro.
7. TERCERA TESIS.—Digo —en tercer lu-
gar— que algunas leyes invalidantes son pena-
les, a saber, las que imponen la invalidación en
castigo de otra trasgresión o culpa. Así lo en-
señan BALDO, TUDESCHIS y DECIO.
Para entender esto en su verdadero sentido,
es preciso advertir que una cosa es que la inva-
lidación sea pena, y otra que la ejecución de un
acto inválido sea castigado con una pena, pues
sucede a veces que la ley invalida un acto y aña-
de una pena contra aquel que realiza tal acto
inválido,, como observan BARTOLO, el ABAD,
FELINO y otros.
Así consta por la práctica de los derechos en
el DECRETO, en el DIGESTO, en las EXTRAVA-
GANTES y en otras leyes que, además de anular,
castigan ese delito; también por el CONCILIO
TRIDENTINO, el cual anula el matrimonio con-
traído sin el párroco y sin testigos, y además
manda que los que contraigan así sean castiga-
dos, y podría señalar al pena aunque no lo haga;
finalmente, por las DECRETALES, en las cuales,
contra aquellos que impetran y obtienen bienes
eclesiásticos de manos de señores temporales, se
dice: Sean tenidas por inválidas las cosas que
obtienen y sean excluidos de la comunión de la
Iglesia: esta ley es penal en cuanto a la pena de
.excomunión que se ha de fulminar; en cambio,
en cuanto a la primera parte —de la invalida-
ción— no es penal sino moral; más aún, ni si-
quiera es constitutiva de una invalidación sino
sólo declarativa, porque aquella obtención había
sido un robo, ya que —como allí se dice—
quienes obtienen así los bienes de la Iglesia ro-
ban los' bienes de los pobres, puesto que su due-
ño temporal no puede darlos válidamente; lue-
go esa ley n o hace sino que declara que la ob-
tención es inválida.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Así pues, cuando la ley castiga así un acto
inválido, es claro que la ley es penal en cuanto
a la imposición de una nueva pena; pero esto
es como accidental y adventicio a la anulación,
y por tanto esa pena no la estudiamos aquí sino
que se la debe medir por la doctrina general de
la ley penal. Tratamos, pues —en el primer sen-
tido— de la invalidación misma, la cual a veces
se impone principalmente en castigo.
8. PRUEBA DE LA TESIS POR INDUCCIÓN.—
En este sentido, la tesis puede probarse por in-
ducción. En efecto, de los impedimentos del ma-
trimonio, los que se ponen por razón de un de-
lito son penales, por ejemplo, el uxoricidio con
promesa, el adulterio con una persona en vida
del cónyuge con promesa de futuro matrimonio,
tal como se encuentran en todo el título De eo
qui duxit in matrim. quam poli, per adult. y en
el capítulo Si vívente de las DECRETALES.
Así también la elección de un religioso para
una prelatura consintiendo él sin licencia de su
superior, es invalidada en castigo de su presun-
ción, como expresamente se dice en el capítulo
Si religiosus del LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES.
Lo mismo se deduce del capítulo Dispendio en
el LIBRO 6.°: Si obrare en contra de esto, debe
ser castigado con igual pena, a saber, con la
anulación de cierto rescripto.
Otras leyes más citan los autores que se han
aducido, y otros ejemplos de anulación de dona-
ciones o adquisiciones, de regalos o de réditos,
son frecuentes y de ellos se trata en otros lu-
gares.
Finalmente, siempre que en la ley se añade
la fórmula en pena, en odio o en injuria, como
en el capítulo Cum secundum, a tal anulación
se la tiene por pena; a veces, aun sin esas
fórmulas, por el modo como se da la ley, pue-
de entenderse que se da en ese sentido.
La razón es clara: la anulación de un acto es
un gran gravamen y puede causar perjuicio; lue-
go de suyo puede ser una pena suficiente y a
veces muy a propósito para el delito; luego la
ley puede pretenderla como pena: entonces tam-
bién esa ley —en cuanto invalidante— será ver-
dadera ley penal.
Ni será obstáculo para ello el que la invali-
dación no merme el patrimonio ni quite un de-
recho adquirido: basta y sobra que impida el
que se había de adquirir o el que prive al hom-
bre del poder que tiene para realizar válidamen-
te sus acciones.
En este sentido la inhabilidad para un bene-
ficio es una pena importante, y en la ley Sena-
tus del DIGESTO a la anulación de una venta se
la llama pena del vendedor aunque no le prive
558
de lo suyo. Otras penas semejantes se enume-
ran en la ley Minoris del DIGESTO.
9. CONCILIACIÓN DE OPINIONES.—Según
esto, fácilmente pueden conciliarse las opiniones
aducidas: ambas son verdaderas en un sentido
indefinido, pero ninguna en un sentido general.
Por consiguiente, la que dice que las leyes inva-
lidantes son penales, para ser verdadera se ha
de entender en sentido permisivo o potencial,
es decir: pueden ser penales; y la que niega que
sean penales se ha de entender en sentido for-
mal o esencial, porque una ley invalidante —en
cuanto tal— no exige ser penal ni esto le es in-
trínseco. De esta forma se solucionan fácilmen-
te los argumentos de esas opiniones aplicando
—para refutarlos— lo que hemos dicho.
En efecto, las leyes que se han aducido en la
primera opinión sólo prueban que la invalida-
ción a veces es pena, y la razón que se ha adu-
cido allí prueba que la invalidación puede ser
pena pero que para realizarse, ese carácter de
pena no es necesario, ya que el que sea un gra-
vamen para alguno es cosa accidental: muchos
gravámenes hay que tolerar por el bien común
sin culpa, sin causa o sin falta personal.
Por tanto, no es verdad que toda inhabilidad
personal sea pena: a veces es en atención a la
perfección y al estado religioso; otras veces es
una cosa indiferente.
A la confirmación que se ha añadido allí so-
bre la interpretación de la ley invalidante, res-
ponderemos más largamente en el libro 8.°; aho-
ra sólo decimos que la ley invalidante, si al
mismo tiempo es penal, se ha de restringir, pero
que, si no es penal, a veces puede ampliarse se-
gún que busque el favor o la utilidad del bien
común, y otras veces restringirse —si de ahí no
resulta algo contrario al bien común—, pues
para eso basta que sea onerosa aun sin ser penal.
Por lo que hace a los argumentos y leyes adu-
cidas en la segunda opinión, prueban muy bien
que la invalidación puede imponerse y muchas
veces se impone en castigo, pero no que eso le
sea esencial ni que sea propio suyo en general.
Esto es lo único que se prueba con el ejemplo de
la irregularidad que se aduce allí: ese ejemplo
prueba también que puede darse una inhabili-
dad y en consecuencia una inhabilitación que
no sea pena.
Por ultimo, el raciocinio que se ha hecho allí
prueba que en los casos en que la invalidación
tiene lugar sin culpa de nadie y sin causa —di-
gámoslo así— personal, la invalidación no pue-
de ser pena. Pero muchas veces la anulación se
impone después de una culpa y por razón de
ella: entonces con razón puede imponerse como
pena.
 Cap. XX. Las leyes invalidantes ¿obligan en conciencia?
10. E N UNA MISMA LEY, LA INVALIDACIÓN
DE UN ACTO PUEDE IMPONERSE DIRECTAMENTE
POR EL BIEN COMÚN Y COMO PENA. R.ESPUES-
TA A UNA OBJECIÓN.—Añado finalmente que al-
gunas veces puede suceder que en una misma
ley la anulación de un acto se imponga directa-
mente por el bien común y a la vez como casti-
go, porque no es imposible que esas dos finali-
dades se encuentren en un mismo efecto, sea
respecto de una misma cosa, sea respecto de co-
sas distintas.
Pueden aducirse como ejemplos los impedi-
mentos dirimentes matrimoniales puestos por ra-
zón de un delito: son penales —según vimos—,
y sin embargo también eran de suyo convenien-
tes para el bien común en orden a la seguridad
y fidelidad de los cónyuges. Por eso, aun en el
caso de que se castigara dignamente ese delito
con otra pena, sin embargo justamente podría
mantenerse a la vez la invalidación sin duplicar
la pena, porque era conveniente de suyo aun-
que no se añadiera como pena.
Se dirá que de ahí se sigue que nunca tiene
lugar la invalidación como pena sin que tenga
lugar por sí misma y por la utilidad que le es
propia, porque tal invalidación siempre contri-
buye al bien común y se ordena a él.
Respondo negando esa consecuencia, porque
aquí nos referimos no sólo a la común utilidad
que tiene la pena en cuanto pena —que es ven-
gar el delito y con ese castigo impedir que se
cometan otros, utilidad común a toda pena—,
sino además a la utilidad —llamémosla así—
medicinal, que consiste en quitar las ocasiones
de cometer semejantes delitos, utilidad que no
es común a toda pena ni esencial a la pena en
cuanto vindicativa.
En este sentido decimos que la anulación del
matrimonio en los casos dichos quita las oca-
siones de perpetrar semejantes delitos, y que
esta causa fue suficiente para imponer tales im-
pedimentos aun prescindiendo de la venganza
del delito, venganza que hubiese podido hacer-
se mediante otra pena, como de hecho también
se hace.
También se impone a veces como castigo la
inhabilidad para beneficios, v. g. por rebautizar
o por otro delito semejante para evitar el cual
esa inhabilidad nada contribuye a no ser como
amenaza o venganza, como podría contribuir
cualquier otra pena grave.
CAPITULO XX
LAS LEYES INVALIDANTES ¿ P R O H I B E N ESOS
ACTOS EN CONCIENCIA?
1. RAZÓN PARA DUDAR.—La razón para du-
dar puede ser que estas leyes son verdaderos
preceptos de los superiores; ahora bien, a un
559
verdadero precepto o ley le es esencial el obli-
gar en conciencia, según se demostró antes; lue-
go es preciso que estas leyes obliguen de alguna
manera en conciencia.
Confirmación: Se ha dicho antes que aun las
leyes puramente penales se resuelven de alguna
manera en una obligación de conciencia, pues,
de no ser así, no se salvaría en ellas el verda-
dero concepto de ley; ahora bien, las leyes in-
validantes no son menos verdaderas leyes que
las penales.
En contra de esto puede hacerse una induc-
ción: La ley que anula un testamento por falta
de solemnidad, no crea ninguna obligación en
conciencia, puesto que ni obliga al testador a
guardar la solemnidad —pudiendo como puede
éste disponer de sus cosas válida e inválidamen-
te, del mismo modo que puede gastarlas de otra
manera—, ni obliga tampoco al heredero, ya
que a éste nada le manda.
Asimismo, la ley que invalida el contrato rea-
lizado por un menor, no le obliga en concien-
cia: señal de ello es que el menor puede confir-
mar el contrato con un juramento, cosa que —si
fuese pecado— no podría hacer. Y así otros
casos.
2. EN LA LEY SE DEBEN DISTINGUIR DOS
ELEMENTOS.—Para la solución de este proble-
ma —en correspondencia con lo que dijimos
acerca de la ley penal— en esta ley es preciso
distinguir dos elementos: la realización u omi-
sión de la acción que manda la ley, y la anula-
ción de la acción, anulación que manda o rea-
liza la ley misma.
Acerca del primero, es preciso advertir —se-
gún lo dicho— que esta ley se puede dar de tres
maneras: en forma de precepto afirmativo, en
forma de precepto negativo, o de ninguna de
esas dos formas sino sólo como condicionalmen-
te a manera de ley puramente penal.
La primera manera tiene lugar propiamente
en las leyes que dan forma a los contratos, como
se ve en el decreto del TRIDENTINO sobre el
matrimonio en que se manda que el matrimo-
nio se celebre con una determinada solemnidad;
asimismo en los cánones que dan forma a las
elecciones, a las enajenaciones eclesiásticas y a
otras cosas así: mandan que se observe una de-
terminada forma, y con esto tienen forma de
precepto afirmativo, pero si uno se fija bien,
tales preceptos, en cuanto afirmativos, no son
absolutos sino condicionados, pues no mandan
v. g. que se realice la enajenación sino que si
se hace, se haga de determinada manera; es de-
cir, tales leyes no mandan —digámoslo así— el
ejercicio del acto, sino solamente la forma o ma-
nera que se ha de observar en el acto cuando se
hace.
Por consiguiente, tales preceptos se resuel-
ven en preceptos negativos, a saber, que tal acto
no se realice sin determinada solemnidad: así el
 Cap. XX. Las leyes invalidantes ¿obligan en conciencia?
10. E N UNA MISMA LEY, LA INVALIDACIÓN
DE UN ACTO PUEDE IMPONERSE DIRECTAMENTE
POR EL BIEN COMÚN Y COMO PENA. R.ESPUES-
TA A UNA OBJECIÓN.—Añado finalmente que al-
gunas veces puede suceder que en una misma
ley la anulación de un acto se imponga directa-
mente por el bien común y a la vez como casti-
go, porque no es imposible que esas dos finali-
dades se encuentren en un mismo efecto, sea
respecto de una misma cosa, sea respecto de co-
sas distintas.
Pueden aducirse como ejemplos los impedi-
mentos dirimentes matrimoniales puestos por ra-
zón de un delito: son penales —según vimos—,
y sin embargo también eran de suyo convenien-
tes para el bien común en orden a la seguridad
y fidelidad de los cónyuges. Por eso, aun en el
caso de que se castigara dignamente ese delito
con otra pena, sin embargo justamente podría
mantenerse a la vez la invalidación sin duplicar
la pena, porque era conveniente de suyo aun-
que no se añadiera como pena.
Se dirá que de ahí se sigue que nunca tiene
lugar la invalidación como pena sin que tenga
lugar por sí misma y por la utilidad que le es
propia, porque tal invalidación siempre contri-
buye al bien común y se ordena a él.
Respondo negando esa consecuencia, porque
aquí nos referimos no sólo a la común utilidad
que tiene la pena en cuanto pena —que es ven-
gar el delito y con ese castigo impedir que se
cometan otros, utilidad común a toda pena—,
sino además a la utilidad —llamémosla así—
medicinal, que consiste en quitar las ocasiones
de cometer semejantes delitos, utilidad que no
es común a toda pena ni esencial a la pena en
cuanto vindicativa.
En este sentido decimos que la anulación del
matrimonio en los casos dichos quita las oca-
siones de perpetrar semejantes delitos, y que
esta causa fue suficiente para imponer tales im-
pedimentos aun prescindiendo de la venganza
del delito, venganza que hubiese podido hacer-
se mediante otra pena, como de hecho también
se hace.
También se impone a veces como castigo la
inhabilidad para beneficios, v. g. por rebautizar
o por otro delito semejante para evitar el cual
esa inhabilidad nada contribuye a no ser como
amenaza o venganza, como podría contribuir
cualquier otra pena grave.
CAPITULO XX
LAS LEYES INVALIDANTES ¿ P R O H I B E N ESOS
ACTOS EN CONCIENCIA?
1. RAZÓN PARA DUDAR.—La razón para du-
dar puede ser que estas leyes son verdaderos
preceptos de los superiores; ahora bien, a un
559
verdadero precepto o ley le es esencial el obli-
gar en conciencia, según se demostró antes; lue-
go es preciso que estas leyes obliguen de alguna
manera en conciencia.
Confirmación: Se ha dicho antes que aun las
leyes puramente penales se resuelven de alguna
manera en una obligación de conciencia, pues,
de no ser así, no se salvaría en ellas el verda-
dero concepto de ley; ahora bien, las leyes in-
validantes no son menos verdaderas leyes que
las penales.
En contra de esto puede hacerse una induc-
ción: La ley que anula un testamento por falta
de solemnidad, no crea ninguna obligación en
conciencia, puesto que ni obliga al testador a
guardar la solemnidad —pudiendo como puede
éste disponer de sus cosas válida e inválidamen-
te, del mismo modo que puede gastarlas de otra
manera—, ni obliga tampoco al heredero, ya
que a éste nada le manda.
Asimismo, la ley que invalida el contrato rea-
lizado por un menor, no le obliga en concien-
cia: señal de ello es que el menor puede confir-
mar el contrato con un juramento, cosa que —si
fuese pecado— no podría hacer. Y así otros
casos.
2. EN LA LEY SE DEBEN DISTINGUIR DOS
ELEMENTOS.—Para la solución de este proble-
ma —en correspondencia con lo que dijimos
acerca de la ley penal— en esta ley es preciso
distinguir dos elementos: la realización u omi-
sión de la acción que manda la ley, y la anula-
ción de la acción, anulación que manda o rea-
liza la ley misma.
Acerca del primero, es preciso advertir —se-
gún lo dicho— que esta ley se puede dar de tres
maneras: en forma de precepto afirmativo, en
forma de precepto negativo, o de ninguna de
esas dos formas sino sólo como condicionalmen-
te a manera de ley puramente penal.
La primera manera tiene lugar propiamente
en las leyes que dan forma a los contratos, como
se ve en el decreto del TRIDENTINO sobre el
matrimonio en que se manda que el matrimo-
nio se celebre con una determinada solemnidad;
asimismo en los cánones que dan forma a las
elecciones, a las enajenaciones eclesiásticas y a
otras cosas así: mandan que se observe una de-
terminada forma, y con esto tienen forma de
precepto afirmativo, pero si uno se fija bien,
tales preceptos, en cuanto afirmativos, no son
absolutos sino condicionados, pues no mandan
v. g. que se realice la enajenación sino que si
se hace, se haga de determinada manera; es de-
cir, tales leyes no mandan —digámoslo así— el
ejercicio del acto, sino solamente la forma o ma-
nera que se ha de observar en el acto cuando se
hace.
Por consiguiente, tales preceptos se resuel-
ven en preceptos negativos, a saber, que tal acto
no se realice sin determinada solemnidad: así el
 Lib. V. Distintas leyes humanas
TRIDENTINO primeramente prohibe que la pro-
fesión se haga antes de los dieciséis años cum-
plidos y de un año de probación, y después anu-
la la profesión que se haga de otra forma.
Por eso la segunda manera —la de las leyes
negativas, es decir, que prohiben de una manera
absoluta los actos y los anulan—•, es más fre-
cuente: así se prohiben los matrimonios entre
consanguíneos o afines o con un religioso profe-
so o con un clérigo de órdenes mayores, y se
prohibe o anula la entrega y la aceptación simo-
níaca y otras cosas parecidas.
La tercera manera puede a veces acompañar
a cualquiera de las precedentes: unas veces la
ley que da forma al acto primeramente manda
que se haga así o que no se haga de otra ma-
nera, como aparece bastante claro en los ejem-
plos del Concilio que se han aducido; otras ve-
ces no manda nada acerca del acto mismo ni de
su forma, sino que sólo condicionalmente deter-
mina que si se hace sin tal forma, sea inválido,
como aparece en la ley sobre la solemnidad del
testamento y en otros semejantes, y también en
las leyes que directamente anulan algunos actos
no por falta de forma sino por otras causas;
muchas veces se da primero una prohibición ab-
soluta del acto y se añade su invalidación, como
se ve en los ejemplos que se han aducido sobre
el matrimonio; otras veces no se prohibe sen-
cillamente nada sino que se invalida el acto si
se hace, como en el caso del capítulo Quamvis
y en otros parecidos de que se hablará después.
3. LA LEY PUEDE ESTABLECER LA INVALI-
DACIÓN COMO POR FULMINAR O COMO FULMI-
NADA.—Acerca del segundo elemento de estas
leyes -—la invalidación— hay que advertir que
la ley puede establecerla de dos maneras: como
fulminada y como por fulminar.
En efecto, así como la ley penal unas veces
impone la pena por fulminar, y otras veces la
fulmina ella misma por el hecho mismo o por
el derecho mismo, así puede imponer la in-
validación de esas dos maneras, porque ambas
son posibles y ambas dependen de la libre vo-
luntad del legislador y consiguientemente de su
intención, la cual suele manifestarse en uno u
otro sentido mediante las fórmulas de las leyes.
Muchas veces dicen qué tal acto, si se hace
o si se hace de otra manera, es nulo y no tiene
valor, como en la ley Stipulatio non vdét y en
otras semejantes; otras veces únicamente dicen
que se anule el acto, como sucede con la venta
a un precio superior en una mitad al precio justo.
A estas dos clases de leyes suelen los juristas
añadir una tercera: la de las leyes ni favorables
560
ni contrarias al contrato, así llamadas porque
no conceden acción judicial a ninguno de los
contrayentes.
Pero estas leyes no sólo no son invalidantes
pero ni siquiera prohibitivas de actos, puesto
que ni invalidan ni confirman el contrato, ni lo
prohiben ni lo mandan, y así pueden versar tan-
to sobre actos injustos —según lo hace la ley
que niega acción judicial en contra de la venta
injusta a un precio superior en una mitad—,
como sobre actos justos, según lo hace la ley
que niega acción judicial por sola la obligación
natural que nace de la simple promesa.
Esta clase de leyes se da sobre todo en el de-
recho civil, y aunque no son invalidantes —se-
gún he dicho—, su conocimeinto puede contri-
buir algo a comprender la obligación de las le-
yes invalidantes, como se verá por lo que voy
a decir.
4. PRIMERA TESIS.—Digo, pues —en pri-
mer lugar—, que las leyes que dan forma a los
actos, aunque no obliguen a realizar el acto pue-
den de suyo obligar en conciencia o a guardar
la forma en tales actos si se hacen, o —lo que
es lo mismo— a no realizar los actos sin tal
forma; y que de hecho obligan así cuando o la
materia de la ley por su naturaleza lo exige así,
o en la ley se expresa eso suficientemente, y no
en otros casos.
La tesis es clara por lo dicho, porque —en
primer lugar— se ha demostrado ya que tales
leyes no mandan nada de una manera absoluta,
como es evidente: en efecto, las leyes que dan
forma al matrimonio o al testamento no man-
dan contraer matrimonio ni hacer testamento;
luego tales leyes no crean la obligación de rea-
lizar el acto, porque esta obligación únicamente
es producto de un precepto afirmativo absoluto.
La segunda parte es también de suyo clara
en el terreno de lo posible, porque ese poder no
traspasa los límites de la justicia, puede ser con-
veniente para el gobierno del estado, y puede
demostrarse por la práctica con los muchos
ejemplos que se han aducido antes y que pronto
será necesario repetir. Pero como esa ley no
siempre crea esa obligación —como prueba la
inducción que se ha hecho al principio—, toda
la dificultad está en saber cuándo esa ley obli-
ga en conciencia hasta el punto de que la omi-
sión de la forma en un acto determinado sea pe-
caminosa, o —lo que es lo mismo— hasta el
punto de que el contraer matrimonio o el rea-
lizar otro acto semejante sin la debida forma
prescrita por la ley humana sea pecado o no lo
sea.
 Cap. XX. Las leyes invalidantes ¿obligan en conciencia?
5. DOS SEÑALES PARA CONOCER LA OBLI-
GACIÓN RELATIVA A LA OMISIÓN DEL ACTO; LA
PRIMERA POR PARTE DEL OBJETO.—Dos seña-
les hemos dado para conocer esta obligación.
Una, cuando el acto en virtud de su objeto y
naturaleza es tal que el quererlo realizar cuan-
do no puede realizarse válidamente, es feo y
contrario a la recta razón. Esto parece suceder
principalmente en materia de religión, en las ac-
ciones sagradas y en materia de justicia: en efec-
to, realizar una acción sagrada de una forma
mala e inválida es sacrilegio, porque es contra-
rio a la reverencia que se debe a una cosa sa-
grada, por ejemplo, el administrar un sacramen-
to nulo y sin la forma y materia debidas.
Por esta razón, aunque el CONCILIO TRIDEN-
TINO no hubiese prohibido expresamente sino
que únicamente hubiese anulado el matrimonio
celebrado sin párroco ni testigos, el contraerlo
así sería pecado grave porque eso sería contra-
rio a la reverencia debida al sacramento; y lo
mismo sucede con cualquier otro matrimonio
que se contraiga con impedimento invalidan-
te, y con la profesión religiosa que se haga omi-
tiendo la forma o condiciones que la Iglesia exi-
ge para su validez-.
Lo mismo se puede ver en materia de justi-
cia: el hacer una elección dejando la forma sus-
tancial es pecado grave, pues eso lleva necesa-
riamente consigo una injusticia; por eso el CON-
CILIO TRIDENTINO lo castiga gravemente.
Lo mismo sucede cuando uno por su oficio
está obligado a realizar un acto: en consecuen-
cia está obligado a realizarlo válidamente, y por
tanto, dejando la forma debida obrará contra, la
justicia, por ejemplo, si un juez al dar senten-
cia omite circunstancias sustanciales; y así en
otros casos.
6. SEGUNDA SEÑAL: CUANDO EN LA LEY SE
PONE LA PRO HIBICIÓN Y SE AÑADE LA INVALI-
DACIÓN.—Adviértase que en esos casos la obli-
gación no proviene propia y formalmente de la
ley positiva sino que es de derecho natural, por
más que no llega a darse hasta que la ley posi-
tiva establece tal determinada forma; así, por
ejemplo, la profanación de un cáliz consagrado
es un sacrilegio contra la ley natural, por más
que suponga la consagración, que es de institu-
ción positiva.
Con todo, aunque es verdad que ese pecado
es contrario a la ley natural, también es contra-
rio a la ley positiva, pues por el hecho de fijar
tal forma para tal materia señala en ella el pun-
to medio de la justicia o de la religión, y por
561
tanto, quien omite la debida forma viola tam-
bién la ley humana, porque esta ley, al estable-
cer tal forma, la pone como necesaria para el
bien moral y en consecuencia prohibe los actos
faltos de esa forma, de la misma manera que- la
ley que fija el precio de una cosa, necesariamen-
te prohibe venderla más cara aunque no lo diga
con palabras expresamente prohibitivas.
La otra señal era cuando en la ley se pone la
prohibición del acto que se realice de otra ma-
nera y se añade la invalidación: entonces esa
ley contiene un precepto negativo en cuya vir-
tud obliga a no intentar tal acto. A veces esto
se hace prohibiendo directamente, como apare-
ce en el CONCILIO TRIDENTINO: primeramente
prohibe hacer la profesión antes de cumplir el
tiempo de la profesión o de la edad, y después
la anula.
Por eso a veces la ley, además de la invali-
dación añade una pena especial por el acto que
se realice así, pues la pena es señal de prohibi-
ción, como puede verse en el mismo CONCILIO.
7. Cuando no se encuentra en la ley ningu-
na de estas señales, tal ley no obliga en concien-
cia a observar la forma prescrita para el acto o
a no realizar el acto sin tal forma: en este sen-
tido tal ley puede llamarse puramente invali-
dante.
Esto parece probarse suficientemente con el
ejemplo del testamento solemne. Sobre éste lo
afirmaron expresamente MATIENZO y la GLOSA,
y ese ejemplo lo cita AZPILCUETA: éste habla
de la ley puramente penal, pero tácitamente pa-
rece argumentar por comparación; luego lo mis-
mo sucede en eso semejante con que argumenta.
La razón es que el hacer válidamente testa-
mento o una acción semejante no es de derecho
natural, ni tampoco lo manda la ley que da for-
ma sustancial a ese acto; luego de suyo no es
pecado realizar ese acto inválido. En efecto, lo
que no es contrario a un precepto, no es peca-
do; luego tampoco será pecado hacerlo sin la
solemnidad prescrita, porque si el dejar la so-
lemnidad fuese pecado, ante todo lo sería por
hacer el acto inválidamente y sin fruto o efecto:
¿qué otra deformidad se puede concebir en eso?
Pruebo la primera parte del antecedente: Así
como el derecho natural no obliga a realizar esa
acción entendida en un sentido absoluto —se-
gún doy por supuesto—, tampoco obliga a su
efecto, v. g. a traspasar a otro la propiedad de
mis cosas, o algo semejante; luego tampoco el
derecho natural obliga a realizar esa acción
—supuesto que se haga— válidamente, ni pro-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
hibe hacerla inválidamente, porque de hacerla
inválidamente sólo se sigue que no tenga efecto,
lo cual no es contrario a ningún precepto.
.. 8. RESPUESTA A UNA OBJECIÓN.—Se dirá
que de ese acto inválido puede seguirse el enga-
ño de otro, su enemistad o algún inconveniente
parecido, o que al menos ese acto realizado así
será ocioso e impertinente.
Respondo —en primer lugar— que, aun con-
cediendo todo eso, no se sigue que esté prohibi-
do por la ley humana.
Digo —en segundo lugar— que esos efectos
no se siguen de suyo sino que son accidentales,
porque a veces una razón o fin bueno puede
mover a hacer testamento aunque sea sin solem-
nidad: por ejemplo, si de otra manera no puede
constar la voluntad de un moribundo, al menos
que conste de esa; o también para que de esa
manera el testador dé gusto a las súplicas im-
portunas de un extraño con la intención de que
sea otro quien reciba su herencia ab intestato:
entonces ni miente ni hace injusticia a nadie
sino que hace uso de su derecho y tal vez se li-
bra de una molestia; y así no hay engaño, o si
se sigue, será —llamémoslo así— pasivo, no ac-
tivo; y lo mismo se diga de la enemistad y de
los otros inconvenientes.
Por último, la segunda parte del antecedente
se sigue claramente de lo dicho: en efecto, ni
de las fórmulas o palabras de la ley positiva, ni
de su materia se deduce tal precepto humano,
según doy por supuesto; luego no existe ni pue-
de fundadamente afirmarse.
9. L A S LEYES NEGATIVAS QUE DIRECTAMEN-
T E PROHIBEN Y ANULAN LOS ACTOS, OBLIGAN
EN CONCIENCIA A EVITAR TALES ACTOS. DigO
—en segundo lugar— que las leyes negativas
que directamente prohiben los actos y, para ma-
yor firmeza o ponderación de la prohibición, los
invalidan, obligan en conciencia a evitar tales
actos. Esta tesis es clara, y sobre ella puede con-
sultarse a AZPILCUETA.
Prueba: Esas leyes, atendiendo solamente a
esa prohibición, son justas y contienen un pre-
cepto negativo; luego obligan en conciencia a
evitar tales actos.
La consecuencia es clara, porque este es-,el
efecto intrínseco de las leyes justas tanto prohi-
bitivas como preceptivas, y ese efecto no se im-
pide porque a la prohibición la ley añada la in-
validación. ¡También antes decíamos que la aña-
didura de una pena no suprimía la obligación
en conciencia de la ley penal! ¡Pues la razón es
la misma! Muy al contrario, en nuestro caso
aumenta la obligación: lo primero, porque más
562
grave es naturalmente, y más se desvía de la
recta razón el realizar un acto prohibido e in-
válido que uno solamente prohibido; y lo se-
gundo, porque esa manera de prohibir indica
una mayor gravedad de la prohibición tanto por
parte de la necesidad de evitar tal acto como
por parte de la intención del legislador, pues
bastante da a entender que quiere obligar cuan-
to puede.
10. Al punto ocurre preguntar cuál es la
manera de conocer que una ley obligue de este
modo o —lo que es lo mismo— que contenga
una prohibición antes de la invalidación.
Respondo que hay que servirse de los princi-
pios y reglas que se dieron antes. En primer lu-
gar, hay que atender a las fórmulas: si son pre-
ceptivas o prohibitivas de una manera absoluta,
eso basta para crear esta obligación, como cons-
ta por lo dicho. Un ejemplo de ello hay en el
capítulo Decet.
Pero además de las fórmulas, también por la
materia se podrá conocer la obligación: por
ejemplo, si la ley anula el matrimonio con una
adúltera maquinadora, también lo prohibe; y así
en otros casos.
Además, siempre que la invalidación se im-
pone en castigo del mismo acto, es señal de que
lo que ante todo se hace es prohibir el acto mis-
mo, pues tal ley no suele ser puramente penal,
ya que no es muy apta para esta materia o pena,
y por tanto no es admisible si no consta con
evidencia otra cosa, lo cual sucederá rarísimas
veces.
Por eso la norma ordinaria es que tal ley con-
tiene una prohibición en conciencia del acto o
que al menos la supone, sea por la ley natural
sea por otra ley positiva. Así la ley que anula
el acto de conferir un beneficio en secreto, lo
prohibe en conciencia; y la ley que anula la
elección de un religioso para el episcopado acep-
tándolo él sin licencia de su superior, prohibe
tal aceptación. Así también, cuando se anulan
los legados torpes en castigo de quien los es-
cribe, se los prohibe, o al menos se supone que
están prohibidos en el DIGESTO; por estos ejem-
plos será fácil juzgar de otros.
Tratándose de las leyes que anulan los actos
en favor de alguna comunidad o de alguna per-
sona particular, esta regla no es tan universal:
a veces prohiben sencillamente el acto, y enton-
ces obligan en conciencia a evitarlo, en confor-
midad con la tesis y con la razón de ella; pero
otra cosa habrá que decir cuando no prohiben
así, es decir, mandando, sino que —conforme a
lo que diremos en la tesis siguiente— únicamen-
te anulan.
 Cap. XX. Las leyes invalidantes ¿obligan en conciencia?
11. Digo —en tercer lugar— que aunque
la ley sencilla y absolutamente invalide el acto
en ei caso de que se haga, no obliga necesaria-
mente en conciencia a no hacerlo de hecho o
—digámoslo así— materialmente, sino que a
veces es una ley puramente invalidante pero no
prohibitiva del acto.
Esta tesis, tomada en general, puede probar-
se diciendo que la cosa no es imposible y que
a veces eso basta para lo que el legislador pre-
tende. Puede también probarse por comparación
con la ley puramente penal.
Se prueba finalmente con algunos ejemplos,
como el de la ley que anula la venta por parte
de la esposa —aun con permiso del marido—
de una finca perteneciente a la dote, y eso que
la ley no la prohibe en conciencia; el de la que
anula la renuncia a la herencia paterna que hace
una hija al casarse contentándose con la dote,
y eso que aunque la haga no peca, ya que puede
ceder a su derecho.
Esta parece ser la razón de principio por la
que en esas leyes se invalida el acto sin prohi-
birlo, porque lo que tales leyes pretenden es
favorecer a aquel cuyo acto anulan, y por eso
no quieren imponerle otra coacción u obliga-
ción en conciencia.
12. ¿CÓMO DISTINGUIR UNA LEY PURAMEN-
TE INVALIDANTE DE LA QUE PROHIBE EN CON-
CIENCIA LOS ACTOS?—Al punto ocurre aquí
preguntar cómo pueden distinguirse estas leyes
puramente invalidantes de las otras que prohi-
ben en conciencia los actos. Pero este punto lo
estudié largamente en el tratado del Juramento,
libro 2° capítulo XX y siguientes, en donde di
diversas distinciones y opiniones _de los docto-
res, y las examiné, y —resumiendo— dije que
lo primero de todo hay que atender a las fórmu-
las de la ley: si se dirigen a la persona mandan-
do o prohibiendo, si tratan inmediatamente
acerca de la acción o contrato determinando su
especie o quitándole fuerza. Las primeras —en
virtud de sus fórmulas— mandan, y por consi-
guiente obligan; las últimas, aunque anulen el
acto en favor de alguno, en virtud de sus fórmu-
las no lo prohiben, a no ser que por otro ca-
pítulo —por la materia, por el fin, o por las
circunstancias— se deduzca lo contrario,
Por eso he dicho que hay que atender tam-
bién a la materia de la ley: si se ordena al bien
público o al particular, y si para ese fin es con-
veniente no sólo la invalidación sino también Ta
prohibición.
Así, consideradas bien todas las cosas, podrá
deducirse si la ley es puramente invalidante o
también prohibitiva.
13. LAS LEYES QUE NO ANULAN LOS ACTOS
POR EL H E C H O MISMO SINO QUE MANDAN ANU-
563
LARLOS, NO OBLIGAN, A NO SER TAL VEZ AL
JUEZ.—Digo —en cuarto lugar— que cuando la
ley no anula el acto sino que manda anularlo,
no obliga a la anulación, a no ser tal vez al
juez. Hemos explicado la obligación de estas le-
yes en lo que se refiere a evitar el acto: queda
por explicar la obligación que puede derivarse
en particular de la anulación; y como la ley in-
validante puede ser doble, una la que manda la
anulación y otra la que la realiza, ponemos esta
tesis acerca de la primera; de la segunda trata-
remos en la tesis siguiente.
La tesis es clara, porque la anulación de un
acto es función del poder público; luego si no
la realiza la ley, es el juez quien debe realizarla;
luego antes de que se realice, no puede crear
obligación porque no existe.
Además, esa ley, al imponer la anulación, o
es preceptiva o punitiva. Si se la considera como
punitiva, no obliga antes de la sentencia, por-
que no impone la pena por el hecho mismo, ya
que lo único que manda es anular el acto; por
consiguiente no obliga a las partes o personas
particulares a realizar la anulación o a deshacer
el contrato o cosa parecida antes de la senten-
cia condenatoria del juez, puesto que lo único a
que obliga es a padecer, conforme a lo que se
dijo antes acerca de la ley penal.
Y si a tal ley se la considera como precepti-
va, a quien propiamente manda es el juez; lue-
go a los otros no les obliga. Con esto queda
probada la última parte, a saber, que obliga al
juez, puesto que a él es a quien se dirige, y él
está obligado a juzgar conforme a la ley. Esto
es lo que se dijo antes acerca de la ley penal,
y esta tesis se ha de explicar conforme a aque-
llo; ni ocurre más dificultad acerca de ella.
14. D E LA LEY INVALIDANTE —si CONSIGUE
SU EFECTO SE SIGUE LA OBLIGACIÓN A TODO
LO QUE NACE INTRÍNSECAMENTE DE LA ANULA-
CIÓN; NO ASÍ SI EL EFECTO QUEDA IMPEDIDO.
Digo —en quinto lugar—que de la ley que in-
valida por el hecho mismo, en el caso de que
consiga su efecto se sigue la obligación en con-
ciencia a todo lo que intrínsecamente nace de
la anulación, pero no así en el caso de que el
efecto quede impedido.
Esta tesis supone que esa ley no obliga a rea-
lizar la invalidación misma, y así en cuanto a
esto la ley no obliga sino que obra; por consi-
guiente sólo puede obligar a soportar o a poner
en ejecución la anulación realizada por la ley.
Este es el sentido de esta tesis, la cual tiene dos
partes y ambas son bastante claras y de aplica-
ción a todas las leyes invalidantes, ya sean estas
odiosas o favorables tanto para la comunidad
como para los particulares.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Prueba de la primera parte: Si la ley consigue
su efecto, el acto es nulo, luego no da ningún
derecho; luego si el acto consiste en la acepta-
ción o en la adquisición de alguna cosa, de esa
ley se sigue la obligación de no usar ni disfrutar-
de esa cosa como propia, ni de tratarla como no
es lícito tratar una cosa ajena.
Por ejemplo, si el acto de que se trata es el
matrimonio, no es lícito acercarse al cónyuge ni
usurpar los otros derechos propios del cónyuge
o marido. Si se trata de la profesión religiosa,
no es lícito realizar los actos propios de los re-
ligiosos. Y lo mismo tratándose de otras accio-
nes que podrían basarse en la validez del acto,
pues, quitada la base, se viene abajo todo lo
que podría proceder de ella o basarse en ella.
Puede confirmarse esto con las palabras del
CONCILIO DE LETRÁN celebrado bajo LEÓN X:
en él a los beneficiados que no rezan las horas
se les impone la pena de que quede anulada la
adquisición de los frutos del beneficio con estas
palabras: No hagan suyos los frutos de sus be-
neficios en proporción de lo omitido, y por eso
añade: Sino que como injustamente percibidos
estén obligados a restituirlos, etc.
Luego de toda ley invalidante y que consigue
su efecto se sigue una obligación como esta, y
eso sea cual sea el título o razón de la anula-
ción, porque la obligación no se sigue del título
de la anulación sino de su efecto, y el efecto es
el mismo sea cual sea el título de la anulación.
15. RESPUESTA A UNA OBJECIÓN.—Se dirá
que con esas palabras se prueba, sí, la obliga-
ción natural en virtud de la justicia, pero no
obligación alguna de la ley misma invalidante.
Respondo —en primer lugar— que por eso
no se ha dicho en la tesis que la ley positiva
obligue a ello sino que de ella juntamente con
su efecto se sigue esa obligación: esto será ver-
dad tanto si la obligación que se sigue es natu-
ral —supuesto el efecto de la ley positiva—,
como si esa obligación la ¿crea también en par-
ticular la ley misma; pero añado que es probabi-
lísimo que también la ley misma invalidante del
acto obliga a no hacer uso de ese acto como vá-
lido, y que en consecuencia, por el uso contra-
rio no sólo se peca contra la ley natural sino
también contra la ley misma invalidante, porque
la intención principal del que da la ley invali-
dante es que tal acto no tenga utilidad o uso
moral, y por tanto invalidándolo prohibe el
uso de ese acto como válido.
Por eso también ese uso suele castigarse con
una pena especial, en atención no sólo a la mali-
cia contraria a la ley natural, sino también a la
desobediencia contraria a la ley positiva inva-
lidante: por esta desobediencia suelen las leyes
564
eclesiásticas imponer las censuras, ya que para
esta pena se requiere desobediencia y contuma-
cia contra los preceptos eclesiásticos.
16. La última parte de la tesis resulta clara
por el tenor de la anterior. En efecto, la prime-
ra parte se ha puesto sólo condicionalmente, a
saber, si se sigue el efecto de la ley invalidante;
luego si falta esa condición, la primera parte de
la tesis no tendrá valor ni habrá lugar a la obli-
gación de la ley.
Esto eá claro por un argumento de razón:
Faltando la causa completa, falta también el
efecto; ahora bien, la causa completa de esa
obligación es la nulidad del acto realizada por
la ley o la ley que invalida eficazmente y con
efecto, como demuestran los raciocinios que se
han hecho; luego faltando ese efecto, falta la
causa de la obligación y consiguientemente tam-
bién la obligación misma.
Esa condición y esta última parte se han
puesto porque a veces ese efecto puede quedar
impedido. Los modos como puede quedar im-
pedido los diré en el capítulo siguiente.
CAPITULO XXI
MANERAS DE QUEDAR IMPEDIDA LA INVALIDA-
CIÓN DE UN ACTO MANDADA POR LA LEY
1. DOS MANERAS DE INVALIDAR UN ACTO:
INMEDIATAMENTE POR LA LEY, Y MEDIANTE
SENTENCIA DEL JUEZ.—De dos maneras puede
un acto quedar invalidado por la ley: una, me-
diante sentencia —condenatoria o al menos de-
claratoria del delito— del juez; otra, inmedia-
tamente por la ley misma en el momento en
que se realiza o se intenta el acto.
Sobre estas dos maneras, es cosa clara que
más difícil es impedir la invalidación de sola
la ley que la que requiere sentencia del juez,
puesto que más fácil es impedir al juez dar sen-
tencia que a la ley obrar; por eso aquí habla-
remos de la invalidación que ha de producir el
juez, y en el capítulo siguiente de la otra.
Y aunque dos son las maneras como el juez
con su sentencia puede invalidar el acto, a sa-
ber, mediante sentencia condenatoria y la ejecu-
ción por parte del hombre, o sólo mediante sen-
tencia declaratoria, dada la cual al punto obra
la ley —y la diferencia que hay entre estas dos
maneras es grande, como después veremos—,
sin embargo esto no nos importa mucho ahora,
pues ahora nos basta que el acto no sea inválido
antes de la sentencia; si algo especial ocurre que
decir, lo haremos notar.
2. REGLA GENERAL.—Sirva de regla general
 Cap. XXI. Maneras de impedir la invalidación de un acto
que cuando la ley anula el acto en dependencia
de la sentencia del juez, aunque el acto desde
el principio sea amilable por razón de la ley
—como es evidente— sin embargo su anulación
puede impedirse de muchas maneras, y mientras
ese acto no se anule, permanece válido, y eso
tanto si la anulación se impide justa como injus-
tamente, cosas ambas posibles.
Se impide sin injusticia —en primer lugar—
si el acto es oculto de forma que no puede pro-
barse en juicio, porque nadie en virtud de tal
ley está obligado a anular su propio acto sea
deshaciendo el contrato, sea despojándose de las
cosas recibidas, según se dijo en el capítulo an-
terior. Por eso en nada peca quien tal acto ocul-
to lo conserva perpetuamente como completa-
mente firme y válido, porque mientras no lo
invalide el juez, en realidad es tal. Tampoco
peca aunque mantenga oculto el acto para que
no lo invaliden, porque por este capítulo no se
viola la ley ni se hace injusticia a nadie.
Pero hay que ver no sea que se haya cometi-
do alguna injusticia en el acto mismo, pues en
ese caso hay que resarcirla.
Por ejemplo, aunque la venta a un precio su-
perior en una mitad al precio justo, no sea in-
válida sino invalidable, por más que no se la
invalide de hecho por ser oculta el vendedor
está obligado en conciencia y aun sin ninguna
coacción del juez a restituir la parte del precio
en que traspasó la equidad de la justicia y a re-
sarcir todos los daños que ha sufrido el com-
prador por la dilación injusta de la restitución.
Y al revés, si el comprador fue injusto pagan-
do poco, estará obligado a completar lo que qui-
tó y a resarcir los daños que de aquella dismi-
nución se le han seguido al otro; puede, con
todo, retener la cosa comprada y sus réditos, ya
que, habiendo sido válido el acto, se hizo dueño
de la cosa comprada con la única obligación de
resarcir la injusticia.
3. La invalidación del acto, aunque éste sea
público o demostrable, puede —en segundo lu-
gar— impedirse sin injusticia sea por acuerdo
de las partes —porque ninguna de las dos quie-
re rescindirlo— sea porque la parte interesada
no quiere poner pleito ni intentar la rescisión.
En esos casos nada se hace contrario a la ley,
ya que ésta no manda a las partes rescindir el
acto; tampoco las partes se hacen injusticia, ni
cuando de mutuo acuerdo mantienen el acto
—puesto que a quien quiere y consiente no se
le hace injusticia—, ni cuando quien tiene de-
recho no entabla proceso, porque él puede ce-
der de su derecho y el otro no está obligado
a procurar la anulación. Pero siempre estará
565
obligado —conforme a lo que acabamos de
decir en el punto anterior— a compensar la in-
justicia si la hizo.
De aquí se sigue también que la anulación
puede' quedar impedida por prescripción legíti-
ma en contra del proceso o del litigante que
fue negligente en pedir la anulación, porque si
se ha prescrito en contra de él, en consecuencia
el acto ha quedado del todo confirmado y la
anulación excluida, ya que ésta únicamente pue-
de hacerse mediante proceso y el proceso ha
quedado excluido por prescripción. No es de
este lugar explicar qué tiempo basta para que
un proceso prescriba. Véase MOLINA.
4. En tercer lugar, aunque el acto sea pú-
blico y demostrable y haya sido denunciado al
juez para que lo invalide, su invalidación puede
impedirse porque el juez de hecho no lo inva-
lida o no da sentencia; en efecto, ya sea que el
juez deje de hacerlo justa o injustamente, mien-
tras de hecho no invalide el acto, éste mantiene
su valor con todos los efectos que de él se de-
rivan.
Prueba: Si se omite la invalidación sin injus-
ticia de nadie, la cosa sigue en la situación en
que estaba y no hay razón para una nueva obli-
gación; si la denegación de la invalidación es
injusta, quien haya cometido la injusticia —sea
el juez juzgando injustamente contra lo alegado
y probado, sea un testigo falso, sea una tercera
persona cooperando injustamente, sea el reo
mismo defendiéndose injustamente—, quedará
obligado a resarcir el daño, pero el acto se con-
servará válido, y su efecto —a saber, la propie-
dad adquirida o algo semejante— permanecerá
siempre mientras el acto de hecho no sea inva-
lidado.
De esto se sigue también que si la ley no in-
valida el acto por el hecho mismo sino que lo
único que hace es mandar que sea invalidado,
éste sólo queda invalidado en el momento de
darse sentencia condenatoria.
Por consiguiente, si el acto se rescinde algún
tiempo después de realizarse, la rescisión no ten-
drá valor retroactivo que alcance al momento
en que se realizó el acto, sino que comenzará
cuando ella se hace, porque el acto antes fue
válido y v. g. los frutos percibidos durante ese
tiempo de una cosa adquirida por un determi-
nado contrato, se percibieron justamente y con
propiedad absoluta y perfecta de ellos. Solamen-
te podrá quedar la obligación de resarcir los da-
ños si algunos se produjeron injustamente a
otro sea en el acto mismo al principio, sea por
la tardanza en resarcir, según se ha dicho.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Todo esto se sigue necesariamnete de los
principios de justicia y es indiscutible, y por
eso no es necesario probarlo ni discutirlo más.
Otra cosa será si la ley invalida el acto por el
derecho mismo con miras a una sentencia de-
claratoria: entonces la invalidación tendrá efec-
to retroactivo, como diré después.
5. Puede preguntarse: Si la parte misma
que adquirió válidamente una cosa ajena me-
diante un contrato invalidable, cometiendo una
nueva injusticia impide que se invalide el con-
trato —sea coaccionando al otro por la fuerza
o con miedo para que no pida la rescisión del
contrato, sea sobornando a un juez inicuo o a
unos falsos testigos, etc.—, ¿está obligada en
justicia en ese caso a rescindir el contrato aun-
que el juez no lo haya invalidado?
Cuando son otros los que ponen tal impedi-
mento sin la cooperación injusta de la parte mis-
ma o reo, éste no está obligado a despojarse
de lo que es. suyo o a deshacer el contrato por
propia voluntad más de lo que estaría antes,
porque en eso no aparece ninguna nueva razón
de obligación.
Por lo que hace a los otros, si fueron injus-
tos, estarán obligados a resarcir pero no preci-
samente a restituir mediante la rescisión del
contrato, pues esto no está en su mano depen-
diendo como depende de la voluntad del otro,
es decir, del reo mismo.
Pero cuando la que cometió la injusticia fue
la parte misma o reo, parece que éste está obli-
gado a reparar el daño en la misma especie,
dado que puede hacerlo y que ello depende úni-
camente de su voluntad; en efecto, el daño con-
sistió en privar al acusador de la debida inva-
lidación del contrato, y ésta puede realizarla el
reo por propia voluntad; luego está obligado a
realizarla.
6. En contra de esto puede objetarse que se
trata de una pena; ahora bien, ningún reo —si
de hecho no es condenado— está obligado a pa-
gar la pena a la cual debería ser condenado se-
gún la ley, y eso aunque haya impedido la con-
dena con inicuos e injustos rodeos o soborno.
Esto tiene como probable AZPILCUETA, al cual
sigue VÁZQUEZ. Luego tampoco el reo —aun-
que evite dolosamente la condena a esa pena—
está obligado a rescindir el contrato. Otros auto-
res con SOTO opinan lo contrario.
Pero sea de esto lo qué sea, a mí en este
punto me parece más probable que el reo —si
el otro la quiere— está obligado en conciencia
a la rescisión del contrato, por ejemplo, a devol-
ver la cosa al dueño anterior recuperando el pre-
cio, o a algo parecido.
566
La razón que se ha aducido antes, a mi jui-
cio convence, y yo la explico más de la siguiente
manera: El reo en ese caso está obligado a res-
tituir algo al acusador, o no; esto segundo pa-
rece increíble, pues es hacerle una manifiesta
injusticia, dado que por medios injustos le im-
pide la obtención de un derecho que por las le-
yes le corresponde. Además, si un falso testigo,
mediante un engaño injusto, se lo impide, es-
tará obligado a resarcirle; luego también está
obligado al reo.
Y si está obligado a restituir, sin duda debe
restituir en la misma especie lo que impidió in-
justamente, ya que puede hacerlo, pues cuando
la restitución puede hacerse en la misma espe-
cie, no hay lugar a otra compensación a volun-
tad del deudor, puesto que el otro tiene dere-
cho a su misma cosa. Más aún, en el caso pre-
sente en que se trata de la rescisión de un con-
trato, lo que principalmente parece pretenderse
es la recuperación de la cosa propia en su mis-
ma especie.
7. Sin embargo, por la razón aducida en
contra, limito esta opinión de forma que valga
para cuando el acto pasado que se trata de res-
cindir o anular fue privado, dependiente de la
voluntad de los contrayentes, por la cual la cosa
de uno pasó a otro, y después el primer dueño,
mediante la anulación del acto, pretendente un
provecho especial que se le debe en virtud de
la ley. Entonces esa rescisión del contrato no
es propiamente una pena, o al menos, en una
causa en que el acusador reclama su derecho, a
lo que principalmente se atiende no es al aspec-
to de pena sino al interés del acusador y a su
reparación, y por eso cuando él trata de conse-
guirla y se le impide por medios injustos, se le
falta contra la justicia conmutativa, la cual obli-
ga a restituir en la misma especie —según he
dicho— cuando el deudor puede hacerlo.
Así pues —respondiendo a la objeción en
cuanto que es contraria a esto— niego la con-
secuencia, porque tratándose de una pena, aun-
que se la impida fraudulentamente, no se obra
contra la justicia conmutativa, según es pro-
bable.
Por consiguiente, si acaso el acto que se trata
de invalidar se ha de invalidar sólo a título de
pena —no por un derecho especial que el acu-
sador hubiera tenido antes sobre la cosa que
por tal acto pasó al otro, sino únicamente por-
que pretende que a éste se le aplique una pena
porque esto cede en su utilidad—, en tal caso
no es improbable que el reo, aunque se defienda
por medios injustos, no está obligado a resti-
 Cap. XXII. Maneras de impedir la invalidación de un acto
tuir, porque entonces no peca contra la justicia
conmutativa respecto de un acusador privado
sino sólo contra la justicia legal respecto del bien
común, o contra la obediencia y justicia que de-
bía al juez y al estado.
Por ejemplo, pongamos el caso de que uno
haya conseguido un beneficio válidamente, no
por renuncia o donación de alguna persona par-
ticular de la cual fuese antes el beneficio sino
porque el beneficio estaba vacante y porque de
una manera ordinaria ha sido elegido para él o
investido de él pero con algún defecto por cuya
razón el beneficio puede y debe ser anulado:
entonces, aunque otro obtenga el derecho al be-
neficio y obre en juicio para la anulación de la
concesión, y el posesor se defienda injustamente
u oculte el defecto e impida la anulación de la
concesión, no parece que esté obligado en con-
ciencia a dejar el beneficio. En efecto, él no le
ha hecho injusticia al otro, sino únicamente ha
procurado librarse de la pena; ahora bien, a esa
pena el otro no tiene especial derecho de jus-
ticia conmutativa, porque esa pena no se impu-
so para su ventaja sino únicamente para casti-
go del delito, castigo que mira a la justicia le-
gal o del bien común.
CAPITULO XXII
¿PUEDE IMPEDIRSE DE ALGUNA MANERA QUE LAS
LEYES QUE SON INVALIDANTES POR EL DEREC H O
MISMO ANULEN EL ACTO?
1. Tratamos de las leyes que de suyo y an-
tes de toda sentencia anulan el acto, y nos re-
ferimos a ellas mientras permanecen en su fuer-
za y estado sin que su obligación haya desapa-
recido por abrogación o por dispensa. En ese
caso, y supuesta la materia de la ley, parece im-
posible impedir el efecto de ésta.
La razón es que tal anulación se realiza por
la eficacia moral de la ley misma, y así tiene
lugar en el mismo momento en que se realiza
el acto. Ahora bien, nadie puede impedir la
acción de la ley, porque solo el príncipe, dador
de la ley, puede quitar a la ley su fuerza, y
consiguientemente solo él también puede impe-
dir su efecto; ahora bien, el legislador no puede
anular el acto en el mismo momento en que
se realiza si no precede una dispensa o decreto
suyo en que declare que no quiere que la ley
en ese caso obligue ni tenga vigor: no hablamos
de este caso sino de la ley entera y sin cambio,
según he dicho; luego no parece que se pueda
impedir tal efecto.
Confirmación: Si algo pudiera impedirlo se-
ría la ignorancia invencible; ahora bien, la ig-
norancia no puede impedirlo.
La mayor con la consecuencia es clara, porque
no existe ninguna excusa más poderosa ni que
567
más impida el elemento voluntario, que la ig-
norancia.
La menor también es clara, porque aunque
la ignorancia excuse de la culpa, no suprime la
fuerza que tiene la ley tanto para obligar —en
lo que de ella depende— como para ejecutar.
2. En este punto, hay que distinguir entre
la invalidación propiamente penal que se impo-
ne principalmente en castigo de algún pecado,
y la que de suyo se establece en bien y favor
de la comunidad o de sus miembros, sea direc-
tamente prohibiendo o invalidando el acto, sea
consecuentemente determinando una forma ne-
cesaria para que el acto sea válido.
3. Si CESA LA CAUSA DIRECTA Y COMPLETA,
CESA EL EFECTO.—Así pues, hay que decir
—en, primer lugar— que cuando la invalidación
se ha impuesto únicamente en castigo, queda
impedida por la ignorancia o por otra causa se-
mejante que excuse de culpa. Así lo enseñan el
CARDENAL y BOLOGNETI, que cita a otros.
Prueba: Si cesa la causa —se entiende, direc-
ta y completa—, cesa el efecto; ahora bien, en
el caso presente la causa directa y completa de
la anulación es la culpa, porque esta es la ma-
nera como es causa de la pena, y la invalidación
es una pena por hipótesis.
De esto se deduce una confirmación por el
principio general de que la ignorancia que ex-
cusa de la culpa excusa también de la pena, se-
gún se ha enseñado y probado antes; ahora bien,
tratándose de la pena de anulación de un acto,
la razón para que deba cesar si cesa la causa no
es menor que tratándose de otras penas; luego
lo mismo hay que decir tratándose de ella.
Puede esto confirmarse por lo que dijimos
en el libro 4.° de Orat. c. 30, n. 17, a saber,
que quien por olvido natural deja el oficio di-
vino, hace suyos los emolumentos, y eso a pe-
sar de la ley penal que anula la adquisición de
los emolumentos en contra de los que no rezan
el oficio, porque por ese olvido cesa la culpa
y consiguientemente también la pena; luego lo
mismo sucederá en todos los casos semejantes
a ese.
Se dirá que la concesión simoníaca de un be-
neficio es inválida; ahora bien, esa invalidación
es penal, y sin embargo obliga aunque la conce-
sión se haya hecho a uno que desconocía inven-
ciblemente la simonía, según se demostró en el
libro 4.° de Simón., cap. 57, n. 35.
Respondo que ese es un caso especial, dado
que eso se puso expresamente en esa ley en de-
testación de ese delito.
Añado además que en ese caso siempre hay
de por medio alguna culpa, sea del que otorga el
beneficio, sea de un tercero, y que eso basta
para que haya que sufrir esa pena aunque quien
lo recibe esté libre de culpa, porque accidental-
mente él también sufre en castigo del otro.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
También puede decirse que esa invalidación
no sólo es penal sino que además se ha impues-
to directamente para evitar todo el deshonor
que de la simonía se sigue para las cosas sagra-
das y para evitar toda mala nota e infamia simo-
níaca en aquellos que consiguen válidamente be-
neficios eclesiásticos.
4. E L DESCONOCIMIENTO DE LA INVALIDA-
CIÓN ¿IMPIDE LA INVALIDACIÓN DEL ACTO?—
Por último, acerca de esta tesis se presenta el
problema de si el desconocimiento de la invali-
dación —pero no de la prohibición— que baste
para excusar de culpa contra la ley, impide la
invalidación del acto. También esto depende del
problema que se discutió antes de si el descono-
cimiento de sola la pena excusa de ella aunque
se haya pecado contra la ley. Acerca de éste
nuestro juicio fue que la negativa era más ver-
dadera.
En consecuencia ahora debemos decir que
cuando la ley humana prohibe el acto añadien-
do la invalidación a manera de pena, si no se
desconoce la ley como prohibitiva aunque se la
desconozca como invalidante, el acto contrario
a la ley es inválido, porque tal desconocimiento
no excusa del pecado contra la ley y por consi-
guiente tampoco excusa de la pena aunque se
la desconozca; luego tampoco excusa de la inva-
lidación, porque la invalidación no es una pena
que requiera la especial contumacia que requie-
ren la excomunión y otras censuras semejantes.
Además, de esa manera se incurre en la irre-
gularidad penal —aunque se desconozca la pena
misma— si no se desconoce la prohibición ni
queda uno excusado de culpa; luego lo mismo
sucede con cualquier inhabilidad de la persona;
luego lo mismo sucede también con la invali-
dación.
Puede esto demostrarse —finalmente— por
inducción de lo que sucede con el beneficiado
que no reza el oficio culpablemente: aunque
desconozca la pena, no hace suyos los emolu-
mentos; y así en otros casos.
Esta doctrina vale también —indistintamen-
te— lo mismo si el acto invalidado por la ley
estaba ya condenado, que si es ahora cuando
ella lo condena, pues esto es algo muy extrín-
seco y accidental, según dije también tratando
de la pena. Esto se verá más claro por el punto
siguiente.
5. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundo lu-
gar— que cuando la ley, determinando la forma
sustancial que se ha de observar en el acto, en
consecuencia anula el acto que se realiza sin tal
solemnidad, no es posible impedir ese efecto
tal como la ley lo prescribe mientras subsista el
defecto, y que por tanto el acto realizado en
contra ¿e lo que manda la ley no puede ser
568
válido. Hablamos en el supuesto de que la ley
se mantiene en su vigor y de que no media dis-
pensa alguna del príncipe.
Se prueba, en primer lugar, por una razón
general —llamémosla así— filosófica: La forma
establecida así por la ley es sustancial a tal acto
bajo tal o cual concepto, quiero decir, en su ser
de contrato, de profesión, de testamento u otro
semejante; ahora bien, sin forma sustancial las
cosas no pueden subsistir; luego sin tal forma
tampoco el acto puede tener su ser; luego si
falta la forma, es imposible impedir el efecto
de la nulidad.
En segundo lugar, la ley se opone a la vali-
dez de tal acto; luego si —por hipótesis— la
voluntad del príncipe no deroga la ley, ningún
particular puede con su voluntad oponerse a
ella ni impedirla; luego ningún impedimento su-
ficiente para ello es concebible.
Esta tesis se confirmará más a una con la si-
guiente. En efecto, esta ley, en tanto invalida el
acto en cuanto que virtualmente prohibe o no
admite —en cuanto a su valor— el acto reali-
zado sin solemnidad; por tanto, la misma razón
poco más o menos existe para ella que para la
ley que directamente y de suyo prohibe e inva-
lida el acto.
6. Digo, pues —en tercer lugar—, que
cuando la ley prohibe e invalida el acto de una
manera absoluta y sencilla, esa anulación no
puede ser impedida por una causa inferior ni
por ninguna ocasión particular a excepción de
la dispensa expresa o presunta —como ahora
se dice— del príncipe.
Esta tesis es generalmente admitida, como se
verá por las citas que haremos enseguida.
Se prueba suficientemente por la razón gene-
ral de que la que produce este efecto es la ley,
y la ley de suyo siempre es eficaz, y cuando ella
habla y prohibe de una manera absoluta, nin-
guna voluntad ni poder inferior pueden impe-
dirla.
Lo explico de la siguiente manera: Para que
el efecto sea válido a pesar de tal ley, es preciso
que haya alguna razón suficiente para interpre-
tar que esa ley en ese caso no tiene valor, es
decir, que la intención del legislador no fue
obligar a observar tal forma en tal oportuni-
dad; ahora bien, esta interpretación no es ad-
misible tratándose de las leyes invalidantes
cuando la excepción no está en la ley misma o
en otra.
La mayor es evidente por lo dicho, porque
un acto no puede tener valor en contra de una
ley que se le oponga; luego, al revés, para que
pueda tener valor en un caso, es preciso que la
ley no se haya dado para él.
Prueba de la menor: Solamente pueden con-
cebirse tres o cuatro causas u ocasiones por las
 Cap. XXII. Maneras de impedir la invalidación de un acto
cuales en un caso particular pueda hacerse esa
interpretación de esa ley: una es, falta de vo-
luntad por parte de aquel que obra contra la
ley por ignorancia; otra será esa misma falta
por miedo; la tercera puede ser que el que hace
el contrato o el que obra ceda de su derecho;
la cuarta puede ser alguna necesidad que fuerce
a interpretar por epiqueya que la intención del
legislador no fue obligar en ese caso; puede
añadirse —en quinto lugar— el cese de la cau-
sa y de la razón de la ley.
De estas dos trataremos mejor en el capítulo
siguiente, ya que —si son verdaderas— se da
en ellas una dispensa interpretativa de la ley.
De las otras tres, ninguna es suficiente.
7. En primer lugar, nadie duda de que la
ignorancia de la ley invalidante —ya verse úni-
camente sobre la fuerza invalidante de la ley,
ya absolutamente sobre toda la ley— no impide
la invalidación del acto.
Esto es claro por la GLOSA DE LAS CLEMEN-
TINAS, a la cual siguen CÓRDOBA y otros en ge-
neral, DECIO, el ABAD, FELINO y otros, SOTO
con muchos que citaremos después al tratar de
la promulgación de la ley invalidante necesaria
para que la invalidación tenga efecto; más auto-
res cita también SÁNCHEZ. Se prueba suficien-
temente por las DECRETALES y por el LIBRO 6.°.
La razón es la que se ha tocado antes, que la
ignorancia sólo puede excusar de culpa; ahora
bien, la invalidación no depende de la culpa,
porque no es una pena —como se dijo en el
capítulo XIX—, dado que no se impone en cas-
tigo o venganza del pecado sino directamente
por el bien común; luego la ignorancia no pue-
de ser un obstáculo para este efecto.
Se dirá que cuando la ley prohibe sencilla-
mente el acto, entonces la invalidación es cas-
tigo del mismo acto realizado contra la ley.
Respondo que aun ese no es propiamente un
castigo en la primera intención de la ley, pues lo
que de suyo busca ésta con la invalidación es el
bien común, como se ve en la ley que invalida
el matrimonio entre consanguíneos y en otras
semejantes.
Estas leyes —incluso en esto— son morales
y directivas, según he dicho antes, y por tanto
la ignorancia no impide este efecto. Por eso aun
los autores que a la invalidación la llaman pena
dicen que es una pena tan intrínseca que la ig-
norancia no la impide; SÁNCHEZ cita a muchos
de ellos, aunque bastantes —según las citas que
he hecho antes— más bien la invalidación la
distinguen de la pena.
Una confirmación por comparación: En la
irregularidad —que no es pena— se incurre a
pesar de la ignorancia, como consta por el co-
569
rrespondiente tratado; y lo mismo sucede con
la inhabilidad —que tampoco es pena—, como
se ve en la inhabilidad por afinidad o parentes-
co para el matrimonio; luego lo mismo sucede-
rá con le caso presente.
8. SOLUCIÓN DE UNA DIFICULTAD.—Por úl-
timo, la tesis es clara por inducción de lo qué
sucede con el testamento falto de la debida so-
lemnidad y con otros casos.
Hay un ejemplo que basta por muchos: el de
la solemnidad que el CONCILIO DE TRENTO re-
quiere para la validez del matrimonio. En efec-
to, es cosa ciertísima que si, en donde el CON-
CILIO está promulgado, se celebra ahora el ma-
trimonio sin esa solemnidad con ignorancia, ese
matrimonio es nulo. Así lo han enseñado todos
los modernos que han escrito sobre el matrimo-
nio, también MEDINA; y están de acuerdo todos
los teólogos, porque las palabras del CONCILIO
son absolutísimas y el añadir esa excepción sería
temerario.
Más aún, la razón por la que quiso el CONCI-
LIO que para el efecto de la invalidación fuese
necesaria en todas las parroquias la promulga-
ción de ese decreto y concedió el espacio de un
mes a partir de la promulgación, fue para que
no se celebrasen matrimonios con ignorancia.
Luego la ignorancia no impide la nulidad.
Lo mismo puede verse en los otros impedi-
mentos invalidantes del matrimonio, de la pro-
fesión o de cosas semejantes.
Se dirá que la invalidación muchas veces se
establece en favor de quien hace el contrato;
ahora bien, un beneficio no se otorga a quien no
quiere aceptarlo, cual es quien lo desconoce.
Respondo —en primer lugar— que por auto-
ridad superior también a quien no quiere se le
otorga un beneficio cuando ese beneficio es con-
veniente para él o para el bien común.
Digo —en segundo lugar— que ese tal no
tiene una voluntad contraria al beneficio sino a
lo sumo una falta de voluntad, cosas muy dis-
tintas, pues la ignorancia —por sí sola— no
causa voluntad contraria —digámoslo así— po-
sitivamente, sino únicamente falta de voluntad,
y muchas veces se hace un beneficio a quien lo
desconoce y sin su consentimiento expreso ni
tácito.
Puede decirse además que nunca falta con-
sentimiento presunto; por más que ni ese es ne-
cesario, pues estas leyes de suyo se dirigen al
bien común.
9. SOBRE LOS QUE CONTRAEN MATRIMONIO
POR MIEDO.—Que tampoco el miedo impide la
invalidación puede fácilmente demostrarse con
el mismo ejemplo. En efecto, si el miedo a la
 Lib. V. Distintas leyes humanas
muerte le fuerza a uno a contraer ahora matri-
monio sin párroco ni testigos, no hará nada; y
que lo mismo sucede en general con quien con-
trae matrimonio por temor con un impedimen-
to invalidante, lo enseñan TOMÁS DE V I O , M E -
DINA y otros modernos, SOTO y AZPILCUETA.
Luego lo mismo sucederá con cualquier otra ley
invalidante.
Se dirá que eso sucede en el matrimonio por-
que el temor mismo invalida el contrato, y por
eso no puede influir en orden a impedir otras
invalidaciones.
Respondo —en primer lugar— que esa inva-
lidación es accidental para lo que ahora trata-
mos, porque, aunque concediéramos que el te-
mor no anulaba el matrimonio, sin embargo el
matrimonio entre consanguíneos celebrado por
temor sería inválido, y así —como bien ob-
servó S Á N C H E Z — en eso juegan dos impedi-
mentos.
Puede esto explicarse con la opinión de los
que dicen que el matrimonio contraído por te-,
mor grave infundido no sólo para contraerlo
sino también para consumarlo, no anula el ma-
trimonio, y eso para que lo que se concedió
como favor no se convierta en daño: creo que
esos tales no concederían que el matrimonio en-
tre consanguíneos sea válido aunque se celebre
por temor infundido para contraerlo y para con-
sumarlo. Después del CONCILIO TRIDENTINO
tampoco puede decirse que sea válido el matri-
monio celebrado sin párroco ni testigos por un
temor así, como también enseña S Á N C H E Z ; lue-
go toda la razón es que el temor grave no basta
para impedir la eficacia de las leyes invalidantes.
10. E L MIEDO DISMINUYE LA LIBERTAD PE-
RO NO IMPIDE LA INVALIDACIÓN. SOLUCIÓN
DE UNA OBJECIÓN.—Expliquémoslo —finalmen-
te— con la razón devolviendo la objeción pro-
puesta.
Lo único que de suyo hace el miedo es dis-
minuir k voluntad y libertad; ahora bien, esto
nada tiene que ver en orden a impedir la inva-
lidación de los actos que produce tal ley sino
que más bien de suyo ayuda a que anule toda-
vía más, ya que la ley no es favorable sino más
bien contraria a tales violencias.
Además, más impide a la voluntad la igno-
rancia que el temor, y sin embargo la ignoran-
cia no impide la invalidación; luego tampoco la
impedirá el temor.
Se dirá que con eso se prueba bien que el
temor no impide la invalidación de suyo y en
virtud de su efecto intrínseco, pero que sin
embargo, para evitar un peligro gravísimo de
muerte, puede impedirla, puesto que la ley hu-
mana no obliga con tanto rigor, y por eso, aun-
que prohiba y anule el acto, si amenaza un pe-
570
ligro grave de muerte en caso de que se realice
el acto, la ley humana no obligará ni impedirá
que se realice válidamente.
Respondo que una cosa es la ley considerada
desde el punto de vista de la prohibición del
acto, y otra desde el punto de vista de la in-
validación.
En cuanto a lo primero, puede suceder que
el temor, a un acto contrario a la ley lo excuse
de culpa —al menos en lo que tiene de contra-
rio a la ley humana—, como aparece en el caso
de que uno por temor haga la profesión antes
de cumplido el año de prueba, o de que para
evitar la muerte contraiga matrimonio externa-
mente con una afín: es probable que entonces
no peca contra la prohibición de la Iglesia, pres-
cindiendo de si peca contra la reverencia debi-
da al sacramento, cosa que ahora no interesa.
En cuanto a lo otro de la invalidación, no
es necesario que la eficacia de la ley quede im-
pedida, ya que esa eficacia no depende de la cul-
pa que en ello se cometa, según se ha dicho.
Tampoco es necesaria la validez del acto para
evitar la muerte, porque la amenaza de muerte
a nadie le fuerza más que a hacer lo que esté
en su mano, pues no es él sino la ley la que
anula el acto; luego no existe ninguna razón
para que cese la eficacia de la ley.
11. RESPUESTA A UNA SEGUNDA OBJECIÓN.—
Se urgirá diciendo que a veces la validez del
acto puede ser necesaria para evitar la amenaza
de muerte, por ejemplo, si uno por temor se ve
forzado a casarse con una consanguínea y a con-
sumar enseguida el matrimonio: entonces la va-
lidez del contrato es necesaria para poder con-
sumar el matrimonio sin pecado mortal.
Respondo que el temor a la muerte puede ex-
cusar de la obligación de la ley humana que nace
de ésta, pero que no excusa de la obligación de
la ley natural que nace a base de algún efecto
de la ley humana, efecto que el temor no pudo
impedir porque no depende de la voluntad del
hombre.
Por ejemplo, si uno comete simonía acerca de
una cosa que está consagrada por institución
eclesiástica, el miedo no le excusará; y tampoco
si comete injusticia vendiendo una cosa a un
precio superior al legal. Pues lo mismo, en el
caso presente uno no queda excusado por razón
del miedo, porque en realidad el miedo no le
induce a obrar contra la ley eclesiástica sino a
cometer fornicación.
En efecto, lo que la ley eclesiástica hace in-
mediatamente es que esas personas —como dice
el C O N C I L I O — sean inhábiles, inhabilidad que
al hombre no le es posible hacer que desapa-
rezca por el miedo; y de ahí resulta, en con-
secuencia, que la cópula entre personas que han
 Cap. XXII. Maneras de impedir la invalidación de un acto
contraído matrimonio de esa manera externa,
siempre sea fornicaria, y por tanto, cuando uno
se ve forzado a ella, no se ve inducido a obrar
contra la ley humana sino contra la natural, y
por eso tal temor no excusa.
Y si se pregunta cómo consta que la Iglesia
haya impuesto esa inhabilidad de una manera
tan absoluta que no cese ni siquiera en un pe-
ligro tan grande, y qué razón puede darse de
tan gran rigor, respondo que eso consta por el
sentir y práctica de toda la Iglesia y por el con-
sentimiento general de los doctores.
Y la razón es que el poner o admitir esa ex-
cepción en la ley sería contrario a la eficacia y
al fin de la ley misma; sobre todo siendo como
es ese peligro muy remoto y por eso indigno de
que la ley lo tomase en cuenta, puesto que los
hombres, para eludir la ley, tomarían de ahí
ocasión para infundir ese temor con relación al
uso del matrimonio, uso que no puede ser lícito
sin quebrantar antes la ley invalidante.
12. TERCERA OBJECIÓN.—Se urgirá dicien-
do que a veces uno infunde a otro ese temor
para, de la nulidad del acto, sacar una ventaja
con gran perjuicio del otro, el cual por la violen-
cia se ve forzado a realizar así el acto; luego pa-
rece irracional que la ley favorezca al que hace
injusticia en perjuicio del que la padece; ahora
bien, le favorecerá si quien infunde a otro un
temor injusto, obtiene la nulidad del acto que
él injustamente pretende, y será perniciosa para
quien padece la injusticia.
Sirva de ejemplo el testamento falto de la de-
bida solemnidad si uno, por un temor grave, al
hacer su testamento, se ve forzado a no guardar
la solemnidad requerida para su validez, a fin
de que la herencia no pase a aquel a quien él
quiere hacer su heredero sino a otro y tal vez
al mismo que le mete miedo: en ese caso, si el
acto no es válido, ese inicuo conseguirá en vir-
tud de la ley lo que él injustamente pretende:
esto parece absurdo. Además, esa solemnidad se
impuso en favor del testador a fin de que des-
aparezcan las ocasiones de eludir su intención;
luego no debe observarse de tal forma que re-
dunde en desventaja suya, conforme a la re-
gla 61 del derecho en el LIBRO 6.° DE LAS D E -
CRETALES: Lo que se concede en favor de algu-
no no se ha de volver en su perjuicio; luego en
ese caso la ley no producirá su efecto. Y lo
mismo sucederá siempre que el miedo tenga
como efecto el eludir la ley y el obrar en con-
tra de su fin.
Respondo que nada de esto impide que el
acto, realizado sin la solemnidad de la ley, sea
inválido, porque carece de forma sustancial, sin
la cual no puede subsistir. El que se le prive de
ella inicua e injustamente poco importa, por-
571
que la nulidad sustancialmqnte proviene de la
falta de forma, y es accidental que provenga
de una causa o de otra.
Tampoco es verdad que la ley coopere a la
violencia injusta del otro, sino que a pesar de
ella produce su efecto porque así conviene al
bien común. Por esta razón tampoco se toma en
cuenta el perjuicio particular de esta o de aque-
lla persona, perjuicio que se sigue accidental-
mente y que la ley no siempre puede impedir.
Así, la regla del derecho que se ha citado, en
ese caso no tiene valor, porque esa regla se ha
de entender de cuando se concede algo por
el bien particular y cesa respecto de ese mismo
bien, o de cuando era por el bien común y cesa
en general y se convierte en perjuicio común.
Sin embargo, en aquel caso particular, quien
hizo injusticia quedará obligado a resarcir el
daño que causó, y eso tanto en el fuero de la
conciencia como en el fuero externo si se le pue-
de probar el miedo y la injusticia.
13. E L QUE LA PERSONA INTERESADA CEDA
DE SU D E R E C H O , NO IMPIDE QUE LA LEY PRO-
DUZCA SU EFECTO DE INVALIDACIÓN, Y ESO
POR EL BIEN COMÚN. LO MISMO SUCEDE CON
LA SOLEMNIDAD DEL MATRIMONIO CON TESTI-
GOS Y CON EL MATRIMONIO QUE SE CONTRAE
POR TEMOR.—Por lo dicho aparece claro lo que
hay que decir acerca de lo tercero, a saber, si
la anulación cesa cuando la persona interesada
cede de su derecho. Hay que decir que esto
nada importa y que no impide que la ley pro-
duzca su efecto.
La razón de principio es que la ley, con la
invalidación, mira el bien común, y ese bien no
cesa aunque el inconveniente particular parezca
cesar por la cesión voluntaria de la persona.
Ni puede uno renunciar al bien común ni de-
rogarlo cediendo del propio, de la misma ma-
nera que nadie puede renunciar a un privilegio
que se ha concedido directa y primariamente a
la comunidad y del cual él participa por razón
de todo el cuerpo, según dije largamente al tra-
tar del Juramento; así pues, esa cesión en el
caso presente es impertinente y nula, y por con-
siguiente no puede impedir la invalidación.
Esto puede demostrarse también por induc-
ción en las dos clases de invalidación que he-
mos dicho antes.
En efecto, por más que el testador diga que
cede de su derecho y que su deseo es que el tes-
tamento —aunque falto de la debida solemni-
dad— sea válido, no lo conseguirá, según doy
ahora por supuesto; esto parece indiscutible por
lo que se refiere a la validez del testamento en
cuanto tal instrumento, por más que se discute
—pero de eso no tratamos ahora— sobre la efi-
 Líb. V. Distintas leyes humanas
cacia de la voluntad para dar la propiedad en
el fuero de la conciencia.
La cosa es menos dudosa acerca de la solem-
nidad que el CONCILIO prescribe para la cele-
bración del matrimonio: por mucho que quie-
ran los contrayentes ceder de su derecho y con-
traer el matrimonio de otra manera, no lo lo-
grarán, y eso aun en el caso de que de ese con-
trato no hubiera de seguirse ningún inconve-
niente, porque la ley general eso no lo toma en
cuenta.
Lo mismo sucede con la ley que anula los
matrimonios que se contraen por temor: aun-
que la víctima del temor quiera ceder de su de-
recho y contraer válidamente el matrimonio
para poder consumarlo lícitamente y así escapar
de la muerte, no lo logrará. Esta es la opinión
más verdadera, la cual discute muy bien SÁN-
C H E Z : así conviene para el bien común que
busca la ley, y la disposición expresa de la ley
y su razón subsisten siempre aunque la persona
particular quiera ceder de su derecho para anu-
lar el inconveniente particular, al cual la ley no
toma en cuenta.
14. OBJECIONES.—Puede objetarse que la
ley que exige un año entero de prueba para la
validez de la profesión, era general antes del
CONCILIO TRIDENTINO, y sin embargo uno po-
día ceder de su derecho y la anulación cesaba;
luego lo mismo sucederá con cualquier otra ley
semejante mientras ella no excluya expresamen-
te el poder de ceder de su derecho disponiendo
que no se pueda renunciar a ese derecho como lo
dispuso el CONCILIO TRIDENTINO para aquel
caso.
En segundo lugar, pueden aducirse en contra
las leyes canónicas y civiles que dicen que se de-
ben mantener los juramentos —en contra de las
leyes civiles que los anulan— cuando pueden
cumplirse sin perjuicio del alma: así las DECRE-
TALES, el LIBRO 6.° y las AUTÉNTICAS. Estas le-
yes suponen que uno puede ceder de su dere-
cho aun en contra de las leyes invalidantes, y
que así es lícito cumplir el juramento; luego
entonces, por la renuncia al propio derecho, cesa
la invalidación de la ley.
La razón es que estas leyes muchas veces con-
tienen un favor particular, al cual uno puede
renunciar, según las DECRETALES.
15. A lo primero respondo que aquella an-
tigua ley no invalidaba sin más, sino bajo la
condición de que ambas partes —el novicio y el
convento— no cediesen de su derecho, o sea, no
consintiesen libremente en que la profesión se
hiciese antes. Por consiguiente, aquella ley no
contenía una prohibición absoluta de que la pro-
572
fesión no se hiciese antes, sino únicamente bajo
esa condición.
Tampoco estaba dada entonces primariamen-
te por el bien del estado religioso ni de una ma-
nera absoluta, sino en provecho de los que ha-
cían el contrato y en dependencia de su re-
nuncia.
Todo esto se deduce manifiestamente del ca-
pítulo Ad Aposíolicam; más aún, en él se da a
entender que entonces de alguna manera estaba
prohibida esa renuncia, no de una manera ab-
soluta sino en el sentido de que no se hiciese a
cada paso o de que no se admitiese sin más ni
más esa renuncia al año de prueba, el cual es
cosa sabida que se puso para ayudar de la fra-
gilidad humana.
Por tanto, aquella ley no era invalidante ni
una de esas de las que ahora tratamos, puesto
que ni daba forma sustancial al contrato sino
que señalaba el tiempo para hacerlo, ni prohibía
lo contrario de una manera absoluta sino con
una condición determinada.
En cambio el CONCILIO TRIDENTINO estable-
ció una ley prohibitiva absoluta, y añadió una
cláusula invalidante también absoluta, y por tan-
to —aunque el CONCILIO no lo dijera expresa-
mente—, no cabe renuncia al propio derecho.
Por consiguiente, puede más bien devolverse
el argumento diciendo que cuando la ley da for-
ma mandando o prohibiendo de una manera ab-
soluta e invalidando sin más el acto, no hay lu-
gar a renuncia por parte de los particulares ni
esa renuncia debe impedir la nulidad del acto.
16. Pero entonces sale al paso lo segundo
que se ha puesto en la objeción. Acerca de este
punto, podría tratarse largamente sobre la fuer-
za obligatoria y sobre la clase de obligación de
esas leyes, y sobre el modo como el juramento
prevalece de alguna manera en contra de ellas.
Pero como acerca de esto hablé largamente
en el tratado del Juramento, digo brevemente
que— en primer lugar— esas leyes no son sen-
cillamente prohibitivas sino sólo puramente in-
validantes, más aún, ni siquiera invalidantes de
una manera absoluta sino —digámoslo así—
bajo la condición de que aquel en cuyo favor se
dieron no renuncie a su derecho.
En efecto, hay una gran diferencia entre una
ley a la vez prohibitiva e invalidante, y otra pu-
ramente invalidante: la primera no sólo invali-
da el acto —en el caso de que se haga—, sino
que además prohibe que se haga, y así normal-
mente tal ley no se da en favor de los particu-
lares sino en atención al bien común, y por eso
la renuncia de una persona particular no debe
pesar nada para impedir su efecto.
La cosa es clara, porque esa renuncia no pue-
 Cap. XXIII. ¿Epiqueya en las leyes invalidantes?
de impedir que el realizar un acto contrario a
una ley prohibitiva absoluta sea pecado, puesto
que la voluntad de un particular no puede hacer
que una ley prohibitiva no obligue; tampoco
cabe renuncia respecto de la obligación de la
ley; luego tampoco cabe ni tiene fuerza respec-
to de la invalidación, pues no es verisímil que
el legislador, al prohibir el acto sin niguna con-
dición, quisiera establecer la invalidación única-
mente bajo esa condición.
En cambio la ley puramente invalidante no
prohibe el acto de una manera absoluta sino
que se da en favor de los particulares, favor al
cual ellos pueden renunciar. Por eso dijo NICO-
LÁS DE TUDESCHIS que una ley a cuyo favor
uno puede renunciar, no es tanto una prohibi-
ción como una exhortación, se entiende respec-
to de ese uno, pues respecto de los otros puede
tener fuerza prohibitiva: ¡también acerca del
privilegio decimos que no es verdadera ley res-
pecto de aquel a quien se concede sino respecto
de los otros!
Tales parecen ser aquellas leyes; pero nos-
otros hablamos de las leyes que prohiben y anu-
lan de una manera absoluta. Y si acaso esas le-
yes —como es probable— contienen una inva-
lidación absoluta, hay que decir que por el ju-
ramento no se impide la anulación del acto sino
que se mantiene su efecto, efecto que no estaba
prohibido por la ley, y que así, por la renuncia
de la persona particular, el acto que la ley in-
valida de una manera absoluta, no es confirma-
do en su mismo j e r sino sólo virtualm^nte al
mantenerse por otro camino el mismo efecto,
según se explicó más extensamente en el lugar
citado.
CAPITULO XXIII
EN LAS LEYES QUE INVALIDAN EL ACTO POR EL
H E C H O MISMO Y ANTES DE TODA SENTENCIA
¿ H A Y LUGAR A LA EPIQUEYA?
1. RAZÓN PARA DUDAR.—ALGUNOS AFIR-
MAN QUE AUN EN LOS SITIOS EN DONDE SE HA
PROMULGADO EL T R I D E N T I N O , EN CASO DE NE-
CESIDAD LA EPIQUEYA BASTA PARA CELEBRAR
MATRIMONIO SIN TESTIGOS.—La razón para du-
dar es que, tratándose de las leyes invalidan-
tes— no menos que tratándose de las que úni-
camente son prohibitivas o preceptivas—, pue-
de haber lugar a interpretar la voluntad del le-
gislador; luego conjeturando sobre la intención
del legislador, podrá cesar la invalidación lo
mismo que cesa la obligación.
Prueba de la equiparación: Así como las le-
yes prohibitivas generales pueden en un caso
particular no solamente no ser útiles sino tam-
573
bién perjudiciales, así también podrán serlo las
leyes invalidantes en cuanto tales, o —lo que es
lo mismo— así como, tratándose de las prime-
ras leyes, puede cesar la razón de ellas en un
caso particular, y eso rio sólo negativamente
sino también de una manera positivamente con-
traria, lo mismo tratándose de las leyes inva-
lidantes, por ejemplo, si de la invalidación de
un contrato, en un caso particular se siguen ab-
surdos contrarios a la intención del legislador.
A esto se añade que —en conformidad con
esto— muchos juristas enseñan que una ley que
anula el acto en favor de alguien, no surte efec-
to si la anulación cede en- perjuicio suyo, por-
que entonces la razón dé la ley cesa de una ma-
nera contraria, ya que lo que se había concedido
para bien se convierte en daño y así resulta con-
trario a la intención del legislador y a la regla
jurídica antes ictada.
Esto enseña de una manera absoluta FELINO
con ROMÁN, el cual dice que una enajenación
realizada por un menor, aunque el derecho la
anula, sin embargo se mantiene si cede en uti-
lidad del menor. Así también dijo AZPILCUETA
que un contrato hecho por un religioso sin li-
cencia de su superior, aunque de suyo no tenga
validez, si a pesar de ello cede en utilidad de
la religión, se mantiene, porque la anulación se
dio en favor de ella. De la misma manera
—poco más o menos— dice el mismo AZPIL-
CUETA que una enajenación de bienes eclesiás-
ticos realizada sin guardar la forma prescrita por
la Iglesia y en contra de una ley invalidante, es
válida si es útil a la Iglesia y en ella se observa
la forma que se debe por el derecho natural. Y
lo mismo dice sobre una elección que se haga
en contra de la forma prescrita por el derecho.
Finalmente, por este principio algunos han
llegado a decir que —por epiqueya— ahora,
aun en los lugares donde se ha promulgado el
Concilio, puede alguna vez ser válido el ma-
trimonio entre católicos celebrado sin párroco y
sin testigos, a saber, en caso de extrema nece-
sidad cuando no hay párroco y la salvación eter-
na de un moribundo concubinario peligra si an-
tes no contrae matrimonio con la concubina y
además apremia la necesidad de legitimar los
hijos.
2. PENSAMIENTO DEL AUTOR, NEGATIVO
NORMALMENTE.—Esto no obstante, juzgo que,
tratándose de las leyes invalidantes que fijan la
forma sustancial para los contratos humanos o
prohiben de una manera absoluta los actos que
ellas invalidan, no se debe admitir excepción
por sola epiqueya en cuanto a la invalidación
del acto. Esto normalmente, porque, tratándose
de cosas que dependen de distintas circunstan-
cias, apenas puede establecerse una norma gene-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
ral que —puestos a imaginar e inventar casos—
no sufra alguna excepción; por eso hablamos de
las cosas humanas normales tal como suceden
ordinariamente, y así decimos que un acto que
la ley, de una manera sencilla y absoluta, decla-
ra inválido, nunca puede resultar válido por sola
epiqueya en contra de las palabras de la ley.
Lo pruebo —en primer lugar— con relación
a las cosas en que la ley impone la forma sus-
tancial: En ningún caso puede la cosa subsistir
sin esa forma; luego en ningún caso puede tam-
poco cesar una invalidación que procede de la
falta de esa forma.
Se dirá que entonces no es que la cosa subsis-
ta sin forma sustancial sino que esa forma deja
de ser sustancial lo mismo que si hubiese me-
diado una dispensa de ella.
Pero a eso se responde que la forma sustan-
cial —constituyendo como constituye la esen-
cia de la cosa—, a ser posible debe ser siem-
pre la misma; debe también ser inmutable en
su línea, de tal manera que al menos sólo pue-
da mudarla aquel que la estableció: por esta ra-
zón decimos que nadie fuera de Cristo Nuestro
Señor puede hacer que un sacramento sea vá-
lido sin su forma sustancial, y en esto no se ad-
mite epiqueya ni dispensa por parte de otro que
del mismo Cristo; luego lo mismo hay que de-
cir tratándose de toda forma sustancial impues-
ta por la ley.
3. RAZÓN PARA TODAS LAS INVALIDACIO-
NES.—En segundo lugar, acerca de toda invali-
dación prohibitiva del acto, es probativa la si-
guiente razón: Una ley que invalida la volun-
tad para un acto, inhabilita a la persona, sea
en general sea para contraer con otra forma dis-
tinta de la que señala la ley, según se explicó
al principio del capítulo anterior; ahora bien,
una inhabilidad producida por la ley no puede
restablecerse por vía de epiqueya, porque lo
más a que puede llegar la epiqueya es a ex-
cusar de la obligación, pero no alcanza a dar un
poder que no se tiene ni a devolver un poder
que ha sido quitado: para esto se requiere un
acto positivo que en ese caso no ejecuta ni un
superior ni nadie que tenga autoridad para de-
volver el poder que se ha quitado o para supri-
mir la inhabilidad producida.
Tampoco puede pensarse que la inhabilidad
cese de suyo, ni que se impusiera con la condi-
ción de que en caso de necesidad quede supri-
mida o como en suspenso, pues esto es —digá-
moslo así— contrario a una inhabilidad que se
ha impuesto de una manera absoluta y sin res-
tricción alguna; es también contrario a lo ha-
bitual en tales leyes cuando imponen la inhabi-
lidad de una manera absoluta, como aparece cla-
574
ro en la inhabilidad para contraer matrimonio
con una consanguínea en grado prohibido, in-
habilidad que en ningún caso puede cesar si no
es por dispensa.
4. Por esta razón dicen comúnmente los
doctores que una persona inhábil para el ma-
trimonio, por ningún peligro o temor de muerte
puede contraer matrimonio ni consumarlo, por-
que ese matrimonio nunca será válido, y eso a
causa de la inhabilidad, la cual no se restablece
por el temor ni por ninguna circunstancia se-
mejante. Esto enseñó SOTO, y le siguen MEDI-
NA y otros modernos. Luego lo mismo sucederá
con cualquier otra inhabilidad semejante.
Lo mismo puede verse tratándose de la irre-
gularidad: ésta es de suyo perpetua, porque,
aunque en un caso su uso pueda quedar en sus-
penso con relación al acto que prohibe pero que
no invalida, sin embargo ella misma no puede
quedar suprimida si no es mediante una dis-
pensa.
Y lo mismo sucede con la excomunión y con
las otras censuras, las cuales no quedan suprimi-
das por —llamémoslas así— circunstancias ex-
trínsecas si no las suprime la absolución o si la
misma ley no fija un término para que, al cum-
plirse, cesen.
Esto tiene lugar también, como es claro, en
las invalidaciones y en las inhabilidades: a ve-
ces se imponen hasta un determinado tiempo,
por ejemplo, cuando se requiere determinada
edad, etc.; otras veces se hace excepción me-
diante otras leyes: por ejemplo, en caso extre-
mo de necesidad por la inminencia de la muer-
te, a cualquier ministro del sacramento de la
confesión, por inhábil que sea, se le hace hábil,
no por epiqueya sino en virtud de la ley escri-
ta u oral.
5. Como contrario a esta opinión puede ci-
tarse a MOLINA, el cual piensa que algunas ve-
ces se debe moderar este rigor de la ley cuando,
de buena fe y observando la equidad natural,
se ha omitido no toda la solemnidad sino algu-
na pequeña circunstancia: entonces la misma
equidad natural parece exigir que se mantenga
la validez del acto. De este punto hablaremos
en el capítulo XXVI.
Ahora únicamente digo que hay que atenerse
a la teglk dada, y que esa regla tanto será más
cierta cuanto más grave sea la materia de la
ley, como la materia de sacramentos o de esta-
do religioso; y así juzgo que, como regla nor-
mal, en general es verdadera, porque las razo-
nes aducidas son generales; y aunque quizá pue-
da caber excepción recurriendo a conjeturas so-
bre la intención del legislador, sin embargo a
 Cap. XXIII. ¿Epiqueya en las leyes invalidantes?
mí ahora no se me ocurre ninguna excepción
que sea admisible normalmente.
En efecto, si el contrato está ya hecho y en
realidad fue inválido por falta de solemnidad,
después no cabe la epiqueya ni la razón de equi-
dad a base de los efectos que se hayan seguido
o de las ventajas que hayan resultado para la
otra parte, pues esto es accidental. Y si se trata
de un contrato que está por hacer, contrato que
tenga efecto válido y permanente, entonces la
cosa es siempre muy grave y no puede intentar-
se —en contra de una ley invalidante— por sola
una necesidad extrínseca y sin el apoyo de al-
guna ley.
Este es el sentido en que se debe entender la
tesis propuesta, como es evidente, pues si la ex-
cepción se hace en virtud de otra ley, ya no será
epiqueya sino derecho. Y este es el sentido en
que se ha de entender lo que dice FELINO, que,
por razón de un peligro, es válido un acto rea-
lizado con una forma contraria a la mandada
si lo omitido es de consejo: en este sentido, eso
tiene base en el derecho, y de esa manera son
admisibles semejantes excepciones.
6. DIFERENCIA ENTRE PROHIBICIÓN E IN-
VALIDACIÓN.—Con esto se ha respondido a la
razón para dudar que se puso al principio de
este punto. En efecto, la invalidación no es
equiparable a la prohibición: la prohibición, por
su naturaleza, admite la excusa de ignorancia o
de impotencia moral, y por eso en casos norma-
les cesa con frecuencia, pues —si se miran bien
las cosas— casi en toda la interpretación que
se hace de la ley mediante la epiqueya, entra
alguna impotencia moral; en cambio, la invali-
dación no se basa en la obligación ni requiere
voluntad o poder del subdito, sino que más bien
produce en él —aun sin quererlo él— una im-
potencia o inhabilidad que no puede desapare-
cer por sola la excusa.
En segundo lugar, tratándose de las leyes sen-
cillamente preceptivas o prohibitivas, la unifor-
midad en la observancia de la ley no es tan ne-
cesaria para el bien común, que —moralmente
hablando— muchas veces no pueda convenir no
observar la ley; en cambio, tratándose de las
leyes que imponen una forma sustancial o que
producen una inhabilidad, la uniformidad es
más necesaria, porque ordinariamente esas leyes
son más graves y su trasgresión es más peligro-
sa, y por tanto, para el bien común es más con-
veniente el que se observen inviolablemente que
el que se evite algún inconveniente en algún
que otro caso.
7. En cuanto a la regla establecida por FE-
LINO, digo que ella se debe entender de las le-
yes que no invalidan por el derecho mismo sino
575
que mandan que se invalide el acto si se hace
de otra manera: entonces, siendo válido el acto
—aunque tal vez esté prohibido hacerlo— no
es extraño que por epiqueya pueda hacerse lí-
citamente, pues en manos del juez estará el juz-
gar si tal acto —realizado por necesidad— debe
después ser anulado.
Y si esos autores hablan de los actos que las
leyes invalidan por el hecho mismo, su regla
únicamente será aplicable cuando la invalidación
no es absoluta sino condicional, como suele ser
cuando principalmente se impone en favor de
alguna persona particular, invalidación que in-
cluye esta condición: si ella no cede de su de-
recho o si la invalidación no cede en perjuicio
de esa persona.
Esto es lo que sucede en el caso de la ena-
jenación de un menor, según piensa claramente
la GLOSA DEL DIGESTO. Y —supuesta la opi-
nión de AZPILCUETA, de la que trataremos más
largamente en su propio lugar—, lo mismo
pienso que se debe decir del contrato de un re-
ligioso. De esta manera, en estos casos no se
mantiene el acto por epiqueya en contra de una
ley absolutamente invalidante, sino por los tér-
minos de una ley no sencillamente invalidante.
Asimismo, el otro ejemplo tomado de AZPIL-
CUETA, si es verdadero, no se basa en la epi-
queya sino en que aquella ley se basa en la pre-
sunción; de esto hablaremos en el punto si-
guiente.
Finalmente, el ejemplo aquel del matrimonio
sin párroco ni testigos no es probable. Por con-
siguiente, el argumento puede devolverse, por-
que en ese caso no es verdad que el matrimo-
nio sea válido en contra de una ley invalidante.
Así pensó muy bien AZPILCUETA al decir que en
ningún caso puede uno apartarse de la forma
del Concilio: lo primero, porque sus palabras
son expresas y precisas; y lo segundo, porque si
en un caso se diese licencia, se abriría la puer-
ta para otros, lo cual sería un gran inconvenien-
te en contra del sentido y de la intención de la
ley.
Esta razón es aplicable en su tanto a todas
las leyes invalidantes. Lo mismo enseña larga-
mente SÁNCHEZ.
CAPITULO. XXIV
LA LEY INVALIDANTE ¿SE VE A VECES PRIVADA
DE SU EFECTO POR ESTAR BASADA
EN PRESUNCIÓN?
1. OPINIÓN NEGATIVA.—Es opinión de mu-
chos que la ley muchas veces no anula de he-
cho el acto por fundarse en presunción y no ser
 Lib. V. Distintas leyes humanas
muchas veces la verdad conforme a la presun-
ción. Así piensan los doctores que dicen que las
leyes preceptivas que se basan en presunción no
obligan en conciencia cuando de hecho falta la
base de la verdad; lo mismo dicen, en conse-
cuencia, acerca de las leyes invalidantes, sea que
éstas prescriban la forma sustancial del acto, sea
que prohiban el acto de una manera absoluta.
Esos autores los cité largamente en el capítu-
lo XXII del libro 3.° algunos aduce AZPILCUE-
TA, el cual piensa lo mismo, y de este principio
deduce que la enajenación de cosas eclesiásticas
realizada sin la forma jurídica, aunque la anule
el derecho es válida en conciencia si de hecho
se observa la justicia natural y la enajenación
es útil para la Iglesia. Lo mismo sostuvieron
SAN ANTONINO, NICOLÁS DE TUDESCHIS y otros.
Lo mismo deduce AZPILCUETA acerca de las
elecciones que se hacen sin la solemnidad que
el derecho requiere para su validez, es decir,
que son válidas en conciencia si por lo demás
son justas y se hacen con una forma que sea
suficiente por el derecho natural. Esta fue tam-
bién la opinión de INOCENCIO, de GUIDO DE
BAYSIO, de TUDESCHIS y de FELINO.
2. M U C H O S PIENSAN QUE LOS TESTAMEN-
TOS FALTOS DE SOLEMNIDAD SON VÁLIDOS EN
CONCIENCIA.—Así también, dicen muchos que
los testamentos inoficiosos o faltos de solemni-
dad son válidos en conciencia y aseguran al que
ha sido hecho heredero si le consta la voluntad
libre del testador y que no hubo de por medio
ninguna violencia, fraude o engaño.
Que esta es la opinión más común lo prueba
con muchas citas COVARRUBIAS, y lo sostiene
MEDINA y en parte SOTO: éste sostiene una opi-
nión media, a saber, que tal acto es válido en
conciencia, pero que se puede también en con-
ciencia pedir al juez su invalidación. No nos
toca ahora a nosotros examinar esto.
Tampoco puede aplicarse eso a todos los ac-
tos, pues algunos de ellos, si una vez son váli-
dos, ya no pueden invalidarse, como el matri-
monio y la profesión, a los cuales a veces los
autores extienden esa opinión. En efecto, FELI-
NO —con TUDESCHIS— dice que la profesión
hecha sin la solemnidad jurídica obliga en con-
ciencia y es válida si se ha hecho y aceptado con
suficiente libertad y justamente, según las D E -
CRETALES.
576
La razón general es que, faltando la base,
falta también cuanto se basó en ella; ahora bien,
en esa invalidación la base es la cosa que se pre-
sumió; luego no existiendo esa base, la invali-
dación no tiene sentido ni puede el legislador
pretenderla justamente.
3. REFUTACIÓN DE ESA OPINIÓN EN SU SEN-
TIDO GENERAL.—Esta opinión, si se toma en el
sentido general que exigen los ejemplos aduci-
dos, ciertamente no puede sostenerse, porque
de ella se siguen muchos y grandes absurdos.
En efecto, si las leyes que imponen una de-
terminada solemnidad como necesaria para los
testamentos, enajenaciones, elecciones y otros
actos humanos semejantes, se basan en presun-
ción, lo mismo habrá que decir de todas las le-
yes que imponen semejante solemnidad como
necesaria para las profesiones, matrimonios y
votos, y en general de todas las que requieren
circunstancias especiales no necesarias por el de-
recho natural, como es el permiso del tutor por
parte del pupilo, etc., porque todas esas leyes
se basan en los peligros de engaños, o en el pe-
ligro o temor de engaño, coacción o de alguna
otra injusticia; luego esa regla habrá que apli-
carla en general a todas las leyes.
Así ahora el matrimonio clandestino celebra-
do por una razón honesta o por necesidad y sin
ninguna injusticia presunta, sería válido; igual-
mente, la profesión hecha antes de la edad legí-
tima será válida si consta del perfecto conoci-
miento y consentimiento del que profesa; y lo
mismo habrá que decir de la profesión hecha
antes de cumplir el año de prueba si consta que
el novicio en un tiempo más corto ha experi-
mentado plenamente la aspereza de la regla y
que por ambas partes ha habido todo lo que se
requiere por derecho natural, porque también
esa ley se dio por una presunción semejante, a
saber, que en esa edad y en ese tiempo la pro-
fesión no se hace con perfecto juicio, delibera-
ción o experiencia. Ahora bien, estas cosas y
otras semejantes son absurdas y no puede darse
ninguna razón aceptable de diferencia, ya que
no puede negarse que también estas leyes se
dieron por una presunción igual.
Y lo mismo habría que decir de las leyes que
invalidan las aceptaciones o donaciones —inclu-
so gratuitas— por el peligro de soborno de
los ministros de la justicia, por ejemplo, de los
 Cap. XXIV. Invalidación y presunción
jueces, notarios, etc., pues si uno de éstos es-
tuviera seguro de su voluntad e intención de
observar la justicia y no temiera ser sobornado,
podría aceptar válidamente y con seguridad de
conciencia en contra de la ley que invalida la
aceptación: esto significaría una gran corrupción
moral.
4. REGLA GENERAL VERDADERA.—AXIOMA
COMIJN.—Por eso juzgo que más bien hay que
establecer como regla general la contraria, a sa-
ber, que los actos realizados en contra de las
leyes que establecen una solemnidad sustancial
como necesaria para su validez, son nulos por la
falta de tal solemnidad, y eso aunque se reali-
cen con verdadero consentimiento y sin ninguna
falta contraria a la ley natural.
Lo pruebo —en primer lugar— por la razón
ya aducida, dado que en muchos casos necesa-
riamente hay que afirmarlo así, y la razón es la
misma para todos los casos. Ahora bien, la ra-
zón general es que esa forma es sustancial por
una determinación humana justa. Luego sin ella
el acto es inválido, porque nada puede subsistir
sin forma sustancial.
Más claramente: La ley humana, por una cau-
sa justa, puede inhabilitar o hacer impotente la
voluntad del subdito de tal manera que ésta no
pueda traspasar la propiedad si no es de una
determinada manera y con determinadas cir-
cunstancias; luego si la ley lo dispone así de
una manera absoluta y es justa, siempre produ-
ce ese efecto y nosotros no podemos limitarla a
los casos particulares en que de hecho se en-
cuentra el mal que se teme, ya que la ley mis-
ma no hace esa diferencia ni puede ésta dedu-
cirse de la razón en que se basa la justicia de
la ley, según explicaremos enseguida.
Confirmación: De no ser así, tales leyes se-
rían muy ineficaces y poco útiles, puesto que
apenas podría hacerse en contra de ellas nada
que no pudiera mantenerse por algún título co-
lorado, y fácilmente se formarían dictámenes de
conciencia acerca de tales títulos con la finalidad
de tranquilizar o tal vez de engañar las propias
conciencias.
Esta regla tiene valor —por la misma ra-
zón— tratándose de las leyes que de una ma-
nera absoluta invalidan los actos: los prohiben
sin más aunque en un caso particular no tengan
lugar los males que la ley teme, porque la razón
vale igual, a saber, que la ley no se basa en un
hecho particular, sino que tiene en cuenta la
razón general y esa razón siempre subsiste aun-
que cese en un caso particular.
De esta forma venimos a parar en el axioma
común de que el efecto de la ley no queda im-
pedido —aunque su razón cese en un caso par-
ticular— cuando la razón general subsiste y la
ley puede observarse sin peligro del alma, como
muy bien observó COVARRUBIAS.
5. Según esto, dos son las cosas a las que
577
ante todo hay que atender en este punto: una
es que estas leyes de que tratamos, en realidad
no se basan en presunción sino en una verdad
sólida, y que por tanto siempre consiguen su
efecto.
Esto lo indiqué ya en el capítulo XXII del
libro 3.°, y ahora lo explico de la siguiente ma-
nera: En el legislador la presunción puede con-
cebirse para una de dos cosas: o para dar la ley,
o para invalidar el acto en un determinado caso
en que cesan los inconvenientes que temía la
ley; ahora bien, en ninguno de esos dos casos
se da una presunción que se aparte de la verdad.
Acerca del primero, la cosa es clara, porque
una cosa es el peligro de un mal, y otra el mal
mismo; por otra parte, aunque la ley se dé para
que no sucedan los males, pero sin embargo no
se da por presunción de esos males sino por co-
nocimiento cierto del peligro de ellos; ahora
bien, la presunción no dice conocimiento cierto
sino conjetura; luego la razón de aquella ley no
es la presunción sino el conocimiento cierto del
peligro.
Confirmación: La presunción propiamente di-
cha, versa sobre hechos particulares; ahora bien,
la ley aquella que se da en general no presume
acerca de ningún hecho particular sino única-
mente tiene en cuenta en general el peligro que
hay en todos ellos, sea que llegue sea que no
llegue a efecto en cada uno de ellos, y por tanto
acerca del peligro no hay presunción sino cer-
teza.
Por consiguiente aquella ley, tal como se da
desde el principio, no se basa en presunción. Y
después, con relación a los efectos particulares
cuando anula cada uno de los actos, tampoco
se basa en presunción sino en una cosa que es
cierta, a saber, que este acto carece de la so-
lemnidad requerida por el derecho. En efecto,
tal acto no lo invalida la ley porque en él hayan
tenido lugar fraudes, etc., ni porque en este
caso particular se presuma esto acerca de estos
contrayentes, sino únicamente porque le falta
solemnidad, sea lo que sea de la manera natural
que en él se haya observado u omitido.
Además ese acto no se invalida más que en
virtud de la ley que se dio y en conformidad
con la razón que hubo para darla; ahora bien,
la ley no se dio por presunción sino por una
causa cierta justa, causa que también se halla er^
este caso particular aunque en él no se den frau-
des, pues de suyo estaba expuesto al peligro de
ellos: eso es lo único que la ley tuvo en cuenta,
y justamente pudo anular los actos realizados
de otra manera prescindiendo de lo que había de
suceder; luego también hace eso tratándose de tal
acto particular, porque la ley es justa y su ra-
zón de ser no cesa; y aunque cesase en un caso
particular, su efecto no quedaría impedido.
6. EXPLICACIÓN DEL PENSAMIENTO DEL AU-
TOR POR COMPARACIÓN CON LA APARIENCIA DE
 Lxb. V. Distintas leyes humanas
SIMONÍA.—Expliquémoslo con una compara-
ción: La ley canónica que, para evitar los peli-
gros de simonía, prohibe un acto porque tiene
apariencia o peligro de simonía, obliga en cada
caso particular aun en aquellos en que consta
que no se comete simonía en contra de la ley
natural: ese acto será simoníaco en virtud de la
ley positiva, y en consecuencia, si la ley lo anu-
la, será nulo, porque esa ley no se basa en pre-
sunción acerca de los hechos sino en conoci-
miento cierto del peligro y en la razón general
de evitar los peligros; luego lo mismo sucederá
con las leyes de que ahora tratamos.
Parece que esto lo tuvo muy bien en cuenta
ANTONIO GÓMEZ cuando dijo que estas leyes
no se basan en presunción sino en una realidad
de la cual podía constar con certeza. Esa opi-
nión sigue BURGOS DE PAZ. LO mismo piensa
abiertamente MOLINA en las razones de la se-
gunda opinión, las cuales en esto admite. Y lo
mismo piensa de hecho COVARRUBIAS, y también
LEDESMA, y todos los que sostienen que estos
contratos son nulos en ambos fueros: los autores
aducidos los citan largamente.
7. Hay que tener en cuenta —en segundo
lugar— que aunque la regla propuesta es ver-
dadera en general, en su aplicación a cada una
de las leyes es necesario atender a las fórmulas,
intención y materia de ellas, porque no todas se
ordenan al mismo efecto.
Unas anulan sencilla y absolutamente los con-
tratos atendiendo al bien común: para ellas vale
siempre la regla dada, como consta ante todo
con relación a la ley del CONCILIO TRIDENTINO
que anula los matrimonios clandestinos; y lo
mismo sucede con otras parecidas.
Otras anulan no sencillamente sino en favor
de una de las partes y como dándole opción
para elegir lo que le resulte mejor o más útil:
esto es tal vez lo que sucede con los contratos
de los menores, de las iglesias, de los religio-
sos, etc.
Otras pueden atender a la conveniencia de
ambos contrayentes e invalidar los contratos
—como quien diere— bajo esta condición: si las
partes de mutuo acuerdo no condescienden ni
ceden de su derecho.
A veces puede también la ley no anular la vo-
luntad del que obra ni impedir su efecto sino
únicamente anular la escritura —por ejemplo,
un testamento, u otra semejante— a fin de que
no tenga validez para producir los efectos que
tal escritura —cuando es válida— suele pro-
ducir.
Por consiguiente, acerca de todas estas leyes
es verdad en general que producen su efecto in-
dependientemente de la presunción propiamente
578
dicha, es decir, de la que se forma sobre el en-
gaño o injusticia que se presuma tuvo lugar en
tal hecho particular; sin embargo, la invalida-
ción no siempre es así sino en conformidad con
las fórmulas de la ley, a las cuales hay que mi-
rar en cada caso particular, pues a nosotros no
nos toca ahora aplicar la doctrina a cada una de
las leyes.
8. ¿ Q U É JUZGAR DE LA OPINIÓN GENERAL
ANTES CITADA?—Con esto queda ya claro lo que
se ha de pensar de la opinión general citada. En
cuanto que piensa que las leyes generales inva-
lidantes tienen por base la presunción, a mí no
me gusta su modo de expresarse, según he ex-
plicado. Sin embargo, no nos atemos a las pa-
labras.
Si quiere decir que esas leyes se basan en la
presunción particular no sólo del peligro sino
también del hecho —la que antes Üamé defini-
tiva— es falso que tales leyes se basen en la
presunción, y por tanto también es falso que
cuando en los casos particulares cesen los frau-
des y otros males semejantes, cesen también sus
efectos.
Pero si por presunción entiende el temor y
conjetura general sobre los peligros que amena-
zan si tal acto se realiza sin la debida solemni-
dad, entonces concedemos que esas leyes se ba-
san en la presunción, pero negamos que falle la
verdad aunque en el hecho particular no haya
fraudes, porque la base de la ley no fue la pre-
sunción de esos fraudes en ese sentido.
Podría decirse que cesaba la presunción de
la ley cuando cesasen en general en toda la co-
munidad los peligros y las razones para temer
fraudes: entonces cesaría la ley no sólo en un
caso particular sino en absoluto, pues resulta-
ría inútil e irracional; ahora bien, no es de temer
que —dada la corrupción de la naturaleza— ce-
sen de esta manera las presunciones de tales le-
yes, porque en realidad no son presunciones
sino juicios ciertos.
9. Por consiguiente, sobre los ejemplos adu-
cidos, respondo que ninguno de ellos es admi-
sible.
Que las enajenaciones de bienes eclesiásticos
realizadas sin la solemnidad sustancial son nu-
las, lo juzgo a una con INOCENCIO y otros; otra
cosa es si la Iglesia puede confirmarlas y añadir
solemnidad aunque una de las partes se oponga
a ello.
Lo mismo juzgo de las elecciones no debida-
mente hechas, y eso aunque el electo sea digno;
ni pienso que éste pueda con buena conciencia
retener el cargo o la prebenda si no se suple el
defecto de alguna manera.
 Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas ¿invalidan el acto?
Asimismo el testamento falto de solemnidad
es completamente nulo; otra cosa es si las le-
yes anulan también la voluntad del testador.
Finalmente, lo que se decía de la profesión
religiosa es del todo improbable, pues si hay
falta de solemnidad sustancial contraria a las
leyes eclesiásticas, la profesión no será válida
aunque se haya hecho con la mejor fe y con to-
das las circunstancias que bastan por el derecho
natural: esto consta ahora claramente por el
CONCILIO TRIDENTINO, y ya nadie lo niega;
más aún, ni la GLOSA ni TUBESCHIS hablan de
falta de forma sustancial sino de solemnidad ac-
cidental, como verá quien los lea.
CAPITULO XXV
¿TODA LEY QUE PURA Y SENCILLAMENTE PRO-
H I B E UN ACTO, POR ELLO MISMO LO INVALIDA,
DE FORMA QUE TODO ACTO CONTRARIO A LA
LEY PROHIBITIVA SEA NULO?
1. Hemos distinguido anteriormente dos
clases de leyes invalidantes: unas que directa-
mente invalidan prohibiendo, otras mandando
o dando una determinada forma al acto: acerca
de ambas es necesario explicar cuándo o con
qué fórmulas lo hacen.
Ahora sólo tratamos de las prohibitivas, dado
que en ellas hay una especial dificultad nacida
principalmente de la ley Non dubium, en la cual
el emperador declara que todos los contratos y
actos semejantes contrarios a una ley prohibitiva
son inválidos e inútiles y tenidos por no hechos,
y añade que esto vale aunque la ley no diga que
el acto no sea válido sino únicamente que no
se haga.
Se dirá tal vez que esta ley es civil y que no
obliga en conciencia.
Pero se responde —en primer lugar— que
también las leyes civiles obligan en conciencia.
Además, obran eficazmente lo que pretenden,
y del efecto mismo de la invalidación se sigue
naturalmente la obligación en conciencia, según
se explicó ya. Además, aquella ley fue canoni-
zada por el PAPA GREGORIO, se encuentra en el
DECRETO, y de acuerdo con ella está la regla 64
del Derecho Canónico en el LIBRO 6.° DE LAS
DECRETALES: LO que se hace contra el derecho
debe tenerse por no hecho, que parece tomada
del CÓDIGO.
El segundo argumento es de inducción, por-
que, primeramente, la ley natural, al prohibir
un acto, lo hace inválido, según se vio antes.
Además, las leyes de la Iglesia que prohiben los
matrimonios entre consanguíneos los invalidan,
579
y eso que no contienen otras palabras que las
sencillamente prohibitivas. Lo mismo podrá ver-
se en los antiguos decretos que prohibían los
matrimonios de los religiosos hasta INOCEN-
CIO I I : no tenían formas invalidantes fuera de
las sencillamente prohibitivas.
Argumentamos —en tercer lugar— por la ra-
zón: la voluntad de un inferior no puede ser
eficaz en contra de la voluntad de un superior;
ahora bien, cuando la ley prohibe sencillamente
un acto, se le opone la voluntad del superior;
luego no puede ser eficaz. Es oportuno para
esto el capítulo Venientes en que se dice que
el juramento de un inferior no puede obligar en
contra de la voluntad o decreto de su superior.
Lo mismo se deduce del cap. 2 de Testibus.
Esto es verdad principalmente tratándose de los
contratos y de otras acciones semejantes, qué no
son válidas sin el apoyo del derecho, pues el
derecho no coopera a los actos contrarios a la
ley.
Por último, de una acción pecaminosa nadie
puede obtener fruto ni efecto; ahora bien, esas
acciones prohibidas, si se hacen, son pecados
graves; luego por ello mismo son también in-
válidas.
2. PIENSAN BASTANTES QUE UNA LEY SENCI-
LLAMENTE PROHIBITIVA DEL ACTO, AUNQUE
NO AÑADA MÁS, LO INVALIDA.—Por estos argu-
mentos, es opinión de bastantes juristas que
una ley sencillamente prohibitiva del acto, aun-
que no añada más, lo anula.
Así piensa BARTOLO en la ley Non dubium,
y JASÓN cita a otros más. Lo mismo BARTOLO
en la ley Cum lex, la GLOSA DEL LIBRO 6.° y
TUDESCHIS con otros. Lo mismo TIRAQUEAU,
que cita a otros más, y la GLOSA. Y a esta opi-
nión parecen inclinarse COVARRUBIAS y GREGO-
RIO LÓPEZ, que entiende aquella ley de la mis-
ma manera. En lo que sigue citaremos a otros.
3. DIFICULTAD DE ESA OPINIÓN ENTENDIDA
GLOBALMENTE.—Esa opinión, tomada así glo-
balmente, es difícil de sostener. A ella se opone
otro principio bastante admitido en derecho:
Muchas cosas está prohibido hacer, las cuales
sin embargo, una vez hechas, son válidas.
Esto puede confirmarse también con muchos
ejemplos. El matrimonio le está prohibido a
quien tiene voto simple de castidad, y sin em-
bargo es válido según las DECRETALES.
Asimismo, quien tiene voto de entrar en una
religión estrecha, tiene prohibición de profesar
en una más laxa, pero si lo hace, la profesión es
válida según el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES.
Y en general está prohibido dar a uno lo que
se ha prometido a otro, y sin embargo la dofla-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
ción es válida. Otros muchos casos así hay que
la citada opinión general no niega.
Por esta causa sus autores han hallado diver-
sas limitaciones y distinciones con el fin de ex-
plicar tanto la tesis como la ley Non dubiutn,
según puede verse en ÁNGEL y SILVESTRE. Este
pone cuatro limitaciones: de la segunda, que
es sobre el favor de una persona particular, se
ha tratado en el capítulo anterior; la tercera se
refiere a las leyes que dan forma a los actos:
de ella hablaremos en el capítulo siguiente; las
otras es preciso examinarlas aquí.
4. OPINIÓN DE QUE UNA LEY SENCILLAMEN-
TE PROHIBITIVA QUE NO AÑADA PENA, INVALI-
DA LOS ACTOS.—En primer lugar, dicen muchos
que cuando una ley prohibe sencillamente sin
añadir pena, invalida, pero que si añade pena,
no invalida. Así piensa SILVESTRE con TUDES-
C H I S , el CARDENAL y JUAN DE ANDRÉS; otros
más cita FELINO.
La primera parte la dan por supuesta por la
ley Non dubium con la opinión general. Para
probar la segunda aducen la ley última De Re-
pudíis del DIGESTO, en la que el Jurisconsulto,
del hecho de que se añada una pena deduce que
el acto no es inválido; aducen también la ley
Sandio del DIGESTO.
La razón es que el añadir una pena indica que
la intención del legislador no fue gravar a los
subditos con dos cargas, la pena y la invalida-
ción.
5. REFUTACIÓN DE ESA OPINIÓN.—Pero esa
opinión no parece satisfacer en ninguna de sus
dos partes.
Contra la primera valen el principio y los
ejemplos aducidos, y otras muchas razones que
diremos después.
Sobre la segunda parte, no es verdad en ge-
neral que una ley que imponga pena no sea in-
validante: a lo sumo podría establecerse esa re-
gla para las leyes puramente penales, las cuales
—dado que no prohiben sencillamente el acto
sino que únicamente imponen como condicional-
ínente la pena a quien lo realice— es claro que,
si no declaran eso expresamente, no lo anulan;
en efecto, como no prohiben el acto de una ma-
nera absoluta, ninguna señal de invalidación que-
da en ellas.
En cambio, si se trata de una ley propiamen-
te dicha —la ley directiva que prohibe sencilla-
mente el acto— no hay duda que pueda invali-
dar el acto y añadir una pena según se demos-
tró en el capítulo XIV. Pero puede decirse que
esto tiene lugar cuando ambas cosas se ponen
expresamente en la ley: ésta puede imponer dos
580
penas; pero como esto no se presume cuando no
se dice expresamente, ello no es así cuando úni-
camente prohibe y añade la pena.
6. Pero en contra de esto está que solo el
hecho de añadir una pena no es un indicio sufi-
ciente de que el acto prohibido no sea anulado
si por lo demás las fórmulas prohibitivas abso-
lutas bastan para anularlo, según observaron ex-
presamente PEDRO DE A N C H ARAÑO y TUDES-
C H I S , que cita a otros.
La cosa es clara —en primer lugar— porque
la invalidación —según dijimos antes— no es
pena, y así, aunque se añada otra pena, no es
una pena doble ni inmoderada. Y aunque sean
dos cargas, son de distinto orden y tienen distin-
tas causas, y por tanto muy bien pueden unirse:
la invalidación se impone de suyo porque con-
viene para el bien común, la pena por razón de
una culpa.
Por tanto la ley Sanctio que se aducía en con-
tra, no hace al caso: lo primero, porque se re-
fiere a penas impuestas no por una misma ley
sino por distintas —una general, otra particu-
lar— para las cuales la razón es muy distinta.
En efecto, aquí nos referimos a una misma lej
invalidante y punitiva, la cual en rigor puede
también imponer una doble pena, puesto que
quien quebranta una ley invalidante, peca no
menos sino de suyo más gravemente que quien
quebranta una ley prohibitiva pero no invali-
dante; luego, —sin dejar la invalidación— bien
puede esa ley añadir una pena.
Luego la pena no es indicio de que una ley
prohibitiva no invalide; a no ser tal vez en al-
gún caso especial en que la misma clase de
pena suponga la validez del acto, como sucede
en el caso de aquella ley última según la inter-
preta BARTOLO ante citado y según observare-
mos nosotros de nuevo después.
Con esto hemos respondido a los argumen-
tos de aquella opinión. Pero no omitiré una
cosa, a saber, que cuando la prohibición misma
de la ley es pena de otro delito, no invalida si
no lo declara con fórmulas expresas y evidentes.
La razón es que entonces esa ley no es direc-
tiva y su intención directa no es que tal acto
no se realice, sino el castigo y venganza del otro
pecado, y por tanto no se la ha de interpretar
con el rigor propio de una ley prohibitiva e in-
validante sino conforme a las reglas de las leyes
penales: una de ellas es que se interpreten más
suavemente.
Añádase que en las penas no se incurre antes
que se dé sentencia si esto no se expresa sufi-
cientemente en la ley.
 Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas ¿invalidan el acto?
7. OPINIÓN DE QUE CUANDO LA CAUSA DE
LA PROHIBICIÓN ES TEMPORAL, LA LEY NO IN-
VALIDA, PERO SÍ CUANDO ES PERPETUA. HAY
—en segundo lugar— otra distinción bastante
común, a saber, que se debe atender a la causa
de la prohibición de la ley: si la causa es tem-
poral, es señal de que la ley prohibitiva no in-
valida, pero si es perpetua, es señal de invali-
dación. Así BALDO conforme a la GLOSA DE LAS
CLEMENTINAS.
Prueba de la primera parte: El efecto no su-
pera a la causa, y por tanto el acto suele res-
tringirse a las exigencias de la causa, según el
DIGESTO. Así, la ley que prohibe que el ma-
trimonio se celebre en determinados días, no lo
anula —como consta por el título De Matrimo-
nio contra interdictutn Ecdesiae— porque tiene
una causa temporal.
La segunda parte la dejamos como probada
por todas las razones aducidas al principio, pues
—si alguna vez— entonces una ley prohibitiva
puede anular cuando tiene una causa proporcio-
nada.
8. LA ANTERIOR DISTINCIÓN ES INSUFICIEN-
TE.—Acerca de esta opinión, la primera parte
podemos por ahora aceptarla como favorable y
verdadera para cuando la ley emplea únicamen-
te una fórmula prohibitiva; pero no la admiti-
mos como suficiente para explicar la cosa ni
como bien deducida de aquel principio.
La razón de lo primero es que si la prohibi-
ción absoluta basta para invalidar, el que la pro-
hibición o su causa sea temporal no basta para
juzgar que la ley no invalide.
Prueba de esto y a la vez de lo segundo: No
es incompatible el que la causa sea temporal y
el que la ley prohibitiva —si lo dice expresa-
mente— invalide. Prueba: La menor edad, es
temporal, pues pasa pronto con el tiempo, y sin
embargo hay muchas leyes que por ese capítulo
anulan los actos. También el año de prueba es
una causa temporal, y sin embargo su falta anu-
la la profesión. Asimismo, el adulterio o el ho-
micidio con maquinación era una causa transito-
ria, y sin embargo por razón de él se dio una
ley invalidante.
Se dirá que aunque el acto fuese transitorio,
el impedimento que dejó es permanente y per-
petuo. Pero esto es una petición de principio,
porque la causa de la ley no es ese impedimen-
to: la causa fue el pecado cometido, y el impe-
dimento es efecto de la ley, ya que se puso no
por la naturaleza de la cosa sino en virtud de
la ley; luego por una causa temporal la ley pue-
de anular el acto y hacer a la persona perpetua-
mente inhábil para él.
La razón es que el acto, aunque sea temporal,
es digno de que la ley lo invalide, o al menos,
si la anulación no es una anulación penal que
se imponga por una acción pasada, puede tener
581
una causa temporal razonable —como es la
edad, la cual depende de un tiempo determina-
do—, y basta que convenga para entonces no
sólo prohibir sino también anular los actos que
se hagan en ese tiempo; lo mismo se ve tam-
bién en el caso de la sentencia que se da en
día festivo o de noche.
Luego tratándose de una ley prohibitiva, para
ver si anula o no, no debe atenderse a si la cau-
sa es temporal o no sin tener en cuenta las
otras fórmulas.
9. Tampoco la segunda parte —que es de
la que propiamente se discute— puede defen-
derse indistintamente.
En efecto, el voto simple de castidad o de
entrar en religión es de suyo causa perpetua
para prohibir el matrimonio, y sin embargo no
lo anulan.
Asimismo, el parentesco que se contrae se-
gún el catecismo, es perpetuo, y sin embargo la
ley que por razón de él prohibe el matrimonio,
no anula el acto según el LIBRO 6.° DE LAS D E -
CRETALES.
La razón es que sola la causa —aunque sea
perpetua— no anula el acto si no se añade la
voluntad del legislador, voluntad que debe es-
tar suficientemente expresa en la ley; ahora
bien, no está suficientemente expresa por sola
la prohibición, como prueban los ejemplos adu-
cidos y el principio aquel de que Muchas cosas
está prohibido hacer, las cuales sin embargo, si
se hacen, son válidas.
10. TERCERA LIMITACIÓN: CUANDO LA LEY
P R O H I B E EL ACTO POR RAZÓN DE SU SUSTAN-
CIA, NO DE sus CIRCUNSTANCIAS.—La tercera
explicación o limitación de esa opinión es que
valga para cuando la ley prohibe el acto por
razón de su sustancia, pero no para cuando lo
prohibe por razón de sus circunstancias, por
ejemplo, porque se realice en tal tiempo, en tal
lugar. Así BALDO con PABLO CASTRENSE —con-
forme a la GLOSA DE LAS AUTÉNTICAS—, ÁN-
GEL, SILVESTRE y casi todos los restantes.
De esta distinción admitimos la segunda par-
te, que es favorable. Pero no se ha de entender
que el acto no pueda ser anulado aunque úni-
camente se lo prohiba por razón de las circuns-
tancias o únicamente en cuanto a sus circunstan-
cias con tal que a la prohibición se añada la
invalidación.
De esta forma es nula la profesión hecha den-
tro del año de prueba, y eso aunque no se pro-
hibe la profesión de una manera absoluta ni
por razón de ella misma sino en tal tiempo y
por razón de esa circunstancia. Así también, los
actos judiciales prohibidos en día festivo son in-
válidos, como vimos en el tratado de la Reli-
gión, y eso a pesar de que únicamente se prohi-
ben por razón de la circunstancia del tiempo.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Y lo mismo sucede con otras cosas así que se
prohibe hacer en lugar sagrado, según dijimos
en el mismo tratado: son inválidas aunque la*
prohibición se dé únicamente por la circunstan-
cia del lugar.
Pero estas invalidaciones están expresas en
las leyes, y si no se hiciera así, por razón de la
prohibición no se tendrían por nulos los actos,
según dijimos —en los pasajes citados— acerca
de los contratos realizados en lugar o día sagra-
do en contra de la prohibición de la Iglesia.
Luego esa parte es verdadera, pero no por la
cosa prohibida, sino por sola la fórmula prohi-
bitiva, y así aporta poco para la solución de la
dificultad; más aún, de ella se saca algún indi-
cio —aunque él solo no es definitivo— de que
la forma prohibitiva de suyo no es suficiente
para invalidar.
11. La otra parte no parece que pueda de-
fenderse en general. Esto se ve —en primer lu-
gar— en la prohibición del matrimonio que se da
por el impedimento del voto simple de castidad o
de entrar en religión: la prohibición se refiere a
la sustancia del matrimonio y al acto en sí mis-
mo y por razón de él, y sin embargo no queda in-
validado en virtud de la prohibición.
Para eludir este argumento, algunos añaden
otra fórmula o limitación, a saber, que no basta
que se prohiba la sustancia del acto si además no
se la prohibe directamente: no hace esto el voto,
pues en él lo que directamente se manda es dar a
Dios lo prometido, y en consecuencia —como un
resultado de ello— se prohibe el matrimonio,
que es una prohibición indirecta.
Pero esta solución no me agrada. Lo primero,
porque esas limitaciones y fórmulas se añaden
sin razón ni prueba para eludir la dificultad, y
de ahí se sigue que en cualquier otro caso pue-
de hallarse una evasiva semejante, y así un pun-
to tan grave queda confuso y sin una regla fija
para distinguir cuándo una prohibición es inva-
lidante.
En segundo lugar, voy a urgir el ejemplo adu-
cido: aunque la prohibición del matrimonio, en
comparación con la ley natural de cumplir los
votos, parezca indirecta o más bien remota
—porque esa ley prescinde de esta o de la otra
materia y de que el precepto sea negativo o
afirmativo —según dije en otro lugar—, sin em-
bargo una ley que obliga a no realizar un acto
cuya carencia o privación ha sido prometida a
Dios, prohibe tal acto bastante directamente;
ahora bien, la prohibición del matrimonio está
contenida en esa ley como una especie bajo el
género, y esto basta para la prohibición de que
582
trata la ley Non dubium, como consta por su te-
nor; luego esa prohibición será directa.
Además, aunque concediéramos que por solo
el derecho natural esa prohibición era indirecta,
pero la ley eclesiástica a tal persona le prohibe
directamente el matrimonio.
Y nada importa que lo prohiba por la con-
dición del voto, porque también prohibe el ma-
trimonio con una consanguínea por tal condi-
ción; más aún, en este caso no prohibe senci-
llamente el matrimonio a tal persona sino con
tal persona, en cambio en aquel lo prohibe sen-
cillamente, puesto que a quien tiene el voto se
le hace la prohibición respecto de todas las per-
sonas.
Por consiguiente, por lo que hace a la prohi-
bición, el voto simple y el solemne son iguales,
como se dice en el dicho capítulo Rursus, y sin
embargo se diferencian en lo de la invalidación,
que la Iglesia ha puesto para el voto solemne
y no para el simple; luego es señal de que la
prohibición en cuanto tal, por más que sea di-
recta y específica, no invalida.
Por último, si las razones de la opinión co-
mún que se han aducido al principio fuesen vá-
lidas, poco importaría que la prohibición fuese
directa o indirecta, porque bajo ambas moda-
lidades le es contraria la voluntad del legislador
y el acto es gravemente defectuoso; luego o am-
bas formas de prohibición bastan, o ninguna.
12. Además de esta, existen otras prohibi-
ciones bastante directas de la Iglesia acerca del
matrimonio las cuales no lo invalidan: tales son
todas las que establecen impedimentos prohi-
bitivos pero no invalidantes.
Expresamente en las DECRETALES se prohibe
directamente a los incestuosos contraer matri-
monio: esa prohibición es perpetua y se da de
una manera absoluta y directa, y sin embargo
no invalida; luego sola la fórmula prohibitiva no
indica que la voluntad del legislador sea contra-
ria a la validez de acto, y por consiguiente es
necesaria alguna otra cosa que demuestre tal
voluntad, ya que ésta puede ser prohibitiva pero
no invalidante.
También fuera de la materia del matrimonio
se encuentran ejemplos; en efecto, la ley que
prohibe el juego de dados, lo prohibe de una
manera bien directa y sencilla, no en cuanto a
las circunstancias de lugar y tiempo sino en
cuanto a la sustancia del acto, y sin embargo
no anula el acto.
La mayor se supone. La menor consta por-
que las ganancias de ese juego no están sujetas
a restitución en conciencia, pues aunque al que
pierde se le da opción a entablar proceso para
 Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas ¿invalidan el acto?
reclamarlas en juicio, sin embargo, antes de que
se dé sentencia, el otro no está obligado a res-
tituir; luego es señal de que adquirió la propie-
dad de ellas y de que por consiguiente el acto
fue válido, aunque después puede ser revocado.
Esta es la opinión común de los Teólogos, de
los autores de Sumas, de AZPILCUETA, SOTO y
COVARRUBIAS, que cita a otros, y está admitida
comúnmente en materia de restitución. Se basa
principalmente en que las leyes que prohiben
el juego, lo prohiben sencillamente y no añaden
cláusula invalidante —como aparece por el D I -
GESTO y las DECRETALES— sino que a lo sumo
dan opción para entablar proceso de reclama-
ción, como aparece por el CÓDIGO y por la
NUEVA RECOPILACIÓN.
13. Por último, existe un ejemplo excelen-
te, que está tomado del DIGESTO y que se halla
en el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, en el cual
se dice así: La sentencia ciertamente no se debe
dar condicianalmente, pero si se da ¿qué se va
a hacer? Y es útil que inmediatamente se deba
empezar a contar el tiempo para apelar.
Consta ahí —como observa la GLOSA— que
tal sentencia está prohibida, pero que si se da,
es válida. Y sin embargo esa prohibición es bas-
tante directa y absoluta, y de suyo tiene una
causa perpetua basada en la regla de que los
actos legales no admiten condición ni día, como
observa la GLOSA.
Se dirá que lo que se hace es, no prohibir
sencillamente la sentencia, sino únicamente el
que se dé condicionalmente. Pero ¿esto qué im-
porta cuando una sentencia dada así queda sen-
cillamente prohibida? Más aún, esa manera de
prohibir podría parecer más anulatoria, puesto
que parece referirse a la forma del acto, a sa-
ber, que la sentencia se dé de una manera ab-
soluta, y que de ahí nace la prohibición de la
sentencia condicional, manera de prohibir que
suele anular los actos. De este punto tratare-
mos en el capítulo siguiente.
Añádase que las prohibiciones relativas a los
contratos —de las cuales habla la ley Non du-
bitim—- no suelen ser absolutas de no hacer
contrato sino de no hacerlo de esta o de aquella
manera o sin esta o aquella condición. Por ejem-
plo, al menor se le prohibe enajenar sus bienes
sin permiso de su tutor o sin un decreto del
juez; a la esposa se le prohibe hacer contratos
sin permiso de su marido; y así otros casos.
Luego o con tales excepciones y adiciones se
583
elude aquella opinión a fin de que nunca pueda
ser realidad que una ley que prohibe directa-
mente el acto lo anule, o sin razón ni fundamento
alguno se aplica a unos actos y no a otros.
14. La cuarta distinción o limitación es la
que trae GREGORIO LÓPEZ antes citado: dice
que esa opinión vale para cuando la nulidad del
acto resulta perjudicial únicamente para los que
hacen el contrato o para alguno de ellos, pero
no si cede en perjuicio de un tercero. Un ejem-
plo de esto último lo toma del capítulo Sicut,
en el que al clérigo de órdenes mayores se le
prohibe ejercer el oficio de notario, y sin em-
bargo dice —siguiendo a JUAN DE ANDRÉS—
que el instrumento notarial hecho por él no es
nulo, porque en ese caso la pena de nulidad ce-
dería en daño de los contrayentes, los cuales en
nada faltaron.
Pero lo que le movió a JUAN DE ANDRÉS no
fue esa razón sino la otra que se ha tocado en
la primera limitación; esa opinión y razón fue-
ron de PEDRO DE A N C H ARAÑO, y TUDESCHIS
no los reprueba, por más que en ese caso parti-
cular hace uso de otras distinciones.
Otro ejemplo aduce tomándolo de BALDO:
que aunque a los doctores asalariados les estu-
viese prohibido hacer de abogados, si obraran
en contra de esta prohibición sus actos no se-
rian inválidos.
15. REFUTACIÓN.—Pero esta opinión, en
cuanto a la regla general que admite, no respon-
de satisfactoriamente a las dificultades propues-
tas hasta ahora. Y en cuanto a la excepción, no
parece que sea fundada ni bastante consecuente.
Bn primer lugar, porque cuando el acto se
prohibe o se anula no como pena sino directa-
mente por alguna razón de virtud o de bien co-
mún, no se atiende a si la nulidad del acto cede
en perjuicio particular o no, sino que sencilla-
mente se anula sígase de ahí lo que siga; luego
si la prohibición absoluta basta para invalidar,
no será obstáculo para ello el que la nulidad
del acto ceda en perjuicio de otro sin culpa suya,
porque esto es accidental y la ley no lo tiene en
cuenta.
El antecedente es claro por inducción: la ley
anula el testamento falto de solemnidad aunque
ello ceda en gran perjuicio del que ha sido he-
cho heredero; y muchas veces se invalida la
sentencia dada de una manera indebida aunque
por lo demás sea justa y la invalidación ceda en
perjuicio de la parte a cuyo favor está la justi-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
cia, la cual no tuvo ninguna cooperación en la
nulidad de la sentencia.
Tratándose de una materia semejante, si la
ley prohibe que nadie ejercite el oficio de nota-
rio antes de ser examinado, puede, más aún,
suele anular los actos realizados antes del exa-
men, y eso aunque tal vez sólo ponga prohibi-
ción —según veremos después—, y sin embar-
go, por parte del perjuicio de un tercero, la ra-
zón es la misma; luego esa razón no basta para
impedir la anulación si por lo demás la fórmu-
la de prohibición la significa suficientemente.
Por último, en la promesa que se hace por
medio de una tercera persona, entra de por me-
dio el perjuicio de aquel en lugar del cual el
otro hace la promesa, y sin embargo tal acto,
en cuanto que lo prohibe o anula el derecho
civil, no produce ninguna obligación respecto
de él aunque él en nada haya cooperado a ese
acto; luego para la nulidad del acto eso no se
tiene en cuenta.
Por consiguiente, dado que la ley No» du-
bium se expresa en términos muy generales, no
hay base para añadirle esa excepción si se ad-
mite su regla general como GREGORIO LÓPEZ
piensa que se debe admitir. En esto decimos
que no es consecuente. Tampoco lo es cuando
—en los ejemplos que aduce— dice que, si la
prohibición es absoluta, el acto no queda anu-
lado.
En cuanto al último ejemplo, no es eso lo
que enseña BALDO: lo único que dice es que
aquellos doctores, conforme a la ley, pueden ser
castigados.
Y en cuanto al primer caso del clérigo de ór-
denes mayores que ejercita el oficio de notario,
si es verdad —como sostiene la opinión co-
mún— que sus actos no son inválidos, más ló-
gico sería decir que eso no lo prohibe sencilla-
mente aquella ley sino que lo único que hace
es —como observa TUDESCHIS— mandar que
se impida.
16. QUINTA LIMITACIÓN.—La quinta limi-
tación o distinción es sobre las leyes prohibiti-
vas. Algunas prohiben sencillamente sin añadir
ninguna fórmula que mantenga la validez del
acto: esas invalidan; otras, además de la prohi-
bición, añaden algo que no se podría añadir si
no se mantuviese la validez del acto y que no
podría tener lugar acerca de un acto inválido:
tales leyes no pueden invalidar sin quedar al
descubierto que contienen cosas contrarias e in-
compatibles. Esto enseñan CYNO, BARTOLO,
BALDO y casi todos los otros, y largamente SIL-
VESTRE.
Pero sin' duda esta distinción no responde
satisfactoriamente a las dificultades propuestas.
584
En efecto, en contra de la primera parte —atin
con esa limitación— valen los ejemplos aduci-
dos, pues en ellos las leyes prohibitivas hablan
sencillamente y no añaden fórmulas con que pa-
rezcan mantener ni anular el acto de una ma-
nera especial.
Contra la segunda parte puede objetarse que
—supuesta esa opinión— no parece que pueda
evitarse la contradicción en esas leyes: si la
fórmula prohibitiva basta para anular, luego en
virtud de su mismo significado significa invali-
dación y la produce; luego la ley contiene cosas
contradictorias: primero prohibe el acto y des-
pués lo mantiene.
Sin embargo esto no es concluyente en contra
de aquella opinión, porque puede responderse
que la fórmula prohibitiva, tomada en absoluto,
tiene esa virtud, pero que no es incompatible
con ello el añadir algo que limite su significado
y fuerza, y así dijo SILVESTRE que cuando se
pone esa añadidura, la prohibición no es una
prohibición absoluta sino relativa y parcial,
pues tal ley, dice, en parte prohibe y en parte
concede, y así no es una ley sencillamente pro-
hibitiva, que es de la que habla la ley Non du-
bium.
17. Pero todavía podemos urgir diciendo
que casi nunca esa ley mantiene el acto de una
manera directa, es decir, concediendo o hacien-
do algo, sino más bien presuponiendo, por ejem-
plo, cuando manda que un acto que está prohi-
bido de esta o de la otra manera sea anulado, o
cuando reconoce su efecto y manda que se ob-
serve, o de otra manera parecida; luego esa ley
no confirma el acto de una manera positiva sino
que se comporta negativamente, ya que no in-
valida; luego por lo que toca a la prohibición,
prohibe de una manera sencilla y absoluta y
no añade nada con que limite la prohibición o
la saque de su significado propio: lo único que
hace es no añadir una invalidación, y que no la
añade lo indica por los otros efectos que pre-
supone.
Luego es señal de que la prohibición de suyo
—por muy absoluta que sea— no invalida,, y
que por consiguiente no se ha de establecer
como regla que una ley prohibitiva invalide si
no mantiene expresamente el acto, sino más
bien —al contrario— que no invalida si o ex-
presamente no añade una cláusula invalidante o
algo con que la indique suficientemente.
Confirmación: Esa manera de mantener un
acto prohibido por la ley, a veces tiene lugar
por obra no de una misma ley sino de distintas
leyes, de forma que una lo prohibe y otra lo
mantiene sea en la manera de castigarlo sea
mandando que sea anulado, como expresamente
 Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas ¿invalidan el acto?
dice JUAN DE ANDRÉS. En ese caso la segunda
ley, al mantener el acto que la primera sencilla-
mente prohibía, en nada deroga a la primera
ley ni concede lo que ella había quitado: única-
mente supone que la primera ley prohibiendo
no anuló, y por tanto dispone algo acerca de
ese acto manteniéndolo, es decir, suponiendo
que había sido válido; luego la fórmula prohibi-
tiva —puesta de una manera absoluta en la pri-
mera ley— no había bastada para invalidar.
18. Finalmente, en confirmación de todo lo
dicho, voy a emplear un argumento tomado de
la antigua ley de la Iglesia que —como se pue-
de ver en las DECRETALES— prohibía los ma-
trimonios clandestinos.
Aquella ley, de una manera directa, particular
y absoluta, y con toda la ponderación que cabía
en una prohibición, prohibía aquel acto —como
es claro por las palabras Penitus inhibemus—,
y sin embargo, según opinión cierta de los teó-
logos, hasta el CONCILIO DE TRENTO no lo anu-
laba.
Esa opinión el CONCILIO la aprobó al princi-
pio de su decreto. Sus palabras son muy dignas
de notarse para lo que ahora tratamos. Enseña
que los matrimonios clandestinos celebrados con
consentimiento libre de los contrayentes, fueron
válidos y verdaderos matrimonios mientras la
Iglesia no los hizo nulos, y al mismo tiempo
añade: Sin embargo, la Santa Iglesia de Dios,
por justísimas causas, siempre los detestó y pro-
hibió. Luego —según el pensamiento del CON-
CILIO— una prohibición absoluta, por cualquier
ponderación y detestación del acto de que vaya
acompañada, no lo anula.
19. Por eso algunos, puestos en evidencia
por este argumento, responden que eso sucede
sólo en materia de matrimonio y que esa ma-
teria hay que exceptuarla de la regla de la ley
Non dubium. Esto dijo D E C I O .
Pero aunque sea verdad que en el matrimo-
nio —por la gravedad y peligro de la materia—
se requiere una forma anulatoria más particular
y libre de duda, sin embargo, el que sola la pro-
hibición no baste para anular no es exclusivo
suyo, pues alcanza a todos los actos irretracta-
bles o irrepetibles, como dijo la ROTA.
En consecuencia, parece alcanzar también a
los otros actos que aunque puedan ser anulados,
sin embargo no lo son en virtud de sola la pro-
hibición, pues consta ya que la prohibición no
tiene de suyo esta virtud si no se le añade otra
cosa.
Y lo que algunos dicen, que las cosas espiri-
585
tuales son más difíciles de anular que las tem-
porales, poco hace para el caso.
Lo primero, porque aunque esto sea verdad
tratándose de las cosas que no pueden ser anu-
ladas por el poder humano —por ejemplo, que
el sacerdote consagre a pesar de todas las pro-
hibiciones posibles, etc.—, sin embargo con
otras cosas no sucede así, sobre todo cuando se
trata de una invalidación antecedente, es decir,
que impide que el acto sea válido.
Y lo segundo, porque el matrimonio, en cuan-
to que es un contrato humano, puede ser anu-
lado por la ley de la Iglesia, como consta por
el TRIDENTINO. Luego si la prohibición absolu-
ta basta para anular un contrato ¿por qué no lo
hizo antes con el matrimonio clandestino?
20. Responden —en conformidad con la úl-
tima limitación que se ha puesto— que no lo
invalidó precisamente porque otras leyes canó-
nicas lo mantenían.
Pero en contra de eso está que la ley canóni-
ca nunca hizo que tal acto fuese válido, sino
que lo supuso válido y a lo sumo declaró que
es válido mientras la ley humana no lo invalida.
Así pues, lo único que se hacía era declarar que
era válido en aquel tiempo porque la ley huma-
na no lo anulaba y no porque otra ley lo man-
tuviese, o mejor, porque —digámoslo así— la
que lo mantenía era la ley natural: esto era lo
único que podía declarar la ley humana y lo que
el TRIDENTINO declaró, declaración que no aña-
día validez al acto sino que la suponía.
Solución del autor
21. Poniéndome ya a manifestar brevemen-
te lo que tengo por verdad, quiero advertir lo
siguiente.
Podemos —en primer lugar— hablar de la
ley puramente prohibitiva en su sentido natural
o —lo que es lo mismo— atendiendo sólo a la
fuerza de las fórmulas supuesto el significado
propio y riguroso de la palabra prohibir sin nin-
guna adición, ampliación ni interpretación del
derecho positivo.
En otro sentido podemos hablar de la pala-
bra prohibir como ampliada o extendida en vir-
tud de alguna ley humana que establezca la re-
gla general de que el sentido de la ley prohibi-
tiva jurídicamente se deba interpretar de tal ma-
nera que tenga fuerza de ley invalidante, y eso
aunque se dé con solas fórmulas prohibitivas sin
añadir ninguna cláusula invalidante.
La opinión general antes citada parece proce-
der de esta segunda manera, y puede basarse en
 Lib. V. Distintas leyes humanas
la dicha ley Non dubium o en otras leyes civiles
o canónicas. De éstas es preciso hablar en par-
ticular en los capítulos siguientes. Ahora vamos
a solucionar el problema únicamente en el pri-
mer sentido.
22. LA LEY PURAMENTE P R O H I B I T I V A , POR
SOLA LA NATURALEZA DE LA COSA NO ANULA EL
ACTO SI TAL EFECTO NO SE MANIFIESTA SUFI-
CIENTEMENTE DE OTRA MANERA. DigO, pues,
que —por sola la naturaleza de la cosa— la ley
puramente prohibitiva no anula el acto si tal
efecto o intención del legislador no se manifies-
ta suficientemente de otra manera.
Esta tesis parece ir en particular en contra
de BALDO, el cual a la nulidad de un acto pro-
hibido la llama su pena natural, porque, dice,
todo lo que está prohibido es naturalmente in-
válido. Este dicho lo aprueba D E C I O . Pero lo
contrario enseñó con razón FELINO con INO-
CENCIO y otros que cita.
Por tanto, esta tesis la tengo por comúnmen-
te admitida, porque —según he dicho— los ju-
ristas que parecen pensar lo contrario se basan
en el derecho positivo; otros suponen esta tesis
como cierta; parece probarse por todo lo adu-
cido, y se confirmará más por lo que se dirá en
adelante.
La razón de ella puede explicarse de la si-
guiente manera: Prohibir un acto e invalidarlo
son efectos muy distintos; luego para que la ley
los produzca, sus palabras deben expresarlos su-
ficientemente; ahora bien, sola la fórmula pro-
hibitiva no expresa el efecto de la invalidación;
luego no lo produce naturalmente la ley que
emplea una fórmula pura y sencillamente pro-
hibitiva, y eso por más directa y particularmen-
te que prohiba el acto.
El antecedente es claro: lo primero, porque
prohibir no es más que mandar y obligar a que
el acto no se haga, y en cambio invalidar no es
mandar sino realizar, es decir, hacer ineficaz a
la voluntad o a su consentimiento, o inhabili-
tar a la persona; y lo segundo, porque esos dos
efectos son separables el uno del otro, pues mu-
chas veces se prohibe el acto pero no se lo in-
valida, como es evidente y como consta por lo
dicho; más aún, muchas veces se prohibe un
acto que no pueda invalidarse, como cuando a
un sacerdote se le prohibe consagrar o a un obis-
po ordenar; por el contrario, también a veces
se invalida un acto si llega a hacerse aunque no
se prohiba hacerlo, según se dijo acerca de la
ley puramente invalidante. Por consiguiente,
esos dos efectos son distintos.
23. La primera consecuencia, a saber, que
es necesario que —para que la ley produzca am-
bos efectos— sus fórmulas los expresen, consta
586
por la nautraleza y por el poder de la ley y de
la voluntad humana. En efecto, aunque ante
Dios —para obrar— baste la voluntad, entre
los hombres no basta si no se expresa suficien-
temente al exterior, según se demostró al prin-
cipio de este tratado y en el tratado de las Cen-
suras, y como es bien sabido en toda materia
de juicios y de contratos. Por eso las palabras
humanas no obran más de lo que significan.
Luego si las palabras de la ley no significan ese
doble efecto, no pueden producirlo.
Y que sola la fórmula preceptiva o prohibiti-
va no signifique el efecto de la invalidación, pa-
rece también claro: lo primero, por la primitiva
imposición de tal palabra, ya que no se impuso
para significar un efecto que la ley produzca
por sí misma sino la obligación moral que im-
pone al subdito al cual pretende mover a hacer
algo o reprimir para que no lo haga; y lo se-
gundo, por el empleo habitual de esa palabra,
empleo que demuestran bien todos los textos
que hemos aducido en contra de la opinión co-
mún. Por consiguiente, lógicamente se deduce
que una ley dada con sola esa fórmula no anula
naturalmente el acto que prohibe.
24. TRATÁNDOSE DE LEYES ODIOSAS Y POR
CONSIGUIENTE TAMBIÉN DE LAS INVALIDACIO-
NES, EN CUANTO SE PUEDA DENTRO DEL SIGNIFI-
CADO PROPIO, SE H A DE RESTRINGIR EL SENTI-
DO DE LAS PALABRAS.—Esta razón puede confir-
marse por aquel principio —tan conforme a la
luz natural— de que, tratándose de una materia
odiosa, el sentido de las palabras —en cuanto se
pueda dentro de su significado propio— se ha
de restringir más bien que ampliar; ahora bien,
la invalidación de un acto es muy odiosa y con-
traria a la naturaleza, dado que de algún modo
—de la manera que se ha explicado anterior-
mente— quita un derecho natural; luego la pa-
labra prohibir no debe alcanzar a este efecto que
de suyo no significa si no fuerzan a ello otras
palabras o la necesidad de la materia.
Ayuda también como segunda confirmación
de esto, la regla 15 del LIBRO 6.° DE LAS D E -
CRETALES: La interpretación se ha de hacer en
contra de quien pudo dar la ley con más cla-
ridad, regla que en el caso presente puede re-
forzarse con la regla 30: En las cosas oscuras
se ha de seguir lo menos.
En efecto, no hay duda que en el caso pre-
sente el legislador, si lo que pretendía era in-
validar, hubiese podido expresar más claramen-
te la invalidación; luego debió hacerlo, ya que
la palabra prohibir —ella sola— por lo menos
es ambigua; luego si no lo hizo, tenemos razón
para interpretar que no lo pretendió y seguimos
lo menos atribuyendo a la ley el mínimo efec-
to que en virtud de esa palabra puede tener.
 Cap. XXVI. Maneras de invalidar al prohibir
También puede confirmarse esto diciendo
que la invalidación en que se incurre por haber
quebrantado la ley es penal; ahora bien, si en
la ley no se dice eso, en las penas no se incurre
por el hecho mismo; luego tampoco en la in-
validación, pues —como muy bien dijo INOCEN-
C I O — no es una pena natural de quienes hacen
contrato en contra de la ley o en contra del man-
dato del príncipe, el que la acción contraria a
la ley sea inválida.
Esto es verdaderísimo, digan lo que digan
DECIO y BALDO antes citados: lo primero, por-
que ninguna razón puede darse de la connatura-
lidad de esta pena; y lo segundo, porque la ley
natural prohibe hacer muchas cosas que no in-
valida; más aún, para que invalide, es preciso
que fuerce a ello la materia; luego —natural-
mente— lo mismo debemos decir de la ley po-
sitiva.
25. RESPUESTA A LA RAZÓN PARA DUDAR.—
Y no vale en contra de esta solución la primera
razón para dudar que se puso al principio, por-
que toda ella se basa en el derecho positivo, del
cual trataremos después.
Acerca de la inducción que se hace en el se-
gundo argumento, la respuesta resultará clara
por los dos capítulos siguientes.
En cuanto a la razón que se ha propuesto en
el tercer lugar, se responde que la voluntad de
un inferior no prevalece en contra de la volun-
tad del superior en aquello en que ésta le es
contraria, sino únicamente en aquello en que el
superior no es contrario. Esto sucede en el caso
presente: como el superior prohibe el acto, el
subdito no puede oponérsele sin pecar; y lo
mismo, si el superior invalidase el acto, el infe-
rior no podría hacerlo válidamente. Sin embar-
go como el superior —mediante una ley pura-
mente prohibitiva— naturalmente se opone a la
rectitud y libertad del acto pero no a su validez,
por eso el acto, aunque esté mal el hacerlo, es
válido.
En efecto, para que el acto sea válido, no es
necesario de suyo que la voluntad del superior
o la ley humana le favorezca o asista positiva-
mente: basta que no se le oponga invalidándolo;
porque la voluntad tiene por derecho natural el
poder de hacer contratos, de dar y de hacer
otras cosas semejantes mientras el superior no
le quita esa facultad o no se la impide en cuan-
to al poder mismo y al valor del acto.
Por tanto no es dificultad el que el acto sea
malo, pues un acto malo puede producir váli-
damente esos efectos, como es evidente; más
aún, muchas veces la ley y Dios mismo favore-
cen al acto en cuanto a su validez y efecto aun-
que no le favorezcan en cuanto a su malicia, co-
mo se ve en las consagraciones, matrimonios y
profesiones celebradas pecaminosamente.
587
¿Existe algún caso en que la malicia del acto
impida su validez? Esto se verá por los capí-
tulos siguientes.
CAPITULO XXVI
¿CUÁLES SON LAS PALABRAS O MANERAS COMO
UNA LEY PROHIBITIVA ANULA EL ACTO?
1. Antes de empezar a explicar el derecho
positivo, es preciso exponer lo que es necesario
naturalmente —además de la prohibición— para
que una ley prohibitiva anule el acto, pues ha-
biéndose dicho que sola la fórmula prohibitiva
no basta, es preciso explicar qué fórmulas son
suficientes por parte de la ley para expresar la
invalidación de un acto prohibido.
No tratamos de la invalidación de un acto
por falta de forma —de esto trataremos en el
capítulo siguiente—, sino de la invalidación de
un acto sencillamente prohibido.
Pues bien, para explicar esto, es necesario
distinguir entre invalidación penal, e invalida-
ción no penal sino cuyo fin directo es el bien
común.
Además, tratándose de la invalidación penal,
hay que distinguir entre la invalidación que se
deja por fulminar —por mandarse únicamente
que se realice— y la que se impone por el he-
cho mismo.
Acerca de la que solamente se deja por ful-
minar, casi nada nuevo tenemos que decir: tal
anulación no la realiza en modo alguno la ley
inmediatamente sino que el que debe realizarla
es el juez, y propiamente sólo se realiza a par-
tir del momento de la fulminación de la sen-
tencia. Entonces no se anula lo pasado, a no
ser que contenga alguna injusticia especial o
algún delito digno de una pena mayor, o a no
ser que la ley añada la cláusula por el hecho
mismo, pues sin ella la ley no obliga a retro-
traer la sentencia anulatoria del acto. De no ser
así, la ley que impone por el hecho mismo una
anulación penal, no añadiría nada sobre la que
únicamente manda anular el acto: esto no es
verisímil. Por consiguiente tal ley no impone
obligación alguna en conciencia hasta que se dé
sentencia, y entonces pasa con ella lo mismo que
con las otras leyes penales.
Cuando esta pena se impone por el hecho
mismo, dos son las maneras —ya las hemos in-
sinuado antes— como puede imponerse: o de
forma que la sentencia del juez se requiera an-
tes de que el acto sea nulo en su efecto incluso
en cuanto a su obligación natural, o de forma
que inmediatamente —ya antes de la senten-
cia— sea en sí mismo completamente nulo.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Esta última manera es la que con más fre-
cuencia enseñan los autores; pero que también
la primera es verdadera y muy de tener en
cuenta, ha quedado bastante probado anterior-
mente, lo da por supuesto MOLINA, y se deduce
de la regla general —bastante admitida— de
que toda pena impuesta por el derecho mismo
cuenta normalmente con la sentencia declarato-
ria del delito; ésta la hemos estudiado y expli-
cado ya antes, y FELINO la confirma con mu-
chas citas.
2. MANERA DE CONOCER LA CLASE DE INVA-
LIDACIÓN PENAL.—Por eso, para conocer la cla-
se de invalidación penal, no es preciso dar nue-
vas reglas o indicios sino aplicar lo que dijimos
acerca de la ley penal, pues con esta pena su-
cede lo mismo que con las otras.
Así pues, si no se dice con suficiente clari-
dad por el hecho mismo o por el derecho mismo
de una manera expresa o equivalente, el acto es
sencillamente válido y la anulación queda por
fulminar.
Pero si se añade por el hecho o por el derecho
mismo o algo equivalente —por ejemplo, no
tenga valor, carezca de firmeza, como en el LI-
BRO 6.° DE LAS DECRETALES— y no se añade
nada más, la anulación es ciertamente por el
hecho mismo, pero no obliga hasta que dé sen-
tencia el juez, y así no anula inmediatamente
el acto en cuanto a su efecto ni en cuanto a su
obligación natural hasta tanto que se dé senten-
cia y que se retrotraiga, según se ha explicado.
Por consiguiente, para anular el acto del todo,
es preciso añadir algo más. ¿En qué consiste ese
algo más? Apenas puede entrar en una regla
fija, pero suele indicarse ante todo con fórmulas
que impiden la adquisición de la propiedad o
que obligan a restituir, como no lo haga suyo,
quede obligado a restituir inmediatamente, pues
para tales efectos es necesario impedir inmedia-
tamente la validez del contrato.
Lo mismo juzgo si —por parte de aquel a
quien se obliga— la ley dice no quede obligado
a nada o algo semejante, pues respecto de él
no es una pena sino un favor, y así inmediata-
mente puede disfrutar de él, a no ser que quie-
ra renunciar a él, y así entonces en rigor queda
impedida la obligación natural y en consecuen-
cia el acto desde entonces es nulo.
Otra cosa es si la ley dice no se le obligue a
pagar o no se oiga el acusador o algo semejante,
porque en ese caso la ley no se opone desde
entonces a la validez del acto.
3. Hay que atender además a la materia.
Si la ley dice que se anula el acto por el hecho
mismo y el acto es anulable antecedentemente
—o sea, antes de que se realice— y no conse-
cuentemente —o sea, después de ser válido—,
588
entonces la ley anula el acto al punto, como
puede verse en las leyes que anulan los matri-
monios o las profesiones. Pero si el acto no es
invalidable ni en su mismo realizarse ni después
de ser realizado, y sin embargo la ley dice que
se anula tal acto, se entiende que se lo anula
en cuanto a su ejercicio o en cuanto a algunos
de sus efectos, a la manera como en el derecho
canónico se dice a veces que se anulan las orde-
naciones realizadas en contra de la prohibición
de la Iglesia, según se explicó más extensamen-
te en otro lugar.
Además, esta anulación del acto en sí mismo
y anterior a toda sentencia suele expresarse por
sus efectos, como cuando acerca del matrimo-
nio se dice que los cónyuges pueden pasar a
otros votos, o que —no obstante tal contrate»—
la prole es ilegítima, o que deben separarse per-
petuamente: esta es la manera como en el de-
recho —no sólo en el canónico sino también en
el civil— suelen explicarse los impedimentos
que invalidan los matrimonios, como aparece
por el cap. Super hoc con otros del mismo tí-
tulo, y por otros textos semejantes.
4. CÓMO SE PRODUCE LA ANULACIÓN NO PE-
NAL.—Acerca de la invalidación no penal hay
que decir que se produce eficazmente y al pun-
to —sin esperar a ninguna sentencia o decla-
ración del juez— cuando la ley misma declara
que la anulación tiene lugar por el hecho mis-
mo, o que el acto desde entonces no tenga va-
lor, o algo semejante.
Esto es claro, dado que esta invalidación no
es pena, según se ha demostrado antes; luego
para incurrir en ella no se necesita sentencia del
juez; luego si la ley declara que la anulación
tiene lugar por el hecho mismo, no hay que
esperar a nada más.
Además, una "ey directiva obliga al punto en
conciencia sin intervención de otro precepto o
cosa semejante; ahora bien, tal ley —incluso
como invalidante— es directiva y directamente
necesaria para el bien común.
Por último, podría confirmarse esto por in-
ducción de las leyes que invalidan los matrimo-
nios, las profesiones, etc.; pero como la cosa
parece ser cierta y hallarse fuera de discusión,
no me detengo.
Cuáles son las palabras que bastan para eso,
puede entenderse suficientemente por lo que
ahora mismo y antes hemos dicho acerca de la
ley penal. También pueden verse FELINO —que
lo trata largamente y que hace otras muchas ci-
tas—, TIRAQUEAU y COVARRUBIAS. Pero es cier-
to en general que —como se ha dicho ya mu-
chas veces— las palabras prohibitivas no bas-
tan sino que es necesario que se manifieste su-
ficientemente o con palabras expresas o por los
efectos o por la razón misma de la ley.
 Cap. XXVII. Sola la prohibición ¿invalida a veces el acto?
Con esto cesan las instancias que se aducían
al principio del capítulo XXV acerca del matri-
monio y de la profesión, pues en estas mate-
rias, más que en otras, es necesario que se ex-
prese la invalidación por la gravedad y peligro
de la materia, como bien dice SÁNCHEZ.
Sin embargo es verdad que los antiguos de-
cretos muchas veces expresan eso por los efec-
tos de la invalidación, como son la separación
perpetua, la ilicitud de la cópula, y otros seme-
jantes de que se hablará en sus propios tra-
tados.
CAPITULO XXVII
SOLA LA PROHIBICIÓN, POR SU PROPIA VIRTUD
Y NATURALEZA ¿INVALIDA ALGUNA VEZ EL ACTO
SIN LA AYUDA DE OTRA LEY HUMANA?
1. Hasta ahora sólo hemos dicho que la ley
prohibitiva, por su propia virtud y —como
quien dice— teniendo en cuenta sólo la natura-
leza de la cosa, no invalida el acto. Es preciso,
pues, explicar si esta regla hay que entenderla
en un sentido indefinido —a saber, que la ley
puramente prohibitiva no siempre invalida— o
en un sentido general —a saber, que nunca in-
valida por sí sola; y entendiéndola en este se-
gundo sentido, si sufre alguna excepción.
En efecto, si es válida la razón aducida en
el capítulo XXV, parece probar que sola la pro-
hibición de la ley nunca invalida el acto, pues
la palabra prohibir nunca significa nulidad sino
sólo obligación de no hacer; ahora bien, las pa-
labras de la ley nunca pueden hacer más de lo
que significan.
2. Pero en contra de esto está que muchas
veces las leyes puramente prohibitivas parecen
tener este efecto por sí mismas y no en virtud
de la ley Non dubium.
Pruebo esto —en primer lugar— acerca de
la ley natural. Se dijo antes que a veces inva-
lida el acto, y sin embargo en ella no podemos
apreciar palabras invalidantes distintas de las
prohibitivas; tampoco es aplicable a ella la deci-
sión de la ley No» dubium, ya que ésta es me-
ramente positiva y precisamente el derecho na-
tural queda fuera de su alcance; luego esto le
compete a alguna ley natural por parte de una
materia que tenga la misma inconveniencia en
la continuación o conservación del acto que la
que tuvo en su primera producción; luego lo
mismo podrá suceder tratándose de una ley po-
sitiva prohibitiva del acto.
En efecto, si en el acto continuado se encuen-
tra la misma razón o inconveniencia que hubo
589
en su producción, se entenderá que tal ley no
sólo prohibe sino también invalida, ya que con
la continuación de tal acto siempre se estaría
obrando en contra de la ley.
Primera confirmación: En este sentido parece
que se entiende y defiende muy bien la opinión
común antes citada la cual sostiene que cuando
la prohibición tiene una causa perpetua, tiene
fuerza invalidante: entiéndase, cuando la per-
petuidad no se refiere a cualquier causa motiva
sino a la razón intrínseca consistente en la in-
conveniencia que la ley tuvo en cuenta en el acto
para prohibirlo.
Segunda confirmación: Cuando la ley prohibe
el acto en atención a la justicia, entonces la pro-
hibición hace que el acto prohibido sea injusto;
luego tal ley siempre invalida el acto, porque
siempre obliga a quitar la injusticia cometida
y en consecuencia obliga en conciencia a resti-
tuir y a tener por no hecho lo que se había
hecho: esto es anular el acto.
Por último, esta es la manera como parecen
anular el acto muchas leyes civiles que prohiben
el acto de tal manera que, si se obra en contra
de la ley, cede en injusticia contra otro, por
ejemplo, la ley que prohibe mejorar al hijo en
más de un tercio, y otras semejantes: estas le-
yes obligan en conciencia e impiden la validez
del acto, y eso aunque la ley se exprese en tér-
minos solamente prohibitivos.
3. Por estas últimas razones puede parecer
necesario añadir alguna excepción a la regla ge-
neral que se ha dado antes en la primera te-
sis. Así piensa VÁZQUEZ, el cual pone algunas
reglas para distinguir cuándo, por parte de la
materia o del motivo de la ley prohibitiva, pue-
de deducirse la nulidad o la validez del acto. De
ellas dos solamente tienen que ver con nuestro
caso.
Una es que cuando la ley prohibe el acto no
en atención a la justicia sino a otra virtud —co-
mo a la religión, la liberalidad u otra semejan-
te— y no añade cláusula invalidante, entonces
nunca anula el acto.
De ahí deducirá alguno —argumentando por
lo contrario— que si la ley prohibe el acto en
atención a la justicia, por ello mismo invalida
el acto: esto, sin embargo, ni lo concede ese
autor ni es verdad, como diré enseguida. Y así,
por esa regla no tenemos cuándo un acto es nulo
por sola la prohibición, sino cuándo es válido
a pesar de ella: esto ya lo teníamos por la re-
gla general que se puso en el capítulo XXV,
pero por esta se añade que aquella regla gene-
ral nunca sufre excepción tratándose de las le-
yes que no colocan al acto en materia de jus-
ticia.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Esto tal vez sea verdad, pero no resuelve la
objeción que se ha puesto sobre la ley natural,
la cual a veces hace nulo un acto prohibido aun-
que la prohibición no se refiera a materia de
justicia, sino de rectitud, piedad u observancia,
como es la prohibición del matrimonio entre
hermanos o entre padre e hija, etc.
Por tanto también queda la dificultad de por
qué no pasa lo mismo con una ley positiva dada
v. g. en atención a la religión, si acaso tiene una
causa perpetua o la misma razón tratándose de
la duración del acto o de su efecto que la que
hubo tratándose de su producción.
4. SEGUNDA REGLA DE VÁZQUEZ.—La otra
regla del mismo autor es que cuando la ley pro-
hibe sencillamente el acto a una determinada
clase de personas de tal manera que señala al
autor legítimo de ese acto, en consecuencia anu-
la el acto realizado en contra de esa prohibición,
y eso aunque no exprese más que la prohibición.
No da la razón general de esta regla, pero la con-
firma con distintos ejemplos de leyes que se re-
fieren a testamentos y enajenaciones, como son
las que prohiben hacer testamento a algunas
personas o señalan la parte legítima de que
pueden hacerlo; asimismo las leyes que prohi-
ben enajenar por incapacidad, incapacidad de la
cual se ha de juzgar conforme a algún modo
prescrito por la ley.
En esta regla, en primer lugar se echa de me-
nos la verdadera razón de ella. Además, tratán-
dose de muchas leyes, puede parecer que esta
regla es contraria a la anterior. En efecto, según
esta regla la ley que al menor de dieciséis años
le prohibe profesar, invalidaría el acto realizado
en contra de ella, y eso en virtud de la prohi-
bición aunque no pasara más adelante, puesto
que es una ley que prohibe el acto a una deter-
minada clase de personas, como dice la regla;
ahora bien, esa consecuencia es falsa, como
consta por el derecho antiguo, y es contraria
a la regla anterior, porque esa prohibición no
se da a título de justicia sino de religión.
Y si esta regla se restringe a las leyes que
prohiben atendiendo a la justicia, entonces no
harán al caso los ejemplos que se aducen del pró-
digo a quien se prohibe enajenar, porque esa
prohibición no se da a título de evitar una injus-
ticia sino de evitar la prodigalidad y el despil-
farro de los bienes.
Igualmente, la ley que prohibe al menor ha-
cer testamento, no anulará el testamento, por-
que tampoco esa ley se da atendiendo a la jus-
ticia sino a que se disponga como conviene de
tales bienes. Luego ¿por qué la pura prohibi-
ción del testamento impuesta a un menor ha
de anular el testamento, y en cambio la pro-
tiibición de la profesión impuesta a ese mismo
no ha de anular la profesión?
590
5. REGLA DE MENDOZA.—Por eso MENDO-
ZA —a quien citaremos después— el cual piensa
que la ley civil puramente prohibitiva algunas
veces anula el acto en conciencia, establece otra
distinción y regla.
Distingue tres clases de leyes: unas son las
que miran a la utilidad de aquel cuyo acto se
prohibe; otras, las que miran a la utilidad de
un tercero; otras cuidan de la utilidad pública.
Acerca de las primeras afirma que no anulan
el acto en conciencia, y eso no sólo cuando úni-
camente prohiben sino también aunque añadan
una cláusula invalidante, la cual piensa que úni-
camente tiene efecto en orden a conceder o qui-
tar acción judicial en el fuero externo.
Sobre las segundas y terceras leyes, dice que
anulan los actos contrarios a la ley incluso en
el fuero de la conciencia, y por los ejemplos que
adujo da a entender que se refiere a esas leyes
aun en los casos en que son puramente prohibi-
tivas.
Pero lo primero, en cuanto a su segunda par-
te, es falso, como consta por el capítulo ante-
rior; en cuanto a la primera, fácilmente puede
admitirse según nuestra regla general que se
puso en el capítulo XXV, la cual —tratándose
de tales leyes— no tiene por qué sufrir excep-
ción siendo como son de derecho privado, a no
ser que acaso la prohibición se refiera a un de-
fecto sustancial en la forma del acto, conforme
a lo que se dirá en el capítulo siguiente.
En cuanto a lo segundo de las leyes que mi-
ran a la utilidad de otro, no veo en qué pueda
basarse el que la pura prohibición anule el acto,
puesto que la ley de suyo es indiferente para
buscar la utilidad de un tercero, sea sólo pro-
hibiendo el acto, sea además anulándolo. Por
ejemplo, si la ley, en provecho de los pobres,
prohibe al clérigo hacer donaciones profanas,
eso puede hacerlo sea sólo prohibiendo sea tam-
bién anulando; luego de ese fin no se deduce
suficientemente que sola la prohibición produz-
ca anulación si en la ley no se añade alguna pa-
labra para significar que se produce alguna otra
cosa, como sucede en el ejemplo de la ley que
prohibe mejorar al hijo en más de una deter-
minada cantidad, según diré en el capítulo si-
guiente.
Mucho menos puede mantenerse esa regla
general tratándose de las leyes que prohiben
algo por el bien común, porque también por
ese fin puede darse una prohibición que no in-
valide, como se ve en la prohibición del juego
o de los regalos que se hacen a los ministros
de la justicia. Y lo mismo sucede en el ejemplo
que emplea aquel autor de la ley que fija el
precio de una cosa y prohibe venderla más cara:
el acto contrario a esa ley no es nulo, puesto
que la venta es válida por más que sea injusta
y que deje la obligación de restituir el exceso.
 Cap. XXVII. Sola la prohibición ¿invalida a veces el acto?
6. PENSAMIENTO DEL AUTOR.—Digo —en
conclusión— que la ley puramente prohibitiva
nunca anula el acto a no ser que o por ella cons-
te que no sólo prohibe el acto sino que además
impide el efecto o la obligación que tal acto po-
día producir, o de alguna manera determine o
suponga la forma sustancial del acto y por la
falta de ella prohiba el acto.
Esta tesis —en cuanto a la regla general—
ha quedado suficientemente probada en la pri-
mera tesis con todo lo que se ha dicho ante-
riormente. Lo que se refiere a la primera excep-
ción se explicará enseguida al responder a las
razones para dudar; y lo que se refiere a la se-
gunda, en el capítulo siguiente.
La razón —resumiendo —es que ni se aduce
excepción alguna que no se reduzca a esos dos
capítulos, ni se ofrece otra regla que parezca
segura para distinguir por la ley prohibitiva cuál
es la que invalida y cuál no en virtud de la pro-
hibición.
Lo mismo confirma la razón para dudar que
se puso en el capítulo XXV, la cual vale siem-
pre mientras no se dé otra razón por la cual sola
la prohibición baste para anular cuando no tiene
lugar el apoyo de la ley Non dubium.
Finalmente, esto quedará más claro al respon-
der a las razones para dudar que se pusieron
en el segundo lugar.
7. Acerca de la comparación que se estable-
ce con la ley natural, niego la semejanza. La
ley natural dicta no sólo lo que es bueno o malo
en una acción, sino también lo que es eso en el
ejercicio del vínculo o efecto que tal acto podría
dejar detrás de sí.
Si tal ejercicio tiene una malicia intrínseca de
la misma naturaleza que la malicia de la acción
anterior, entonces es preciso que también ese
ejercicio esté prohibido en virtud de la misma
ley natural y que por consiguiente quede impe-
dido el efecto o vínculo que, sólo por razón de
tal ejercicio, podría producirse. En efecto, si se
produjese, sería también malo y contrarío a la
razón, pues sería vínculo de iniquidad, como
puede apreciarse en el caso del matrimonio en-
tre consanguíneos en primer grado.
En cambio para la ley positiva esta razón no
vale de la misma manera; a no ser que esa ley
sea» únicamente declarativa del derecho natural,
porque entonces se la computa por la misma ley
y la razón será la misma para ambas. Por ejem-
plo, cuando la ley prohibe una promesa que es
mala por parte del objeto, por ello mismo la
anula, o mejor, declara que es nula, porque la
misma malicia que hay en el acto de prometer
la habría en la obligación de hacer una cosa
mala si la promesa produjese esa obligación.
Por eso ahora no tratamos de las leyes po-
591
sitivas declarativas del derecho natural, sino de
las constitutivas de nuevos derechos. Ahora
bien, estas leyes no prohiben el acto por ser
malo sino que prohibiéndolo hacen que sea
malo. Y pueden prohibir el acto y no prohibir
sino tolerar su efecto, sea porque la causa para
prohibir que hubo tratándose del acto, cesa tra-
tándose del efecto, sea porque aunque esa causa
perdure, no tiene tanta fuerza para prohibir el
efecto como para prohibir el acto por no apa-
recer una inconveniencia o deformidad tan gran-
de en el uno como en el otro.
Esto es claro por los ejemplos que se han
aducido antes: la ley que prohibe contraer ma-
trimonio en contra del entredicho puesto a una
iglesia, no lo anula, porque el vínculo perma-
nece o el estado de matrimonio no es tan con-
trario al entredicho de la iglesia como la cele-
bración del matrimonio; y la ley que prohibe
el matrimonio entre parientes según solo el ca-
tecismo, prohibe el acto y no impide el efecto
por más que esa clase de parentesco perdure
siempre entre los cónyuges, porque la ley hu-
mana juzgó que ese sólo era algún inconveniente
para contraer al principio el matrimonio pero
no para continuar en el matrimonio una vez
contraído.
8. CUANDO CONSTE QUE LA LEY POSITIVA
P R O H I B E NO SÓLO EL ACTO SINO TAMBIÉN LA
OBLIGACIÓN QUE DE ÉL RESULTA, TIENE VIRTUD
PARA ANULAR EL ACTO.—De esto deducimos
que cuando conste que una ley positiva prohibe
no sólo el acto sino también la obligación y
vínculo que de él resulta, tiene virtud para anu-
lar el acto, porque entonces no sólo el acto sino
también la obligación será mala por estar pro-
hibida; ahora bien, una obligación mala o de-
forme no puede ser válida, porque sería vínculo
de iniquidad, pues una ley que prohibe la obli-
gación, mucho más prohibe el acto para el cual
es la obligación, o al menos prohibe que se
haga por obligación.
Así pues, en ese caso tiene lugar la primera
excepción indicada en la tesis, si es que se ha
de llamar excepción una vez que tal ley ya no
es puramente prohibitiva del acto sino que avan-
za más hasta impedir su efecto.
Por eso es preciso que esa ampliación se ex-
prese suficientemente en la ley. Y puede expre-
sarse —en cuanto ahora se nos ofrece— de dos
maneras.
Una es con palabras expresas. Esta manera
está libre de ambigüedades y escrúpulos; pero
esas palabras ordinariamente coinciden con aque-
llas con que se suelen anular los contratos de
una manera expresa o equivalente, y entonces
no puede decirse que tal ley sea sólo prohibi-
tiva sino invalidante en absoluto.
La otra manera será cuando la razón de la
 Lib. V. Distintas leyes humanas
ley prohibitiva mira más o igual al efecto del
acto que al acto mismo por prohibirse el acto
únicamente con el fin de evitar tal efecto: en-
tonces es señal de que se prohibe más el efecto
mismo, según aquello de que aquello por lo cual
una cosa es tal, aquello es más.
Un ejemplo de ello puede ser la ley que pro-
hibe imponer una pena a los esponsales: la ra-
zón de esa prohibición es para que los matrimo-
nios sean libres, según las DECRETALES; por
tanto, la ley que prohibe imponer tal pena, no
sólo niega acción judicial civil para exigir tal
pena, sino que además impide en absoluto que
de ese contrato nazca ninguna obligación a la
pena, pues tal obligación siempre estorbaría la
libertad del matrimonio.
Otro ejemplo es el de la ley civil que prohibe
la promesa de revocar el testamento o de hacer
heredero: a esa ley se la tiene por invalidante
en virtud de la razón de la prohibición, que es
que los testamentos deben ser libres, según el
CÓDIGO, y así se interpreta comúnmente la ley
Stipulatio hoc modo del DIGESTO. Ejemplos
parecidos pueden verse en BARTOLO y otros, y
en COVARRUBIAS.
Por consiguiente, existe también esta manera
de anular; pero es necesario que conste sufi-
cientemente de la clase de prohibición y de su
razón, pues en caso de duda siempre se presume
a favor de la validez.
Esta parte la persuade también la primera
confirmación que se ha puesto antes, y por eso
no es necesario responder a ella de otra ma-
nera.
9. OBSERVACIÓN.—Acerca de la segunda
confirmación conviene advertir que una cosa es
que el acto sea injusto, y otra que sea nulo: así
la venta a un precio superior al precio justo
es injusta, y sin embargo no es nula aun cuando
el exceso sea superior a la mitad; luego para que
la ley anule el acto, no basta que lo prohiba en
atención a la justicia.
La razón es que, a pesar de la injusticia, el
acto puede realizarse con suficiente voluntad pa-
ra su validez, y después puede mantenerse qui-
tando la injusticia o resarciendo la injusticia co-
metida; por tanto, sola la injusticia contraria a
la ley prohibitiva no basta para anular el acto,
por más que tal ley puede bastar para crear la
obligación de restituir. Así la ley que fija el pre-
cio de las cosas, aunque prohiba vender más
caro, no puede decirse que invalide el acto rea-
lizado en contra de esa prohibición, porque —se-
gún he dicho— la venta es válida con la obli-
gación de restituir el exceso.
592
Únicamente podría parecer probable que una
ley que prohiba atendiendo a la justicia anule
el acto injusto, cuando la única manera que hay
de resarcir la injusticia es anulando el acto: en
este caso la validez del acto sería vínculo de ini-
quidad, pues permitiría perseverar en la injus-
ticia, y por eso parece que esa validez queda im-
pedida en absoluto.
Pero ni siquiera esto puede afirmarse en ge-
neral, porque si uno se ha casado con una en
contra de la promesa hecha a otra, comete in-
justicia contra ésta, y esa injusticia no puede re-
sarcirse si el matrimonio que ha venido después
es válido; y sin embargo, no por eso la ley que
prohibe tal matrimonio lo anula.
Lo mismo sucede con la venta y con la en-
trega de una cosa prometida o vendida pero no
entregada a otro: el último contrato es válido
aunque sea prohibido e injusto, y eso tanto en
el caso de que pueda como de que no pueda
resarcirse. La razón es que el último contrato
con entrega es posterior al primero y lo desha-
ce, y así, aunque en el acto mismo se cometa
una injusticia, pero ésta no se continúa sino que
cesa; y la que una vez se cometió, se debe re-
sarcir de la manera que se pueda, y si no se pue-
de, eso es accidental y no basta para anular el
acto.
Por consiguiente, de la razón de justicia o in-
justicia considerada ella sola en sí misma, no
puede deducirse si una ley anula el acto; siem-
pre hay que mirar si las palabras y la razón de
la ley exigen eso.
Las otras leyes de que se hace mención en la
última confirmación, entran en la última parte
de la tesis, que se va a explicar en el capítulo
siguiente.
CAPITULO XXVIII
EN VIRTUD DEL DEREC H O COMÚN CIVIL ¿TODO
ACTO CONTRARIO A UNA LEY PROHIBITIVA ES
INVÁLIDO POR EL DERECHO MISMO?
1. LA LEY Non dubium.—En este capítulo
vamos a explicar la decisión de la ley Non du-
bitim y la doctrina de los juristas que la ex-
plican. Brevemente, digo —en primer lugar—
que las leyes civiles que prohiben el acto sen-
cillamente y en cuanto a su sustancia, aunque
sean puramente prohibitivas y no añadan otra
cláusula invalidante, lo anulan.
Esta tesis parece bastante clara por la dicha
ley Non dubium, pues en ella expresamente se
anulan todos los contratos contrarios a la ley,
 Cap. XXVIII. La invalidación y las leyes prohibitivas civiles
y después esa decisión se extiende a las inter-
pretaciones de todas las leyes tanto antiguas co-
mo modernas, de forma, dice, que lo que la ley
prohibe hacer, si se hace se tenga no sólo por
inútil sino también por no hecho, y eso por más
que el legislador únicamente haya prohibido ha-
cerlo y no haya dicho en particular que lo que
se ha hecho debe ser inútil. ¿Hay algo más
claro?
2. OPINIÓN DE FERNANDO MENDOZA.—Sin
embargo, a pesar de lo evidente de estas pala-
bras, cierto jurista moderno ha tratado de limi-
tar el sentido de esta ley de forma que se en-
tienda no de todos los actos contrarios a una
ley prohibitiva sino únicamente de los que se
realizan eludiendo la ley. En efecto, él distingue
dos maneras de violar la ley: una, obrando abier-
ta y claramente en contra de las palabras de la
ley, y ésta se llama sencillamente contraria a la
ley; otra, cumpliendo las palabras de la ley pero
obrando fraudulentamente contra su intención
y prohibición, y esto se llama eludir la ley. Pues
bien, dice que el emperador en la ley Non du-
bium habla sólo de los actos que se realizan elu-
diendo la ley y que esos son los que anula, .no
todos los otros contrarios a las leyes prohibi-
tivas.
Se guía por el principio de la misma ley No
hay duda que obra contra la ley quien, atenién-
dose a las palabras de la ley, se esfuerza contra
la voluntad de la ley, en el cual la ley habla ma-
nifiestamente de los actos que se realizan elu-
diendo la ley; y a este principio trata de aco-
modar todas las demás palabras. Por eso —di-
ce— el emperador no dijo Mandamos que esto
se aplique a todas las leyes, sino Mandamos en
general que esto se aplique también a todas las
interpretaciones de las leyes.
Por consiguiente, no dio una regla para todas
las leyes que prohiben de una manera manifies-
ta y desnuda con las palabras mismas, sino para
cualquier ley prohibitiva según su auténtica in-
terpretación, o al contrario para cualquier acto
que se realice en contra de la ley no manifiesta-
mente sino según una interpretación falsa y
fraudulenta.
3. RESPUESTA A UNA OBJECIÓN.—Finalmen-
te, confirma esto por la ley original, cuyo autor
fue el emperador Teodosio y que está en el CÓ-
DIGO DE TEODOSIO en el libro 1.° de las Nove-
las de Teodosio, el cual se encuentra después
del fin del Código, título 4.°
Consta allí que Teodosio dio esa ley con oca-
sión de ciertos curiales que teniendo prohibido
encargarse de representaciones en asuntos ajenos,
ellos mismos tomaban en arriendo esas repre-
sentaciones fingiendo que tomándolas en arrien-
do ya no eran representaciones: era esta una ma-
nera de tener las representaciones. Por eso acer-
ca de ellos se añade en la dicha ley original que
593
quedaron cogidos por los lazos de la antigua ley,
y con esa ocasión se decreta lo demás que se
lee en el CÓDIGO DE JUSTINIANO en la dicha ley
Non dubium. Luego se hace bien en inter-
pretarla limitándola a las trasgresiones fraudu-
lentas.
Y si se objeta que no menos sino más parece
violar la ley quien obra manifiestamente en con-
tra de ella que quien lo hace dolosa y fraudu-
lentamente, y que por tanto, si aquella ley anula
lo que se hace fraudulentamente contra la ley,
mucho más anula lo que se hace manifiestamen-
te contra ella, responde —en primer lugar—
negando esa afirmación, sea porque las dos
trasgresiones son iguales —puesto que ambas
son contrarias a la voluntad del legislador, y en
el fraude hay un exceso—, sea porque esto es
más pernicioso para el estado, puesto que de
esa manera se multiplican las trasgresiones y se
disminuyen los castigos. Responde —en segun-
do lugar— que, sea lo que sea de la compara-
ción entre las trasgresiones, el emperador allí
trató únicamente de la fraudulenta, que es la
que tocaba a su intento, y que la otra clase de
trasgresiones la dejó a la disposición de otras
leyes porque podía resultar bastante clara por
sus palabras.
4. Esta interpretación, aunque es ingeniosa,
no sólo no tiene base en aquella ley sino que es
contraria a su intención y a sus palabras, y eso
lo mismo si se la considera entera —tal como
está en el Código Teodosiano—, que en el trozo
del Código de Justiniano. Voy a explicarlo.
Aunque sea verdad que la ocasión de aquella
ley estuvo en el hecho aquel de los curiales y
que en ella se comienza detestando las acciones
que tienden a eludir la ley, sin embargo en la
ley estuvo en el hecho aquel de los curiales y
se añade enseguida: Sin embargo, para que no
suceda que les despreciadores de la ley se ocul-
ten tras el velo de su fraude ni les quede la ex-
cusa disimulada de su habilidad, por esta ley
—de validez perpetua— decretamos que se qui-
ta también a los curiales la facultad de tomar en
arriendo fincas ajenas, y que las cosas arrenda-
das caen en poder del fisco. Así pues, ni el arren-
datario ante el arrendador, ni el arrendador ante
el arrendatario quedará sujeto a acción judicial
en contra de esta ley. Y después siguen las pa-
labras que —dejando otras— añadió inmediata-
mente JUSTINIANO: Porque queremos que el pac-
to que se sigue entre aquellos que lo hacen pro-
hibiéndolo la ley, aparezca nulo, nulo el conve-
nio, nulo el contrato.
Sobre este contexto —tal como está en Teo-
dosio— quiero observar que, antes de dar esta
regla general, Teodosio prohibió expresamente a
los curiales el arriendo. Por consiguiente, al
obrar después en contra de aquella ley, ya no
era posible que obraran fraudulenta sino mani-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
fiestamente, y sin embargo inmediatamente anu-
la el contrato, a ambos contrayentes les niega
acción judicial, y da como razón la regla general:
Porque queremos que el pacto, etc.
Luego no trata ya solamente de quien obra
fraudulentamente en contra de la ley sino tam-
bién de quien la quebranta en contra de sus pa-
labras expresas y particulares; así suenan tam-
bién manifiestamente aquellas palabras: Quie-
nes contraen prohibiéndolo la ley: resulta du-
rísimo intepretarlas limitándolas únicamente a
la trasgresión fraudulenta contraria a la inten-
ción de la ley, sobre todo repitiéndose como se
repiten tantas veces en la misma ley y exten-
diéndose —expresa o implícitamente— a las
cosas prohibidas.
5. ANÁLISIS DEL TEXTO DE JUSTINIANO.—
Por eso quiero analizar más el contexto de Jus-
tiniano. Este, viendo que la intención de Teodo-
sio había sido esa, dejó todo lo que se refería
al caso particular de los curiales y puso única-
mente la regla general de que ningún contrato
contrario a una ley prohibitiva sea tenido por
válido; ahora bien, más contrario a una ley pro-
hibitiva es un contrato contrario a las palabras
y a la intención de la ley que el que, reteniendo
las palabras, es contrario a la intención. Por eso
en ambos textos se añadió la ampliación a las
interpretaciones de todas las leyes, etc., la cual
no se puso como una restricción reducida a las
trasgresiones fraudulentas de las leyes sino co-
mo una ampliación que las alcanzase.
En efecto, habiendo decretado el emperador
que todo acto contrario a una ley prohibitiva
sea inválido, declara que ese decreto debe al-
canzar a las interpretaciones de todas las leyes,
es decir, a todo lo que se entiende que entra
en ellas según la verdadera intención de las le-
yes aunque las palabras no lo expresen bastan-
te. Este sentido es manifiesto por la razón y
por las palabras que se añaden: A fin de que
al legislador le baste solo el haber prohibido lo
que no quiere que se haga, y lo demás pueda
deducirse —como si estuviera expreso— de la
voluntad de la ley.
Así pues, lo primero que pone como base es
que baste la prohibición; luego ésta basta —si
alguna vez— cuando está expresa.
Además, toda la eficacia la pone en la volun-
tad del legislador; ahora bien, donde ésta opo-
ne mayor resistencia es en la prohibición ex-
presa.
Finalmente, la razón por la que a un acto rea-
lizado fraudulentamente se lo tiene por inválido
es que —por la voluntadde la ley— se lo tiene
por expresamente prohibido; luego la invalida-
ción se dirige ante todo a lo expresamente pro-
hibido y después a lo demás en cuanto que cae
debajo de eso. Luego siempre y ante todo se
entiende que caen bajo esa ley los actos contra-
rios a una ley expresamente prohibitiva, y a la
594
manera de ellos se declaran también inválidos
los actos fraudulentos.
Por eso de nuevo en la misma ley se repite
que lo que se hace en contra de una ley pro-
hibitiva debe ser inútil, y eso aunque el legis-
lador únicamente lo haya prohibido sin decir en
particular que los actos contrarios deben ser
inútiles. Y de nuevo se manda que lo que se
siga de lo realizado prohibiéndolo la ley, sea
vano e inútil.
6. De esta manera se deduce también la ra-
zón de esta interpretación. En efecto, aquello
por lo cual una cosa es lo que es, es más que
la misma cosa; ahora bien, la razón por la que
esta ley anula las cosas que están implícitamen-
te prohibidas es porque entran en la prohibición
expresa; luego mucho más anula esa ley las co-
sas expresamente prohibidas.
Ni tiene fuerza alguna el argumento de la
opinión contraria, porque este sentido se de-
duce no menos de la ley original de Teodosio
que de la resumida de Justiniano, pues aunque
la ocasión para dar aquella ley fue la trasgre-
sión fraudulenta de una ley determinada, no por
eso se castigó únicamente la trasgresión fradu-
lenta sino que lo que se hizo fue más bien am-
pliar la pena de la trasgresión manifiesta a la
trasgresión fraudulenta.
Esto precisamente es lo único que se dio a
entender al principio de la ley al decirse: Y
no evitará las penas que se ponen en las leyes
quien se excuse fraudulentamente en contra de
la intención de la ley prevaliéndose de sus pa-
labras: luego no parece dudoso que, en virtud
de aquella ley, quedan anulados los actos con-
trarios a una ley prohibitiva en todos los casos
en que aquella ley puede obligar.
7. SEGUNDA TESIS.—Sin embargo, digo —en
segundo lugar— que aunque en virtud de aque-
lla ley el acto sea inválido por el derecho mismo,
con todo tal invalidación no obliga en concien-
cia ni tiene efecto hasta tanto que el juez dé
sentencia declaratoria.
Pruebo esto —en primer lugar— por el prin-
cipio que se puso antes acerca de la ley penal:
que en la pena —aun en la que se impone por
el hecho mismo— no se incurre antes que se dé
sentencia; ahora bien, la anulación que se im-
pone en aquella ley es penal; luego no se incu-
rre en ella antes de la sentencia de suerte que
los contrayentes estén obligados a la anulación
del contrato o a los otros efectos que entran
en ella.
La menor es clara. Lo primero, por aquellas
palabras de la misma ley: Y no evitará las penas
que se ponen en las leyes, pues eso se puso como
base de lo que se diría después. Y lo segundo,
porque esa invalidación se puso en castigo de
la trasgresión de la ley; luego es pena; luego
debe revestir las cualidades propias de una pena.
Pruebo lo mismo —en segundo lugar— por
 Cap. XXVIII. La invalidación y las leyes prohibitivas civiles
las palabras de la misma ley. Primeramente,
Teodosio, hablando primero en particular de
los curiales que tomaban en arriendo cosas aje-
nas, manda que las cosas arrendadas caigan en
poder del fisco, de lo cual puede deducirse muy
bien, que, en virtud de tal ley, el arriendo no
queda del todo anulado sino —digámoslo así—
confiscado. Después añade: Ni el arrendatario
ante el arrendador, ni el arrendador ante el
arrendatario queda sujeto a acción judicial: lue-
go lo que hace es negar acción judicial, no anu-
lar enseguida en conciencia. Y en consecuencia
añade de nuevo: Queremos que él contrato que
se sigue entre aquellos que lo hacen prohibién-
dolo la ley aparezca nulo.
Quiero llamar la atención sobre las palabras
queremos que aparezca, que son muy aptas para
referirse al acto del juez y por tanto se han de
interpretar en sentido benigno: no dicen que el
acto sea nulo en absoluto sino que así debe apa-
recer, es decir, ser declarado y juzgado.
El mismo sentido tiene aquello: Téngase no
sólo por inútil sino también por no hecho, en-
tiéndase en juicio, ya que estas y otras palabras
semejantes suelen referirse a la sentencia del juez.
Finalmente, con esta interpretación están de
acuerdo las palabras del PAPA JUAN: LO que se
acepta en contra de las leyes, merece ser deshe-
cho por las leyes. En esta interpretación de
aquella ley coincide con nosotros en cuanto a
esta parte MENDOZA, y a lo mismo se inclina
MOLINA. Otros antiguos hablan confusamente:
algunas veces interpretan la ley en el sentido de
nulidad por el derecho mismo, otras de nulidad
por excepción. Si se entiende en este segundo
sentido, es claro que el acto no es del todo nulo
en conciencia hasta que se lo anule por excep-
ción; en cambio en el primer sentido, parece
que se debe decir que la ley impone obligación
en conciencia desde el primer momento.
8. OBJECIÓN.—RESPUESTA.—PENSAMIENTO
DEL AUTOR.—Según esto, podemos objetar con-
tra la tesis establecida diciendo que envuelve
una contradicción: anula el acto por el derecho
o por el hecho mismo, y no obliga al punto en
conciencia. En efecto, si v. g. un contrato es
nulo por el derecho mismo, luego ni traspasa
la propiedad ni da derecho; luego no da seguri-
dad en conciencia a quien posee algo en virtud
de tal contrato; luego produce obligación en
conciencia.
Respondo que no puede negarse que, si se
examinan las palabras de aquella ley, indican que
la pena se impone por el derecho mismo —con-
forme a lo que se dijo antes acerca de la ley
penal—, como aparece por aquello: Sea tenido
no sólo por inútil sino también por no hecho,
y por aquello: Pero si de ello se sigue algo, ve-
mos que es vano e inútil.
595
Digo, sin embargo, que esa ley no obliga a los
contrayentes a ejecutar en sí mismos tal pena ni
a rescindir el contrato antes de la sentencia.
Esto es más claro cuando los contrayentes se
ponen de acuerdo y ninguno de los dos pide al
otro la disolución o anulación del acto, porque
en ese caso ninguno de los dos hace injusticia
al otro y ambos parecen ceder de su derecho.
•A pesar de ello, aunque uno reclame en privado,
el otro no estará obligado en conciencia, porque
ninguno de los dos está obligado en conciencia
a sufrir o admitir la pena hasta tanto que el juez
le fuerce a ello, como en un caso semejante dijo
muy bien CASTRO.
Ni son contradictorias aquellas dos cosas, a
saber, el que la nulidad se imponga por el he-
cho mismo y el que no obligue en conciencia
antes de la sentencia, pues tratándose de penas
privativas —sobre todo cuando requieren la ac-
ción del que es castigado— es frecuente que
esas dos cosas se den al mismo tiempo, según
se vio anteriormente.
9. CONCLUSIÓN.—Digo, pues, que se dice
que tal acto es nulo por el hecho mismo o por
el derecho mismo porque, por el hecho mismo
de ser contrario a una ley prohibitiva, está su-
jeto a retractación y nulidad desde el mismo
momento en que se hace, de tal manera que,
aunque la sentencia contra la validez del acto se
dé mucho tiempo después, sin embargo esa sen-
tencia tiene valor retroactivo hasta el tiempo en
que aquél se hizo y en consecuencia revoca y
anula todos sus efectos y suprime todos los
efectos y utilidades que el contrayente ha con-
seguido a partir del acto en todo ese tiempo, los
cuales sin embargo podría en conciencia retener
si en el tribunal humano no se hiciese nada
contra aquel acto.
Que esta manera de invalidar el acto por el
hecho mismo le sea posible a la ley humana,
parece evidente por lo que se dijo acerca de las
penas que la ley impone por el hecho mismo,
pues —según he explicado— esta invalidación
de que ahora tratamos es penal.
Y que esta clase de invalidación por el he-
cho mismo es de la que al menos habla la ley
Non dubium, lo deduzco —en primer lugar—
por aquellas palabras que están en la ley de Teo-
dosio: que las cosas arrendadas caen en poder
del fisco, las cuales indican manifiestamente
que aquellas cosas que han sido arrendadas, por
ello mismo quedan confiscadas; ahora bien, en
la confiscación se incurre por el hecho mismo,
y su fuerza consiste en que la sentencia decla-
ratoria del delito se retrotrae hasta el tiempo
en que se cometió el delito, por más que antes
de la sentencia ni quita la posesión, ni quita
 Lib. V. Distintas leyes humanas
o impide del todo la propiedad, y en consecuen-
cia tampoco anula del todo el acto en conciencia.
Lo deduzco —en segundo lugar— de aquellas
palabras de ambos códigos: Queremos que él
pacto, etc. subsiguiente, aparezca nulo. Estas
palabras al menos tienen este sentido: que el
juez debe juzgar y declarar ese acto como si por
él no se hubiese hecho ningún contrato o con-
venio, y por consiguiente debe declarar que no
pudo imponer ninguna obligación o tener efecto
alguno; así pues, es preciso que tal sentencia
tenga valor retroactivo, ya que la declaración se
hace acerca del acto mismo de una manera ab-
soluta y consiguientemente a partir del momen-
to en que se realizó.
10. Voy a explicar más esto —en tercer lu-
gar— sobre aquellas palabras: Téngase tales ac-
ciones no sólo por inútiles sino también por no
hechas. Se las Llama inútiles, porque no pueden
producir fruto alguno; luego hay que tomarlas
a partir del principio: de no ser así, podrían ser
no poco útiles. Y esto se explica cuando se
añade: Pero aunque se haya seguido algo de
aquello que se hizo prohibiéndolo la ley, vemos
que también eso es vano e inútil.
Por la misma razón se dice que tales acciones
son tenidas por no hechas, ya que de ellas hay
que juzgar como si no se hubiesen hecho, y por
consiguiente se deben quitar todos sus fru-
tos, etc.
De esta manera se explica también esta pa-
labra en la ley Iubemus, en que la enajenación
de bienes eclesiásticos indebidamente realizada
se anula con estas palabras: Quien esto inten-
tare, pierda todo el fruto de su temeridad, y el
precio quede adquirido en provecho de la igle-
sia, y reclámense las fincas con sus frutos, pen-
siones y aumentos de todo el tiempo intermedio
para guardarlos como si nadie en absoluto las
hubiese comprado o vendido. Luego tener algo
por no hecho no es otra cosa que haber incu-
rrido por el hecho mismo en nulidad, al menos
por ficción del derecho.
En efecto, según advierte BARTOLO, las pala-
bras ser tenido, ser juzgado por no hecho y otras
semejantes adquieren significado por ficción del
derecho y por tanto no se oponen a la validez
natural del acto, al revés, la suponen, y no sólo
en cuanto a la acción material externa —como
parece interpretar BARTOLO— sino también en
cuanto a la validez moral u obligación natural
si no se la excluye por otro camino, ya que las
fórmulas de rigor se deben interpretar limitán-
dolas a su efecto propio y suficiente.
Por consiguiente, es buena la interpretación
de aquella ley que se hace entendiéndola de la
invalidación por el hecho mismo, y eso aunque
el acto no sea del todo nulo en sí mismo y en
596
cuanto a su obligación natural, y por consiguien-
te es muy compatible que sea inválido por el
hecho mismo por ficción del derecho y que sin
embargo no se produzca obligación en concien-
cia de deshacerlo hasta que el juez dé sentencia.
11. Pero puede hacerse una segunda obje-
ción: que los actos contrarios a una ley prohi-
bitiva ya eran inválidos de esa manera por el
antiguo derecho antes de la época de Teodosio;
luego la ley Non dubium añadió una invalida-
ción mayor: de no ser así, hubiese sido super-
flua; luego la invalidación la produce no por
ficción del derecho o en orden a la sentencia del
juez, sino de una manera absoluta y en sí mis-
ma en orden al juicio de la conciencia.
El antecedente es claro por la citada ley Pacta,
en que se dice que los pactos contrarios a la
ley sea de un derecho indudable que no tienen
ninguna fuerza, pues aunque también esa es una
ley del Código, fue una ley del emperador Anto-
nino, el cual fue mucho más antiguo, y todavía
en la misma ley se da a entender que aquel de-
recho era más antiguo cuando se dice que es
de derecho comprobado.
Y no puede decirse que la ley Non dubium
fuese únicamente declarativa de un derecho
antiguo y no constitutiva de un nuevo derecho,
pues lo contrario indican muchas frases de la
misma ley, como aquella de TEODOSIO: Por esta
ley de validez perpetua ordenamos, y aquella:
Queremos que el pacto subsiguiente aparezca
nulo, y aquella: Mandamos en general, pues las
palabras queremos, mandamos manifiestamente
son propias de quien establece un nuevo de-
recho.
12. A una objeción semejante a esa respon-
de extensamente MENDOZA en consonancia con
su interpretación y— en resumen— dice que
en virtud del derecho antiguo eran inválidos los
actos contrarios a una ley expresamente prohi-
bitiva, pero no los que se realizaban únicamente
eludiendo la ley sin ser contrarios a su letra
—como él mismo explica tomando el agua muy
de arriba—; que la ley Non dubium añadió la
anulación de los actos que se hacen eludiendo
la ley, y que así no es superflua ni solamente
declarativa sino constitutiva de un nuevo dere-
cho. Esta respuesta podría mantenerse —aun
sin admitir la anterior interpretación— diciendo
que la ley Non dubium renovó el derecho anti-
guo, lo declaró más, y además lo amplió de
la manera que se ha dicho.
Con todo, creo que esa respuesta no es nece-
saria en ninguna de esas dos formas por no en-
contrarse en el derecho antiguo esa pena ni la
anulación tal como la dio por el hecho mismo
la ley Non dubium, a saber, con la añadidura
 Cap. XXVIII. La invalidación y las leyes prohibitivas civiles
Que lo que se hace contra la ley se tenga por
inútil y por no hecho, y eso por más que el le-
gislador únicamente haya prohibido hacerlo y
no haya dicho en particular que lo que se ha
hecho debe ser inútil. Esta añadidura es propia
de esa ley, por ella principalmente parece que
se dio, y no se encuentra en ningún derecho
más antiguo.
En efecto, por lo que toca a las leyes del Di-
gesto, aunque muchas veces dicen que los con-
tratos torpes no tienen peso, que los pactos con-
trarios a las buenas costumbres son inútiles, y
se añade que si alguno escribe algo en contra
de la ley o en contra del edicto del pretor, no
tiene validez; aunque estas expresiones —repi-
to— y otras semejantes sean del antiguo dere-
cho, sin embargo en ellas nunca se manifiesta
que sola la prohibición de la ley baste para anu-
lar el acto por el derecho mismo de la manera
que se ha explicado.
Lo primero, porque cuando dicen que es inú-
til o que no es válido, puede entenderse sólo en
orden a la obligación civil o a conceder acción
judicial civil; y lo segundo, porque esas leyes
siempre hablan de actos que incluyen fealdad,
como son los que se refieren a una obligación
para adelante y que obligan a hacer algo que
sea malo o que esté prohibido por la ley: tal
pacto es inválido —incluso naturalmente— no
en castigo sino porque la materia misma no es
susceptible de tal obligación. Esto aparece claro
por la ley Veluti, en la cual se ponen ejemplos
de pactos torpes, como si uno promete cometer
homicidio o sacrilegio. Semejantes a estos son
los pactos contrarios a las buenas costumbres
de que hablan otras leyes.
13. LA PROMESA CONTRARIA A LAS BUENAS
COSTUMBRES ES NULA.—Únicamente es preciso
advertir que una promesa puede ser contraria a
las buenas costumbres naturales, y que entonces
es completamente nula; otras veces es contraria
solamente a las costumbres civiles, y entonces
basta que sea nula civilmente, pues la cosa hay
que entenderla proporcionalmente.
Lo mismo pasa también con el citado párrafo
último, que trata de los testamentos y legados:
entonces se dice que se ha escrito algo contrario
a la ley cuando el testador manda hacer algo
contrario a la ley: ese mandato no tiene valor
alguno.
Y así esas leyes no contienen invalidación pe-
nal: lo que hacen —digámoslo así— es mani-
festar la invalidez intrínseca y natural.
De la misma manera entiendo la ley Pacta
quae contra: en ella se dice que esto es de de-
recho indudable porque es más natural que po-
597
sitivo, y porque no es penal sino inrtínseco al
acto.
Esta parece que es también la interpretación
de otras leyes semejantes del capítulo último
Extra de Pact., en el que la Glosa explica esto
largamente, y advierte muy bien que un pacto
se llama torpe o porque es de una cosa torpe
en cuanto al acto mismo en absoluto, o porque
es de una cosa que no está bien ni conviene
hacer por pacto u obligación, como la entrega
de una cosa espiritual y otras cosas semejantes
de las cuales hablamos ampliamente en el li-
bro 2° sobre el Juramento.
Así pues, la invalidación penal que por el
hecho mismo imponen las leyes únicamente pro-
hibitivas, no es del antiguo derecho sino que
la introdujo la ley Non dubium, la cual en esto
fue nueva y constitutiva, no sólo declarativa.
Pueden valer en confirmación de esto los di-
chos de los jurisconsultos que cita largamente
MENDOZA: tenían por ley imperfecta a la que
prohibía hacer algo y no rescindía lo hecho o
lo castigaba con otra pena. Luego es señal de
que, en virtud del derecho antiguo, sola la pro-
hibición no imponía pena de invalidación si no
lo decía expresamente. Por consiguiente, esta ley
fue nueva.
14. TERCERA OBJECIÓN.—Pero entonces sa-
le al paso una tercera objeción. En efecto, de
esa explicación se siguen dos inconvenientes
contrarios en extremo.
El uno es que todos los contratos contrarios
a una ley únicamente prohibitiva, son inválidos
por el hecho mismo —por lo menos de la ma-
nera que se ha explicado— en virtud del dere-
cho civil: esto parece duro e increíble.
La consecuencia es clara, porque aquella ley
habla en términos generalísimos y amplía su de-
cisión a las interpretaciones de todas las leyes
tanto antiguas como modernas, y en éstas parece
incluir a todas las leyes que habían de venir
incluso después dé ella. Nosotros mismos hemos
impugnado todas las limitaciones y distinciones
que aplican los juristas. Luego la regla habrá
que entenderla indistintamente de toda ley pro-
hibitiva, a saber, que anula el acto por determi-
nación e interpretación del derecho civil.
El otro inconveniente que se sigue es que
ningún contrato queda anulado por el hecho
mismo en el fuero del alma o de la conciencia,
sino a lo sumo en orden a la sentencia del juez:
esto no parece admisible, como acerca de algu-
nos contratos —los de las esposas, menores, tu-
tores, y otros semejantes— dicen las opiniones
más comunes y más probables.
La consecuencia es clara, porque no existe
ninguna ley civil que pueda invalidar los contra-
tos más expresamente que la ley Non dubium;
 Lib. V. Distintas leyes humanas
luego si ella nó anula de la manera dicha,
tampoco lo harán las otras.
Estas objeciones suscitan muchos y graves
problemas que no podemos tratar aquí de propio
intento; por eso ahora responderemos breve-
mente, y al fin daremos algunas reglas que pue-
dan ser útiles para la solución de los otros pro-
blemas.
15. Sobre la primera parte de la objeción,
VÁZQUEZ reconoce que, en virtud de aquella
ley, todos los contratos prohibidos por leyes
humanas son también nulos y completamente
inválidos por el derecho mismo: esto —según
parece— él mismo entiende que es en concien-
cia y al punto sin más declaración o sentencia
del juez. Con más razón diría lo mismo de la
invalidación por el hecho mismo tal como nos-
otros la hemos explicado.
Pero pone tres limitaciones. La primera, que
eso se entienda así tratándose únicamente de los
territorios del imperio.
Esta limitación es verdadera, como diré en
la cuarta tesis. En consecuencia hay que decir
que la interpretación de esa ley —en cuanto
que alcanza a los otros territorios— únicamen-
te puede adaptarse a las leyes que puede inter-
pretar el emperador, y que por tanto, en fuerza
de esa ley, esa interpretación no es aplicable a
las leyes canónicas ni a las leyes dadas por so-
beranos no sujetos al emperador, según explica-
remos en las tesis tercera y cuarta. De esta ma-
nera se evitan muchas de las instancias y ejem-
plos que se han aducido antes.
16. LAS LEYES INVALIDANTES PUEDEN QUE-
DAR ABROGADAS POR LA COSTUMBRE. La Se-
gunda limitación es que eso se entiende así para
los sitios en que aquella ley esté en vigor, pues
si ha sido abrogada por la costumbre, no tendrá
efecto.
También esta limitación la juzgo verdadera,
pues doy por supuesto que también las leyes
invalidantes pueden ser abrogadas por la cos-
tumbre, según diremos después en el libro 7.°,
y lo mismo ha podido suceder con ésta. Más
aún, MOLINA opina que así ha sucedido de
hecho y que la costumbre ha prescrito en contra
de esa ley.
Pero es preciso advertir que esta costumbre
no hay que deducirla de la práctica de aquellos
reinos o regiones en que esa ley de suyo no obli-
ga, ya que la costumbre de esas regiones nada
influye en los territorios del imperio, como es
evidente, y por tanto la derogación de tal ley
queda incierta para nosotros por sernos desco-
nocidas la práctica y costumbres de esas re-
giones.
Así que lo único que podemos decir es que
fácilmente pude suceder que quedara derogada
598
por ser demasiado rígida y por abarcar demasia-
das cosas siendo como son tantas las leyes que
prohiben acciones y contratos humanos. Por eso
también pudo suceder que quedara en vigor para
algunos actos más importantes y que para los
otros fuera derogada. Pero esta es una cuestión
de hecho.
17. La tercera limitación es que se entienda
de las leyes que prohiben sencillamente el acto
en cuanto a la sustancia de éste o —por decirlo
así— en cuanto a su ejercicio, pero no de las
leyes que prohiben sus circunstancias, sobre todo
las de tiempo o lugar, que son muy extrínsecas.
También juzgo —con la opinión común— que
esta limitación es admisible, porque las penas
se deben restringir y porque sólo de las prime-
ras leyes puede decirse que prohiben sencilla-
mente el acto: lo único que prohiben las otras
es que se haga en un determinado lugar o
tiempo.
Esto no quita que una ley pueda invalidar el
acto por razón de tales circunstancias, pero de-
cimos que eso no tiene lugar en virtud de la
ley Non dubium y que en consecuencia otras
leyes sólo lo hacen cuando lo dicen suficiente-
mente, pues sola la prohibición de las circuns-
tancias no basta. Así lo hemos dado por bueno
antes al tratar de la tercera limitación.
Las instancias que allí se hacían contra la se-
gunda parte general, casi todas se tomaban de
las leyes canónicas, las cuales no sirven contra
la ley No» dubium, que es civil; de ellas ha-
blaremos en el capítulo siguiente. Las otras del
juego y de la sentencia condicional, a mi me pa-
rece que prueban —ya lo dijimos— que la ley
Non dubium no anula el acto de suerte que no
tenga en sí ningún valor antes de que así lo
declare o de que lo anule al sentencia.
18. La limitación que allí se añade de la
prohibición directa o indirecta, a mí no me pa-
rece de gran peso, pues eso parece que importa
poco si el acto en sí mismo está de hecho pro-
hibido; más aún, parece que eso lo excluye la
misma ley Non dubium al extender su decisión
a todas las interpretaciones de las leyes y a todas
las formas fraudulentas de violarla.
La razón —finalmente— por que dije que se
trata de las leyes que prohiben el acto en cuanto
a su práctica o ejercicio, es que si la ley permite
el acto y señala la manera de hacerlo y sólo pro-
hibe los actos que se hagan de otra manera, ya
esa es otra clase de prohibición, la que nosotros
llamamos de especificación o condicionada; de
ella hablaremos en el capítulo XXXI.
Por último, dije que eso se debe entender
de las circunstancias ajenas a la sustancia del
acto, pues sola la circunstancia de persona no
 Cap. XXVIII. La invalidación y las leyes prohibitivas civiles
bastará. En efecto, aunque la ley prohiba el acto
a tal o cual clase de personas, prohibe sencilla-
mente el acto aunque no se lo prohiba a todas
las personas, y tiene lugar la interpretación de
la ley Non dubium; así se ve también por el
caso particular con cuya ocasión se dio, a saber,
una ley prohibitiva que afectaba únicamente a
los curiales —no a todo el mundo en general—,
porque con relación a ellos el acto quedó sen-
cillamente prohibido en sí mismo y en su sus-
tancia.
19. Añado además —supuesta nuestra inter-
pretación de dicha ley— que puede aceptarse
también la primera limitación común de que
tenga lugar tratándose de las leyes puramente
prohibitivas y que no añaden otra pena. En
efecto, si el legislador añadió otra pena, parece
que se contentó con ella; ahora bien, hemos
demostrado que la anulación introducida por la
ley Non dubium es penal; luego no es de creer
que el emperador quisiese multiplicar las penas
sino que habló de las leyes únicamente prohibi-
tivas.
En este sentido favorece a ello la regla del
DIGESTO que tratándose de tales penas la es-
pecie deroga al género; ahora bien, la ley Non
dubium en esto contiene cierta generalidad por
ser como una interpretación universal de las
otras leyes; luego si en la otra ley se impone una
pena especial, esa pena impide la pena o inter-
pretación general. Así pensó también la ROTA
con CIÑO, DYN. y otros.
Ni es obstáculo para esto lo que se objetó
antes contra la primera limitación, porque
aquello parece derivarse de la naturaleza de la
cosa en el supuesto de que esta invalidación no
sea penal, en cambio nosotros reconocemos que
la palabra prohibir de suyo no produce esta in-
validación, y que tal como se produce en virtud
de la ley Non dubium, es penal, y que así esta
pena procede de una ley distinta de la otra que
prohibe pero que no impone otra pena. Por
tanto, la dicha limitación cae aquí muy bien.
20. De esta manera, hay que mantener tam-
bién —en buen sentido— la segunda limitación,
la de la ley que añade otra manera de deshacer
el acto, o una palabra para indicar que tiene más
valor del que permite la ley No» dubium. En-
tonces hay que atenerse a esa ley especial, la
cual deroga a la general, lo primero por ser es-
pecial, y lo segundo, porque por eso mismo la
prohibición no es tan perfecta, absoluta y pura
como se requiere en la ley Non dubium.
Ni son obstáculo para esto las objeciones que
599
se hicieron contra la quinta limitación común,
porque esas objeciones, o tienen valor contra los
que digan que las leyes prohibitivas anulan de
suyo y no por la interpretación y adición general
de una ley civil, o al menos están tomadas de
leyes y materias canónicas, las cuales —según
dijimos— no hacen al caso.
21. Además, la segunda distinción común
—en cuanto que admite la regla general tratán-
dose de leyes que tengan una causa perpetua
para prohibir— no puede condenarse con tal
que se la entienda en ese sentido no por la na-
turaleza de la palabra prohibir ni por cualquier
derecho, sino únicamente por el derecho civil y
común y en virtud de la ley Non dubium. En
efecto, si en alguna ley puede esa regla tener su
efecto, ante todo lo tendrá en las leyes que ten-
gan una causa perpetua. Ni valen contra este
sentido las instancias que se han opuesto, porque
están tomadas de las leyes canónicas.
Si esa perpetuidad puede contribuir a la in-
validación por sí misma sin necesidad de más
sentencia declaratoria que se haya puesto en la
ley, queda dicho ya.
Y en cuanto a la limitación que se hace en
la segunda parte acerca de las leyes prohibitivas
que tienen una causa temporal, a saber, que no
valga para ellas la interpretación de la ley Non
dubium, no veo con qué argumento suficiente
pueda probarse, pues aunque, si se atiende sólo
a la fuerza de la prohibición, eso es verdad en
el sentido que se ha explicado antes al tratar de
la ley natural, sin embargo, si se tiene en cuenta
el derecho positivo, no es necesario, porque la
ley Non dubium no tuvo en cuenta la causa de
la prohibición sino si la prohibición era absolu-
ta; ahora bien, una prohibición puede ser abso-
luta aunque su causa sea temporal.
Además, la ley Non dubium castiga en gene-
ral y sin hacer distinciones todas esas trasgre-
siones, y aunque la causa de la ley sea temporal,
sin embargo su trasgresión puede ser grave y
digna de esa pena.
Finalmente, esto se prueba por el raciocinio
que se ha hecho contra esa segunda limitación
en su primera parte, pues, aunque las instancias
aducidas allí estén tomadas del derecho canó-
nico, sin embargo las leyes civiles podrían hacer
prohibiciones semejantes, y ciertamente la pro-
hibición que se hizo a los curiales en la misma
ley Non dubium tuvo una causa temporal, a sa-
ber, que la solicitud y cuidado de su cargo no
se viesen entorpecidos ni la rectitud se desmo-
ronase: podía el oficio ser temporal, y así ser
temporal también la causa.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Y si se dice que la causa era perpetua porque
mientras dura el oficio dura la causa, en ese sen-
tido de cualquier ley prohibitiva habrá que de-
cir que su causa es perpetua, porque mientras
dura la causa, perdura también la razón de la
prohibición.
Por consiguiente, esa limitación— en cuanto
a esa parte— no la admito, como en un caso
semejante no la admite el DIGESTO.
Asimismo, tampoco admito la cuarta que puso
GREGORIO LÓPEZ del perjuicio de los contrayen-
tes o de un tercero, porque ni tiene base ni es
conforme a la ley Non dubium y a sus fórmulas.
22. Otra limitación podría añadirse, a saber,
que aquella disposición valga para los actos que
crean vínculos disolubles y que tienen efectos
revocables, pero no para los que, una vez váli-
dos, no son invalidables, tales como el matrimo-
nio, la profesión religiosa y otros parecidos.
Esta limitación sería tal vez útil si la dispo-
sición de aquella ley alcanzase al derecho canó-
nico, pues en materia de ese derecho se encuen-
tran tales actos indisolubles. En cambio, en los
actos meramente civiles y humanos no sagra-
dos no se da esa irrevocabilidad, y por tanto
esa limitación no es aplicable a eÚos, ya que
se ha dicho que la disposición de aquella ley
únicamente alcanza a la materia civil. Y eso pres-
cindiendo de que, aunque fuese posible, no tie-
ne base en la ley ni una base suficiente, y contra
ella vale la razón que propondré enseguida.
Por último, otra limitación puede ser que esa
ley se restrinja a las materias graves, en las cua-
les las prohibiciones son también graves y por
tanto los actos contrarios son dignos de tan gra-
ve pena: una ley que castigase tan gravemente
los actos leves sería injusta.
Esta limitación parece, sí, probable, pero no
necesaria, porque si el acto prohibido entra en
la generalidad de las fórmulas de dicha ley, no
hay por qué exceptuarlo de la pena: si la tras-
gresión fue leve, también su invalidación será
una pena leve, y así siempre se observa propor-
ción e igualdad; y si el acto no está prohibido
de una manera absoluta por no ser materia de
una prohibición civil, entonces es del todo extra-
ño a la materia de aquella ley y no hay por qué
hacer de él una excepción especial.
23. RESPUESTA A LA SEGUNDA PARTE DE LA
OBJECIÓN.—En cuanto a la segunda parte de
la objeción, MENDOZA dice —en primer lugar—
que en caso de duda, se debe pensar que las
leyes civiles no anulan los actos sencillamente y
en sí mismos en cuanto a la obligación natural
o en el fuero de la conciencia, sino que única-
mente conceden o quitan acción judicial civil,
600
y que de esa misma manera anulan algunos ac-
tos en dependencia de la sentencia del juez. Sin
embargo no niega que las leyes civiles puedan
hacerlo; más bien lo afirma expresamente; pero
requiere que la ley manifieste con suficiente
claridad esa su intención y ese efecto, porque
si la cosa queda dudosa y oscura, siempre inter-
pretaremos que la ley anula de la manera mejor.
Yo juzgo que esta regla es verdadera y que
puede probarse suficientemente por lo que que-
da dicho sobre la interpretación de la ley Non
dubium.
A pesar de todo, la objeción parece tener su
fuerza, porque —si la ley Non dubium no lo
hizo— nunca se juzgará que la ley civil mani-
fieste suficientemente anulación absoluta del
acto, es decir, en cuanto a todo su valor y obli-
gación natural.
Respondo sin embargo —brevemente— ne-
gando la consecuencia, porque, tratándose de
muchas leyes civiles, puede haber una razón mu-
cho mayor para interpretar que anulan totalmen-
te aun en cuanto a la obligación natural.
La razón para distinguir estas leyes —según
hemos explicado antes— se debe tomar en parte
de las palabras y en parte de la materia.
CAPITULO XXIX
LOS ACTOS CONTRARIOS A LAS LEYES CANÓNICAS
PURAMENTE PROHIBITIVAS ¿SON INVÁLIDOS POR
EL D E R E C H O MISMO?
1. LAS LEYES CANÓNICAS PROHIBITIVAS DE
LOS ACTOS, NO LOS INVALIDAN POR EL H E C H O
MISMO SI ELLO NO CONSTA POR OTRA PARTE,
SEGÚN LA OPINIÓN COMÚN DE TEÓLOGOS Y JU-
RISTAS.—La razón para dudar se puso en el ca-
pítulo XXV. A pesar de ello hay que decir que
tal acto no es inválido por el derecho mismo,
porque las leyes canónicas que prohiben el acto
directamente y en cuanto a su sustancia, no lo
anulan por el hecho mismo si por otras palabras
o por otras señales particulares no consta tal
efecto.
Esta tesis puede verse en la GLOSA DE LAS
DECRETALES, y parece que es ahora opinión co-
mún de los teólogos e incluso de los juristas,
pues esta es la regla que casi siempre emplean
en la explicación de los decretos de los Pontí-
fices.
Asimismo esta es la regla que empleamos en
la explicación de las penas en que se incurre por
el hecho mismo; pues bien, la invalidación ane-
ja a la prohibición, ordinariamente es una pena,
y cuando no es pena, es una carga pesada, la
cual no se presume que la ley imponga si no lo
 Cap. XXIX. La invalidación y las leyes prohibitivas canónicas
dice expresamente; ahora bien, se ha demostra-
do que por la naturaleza de la cosa la palabra
prohibir no lo expresa suficientemente: ningu-
na ley canónica hay que haya atribuido esa fuer-
za o significado a esa palabra. Esta razón prueba
acerca de toda invalidación por el hecho mismo,
tanto de la en que se ha de incurrir median-
te sentencia declaratoria como de la en que se
ha de incurrir antes de dicha sentencia.
Finalmente, por esta razón los Pontífices y
Concilicios en sus decretos, cuando quieren in-
validar, tienen buen cuidado de añadir una cláu-
sula invalidante en la cual expresan además el
modo y el tiempo de la anulación. Un excelente
ejemplo de ello hay en el capítulo Statutum del
LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES: primero se pro-
hibe expresamente a los legados apostólicos la
aceptación de regalos, y después se añade la anu-
lación de la aceptación obligando en conciencia
a restituir: juzgó el Pontífice que sola la prohi-
bición no bastaba para esa obligación.
2. Dicen algunos que la cláusula invalidan-
te no se añade por esa razón sino para que los
contrayentes no puedan renunciar a su derecho,
cosa que podrían hacer si la ley únicamente pro-
hibiese y con prohibir anulase —como quien
dice— de una manera práctica pero sin formu-
larlo, como parece hacerlo mediante la cláusula
invalidante.
Pero esta razón carece de base, porque en
realidad esa cláusula se añade para expresar el
efecto de la invalidación, como aparece bien
claro en el ejemplo que se acaba de aducir.
Es también falsa esa diversidad de situaciones,
porque muchas veces los contrayentes no pueden
renunciar a la prohibición aunque no se añada
la cláusula invalidante, como se ve en la pro-
hibición del CONCILIO TRIDENTINO de no con-
traer matrimonio sin antes hacer las proclamas:
no es lícito hacer otra cosa sin dispensa por más
que los contrayentes quieran renunciar a su de-
recho, porque esa ley se dio no en favor de
ellos sino del sacramento mismo y del bien co-
mún. ¿Por qué, pues, el Concilio no añade en
ese caso la cláusula invalidante y en cambio la
añadió al exigir la presencia del párroco y de los
testigos? Porque en este caso quiso anular el
acto y en aquel no.
Esto mismo se explica muy bien por el capí-
tulo Non solum del LIBRO 6.° DE LAS DECRETA-
LES: a ciertos religiosos se les prohibe admitir
a nadie a la profesión antes de cumplir el año
de prueba y se anula expresamente la profesión
si se hace antes, pero no en general sino para
aquella religión. Por consiguiente, ni el acto era
inválido en virtud de la prohibición, ni después
se lo invalida más de lo que se dice expresamen-
te, y sin embargo entonces no se podía renun-
ciar a aquella ley.
601
3. CONSTITUCIONES DE SIXTO V y CLEMEN-
TE VIII SOBRE LAS PROEESIONES.—Vamos a
explicarlo además por las dos constituciones
que publicaron SIXTO V y CLEMENTE VIII.
SIXTO V primero prohibió hacer la profesión
si no era de una determinada manera, y como
quiso que si se hacía de otra manera no tuviese
valor, añadió una cláusula invalidante. Después
CLEMENTE VIII, al confirmar la prohibición,
suprimió la invalidación: luego supone que la
simple prohibición no invalida, y también supo-
ne que la prohibición sin cláusula invalidante
puede bastar para que no pueda renunciarse a
ella, pues —como es evidente— eso es lo que
sucede con esa prohibición.
Lo mismo puede verse en los cánones que
prohiben aceptar regalos: cuando quieren anular
la aceptación, lo dicen expresamente, y en cam-
bio cuando no lo dicen, no se juzga que haya
anulación, y eso aunque la prohibición sea de
tal naturaleza que las partes no puedan renun-
ciar a ella.
Un ejemplo de la ley invalidante lo hay en la
que invalida la aceptación simoníaca, y de la ley
solamente prohibitiva en la prohibición del TRI-
DENTINO de no aceptar regalos en la ordenación,
ley a la cual no pueden renunciar las partes por-
que se dio por el bien común. Luego no fue esa
la razón de añadir la cláusula sino que sin ella
no se produciría el efecto.
En efecto, el poder de renunciar nace de otra
fuente, a saber, de que la ley se haya dado en
provecho y favor particular, favor al cual uno
podría renunciar mientras no se le impida; ahora
bien, esto es así no sólo tratándose de las leyes
prohibitivas sino también de las invalidantes.
4. SENTIDO EN QUE GREGORIO CANONIZÓ
LA LEY Non dubium.—En contra de esta tesis
está la objeción que se puso antes, que la ley
Non dubium fue canonizada por GREGORIO.
Respondemos negando esa afirmación, puesto
que Gregorio nunca la aceptó para que tuviera
efecto en el derecho canónico sino que hizo uso
de ella para el efecto de otra ley también im-
perial.
En efecto, en la carta 7. a , contra cierto testa-
mento de cierta abadesa había alegado Gregorio
la ley del emperador JUSTINIANO en que pro-
hibía a los monjes hacer testamento, y en con-
secuencia manda que se retracte todo lo que se
hizo por aquel testamento y que se devuelvan
los bienes al monasterio. En confirmación de
esta orden añade: Porque la constitución impe-
rial mandó manifiestamente que los actos con-
trarios a las leyes deben ser tenidos no sólo por
inútiles sino también por no hechos: en estas
palabras alude claramente a la ley Non dubium
y le atribuye el efecto que nosotros hemos ex-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
plicado antes, pero no con relación a los cáno-
nes sino a las otras leyes imperiales.
5. SENTIDO DEL CAPÍTULO Quae contra.—
Pero puede urgirse con el capítulo Quae contra
del LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, en el cual
se establece como regla que los actos contrarios
a las leyes deben ser tenidos por no hechos:
con esto parece que quedó canonizada la regla
de la ley Non dubium.
Según esto, aunque de ahí no se deduzca la
anulación —por el hecho mismo y al punto en
el fuero de la conciencia— de todos esos actos,
al menos se sigue que —según el derecho Ca-
nónico— la sentencia del juez debe tratar todos
esos actos de tal manera que se los tenga por no
hechos a partir de su primer momento y que se
revoquen todos sus efectos.
Así parecen entender esa regla DIÑO, la GLO-
SA y otros canonistas. Otros en cambio —como
advierte SÁNCHEZ— la aplican solamente a las
acciones contrarias a las leyes que dan forma
sustancial a los actos. Pero esta restricción pare-
ce excesiva y sin base en el texto; el rigor de
la primera opinión parece mayor, pero la regla
no explica ese rigor sino que habla en términos
muy generales.
Por eso juzgo que se debe aplicar a todas las
acciones contrarias a las leyes, pero no de una
manera uniforme sino en proporción a la ma-
nera como son contrarias a la ley o a la clase
de prohibición legal a la cual es contrario el
acto.
Por consiguiente, esa regla más parece ins-
truir al juez que a la persona particular, pues
—según dije antes siguiendo a BARTOLO— los
actos contrarios a las leyes son tenidos por no
hechos por ficción del derecho, y la ficción del
derecho suele hacerse ante todo en orden al jui-
cio externo; por tanto, al decir la regla que tal
acto debe ser tenido por no hecho, instruye al
juez dicíéndole que vea en qué grar'o el acto es
contrario a la ley y que conforme a eso lo cas-
tigue o lo anule.
6. ¿CUÁNDO UN ACTO DEBE SER DECLARADO
NULO?—Pues bien, un acto puede ser contrario
a la ley no sólo cuando se realiza sino también
después en sus efectos: entonces el acto debe ser
declarado nulo en absoluto.
Tal vez sea esto a lo que ante todo se refiera
aquella regla, y en este sentido explicamos antes
la ley Pacta quae contra, de la cual parece to-
mada esa regla. En este sentido la regla no crea
ninguna dificultad, pues la anulación de tal acto
no se hace en virtud de la ley positiva sino por
la naturaleza de la cosa, de la que —según he
dicho antes— es expresión la ley.
Puede también el acto ser contrario a una ley
que invalida por el hecho mismo: también en-
tonces debe el acto ser anulado o declarado nulo
desde el momento en que se hizo.
602
Finalmente, puede ser sólo contrario a una
ley prohibitiva: entonces tal vez podrá el juez
anular el acto y en cuanto a esto tenerlo por no
hecho, a saber, a partir del momento en que
la sentencia lo anula; pero la sentencia no podrá
tener valor retroactivo que alcance hasta el co-
mienzo del acto, a no ser que la ley haya dicho
expresamente que imponía esa pena a manera
de confiscación por el hecho mismo.
Esto es aplicable también a la invalidación
de que sea capaz el acto. En efecto, a veces el
acto es indisoluble en cuanto al vínculo, acto
que no puede ser anulado —por ejemplo, el ma-
trimonio—, y entonces, si se realiza en contra
de una ley sólo prohibitiva, no puede después
ser anulado en sí mismo, pero sin embargo sue-
le ser disuelto en cierto sentido separando tem-
poralmente a los cónyuges, según lo que en el
capítulo I se dijo acerca del matrimonio con-
traído en contra del entredicho impuesto a una
iglesia.
Asimismo la ordenación recibida de manos de
un obispo ajeno y sin licencia legítima, aunque
esté prohibida es válida; sin embargo, de alguna
manera se la anula temporalmente en cuanto al
ejercicio del orden, conforme al capítulo Episco-
pus in Dioecesim.
Otros actos que son invalidables, aunque se
hagan válidamente en contra de una ley prohi-
bitiva podrán —por razón del delito— ser anu-
lados y así ser tenidos por no hechos en virtud
de aquella regla. Pero como esta invalidación
únicamente se impone como pena —la cual en
aquella regla no se señala como una pena que
en todo caso se haya de imponer necesariamen-
te sino como una pena a propósito para tal de-
lito conforme al capítulo Vides— siempre que-
dará al prudente arbitrio del juez considerar la
gravedad de la culpa y ver si esa pena es propor-
cional a la gravedad o si no es más a propósito
otra según las circunstancias, y entonces podrá
mantener el acto y castigar el delito.
CAPITULO XXX
EN LOS REINOS NO SUJETOS AL IMPERIO, LOS
CONTRATOS HUMANOS CONTRARIOS A LEYES CI-
VILES PURAMENTE PROHIBITIVAS ¿SON INVÁLI-
DOS POR EL DERECHO MISMO?
1. TESIS NEGATIVA.—Respondo brevemen-
te: En donde no obliga el derecho civil común
o imperial, las leyes civiles que prohiben los ac-
tos directamente y en sí mismos y sencillamente,
de suyo no anulan por el hecho mismo los actos
contrarios a ellas.
Esta tesis es una consecuencia de las anterio-
res, porque tal anulación tendría lugar o por la
naturaleza de la cosa en virtud de las fórmulas
 Cap. XXX. La invalidación fuera del Imperio
de tales leyes —y esto no, según se ha demos-
trado en la primera tesis—, o en virtud de la
ley Non dubium —y esto tampoco, porque no
obliga en dichos reinos—, o en virtud del dere-
cho canónico —y esto tampoco, porque no
existe en él ninguna ley que generalice aquella
interpretación, y además, aunque existiese, úni-
camente obligaría en materia civil en los terri-
torios propios de la Iglesia—, o, finalmente, en
virtud de alguna ley de tal reino que generali-
zase aquella interpretación: esta ley habría que
demostrarla, y si no, no sería creíble; y si en
algún sitio la hay, tendrá en su territorio la mis-
ma fuerza que la ley Non dubium tiene en los
territorios del imperio.
2. De esto podemos deducir que en nuestro
reino de España las leyes puramente prohibitivas
no anulan los actos si no lo manifiestan suficien-
temente mediante alguna cláusula especial. Lo
mismo habrá que juzgar de los otros reinos se-
gún sus leyes y costumbres. Así pensaron de
nuestro reino MOLINA y VÁZQUEZ.
La razón general debe ser que ninguna ley
existe en España que interprete así en general
la simple prohibición de las leyes; luego no
bastando ésta —por la naturaleza de la cosa—
para anular, ninguna base hay para esa interpre-
tación.
Puede esto confirmarse con dos prácticas.
Una es de los mismos reyes: cuando quieren
anular el acto, no se contentan con prohibir sino
que expresan de una manera especial la anula-
ción. Un ejemplo a propósito lo hay en la R E -
COPILACIÓN: después de hacer algunas prohibi-
ciones relativas a las dotes y a los regalos entre
esposos, se añade: Y para evitar los fraudes,
mandamos que todos los contratos, pactos y pro-
mesas que se hagan, en virtud de esta ley sean
nulos en sí mismos y de ningún efecto.
No tuvo razón MATIENZO para añadir que lo
mismo sería aunque no se hubiesen añadido es-
tas últimas palabras, pues en confirmación de
ello no aduce ninguna ley del reino sino única-
mente la ley Non dubium —de la que ya se
ha hablado— y la ley Fraus, en la que sólo se
dice que el fraude es contrario a la ley, pero
nada se dice de invalidación. Luego en aquella
ley se añadieron esas palabras porque eran ne-
cesarias para dicho efecto.
Otra práctica es la costumbre del mismo rei-
no: así se entienden comúnmente las leyes que
prohiben aceptar regalos, jugar a los dados, pa-
gar lo que se ha perdido en el juego con el dine-
ro que se dejó en fianza y otras semejantes
603
cuando no añaden cláusula invalidante; y cuan-
do la añaden, se estudian las fórmulas de tal
forma que la invalidación no se interpreta en un
sentido más amplio que el que las fórmulas sig-
nifican, y únicamente se juzga que se incurre en
ella a manera de pena y por consiguiente en la
forma y con las restricciones propias de las le-
yes penales según lo exigan sus fórmulas, como
se dijo antes.
3. INTERPRETACIÓN DE LA LEY SOBRE LOS
CONVENIOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUM-
BRES o A LAS LEYES REALES.—Puede argüirse
en contra aduciendo las leyes de España: en la
ley 28, título 11 de la Quinta Partida se dice
que ninguna promesa o convenio contrario a
una ley real o a las buenas costumbres se debe
cumplir, y eso aunque en él se haya añadido
una pena o juramento. GREGORIO LÓPEZ pare-
ce interpretar esa ley conforme a la ley Non
dubium; luego esa ley tiene efecto en el reino
de España, y en él introducirá —con relación
a todas las leyes prohibitivas— la interpretación
general que la ley Non dubium introdujo para
los territorios del imperio.
Respondo —sin embargo— que esa interpre-
tación no es indispensable: el mismo GREGORIO
LÓPEZ, para explicar esa ley, cita la ley Si sti-
puler del DIGESTO, en la cual se habla de la
promesa contraria a la ley o a las buenas cos-
tumbres objetivamente, es decir, de la promesa
de hacer algo malo o prohibido por la ley; aho-
ra bien, de esa promesa se dice que no obliga,
no porque la prohibición de la ley anule el acto
sino porque hace que el acto sea malo, y en con-
secuencia —como por su naturaleza la promesa
de un acto malo es nula —de ahí se sigue que
tal promesa, por su misma naturaleza, no obliga.
Esta interpretación se confirma muy bien por
el hecho de que de esa ley se dice que no obliga
aunque se haya añadido un juramento: en efec-
to, el juramento no es vínculo de iniquidad, y
no obliga a una cosa mala. Eso sí, si se tratase
de una ley que lo único que prohibiese fuese el
acto de prometer o de pactar, no sería verdad
en general que no obligaba aunque se hubiese
añadido un juramento, según se demostró en
otro lugar. A esto se añade que en esa ley no
sólo se dice que tal pacto no obliga sino tam-
bién Non deve ser guardado, es decir, cumpli-
do, palabras que parecen significar también la
obligación de no cumplirlo; luego es señal de
que esa ley habla de la promesa de obrar en
contra de la ley, y así nada tiene que ver con
nuestro caso.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
CAPITULO XXXI
LAS LEYES QUE DAN FORMA A LOS ACTOS H U -
MANOS ¿ANULAN SIEMPRE LOS QUE SE HACEN
SIN TAL FORMA AUNQUE LA LEY NO AÑADA
CLÁUSULA INVALIDANTE?
1. TAMBIÉN LAS FORMAS MORALES DAN EL
SER A LAS COSAS MORALES. AXIOMAS DE LOS
JURISTAS.—Hemos hablado de la manera de co-
nocer la anulación que producen las leyes di-
rectamente prohibitivas; resta explicar cuándo
las leyes que dan forma a los actos o a los
contratos, en consecunecia anulan los actos fal-
tos de tal forma y por tanto contrarios a tales
leyes.
Algunos responden —sin limitaciones ni ex-
plicaciones— que siempre que una ley manda
algo como forma del contrato, anula los actos
realizados de otra forma, y eso aunque no añada
cláusula invalidante.
Esto puede basarse en que la forma es la que
da el ser a la cosa, y este principio también es
verdadero tratándose de la forma moral con re-
lación a los actos morales, porque la falta de
forma casi destruye la sustancia de la cosa, como
se dice en el DIGESTO. Por eso es común el pro-
verbio de los juristas: De no guardarse la for-
ma resulta la nulidad del acto, como se dice en
las leyes 1, 2 y 5 del CÓDIGO, que cita GRACIA-
NO, en otras leyes que citaremos después, y en
la GLOSA con el texto de las DECRETALES.
Véanse también TUDESCHIS, otros doctores, y
DECIO. Otras citas hace TIRAQUEAU.
2. LA OMISIÓN DE UNA FORMA ACCIDENTAL
NO QUITA LA SUSTANCIA NI ANULA EL ACTO.
Pero esta opinión no puede aceptarse sin hacer
distinciones, porque no toda forma del acto,
aunque esté mandada por la ley, es sustancial.
En efecto, muchas veces la solemnidad es ac-
cidental, como consta tratándose de los sacra-
mentos, del matrimonio, de las sentencias, de
las elecciones; ahora bien, la omisión de una
forma accidental no quita la sustancia del acto
y consiguientemente no lo anula; luego no toda
omisión de forma o no todo cambio de forma
anula el acto, sino que hay que distinguir entre
forma sustancial y no sustancial.
De este modo toda la dificultad del problema
604
se reducirá a saber cuándo la forma prescrita
por la ley es sustancial o sólo accidental. No
siempre resulta fácil distinguir esto, sobre todo
cuando sucede que en un mismo decreto o ley
se ponen unas cosas que son accidentales y otras
que pertenecen a la sustancia, como observa la
GLOSA. Por eso los doctores señalan distintas
reglas para distinguir estas formas. Vamos a re-
cordar las principales, pues aunque cada una de
ellas no basta, todas ellas contribuyen a que
—tomándolas juntas— pueda conocerse la cali-
dad de la forma.
3. PRIMERA REGLA.—PRIMER SENTIDO DE
ELLA.—La primera regla es que cuando la for-
ma prescrita por la ley contiene una cosa de
equidad natural, entonces su omisión hace in-
válido el acto, pero no en los otros casos si la
ley no tiene cláusula invalidante.
Puede servir de ejemplo la forma judicial: en
ella entra que si no ha precedido infamia, no
se proceda contra nadie inquiriendo acerca de
él en particular, o que la acusación se haga por
escrito y que a la denuncia preceda la adverten-
cia, según las DECRETALES: todos esos requisi-
tos tienen su origen en la equidad natural, y por
eso se los tiene por sustanciales.
La primera parte de esta regla puede tener
dos sentidos. Uno es que se entienda de la equi-
dad de suyo necesaria para la validez del acto,
de tal manera que su omisión impida natural-
mente la validez del acto: entonces con más ra-
zón la ley positiva" que impone una forma ba-
sada precisamente en esa equidad, la impone
como sustancial, de suerte que su omisión hace
nulo el acto.
Esto es evidente, porque cuando por hipóte-
sis entra de por" medio el derecho natural, tal
ley no tanto será constitutiva como declarativa
de ese derecho. Por consiguiente, para conocer
tal ley y su equidad, hay que emplear las reglas
que se dieron antes acerca de la ley natural, y
por tanto este sentido propiamente no tiene que
ver con la forma positiva de que ahora tratamos.
4. SEGUNDO SENTIDO.—El otro sentido pue-
de ser que se entienda de una forma prescrita
por la ley la cual sea moralmente necesaria para
guardar la equidad, pues aunque de suyo no la
incluya necesariamente, sin embargo sin ella o
no se guardará nunca la equidad o lo más fre-
cuente será que no se guarde, y en cambio con
ella lo más frecuente será que se guarde.
En este sentido la regla es probable, sobre
 Cap. XXXI. Leyes que dan forma sin cláusula invalidante
todo cuando ese peligro de fraude o injusticia
amenaza no sólo en el acto mismo sino también
en su validez y efectos. Sin embargo, tampoco
en este sentido la regla es de suyo infalible ni
suficiente, pues aunque este sea un gran indicio
de que la ley establece esa forma como sustan-
cial, él solo no basta si faltan otras conjeturas
o una base mayor en las palabras de la ley,
como se verá más por lo que después diremos.
Por eso es más cierta la segunda parte —ne-
gativa— de la regla. En efecto, si la forma no
consiste en una cosa que de suyo sea muy nece-
saria para la equidad sino para el ornato o para
una mayor perfección, y por otra parte no se
añaden palabras invalidantes, no hay base para
juzgar que esa forma sea sustancial. Otra cosa
será si la ley añade una cláusula invalidante,
porque la eficacia de la ley puede alcanzar a
esto y esas palabras bastan para significar este
efecto, como veremos.
5. SEGUNDA REGLA.—La segunda regla es
que cuando la forma es tal que no se puede
renunciar a ella, es sustancial, pero si puede re-
nunciarse a ella, no lo será. La insinúa la GLOSA
DE LAS DECRETALES y la sigue FELINO, el cual
cita a BALDO y a otros que expresamente sólo
ponen la segunda parte.
La razón de la regla puede ser que la sustan-
cia y la esencia de una cosa es inmutable, y por
tanto, si —por lo que respecta a la voluntad de
la parte que cede de su derecho— puede el
acto ser válido sin tal solemnidad, es señal de
que esa solemnidad no es sustancial; y al revés,
cuando es tan necesaria que ni la voluntad de
los contrayentes puede suprimirla, es un gran
argumento de que es sustancial.
6. ESTA REGLA NO ES GENERAL.—Sin em-
bargo, tampoco esta regla es general, y por lo
que toca a las cosas morales, su utilidad es bien
poca.
En primer lugar y acerca de la primera part^,
muchas solemnidades sólo accidentales de los
actos hay, que están mandadas como tan im-
prescindibles que ni por voluntad de los actuan-
tes se pueden lícitamente omitir. Esto consta,
por ejemplo, acerca de la solemnidad accidental
de los Sacramentos o del Sacrificio de la Misa,
y acerca de las proclamas públicas que deben
preceder al matrimonio, y acerca de la forma
que para la excomunión se prescribe en el LI-
BRO 6.° DE LAS DECRETALES.
La razón es que incluso un precepto sobre la
forma accidental puede no mirar al provecho
particular sino al común o a la dignidad y equi-
dad en sí misma, y por tanto los particulares,
al actuar, no pueden renunciar a ella.
605
Se dirá que aunque no puedan renunciar de
modo que omitiéndola el acto resulte lícito, pero
sí pueden renunciar de modo que omitiéndola
el acto resulte válido. Pero de nada sirve esto,
porque esa renuncia es nula y no tiene ningún
efecto, dado que, tanto si se hace como si no se
hace la renuncia, el resultado será el mismo,
pues con renuncia o sin ella el efecto es válido
y en ambos casos es pecaminoso. Luego si en-
tonces el acto es válido, no es porque se pueda
renunciar a la forma sino porque —por hipó-
tesis— esa forma es accidental: si de hecho lo
es o no lo es, hay que deducirlo de otros prin-
cipios.
7. También la segunda parte de esta opi-
nión la ataca NICOLÁS DE TUDESCHIS diciendo
que el juramento pertenece a la sustancia del
testimonio judicial, según las DECRETALES, y
sin embargo —según las mismas DECRETALES—
las partes pueden renunciar a él.
FELINO y otros responden que el juramento
es, sí, necesaria para la validez del testimonio
si las partes no ceden de su derecho, pero que
no pertenece a su sustancia, ya que —en abso-
luto— pueden separarse del acto.
Pero esta especulación interesa poco para una
cosa moral. Porque aquí llamamos sustancial a
cuanto es tan necesario para la validez del acto
—tal como se hace en estas determinadas cir-
cunstancias— que su omisión hace nulo al acto:
en este sentido el argumento prueba que puede
haber alguna circunstancia —como lo era el año
de prueba antes del CONCILIO TRIDENTINO—
que sea necesaria pero a la cual pueda renun-
ciarse.
Por consiguiente, en el ejemplo aducido, es
verdad, sí, que el juramento no es sustancial o
necesario para todo testimonio válido, porque
sin él puede algunas veces el testimonio ser vá-
lido, al menos por consentimiento de las partes,
pero sin embargo —mirando la cosa en sí mis-
ma y manteniéndose intactos los derechos de
ambas partes— puede decirse que el juramento
es sustancial al testimonio por ser necesario
para su validez.
Lo mismo sucede con el tiempo prefijado por
el delegante para terminar dentro de él la causa:
en absoluto puede llamarse sustancial porque
pasado él el proceso no tiene ninguna validez,
a no ser que dentro de ese tiempo las partes ha-
yan consentido en prorrogarlo, según se dice en
las DECRETALES.
8. TERCERA REGLA.—La tercera regla es
que cuando la ley establece un acto que ha
de revestir una solemnidad inventada por la
misma ley, es señal de que la forma es sustan-
cial y absolutamente necesaria; no así cuando
 Lib. V. Distintas leyes humanas
esa forma es añadida a un acto ya previamente
establecido.
Pueden servir de ejemplos las formas de los
sacramentos, las cuales son sustanciales a ellos
porque de una manera peculiar fueron por pri-
mera vez establecidas por Cristo Nuestro Señor.
También en las leyes humanas hay repetidos
ejemplos: de solemnidad en las enajenaciones,
en las CLEMENTINAS; de solemnidad en las elec-
ciones, en las DECRETALES; y otras semejantes.
Pero esta regla, tomada en general, no satis-
face; sin embargo en un determinado sentido
puede ser muy útil.
Explicación de la primera parte: También
una solemnidad accidental puede a veces ser es-
tablecida juntamente con la sustancial. Ejem-
plos: la mezcla del agua comenzó con la misma
institución de la Eucaristía; en la consagración
de un altar o de un cáliz, tal vez la Iglesia in-
ventó y mandó a la vez no sólo la solemnidad
sustancial sino también la accidental. Y al revés,
puede ser que aunque un acto no se establezca
por primera vez, se le añada por primera vez
una forma sustancial, como se ve en los testa-
mentos, en las enajenaciones y en las elecciones:
últimamente eso fue lo que hizo el CONCILIO
TRIDENTINO con el contrato matrimonial; asi-
mismo, una forma antigua que antes no era sus-
tancial, puede por una nueva ley convertirse en
sustancial: así el año de prueba antes del CON-
CILIO TRIDENTINO no era sustancial para la
profesión como lo es ahora, y sin embargo es-
taba ya establecido y a su modo era necesario.
Luego hablando en general, esa señal no es ne-
cesaria ni suficiente.
9. CUARTA REGLA.—LIMITACIÓN DEL PO-
DER EN CONFORMIDAD CON LA FORMA PRESCRI-
TA POR AQUEL QUE DA EL PODER.—Explicación
de la segunda parte, que podría constituir una
nueva regla: Cuando el legislador que inventa y
manda la forma da también poder para realizar
el acto observando tal forma, es un gran argu-
mento —y en lo legal casi infalible— de que
tal forma es sustancial al acto; en cambio, cuan-
do se da por supuesto el poder y se añade una
nueva solemnidad, no se la tiene por sustancial
si no se expresa eso con una cláusula especial.
La primera parte es muy común, y la sostiene
la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS que dice que
cuando desde un principio se da el poder bajo
tal forma, la falta de esa forma anula el acto.
Lo mismo piensa FELINO a propósito del ca-
pítulo Ex parte: como en éste el Pontífice da
606
a ciertas personas la facultad de conceder de-
terminadas prebendas con el consejo del obispo,
dice que si las conceden sin el consejo del obis-
po, la concesión es nula por no haber observado
la forma con cuya condición se dio el poder. Lo
mismo dice a propósito del capítulo Cutn dilec-
ta, y se prueba por el DIGESTO.
Lo confirma muy bien el ejemplo de los sa-
cramentos: como el poder que se ejercita en los
sacramentos lo dio el mismo autor de los Sa-
cramentos, la forma que El señaló es sustancial;
en cambio la solemnidad que añadió la Iglesia
es accidental.
De aquí se sigue que cuando se delega el po-
der y se señala la forma de proceso para una
causa, se juzga que la falta de tal forma vicia
el acto, como prueba el citado capítulo Cum di-
lecta: Por lo cual, el proceso que ellos atenten
en contra de la forma de nuestro rescripto y del
orden legal, decretamos que sea inválido e inú-
til, y el capítulo Venerabili con su GLOSA: Cu-
yos procesos hemos casado por ser contrarios al
tenor de nuestro mandato; la GLOSA explica el
hemos casado, es decir, hemos declarado inútiles
y nulos, se entiende por el defecto cometido en
la forma.
La razón es que el poder queda limitado en
conformidad con la forma prescrita por aquel
que da el poder; por tanto, el acto en que no
se observa la forma, sobrepasa al poder, y así es
nulo, como hecho sin poder; por consiguiente
a la forma se la juzga sustancial. Y lo mismo se
entiende aunque no se añada ninguna fórmula
invalidante especial, porque en esto está la di-
ferencia entre esta forma y las otras que dan
por supuesto el poder: que por su modalidad
especial lleva consigo la limitación del poder, y
por tanto no necesita de otra cláusula invali-
dante.
10. En cambio, cuando se da por supuesto
el poder y lo que se manda es la forma o una
modalidad especial de proceso, si no se añade
una cláusula invalidante la forma que se sigue
es accidental y su omisión no se juzga que anu-
le el acto.
Esto enseñan la GLOSA y FELINO con otros,
y así se dice en el capítulo Dilectus y en la
a
ley 1. de Appellat. del CÓDIGO en la que a una
sentencia del pretor dada sin guardar el orden
debido, se la llama no nula sino injusta.
Lo mismo se halla en la ley penúltima, en la
que a la sentencia recitada sin haberla escrito,
aunque anteriormente fuese contraria a la forma
 Cap. XXXI. Leyes que dan forma sin cláusula invalidante
no se la juzgaba nula hasta que en esa ley se
añadió la cláusula invalidante. Esto está muy
bien basado en esta regla, diga lo que diga Ti-
RAQUEAU.
Así también, la forma que se ha de observar
al fulminar una sentencia de excomunión, es
accidental, porque se la señala para quienes tie-
nen ya poder para excomulgar y no se añade
nada que signifique una mayor necesidad de esa
forma.
La razón es la contraria a la primera parte:
esta forma da por supuesto un poder absoluto
que podía obrar válidamente sin tal forma, y
por tanto, si una nueva ley no suprime ni ami-
nora expresamente ese poder, se juzga que el
acto dimana del antiguo poder y que así es vá-
lido aunque se realice de una manera indebida
por no observarse la nueva solemnidad o forma.
Por consiguiente, para que a esa forma se la
tenga por sustancial, es preciso que se diga ex-
presamente en la ley. Tal vez es eso lo que se
hizo en el capítulo Novit.
11. EXPLICACIÓN DE LA REGLA.—Puede ex-
plicarse esta regla por otra que dan frecuente-
mente los juristas —y puede servir también
para lo que se ha dicho acerca de las leyes pro-
hibitivas—, a saber, que cuando la ley, al de-
terminar la forma, añade que el acto no pueda
hacerse de otra manera, impone una forma sus-
tancial sin la cual el acto no es válido.
Esta regla, si es verdadera, se cumplirá aun
en el caso de que se suponga que el poder es
anterior a la institución de la forma, porque al
añadir la negación no pueda hacerse de otra ma-
nera, etc., no sólo se da una sencilla prohibición
sino que además se limita el poder mismo o
más bien se quita ese poder con relación a los
actos que se realicen sin tal forma. Por esta ra-
zón puede ampliarse esta regla a todas las leyes
que prohiben el acto con la expresión y no
pueda de otra manera o sencillamente nadie
pueda, etc.
Puede servir de ejemplo la ley de las INSTI-
TUCIONES que prohibe que el marido enajene la
dote contra la voluntad de la mujer: en ella se
pone la fórmula no pueda.
Lo mismo se ha de decir de la ley que prohi-
be que el padre mejore al hijo más que en una
determinada parte de la herencia, y de otras se-
mejantes que emplean las palabras relativas al
poder pueda o no pueda, según puede verse en
todo el título 6.°, libro 5° de la RECOPILACIÓN
de leyes de España.
Y lo mismo de las leyes que establece que el
menor impúber no puede hacer contratos, ni
607
tampoco el púber si está bajo curatura, como se
ordena en las PARTIDAS.
Semejantes a estas son las leyes que fijan la
cantidad de lo que se puede regalar, u otras que
expresa o virtualmente añaden la cláusula que
no puede regalarse más.
Por eso dije en el capítulo XXII que a ve-
ces las leyes prohibitivas anulan los actos pro-
hibidos aunque no añadan la cláusula propia
para anular, porque se entiende que prohiben
por defecto de una forma que dan por supuesta
o que virtualmente establecen; esto se entiende
que hacen las leyes que prohiben mediante la
fórmula no pueda, porque siendo el poder la
primera base de la validez de un acto, quien nie-
ga el poder quita la raíz de la validez y consi-
guientemente excluye la forma sustancial, la
cual no puede emplear más que quien tenga
poder.
12. INTERPRETACIÓN DE LA FÓRMULA NO
pueda.—Esta regla sobre la fórmula No pueda
la trae BARTOLO; la sigue FELINO; TIRAQUEAU
enriquece muchísimo la lista.
Por su parte BARTOLO establece cierta dife-
rencia entre las fórmulas No puede —que es de
presente— y No pueda, que mira al futuro: tra-
tándose de esta última dice que la regla es vá-
lida, porque en ese caso se niega el poder tam-
bién para el futuro, cosa que no se hace con la
fórmula de presente.
Pero esta diferencia no vale nada, como ob-
servan TIRAQUEAU y COVARRUBIAS con JASÓN; y
puede darse como razón que la ley habla siem-
pre, y por tanto, aunque con fórmula de presen-
te diga No puede, cuando después se hace el
contrato siempre dice eso, porque la ley perdura
siempre, y así siempre se opone al acto quitan-
do el poder: luego esa distinción no vale nada.
13. Sin embargo, no falta razón para dudar
de esta interpretación, porque la fórmula No
puede es ambigua y muchas veces no significa
negación de poder —digámoslo así— de hecho
sino de derecho.
En efecto, aquello podemos sencillamente
que podemos de derecho, y por eso se dice sen-
cillamente que no podemos las cosas que no
podemos hacer lícitamente; luego de la fórmula
No pueda no se deduce suficientemente una fal-
ta de poder que anule el acto, sino únicamente
una prohibición en cuya virtud no sea lícito el
acto.
Ciertamente la GLOSA DEL LIBRO 6.° DE LAS
DECRETALES que se suele citar para esto, única-
mente dice que la negación añadida a la palabra
 Lib. V. Distintas leyes humanas
Puede crea necesidad: esto es verdad, porque
crea la necesidad consistente en la obligación;
pero de ahí no se deduce que cree una necesi-
dad que consista en la impotencia para el acto
contrario en cuanto a su validez.
Por consiguiente, cuando en el citado capítu-
lo 1.° se dice No puede lícitamente, la GLOSA
observa que la añadidura lícitamente sobra, por-
que eso ya había quedado dicho con la fórmu-
la No puede: en efecto, aquello podemos que
podemos de derecho, ya que las acciones con-
trarias a las buenas costumbres hay que creer
que tampoco podemos hacerlas, como se dice en
el DIGESTO. Por eso en el cap. Facial dice
SAN AGUSTÍN que el hombre debe hacer por la
salvación de otro lo que puede, pero que no
debe pecar por la salvación de otro, y eso por-
que no puede lo que no le es lícito. Y así en las
DECRETALES se dice que un cónyuge que co-
nozca la existencia del impedimento de consan-
guinidad, no puede unirse con la otra parte por-
que no puede hacerlo lícitamente.
Luego —dado que las palabras de las leyes
que suenen a rigor se deben interpretar con be-
nignidad—, aunque la ley diga No pueda, basta
entenderlo en el sentido de lícitamente; luego
eso no basta para anular sino para prohibir.
Por consiguiente, BARTOLO y los otros auto-
res que se han citado como defensores de aque-
lla interpretación, parece claro que se basan en
la regla de la ley Non dubium de que las ac-
ciones contrarias a las leyes prohibitivas son nu-
las. Ahora bien, según nuestra opinión y en los
territorios en que la ley Non dubium no está en
vigor, aquella interpretación no parece admisi-
ble. Y así, esa fórmula no establecerá una for-
ma sustancial para la validez del acto, sino úni-
camente una forma o modalidad necesaria para
la rectitud del acto, ya sea ésta sustancial ya ac-
cidental en orden a la validez.
14. D E LA FÓRMULA NO pueda SE H A DE
JUZGAR POR LA MATERIA Y LAS CIRCUSTAN-
CIAS.—Esta objeción —a mi modo de ver—
prueba que la doctrina y regla que se han dado
sobre la fórmula No puede no es infalible ni
suficiente si se atiende a ella sola: para dar un
juicio completo acerca del sentido de esa fórmu-
la, hay que tener en cuenta la materia y las
otras circunstancias.
Esto pensó también COVARRUBIAS, el cual
además insinúa otra ambigüedad: en efecto, aun-
que la fórmula No pueda, puesta en la ley, se
refiera al hecho mismo o a su validez y no a la
conciencia, cabe la duda de si quita el poder
únicamente civil —o sea, para obligarse civil-
mente—, o también para obligarse naturalmen-
te. Por eso es preciso considerar las otras fórmu-
608
las de la ley, y cuando ésas falten, se deberá
considerar la materia.
Puede —en primer lugar— considerarse si el
acto al cual se da forma depende de un poder
concedido por el príncipe, por el estado o por
una autoridad jurídica —como es una sentencia,
una elección, la enajenación de bienes comunes
o eclesiásticos, y toda administración pública o
que se realiza con autoridad pública, como es
le oficio de tutor o curador y otros semejan-
tes—, o si es un acto de propia autoridad y
propiedad, como es hacer testamento, enajenar
cosas propias, etc.
Tratándose de la primera clase de acciones y
cuando la ley prohibe el acto o su modalidad
con la cláusula No pueda o no pueda de otra
manera, etc., es muy probable la presunción de
que esa fórmula prohibe el acto mismo de tal
manera que si se hace de otra manera es inváli-
do: lo primero, porque la ley parece hablar del
poder que conceden ella misma o el príncipe, y
lo segundo, porque se juzga que el que impone
la forma es el mismo que da el poder, y así vale
la regla que se ha dado antes de que esa for-
ma es sustancial.
Un ejemplo —al menos por comparación—
lo hay en el CÓDIGO: N O se venden de otra ma-
nera que con la autoridad imperial, etc. BARTO-
LO observa que se trata de una forma sustancial.
15. ¿ Q U É DECIR CUANDO EL ACTO ES DE
PROPIEDAD PRIVADA?—En cambio, cuando el
acto es de propiedad privada, el cual de suyo
no depende de un poder concedido por la ley
o el estado, la cosa es distinta: lo primero, por-
que entonces no se trata de quitar un poder que
provenga de la ley o del estado, sino un poder
que le compete a cada uno por el derecho na-
tural o por derecho de gentes; y lo segundo,
porque entonces la ley da por supuesto el poder
para realizar el acto al cual ella da forma, y por
tanto —en virtud de las palabras— no parece
que la forma sea sustancial si eso no se explica
con palabras bien expresas; ahora bien, no pa-
rece que sean tales las palabras no pueda de
otra manera si por otro camino no puede cons-
tar que la intención de la ley es limitar senci-
llamente el poder de obrar y no sólo el de obrar
lícitamente; por eso, para explicarlo, ordinaria-
mente suelen añadirse palabras invalidantes.
Y si no se añaden esas palabras, hay que aten-
der a las circunstancias. En primer lugar, hay
que examinar todo el texto, y principalmente a
ver si la fórmula No pueda recae sobre el efec-
to u obligación que se produciría si el acto fue-
se válido, porque entonces es señal de forma
sustancial: eso sucede, por ejemplo, cuando en
el DIGESTO se dice que si no se expresa la causa,
no puede establecerse una obligación.
 Cap. XXXII. Leyes que dan forma con cláusula invalidante
Hay que mirar, en segundo lugar, si —según
la clase de materia y según la práctica— tales
palabras suelen quitar la administración de los
bienes o limitarla de tal forma qué no pueda
ejercerse sin el consentimiento del otro o sin la
autorización del juez. También en ese caso se
juzga que la ley prescribe una forma sustancial
o que quita sencillamente el poder moral: eso
sucede con las leyes de testamentos y enajena-
ciones que aducíamos antes.
En efecto, aunque la propiedad de las cosas
sea de derecho de gentes en lo que se refiere al
reparto de las cosas en general, sin embargo la
manera particular de adquirir o traspasar la pro-
piedad depende mucho del derecho humano;
por eso, cuando la ley quita el poder de dar
—sea de una manera absoluta, sea sin licencia o
consentimeinto del otro—, o niega el poder de
hacer testamento o nombrar heredero, o —al
revés— quita el poder de nombrar herederos a
otros además de estos determinados o de me-
jorar a alguno de ellos a no ser en una deter-
minada parte de la herencia, y cosas semejantes,
se juzga que la ley prescribe una forma sustan-
cial, que esa ley quita sencillamente el poder, y
que en consecuencia invalida el acto.
Por último, la costumbre y la aceptación co-
mún de la ley en un sentido o en otro, puede
pesar mucho para la solución de esta duda.
CAPITULO XXXII
MANERA COMO IMPIDEN LA VALIDEZ DEL ACTO
LAS LEYES QUE DAN FORMA A LOS ACTOS Y QUE
AÑADEN CLÁUSULA INVALIDANTE
1. Es regla admitida y casi general que si
una ley da forma y añade la cláusula de que
si el acto se hace de otra manera no tenga valor,
sea inválido o inútil o algo parecido, entonces
la forma es sustancial y sencillamente necesaria
para la validez del acto.
Esta regla está generalmente admitida, se en-
cuentra en las DECRETALES, la trae FELINO,
que cita a otros, y consta por lo dicho acerca
de la eficacia de las leyes sencillamente prohibi-
tivas con cláusula invalidante, lo cual es lo mis-
mo que prohibir con esa misma cláusula el que
se haga de otra manera.
Por consiguiente, lo único que conviene ad-
609
vertir es que es necesario que las fórmulas con-
tengan una invalidación de presente o por el
derecho mismo, porque si no —como ensegui-
da se explicará más—, no expresarán una ne-
cesidad absoluta para la validez del acto.
2. En efecto, a esta regla generalmente se
le añade una aclaración, a saber, que vale para
cuando la solemnidad se prescribe como obliga-
toria en la ejecución misma del acto —pues en-
tonces es sustancial—, pero no si la solemnidad
da por supuesto que el acto está ya ejecutado,
pues entonces es señal de que es sólo accidental.
Esta aclaración la puso BARTOLO, que en los
escolios cita a otros muchos. Le siguen TUDES-
C H I S y FELINO, que cita a otros. También cita
a otros TIRAQUEAU, sobre todo a BALDO.
Ejemplos de lo primero son el de la solemni-
dad que se requiere al hacer testamento— para
hacerlo se exigen en el mismo acto una deter-
minada modalidad y un determinado número de
testigos—, y el de la solemnidad que se re-
quiere para las elecciones.
Un ejemplo de lo segundo lo hay en la ley
que exige que, si se hace una donación, se dé a
conocer, o que por las ventas se pague tal ga-
bela y que, si no se paga, no haya venta.
La razón de lo primero es que cuando la for-
ma se exige para el acto mismo y se añade que
si se hace de otra manera no valga, la ley mis-
ma se opone inmediatamente a la validez del
acto y por eso a tal forma —según nuestra
manera actual de hablar— se la tiene por sus-
tancial.
La razón de lo segundo es que, cuando, la
condición es para después, da por supuesto que
el acto se ha realizado ya sin oposición de la
ley y que consiguientemente es válido, y por
tanto, aunque después parezca anularlo por la
omisión subsiguiente, eso es a manera de pena,
y por eso no tiene efecto inmediato hasta tanto
que se aplique la pena, a no ser que la ley ma-
nifieste expresamente un rigor mayor, según las
reglas que se dieron antes acerca de la ley penal.
3. Por eso he dicho que esta aclaración se
ha de entender para cuando la ley añade de
una manera absoluta la fórmula De otra manera
no valga u otra parecida, pues si no añade esa
fórmula, aunque ponga la solemnidad para el
 Lib. V. Distintas leyes humanas
acto mismo, no se sigue que sea sustancial, ya
que también una forma accidental puede a veces
requerirse para la misma ejecución de la cosa.
Puede servir como ejemplo el juramento que
«—según la ley Rem non novam— deben prestar
los jueces al principio del juicio: se exige para
el acto mismo, y sin embargo, aunque se omita,
el acto es válido, como observa la GLOSA.
Lo mismo sucede con la forma que se debe
observar al dar sentencia de excomunión según
el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, y en ese sen-
tido se expresan los citados autores.
Estos, sin embargo parece que se olvidaron
de la otra parte, porque a veces la solemnidad
se requiere para antes del acto: por ejemplo,
para la enajenación de cosas eclesiásticas se re-
quiere previamente el mutuo acuerdo de las par-
tes, para las elecciones la investigación o infor-
mación. Por mi parte pienso —conforme al sen-
tir de estos autores— que esta solemnidad an-
tecedente entra en la primera parte como perte-
neciente a la sustancia del acto. Esto pensó BAR-
TOLO, y expresamente FELINO.
Y la razón es que entonces se juzga que mo-
ralmente el acto comienza por tal solemnidad
antecedente, y ya entonces, si la acción se hace
de otra manera, la ley se opone a ella.
Así pues, si esa limitación y doctrina se en-
tiende de esta manera, parece aceptable, y por
lo que se refiere a la segunda parte —de la con-
dición subsiguiente— es favorable y no necesi-
ta más explicación.
4. LA D I C H A INVALIDACIÓN ALGUNAS VECES
PUEDE SER PENAL, PERO ORDINARIAMENTE NO
LO ES.—Acerca de la segunda parte —de cuan-
do la forma se requiere en el acto mismo y con
cláusula invalidante—, pueden presentarse algu-
nos problemas.
Uno, si la invalidación se entiende que se
produce por el derecho mismo al punto y antes
de la sentencia, o si se requiere sentencia al
menos declaratoria de tal defecto.
Sobre esto hay que decir —brevemente—
que la invalidación ordinariamente no es penal
—como es evidente—, puesto que se impone
por sí misma, o, mejor dicho, se sigue de la
falta de forma aunque no haya de por medio
culpa ninguna.
Sin embargo algunas veces puede ser penal.
Un ejemplo de ello hay en el capítulo Novit,
en el que se manda a los obispos que no pon-
gan ni depongan abades sin el consejo y asen-
timiento de sus frailes y después se anulan esos
actos si se hacen de otra manera.
La GLOSA observa sobre ello que esas inva-
lidaciones son por el derecho mismo, pero hace
mal en basarlas en la ley Non dubium, porque
—según dije antes— esa ley sirve poco para la
interpretación de los cánones; luego la razón de
610
que sean por el derecho mismo es que eso se
dice allí expresamente.
Y que esa invalidación fue penal, se deduce
más claramente del texto completo en que se
dice: Y si acaso presumieres atentar en contra
de nuestra prohibición, nosotros con la auto-
ridad apostólica anulamos tales nombramien-
tos, etc., y decretamos que carecen de toda fuer-
za y estabilidad. Quiero hacer notar la palabra
presumieres, pues por ella consta bien claro que
la invalidación se impone en castigo de la des-
obediencia y trasgresión.
5. E N LA ANULACIÓN NO PENAL, PARA QUE
EL ACTO SEA NULO NO SE NECESITA SENTEN-
CIA.—Así pues, cuando la anulación no es pe-
nal, es cosa clara que no se necesita sentencia
alguna para que el acto sea nulo de la manera
que lo anula la ley, porque para esa nulidad de
suyo no se requiere culpa sino que basta la fal-
ta de forma, ni hay ninguna razón para que se
necesite sentencia a no ser que expresa o vir-
tualmente se exija en la misma ley, según lo
que se dirá al tratar del problema siguiente.
En cambio, cuando la anulación es penal,
puede parecer probable que se debe aplicar la
regla de la ley penal, a saber que aunque la anu-
lación se haya dado por el derecho mismo, no
se incurre en ella antes de la sentencia declara-
toria, aunque después la sentencia deberá tener
efecto retroactivo hasta el momento del acto.
A pesar de todo, como esta pena no es pura
pena sino que incluye también la falta de for-
ma sustancial, como cosa normal parece más
probable que se incurre en ella al punto por ese
capítulo aunque la razón de pena no bastase.
Digo como cosa normal porque por las fórmu-
las de la ley tal vez alguna vez podrá hacerse
excepción: así en el dicho capítulo Novit la pa-
labra presumieres indica —según la doctrina co-
mún— que en esa pena no se incurre si el de-
fecto se comete sin presunción, por ignorancia
o por otra negligencia parecida, y consiguiente-
mente indica que esa solemnidad no es sustan-
cial sino únicamente una solemnidad que se re-
quiere bajo esa pena, y por tanto es probable
que entonces no se incurre en ella antes de la
sentencia declaratoria.
6. DICHAS LEYES ¿ANULAN EN CONCIEN-
CIA?—Otro problema puede ser si las leyes que
anulan por falta de forma, anulan el acto en ab-
soluto —incluso en cuanto a la obligación natu-
ral en conciencia—, o solamente en el fuero ex-
terno.
Pero acerca de este problema se han tocado
ya muchos puntos anteriormente y también en
el tratado del Juramento, y apenas puede esta-
blecerse sobre él una norma general: las leyes
pueden darse en los dos sentidos y por tanto
para conocer la clase de anulación, hay que te-
 Cap. XXXII. Leyes que dan forma con cláusula invalidante
ner en cuenta sus fórmulas, materia y circuns-
tancias, según enseñan COVARRUBIAS y MOLINA.
Juzgo que esto sucede ante todo con las leyes
civiles.
En cuanto a las leyes divinas positivas que
determinan las formas sustanciales de algunos
actos, es cosa clara que en consecuencia anu-
lan al punto y por el hecho mismo y en con-
ciencia el acto al que falta tal forma entera,
como se ve por el tratado de los Sacramentos y
del Sacrificio de la Misa.
Lo mismo pienso —en segundo lugar— acer-
ca de las leyes canónicas que determinan for-
mas semejantes, sobre todo si de alguna manera
tocan materias de sacramentos y —en su tan-
to— también de sacramentales.
Así puede verse en la solemnidad sustancial
que se requiere para el contrato matrimonial
por determinación del CONCILIO TRIDENTINO.
Y lo mismo disponen muchas veces las leyes
acerca de las órdenes, las cuales si no se hacen
de tal o cual manera, las anulan, según el D E -
CRETO. Pero en estos casos la anulación se ha
de acomodar a la materia, pues es solamente
una suspensión, y por tanto, si se impone por
el hecho mismo, se incurre en ella al punto sin
más sentencia lo mismo que en una censura.
Lo mismo puede observarse también en las
consagraciones y bendiciones establecidas por la
Iglesia, por ejemplo, en la primera tonsura, en
la consagración de altares y cálices, porque, si
no se guardan las formas establecidas por la
Iglesia, serán nulas y —sin más declaración—
se deberán repetir, ni será lícito antes hacer uso
de tales cosas como de cosas bendecidas o con-
sagradas.
Tratándose de otros actos más temporales o
externos —como son las enajenaciones, eleccio-
nes, juicios, etc.—, la cosa puede parecer más
dudosa; sin embargo, juzgo que se debe decir
lo mismo, porque estas leyes —según dije— no
se basan en una verdadera pre'sunción, y así lo
que directamente pretenden es la realidad o la
nulidad del acto en sí misma y no sólo en orden
a la prueba o a la acción judicial humana.
7. LOS ACTOS QUE SON NULOS POR EL DERE-
C H O CIVIL POR FALTA DE FORMA, LAS MÁS DE
LAS VECES SON NULOS EN CONCIENCIA.—Más fá-
cilmente puede suceder esto tratándose de las
leyes civiles, porque lo que principalmente se
pretende en el derecho civil es la paz y el gobier-
no externo, cosas que suelen realizar los jueces.
Sin embargo, creo que con más frecuencia la
verdad es que los contratos y actos que son nu-
los por el derecho civil por falta de forma, son
nulos en conciencia, sobre todo cuando pertene-
cen a la administración pública, como son las
sentencias, las elecciones y otros actos semejan-
611
tes, los cuales dependen mucho de las mismas le-
yes y del poder público, y por tanto, si la ley
misma se opone a ellos invalidándolos, produce
su efecto al punto, ya que no se basa en una
falsa presunción sino en que así conviene al bien
común.
En cambio tratándose de otras leyes que
atienden más al bien de los particulares y dan
forma a los contratos, a los testamentos y a
otras cosas semejantes, a veces suelen las leyes
no anular la obligación interna ni impedir la va-
lidez natural del acto sino únicamente o negar
acción judicial o anular tal instrumento o escri-
tura de suerte que no haga fe en juicio; pero
alguna veces anulan el acto en absoluto, incluso
en cuanto a su validez natural.
Sobre esto, es preciso examinar con exactitud
las fórmulas de la ley e interpretarlas siempre
en sentido estricto, porque la materia es odio-
sa. Sin embargo, tengo por verdad que siempre
es lícito en conciencia hacer uso de estas leyes
para anular los actos, y que aquel que ha que-
dado excusado de alguna obligación o promesa
o que posee alguna cosa mediante una senten-
cia justa dada según esa ley, la posee con segu-
ridad de conciencia y está excusado del cumpli-
miento de la obligación mientras la ley civil no
sea derogada por la canónica y se observe como
justa en su fuero.
En efecto, aunque tal vez la ley por sí sola no
suprima del todo la obligación natural, da poder
al juez para anular del todo el acto y en conse-
cuencia para suprimirla o para traspasar la pro-
piedad de la cosa: esto no sobrepasa las atri-
buciones de la ley civil y, supuesto que exista
tal ley, es necesario que pueda observarse sin
ocasión de injusticia ni pecado.
Por ejemplo, tratándose de la ley que deter-
mina la solemnidad del testamento, aun conce-
diendo que por sí sola anula el testamento pero
no la voluntad del difunto y que por tanto
quien ha sido hecho heredero en un testamento
falto de solemnidad puede retener la herencia
con seguridad de conciencia mientras no lo exi-
ja otro —porque está moralmente cierto de la
voluntad del difunto—, sin embargo aquel que
debiera ser sucesor de la herencia en caso de no
haberse hecho testamento, podrá con seguridad
de conciencia entablar pleito y reclamar la he-
rencia y, si la obtiene, retenerla, porque la ley
le concede esto y —al menos mediante senten-
cia— la herencia se le aplica a él de una ma-
nera eficaz.
8. ¿ Q U É DEFORMACIÓN DE LA FORMA BAS-
TA PARA ANULAR EL ACTO? ALGUNOS PIENSAN
QUE UNA PEQUEÑA DEFORMACIÓN NO MERECE
SER TENIDA EN CUENTA.—El último problema
puede ser qué grado de deformación de la for-
 Lib. V. Distintas leyes humanas
ma sustancial basta o es necesario para anular
el acto, pues esa forma es divisible y requiere
varias palabras, acciones o testigos, o cosas se-
mejantes, y por eso puede omitirse total o par-
cialmente, y en cosa grave o en cosa leve.
Si se omite del todo o en cosa grave, es cier-
to que se anula el acto. Pero la duda suele ser
cuando lo que se omite es cosa leve o muy pe-
queña, pues algunos creen que entonces el acto
no se anula, porque en cosas morales lo poco
es igual a nada.
Así piensa MOLINA y cita a MOLINA —con
BARTOLO y otros— que dice que la omisión de
una solemnidad pequeña no vicia el acto; y lo
mismo piensa ALVAR. VALAS.: ¿Qué resulta si
no se hace algo de lo que el pretor mandó que
se observase como cosa leve? GREGORIO LÓ-
PEZ, al citar esta opinión, no la condena. Tam-
bién parece dar esto por supuesto FELINO con
otros muchos que cita.
Y si se pregunta qué omisión de solemnidad
debe ser ju2gada leve, responden que esto se
debe dejar al arbitrio de las personas prudentes.
9. LOS ANTIGUOS PIENSAN QUE EL ACTO RE-
SULTA NULO POR CUALQUIER OMISIÓN.—La opi-
nión contraria —a saber, que el acto queda vi-
ciado o anulado por cualquier omisión de la for-
ma sustancial o de una parte de ella—, la sos-
tienen bastantes antiguos que cita GREGORIO
LÓPEZ —ALBERTO, ÁNGEL, JUAN DE ANDRÉS—
a cuya opinión se inclina él mismo.
La sostiene también AZOR. Pone como ejem-
plos los casos de que en un testamento falte un
testigo o en una elección uno de los electores:
esto es indudable, pero puede responderse —y
no sin razón— que esas solemnidades, según la
prudencia, no son leves sino graves.
Otro ejemplo es el de la inversión del orden
prescrito para los procesos, como en pedir con-
sejo antes o después del acto: parece una falta
leve, y sin embargo anula el acto, según las D E -
CRETALES. Pero tampoco esta omisión debe ser
tenida por leve, pues el consejo —como obser-
vó FELINO— hubiese podido influir en la sen-
tencia.
Otro ejemplo puede tomarse del DIGESTO:
en él se dice que la transacción es nula no sólo
cuando el pretor la permite sin conocimiento
de la causa, sino también, dice, si no ha inves-
tigado todos los puntos que manda el rescripto
—a saber, la causa, el modo, las personas—
aunque haya investigado algunos.
Luego sea lo que sea lo que se ha omitido
612
de la forma sustancial, el acto queda viciado.
Causa de ello puede ser que la esencia de una
cosa consiste en algo indivisible, como dicen los
filósofos; pues así también, la forma consiste en
la integridad, y por eso una pequeña falta la
vicia, como dio a entender también BALDO.
10. OPINIÓN MÁS SEGURA.—UNA DISTIN-
CIÓN. LOS CAMBIOS QUE HACEN VARIAR EL
SENTIDO DE LAS PALABRAS, SIEMPRE INVALIDAN
EL ACTO AUNQUE EL CAMBIO SEA SÓLO DE UNA
LETRA.—Así pues, esta opinión parece más se-
gura en la práctica, sobre todo porque si eso se
deja al arbitrio de las personas prudentes, pier-
den mucha fuerza las leyes que dan forma sus-
tancial a los actos, y, si una vez se da lugar o
se permite la excepción, apenas puede darse otra
regla.
Por otra parte, no está mal la distinción que
trae FELINO tomada de IMOLA: que cuando
consta que el orden es sustancial, cualquier omi-
sión en él vicia el acto —sea leve o grave el
perjuicio que produzca—, y en cambio cuando
la cosa es dudosa, entonces se puede distinguir
entre perjuicio leve y grave: lo mismo se puede
decir razonablemente en cualquier duda sobre la
forma sustancial.
También puede aplicarse a esto la doctrina
que suele darse sobre el cambio en la forma de
los sacramentos: si es, digámoslo así, formal
—es decir, si cambia o destruye el sentido de
las palabras, aunque sea por el cambio de una
sola letra—, siempre vicia el acto; en cambio si
es material —es decir, si las palabras conservan
la misma significación—, no lo vicia. En el pri-
mer caso, el cambio u omisión siempre es grave
aunque parezca versar sobre una cosa pequeña;
por el contrario, el segundo cambio puede lla-
marse leve aunque por tratarse de una cosa sen-
sible parezca mayor.
Pues lo mismo en lo que ahora tratamos:
si la omisión de una cosa que parece pequeña
es contraria a la intención y pensamiento de la
ley, entonces siempre vicia y no se la puede
tener por leve sino por grave, porque puede im-
portar mucho; en cambio, si no sólo se trata de
una circunstancia materialmente leve sino que
además parece importar poco para el fin de la
ley, entonces no parece viciar, porque es como
nada.
De esta manera pueden conciliarse los dichos
autores, ya que, si se examinan con atención los
ejemplos que aducen o las ocasiones en que ha-
blan, parece que hablaron en el sentido dicho.
 Cap. XXXIII. Comienzo de la invalidación
CAPITULO XXXIII
¿CUÁNDO LAS LEYES INVALIDANTES COMIENZAN
A PRODUCIR E L EFECTO DE LA INVALIDACIÓN?
1. LAS LEYES INVALIDANTES SON NORMA GE-
NERAL DE LAS ACCIONES Y POR CONSIGUIENTE,
PARA QUE OBLIGUEN, DEBEN SER PROMULGA-
DAS.—Aunque más arriba se haya hablado de
la ley, sin embargo, como de algunas leyes inva-
lidantes se juzga que tienen algo especial, hay
que explicarlo ahora brevemente.
En primer lugar, doy por supuesto que una
ley invalidante no anula el acto hasta tanto que
se haya promulgado solemnemente. En esto es-
tán de acuerdo todos. Y la razón es que antes
de la promulgación no es ley.
Se dirá que esto es verdad en cuanto a la
fuerza obligatoria, porque la obligación llega a
tener lugar mediante el conocimiento, el cual se
da por medio de la promulgación; pero no su-
cede lo mismo con la virtud invalidatoria, por-
que la invalidación no depende del conocimien-
to, y por tanto —según dijimos antes— tiene
lugar incluso en contra de los que la desco-
nocen.
Se responde que, aunque en esto haya alguna
diferencia —porque la invalidación en cada caso
particular no se realiza, como la obligación, por
la aplicación de la conciencia—, sin embargo
coinciden en que ambas deben realizarse me-
diante una regla pública y notoria y, por consi-
guiente, propuesta a todos, cosa que únicamen-
te se hace por la promulgación.
La razón es que también la ley invalidante es
regla general de las acciones humanas, y por
tanto debe de suyo ser justa y, en consecuencia,
propuesta públicamente también como invali-
dante, porque es necesario que la gente sepa
cómo pueden y deben realizar sus acciones para
que sean válidas; de no ser así, se seguirían in-
numerables inconvenientes en la comunidad, y
por eso, también para este efecto es natural-
mente necesaria la promulgación de la ley.
2. SEGÚN SE DIJO, BASTA UNA SOLA PRO-
MULGACIÓN HECHA EN LA CORTE DEL PRÍNCI-
PE O EN LA METRÓPOLI.—Doy por supuesto
—en segundo lugar— que de suyo y para ese
efecto, basta una sola promulgación hecha en
la corte del príncipe o en la metrópoli del reino.
Esto es aplicable tanto a las leyes civiles como
a las canónicas, conforme a lo que se dijo antes
acerca de ambas.
Una prueba de ello es también que ni por la
naturaleza de la cosa o por sola la razón, ni por
ningún derecho positivo se exige otra cosa tra-
tándose de estas leyes.
Algunos modernos, sin embargo, piensan lo
contrario por lo que se refiere a las leyes canó-
613
nicas invalidantes, a saber, que aun después de
promulgadas en Roma, no tienen efecto hasta
tanto que se promulguen en cada una de las pro-
vincias. Así piensa MEDINA. Se cita también a
SOTO pero —según diré— sin razón.
El argumento que aducen es que las invalida-
ciones eclesiásticas se refieren a cosas más gra-
ves y de mayor importancia, y que por tanto
no conviene que se obre de otra manera.
Se responde que para establecer una regla fija
y tratándose de una cosa no necesaria por solo
el derecho natural, no bastan las conjeturas si
no hay una ley positiva. Por tanto esa razón a
lo sumo indica que a veces puede ser conve-
niente establecer otra manera de promulgación,
pero de ahí sólo se puede deducir que a la pru-
dencia de los prelados y pontífices toca determi-
nar también en sus leyes la forma de la promul-
gación según la calidad de la materia, pero no
que ello sea naturalmente necesario si no se
dice en la ley expresamente.
Un ejemplo muy bueno lo hay en el CONCI-
LIO TRIDENTINO: en la ley que anula el matri-
monio clandestino declaró expresamente que se-
ría necesaria la promulgación en cada una de
las diócesis, porque la materia era gravísima y
si se obraba de otra manera podrían seguirse
muchos inconvenientes. Sin embargo, de ahí
—argumentando con lo particular del caso—
más bien se saca un indicio de que eso no es
necesario si no se dice expresamente en la ley.
Esto quedará más claro por lo que luego di-
remos.
3. DESPUÉS DE LA PROMULGACIÓN, BASTAN
DOS MESES PARA QUE UNA LEY INVALIDANTE
TENGA SU EFECTO; ESE TIEMPO ES NECESA-
RIO.—Hay que dar por supuesto —en tercer
lugar— que, una vez hecha la promulgación en
la corte del príncipe, basta el tiempo ordinario
de dos meses para que en adelante la ley inva-
lidante comience a tener su efecto. Así piensan
todos.y así se deduce de la auténtica Uf novae
constitutiones, la cual habla manifiestamente de
la ley invalidante.
Y la razón es que ninguna ley ni constitución
hay que exija mayor espacio de tiempo para las
leyes invalidantes qué para las otras. Tampoco
es ello necesario por sola la naturaleza de la
cosa, porque, por esta parte, lo que basta para
obligar basta también para anular.
De esto se sigue que ese tiempo, tratándose
de estas leyes, se ha de entender de la misma
manera que tratándose de las otras, conforme a
lo que dijimos antes, pues se entiende de las
leyes del Sumo Pontífice y respecto de aquellas
regiones para las cuales ese tiempo es suficien-
te, puesto que, si distan más, se debe conceder
un tiempo prudencialmente más largo: esto es
especialmente necesario tratándose de estas le-
yes por los inconvenientes que de la anulación
podrían seguirse.
 Lib. V. Distintas leyes humanas
4. En consecuencia, hay que decir —en
cuarto lugar— que, tratándose de las leyes ci-
viles, ese tiempo es necesario para que la ley
empiece a anular los actos contrarios a ella.
Eso enseñan todos los doctores que citaré en-
seguida.
La razón es que tampoco hay ninguna ley ci-
vil que para este efecto se contente con un tiem-
po más breve.
Más aún, la citada auténtica, que concede el
espacio de dos meses, habla de las leyes testa-
mentarias que contienen invalidación.
Además, esa ley, antes de pasado ese tiempo,
no tiene fuerza de ley respecto del lugar para
el cual se necesita ese tiempo, o al menos no
está suficientemente aplicada a él; luego de la
misma manera que no obliga, tampoco invalida
allí.
Finalmente, si la ley anula el acto, obliga a
no hacerlo de la manera que se ha dicho antes;
ahora bien, antes de pasado ese tiempo no obli-
ga; luego tampoco anula.
5. PIENSAN BASTANTES QUE LAS LEYES CA-
NÓNICAS TIENEN EFECTO INVALIDATORIO EN
CUANTO SE HACE EN ROMA LA PROMULGACIÓN
SOLEMNE.—Sólo queda una dificultad acerca de
las leyes canónicas, pues muchos canonistas
piensan que esas leyes tienen efecto invalidato-
rio en cuanto se hace en Roma la promulgación
solemne.
Esto sostienen TUDESCHIS, DKCIO, FELINO y
casi todos los comentaristas del capítulo Nove-
rit, JUAN DE ANDRÉS y la GLOSA con el texto
del LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, TORQUEMA-
DA, JUAN STAFILO, AZPILCUETA, SOTO, SILVES-
TRE y DE ROSA. Se basan en algunos decretos
del LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES que parecen
suponer que las constituciones apostólicas tie-
nen este efecto inmediatamente.
Por consiguiente, la razón es únicamente que
los Pontífices pueden hacer esto y manifestaron
que querían hacerlo; luego lo hacen.
6. ESTA REGLA NO SE ENTIENDE DE TODAS
LAS LEYES CANÓNICAS SINO SÓLO D E LAS LEYES
PONTIFICIAS QUE TIENEN LA CLÁUSULA Desde
ahora.-—Pero hay que observar —en primer lu-
gar— que esta opinión no se ha de entender en
absoluto de todas las leyes canónicas, porque
en este sentido no se prueba con ningún texto
jurídico ni sería conveniente por las razones
aducidas en el segundo y cuarto arguitnento, que
son también aplicables aquí. Por es;o, cuando
una ley eclesiástica invalidante se da sencilla-
614
mente sin añadir ninguna cláusula que excluya
con suficiente claridad ese tiempo, es manifies-
to que no invalida antes de pasado el tiempo
ordinario que en cada una de las provincias se
necesita para que las leyes obliguen.
Prueba: Mientras una ley nueva no excluye
el derecho antiguo ordinario ni se opone a él,
hay que juzgar que se da en conformidad con él,
pues la derogación de un derecho siempre se
debe evitar en cuanto se pueda, como diré des-
pués; ahora bien, por el derecho común y anti-
guo se requiere aquel tiempo: más aún, en cuan-
to que es necesario para que la ley llegue a co-
nocerse, parece naturalmente necesario; luego
si la ley nueva no lo excluye, se ha de entender
en conformidad con él. Esto lo confirman tam-
bién las razones anteriores.
Por consiguiente, con más razón aún consta
que cuando una ley canónica concede expresa-
mente un tiempo más largo para comenzar a
obligar, en consecuencia lo concede también
para comenzar a invalidar —a no ser que de una
manera clara y expresa diga otra cosa—, por-
que es también un derecho ordinario que la ley
no invalide antes de obligar.
7. Así pues, la opinión de que tratamos, a
lo sumo es verdadera tratándose de las leyes
pontificias que tienen la cláusula Desde ahora
u otras semejantes, ya que esas cláusulas parecen
excluir toda dilación, pues de no ser así, serían
superfluas. En ese sentido hablan de ellas expre-
samente TUDESCHIS y otros que se han citado
antes, y en la misma forma habla la GLOSA, que
aprueban en general el CARDENAL, BONIFACIO y
otros en las CLEMENTINAS, y les siguen los teó-
logos modernos en general y SÁNC H EZ, que cita
a otros; de su opinión no debemos apartarnos,
porque en realidad este parece ser el pensamien-
to de los Pontífices.
Pero hay que observar que las leyes de esa
clase en que se ponen esas cláusulas, normalmen-
te tratan de determinadas cosas o acciones sobre
las cuales el Pontífice puede disponer y dispen-
sar libremente, como son los beneficios y la
concesión de ellos, y por tanto, tratándose de
ellos, muchas veces inhabilita las personas o im-
pide la validez de la concesión a partir del día
de la promulgación. Así lo hizo recientemente
Clemente VIII en este reino de Portugal esta-
bleciendo un nuevo impedimento —por defecto
de raza— para ciertos beneficios eclesiásticos,
y Sixto V hizo y declaró también esto respecto
de las profesiones religiosas, porque la validez
 Cap. XXXIII. Comienzo de la invalidación
de la profesión depende también de la aceptación
de la Sede Apostólica.
8. Pero tratándose de otras cosas que no de-
penden así de la libre determinación de los Pon-
tífices sino que suponen algún derecho natural
que a veces la ley humana modifica, eso nunca
se hace sin conceder tiempo suficiente para que
la ley llegue a ser conocida: lo primero, porque
ordinariamente eso sería nocivo para el bien co-
•mún; y lo segundo, porque parecería ser de al-
guna manera contrario al derecho natural, se-
gún se explicó con el ejemplo de la ley del Con-
cilio Tridentino que anula los matrimonios clan-
destinos.
Pero aunque esto sea así, sin embargo siem-
pre se ha de presumir a favor de la ley, y por
tanto, siempre que una ley canónica tenga una
cláusula de esas, en cuanto llegue a ser cono-
cida se ha de observar para evitar el peligro de
nulidad. Y si por ignorancia se ha hecho algo
contrario a ella y tiene ser permanente de cuya
subsistencia y realidad dependen otros efectos,
por la misma causa de evitar el peligro se debe
suplir el defecto.
9. Mas ¿qué hacer si la ley —entendida
así— parece demasiado gravosa y contraria al
bien común? ¿Será lícito apelar al mismo Pon-
tífice y entretanto no observar la ley?
Se responde que, aunque tratándose de res-
criptos particulares, se admita esta clase de ape-
lación o suspensión —según el capítulo Signi-
ficaste con las observaciones que allí se hacen—
porque tales rescriptos muchas veces dependen
de un hecho cuyo desconocimiento es admisible
en el Pontífice, pero tratándose de leyes gene-
rales, como observan los doctores no se admite
esa clase de apelación o suspensión, porque en
el Pontífice no se presume desconocimiento del
derecho y del bien común, y aunque la ley ge-
neral en algún lugar traiga algún inconveniente,
no por eso pierde su eficacia.
Por tanto en ese caso puede, sí, apelarse al
Pontífice, pero entretanto obsérvese la ley, por-
que siempre podrá observarse sin malicia y por
lo demás ella de suyo obliga aunque contenga
algún inconveniente o dificultad.
10. OTRA PREGUNTA.—Preguntará alguno
—acerca de las leyes invalidantes, tanto civiles
615
como canónicas— si durante el espacio de tiem-
po en que aún no obligan ni producen su efec-
to de anular el acto o de inhabilitar las personas
que no consientan en ello, al menos producen
ese efecto si quiere y acepta la anulación o in-
habilitación aquel a quien puede afectar la ven-
taja o desventaja de tal invalidación.
En efecto, puede parecer que uno puede ha-
cer uso de una ley invalidante —favorable para
él— incluso antes del tiempo señalado por la
ley para obligar: lo primero, porque ese tiempo
se concede en favor y beneficio de los contrayen-
tes, y uno puede renunciar a él; y lo segundo,
porque aunque el legislador no quiera obligar
antes v. g. de pasados dos meses, sin embargo
le agradará que todos los que lleguen a cono-
cerla la observen antes; luego por igual razón
es de creer que quiera que, si el subdito desea
también someterse enseguida a la ley, el acto
sea inválido.
A esto parece favorecer BARTOLO, el cual
dice que, aunque los estatutos que causan per-
juicio no tienen efecto antes del tiempo fijado,
sin embargo los que son ventajosos producen
su efecto inmediatamente. La misma distinción
hace TORQUEMADA.
11. PENSAMIENTO DEL AUTOR.—Esto no
obstante, hay que decir que cuando una ley in-
validante difiere el efecto de la invalidación o de
la inhabilitación hasta un determinado tiempo
y hasta que se realice una determinada forma
de promulgación, la ley no puede producir ese
efecto antes, y que esto no depende de la volun-
tad de los subditos ya se trate de la dilación para
ellos de una ventaja o de una desventaja: esto
es muy accidental, y la ley mira al bien común,
para el cual conviene que en esto se establezca
una regla fija.
Un ejemplo evidente de ello hay en el decre-
to que anula el matrimonio clandestino: en nin-
guna parte pudo tener efecto ni inhabilitar a
ninguna persona —-por mucho que ella lo qui-
siera— para contraer de esa manera, si no era
observando el orden y modo prescrito por el
Concilio Tridentino, porque el legislador no
quiso que la ley tuviera efecto de otra manera,
ya que así convenía para el bien general de la
Iglesia.
Luego lo mismo sucede con todas las leyes
 Lib. V. Distintas leyes humanas
de esa clase cuando en ellas se señala la forma
en que han de promulgarse y el tiempo en que
han de comenzar a invalidar.
Y lo mismo hay que decir cuando la ley no
declara nada especial sino que comienza a obli-
gar y a tener efecto según el derecho común.
En efecto, la razón es la misma para el tiempo
que el derecho común prescribe con relación a
una ley así, que para el tiempo que —cuando
en ella se expresa— la ley designa en particu-
lar: también la primera ley suspende su efecto
hasta el tiempo señalado y no deja la suspensión
a la voluntad de los subditos. Lo primero, por-
que no tiene en cuenta la ventaja particular
sino el bien común; lo segundo, porque podrían
seguirse engaños y otros inconvenientes y escán-
dalos; finalmente, porque la ley habla para to-
dos indistintamente.
12. Por lo cual, nunca esta ley comienza a
tener efecto con relación a quien quiera obser-
varla antes que con relación a quien no quiera.
En efecto, si la ley está suficientemente promul-
gada y ha pasado el tiempo suficiente para que
tenga efecto, lo tiene también sobre los que la
desconocen y los que no quieren cumplirla; en
cambio, si la promulgación no es todavía com-
pleta con el tiempo suficiente para su divulga-
ción, no tiene efecto alguno ni siquiera sobre
los que quieren cumplirla, porque esto no de-
pende de la voluntad de ellos sino de la del
príncipe.
Por lo que toca a lo que se aducía sobre la
obligación de la ley, en parte hay semejanza y
en parte no. Hay semejanza en que el subdito
—aunque lo quiera— no puede estar obligado
a la ley antes del tiempo determinado, porque
el legislador no quiso obligar antes. Pero hay
diferencia en cuanto a la ejecución de la ley en
el acto mandado o prohibido: este acto el sub-
dito —si quiere— puede ejecutarlo sin obliga-
ción; en cambio la anulación no puede ejecutar-
la, porque ésta no depende de él sino d é l a ley.
En cuanto a BARTOLO y TORQUEMADA, no
hablan de las leyes invalidantes sino de los pri-
vilegios que se conceden en favor de los parti-
culares.
CAPITULO XXXIV
LAS LEYES PUNITIVAS ¿AFECTAN TAMBIÉN A LOS
ACTOS INVÁLIDOS?
1. Este problema puede ser común a las
leyes penales y a las invalidantes, y por eso este
libro, en que hemos tratado de ambas, será
616
oportuno terminarlo con su estudio y solución.
Puede suceder que se dé una ley penal con-
tra quien administra un sacramento, contra
quien contrae matrimonio en determinada for-
ma, o contra quien hace testamento u otro acto
semejante, acto que uno después ejecuta exter-
namente pero con algún impedimento invalida-
torio del acto. Pues bien, el problema es si quien
de esa manera ejecuta un acto que está prohi-
bido bajo una determinada pena, incurre en ella.
La razón para dudar es que si el acto es nulo,
sólo en un sentido equívoco lleva el nombre de
tal acto: un bautismo nulo no es bautismo, y
un testamento falto de la solemnidad sustancial
no es testamento; ahora bien, las leyes penales
no castigan los actos aparentes sino los verda-
deros; luego no afectan a tales actos.
Primera confirmación: Las fórmulas de las
leyes penales se han de interpretar en sentido
estricto y más propio; luego no han de alcanzar
a los actos fingidos sino restringirse a los ver-
daderos.
Segunda confirmación, por inducción: Quien
niega externamente la fe por temor a los casti-
gos pero la conserva internamente, no incurre
en las penas de los herejes, pues aunque aparez-
ca como hereje, en realidad no lo es.
Asimismo, quien hiere a otro de muerte, si
de hecho el otro no muere aunque sea por mi*
lagro, no incurre en las penas del homicidio,
por ejemplo, en la irregularidad, etc., y eso úni-
camente porque el acto no llegó a efecto; luego
lo mismo sucederá con todos los actos que por
su nulidad no producen efecto.
Asimismo, un notario que ponga una falsedad
en un documento público, si acaso ese docu-
mento por otros capítulos es inválido y nulo, se-
gún el CÓDIGO no incurre en las penas de los
falsificadores.
2. Pero en contra de eso está que, aunque
el acto sea nulo en cuanto al efecto moral, sin
embargo es un verdadero acto real ejecutado ex-
ternamente en contra de la prohibición de la
ley; luego por él no se incurre en la pena de la
ley menos que si fuese válido.
El antecedente aparece claro en los ejemplos
aducidos. Quien hace una escritura, en realidad
la hace externamente y pone en eÚa una false-
dad: el que después esa escritura sea válida o
no, es algo accidental respecto de la intención
de quebrantar la ley. Y lo mismo sucede con el
matrimonio clandestino si acaso resulta que es
entre afines o cosa parecida.
La razón es que la ley de suyo prohibe ese
 Cap. XXXIV. Las leyes penales ¿afectan a los actos inválidos?
acto externo en cuanto que procede de la inten-
ción de obrar en contra de la ley; ahora bien,
todo esto se da en nuestro caso; luego la pena
de la ley alcanza también a quien obra de esa
manera.
Confirmación: Ese acto así realizado es digno
de esa pena porque es malo y porque en cuanto
puede es contrario a la intención de la ley.
Una última confirmación: De no ser así, por
un acto nulo nunca se incurrirá en la pena de
la ley, ya que no hay mayor razón para uno que
para otro acto, y si las anteriores razones son
probativas, prueban para todos los casos; ahora
bien, esta consecuencia es falsa: de no serlo, el
excomulgado que absuelve sacramentalmente
no quedaría irregular, dado que la absolución
que da es nula; y lo mismo sucedería con quien
a sabiendas rebautizase, porque el segundo bau-
tismo es también nulo; y así en otros casos.
3. PRIMER PUNTO CIERTO.—En este tema
hay algunos puntos ciertos. Uno es, que el acto
que se intenta en contra de una ley prohibitiva,
aunque tal vez sea nulo, es malo y digno de
pena, y por tanto justamente puede el juez cas-
tigarlo como él merezca.
Esto prueban todas las razones aducidas en
el segundo lugar, porque ese acto es humano y
moral y contrario a la razón, ya que —en cuanto
depende de la intención del que lo hace— es
contrario a la ley; luego es digno de pena, y
consiguientemente el juez puede también casti-
garlo por ser vengador de los trasgresores de las
leyes.
Y no sólo los actos consumados sino también
los intentados en contra de la ley, son dignos
de pena. En esto todos coinciden. Pero dudan
si a ese acto hay que tenerlo por consumado o
sólo por intentado, y, en consecuencia, si se
le debe la pena ordinaria de la ley o una pena
extraordinaria, y —lo que más nos toca a nos-
otros—, en el caso de que la ley imponga una
pena o censura por el hecho mismo, si por tal
acto se incurre en ella.
4. Es cierto —en segundo lugar— que al-
gunas veces, por un acto nulo, se incurre en la
pena de la ley. También esto lo prueban algunos
de los ejemplos aducidos en las últimas razones.
No menos cierto es —en tercer lugar— que
por un acto nulo no siempre se incurre en tal
pena. Esto prueban también algunos de los
617
ejemplos puestos en el primer lugar; enseguida
aduciremos otros.
Así pues, queda la dificultad de explicar cuán-
do un acto nulo basta para incurrir en la pena
de la ley y cuándo no, y cuál es la regla que
puede observarse en esto.
5. REGLA COMÚNMENTE ADMITIDA.—En es-
te punto, la regla comúnmente admitida es que
se debe mirar a la intención primaria de la ley:
si lo que principalmente pretende es castigar
el acto puramente externo y la mala intención
de quien lo hace sin atender al efecto jurídico,
entonces por el acto nulo se incurre en la pena
de la ley, según el DECRETO, en el que la G L O -
SA y otros hacen notar esto. Pero si a lo que
principalmente mira la ley es al efecto y por él
es por lo que castiga el acto, entonces, no si-
guiéndose el efecto, cesará la pena de la ley y
consiguientemente por un acto nulo no se incu-
rrirá en ella, ya que ese acto no produce el efecto
por el cual principalmente se pone la pena de
la ley.
Esta regla la tomo de BARTOLO; la trae tam-
bién FELINO, que cita a otros y aduce distintos
ejemplos en los cuales no coinciden todos los
doctores que cita; aduce además varias explica-
ciones y limitaciones que demuestran que esa
regla es bastante oscura. En efecto, aunque sus
partes parecen ser verdaderas —puesto que la
ley produce efecto según la intención principal
del que la da—', pero queda oscuro cuándo una
ley pretende castigar solamente el acto o su
efecto y qué regla se debe observar en esto.
Para explicar esto, voy a añadir brevemente al-
gunas tesis o reglas.
6. PRIMERA TESIS.—RESPUESTA A LA RAZÓN
DE BALDO.—Digo —en primer lugar— que
cuando una misma ley invalida el acto y pone
una pena para quien lo ejecute, por el acto nulo
se incurre en esa pena.
Esta tesis es de BARTOLO, FELINO y de otros
que cita TIRAQUEAU, y es bastante conforme a la
primera parte de la regla anterior, pues enton-
ces aparece bastante clara la intención de la ley:
si al anular el acto lo castiga, demuestra con bas-
tante claridad que lo que quiere es castigar el
acto aunque éste no tenga efecto jurídico, ya
que la ley misma lo impide.
Ni es obstáculo para esto la razón de BALDO,
que arguye diciendo que por un acto nulo no se
 Lib. V. Distintas leyes humanas
incurre en la pena porque de la nada no sale
nada. Esto —repito— no es dificultad, porque
un acto nulo no es del todo nada, ya que, aun-
que bajo el aspecto v. g. de venta sea nulo, pero
es un intento de venta nacido de mala inten-
ción, y por tanto con razón puede ser castigado
y de hecho tal ley lo castiga.
Tampoco será dificultad el que la ley a un
mismo tiempo invalide el acto y lo castigue,
porque la invalidación puede no ser pena pero
ser conveniente por sí misma —sea por el bien
común, sea para resarcir algún daño, y además
de esta compensación el acto es susceptible de
castigo—, o aunque sea pena, puede el acto ser
digno de ella de distintas formas.
De la primera manera anuló el CONCILIO DE
TRENTO el matrimonio clandestino, y sin embar-
go manda que quienes de esa forma lo con-
traigan nulo sean castigados.
De la segunda manera anula el derecho la
venta simoníaca de un beneficio, y sin embargo
la castiga con otras varias penas.
Muy de acuerdo con esto está el CÓDIGO
cuando dice que quien vende una cosa sagrada,
aunque jurídicamente la venta no tenga lugar,
sin embargo incurre en crimen de lesa religión.
Lo mismo puede confirmarse por el DIGESTO,
por el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES y por las
CLEMENTINAS.
7. OBJECIÓN DE LA LEY Ea qutdem.—Puede
objetarse la ley Ea qutdem. En ella se dice que
si uno ha vendido un escalvo con la condición
de que no pueda concedérsele la libertad y aña-
diendo una pena contra quien no cumpla la con-
dición, aunque después el dueño le manumita
no conseguirá lo que pretende ni el siervo con-
seguirá la libertad, pero el primer vendedor del
esclavo no podrá exigir al manumitente la pena,
porque el acto fue nulo. Ahora bien, la pena se
había puesto en el mismo contrato que anulaba
la manumisión, y así BARTOLO deduce de ahí
que no basta para contraer la pena que el acto
—de hecho— sea contrario.
Respondo que en ese caso no se trata de una
ley que anule y castigue, sino de un pacto pri-
vado que prohibe la concesión de la libertad
bajo una determinada pena. Ese pacto, en virtud
de su forma, más bien parecía no anular el acto
sino sólo castigarlo, conforme a lo que se dijo
sobre el modo como las leyes prohibitivas anu-
lan. Por consiguiente, como —a pesar de esto—
aquella ley declaró que la manumisión era nula,
no quiso que se exigiera la pena, no porque un
618
acto inefica2 o frustrado no pueda ser castigado,
sino porque de esa manera el pacto hubiese sido
demasiado riguroso y desigual.
8. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundo lu-
gar— que cuando la ley castiga un acto cuyo
nombre lleva consigo la nulidad en virtud de
alguna ley o determinación, entonces por ese
acto nulo y sin efecto se incurre en la pena de
la ley.
La tesis es clara y se sigue manifiestamente
en virtud de la primera parte de la regla gene-
ral que se ha puesto al principio, porque en-
tonces bastante demuestra la ley que su voluntad
es castigar únicamente la acción nacida de mala
intención, puesto que habla de un acto que no
puede tener efecto jurídico.
Además, de no ser así, esa ley sería inútil,
puesto que nunca un malhechor podría en vir-
tud de ella ser castigado, ya que el acto de que
habla tal ley nunca puede —por hipótesis—
dejar de ser nulo sea por sí mismo sea en virtud
de la primera ley; luego para que tal ley sea
útil y pueda tener efecto, es preciso que casti-
gue los actos nulos.
Además, la razón de esta tesis es la misma que
la de la anterior: En efecto, una ley que anula
expresamente un acto y añade una pena, casti-
ga un acto nulo porque lo supone nulo, y sin
embargo lo castiga; ahora bien, en nuestro caso
también la ley penal supone un acto nulo y a él
se refiere; luego lo castiga a pesar de su nuli-
dad, puesto que nada en absoluto importa el
que esa nulidad se dé por supuesta por otra ley
o que sea producida por ella.
Finalmente, voy a explicarlo con ejemplos: En
la pena que impone la ley a los rebautizantes
se incurre sin duda por un acto nulo, puesto que
rebautizando no puede producirse un acto váli-
do; asimismo, en la pena de la ley que castiga
las segundas nupcias celebradas en vida del pri-
mer cónyuge, se incurre por un matrimonio que
es nulo por el mismo capítulo, puesto que el
segundo matrimonio no puede ser válido mien-
tras dure el primero; e igualmente, en la pena
de la ley que castiga al clérigo de órdenes ma-
yores o al religioso profeso que se case, se in-
curre por un matrimonio inválido, que es el
único que pueden celebrar tales personas. Luego
lo mismo sucede en todos los casos como esos
en que exista la misma razón.
9. COROLARIO.—De esto deduzco también
—ampliando la tesis— que en esos casos no sólo
se incurre en la pena por un acto inválido, sino
 Cap. XXXIV. Las leyes penales ¿afectan a los actos inválidos?
que no se puede incurrir en ella por un acto vá-
lido, puesto que si acaso resulta que un acto
que se tenía por nulo es válido, no se incurrirá
en la pena de la ley. Esto puede parecer extra-
ño, pero es verdad. Voy a explicarlo.
Si uno, creyendo que otro está bautizado, le
bautizase de nuevo con intención de rebautizarle,
y después de hecho viniese a ponerse en claro
que no estaba bautizado o que el primer bautis-
mo había tenido un defecto esencial y había sido
inválido, ese tal no incurriría en la pena de la
ley que castiga a los rebautizantes, porque él
no sería rebautizante en realidad sino sólo pu-
tativamente o por conciencia errónea, y la ley
castiga al verdadero rebautizante, no al putativo.
Lo mismo sucede con quien contrae otro ma-
trimonio creyendo que es el segundo y después
cae en la cuenta de que el primero fue nulo:
en ese caso no incurre en las penas.
Lo mismo dije en el tratado de las Censuras
de quien celebra misa o administra solemne-
mente un sacramento creyendo que está exco-
mulgado: si después cae en la cuenta de que la
primera excomunión fue nula, no quedó irregu-
lar, porque esta pena no está impuesta al exco-
mulgado putativo que administra sino el verda-
dero excomulgado. Pues lo mismo sucede en
nuestro caso.
De esta manera se amplía también la primera
parte de la regla general que se puso antes,
porque estas leyes de que tratamos no sólo no
castigan por el efecto sino que además dejan de
castigar cuando el acto tiene efecto. Por consi-
guiente, de una manera directa y —como quien
dice— formal castigan el acto en cuanto que es
nulo y porque se realiza con el defecto invali-
dante que se expresa por el mismo nombre del
delito, a saber, rebautismo, segundas nupcias,
y otros semejantes. De esta manera desaparece
la extrañeza, porque tal ley pretende castigar tal
.delito cuando es verdadero, no sólo putativo;
ahora bien, tal delito no existe en realidad cuan-
do el acto no es inválido sino verdadero y con
su propio efecto.
10. SOLUCIÓN A UN PROBLEMA.—Acerca
de esta tesis y de la anterior puede preguntarse
si valen para el caso en que el acto que se inten-
ta es nulo por un capítulo distinto del que la
ley pretende castigar. Por ejemplo, uno toma
una segunda mujer en vida de la primera cre-
yendo que para ello no hay ningún otro impe-
dimento, pero después resulta que el segundo
matrimonio ha sido nulo además por otro capí-
tulo, v. g. porque la segunda mujer era consan-
guínea o afín en grado invalidante: ¿se incurri-
rá entonces en la pena de la ley que castiga las
619
segundas nupcias? Y lo mismo en el caso del
rebautizante si en el segundo bautismo hubo
defecto.
En efecto, parece que en estos y en otros ca-
sos semejantes se incurre en la pena, porque se
realiza el acto meramente externo y nacido de
mala intención que la ley pretende castigar;
luego hay todo lo necesario para incurrir en la
pena de esa ley.
Explicación: Si la segunda nulidad no suprime
la primera, luego tampoco la añadidura de la
nueva nulidad puede impedir la pena de la pri-
mera.
A pesar de ello, digo que entonces no se in-
curre en las penas de las leyes que castigan los
actos por la particular nulidad y maldad que re-
sulta de la circunstancia que lleva consigo el
nombre bajo el cual la ley castiga tal acto.
Así pues, la ley que castiga al rebautizante,
pretende castigar a aquel que en cuanto puede
administra o pretende administrar un segundo
bautismo válido y que lo haría así si no mediase
el obstáculo del primero. Y lo mismo en el caso
de las segundas nupcias.
Por eso dije en el tratado del Bautismo que
quien externamente rebautiza a un bautizado
sin intención de bautizarle, no incurre en las
penas, porque, en realidad y por lo que a él toca,
no administra un rebautismo verdadero sino fin-
gido; y lo mismo sucede con quien contrae ma-
trimonio externamente con una segunda mujer
también —por lo que a él toca— sin consenti-
miento ni voluntad. Luego lo mismo sucederá
aunque lo haga con intención en el caso de que
de hecho haya otro defecto aunque desconocido,
porque entonces las segundas nupcias las preten-
de celebrar únicamente por conciencia errónea,
pero en realidad de verdad no intenta celebrar-
las, porque lo que intenta celebrar son unas
nupcias que son nulas por otro capítulo.
De esto se sigue también que si un religioso
contrae matrimonio con una que él no sabe si
es su consanguínea con intención de contraerlo
en cuanto de él dependa, y en,, realidad ella no es
consanguínea suya, no incurre en las penas da-
das contra los religiosos que se casan —más bien
incurrirá en la pena de la ley que prohibe el
matrimonio con una consanguínea en el sentido
de que el desconocimiento de tal impedimento
fue culpable—, porque ese matrimonio, tal
como lo intentó el religioso, ya no era verda-
dero sino aparente por otro capítulo.
Conforme a esta doctrina creo que se debe
entender la primera parte de la regla general
que se ha puesto antes, cuando supone que lo
único que esas leyes castigan es puramente el
acto con mala intención: en efecto, debe enten-
derse de un puro acto que por lo demás baste
 Lib. V. Distintas leyes humanas
de suyo para el efecto si no media el impedi-
mento por el cual tal ley únicamente pretende
castigar tal acto; asimismo, debe entenderse de
una mala intención cuyo objeto sea tal acto en
realidad y no sólo en el pensamiento o en una
conciencia errónea.
11. Explicación y confirmación: Si uno a
sabiendas se rebautizase con agua de rosas sa-
biendo que esa agua no sirve para bautizar válida-
damente, no incurriría en las penas de los rebauti-
zantes; luego aunque —por ignorancia— crea
que sirve, no incurrirá en las penas, porque la
conciencia errónea no basta para las penas de
las leyes humanas si en realidad no existe el
acto que la ley pretende castigar.
Esta doctrina la tomo de los juristas, los cua-
les dicen que un notario que haga un docu-
mento falso, no incurre en las penas de los fal-
sificadores si ese documento resulta ser falso
por otro capítulo, sino que debe ser castigado
de una forma extraordinaria. En efecto aunque
esa ley castigue el acto por razón de la false-
dad, la cual basta para anular el documento, sin
embargo no lo castiga sino en la hipótesis de
que por lo demás —si no mediase la falsedad—
sea válido.
Esto enseñó BALDO en el CÓDIGO, aunque lo
contrario piensa en el capítulo Ex tenore, en
donde cita a BARTOLO. Este no afirma eso sin
más sino con diversas distinciones, y nunca dice
que aquel notario incurra en la pena ordinaria
de los falsificadores, sino que debe ser castiga-
do por lo atroz de su delito, lo cual puede en-
tenderse de una pena extraordinaria, según dijo
también BALDO.
Parecido a esto es lo que dijo el mismo BAL-
DO, que un enfiteuta que vende una cosa sin
consultar al amo, no cae en confiscación si la
venta fue por lo demás nula por falta de solem-
nidad o por cualquier otra causa distinta de la
de haberlo hecho sin consultar al amo.
Así lo explicó muy bien TIRAQUEAU, la G L O -
SA con el CARDENAL y otros muchos que él cita.
Este desarrolla lo mismo, y establece la regla
general de que cuando una ley castiga un acto
nulo, hay que entenderlo de un acto que no sea
nulo por más capítulo que por el defecto que
la ley pretende castigar.
12. TERCERA TESIS.—Digo —en tercer lu-
gar— que cuando una ley castiga un acto que
en tiempo de esa ley era válido —aunque se
hiciese mal— y después es anulado por una ley
620
posterior, la pena de la primera ley no será apli-
cable a ese acto realizado después inválida-
mente.
La razón hay que tomarla de la segunda par-
te de la regla que se ha puesto antes: que en-
tonces la ley, al imponer la pena, dirigía su in-
tención al acto válido y únicamente pretendía
castigar la malicia que se añadía en alguna ma-
nera de realizar tal acto; luego después que el
acto fue anulado, falta la materia de aquella ley,
dado que después el acto que se hace externa-
mente, no es aquel de que hablaba la primera
ley, ni su malicia es la misma sino otra muy
distinta, pues cosas muy distintas son ejecutar
indebidamente un acto válido e intentar ejecutar
un acto nulo. Acaso esto segundo sea a veces
más grave, pero es sencillamente distinto, y por
tanto la pena de la primera ley no alcanza a ello,
sobre todo porque, aunque sea más grave, puede
no ser tan nocivo ni tener los inconvenientes a
que atendía la primera ley. Además, la misma
invalidación es una molestia que puede hacer
las veces de pena.
Puede servir de ejemplo el matrimonio clan-
destino: antes del Concilio Tridentino era váli-
do aunque estuviese prohibido bajo algunas pe-
nas, pero ahora es inválido en virtud del decreto
del Concilio; por tanto, los que lo contraen in-
válidamente no incurren en las antiguas penas,
según opinan con probabilidad algunos moder-
nos y como extensamente desarrolla SÁNCHEZ.
A éstos favorece el Concilio Tridentino al
mandar que los que contraigan matrimonio
clandestina e inválidamente sean castigados a
juicio de los ordinarios: al decir esto parece pen-
sar que los tales no incurren en las otras penas
prescritas por las leyes o constituciones.
Esto es muy probable con relación a las penas
en cuanto que estaban establecidas por leyes
anteriores al concilio; si algunas han sido esta-
blecidas o renovadas después por leyes más re-
cientes, esta tesis en rigor no valdrá para ellas
sino que de ellas habrá que juzgar por otros
principios.
13. CUARTA TESIS.—Digo —en cuarto lu-
gar— que cuando la ley prohibe un acto que,
a pesar de la prohibición, puede hacerse válida-
mente, y añade una pena, ordinariamente sólo
se incurre en ella por un acto válido.
La razón es que entonces la ley principalmen-
te atiende al acto según su sustancia y efecto y
no sólo según su apariencia externa. Por ejem-
 Cap. XXXIV. Las leyes penales ¿afectan a los actos inválidos?
pío, si la ley prohibe una venta, principalmente
atiende a la enajenación y a la venta válida; lue-
go ésta es también lo que directamente castiga;
luego por la venta inválida no se incurre en la
pena. Luego lo mismo se ha de entender en otros
casos parecidos.
Esto confirma también la regla vulgar de que
las palabras se han de entender incluyendo el
efecto, según se dice en las DECRETALES, cuya
GLOSA cita muchos ejemplos. Se encuentra tam-
bién en el DIGESTO, en el que se dice también
que el conato no perjudica si no ha tenido efec-
to, se entiende cuando las palabras de la ley
significan de suyo un acto perfecto. Más citas
hacen TIRAQUEAU, la GLOSA y REBUFFE.
Ayuda también la regla de que el nombre sin
más significa la cosa verdadera, no la fingida, y,
en consecuencia, que si significa un acto, signi-
fica un acto válido, no un acto nulo. Por ejem-
plo, la palabra sentencia significa una sentencia
válida, según el capítulo último y las CLEMEN-
TINAS; la palabra condena significa la que ha
sido confirmada, según el DIGESTO; la palabra
desheredar indica cuando se hace debidamente.
La razón es que acto válido y acto inválido
sólo lo son analógicamente, y por tanto, la pala-
bra sin más significa el acto válido. Véanse so-
bre esto REBUFFE y RIPA.
La razón tiene más fuerza todavía porque esto
debe ser así ante todo tratándose de penas, las
cuales se deben restringir y reducir al sentido
propio y riguroso de las palabras.
14. RESPUESTA A UNA OBJECIÓN.—Puede
objetarse que de ahí se sigue que un sacerdote
excomulgado y declarado tal, que administra a
alguno el sacramento de la penitencia, no incu-
FIN DEL LIBRO QUINTO
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rre en irregularidad; ahora bien, esta consecuen-
cia es falsa.
La deducción es clara, porque ese sacramento
es nulo por falta de jurisdicción; luego por ese
acto no se incurre en irregularidad, que es la
pena del sacerdote excomulgado que administre
sacramentos.
Por esta y por otras excepciones como esta
he dicho en la tesis que ésta se debe entender
como cosa ordinaria, no como cosa infalible.
El caso ese del sacerdote excomulgado lo es-
tudié a fondo en el tomo 5.°, y juzgué más pro-
bable que, a pesar de la nulidad de la absolu-
ción, en ese caso se incurre en irregularidad;
lo mismo me parece ahora, porque, si atendemos
a la intención de los cánones, bajo esa pena pro-
hiben al excomulgado todo ejercicio del poder
de orden aunque se realice con ese defecto, de-
fecto que necesariamente debe tener tal como
lo ejercita un excomulgado. Así pues, la ley que
impone esa pena, ya supone el defecto en un
acto realizado por un excomulgado, y su inten-
ción es castigar ese acto y por tanto, aunque sea
nulo, con tal que esa nulidad la tenga en virtud
de la excomunión, lo castiga.
A esto hay que atender ante todo en las le
yes, y se reduce a la regla que se puso en la se-
gunda tesis. En efecto, si la ley, explícita o vir-
. tualmente, supone en el acto nulidad o el defec-
to que de ella suele nacer —aunque no siempre
nazca—, se juzga que castiga también el acto
que resulta nulo en virtud de una censura o de
otro defecto semejante; en cambio, cuando la
nulidad proviene de otro capítulo, no es apli-
cable la razón dicha y rige la regla general de
que una ley que habla del acto, se entiende que
habla de un acto válido, porque sólo a éste se
lo tiene por tal sin más.