ADVERTENCIA: Los siguientes apuntes corresponden a una transcripcin de las clases de

Derecho Civil I impartidas durante el ao 2002 por el profesor Sr. Mario Castro
Vs!ue"# tra$a%o reali"ado por el alumno Sr. Cristin &amos 'pala. Cumplimos con
advertir !ue no han sido revisados por el profesor en su totalidad# pero contiene el
tratamiento (ntegro de las materias correspondientes a la teor(a de los actos %ur(dicos )
los $ienes.

DERECHO CIVIL I
Teora de los Actos Jurdicos
CAPITULO I
GENERALIDADES
I TERINOLOGIA
La pala$ra *acto+ viene del lat(n actum# la !ue a su ve" deriva del ver$o agere# !ue !uiere
decir actuar, acto# en consecuencia# significa *lo actuado+. -n el derecho romano# la pala$ra acto
no tiene un sentido general# sino !ue alude a ciertas actuaciones concretas de una persona# como
por e%emplo el acto de comprar# el acto de caminar# etc.# es decir# entendida en un sentido natural.
Desde el punto de vista %ur(dico# la pala$ra acto# en cam$io# alude al acto %ur(dico pero no como la
entendemos ho)# en un sentido general# sino ms $ien referida a ciertas figuras concretas# como
por e%emplo el acto de otorgar testamento# el acto de manumitir a un esclavo# el acto de estipular#
etc., en definitiva# se trata de situaciones mu) espec(ficas.
.or su parte# la e/presin *%ur(dico+ tiene su origen en un compuesto de dos pala$ras
latinas !ue son ius-dicere# de la cual iuridicus es una derivacin. 0osotros actualmente
entendemos o relacionamos la pala$ra *%ur(dico+ con el derecho# pero su sentido original se
vincula espec(ficamente al m$ito %udicial. La e/presin iuridicus se le aplica$a a ciertos
magistrados !ue impart(an %usticia en la pen(nsula itlica# a partir de un presupuesto histrico mu)
concreto1 en la 2poca del emperador Marco 'urelio# la pen(nsula itlica fue dividida en 3 "onas
para los efectos de la administracin de %usticia# cada una de las cuales !ued a cargo de un
magistrado llamado iuridicus# lo !ue signific !ue el pretor# !uien se encarga$a
tradicionalmente de esa funcin# limit su %urisdiccin a la ur$e romana, en consecuencia# cada
ve" !ue se ha$la$a o se utili"a$a la e/presin *%ur(dico+# se alud(a a los actos de estos
magistrados# !ue nosotros llamar(amos ho) actuaciones %udiciales. La pala$ra *%ur(dico+ comen"
a tener el significado con !ue la conocemos ho) en d(a a partir de ciertos escritos postclsicos en
!ue dicha pala$ra aparece mencionada por ciertos %urisconsultos# !uienes la identificaron con todo
a!uello relacionado con el derecho.
1
La e/presin *acto %ur(dico+ fue empleada por primera ve" por un %urista llamado
0ettel$ladt# en su o$ra de 4536 denominada *-/posicin sistemtica de la %urisprudencia
universal+.
7o) se acepta por la ma)or(a de los autores !ue los romanos no ela$oraron una teor(a de
los actos %ur(dicos como la conocemos nosotros actualmente# sin per%uicio de anali"ar los distintos
elementos !ue la componen# pero de manera aislada ) asistemtica. -l primer intento por efectuar
tratamiento sistemtico del tema fue el emperador 8ustiniano# en sus Instituciones# las !ue# como
se sa$e# a su ve" se inspiraron en la o$ra del mismo nom$re del %urista 9a)o. -l emperador hace
una e/posicin de lo !ue ho) se considera uno de los antecedentes ms importantes de la
moderna teor(a del acto %ur(dico# como es la figura de la stipulatio# cu)o anlisis en a$stracto
sirvio para estudiar distintas materias# como la formacin del consentimiento# el error# el o$%eto#
la causa# etc.# pero todo ello limitado al tema de la estipulacin.
-l primer esfuer"o por generali"ar esta teor(a %ustinianea data del siglo :VI# 2poca del
auge de la segunda escolstica espaola# uno de cu)os principales representantes# Luis de Molina#
escri$i una o$ra llamada De iustitia et de iure# en la !ue se encuentra el germen de la
moderna teor(a de los actos %ur(dicos. So$re la $ase de este ) otros tra$a%os# especialmente los
ela$orados por el %urista franc2s 8ean Domat ) su disc(pulo &o$erto 8os2 .othier# se lleg a una
sistemati"acin completa de todos estos antecedentes# haciendo aplica$le la teor(a no slo a las
estipulaciones# sino a toda clase de actos ) contratos.
0o pocas veces se contrapone la terminolog(a *acto %ur(dico+ ) *negocio %ur(dico+#
e/presin esta ;ltima empleada por primera ve" por Luis de Molina en la o$ra citada# para
denominar la teor(a !ue vamos a estudiar. Sin em$argo# la denominacin negocio %ur(dico slo se
arraig en 'lemania e Italia# donde se le llama la teor(a del negocio %ur(dico. .recisando este
tema# ) sin per%uicio de lo !ue se dir ms adelante# la e/presin negocio alude al contenido
econmico del un acto o contrato# es decir# !ue e/ista de alguna manera una onerosidad para las
partes.

II!" HECHOS # ACTOS JUR$DICOS!
Cuando ha$lamos de un hecho# nos estamos refiriendo a situaciones o acontecimientos
!ue suceden ) !ue podemos perci$ir por nuestros sentidos. Sin em$argo# desde el punto de vista
del derecho# para !ue tengan alguna relevancia# es necesario !ue esos hechos produ"can ciertas
consecuencias.
.ara ello# tradicionalmente se distingue entre los hechos de la naturale"a ) los hechos del
hom$re# radicando la diferencia entre am$os en la circunstancia !ue en los hechos de la naturale"a
no interviene la voluntad del hom$re, en cam$io# cuando ha$lamos de los hechos del hom$re# lo
decisivo es la participacin# la intencin# la voluntad del hom$re !ue produce el hecho. Con todo#
no cual!uier hecho es relevante para el derecho# pues slo van a serlo a!uellos !ue producen
consecuencias %ur(dicas. -n definitiva# desde el punto de vista del derecho# van a tener relevancia
solamente a!uellos hechos !ue de alguna forma se encuentren regulados por la norma %ur(dica,
todos a!uellos hechos !ue no producen consecuencias %ur(dicas de ninguna especie carecen de
importancia para nuestro estudio.
2
-stos hechos !ue producen consecuencias %ur(dicas los denominamos *hechos %ur(dicos+# )
tales consecuencias han de traducirse en la ad!uisicin de un derecho o en la constitucin de una
relacin %ur(dica. .ensemos# por e%emplo# en un hecho de la naturale"a !ue provoca una
consecuencia %ur(dica1 el nacimiento ) la muerte de una persona, a su ve"# pensemos en un hecho
del hom$re !ue produce consecuencias %ur(dicas1 matar a otro individuo. .uede ocurrir !ue
ciertos hechos %ur(dicos produ"can consecuencias !ue consisten en modificar un derecho o una
relacin %ur(dica pree/istente# como ocurre cuando una persona cumple con la ma)or(a de edad,
un hecho del hom$re !ue produce similar efecto es# por e%emplo# el matrimonio. <inalmente#
dentro de los hechos %ur(dicos# podemos encontrar a!uellos !ue provocan la e/tincin de un
derecho o de una relacin %ur(dica# como ocurre con la muerte ) su efecto en un contrato intuito
personae. -n definitiva# cuando ha$lamos de hecho %ur(dico nos estamos refiriendo a a!uellos
acontecimientos !ue pueden producir cual!uiera de estos efectos1 la ad!uisicin# modificacin o
e/tincin de un derecho o de una relacin %ur(dica.
0uestro estudio ha de r so$re a!uellos hechos %ur(dicos !ue provienen del hom$re# los !ue
a su ve" admiten varias clasificaciones# de las cuales ha) dos particularmente importantes1
a= -n primer lugar est la clasificacin !ue distingue en entre hechos l(citos e il(citos. Son
hechos humanos l(citos# por e%emplo# la cele$racin de un contrato, ha$lamos de hechos il(citos
para referirnos a la e%ecucin de hechos voluntarios !ue van en contra de lo !ue esta$lece el
ordenamiento %ur(dico# a los !ue gen2ricamente llamamos delitos ) cuasidelitos.
$= La segunda clasificacin relevante es a!uella !ue distingue entre hechos voluntarios e
involuntarios# distincin a partir de la cual comien"a a perfilarse la diferencia entre los t2rminos
*acto %ur(dico+ ) *negocio %ur(dico+. Cuando ha$lamos de hechos voluntarios# nos estamos
refiriendo a ciertas conductas o acciones humanas !ue de modo consciente apuntan a la
produccin de un efecto %ur(dico, dentro de esta categor(a insertamos tradicionalmente a los actos
%ur(dicos# pero la doctrina ms moderna postula !ue estos hechos voluntarios en !ue el su%eto
pretende conscientemente producir consecuencias %ur(dicas se denominan en realidad negocios
%ur(dicos# como por e%emplo# la cele$racin de un contrato.
-n cam$io# cuando ha$lamos de hechos involuntarios nos referimos a ciertas actuaciones
del hom$re !ue producen una consecuencia %ur(dica sin !ue el autor lo ha)a !uerido o lo ha)a
$uscado. 'hora $ien# seg;n la doctrina tradicional# los hechos involuntarios l(citos tam$i2n entran
en la categor(a de los actos %ur(dicos# como ocurre con los cuasicontratos. -stos constitu)en una
de las fuentes de las o$ligaciones ) se encuentran contemplados en nuestro CC. en los art. 43>5 )
2263 # !ue lo definen como un hecho voluntario# l(cito ) no convencional !ue genera
o$ligaciones.
Art. 2284.- Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituyen un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de da!ar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de da!ar, constituye un cuasidelito.
"n este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
Ms all de las cr(ticas !ue se hacen a esta figura# lo relevante es !ue estamos frente a un
3
hecho l(cito !ue genera o$ligaciones# sin !ue e/ista un acuerdo de voluntades previo# denotando
claramente !ue se trata de un hecho humano !ue genera consecuencias %ur(dicas. .ensemos# por
e%emplo# en un cuasicontrato de gestin de negocios1 no podemos decir categricamente !ue el
gestor act;a con la intencin de provocar efectos %ur(dicos o# a la inversa# !ue el dueo del
negocio ha)a o$rado con la misma motivacin. -n todas estas figuras# el factor com;n radica en
una persona# )a sea el !ue paga lo !ue no de$e o el !ue gestiona un negocio de otro sin tener
mandato o los miem$ros de una comunidad hereditaria# act;a de manera voluntaria# e%ecutando un
hecho !ue es l(cito# pero !ue genera o$ligaciones aun!ue ellos no lo ha)an !uerido.
-n relacin con este mismo tema# pero fuera )a de los cuasicontratos# otro e%emplo lo
encontramos a propsito de una forma de edificacin# consistente en edificar en un suelo a%eno
con materiales propios# situacin prevista en el art. ??@ CC.1
Art. 669.- "l due!o del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere
edi#icado, plantado o sembrado, tendr$ el derecho de hacer suyo el edi#icio, plantacin o
sementera, mediante las indemni%aciones prescritas a #avor de los poseedores de buena buena o
mala #& en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edi#ic a pagarle el 'usto precio
del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembr a pagarle la renta y a indemni%arle los per'uicios.

-n esta hiptesis# ha) un hecho l(cito# construir en un suelo a%eno# pero con materiales
propios# lo !ue trae como consecuencia !ue el dueo del terreno ad!uiere el dominio de lo
construido. -s claro !ue el !ue constru) no lo hi"o con la intencin !ue el dueo del terreno se
haga dueo de lo !ue se edific, desde este punto de vista# la edificacin es un hecho %ur(dico
involuntario ) adems l(cito. .ensemos ahora en el individuo !ue comete un delito1 es evidente
!ue al e%ecutarlo# no lo hace pensando en la consecuencia %ur(dica !ue acarrea.
' partir de este ra"onamiento# la doctrina tradicional sostiene !ue los hechos l(citos
involuntarios# como la edificacin sealada# !uedan comprendidos dentro de la categor(a de los
actos %ur(dicos, sin em$argo# para la doctrina e/tran%era estos hechos involuntarios ) adems
l(citos son los !ue ellos llaman actos %ur(dicos en un sentido estricto. -n otras pala$ras# para
estos autores cuando se trata de efectos %ur(dicos !ueridos o deseados por las partes# ha$lan de
*negocio %ur(dico+# reservando la denominacin *acto %ur(dico+ para a!uellos hechos l(citos !ue
provocan consecuencias %ur(dicas no previstas por el autor del hecho.
La doctrina tradicional# en cam$io# entiende !ue la e/presin *actos %ur(dicos+ comprende
tanto los hechos voluntarios como los hechos involuntarios l(citos !ue provocan consecuencias
%ur(dicas. Con todo# pensamos !ue no ha) una diferencia sustancial entre los conceptos de
negocio ) acto %ur(dico# por!ue en definitiva tanto el uno como el otro producen consecuencias
%ur(dicas ) lo relevante del concepto de negocio %ur(dico est en la onerosidad de sus prestaciones.
III!" CONCEPTO DE ACTO JUR$DICO!"

La doctrina est conteste en definir al acto %ur(dico como una manifestacin de voluntad
destinada a producir o generar efectos %ur(dicos# esto es# crear# modificar ) e/tinguir derechos )
o$ligaciones. .odemos agregar !ue estas consecuencias %ur(dicas se producen no por!ue las
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partes lo !uieren# sino por!ue la le) as( lo seala.

An primer aspecto esencial de esta definicin radica en !ue# para !ue estemos en presencia
de un acto %ur(dico# de$e ha$er una manifestacin de voluntad. ' su ve"# para !ue la voluntad
tenga consecuencia o trascendencia %ur(dica# es necesario !ue se e/prese# pues si permanece en el
fuero interno no es relevante para el derecho# salvo contadas e/cepciones# !ue se vern
oportunamente,por regla general# entonces# el silencio no produce efecto %ur(dico.
An segundo aspecto de este concepto dice relacin con la fi nalidad !ue se persigue 2l o
los autores del acto %ur(dico, esta finalidad es producir efectos %ur(dicos. Si nos atenemos a la
realidad# podemos sostener !ue# por regla general# el !ue cele$ra un acto o contrato no lo hace
con la finalidad de producir efecto %ur(dico. .or e%emplo# si compro una $e$ida en un negocio# lo
hago por la necesidad de saciar mi sed ) no con el afn de generar efectos %ur(dicos. .ara
armoni"ar esta situacin# podemos afirmar !ue al cele$rar un acto %ur(dico# la finalidad o el efecto
!ue 2ste produce es una consecuencia natural su)a# pero desde el punto de vista de los otorgantes
el fin prctico es satisfacer una necesidad concreta.
Como tercer elemento de esta definicin# ca$e destacar la finalidad1 lo !ue se persigue al
cele$rar un acto %ur(dico es producir efecto regulados por el derecho. -s vlido preguntarse cul
es el origen de estos efectos# es decir# si tales consecuencias se sustentan en la voluntad del o los
otorgantes del acto o $ien su fundamento es la le). .ara a!uellos !ue sostienen !ue lo
fundamental de un acto %ur(dico es la voluntad# los efectos %ur(dicos se producen ;nicamente
por!ue los interesados as( lo han !uerido. -n otras pala$ras# el motor del acto %ur(dico# a!uel !ue
le hace producir los efectos !ue le son propios# no est en la le)# sino en la voluntad de las partes#
lo !ue constitu)e una manifestacin ms de uno de los principios inspiradores del derecho
privado# como lo es la autonom(a de la voluntad.
Buienes se oponen a esta concepcin voluntarista# sostienen !ue dichos efectos %ur(dicos
no derivan dela voluntad de los interesados# sino de la le). Los particulares pueden desear !ue sus
actos produ"can variados efectos %ur(dicos# pero si la le) no los sanciona como tales# no tendrn
ese carcter. .or lo tanto# el elemento decisivo !ue tipifica un acto %ur(dico radica en !ue sus
efectos estCn sancionados o reconocidos por el derecho. &efuer"a esta idea el concepto de
relacin %ur(dica# una de las tantas formas de relacin !ue puede tener el ser humano, slo es tal
a!uel v(nculo cu)a regulacin es relevante para el derecho. .or ende# para !ue estemos en
presencia de una relacin %ur(dica )# como consecuencia de ello# ante una manifestacin de
voluntad !ue produce efectos %ur(dicos# es necesario !ue est2 sancionada por el derecho.
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CAPITULO II
CLASI%ICACIONES DE LOS ACTOS JUR$DICOS!

I!" CLASI%ICACIONES LEGALES!
.ara evitar cual!uier e!u(voco# al ha$lar de clasificaciones legales no se est diciendo !ue
el CC. contenga un t(tulo espec(fico so$re el particular# sino !ue se hace referencia a las
clasificaciones de los contratos contenidas en los art(culos 43>@ ) siguientes# normas !ue por
e/tensin han sido aplicadas a los actos %ur(dicos, con todo# en el mismo Li$ro IV# e/iste el D(tulo
II# denominado *De los actos ) declaraciones de voluntad+ . 'simismo# e/isten varias
disposiciones del CC. en las cuales se hace la contraposicin entre actos ) contratos, a partir de
esa diferencia# se ha entendido !ue cuando el CC. utili"a la e/presin acto# se est refiriendo a los
actos unilaterales ) la e/presin contrato se refiere a los actos $ilaterales.
-n nuestra legislacin positiva# la primera ve" !ue se emple la e/presin *acto %ur(dico+
fue en la Le) 0E 5?4># del ao 4@3># ho) derogada# !ue regul la denominada adopcinFcontrato#
!ue presenta algunas seme%an"as con la adrogatio de los romanos. Su art(culo 4 define a la
adopcin como un acto %ur(dico.
A& ACTOS JUR$DICOS UNILATERALES # 'ILATERALES!
-sta clasificacin la podemos a$ordar desde dos puntos de vista1 estructural )
o$ligacional. Cuando ha$lamos de una clasificacin desde el punto de vista estructural# nos
referimos al n;mero de partes !ue intervienen en el acto, se ha$la de partes ) no de personas en
atencin a lo dispuesto en el art(culo 43>6 CC. Desde el punto de vista o$ligacional# se atiende a
!ui2nes resultan o$ligados a consecuencia del acto, es desde esta perspectiva !ue la trata el CC.
en el art(culo 43>@. -n am$os casos# los actos pueden ser uni ) $ilaterales.
Desde el punto de vista de su estructura# son actos %ur(dicos unilaterales a!uellos !ue
re!uieren la intervencin de una sola parte# llamada tam$i2n autor. -%emplos1 un testamento# la
aceptacin de una herencia# renuncia de una herencia# reconocimiento de un hi%o# renuncia de un
derecho# etc.
Los actos %ur(dicos $ilaterales son a!uellos !ue suponen la intervencin de 2 o ms partes.
-%emplos1 contrato de arrendamiento# de compraventa )# en general# todos los contratos.
-n esta materia# ha) !ue tener presente !ue# respecto de los actos $ilaterales# nuestro CC.
hace sinnimos los conceptos de contrato o convencin. Convencin es un t2rmino gen2rico#
sinnimo de acto $ilateral# ) consiste en un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos
%ur(dicos consistentes en crear# modificar ) e/tinguir derechos, el contrato slo crea derechos )
o$ligaciones.
Desde el punto de vista o$ligacional# los actos tam$i2n pueden clasificarse en uni )
6
$ilaterales# pero se trata de una clasificacin aplica$le slo a las convenciones# espec(ficamente a
los contratos, en otras pala$ras# supuesto un acto estructuralmente $ilateral# se trata de
determinar !ui2nes resultan o$ligados en virtud del contrato respectivo. Si el contrato engendra
o$ligaciones para am$as partes# se denomina $ilateral o sinalagmtico# como por e%emplo los
contratos de arrendamiento# compraventa# etc.
-n cam$io# un contrato es unilateral cuando genera o$ligacin para una sola parte# como
por e%emplo la donacin# el depsito# el comodato# etc. -n el caso del depsito ) del comodato#
se ha$la de contratos sinalagmticos imperfectos# pues nacen como unilaterales# pero pueden
llegar a generar o$ligaciones para la otra parte.
'& ACTOS JUR$DICOS GRATUITOS # ONEROSOS!
-sta clasificacin# contemplada en el art(culo 4330 CC.# atiende al $eneficio o utilidad !ue
el contrato reporta a los interesados1
(rt. ).**+ cc "l contrato es gratuito o de bene#icencia cuando slo tiene por ob'eto la
utilidad de una de las partes, su#riendo la otra el gravamen, y oneroso, cuando tiene por ob'eto
la utilidad de ambos contratantes, grav$ndose cada uno a bene#icio del otro.
La idea de onerosidad implica !ue el acto o contrato genera o da lugar a prestaciones con
un contenido econmico# en $eneficio de am$as partes. La gratuidad# en cam$io# !uiere decir !ue
el acto o contrato genera estas prestaciones slo para una de las partes# reci$iendo la otra una
utilidad sin dar nada a cam$io.
Distinto de la gratuidad es el concepto de lucratividad# !ue dice relacin con un
incremento patrimonial ) !uien lo reci$e no est o$ligado a restituirlo# es decir# se lucra a!uella
persona !ue se $eneficia con una cosa o un derecho# pudiendo retenerlo definitivamente. 7a)
contratos !ue pueden ser gratuitos# pero no son lucrativos# como por e%emplo el comodato# en
cu)a virtud se $eneficia el comodatario# pues puede usar la cosa sin pagar por ello# pero no es
lucrativo# por!ue est o$ligado a restituir. Cuando el incremento patrimonial proviene de un acto
o contrato gratuito ) adems dicho incremento es lucrativo# en los t2rminos sealados# dichos
actos toman el nom$re gen2rico de li$eralidades.
GCul es el criterio !ue adopta nuestro cdigo en materia de gratuidadH Se trata de
determinar si el acto sigue siendo gratuito# aun cuando imponga una carga o gravamen para el
$eneficiario# como por e%emplo la donacin de un predio con la o$ligacin de construir en 2l un
hogar de nios. .ara algunos# aplicando un criterio su$%etivo# la gratuidad e/iste siempre# aun!ue
ha)a una carga de por medio.
.ara otros# si aplicamos un criterio o$%etivo# seg;n el cual la gratuidad solamente se mira
en funcin del $eneficio !ue reporta el acto para el interesado# significa !ue en e%emplo planteado#
una donacin !ue genera para el $eneficiario una carga# e/iste la gratuidad# )a !ue ella se e/tiende
o alcan"a slo hasta a!uello !ue efectivamente reporta $eneficio# ) en todo a!uello !ue constitu)e
carga ha) onerosidad, en otras pala$ras# la gratuidad se da respecto de lo !ue reporta $eneficio )
so$re a!uello !ue implica una carga para el $eneficiario# se dice !ue es oneroso.
Seg;n la ma)or(a de los autores# nuestro cdigo se rige por el criterio o$%etivo# es decir#
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slo estima !ue ha) gratuidad en la medida !ue ha)a $eneficio ) todo a!uello !ue reporte una
carga es oneroso. 7a) un art(culo !ue refle%a esta orientacin1
Art. 1.398.- -o hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio,
no hay por otra aumento, como cuando se da para un ob'eto que consume el importe de la cosa
donada, y de que el donatario no reporta ninguna venta'a apreciable en dinero.
-n definitiva# no ha) donacin si ella no importa una venta%a aprecia$le en dinero.
(Art! )!*+,!" Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario o
que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no est$n su'etas a insinuacin, sino
con descuento de gravamen.+
De acuerdo a este precepto# si la donacin le impone una carga al $eneficiario ) esa carga
es suscepti$le de valoracin pecuniaria# ella de$e ser descontada. Supongamos !ue la donacin es
por 400# pero el gravamen implica @0# por lo tanto el $eneficio va a ser solamente de 40, en
consecuencia# la insinuacin# es decir# la resolucin %udicial !ue autori"a la donacin# solamente se
pide respecto de los 40 ) no de los 400.
C& ACTOS JUR$DICOS CONUTATIVOS # ALEATORIOS!
-sta clasificacin legal# contemplada en el art(culo 4334 CC.# es aplica$le ;nicamente a los
actos onerosos ) su criterio es la e!uivalencia econmica de las prestaciones !ue genera el
contrato.
-l presupuesto de esta clasificacin es un contrato oneroso# es decir# !ue genera
gravamenes para am$as partes. Si esas prestaciones# desde el punto de vista econmico# son ms
o menos similares# entonces decimos !ue ese acto oneroso es adems conmutativo. -n cam$io# si
esas prestaciones se encuentran supeditadas a un a"ar# un evento futuro e incierto# ha$lamos de
un acto oneroso aleatorio.
Art. 1.441.- "l contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su ve%, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o p&rdida,
se llama aleatorio.
La e!uivalencia dice relacin con una proporcionalidad entre am$as prestaciones, para !ue
se pueda cumplir este re!uisito de la conmutatividad# no es necesario !ue e/ista una e!uivalencia
matemtica. Lo relevante de los actos aleatorios es !ue si $ien se generan prestaciones para
am$as partes# esas prestaciones estn supeditadas a una contingencia.
-l CC. se ha preocupado de enumerar los contratos aleatorios en el art. 22I61
(Art! -!-,.!" Los principales contratos aleatorios son.
).- "l contrato de seguros,
/.- "l pr&stamo a la gruesa ventura,
0.- "l 'uego,
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*.- La apuesta,
1.- La constitucin de renta vitalicia,
2.- La constitucin del censo vitalicio.
Los / primeros pertenecen al cdigo de comercio.+
'dems de lo sealado# otra importancia de esta clasificacin es !ue e/iste una figura# a
lesin enorme# !ue se aplica solamente a los contratos conmutativos# como por e%emplo# la
compraventa. Sin em$argo# puede ocurrir !ue la compraventa se convierta en aleatoria# cuando
lo comprado es la suerte1
(Art! )!.)/!" La venta de cosas que no existe, pero se espera que existan, se entender$
hecha ba'o la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturale%a del
contrato apare%ca que se compr la suerte.+
D& ACTOS JUR$DICOS PRINCIPALES # ACCESORIOS!
-sta clasificacin# contemplada en el art(culo 4332 CC.# atiende a si un acto su$siste por s(
mismo o depende de otro para tal fin.
An acto es principal cuando su$siste por si mismo# esto es# para producir sus efectos no
re!uiere de la cele$racin de otros actos# como ocurre con el matrimonio. -n cam$io# decimos
!ue el acto es accesorio cuando sus efectos se encuentran supeditados a la cele$racin de otro
acto# es decir# no tiene una e/istencia autnoma# sino !ue e/iste en funcin de otros actos
%ur(dicos.
Dentro de los actos accesorios# se distinguen dos tipos1
F Los actos accesorios de garant(a# !ue nuestro cdigo llama cauciones# definidas en el
art(culo 3? CC.# cu)a finalidad es garanti"ar el cumplimiento de las o$ligaciones derivadas de
otros actos %ur(dicos1
(Art! *0!" 3aucin signi#ica generalmente cualquier obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o a'ena. Son especies de caucin la #ian%a, la hipoteca y la
prenda.+
F Los actos dependientes# cu)o fin no es garanti"ar una o$ligacin principal# sino !ue
producen efectos propios ) particulares# los !ue se encuentran supeditados a la cele$racin de un
acto principal. -%emplo t(pico# ) casi e/clusivo de esta categor(a# son las capitulaciones
matrimoniales# definidas en el art(culo 454I CC1
(Art! )1),!" Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de car$cter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o
en el acto de su celebracin. "n las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, slo podr$ pactarse separacin total de bienes o r&gimen de participacin en los
gananciales.+

'!uellas capitulaciones !ue se cele$ran antes del matrimonio son actos dependientes#
9
por!ue va a tener efecto slo a partir de la cele$racin del matrimonio.
Jtro e%emplo de actos dependientes lo encontramos a propsito de las donaciones por
causa de matrimonio# figura contemplada en el art(culo 4.56? CC.1
Art. 1.786.- Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el
matrimonio y en consideracin a &l, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los
esposos antes o despu&s de celebrarse el matrimonio y en consideracin a &l, se llaman en
general donaciones por causa de matrimonio.
-stas donaciones son revoca$les# en el sentido !ue solamente se confirman en la medida
!ue se cele$re el acto matrimonial. -l art(culo 4.56@ CC. confirma claramente el carcter
dependiente !ue tienen estas donaciones1
Art. 1.789 cc Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se cali#iquen de dote,
arras o con cualquiera otra denominacin, admiten pla%os, condiciones y cualesquiera otras
estipulaciones lcitas, y est$n su'etas a las reglas generales de las donaciones, en todo lo que no
se oponga a las disposiciones especiales de este ttulo. "n todas ellas se entiende la condicin
de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio.
La diferencia entre las cauciones ) los actos dependientes radica en esto1 las cauciones
garanti"an una o$ligacin principal ) el acto dependiente produce sus efectos en la medida !ue se
cele$re el acto principal. La importancia !ue tiene esta clasificacin es !ue el acto accesorio
depende del acto principal ) ha) un principio !ue dice !ue lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, por lo tanto# si en el caso de una caucin# como una prenda# hipoteca o una fian"a# la
o$ligacin principal se e/tingue# la caucin tam$i2n se e/tingue. -n el caso de los actos
dependientes# como por e%emplo una donacin por causa de matrimonio# la misma le) nos dice
!ue si ese matrimonio se disuelve por cual!uier causa# la donacin !ueda sin efecto.
E& ACTOS JUR$DICOS CONSENSUALES2 REALES # SOLENES!
La ;ltima de las clasificaciones legales se encuentra esta$lecida en el art(culo 4.33> CC.# )
atiende al perfeccionamiento del acto# es decir# cmo nace a la vida del derecho. Desde este
punto de vista# ha) tres clases de actos1 reales# consensuales ) solemnes.
Art. 1.443.- "l contrato es real cuando para que sea per#ecto, es necesaria la tradicin
de la cosa a que se re#iere, es solemne cuando est$ su'eto a la observancia de ciertas
#ormalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ning4n e#ecto civil, y es consensual
cuando se per#ecciona por el solo consentimiento.

-l principio de la autonom(a de la voluntad supone !ue el individuo es li$re para o$ligarse#
lo !ue se traduce en varios aspectos# tales como la li$ertad contractual# la fuer"a o$ligatoria de los
contratos# etc. Ana de las manifestaciones concretas de este principio es el consensualismo# !ue
!uiere decir lo siguiente1 por regla general# para la formacin de los actos %ur(dicos $asta el solo
acuerdo de voluntades. -ste principio del consensualismo tiene e/cepciones mu) concretas !ue
son los llamados actos reales ) los actos solemnes.
An acto consensual es a!uel !ue se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades# sin
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ninguna formalidad adicional# como por e%emplo la compraventa de un $ien mue$le# el contrato de
arrendamiento# etc.
Los actos reales son a!uellos !ue nacen a la vida del derecho por la entrega de la cosa
materia del acto. Se ha$la de entrega ) no de tradicin por!ue# en general# la entrega en !ue
consisten esos actos reales es simplemente una mera entrega ) no un traspaso dominical.
.ensemos en un contrato real !ue nace a la vida del derecho por la mera entrega como el
comodato# en cu)a virtud el comodante no transfiere el dominio# slo la tenencia de la cosa.
-/iste un contrato real en !ue la entrega s( constitu)e una tradicin# ) por ende traspasa el
dominio, ello ocurre en el mutuo o pr2stamo de consumo.
Lo relevante de los actos reales es la entrega de la cosa. Ka se di%o !ue la entrega
constitu)e el perfeccionamiento# pero como en todo acto# previamente de$e e/istir un acuerdo de
voluntades en orden a la cele$racin del contrato# pero ese acuerdo en s( mismo no genera
ninguna o$ligacin, %ur(dicamente# el contrato va a nacer cuando se verifi!ue la entrega.
La otra e/cepcin al consensualismo son los actos solemnes# para cu)o anlisis es
indispensa$le referirse someramente a las formalidades.
Las formalidades son los re!uisitos e/ternos de los actos %ur(dicos, algunos autores las
denominan la vestimenta del acuerdo de voluntades. Suelen identificarse los conceptos de
formalidad ) solemnidad# pero# como veremos# ha) entre ellas una relacin en !ue la formalidad
es el g2nero ) la solemnidad una especie de formalidad.
-ste concepto general de formalidad se desglosa en varios tipos espec(ficos1 las
solemnidades# las formalidades de prue$a# las formalidades ha$ilitantes# las formalidades de
pu$licidad# las formalidades convencionales ) las formalidades at(picas.
4.F Las sole34idades: Dam$i2n llamadas formalidades o$%etivas o ad solemnitatem# son
re!uisitos e/ternos !ue se e/igen no en ra"n de las partes !ue intervienen en el acto# sino !ue en
ra"n de la naturale"a del acto o contrato respectivo.

Cuando ha$lamos de actos solemnes# nos estamos refiriendo a actos !ue e/igen la
concurrencia de esta clase de solemnidades para su perfeccionamiento, si se omiten# significa !ue
no nacen a la vida del derecho. -%emplo t(pico de acto solemne es la compraventa de $ienes
ra(ces# !ue re!uiere de escritura p;$lica, la inscripcin no es solemnidad del contrato# sino !ue
cumple la funcin de la tradicin del derecho real de dominio.
Art. 1.801.- La venta se reputa per#ecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio, salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes races, servidumbres y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan per#ectas ante la ley, mientras no se haya
otorgado escritura p4blica.
Jtros e%emplos de actos solemnes1 el matrimonio# !ue re!uiere de dos testigos ) la
presencia del oficial de &egistro Civil, el contrato de promesa de cele$rar un contrato# regulado
en el art(culo 4.II3 CC.# !ue re!uiere escrituracin, el contrato de hipoteca# !ue re!uiere de
escritura p;$lica# seg;n el art. 230@ CC.# etc.
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La omisin de las solemnidades acarrea como sancin# de acuerdo al art. 4?62 CC.# la
nulidad a$soluta del acto o contrato. Seg;n algunos# esa sancin es la ine/istencia del acto. -n
a!uellos actos en !ue la le) e/ige la concurrencia de solemnidades# el re!uisito de voluntad de los
actos %ur(dicos no e/iste como tal sino en la medida !ue se manifieste a trav2s de las solemnidades
!ue la le) e/ige.
2.F Las 3edidas de 5u6licidad: Son re!uisitos e/ternos destinados a dar a conocer a
terceros la cele$racin de un acto o contrato.
An e%emplo concreto de este tipo de formalidades lo encontramos en el art(culo 4505# a
propsito de las contraescrituras !ue alteran lo pactado en una escritura p;$lica1
Art. 1707.- Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura p4blica, no producir$n e#ecto contra terceros.
5ampoco lo producir$n las contraescrituras p4blicas, cuando no se ha tomado ra%n de
su contenido al margen de la escritura matri% cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
La medida de pu$licidad consiste en la anotacin marginal# pues con ella se da noticia a
terceros de la e/istencia de la contraescritura.
-n caso de omitirse una medida de pu$licidad# la sancin es la inoponi$ilidad# esto es# el
acto no produce efectos respecto de terceros.
>.F Las 7or3alidades de 5rue6a: Son re!uisitos e/ternos !ue se e/igen no para la
e/istencia o la valide" del acto# sino para efectos de su posterior prue$a o acreditacin en %uicio.
Si se omite la formalidad respectiva# el acto se ha perfeccionado ) es vlido# pero no podr
pro$arse a trav2s de ciertos medios de prue$a.
-l e%emplo ms carcter(stico de estas formalidades lo encontramos en los art(culos 4506 )
450@ CC.1
Art. 1.708.- -o se admitir$ prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito.

Art. 1.709.- Deber$n constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga m$s de / unidades tributarias.
Dodos a!uellos actos ) contratos !ue contengan o$ligaciones por una suma inferior a dos
A.D.M. se pueden pro$ar por cual!uier medio de prue$a# pero si su contenido econmico es
superior a esa suma# slo se pro$arn por testigos en la medida !ue se ha)an escriturados, esa
escrituracin no o$sta a la valide" del acto.

3.F Las 7or3alidades 8a6ilita4tes: Son re!uisitos e/ternos cu)a finalidad es proteger a
los incapaces. Se trata de cumplir con ciertos trmites en ra"n !ue uno de los intervinientes es
un incapa", el re!uisito e/terno se e/ige en consideracin a la persona !ue interviene en el acto# )
no en ra"n del acto mismo# como ocurre con las solemnidades.
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An e%emplo de este tipo de formalidades lo encontramos en el art(culo >@> CC.1
Art. 393 cc -o ser$ lcito al tutor o curador, sin previo decreto 'udicial, ena'enar los
bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni ena'enar o empe!ar
los muebles preciosos o que tengan un valor de a#eccin, ni podr$ el 'ue% autori%ar esos actos,
sino por causa de utilidad o necesidad mani#iesta.
La formalidad ha$ilitante consiste a!u( en la autori"acin %udicial !ue de$e o$tener el tutor
para cele$rar cual!uiera de los actos sealados. La omisin de estas formalidades acarrea la
nulidad relativa del acto.
I.F Las 7or3alidades co49e4cio4ales: Se trata de re!uisitos e/ternos esta$lecidos
no por la le)# sino !ue por el acuerdo de las partes.
-l CC. se refiere a estas formalidades en el t(tulo de la compraventa ) los efectos !ue
producen# normas !ue son de aplicacin general.
Art. 1.802.- Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso /6 del artculo precedente no se repute per#ecta hasta el otorgamiento
de escritura p4blica o privada, podr$ cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
.ensemos en el siguiente e%emplo1 dos personas acuerdan la venta de un veh(culo# contrato
!ue# en principio# es consensual# pero las partes convienen en otorgar el contrato de compraventa
por escritura p;$lica, si se omite dicha escritura# ) mientras no se ha)a efectuado la entrega# las
partes son li$res para retractarse de la cele$racin del acto.
?.F Las 7or3alidades at5icas: Se trata de re!uisitos e/ternos !ue no tienen su fuente en
la le) o la voluntad de las partes# sino en los usos ) la costum$re. .i2nsese en lo siguiente1 cuando
una persona va a un espectculo deportivo# ad!uiere una entrada, no ha) una disposicin legal
!ue diga !ue se de$a otorgar un documento representativo del contrato# sino !ue es la costum$re
la !ue ha impuesto esta necesidad de !ue el contrato respectivo se materialice en la entrada para
!ue la persona tenga el derecho de disfrutar el espectculo deportivo.
II!" CLASI%ICACIONES DOCTRINALES DE LOS ACTOS
JUR$DICOS!
La doctrina de los autores hace varias clasificaciones de los actos %ur(dicos# de las cuales
las ms relevantes son las siguientes1
'= 'tendiendo a la forma en !ue el acto produce sus efectos# se distingue entre actos
puros ) simples ) actos su%etos a modalidad.
An acto es puro ) simple cuando produce sus efectos inmediatamente# de manera coetnea
a su cele$racin. .or e%emplo# la compraventa de un $ien mue$le# el matrimonio.
Son actos su%etos a modalidad a!uellos cu)os efectos se ven alterados por la voluntad de
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las partes# mediante la insercin de clusulas especiales llamadas modalidades. Dradicionalmente#
las modalidades de los actos %ur(dicos son el pla"o# la condicin# el modo# la representacin ) la
solidaridad# todas las cuales se vern ms adelante# e/cepto la solidaridad# !ue es anali"ada en el
curso de Derecho Civil II.
F La condicin es un hecho futuro e incierto del !ue depende el nacimiento o e/tincin de
un derecho. -%emplo1, te vendo mi casa si te reci$es de a$ogado.
F -l pla"o es un hecho futuro ) cierto del !ue depende el e%ercicio o e/tincin de un
derecho. -%emplo1 te arriendo mi casa hasta el >4 de diciem$re del 2002.
F -l modo es un gravamen !ue se le impone al $eneficiario de una li$eralidad. -%emplo1 te
dono mi casa# para !ue esta$le"cas un hogar de menores. -s poco frecuente !ue un modo se
esta$le"ca en un acto entre vivos de carcter oneroso# como una compraventa# pues si se llegare a
estipular un modo en esa clase de actos# de%a de tener la calidad de tal ) pasa a convertirse en una
condicin resolutoria# concretamente en un pacto comisorio.
F La representacin es una modalidad consistente en !ue los efectos de un acto %ur(dico se
radican no en la persona de !uien lo cele$ra Lel representante=# sino en la persona de a!uel en
cu)o nom$re se cele$ra el acto Lel representado=. -s una modalidad# por!ue lo normal es !ue los
efectos se radi!uen en !uien ha cele$rado el acto# pero la representacin provoca !ue esos efectos
se radi!uen directamente en el patrimonio del representado.
F La solidaridad supone dos presupuestos1 i= !ue la prestacin o$ligacional sea
naturalmente divisi$le# como por e%emplo una deuda de dar una suma de dinero, ) ii= !ue e/ista
pluralidad de acreedores# de deudores# o de am$os. -l efecto !ue provoca la solidaridad es
impedir !ue el pago de la deuda se pueda dividir entre los varios deudores o acreedores# ) en
definitiva cada uno de ellos tiene !ue pagar el total de la deuda o co$rar el total# ) el pago (ntegro
de cual!uiera de ellos e/tingue la deuda respecto de todos los dems. Decimos !ue es una
modalidad# por!ue no o$stante ser la deuda divisi$le en partes iguales# la solidaridad impide el
efecto normal de la divisin# provocando !ue cada uno de los deudores est2 o$ligado a pagar el
total de la deuda.
M= 'tendiendo a si se re!uiere la muerte de su otorgante# se distingue entre los actos entre
vivos ) actos por causa de muerte o mortis causa.
An acto es entre vivos es a!uel !ue produce sus efectos en vida de sus otorgantes.
-%emplos1 el matrimonio# la sociedad# etc.
Los actos mortis causa son a!uellos !ue# para producir sus efectos# presuponen la muerte
de alguno de sus otorgantes# o la muerte de su autor. -%emplos1 el testamento# las donaciones
revoca$les o mortis causa.
La figura de las donaciones por causa de muerte est tratada en el art(culo 4000 del CC.1
Art. 1.000 cc 5oda donacin o promesa que no se haga per#ecta e irrevocable sino por
la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe su'etarse a las mismas solemnidades
que el testamento. "xceptu$ndose las donaciones o promesas entre marido y mu'er, las cuales,
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aunque revocables, podr$n hacerse ba'o la #orma de los contratos entre vivos.
Se trata de donaciones !ue estn supeditadas a la muerte del donante# ) se denominan
revoca$les por!ue el donante siempre conserva la facultad de revocarla mientras viva# por lo !ue
esa donacin slo se va confirmar# es decir# convertirse en irrevoca$le# cuando el donante
falle"ca. -l legislador nos dice !ue la donacin por causa de muerte es un testamento# pero en
realidad no es un testamento# sino !ue se su%eta a las formalidades de dicho acto.
C= 'tendiendo a la naturale"a de los efectos del acto# se distingue entre actos
patrimoniales ) actos de familia.
An acto patrimonial es a!uel cu)o contenido es de carcter econmico. Se trata de !ue
los derechos ) o$ligaciones !ue emanan del acto sean suscepti$les de apreciacin en dinero.
-%emplo1 contrato de arrendamiento# el comodato# la sociedad# etc.
Los actos de familia son a!uellos !ue se refieren a la condicin %ur(dica de una persona#
concretamente a aspectos del estado civil de una persona# su matrimonio ) su filiacin. -%emplo1
el reconocimiento de un hi%o# el matrimonio.
-sta distincin se funda principalmente en dos ra"ones1
F Cuando ha$lamos de actos patrimoniales# nos referimos a actos cu)os efectos son de
carcter individual# es decir# se van a e/tender slo a las partes !ue lo han cele$rado. -n cam$io#
los actos de familia trascienden a la esfera individual de una persona# pues sus efectos interesan a
toda la sociedad.
F La normativa aplica$le a unos ) otros# desde el punto de vista de la renuncia$ilidad de
los derechos es distinta. Dratndose de actos patrimoniales# esos derechos# por regla general#
miran slo al inter2s individual# por lo !ue# a su respecto# es aplica$le el art(culo 42 CC.1
Art. 12.- 7odr$n renunciarse los derechos con#eridos por las leyes, con tal que slo
miren al inter&s individual del renunciante, y que no est& prohibida su renuncia.
-n cam$io# los actos de familia estn regulados por normas de orden p;$lico# por lo !ue
los derechos !ue nacen de esos actos son irrenuncia$les.
-/isten# por ;ltimo# ciertos actos !ue tienen un carcter mi/to# pues de alguna forma
participan del carcter de los actos de familia# pero a la ve" tienen un t(pico contenido patrimonial.
-%emplo1 las capitulaciones matrimoniales son un acto dependiente del matrimonio# pero su
contenido es netamente patrimonial.
D= 'tendiendo a si los actos estn o no regulados en la le) o por el contrario son actos
creados por las partes# se distingue entre actos nominados e innominados.
Son actos nominados# tam$i2n llamados t(picos# a!uellos !ue se encuentran reglamentados
en el CC. o en le)es especiales. Se carcteri"an por!ue su contenido se encuentra esta$lecido en
la le), en definitiva# se llaman as( por!ue la le) los regula e/presamente. -%emplos1 la
compraventa# el arrendamiento# el censo# la anticresis# la hipoteca# etc.
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Los actos innominados o at(picos son a!uellos creados por las partes en uso de su
autonom(a de la voluntad. -sta les permite generar toda clase de figuras negociales, si el acto en
cuestin no es de a!uellos esta$lecidos en la le)# decimos !ue ese acto es innominado o at(pico.
-%emplos1 el leasing# la fran!uicia# etc.
.ara sa$er cul es la regulacin legal !ue se le aplica a estos actos innominados# es
necesario aplicar por analog(a las normas de los actos nominados !ue sean pertinentes.
-= 'tendiendo al aspecto temporal de los efectos del acto# podemos distinguir entre actos
%ur(dicos instantneos ) actos %ur(dicos de tracto sucesivo.

Son actos instantneos a!uellos !ue producen sus efectos de inmediato o en un lapso
$reve desde su cele$racin.
Son actos de tracto sucesivo a!uellos cu)os efectos se prolongan en el tiempo# per(odo
durante el cual los derechos ) o$ligaciones nacen ) se e/tinguen peridicamente. -%emplos1 el
contrato de arrendamiento# contrato de tra$a%o.
CAPITULO III
ELEENTOS # RE:UISITOS DE LOS ACTOS
JUR$DICOS
I!" ELEENTOS DE LOS ACTOS JUR$DICOS!
La ma)or(a de los autores se refieren a los elementos de los actos %ur(dicos# pero en
realidad no todos esos elementos son tales# pues la ma)or(a constitu)en re!uisitos del acto o $ien
son efectos del mismo. .or ello# es me%or utili"ar la terminolog(a del CC.# !ue en su art(culo 4333
ha$la de cosas !ue se distinguen en cada contrato.
Art. 1.444.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturale%a, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce e#ecto alguno, o degenera en otro contrato di#erente, son de la
naturale%a de un contrato las que no siendo esenciales en &l se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cl$usula especial, y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cl$usulas especiales.

4.F Cosas de la ese4cia: Dentro de ellas# distinguimos a su ve" dos tipos1 las cosas
esenciales generales ) las cosas esenciales especiales o espec(ficas.
a= Son cosas de la esencia generales a!uellos re!uisitos !ue de$en concurrir en cual!uier
clase de actos %ur(dicos# de modo tal !ue su ausencia implica la ine/istencia del acto. Los
elementos o cosas esenciales generales comunes a todo acto %ur(dico# son1 la voluntad# el o$%eto )#
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seg;n algunos# la causa.
$= Son cosas esenciales espec(ficas a!uellos elementos# condiciones o re!uisitos !ue
confieren la tipicidad o el contenido espec(fico propio de cada acto o contrato. Dodos los actos o
contratos de$en contar con estos elementos !ue le confieren su individualidad. -%emplos1 en el
contrato de compraventa# son elementos espec(ficos la cosa ) el precio, en el contrato de mutuo#
es elemento de la esencia !ue se trate de cosas fungi$les, en el contrato de comodato# elemento
espec(fico !ue la cosa sea no fungi$le e inconsumi$le, etc.

2.F Cosas de la 4aturale;a: -n realidad# no se trata de elementos !ue se encuentran
incorporados en el acto# sino !ue dicen relacin con los efectos del acto. Se trata en definitiva de
consecuencias del acto %ur(dico esta$lecidas por la le)# pudiendo las partes modificarlas a su
ar$itrio.
An e%emplo lo encontramos en el contrato de arrendamiento de predios ur$anos# regulado
por la le) 46.404# cu)o art(culo I esta$lece1
Art. 5 Ley 18.101.- "n los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la
habitacin con pla%o #i'o superior a un a!o, se entender$ siempre implcita la #acultad del
arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso &ste podr$ poner
t&rmino anticipado al contrario sin la obligacin de pagar la renta por el periodo que #alte.
-n este tipo de contrato de arrendamiento# aun!ue las partes nada digan# se entiende
siempre impl(cita la facultad de su$arrendar. -sta facultad de su$arrendar es una cosa de la
naturale"a# por!ue se entiende incorporada al contrato# salvo estipulacin en contrario. -s# en
otras pala$ras# un efecto previsto por la le)# !ue puede ser alterado por las partes.


>.F Cosas accide4tales: Dicen relacin con los efectos del acto# pues alteran las
consecuencias normales !ue 2l produce. Dicha alteracin no deriva de la le)# sino de la voluntad
de las partes# es decir# la fuente de los elementos accidentales est en la voluntad de las partes#
!uienes modifican los efectos normales con la finalidad de adecuarlos a sus intereses
particulares.
.or regla general# las cosas accidentales se identifican con las modalidades de los actos
%ur(dicos# pero en t2rminos ms generales# podemos decir !ue cual!uier alteracin !ue se haga a
la esencia de un acto %ur(dico constitu)e un elemento accidental. -%emplo1 supngase una
compraventa de un $ien mue$le# contrato t(picamente consensual# cu)os efectos se producen por
el solo acuerdo de las partes, si las partes deciden esta$lecer una formalidad convencional# por
e%emplo el otorgamiento de escritura p;$lica# ello tam$i2n constitu)e un elemento accidental# pues
altera la esencia del acto# !ue es naturalmente consensual ) las partes lo convierten en formal.
II!" RE:UISITOS DE LOS ACTOS JUR$DICOS.
'l ha$lar de re!uisitos de los actos %ur(dicos# nos estamos refiriendo a las condiciones
necesarias para !ue el acto se perfecciones ) na"ca a la vida del derecho )# en segundo lugar# para
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!ue ese acto !ue )a naci produ"ca sus efectos vlidamente. ' partir de lo anterior# es tradicional
en esta materia la distincin !ue se hace entre los llamados re!uisitos de e/istencia ) los re!uisitos
de valide" de los actos %ur(dicos.
a= Los re!uisitos de e/istencia constitu)en a!uellos presupuestos indispensa$les para !ue
el acto se perfeccione# es decir# para !ue na"ca a la vida del derecho. La omisin de un re!uisito
de e/istencia significa !ue el acto respectivo no ha nacido )# por ende# es ine/istente. Son
re!uisitos de e/istencia de los actos %ur(dicos1 la voluntad# el o$%eto# la causa ) las solemnidades#
si el acto de !ue se trata es de a!uellos denominados solemnes.
$= Los re!uisitos de valide" presuponen un acto e/istente ) su concurrencia implica !ue
los efectos del acto se van a producir normalmente. Su ausencia no impide !ue el acto na"ca#
pero ese acto nace enfermo# viciado, la omisin de estos re!uisitos conlleva la posi$ilidad de
anular sus efectos por lo tanto. Son re!uisitos de valide" de los actos %ur(dicos1 la voluntad
e/enta de vicios# la capacidad# el o$%eto l(cito ) la causa l(cita.
CAPITULO IV
LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURIDICOS
I!" CONCEPTO # RE:UISITOS DE LA ANI%ESTACI<N DE
VOLUNTAD!
-n cuanto re!uisito de los actos %ur(dicos# la voluntad es relevante en la medida en !ue se
trate de !uerer la produccin de efectos %ur(dicos# es decir# desear e%ecutar o llevar a ca$o un
hecho !ue produ"ca consecuencias %ur(dicas. Cual!uier manifestacin de voluntad !ue no tenga
pretensiones %ur(dicas carecen de toda relevancia para el derecho.
.ara !ue esa voluntad %ur(dicamente relevante produ"ca los efectos !ue le son propios#
de$e reunir ciertas condiciones o re!uisitos1 de$e ser manifestada )# adems# de$e ser seria
A& LA VOLUNTAD DE'E ANI%ESTARSE!
7emos dicho !ue la voluntad consiste en !uerer producir consecuencias %ur(dicas. -se
!uerer# para !ue ad!uiera relevancia %ur(dica# de$e manifestarse# pues mientas permanece en el
fuero interno del individuo no tiene ninguna trascendencia. 's(# la manifestacin de voluntad
puede ser e/presa o tcita.

4.F E=5resa: Decimos !ue la voluntad es e/presa cuando se e/teriori"a a trav2s de
conductas o actuaciones ine!u(vocas del manifestante. 7a) un comportamiento del individuo !ue
en definitiva implica !ue ese !uerer interno se e/presa en t2rminos formales# claros ) precisos, la
e/presin de la voluntad puede ser ver$al o escrita.
0o $asta con e/presar la voluntad para !ue produ"ca efecto %ur(dico. -sa voluntad# adems# de$e
tener un destinatario ) manifestarse en t2rminos claros ) precisos# a o$%eto !ue el destinatario
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pueda entender lo !ue el manifestante desea e/presar.
Indirectamente se refiere a este punto el inciso 2 del art(culo 4I?? CC.# a propsito de la
interpretacin de los contratos1
Art. 1.566-2.- 7ero las cl$usulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretar$n contra ella, siempre que la
ambig8edad provenga de la #alta de una explicacin que haya debido darse por ella.
De conformidad a este precepto# en el supuesto !ue la e/presin de la voluntad sea
am$igua ) poco clara# la interpretacin se har en contra de a!uel !ue ha incurrido en tales
circunstancias.
-n cuanto al destinatario# puede tratarse de una persona concreta o $ien puede ser alguien
indeterminado. ' partir de esta diferencia# se distingue una clasificacin doctrinal de los actos
%ur(dicos# !ue parte del supuesto de considerar a la manifestacin de voluntad en s( misma como
un acto %ur(dico, as(# se diferencia entre los actos recepticios ) los no recepticios.
GBu2 entendemos por actos recepticiosH Se trata de una manifestacin de voluntad !ue se
dirige a un destinatario espec(fico ) determinado. -%emplo1 carta oferta destinada a determinada
persona. Jtro e%emplo lo encontramos en el contrato de arrendamiento# a propsito de
desahucio# contemplado en el art(culo 4@I4 CC.
Art. 1.951.- Si no se ha #i'ado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no
es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podr$ hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,
notici$ndoselo anticipadamente.

Se trata de un contrato de arrendamiento al !ue no se le ha fi%ado un pla"o para su
duracin. -n dicha hiptesis# cual!uiera de las partes# arrendador o arrendatario# es li$re para
ponerle t2rmino en el momento !ue lo estime conveniente. Cuando una de ellas decide hacerlo#
de$e comunicarlo a la otra mediante un acto llamado desahucio# !ue es recepticio por!ue se trata
de una manifestacin de voluntad unilateral !ue# para producir sus efectos# de$e estar dirigida a la
contraparte del contrato de arrendamiento.
-n los actos no recepticios# tam$i2n nos encontramos ante una manifestacin unilateral de
voluntad# pero ella no est dirigida a ninguna persona en particular# no tiene un destinatario
predeterminado -%emplo1 los avisos clasificados pu$licados en el diario.
2.F T>cita: La manifestacin de voluntad es tcita cuando e/iste una conducta !ue es no
e/pl(cita# no pretende e/presar la voluntad en un sentido determinado# pero si anali"amos esa
conducta en a$stracto lo concreto es !ue ine!u(vocamente se puede llegar a una determinada
conclusin# es decir# por la v(a de la interpretacin se llega a concluir !ue esa conducta implica
!uerer la cele$racin de un determinado acto o contrato.
-n nuestro cdigo ha) varios e%emplos de manifestaciones de voluntad tcitas. 's(# el art.
4234# en materia de asignaciones testamentarias1

19
Art. 1.241.- La aceptacin de una herencia puede ser expresa o t$cita. "s expresa cuando se
toma el ttulo de heredero, y es t$cita cuando el heredero e'ecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, yo
ACTOS JUR$DICOS
Co4ce5to se?@4 el CC! A4>lisis.
-l acto %ur(dico es el instrumento con !ue cuentan los hom$res para esta$lecer relaciones
%ur(dicas, se pueden a trav2s de ellos crear una fundacin# otorgar un testamento# formali"ar un
contrato de fian"a# crear una asociacin# reali"ar un pago# etc.
Art! A**:
So4 actos Burdicos los actos 9olu4tarios lcitos Cue te4?a4 5or 7i4 i43ediato esta6lecer
e4tre las 5erso4as relacio4es Burdicas2 crear2 3odi7icar2 tra4s7erir2 co4ser9ar o a4iCuilar
derec8os!
De esta definicin surgen los siguientes caracteres1
-s un acto humano# diferente de los hechos %ur(dicos naturales.
-s un acto nacido de la voluntad de las personas
-s un acto de acuerdo con la le)# en ning;n caso la le) podr(a amparar un acto contrario a
ella.
-s un acto con finalidad %ur(dica. Su finalidad no puede ser a$stracta ) de$e tener un valor
conforme al Derecho o$%etivo.
Se trata de un hecho %ur(dico# humano# voluntario# l(cito# !ue tiene por fin inmediato esta$lecer
relaciones %ur(dicas. -ste fin inmediato diferencia a los actos %ur(dicos de los meros actos
voluntarios l(citos# )a !ue tienen efectos %ur(dicos# crean derechos. .or eso una compraventa es un
acto %ur(dico# ) pescar es un acto voluntario.
La finalidad de estos actos es producir efectos %ur(dicos.
La %urisprudencia esta$leci !ue la voluntad !ue tiene efectos %ur(dicos es la declarada# !ue se
manifiesta con la pala$ra escrita u oral# ) con cual!uier conducta o accionar !ue seg;n las
circunstancias admita inferir la e/istencia de esa voluntad.
Ele3e4tos
Los actos %ur(dicos tienen como elementos el o$%eto# el su%eto ) la forma.
-l su%eto es el autor# el o$%eto la materia ) la forma es la manera del acto %ur(dico.
O6Beto
-s el contenido del acto. Sus caracteres surgen del art! A,/1
20
-l o$%eto de los actos %ur(dicos de$en ser cosas !ue est2n en el comercio# o !ue por un motivo
especial no se hu$iese prohi$ido !ue sean o$%eto de alg;n acto %ur(dico# o hechos !ue no sean
imposi$les# il(citos# contrarios a las $uenas costum$res o prohi$idos por las le)es# o !ue se
opongan a la li$ertad de las acciones o de la conciencia# o !ue per%udi!uen los derechos de un
tercero. Los actos %ur(dicos !ue no sean conformes a esta disposicin# son nulos como si no
tuviesen o$%eto.
De esto se e/traen las siguientes conclusiones1
0o puede ser imposi$le# en sentido natural como %ur(dico Lf(sicamente o %ur(dicamente. -%1
!ue se pueda ir por v(a terrestre a <rancia o prendar un departamento=.
0o puede ser indeterminado o indetermina$le# como si el o$%eto fuera la entrega de acero
sin ottra especificacin.
0o puede ser il(cito# en cu)o caso ser declarado nulo# de nulidad a$soluta.
0o puede ser contrario a las $uenas costum$res. Se entiende por moral ) $uenas
costum$res a la moral catlica. -so es as( en virtud de los principios !ue plasm el
legislador en el cdigo.
0o puedo afectar los derechos de un tercero.
SuBeto
-s la persona !ue actuando por s( o representando a otra cele$ra un acto %ur(dico. -s el titular de
la relacin %ur(dica.
-l acto %ur(dico para ser vlido# de$e ser otorgado por persona capa" de cam$iar el estado de su
derecho. Lart 4030 C.C.=
-l su%eto de$e ser capa". ' los su%etos de los actos %ur(dicos se los llama partes ) solamente las
partes pueden ser su%etos de actos %ur(dicos. Las partes pueden cele$rar un acto %ur(dico a trav2s
de sus representantes. La representacin puede ser necesaria# cuando surge del mandato legal
Lpor e%emplo# los tutores o representantes de los dementes=# o voluntaria# cuando surge de la
autonom(a de la voluntad de las partes# La trav2s de un NpoderN=.
-/isten actos %ur(dicos !ue no pueden ser o$%eto de representacin# como hacer un testamento.
Los sucesores universales son a!uellas personas a las !ue se les transmiten derechos )
o$ligaciones de otras en un todo. Los terceros son todos los !ue no son parte del acto %ur(dico#
como los acreedores# los sucesores singulares ) los terceros propiamente dichos1
'creedores1 son a/traos al acto cele$rado por su deudor.
Sucesores singulares1 personas a las !ue se transmite un o$%eto particular.
Derceros propiamente dichos1 no tienen con las partes !ue han cele$rado el acto ninguna
vinculacin %ur(dica.
%or3a
21
Llmase forma de los actos %ur(dicos al con%unto de solemnidades !ue por e/igencia de la le)#
de$en o$servarse al tiempo de su cele$racin del acto %ur(dico. Lart @5> C.C.=
Las 5rescri5cio4es de la leD so4:
La escritura del acto
La presencia de testigos
Bue el acto sea hecho por escri$ano p;$lico
por un oficial p;$lico
con el concurso del %ue" del lugar
Cuando los actos tienen una forma especial determinada por la le) reci$en el nom$re de actos
#ormales, cuando as( no ocurre# los interesados pueden otorgar el acto en la forma !ue crean
conveniente# ) el acto se denomina entonces acto no #ormal.
Los actos 7or3ales a su ve"# se dividen en sole34es# en los cuales la ine/istencia de dichos
re!uisitos no podr ser confirmados# e%1 el matrimonio, ) 4o sole34es# en los !ue la ine/istencia
de los re!uisitos e/igidos por la le)# podrn ser confirmados# e%1 la transmicin de un derecho
personal.
Clasi7icaciE4 de los actos Burdicos
Danto el Cdigo Civil como la doctrina clasifican los actos %ur(dicos# mencionando en el presente
la clasificacin clsica.
Los actos Burdicos 5uede4 clasi7icarse e4:
Positivos y negativos: -n los ositivos el nacimiento# la modificacin o e/tincin de un
derecho depende de la reali"acin de una accin. -%1 la reali"acin de una o$ra de arte.
-n los negativos# la actitud es una a$stencin. -%1 comprometerse a no construir una determinada
edificacin en un radio esta$lecido.
Art! A*,:
Los actos %ur(dicos son positivos o negativos# seg;n sea necesaria la reali"acin u omisin de un
acto# para !ue un derecho comience o aca$e.
!ni"atera"es y #i"atera"es 1 Los actos %ur(dicos son $ni"atera"es cuando es suficiente la
voluntad de una sola persona para crearlos. -%1 otorgar un testamento.
Son #i"atera"es cuando necesitan del consentimiento de dos o ms personas. -%1 la locacin de un
inmue$le Ltam$i2n todos los contratos=
%nerosos y grat$itos: Son onerosos a!uellos !ue otorgan a los cele$rantes del acto
venta%as rec(procas. -%1 contratos de locacin.
Son grat$itos a!uellos !ue la venta%a slo alcan"a a una de las partes. -%1 la renuncia a un
derecho. L'cto gratuito1 li$eralidad=
22
La distincin entre am$os se de$e a !ue la le) esta$lece dieferentes efectos seg;n sea de una u
otra clase. .or e%emplo# el menor emancipado no puede reali"ar actos gratuitos entre vivos con
relacin a $ienes !ue hu$iere ad!uirido tam$i2n en forma gratuita# pero si puede ena%enar esos
$ienes a t(tulo oneroso# con autori"acin %udicial.
&ntre vivos y 'e ("ti)a vo"$nta' 1 Los actos %ur(dicos cu)a eficacia no depende del
fallecimiento de a!uellos de cu)a voluntad emanan# se llaman en el Cdigo Civil actos
entre vivos# como son los contratos. Cuando no de$en producir efecto sino despu2s del
fallecimiento de a!uellos de cu)a voluntad emanan# se denominan 'isosiciones 'e ("ti)a
vo"$nta'# como son los testamentos.
*or)a"es y no +or)a"es 1 Los +or)a"es son a!uellos !ue re!uieren una de las
formalidades esta$lecidas por la le). -%1 el acto %ur(dico del matrimonio.
Son no +or)a"es a!uellos actos !ue no necesitan de ninguna formalidad para su valide". Las
partes eli%en la forma. -%1 contrato de comodato.
Princia"es y accesorios: Son actos rincia"es a!uellos !ue no dependen para su
e/istencia de ning;n otro acto. -%1 el contrato de cesin de derechos.
Son accesorios a!uellos cu)a e/istencia depende de la e/istencia de otro u otros actos. -%1 el
contrato de prenda.
Patri)onia"es y e,traatri)onia"es 1 Son de car-cter atri)onia" los !ue poseen un
contenido econmico. -%1 el pago de una deuda.
Son de car-cter e,traatri)onia" a!uellos !ue no lo tienen. -%1 la adopcin.
.e a')inistraci/n y 'isosici/n 1 Son actos 'e a')inistraci/n a!uellos !ue suponen
mantener en su integridad al patrimonio o en su caso aumentarlo. -%1 la reparacin de una
finca para mantenerla en $uen estado de conservacin.
Son actos 'e 'isosici/n a!uellos !ue significan una modificacin importante del patrimonio. -%1
la donacin de un tractor.
.ositivos 0egativos
Anilaterales Milaterales
Jnerosos 9ratuitos
-ntre vivos De ;ltima voluntad
<ormales 0o formales
.rincipales 'ccesorios
.atrimoniales -/trapatrimoniales
23
De administracin De disposicin
Vicios Cue a7ecta4 al acto Burdico
Se denominan vicios de los actos %ur(dicos a ciertas anormalidades# !ue pueden provocar la
invalide" del mismo. -stos vicios pueden ser su$stanciales o formales. 7a$r un vicio su$stancial
cuando los autores del acto no los hu$ieren cele$rado con intencin ) li$ertad. 7a$r un vicio
formal cuando los cele$rantes del acto no hu$ieren o$servado las formalidades esta$lecidas por la
le) para reali"arlo.
-l CC esta$lece tres vicios clsicos de la voluntad1 error# dolo ) violencia. Dispone !ue podrn
anularse los a/tos %ur(dicos !ue estuvieren viciados por error# dolo# violencia# fraude# simulacin )
estado de necesidad.
Si3ulaciE4:
Art! A,,:
La simulacin tiene lugar cuando se encu$re el carcter %ur(dico de un acto $a%o la apariencia de
otro# o cuando el acto contiene clusulas !ue no son sinceras# o fechas !ue no son verdaderas# o
cuando por 2l se constitu)en o transmiten derechos a personas interpuestas# !ue no son a!uellas
para !uienes en realidad se constitu)en o transmiten.
-sta accin puede ser e%ercida por las partes !ue cele$raron el acto simulado o los terceros
interesados# como los acreedores# fiadores# herederos per%udicados# etc.
Clases de si3ulaciE4:
A6soluta D relati9a: la simulacin es a#so"$ta cuando se cele$ra un acto %ur(dico !ue
nada tiene de real# ) re"ativa cuando se emplea para dar a un acto %ur(dico una apariencia
!ue oculta su verdadero carcter. L'rt. @I?.= -n la simulacin relativa el acto aparente
oculta a otro real.
Lcita e ilcita: la simulacin no es repro$ada por la le) cuando a nadie per%udica ni tiene
un fin il(cito# se trata de una simulacin "0cita# !ue no da lugar a accin alguna L'rt. @I6=.
La simulacin es i"0cita cuando se viola la le) o se per%udica a un tercero.
LesiE4 o estado de 4ecesidad:
Art! A,*:
.odr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos %ur(dicos cuando una de las partes
e/plotando la necesidad# ligeresa o ine/periencia de la otra# o$tuviera por medio de ellos una
ventaha patrimonial evidentemente desproporcionada ) sin %ustificacin.
Se presume# salvo prue$a en contrario# !ue e/iste tal e/plotacin en caso de nota$le
despropiacin de las prestaciones. Los clculos de$ern hacerse seg;n valores al tiempo del acto
) la despropiacin de$er su$sistir en el momento de la demanda.
Slo el lesionado o sus herederos podrn e%ercer la accin cu)a prescripcin se operar a los
cinco aos de otorgado al acto.
24
-l lesionado podr solicitar la nulidad del acto %ur(dico o $ien# un rea%uste del mismo# pero la
primera de estas acciones se transformar en accin de rea%uste si 2ste fuere ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
%raude
-s la intencin por parte del deudor de engaar a su acreedor reali"ando un acto en per%uicio del
mismo. Cuando se produce un fraude el acreedor !uirografario puede pedir la revocacin del
acto. Cuando el acto %ur(dico se hace a t(tulo gratuito se revoca la donacin. Cuando hu$o una
venta si el tercer !ue lo compra no sa$e !ue )o esto) defraudando a los acreedores no se puede
anular el acto Lel comprador es de $uena fe=. Si el tercero sa$e# ha) mala fe# ha) connivencia
dolosa de acuerdo con el fin de engaar. .or lo tanto se de%a sin efecto la compra. .ara !ue se
produ"ca fraude se de$e estar en estado de insolvencia# en estado de cesacin de pagos o en
!uie$ra.
'ccin revocatoria o pauliana1 se e%erce cuando Lart. @?2=
Bue el per%uicio de los acreedores resulte del acto del deudor
Bue el cr2dito resulte anterior al acto
Bue el deudor sea insolvente
Nulidad
La nulidad es una sancin de carcter legal !ue o$sta a !ue se produ"can los efectos normales de
un acto %ur(dico# por alguna causa o impedimento al momento de la cele$racin.
Caracteres:
-s una sancin de la le)
Buita los efectos propios de los actos %ur(dicos
'ct;a so$re la causa !ue dio origen al acto %ur(dico
Se puede hacer una distincin respecto a los actos !ue son nulos ) los !ue son anula$les.
So4 4ulos:
Los otorgados por personas incapaces a$solutamente
Los otorgados por personas relativamente incapaces
Los otorgados sin autori"acin del representante legal o del 8ue"# cuando los mismos
re!uieran esta condicin
Los otorgados por personas a !uienes la le) proh($a el e%ercicio del acto de !ue se trate
Cuando los agentes hu$ieren actuado con simulacin o fraude
Cuando el o$%eto del acto %ur(dico fuere prohi$ido por la le)
25
Cuando no se han guardado las formas esta$lecidas por la le)
Cuando la valide" del acto dependa de una formalidad legal ) fuesen nulos los
instrumentos !ue lo contienen
So4 a4ula6les:
Cuando sus agentes o$rasen con una incapacidad accidental
Cuando no fuese conocida la incapacidad de una persona al tiempo de la cele$racin del
acto
Cuando la prohi$icin del o$%eto del acto no fuere conocida al momento de la cele$racin
Cuando tuviesen el vicio de error# violencia# fraude o simulacin
Cuando dependan para su valide" de alguna formalidad ) fuesen anula$les los
instrumentos !ue contienen al acto.
Los actos anula$les se consideran vlidos mientras !ue no sean anulados# ) solamente sern nulos
desde el d(a de la sentencia !ue los anulase. Lart. 403?=
Los actos nulos presentan un vicio patente ) manifiesto a la cele$racin del acto# ) en los
anula$les la causa de su invalide" no aparece tan manifiesta en el mismo momento.
La nulidad puede ser a6soluta o relati9a2 es a6soluta cuando afecta el orden social ) cual!uier
persona puede solicitarla# es relati9a cuando slo agravia el vicio del acto a las partes !ue han
intervenido en 2l. La a$soluta no es suscepti$le de confirmacin ) s( lo es la relativa.
Son nulos los actos procesales reali"ados por un demente sin intervencin de un curador.
-s nula la compraventa de un inmue$le si es falsa la firma de una de las partes asentadas
en una escritura p;$lica.
-s anula$le el acto reali"ado por una persona con una incapacidad accidental al momento
de cele$rar la compraventa.
Dice el art! )+,+1
La nulidad pronunciada por los %ueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en !ue se halla$an
antes del acto anulado.
0o o$stante la declaracin de nulidad# algunos actos %ur(dicos pueden producir ciertos efectos.
-n algunos casos los actos nulos pueden ser convalidados# a trav2s de la confirmacin.
Los actos viciados de nulidad a$soluta no pueden ser confirmados.
Art! )+0)1 la confirmacin puede ser e/presa o tcita. -l instrumento de confirmacin e/presa#
de$e tener# $a%o pena de nulidad1 4= la sustancia del acto !ue se !uiere confirmar, 2= el vicio de
!ue adolec(a >= la manifestacin de la intencin de repararlo.
26
La confirmacin tiene efectos retroactivos al d(a en !ue tuvo lugar el acto ) en los actos de ;ltima
voluntad al d(a del fallecimiento del disponente.
que no hubiera tenido derecho de e'ecutar, sino en su calidad de heredero.
-l heredero puede aceptar la herencia e/presamente o tcitamente. Su aceptacin es
tcita cuando ine!u(vocamente su conducta nos lleva a concluir !ue su intencin no es otra !ue
aceptar la herencia# por e%emplo# cuando toma posesin de los $ienes hereditarios o paga las
deudas del causante.
Jtro e%emplo de manifestacin de voluntad tcita lo encontramos en el contrato de
mandato# en el art(culo 2423 CC.
Art. 2.124.- "l contrato de mandato se reputa per#ecto por la aceptacin del
mandatario. La aceptacin puede ser expresa o t$cita. (ceptacin t$cita es todo acto en
e'ecucin del mandato.

>.F El sile4cio: -n oposicin a la manifestacin de voluntad e/presa o tcita# nos
encontramos con la figura del silencio# !ue consiste en lo siguiente1 supuesta una manifestacin de
voluntad dirigida a una persona# el destinatario nada diga respecto de ella. -l pro$lema es
determinar !u2 efecto %ur(dico provoca el silencio, como regla general# no produce ning;n efecto#
pues el !ue calla nada dice.
Sin em$argo# es posi$le !ue ese silencio !ue en principio no provoca ninguna
consecuencia %ur(dica pueda llegar a producirlas# lo !ue ocurre cuando la le)# las partes o el %ue"
le atri$u)en alg;n efecto.
F -n casos mu) espec(ficos# la le) atri$u)e al silencio ciertas consecuencias %ur(dicas# como
ocurre en el art. 242I CC.# a propsito del mandato.
Art. 2.125.-c Las personas que por su pro#esin u o#icio se encargan de negocios
a'enos, est$n obligadas a declarar lo m$s pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace, y transcurrido un t&rmino ra%onable, su silencio se mirar$ como
aceptacin.

-ste es un caso mu) interesante# pues !uienes por esencia se encargan de administrar
negocios a%enos son los a$ogados. '!u( nos encontramos frente a un caso de silencio positivo#
pues en definitiva implica una manifestacin de voluntad de aceptacin.

-/iste tam$i2n un e%emplo de silencio negativo en el art. 42>> CC.# en materia de
asignaciones testamentarias.
Art. 1.233.- "l asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entender$ que repudia.
-l caso es el siguiente. Si a una persona se le ha deferido una asignacin testamentaria#
fi%ndosele un pla"o para !ue acepte ) lo de%a transcurrir sin pronunciarse# se entiende !ue
repudia.
F .uede ocurrir !ue sean las mismas partes las !ue le atri$u)en un efecto al silencio# !ue es
27
lo mas frecuente. -llo ocurre# por e%emplo# en el contratos de sociedad# en los cuales#
normalmente se estipula !ue la sociedad ha de tener vigencia un pla"o determinado#
esta$leci2ndose !ue si las partes nada dicen al vencimiento de ese pla"o# la sociedad se entiende
prorrogada.
F.or ;ltimo# e/iste la posi$ilidad !ue sea el %ue" !uien atri$u)a un efecto al silencio. -l
%ue" puede deducir una consecuencia del silencio tomando como $ase las circunstancias del caso
concreto, cuando ello ocurre# ha$lamos de un silencio circunstanciado.
'& LA VOLUNTAD DE'E SER SERIA!"
'dems de manifestarse# la voluntad de$e ser seria. -ste es un re!uisito !ue de$e seria. -ste es un re!uisito !ue de$e
anali"arse desde un punto de vista negativo1 la anali"arse desde un punto de vista negativo1 la manifestacin de la voluntad no es seria cuando se
hace sin la intencin de o$ligarse. -n todos a!uellos casos en !ue la manifestacin de voluntad
no persiga un propsito# una intencin concreta# decimos !ue carece de seriedad.
Si anali"amos el tema desde la perspectiva de las partes# o$servamos lo siguiente1 cuando
las personas tienen la intencin de cele$rar un acto %ur(dico# su o$%etivo concreto no es generar las
consecuencias o efectos %ur(dicos# sino ms $ien lo hacen para satisfacer una necesidad. -n este
sentido# podemos distinguir claramente algunas etapas# ilustradas con el siguiente e%emplo1 i=
Cuando la persona tiene una necesidad# por e%emplo saciar la sed# concurre a la tienda ) compra
una $e$ida, ii= antes de comprar# le pregunta al dependiente si tiene la $e$ida !ue desea. -sta es
la llamada voluntad real o negocial# !ue corresponde a lo !ue efectivamente !uieren las partes.
Sin em$argo# esa voluntad real se traduce en la cele$racin de un acto %ur(dico determinado.
-n el e%emplo antes propuesto# esa voluntad se traduce en la cele$racin de un contrato de
compraventa# la cual# en cuanto acto %ur(dico# constitu)e otra forma de voluntad# la llamada
voluntad normativa o declarada.
-n definitiva# de lo e/puesto podemos distinguir tericamente dos momentos1 el acuerdo
de voluntades previo ) el acto mismo. La relevancia de esta distincin radica en lo siguiente1 lo
normal es !ue la voluntad real Llo !ue !uieren las partes= ) la voluntad declarada Lel acto %ur(dico
!ue cele$ran= sean coincidentes, en otras pala$ras# e/iste una concordancia entre el !uerer de las
partes ) el acto !ue se cele$ra en definitiva. Cuando e/iste una diferencia entre lo !ue !uieren las
partes ) el acto %ur(dico !ue ellos cele$ran# entonces nos encontramos ante a figura de la
simulacin# a la !ue nos referiremos en su momento.
II!" LA %ORACI<N DEL CONSENTIIENTO!
Como vimos en su oportunidad# e/isten ciertos actos %ur(dicos !ue son $ilaterales desde el
punto de vista estructural# !ue corresponden a a!uellos en !ue intervienen dos o ms partes. -l
acuerdo de voluntades !ue da nacimiento a ese acto $ilateral reci$e el nom$re de consentimiento,
dicho en otras pala$ras# consentimiento es sinnimo de la voluntad en los actos $ilaterales.
Veremos ahora cmo se forma el consentimiento# tema regulado principalmente en el Cdigo de
Comercio.
Como regla general# la formacin del consentimiento no es una cuestin unitaria# sino !ue
constitu)e la suma de varios actos !ue producen consecuencias independientes entre s(. -l
consentimiento est conformado por dos actos distintos1 la oferta ) la aceptacin.
28
A& A& LA O%ERTA LA O%ERTA!" !"
Dam$i2n llamada policitacin# la oferta es un acto %ur(dico unilateral !ue consiste en
proponer la cele$racin de un acto %ur(dico determinado, como acto %ur(dico !ue es# la oferta est
su%eta al cumplimiento de re!uisitos de e/istencia ) de valide". 'dems# para producir los efectos
%ur(dicos !ue le son propios# la oferta de$e reunir ciertos re!uisitos espec(ficos1 i= de$e ser
e/presada# lo !ue constitu)e un re!uisito com;n a cual!uier manifestacin de voluntad# )a sea en
forma e/presa o tcita, ii= de$e ser seria# esto es# con la intencin de o$ligarse, ) iii= de$e ser
completa# lo cual significa !ue de$e reunir al menos los elementos o re!uisitos esenciales del acto
propuesto, si le falta alg;n elementos para !ue sea completa# esa oferta da lugar a una
negociacin. -sto ;ltimo es importante# por!ue la negociacin constitu)e una de las etapas de la
responsa$ilidad precontractual e incluso si en la negociacin se llegan a producir per%uicios a una
de las partes# e/iste la o$ligacin de indemni"ar.
.ara entender la oferta en su verdadera dimensin# se de$en anali"ar las distintas
modalidades !ue ella puede asumir.
a= Desde el punto de vista de su manifestacin# la oferta puede ser e/presa o tcita.
F La oferta es e/presa cuando se formula en t2rminos e/pl(citos# claros ) contundentes.
.uede ser ver$al o escrita.
La forma !ue asuma la oferta# ver$al o escrita# tiene mucha importancia# pues el pla"o de
aceptacin de la misma depender de la forma en !ue se ha)a planteado# determinando en
definitiva el momento en !ue se forma el consentimiento. -%emplo de oferta ver$al1 te vendo mi
li$ro en O400.F, e%emplo de oferta escrita1 los avisos clasificados del diario.
F La oferta es tcita cuando e/iste una conducta por parte del oferente !ue hace concluir
de manera ine!u(voca su intencin de proponer un acto o contrato. -%emplo1 los veh(culos de la
locomocin colectiva !ue circulan esperando reci$ir pasa%eros.
$= Desde el punto de vista del destinatario de la oferta# podemos distinguir a!uellas ofertas
!ue se dirigen a personas determinadas o indeterminadas.
F La oferta dirigida a una persona determinada puede ser ver$al o escrita# e/presa o tcita.
-%emplo1 las cartas !ue env(an las casas comerciales ofreciendo cr2ditos. La oferta !ue se dirige a
una persona determinada es una especie de acto recepticio.
F .or otro lado# estn las ofertas !ue se dirigen a un individuo indeterminado# como ocurre
con los avisos econmicos del diario# la locomocin colectiva# etc. -stas ofertas !ue se dirigen a
un su%eto indeterminado# cuando son escritas# tienen una particularidad# esta$lecida en el art(culo
40I del C. de C.1
Art. 105 1. 'e 1. Las o#ertas indeterminadas contenidas en circulares, cat$logos, notas
de precios corrientes, prospectos, o en cualquier otra especie de anuncios expresos, no son
obligatorias para el que las hace.
29
-sto !uiere decir# por e%emplo# !ue si una persona pu$lica un aviso econmico ofreciendo
su auto# esa oferta no resulta o$ligatoria para esa persona# !uien en cual!uier momento se puede
retractar. Sin em$argo# pensamos !ue esta norma constitu)e el derecho com;n aplica$le a esta
materia# pues sufre una modificacin cuando la oferta escrita la hace una institucin comercial !ue
se dedica a la produccin de $ienes ) servicios.
-s mu) com;n ho) en d(a !ue en los diarios vengan algunos insertos !ue constitu)en
verdaderos catlogos en !ue empresas# generalmente multitiendas# ofrecen sus productos a
determinados precios. Si aplicamos la disposicin del art(culo 40I del C. de C.# esa oferta !ue
hace la tienda por ese medio no es o$ligatoria para ella# ) por lo tanto no genera responsa$ilidad
alguna si se retracta de lo ofrecido.
Sin em$argo# a la lu" de la legislacin de proteccin al consumidor# Le) 0E 4@.3@?# ello
no resulta tan claro# pues puede eventualmente generar una responsa$ilidad civil. .uede ocurrir
lo siguiente1 en el catlogo se seala un precio determinado !ue en definitiva no corresponde a la
realidad o $ien sealar carcter(sticas del producto !ue no sean fidedignas. ' partir de este
supuesto# la empresa podr(a incurrir en lo !ue la Le) 0E 4@.3@? llama pu$licidad engaosa# lo !ue
en definitiva viene a modificar lo dispuesto en el art(culo 40I del C. de C.# pero slo para estos
efectos# es decir# cuando la oferta escrita es dirigida a un su%eto indeterminado por parte de una
entidad !ue se dedica como giro a la prestacin de $ienes ) servicios. -llo implica !ue ese
catlogo se vuelve o$ligatorio para la empresa o tienda !ue formul la oferta.
'& LA ACEPTACI<N LA ACEPTACI<N!" !"
'l igual !ue la oferta# s 'l igual !ue la oferta# se trata de un acto %ur(dico unilateral en cu)a virtud el aceptante
manifiesta su conformidad con la oferta planteada. .ara determinar los efectos !ue produce la
aceptacin# tam$i2n se de$e distinguir si e/presa o tcita.
-s aceptacin e/presa la !ue se formula en t2rminos e/pl(citos ) claros. -s aceptacin
tcita la e%ecucin de una conducta !ue supone conformidad con lo ofrecido# como ocurre cuando
se toma un ta/i colectivo.
.uede suceder !ue el destinatario de la oferta la acepte en los mismos t2rminos
planteados# lo !ue da lugar a una aceptacin pura ) simple. -n cam$io# cuando el destinatario de
la oferta al responderla le introduce modificaciones# en realidad se trata de una contraoferta#
llamada tam$i2n aceptacin condicional.
-l C. de C. se preocupa e/presamente de sealar los efectos !ue produce una aceptacin
condicional1
Art. 102 1. 'e 1. La aceptacin condicional ser$ considerada como una propuesta.
-n definitiva# lo hace el aceptante es una contrapropuesta# invirti2ndose los roles# pues el
destinatario pasa a ser oferente# ) el primitivo oferente pasa a ser el destinatario de la
contrapropuesta.
C& OENTO EN :UE SE DE'E ACEPTAR LA O%ERTA!"
30
Supuesta la e/istencia de una oferta dirigida a una persona determinada o indeterminada#
de$emos preguntarnos cul es la oportunidad !ue tiene el destinatario para manifestar su
conformidad con la propuesta. La regla general en esta materia se encuentra en el art(culo 404 C.
de C.1
Art. 101 1. 'e 1.- Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuest,a el contrato queda en el acto per#eccionado y produce todos sus e#ectos legales.
-n otras pala$ras# para !ue la aceptacin forme el consentimiento# de$e ser pura ) simple.
Con todo# para determinar el momento e/acto en !ue de$e concurrir la aceptacin# de$e
distinguirse si la oferta es ver$al o escrita.

a= Cuando la oferta es ver$al# en principio# el pla"o para aceptar lo fi%a el oferente.
-%emplo1 te vendo el li$ro en O4I.000, respndeme dentro de los 40 d(as siguientes. .or ende#
ese pla"o convencional es el !ue determina cundo de$e emitirse la aceptacin para !ue se forme
el consentimiento.
Supongamos ahora !ue las partes no han esta$lecido pla"o alguno para la aceptacin de la
oferta ver$al. Cuando ello ocurre# la le) suple la voluntad de las partes# pues se aplica lo dispuesto
en el art(culo @5 del C. de C.
Art. 97 1. 'e 1. 7ara que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a
qui&n se dirigiere y, no mediando esta aceptacin,queda el proponente libre de todo
compromiso.
De este modo# cuando la oferta es ver$al# para !ue se forme el consentimiento# la
aceptacin de$e pronunciarse inmediatamente despu2s de ha$er sido conocida por el destinatario.
$= Si la oferta es escrita# de$e estarse al pla"o fi%ado convencionalmente para la
aceptacin. Si no se hu$iere fi%ado t2rmino para ello# la le) tam$i2n suple la voluntad de las
partes# aplicndose lo dispuesto en el art. @6 del C. de C. -sta norma distingue si el destinatario
reside o no en el mismo lugar del oferente.
Art. 98 1. 'e 1.- La propuesta hecha por escrito deber$ ser aceptada o desechada
dentro de /* horas si la persona a qui&n se ha dirigido residiere en el mismo lugar del
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro. 9encidos los pla%os indicados, la
propuesta se tendr$ por no hecha, aun cuando hubiese sido aceptada. "n caso de aceptacin
extempor$nea, el proponente ser$ obligado, ba'o responsabilidad de da!os y per'uicios, a dar
pronto aviso de su retractacin.
De acuerdo a este precepto# una primera hiptesis consiste en una oferta escrita dirigida a
una persona !ue se encuentra en el mismo lugar donde reside el oferente. -n este supuesto# la
aceptacin de$e pronunciarse dentro de las 23 horas siguientes.
La otra situacin prevista por la le) tiene lugar cuando el potencial aceptante se encuentre
en lugar distinto a a!uel en !ue reside el proponente. -n esta hiptesis# la aceptacin de$e
31
emitirse a vuelta del correo. -/iste alguna discusin acerca de lo !ue de$e entenderse por vuelta
de correo# pero para entender esta disposicin es menester tener en cuenta !ue el Cdigo de
Comercio data del ao 46?># 2poca en !ue el principal medio de comunicacin era la carta. .or
ende# el criterio del legislador cuando la oferta es formulada ver$almente es !ue la respuesta sea
inmediata, ese criterio de la inmediate" de la respuesta lo podemos aplicar a la oferta escrita
cuando nos dice !ue la aceptacin de$e darse *a la vuelta del correo+# por!ue la interpretacin
ma)oritaria !ue se ha hecho de tal e/presin ha concluido !ue !uiere decir !ue la persona de$e
emitir su aceptacin inmediatamente# es decir# en la primera oportunidad !ue tenga para remitir la
carta de respuesta. -%emplo1 si se reci$e la propuesta escrita en la noche# !uiere decir !ue tengo
!ue ir a la maana siguiente al correo para emitir la aceptacin. Como puede apreciarse# atendido
el desarrollo de los medios de comunicacin# especialmente los electrnicos# estas normas se
encuentra o$soletas.
0o o$stante lo previsto en el mismo art(culo @6 del C. de C.# puede ocurrir !ue el
destinatario de la oferta la acepte# pero lo haga despu2s de los pla"os !ue la le) seala. Cuando
esto sucede# decimos !ue se trata de una aceptacin e/tempornea# !ue en principio no produce
efecto alguno# pero puede llegar a generar una consecuencia %ur(dica importante.
Art. 98.- 9encidos los pla%os indicados en la propuesta, se tendr$ por no hecha, aun
cuando hubiere sido aceptada. "n caso de aceptacin extempor$nea, el proponente ser$
obligado ba'o la responsabilidad de da!os y per'uicios a dar pronto aviso de su retractacin.
Supongamos la siguiente situacin1 tanto el oferente como el destinatario se encuentran en
I!ui!ue ) se ha hecho una propuesta escrita, de acuerdo a la le)# el pla"o para aceptar es dentro
de las 23 horas siguientes, si el destinatario acepta la oferta 40 d(as despu2s de formulada# es una
aceptacin e/tempornea. 'hora $ien# no o$stante !ue esa oferta caduc# la le) le impone una
o$ligacin al oferente# cual es la de informar al aceptante !ue su aceptacin ha sido
e/temporenea ) !ue por ello la oferta ha !uedado sin efecto# todo ello $a%o aperci$imiento de
tener !ue indemni"ar daos ) per%uicios por la falta de este aviso.
D& CADUCIDAD DE LA O%ERTA!
.ara !ue la aceptacin produ"ca el efecto de formar el consentimiento# no $asta con !ue
se haga dentro de los pla"os legales o convencionales. -s necesario# adems# !ue la oferta est2
vigente, en otras pala$ras# se re!uiere !ue la oferta no ha)a caducado.
Las circunstancias !ue hacen caducar una oferta de contrato se encuentran esta$lecidas en
el art(culo 404 del C. de C.
Art. 101 1 'e 1.- Dada la aceptacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto per#eccionado y produce todos sus e#ectos legales, a no
ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente.
Dres son las circunstancias !ue provocan la caducidad de la oferta1 la retractacin# la
muerte o la incapacidad legal del proponente. .ara efectos de su estudio# distinguiremos por un
lado la retractacin ) por otro la muerte e incapacidad legal so$reviniente como una hiptesis
unitaria.
32
4.F La retractaciE4: -n t2rminos simples# la retractacin es sinnimo de arrepentimiento,
desde el punto de vista %ur(dico# consiste en el retiro de la oferta. -s un derecho a$soluto !ue
tiene el oferente# pues no necesita e/presar la causa de su decisin de retractarse.

.ara !ue produ"ca los efectos !ue le son propios# la retractacin de$e cumplir con ciertos
re!uisitos# esta$lecidos en el art(culo @@ del C. de C.
Art. 99 1. 'e 1.- "l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo
de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del ob'eto del contrato sino despu&s de desechada o de
transcurrido un determinado pla%o.
La regla general# en consecuencia# es !ue la retractacin de$e tener lugar dentro del
pla"o !ue media entre la oferta ) la aceptacin. Con todo# la misma le) se encarga de esta$lecer
dos situaciones e/cepcionales1 i= el oferente no puede arrepentirse si se ha fi%ado un pla"o para la
aceptacin, e%emplo1 te vendo mi cdigo en O4I.000# respndeme en 40 d(as, ii= tampoco puede
retractarse el oferente cuando se ha comprometido a no disponer del o$%eto, e%emplo1 te vendo mi
li$ro en O4I.0001 mientras )o no acepte# el oferente no lo puede vender ni retractarse de la oferta.
Con el o$%eto de precisar los efectos del arrepentimiento# es necesario distinguir dos
formas de retractacin1
a= RetractaciE4 te35esti9a u o5ortu4a : 7emos visto la oportunidad o los pla"os dentro de
los cuales de$e producirse la aceptacin !ue forma el consentimiento. .or lo tanto# slo
dentro de esos pla"os# con las dos e/cepciones reci2n vistas# el oferente se puede
retractarse de su propuesta. -sa retractacin !ue se hace dentro de los pla"os legales es
una retractacin tempestiva u oportuna# a la !ue se refiere el art(culo 400 del C. de C.
Art. 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemni%ar
los gastos que la persona a quien #ue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los
da!os y per'uicios que hubiere su#rido.
Sin embargo, el proponente podr$ exonerarse de la obligacin de indemni%ar,
cumpliendo el contrato propuesto.
De acuerdo a este art(culo# no o$stante !ue la retractacin sea tempestiva# se
genera un efecto %ur(dico para el proponente# !ue consiste en reem$olsar los gastos en !ue
ha)a incurrido el aceptante.
$= RetractaciE4 I4te35esti9a o E=te35or>4ea 1 0o tiene valor esa retractacin# por!ue al
ha$erse aceptado oportunamente# el consentimiento )a se ha formado. -sta o$servacin
es plenamente aplica$le respecto de un contrato consensual# por!ue en ellos la formacin
del consentimiento produce el perfeccionamiento del contrato. Sin em$argo# cuando se
trata de un contrato real o un contrato solemne# aun!ue se ha)a formado el
consentimiento# el contrato no se ha perfeccionado# pues se re!uiere# )a sea la entrega o el
cumplimiento de las solemnidades legales.
-%emplo1 Si acuerdo con un compaero !ue me va a prestar un li$ro# ese solo acuerdo no
$asta para perfeccionar el comodato# pues es necesaria la entrega de la cosa. 'hora $ien#
33
no o$stante !ue en los contratos reales o solemnes# la formacin del consentimiento no
perfecciona el contrato# la retractacin puede dar lugar al nacimiento de responsa$ilidad
civil en la medida !ue se ha)an provocado per%uicios a la contraparte# lo !ue se traduce en
la o$ligacin de indemni"ar, esto es lo !ue constitu)e la responsa$ilidad preFcontractual.
' propsito de la retractacin tempestiva# se seala !ue el fundamento de la o$ligacin de
indemni"ar los gastos por parte del oferente !ue se retracta se encuentra en la le). Sin em$argo#
el
verdadero fundamento %ur(dico lo encontramos en el principio de la $uena fe o$%etiva# !ue
constitu)e un patrn de conducta !ue le impone a las partes el de$er de comportarse lealmente.
La $uena fe impone al oferente !ue se retracta devolver los gastos en !ue incurri su contraparte#
aun!ue no e/istiere la norma del art(culo 400 del Cdigo de Comercio.
2.F La uerte o I4ca5acidad Le?al del O7ere4te1 Se trata !ue en el lapso !ue media
entre la oferta ) la aceptacin# el oferente fallece o sufre una incapacidad legal
-%emplo1 De vendo mi casa en la pla)a# respndame dentro de los >0 d(as siguientes. -l
presupuesto es !ue dentro de esos >0 d(as el oferente muere o se vuelve incapa". -l pro$lema
consiste en determinar GBu2 ocurre con esa ofertaH K# en especial# si los herederos del oferente
fallecido estn o$ligados a mantenerla.
-n principio# la oferta caduca con la muerte del oferente# por!ue ella constitu)e un acto
%ur(dico unilateral. Se agrega !ue nuestro ordenamiento %ur(dico no acepta por regla general la
promesa unilateral como fuente de o$ligaciones. .or ;ltimo se utili"a como argumento de te/to
contemplado en el art(culo @@# en relacin con el art(culo 400# am$os del cdigo del comercio.
Art! AA cEdi?o de co3ercio: "l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del ob'eto del contrato, sino despu&s de desechada o de
transcurrido un determinado pla%o.
"l arrepentimiento no se presume.
Art! )++ cEdi?o de co3ercio La retractacin tempestiva impone al proponente la
obligacin de indemni%ar los gastos que la persona a quien #ue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los da!os y per'uicios que hubiere su#rido.
Sin embargo, el proponente podr$ exonerarse de la obligacin de indemni%ar,
cumpliendo el contrato propuesto.
-l argumento es el siguiente1 La retractacin es el ;nico acto !ue genera responsa$ilidad
para el oferente# por lo !ue estos art(culos de$en interpretarse restrictivamente# es decir# slo en
el supuesto de la retractacin ha) consecuencias para el oferente. ( contrario sensu# si ocurre la
muerte o la incapacidad del oferente# ello no acarrea ninguna consecuencia para sus herederos o
representantes.
Sin em$argo# es posi$le sostener !ue la muerte o la incapacidad so$reviniente pueden
llegar a generar responsa$ilidad para los herederos o representantes. -llo ocurre cuando el
oferente se ha comprometido a esperar respuesta o $ien a no disponer del o$%eto del contrato#
34
situacin prevista en el art(culo @@ C. de C.
Art! AA cEdi?o de co3ercio: "l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del ob'eto del contrato, sino despu&s de desechada o de
transcurrido un determinado pla%o.
"l arrepentimiento no se presume.
Conforme a este art(culo# la retractacin es un derecho para el oferente# pero ese
derecho desaparece cuando se ha o$ligado a esperar un pla"o para la contestacin o si se ha
comprometido de no disponer del o$%eto. -sto !uiere decir !ue si nos encontramos frente a una
oferta en !ue el proponente se comprometi a esperar un pla"o para la contestacin# o se o$lig a
no disponer del o$%eto# ese oferente renunci al derecho de retractarse. 'hora $ien# si so$reviene
su muerte o la incapacidad# esa o$ligacin de mantener vigente la oferta se traspasa a los
herederos o representantes.
-n definitiva# la muerte o incapacidad legal so$reviniente hacen caducar la oferta en
la medida !ue el oferente no ha)a renunciado a su derecho de retractarse de la propuesta. -n
cam$io# cuando el oferente carece de ese derecho# si en el per(odo !ue media entre la oferta ) la
aceptacin se produce la muerte o la incapacidad# esa oferta va a continuar vigente# )a sea para
los herederos o para el representante legal.
E& OENTO EN :UE %ORA EL CONSENTIIENTO!
La determinacin de este momento sirve# entre otros puntos# para fi%ar la legislacin
aplica$le# para esta$lecer la capacidad de las partes# etc. -stos momentos o instantes pueden ser
cuatro1 i= la aceptacin, ii= la e/pedicin, iii= la recepcin, ) iv= el conocimiento.
La hiptesis ms simple consiste en !ue ha)a un oferente ) un aceptante !ue estn
presentes de manera simultnea# en el mismo acto. Cuando ello ocurre# se aplica el art(culo @@ del
C. de C.1
Art! AA cEdi?o de co3ercio: "l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del ob'eto del contrato, sino despu&s de desechada o de
transcurrido un determinado pla%o.
"l arrepentimiento no se presume.
-sto !uiere decir !ue si ha) aceptacin# )a no puede retractarse el oferente# por!ue la le)
entiende !ue se ha formado el consentimiento. Corro$ora esta afirmacin lo dispuesto en el
art(culo 404 C. de C.1
Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta,
el contrato queda en el acto per#eccionado y produce todos sus e#ectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
35
.or tanto# entre personas presentes# el contrato !ueda perfeccionado en el momento de la
aceptacin.
-l pro$lema de la determinacin del momento en !ue se forma el consentimiento se
plantea cuando el oferente ) aceptante se encuentren en lugares distintos# es decir# entre ausentes.
-s a!u( donde ad!uiere relevancia la distincin de los cuatro momentos antes referidos.
a= Si decimos !ue el consentimiento se forma con la aceptacin# !uiere decir !ue $asta con
!ue el aceptante manifieste su conformidad con la oferta para !ue el consentimiento se forme.
$= La figura de la e/pedicin presupone lo siguiente1 el destinatario !ue )a ha aceptado la
oferta# e/pide o remite por escrito su respuesta al oferente# para !ue 2ste sepa !ue ha aceptado.
Seg;n esto# el consentimiento se forma desde el momento en !ue el aceptante env(a su respuesta
escrita al oferente.
c= La recepcin supone tam$i2n un destinatario !ue )a acept ) envio su respuesta# pero
a!u( es necesario !ue el oferente reci$a el documento con la respuesta, por eso se llama de la
recepcin por!ue reci$e el oferente la respuesta a su oferta.
d= -l conocimiento es la suma de todo lo anterior. Buienes postulan !ue el
consentimiento se forma en este ;ltimo instante# dicen !ue no $asta con !ue el aceptante ha)a
aceptado ) remitido su respuesta ) !ue ella ha)a sido recepcionada por el oferente# pues agregan
!ue es necesario !ue el oferente cono"ca materialmente el contenido de la respuesta, dicho en
otras pala$ras# !ue a$ra la carta ) la lea.
De acuerdo al C. de C.# el consentimiento se forma en el momento de la aceptacin# pues
su art(culo 404 entiende perfeccionado el contrato una ve" dada la contestacin# lo !ue se
entiende en el sentido de ha$erse pronunciado la aceptacin# independientemente de !ue esa
respuesta llegue a conocimiento del oferente.
7a) una e/cepcin a este principio en el C.C.# cu)o art(culo 4342# a propsito de las
donaciones entre vicios# e/ige !ue# para la formacin del consentimiento# es necesario !ue el
oferente cono"ca el contenido de la aceptacin# es decir# en el momento del conocimiento.
Art. 1.412.- :ientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y noti#icada la
aceptacin al donante, podr$ &ste revocarla a su arbitrio.
-n las donaciones# no $asta con !ue el potencial donatario acepte la donacin# sino !ue es
necesario !ue adems le comuni!ue tal aceptacin al donante# pudiendo 2ste revocarla si as( no se
hiciere.
%& LUGAR EN :UE SE %ORA EL CONSENTIIENTO!
La ma)or(a de los autores sostienen !ue esto es importante para determinar !u2
legislacin es la !ue se va aplicar# para determinar la competencia del tri$unal# etc.# pero esa
importancia es relativa# como veremos.
36
.ara entender esta materia# de$emos tener presente el art(culo 403 del C. de C.# !ue fi%a la
regla para determinar en !u2 lugar se entiende formado el consentimiento.
Art! )+* cEdi?o de co3ercio ;esidiendo los interesados en distintos lugares, se
entender$ celebrado el contrato para todos sus e#ectos legales en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modi#icada.
La le) no distingue si las partes estn presentes o ausentes# pues slo se limita a decirnos
!ue el lugar donde se perfecciona es el de la residencia de a!uel !ue acepta la propuesta primitiva
o# en la hiptesis de !ue se ha)a efectuado una contra propuesta# en la residencia del destinatario
de esa contraoferta. -%emplo1 -n la compraventa de un auto en !ue el oferente se encuentra en
I!ui!ue ) el aceptante en 'ntofagasta# se entiende !ue el consentimiento se ha formado en
'ntofagasta# siempre !ue la residencia del destinatario de la oferta sea en 'ntofagasta# por!ue
puede ocurrir !ue el aceptante est2 de paso por a!uella ciudad# lo !ue !ueda fuera del concepto
de residencia.
Di%imos !ue la fi%acin del lugar donde se forma el consentimiento tiene una importancia
relativa# por!ue puede ocurrir !ue las partes ha)an recurrido a la figura de la prrroga de
competencia# en cu)a virtud pueden someter el conocimiento del asunto a un tri$unal distinto del
!ue corresponde territorialmente. -%emplo1 las partes cele$ran un contrato de compraventa en
I!ui!ue# estando am$as presentes# por lo !ue no ha) duda !ue el consentimiento se form en la
ciudad de I!ui!ue# de acuerdo al tenor literal del art(culo 403 del cdigo de comercio, ello
significa !ue# en principio# las partes se someten a la %urisdiccin de los tri$unales i!ui!ueos#
pero en virtud de la facultad de prorrogar competencia !ue tienen las partes# pueden acordar
someterse a un tri$unal de otra ciudad. .or ende# en un supuesto como el descrito# la norma del
art(culo 403 pierde su relevancia ) se convierte en una disposicin de carcter supletoria# es decir#
si las partes no prev2n el lugar donde se ha formado el contrato# reci2n ah( se aplica la norma del
art(culo 403.
III!" LA VOLUNTAD EFENTA DE VICIOS!"
La voluntad en s( misma es un re!uisito de e/istencia de los actos %ur(dicos. Sin em$argo#
en cuanto re!uisito de valide"# de$e reunir una condicin indispensa$le para !ue el acto produ"ca
sus efectos normalmente1 esa voluntad de$e estar e/enta de vicios.
' partir de ello# estudiaremos los vicios de !ue puede adolecer la voluntad. Seg;n el
art(culo 43I4 del CC.# los vicios de !ue puede adolecer la voluntad son 1 el error # la fuer"a ) el
dolo. ' ellos podemos agregar la lesin# en los casos !ue es aceptada# ) el rapto# vicio propio del
contrato de matrimonio# de acuerdo al art(culo >> de la Le) de Matrimonio Civil.
-n general# el error# la fuer"a ) el dolo tienen como elemento com;n el viciar la voluntad
del individuo# pero cada uno de ellos en una forma particular. -n el error# ha) un pro$lema de
conocimiento# la persona se representa una realidad determinada# pero ocurre !ue esa
representacin !ue hace no corresponde a la realidad. -n la fuer"a# no ha) una manifestacin de
voluntad e!uivocada, ella e/iste# pero se ha emitido $a%o presin# suprimiendo la li$ertad del
individuo# a diferencia del error# !ue es espontneo. -n el dolo# tam$i2n e/iste una
37
representacin errnea de la realidad# tam$i2n ha) una e!uivocacin por parte del su%eto !ue
cele$ra el acto %ur(dico# pero# a diferencia del error# esa representacin e!uivocada es inducida
producto del engao.
Mencin aparte merece la lesin# pues en realidad no es un vicio del consentimiento. -llo#
por dos ra"ones1 i= no tiene un carcter general# no es aplica$le a todos los actos %ur(dicos, ) ii= es
una figura !ue dice relacin con una cuestin o$%etiva# !ue es la falta de e!uili$rio# la falta de
e!uivalencia de las prestaciones rec(procas !ue emanan de un contrato $ilateral.

)!" EL ERROR!
-l error consiste en !ue una representacin e!uivocada de la realidad# !ue puede tener
origen en 2 factores1 i= el desconocimiento o la ignorancia, ) ii= una percepcin e!uivocada de la
realidad# !ue resulta no ser como el individuo cree. 8ur(dicamente# ignorar una realidad o
perci$irla e!uivocadamente es lo mismo# pues am$os constitu)en error.
-/isten dos tipos fundamentales de error1 el de derecho ) el de hecho. -ste ;ltimo# a su
ve"# puede ser error esencial u o$stculo# error vicio L en sus distintas formas1 su$stancial#
accidental ) en la persona= ) error com;n.
A& EL ERROR DE DERECHO!"
'!u(# la ignorancia o el desconocimiento so$re la norma %ur(dica. -n otras pala$ras# ha)
error de derecho cuando se desconoce la e/istencia de una norma# o $ien conoci2ndola# se la
interpreta e!uivocadamente.
-n realidad# el error de derecho no es un vicio de la voluntad# como lo declara
enfticamente el art(culo 4.3I2.
Art! )!*,- cc "l error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
7a) !ue tener presente la disposicin del art(culo 6 CC.# !ue esta$lece la ficcin
consistente en !ue la le) se entiende conocida por todos# complementada con la norma contenida
en el ;ltimo inciso del art(culo 50? CC.# !ue seala el efecto !ue tiene el error de derecho en
materia posesoria.
Art! 1+0 i4c 7i4al 7ero el error en materia de derecho constituye una presuncin de
mala #e, que no admite prueba en contrario.
&especto del error de derecho# e/iste una disposicin en el CC.# !ue ha hecho sostener a
algunos autores !ue nuestra legislacin contempla e/cepciones a las normas vistas so$re el
alcance del error de derecho, se tratar(a de casos en !ue la le) acepta como e/cusa el error de
derecho. Sin em$argo# no son tales# sino !ue se trata simplemente de pagos de o$ligaciones !ue
no tienen causa.
38
Los art(culos !ue constituir(an e/cepciones a este principio de !ue el error de derecho no
vicia el consentimiento se encuentran en el t(tulo de los cuasicontratos# concretamente dentro del
cuasicontrato llamado *pago de lo no de$ido+. Veamos el art. 22@51
Art! -!-A1 cc Se podr$ repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tena por #undamento ni aun una obligacin puramente natural.
-ste art(culo nos hace referencia a un acto %ur(dico llamado pago# cu)o fin este es
e/tinguir una o$ligacin. Si ese pago se hace por !uien corresponde al acreedor# el pago e/tingue
la o$ligacin ) el acreedor !ue reci$e el pago tiene la facultad de retenerlo. Sin em$argo# la le)
nos dice !ue se puede pedir la devolucin de lo pagado# cuando ese pago no tiene por
fundamento ni si!uiera una o$ligacin natural, la referencia a la o$ligacin natural se entiende#
por!ue el pago en esta o$ligacin no es inde$ido. 'grega !ue se puede repetir lo !ue se ha
pagado por error de derecho# cuando no ha) si!uiera una o$ligacin natural de por medio# lo !ue
ha llevado a interpretaciones e!u(vocas de esta norma.
-l tema es el siguiente1 no es !ue !uien paga ha)a cometido un error de derecho# pues
puede ocurrir !ue una persona pague una deuda cre)endo !ue la le) le impon(a esa o$ligacin en
circunstancias de !ue no era as(, lo !ue confiere la facultad de pedir la restitucin de lo pagado
por parte de !uien pag errneamente no es la e!uivocacin !ue puede ha$er cometido en
relacin de la norma %ur(dica# sino !ue es la ine/istencia de una o$ligacin llamada a e/tinguirse
con el pago. -n definitiva# lo !ue da la facultad para solicitar !ue se restitu)a es el hecho !ue ese
pago carece de causa# entendida como la o$ligacin !ue se de$e solucionar. 0o ha) un
antecedente !ue sirva como %ustificacin para retener lo pagado# ) 2ste puede ser una o$ligacin
contractual o una o$ligacin legal ) a!u( ni si!uiera ha) una o$ligacin natural ) por eso se puede
repetir lo pagado.
La segunda disposicin !ue ha hecho pensar !ue constituir(a e/cepcin en materia de
error de derecho es el art(culo 2.2@@ CC.1
Art! -!-AA cc Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo per#ecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
-ste art(culo no es una aplicacin de lo !ue vimos anteriormente# slo !ue a!u( ha) una
situacin mu) espec(fica# pues se refiere a la donacin ) la donacin es una especie de li$eralidad.
Cuando estamos frente a una atri$ucin patrimonial !ue tiene todas las carcter(sticas de una
li$eralidad# esa circunstancia por s( sola no hace presumir la e/istencia de una donacin# pues se
re!uiere !ue el autor de la li$eralidad tenga perfecto conocimiento de lo !ue hace# tanto en el
hecho como en el derecho, en el fondo# !uien dona# de$e !ue sa$er !ue est donando.
.uede ocurrir !ue una persona crea !ue ha) una norma !ue le o$liga a hacer una
donacin# pero esa norma no e/iste# lo !ue nos podr(a inducir a pensar !ue estar(a incurriendo en
error de derecho. Sin em$argo# tampoco se puede decir !ue ese error de derecho es el !ue
provoca !ue la donacin pueda !uedar sin efecto# pues el error de derecho no tiene ninguna
trascendencia# por!ue en definitiva lo !ue importa en las donaciones es !ue ha)a un esp(ritu de
li$eralidad por parte del donante.
'& EL ERROR DE HECHO!"
39
'!u(# la e!uivocacin o la ignorancia n so$re la realidad# un hecho o una situacin fctica.
-ste error puede asumir algunas modalidades1
F -l error esencial u o$stculo# !ue t2cnicamente no constitu)e un vicio del
consentimiento# pues en realidad impide !ue se forme el consentimiento.
F -l error vicio# !ue presupone un consentimiento !ue se forma# pero $asado en
una e!uivocacin o ignorancia respecto de algunas circunstancias puntuales1 la
sustancia de la cosa# sus calidades accidentales ) la persona de la contraparte.
-stas > modalidades constitu)en propiamente los vicios de la voluntad.
F -l error com;n# cu)a carcter(stica ms relevante en es !ue afecta a una
generalidad de personas.
a& E l error ese4cial u o6st>culo l error ese4cial u o6st>culo : : -s una forma de error !ue impide !ue se forme el
consentimiento# lo !ue se produce por!ue las partes llamadas a manifestar su voluntad lo hacen#
pero esas manifestaciones son opuestas entre s(# impidiendo !ue se forme el consentimiento. -st
consagrado en el art(culo 43I> CC.
Art! )!*,/ cc "l error de hecho vicia el consentimiento cuando sobre la especie de
acto o contrato que se celebra, como si una de las partes entendiese empr&stito y la otra
donacin, o sobre la identidad de la cosa espec#ica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra.
-n consecuencia# el error esencial puede r so$re dos circunstancias1 i= el acto o contrato
!ue se cele$ra, ii= la identidad de la cosa materia del contrato. Cuando sucede esto# decimos !ue
el consentimiento no se ha formado.
&especto a la sancin !ue acarrea la e/istencia del error esencial# ha) discusin
doctrinaria# pues# al impedir !ue forme el consentimiento# algunos sostienen !ue se traduce en la
ine/istencia del acto. .ara a!uellos !ue sostienen !ue en nuestro cdigo no tiene ca$ida la
ine/istencia# la sancin es la nulidad a$soluta. 0o faltan !uienes afirman !ue la sancin es la
nulidad relativa# pues esta forma de error no aparece mencionada como causal de nulidad
a$soluta.
Art! )!0.- cc La nulidad producida por un ob'eto o causa lcita, y la nulidad
producida por la omisin de alg4n requisito o #ormalidad que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturale%a de ellos, y no a la calidad o estado
de las personas que los e'ecutan o acuerdan, son nulidades absolutas . <ay asimismo nulidad
absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. 3ualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescicin del acto o contrato.
-ste art(culo seala los casos en !ue la le) sanciona el vicio con la nulidad a$soluta1 los
actos !ue adolecen de causa il(cita# o$%eto il(cito# los actos cele$rados por personas a$solutamente
incapaces ) los actos en !ue se han omitido las solemnidades, su inciso final dice !ue cual!uier
40
otro vicio produce nulidad relativa. -ntonces# como el error esencial no est incluido dentro de
a!uellas causales !ue provoca la nulidad a$soluta# la sancin no es otra !ue la nulidad relativa.
6& 6& El error 9icio El error 9icio: : Como se seal# t Como se seal# tiene varias modalidades1 error sustancial# error en las
calidades accidentales ) error en la persona.
6!)& El error susta4cial: Se encuentra esta$lecido en el art(culo 4.3I3 del CC.
Art. 1454. "l error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del ob'eto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree,
como si por alguna de las partes se supone que el ob'eto es una barra de plata, y realmente es
una masa de alg4n otro metal seme'ante.
"l error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.
-l primer inciso se refiere al error sustancia ) contiene e/presin !ue aparentemente no
tiene ma)or trascendencia# pero !ue en realidad nos permite mirar a este art(culo con un alcance
ms amplio de lo !ue sugiere la simple lectura. -n primer t2rmino# nos ha$la del error en la
sustancia# esto es# la materia de la cual est hecha la cosa# dando como e%emplo la compra de un
o$%eto de plata# pero en realidad es de un material distinto. 'dems# nos dice !ue tam$i2n se
configura este error si ha) e!uivocacin respecto de alguna calidad esencial de la cosa.
-n principio# podr(amos entender# al ha$lar de sustancia o calidad esencial# la le) las hace
sinnimos# pero en realidad son dos conceptos distintos cosas distintas. Si !ueremos esta$lecer
una diferencia# podemos decir !ue la sustancia es un aspecto o$%etivo ) la calidad esencial es
su$%etiva.
Cuando ha$lamos de calidad esencial# nos estamos refiriendo a un atri$uto !ue tiene la
cosa# pero ese un atri$uto se lo dan las partes. .ara !ue sea esencial ese atri$uto !ue le dan las
partes# de$e tratarse de un cualidad !ue le d2 el ser# es decir# su contenido especial.
-%emplo1 Se !uiere comprar un candela$ro de plata del siglo :VIII# lo !ue constitu)e una
calidad esencial para el comprador. Jtro e%emplo es la camiseta de .el21 la calidad esencial !ue le
atri$u) la persona !ue la compr es !ue esa camiseta fue usada por .el2 en la final del mundial
del 50. .or lo tanto# cuando el error en la calidad esencial# por e%emplo# !ue la camiseta ha)a sido
de otro %ugador ) no de .el2# entonces de acuerdo al art(culo 4.3I3# tam$i2n se produce vicio del
consentimiento !ue nosotros llamamos error sustancial# pero en este caso espec(fico se llama
error en la calidad esencial de la cosa.
Danto la sustancia como la calidad esencial son conceptos distintos desde el punto de vista
%ur(dico# pero el error !ue so$re cual!uiera de estas dos circunstancias produce el efecto de viciar
el consentimiento. Sin em$argo# am$os conceptos constitu)en especies del error vicio llamado
sustancial# !ue est contemplado en el primer inciso del art(culo 4.3I3 del cdigo civil.

41
6!-& El error accide4tal: -s un error !ue so$re las cualidades accidentales de la cosa )
est contemplado en el inciso 2 del art(culo 4.3I3.
Art! )!*,* i4c - cc "l error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de
ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
0o se trata a!u( de una cualidad esencial# sino de una accidental. -%emplo1 si se trata de la
pintura de un artista determinado# una cualidad accidental ser(a el marco de oro o de plata.
.or regla general# este error no vicia el consentimiento# salvo !ue se cumplan dos
condiciones1 i= !ue esa calidad accidental sea el motivo principal por el cual una de las partes
cele$ra el contrato, ii= !ue esa circunstancia ha)a sido comunicada a la contraparte.
Volvamos al e%emplo de la camiseta de .el21 su calidad esencial es !ue ha)a sido de .el2#
) !ue ha)a sido usada en la final del mundial del 50, una calidad accidental ser(a el material del
!ue est2 hecha la camiseta. Supongamos !ue la camiseta era de un material sint2tico# ) la persona
!ue la compr !uer(a una camiseta de .el2# pero de , o$%etivamente da lo mismo del material !ue
sea# pero puede ocurrir !ue para la persona !ue est comprando esa camiseta sea una cuestin
importante !ue esta sea de algodn ) no de otro material. Si aplicamos la regla general# en
principio# no ha) vicio del consentimiento# salvo !ue se den las dos condiciones !ue vimos
anteriormente# pues concurriendo estas dos circunstancias# ese error !ue en principio es
meramente accidental ) no tiene ma)or trascendencia# pasa a constituir efectivamente un vicio del
consentimiento.
6!/& El error accide4tal: -st consagrado en el art(culo 4.3II cc.
Art! )!*,, cc "l error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal den
contrato. 7ero en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr$ derecho
a ser indemni%ada de los per'uicios en que de buena #& haya incurrido por la nulidad del
contrato.
.or regla general# el error en la persona no vicia el consentimiento# salvo !ue concurran
algunas circunstancias puntuales. .ara entender ca$almente cundo tiene lugar el error en la
persona# de$emos tener presente dos clasificaciones !ue vimos anteriormente de los actos
%ur(dicos1 i= a!uella !ue distingue entre actos onerosos ) gratuitos, ii= a!uella !ue distingue entre
actos patrimoniales ) de familia.
Sa$emos !ue# por regla general# el error en la persona no vicia el consentimiento# lo !ue
es plenamente aplica$le a los actos o contratos onerosos. -%emplo1 -n una compraventa# lo !ue le
interesa a la persona es comprar la cosa# independientemente de !uien se la venda. -llo# por!ue en
el acto oneroso lo decisivo son las prestaciones rec(procas con contenido econmico# ) en el
fondo la satisfaccin de necesidad# por lo !ue da lo mismo de !ui2n o$tenga esa prestacin.
-sta regla puede sufrir alteraciones en los actos o contratos gratuitos# en los cuales slo
una parte es la !ue resulta gravada, el contenido econmico es relevante para am$as partes pero
el gravamen mismo lo soporta slo uno de los intervinientes. -%emplo1 -n una donacin# no es
42
indiferente la persona del donatario# por!ue la causa de la donacin es la mera li$eralidad# ) se
hace en con la finalidad de $eneficiar a alguien. -ste factor hace !ue la consideracin de la
persona pase a tener un rol decisivo# ) por lo tanto si una persona lleva a ca$o una donacin )
comete un error en la persona# puede pedir la rescisin del contrato. Con todo# esto no !uiere
decir !ue en todos los contratos gratuitos sea una regla general la consideracin de la persona#
por!ue va depender de las circunstancias concretas del caso.
Jtro tipo de contratos en los !ue se aplica el error en la persona son a!uellos !ue se
conocen como intuito personae# esto es# !ue se cele$ran en consideracin a la persona de la
contraparte. -%emplos1 contrato de sociedad# de matrimonio# de mandato ) el contrato de
transaccin. -n definitiva# es en estos contratos donde ad!uiere relevancia el tema del error en la
persona.
Se hi"o mencin de los actos patrimoniales ) de los actos de familia# por!ue en los actos
patrimoniales# por regla general# el error en la persona no vicia el consentimiento. -n cam$io# en
los actos de familia s( tiene trascendencia esta forma de error# como por e%emplo el matrimonio# o
el reconocimiento de un hi%o.
Cuando el acto %ur(dico adolece de cual!uiera de las formas de error vicio# esto es# un
error sustancial# accidental o en la persona# la sancin es la nulidad relativa o rescisin del acto o
contrato# de acuerdo a lo !ue dispone el art(culo 4.?62 inciso final de nuestro cdigo civil. 7a)
!ue tener presente en el caso particular del error en la persona !ue# sin per%uicio de provocar la
nulidad relativa del acto# la misma le) esta$lece una consecuencia especial en el inciso dos del
art(culo 4.3II1
Art! )!*,, i4ciso - 7ero en este caso la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendr$ derecho a ser indemni%ada de los per'uicios en que de buena #& haya
incurrido por la nulidad del contrato.
c& c& El error co3@4 El error co3@4: : -l error com;n tiene como carcter(stica ms relevante el tratarse de
una e!uivocacin !ue sufre un con%unto de personas.
D2cnicamente# el error com;n no es un vicio del consentimiento# por!ue en el supuesto de
producirse# el acto no se invalida# sino !ue permanece su$sistente# no o$stante la e!uivocacin.
Las condiciones para !ue se presente el error com;n son1
An con%unto de personas !ue de$e encontrarse en un lugar ) en un momento histrico
determinado.
De$e e/istir una %usta causa de error# elemento decisivo# pues se trata !ue este
con%unto de personas se de%a llevar por una realidad determinada# pero esa realidad aparente no es
tal o simplemente no e/iste. -%emplo1 .ensemos en una persona !ue se desempea como notario#
) toda la gente va a su notar(a ) cele$ra toda clase de actos# pero su decreto de nom$ramiento
como notario fue de%ado sin efecto# no o$stante lo cual sigue actuando, no es necesario !ue la
43
gente sepa esto# por!ue la gente funciona en $ase a la apariencia consistente en !ue es un notario
!ue est legalmente nom$rado.
La e!uivocacin com;n supone necesariamente por parte de todos los e!uivocados la
$uena fe. Buiere decir# en el e%emplo propuesto# !ue tienen !ue creer !ue efectivamente esa
persona es un notario. La $uena fe desaparece cuando una de las personas pertenecientes al
grupo conociere la e/istencia de alguna irregularidad.
Concurriendo estas > condiciones copulativas# podemos decir !ue nos encontramos frente
a una hiptesis de error com;n. Su efecto es entiende !ue estos actos $asados en la
e!uivocacin colectiva se validan# aplicndose el aforismo error communis #acit ius, !ue !uiere
decir !ue el error com;n constitu)e derecho.
-n nuestra legislacin# podemos decir !ue# como institucin de aplicacin general a toda
clase general de actos# el error com;n no tiene ca$ida. Sin em$argo# podemos encontrar algunas
disposiciones concretas cu)o sustento es la figura del error com;n# como ocurre en el art(culo 4.
04>1
Art! )!+)/ cc Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo
precedente no se mani#estare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, #und$ndose la opinin contraria en
hechos positivos y p4blicos, no se invalidar$ el testamento por la inhabilidad real del testigo.
-ste es un art(culo !ue est a continuacin de la norma !ue seala !ui2nes no pueden ser
testigos en un testamento# tales como los e/tran%eros no domiciliados en Chile. .uede ocurrir !ue
se otorgue un testamento en I!ui!ue ) concurre como testigo un e/tran%ero a !uien todos los
ha$itantes de la ciudad entienden !ue tiene domicilio en I!ui!ue# en circunstancias de !ue tiene la
calidad de mero transe;nte GBu2 efecto produce ese error com;n respecto de la inha$ilidadH 0o
se toma en cuenta# por lo !ue este error com;n crea derecho.
-!" LA %UERGA!
Como vimos# en el error ha) una representacin e!uivocada de la realidad. -n cam$io# en
la fuer"a el vicio de la voluntad se produce no por!ue e/ista una representacin e!uivocada o una
ignorancia# pues manifestacin de voluntad ha)# pero lo !ue le falta para !ue sea vlida es su
li$ertad# la voluntad no ha sido e/presada li$remente. .or eso decimos !ue la fuer"a constitu)e un
vicio del consentimiento.
Desde el punto de vista conceptual# vamos a distinguir a dos clases de fuer"a1
La fuer"a f(sica# !ue consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia#
ha) un contacto f(sico# una presin material. -%emplo1 for"ar la mano de una persona para !ue
firme. -l pro$lema !ue se plantea respecto de la fuer"a f(sica es el siguiente1 en un e%emplo como
el planteado# no ha) verdaderamente voluntad cuando se e%erce fuer"a f(sica. .or lo tanto# un
acto !ue se cele$ra $a%o presin f(sica es %ur(dicamente ine/istente.
La fuer"a moral# !ue consiste en una presin o amena"a !ue se e%erce respecto de una
persona. Se la amena"a con el uso de la fuer"a# a fin de o$tener una manifestacin de voluntad
determinada. 0uestro cdigo contempla lo !ue nosotros hemos llamado la fuer"a moral# pero ha)
44
algunos !ue estiman !ue contempla tam$i2n a la fuer"a f(sica.
Los re!uisitos de la fuer"a como vicio de la voluntad estn en el art(culo 4.3I? del cdigo
civil.
Art. 1456. La #uer%a no vicia el consentimiento, sino cuando es capa% de producir una
impresin #uerte en una persona de sano 'uicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
Se mira como una #uer%a de este g&nero todo acto que in#unde a una persona un 'usto temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
"l temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
a= La fuer"a de$e ser grave# concepto eminentemente su$%etivos# pues va a depender de
!ui2n sea la v(ctima. Supone !ue la amena"a de$e provocar tal impresin en la v(ctima de la
fuer"a !ue de alguna manera su li$ertad de elegir entre varias opciones desaparece.
La misma le) se encarga de decirnos !ue la fuer"a es grave cuando es capa" de producir
una impresin fuerte en una persona de sano %uicio# pero ha) !ue considerar adems del %uicio de
la persona otros factores# como la edad# el se/o ) la condicin f(sica de la persona. 'dems# el
mismo art. 43I? se encarga de esta$lecer una presuncin de gravedad de la fuer"a# es decir# por
regla general# la fuer"a de$e provocar una impresin a una persona normal seg;n su se/o# edad )
condicin# pero si la amena"a so$re ciertas personas se presume la gravedad de la fuer"a1 Se
entiende !ue ha) una fuer"a grave cuando se infunde un temor en relacin a ciertas personas# la
propia v(ctima# su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes Lconsorte es ms
amplio !ue cn)uge# pues inclu)e a a!uellos !ue no estn casados=.
-ste mismo art(culo se encarga de sealarnos una hiptesis en !ue la fuer"a no es grave,
es lo !ue se llama el temor reverencial.
Art! )!*,0 i4ciso - cc "l temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Se trata de personas !ue cele$ran un determinado acto %ur(dico# pero lo cele$ran con el
afn de no desagradar a ciertas personas a !uienes se le de$e sumisin ) o$ediencia. -%emplo1 un
tra$a%ador !ue le compra un veh(culo !ue le ofrece su empleador# no puede alegar !ue lo hi"o
viciado su consentimiento por la fuer"a.
Desde el punto de vista temporal# adems de grave# la fuer"a de$e ser actual o inminente#
lo !ue !uiere decir !ue de$e e/istir una pro/imidad en el tiempo entre la amena"a ) el acto.
-%emplo1 si no me vendes su casa en 40 aos ms# te mato.
$= La fuer"a de$e ser in%usta o il(cita# esto es# contraria a derecho. 0o $asta !ue la fuer"a
sea grave sino !ue adems tiene !ue ser contraria a derecho. 0o re;ne este re!uisito# por
e%emplo# la amena"a de em$argo de los $ienes al deudor si es !ue no paga.
45
-n relacin con este ;ltimo punto# pensamos# no o$stante# !ue no $asta con !ue la fuer"a
o amena"a est2 permitida por el ordenamiento %ur(dico# sino !ue adems esa amena"a !ue en
principio es l(cita# no puede desviarse de la finalidad sealada en la le)# pues ah( se transforma en
il(cita. .ensemos en un deudor !ue est en mora# pero resulta !ue el acreedor adems de
amena"arlo con el em$argo de $ienes# le dice !ue lo va denunciar por un delito !ue 2l cometi.
-sto es mu) frecuente respecto de las deudas de che!ues# pues permite e%ercer acciones
penales contra el deudor por el mal llamado delito de giro doloso de che!ues. -s perfectamente
l(cito !ue el acreedor amenace con o$tener el co$ro compulsivo de la deuda# pero si la persona
representante del acreedor# por e%emplo su a$ogado# para o$tener el pago en condiciones
venta%osas# amena"a al deudor con el e%ercicio de las acciones penales# el asunto es cuestiona$le.
-n principio# esa amena"a es l(cita# por!ue la le) permite e%ercer esas acciones penales. Sin
em$argo# cuando el acreedor lo utili"a como una forma de presin# como una forma de o$tener
una venta%a# consistente en !ue el deudor pague ms all de lo !ue de$e# esa fuer"a es in%usta.

c= An tercer re!uisito# de carcter doctrinario# es !ue la fuer"a# adems de ser grave e
in%usta# de$e ser determinante. Se trata !ue el consentimiento !ue manifiesta la v(ctima de la
fuer"a es consecuencia ;nica ) e/clusiva de la amena"a# es decir# de no ha$er e/istido amena"a#
no ha) voluntad. 7a) una relacin de causa ) efecto entre la fuer"a ) la manifestacin de
voluntad.
d= An cuarto re!uisito lo encontramos en el art(culo 43I5 CC1
Art! )!*,1 cc 7ara que la #uer%a vicie el consentimiento no es necesario que la e'er%a
aquel que es bene#iciado por ella, basta que se haya empleado la #uer%a por cualquiera persona
con el ob'eto de obtener el consentimiento.
De acuerdo a este art(culo# cual!uier persona puede e%ercer la fuer"a para !ue vicie el
consentimiento# a diferencia del dolo# !ue de$e ser o$ra de la contraparte.
Desde el punto de vista de la sancin# el acto %ur(dico viciado por fuer"a adolece de
nulidad relativa.
La fuer"a tam$i2n puede incidir como vicio de la voluntad en los actos unilaterales. 7a)
ciertas disposiciones en nuestro cdigo relativas a actos unilaterales !ue esta$lecen e/presamente
la posi$ilidad de !ue sean afectados por el vicio de fuer"a. 0os referimos concretamente a dos
actos unilaterales1 la aceptacin ) la repudiacin de una herencia Larts. 4.2>3 ) 4.2>5=.
Art! )!-/* cc La aceptacin, una ve% hecha con los requisitos legales, no podr$
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por la #uer%a o dolo, y en el de la lesin
grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Art! )!-/1 cc -inguna persona tendr$ derecho para que se rescinda su repudiacin,
a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por #uer%a o
dolo a repudiar.
-n principio# no se puede anular la aceptacin o repudiacin# salvo !ue ha)an intervenido
fuer"a o dolo# )a sea so$re el propio repudiante o so$re su representante.
46
.ensemos ahora en un testamento# en cuanto a la posi$ilidad de !ue est2 viciado por la
fuer"a# lo !ue se traducir(a en !ue el testador fue o$ligado a distri$uir sus $ienes de determinada
manera. .odr(a ocurrir !ue ese testamento viciado por la fuer"a fuera impugnado en vida del
testador, no ha$r(a inconveniente por!ue el mismo afectado por la fuer"a es !uien e%erce la
accin. -l pro$lema se plantea cuando ha fallecido el testador# pues entonces son los herederos o
una persona interesada !uienes pueden pedir la nulidad del testamento. 7a) disposicin en
nuestro cdigo# art(culo @?6 0E 3# !ue nos da lu" so$re el punto.
Art! A0. cc NH * Son indignos de suceder al di#unto como herederos o legatarios. -6 *
"l que por #uer%a o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del di#unto, o le impidi
testar.
Sa$emos !ue la sancin para el vicio de fuer"a es la nulidad relativa# pero a!u( adems de
la posi$ilidad de anular el testamento# la le) contempla una sancin adicional aplica$le al autor de
la fuer"a# es decir# en el caso de nulidad por fuer"a de un testamento# el efecto no se reduce a la
nulidad sino !ue se produce una consecuencia respecto de !uien es el autor de la fuer"a# siempre
) cuando lo ha)a hecho con la finalidad de o$tener una asignacin testamentaria a su favor.
-%emplo1 mediando fuer"a #un hi%o logr !ue se le asignara la cuarta de me%oras. La sancin
consiste en declararlo indigno de suceder.
.ensemos# desde otro punto de vista# !ue el testamento se anula por fuer"a GBu2 pasa si la
persona !ue provoc la fuer"a ten(a la calidad de heredero# por e%emplo un hi%o del causanteH La
consecuencia es !ue ese testamento es nulo ) la persona !ue provoc la fuer"a es indigno de
suceder. Supongamos !ue ese hi%o era el ;nico heredero, como el testamento es nulo# se a$re la
sucesin intestada# lo !ue significa !ue ese hi%o !ue provoc la fuer"a va a ser llamada por la le) a
la sucesin intestada de los $ienes del causante. .or tanto# aun!ue se ha)a anulado el testamento
por fuer"a# esa indignidad para suceder su$siste aun en la sucesin intestada.
/!" EL DOLO!

Danto en el error como en el dolo ha) una representacin errada de la realidad# pero la
diferencia radica en !ue ese desconocimiento en !ue consiste el dolo es producto de la conducta
de un tercero. -/iste un con%unto de conductas# engaos ) ardides por parte del autor del dolo
destinados a crear en el fondo una apariencia falsa de la realidad# ) esta apariencia falsa puede
consistir1 i= en crear una realidad ine/istente# lo !ue constitu)e el dolo positivo# como por
e%emplo# pedir cr2dito con li!uidaciones de sueldo falsas, ii= en ocultar la realidad# dando lugar al
dolo negativo# como por e%emplo# vender un auto como nuevo ) a los dos d(as se funde.
-n nuestro cdigo# podemos encontrar tres acepciones de dolo1
Cuando veamos la responsa$ilidad e/tracontractual# veremos !ue toda persona !ue
provoca un dao est o$ligada a la indemni"acin correspondiente. -l hecho !ue genera la
o$ligacin de indemni"ar los daos puede ser un delito o un cuasidelito civil, decimos !ue es
delito civil cuando es cometido con dolo# ) un cuasidelito civil cuando se comete con culpa.
47
Art! -!-.* cc Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o
del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el
hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito, y cometido con
intencin de da!ar, constituye un delitoo. Si el hecho es culpable, pero cometido sin la intencin
de da!ar, constituye un cuasidelito.
Desde este punto de vista# se aplica la definicin de dolo contenida en el art(culo 33 de
nuestro cdigo.
Art! ** cc i4ciso 7i4al "l dolo consiste en la intencin positiva de in#erir in'uria a la
persona o propiedad de otro.
-l voca$lo in%uria# !ue en estricto rigor significa un atentado contra el honor de una
persona# est tomada como un sinnimo del dao patrimonial o personal. .or lo tanto# desde el
punto de vista de la responsa$ilidad e/tracontractual# el dolo !uiere decir intencin.
Dam$i2n e/iste la posi$ilidad de conceptuali"ar el dolo dentro de la responsa$ilidad
contractual# esta$lecida en el art(culo 4.II6 cc.
Art! )!,,. cc Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los
per'uicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, pero si hay dolo, es
responsable de todos los per'uicios que #ueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
-l incumplimiento de las o$ligaciones conlleva el de$er de indemni"ar los per%uicios !ue se
provocaren al acreedor. .or regla general los per%uicios !ue se de$en indemni"ar son los
denominados directos previstos# es decir# sea los !ue se tuvieron a la vista al momento de
contratar# pero ocurre !ue si el deudor de%a de cumplir con sus o$ligaciones con dolo# se de$en
indemini"ar tam$i2n los imprevistos
-%emplo1 .ensemos en un empresario !ue gana un contrato con una minera para el
arriendo de una ma!uinaria# a contar del 4 de enero de 200># encargando su ad!uisicin a una
empresa especiali"ada, llegada la fecha de entrega# a ms tardar el >0 de diciem$re de 2002# esta
empresa no cumple. De$emos anali"ar la causa del incumplimiento1 si de$e a !ue el $arco !ue
lleva$a la ma!uinaria no lleg a tiempo# de$ido a una tormenta# el incumplimiento se de$e a un
caso fortuito o fuer"a ma)or# por lo !ue no ha) o$ligacin de indemni"ar. Supongamos ahora
!ue la ma!uinaria lleg el d(a !ue correspond(a# pero por negligencia de los empleados de la
empresa proveedora# le rompieron una parte importante ) eso provoc !ue no se entregara a
tiempo, ello significa !ue ha) culpa# una negligencia# en este caso ha) responsa$ilidad por los
per%uicios# pero slo los previstos. .ensemos ahora !ue el vendedor de la ma!uinaria tiene un
amigo !ue tam$i2n esta$a interesado en ganar ese contrato ) con el afn de per%udicar al !ue lo
gan ) encarg la m!uina# para !ue no pueda cumplir con el contrato ) en definitiva sea su
amigo el !ue se lo ad%udi!ue# tiene la ma!uinaria en su poder ) no la entrega deli$eradamente, ha)
entonces dolo# ) por lo tanto no solamente se va tener !ue indemni"ar lo previsto !ue es el valor
de la ma!uinaria# sino tam$i2n est lo imprevisto# !ue es la p2rdida del contrato por no ha$er
ocupado la ma!uinaria en tiempo oportuno.
48
Lo !ue ha) !ue destacar ac es !ue el dolo# cuando tiene lugar en materia contractual#
constitu)e un agravante de la responsa$ilidad.

<inalmente# est el dolo como vicio de la voluntad# !ue supone una persona !ue lleva a
ca$o conductas con el o$%eto de crear una realidad aparente. '!u(# el dolo significa un engao
inducido.
Como vicio de la voluntad# el dolo es suscepti$le de varias clasificaciones. Ana de ellas
distingue entre dolo principal ) dolo incidental.
-l dolo principal significa !ue la cele$racin del acto %ur(dico tiene lugar
e/clusivamente como consecuencia del dolo, si no hu$iera dolo# no ha$r(a acto %ur(dico.
-l dolo incidental significa !ue el acto %ur(dico no es una consecuencia inmediata del
dolo# pero la circunstancia de e/istir el dolo incidental provoca !ue el contrato cele$ra en
condiciones distintas# generalmente ms onerosas.
Los re!uisitos !ue esta$lece nuestro cdigo para entender !ue el dolo vicia la voluntad
son1
a= De$e tratarse de un dolo principal# o sea# !ue el acto %ur(dico se ha)a cele$rado
a consecuencia del dolo,
$= -l autor del dolo de$e ser la contraparte.
Veamos el art. 43I61
Art! )!*,. cc "l dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando adem$s aparece claramente que sin &l no hubieran contratado.

Dam$i2n el dolo es un vicio de la voluntad en los actos unilaterales# pues e/isten disposiciones en
nuestro cdigo !ue nos ha$lan del dolo como vicio de la voluntad# por e%emplo el art(culo 4.2>51
Art! )!-/1 cc -inguna persona tendr$ derecho para que se rescinda su repudiacin,
a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por #uer%a o
dolo a repudiar.
-n cuanto a la prue$a del dolo# la regla est en el art(culo 4.3I@1
Art! )!*,A cc "l dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
"n los dem$s debe probarse.
-sto !uiere decir !ue si en un acto %ur(dico determinado ha e/istido dolo# 2ste tiene !ue
pro$arse. 7a) escasos e%emplos en !ue la le) presume el dolo, una de ellas es el art(culo 50?
inciso final.
Art. 706 cc inciso +ina" 7ero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala #&, que no admite prueba en contrario.
49
-sta presuncin legal se aplica ;nica ) e/clusivamente en materia posesoria. Jtra
disposicin !ue presume el dolo es el art(culo @?6 0E I1
Art! A0. NH, Son indignos de suceder al di#unto como herederos o legatarios. 1.-
"l que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del di#unto, presumi&ndose dolo por
el mero hecho de la detencin u ocultacin.
Dam$i2n se trata de una presuncin legal.
Jtro aspecto importante se refiere a la condonacin del dolo# pues# de acuerdo al art(culo
4.3?I# la condonacin del dolo futuro no vale.
Art! )!*0, cc "l pacto de no pedir m$s en ra%n de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo
#uturo no vale.
( contrario sensu# se puede decir !ue el dolo pasado se puede condonar.
Los actos viciados por dolo tienen como sancin es la nulidad relativa Lart. 4.?62=.
7a) !ue tener presente# por ;ltimo# dos o$servaciones1
'l igual !ue en la fuer"a# la persona !ue ha o$tenido dolosamente una disposicin
testamentaria# adems de la nulidad del testamento# se vuelve indigno para suceder.
7a) una disposicin e/presa en nuestro cdigo !ue se pone en el caso !ue el dolo no
cumpla con alguno de los re!uisitos !ue vimos anteriormente# o sea# cuando el dolo no es
principal o no es o$ra de la contraparte# sino de terceros. 0o ha) en estos casos un vicio del
consentimiento# por lo !ue el acto no se puede anular# pero la circunstancia de e/istir dolo
incidental o !ue no sea de la contraparte permite aplicar lo dispuesto en el art(culo 4.3I61
Art! )!*,. i4ciso 7i4al cc "n los dem$s casos, el dolo da lugar solamente a la accin de
per'uicios contra la persona o personas que lo han #raguado o que se han aprovechado de &l,
contra las primeras, por el total valor de los per'uicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
.or lo tanto# no ha) vicio del consentimiento# no ha) nulidad relativa# pero de ha$er dolo
incidental o un dolo de una persona !ue no sea la contraparte# surge la o$ligacin de indemni"ar
los per%uicios.
*!" LA LESION!"
Si anali"amos el tema de la lesin# veremos !ue t2cnicamente no es un vicio del
consentimiento# por!ue no ha) un engao# una falta de li$ertad o una e!uivocacin espontnea. -l
pro$lema de la lesin se refiere a una circunstancia distinta# !ue es el contenido econmico del
contrato. -n definitiva# esta figura supone# como regla general# la e/istencia de prestaciones a las
50
cuales les falta una e!uivalencia.
Se dice !ue se trata de un vicio aplica$le ;nicamente a los contratos onerosos
conmutativos# pero esto no es as(# por!ue en la ma)or(a de los casos !ue la le) contempla este
vicio# no se trata slo de contratos onerosos conmutativos. .or ello# vamos a circunscri$ir a la
lesin a a!uellos casos en !ue e/iste una falta de e!uivalencia en las prestaciones# un dese!uili$rio
econmico.
-n el derecho romano clsico# no e/isti la figura de la lesin enorme# !ue slo fue
introducida en el derecho %ustinianeo# limitada ;nicamente al vendedor# cuando vend(a la cosa en
un precio !ue era inferior a la mitad del %usto precio. La posi$ilidad de e/tender la lesin al
comprador ) a otros contratos fue o$ra de los %uristas medievales.
-n cuanto a su naturale"a misma# la lesin es un pro$lema !ue no se refiere a la voluntad.
.ara entender esto# recordemos !ue en el caso del error# falta la voluntad por!ue ha) una
ignorancia o una e!uivocacin, en la fuer"a falta la voluntad por!ue no ha) li$ertad ) en el dolo
ha) voluntad# pero tam$i2n ha) un error# provocado por la actitud de la contraparte !ue induce a
un engao.
-n cam$io# en la lesin# la manifestacin de voluntad es perfecta# no est afectada por
ning;n vicio su$%etivo# la persona !ue cele$ra un acto %ur(dico !ue puede estar afectado por lesin
emite su voluntad de manera clara ) transparente. La circunstancia !ue nos hace estar en
presencia de la lesin es la desproporcin o dese!uili$rio manifiesto en las prestaciones derivadas
del acto.
-n principio# la lesin tiene lugar en los actos %ur(dicos onerosos conmutativos# cu)a
carcter(stica es !ue las prestaciones se miran como e!uivalentes. -ntonces# el campo natural de
aplicacin de esta figura son los contratos onerosos conmutativos# pero no e/clusivamente#
por!ue veremos a continuacin !ue ciertos actos unilaterales tam$i2n se pueden ver afectados por
la lesin.
.uede ocurrir !ue una persona cele$re un acto %ur(dico por necesidad# por e%emplo
enfermedad de un hi%o. -sa persona !ue pide un cr2dito con intereses usurarios manifiesta su
voluntad li$remente# pero es claro !ue si hu$iera podido# ha$r(a contratado en otras condiciones.
' partir de supuestos como el descrito# ha) autores !ue sostienen !ue# para configurar el vicio de
lesin# e/igen !ue la desproporcionalidad derive del estado de necesidad en !ue contrata la parte
afectada.
Con todo# el estado de necesidad no se puede asimilar a la fuer"a# por!ue la voluntad es
manifestada li$remente. Desde este punto de vista# si consideramos !ue una persona contrata en
esas condiciones# podr(amos entender !ue ha$r(a un vicio del consentimiento# pero ello pugna con
la ine/istencia en nuestro CC. de una norma !ue permita de%ar sin efecto los actos o contratos por
ha$erlos cele$rado en condiciones de necesidad. .or lo tanto# al no e/istir esta norma# como si la
e/iste en el derecho comparado# 'lemania e Italia# entonces la lesin no es un vicio del
consentimiento. 'dems# en nuestro cdigo la lesin es una cuestin estrictamente o$%etiva
referida a falta de e!uivalencia de las prestaciones# es decir# cuando se rompe este e!uili$rio
decimos !ue estamos en presencia de la lesin.
51
0o es posi$le de%ar al ar$itrio de las partes determinar cundo se rompe el e!uili$rio#
por!ue podr(an alegarlo en cual!uier momento# afectando la esta$ilidad de los contratos. .or ello#
la frmula !ue ha escogido el legislador ha sido la regulacin casu(stica# esta$leciendo de manera
particular cundo se entiende !ue estas prestaciones no cumplen con el re!uisito de la
e!uivalencia.
-sos casos espec(ficos en !ue el CC. contempla la lesin son1 la compraventa de $ienes
ra(ces# la permuta de $ienes ra(ces# la clusula penal enorme# la particin de $ienes# la anticresis# la
aceptacin de una herencia ) el mutuo con intereses e/cesivos.
La co35ra9e4ta de 6ie4es races: -l CC. contempla un prrafo relativo a la rescisin
de la compraventa por lesin enorme# art(culos 4.666 ) siguientes. -l art(culo 46@4 limita la
aplicacin de este vicio slo a la venta de $ienes ra(ces.
Art. 1.891 cc -o habr$ lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la 'usticia.
0os dice este art(culo !ue no ha) lugar a la lesin enorme en compraventa de $ienes
mue$les# ni tampoco cuando se trata de ventas ordenadas por un %ue". -%emplo1 la compraventa
de una citroneta !ue vale OI0.000# ) se vende en O 4.000.000, ha) un evidente dese!uili$rio en
las prestaciones# pero no se puede alegar la e/istencia de lesin enorme# por!ue la citroneta es un
$ien mue$le.
GCundo se produce este vicio de la lesin enormeH La respuesta la encontramos en el
art(culo 4.6@@.
Art! )!.AA cc "l vendedor su#re de lesin enorme, cuando el precio que recibe es
in#erior a la mitad del 'usto precio de la cosa que vende, y el comprador a su ve% su#re lesin
enorme, cuando el 'usto precio de la cosa que compra es in#erior a la mitad del precio que paga
por ella. "l 'usto precio se re#iere al tiempo del contrato.
7a) dos hiptesis de lesin1 del vendedor ) del comprador.
F -n el caso del vendedor# sufre lesin enorme cuando el precio !ue reci$e es
inferior a la mitad del %usto precio. Supongamos un inmue$le cu)o %usto precio
es de 200# ) el vendedor lo vende en I0. Lo primero !ue de$emos determinar es
la mitad del %usto precio# !ue corresponde a 400, la lesin enorme se produce
cuando el precio !ue reci$e es inferior a la mitad del %usto precio# lo !ue
efectivamente ocurre en el e%emplo, si hu$iese reci$ido @@ ) no I0# igual ha)
lesin enorme.
F -n el caso del comprador# sufre de lesin enorme cuando el %usto precio de la
cosa !ue compra es inferior a la mitad del precio !ue paga por ella. Atili"ando
el mismo e%emplo# sa$emos !ue el %usto precio es 200# pero el precio !ue pag
fue 500, la mitad del precio !ue pag es >I0# ) el %usto precio es 200# suma
inferior a la mitad del precio pagado# por lo !ue ha) entonces lesin enorme.
52
GBu2 ocurre cuando el contrato de compraventa de $ien ra(" est viciado de lesin
enormeH La respuesta la encontramos en el art(culo 4.6@0.
Art! )!.A+ cc "l comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr$ a su
arbitrio consentir en ella, o completar el 'usto precio con deduccin de una d&cima parte, y el
vendedor en el mismo caso, podr$ a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el 'usto precio aumentado en una d&cima parte.
.or lo tanto# la circunstancia de e/istir lesin enorme trae como consecuencia dos
posi$ilidades1
'!uella persona !ue se ve afectada por lesin enorme puede pedir la rescisin del
contrato Lla nulidad relativa del acto=.
Si el vendedor sufre de lesin enorme# puede pedir la nulidad# pero pensemos !ue ese
comprador !uiere retener la cosa !ue compr. La le) le da esa posi$ilidad# para lo cual de$e
completar el %usto precio# con deduccin de una d2cima parte. -n el caso del vendedor# para
retener el precio reci$ido# tiene !ue enterar el %usto precio# con igual deduccin.
Dodas estas son normas de carcter matemtico# e/acto# lo !ue nos lleva a concluir !ue la
lesin es un vicio o$%etivo# es decir# reunidas las condiciones !ue la le) esta$lece# aun con
diferencias m(nimas# el vicio se configura.
Jtro aspecto importante est en el art(culo 4.6@2# !ue impide renunciar tanto al
comprador como al vendedor al e%ercicio de la accin por lesin enorme. La regla general so$re
renuncia de derechos es !ue se puede renunciar siempre ) cuando la le) no lo proh($a. .ero la le)
esta$lece !ue# aun!ue las partes estipulen la renuncia por lesin enorme# eso no tiene ning;n
efecto, se puede decir !ue el derecho a pedir la rescisin por lesin enorme es irrenuncia$le.
La 5er3uta de 6ie4es races: -l art(culo 4.6@5 define este contrato.
Art! )!.A1 cc La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
' esta figura se le aplican las mismas normas de la compraventa# como lo dice el art(culo
4.@00.
Art! )!A++ cc Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicar$n a la
permutacin en todo lo que no se oponga a la naturale%a de este contrato, cada permutante
ser$ considerado como vendedor de la cosa que da, y el 'usto precio de ella a la #echa del
contrato se mirar$ como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
La cl>usula 5e4al e4or3e: -n esencia# la clusula penal consiste en una cantidad de
dinero !ue se esta$lece o !ue se o$liga una de las partes a pagar# para el caso de !ue no se
cumpla con una o$ligacin principal. La clusula penal es una o$ligacin accesoria# por!ue sigue
la suerte de lo principal ) adems est esta$lecida con la finalidad de garanti"ar el cumplimiento
de una o$ligacin principal.
53
Con todo# estrictamente no es una o$ligacin accesoria# sino !ue una o$ligacin
condicional# ms precisamente es una o$ligacin condicional !ue est su%eta a una condicin
suspensiva negativa !ue consiste en el incumplimiento de la o$ligacin principal. La finalidad !ue
se persigue al estipular una clusula penal es esta$lecer en forma convencional ) anticipada el
valor de los per%uicios !ue implica el incumplimiento de la o$ligacin principal. -%emplo1 una
compraventa de un automvil en O400.000 ) se esta$lece una clusula penal de O4.000.000.F#si no
se paga el precio oportunamente o el vendedor no entrega en la fecha acordada.
La clusula penal enorme !uiere decir !ue ella tiene !ue su%etarse a ciertos parmetros# en
el sentido !ue de$e ha$er una proporcionalidad entre la cuant(a de la clusula penal ) el monto de
la o$ligacin principal. Cuando la clusula penal es e/cesiva en relacin al valor de la o$ligacin
principal# decimos !ue esa clusula penal es enorme.
)!,** cc 3uando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr$ pedirse que se reba'e de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluy&ndose &sta en &l. La disposicin
anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciables o indeterminado. "n
el primero se podr$ reba'ar la pena en lo que exceda al m$ximun del inter&s que es permitido
estipular. "n las segundas se de'a a la prudencia del 'ue% moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.
-ste art(culo distingue tres situaciones en !ue la clusula penal merece el calificativo de
enorme1
La primera de ellas se refiere a los contratos onerosos conmutativos# o sea# a!uellos
contratos en !ue las prestaciones rec(procas se miran como e!uivalentes. -s enorme a!uella
clusula penal pactada en un contrato de esta naturale"a cuando e/cede el do$le de la o$ligacin
principal.
Luego estn las o$ligaciones de valor inaprecia$le o indeterminado# !ue son a!uellas en
!ue no es posi$le determinar a priori el valor !ue conlleva su contravencin o su incumplimiento#
es decir# no ha) un criterio o$%etivo para determinar el monto de la indemni"acin. -%emplo t(pico
de una o$ligacin inaprecia$le o indeterminada son las o$ligaciones de no hacer# por!ue no ha)
un criterio o$%etivo para determinar cunto cuesta una o$ligacin de no hacer# pues consisten en
una a$stencin.
-%emplo1 pensemos en un contrato de arrendamiento de inmue$le# con una renta de O
I0.000# en !ue se le impone al arrendatario la o$ligacin de no hacer consistente en no destinar el
$ien ra(" a fines distintos !ue los ha$itacionales# esta$leci2ndose !ue si no se cumple esta
o$ligacin# se aplica una clusula penal de O 4.000.000.F , el arrendatario se dedica a vender
helados en la casa# $urlando la prohi$icin# por lo !ue se cumpli la condicin para hacer e/igi$le
la clusula penal. -l punto es !ue tiene !ue ha$er una proporcionalidad, por eso la le) esta$lece
!ue# tratndose de a!uellas o$ligaciones !ue son de valor inaprecia$le o indeterminado# es el %ue"
el !ue se encarga de moderar su aplicacin.
Art! )!,** i4ciso se?u4do D 7i4al La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las
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obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. "n las segundas se de'a a la prudencia del
'ue% moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
-sto !uiere decir !ue si la clusula penal se esta$lece a propsito de una o$ligacin de
valor inaprecia$le o indeterminado# la cuant(a de la suma ) su proporcionalidad en relacin al
valor de la o$ligacin principal es una cuestin de hecho !ue el %ue" determina# !uedando a su
criterio determinar si entre la violacin de la o$ligacin principal ) el monto de la clusula penal
e/iste o no una proporcionalidad.
-l tercer caso es el contrato de mutuo. .ara ma)or claridad# vamos a distinguir dos
clases de mutuos1 i= el mutuo regulado en el CC.# !ue so$re cosas fungi$les !ue no consisten en
dinero, ii= el mutuo de dinero# !ue est regulado en la le) 46.040. -llo# por!ue la clusula penal
tiene un distinto alcance# seg;n se trate del mutuo regulado por el CC. o el regulado por la le)
46.040. -l pro$lema de la clusula penal enorme se presenta en el mutuo de dinero a !ue se
refiere la Le) 0E 46.040# ) se traduce en el pago de intereses e/cesivos.
-n general# respecto del mutuo !ue tiene una clusula penal enorme se aplica el art(culo
4.I33 inciso 2# en cu)a virtud tratndose de un mutuo en !ue se han pactado intereses e/cesivos#
se de$en re$a%ar al m/imo !ue la le) permite estipular.
La norma fundamental en esta materia est en el art(culo ? de la Le) 0E 46040# !ue define
lo !ue de$emos entender por inter2s corriente ) nos dice hasta cunto puede ascender el inter2s
m/imo !ue se puede estipular en una operacin de cr2dito de dinero.
LeD ).!+)+ art! 0 =nter&s corriente es el inter&s promedio cobrado por los bancos y las
sociedades #inancieras establecidas en 3hile en las operaciones que realicen en el pas, con
exclusin de las comprendidas en el artculo 16. 3orresponde a la Superintendencia de >ancos
e =nstituciones ?inancieras determinar las tasas de inter&s corriente, pudiendo distinguir entre
operaciones en moneda nacional rea'ustables o no rea'ustables, en una o m$s monedas
extran'eras o expresadas en dichas monedas o rea'ustables seg4n el valor de ellas, como
asimisno, por el monto de los cr&ditos, no pudiendo establecerse m$s de / lmites para este
e#ecto, o seg4n los pla%os a que se hayan pactado tales operaciones.
-l rgano competente para determinar el inter2s corriente es la Superintendencia de
Mancos e Instituciones <inancieras. ' continuacin# la le) se refiere a la fecha en !ue se comunica
el porcenta%e a !ue puede ascender el inter2s corriente.
LeD ).!+)+ art! 0 Los promedios se establecer$n en relacin con las operaciones
e#ectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicar$n en el Diario
@#icial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta al da anterior
a la prxima publicacin.
'grega el inciso siguiente,
Art! 0H LeD ).!+)+ -o puede estipularse un inter&s que exceda en m$s de un 1+A al
corriente que ri'a al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa #i'a o variable. "ste
lmite de inter&s se denomina inter&s m$ximo convencional.
55
Si $ien esto rige para el mutuo# lo hacemos e/tensivo a la clusula penal enorme en
materia de mutuo# por!ue en definitiva por e/presa disposicin de la le) Lart. 4.I33 CC.=# ha)
!ue disminuir el monto de la clusula penal hasta el m/imo de inter2s !ue es permitido estipular#
o sea# el inter2s m/imo convencional.
La 5articiE4 de 6ie4es: La le) no la define e/presamente# pero la Corte Suprema# en
una sentencia del ao 4@25# esta$leci una definicin !ue es $astante larga# pero !ue
sustancialmente nos dice !ue esta particin consiste en un con%unto comple%o de actos cu)a
finalidad ;ltima es poner fin al estado de indivisin o comunidad.
-l presupuesto de hecho indispensa$le para !ue tenga lugar la particin de $ienes es !ue
e/ista un patrimonio com;n o proindiviso destinado a li!uidarse. Siempre e/iste para los
comuneros la posi$ilidad de pedir la particin de $ienes, es un derecho irrenuncia$le para ellos.
Los pactos de no pedir la particin tienen una duracin m/ima de I aos.
La particin se concreta en definitiva en la ad%udicacin de los $ienes !ue eran comunes a
los distintos comuneros# en proporcin a sus cuotas. -l pro$lema de la lesin concretamente se
produce cuando uno de los e/Fcomuneros o cosignatarios reci$e un con%unto de $ienes !ue es
inferior a un cierto porcenta%e de la cuota !ue le correspond(a en la comunidad.
Art! )!/*. cc Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y seg4n las
mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
per'udicado en m$s de la mitad de su cuota.
-%emplo1 Ana herencia por un valor de 400 le corresponde a dos herederos en partes
iguales# esto es# cada uno lleva una cuota e!uivalente a I0. -l pro$lema de la lesin se produce
cuando uno de los comuneros reci$e como consecuencia de la particin una cantidad de $ienes
!ue es inferior a la mitad de la cuota !ue el hu$iere correspondido, supongamos !ue el partidor
ad%udic $ienes a un heredero por 60 ) al otro heredero por 20. .ara determinar si ha) o no ha)
lesin# se de$e fi%ar la mitad de la cuota !ue le hu$iere correspondido a cada heredero# esto es#
2I, por lo tanto# si uno de los comuneros reci$i como asignacin una cantidad de $ienes por un
valor inferior a 2I# ha sufrido lesin# pudiendo rescindirse la particin.
Sin em$argo# al igual !ue la compraventa# es posi$le enervar la accin !ue intenta el
comunero per%udicado# enterando la cuota !ue le correspond(a al per%udicado. 7a) a!u( una
particularidad.
Art. 1.350 cc 7odr$n los otros partcipes atacar la accin rescisoria de uno de ellos,
o#reci&ndole y asegur$ndole el suplemento de su porcin en numerario.
*-n numerario+ !uiere decir en dinero efectivo. .or tanto# el comunero $eneficiado
tendr !ue darle en dinero la cantidad de I0# es decir# 2l se va !uedar con los $ienes por 60 pero
tiene !ue enterar la cuota en dinero e!uivalente a I0. La lesin es un vicio o$%etivo# por!ue si
hu$iere reci$ido el comunero 2?# no e/iste.
La a4ticresis: La anticresis es un contrato !ue tiene escasa aplicacin prctica#
definido e/presamente en el art(culo 2.3>I.
56
Art! -!*/, cc La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa
ra% para que se pague con sus #rutos.
Se trata de un contrato real# por!ue la le) ha$la de la entrega de la cosa# !ue
;nicamente so$re $ienes ra(ces. La esencia del contrato consiste en la entrega de un $ien ra(" a un
acreedor# es decir# supone la e/istencia previa de una deuda. -l deudor es el !ue entrega# con la
finalidad !ue su acreedor se pague con los frutos !ue produ"ca el $ien ra(".
Desde el punto de vista procesal# la anticresis puede tener lugar en el curso de un %ucio
e%ecutivo !ue persiga el remate de un inmue$le. Sa$emos !ue el %ucio e%ecutivo termina con el
remate de un inmue$le# pero puede suceder !ue el $ien ra(" ha)a salido a remate ) nadie la
compre. -ntonces dice !ue la le) !ue despu2s del segundo remate sin !ue ha)a una persona !ue
ha)a comprado la cosa# e/iste la posi$ilidad !ue el %ue" le entregue el $ien de !ue se trata al
acreedor para !ue se pague con los frutos. -n sustancia# es lo mismo !ue la anticresis# pero la
diferencia radica en !ue# ine/plica$lemente# el Cdigo de .rocedimiento Civil le da el nom$re de
prenda pretoria.
-l presupuesto para !ue se produ"ca el pro$lema de la lesin en el contrato de anticresis
es !ue la deuda para cu)o pago se entrega el $ien ra(" ) sus frutos produ"ca intereses. Si la deuda
genera intereses# se plantea el tema de la imputacin del pago# es decir# si los frutos se imputan
primero al pago de intereses o al pago del capital# lo !ue resuelve e/presamente el art(culo 2.3321
Art! -!**- cc Si el cr&dito produ'ere intereses, tendr$ derecho el acreedor para que
la imputacin de los #rutos se haga primeramente a ellos.
-n el supuesto !ue la deuda produce intereses# el pro$lema de la lesin enorme se da#
seg;n el art(culo 2.33># cuando esos intereses son e/cesivos.
Art! -!**/ cc Las partes podr$n estipular que los #rutos se compensen con los
intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen
estar$n su'etos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso de mutuo.
-sto !uiere decir !ue si los intereses e/cedan el m/imo convencional# se reducen hasta
ese m/imo# ) por tanto los frutos siempre van a tener como l(mite ese inter2s m/imo
convencional. -s la misma regla !ue se aplica en el mutuo.
La ace5taciE4 de u4a 8ere4cia: 7asta el momento# todas las hiptesis de lesin
tienen como presupuesto actos $ilaterales desde el punto de vista estructural. La aceptacin de
una herencia tiene la particularidad adicional consistente en !ue la lesin puede tener lugar en un
acto unilateral.
La figura de la aceptacin supone un heredero# !uien tiene la posi$ilidad de aceptar o
repudiar la herencia. Slo respecto de la aceptacin se puede producir el vicio de lesin enorme.
GCundo se puede de%ar sin efecto la aceptacin por esta causaH La respuesta la
encontramos en el art(culo 4.2>3.
57
Art! )!-/* cc La aceptacin, una ve% hecha con los requisitos legales, no podr$
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por #uer%a o dolo, y en el de lesin grave a
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. "sta
regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes. Se
entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en m$s de la mitad.
La le) se encarga de determinar cundo ha) lesin enorme en la aceptacin de una
herencia. -l punto es !ue esa lesin ha de tener un antecedente !ue constitu)e la causa de la
posi$ilidad de rescindir una aceptacin por lesin enorme# esto es# la e/istencia de disposiciones
testamentarias de !ue no se ten(a conocimiento.
An primer supuesto es !ue slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria# no ha) rescisin
por lesin en una sucesin intestada. -l heredero !ue acepta sufre lesin cuando su asignacin
disminu)ere su valor total de la asignacin en ms de la mitad# a causa de disposiciones
testamentarias de las !ue no tuvo conocimiento.
-%emplo1 An causante designa dos herederos en su testamento# dividiendo su patrimonio
de 400 en partes iguales entre ellos. La lesin tiene lugar cuando cual!uiera de los herederos ve
disminuida su cuota en menos de la mitad# es decir# 2l acept cre)endo !ue la cuota era de I0
pero en definitiva result ser menos de la mitad# por e%emplo se redu%o a 20. 'hora $ien# la causa
precisa por la cual este heredero !ue acept la herencia ) reci$i una cuota inferior a la !ue le
correspond(a# puede rescindir su aceptacin es la e/istencia de disposiciones testamentarias !ue 2l
desconoc(a. Supongamos !ue el causante hi"o un encargo a un al$acea fiduciario Lson las
personas encargadas de llevar a ca$o las disposiciones testamentarias# !ue reci$en el nom$re de
fiduciarios cuando tienen encargos secretos del testador=# consistente en asignar una determinada
cantidad de $ienes a otra persona )# como consecuencia de esta asignacin# la cuota del heredero
diminu) a la mitad ) 2l desconoc(a la e/istencia de estas disposiciones.

.or tanto# es en esta hiptesis donde se produce el pro$lema de la lesin. -l parmetro
o$%etivo a!u( es la mitad de la cuota. La causa de la lesin es una cuestin su$%etiva1 el
desconocimiento de las disposiciones testamentarias !ue provocaron la disminucin de la cuota.
-n consecuencia# la lesin tiene a!u( un carcter mi/to# pues se funda en un desconocimiento ) el
desconocimiento es sinnimo de ignorancia# lo !ue la apro/ima al error.
El 3utuo co4 i4tereses usurarios: -l mutuo del CC.# !ue so$re cosas fungi$les !ue
no consisten en dinero# es un contrato real# esencialmente gratuito# de acuerdo a lo dispuesto en el
art(culo 2.20I# en cu)a virtud la estipulacin de intereses es una cuestin facultativa.
-n cam$io# el mutuo de dinero de la Le) 46.040 es un contrato naturalmente oneroso. Se
convierte el mutuo en un contrato oneroso cuando se estipulan intereses# esto es# cuando se paga
un precio por utili"ar el dinero. -se inter2s tiene por cierto una limitacin# seg;n el art(culo ? de
la le) 46.040el inter2s corriente# ) se esta$lece !ue los particulares !ue cele$ren operaciones de
cr2dito de dinero han de tener como referencia este inter2s corriente ) pueden estipular como
m/imo ese inter2s corriente m$s un 1+A.
Supongamos !ue se hace un pr2stamo de dinero de 400# ) el inter2s corriente es de un
>P. Las partes cele$raron el contrato de mutuo por 400# pero aplicaron un inter2s del @P, el
58
inter2s m/imo convencional es el inter2s corriente ms un I0P# en el caso propuesto# el 3.IP.
.or tanto# en esta hiptesis# el inter2s pactado de un @P es evidentemente e/cesivo# por lo !ue
de$e disminuirse al inter2s corriente.
Art! . LeD ).!+)+ Se tendr$ por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
m$ximo convencional, y en tal caso los intereses se reducir$n al inter&s corriente que ri'a al
momento de la convencin. "n todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de
lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deber$n rea'ustarse en la #orma
se!alada en el artculo 0 6 inciso primero.
IV!" DISCORDANCIA ENTRE LA VOLUNTAD REAL # LA
VOLUNTAD DECLARADA! LA SIULACI<N!"
7emos dicho !ue en todo acto %ur(dico podemos distinguir dos tipos de voluntad1 i= la
voluntad real o negocial# !ue es lo !ue realmente !uieren las partes al momento de plantearse la
cele$racin del acto %ur(dico# !ue nosotros la identificamos con la satisfaccin de una necesidad,
ii= la voluntad declarada o normativa# !ue es la e/presin %ur(dica de lo !uerido por las partes. Lo
normal es !ue am$as voluntades coincidan# es decir# !ue el acto %ur(dico !ue se cele$ra sea un fiel
refle%o de lo !ue las partes !uieren.
Ana situacin anmala se produce cuando no e/iste esa coincidencia# cuando la voluntad
real de las partes es distinta a la voluntad declarada# lo !ue da lugar a la figura de la simulacin.
-l presupuesto indispensa$le de la simulacin es la e/istencia de un acto %ur(dico !ue# al menos
desde el punto de vista e/terno# es perfectamente vlido# pero la voluntad !ue le sirve de sustento
no e/iste o es distinta de lo !uerido por las partes. .or tanto# ha$lamos de simulacin cuando
e/iste discordancia entre lo !uerido ) lo manifestado por las partes, 2sta es la esencia del
concepto de simulacin.
Sin em$argo# a propsito de los vicios del consentimiento# vimos !ue esa discrepancia se
pod(a producir por error# una e!uivocacin espontnea# o por dolo# una e!uivocacin provocada.
La diferencia radica en !ue# en el caso del dolo ) el error# el acto est viciado# lo !ue no
necesariamente ocurre en la simulacin# pues a!u( esa discrepancia es !uerida por las partes# o
sea# la falta de coincidencia !ue ha) en la voluntad real ) la voluntad declarada es precisamente el
o$%etivo !ue persiguen las partes al cele$rar el acto simulado.
La simulacin admite muchas clasificaciones# pero la ms importante es la !ue distingue
entre simulacin a$soluta ) relativa.
-n la simulacin a$soluta# el acto %ur(dico simulado no tiene ning;n sustento# no ha)
tras 2l ninguna voluntad, es# como dice el profesor Victor Vial del &(o# *un cuerpo sin alma+# el
acto es slo una apariencia de la realidad. -%emplo1 la persona !ue traspasa sus $ienes a terceros
frente a la amena"a de em$argo.
-n la simulacin relativa# el acto %ur(dico !ue se cele$ra en realidad tiene un sustrato de
voluntad# pero lo !ue en definitiva las partes !uieren es distinto de lo !ue efectivamente cele$ran.
-%emplo1 cuando se trata de donar un $ien# para evitar la insinuacin ) los impuestos !ue la
gravan# se disfra"a $a%o la forma de una compraventa.
59
Jtra forma mu) frecuente de simulacin relativa es la denominada *por interposicin de
personas+# !ue en el lengua%e colo!uial se conocen como *palos $lancos+. -%emplo1 utili"ar a la
mu%er para !ue ella pida los cr2ditos# pero en realidad !uien los reci$e es el marido.
-n s( misma# la simulacin no es puni$le# no es il(cita. -lla se vuelve reprocha$le cuando
el acto simulado provoca per%uicios a terceros# es decir# cuando la voluntad real de las partes es
cele$rar un acto con la finalidad de engaar a terceros# provocando per%uicios# tornando en il(cita
la simulacin.

-n relacin a los efectos de la simulacin# se distingue entre las partes ) respecto de
terceros.
-ntre las partes# prevalece la voluntad real# por!ue entre ellos no se van a poder
engaar# pues sa$en lo !ue !uieren. .ensemos en una hiptesis de simulacin a$soluta en !ue una
de las partes# para evitar el em$argo# traspasa los $ienes a un amigo de confian"a para !ue
despu2s !ue pase el peligro se los devuelva, una ve" desparecida la amena"a# el amigo no !uiere
devolverlas. -n este conflicto# una de las partes Lel amigo= !uiere prevalerse o $eneficiarse de la
voluntad declarada # pero lo !ue prima es la voluntad real. .or ello# en la prctica# para evitar
este pro$lema# con%untamente con el acto simulado# se suscri$en las llamadas contraescrituras#
cu)a finalidad es de%ar constancia de la voluntad real de las partes para un eventual caso de
conflicto.
G.or!ue son tan importantes las contraescriturasH .or!ue el CC. consagra una disposicin
!ue tiene un alcance $astante amplio.
Art! )!1+1 cc Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura p4blica, no producir$n e#ecto contra terceros. 5ampoco lo producir$n las
contraescrituras p4blicas, cuando no se ha tomado ra%n de su contenido al margen de la
escritura matri% cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
Dos aspectos destacan de este art(culo1
F Si el contrato simulado se ha cele$rado por escritura p;$lica# ) las partes
tomaron la precaucin de suscri$ir una contraescritura# pero carcter privada#
ese documentos# !ue da cuenta de una voluntad distinta a lo consignado en la
escritura p;$lica# no produce efectos respecto de terceros. -ntre las partes
prevalece la voluntad real.
F -s facti$le !ue las partes suscri$an una contraescritura ) !ue esta tam$i2n sea
p;$lica# pero para !ue esa contraescritura p;$lica produ"ca efecto contra
terceros# es necesario tomar nota al margen de la matri"# de tal forma !ue el
interesado pueda acceder a la verdadera voluntad !ue han tenido las partes.
La pala$ra *traslado+ !ue emplea este art(culo significa la copia de la escritura p;$lica# es
decir# la anotacin tiene !ue hacerse no solamente en la matri"# sino tam$i2n en la copia de la
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escritura# para !ue no circulen copias en las cuales no apare"ca la circunstancias de e/istir una
contraescritura p;$lica !ue altere el contenido de ella.
&especto de terceros# slo e/iste la voluntad declarada# pues no tienen por !u2 sa$er lo
!ue las partes !uisieron realmente cele$rar. Los se atienen a la realidad del acto %ur(dico !ue las
partes han cele$rado.
G-n !u2 circunstancia los terceros pueden tener inter2s en !ue se determine cul es la
voluntad real por so$re la voluntad declaradaH Cuando se produ"can per%uicios a terceros# ) 2stos
tengan !ue acreditar !ue efectivamente la voluntad real de las partes es distinta. .ara ello# de$en
e%ercer la accin de simulacin# cu)o o$%etivo es desenmascarar a las partes, esta es una accin
!ue no tiene una consagracin legal e/presa.
-/isten# con todo# algunas acciones espec(ficas !ue contempla nuestra le) para casos en
!ue un acto simulado pueda provocar per%uicios a terceros. .or regla general# el principal
interesado en desenmascarar a las partes es el acreedor# pero el pro$lema se complica cuando los
$ienes del deudor han sido traspasados a terceros. .ara ello# el acreedor dispone de la llamada
accin revocatoria o pauliana.
CAPITULO IV
LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURIDICOS
I!" CONCEPTOS GENERALES!
.ara entender ca$almente la nocin de capacidad# disponemos del concepto de su%eto de
derecho# !ue comprende a las personas naturales ) a los entes !ue llamamos personas %ur(dicas.
Lo !ue carcteri"a a un su%eto de derecho es la posi$ilidad de o$ligarse ) ad!uirir derechos# es
decir# la aptitud para contraer toda clase de relaciones %ur(dicas# tanto activas como pasivas.
-n forma paralela a este concepto# e/iste la nocin de capacidad# !ue coincide con la idea
de su%eto de derecho# por!ue la capacidad en a$stracto consiste en la aptitud para o$ligarse )
o$ligar# esto es# para ad!uirir relaciones %ur(dicas activas ) pasivas# o sea# derechos )
o$ligaciones. ' esta capacidad en general !ue permite ad!uirir estas relaciones %ur(dicas activas )
pasivas le damos el nom$re t2cnico de capacidad de goce. -n nuestro ordenamiento# la calidad de
su%eto de derecho !ue tienen las personas naturales o las personas %ur(dicas implica !ue cuentan
con capacidad de goce, por eso la capacidad de goce constitu)e un atri$uto de la personalidad.
.aralelamente a este concepto de capacidad de goce# cuando esos su%etos pueden e%ercer
por s( mismos esos derechos ) o$ligaciones ad!uiridos# decimos entonces !ue adems de tener
capacidad de goce# cuentan con capacidad de e%ercicio.
II!" LA CAPACIDAD DE GOCE!
61
Como re!uisito de valide" de los actos %ur(dicos# la capacidad se estudia desde un punto
de vista negativo. -n efecto# la capacidad constitu)e la regla general ) la incapacidad constitu)e la
e/cepcin. La capacidad de goce es inherente a la condicin de su%eto de derecho# por lo !ue
tanto las personas naturales ) las personas %ur(dicas cuentan con capacidad de goce, no se
conci$e a una persona !ue tenga la condicin de su%eto de derecho ) !ue no tenga capacidad de
goce.
-n nuestro cdigo# e/isten algunas hiptesis puntuales !ue la doctrina las califica como
incapacidades de goce# pero en realidad se trata de ciertas situaciones espec(ficas !ue derivan no
de un pro$lema de imposi$ilidad de ad!uirir derechos# sino !ue se originan en la naturale"a de la
posicin en !ue se encuentra la persona frente al derecho de !ue se trata.
-stas situaciones se dan fundamentalmente en materia de sucesin por causa de muerte )
concretamente en los re!uisitos para suceder a una persona. La primera de ellas est en el art(culo
@?>.
Art! A0/ Son incapaces de toda herencia o legado las co#radas, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas 'urdicas.
'!u(# ms $ien se trata de un impedimento !ue una incapacidad. La segunda est en el
art(culo @?I.

Art! A0, 7or testamento otorgado durante la 4ltima en#ermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea #iduciario, el eclesi$stico que hubiere con#esado
al di#unto durante la misma en#ermedad, o habitualmente en los / 4ltimos a!os anteriores al
testamento, ni la orden, convento, co#rada de que sea miembro el eclesi$stico, ni sus deudos
por consanguinidad o a#inidad hasta el tercer grado inclusive.
-s incapa" de suceder# por!ue se teme !ue el eclesistico puede de alguna manera
influenciar al causante respecto de su testamento.
III!" LA CAPCIDAD DE EJERCICIO!
Dentro de los re!uisitos !ue esta$lece el CC. para la cele$racin de los actos %ur(dicos# se
menciona e/presamente la capacidad.
Art! )!**, cc 7ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario1 )6 que sea legalmente capa%, /6 que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adole%ca de vicio,06 que recaiga sobre un ob'eto lcito, *6
que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
s misma, y sin el ministerio o la autori%acin de otra.
-l inciso final define la capacidad de e%ercicio. La regla general en esta materia est en el
art(culo 4.33?.

Art! )!**0 cc 5oda persona es legalmente capa%, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
62
.or tanto# la regla general es la capacidad, la e/cepcin es la incapacidad# la !ue
solamente puede estar esta$lecida en la le).
-sta incapacidad de e%ercicio tradicionalmente se divide en tres tipos1 incapacidad
a$soluta# incapacidad relativa e incapacidades especiales.
A& INCAPACIDAD A'SOLUTA!"
La incapacidad es a$soluta cuando a!uella persona !ue est afectada por la incapacidad no
puede cele$rar ninguna clase de actos %ur(dicos# $a%o ninguna circunstancia. -sta es una
incapacidad de carcter general# o sea# para cual!uier clase de acto %ur(dico.
Art! )!**1 cc Son absolutamente incapaces los dementes, los imp4beres y los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
La misma le) se encarga de agregar !ue los actos !ue cele$ran los incapaces a$solutos ni
si!uiera pueden generar una o$ligacin natural ni tampoco admiten caucin.
GBu2 !uiere decir !ue ni si!uiera genera una o$ligacin naturalH Supongamos !ue un
demente cele$ra un contrato de mutuo Gcul es la o$ligacin para ese demente !ue reci$e dineroH
&estituir# pero es un incapa" a$soluto. 'l decir la le) !ue ese acto %ur(dico cele$rado por alguien
a$solutamente incapa" no genera una o$ligacin natural# en la prctica !uiere decir !ue no genera
ninguna consecuencia %ur(dica.
Los incapaces a$solutos son tres1 los dementes# los imp;$eres ) los sordos o sordomudos
!ue no puedan darse a entender por cual!uier medio.
)!" Los de3e4tes: -l concepto de la demencia se estudia en una rama au/iliar del derecho
penal !ue es la medicina legal. Desde el punto de vista m2dico legal# la demencia tiene un sentido
mu) espec(fico# pues significa la privacin de las facultades mentales producto del transcurso del
tiempo o de una enfermedad degenerativa. -l CC. contempla el t2rmino demencia en un sentido
ms amplio# pues se toma como sinnimo de loco o enfermo mental.
-n el caso del demente ha) !ue tener en cuenta la figura de la interdiccin. La persona
!ue sufre de demencia# por el solo hecho ser tal# no es incapa"# lo cual !uiere decir !ue la
demencia no opera de pleno derecho. .or eso# para los efectos de determinar !ue !u2
concsecuencias produce el hecho de ser demente desde un punto de vista %ur(dico# surge la
interdiccin.
La interdiccin es una resolucin %udicial cu)a finalidad o efecto es privar a una persona
de la administracin de sus $ienes. Solamente cuando e/iste este decreto de interdiccin se le
considera a la persona incapa". .uede ocurrir !ue la persona con anterioridad a la interdiccin
ha)a cele$rado actos %ur(dicos# respecto de los cuales se le considera plenamente capa". .or tanto#
si alguien pretende de%ar sin efecto un acto %ur(dico cele$rado con un demente antes de la
interdiccin# tiene !ue pro$ar !ue esta$a demente al momento de cele$rarlo. Slo a contar de la
interdiccin se presume de derecho !ue esta$a demente# ) por lo tanto es a$solutamente incapa".
63
'ntes de la interdiccin es necesario pro$ar la demencia. Incluso e/iste la posi$ilidad de
!ue ese supuesto demente prue$e !ue ha)a reali"ado el acto en un intervalo l;cido. Desde el
punto de vista de la medicina legal# los intervalos l;cidos corresponden a per(odos en !ue la
persona de%a de estar afectada por la enfermedad mental# pero la psi!uiatr(a moderna considera
!ue los intervalos l;cidos son manifestaciones de la enfermedad. Sin em$argo# el CC. contempla
los intervalos l;cidos# de modo !ue si se llega a pro$ar !ue un demente o$r en un intervalo
l;cido# ese acto va ser vlido# salvo !ue e/ista interdiccin.
Art! *0, cc Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin,
ser$n nulos, aunque se alegue haberse e'ecutado o celebrado en un intervalo l4cido. B por el
contrario, los actos y contratos e'ecutados o celebrados sin previa interdiccin, ser$n v$lidos,
a menos de probarse que el que los e'ecut o celebr estaba entonces demente.
-n definitiva# el rol !ue cumple la interdiccin es pro$atorio.
-!" Los i35@6eres: La misma le) se encarga de decirnos# art(culo 2? CC.# !u2 personas
son consideradas imp;$eres.
Art! -0 Ll$mese in#ante o ni!o todo el que no haya cumplido C a!os, imp4ber, el varn
que no ha cumplido )* a!os y la mu'er que no ha cumplido )/, adulto, el que ha de'ado de ser
imp4ber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido )D a!os, y menor de edad, o
simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
.or lo tanto la determinacin de !ue si una persona es o no imp;$er va depender de
dos circunstancias !ue son el se/o ) la edad. Dratndose de las mu%eres# son imp;$eres las
menores de 42 aos, en el caso de los varones# los menores de 43 aos.
Dentro de los imp;$eres# se distinguen los infantes# !ue son todas a!uellas personas !ue
no han cumplido los 5 aos. Son pocas las disposiciones dentro de nuestro cdigo !ue
contemplan la figura de los infantes, los encontramos en materia posesoria ) en la responsa$ilidad
e/tracontractual . -n la posesin# los nom$ra para esta$lecer !ue el infante ni si!uiera esta
ha$ilitado para ad!uirir la posesin de una cosa mue$le Lart.52>=, en el caso de la responsa$ilidad
e/tracontratual# para sealar !ue no son capaces de cometer delito alguno# pero responden por
ellos sus representantes Lart. 2.>20=.
La le) los considera a$solutamente incapaces por el insuficiente desarrollo del carcter ) la
mentalidad !ue les impide darse cuenta de los actos !ue cele$ran# pero es una incapacidad
pasa%era# por!ue cesa de%an de cumplirse cuando se cumple la edad legal.
/!" Los sordos o sordo3udos Cue 4o 5uede4 darse a e4te4der clara3e4te: -l
impedimento !ue provoca la incapacidad es la imposi$ilidad de utili"ar un medio de e/presarse.
Jriginalmente# la incapacidad se refer(a ;nicamente a los sordomudos !ue no pod(an darse a
entender por escrito# pero ahora# despu2s de la Le) 0E 4@.@03# se ha hecho e/tensiva a los sordos
o sordomudos !ue no pueden darse a entender claramente# lo cual !uiere decir !ue $asta con !ue
el sordo o sordomudo pueda darse a entender por cual!uier medio# aun!ue no sea la escritura#
para de%ar de ser incapa". -llo significa por e%emplo# !ue $asta con !ue pueda e/presarse por el
lengua%e de seas claramente ) )a no es incapa".
64

'& INCAPACIDAD RELATIVA!"
.aralelamente a los incapaces a$solutos# estn los incapaces relativos# cu)a carcter(stica
fundamental es !ue la incapacidad no les impide del todo cele$rar actos %ur(dicos# pues esos actos
pueden llegar a ser vlidos cuando se cele$ran $a%o ciertas circunstancias ) $a%o ciertos respectos.


)!" Los 3e4ores adultos: De acuerdo al art(culo 2? CC.# son ma)ores de edad los !ue
han cumplido los 46 aos. '!uellas personas !ue han de%ado de ser imp;$eres# la le) los llama
adultos, cuando no han cumplido la ma)or(a de edad# pero han de%ado de ser imp;$eres# estn en
la categor(a intermedia de los menores adultos.
Art. 26. Ll$mase in#ante o ni!o todo el que no ha cumplido siete a!os, imp4ber, el varn
que no ha cumplido catorce a!os y la mu'er que no ha cumplido doce, adulto, el que ha de'ado
de ser imp4ber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho a!os, y
menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
-n el caso de las mu%eres# comprende a a!uellas !ue tienen entre los 42 ) 46 aos, en el
caso de los varones# entre los 43 ) 46 aos.
Los actos de los menores adultos pueden llegar a tener valide" cuando se cele$ran $a%o
ciertas circunstancias ) $a%o ciertos respectos# GCundo ad!uiere importancia el concepto de
menor adulto ) su capacidad limitadaH Cuando este menor adulto go"a o cuenta con el peculio
profesional# Lcon%unto de $ienes !ue se o$tiene con el producto del tra$a%o=
-l menor adulto tiene capacidad para desarrollar cual!uier actividad remunerada#
puede ad!uirir $ienes ) estos constitu)en el peculio profesional Lart. 2I0 0E 4=. -ste es un art(culo
inserto dentro del tema de la patria potestad L!ue es una facultad !ue tiene el padre o la madre de
go"ar de los $ienes de los hi%os no emancipados=.
Art! -,+ La patria potestad con#iere el derecho legal de goce sobre todos los bienes
del hi'o, exceptuados los siguientes. )6 Los bienes adquiridos por el hi'o en el e'ercicio de todo
empleo, o#icio, pro#esin o industria. Los bienes comprendidos en este n4mero #orman su
peculio pro#esional o industrial.
.ero a nosotros nos importa una modificacin posterior !ue es el art(culo 2I4 cc.
Art! -,) cc "l hi'o se mirar$ como mayor de edad para la administracin y goce de
su peculio pro#esional o industrial, sin per'uicio de lo dispuesto en el artculo /1*.
La le) se encarga de decirnos !ue respecto de la administracin de los $ienes !ue
conforman el peculio profesional# el hi%o se considera como si fuera ma)or de edad# ) esto !uiere
decir !ue tiene plena capacidad respecto de la administracin de sus $ienes.
7a) solamente una limitacin respecto de la administracin del peculio profesional o
industrial por parte del menor adulto# !ue est contenida en el art(culo 2I3 cc# ) se refiere a la
ena%enacin o gravamen de los $ienes ra(ces !ue conforman ese peculio.
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Art. 254 cc -o se podr$n ena'enar ni gravar en caso alguno los bienes races del hi'o,
aun pertenecientes a su peculio pro#esional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autori%acin del 'ue% con conocimiento de causa.
La limitacin consiste en !ue no se pueden ena%enar esos $ienes ra(ces sin !ue
interceda una formalidad ha$ilitante !ue es la autori"acin %udicial.
-n el caso del peculio profesional act;an personalmente# salvo en el caso de la
ena%enacin ) gravamen de los $ienes ra(ces. &especto de cual!uier acto !ue no comprenda $ienes
!ue forman parte del peculio el menor adulto puede actuar# pero tiene !ue hacerlo cumpliendo
una formalidad ha$ilitante !ue es la autori%acin de su representante legal. -ste representante
legal puede ser el .'D&- o la M'D&-# ) si es un menor !ue no tiene ni padre ) ni madre un
CA&'DJ&.
Art! */ cc Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el
adoptante y su tutor o curador.

2.F El Disi5ador i4terdicto1 -n el fondo la persona !ue es disipadora o prdiga# es la
persona que malgasta inmoderadamente su dinero. 0o ha) en la le) un concepto de disipador#
pero ha) unos criterios !ue nos da el legislador para determinar cundo una persona puede llegar
a ser considerada interdicto.
Art! **, cc La disipacin deber$ probarse por hechos repetidos de dilapidacin que
mani#iesten una #alta total de prudencia.
"l 'uego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio,
donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autori%an la interdiccin.
.ara !ue una persona pierda su capacidad es indispensa$le !ue ha)a interdiccin# esta
persona a trav2s de la interdiccin es privada de la administracin de los $ienes.
La le) es estricta en el sentido de !ui2n puede ser nom$rado curador del disipador# es
ms# impide !ue sea curador la cn)uge o el cn)uge. La curadur(a del disipador slo se puede
deferir a ciertas personas !ue son parientes colaterales hasta el 3to grado. L'rt. 336=
Art. 448 cc Se de#erir$ la curadura .
)6 ( los ascendientes pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada 'udicialmente contra su oposicin o que est& casado con un tercero no podr$
e'ercer este cargo,
/6 ( los hermanos, y
06 ( otros colaterales hasta en el cuarto grado.
"l 'ue% tendr$ libertad para elegir en cada clase de las designadas en los n4meros
anteriores la persona o personas que m$s a propsito le parecieren.
( #alta de las personas antedichas tendr$ lugar la curadura dativa.
G.or !u2 decimos !ue la incapacidad del disipador es relativaH
.or!ue la persona se ve privada de la administracin de sus $ienes# se le nom$ra en
definitiva un curador ) 2ste es el encargado de representarlo# pero en cierta forma el disipador
66
conserva una cierta autonom(a por!ue la misma le) se encarga de decirnos 2$e se "e 'e#e 'e3ar
$na cierta canti'a' r$'ente ara s$s gastos e"e)enta"es!
Art! *,/ cc "l disipador conservar$ siempre su libertad, y tendr$ para sus gastos
personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus #acultades, y
se!alada por el 'ue%.
Slo en casos extremos podr$ ser autori%ado el curador para proveer por si mismo a la
subsistencia del disipador, procur$ndole los ob'etos necesarios.
Art! **/ cc "l 'uicio de interdiccin podr$ ser provocado por el cnyuge no
divorciado del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguneos hasta en el cuarto
grado, y por el de#ensor p4blico.
-l %uicio de interdiccin puede ser provocado por el cn)uge o por sus descendientes
) parientes colaterales hasta el 3to grado. L-s la familia la !ue se ve per%udicada por el
despilfarro=.
7asta antes del ao 4.@6@# en !ue se dict la le) 46.602 !ue agrega$a al art(culo
4.335 un tercer incapa"# !ue era la mu%er casada en sociedad con)ugal o !ue estuviera separada
parcialmente de $ienes# sin em$argo fue suprimido por la le) 46.602 del ao 4@6@.
Se trata$a de una norma in%usta# por!ue si una mu%er no se casa$a era completamente
capa"# si se casa$a separada totalmente de $ienes# segu(a conservando plenamente su capacidad.
-n consecuencia la in%usticia es !ue la incapacidad deriva$a no del hecho de ser mu%er# ni del
hecho de estar casada# sino del hecho de casarse en sociedad con)ugal.
Se dice !ue la reforma fue in;til# )a !ue la esencia de la capacidad de e%ercicio consiste
en administrar por s( mismo sus $ienes. ' la mu%er casada $a%o sociedad con)ugal# se le
considera plenamente capa" ) se le priv de una cuestin a$solutamente esencial para !ue pueda
e%ercer su capacidad# se le priv de la facultad de administrar sus $ienes propios.
Art! )!1*A cc "l marido es 'e#e de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mu'er......... -ntendidos como los $ienes propios de su mu%er.
Se esta$leci !ue la mu%er era capa"# ella pod(a cele$rar cierta clase de actos %ur(dicos#
pero cuando los cele$ra$a no o$liga$a a sus $ienes propios sino otros $ienes.
Art! )/1 cc Los actos y contratos de la mu'er casada en sociedad con'ugal, slo la
obligan en los bienes que administre en con#ormidad a los artculos )1+, )22 y )2C.
3on todo, las compras que haga al #iado de ob'etos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la #amilia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal, y obligan adem$s los bienes propios de la mu'er, hasta concurrencia del bene#icio
particular que ella reportare en el acto, comprendiendo en este bene#icio el de la #amilia com4n
en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de &sta.
La mu%er es plenamente capa" de cele$rar toda clase de actos %ur(dicos# pero no se
produce la consecuencia lgica !ue es o$ligarse con $ienes propios sino con otros $ienes L$ienes
del art. 4I0# 4?? ) 455=.
67
-l 4I0 se refiere al .'D&IMJ0IJ &-S-&V'DJ Llos !ue la mu%er ad!uiere en el
e%ercicio de una profesin o industria separada de su marido=.
-l 4?? se refiere a MI-0-S BA- L- 7'0 D-8'DJ ' L' MA8-& ' DQDALJ D-
7-&-0CI' J L-9'DJ# pero con la condicin de !ue no los administre el marido.
-l 4?5 se refiere ' L' S-.'&'CIR0 .'&CI'L D- MI-0-S BA- S- .'CD' -0
L'S C'.IDAL'CIJ0-S M'D&IMJ0I'L-S# los esposos acuerdan !ue una parte de los
$ienes va a ser administrado por la mu%er.

C& INCAPACIDADES ESPECIALES
La le) las llama incapacidades particulares# !ue en estricto rigor son *prohi$iciones para
cele$rar determinados actos ) contratos+. La prohi$icin en si misma depende de la posicin en
!ue se encuentra una persona frente al o$%eto del acto %ur(dico respectivo.
Art! )!**1 i4ciso 7i4al cc (dem$s de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para e'ecutar ciertos actos.
An e%emplo est contemplado en el art(culo 342 cc# !ue esta$lece ciertas
formalidades !ue ha) !ue cumplir para el caso de !ue el tutor ad!uiriera $ienes del pupilo# la
verdadera norma prohi$itiva est contemplada en el inciso 2do de este art(culo
Art! *)- i4ciso - 7ero ni aun de este modo podr$ el tutor o curador comprar bienes
races del pupilo, o tomarlos en arriendo, y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes.
-s posi$le !ue el tutor ad!uiriera $ienes# pero de$e ser con el acuerdo de los dems
tutores# o con el permiso de la %usticia# pero aun ha$iendo autori"acin %udicial# al tutor o curador
les est prohi$ido la cele$racin de contrato de compraventa respecto de $ienes ra(ces del pupilo.
-ntonces decimos !ue ese tutor o curador est afecto# respecto de este contrato# de una
incapacidad especial.
Art! )!1A0 cc "s nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente, y entre el padre o madre y el hi'o su'eto a patria potestad.
K otro e%emplo est contenido en el art(culo 4.5@6 cc
Art! )!1A. cc (l empleado p4blico se prohbe comprar los bienes p4blicos o
particulares que se vendan por su ministerio, y a los 'ueces y abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio,
aunque la venta se haga en p4blica subasta.

' modo de resumen# se di%o !ue los incapaces a$solutos carecen de voluntad# ) slo
pueden actuar a trav2s de su representante legal# por lo tanto si un acto %ur(dico es cele$rado por
una persona a$solutamente incapa" sin la intervencin de su representante legal# la sancin de ese
68
acto es la -EL=D(D (>S@LE5( F).2D/ inciso /doG.
Art! )!0.- i4ciso - <ay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
&especto de las personas !ue son relativamente incapaces# en principio pueden cele$rar
actos %ur(dicos# pero la le) dice !ue tienen !ue hacerlo $a%os ciertas circunstancias ) respectos.
G-s posi$le !ue el relativamente incapa" cele$re un acto personalmenteH# S(# es posi$le.
.ero tiene !ue tener la autori"acin de su representante legal ) esta es una formalidad ha$ilitante.
Ana segunda posi$ilidad de !ue incapa" act;e en la vida %ur(dica# es !ue act;e su propio
representante.
GBu2 pasa si el incapa" act;a sin ha$er cumplido con la formalidad ha$ilitanteH La
sancin para ese acto %ur(dico es la -EL=D(D ;"L(5=9(.
-n el tema de las incapacidades especiales# se ha dicho !ue en su naturale"a se trata de
prohi$iciones# por lo tanto !u2 ocurre si se cele$ra uno de estos contratos prohi$idos por la le).
La respuesta est vinculada con el tema del JM8-DJ ILQCIDJ# por!ue ha) una disposicin en
nuestro cdigo !ue esta$lece !ue todos a!uellos contratos prohi$idos por la le) adolecen de
@>H"5@ =LI3=5@.
Art. 1.466 cc <ay asimismo ob'eto ilcito en las deudas contradas en 'uego
de a%ar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de
l$minas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de la prensa, y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
69
Cada ve" !ue se cele$ra un contrato prohi$ido por la le) este adolece de @>H"5@ =LI3=5@# ) la
sancin es la -EL=D(D (>S@LE5(.

CAP$TULO V
EL O'JETO DE LOS ACTOS JUR$DICOS
I!" CONCEPTOS GENERALES
0uestro cdigo nos dice claramente !u2 es lo !ue de$e entender por o$%eto.
Vamos a tener 2 perspectivas de esta figura1
-n primer t2rmino est el @>H"5@ HE;ID=3@, representado por los derechos y
obligaciones que genera el acto o contrato. -s lo mismo !ue decir consecuencias %ur(dicas del
acto.
La otra perspectiva es de carcter :(5";=(L, se re#iere al contenido del acto,
esto es la prestacin que envuelve el acto 'urdico.
GBu2 forma pueden asumir las prestaciones dentro del acto o contratoH La de dar#
hacer o no hacer.
.or lo tanto las prestaciones de dar n so$re CJS'S# ) las de no hacer so$re hechos o
a$stenciones.
"sta segunda perspectiva :(5";=(L es la que contempla nuestro cdigo.
Art! )!*0+ cc 5oda declaracin de voluntad debe tener por ob'eto una o m$s
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. "l mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
ob'eto de la declaracin.
II!" RE:UISITOS DEL O'JETO!"
De$emos distinguir si es una cosa o es un hecho,

SI EL O'JETO CONSISTE &4 .A5 !4A 1%6A7 .
La prestacin de dar una cosa consiste en transferir el dominio# o constituir un
derecho real limitativo del dominio.
Cuando el o$%eto del acto %ur(dico es dar una cosa# de$e cumplir con condiciones
importantes.
-l primero de ellos es !ue de$e tratarse de una cosa1
5&AL: Significa !ue e/ista al tiempo de cele$rarse el acto# o al menos se espera !ue
e/ista. -ste es un re!uisito !ue se plantea fundamentalmente en un contrato espec(fico !ue es *el
contrato de compraventa+# en este prrafo se esta$lece claramente la posi$ilidad de !ue este
contrato recaiga so$re cosas !ue no e/isten pero !ue se esperan !ue e/istan.
Art! )!.)/ cc La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entender$ hecha ba'o la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturale%a del contrato apare%ca que se compr la suerte.
.or lo tanto cuando la compraventa so$re una cosa !ue no e/iste pero se espera !ue
e/ista GBu2 naturale"a %ur(dica tiene ese contratoH -s un contrato condicional ) GCul es la
condicinH Bue las cosas lleguen a e/istir# salvo !ue seg;n la naturale"a del contrato se ha)a
comprado la suerte.
GK !ue ocurre si se compr la suerteH# se transforma en un contrato aleatorio. Len el
derecho romano se le llam la *emptio spei+ !ue es la compra de la esperan"a=.
GBu2 ocurre si se cele$ra un contrato cre)endo !ue la cosa e/iste pero 2sta no e/isteH
<alta el o$%eto.
Art! )!.)* cc La venta de una cosa que al tiempo de per#eccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce e#ecto alguno.

La segunda condicin !ue de$e cumplir la cosa o$%eto del acto %ur(dico es !ue
adems de ser real sea1
1%8&519A:L& : Buiere decir !ue se pueda traficar con ella )a sea vender o comprar.
-n principio todas las cosas son comercia$les# todas son suscepti$les de apropiacin
privada ) de trfico %ur(dico# pero e/isten cosas !ue no son comercia$les tales como1 las cosas
comunes a todos los hombres Lart. I6I cc=.
Art! ,., cc Las cosas que la naturale%a ha hecho comunes a todos los hombres,
como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo
tiene derecho de apropi$rselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin
por las leyes de &sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.
Dam$i2n se suele considerar dentro de la condicin de incomercia$les a los bienes
nacionales de uso p4blico.
Art! ,.A cc Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la
nacin toda. Si adem$s su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles,
pla%as, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
p4blico o bienes p4blicos.
Se dice !ue en estos $ienes la incomercia$ilidad es una cuestin relativa# por!ue es
posi$le !ue el estado los entregue en concesin a los particulares -%1 las pla)as. D2cnicamente lo
!ue el particular ad!uiere no es el $ien sino !ue ad!uiere el derecho a la concesin. -l dominio
sigue radicado en el estado.-l concesionario tiene !ue pagar una tasa al estado.
Ana tercera caracter(stica !ue tiene !ue reunir el o$%eto del acto %ur(dico es la1
.&;&5894A19<4 : 0ormalmente este re!uisito lo vamos a ver enfocado desde el
punto de vista de una clasificacin de las cosas !ue es a!uella !ue distingue entre las cosas
gen2ricas ) espec(ficas.
.ero en realidad esta es una clasificacin !ue no atiende a la naturale"a de las cosas#
sino !ue atiende a la valoracin de las partes# por lo tanto se de$e ha$lar de CJS'S
<A09IML-S K CJS'S 0J <A09IML-S.
Las cosas fungi$les son a!uellas !ue no tienen una individualidad propia ) se pueden
intercam$iar las unas con las otras al momento de cumplir con la o$ligacin.
Las cosas no fungi$les son a!uellas !ue tienen una individualidad propia ) no se pueden
intercam$iar las unas con las otras al momento de cumplir con la o$ligacin.

Si la cosa so$re la cual el acto es 0J <A09IML-# -%1 cuadro de Da Vinci GCmo se
cumple el re!uisito de la determinacinH Individuali"ndola.
Si la cosa es <A09IML-# GCmo se cumple con el re!uisito de la determinacin cuando
la cosa es fungi$leH# sealando la cantidad ) la calidad ) algunos agregan el g2nero. -%1 400 sacos
de trigo.
GBue ocurre si estamos frente un acto %ur(dico cu)o o$%eto es una cosa fungi$le ) no
se seala el g2nero ni la cantidadH# no ha) determinacin del o$%eto. .ero en principio respecto de
ese acto !ue carece de o$%eto puede llegar a tenerlo con un criterio !ue permita de alguna forma
cuantificar o determinar esas cosas.
Art! )!*0) i4ciso ) D - cc -o slo las cosas que existen pueden ser ob'etos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan, pero es menester que las unas y las
otras esan comerciables, y que est&n determinadas, a lo menos, en cuanto a su g&nero. La
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato #i'e reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
-%1 Si el acto en una cantidad de dinero de un pr2stamo de un mutuo de O400.000 ms
el inter2s legal# en principio el inter2s no est determinado# pero esto se sa$e averigundolo#
sa$emos !uien fi%a el inter2s legal.

SI EL O'JETO CONSISTE &4 !4 =&1=% % &4 !4A A:6;&419<47 .
Cuando el o$%eto recae en un hecho o en una a$stencin tam$i2n tiene !ue cumplir
con ciertos re!uisitos !ue son1
.&;&5894A19<4 : Buiere decir !ue el hecho sea determinado# esto !uiere decir !ue
se exprese cu$l es el hecho en que consiste la prestacin# -%1 contratar a un pintor para !ue pinte
un cuadro de mi novia.
La determinacin supone !ue se descri$a de manera circunstanciada# detallada en
hecho en !ue consiste la prestacin# si falta un elemento para poder determinar el contenido de la
prestacin decimos entonces !ue no se cumple con esta condicin por lo tanto es un o$%eto
ine/istente.
La fecha de e%ecucin es importante desde este punto de vista# por!ue determina el pla"o
en !ue de$en reali"arse las prestaciones ) determina el incumplimiento# configura la mora# el tema
de las clusulas penales.
P%69:L& : La posi$ilidad de$e ser una posi$ilidad <QSIC' ) adems una posi$ilidad
8A&QDIC'.
GBue !uiere decir !ue el hecho sea posi$le f(sicamenteH# que se pueda llevar a cabo,
que se pueda reali%ar. -%1 capturar a un dinosaurio.
La posi$ilidad %ur(dica !uiere decir# !ue el hecho en !ue consiste la prestacin no sea
contrario a derecho o a la moral y a las buenas costumbres. -%1 pagarle a una persona para !ue
mate a otra.

III!" E L O ' J E T O L I C I T O.
-l o$%eto como re!uisito de valide" o sea el o$%eto il(cito es aquel que se a'usta a la
ley tanto en la #orma como en el #ondo# se le agrega !ue de$e estar conforme a la moral ) a las
$uenas costum$res.
-ste re!uisito de valide" lo vamos a estudiar desde el mismo punto de vista !ue vimos
la capacidad# o sea# en t2rminos negativos# veremos cundo el o$%eto es il(cito ) los casos de
o$%eto il(cito !ue contempla nuestro cdigo.
&L P598&5 1A6% .& %:>&;% 9L?19;%@ es el !ue se encuentra en el art(culo
4.3?2 !ue se refiere a a!uellos actos !ue contravienen el derecho p;$lico chileno.
Art! )!*0- cc <ay un ob'eto ilcito en todo lo que contraviene al derecho p4blico
chileno. (s la promesa de someterse en 3hile a una 'urisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del ob'eto.
GBue entendemos por el concepto de derecho p;$licoH# "s aquel que regula la
organi%acin del estado y adem$s regula las relaciones del estado con los particulares.
GBue ramas forman parte del derecho p;$licoH# "l derecho procesal, el derecho penal,
constitucional. "tc.

-l e%emplo !ue nos da la le) es mu) discuti$le# por!ue cuando nosotros vimos el tema
de la le) en cuanto al tiempo# di%imos !ue es perfectamente posi$le !ue se cele$re un contrato !ue
tuviera efecto en el e/tran%ero ) viceversa# es tam$i2n frecuente en los contratos internacionales
!ue las partes por e%emplo cele$ran contrato en Chile pero se someten a la %urisdiccin de otro
pa(s.
-ntonces una estipulacin de esa naturale"a !ue se sustrae a la %urisdiccin de los
tri$unales chilenos ) la entrega a tri$unales e/tran%eros adolecer(a en principio de JM8-DJ
ILQCIDJ.
.ero se ha entendido !ue la frase !ue utili"a la le) *%urisdiccin no reconocida por las
le)es chilenas+ no anula la sola estipulacin de someterse a una %urisdiccin e/tran%era. Se
entiende !ue adolece de o$%eto il(cito una estipulacin de esta naturale"a# cuando se acuerda
someter el asunto a una 'urisdiccin de un pas que 3hile no reconoce.
Se dice !ue cuando el acto %ur(dico contraviene una norma de carcter penal# el acto no
adolece de o$%eto il(cito# sino cuando ha) una sentencia condenatoria respecto del delito !ue se
cometi.

-%emplo1 7a) en nuestro cdigo de procedimiento civil# una disposicin !ue esta$lece un
delito !ue es $astante particular !ue es el delito de D-.JSID'&IJ 'LS'DJ. -s un delito !ue
est esta$lecido en el C...C en el marco del %uicio e%ecutivo !ue consiste $sicamente en lo
siguiente1 sabemos que la institucin m$s importante dentro del 'uicio e'ecutivo es el embargo,
cuando se embargan los bienes &stos se de'an en poder del depositario que normalmente es el
mismo deudor, encargado de la custodia de los bienes. "se depositario est$ su'eto a varias
prohibiciones y una de ellas es la de -@ "-(H"-(; las cosas que est$n ba'o su custodia.
3uando ese depositario, vulnerando la prohibicin, ena'ena algunos de los bienes en custodia
comete el delito de D"7@S=5(;=@ (LJ(D@ que est$ sancionado con las penas de la esta#a.
Supongamos !ue un depositario ena%ena un auto !ue esta$a $a%o su custodia# incurre en
depositario al"ado. Mientras no ha)a una sentencia condenatoria !ue sancione a esta persona !ue
cometi el delito# !ue lo condene como autor del delito -L 'CDJ -S .-&<-CD'M-0D-
VTLIDJ# solamente con la sentencia condenatoria transforma el acto en nulo por JM8-DJ
ILQCIDJ.
&L 6&A!4.% 1A6% .& %:>&;% 9L?19;%@ se encuentra en el art(culo 4.3?> ) se
refiere a los pactos de sucesin #utura.
Art! )!*0/ cc "l derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser ob'eto de una donacin o contrato, a4n cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a
la misma legtima o a me'oras, est$n su'etas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De
las asignaciones #or%osas.
-stos pactos son convenciones o contratos entre vivos !ue se cele$ran con relacin a la
sucesin de una persona !ue todav(a no ha fallecido, estos pactos de sucesin futura pueden
asumir > modalidades !ue son,
U .actos institutorios1 Consiste en que / personas se prometen recprocamente
instituirse heredero.

U .actos renunciativos1 3onsiste en renunciar a la herencia cuando todava esta no se
ha de#erido.
U .actos dispositivos1 Consiste en ceder a ttulo oneroso la herencia antes que se
de#iera.
Cuando ha$lamos de pactos de sucesin futura# se refiere el cdigo a los
&-0A0CI'DIVJS ) a los DIS.JSIDIVJS.
-n el pacto institutorio# en el fondo el $ien %ur(dico !ue afecta es la li$ertad de testar.
-n cam$io en el pacto &enunciativo ) en el Dispositivo# ha) ms $ien un pro$lema sustancial# al
renunciar a una herencia o al disponer de una herencia !ue todav(a no se ha deferido lo !ue
<'LD' -S -L JM8-DJ.
Se dice !ue estos pactos son il(citos no por el tema de la falta de o$%eto sino por!ue
implica de alguna manera !uerer provocar la muerte de una persona# ha) entonces un pro$lema de
moralidad de por medio# pero esta es una e/plicacin !ue no se a%usta a la realidad# )a !ue si
recordamos# !ue el fundamento !ue e/iste para declarar !ue el pacto sucesorio es nulo es
precisamente la <'LD' D- JM8-DJ# esta conclusin tiene pleno asidero en nuestro cdigo#
pues sigui al derecho romano clsico ) no al 8ustinianeo.
-l fundamento %ur(dico de la nulidad de estos pactos es la <'LD' D- JM8-DJ#
por!ue ha) disposiciones en nuestro cdigo !ue se refieren a este tema# veamos el art(culo @I? cc
.
Art! A,0 cc La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se de#iere al heredero o legatario en el momento de #allecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente, o
en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
.or lo tanto el momento en !ue una persona es llamada a la herencia coincide con la
muerte del causante# salvo !ue el llamamiento sea condicional por!ue en ese caso el llamamiento
tiene lugar cuando se cumple la condicin.
Art! )!--0 cc -o se puede aceptar asignacin alguna, sino despu&s que se ha
de#erido. 7ero despu&s de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr$ repudiar
toda asignacin, aunque sea condicional y est& pendiente la condicin.
GDesde !ue momento nace el derecho de aceptar o repudiarH. Cual!uier acto en
relacin a la herencia de una persona# solamente puede tener lugar despu2s de !ue la herencia se
ha)a deferido# G) el momento !ue se defiere cul esH# coincide con la muerte si el llamado es puro
) simple# o con el cumplimiento de la condicin si el llamamiento es condicional.
'plicando esta regla entonces estos pactos son nulos# por!ue adolecen de o$%eto
il(cito# pero el mismo inciso 2do del art(culo 4.3?> nos dice !ue podr(a ha$er alguna e/cepcin en
esta materia.
Art! )!*0/ i4ciso - cc Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativas a la misma legtima o a me'oras, est$n su'etas a las reglas especiales
contenidas en el ttulo De las asignaciones #or%osas.
'!u( se trata de !ue esta e/cepcin tiene lugar ;nicamente cuando se trata de una
sucesin testamentaria no en la sucesin intestada.
Cuando se hace un testamento ha) !ue tener en cuenta !ue en nuestro pa(s no e/iste el
*principio de li$ertar de testar+. .or lo tanto cada ve" !ue se lleva a ca$o un testamento# el
testador tiene !ue tener presente una cosa mu) importante !ue son las asignaciones for"osases la
siguiente 1
Supongamos !ue esta es la masa hereditaria1

-l con%unto de patrimonio del causante en general o en un primer momento se le llama "L
(3";9@ >;E5@# al !ue se le resta lo !ue se llama >(H(S K"-";(L"S D" L( <";"-3=(
Fcostos de la apertura del testamento, impuestos hereditariosG. art. L1L..
'l acervo il(!uido menos las $a%as generales se le llama "L (3";9@ LIME=D@ )
este acervo es el !ue dispone el testador para hacer su testamento.
.ara determinar como se distri$u)e ese acervo l(!uido# ha) !ue distinguir si ha) o no
personas !ue se llaman *legitimarios+. K estos son1
L@S D"S3"-D="-5"S.
L@S (S3"-D="-5"S.
B "L 3N-BEK" Fdesde el a!o )LLLG.
Si no ha) legitimarios# el testador puede disponer li$remente de todo su acervo l(!uido#
pero si ha) legitimarios desaparece esta li$ertad ) ha) !ue hacer ciertas divisiones.
.artir por dos el acervo l(!uido. La primera mitad se llama la mitad legitimaria# esta se
reparte entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada.
' su ve" la otra mitad se divide en 2 partes# o sea# e!uivale a 2V3 partes, una !ue se llama
cuarta de me%oras ) la otra !ue se llama cuarta de li$re disposicin.
-ntonces la mitad legitimaria es intoca$le por el testador ) necesariamente tiene !ue
asignarla a los legitimarios# pero adems tiene otra limitacin esta otra cuarta llamada *cuarta de
me%oras+ 2l est o$ligado a asignarla a cual!uiera de los legitimarios# con la finalidad de $eneficiar
a un hi%o# Lslo pueden ser $eneficiarios de la cuarta de me%ora el cn)uge# los ascendientes o los
descendientes=.
K finalmente en la cuarta de li$re disposicin es a!uella parte de $ienes en !ue el testador
puede disponer li$remente.
.ero se insiste en !ue la mitad legitimaria ms la cuarta de me%oras son lo !ue se llama
(S=K-(3=@-"S ?@;J@S(S# por!ue el testador est o$ligado a hacerlas ) si nos las hace la le)
suple su voluntad.
-l inciso 2E del art(culo 4.3?> nos da a entender !ue podr(a dar lugar a un convenio en
relacin a las asignaciones for"osas# ha) un art(culo !ue esta$lece esa posi$ilidad con un carcter
mu) limitado !ue es el art(culo 4.203 cc.
Art! )!-+* cc Si el di#unto hubiere prometido por escritura p4blica entre vivos a su
cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sa%n era legitimario, no
donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de me'oras, y despu&s contraviniere
a su promesa, el #avorecido con &sta tendr$ derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que se le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
in#raccin les aprovechare. 3ualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin #utura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, ser$n nulas y de ning4n valor.
-sta disposicin tiene lugar en el supuesto !ue el futuro causante promete# por escritura
p;$lica entre vivos# no disponer de la cuarta me%ora. -%1 Denemos un causante# su cn)uge ) un
hi%o# ) el testador otorga una escritura p;$lica en la cual promete no disponer de la cuarta me%ora
en el fondo lo !ue hace es *asignarle la cuarta me%ora+# ) despu2s este causante fallece )
contraviniendo su promesa la cuarta me%ora se la asigna a su cn)uge.
G-sa promesa !ue hi"o el padre con el hi%o es vlidaH# s( lo es. Si efectivamente la
cuarta me%ora se la asign a una persona distinta# Bu2 puede hacer el hi%oH# ver al art(culo 4.203
cc# puede pedirle a la madre que le restituya la porcin de bienes llamada cuarta me'ora.
CASOS DEL ART! )*0*: Veremos ahora los casos de o$%eto il(cito !ue estn
esta$lecidos en el art(culo 4.3?3 de nuestro cdigo.
-ste es un art(culo cu)o enunciado dice !ue adolece de o$%eto il(cito la ena%enacin de
ciertas cosas !ue all( enumera.
Art! )!*0* cc <ay un ob'eto ilcito en la ena'enacin.
)6 De las cosas que no est$n en el comercio,
/6 De los derechos o privilegios que no pueden trans#erirse a otra persona,
06 De las cosas embargadas por decreto 'udicial, a menos que el 'ue% lo autorice o el acreedor
consienta en ello,
*6 De especies cuya propiedad se litiga sin permiso del 'ue% que conoce en el litigio.
&especto de la ena%enacin se di%o el ao pasado !ue las cosas o el aprovechamiento de
estas est resumido en > facultades !ue son el uso el goce ) la disposicin la facultad de
disposicin puede asumir 2 formas que es la disposicin #sica y la disposicin 'urdica# tanto
am$as pueden ser totales o parciales.
La disposicin f(sica es total cuando la cosa se destru)e ) es parcial cuando se le hacen
transformaciones.
Cuando la disposicin %ur(dica es total se utili"a el t2rmino ena'enacin# implica traspasar
el dominio de la cosa# !ue se vuelva a%ena.
Cuando la disposicin %ur(dica es parcial# se refiere a gravar la cosa con derechos
limitativos del dominio.
Cuando el cdigo ha$la de ena%enacin# seg;n la doctrina se dice que habla de
ena'enacin en un sentido amplio ) esto comprende tanto la ena%enacin total como la
ena%enacin parcial# entonces desde esta perspectiva ena%enacin !uiere decir no solamente la
disposicin %ur(dica total# sino !ue tam$i2n inclu)e a la disposicin %ur(dica parcial Lgravar la cosa
con una servidum$re o con un usufructo=.
De acuerdo con este concepto de ena%enacin en sentido amplio# ha) entonces o$%eto
il(cito no solamente en el traspaso del dominio# sino !ue tam$i2n en la constitucin de un derecho
real.
-l otro pro$lema doctrinario !ue plantea este art(culo dice relacin con el contrato de
compraventa.

-l pro$lema es !ue el contrato de compraventa considerado en a$stracto GConstitu)e o
no una ena%enacinH.
&ecordemos !ue en el Derecho &omano la transferencia del dominio esta$a
compuest' de una dualidad ) esta esta$a integrada por un lado por la C'AS' ) por otro lado
por -L MJDJ D- 'DBAI&I&. Lel t(tulo ) el modo=.
La causa est representada por el antecedente que sirve de 'usti#icacin a la
trans#erencia# pero la causa por si sola no traspasa el dominio. .ara !ue se produ"ca la
transferencia es necesario !ue opere el modo de adquirir correspondiente.
0uestro cdigo sigui este sistema de la dualidad t(tulo ) modo.
-ntonces para responder a esta pregunta de si la venta es o no ena%enacin# tenemos !ue
acudir a esta dualidad.
La pregunta es la siguiente GLa venta por s( sola traspasa el dominioH 0o la traspasa.
GCundo se produce el traspaso del dominio si la causa es una compraventaH Se produce en virtud
de el modo de ad!uirir llamado D&'DICIR0.
.or lo tanto en principio la venta no es ena%enacin.
Si concluimos !ue la venta no es ena%enacin# en principio la cele$racin de un
contrato de compraventa de cual!uiera de estas cosas !ue aparecen en este art(culo# al no
constituir ena%enacin no adolecen de o$%eto il(cito.
-l pro$lema es !ue ha) una norma en el contrato de compraventa !ue aparentemente
pone una limitacin a esto# es el art(culo 4.640 cc.
Art! )!.)+ cc 7ueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
ena'enacin no est& prohibida por ley.
.ueden venderse entonces todas las cosas corporales e incorporales cu)a ena%enacin
no est2 prohi$ida por la le).
'lgunos autores sostienen !ue la venta de las cosas enumeradas en el art(culo 4.3?3
adolecen de o$%eto il(cito# por!ue si aplicamos el art(culo 4.640 cc# la le) Gproh($e la ena%enacin
de estas cosasH La le) no las proh($e# lo !ue verdaderamente nos dice es !ue ha) *o$%eto il(cito+.
-/iste una gran parte de la doctrina !ue sostiene !ue s( ha) o$%eto il(cito en la venta de
estas cosas# por!ue de acuerdo al enca$e"ado# la ena%enacin de estas cosas est prohi$ida )
hemos visto !ue no pueden venderse a!uellas cosas cu)a ena%enacin est prohi$ida por la le)#
pero ha) una parte de la doctrina !ue disiente de esto.
7a) !ue tener presente una categor(a de le) !ue se estudi anteriormente !ue son *las
le)es prohi$itivas+# GCundo se dice !ue una le) es prohi$itivaH Cuando contienen el mandato de
no hacer algo no permiti2ndolo en ninguna circunstancia. .or lo tanto la argumentacin !ue se
hace por a!uellos !ue sostienen !ue la venta de estas cosas adolecen de o$%eto il(cito# se funda en
!ue este art(culo es de carcter prohi$itivo.
Buienes sostienen lo contrario# !ue no hay ob'eto ilcito en la venta# argumentan !ue
este carcter prohi$itivo del art(culo es solamente parcial. .or!ue si anali"amos los 3 numerales
nos vamos a dar cuenta !ue en 2 de ellos no es posi$le de ninguna forma proceder a su
ena%enacin L leer el 4.3?3 cc 4 ) 2=.
.ero veamos el 0E > ) 3 G.odemos decir en estricto rigor !ue son normas prohi$itivasH
0o lo son# por!ue el acto s( se puede llevar a ca$o con la autori"acin del %ue" o con el permiso
del acreedor# por lo tanto no son normas prohi$itivas.
-l carcter prohi$itivo solamente radica en el numeral 4 ) 2.
.or lo tanto la venta !ue recae so$re a!uellas cosas esta$lecidas en el numeral 4 ) 2 s(
adolecen de o$%eto il(cito# pero la !ue se hace cumpliendo con los re!uisitos del n;mero > ) 3 son
perfectamente vlidas# )a !ue respecto del n;mero > ) 3 no son cosas cu)a ena%enacin este
prohi$ida. 'l no ser prohi$itivas# son entonces de carcter imperativas.
Veremos cada uno de los casos de o$%eto il(cito contemplado en el art(culo 4.3?3.
Art! )!*0* cc =ay $n o#3eto i"0cito en "a ena3enaci/n: 1 .e "as cosas 2$e no est-n
en e" co)ercioB
Cuando se vio el o$%eto como re!uisito de e/istencia# !ue recae so$re una cosa se di%o
!ue de$(a reunir ciertas condiciones !ue eran las siguientes 1 &-'L# D-D-&MI0'DJ#
CJM-&CI'ML-.

La ma)or(a de los autores sostienen !ue este numeral 4 del 4.3?3 es redundante# )a !ue la
incomercia$ilidad por s( sola impide !ue el acto %ur(dico pueda tener como o$%eto esa cosa
precisamente !ue es la incomercia$ilidad.

-ste art(culo se presta para la discusin de a!uellos !ue sostienen !ue hay
inexistencia contra a!uellos !ue sostienen !ue no la hay.
Si entendemos !ue un re!uisito de e/istencia del o$%eto en su comercia$ilidad GBu2
ocurre cuando la cosa no re;ne esa caracter(sticaH# no ha) o$%eto. .ero la le) nos dice !ue cuando
la cosa es incomercia$le# la ena%enacin adolece de o$%eto il(cito# por lo tanto por una parte nos
dice !ue es I0-:ISD-0D- ) por otro lado nos dice !ue supuesta su e/istencia 'DJL-C- D-
JM8-DJ ILQCIDJ.
-n la prctica esto es irrelevante por!ue la sancin )a sea !ue se considere como
ine/istente o adole"ca de o$%eto il(cito la sancin es la misma# !ue es la 0ALID'D 'MSJLAD'.

Art! )!*0* cc =ay $n o#3eto i"0cito en "a ena3enaci/n: 2 .e "os 'erecCos o
rivi"egios 2$e no $e'en trans+erirse a otra ersonaB
Se refiere a los derechos personal(simos# -%1 -l derecho de alimentos# el derecho de
uso de ha$itacin# el derecho de goce !ue tiene el titular de la patria potestad respecto de los
$ienes del hi%o de familia. Lart. 2I2 cc=

Art! -,- cc "l derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la
#acultad de usar los bienes del hi'o y percibir sus #rutos, con cargo de conservar la #orma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos.....
Jtro e%emplo de derecho personal(simo se encuentra en materia de compraventa#
espec(ficamente en un pacto accesorio al contrato de compraventa !ue es el pacto de retroventa#
el concepto de pacto de retroventa est en el art(culo 4.664 ) el carcter personal(simo del
derecho !ue de 2l emana est en el art(culo 4.663 cc.
Art! )!..* cc "l derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
-l pacto de retroventa es a!uel en !ue el vendedor se reserva la facultad de recuperar
la cosa comprada restitu)endo el precio# ese derecho !ue tiene el vendedor es de carcter
personal(simo.
Art! )!..) cc 7or el pacto de retroventa el vendedor se reserva la #acultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en de#ecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.

&especto de este tema de los derechos personal(simos !ue no pueden ser o$%eto de una
ena%enacin ) !ue la ena%enacin adolece de o$%eto il(cito ha) algunos autores !ue sostienen !ue
este numeral 2 de alguna forma ser(a redundante por!ue estar(a incluido dentro del n;mero
anterior. La circunstancia !ue un derecho personal(simo no pueda transferirse a un tercero L@
3@-9=";5" "- =-3@:";3=(>L" ) por lo tanto al ser incomercia$le !uedar(a dentro de la
categor(a !ue se vio anteriormente.
Los !ue sostienen la posicin contraria distinguen 2 conceptos !ue son1
3@:";3=(>=L=D(D.
(L="-(>=L=D(D.

-l concepto de co3ercia6ilidad consiste en la posi$ilidad de apropiarse# de !ue las
cosas sean suscepti$les de apropiacin privada.
-n cam$io la alie4a6ilidad significa adems !ue esas cosas !ue son suscepti$les de
apropiarse puedan ser traspasadas a terceros.
'hora GCul es el argumento !ue se da para sostener !ue# no o$stante# estas cosas ser
inaliena$les son comercia$lesH Se hace hincapi2 !ue el rango distintivo de la comercia$ilidad es
fundamentalmente el hecho de !ue la cosa pueda ser suscepti$le de apropiacin# esto es lo
decisivo. -l hecho de !ue se pueda traspasar o no# no afecta su comercia$ilidad por lo tanto este
n;mero estar(a $ien u$icado.
'dems muchos autores sostienen !ue esta concepcin de la comercia$ilidad es la !ue
emana del derecho romano# pero esto no es tan e/acto# por!ue en el derecho romano el concepto
de comercia$ilidad involucra dos aspectos en primer t2rmino1 la posibilidad de apropiarse de
una cosa# pero adems en la posibilidad de tra#icar 'urdicamente con ella. .or lo tanto la
comercia$ilidad no se agota en la posi$ilidad de apropiarse de la cosa# sino !ue tam$i2n !ue sea
suscepti$le de trfico %ur(dico.
Desde este punto de vista estos derechos personal(simos GSon o no comercia$lesH Si
hacemos hincapi2 !ue la comercia$ilidad supone apropiacin ms trfico %ur(dico# ocurre !ue a
los derechos personal(simos solamente le es aplica$le la primera parte del concepto ) no la
segunda# por!ue es cierto# los derechos personal(simos son suscepti$les de apropiacin pero no
son suscepti$les de trfico.
.or lo tanto seg;n el profesor este n;mero esta dems por!ue los derechos
personal(simos en s( mismos son cosas incomercia$les. Lno se pueden traspasar=
Art! )!*0* cc =ay $n o#3eto i"0cito en "a ena3enaci/n : 3 .e "as cosas e)#arga'as
or 'ecreto 3$'icia"@ a )enos 2$e e" 3$eD "o a$torice o e" acree'or consienta en e""oB
'!u( ha) !ue determinar !u2 es el em$argo.
7a) !ue tener presente de !ue el em$argo siempre va tener como fuente a una
resolucin %udicial ) lo otro es !ue el dueo de la cosa pierde respecto de ella su disposicin. De
alguna forma lo !ue hace el em$argo es sacar las cosas del comercio.
Desde el punto de vista procesal el em$argo tiene su fuente en un %uicio e%ecutivo pero
por e/tensin se ha entendido !ue el concepto de em$argo se aplica no solamente al em$argo
propiamente tal del %uicio e%ecutivo# sino !ue a otras figuras procesales !ue son las llamadas
:"D=D(S 7;"3(E5@;=(S.
Dentro del conte/to de un %uicio e%ecutivo# el em$argo tiene lugar dentro de lo !ue se
llama el procedimiento de apremio# con el o$%eto de coaccionar al deudor para !ue pague la deuda
) con esa finalidad se le sustraen ciertos $ienes de su facultad de disposicin en garant(a del pago
de la deuda.
.ero esto !ue se restringe al %uicio e%ecutivo se ha e/tendido a lo !ue son las medidas
precautorias# 2stas se encuentran esta$lecidas en los art(culos 2@0 ) siguientes de nuestro Cdigo
de .rocedimiento Civil. Conceptualmente no slo tienen lugar dentro de un %uicio e%ecutivo# sino
!ue su m$ito de aplicacin natural es un HE=3=@ @;D=-(;=@# por lo tanto para los efectos del
4.3?3 el concepto de em$argo no se limita al %uicio e%ecutivo sino !ue tam$i2n a las medidas
precautorias !ue se dictan en un %uicio ordinario.
GCul es el elemento com;n !ue ha) entre el em$argo ) estas medidas precautoriasH#
es !ue al igual !ue en el em$argo estas medidas precautorias lo !ue hacen es limitar la facultad de
disposicin del dueo ) por esa ra"n se han asimilado al em$argo.
Se di%o !ue el art(culo 2@0 esta$lece cules son las medidas precautorias.
Art! -A+ CPC 7ara asegurar el resultado de la accin, puede el demandante el
cualquier estado del 'uicio, a4n cuando no est& contestada la demanda, pedir ) o m$s de las
siguientes medidas,. )6 "l secuestro de la cosa que es ob'eto de la demanda, /6 "l
nombramiento de ) o m$s interventores, 06 La retencin de bienes determinados, *6 La
prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes. Lt(tulo V de las medidas precautorias
De estas 3 medidas > son las !ue se asimilan al em$argo# !ue son la ;"5"-3=N- , "L
S"3E"S5;@ y L( 7;@<=>=3=N- D" 3"L">;(; (35@S B 3@-5;(5@S. -l nom$ramiento
de interventor no es una medida !ue se pueda asimilar al em$argo por!ue tiene una finalidad
diferente.
7a) otro aspecto !ue est relacionado con el em$argo# !ue es !ue la le) nos dice !ue
ha) o$%eto il(cito en la ena%enacin de las cosas em$argadas con decreto %udicial# es importante
entonces precisar desde cuando surge esta prohi$icin !ue acarrea el o$%eto il(cito.
.ara dilucidar este punto acerca de cuando se entiende !ue el em$argo empie"a a
producir sus efectos ha) !ue hacer una distincin fundamental !ue es la siguiente1
4= &8:A5A% &4;5& LA6 PA5;&6 . Se di%o !ue la fuente del em$argo es una
resolucin %udicial dictada en el marco de un %uicio e%ecutivo o en el marco de un %uicio ordinario#
por lo tanto la resolucin !ue dispone el em$argo de un $ien determinado Gcuando se entiende
conocida por las partesH# desde !ue es notificada. .or regla general el em$argo es una resolucin
%udicial !ue se notifica por el estado diario# el efecto !ue produce la notificacin es independiente
de !ue el em$argo recaiga en $ienes mue$les o inmue$les.
2= &8:A5A% 5&6P&1;% .& ;&51&5%6 . -n cam$io respecto de terceros# ha) !ue
hacer una diferencia respecto del em$argo !ue recae so$re mue$les ) el em$argo !ue recae so$re
inmue$les.

Cuando estamos frente a una resolucin %udicial !ue decreta un em$argo o una medida
precautoria !ue recae so$re inmue$les# ese em$argo o medida precautoria GCundo producir
efectos entre tercerosH Cuando esa resolucin sea inscrita en el conservador de $ienes ra(ces
respectivo# efectivamente en un registro !ue lleva el conservador !ue se llama -L &-9ISD&J
D- I0D-&DICCIJ0-S K .&J7IMICIJ0-S. La funcin !ue cumple esa inscripcin respecto
de terceros es !ue es una *medida de pu$licidad+.
-sto est regulado en 2 art(culos del cdigo de procedimiento civil !ue son el 4@5 ) el
3I> el primero se refiere a las medidas precautorias ) el segundo se refiere al em$argo
propiamente tal.
Art! -A1 CPC 3uando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir$ en el
registro del 3onservador respectivo, y sin este requisito no producir$ e#ecto respecto de
terceros.
-ntonces si no se inscri$e en el registro respectivo del conservador# es inoponi$le a los
terceros el em$argo.
Art! *,/ CPC Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos
en ellos, no producir$ e#ecto alguno legal respecto de terceros sino desde la #echa en que se
inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde est&n situados los inmuebles.
-ste art(culo reitera la idea !ue la inscripcin es un re!uisito indispensa$le para !ue el
em$argo o la medida precautoria produ"ca efecto respecto de terceros.
GBu2 ocurre ahora si el em$argo es decretado respecto de $ienes mue$lesH# GCmo
toman noticia los terceros de !ue una cosa mue$le ha sido em$argadaH Si no ha) un registro
p;$lico donde est2n las cosas mue$les em$argadas# salvo el caso particular de una cosa mue$le
!ue son los veh(culos Lcertificado de anotaciones=. -ntonces respecto de los em$argos !ue recaen
so$re $ienes mue$les respecto de terceros no ha) una medida de pu$licidad espec(fica por lo tanto
Gcuando se va entender conocida por los tercerosH Cuando estos efectivamente tomen
conocimiento del em$argo# -%1 cuando se saca un certificado de anotaciones en el registro civil.
Jtro tema se refiere a las ena%enaciones for"adas# el pro$lema a!u( es el siguiente 1 se trata
de !ue una cosa es em$argada por 2 tri$unales distintos.
Denemos un %uicio entre acreedor ' ) de deudor M# L%uicio 4= en este se ha
em$argado una casa. .ero resulta !ue ese seor ten(a otra deuda en otro tri$unal ) otro acreedor
lo demand ) em$arg la misma casa# entonces el pro$lema !ue se plantea es el siguiente# L(
L"B D=3" ME" (D@L"3" D" @>H"5@ =LI3=5@ L( "-(H"-(3=N- D" L(S 3@S(S
":>(;K(D(S 7@; D"3;"5@ HED=3=(L# ) no ha) duda de !ue la ena%enacin voluntaria# o
sea# la !ue hace el deudor por su propia iniciativa adolece de o$%eto il(cito. -l pro$lema se plantea
cuando la ena%enacin de la cosa em$argada no es voluntaria sino !ue es ordenada por la %usticia.
Supongamos seg;n el e%emplo anterior tenemos los 2 %uicios# ) la misma cosa fue
em$argada ) pensemos !ue el %uicio 4 avan"a ms rpido# ) los 2 %ueces decretaron el em$argo
respecto de la cosa# pero resulta !ue el tri$unal del %uicio 4 sac a remate ) alguien se ad%udic la
propiedad. -l pro$lema a!u( es !ue esa ena%enacin for"ada !ue dispuso el tri$unal 4 en desmedro
del em$argo impuesto por el tri$unal 2 Gadolece o no adolece de o$%eto il(citoH# &especto de esto#
la doctrina ma)oritaria representada por Somarriva sostiene !ue ha) !ue aplicar un argumento de
interpretacin literal !ue es el siguiente 1 el encabe%ado del artculo ).*2* nos dice que hay
ob'eto ilcito en la ena'enacin, por lo tanto al hablar la ley de ena'enacin a secas no distingue
si es una ena'enacin voluntaria o una ena'enacin #or%osa, por lo tanto de acuerdo a esta
interpretacin Oadolecera de ob'eto ilcito el remate ordenado por el tribunal )P, S( adolecer(a
de o$%eto il(cito.
.ero ha) una posicin %urisprudencial !ue es ms reciente !ue esta$lece lo siguiente 1
Mue la imposibilidad de ena'enar solamente a#ecta a las "-(H"-(3=@-"S 9@LE-5(;=(S y
no a las ena'enaciones #or%adas por el ministerio de la 'usticia. -llo# por!ue e/isten suficientes
medidas de pu$licidad L$ienes inmue$les= para !ue los terceros tengan conocimiento de la
e/istencia del em$argo ) en segundo lugar es perfectamente posi$le !ue el acreedor del segundo
%uicio puede hacerse parte del %uicio en donde se va disponer del remate ) por lo tanto puede
hacer valer sus derechos en ese %uicio a trav2s del procedimiento !ue se llama D-&C-&Q'#
espec(ficamente la L( 5";3";I( D" 7;"L(3=N- Lcr2dito preferente para el pago=# por lo
tanto de acuerdo a esta argumentacin# en el fondo la ena%enacin es vlida ) si el acreedor del
segundo %uicio no hace nada no va poder apelar la nulidad por o$%eto il(cito de esa ena%enacin
por!ue la le) en el fondo est sancionado su negligencia# por!ue le da la oportunidad de hacerse
parte en ese %uicio ) si no lo hace es pro$lema de 2l.
.or lo tanto solamente la ilicitud de o$%eto afecta a!uellas ena%enaciones voluntarias ) no
a las ena%enaciones for"adas por el ministerio de la le).
7a) otro aspecto !ue ha) !ue precisar respecto de este tema# !ue se refiere a la misma
disposicin legal ) apunta espec(ficamente a la forma en !ue se pueden ena%enar vlidamente estas
cosas.
Art! )!*0* cc <ay un ob'eto ilcito en la ena'enacin. 06 De las cosas embargadas
por decreto 'udicial, a menos que el 'ue% lo autorice o el acreedor consienta en ello,

.or lo tanto G -s posi$le ena%enar vlidamente estas cosas em$argadasH S( es posi$le. -n
primer t2rmino es necesario contar con la autori"acin %udicial# pero G!u2 %ue" es el llamado a dar
la autori"acinH# el %ue" !ue decret el em$argo o el !ue decret la medida precautoria.
.uede ocurrir !ue una misma cosa est2 em$argada en varios %uicios. Cuando sucede
esta hiptesis la autori"acin tienen !ue darla todos los 'ueces que han decretado el embargo#
por!ue pensemos !ue seg;n el e%emplo anterior slo un %ue" da la autori"acin pero el otro no la
da# G!u2 es lo !ue ocurre con la cosaH# sigue estando em$argada ) por lo tanto su ena%enacin
sigue adoleciendo de o$%eto il(cito# no o$stante la autori"acin de un %ue".
GCul es la segunda forma de proceder a la ena%enacinH Son formas alternativas ) no
copulativas1 ME" "L (3;""D@; 3@-S="-5( "- "LL@# GDnde encontramos el fundamento
%ur(dico de !ue el acreedor consienta en el em$argoH# en el fondo el acreedor est renunciando al
em$argo# ) esa renuncia es l(cita por!ue le afecta a 2l solamente ) la renuncia no est prohi$ida.
G-n !ue momento es necesario !ue estos dos re!uisitos concurranH# Gtienen !ue darse
antes o despu2s de la ena%enacinH# tienen !ue darse antes de la ena%enacin G) por !u2 si se da
despu2s la autori"acin no produce efecto algunoH .or!ue esa ena%enacin adolece de o$%eto
il(cito ) de nulidad a$soluta ) 2sta no se puede ratificar por las partes.
Art! )!*0* cc =ay $n o#3eto i"0cito en "a ena3enaci/n: 4 .e "as esecies c$ya
roie'a' se "itiga@ sin er)iso 'e" 3$eD 2$e conoce en e" "itigio!
'!u( se trata de las cosas litigiosas# se entiende por tales aquellas cuyo dominio est$
siendo disputado 'udicialmente a trav2s de la accin reivindicatoria.
0o ha) !ue confundir las cosas litigiosas con los derechos litigiosos.
-%1 Denemos un %uicio en !ue se disputa el dominio. ' e%erce una accin reivindicatoria
contra M por!ue dice ser el dueo# por lo tanto para estos efectos el inmue$le es la cosa litigiosa.
Los derechos litigiosos estn contemplados en los art(culos 4.@44 ) siguientes ) consisten
$sicamente en un derecho no sobre las cosas sobre las que se litiga, sino que se re#iere a la
posicin procesal en que se encuentra el demandante# en el fondo a trav2s del derecho litigioso
lo !ue se traspasa no es la cosa sino lo !ue se traspasa son las expectativas de poder ganar o
perder el 'uicio# lo !ue la le) llama el evento incierto de la litis.
Art! )!A)) cc Se cede un derecho litigioso cuando el ob'eto directo de la cesin es el
evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se ha$la de derecho litigioso entonces cuando una de las partes# fundamentalmente el
demandante cede su posicin procesal a un tercero.
-l art(culo 4.3?3 0E3 se refiere a la ena%enacin de las cosas litigiosas ) no de los
derechos litigiosos.
7a) !ue tener presente !ue este art(culo ha sufrido una modificacin por el Cdigo de
.rocedimiento Civil# pues su art(culo 2@? ha agregado un re!uisito adicional para entender !ue una
cosa se encuentre comprendida dentro de este art(culo.
Art! -A0 cEdi?o 5roc ci9il! La prohibicin de celebrar actos o contratos podr$
decretarse con relacin de los bienes que son materia del 'uicio, y tambi&n respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus #acultades no o#re%can su#iciente garanta para
asegurar el resultado del 'uicio.
7ara que los ob'etos que son materia del 'uicio se consideren comprendidos en el
n4mero * del artculo ).*2* del 3digo 3ivil, ser$ necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos.
.or lo tanto no $asta con !ue nos encontremos frente a un %uicio reivindicatorio# sino
!ue para !ue est2 comprendida esa cosa dentro del art(culo es necesario !ue el %ue" ha)a decretado
una prohi$icin de cele$rar actos ) contratos respecto de ella.
-sta modificacin !ue introduce el C.C ha hecho sostener a algunos !ue en realidad este
n;mero 3E estar(a dems# por!ue se vio anteriormente !ue el concepto de em$argo comprende
tam$i2n a las medidas precautorias# dentro de las cuales se encuentra la prohi$icin de cele$rar
actos ) contratos. .or lo tanto# si un %ue" decreta una prohi$icin de cele$rar actos ) contratos
respecto de una cosa litigiosa# eso es un em$argo en sentido amplio ) por lo tanto estar(a incluido
dentro del numeral anterior 0E>. .ero es me%or mantener la diferencia por!ue en definitiva las
cosas so$re las !ue recae el em$argo ) las cosas litigiosas son distintas1 en el em$argo# como
sa$emos# son cosas a%enas al %uicio las !ue son aprehendidas con la finalidad de garanti"ar el pago
de una deuda# en cam$io el numeral 3 del 4.3?3 se refiere a cosas !ue son directamente o$%eto del
%uicio por lo tanto ha) una diferencia sustancial entre una ) otra. K esta diferencia permite
mantener la independencia entre am$os n;meros.
7a) una cuestin com;n respecto del 0E> ) del 0E3# una derogacin parcial respecto de
estos numerales# en un art(culo especial de la Le) 9eneral de Mancos. -n esta le) general se
encuentra regulado un procedimiento e%ecutivo especial !ue est vinculado con los %uicios
hipotecarios# en relacin a los cr2ditos !ue dan los $ancos pero !ue estn respaldados con letras de
cr2dito. -ste %uicio e%ecutivo no se rige por las normas del cdigo de procedimiento civil sino !ue
se rige por las normas especiales de la le) de $ancos# ) la innovacin est en !ue el art(culo 40? de
la le) general de $ancos.
Art! )+0 LeD ?e4eral de 6a4cos Los subastadores de propiedades en 'uicios regidos
por el prodedimientos que se!ala esta ley no estar$n obligados a respetar los arrendamientos
que las a#ecten, salvo que &stos hayan sido otorgados por escritura p4blica inscrita en el
3onservador de >ienes ;aces respectivo con antelacin a la hipoteca dal banco o autori%ados
por &ste.
"n las ena'enaciones que se e#ect4en en estos 'uicios, no tendr$ aplicacin lo
dispuesto en los n4meros 06 y *6 del artculo ).*2* del 3digo 3ivil y el 'ue% decretar$ sin m$s
86
tr$mites la cancelacin de las interdicciones y prohibiciones que a#ecten al predio ena'enado,
aun cuando hubieren sido decretadas por otros tribunales.
"n estos casos, los saldos que resultaren despu&s de pagado el banco y los dem$s
acreedores hipotecarios, quedar$n depositados a la orden del 'ue% de la causa para responder de
las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales y que hubiesen sido canceladas
en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior.
-%1 seg;n el e%emplo anterior# %uicio 4 ) %uicio 2 respecto del mismo inmue$le#
supongamos !ue ha) un tercer %uicio hipotecario de la le) general de $ancos Gdnde est la
modificacin !ue hace la le) respecto de lo vimosH# es !ue no o$stante !ue ha)a em$argos
decretados en los otros %uicios# en este %uicio hipotecario especial el %ue" tiene la facultad de
disponer de inmediato a la ena%enacin ) por el slo hecho de disponer del remate del inmue$le se
cancelan automticamente los dems em$argos e/istentes# por lo tanto tratndose de un %uicio
hipotecario especial de la le) de $ancos no tiene aplicacin el > ) el 3 del art(culo 4.3?3# es decir#
aun!ue el inmue$le est2 em$argado por otros tri$unales# por el solo ministerio de la le) ese
em$argo desaparece cuando el %ue" !ue conoce el %uicio hipotecario decreta el remate.
CASOS DEL ART! )*00:
Se refiere a varias hiptesis !ue la doctrina llama 'CDJS CJ0D&'&IJS ' L'
MJ&'L K 'L D-&-C7J
Art! )!*00 cc <ay asimismo ob'eto ilcito en las deudas contradas en 'uego de a%ar, en la
venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de l$minas,
pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la
prensa, y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes .
7a) varios casos de o$%eto il(cito# el primero de ellos se refiere al tema de los %uegos de
a"ar# esto se vio respecto del tema de los contratos aleatorios en !ue el %uego ) la apuesta son
contratos aleatorios.
La regla es !ue el %uego de a"ar adolece de o$%eto il(cito pero la le) se encarga de sealar
ciertos supuestos en !ue el %uego de a"ar en principio puede provocar o puede dar lugar al
nacimiento de una o$ligacin.
Art! -!-0+ cc "l 'uego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. "l
que gana no puede exigir el pago. 7ero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a
menos que se haya ganado con dolo.
-sta es la regla general de los %uegos de a"ar )a sea %uego de a"ar1 el efecto !ue provoca es
!ue si una persona paga una deuda de %uego Gpuede recuperar lo pagadoH# 0o puede Gha) accin
para e/igir el pagoH# 0o la ha). Si se paga se puede retener lo pagado se parece a una o$ligacin
natural# por eso muchos sealan !ue este art(culo es un caso ms de o$ligacin natural# pero esto
en realidad es discuti$le.
Art! -!-0/ cc Sin embargo de lo dispuesto en el artculo /./2+, producir$n accin los
'uegos de #uer%a o destre%a corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas
87
y otros seme'antes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
polica.
La segunda hiptesis del art. 43?? se refiere a la prohi$icin de circulacin de
determinados li$ros# por e%emplo autoridades !ue por la v(a de re!uerimiento de la le) de
seguridad interior del estado proh($e la circulacin de ciertos li$ros# cuando e/iste esta prohi$icin
las personas !ue venden estos li$ros respecto de las ventas estas adolecen de o$%eto il(cito Le%1
li$ro negro de la %usticia=.
La tercera hiptesis del 43?? se refiere a la venta de lminas o$scenas. -l concepto de
o$scenidad es mu) relativo, entonces la autoridad fi%a parmetros o$%etivos de lo !ue se de$e
entender o considerar como o$sceno. -%. antes no era posi$le vender revistas para adultos# pero
ahora se vende perfectamente en los !uioscos# lo !ue sucede es !ue ha) un permiso de la
autoridad !ue le !uita el carcter de il(cito.
La cuarta hiptesis dice !ue ha) o$%eto il(cito * generalmente en todo contrato prohi$ido
por las le)es. -sta es una norma !ue se vio con anterioridad en el tema de las I0C'.'CID'D-S
-S.-CI'L-S respecto de las personas !ue no pod(an cele$rar cierta clase de contratos tales
como1 el contrato de compraventa entre cn)uges no divorciados a perpetuidad. .ero en estos
casos puntuales adems de conllevar la prohi$icin para cele$rar el contrato implica !ue# desde el
punto de vista del o$%eto# es il(cito por!ue es un contrato prohi$ido por las le)es.
La sancin !ue conlleva la e%ecucin de un acto !ue adolece de o$%eto il(cito es L'
0ALID'D 'MSJLAD' L'rt. 4.?62 cc=
CAPITULO VI
LA CAUSA EN LOS ACTOS JURIDICOS
I!" ORIGEN HISTORICO!"
.ara estudiar esta materia ha) !ue remitirse necesariamente al derecho romano# por!ue
muchas de las cuestiones !ue han suscitado la causa como tema en la doctrina moderna deriva de
la e!uivocada interpretacin !ue han hecho los %uristas modernos respecto de la causa en el
derecho romano.
&ecordemos !ue cuando se uso la e/presin causa en la ctedra de derecho romano era
una pala$ra !ue se pod(a utili"ar en varios sentidos tales como1 <A-0D- D- L'S
JMLI9'CIJ0-S# -0 L'S C'AS'S D- .JS-SIR0# D- L' C'AS' D- L' D&'DICIR0#
88
C'AS' D- L' ASAC'.IR0# etc.

Lo !ue nos interesa en este momento es el concepto de causa pero referida a las #uentes
de las obligaciones# pues 2ste es el genuino sentido !ue los romanos utili"a$an el concepto de
causa# al menos en materia de o$ligaciones.

.ara entender esto vamos hacer un es!uema respecto de las o$ligaciones contractuales.
La nocin de causa !ue a nosotros nos interesa dice relacin con las o$ligaciones
contractuales !ue seg;n la terminolog(a ga)ana podr(an ser -: CJ0D&'CDAM. LJ$ligaciones
contractuales= &ecordemos !ue la sistemtica ga)ana distingu(a !ue las o$ligaciones contractuales
pod(an nacer de 3 formas !ue son1 &-# V-&MIS# LIDD-&IS# CJ0S-0SA.
;" 1 se refiere a a!uellas o$ligaciones !ue nacen con la entrega de la cosa
tales como1 depsito# comodato.

V";>=S 1 -s a!uella !ue proviene de las estipulaciones.
L=55";=S 1 Son a!uellas !ue provienen de un documento# tales como1 la
-/pensilatio.

3@-S"-SE 1 Son a!uellas !ue nacen de los 3 contratos consensuales.
Deniendo presente este es!uema pregunt2monos G!u2 es lo !ue !uiere decir la e/presin
causa de la o$ligacin en cada una de estas figurasH -mpecemos por los contratos consensuales
!ue como sa$emos son L' CJM.&'V-0D'# -L '&&-0D'MI-0DJ# -L M'0D'DJ K L'
SJCI-D'D.
'!u( el tema de la causa# entendiendo por causa seg;n el sentido romano# !uiere decir
"L (3E";D@ 3@-S"-SE(L ME" D( @;=K"- ( E- -"K@3=@ ) es lo !ue llamamos
ho) *causa eficiente+. -n los contratos consensuales ese acuerdo !ue constitu)e la causa adems
de ser un acuerdo Ga !u2 da lugar en el caso de los contratos consensualesH# Da lugar al
nacimiento de un contrato# o sea# el acuerdo ) la causa es a la ve" -L CJ0D&'DJ Lcausa )
contrato se identifican# al menos en las o$ligaciones !ue nacen por la v(a del consenso=
-n cam$io en las o$ligaciones LIDD-&IS# sa$emos !ue respecto de esta figura la
e/pensilatio es una figura !ue consist(a en las anotaciones que hace el 'e#e de #amilia de lo que
entra y de lo que sale# ) !ue despu2s se convirti en un negocio $ancario. -ntonces la causa de la
o$ligacin del $an!uero !ue surge en virtud de esta figura Gdnde se encuentraH# -sta se
encuentra en el documento# entonces la causa de la o$ligacin es el DJCAM-0DJ.
-n el caso de las o$ligaciones !ue nacen &- ) !ue nacen V-&MIS# ha) un elemento
com;n !ue es !ue am$as SE7@-"- E- (3E";D@ 7;"9=@ "-5;" L(S 7(;5"S# -%. -n el
mutuo ) el comodato ha) un acuerdo previo de pr2stamo# )a sea una cosa fungi$le o no fungi$le )
en el caso de la estipulacin un acuerdo previo !ue despu2s se reduce a una estipulacin# Gese
89
acuerdo previo al acto respectivo produce alguna o$ligacinH# 0o produce o$ligacin alguna. -n
el caso del mutuo va a surgir la o$ligacin con la entrega# ) en el caso de la estipulacin va surgir
la o$ligacin cuando se pronuncien las palabras solemnes.
0os podemos dar cuenta !ue para los %uristas romanos clsicos# no hay lugar entonces
para plantearse el tema de la causa de los actos como una motivacin para celebrarlos# por!ue
las o$ligaciones )a sean !ue na"can en cual!uiera de estas formas# tienen su causa en el caso de las
o$ligaciones &- en la entrega# en los V-&MIS tienes su causa en las pala$ras# en el caso de los
LIDD-&IS en su documento# ) en el caso de los CJ0S-0SA en el acuerdo ) 2ste genera el
contrato mismo. .or lo tanto en el derecho romano C'AS' es sinnimo de causa eficiente o
sinnimo de una fuente de la o$ligacin.
.ero ha) !ue entender de !ue cuando una persona cele$ra un contrato consensual# o
cuando cele$ra una estipulacin tiene un motivo para hacerlo# -%. Comprar una casa en donde la
persona pueda vivir. -sos motivos para el %urista romano son I&&-L-V'0D-S# ese motivo
!ueda en el fuero interno de la persona ) %ur(dicamente no tiene ninguna trascendencia# lo ;nico
!ue importa son la entrega# las pala$ras solemnes# el documento o el acuerdo. <uera de estas
hiptesis no ha) lugar para plantearse el pro$lema de la causa en el derecho romano.
-l pro$lema surgi con la teor(a clsica de la causa. An %urista del siglo 45 llamado
8-'0 DJM'D# a propsito de una figura espec(fica# cre toda una teor(a de la causa de las
o$ligaciones ) no de los actos %ur(dicos !ue# con algunos matices fue recogida por los cdigos
civiles modernos ) seg;n la ma)or(a de los autores est recogida en nuestro cdigo. -sta doctrina
se origina con DJM'D ) posteriormente es perfeccionado por otro %urista llamado &JM-&DJ
8JS- .JD7I-&.
0osotros vimos !ue en el derecho romano ha$(an o$ligaciones !ue pod(an nacer re#
ver$is# litteris ) consensu. Dentro de las o$ligaciones &- di%imos !ue esta$a el mutuo# ) el
comodato di%imos !ue la o$ligacin de restituir !ue tiene el mutuario ) el comodatario derivan de
la entrega# ) ha$(a adems una figura !ue nosotros tam$i2n conocemos !ue es propia del derecho
romano clsico !ue es el llamado D'&- JM &-M Lconsiste en dar una cosa a otra persona con la
e/pectativa !ue esa persona a su ve" d2 o haga algo a favor del !ue da= La gracia de esta figura
est en lo siguiente a!uel !ue reci$e Gest o$ligado hacer de lo !ue de 2l se esperaH# 0o est
o$ligado. La figura en s(# consiste en !ue si a!uel !ue reci$e no da o no hace de lo !ue de 2l se
espera# surge para 2l la o$ligacin de restituir lo reci$ido# es decir# si se da una casa para !ue la
persona lleve un %uicio ) en definitiva no tramita el %uicio# tiene !ue restituir la casa por!ue no hi"o
lo !ue se espera$a de 2l.
Los %uristas romanos se plantearon el siguiente pro$lema Gcul es la causaH G por !u2 el
!ue reci$e ) no hace lo lo !ue de 2l se espera tiene !ue restituirH .or!ue hu$o entrega. .or lo tanto
%ur(dicamente lo !ue hace nacer la o$ligacin de restituir es *L' -0D&-9'+.
' partir de esta constatacin 8-'0 DJM'D# hi"o una generali"acin de la causa de la
o$ligacin de restituir del dare o$ rem a toda clase de contratos Gpor !u2 se dice !ue es una
generali"acinH# .or!ue de alguna forma lo !ue hace Domat es JM8-DIVIS'& el tema de la causa
haciendo de alguna forma de !ue este tema se haga I0D-&D-.-0DI-0D-. -n el fondo# la
90
causa de la o$ligacin seg;n Domat depende de la obligacin de la contraparte# o sea# una
solucin !ue se ha$(a dado espec(ficamente para este tema Ldare o$ rem=# lo !ue hi"o Domat es
*generali"arla para toda clase de actos+.
Domat distingui 2 clases de contratos1 I= L'S CJ0V-0CIJ0-S 0J
9&'DAID'S# o sea# onerosas# !ue comprende los contratos sinalagmticos ) los contratos reales,
ii= 3onvenciones gratuitas# !ue comprende la donacin.
7a) !ue tener presente !ue Domat se plantea este pro$lema para responder una
pregunta1 -n los contratos $ilaterales# Gcul es la causa de la o$ligacin del comprador de pagar el
precioH K a su ve" Gcul es la causa de la o$ligacin del vendedor de entregar la cosaH.
Lo !ue se !uiere decir en el fondo es !ue el pro$lema !ue 2l se plantea en general# la
pregunta es GCATL -S L' C'AS' D- L'S JMLI9'CIJ0-SH K no de los actos %ur(dicos.
1. G.or !u2 el comprador tiene !ue pagar el precioH# La respuesta !ue da Domat es
tiene !ue el comprador pagar el precio por!ue a su ve" el vendedor le va entregar la
cosa.
2. G.or !u2 el vendedor tiene a su ve" !ue entregar la cosaH# .or!ue el comprador le va
pagar el precio.
-n el fondo una o$ligacin es causa de la otra# son o$ligaciones interdependientes.
.ensemos ahora en a!uellas convenciones no gratuitas !ue consisten en una entrega# es
decir# los contratos reales. Domat se pregunta lo siguiente Gpor !u2 el mutuario tiene !ue restituir
lo prestadoH# .or!ue lo reci$i. .or lo tanto en estos contratos !ue consisten en una entrega
tienen todos una caracter(stica com;n# es !ue solamente resulta o$ligado -L BA- &-CIM-#
entonces la pregunta es1
3. G.or !u2 a!uel !ue reci$e se ve o$ligado a restituirH# .or la entrega# o sea# el
mutuario tiene !ue restituir lo prestado por!ue lo reci$i.
-l segundo contrato !ue Domat distingue son las CJ0V-0CIJ0-S 9&'DAID'S.
Seg;n el profesor# a!u( Domat hace una confusin conceptual mu) importante# por!ue el
comodato es gratuito por lo tanto al ha$lar de gratuita Domat ha confundido la gratuidad con la
onerosidad. Dentro de las convenciones gratuitas estn entonces slo las DJ0'CIJ0-S.
4@ G.or !u2 el donante esta o$ligado a efectuar la donacinH Domat responde1# La
causa del donante es el mero placer de hacer el bien# lo !ue 2l llama la li$eralidad. 7a) !ue hacer
presente !ue Domat utili"a el concepto de li$eralidad no en un sentido %ur(dico sino !ue en un
lengua%e com;n ) corriente alude ms $ien con la li$eralidad a la virtud de la generosidad.


91
La segunda persona !ue nom$ramos es .JD7I-&# hi"o algunas correcciones a esta
teor(a ) sin cam$iar la esencia de la teor(a 2l hi"o una distincin entre1
1. 1%4;5A;%6 :9LA;&5AL&6: La causa de una parte es la o$ligacin de la otra.
2. 1%4;5A;%6 5&AL&6: La causa de restituir es la entrega..
3. 1%4;5A;%6 A5A;!9;%6: La causa es la li$eralidad Lgenerosidad=

Lo !ue hemos visto hasta ahora es lo !ue constitu)e la teor(a clsica de la causa llamada
tam$i2n *teor(a o$%etiva de la causa
I!" DISTINTOS CONCEPTOS DE LA CAUSA!
4.F -n primer lugar est la e/presin causa en un sentido !ue )a conocemos# !ue es la
causa e7icie4te# !ue es sinnimo de fuente de las o$ligaciones# !uiere decir !ue cuando se anali"a
el tema de la causa lo vemos desde la perspectiva del acto o contrato !ue le da origen a la
o$ligacin# -%. -n una compraventa# pensemos en la o$ligacin !ue tiene el vendedor respecto de
la venta de una casa Gcul es la causa eficiente de esta o$ligacin de entregar la cosaH# -l contrato
de compraventa.
<uente de la o$ligacin# son los actos o hechos que dan nacimiento a la obligacin Gcules
son las fuentes de las o$ligaciones en nuestro ordenamiento %ur(dicoH Son los contratos# los
cuasicontratos# los delitos ) los cuasidelitos.
2.F La segunda acepcin !ue se le da al concepto de causa# es la de causa 7i4al# !ue !uiere
decir la #inalidad el ob'etivo que se persigue con la celebracin de un determinado acto 'urdico.
7a) !ue tener presente con esto de la causa final de !ue este es un concepto !ue est
a$solutamente relacionado con la teor(a de Domat por!ue se sostiene !ue la causa final# o sea# el
o$%etivo !ue se persigue con la cele$racin de un acto o contrato -S SI-M.&- -L MISMJ
.'&' A0' D-D-&MI0'DJ 'CDJ J CJ0D&'DJ. -%. -n los contratos $ilaterales# la causa
de la o$ligacin de una parte# es la o$ligacin de la contraparte, en cam$io en los contratos reales
la causa de la o$ligacin de restituir es la entrega, en los contratos gratuitos la causa de la
o$ligacin es la mera li$eralidad.
-n resumen la causa final es sinnima de la teor(a clsica de Domat# !ue se le llam en su
oportunidad D-J&Q' JM8-DIV'.
>.F .or ;ltimo est la ms importante !ue es la llamada causa ocasio4al! Cuando se ha$la
de causa ocasional nos estamos refiriendo a los motivos sicolgicos su$%etivos por los cuales una
persona cele$ra un determinado acto# -%. Si una persona tiene sed compra una $e$ida, por lo tanto
Gcul es el motivo !ue induce a cele$rar el acto o contratoH# -s la sed !ue tiene esa persona.
.uede ocurrir !ue otras persona compre la $e$ida para guardarla o para conservar el envase#
92
por!ue esa persona es un coleccionista# es decir# a!u( la causa final va depender de las
motivaciones !ue inducen a la persona en particular a cele$rar un determinado contrato ) por lo
tanto ha) tantas causas ocasionales como personas !ue cele$ran contratos ) esta doctrina de la
causa ocasional es lo !ue se llama L' D-J&Q' SAM8-DIV' D- L' C'AS'.
III!" CRITICAS A LA TEORIA CLISICA DE LA CAUSA!
La teor(a clsica de la causa es la de Domat ) .othier )# seg;n la ma)or(a de los autores# es
la !ue recoge nuestro cdigo# pero esto no es tan e/acto.
-sta teor(a clsica ha tenido muchas cr(ticas ) estas han sido mu) fundadas.
-stos cuestionamientos es hecha por un con%unto de autores !ue se les llama LJS
'0DIC'AS'LISD'S# cu)o principal representante es .L'0IJL# estos autores estiman !ue la
teor(a clsica est e!uivocada.
Las cr(ticas se centran en lo siguiente1
1.- 5&6P&1;% .& L%6 1%4;5A;%6 :9LA;&5AL&6: Se dice !ue en estos la causa
de la o$ligacin de una parte es la o$ligacin de la otra# pero si anali"amos esto desde el punto
de vista del contrato de compraventa en !ue tenemos un vendedor ) un comprador ) una casa a
cam$io de una : cantidad de dinero. La causa de la o$ligacin !ue tiene el vendedor de entregar la
cosa es la o$ligacin !ue tiene el comprador de pagar el precio.
7ero que ocurre si se celebra este contrato de compraventa, pero la casa sobre la cu$l versa
el contrato no existe, si lo vemos desde el punto de vista de la teora cl$sica Oqu& ocurre con la
obligacin del vendedor de entregar la cosaP, esa obligacin de entregar tiene o no tiene
causa, Ocarece de causa esa obligacinP 9er el artculo ).D)* cc. La venta de una cosa que al
tiempo de per#eccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce e#ecto alguno.
La consecuencia de que esa compraventa no produ%ca e#ecto alguno no es porque carece de causa,
sino, "S 7@;ME" L" ?(L5( "L @>H"5@. 7or lo tanto si la causa de la obligacin se centra en la
interdependencia de las obligaciones, en realidad el problema se reduce no al problema de la causa
sino que al tema del ob'eto, lo decisivo aqu es el ob'eto. Se reitera de que si la cosa no existe no hay
contrato y esto es a si no porque care%ca de causa la obligacin del vendedor sino porque no va
tener ob'eto.
.or lo tanto el pro$lema es de o$%eto ) no de causa.
2.- 5&6P&1;% .&L ;&8A .& L%6 1%4;5A;%6 5&AL&6: Sa$emos !ue son a!uellos
contratos !ue se perfeccionan con la entrega de una cosa# ) la o$ligacin !ue nace de un
contrato real es restituir lo recibido. Domat ) .othier dicen !ue en los contratos reales la causa de
la o$ligacin de restituir de !uien reci$e es la entrega # ) la cr(tica !ue se le hace es la siguiente1 Si no
hay entrega Ohay o no hay contratoP, si no hay entrega en un mutuo Ohay o no hay mutuoP no hay
mutuo, entonces el ra%onamiento que se hace es que L( "-5;"K( -@ "S S@L(:"-5" L(
3(ES(, sino que la entrega es un requisito indispensable para que el acto na%ca.
93
3.- 5&6P&1;% .&L ;&8A .& L%6 A1;%6 A5A;!9;%6: La teor(a clsica los atri$u)e a la
mera li$eralidad Lgenerosidad=. '!u( ha) !ue tener presente una cosa mu) importante1 se ha visto !ue
en las anteriores 2 categor(as !ue la pregunta !ue se plantea es Gcul es la causa de la o$ligacin en un
contrato $ilateralH K Gcul es la causa de restituir en un contrato realH# o sea# cul es la causa de la
o$ligacin. -n cam$io cuando se ha$la de los contratos gratuitos# la pregunta es la siguiente Gpor !u2
el donante se o$liga a efectuar la donacinH# es decir# la pregunta no es Gcul es la causa de la
o$ligacin del donanteH Sino !ue Gpor !u2 el donante donaH# o sea# se sale del campo de la causa de la
donacin ) lo !ue se pregunta es Gcul es la causa del acto de donarH# la causa del acto de donar es la
generosidad.
Como una cr(tica general a esta doctrina es !ue la e/presin causa se utili"a en sentido
distinto# se ha$la se causa de la o$ligacin# ) despu2s se ha$la de causa del acto en consecuencia la
pala$ra causa en esta teor(a 0J DI-0- A0 S-0DIDJ A0QVJCJ# sino !ue es e!u(voca# no tiene
un sentido unitario.
Se di%o !ue en los contratos gratuitos la causa es la li$eralidad# pero pensemos en lo
siguiente# se dice !ue este carcter de li$eralidad es general# es decir# !ue en todos los actos
gratuitos el motivo es la generosidad pero Gcundo alguien dona siempre lo hace por generosidadH#
no siempre es as(.
-ntonces la cr(tica es !ue no siempre la li$eralidad es causa de una donacin# -%1 cuando
una persona lleva un regalo a un matrimonio no lo hace por ser generoso sino por!ue es una
o$ligacin.
Lo !ue ha) tener en claro es !ue a diferencia de lo !ue ocurre con las otros tipos de
contratos en !ue de alguna manera ha) una uniformidad en el concepto de causa# a!u( ha) 2 cosas1

1. Se utili"a la e/presin causa como sinnimo del motivo del acto.
2. ) en segundo lugar la li$eralidad no siempre es la causa de la donacin.
'greguemos !ue# desde un punto de vista estrictamente %ur(dico# la li$eralidad tiene un
significado $astante preciso ) es un concepto !ue est compuesto por varios elementos !ue son1
(5;=>E3=N- 7(5;=:@-=(L. Buiere decir ad!uirir una cosa o ad!uirir un derecho# est
incorporado al patrimonio de una persona.
L( K;(5E=D(D. Buiere decir !ue a!uella persona !ue ad!uiere una cosa o un derecho
no est o$ligado a efectuar ninguna contraprestacin.
L( LE3;(5=9=D(D. Buiere decir !ue a!uella cosa !ue se ad!uiere sin dar nada a
cam$io no est$ su'eta a restitucin # es decir# se puede conservar.
-@ D">=D(. Buiere decir !ue este derecho o cosa !ue se da# no se hace en cumplimiento
de una o$ligacin# sino !ue se hace de una manera espont$nea.
94
&eunida entonces estas 3 caracter(sticas estamos frente a una li$eralidad desde un punto de
vista %ur(dico# Gtiene entonces alguna relacin la li$eralidad desde un punto de vista %ur(dico con la
virtud de la generosidadH# ninguna.
&especto de esto ha) muchos autores !ue sostienen !ue nuestro cdigo ha$la o utili"a el
t2rmino de li$eralidad en el sentido de Domat# pero ha) algunas investigaciones !ue dicen !ue
Mello utili" la pala$ra li$eralidad en un sentido %ur(dico.
IV!" LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL!"
0uestro cdigo al ha$lar del tema de la causa Gse refiere a la causa de la o$ligacin o a la
causa del acto o contratoH# esto es# el sentido !ue utili"a el cdigo al ha$lar de causa Ges como
causa #inal o como causa ocasionalH
Veamos las disposiciones legales pertinentes.
7a) algunos !ue sostienen !ue es como *causa de la o$ligacin+.
K para esto se cita el art(culo 4.33I parte inicial 0E3. cc
Art! )!**, 7ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario. *6 que tenga una causa lcita.
Buiere decir !ue para !ue una persona se o$ligue a otra es necesario !ue tenga una causa
l(cita# se entiende !ue este art(culo nos demuestra de !ue el cdigo lo !ue e/ige es una causa de la
obligacin.
K el segundo argumento !ue se da es un argumento histrico# !ue dice !ue en el momento
!ue se redact el cdigo esta era la teor(a en vigencia por lo tanto Mello tuvo a la vista a estos
autores ) cuando utili" la pala$ra causa la utili" como causa de la o$ligacin. .ero la redaccin
de la le) no da lugar a discusin alguna ) por esto veamos el art(culo 4.3?5 inciso 2 cc.
Art! )!*01 i4ciso - cc Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato, y
por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden p4blico.
.or lo tanto nuestro cdigo acepta la teora de la causa ocasional.
Veamos de nuevo el art(culo 4.3?5# ahora en su integridad como una introduccin al tema
de la causa ahora como un re!uisito de valide".
Art! )!*01 cc -o puede haber obligacin sin una causa real y lcita, pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o bene#icencia es causa su#iciente.
95
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato, y por causa ilcita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden p4blico.
(si la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa, y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
0os damos cuenta !ue el cdigo dice !ue la causa es el motivo !ue induce a cele$rar el
acto o contrato ) esta$lece adems !ue todo acto o contrato siempre de$e tener una causa# pero
nos dice adems !ue esa causa no es necesaria e/presarla ) nos dice en el inciso final !ue la pura
li$eralidad o $eneficencia es causa. -sta frase !ue utili"a Mello ha sido interpretada por !uienes
sostienen !ue el cdigo recoge la teor(a clsica de la causa# como el argumento ms importante en
tal sentido. Cuando redact el cdigo# Mello tuvo a la vista a estos autores ) el concepto de
li$eralidad para estos es sinnimo de generosidad# pero la salvedad est en !ue si $ien el cdigo
ha$la de li$eralidad o $eneficencia lo cierto es !ue ha) algunas investigaciones histricas del origen
de la pala$ra li$eralidad en el art. 4.3?5 cc han llegado a la conclusin !ue# si $ien es cierto de !ue
tuvo a la vista a estos autores# al incluir la pala$ra li$eralidad lo hi"o no en un sentido de
generosidad sino !ue en un sentido %ur(dico.
.or lo tanto li$eralidad a!u( no !uiere decir generosidad o $eneficencia sino !ue !uiere
decir atri$ucin patrimonial gratuita lucrativa ) no de$ida# esto !uiere decir !ue nuestro cdigo
adems de ha$er dado una definicin e/presa de causa como motivo descarta a la generosidad
como una causa vlida para un contrato.
-l profesor dice !ue nuestro cdigo recoge la D-J&Q' SAM8-DIV'.
-n el supuesto de la e/istencia de la causa como un re!uisito del acto ) no de la o$ligacin
nos dice el cdigo !ue esa causa de$e ser &-'L ) LQCID'# ver el art(culo 4.3?5.
Art! )!*01 cc -o puede haber obligacin sin una causa real y lcita, pero no es
necesario expresarla . La pura liberalidad o bene#icencia es causa su#iciente.
Buiere decir !ue en todo acto de$e e/istir causa ) esta de$e ser &-'L L!ue efectivamente
e/ista= ) el re!uisito de la licitud !uiere decir !ue supuesta una causa e/istente esta de$e no de$e
ser contraria a la le) ni a la moral ni a las $uenas costum$res.
Dependiendo de la teor(a !ue se adopte# )a sea la teor(a clsica o la teor(a su$%etiva# este
re!uisito de la realidad es $astante varia$le. Si pensamos desde el punto de vista de la teor(a clsica
llegamos a la conclusin de !ue todo acto !ue se cele$re siempre va tener una causa real por!ue la
causa est siempre determinada# es siempre la misma dependiendo del acto de !ue se trate# es
decir# cele$ramos una compraventa# un mutuo o una donacin )a sa$emos !ue ese acto va tener
causa ) adems sa$emos cul es esa causa.
.ero si adoptamos la teor(a su$%etiva# sa$emos !ue ella define a la causa como -L
MJDIVJ entonces cada persona !ue cele$ra un acto tiene un motivo para hacerlo ) eso !uiere
decir en consecuencia de !ue ha) D'0D'S C'AS'S &-'L-S CJMJ .-&SJ0'S BA-
C-L-M&'0 -L 'CDJ# es decir# frente a un acto %ur(dico determinado -%1 una compraventa de
96
una $e$ida# la cele$ra por!ue tiene sed o por!ue !uiere conservar la $otella o por!ue va reci$ir
invitados. Cada persona tiene un motivo distinto# desde este punto de vista Gpodr(a conce$irse un
determinado acto %ur(dico sin tener una causa o !ue se cele$re sin tener ning;n motivoH no es
posi$le# por!ue la persona siempre tiene un motivo al menos interno.
.ero pensemos en un caso de simulacin a$soluta Lno ha) una voluntad !ue sirva como
sustento= recordemos a!uel e%emplo respecto de !ue una persona traspasa todos sus $ienes para
evitar el em$argo Gha) un motivo para cele$rar el contrato determinadoH desde el punto de vista
su$%etivo todas las personas tienen un motivo para cele$rar algo. .ero en la simulacin a$soluta es
dif(cil encontrar una causa.
Se di%o anteriormente !ue la causa como re!uisito de valide" de$(a reunir 2 condiciones
!ue eran &-'L e LQCID' ) esto de desprende del art(culo 4.3?5 cc Lleer=.
Se di%o !ue la causa de$e ser &-'L ) el concepto de realidad de la causa va depender de
la teor(a !ue se adopte respecto de la naturale"a %ur(dica de la causa.
Si se adopta la teor(a de la causa tradicional o clsica la causa siempre va ser &-'L e
invaria$le en la medida !ue se trate de un determinado acto o contrato.
.ero si adoptamos la doctrina de la causa motivo de la causa ocasional se di%o !ue e/istirn
tantas causas como personas !ue participen en ellas.
-l cdigo nos da un e%emplo de lo !ue de$e entenderse por falta de causa# si leemos en
inciso final del 4.3?5 en su primera parte nos dice o nos da un e%emplo de lo !ue es la falta de
causa real.
Art! )!*01 i4ciso 7i4al (si la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa, y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,
tiene una causa ilcita.
0os dice !ue la promesa de dar algo en pago por una deuda !ue no e/iste carece de causa.
Sin em$argo# %ur(dicamente el pago es un acto !ue est destinado a e/tinguir o$ligaciones G!u2
ocurre si a!uella deuda !ue est destinada a e/tinguirse por a!uel acto %ur(dico llamado pago no
e/isteH# Gese pago va carecer de causa o va carecer de o$%etoH# ha) !ue tener en cuenta de !ue el
contenido del pago es la deuda ) si falta la deuda G!u2 ocurre con ese actoH# carece de o$%eto ) no
de causa.
La segunda condicin !ue de$e cumplir la causa como re!uisito de valide" es la llamada
LICIDAD G!u2 !uiere decir de !ue la causa sea il(citaH# leer 4.3?5 inciso 2 cc.
Art! )!*01 i4ciso se?u4do Se entiende por causa el motivo que induce al acto o
contrato, y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
p4blico .
'dems el legislador nos da un e%emplo de lo !ue de$e entenderse por causa il(cita# leer
4.3?5 inciso final.
97
Art! )!*01 i4ciso 7i4al (si la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa, y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,
tiene una causa ilcita.
.rometer dar una recompensa para matar a alguien# pero !ue es lo verdaderamente il(cito
en esta situacin es la prestacin. &ecordemos !ue cuando vimos el tema del o$%eto se di%o !ue
el o$%eto pod(a consistir en una cosa o pod(a consistir en un hecho ) !ue si la prestacin consist(a
en un hecho de$(a reunir ciertas condiciones. Cuando el hecho en !ue consiste la prestacin es
il(cito como contratar a una persona para !ue mate a otro G!u2 es lo !ue realmente se ve afectado
por este vicioH# si nos atenemos a la realidad del acto lo il(cito es la prestacin# por!ue la
prestacin como o$%eto del acto no re;ne este re!uisito de ser posi$le desde el punto de vista
%ur(dico# ) al adolecer de este vicio entonces )a de%amos de ha$lar de causa # ) pasamos al plano
del o$%eto ) en definitiva lo il(cito no es la causa sino !ue el o$%eto.
7a) un e%emplo del profesor V(ctor Vial Del &io respecto del tema de causa il(cita# nos
dice !ue en un contrato de arrendamiento !ue se cele$ra respecto de un $ien ra(" para !ue se
efect;en dentro de el prcticas a$ortivas# nos dice de !ue este contrato de arrendamiento adolece
de o$%eto il(cito# por!ue la casa se arrienda para reali"ar prcticas a$ortivas. .ero si anali"amos
esto con ma)or detalle nos vamos a encontrar con el mismo pro$lema !ue tiene el legislador
Linciso !ue se vio anteriormente= G!u2 es lo il(cito respecto del e%emplo del arrendamientoH# el
contrato de arrendamiento es perfecto# lo il(cito son las pr$cticas abortivas# pero esto es un hecho#
una circunstancia a$solutamente a%ena al contrato por lo tanto desde el punto de vista estructural
el contrato est perfecto# lo !ue lo transforma en il(cito no es el contrato en si mismo# sino las
prcticas !ue se reali"an en el# por eso mismo el concepto de causa il(cita D-M-MJS
VI0CAL'&LJ CJ0 L'S MJDIV'CIJ0-S CJ0 BA- L'S .'&D-S C-L-M&'0 -L
'CDJ# por eso entonces respecto a esto podemos reconducir el tema de la simulacin a$soluta no
a un pro$lema de falta de causa real# sino !ue al tema de causa il(cita.
.ensemos en el e%emplo de a!uella persona !ue vende sus $ienes para sustraerlos del
em$argo# pero si aceptamos !ue tiene una causa real al menos es il(cita# lo relevante de todo esto
-S L' MJDIV'CIR0 D- BAI-0-S C-L-M&'0 -L 'CDJ -S LJ BA- .A-D- S-&
LQCIDJ J ILQCIDJ. .or esto el pro$lema de la ilicitud no se puede dar si nosotros aceptamos la
teor(a de la causa final# .J&BA- L' C'AS' <I0'L -S SI-M.&- L' MISM'
D-.-0DI-0DJ D-L 'CDJ D- BA- S- D&'D-# ) por eso es mu) raro encontrar un
pro$lema de ilicitud de la causa en la teor(a clsica# solamente esta cualidad de la licitud tiene
sentido en la medida de !ue se acepte la teor(a de la causa ocasional.
CAPITULO VII
LAS %ORALIDADES EN LOS ACTOS JURIDICOS!
-ste es un tema !ue se puede anali"ar desde 2 puntos de vista 1
98
)!" 3@:@ E- ;"ME=S=5@ D" L@S (35@S HE;ID=3@S, este es un tema !ue se
estudi la clasificacin de los actos %ur(dicos espec(ficamente a!uella !ue distingu(a entre actos
reales# consensuales ) solemnes se estudiaron los distintos tipos de formalidades ) se seal cual
era su incidencia en los distintos tipos de actos %ur(dicos.
-!" .ero ha) una segunda perspectiva# en !ue es preciso anali"ar ) consiste en !ue nuestro
cdigo tiene varios principios inspiradores ) uno de estos es el .&I0CI.IJ D- L'
'ADJ0JMQ' D- L' VJLA0D'D Lli$ertad de las personas para cele$rar toda clase de actos
%ur(dicos=. -ste principio se manifiesta en varios su$principios1
-!)!" P59419P9% .& LA *!&5EA %:L9AA;%59A.
-!-!" L9:&5;A. 1%4;5A1;!AL.
-!/!" P59419P9% .&L 1%46&46!AL968%.
L( ?E";J( @>L=K(5@;=(, !uiere decir !ue una ve" !ue se ha formado la voluntad 2sta por si
sola o$liga# este es un principio !ue nuestro cdigo lo consagra en el art(culo 4.I3I cc.
L=>";5(D 3@-5;(35E(L, este principio significa !ue las personas son li$res para
cele$rar toda clase de contratos %ur(dicos mientras no contravengan la moral# la costum$re ) el
orden p;$lico.
"L 3@-S"-SE(L=S:@# !uiere decir !ue el slo acuerdo de voluntades desprovisto de
cual!uier formalidad genera o$ligacin.
GCmo nosotros insertamos esto dentro del tema de las formalidadesH# es !ue estas
constitu)en una -:C-.CIR0 'L .&I0CI.IJ D-L CJ0S-0SA'LISMJ# por!ue en definitiva
las formalidades constitu)en una negacin del consensualismo, si este principio consiste en !ue el
solo acuerdo de voluntades $asta para crear o$ligaciones la formalidad lo !ue hace es destruir o
atenuar este principio al agregarle re!uisitos e/ternos al acuerdo de voluntades para !ue produ"ca
fuer"a o$ligatoria.
-ntonces desde esta perspectiva vamos anali"ar el tema de las formalidades.
Las formalidades son re!uisitos e/ternos de los actos %ur(dicos# seg;n el profesor Santa
Mar(a son la vestimenta del acuerdo de voluntades.
Sa$emos !ue e/isten varios tipos de formalidades# ) de alguna manera el orden en !ue
vamos a verlas constitu)en )a sean e/cepciones o atenuantes a este principio del consensualismo.
)!" LAS SOLENIDADES
-l primer tipo de formalidad son las solemnidades# tam$i2n llamadas formalidades o$%etivas
o ad solemnitatem.
99
Gcul es el concepto !ue se da de una solemnidad o$%etiva o ad solemnitatemH# son
requisitos externos que se exigen en ra%n de la naturale%a del acto# por lo tanto la consideracin
de los intervinientes carece de toda relevancia por!ue lo decisivo es el tipo de acto !ue se est
cele$rando.
&especto de la formalidad ) solemnidad ha) una relacin de g2nero ) especie en !ue la
formalidad es el g2nero ) la solemnidad la especie.
-%1 -%emplo de solemnidad# en el acto del matrimonio son el oficial del registro civil# ) los
testigos ) algunos agregan las pala$ras precisas el *si o el no+.
-n la compraventa de $ienes ra(ces la solemnidad es la escritura p4blica.
Art! )!.+) i4ciso se?u4do La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de
una sucesin hereditaria, no se reputan per#ectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura p4blica.
Se di%o !ue las formalidades en general pueden constituir e/cepciones o atenuantes al
consensualismo. '!u( la formalidad constitu)e una -:C-.CIR0# pues destru)e el principio del
consensualismo por!ue la voluntad para !ue produ"ca efecto %ur(dico en un acto solemne# la ;nica
forma en !ue de$e manifestarse es a trav2s dela solemnidad# en el fondo el mero acuerdo de
voluntades no $asta para configurar el acto# sino se vierte en la formalidad respectiva.
-%1 pensemos en un contrato de compraventa de un $ien ra("# !ue se acuerda meramente de
pala$ra ese acuerdo de voluntades G%ur(dicamente tienen alguna trascendenciaH no la tiene#
solamente lo va producir en la medida !ue sea reconducido a la solemnidad e/igida por la le)# por
lo tanto la formalidad o$%etiva o ad solemnitaten constitu)e entonces la ms drstica de las
e/cepciones a este principio del consensualismo# .J&BA- -L CJ0S-0SA'LISMJ
D-S'.'&-C- '0D- -SD'S SJL-M0ID'D-S.
Desde la perspectiva de las solemnidades como re!uisito de los actos %ur(dicos# es esta
clase de formalidades la !ue constitu)e un re!uisito de e/istencia ) la omisin de estas
formalidades acarrea para algunos la ine/istencia ) para otros la nulidad a$soluta.
-!" LAS %ORALIDADES DE PRUE'A!
sirven para de%ar constancia del acto !ue se cele$ra# para su posterior prue$a en %uicio.
7a) !ue tener en cuenta !ue la formalidad de prue$a no se e/ige para !ue el acto na"ca a la vida
%ur(dica sino !ue para !ue este pueda despu2s ser pro$ado.
-l e%emplo ms t(pico lo encontramos en el art(culo 4.506 cc# !ue se refiere a las
o$ligaciones !ue de$en constar por escrito.
Art! )!1+. cc -o se admitir$ prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito.
100
Art! )!1+A cc Deber$n constar por escrito los actos y contratos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga m$s de / unidades tributarias.
.or lo tanto entonces todos a!uellos actos ) contratos !ue contengan o$ligaciones por un
valor superior a 2 ADM de$en constar por escrito# no como un re!uisito de e/istencia sino !ue
para su posterior prue$a ) la sancin si esto no concurre es !ue ese acto no se va poder pro$ar el
%uicio.
.ero ocurre !ue si $ien es cierto de !ue la le) nos dice de !ue todas a!uellos actos )
contratos !ue contengan o$ligaciones superiores a 2 ADM# de$en constar por escrito ) si no son
por escrito la sancin es !ue no se va poder pro$ar a posterioridad por testigos# pero tengamos
presente de !ue ha) una norma en el cdigo del comercio !ue es el art(culo 426# se re#iere este
artculo a la prueba de las obligaciones mercantiles# esta esta$lece !ue cualquiera sea el monto
de la obligacin a4n cuando sea superior a / E5: igual se puede probar por testigos. .or lo
tanto# si $ien se refiere a materia mercantil# compraventa mercantil# es una norma mu) importante
-%1 pensemos en una persona !ue va a comprar a un local comercial compra un refrigerador ) no le
dan $oleta a este respecto si aplicamos la normativa civil ese acto no se puede pro$ar por testigos#
pero como este acto est dentro de *los actos del comercio+# se le aplica esta norma del cdigo del
comercioLart. 426=por lo tanto se hace una e/cepcin al derecho com;n ) por lo tanto se puede
pro$ar por la v(a de los testigos.
-n resumen en materia comercial no rige esto de las 2 ADM# para los efectos de la prue$a
del acto.
Se ha visto !ue la consecuencia principal !ue tiene la omisin de las formalidades de
prue$a es !ue el acto con posterioridad no puede ser pro$ado a trav2s de ciertos medios de prue$a
!ue la le) determina. .ero e/isten otras disposiciones legales !ue tam$i2n esta$lecen la e/igencia
de formalidades de prue$a pero !ue traen como consecuencia una sancin distinta# veamos una en
materia de operaciones de cr2dito !ue est contenida en la le) 46.040 !ue nosotros la vimos
respecto de los intereses del mutuo.
Art! )* LeD ).!+)+ LeD o5erac! de crJdito "n las operaciones de cr&dito de dinero la
estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta
circunstancia, ser$ ine#ica% en 'uicio.
0os dice !ue cada ve" !ue ha)a un pr2stamo de dinero# en donde se estipul el pago de
intereses# ello de$e constar por escrito# ) si no es as( carecer de todo valor el pacto de intereses.
-n relacin con tema del consensualismo# es cierto !ue las formalidades de prue$a no son
necesarias para !ue el acto e/ista# pero producen otras consecuencias. Con todo# tienen una
trascendencia mu) importante por!ue pensemos si el acuerdo de voluntades no se puede pro$ar#
por!ue !u2 sentido tiene el acontecimiento de un hecho si en definitiva no se puede pro$ar#
veamos las consecuencias.
-n el CJ0D&'DJ D- MADAJ# si no se pactan por escrito los intereses es ine#ica% el
'uicio# no se puede pro$ar nada por lo tanto ms $ien se puede sostener !ue las formalidades de
prue$a sin ser re!uisitos de e/istencia constitu)en tam$i2n e/cepciones al consensualismo# por!ue
101
en la medida de !ue el acuerdo de voluntades no se pueda pro$ar %ur(dicamente no tiene ninguna
e/istencia.
/!" LAS %ORALIDADES HA'ILITANTES!
Son re!uisitos e/ternos para proteger al incapa" en la cele$racin de un acto %ur(dico# la
diferencia !ue e/iste entre una solemnidad ) una formalidad ha$ilitante radica en !ue las primeras
se e/igen en relacin del tipo de acto !ue se cele$ra# en cam$io las segundas se e/igen en
consideracin a las personas !ue intervienen en 2l.
-%1 de formalidad ha$ilitantes# veamos el art(culo >@> cc.
Art! /A/ cc -o ser$ lcito al tutor o curador, sin previo decreto 'udicial, ena'enar los
bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni ena'enar o empe!ar
los muebles preciosos o que tengan valor de a#eccin, ni podr$ el 'ue% autori%ar esos actos , sino
por causa de utilidad o necesidad mani#iesta.
La e/igencia de la formalidad ha$ilitante es !ue la autori"acin de$e ser )a sea del
representante legal o del %ue" como lo es en este caso.
G!u2 ocurre con las formalidades ha$ilitantes en relacin al principio del consensualismoH#
es un tema mu) importante# pues tienen en com;n con las formalidades de prue$a en !ue estos no
son re!uisitos de e/istencia por!ue el acto e/iste aun cuando no se cumpla la formalidad
ha$ilitante# Gpero cual es la consecuencia !ue acarrea el incumplimiento de la formalidad
ha$ilitanteH# es !ue el acto nace viciado ) tiene la sancin de nulidad relativa por lo tanto entonces
en relacin al tema del consensualismo Gconstitu)e una e/cepcin# o un atenuanteH S(# por!ue si el
acto se cele$ra sin cumplir con la formalidad ha$ilitante esta su%eto a desaparecer por!ue est
viciado ) el vicio es de nulidad relativa.
/!" LAS EDIDAS DE PU'LICIDAD!
Son re!uisitos e/ternos destinados da noticia a un tercero de la cele$racin de un
determinado acto %ur(dico# respecto de esto ha) autores !ue distinguen en este tema 2 clases de
formalidades de pu$licidad !ue son1
).- :"D=D(S D" 7E>L=3=D(D D" S=:7L" -@5=3=(, la omisin de una formalidad de
simple noticia no acarrea ninguna consecuencia.
/.-?@;:(L=D(D"S D" 7E>L=3=D(D SES5(-3=(L# la omisin de una formalidad
sustancial es la !ue acarrea la consecuencia !ue se ver mas adelante.
Desde el punto de vista del consensualismo# la medida de pu$licidad significa !ue no
o$stante !ue el acto se perfecciona por el acuerdo de voluntades# esta e/igencia legal impone
cumplir con ciertos re!uisitos e/ternos no para !ue el acto na"ca# no para !ue se pueda pro$ar# no
para proteger a personas !ue en 2l intervienen sino !ue el acto es perfecto por el solo acuerdo de
102
voluntades, lo !ue impone la le) es la necesidad de comunicar a los terceros la circunstancia de
ha$erse cele$rado ese acto.
Desde un punto de vista prctico# se puede sostener !ue estas medidas de pu$licidad en
realidad no aparecen atacando el principio# sino !ue en realidad constitu)en e/cepciones mu)
importantes.
Veamos un e%emplo de medida de pu$licidad# art(culo 4.@02# respecto de la cesin de
cr2ditos# figura !ue consiste en !ue el acreedor le traspasa a un tercero el derecho personal para
e/igir la deuda# se mantiene el deudor# es decir# el acreedor le cede el derecho el cesionario ) en
definitiva el acreedor primitivo desaparece del escenario ) !ueda solamente la relacin del
cesionario ) el deudor primitivo Gdnde est la medida de pu$licidad !ue esta$lece el art(culo
4.@02 ccH.
Art! )!A+- cc La cesin no produce e#ecto contra el deudor ni contra terceros, mientras
no ha sido noti#icada por el cesionario al deudor o aceptada por &ste.
0os dice !ue la medida de pu$licidad consiste# para !ue la cesin produ"ca efectos
respecto de terceros# en noti#icar al deudor de las circunstancias de haberse e#ectuado la cesin
de cr&ditos# se trata a!u( de una notificacin %udicial. Si se omite esta notificacin de la cesin al
deudor# la cesin no produce ning;n efecto respecto de a!u2l# !ue es un tercero.
Se entiende a!u( !ue la medida de pu$licidad va ms all de dar noticia a los terceros
por!ue si anali"amos el contenido de la norma vamos a llegar a la conclusin de !ue la notificacin
es un elemento esencial# por lo tanto la circunstancia de no notificar va provocar no solamente
que la cesin no produ%ca e#ecto respecto de terceros, sino que tampoco lo va producir respecto
del deudor# entonces tendr(a casi el carcter de una solemnidad# por lo tanto seg;n la terminolog(a
!ue estamos viendo la notificacin !ue esta$lece el 4.@02 cc vendr(a a ser una formalidad de
pu$licidad sustancial.
Desde el punto de vista del consensualismo# G!u2 efecto provoca la e/igencia de medidas
de pu$licidadH es verdaderamente una atenuante# por!ue se entiende !ue el acto es perfecto entre
las partes# pero no produce efecto entre terceros.
'hora desde el punto de vista conceptual# sa$emos !ue la omisin de una medida de
pu$licidad tam$i2n acarrea una sancin !ue es la imposi$ilidad de hacer valer el acto frente a
terceros si no se cumple con la formalidad, esta sancin reci$e el nom$re de =-@7@-=>=L=D(D.
,!" %ORALIDADES CONVENCIONALES!
Son re!uisitos e/ternos !ue esta$lecidos por las partes ) no por la le) G!u2 ocurre con el
incumplimiento de las formalidades convencionalesH# da origen a la retractacin.
-stamos presentes ante un acto %ur(dico !ue no re!uiere en principio ninguna formalidad de
ninguna naturale"a# sino !ue son las partes las !ue han esta$lecido el cumplimiento de ciertos
re!uisitos e/ternos# )a !ue seg;n el principio de la autonom(a de la voluntad pueden hacerlo.
103
G!u2 efectos tienen las formalidades convencionales en relacin al principio del
consensualismoH# la le) nos dice !ue mientras no se cumple con la formalidad convencional ha)
derecho a retractacin# pero en principio dada la naturale"a del acto Guna ve" formado el
consentimiento !u2 efecto se produceH# el acto se perfecciona# por lo tanto desde esta perspectiva
el incumplimiento de la formalidad convencional no tiene ninguna trascendencia# pero si
entendemos !ue el contrato se perfecciona# por lo tanto en principio aun cuando no se ha)a
cumplido con la formalidad cual!uiera de las partes estar(a en condiciones de e/igir el
cumplimiento del contrato por!ue )a se perfeccion el consentimiento# ) este es el fundamento de
!ue la le) esta$lece !ue se puede retractar mientras no se cumpla con la formalidad# en el fondo el
derecho de retractacin lo !ue hace es suprimir la facultad de las partes de pedir el cumplimiento
del contrato# no o$stante de !ue este )a se ha perfeccionado. 7a) una disposicin legal e/presa
!ue esta$lece !ue en el supuesto !ue no se cumpla con la formalidad convencional las partes se
pueden retractar de la cele$racin del acto# en el fondo esta retractacin !uiere significar !ue se
puede de%ar sin efecto el consentimiento )a logrado.
0!" %ORALIDADES ATIPICAS!
Son re!uisitos e/ternos !ue no se e/igen ni por la le)# ni son esta$lecidos por las partes#
sino !ue son ms $ien re!uisitos e/ternos !ue surgen por necesidades prcticas econmicas# -%1
entrada para ir al estadio. .ero supongamos !ue se compr una entrada para ir a un espectculo#
pero resulta !ue el cantante se enferm# ocurre !ue se cancela el evento para el cual se ha$(a
comprado la entrada# la entrada es la ;nica constancia !ue se tiene de !ue se cele$r el contrato#
con el productor del evento, por lo tanto si se pierde la entrada Gpuedo posteriormente reclamar la
devolucin del dineroH no se puede por lo tanto desde el punto de vista del consensualismo la
formalidad at(pica es# aparte de ser de prue$a# una solemnidad por!ue sin la entrada el contrato no
existe# lo mismo ocurre con un $oleto para via%ar.
CAPITULO IF
INE%ICACIA DE LOS ACTOS JUR$DICOS!
I!" CONCEPTO GENERAL!
GCundo decimos !ue un acto %ur(dico es inefica"H#Cuando no surte efectos. -ste es un
concepto mu) amplio !ue comprende todas a!uellas situaciones en !ue un acto %ur(dico de%a de
producir los efectos !ue le son propios.
7a) ciertos autores !ue hacen una distincin entre ineficacia en sentido amplio )
restringido.
104
G!u2 son los efectos de los actos %ur(dicosH# los derechos y obligaciones que genera. -n
relacin con el tema de la ineficacia# significa !ue estos derechos ) o$ligaciones desaparecen o se
e/tinguen.
-sos derechos ) o$ligaciones !ue el acto %ur(dico genera como consecuencias G-n !uui2nes
se van a radicarH# estos a#ectan a las partes. G!u2 es lo !ue entendemos por partesH# son la o
las personas que personalmente o representadas celebran un acto 'urdico # es decir# para ser
parte el acto puede !ue se ha)a cele$rado personalmente# pero tam$i2n es parte a!uel !ue ha
cele$rado el acto representado. 7a) una disposicin en nuestro cdigo !ue nos dice de !ue
cada parte puede estar compuesta por varias personas L4.3>6 cc=.
Art! )!*/. cc 3ontrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.. 3ada parte puede ser una o muchas personas.
Los derechos ) o$ligaciones se radican en las partes# a!uellas personas !ue personalmente
o representadas cele$ran el acto %ur(dico# ) eso es consecuencia de un principio derivado de la
autonom(a de la voluntad !ue es el 7;=-3=7=@ D"L "?"35@ ;"L(5=9@ D" L@S (35@S
HE;ID=3@S# el efecto relativo !uiere decir !ue solamente las consecuencias de este van afectar a
!uienes lo ha)an cele$rado.
.ero esto !ue parece tan claro puede tener ciertas e/cepciones ) para eso tenemos !ue
recurrir a otro concepto !ue es lo opuesto al concepto de .'&D-S ) estos son los D-&C-&JS.
G!u2 es lo !ue entendemos por terceros para estos efectosH# todas a!uellas personas !ue ni
personal ni representadas han intervenido en la cele$racin del acto %ur(dico# es decir# el concepto
de tercero es el antnimo del concepto de parte# pero Gpor !u2 esto tiene incidencia en materia de
efectosH .or!ue tradicionalmente se hace una distincin en materia de terceros para los efectos de
los actos %ur(dicos# !ue diferencia entre 1
1.- ;&51&5%6 A:6%L!;%6.
2.- ;&51&5%6 5&LA;9F%6.
-l elemento com;n entre los terceros a$solutos ) los terceros relativos# es !ue ellos no han
concurrido a la cele$racin de un acto %ur(dico# ninguno de ellos ha participado.
La diferencia !ue ha) entre los terceros a$solutos ) los terceros relativos# es !ue el tercero
a$soluto nunca se ver afectado por los derechos ) o$ligaciones generados por el acto %ur(dico.
7a) una e/presin latina !ue sirve para designar a los terceros a$solutos !ue es la llamada
;"S =-5"S (L=@S (35(, !ue !uiere decir *!ue lo actuado entre terceros no o$liga+ *las cosas
entre otros no o$liga+.
Se ha$la de ;&51&5%6 5&LA;9F%6# para aludir a !uienes no participan en el
otorgamiento del acto# pero de alguna forma se ven afectados por sus consecuencias. -sta figura
105
de los terceros relativos la doctrina les da el nom$re de los C'AS'7'MI-0D-S# tam$i2n se les
llama SAC-SJ&-S.
-stos terceros relativos# causaha$ientes o sucesores pueden ser de 2 tipos1 a t(tulo
universal# o a t(tulo singular.
Gcules son los terceros# causaha$ientes o sucesores a t(tulo universalH# aquellas personas
que suceden a otra en todo o parte de su patrimonio# esto sucede en el tema de la sucesin por
causa de muerte# a!u( el causaha$iente es el heredero# en nuestro sistema %ur(dico la ;nica forma de
!ue una persona pueda suceder a t(tulo universal a otra es por causa de muerte# en nuestro pa(s
no se acepta la sucesin universal entre vivos. -n cam$io el causaha$iente a t(tulo singular# es
aquel que adquiere una cosa o un derecho determinado# la particularidad es !ue esa cosa o ese
derecho no es una adquisicin originaria# es decir# no nace el dominio con 2l sino !ue es un
dominio !ue nace o deriva de otra persona. -%. el comprador de una cosa# un legado !ue reci$e
una persona# la idea de estos causaha$ientes suceden en una cosa o un derecho espec(fico pero esa
ad!uisicin deriva de otra persona
G.or !u2 decimos !ue estos causaha$ientes a t(tulo singular son terceros relativosH# por!ue
puede suceder lo siguiente1 el anterior dueo ha)a cele$rado un acto %ur(dico en relacin con la
cosa# ) este acto en definitiva puede traer consecuencias para !uien ad!uiera esa cosa. -%.
pensemos en la venta de un cuaderno# *'+ le vende su cuaderno a *M+ ) *C+ es un tercero
a$soluto# nada tiene !ue ver en el contrato de compraventa !ue se cele$r# pero resulta !ue *M+
constitu) una prenda sin despla"amiento so$re el cuaderno# ) le vende despu2s el cuaderno a *C+#
Gcul es la consecuencia para a!uella persona !ue ad!uiri el cuaderno nuevamente L*C+=H# esta
persona !ue compr el cuaderno deriva su situacin del anterior dueo del cuaderno !ue era *M+#
pero esa prenda !ue constitu) Gle va afectar al nuevo dueoH# s( le va afectar, por lo tanto un acto
en !ue *C+ no tuvo participacin# como lo fue la constitucin de la prenda le va afectar con
posterioridad a la ad!uisicin.

II!" CAUSALES DE INE%ICACIA EN GENERAL!
Se di%o !ue la ineficacia inclu)e situaciones en !ue el acto %ur(dico no produce sus efectos#
o una ve" !ue se producen# se pueden suprimir estos efectos o incluso ha) situaciones en !ue el
acto no se ve privado de sus efectos# pero pueden ser modificados.
-ntonces ha) > situaciones 1
).- "L (35@ -@ 7;@DE3" SES "?"35@S.
/.- "L (35@ 7E"D" 9";S" 7;=9(D@ D" SES "?"35@S.
0.- "S@S "?"35@S 7E"D"- 9";S" :@D=?=3(D@S.
106
La ineficacia es un concepto !ue inclu)e varias situaciones 1
4.F I0-:ISD-0CI'.
2.F 0ALID'D.
>.F esta es una causal de ineficacia !ue deriva de la propia voluntad de las partes !ue es la
&-SCILI'CIR0.
3.F esta causal es propia de ciertos actos# !ue es la llamada &-VJC'CIR0.
I.F esta es una causal !ue impide !ue el acto produ"ca sus efectos inmediatamente# es la
llamada SAS.-0SIR0..
?.F &-SJLACIR0# a!u( ha) un acto !ue produce sus efectos plenamente# pero est su%eto
a la posi$ilidad de e/tinguirse.
5.F D-&MI0'CIR0# !ue es propia de los actos de tracto sucesivo.
6.F C'DACID'D# se refiere a ciertos actos !ue por no cumplirse con los re!uisitos en un
cierto pla"o# se ve e/tinguido.
@.F I0J.J0IMILID'D.
'hora al margen de todas estas e/isten hiptesis puntuales# en las cuales el acto produce
sus efectos# pero en virtud de ciertas circunstancias estos pueden ser modificados# estas se
producen fundamentalmente en las hiptesis de L-SIR0 -0J&M-.
De%aremos las causales de I0-:ISD-0CI' ) de 0ALID'D# para ms adelante )a !ue son
las ms importantes.
Las restantes las vamos a ver desde el punto de vista conceptual# por!ue la ma)or(a de ellas
no corresponde verlas en este curso# estas se vern a propsito del tema de las o$ligaciones# de los
contratos.
A& RESCILIACI<N: La resciliacin# encuentra su fundamento en el principio de la
autonom(a de la voluntad# ) consiste en lo siguiente1 Supuesta la e/istencia de un contrato Lacto
%ur(dico $ilateral= las mismas partes !ue han cele$rado este contrato# tienen la li$ertad para de%arlo
sin efecto voluntariamente de com;n acuerdo.
107
Vamos a llamar entonces &-SCILI'CIR0# a a!uella e/tincin de los efectos del acto
%ur(dico por el acuerdo de voluntades de las mismas partes !ue concurrieron a su otorgamiento.
' esta figura se el llama tam$i2n -L MADAJ DIS-0SJ# ) se encuentra contemplada en
nuestra legislacin fundamentalmente en 2 art(culos# !ue son el 4.I3I ) 4I?5 cc en su enca$e"ado.
Art! )!,*, cc 5odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Art! ),01 cc 5oda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
6& REVOCACI<N: La revocacin tiene una caracter(stica opuesta a la resciliacin#
porque es un acto unilateral, en virtud del cual se de'a sin e#ecto un contrato.
.or regla general# Ges posi$le !ue por una decisin unilateral un contrato de pueda de%ar
sin efectoH# 0J -S .JSIML-# para !ue se pueda de%ar sin efecto se re!uiere el MADAJ
DIS-0SJ. -/cepcionalmente# ha) algunas situaciones en !ue la le) permite !ue unilateralmente
se pueda de%ar sin efecto un acto %ur(dico# -%. testamento Les revoca$le=. .ero esta facultad de la
revocacin tiene sentido cuando ha$lamos de un acto $ilateral# G!u2 t(pico acto o contrato $ilateral
puede ser de%ado sin efectoH -l mandato# )a !ue este por esencia puede ser revocado
unilateralmente por el M'0D'0D- Lart(culo 2.4?>= esta$lece cuales son las causales de e/tincin
del mandato# ) el n;mero > nos dice que la revocacin del mandante es una de estas causales.
c& SUSPENSI<N: 7emos visto !ue la resciliacin ) la revocacin tienen como
caracter(stica com;n !ue el acto en am$os casos nace perfecto# sin ning;n pro$lema ) !ue por
causas posteriores ) a%enas al contrato mismo !ueda sin efecto. -sta misma caracter(stica
tam$i2n tiene la SAS.-0SIR01 a!u( el acto %ur(dico nace perfecto# pero sus efectos# es decir# sus
derechos ) o$ligaciones !ue nacen de este acto !uedan en suspenso# por!ue en definitiva ha) una
circunstancia e/terna al acto !ue impide !ue produ"ca sus efectos# mas a;n la verificacin de esa
circunstancia es la !ue va provocar en definitiva !ue el acto reci2n comience a provocar sus
efectos# -%1 los actos su%etos a condicin suspensiva1 te regalo mi cdigo si te reci$es de a$ogado#
el acto mismo !ue es una donacin Gproduce sus efectos de inmediatoH# no los produce de
inmediato# por!ue est su%eto al cumplimiento de una condicin !ue es precisamente !ue el
$eneficiario se reci$a de a$ogado, una ve" !ue se verifica esa condicin Lesta es la circunstancia
e/terna= nacen las consecuencias %ur(dicas del acto# nace para el donante la o$ligacin de entregar
el cdigo# ) para el $eneficiario el derecho de e/igir la entrega. 'hora G!u2 ocurre si falla la
condicinH# se entiende de !ue el acto no ha e/istido nunca.
La hiptesis !ue se plante se trata de suspensin en la circunstancia !ue las partes ha)an
pactado una condicin suspensiva# pero a la ve" la le) esta$lece ciertos supuestos en !ue el acto
%ur(dico no produce sus efectos sino cuando se verifica una condicin !ue para este caso podemos
llamar CJ0DICIR0 L-9'L# Gcul es el acto t(pico !ue est su%eto al cumplimiento de una
condicinH# es decir# de un hecho futuro e incierto para !ue se verifi!ue# L'S
C'.IDAL'CIJ0-S M'D&IMJ0I'L-S, se di%o !ue era un acto dependiente por!ue esta$a
su%eto a la cele$racin del matrimonio.
108
Se pueden cele$rar capitulaciones antes del matrimonio# pero sus efectos estn supeditados
a la cele$racin del matrimonio# ) en el evento de !ue el matrimonio no se cele$re# las
capitulaciones no van a producir sus efectos, lo mismo ocurre con el testamento !ue aparte de ser
revoca$le sus efectos !uedan suspendidos hasta la muerte del causante# ) no se trata de una
condicin sino !ue mas $ien de un .L'SJ Lla muerte es un pla"o=.
d& RESOLUCI<N: Dam$i2n encontramos a!u( un acto %ur(dico !ue es perfecto# produce
sus efectos de inmediatoLcomo si fuera un acto puro ) simple= Gcul es la circunstancia !ue va
provocar !ue el acto sufra una causal de ineficaciaH# ese acto est2 su%eto a una condicin
&-SJLADJ&I'# es decir# cada ve" !ue opera una condicin resolutoria !ue trae la consecuencia
de la e/tincin de un derecho decimos !ue ese derecho ha sido e/tinguido en virtud de una
resolucin. -%. *la condicin resolutoria tcita+# Les un elemento de la naturale"a= est
contemplada en el art(culo 4.36@ cc.
)!*.A cc "n los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
7ero en tal caso podr$ el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemni%acin de per'uicios.
La le) se refiere a!u( a los contratos $ilaterales desde el punto de vista JMLI9'CIJ0'L.
La le) nos dice entonces !ue en todo contrato sinalagmtico va envuelta la condicin de no
cumplirse por una de las partes lo pactado. -%. en una compraventa siempre se entiende la
posi$ilidad de !ue el comprador o el vendedor no paguen el precio o no entreguen la cosa G!u2
ocurre si una de las partes no cumple con su o$ligacinH# ese hecho de no cumplir con la
o$ligacin constitu)e precisamente la condicin resolutoria tcita ) acarrea la consecuencia !ue
esta$lece el inciso 2 #o sea# la resolucin del contrato m$s la indemni%acin de per'uicios
'hora# la posi$ilidad de resolucin no se limita solamente a la condicin resolutoria tcita
sino !ue tam$i2n a cual!uier otra forma de condicin resolutoria# )a !ue est tam$i2n la
CJ0DICIR0 &-SJLADJ&I' J&DI0'&I' ) el llamado .'CDJ CJMISJ&IJ# cual!uiera de
estas > modalidades acarrea# una ve" !ue se verifi!ue la resolucin del acto respectivo.
e& CADUCIDAD: '!u( tam$i2n ha$lamos de un acto !ue nace perfecto# !ue nace a la
vida del derecho sin ning;n vicio# se trata de actos en !ue la le) esta$lece de !ue si no se cumplen
con determinados re!uisitos dentro de cierto pla"o ese acto %ur(dico se e/tingue pierde su vigencia.
Desde un punto de vista %ur(dico G!u2 es lo !ue !uiere decir la caducidadH# alude a un pla"o
cu)o vencimiento trae como consecuencia la extincin de un derecho# !uiere decir entonces la
e/tincin de un derecho por no e%ercerlo dentro de un determinado pla"o.
L' C'DACID'D# opera de pleno derecho. L' .&-SC&I.CIR0# es necesario alegarla.
'!u( entonces se trata de actos %ur(dicos !ue nacen# pero estos de$en cumplir con ciertos
re!uisitos dentro de un pla"o# so pena de e/tinguirse sino se cumple con este pla"o. -n nuestro
cdigo ha) un e%emplo $astante claro de esta figura en los llamados testamentos privilegiados.
109
D-SD'M-0DJS .&IVIL-9I'DJS# son a!uellos en !ue se omiten ciertas formalidades.
0uestro cdigo los contempla en el art(culo 4.0>0 cc .
Art! )!+/+ cc Son testamentos privilegiados.
). "l testamento verbal.
/. "l testamento militar.
0. "l testamento martimo.

-l testamento ver$al es a!uel !ue se hace ver$almente ante una circunstancia de muerte
inminente del testador# pero la misma le) nos esta$lece de !ue una ve" !ue se testa
ver$almenteLante testigos= ese mismo testamento despu2s tiene !ue reducirse a escrito dentro de
cierto pla"o !ue es de >0 d(as despu2s de fallecido el causante# seg;n nos dice el art(culo 4.0>? c.
Art! )!+/0 cc "l testamento verbal no tendr$ valor alguno si el testador #alleciere
despu&s de los 0+ das subsiguientes al otorgamiento.
.ero !ue ocurre si el testador so$revive ms all de >0 d(as# ese testamento caduca Gcon
!ue cosa ha) !ue cumplir para !ue ese testamento no pierda su vigenciaH# la misma le) nos dice de
!ue tiene !ue reducirse a un escrito.
Lo mismo ocurre con el testamento militar ) con el mar(timo# el primero est el art(culo
4.03> ) respecto del segundo el art(culo 4.0I> cc.
Art! )!+*/ cc 7ara testar militarmente ser$ preciso hallarse en una expedicin de
guerra, que est& actualmente en marcha o campa!a contra el enemigo, o en la guarnicin de una
pla%a actualmente sitiada.
Art! )!+,/ cc "n caso de peligro inminente podr$ otorgarse testamento verbal a bordo
de un buque de guerra en alta mar, observ$ndose lo prevenido en el artculo ).+*2, y el
testamento caducar$ si el testador sobrevive al peligro.
-n estos 2 casos el testamento caduca si el testador so$revive al peligro inminente )a sea
de la guerra o al peligro de la navegacin respectivamente.
7& LA TERINACI<N: La terminacin se refiere a una situacin mu) particular !ue se
aplica a cierta clase de actos espec(ficamente a los actos !ue se denominan D- D&'CDJ
SAC-SIVJ.
Gcules son los actos de tracto sucesivoH# aquellos en que las obligaciones nacen y se
extinguen peridicamente. -%1 el contrato de arrendamiento. Cuando el contrato de tracto sucesivo
se e/tingue el t2rmino t2cnico para designar la e/tincin de ese contrato es la D-&MI0'CIR0.
?& LA INOPONI'ILIDAD: La inoponi$ilidad es una causal de ineficacia !ue tam$i2n
presupone un acto %ur(dico vlido tanto en la forma como en el fondo# pero por distintas
110
circunstancias ese acto %ur(dico no va ser oponi$le a terceros# o sea# no va producir efectos frente a
terceros ) esa imposi$ilidad de producir efectos respecto de terceros es lo que constituye
precisamente la inoponibilidad.
La inoponi$ilidad es una consecuencia !ue puede tener su origen en varias ra"ones. -%1 en
la simulacin. .ero la causal de inoponi$ilidad ms importante es el incumplimiento de las
formalidades de pu$licidad.
Dodas las causales de ineficacia de los actos %ur(dicos anali"adas tienen como caracter(stica
com;n !ue provocan la e/tincin del acto# pero por ra%ones externas a &l.
-/iste una hiptesis en particular en !ue el acto es perfecto# produce sus efectos# pero ha)
una causal de ineficacia !ue no provoca la e/tincin del acto sino que provoca la modi#icacin de
su contenido# ) esta es la L-SIR0 -0J&M-.
Se le puede considerar como una causal de ineficacia .'&CI'L ) no total.
Cuando vimos el tema de la lesin enorme se di%o !ue esta ten(a 2 caracter(sticas1 i= se
aplica solamente a ciertos actos, ii= no siempre acarrea la nulidad del acto# pues a veces lo !ue
provoca es una &-M'8'. La consecuencia entonces de la lesin enorme no es la nulidad del acto
sino !ue una re$a%a proporcional en las prestaciones con la finalidad de resta$lecer el e!uili$rio en
$ase a esos parmetros o$%etivos !ue fi%a la le) como se vio en su oportunidad.
.or eso decimos entonces !ue parcialmente la lesin es una causal de ineficacia por!ue
implica modi#icar el contenido original del contrato para adecuarlo a los par$metros que #i'a la
ley.
III.F LA INEFISTENCIA!
Desde un punto de vista estrictamente conceptual# la ine/istencia es una causal que impide
el nacimiento del acto# el acto %ur(dico no nace a la vida del derecho# no ha) ni si!uiera una
apariencia de acto %ur(dico.
Cuando se cele$r el acto se ha omitido un requisito de existencia# por lo tanto la
ine/istencia es una causal de ineficacia !ue tiene lugar cuando se omite un re!uisito de e/istencia
Gcules son los re!uisitos de e/istencia de los actos %ur(dicosH# la voluntad# el o$%eto# la causa ) las
solemnidades.
-l pro$lema de esta causal# radica en !ue SI 0A-SD&J CRDI9J L' CJ0D-M.L' J
0J CJMJ S'0CIR0 .'&' LJS 'CDJS 8A&QDICJS L' I0-:ISD-0CI'.
Dradicionalmente e/isten 2 posturas respecto de este tema 1
)!" -n primer t2rmino estn las 2 corrientes tradicionales de la doctrina.
-!" Despu2s est la doctrina ms moderna.
111
/!" Jpinin particular del profesor.
a& Doctri4a tradicio4al: '!u( ha) 2 corrientes# una a favor de ine/istencia como sancin
) una corriente !ue dice !ue no e/iste la ine/istencia.
LA G!& A*958A G!& 69 LA 1%4;&8PLA: -st lidera$a por don Luis Claro Solar.
-ste autor reconoce !ue nuestro cdigo no contempla e/presamente como sancin la ine/istencia#
pero ha) ciertas disposiciones !ue permiten deducir !ue impl(citamente la le) acepta la figura.
-l art(culo ms importante de todos es el 4.333# !ue se refiere a los elementos de la
esencia# de la naturale"a ) los elementos accidentales.
Art! )!*** cc Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturale%a, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no producen e#ecto alguno, o degenera en otro contrato di#erente, ..............
Luis Claro dice !ue el cdigo define a los elementos de la esencia# ) nos dice e/presamente
!ue si falta el elemento de la esencia ese contrato o degenera en uno distinto o no produce efecto
alguno ) 2l interpreta esta frase como sinnimo de la ine/istencia .
Jtra disposicin es el art(culo 4.504 cc# este es un art(culo !ue est en el t(tulo de la prue$a
de las o$ligaciones# !ue se refiere al tema del instrumento p;$lico.
Art! )!1+) cc La #alta de instrumento p4blico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirar$n como no e'ecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento p4blico dentro de cierto
pla%o, ba'o una cl$usula penal. esta cl$usula no tendr$ e#ecto alguno.
Se refiere a un acto solemne en !ue la solemnidad consiste en un instrumento p;$lico. La
le) nos dice !ue en a!uellos casos en !ue la le) e/i%a el otorgamiento de un instrumento p;$lico )
2ste no se otorga# entonces no tendr efecto alguno Lse mirarn como no e%ecutados=.
-%. Compraventa de un $ien ra("# de$e otorgarse por escritura p;$lica.
De acuerdo a esta disposicin# la escritura p;$lica no puede ser reempla"ada por
instrumento privado# au!ue las partes se comprometan llevarlo a ca$o ms adelante. La
consecuencia de la omisin del instrumento p;$lico es !ue el contrato se mira como no celebrado
por lo tanto a!u( claramente como lo dice Luis Claro Solar la ley esta reconociendo que la
omisin de un requisito de existencia como lo es la solemnidad provoca que el acto se mire como
no celebrado, o sea, como =-"Q=S5"-5".
7a) otra disposicin en particular relativo a actos ) contratos espec(ficos !ue Luis Claro
Solar cita tales como1
" -n materia de compraventa# una norma !ue nosotros la vimos en materia del o$%eto# !ue
es el art(culo 4.643 inciso 4 cc.
112
Art! )!.)* i4ciso ) cc La venta de una cosa que al tiempo de per#eccionarse el contrato
se supone existente y no existe, no produce e#ecto alguno.
La le) nos dice !ue si se cele$ra un contrato de este tipo no produce efecto alguno# o sea#
Luis Claro Solar interpreta esto como sinnimo de I0-:ISD-0CI'.

&esumiendo# esta posicin reconoce !ue no ha) una norma e/presa# pero la interpretacin
armnica de todos estos preceptos permite deducir claramente !ue en estas hiptesis el
incumplimiento de un re!uisito de e/istencia# provoca no la nulidad# sino que el acto se tenga por
no e'ecutado, por no celebrado, por lo tanto por =-"Q=S5"-5".
L%6 G!& A*958A4 G!& 4% &6;A 1%4;&8PLA.A: Su principal sostenedor es
don 'rturo 'lessandri &odr(gue"# !uien parte de la premisa de !ue nuestro cdigo no reconoce la
ine/istencia como una causal de espec(fica de ineficacia.
.ero la variacin respecto a lo !ue sostiene Luis Claro Solar# es !ue 'lessandri afirma !ue
la circunstancia !ue el cdigo no considere la ine/istencia e/presamente# !uiere decir !ue no tiene
cabida# !uiere decir !ue del hecho de no estar en el cdigo significa !ue no tiene consagracin
legal. -sta es una interpretacin literal ) positivista# pero mu) respeta$le.
Jtra circunstancia importante !ue apo)a a esta posicin# esta en el tema de la nulidad. La
le) en el art(culo 4.?64 cc define e/presamente la nulidad# ) seg;n 'lessandri este art(culo en
relacin con el 4.?62 permiten concluir !ue la nulidad Lcomo sancin= comprende tanto a la
omisin de los requisitos de existencia como a los de valide%.
Art! )!0.) cc "s nulo todo acto o contrato a que #alta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, seg4n su especie y la calidad o estado de las
partes.
La le) nos dice !ue la nulidad es una sancin !ue se refiere al valor del mismo acto o
contrato. 'lessandri interpreta esta e/presin *valor+ como !ue es comprensiva de lo !ue son los
re!uisitos de e/istencia ) de valide"# es decir# valor comprende am$os re!uisitos.
Art! )!0.- cc La nulidad producida por un ob'eto o causa ilcita, y la nulidad producida
por la omisin de alg4n requisito o #ormalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturale%a de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los e'ecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
'!u( la le) nuevamente se refiere al valor de los actos. 'lessandri los interpreta como !ue
valor comprende los re!uisitos de e/istencia ) de valide".
GBu2 es lo !ue dice Luis Claro Solar frente a estoH -ste hace una interpretacin restrictiva
del concepto del valor de los actos ) dice !ue la le) al ha$lar de *valor+ se est refiriendo
solamente a los re!uisitos de valide" ) no los de e/istencia.
Jtro argumento !ue da 'lessandri es el siguiente1 sa$emos !ue ha) personas !ue son
incapaces a$solutos ) !ue en definitiva los actos !ue cele$ran estas personas adolecen de la
113
sancin de 0ALID'D 'MSJLAD'. Si se ve el art(culo 4.?62 cc nos dice expresamente que el
acto que celebra una persona incapa%, adolece de nulidad absoluta.
&'SJ0'MI-0DJ D- 'L-SS'0D&I1 0os dice !ue desde el punto de vista terico# el
incapa" a$soluto lo es por!ue se encuentra en la situacin de demencia# de impu$ertad o de
sordomude" ) !ue eso en definitiva impide !ue estas personas tengan voluntad# o sea# 'lessandri
parte de la concepcin !ue estas personas carecen de voluntad# por lo tanto desde este punto de
vista si una persona carece de voluntad como el incapa% absoluto, celebra un acto 'urdico en
teor(a G!u2 sancin tendr(a ese acto %ur(dicoH# La ine/istencia. .ero ocurre !ue la le) nos dice !ue
ese acto no es ine/istente sino !ue adolece de 0ALID'D 'MSJLAD'.
Luis Claro Solar frente a esto nos dice !ue# es cierto !ue estas personas carecen de
voluntad# pero si una persona incapa" a$soluta cele$ra un determinado acto %ur(dico# no carece de
voluntad ) el lo califica como de un CJ0S-0DIMI-0DJ '.'&-0D- Lal menos ha) una
apariencia de consentimiento=. Si ha) entonces apariencia de voluntad# desaparece la ine/istencia
) por eso la le) nos dice !ue la sancin es la nulidad a$soluta ) no la ine/istencia.
6& DOCTRINA ODERNA: La doctrina de los autores ms modernos de la segunda
mitad del siglo pasado tam$i2n estn divididos #pero en la ;ltima mitad# a contar de los aos 60 se
fue unificando una cierta posicin doctrinaria !ue acept la existencia de esta teora en nuestro
cdigo# por supuesto !ue acogiendo los argumentos de Luis Claro Solar pero amparndose
adems de una norma !ue es posterior al cdigo. Concretamente la norma !ue sirvi de
fundamento para la regulacin de la teor(a es el art(culo ?E de la le) 46.03?# so$re sociedades
annimas# en su versin original.

-sta le) es del ao 4.@64 ) se refiere al tema de las sociedades annimas# este art(culo
esta$lec(a cu$les eran los requisitos de constitucin de las sociedades annima. la sociedad se
debe constituir necesariamente 7@; E-( "S3;=5E;( 7R>L=3( y esta tiene que extractarse e
inscribirse dentro de un cierto pla%o, tiene que publicarse "- "L D=(;=@ @?=3=(L, e
inscribirse en el 3@-S";9(D@; dentro de un cierto pla%o.
GDnde est la particularidad de esta normaH# "s que este artculo nos deca que si no se
cumpla con estas #ormalidades Fno se otorgaba la escritura p4blica, no se e#ectuaba la
publicacin, no se llevaba a cabo la inscripcinG, nos deca expresamente ME" "S( S@3="D(D
-@ "Q=S5". 'hora $ien# este mismo art(culo nos dec(a aparte !ue si el extracto tena algunas
di#erencias con el contenido de la escritura eso era una causal de nulidad absoluta.
GCul es la gracia de este art(culoH -n !ue se distingu(a claramente entre la ine/istencia por
un lado ) por otro lado la nulidad a$soluta. -ste art(culo en su versin original lo podemos
encontrar en el ap2ndice de cual!uier cdigo del comercio anterior al ao 4@@?.
GCul es el argumento !ue se da$a en orden a !ue este art(culo ratifica$a la teor(a de la
ine/istencia1 se di%o !ue este art(culo no constituye una excepcin# sino !ue ms $ien es un
art(culo !ue de alguna forma sigue las reglas generales del derecho com4n# o sea# de alguna
forma la interpretacin !ue se hace es la siguiente1 este art(culo ? en su versin original recoge los
mismos principios !ue so$re la materia contempla nuestro cdigo civil.

114
La consecuencia se deduce de la interpretacin sistemtica de la norma1 si este art(culo nos
dice e/presamente !ue ha) ine/istencia ) por otro lado nulidad# ) adems como este art(culo es
refle%o del derecho com;n# !uiere decir !ue el cdigo tam$i2n se recoge esta diferencia entre
ine/istencia ) nulidad.
c= Jpinin del profesor1 La doctrina anterior insiste !ue el art(culo ?E de la Le) 0E 4603?
original no es una e/cepcin al derecho com;n. Sin em$argo# este art(culo fue modificado por la
L-K 4@.3@@ Lap2ndice del cdigo del comercio actuali"ado=, esta le) se denomina *so$re el
saneamiento del vicio de nulidad en la sociedad+.
-sta le) modific sustancialmente el art(culo ? original# en el sentido !ue elimin la
diferencia entre L' I0-:ISD-0CI' D- L' SJCI-D'D K L' 0ALID'D 'MSJLAD' ) nos
di%o claramente !ue el hecho de !ue no se otorgue por escritura p;$lica# !ue no se inscri$a# !ue no
se pu$li!ue o !ue ha)a diferencia entre el e/tracto ) la escritura cual!uier sea el motivo va
provocar siempre L' 0AMID'D 'MSJLAD'. -sta le) entonces elimin la causal de
I0-:ISD-0CI'.
GCul fue la ra"n para estoH Seg;n los informes del pro)ecto# el art(culo ? original La!uel
!ue distingu(a entre la ine/istencia ) la nulidad a$soluta=# constitu)e A0' -:C-.CIR0 'L
D-&-C7J CJMW0. Jcurre !ue los autores modernos dicen BA- 0J -S A0' -:C-.CIR0
'L D-&-C7J CJMW0, pero en la historia fidedigna de esta le) est claramente esta$lecido !ue
este art(culo era considerado una e/cepcin al derecho com;n al esta$lecer la ine/istencia ) la
nulidad.
-ntonces el fin ;ltimo de la modificacin fue volver a la regla general del cdigo civil# o
sea# cada ve" !ue se omite un re!uisito de e/istencia ) uno de la valide" la sancin no es la
ine/istencia sino !ue es la nulidad a$soluta# por lo tanto este argumento es el decisivo para
sostener !ue nuestro cdigo no acepta la figura de la ine/istencia. Si se estim necesario derogar
este art(culo o cam$iarlo# en !ue distingu(a claramente entre am$as causales de ineficacia# es
por!ue claramente nuestro cdigo no acepta esta figura.
).K+0K+-!
Vamos hacer un paralelo entre la ine/istencia ) la nulidad. -n primer lugar# la ine/istencia
se produce por la falta de un re!uisito de e/istencia ) la nulidad se produce por la omisin de un
re!uisito de valide".
GCul es la diferencia sustancial !ue aparece a primera vista entre un acto ine/istente ) un
acto nuloH# Decimos !ue el acto ine/istente 0J 0'C- ' L' VID' D-L D-&-C7J# ) respecto
del acto nulo este nace# .-&J 0'C- VICI'DJ.
Se puede decir !ue la ine/istencia opera de pleno derecho# pero esto seg;n algunos no es
tal# en cam$io la nulidad solamente opera cuando e/iste una sentencia %udicial !ue as( lo declara.
115
La segunda diferencia 6& 5&*9&5& AL ;&8A .&L 6A4&A89&4;% 6& 5&*9&5& AL ;&8A .&L 6A4&A89&4;% e/presin !ue
tiene un significado mu) concreto ) mu) espec(fico, la pala$ra saneamiento como figura %ur(dica
solamente se entiende con relacin a la nulidad.
Cuando se ha$la de saneamiento !uiere decir de alguna manera que el vicio que a#ecta a
un acto se purga o se extingue. Solamente es posi$le respecto de la nulidad.
Veamos el tema del saneamiento en un sentido ms espec(fico.
-l saneamiento respecto de la nulidad tiene un significado mu) concreto ) !uiere decir en
primer t2rmino el pla%o de prescripcin de la accin de nulidad Lprescripcin e/tintiva=. -ste
aspecto del concepto del saneamiento es aplica$le tanto a la nulidad a$soluta como a la nulidad
relativa# pues tanto una como la otra admite la posi$ilidad de saneamiento por el transcurso del
tiempo# es decir# tanto la accin de nulidad a$soluta como la nulidad relativa prescri$en# slo !ue
el pla"o es distinto.
7a) una segunda acepcin !ue tiene la pala$ra saneamiento pero esta ve" es solamente
aplica$le al concepto de nulidad relativa# ) a!u( el saneamiento !uiere decir la con#irmacin de
las partes# la confirmacin o ratificacin. Se parte del presupuesto !ue un acto es nulo# pero
relativamente# es suscepti$le de ser rescindido# la ratificacin o confirmacin supone lo siguiente1
!ue a!uella persona !ue en cu)o favor esta esta$lecida la nulidad La!uella persona !ue puede
e%ercer la accin de nulidad=# &-0A0CI' 'L -8-&CICIJ D- L' 'CCIR0 ) cumple con las
o$ligaciones emanadas por el acto respectivo esto es lo !ue !uiere decir la confirmacin o
ratificacin.

0otemos !ue el elemento com;n a!u( es el siguiente1 el primer significado era el
transcurso del tiempo ) el segundo era la renuncia , am$os provocan el mismo efecto !ue es
.A&9'& -L VICIJ# en el primer caso el saneamiento esa me%ora del acto se produce por!ue la
accin de reclamar la nulidad se ve e/tinguido por prescripcin# ) en el segundo caso el
saneamiento se produce por!ue a!uel !ue pod(a reclamar la nulidad simplemente renuncia a ella )
e%ecuta la o$ligacin
La posi$ilidad de confirmacin o ratificacin solamente es posi$le cuando el vicio es de
a!uellos !ue acarrean L' 0ALID'D &-L'DIV'# no ca$e respecto de la nulidad a$soluta.
Se di%o anteriormente !ue la posi$ilidad de saneamiento solamente se da respecto de los
'CDJS 0ALJS ) no respecto de los actos ine/istentes.
<inalmente ha) una tercera diferencia importante !ue es una diferencia .&6.& &L .&6.& &L
P!4;% .& F96;A P5%1&6AL P!4;% .& F96;A P5%1&6AL# !ue a %uicio del profesor provoca !ue todas estas grandes
controversias entre ine/istencia ) nulidad hace !ue tengan un nulo efecto prctico. Se trata de lo
siguiente1
" La acciE42 el derecho que tienen las partes para poner en e'ercicio la 'urisdiccin. -sta
ligada frente a un conflicto e/traFprocesal o ms $ien es una pretensin e/traFprocesal !ue tiene
una persona ) !ue en virtud de la accin se somete al conocimiento del rgano %urisdiccional para
!ue este falle# si esa pretensin es o no fundada.
116

" La e=ce5ciE42 constituye la de#ensa del demandado.
La nulidad procesalmente se puede hacer valer tanto como accin o como e/cepcin. -%1
supongamos !ue se cele$ra una compraventa con una persona !ue result ser demente# ) )o no
entregu2 la casa# ocurre !ue si )o no he cumplido con mi o$ligacin ) ese demente me demanda
para !ue )o cumpla con esa o$ligacin Lentregar=# )o puedo oponer la nulidad por la va de una
excepcin# es decir# )o me puedo defender alegando la nulidad del acto.
.ensemos en la misma compraventa1 el demente me !uiere demandar# )o no he cumplido
con la o$ligacin de pagar el precio# )o podr2 utili"ar la e/cepcin de nulidad# pero desde la
perspectiva del demente si estima !ue )o no he cumplido con la o$ligacin puede demandarme )
va hacer valer la nulidad como una accin.
.ero desde otro punto de vista veremos !ue la accin de nulidad no le compete solamente
a las partes# )a !ue puede ha$er terceras personas titulares de esta accin. -%. .uede !ue ha)a un
pariente de este demente !ue !uiera de%ar sin efecto ese contrato cele$rado por 2l ) por lo tanto#
podr recurrir a la accin de nulidad.
-n cam$io# la I0-:ISD-0CI' seg;n la ma)or(a de los autores solamente vale como
"Q3"73=N- # ) no como accin. An acto ine/istente es a!uel !ue no ha cumplido con los
re!uisitos de e/istencia# entonces el presupuesto es $astante lgico por!ue GCmo se va interponer
una demanda fundado en un acto !ue no e/isteH ) a la inversa si me estn demandando el
cumplimiento de un acto !ue no e/iste Gpuedo )o defenderme con la ine/istenciaH .erfectamente
puedo hacerlo. Lo !ue )o no puedo hacer es alegar demandar el cumplimiento de un acto
ine/istente# pero si )o so) demandado para el cumplimiento de las o$ligaciones emanadas del acto
ine/istente# me puedo defender alegando la ine/istencia.
-sta es entonces la diferencia desde un punto de vista procesal# pero en definitiva# no ha)
ninguna diferencia prctica entre ine/istencia ) nulidad por!ue en definitiva# la nulidad por cierto
es de la esencia de !ue tenga !ue ha$er una sentencia %udicial para su declaracin# es decir# la
nulidad slo produce sus efectos en virtud de una sentencia %udicial# pero la ine/istencia a pesar de
!ue se dice !ue solamente vale como una e/cepcin# tam$i2n va a re!uerir tal sentencia. -%1
Supongamos !ue se cele$ra una compraventa de un inmue$le con instrumento privado#
G%ur(dicamente e/iste esa compraventaH 0o# por!ue le falta la escritura p;$lica, si el comprador no
paga el precio ) el vendedor demanda por incumplimiento de contrato# en principio ese vendedor
no podr(a accionar1 -l punto a!u( es !ue el comprador se puede defender oponiendo una
e/cepcin de ine/istencia# es decir# frente a la demanda del vendedor se opone esta e/cepcin.
-ntonces la diferencia terica !ue se hace en la prctica no tiene ninguna trascendencia por!ue
igual es perfectamente posi$le !ue una persona demande el incumplimiento de un acto ine/istente
Lseg;n el e%emplo anterior=.
.or lo tanto# si $ien es cierto !ue la nulidad es de la esencia !ue se declare por sentencia
%udicial para !ue produ"ca los efectos# en la ine/istencia siempre es necesario que una sentencia
'udicial a s lo 3@-S5(5"# es decir# frente a una eventual solicitud de cumplimiento de un acto
ine/istente# es decir# frente a una accin# igual es necesario una declaracin %udicial# esta ve" la
117
declaracin %udicial no es !ue tal acto tiene tal vicio ) por eso es nulo# lo !ue en la sentencia se
dice es !ue se est$ pidiendo el cumplimiento de un acto inexistente.
IV2" LA NULIDAD!
Lo primero !ue se de$e sa$er de la nulidad es !ue este es un concepto que est$
expresamente de#inido por la ley# # art(culo 4.?64.
Art! )!0.) cc "s nulo todo acto o contrato a que #alta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, seg4n su especie y la calidad o estado de las
partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
-s nulo entonces todo acto o contrato !ue le falte alg;n re!uisito !ue esta$lece la le)# para
el valor del mismo seg;n su especie# calidad o estado de las partes.
Como podemos darnos cuenta nuestra le) distingue 2 tipos de nulidades# !ue son la nulidad
a$soluta ) la nulidad relativa.
La nulidad a$soluta se refiere a la omisin de re!uisitos !ue la le) e/ige para el valor del
acto seg4n su especie# o sea# la omisin de re!uisitos de valide" !ue dicen relacin con la especie
del acto va provocar por regla general L' 0ALID'D 'MSJLAD'.
-n cam$io si el vicio dice relacin con el estado o calidad de las partes que en &l
intervienen estamos enfrente a la 0ALID'D &-L'DIV'# tam$i2n llamada &-SCISIR0.
0uestro cdigo suele contraponer los t2rminos nulidad ) rescisin# si vemos el ep(grafe del
t(tulo 20 dice de la nulidad y la rescisin, por!ue cuando se ha$la de nulidad a secas se est
refiriendo a la nulidad a$soluta ) rescisin se refiere a la nulidad relativa.
Las diferencias !ue ha) entre nulidad a$soluta ) nulidad relativa se refieren
fundamentalmente a > cosas1
1.- Mui&n la puede pedir.
2.- Se re#iere a las causales.
3.- "l tema del saneamiento.
-stos > criterios son los !ue hacen las diferencias entre nulidad a$soluta ) nulidad relativa#
por!ue en cuanto a los efectos de la nulidad a$soluta ) de la nulidad relativa S@-
"Q(35(:"-5" L@S :=S:@S.
)!" LA NULIDAD A'SOLUTA!
118
Se di%o anteriormente !ue la nulidad a$soluta es una sancin# otra cuestin com;n entre
nulidad a$soluta ) la nulidad relativa es !ue se trata de una S(-3=N- L"K(L# esto tiene una
do$le importancia# por!ue !ue sea una sancin legal significa !ue est establecida por la ley, ) en
segundo lugar !uiere decir que solamente hay nulidad en aquellos casos que han sido
expresamente establecidos por la ley. -llo !uiere decir !ue las partes no pueden crear causales
de nulidad.

Jtro tema !ue es com;n es el tema de la ;"-E-3=(>=L=D(D# la accin de nulidad como
accin de carcter patrimonial es perfectamente renuncia$le# pero ha) una restriccin# ha) un
te/to e/preso en la le) !ue proh($e renunciar anticipadamente a la accin de nulidad# veamos el
art(culo 4.3?@ cc.
Art! )!*0A cc Loa actos o contratos que la ley declara inv$lidos, no de'ar$n de serlo por
las cl$usulas que en ellos se introdu%can y en que se renuncie la accin de nulidad.
Buiere decir !ue la renuncia de la accin de nulidad no sanea la nulidad.
Se di%o !ue la nulidad a$soluta es una sancin legal# conforme al concepto !ue nos da el
art(culo 4.?64# !ue tiene lugar cuando se omiten re!uisitos esta$lecidos por la le) para el valor del
acto# pero al valor del acto seg;n su especie. -n otras pala$ras se puede decir !ue la nulidad
a$soluta tiene lugar cuando se omiten re!uisitos e/igidos por la le) en ra"n de la naturale"a del
acto sin consideracin de las partes !ue en 2l intervienen.
Veamos ahora cuales son las causales Cue autori;a4 la .&1LA5A19<4 .&
4!L9.A. A:6%L!;A, estn esta$lecidos en el art(culo 4.?62 inciso1
Art! )!0.- cc La nulidad producida por un ob'eto o causa ilcita, y la nulidad producida
por la omisin de alg4n requisito o #ormalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturale%a de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los e'ecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
<ay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
7a) entonces nulidad a$soluta seg;n este art(culo en1
).- 7;@DE35@ D" E- @>H"5@ @ 3(ES( =LI3=5(.
/.- @:=S=N- D" E-( S@L":-=D(D.
0.- B "- L@S (35@S D" L@S =-3(7(3"S (>S@LE5@S.
Se agregan a estas causales de nulidad a$solutas a!uellas !ue consisten en la1
*.- @:=S=N- D" L@S ;"ME=S=5@S D" "Q=S5"-3=( Fla #alta de ob'eto, la #alta de
causa, y para algunos el error esencialG
-stas son las causales !ue autori"an la declaracin de nulidad a$soluta. Como podemos
darnos cuenta es una enumeracin ta/ativa la !ue nos hace la le)# lo cual !uiere decir !ue aparte
119
de estas causales no ha) ninguna. .ero tam$i2n nos !uiere decir !ue fuera de estas causales !ue
producen la nulidad a$soluta# todas las dems producen -EL=D(D ;"L(5=9(, por lo tanto la
regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa..
-l segundo criterio conforme al cual vamos anali"ar este tema se refiere a 2$ien $e'e
e'ir "a n$"i'a'2 en el fondo se refiere a las v(as a trav2s de las cuales se puede llegar a la
declaracin de nulidad a$soluta por parte del %ue".
Dodo esto est especificado en el art(culo 4.?6> cc.
Art! )!0./ cc La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el 'ue%, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de mani#iesto en el acto o contrato, puede alegarse por todo el
que tenga inter&s en ello, excepto el que ha e'ecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, puede asimismo pedirse su declaracin por el
ministerio p4blico en el inter&s de la moral o de la ley, y no $e'e sanearse por la rati#icacin
de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de )+ a!os.
.or lo tanto el primero !ue puede declarar la nulidad a$soluta &6 &L >!&E 1!A4.%
APA5&1& .& 8A49*9&6;% &4 &L A1;% % 1%4;5A;%. .ara esto nos vamos a remitir al
derecho procesal.
Sa$emos !ue en el derecho procesal e/isten 2 grandes principios !ue son los informadores
del proceso, uno de ellos es el principio inquisitivo ) el otro es el llamado principio dispositivo.
7;=-3=7=@ =-ME=S=5=9@, cuando el %ue" act;a de oficio Lse aplica en materia penal=
7;=-3=7=@ =:7@S=5=9@, cuando el %ue" act;a solamente a peticin de parte Len materia
civil=
7a) 2 e/cepciones en la le) en las cuales se esta$lece la posi$ilidad !ue el %ue" civil act;e
de oficio# una de ellas se refiere a las :"D=D(S 7(;( :"H@; ;"S@L9";# del art. 4I@ C.C.
Art! ),A c5c! 7uesto el proceso en estado de sentencia, podr$n los tribunales, para
me'or resolver, ordenar de o#icio, pero dando de ello conocimiento a las partes, alguna o
algunas de las siguientes medidas.
).- La agregacin de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el
derecho de los litigantes, /.- La con#esin 'udicial de cualquiera de las partes sobre hechos que
consideren de in#luencia en la cuestin y que no resulten probados, 0.- La inspeccin personal
del ob'eto de la cuestin, *.- "l in#orme de peritos, 1.- La comparecencia de testigos que hayan
declarado en el 'uicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios, y 2.-
La presentacin de cualquiera otros autos que tengan relacin con el pleito.
La segunda e/cepcin est contenida en la disposicin 4.?6># es decir# la posi$ilidad de
declarar la nulidad a$soluta por parte del %ue" de oficio# siempre ) cuando ese vicio de nulidad
apare"ca de manifiesto en el acto del contrato G!u2 !uiere decir !ue apare"ca de manifiestoH# Se
re#iere a que sea evidente, que sea notorio, tiene !ue ser grosera la forma en !ue aparece la
e/istencia del vicio.
120
-%. Se cele$ra un contrato de prestacin de servicios# en !ue se le paga a una persona para
!ue mate a otra ) resulta !ue despu2s el o$ligado no hi"o# no cumpli con su prestacin ) despu2s
se demanda su cumplimiento. GBu2 vicio ha) a!u( de nulidad a$solutaH ha) o$%eto il(cito.

La segunda posi$ilidad para pedir la nulidad a$soluta se refiere a !ue ella P!&.A 6&5
6%L919;A.A P%5 &L 89496;&59% PH:L91%2 ) la le) le agrega en e" so"o interIs )ora" y
'e "a "ey! -l concepto de ministerio p;$lico ha tenido una variante# pues al !ue se refiere el
4.?6> cc# no es a!uel creado en virtud de la reforma procesal penal# este es un ministerio p;$lico
!ue est esta$lecido en el cdigo orgnico de tri$unales espec(ficamente dentro del t(tulo llamado
de los auxiliares de la administracin de 'usticia . -ste ministerio p;$lico %udicial es un
servicio auxiliar de la administracin de 'usticia que esta con#ormado por el #iscal de la 3orte
Suprema que es quien encabe%a este servicio y por todos los #iscales de las 3ortes de
(pelaciones# al menos tericamente este ministerio p;$lico esta facultado para e%ercer la accin
destinada a o$tener la declaracin de nulidad a$soluta en el slo inter2s de la moral ) de la le).
K por ;ltimo# puede pedir la nulidad a$soluta 1!ALG!9&5 P&56%4A G!& ;&4AA
94;&5J6 &4 &LL%! GBui2nes son los !ue naturalmente pueden tener inter2s en !ue el
acto pueda ser declarado nuloH# Las partes involucradas en el acto nulo a$solutamente. .ero puede
ocurrir !ue un tercero llegue a tener un inter2s# no o$stante# esto la doctrina ) la %urisprudencia
e/igen !ue ese inter2s tiene !ue cumplir una do$le condicin1
).- 5="-" ME" S"; E- =-5";SS 7"3E-=(;=@. Favaluable en dineroG
/.- 5="-" ME" 5;(5(;S" D" E- =-5";SS (35E(L. F"l inter&s econmico debe
existir en el tercero al momento de celebrarse el acto nulo, debe ser coet$neo al acto y no
posterior ni anteriorG
-%. .ensemos en un padre demente !ue ena%ena un $ien de su propiedad# Lla casa= ) resulta
!ue esa casa era el ;nico $ien !ue pod(a constituirse en herencia# Gpodr(a un hi%o pedir la
declaracin de la nulidad de ese contratoH# S( por!ue tiene un inter2s# por!ue al hi%o en este caso le
interesa !ue el patrimonio de su padre no disminu)a por lo tanto se puede interpretar de !ue se
trata de un inter2s actual# no o$stante# !ue el verdadero hecho !ue gatilla el inter2s pecuniario es
posterior como lo es la muerte Lesa mera e/pectativa se constitu)e en inter2s pecuniario=.
-ntonces son las partes las !ue pueden pedir la declaracin de nulidad# pero la misma le) se
encarga de ponernos una limitacin ) esta es que no puede pedir la nulidad aquella persona que
celebr el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba# es decir# esta circunstancia
de sa$er o de$er sa$er el vicio prevalece por so$re el inter2s !ue ha) en la declaracin de nulidad.
GBu2 es lo !ue !uiere decir sa$iendo el vicioH# Bue lo hace con el conocimiento de su
e/istencia. -%. Cele$rar un contrato con un a$solutamente incapa" Ldemente= sa$iendo !ue es
demente# entonces a!uella persona !ue conoc(a efectivamente el vicio no puede pedir la nulidad.
La segunda caracter(stica es *de$iendo sa$er+. La diferencia con la anterior es !ue a!u2lla
se refiere a un conocimiento e#ectivo del vicio# en cam$io *de$iendo sa$er+ !uiere decir !ue la
persona por sus circunstancias personales por la situacin en !ue se encuentra o por sus
conocimientos de$er(a ha$er sa$ido !ue e/ist(a un vicio. -%1 An a$ogado le vende una casa a una
121
nia de 44 aos# ) despu2s el a$ogado demanda la nulidad a$soluta de ese contrato por!ue la
contraparte era a$solutamente incapa".
-sta restriccin !ue esta$lece la le)# !ue le impide a a!uellas personas !ue sa$en o de$en
sa$er del vicio# no es ms !ue la e/presin de un antiguo principio !ue por cierto tiene su origen
en el derecho romano# pero !ue en su forma# como se le conoce hasta ho) fue o$ra de los
canonistas# es un principio !ue se e/presa en una frase latina !ue dice nemo auditur propiam
turpitudnem alegan, !ue !uiere decir literalmente BA- 0'DI- .A-D- V'L-&S- D- SA
.&J.I' DJ&.-S'# pero a!u( torpe"a se refiere en un sentido %ur(dico# es decir# nadie puede
valerse de su propio dolo o engao.
-l tercer criterio !ue nos permite diferenciar las hiptesis de nulidad a$soluta ) de nulidad
relativa es el SANEAIENTO! &ecordemos !ue la e/presin saneamiento en materia de nulidad
tiene un sentido $astante espec(fico, sa$emos !ue en el derecho romano esta e/presin se utili"a$a
en varias instituciones tales como1 "l saneamiento por eviccin, saneamiento por vicios
redhibitorios.
.ero en materia de nulidad tiene un significado $astante espec(fico1
).- -n primer lugar !uiere decir# prescripcin de la accin de nulidad.
/.- La otra alternativa de saneamiento es la rati#icacin o la con#irmacin de las partes.
' propsito de la nulidad a$soluta# slo tiene ca$ida como forma de saneamiento la
prescripcin de la accin destinada a reclamar la nulidad absoluta. -l pla"o de prescripcin "S
D" )+ (T@S 3@-5(D@S D"SD" L( ?"3<( D" 3"L">;(3=N- D"L (35@.
Dranscurridos 40 aos de la cele$racin del acto )a no se puede demandar la nulidad
a$soluta, por lo tanto el efecto !ue se produce consecuencialmente a la e/tincin de la accin por
esta v(a es !ue el vicio se sanea# es decir# se purga por lo tanto# el acto recupera su pleno valor. La
;nica posi$ilidad de sanear el vicio de nulidad a$soluta es a trav2s de la prescripcin de la accin
de nulidad, no ca$e la ratificacin# es decir# no pueden las partes convalidar el acto nulo
a$solutamente ) doctrinariamente la ra"n !ue se da es !ue se dice que la nulidad absoluta es una
sancin que no mira solamente el inter&s particular del con#irmante sino que es una sancin que
tiene un e#ecto general.
-!" LA NULIDAD RELATIVA!
Dam$i2n la vamos a ver seg;n1
).- ME="- L( 7E"D" 7"D=;.
/.- L(S 3(ES(L"S ME" L( 7;@9@3(-.
0.- B SE S(-"(:="-5@.
122
&especto de la nulidad relativa o rescisin tam$i2n es aplica$le el concepto esta$lecido en
el art(culo 4.?64 con la ;nica salvedad en !ue a!u( esta es una sancin legal !ue se esta$lece para
el caso en !ue se omitan re!uisitos esta ve" relacionados con el estado o calidad de las partes
que lo celebran ) no de la naturale"a del acto.
K1!LL&6 6%4 LA6 1A!6AL&6 .& LA 4!L9.A. 5&LA;9FAM# La incapacidad
relativa# la omisin de las formalidades ha$ilitantes# el error en la persona# el error sustancial# el
dolo# la fuer"a, la lesin provoca la nulidad relativa slo en algunos casos1 Compraventa de $ienes
ra(ces# la permuta de $ienes ra(ces# la particin de $ienes.
-stos son los casos de nulidad relativa# algunos le agregan el error esencial# por!ue en el
art(culo 4.?62 no est considerado el error esencial como una causal de nulidad a$soluta.
-l segundo criterio !ue se utili"a para distinguir la nulidad a$soluta de la relativa# se
refiere a G!9&4&6 P!&.&4 P&.95LA. -sta es una materia !ue nuestro cdigo la trata en el
art(culo 4.?63
Art! )!0.* cc La nulidad relativa no puede ser declarada por el 'ue% sino a pedimento de
parte, ni puede pedirse su declaracin por el ministerio p4blico en el solo inter&s de la ley, ni
puede alegarse sino por aquellos en cuyo bene#icio la han establecido las leyes o por sus
herederos o cesionarios, y puede sanearse por el lapso de tiempo o por rati#icacin de las partes.
De acuerdo a este art(culo# el %ue" no puede declarar de oficio la nulidad relativa# tampoco
se puede pedir su declaracin por el ministerio p;$lico en el slo inter2s de la moral ) de la le).
.or lo tanto llegamos a la conclusin !ue los ;nicos legitimados para pedir la rescisin de un acto
o contrato son aquellas personas en cuyo bene#icio lo ha establecido la ley# esto se refiere a
aquellas personas que han sido vctimas de los respectivos vicios.
-%. en una declaracin de rescisin por incapacidad relativa# la nulidad la puede pedir
solamente el i4ca5a;# en el error en la persona la 9cti3a del error puede pedir la nulidad# en la
omisin de formalidad ha$ilitante tam$i2n es el incapa" el !ue la de$e pedir# en el error sustancial
la 9cti3a del error# igual cosa en el error de las calidades accidentales# en el dolo la 9cti3a del
dolo# en la fuer"a la 9cti3a de la 7uer;a2 en la lesin la 9cti3a de la lesiE4.
-stas son las personas en cu)o favor se esta$lece la posi$ilidad de pedir la nulidad relativa#
no cual!uier persona !ue tenga inter2s como en el caso de la nulidad a$soluta. 0o $asta con tener
un inter2s pecuniario en la declaracin de nulidad# en este caso la le) es mucho ms e/igente
por!ue adems impone la necesidad de ha$er sido vctima del vicio que provoca la declaracin de
nulidad.
La redaccin de la le) nos dice no puede alegarse sino por aquellos en cuyo bene#icio la
han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios, ello !uiere decir# desde luego# !ue
las personas !ue mencionamos anteriormente pueden pedir la nulidad relativa# pero la le) se pone
en la hiptesis de !ue estas personas falle"can sin ha$er pedido la nulidad. -n esa hiptesis el
derecho de demandar la rescisin se transmite a los herederos# por lo tanto adems de la v(ctima
pueden tam$i2n demandar la nulidad relativa los herederos de esa v(ctima.
123
K tam$i2n nos agrega la le) una tercera posi$ilidad para poder demandar la nulidad
relativa# pues la pueden pedir los cesionarios de la vctima# a!u( se entiende !ue ha) un traspaso
por acto entre vivos entre la v(ctima ) el cesionario de los derechos ) o$ligaciones emanados del
acto nulo# es decir# la v(ctima desaparece del escenario contractual ) su lugar lo ocupa el
cesionario ) en esa condicin 2l puede demandar la nulidad relativa por!ue dentro de los derechos
y obligaciones que se ceden con#orme a esta #igura est$ el derecho de pedir la declaracin de
nulidad# es decir# si la v(ctima traspasa sus derechos a un tercero Lcesionario=ese cesionario
siempre podr pedir la declaracin de nulidad relativa.
.or lo tanto las personas !ue pueden reclamar en definitiva la rescisin del acto se reducen
;nicamente a estos > tipos1
).- 9I35=:(.
/.- SES <";"D";@S.
0.- SES 3"S=@-(;=@S.
-l mismo cdigo nos dice en el art(culo 4.?63 cc !ue est la posi$ilidad del saneamiento# )
este puede tener lugar a trav2s de 2 formas1
4.F ' D&'VXS D- L' .&-SC&I.CIR0 D- L' 'CCIR0 D- 0ALID'D.
2.F ' D&'VXS D- L' CJ0<I&M'CIR0 J &'DI<IC'CIR0.
La posi$ilidad de sanear la nulidad relativa por prescripcin se e!uipara a la nulidad
a$soluta# pues tanto una como la otra se pueden sanear por el transcurso del tiempo# es decir#
tanto la accin de nulidad a$soluta como la accin de nulidad relativa prescri$en por el transcurso
del tiempo# la diferencia est en los pla"os respectivos# el pla"o para pedir la declaracin de
nulidad a$soluta es de )+ a!os contado desde la #echa del acto o contrato# en cam$io en la
prescripcin de la accin de nulidad relativa el pla%o es de * a!os.
-n cuanto a la forma de computar estos 3 aos# es distinta# la le) hace una serie de
distinciones1
F -n primer t2rmino# si se trata de las hiptesis del -&&J& o DJLJ el pla"o de 3 aos se
cuenta desde la #echa de celebracin del acto.
F Si estamos frente a una hiptesis de <A-&S'# el pla"o de los 3 aos se va contar desde
la #echa en que se termina la #uer%a.
F Si estamos frente a la hiptesis de I0C'.'CID'D# el pla"o de 3 aos se cuenta desde el
momento que cesa la incapacidad.
Dodo esto est en el art(culo 4.?@4 cc.
Art! )!0A) cc "l pla%o para pedir la rescisin durar$ *a!os.
124
"ste cuadrienio se contar$, en el caso de violencia, desde el da en que &sta hubiere
cesado, en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.
3uando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar$ el cuadrienio desde el
da en que haya cesado esta incapacidad.
5odo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro
pla%o.
-s posi$le !ue la persona llamada a pedir la nulidad falle"ca ) en el evento de !ue falle"ca
la accin se transmite a sus herederos# entonces el pro$lema es el siguiente1 GBu2 pasa con
el pla"o de prescripcin para los herederosH GDienen el cuadrienio completo para interponer la
accin de nulidad# o por el contrario solamente tienen el tiempo !ue le falta$a al causante para
interponer la accin de nulidadH
-ste pro$lema esta planteado en el art(culo 4.?@2 !ue a su ve" nos da la solucin.
Art! )!0A- cc Los herederos mayores de edad go%ar$n del cuadrienio entero si no
hubiere principiado a correr, y go%ar$n del residuo en caso contrario.
( los herederos menores empie%a a correr el cuadrienio o su residuo, desde que
hubieren llegado a edad mayor.
7ero en este caso no se podr$ pedir la declaracin de nulidad pasados )+ a!os desde la
celebracin del acto o contrato.
'!u( el cdigo distingue a 2 clases de herederos# por un lado estn los herederos mayores
de edad# ) por otro lado estn los herederos menores, ) en am$os casos de$emos su$distinguir si
el pla"o ha$(a comen"ado a correr o no ha$(a comen"ado a correr# si empe" a correr go%ar$n del
residuo del cuadrienio, ) si no ha empe"ado a correr se go%ar$ del cuadrienio entero.
Veamos lo !ue ocurre con los herederos ma)ores de edad1 la hiptesis consiste en !ue la
v(ctima del vicio falle"ca de%ando herederos ma)ores de edad ) se tiene !ue distinguir si el
cuadrienio# es decir# si los 3 aos ha$(an empe"ado o no a correr en vida del causante. Si el
cuadrienio no empe" a correr# S" 3E"-5( D"SD" L( :E";5" D"L 3(ES(-5", si )a
empe" a correr# L@S <";"D";@S S@L(:"-5" 5="-"- "L ;"S=DE@ 3@-5(D@ D"SD"
L( ?"3<( D" L( :E";5" D"L 3(ES(-5".
'hora $ien la segunda posi$ilidad !ue distingue la le) es !ue "Q=S5(- <";"D";@S
:"-@;"S D" "D(D# o sea# todos a!uellos herederos !ue no han cumplido los 46 aos de edad.
.ara entender esta situacin de los herederos menores de edad vamos a tener !ue hacer
referencia a una institucin !ue es de gran importancia como lo es la prescripcin extintiva.
' este respecto sa$emos !ue la prescripcin sirve tanto para ad!uirir los $ienes
como para e/tinguir acciones# la prescripcin e/tintiva es un modo para e/tinguir acciones a si lo
esta$lece nuestra le)# pero propiamente lo !ue e/tingue no son las o$ligaciones# sino lo !ue
e/tingue son las acciones. De hecho podemos ver !ue nuestro cdigo
esta$lece !ue todas a!uellas o$ligaciones !ue han sido e/tinguidas por la prescripcin se
transforman en o$ligaciones 0'DA&'L-S Lart(culo 4.350 0E2=
125
-ntonces la prescripcin e/tintiva puede ser de 2 tipos1
1.- LA P5&6159P19<4 1%8H4 ! %5.94A59A# esta$lecida en el art(culo 2.I4I cc.
-sta prescripcin distingue el tipo de accin para fi%ar el pla"o ) nos dice por un lado la
prescripcin de las acciones ordinarias nos dice !ue es de I aos# ) la prescripcin de las acciones
e%ecutivas es de > aos.

'CCIJ0-S J&DI0'&I'S SJ0 D- I 'YJS.

7;"S3;=73=N-
@;D=-(;=(


'CCIJ0-S -8-CADIV'S SJ0 D- > 'YJS.
K en oposicin a esta prescripcin com;n estn las llamadas1
2.- P5&6159P19%4&6 &6P&19AL&6 .& 1%5;% ;9&8P%# estn en el art(culo 2.I23
) ss# la diferencia es !ue las prescripciones especiales de corto tiempo se refieren a ciertas acciones
!ue nacen de situaciones mu) espec(ficas. -%. 'cciones del fisco para el co$ro de impuesto !ue
prescri$en en > aos ) se hace referencia en este art(culo 2.I23 a ciertas acciones especiales !ue
nacen de ciertos actos o contratos.
La prescripcin com;n !ue esta contenida en el 2.I4I cc admite una figura !ue se llama la
suspensin de la prescripcin, es un bene#icio que se establece a #avor de ciertas personas que
est$n enunciadas en el artculo /.1+L cc, entre ellas est$n los incapaces.
Art! -!,+A cc La prescripcin ordinaria puede ser suspenderse, sin extinguirse. en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
hubo alguno.
Se suspende la prescripcin ordinaria, a #avor de las personas siguientes.
).6 Los menores, los dementes, los sordomudos, y todos los que est&n ba'o potestad
paterna, o ba'o tutela o curadura.
/.6 La mu'er casada en sociedad conyugal mientras dure &sta.
0.6 La herencia yacente.
-o se suspende la prescripcin a #avor de la mu'er divorciada o separada de bienes,
respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
Se reitera !ue la prescripcin solamente procede respecto de la prescripcin ordinaria o
com;n# no ca$e la suspensin respecto de las prescripciones especiales de corto tiempo# con
algunas e/cepciones legales ) una de ellas es precisamente respecto de la nulidad relativa# por!ue
126
la prescripcin de la nulidad relativa se di%o !ue era de 3 aos ) la prescripcin ordinaria es de I
aos# por lo tanto al ser inferior a la prescripcin com;n inmediatamente !ueda catalogada como
una prescripcin especial de corto tiempo# ) en principio si aplicamos las reglas generales *no
de$er(a suspenderse+# pero en virtud de esta norma especial *si se suspende+.
K a!u( la suspensin consiste en lo siguiente1 tam$i2n respecto de los herederos menores se
distingue si el cuadrienio ha$(a empe"ado a correr o no
-%. Denemos a este seor disipador !ue cele$r el contrato el 0>V0>V@I# ) fallece el d(a
04V04V@5 ) este seor de% a un heredero !ue tiene 4I aos# Gel cuadrienio ha$(a empe"ado a
correr el d(a de la muerte del causanteH# se entiende !ue el seor fallece sin ha$er sido
reha$ilitado# por lo tanto fallece el 04V04V@5 sin
7a$er sido reha$ilitad# por lo tanto fallece siendo *incapa"+# Gha$(a empe"ado a correr el
cuadrienioH 0o ha$(a empe"ado a correr# entonces al de%ar un heredero menor de edad# Lse le
agrega una segunda condicin al supuesto= decimos !ue no ha$(a comen"ado a correr el
cuadrienio# pero para ese heredero en particular tampoco empie"a a correr con la fecha del
fallecimiento# sino cuando cumpla los )D a!os de edad, supongamos !ue los cumpli el 04V42V@6#
en este momento para ese heredero le va correr el cuadrienio# lo cual !uiere decir entonces !ue en
el pla"o !ue va desde la muerte# hasta la fecha !ue empiece a correr el cuadrienio la prescripcin
respecto de &l se suspendi.
-sto tiene lugar cuando el cuadrienio no ha empe"ado a correr.
-%. .ero pensemos ahora !ue el seor Ldisipador= fue reha$ilitado# 02V0>V@? por lo tanto al
ser reha$ilitado# cesa la incapacidad y empie%a a correr el cuadrienio# peor este seor
reha$ilitado falleci el 02V04V@5# el cuadrienio alcan" a correr 40 meses# fallece entonces de%ando
un heredero de I aos Gpara ese heredero le va correr el cuadrienio completo o solamente el
remanenteH# Solamente el remanente o sea# los > aos ) 2 meses Gpero desde cuando le van a
empe"ar a correr los > aos ) 2 meses a ese herederoH# Desde que cumple los )D a!os ) este
heredero tiene I aos en el @5# Gcuando va cumplir los 46 aosH Los va cumplir en el 2.040# ) se
supone !ue a contar de ese momento le van a empe"ar a correr los > aos ) 2 meses.
.ero la misma le) le pone una e/cepcin a este caso. Veamos el art(culo 4.?@2 inciso
tercero.
Art! )!0A- i4ciso tercero 7ero en este caso no se podr$ pedir la declaracin de nulidad
pasados )+ a!os desde la celebracin del acto o contrato.
.or lo tanto Gcundo vence el pla"o ;ltimo !ue esta$lece la le) para pedir la nulidadH# -l
0>V0>V200I.
Veamos ahora el supuesto sin e/cepcin# ) despu2s con una e/cepcin.
-ntonces el acto se cele$r el @I# el seor fue reha$ilitado el @?# ) 40 meses despu2s fallece
de%ando un heredero menor de edad# supongamos ahora !ue el heredero ten(a 4I aos Gha$(a
empe"ado a correr el cuadrienioH# Si por lo tanto !ueda un remanente !ue es de > aos ) 2 meses#
Gese cuadrienio se va ha empe"ar a contar desde !ue momentoH# Desde !ue cumple los 46 aos# su
127
pongamos !ue cumple los 46 aos# tiene 4I en el @5# cumple los 46 el 04V04V2000. .or lo tanto
ese residuo de > aos ) > meses se empie"a a contar desde el 04V04V2000# o sea# el pla"o va vencer
el 04V0>V200>.
'hora supongamos !ue el heredero es de I aos# seguimos con la hiptesis del remanente
o residuo de > aos ) 2 meses# pero ahora tenemos !ue remitirnos a lo siguiente# resulta !ue este
heredero menor de edad Gcundo va cumplir los 46 aosH# -l 2.040 en teor(a entonces el
remanente !ue son > aos ) 2 meses empie"a a correr el 2.040 ) se e/tiende hasta el 2.04>. .ero
a!u( aplicamos la e/cepcin del inciso final en que no se puede demandar la nulidad cuando han
transcurrido m$s de )+ a!os desde la celebracin del acto# o sea# el pla"o ;ltimo para demandar
la nulidad es el 0>V0>V2.00I.F
Se vio anteriormente !ue la nulidad relativa puede ser demandada por la v(ctima del vicio#
pero ha) una situacin e/cepcional respecto de la hiptesis en !ue la v(ctima sea un incapa"# si
estamos frente a un acto cele$rado por un relativamente incapa" la regla general es !ue ese incapa"
puede pedir la nulidad relativa ) solamente 2l la puede pedir# pero la misma le) se encarga de
ponernos una e/cepcin restringiendo el derecho !ue tiene el incapa" para poder pedir la nulidad.
Lveamos el art(culo 4.?6I=
Art! )!0., cc Si de parte del incapa% ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni
&l ni sus herederos o cesionarios podr$n alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor
edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar$ al incapa% para
obtener el pronunciamiento de nulidad.
-n principio es el incapa" el llamado a pedir la nulidad relativa Lincapa"# heredero o
cesionario=# la misma le) esta$lece una limitacin# ese incapa" no puede pedir la nulidad relativa si
ha cele$rado el acto con dolo.L-ngao a su contraparte=
Veremos ahora la segunda parte de esta disposicin# entonces esta es una e/cepcin
por!ue el incapa" puede en principio demandar la nulidad# salvo !ue ha)a o$rado con dolo.
Como contrae/cepcin# este mismo art(culo nos dice en su segunda parte que la asercin de
mayor edad, o de no existir interdiccin u otra incapacidad no o$sta para poder demandar la
nulidad.
La asercin de ma)or de edad !uiere decir que el incapa% al momento de celebrar el acto
ha a#irmado verbalmente que es mayor de edad, es decir# la contraparte le pregunta !ue edad
tiene ) le contesta !ue tiene 20 aos. -ntonces para !ue el incapa" pierda el derecho a poder
demandar la nulidad es necesario !ue ha)a o$rado con dolo# !ue ha)a engaado# pero no $asta !ue
para poder privarlo de la accin !ue 2l ha)a dicho !ue era ma)or de edad.
-%. .ensemos !ue un incapa" cele$ra un contrato con dolo Gcmo podr(a 2l engaar a la
otra persona en relacin de su edadH# 'dulterando la c2dula de identidad, a!u( entonces el incapa"
ha o$rado con dolo ) eso lo priva de demandar la nulidad relativa.
.ero pensemos !ue ese incapa" dice yo tengo )D a!os# ) la otra parte no se preocup de
averiguarlo# Gva privar al incapa" de poder demandar la nulidadH# es decir# la mera pala$ra del
128
incapa" no $asta para poder privarlo de la accin# por!ue es necesario !ue ha)a o$rado con dolo
L!ue ha)a engaado a la contraparte=
La otra forma de saneamiento de la nulidad relativa es la RATI%ICACI<N O
CON%IRACION. Lo primero !ue ha) !ue tener presente respecto de la confirmacin o
ratificacin# es !ue solamente cabe dentro de la nulidad relativa# no puede ha$er ratificacin
cuando e/iste causal de nulidad a$soluta.
G-n !u2 consiste la confirmacinH# lo !ue ha) !ue tener presente a!u( es !ue la nulidad
relativa se concede a a!uellas personas en cu)o inter2s lo ha esta$lecido la le)# por tanto este acto
llamado *confirmacin+ solamente puede ser efectuado por a!uella persona en cuyo bene#icio lo
ha establecido la ley# es decir# slo el interesado puede efectuar la confirmacin.
'hora desde el punto de vista de su estructura# la CJ0<I&M'CIR0 es un acto 'urdico
unilateral, por!ue se re!uiere la voluntad del interesado solamente# ) este acto unilateral consiste
en renunciar a la accin de nulidad# ahora Gcul es efecto !ue provoca esta renunciaH# es !ue
S'0-' -L 'CDJ ) esto !uiere decir !ue la renuncia *purga el vicio !ue afecta$a al acto+ por
eso se dice !ue una de las formas de sanear el acto es la *ratificacin o confirmacin+.
G-s l(cita la renuncia de una persona en cu)o favor se ha esta$lecido la accin de nulidadH
puede renunciar por!ue le afecta solamente a la persona.L'rt. 42 cc=
0uestro cdigo se refiere e/presamente a esta figura en el art(culo 4.?@> cc.
Art! )!0A/ cc La rati#icacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del
contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o t$cita.
-n este art(culo encontramos una clasificacin !ue hace nuestro cdigo de la ratificacin#
distingue por un lado lo !ue es la 3@-?=;:(3=N- "Q7;"S( ) la ;(5=?=3(3=N- 5U3=5(.
Gcundo decimos !ue una ratificacin o confirmacin es "Q7;"S(P cuando se hace en
t2rminos formales. Se refiere a una renuncia formal !ue se hace en t2rminos solemnes# ha) !ue
tener presente !ue esta declaracin de renuncia e/presa tiene una limitante que la establece la
misma ley# en el art(culo 4.?@3 cc# ) esa limitacin consiste en !ue la ratificacin !ue reali"a el
interesado en forma e/presa tiene !ue cumplir con las mismas solemnidades del acto !ue se
ratifica.
Art! )!0A* cc 7ara que la rati#icacin expresa sea v$lida, deber$ hacerse con las
solemnidades a que por la ley est$ su'eto el acto o contrato que se rati#ica.
.ensemos en un acto !ue cele$ra un disipador interdicto# !uien compra una casa estando
$a%o interdiccin# por lo tanto es un acto suscepti$le de anularse# Gcmo podr(a llevar a ca$o esta
ratificacin el disipador interdictoH L&atificacin e/presa=# pensemos !ue se cumpli con la
escritura p;$lica# pero le falt algo ) por eso es suscepti$le de anularse# falt la autori"acin del
curador !ue representa los intereses del disipador. GCmo se podr(a confirmarse este acto de
manera e/presaH# -n primer lugar decimos !ue la ratificacin es un acto !ue consiste en renunciar
a la accin de nulidad entonces como de$e llevarse a ca$o# el disipador tiene !ue renunciar a la
129
accin de nulidad# pero tiene !ue hacerlo como lo dice la le) *con las mismas formalidades !ue
tiene el acto ratificado# o sea# tiene !ue hacerlo por escritura p;$lica# ) esta renuncia de$e estar
autori"ada por su curador. -n esto consiste la ratificacin e/presa.
'hora paralelamente a esta ratificacin e/presa# esta lo !ue se llama la CJ0<I&M'CIR0
DTCID'# !ue nuestro cdigo se ha encargado de definirla e/presamente en el art(culo 4.?@I cc.
Art! )!0A, cc La rati#icacin t$cita es la e'ecucin voluntaria de la obligacin
contratada.
'!u( nos encontramos en principio frente a un acto !ue es suscepti$le de ser anulado.
.ensemos en el contrato de compraventa cele$rado por el incapa" G!u2 !uiere decir *la e%ecucin
voluntaria de la o$ligacin contratada +H !uiere decir que se cumple lo pactado, pero por parte de
quien puede demandar la nulidad, por!ue no tiene ning;n sentido !ue cumplan sus o$ligaciones )
la persona no pueda demandar la nulidad# pues para !ue ha)a ratificacin tcita el cumplimiento
de$e llevarlo a ca$o a!uel en cu)o inter2s se ha esta$lecido la rescisin.
La pala$ra *voluntaria+ a!u( tiene un significado su$%etivo mu) espec(fico# !uiere decir !ue
esta persona en cuyo inter&s se establece la nulidad y que e'ecuta las obligaciones tiene que
hacerlo con conocimiento del vicio que a#ectaba al acto# es decir# cumple las o$ligaciones a
sa$iendas de !ue el acto afectado en vicio# ) no o$stante eso igual lo cumple.
-n esto consiste la ratificacin tcita.
Danto la ratificacin e/presa como la tcita# en cuanto a su oportunidad# slo se pueden
llevar a ca$o hasta antes de la sentencia !ue declara la nulidad. Jtra cosa !ue ha) !ue tener en
cuenta para entender esta figura de la confirmacin se refiere a lo siguiente1 -s necesario !ue
a!uella persona en cu)o favor se esta$lece la accin de nulidad# ) !ue adems es la persona !ue
puede ratificar o confirmar el acto nulo tenga plena capacidad de e'ercicio# !ue por lo dems en
un re!uisito !ue lo esta$lece la le) en el art(culo 4.?@5 cc.
Art! )!0A1 cc -o vale la rati#icacin expresa o t$cita del que no es capa% de contratar.
'hora si estamos frente a la hiptesis de un incapa" !ue !uiere ratificar el acto puede
perfectamente hacerlo pero tiene !ue cumplir con la autori%acin del representante respectivo.
/!" E%ECTOS DE LA NULIDAD: Sa$emos !ue los efectos de la nulidad# sea a$soluta o
relativa# son los mismos. Lo primero !ue ha) !ue tener presente es !ue la nulidad solamente
produce sus e#ectos en virtud de una sentencia 'udicial# ) no se trata de cual!uier sentencia# pues
se trata de una sentencia e%ecutoriada.
'ntes de eso# la nulidad no produce sus efectos, a contrario sensu# el acto es plenamente
vlido antes de la sentencia# o sea# solamente sus efectos se van a producir desde el momento en
!ue se dicta la sentencia. Si $ien es cierto la sentencia es la !ue da lugar al nacimiento de los
efectos de la nulidad# por una ficcin legal esos efectos se van a retrotraer al momento en que se
celebr el acto# por lo tanto de alguna manera todo ese lapso en !ue el acto produ%o sus efectos#
130
es decir# desde su cele$racin hasta la sentencia# !ue en principio era vlido de%a de serlo en virtud
del efecto retroactivo !ue tiene la nulidad.
Dradicionalmente para e/plicar esta materia se hace una diferencia entre los efectos de la
nulidad ) primero se anali"a los efectos de la nulidad entre las partes ) respecto de terceros# ) !ue
adems esta es la divisin !ue hace nuestro cdigo.
5&6P&1;% .& LA6 PA5;&61 La regla general se encuentra en el art(culo 4.?65 inciso
primero.
Art! )!0.1 cc La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la #uer%a de cosa 'u%gada,
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese
existido el acto o contrato nulo, sin per'uicio de lo prevenido sobre el ob'eto o causa ilcita.
0os dice !ue la nulidad provoca la consecuencia de retrotraer el estado de las partes como
si no hu$ieran cele$rado el acto# es decir# al estado anterior al !ue esta$an las partes al momento
de cele$rar el acto. Se suele distinguir por un lado si el acto se ha$(a cumplido o si no se ha$(a
cumplido# es decir# si los derechos u o$ligaciones !ue emanan del acto declarado nulo ha$(an sido
o no llevados a ca$o por las partes.
Si el acto no ha$(a provocado sus efectos por!ue las partes no lo ha$(an cumplido todav(a#
por e%emplo# un contrato de compraventa en !ue se ha$(a pactado el pago del precio en un
determinado pla"o ) la entrega tam$i2n a un determinado pla"o Len am$os casos 4 ao despu2s=# )
ocurre !ue en ese lapso se declara nulo el contrato de compraventa. -ntonces si las o$ligaciones
no se ha$(an e%ecutados por las partes# Ges necesario !ue se vuelva al estado anterior a la
cele$racin del actoH 0o es necesario# por lo tanto en una hiptesis como esta la nulidad produce
sus efectos ) lo !ue hace es aniquilar el acto ) por lo tanto esos derechos ) o$ligaciones !ue no se
han cumplido se entienden !ue no han e/istido %ams# entonces desde este punto de vista lo !ue
hace la nulidad cuando las o$ligaciones no se han cumplido# es extinguir las obligaciones# ) por
eso !ue en el art(culo 4.I?5 0E6 contempla a la nulidad como un modo de extinguir las
obligaciones.
Art! )!,01 NH. Las obligaciones se extinguen adem$s en todo o parte. D.6 7or la
declaracin de nulidad o por la rescisin,
.ero slo opera en las hiptesis !ue no ha)an cumplido a;n las o$ligaciones emanadas del
acto nulo# es decir# se declara la sentencia ) todav(a no se han cumplido las o$ligaciones.
Cuando )a se ha$(an cumplido las o$ligaciones# se aplica lo !ue nos dice la le) en el sentido
de retrotraer los e#ectos al estado anterior a la celebracin del acto# lo !ue !uiere decir !ue
como consecuencia de la declaracin de nulidad surge la necesidad de hacer lo !ue la le) llama una
serie de *prestaciones mutuas+ !ue consisten $sicamente en la restitucin de la cosa por parte del
comprador ) la restitucin del precio por parte del vendedor# en el e%emplo propuesto.
'hora este efecto !ue hemos graficado en este e%emplo puntual# la le) se encarga de
sealarlo en el inciso segundo del art(culo 4.?65 cc.
131
Art! )!0.1 i4ciso se?u4do "n las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser$ cada cual responsable de la p&rdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses y #rutos, y del abono de las me'oras necesarias, 4tiles
o voluptuarias, tom$ndose en consideracin los casos #ortuitos y la posesin de buena o mala #e
de las partes, todo ello seg4n las reglas generales y sin per'uicio de lo dispuesto en el siguiente
artculo.
Buiere decir !ue en estas prestaciones mutuas !ue tienen lugar como consecuencias de la
declaracin de nulidad se aplican e/actamente los mismos principios# las mismas normas !ue tienen
lugar cuando se trata de una *accin reivindicatoria+# a este respecto sa$emos !ue la accin
reivindicatoria es la de dueo no poseedor contra el poseedor noFdueo# ) en la hiptesis en !ue
vence el reivindicante# el poseedor vencido se encuentra en la necesidad de restituir ) al momento
de la restitucin tiene lugar una serie de prestaciones mutuas !ue pasan no solamente por la
restitucin de la cosa sino !ue tam$i2n la restitucin de los frutos ) el tema de las me%oras# todo lo
cual est regulado en los art(culos @03 ) ss $a%o el ep(grafe de *las prestaciones mutuas+.
.ero la misma le) se encarga de sealarnos algunas e/cepciones. Sa$emos !ue la regla
general una ve" declarada la nulidad es !ue las partes deben volver al estado anterior# es decir#
de$en restituirse mutuamente lo dado ) pagado en virtud del contrato nulo.
Las e/cepciones consisten en situaciones en !ue de alguna manera se aten;a o incluso
desaparece esta o$ligacin de restituir lo reci$ido.
F La primera e/cepcin est en el art(culo @05 ) se refiere a lo siguiente1 sa$emos !ue al
momento de ser vencido el poseedor por una accin reivindicatoria# para los efectos de la
restitucin de frutos ) las me%oras# se distingue entre poseedor de $uena ) mala fe, el poseedor de
mala fe se encuentra o$ligado a restituir todos los frutos, entonces igual cosa de$er(a suceder en
materia de nulidad# es decir# restituir todos los frutos# pero por la aplicacin de este art(culo el
poseedor de buena #e no esta obligado a restituir los #rutos percibidos antes de la contestacin
de la demanda.
Sa$emos !ue en materia reivindicatoria la $uena o mala fe consiste en conocer el carcter
a%eno de la cosa# a!u( en materia de nulidad para estos efectos la $uena o mala fe consiste en
ha$er conocido o no la e/istencia del vicio de nulidad ) por lo tanto se considera poseedor de
$uena fe aquel que no conoca la existencia del vicio de nulidad# este poseedor de $uena fe no se
encuentra o$ligado a restituir los frutos perci$idos antes de la contestacin de la demanda. Veamos
el art(culo @05 cc.
Art! A+1 cc "l poseedor de mala #e es obligado a restituir los #rutos naturales y civiles
de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el due!o hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los #rutos, deber$ el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la
percepcin. se considerar$n como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
"l poseedor de buena #e no es obligado a la restitucin de los #rutos percibidos antes de
la contestacin de la demanda. en cuanto a los percibidos despu&s, estar$ su'eto a las reglas de
los / incisos anteriores.
132
F La segunda e/cepcin a esta norma esta esta$lecida en el art(culo 4.3?6 cc.
Art! )!*0. cc -o podr$ repetirse lo que se haya dado o pagado por un ob'eto o causa
ilcita a sabiendas.
-sta e/cepcin se refiere a un acto !ue es declarado nulo en virtud de un o$%eto o de una
causa il(cita. -%. -na%enar una cosa !ue esta em$argada por decreto %udicial sin el
consentimiento del %ue". .ensemos en !ue la persona !ue ena%ena lo hace a
sa$iendasLconocimiento efectivo de la ilicitud del o$%eto= !uiere decir !ue la persona al momento
de ena%enar sa$e !ue ese acto adolece de o$%eto il(cito# pero igual reali"a el acto# en cierto sentido
e!uivale a la e%ecucin voluntaria de la o$ligacin.
La consecuencia !ue acarrea esto es !ue# declarada la nulidad de esa ena%enacin# en
principio ha$r(a lugar a las prestaciones mutuas# pero con esta restriccin G!u2 es lo !ue sucedeH
(quella persona que celebr el acto a sabiendas y dio o pag algo en virtud de &l no puede pedir
la restitucin de lo pagado.
F La tercera e/cepcin a este efecto retroactivo de la nulidad est esta$lecida en el art(culo
4.?66 cc.
Art! )!0.. cc Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapa% sin los
requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo
que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho m$s rica con ello
la persona incapa%.
Se entender$ haberse hecho &sta m$s rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias, o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
'!u( el supuesto es un acto en !ue el vicio de nulidad consiste en la incapacidad de una de
las partes# la le) nos dice !ue a!uella persona !ue cele$r el contrato con el incapa" no puede
pedir la restitucin de lo que dio o pag en virtud del acto. .ara !ue esta persona pueda pedir la
restitucin de lo pagado# es necesario !ue el incapa" se haya hecho m$s rico# es decir# !ue ha)a
incrementado de alguna manera su patrimonio, la misma le) nos dice cundo se entiende !ue este
incapa" se ha hecho ms rico1 cuando esa cosa, cuando el dinero recibido le haya sido necesario.
-%.1 0ecesario para pagar deudas# pagar tratamiento m2dico# etc. Dodas a!uellas hiptesis en !ue
el dinero se destine a me%orar la condicin del incapa" se entiende !ue le ha sido necesario por lo
tanto se ha hecho ms rico.
'hora la misma le) se pone el supuesto siguiente1 tambi&n se puede entender que el
incapa% se ha hecho m$s rico, cuando invierte el dinero en algo que no le ha sido necesario# -%.
la compra de un )ate.
Volviendo a la hiptesis anterior G!u2 ocurre si el incapa" ha invertido lo reci$ido en algo
!ue le result ser necesarioH# La primera consecuencia seg;n la le) *se hace ms rico+# ) por ello
tiene !ue restituir. 7a) !ue tener en claro !ue la idea de ri!ue"a no se relaciona con el incremento
de patrimonio# sino !ue significa o tiene !ue ver con un $eneficio tanto patrimonial como personal
Lcomo un tratamiento m2dico=.
133
Veamos entonces la segunda hiptesis# en !ue con el dinero reci$ido compr algo !ue no
le era necesario Lcompr un )ate=# entonces en principio cuando el incapa" invierte el dinero
reci$ido en algo !ue no le resulta necesario no esta obligado a restituir# Gcundo dice la le) el
incapa" est o$ligado a restituir si es !ue ha invertido en algo !ue no le era necesarioH cuando
esas cosas que &l compr las tenga en su poder y no quiera restituirlas.
Seg;n el supuesto anterior *'+ compr el )ate ) al momento de declararse la nulidad el
)ate sigue en su poder ) !uiere retenerlo# es entonces en esta hiptesis en !ue va tener que
restituir, si durante el transcurso del %uicio de nulidad el )ate se hundi# entonces no va tener !ue
restituir nada# por!ue la cosa no e/iste al momento de llevar a ca$o la restitucin.
&*&1;%6 5&6P&1;% .& ;&51&5%6: La nulidad puede producir efectos respecto de
terceros cuando una de las partes ha traspasado la cosa a un, antes de !ue se declarara la nulidad#
o sea# cuando la cosa !ue ha sido o$%eto del acto declarado nulo ha sido traspasada a un tercero.
-ntonces se declara la nulidad ) el efecto !ue se provoca entre las partes es la necesidad de
retrotraer al estado anterior# pero en definitiva ello no va ser posi$le por!ue la cosa est en poder
de un tercero.
-n esta hiptesis en que la cosa haya pasado a poder de un tercero la nulidad da lugar al
surgimiento de una accin especial establecida en el artculo ).2DL, que es la accin
reivindicatoria contra terceros poseedores.
Art! )!0.A cc La nulidad 'udicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin per'uicio de las excepciones legales.
Buiere decir !ue una ve" declarada la nulidad del contrato# se entiende que el dominio
vuelve al propietario original, pero como el $ien se encuentra en poder de un tercero# Gcmo la
le) soluciona este pro$lemaH# Confiri2ndole a esa persona una accin reivindicatoria contra el
tercer poseedor de la cosa.
Cuando la prestacin consiste en la e%ecucin de un hecho o en la e%ecucin de una
a$stencin a!u( los efectos siempre van a estar radicados entre las partes.
Solamente se pueden producir los efectos de la nulidad contra terceros cuando el acto o
contrato so$re una cosa ) esa cosa pasa a poder de un tercero.
La accin reivindicatoria se da en contra de terceros poseedores# independientemente de
!ue este de $uena o de mala fe# veremos ms adelante !ue es distinta la situacin por e%emplo
cuando opera una condicin resolutoria ) la cosa ha pasado a un tercero por!ue ah( la accin se
e%erce en contra los poseedores de mala fe# en cam$io en materia de nulidad se ha$la del *poseedor
a secas+# )a sea de $uena o mala fe.
La regla de la accin reivindicatoria contra terceros tiene algunas e/cepciones1
F La primera de estas e/cepciones est esta$lecida en el art(culo 4.6@I cc# en materia de
lesin enorme# a!u( se trata de una compraventa de un $ien ra(" !ue es rescindida por lesin
134
enorme ) como consecuencia de esa rescisin nace para el comprador la o$ligacin de restituir#
la particularidad !ue transforma a este caso en una -:C-.CIR0# es !ue de acuerdo a este
art(culo el comprador que se ve en la necesidad de restituir la cosa comprada tiene que
restituirla puri#icada y esto quiere decir libre de todo gravamen# o sea si en el intertanto antes de
la declaracin de nulidad el comprador grav la cosa con una hipoteca o una servidum$re# antes de
la restitucin G!u2 es lo !ue tiene !ue hacerH# 'l"ar esos gravmenes.
Art! )!.A, cc "l comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber$
previamente puri#icarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
F La segunda e/cepcin no est esta$lecida en la le)# pero se deduce de la lgica# pues
decimos !ue la accin reivindicatoria nace como consecuencia de la declaracin de nulidad se
dirige contra el tercero poseedor de la cosa# pero si ese tercero ha ad!uirido la cosa por
prescripcin ad!uisitiva# no ha) accin reivindicatoria en su contra.
CAPITULO IF
REPRESENTACI<N DE LOS ACTOS JUR$DICOS!
La representacin de alguna manera se vincula con un re!uisito en particular de los actos
%ur(dicos !ue es la voluntad. .artimos de la $ase !ue la voluntad la de$e manifestar la parte
interesada# pero cuando vimos el concepto de partes se di%o en ese momento !ue partes se
entend(a no slo a!uella persona !ue personalmente concurr(a a la cele$racin del acto sino !ue
tam$i2n a!uellas !ue concurr(an representadas.
La idea de la representacin presupone la e/istencia de un representante# G!u2 es lo !ue
hace este representanteH :ani#iesta su voluntad para celebrar un determinado acto 'urdico#
Gcul es la particularidad de esta manifestacin de voluntad !ue efect;a el representanteH Lo
normal es !ue cuando una persona cele$ra un acto %ur(dico lo hace a nom$re ) a inter2s propio#
pero a!u( el representante si $ien es 2l !uien manifiesta su voluntad lo hace no a nom$re propio
sino !ue lo hace a nombre y en inter&s a'eno, del representado Gcul es la consecuencia !ue este
representante manifieste su voluntad a nom$re ) en inter2s del representadoH "s que los e#ectos
del acto se van a radicar en el patrimonio del representado.
.or lo tanto el concepto de representacin esta reducido a estos > elementos1
1.- reresentante.
2.- reresenta'o.
3.- y e+ectos.
Cuando ha$lamos de efectos !uiere decir !ue los derechos ) o$ligaciones se van a radicar
en la ca$e"a del representado ) dentro de esos derechos ) o$ligaciones esta la necesidad de
responder por alg;n incumplimiento.
135
La representacin como institucin tiene una aplicacin general en nuestra legislacin en el
sentido de !ue por regla general todos los actos pueden reali%arse a trav&s de un representante.
7asta se puede contraer matrimonio a trav2s de un representante# leer el art(culo 40> cc.
Art! )+/ cc "l matrimonio podr$ celebrarse por mandatario especialmente #acultado
para este e#ecto. "l mandato deber$ otorgarse por escritura p4blica, e indicar el nombre,
apellido, pro#esin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
7a) un solo caso en nuestro cdigo en !ue no se puede llevar a ca$o el acto a trav2s de un
representante ) esta esta$lecido en el art(culo 4.003 cc. L-s el art(culo ms corto ) el art(culo ms
largo es el de la muerte presunta=.
Art! )!++* cc La #acultad de testar es indelegable.
)!" ORIGEN HIST<RICO!
Se radica en el derecho romano# ) desde el punto de vista del derecho civil la
representacin no ten(a el reconocimiento de una figura autnoma mas $ien la representacin era
una figura del derecho pretorio u honorario# ms concretamente era una figura o ms $ien el efecto
de la representacin se logra$a no a trav2s de figuras civiles sino !ue a trav2s de e#ectos
procesales# ) espec(ficamente a trav2s de acciones Gcules eran las acciones !ue da$an el efecto de
la representacinH L(S (33=@-"S 3@- 5;(-S7@S=3=N- D" 7";S@-(S# !ue surgieron de
una necesidad prctica por!ue sa$emos !ue era mu) frecuente !ue una familia pusiera en un
negocio a un esclavo o a un hi%o dependiente para !ue se entendiera con los terceros# !ue es la
llamada figura del 7;"(7NS=5ES# de acuerdo a las normas generales este praepsitus no o$liga$a
al dueo del negocioLpater=# pero en virtud de las acciones con transposicin de personas se
produca el e#ecto de la representacin ) !ue implica$a !ue lo actuado por el preapsitus i$a a
o$ligar al dueo del negocio.
-sta concepcin procesal !ue tiene la representacin como una figura no autnoma
independiente se prolonga durante toda la edad media ) reci2n en la 2poca del ius naturalismo
racionalista franc2s ad!uiere una autonom(a# honor !ue le corresponde al %urista franc2s &o$erto
8os2 .othier# fue el primero !ue se preocup del pro$lema de la representacin ) fue el primero en
$uscar una e/plicacin a esta figura %ur(dica# del por !u2 de la e/istencia de un tercero ) !ue la
actuacin de 2ste no lo o$ligue sino !ue o$ligue a otra persona# ) esto nos lleva a estudiar el tema
de la naturale"a %ur(dica de la representacin.
-!" NATURALEGA JUR$DICA!
'ntes de entrar en el tema de la naturale"a %ur(dica de la representacin# de$emos
preguntarnos lo siguiente1 G.ara !u2 sirve la representacinH GBu2 funcin cumpleH Ana primera
hiptesis se refiere a la imposi$ilidad del interesado# pero veamos una situacin !ue se anali" en la
clase anterior en !ue se di%o !ue una de las posi$ilidades !ue da la representacin era !ue incluso
el matrimonio se poda celebrar por la va de un representante ) !ue este era unos de los hitos de
136
la vida de una persona# desde el punto de vista civil los hitos de la persona son1 "L
-(3=:="-5@, "L :(5;=:@-=@ B L( :E";5" D" L( 7";S@-(# lo normal es !ue todas las
personas se casen personalmente pero Gpor!ue una persona se ve en la necesidad de casarse a
trav2s de un representanteH# .or!ue !ui"s esa persona tenga un impedimento de !ue est2 en el
hospital# !ue est2 internado# o !ue est2 en la crcel.
La idea de todo esto es !ue la representacin sirve para suplir alg4n impedimento que
tenga el interesado, el representado para poder comparecer y celebrar personalmente el acto#
pero en esencia lo decisivo de la representacin en relacin con una funcin mu) importante !ue
cumple se vincula con otro aspecto. -n su momento vimos !ue e/ist(an personas !ue eran
a$solutamente incapaces ) otras !ue eran relativamente incapaces# tanto los unos como los otros
disponen de capacidad de goce por lo tanto significa !ue pueden ser titulares de derechos y de
obligaciones# pero el pro$lema es !ue no pueden e'ercerlos por si mismos# entonces Gcmo se
suple esa imposi$ilidadH Se suple a trav2s de la representacin legal o necesaria.
Veamos ahora las teor(as !ue sirven como fundamento a esta figura# o !ue tratan de
e/plicar en !ue consiste la figura de la representacin.
a= Teora cl>sica o de la 7icciE4: Su autor es .othier. Di%imos !ue la representacin
consist(a en !ue un representante manifesta$a la voluntad ) !ue los efectos de la declaracin se
radica$an no en el representante sino !ue en el representado. La teor(a clsica de la
representacin parte de un supuesto distinto# !ue es el siguiente1 Seg4n esta teora el que
mani#iesta la voluntad no es el representante sino que es el ;"7;"S"-5(D@, se reconoce una
realidad #$ctica que materialmente quien emite la declaracin de voluntad es el representante,
en el hecho es el representante el que mani#iesta la voluntad, pero la #iccin consiste en que si
bien en el hecho quien mani#iesta su voluntad es el representante, se entiende que no ha sido el
representante sino m$s bien el ;"7;"S"-5(D@ quien mani#iesta la voluntad.
GDnde est la ficcinH# GCul es el hecho !ue se hace !ue no e/isteH# -l hecho !ue se
desconoce es la circunstancia de que quien mani#iesta la voluntad es el representante ) se finge
algo !ue en realidad no ha e/istido !ue la voluntad la mani#est el representado# en esto consiste
la ficcin.
Seg;n algunos autores esta es la teor(a !ue informa nuestro cdigo.
0uestro cdigo contempla la figura de la representacin en el art(culo 4.336 cc.
Art! )!**. cc Lo que una persona e'ecuta a nombre de otra, estando #acultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales e#ectos que si hubiese
contratado &l mismo.
-l principal o$stculo !ue tiene esta teor(a# se vincula con una forma de representacin !ue
es la *representacin legal+# como se di%o esta sirve para a!uellas personas !ue son a$solutamente
incapaces# para !ue estas puedan participar en la vida del derecho.
Se di%o tam$i2n cuando ha$lamos del tema de la ine/istencia# !ue desde un punto de vista
terico podemos sostener !ue estas personas -%. An demente# un imp;$er G%ur(dicamente tienen
137
voluntadH# -n a$stracto se di%o !ue estas personas no tienen capacidad de e%ercicio por!ue no
tenan discernimiento y porque no tenan un criterio# pero esto implica !ue desde un punto de
vista %ur(dico Gtienen o no tienen voluntadH.
&ecordemos !ue cuando ha$lamos de la teor(a de la ine/istencia ha$(a autores !ue
sosten(an !ue al menos desde el punto de vista terico los actos de los absolutamente incapaces
no existen# ) ha) otros autores !ue estiman !ue si e/isten ) !ue por lo menos haba una
apariencia de consentimiento# en el fondo la cr(tica !ue se le hace es la siguiente# se parte de la
consideracin de !ue las personas a$solutamente incapaces carecen de voluntad# ms
espec(ficamente carecen de una voluntad efica" ) eso trae como consecuencia de !ue al no tener
voluntad !ue todo el supuesto de la ficcin desaparece# por!ue si partimos de la premisa de !ue no
ha) voluntad por parte del incapa" a$soluto Gpodemos sostener !ue ficticiamente ha manifestado
su voluntad una persona !ue no la tieneH 0o se puede sostener.
.or lo tanto el gran defecto !ue tiene esta teor(a es !ue no sirve para e/plicar las hiptesis
de representacin legal# tratndose de personas !ue son a$solutamente incapaces.
$= Teora del e3isario o 4u4cio: Su autor es un %urista alemn de mucha trascendencia
!ue se llama <rederich Zarl Von Savign). '!u( se considera !ue !ui2n manifiesta su voluntad es
el representado# el hecho material es !ue la voluntad !ue sirve para perfeccionar el acto %ur(dico la
manifiesta el representante# pero se entiende que ese representante que mani#iesta su voluntad a
nombre del representado es simplemente un emisario, un portador, un mensa'ero de la voluntad
del representado# o sea# en el fondo se llama emisario o nuncio por!ue de alguna manera se
entiende metafricamente ha$lando !ue este emisario lo !ue hace es transportar la voluntad del
representado ) manifestarla en el acto %ur(dico respectivo.
.or lo tanto G!ui2n es definitiva el !ue manifiesta su voluntad a!u(H -l representado ) si en
definitiva es 2ste !uien manifiesta su voluntad# la misma cr(tica !ue se hi"o anteriormente a la
anterior teor(a le es aplica$le a esta teor(a# por!ue e/isten personas !ue %ur(dicamente no tienen
voluntad ) por lo tanto ellos no pueden designar a un emisario !ue manifieste una voluntad !ue
%ur(dicamente es ine/istente.
c) Teora de la cooperacin de voluntades: Se trata de una teor(a $astante
comple%a. Se parte del supuesto !ue el acto %ur(dico !ue se cele$ra por medio de un representante
es uno slo pero de alguna manera se puede descomponer en etapas# estas etapas son1
).- L( :(-=?"S5(3=N- D" 9@LE-5(D D"L ;"7;"S"-5(D@.
/.- L( :(-=?"S5(3=N- D" 9@LE-5(D D"L ;"7;"S"-5(-5".
'hora por una cuestin prctica# estas 2 etapas perfectamente pueden separarse# am$as se
re;nen ) cooperan entre s( al o$%etivo final !ue es la manifestacin de voluntad !ue perfecciona el
acto %ur(dico definitivo# es decir# la con%uncin de las voluntades del representante ) representado
es lo que le da nacimiento en de#initiva al acto 'urdico de que se trata.
La cr(tica !ue se le hace es la misma !ue la anterior# por!ue no soluciona el pro$lema de la
representacin de los a$solutamente incapaces por!ue se entiende !ue tam$i2n la voluntad de los
estos ha concurrido no como una ficcin# no como un emisario sino !ue ha concurrido
138
directamente en cooperacin con la voluntad del representado# en el fondo el efecto es
e/actamente el mismo.
d= Teora de la 3odalidad: -s la ms adecuada para e/plicar esta figura de la
representacin# pues como lo vamos a ver en su momento nosotros no vamos a entender
modalidad como sinnimo de elemento accidental. Vamos ha$lar de modalidad para calificar a
ciertas circunstancias !ue provocan la alteracin de los e#ectos normales de un acto ) esa
alteracin puede provenir tanto de la voluntad delas partes como puede provenir de la ley ) esta
es la diferencia sustancial !ue ha) con las modalidades# por!ue estas entendidas como clusulas
slo pueden provenir de las partes.
.artimos entonces de la consideracin de esta figura de la representacin como una
modalidad en un sentido amplio# ) como modalidad provoca el efecto de alterar el efecto normal
de un acto %ur(dico. Cuando se cele$ra un acto %ur(dico cual!uiera# tales como el reconocimiento
de deuda# en principio los efectos del actoLderechos ) o$ligaciones= se van a radicar por regla
general en las partes ) recordemos el concepto de partes.Lconcurren personalmente o
representado=
GDnde est la modalidadH Se entiende !ue cuando opera la figura de la representacin en
un acto %ur(dico esos derechos ) o$ligaciones !ue emanan del acto se van ha radicar en la ca$e"a
no de !uien lo cele$ra# es decir# no en el representante sino !ue se van ha radicar derechamente en
el patrimonio en la ca$e"a del representado# como podemos darnos cuenta !ue la alteracin es
ME" L@S "?"35@S S" 9(- ( 5;(SL(D(; ( L( 7";S@-( "- 3EB@ -@:>;" S"
3"L">;( "L (35@# en esto consiste la modalidad ) esta entendida como circunstancia !ue
altera los efectos normales del acto.
Si leemos el art(culo 4.336# puede tener ca$ida lo !ue postula esta teor(a.
Art! )!**. cc Lo que una persona e'ecuta a nombre de otra, estando #acultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales e#ectos que si hubiese
contratado &l mismo.
.odemos entender perfectamente !ue los efectos del acto# !ue si no e/istiera la
representacin de$er(an radicarse en !uien lo cele$ra# entonces en virtud de esta norma ) de esta
teor(a !ue le sirve de sustrato entendemos !ue esos efectos se van a radicar en la persona del
representado# o sea# como dice la le) en a!uella persona !ue ha actuado facultado por la le) o por
la misma persona.
CLASI%ICACIONES DE LA REPRESENTACI<N!
7a) muchas clasificaciones pero vamos a estudiar solamente 2 tipos de ellas# !ue son las
ms importantes.
Ana primera clasificacin va a atender al criterio de los e#ectos.
139
K una segunda clasificacin va a atender a la #uente de la representacin .
Cundo ha$lamos de representacin en cuanto A L%6 &*&1;%6# la pregunta !ue
su$)ace a!u(# es !ue Gdnde se van a radicar los derechos ) o$ligaciones del acto cele$rado por el
representanteH K desde esta perspectiva vamos a distinguir 2 tipos de representacin !ue es la
llamada ;"7;"S"-5(3=N- D=;"35( ) la ;"7;"S"-5(3=N- =-D=;"35(.

REPRESENTACI<N LEGAL

;"7;"S"-5(3=N-
D=;"35(

8an'ato con
reres
entaci/n
REPRESENTACI<N
;"7;"S"-5(3=N- VOLUNTARIA
"- 3E(-5@ (
SES "?"35@S
Po'er 'e
reresentaci/n
;"7;"S"-5(3=N-
=-D=;"35(
REPRESENTACI<N DIRECTA!
'!u( en la representacin directa el representante act4a a nombre y a inter&s a'eno# act;a
por cuenta de un tercero# esto significa !ue los efectos se van a radicar directamente en el
representado# Gcundo tiene lugar la representacin directaH Desde luego !ue en la representacin
legal !ue ms adelante la veremos# ) tam$i2n tiene lugar en la representacin voluntaria#
espec(ficamente en el llamado mandato por representacin ) en el llamado poder de
representacin.
-n estas 2 figuras tiene lugar la representacin directa# en la representacin legal siempre#
en la representacin voluntaria solamente en la hiptesis de un mandato con representacin ) en
la de un poder de representacin.
K en segundo lugar cuando ha$lamos de la representacin &4 1!A4;% A 6!
*!&4;&# podemos distinguir a 2 clases de representacin !ue es la representacin legalLnecesaria
140
o for"osa= ) la representacin voluntaria.
La representacin legal tiene su fuente en la le)# se trata de personas como $ien lo dice el
art(culo 4.33I carecen de las facultades de administrar li$remente lo su)o# no se pueden o$ligar sin
el consentimiento u autori"acin de otro# por lo tanto estas personas no pueden administrar
li$remente lo su)o# son o pueden llegar a ser titular de derechos ) de o$ligaciones# ellos necesitan
poder desenvolverse en la vida %ur(dica ) como no pueden hacerlo personalmente# a!u( la le) entra
a proveerlos de un representante !ue se encargue de velar por
sus intereses.
&-.&-S-0D'CIR0 *$ente en "a "ey
L-9'L se trata de las
personas
del art(culo
4.33I

Art. 43 N 671Ose 'isc$teP
;"7;"S"-5(3=N-
"- 3E(-5@ (
SE ?E"-5" Pa're o 8a're >$eD
A'otante
;$tor o 1$ra'or

&-.&-S-0D'CIR0 +$ente vo"$nta' 'e"
VJLA0D'&I' reresenta'o
GBui2nes son representantes legales seg;n nuestra legislacinH Veamos el art(culo 3> cc.
Art! */ cc Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y
su tutor o curador.
'ntes se agrega$a el padre o la madre del hi%o en cu)a potestad vive# el marido respecto de
la mu%er.
-l padre o la madre son representantes de sus hi'os# antes se dec(a de los hi%os leg(timos.
-l adoptante es el representante del adoptado.
-l tutor es el representante del pupilo.
K el curador es el representante del disipador, de los dementes, de los menores adultos.
-stas son las hiptesis de representacin legal# algunos agregan a parte del 3> la figura
contemplada en el art(culo ?54 u$icado en materia de tradicin !ue se ver ms adelante pero !ue
$sicamente se refiere a las *ena%enaciones for"adas+# veamos el inciso > del ?54.
141
Art! 01) i4ciso tercero "n las ventas #or%adas que se hacen por decreto 'udicial a
peticin de un acreedor, en p4blica subasta, la persona cuyo dominio se trans#iere es el tradente,
y el 'ue% su representante legal.
La situacin es !ue ha) una persona !ue ha sido demandada e%ecutivamente ) le sacan a
remate sus $ienes# -%. La casa ) se ad%udica un tercero en el remate# entonces lleva el momento de
otorgar la escritura ) de acuerdo a lo !ue nos dice la le) G!ui2n va firmar la escritura a nom$re del
interesado del deudor en calidad de representante legalH -l !ue la firma es el propio %ue".
'lgunos discuten esta condicin de representante legal# pues se afirma !ue a!u( no ha)
una hiptesis de representacin legal sino !ue se trata de una figura ms comple%a por!ue se dice
!ue cuando una persona demanda e%ecutivamente -%. Cuando no se le paga la deuda# en el fondo
es la potestad coercitiva del estado la que la esta privando de su casa# ) en el fondo el %ue" no
esta representando a los intereses del deudor sino !ue esta representando a la fuer"a coactiva del
estado !ue lo priva de su $ien. Lesta es la posicin del profesor=
La representacin voluntaria en cam$io# tiene su origen en la voluntad de las partes#
espec(ficamente en la voluntad del representado# el presupuesto es !ue estamos frente a una
persona !ue es plenamente capa"# o sea# no ha) a!u( un pro$lema de incapacidad de e%ercicio de
por medio# sino !ue se trata de una persona !ue tiene la li$re administracin de sus $ienes# ) !ue
por -%. esta su%eta a un impedimento ) necesita designar a un
tercero !ue represente sus intereses )a sea en un acto espec(fico# o )a sea de carcter general.
GBu2 ocurre cuando una persona tiene esta necesidadH Designa a un representante ) en eso
consiste la representacin voluntaria por!ue emana li$remente de la voluntad del representado.
GCmo se concreta esta designacin de un representante voluntario o convencionalH# ha)
!ue distinguir a!u( a 2 figuras !ue son1
).- "L :(-D(5@ 3@- ;"7;"S"-5(3=N-.
/.-"L 7@D"; D" ;"7;"S"-5(3=N-.
K ahora lo vamos a vincular con la figura de la reresentaci/n in'irecta# en la cual se di%o
!ue no era verdaderamente representacin.
REPRESENTACI<N INDIRECTA!
Sa$emos !ue la esencia de la figura o del concepto de la representacin# esta en !ue el
representante act;a a nom$re ) a inter2s del representado ) ese actuar a nom$re ) a inter2s del
representado implica !ue %ur(dicamente los efectos se van a radicar directamente en el patrimonio
del representante.
142
Cuando ha$lamos de representacin legal ese poder de representacin# esa posi$ilidad de
!ue los efectos se radi!uen inmediatamente en el patrimonio del representado emana de la ley en
las hiptesis de representacin legal.
-n cam$io en la representacin voluntaria es necesario por parte del interesado llevar a
ca$o un acto %ur(dico unilateral llamado 7@D"; D" ;"7;"S"-5(3=N-# G-n !u2 consiste este
poderH "s un acto unilateral consiste en encomendar a un tercero que gestione uno o m$s
negocios que son de inter&s del representado# pero la caracter(stica fundamental est en !ue ese
tercero va a gestionar no a su propio nom$re sino !ue va a gestionar a nombre y en inter&s por
cuenta del representado.
-%. Le confiero poder a Cristin para !ue a mi nom$re ) a mi representacin venda mi
casa# esta es una declaracin unilateral del mandante# por!ue Cristin no ha dicho si acepta o no
acepta.
-ntonces la representacin voluntaria para e/istir supone como presupuesto indispensa$le
la e/istencia del 7@D"; D" ;"7;"S"-5(3=N-.
'hora cosa distinta es !ue a!uella persona a !uien se dirige la declaracin# o sea# Cristin
acepte el encargo !ue se le hace# por!ue en ese supuesto de aceptar el encargo Lgestionar=#
pasamos de la etapa del poder de representacin ) entramos a otra figura !ue es la figura del
:(-D(5@# pero del :(-D(5@ 3@- ;"7;"S"-5(3=N-.
GCul es la diferencia fundamental entre am$as figurasH -s !ue el poder de representacin
es un acto unilateral y el mandato es un contrato. -l mandato entonces es un contrato# no
o$stante# pueden coe/istir
simultneamente la oferta o el acto de conferir el poder de representacin# ) la aceptacin
simultnea -%. gestineme la venta de mi casa a mi nom$re ) a mi riesgo ) me contestan
inmediatamente !ue si# entonces podemos pensar !ue se trata de un solo acto pero
conceptualmente ha) 2 etapas distintas1
).- L( @?";5(, o la declaracin unilateral que constituye el poder de representacin.
/.- B L( ;"S7E"S5(, el consentimiento del destinatario que con#igura el mandato con
representacin, y que da lugar a una hiptesis de representacin directa.
-n esto consiste la representacin voluntaria.
7a) !ue distinguir claramente la figura del poder de representacin con el contrato
del mandato
.or!ue son 2 cuestiones distintas# es casi lo mismo respecto de lo !ue se vio en la ctedra de
derecho romano# por!ue se vio la figura del mandato ) !ue coetneamente con el mandato pod(a
e/istir una autori"acin por parte del mandante !ue era el IASAM !ue le permit(a actuar frente a
los terceros en representacin del mandante# entonces de alguna manera el poder de representacin
e!uivale a esta figura romana del *iusum+.
'hora# es posi$le !ue se cele$re un mandato# Lpara diferenciarlo del mandato con
representacin=# !ue se cele$re SI0 &-.&-S-0D'CIR0# o sea# !uiere decir !ue el encargo
143
consiste desde luego de !ue el mandatario gestione uno o ms negocios por cuenta del mandante#
pero con la salvedad de !ue no hay un poder de representacin# !uiere decir !ue el mandatario va
actuar ( -@:>;" 7;@7=@.
Cuando el mandato es sin representacin# decimos !ue el mandatario act;a a nom$re
propio ) ese actuar del mandatario a nom$re propio es lo !ue constitu)e la 5&P5&6&4;A19<4
94.95&1;A.
-ntonces G!u2 ha) !ue hacer en definitiva para !ue el mandato cumpla su finalidadH#
.or!ue si se le encarga a una persona para !ue gestione a mi nom$re# es definitiva lo !ue se !uiere
es !ue esos efectos se radi!uen en el mandante# por lo tanto una ve" !ue el mandatario !ue actu
sin representacin gestiona esos negocios G!u2 es lo !ue va tener !ue hacer el mandatarioH .or!ue
2l va a contratar a nom$re propio ) la relacin de mandato va e/istir entre las partes ) no respecto
de terceros# entonces lo !ue tendr !ue hacer es 5;(S7(S(; @ 3@:-=3(; L@S "?"35@S
HE;ID=3@S (L :(-D(-5".
Dodo esto lo encontramos en el art(culo 2.4I4.
Art! -!),) cc "l mandatario puede, en el e'ercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante, si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante.
-0K+0K+-!
G.or!ue se dice !ue el mandato sin representacin no constitu)e representacinH .or!ue
los efectos en principio se van a radicar en el mandatario# ) despu2s por una operacin posterior se
van a radicar en el mandante por eso se dice !ue puede ha$er mandato sin representacin ) a la ve"
puede ha$er representacin sin mandato Gcundo ha) representacin sin mandato previoH -n la
representacin legal.
Lo esencial de la representacin directa es -L .JD-& D- &-.&-S-0D'CIR0# por eso
la persona !ue representa los intereses del representado se le da el nom$re de apoderado o
procurador.
La pala$ra apoderado indica a una persona !ue esta en representacin de otra.
-sto es el tema de las clasificaciones de la representacin.
Veamos ahora algunos re!uisitos !ue tienen !ue cumplirse para !ue estemos en presencia
de la representacin.
RE:UISITOS DE LA REPRESENTACI<N!
144
La primera cuestin !ue nos tenemos !ue plantear es el tema de la CAPACIDAD# Gpor
!u2 es importante el tema de la capacidadH# .or!ue sa$emos !ue lo normal es !ue la
representacin tenga lugar cuando estamos en presencia de una persona !ue carece de capacidad
)a sea en forma a$soluta o relativa.
.ero para entender cual es el rol !ue %uega la capacidad en este tema vamos a distinguir a
la capacidad desde el punto de vista del representante ) desde el punto de vista del representado.
.ensemos primero en el representado# o sea# a!uella persona en cu)o nom$re se va cele$rar
un acto %ur(dico Gcul es la regla en materia de capacidad respecto del representadoH.
'!u( ha) !ue distinguir entre la hiptesis de representacin legal# cuando ha$lamos de
representacin legal el presupuesto es !ue el representado sea una persona =-3(7(J a$soluto o
relativo# es decir# en todos los supuestos de la representacin legal el representado es siempre
incapa".
-n cam$io en la representacin voluntaria# recordemos !ue la representacin voluntaria
esta constituida fundamentalmente por el (5oder de re5rese4taciE4L !ue es un acto %ur(dico
unilateral# Gcmo tiene !ue ser el representadoH 7L"-(:"-5" 3(7(J.
GBu2 ocurre si por e%emplo un demente designa a un mandatarioH GBu2 pasa con ese
mandatoH 'dolece de nulidad a$soluta por lo tanto cuando se esta frente a la representacin
voluntaria el representado tiene !ue cumplir con las normas generales de la capacidad# o sea# de$e
disponer de capacidad de e'ercicio.
Veamos este re!uisito de la capacidad desde la perspectiva del representante# vamos hacer
de nuevo la diferencia entre representacin legal ) representacin voluntaria# sa$emos !ue la
representacin legal tiene lugar respecto de los incapaces a$solutos o relativos# por lo tanto para
!ue una persona pueda gestionar a t(tulo de representante legal los negocios de un incapa"
a$soluto o relativo Gcmo tiene !ue ser ese representanteH 5iene que ser plenamente capa%.
-n cam$io cuando estamos frente a la representacin voluntaria# en principio la persona del
representante tiene !ue ser tam$i2n capa"# pero la misma le) esta$lece una e/cepcin tratndose
de los menores adultos# es perfectamente posi$le !ue el mandatario sea un menor adulto G!ui2nes
son menores adultosH Los hombres entre )* y )D a!os y las mu'eres entre los )/ y )D.
<rente a la hiptesis de una representacin voluntaria primero el representado tiene !ue ser
plenamente capa" pero es perfectamente posi$le !ue se designe a un mandatario que sea un
menor adulto# Gla consecuencia de designar a un mandatario menor adultoH ' este respecto la le)
nos dice !ue respecto de terceros rigen las reglas generales y respecto del mandante se rige por
las reglas del mandato.
Art! -!)-. cc Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos e'ecutados por el
mandatario ser$n v$lidos respecto de terceros en cuanto obliguen a &stos y al mandante, pero
145
las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podr$n tener e#ecto sino
seg4n las reglas relativas a los menores.
GBu2 ocurre con los actos !ue cele$ra este mandatario incapa" relativo menor adulto
respecto de tercerosH La le) nos dice !ue estos actos son plenamente vlidos# es decir# las
o$ligaciones !ue contraiga a nom$re del mandante son plenamente vlidas# en cam$io la relacin
interna entre mandante ) mandatario !ue se reduce a la *rendicin de cuentas+# se van a regir por
las normas relativas a los incapaces# es decir# Gresponder en principio el incapa"H Va responder a
menos !ue se cuente con la autori"acin de su representante legal# si no cuenta con esta
autori"acin entonces !uiere decir !ue en principio ese mandato va adolecer de nulidad relativa.
ES:UEA:
;"7;"S"-5(3=N- ;iene 2$e ser
LEGAL incapa"
CAPACIDAD ;"7;"S"-5(D@
;"7;"S"-5(3=N- 7oder de
P"ena)ente
146
9@LE-5(;=( representacin
caaD

;"7;"S"-5(-5" P"ena)ente
L"K(L caaD

D-&C-&JS
CAPACIDAD ;"7;"S"-5(-5"
sus actos son v$lidos
Art.2.128
;"7;"S"-5(3=N- ;iene 2$e &,ceci/n
9@LE-5(;=( ser caaD )an'atario con
a$toriDaci/n
)enor-a'$"to
reson'e

&-L'C.I0D-&0'S


Sin autori%acin
el
mandato adolece
de nulidad
relativa.
An segundo re!uisito !ue de$e tener lugar para !ue estemos frente a la representacin se
refiere al tema de LA VOLUNTAD# sa$emos !ue esta de$e estar e/enta de vicios etc# la
pregunta a!u( es G!ui2n manifiesta su voluntad en una hiptesis de representacinH -%. Don
Cristin vende mi casa a ni nom$re a un tercero G!ui2n manifiesta la voluntad !ue perfecciona esta
compraventaH -l representante por lo tanto otra cosa distinta es !ue los efectos se va)an a radicar
en el representado.
GLa voluntad del representado en !ue momento intervinoH Cuando otorga el poder
representacin.
-n tercer lugar esta un re!uisito !ue algunos lo utili"an o lo denominan con una e/presin
147
latina !ue es la llamada CONTEPLATIO DOINI# !ue !uiere decir *la complacencia del
dueo+. -n t2rminos prcticos !uiere decir lo siguiente cuando ese representante manifiesta su
voluntad# no lo hace para a s(# sino !ue lo hace a nom$re del representado.
-spec(ficamente esta figura consiste en !ue ese actuar en inter2s ) a nom$re del
representado por parte del representante se hace con la complacencia, con el visto bueno, con la
aquiescencia del representado# es decir# para !ue ese representante pueda actuar a nom$re del
representado es necesario previamente !ue lo ha)a autori"ado ) la autori"acin esta dada por el
poder de representacin.
-l ;ltimo re!uisito !ue es mu) importante es el llamado PODER DE
REPRESENTACI<N# en el caso de la representacin legal ese poder se lo da la le)# ) en la
representacin voluntaria se lo da el representadoLpoder dante=# ) sa$emos adems !ue el poder de
representacin implica !ue este representante va gestionar uno o ms negocios por cuenta ) riesgo
del representado# normalmente esto !ueda estipulado en las respectivas escrituras# pero aparte de
conferirle el poder de representacin a este representante# o sea# la posi$ilidad de actuar a nom$re
de 2lLrepresentado= tam$i2n cumple otra funcin desde el punto de vista sustancial !ue esta
representado $sicamente por lo siguiente# es !ue el poder de representacin constitu)e de alguna
manera un lmite de la actuacin del representante# esto significa !ue ese representante legal# Bue
ese mandatario con representacin en su actuacin va a tener !ue atender a las instrucciones !ue le
d2 su representado ) eso es lo !ue se llama los lmites del mandato.
Art! -!),* cc "l mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo
responsable al mandante, y no es responsable a terceros sino,
).6 3uando no les ha dado su#iciente conocimiento de sus poderes,
/.6 3uando se ha obligado personalmente.
.or lo tanto esto !ue la le) llama *los l(mites del mandato+ constitu)e en el fondo las
#acultades con#orme a las cuales va poder actuar ese representante #rente a los terceros.
-sta circunstancia ha) !ue tenerla presente por!ue puede ocurrir !ue ese mandatario en su
actuacin se e/ceda del encargo# pues $ien cuando el mandatario se e/cede en sus atri$uciones o
de su actuacin so$re el encargo !ue se le ha hecho Go$liga en principio al mandanteH -%. 0o
solamente compr una casa sino !ue tam$i2n un auto# Grespecto de la compraventa de ese auto
asume alguna responsa$ilidad el mandanteH La respuesta es !ue no asume ninguna responsa$ilidad#
o sea# en principio cuando el representante se e/cede de los l(mites de su poder de representacin
el representado no queda obligado.
.ero podr(a suceder !ue el mandante le guste el auto ) se !uiera !uedar con 2l# por lo tanto
si en definitiva el mandante decide !uedarse con el auto# en el fondo lo !ue hace el mandante es
!ue esta rati#icando el acto.
-n el art(culo 2.4>2 se encuentran las facultades m(nimas !ue tiene un mandatario# cuando
no se ha indicado el m$ito de la aplicacin de su poder a este respecto seala1 S" ;"?=";" (
L@S (35@S D" (D:=-=S5;(3=N-, tales como pagar las deudas y cobrar los cr&ditos del
mandante, perseguir en 'uicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
148
prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas que administra, comprar los materiales
necesarios para el cultivo o bene#icio de las tierras, minas, #$bricas. .ara todos los actos !ue
salgan de estos l(mites# necesitar de poder especial.
Cuando se confiere un poder representacin en cuanto a las formalidades este poder de
representacin tiene !ue cumplir con las mismas formalidades en !ue esta su%eto el acto encargado#
es decir# -%. Si se encarga la venta de mi casa en mandato tiene !ue otorgarse por escritura
p;$lica.
Veamos el tema de la ratificacin# Ga !u2 se parece esto de la ratificacinH Se parece a la
figura de la confirmacin G) en !ue consisteH Sa$emos !ue era una de las formas de saneamiento )
slo es posi$le respecto de la nulidad relativa ) esta consist(a "- ;"-E-3=(; ( L( (33=N-
D" -EL=D(D.
La ratificacin !ue veremos ahora participa o tiene ciertas caracter(stica comunes con la
confirmacin.
).- Ena primera cuestin com4n que tiene es que la rati#icacin al igual que la
con#irmacin es tambi&n un acto unilateral.
/.- "l llamado a mani#estar su voluntad en la rati#icacin es el representado y el
presupuesto es que su representante se haya excedido en los lmites del poder de representacin.
Conforme a lo !ue hemos visto Gen !u2 consiste la ratificacinH G-n !ue consiste la gestin
de negociosH -s un cuasicontrato en !ue una persona administra negocios a%enos pero sin
mandato# ahora en principio el gestor no o$liga con su actuacin al dueo del negocio salvo !ue la
gestin le ha)a resultado o$via# por lo tanto no necesariamente se vincula con el tema de la
autori"acin.
&atificacin propiamente tal e/iste entonces cuando el representado voluntariamente
con#irma, sanciona, aprueba lo obrado en exceso por su representante.
-n principio Gel representado esta o$ligado por lo !ue su representante actu en e/cesoH
0o esta o$ligado# pero ) esto es otra caracter(stica com;n con la confirmacin en materia de
nulidad es !ue al ratificar lo o$rado en e/ceso por su mandatario# lo !ue hace en el fondo es !ue
esta renunciando de alguna forma a la inoponi$ilidad !ue le significa esta actuacin e/cesiva por
parte del mandatario# por!ue cuando decimos !ue el mandatario se e/cede decimos !ue no es
responsa$le de los actos e/cesivos del mandatario# o se# t2cnicamente le son inoponi$les# ahora
cuando el ratifica lo !ue hace el mandatario# lo !ue hace el mandante es renunciar a esa
inoponibilidad ) hace su)a la actuacin e/cesiva del mandatario.
'hora# tal como ocurre con la confirmacin en materia de nulidad la ratificacin tam$i2n
puede ser -:.&-S' o DTCID' Gcundo es e/presa la ratificacinH -mitiendo una declaracin
formal !ue ratifica lo o$rado por el mandatario Gcundo es tcita la ratificacinH Seg;n el e%emplo
anterior cuando se paga el precio
del auto.
149
Siempre cuando se ha$la de una declaracin e/presa# nos referimos a una manifestacin de
voluntad formal e/presa determinada hacia un sentido espec(fico# ) a!u( se trata de alguna manera
de hacerse cargo de lo o$rado por parte del mandatario en e/ceso -%. Me hago responsa$le de lo
!ue act;o este seor ms all de lo !ue se le ha$(a encargado.
-n esto consiste la ratificacin# si vemos el art(culo 2.4?0 nos damos cuenta e/presamente
de la consecuencia !ue tiene la ratificacin.
Art! -!)0+ cc "l mandante cumplir$ las obligaciones que a su nombre ha contrado el
mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser$, sin embargo, obligado el mandante si hubiere rati#icado expresa o t$citamente
cualesquiera obligaciones contradas a su nombre.
-1K+0K+-!
&especto de la clase anterior# podr(a ocurrir !ue un representante legal se e/cediera del
poder de representacin# podr(a suceder por!ue este tiene limitaciones !ue la misma le) le impone
al representante legal en torno a ciertos actos !ue tienen !ue cumplir con formalidades adicionales
!ue por regla general de trata de formalidades de naturale"a ha$ilitante# G!u2 ocurre si e/cediendo
del poder !ue le da la le) el representante legal lleva a ca$o estos actos sin cumplir con las
formalidades !ue la le) le esta$leceH 1
4.F Ge/cede el poder !ue le da la le)H
2.F Gtiene alguna sancin ese e/cesoH
-s cierto !ue el representante tiene !ue cumplir con ciertas e/igencias# -%. An tutor o
curador puede ena%enar los $ienes ra(ces del pupilo# pero esta su%eto a una limitacin !ue es la
autori"acin %udicial# ahora si se lleva a ca$o una ena%enacin sin cumplir con ese re!uisito G!u2
pasa con ese actoH -se acto adolece de nulidad relativa.
.or lo tanto Gtiene l(mites el poder de representacin de un representante legalH Si tiene
l(mites ) estos estn fi%ados en la propia le) ) la forma de esos l(mites es la e/istencia de las
formalidades ha$ilitantes# cuando no se cumple con esas formalidades ha$ilitantes decimos !ue el
representante se e/cede en sus atri$uciones ) el acto resulta suscepti$le de ser declarado nulo.
Lrescindido=
ODALIDADES DE LOS ACTOS JUR$DICOS!
150
Se mencion algunas clases atrs !ue suele definirse a las modalidades recurriendo al
concepto de los elementos accidentales# los elementos accidentales de los actos %ur(dicos estn
definidos en el art(culo 4.333.
G-n !ue t2rminos los define la le) a los elementos accidentalesH Como cosas accidentales#
!ue e!uivalen a clusulas especiales.
Art! )!*** cc Son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cl$usulas especiales.
K el efecto !ue provocan estas clusulas especiales es precisamente alterar los efectos de
los actos %ur(dicos# pero esta definicin seg;n la opinin del profesor es deficitaria# en el sentido de
!ue al decir que las partes insertan estas modalidades a trav&s de cl$usulas especiales lo esta
restringiendo 4nicamente a las :@D(L=D(D"S 9@LE-5(;=(S, es decir, aquellas
modalidades que son insertas en el e'ercicio de la autonoma de la voluntad de las partes.
.ero cuando vimos el tema de la representacin !ue e/isten ciertas modalidades !ue no
nacen de la voluntad de las partes# como ocurre con la ;"7;"S"-5(3=N- L"K(L.
Lo normal es !ue las modalidades sean producto de la voluntad de las partes# pero ha)
ciertas situaciones en !ue la modalidad entendida como la alteracin de los e#ectos normales no
proviene de la voluntad de las partes sino !ue proviene de la le)# como ocurre con la
representacin legal. .or lo tanto vamos a entender como modalidades en un sentido ms
comprensivo# no como clusulas especiales sino como ciertas circunstancias !ue pueden tener su
origen en la voluntad de las partes o en la le).
-stas circunstancias no son ni esenciales ni naturales# es decir# no pertenecen ni esencial ni
naturalmente al acto %ur(dico# pero la presencia o la concurrencia de estas circunstancias en un acto
%ur(dico determinado provoca una consecuencia !ue es mu) importante !ue es la de (L5";(;
L@S "?"35@S -@;:(L"S D"L (35@# es decir# tanto la definicin del 4.333 como la !ue
estamos viendo nosotros la consecuencia de la modalidad es la misma !ue es la de alterar los
efectos %ur(dicos.
-l mati" esta en !ue nosotros decimos !ue las modalidades no solamente tienen su origen
en la voluntad de las partes sino !ue tam$i2n puede tener su origen en la le).
'hora# ha) !ue reconocer !ue la definicin del cdigo es e/acta en el sentido !ue dice# !ue
las modalidades !ue nosotros hemos llamado voluntarias siempre van a tener lugar en virtud de
clusulas especiales# siempre van a re!uerir una manifestacin e/presa de las partes lo !ue se
traduce en la insercin de las clusulas respectivas.
K la representacin legal es una forma de modalidad no prevista por las partes# $ueno es la
misma le) la !ue provoca la alteracin delos efectos# todo esto parte del supuesto de considerar a
la representacin como una modalidad# es decir# ha$er aceptado esta teor(a !ue supone !ue la
representacin en su naturale"a %ur(dica es una modalidad entonces en este sentido ha) !ue
entender esto.
151
Lo normal# es !ue se dice !ue las modalidades son clusulas especiales !ue alteran los
efectos# pero veremos !ue ocurren ciertas situaciones en !ue clusulas !ue constitu)en
modalidades en un sentido tradicional en algunos casos no son elementos accidentales sino !ue son
elementos naturales incluso elementos esenciales.
GCules son tradicionalmente las modalidades !ue se citanH Son 1
).- L( 3@-D=3=N-.
/.- "L 7L(J@.
0.- "L :@D@.
*.- L( ;"7;"S"-5(3=N-.
1.- L( S@L=D(;=D(D.
Lo !ue se seala es lo siguiente es !ue si $ien estas figuras especialmente la 1%4.919<4
) el pla"o# se consideran como una modalidad en el sentido de clusulas !ue para tener vigencia en
un acto %ur(dico tienen !ue ser insertas voluntariamente y expresamente por las partes# es !ue ha)
ciertas figuras de las cuales la e/istencia de la condicin ) el pla"o va ms all de esta
consideracin ) constitu)en ms $ien un elemento de la esencia o incluso un elemento de la
naturale%a.
Veamos por e%emplo algunas figuras1
La propiedad fiduciaria contemplada en el art(culo 5>2 ) siguientes de nuestro cdigo !ue
tam$i2n se le llama el <ID-ICJMISJ es una institucin que esta concebida como una limitacin
al dominio y consiste b$sicamente que existe una cosa con un due!o pero ese due!o esta
expuesto a perder el dominio por circunstancias de veri#icarse una condicin y por el hecho de
veri#icarse esa condicin la cosa ha de pasar al dominio de un tercero.
Art! 1/- cc "l dominio puede ser limitado de varios modos.
).6 7or haber de pasar a otra persona en virtud de una conducta,
/.6 7or el gravamen de un usu#ructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho
en las cosas que pertenecen a otra, y
0.6 7or las servidumbres.
K en el art(culo siguiente la le) nos define cual es la propiedad fiduciaria.
Art! 1// cc Se llama propiedad #iduciaria la que est$ su'eta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de veri#icarse una condicin.
La figura de la propiedad fiduciaria distingue a > partes1
).- "n primer lugar tenemos a la #igura del ?=D"=3@:=5"-5".
/.- Despu&s esta la #igura del ?=DE3=(;=@.
0.- B despu&s esta #igura del ?=D"=3@:=S(;=@.
La hiptesis !ue se plantea la le) es !ue ha) una transferencia de dominio entre
fideicomitente ) fideicomisario Gdnde esta el elemento !ue constitu)e a esta figura en limitativa
152
del dominioH "s que por el hecho de veri#icarse una condicin que #orma parte del acto 'urdico
ese due!o F#iduciarioG cuando se cumpla la condicin D">" 5;(S7(S(; "L D@:=-=@ (L
?=D"=3@:=S(;=@.
-%. -n el supuesto de !ue A# le traspasa el dominio a '# pero pensemos !ue *M+ le de$e
traspasar el dominio a C# si este se reci$e de a$ogado# ahora el hecho futuro e incierto es !ue el
fideicomisario se reci$a de a$ogado# verificado ese hecho entonces se cumple la condicin ) por lo
tanto se tiene !ue traspasar el dominio# ) t2cnicamente ese acto se llama la &-SDIDACIR0
<ID-ICJMIS'&I'.
Lfideicomitente= Lfiduciario=
A '
C Lfideicomisario=
1A6A Le de6e tras5asar el do3i4io si
cu35le co4 la co4diciE4 D a ese
Acto se le lla3a
RESTITUCI<N
%IDUCIARIA!
GBu2 rol cumple la condicin dentro del es!uema de la propiedad fiduciariaH G.uede ha$er
propiedad fiduciaria sin condicinH 0o puede ha$er propiedad fiduciaria sin condicin# es ms de
hecho la le) agrega un elemento adicional por!ue si leemos el art(culo 5>6 la le) esta$lece una
condicin adicional que es que al momento de producirse la condicin el #ideicomisario tiene que
existir.
Art! 1/. cc "l #ideicomiso supone siempre la condicin expresa o t$cita de existir el
#ideicomisario, o su substituto, a la &poca de la restitucin.........
La 2poca de la restitucin !uiere decir la 2poca en !ue se cumple la condicin# d2monos
cuenta !ue esta do$le condicin# es decir# primero que se veri#ique el hecho #uturo e incierto en
virtud del cual se debe e#ectuarse la restitucin ) segundo la existencia del #ideicomisario en ese
momento constitu)en no elementos accidentales sino ms $ien son -L-M-0DJS -S-0CI'L-S
D- L' <I9A&' D- L' .&J.I-D'D <IDACI'&I'.
.or lo tanto esta es una clara hiptesis en !ue la condicin de%a de ser una modalidad# en
la terminolog(a tradicional de%a de ser un elemento accidental ) se trans#orma en un elemento de
la esencia.
'm$as condiciones son copulativas.
.ero ha) otras situaciones en !ue la condicin no es un elemento accidental ni tampoco un
elemento esencial sino !ue pasa a ser un -L-M-0DJ D- L' 0'DA&'L-S'.
K esto ocurre en una figura !ue )a conocemos !ue es la condicin resolutoria
tcita !ue esta
Contemplada en el art(culo 4.36@ cc.
153
Art! )!*.A cc "n los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
7ero en tal caso podr$ el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemni%acin de per'uicios.
-ntonces la condicin resolutoria consiste en no cumplirse por una de las partes lo
pactado# ) es propia de todos contratos $ilaterales.Lsinalagmticos=
.ara !ue esta condicin resolutoria tcita tenga lugar en un contrato $ilateral Ges necesario
e/presarlaH 0o es necesario e/presarla por!ue la le) la su$entiende ) al no ser necesario estipularla
G-n !u2 clase de elementos se transformaH "n un elemento de la naturale%a.
.odemos ver entonces !ue la condicin es un elemento esencial ) !ue es un elemento de la
naturale"a# esto sirve para graficar de !ue no siempre ha) !ue identificar el concepto de modalidad
con la idea de elemento accidental.
Lo mismo ocurre con el tema del PLAE%# por regla general el pla"o tam$i2n es una
modalidad# pero e/iste una figura !ue el derecho real de usu#ructo por el cual el pla"o tam$i2n es
de la esencia.
-l art(culo 550 nos dice o esta$lece el tema del pla"o.
Art! 11+ cc "l usu#ructo podr$ constituirse por tiempo determinado o por toda la vida
del usu#ructuario .
3uando en la constitucin del usu#ructo no se #i'a tiempo alguno para su duracin, se
entender$ constituido por toda la vida del usu#ructuario.
"l usu#ructo constituido a #avor de una corporacin o #undacin cualquiera, no podr$
pasar de 0+ a!os.
Lo !ue se trata de graficar a!u( es !ue en la constitucin del usufructo siempre de$e ha$er
un pla"o de duracin# el m/imo pla"o es toda la vida de una persona# no se conci$e la e/istencia
del usufructo perpetuo.
Veremos ahora el tema de la 6%L9.A59.A.# Gpor !u2 decimos !ue la solidaridad es una
modalidad de los actos %ur(dicosH .ara !ue e/ista solidaridad de$e e/istir pluralidad de acreedores
) de deudores# la regla general es !ue ha$iendo pluralidad de deudores# sin solidaridad la deuda se
reparte en partes iguales# la otra condicin es !ue la naturale"a de la prestacin sea divisible# Gla
solidaridad por!ue altera los efectos del actoH .or!ue transforma la o$ligacin en indivisible G)
cual es la consecuencia de estoH "S ME" 3(D( E-@ D" L@S D"ED@;"S D">"
;"S7@-D"; 7@; "L 5@5(L ) el pago de uno de ellos e/tingue la deuda.
-sta es una hiptesis de pluralidad pasiva.
154
.or!ue en la pluralidad activa# ha) varios acreedores ) la solidaridad implica !ue cada uno
de los acreedores puede e/igirle al deudor el total de la deuda ) el pago !ue hace el deudor a
cual!uiera de los acreedores e/tingue la deuda.
-n esto consiste la solidaridad conce$ida desde este punto de vista como una modalidad de
los actos %ur(dicos.
Veremos ahora al detalle las modalidades tradicionales como lo son1 L( 3@-D=3=N-, "L
7L(J@ B "L :@D@.
LA CONDICI<N!
0uestro cdigo nos da una definicin de lo !ue se de$e entenderse por condicin#
veamos el art(culo
4.35> cc.
Art! )!*1/ cc "s obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento #uturo que puede suceder o no.
La le) nos dice entonces !ue ha) condicin ha) un acontecimiento futuro !ue puede
suceder o no# esta es una definicin !ue es clara# pero le faltan algunos elementos para ser en
realidad completa.
-stas definiciones de la condicin# el pla"o ) el modo son definiciones !ue se de$en sa$er
de memoria.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento ) la e/tincin de
un derecho# en materia de acto %ur(dico el concepto no es mu) distinto# por!ue la le) dice !ue se
trata de un acontecimiento ) este puede tener origen en la naturale"a o en el hom$re.
.ero lo decisivo del concepto de condicin es !ue la verificacin del acontecimiento en !ue
consiste la condicin hace depender la produccin o la extincin de los e#ectos 'urdicos ) estos
pueden consistir en derechos u o$ligaciones.
-ste tema de las condiciones se ve en materia de derechos ) de o$ligaciones# pero vamos
nosotros a ver algunas nociones generales $asados en el articulado de la le).
Sa$emos !ue la condicin tiene 2 elementos fundamentales en cuanto a su esencia Gcules
son estos elementosH -s !ue el acontecimiento tiene !ue ser futuroLalgo !ue todav(a no ocurre=# )
el otro elemento es la incertidum$re.Lno se sa$e si va ocurrir o no=
-%. De dono mi casa si te casas.
155
Como sa$emos la condicin es suscepti$le de varias clasificaciones# estudiaremos entonces
las ms importantes# estas clasificaciones estn esta$lecidas principalmente en nuestro cdigo la
primera de ellas1
1.- 1%4.919<4 P%69;9FA Q 4&AA;9FA.
Art! )!*1* cc La condicin es positiva o negativa.
La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no aconte%ca.
-%. Condicin negativa1 De dar2 O40.000 si ho) no viene una nave de 'sia.
'hora $ien# el art(culo 4.35I nos da una su$clasificacin respecto de las llamadas
condiciones positivas.
Art! )!*1, cc La condicin positiva debe ser #sica y moralmente posible.
"s #sicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturale%a #sica, y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las
buenas costumbres o al orden p4blico.
Se mirar$n tambi&n como imposibles las que est$n concebidas en t&rminos ininteligibles.
Lo !ue nos dice la le) es !ue una condicin positiva !ue consiste en !ue una cosa suceda#
de$e ser #sicamente posible ) moralmente posible.
-%. De una condicin positiva f(sicamente imposi$le1 De do) O4.000 si tocas el cielo con las
manos.
-%. De una condicin positiva moralmente imposi$le1 De dono mi auto si matas a Cristin.
Despu2s la le) en el art(culo 4.355 nos hace una clasificacin !ue es de origen -scolstico
Ledad media=# pero !ue en realidad su origen es del derecho Mi"antino 8ustinianeo# !ue es a!uella
!ue distingue entre condiciones1
2.- P%;&6;A;9FA6@ 1A6!AL&6 Q 89R;A6.
Art! )!*11 cc Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor
o del deudor, casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, mixta la que en
parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
La condicin depende de un hecho voluntario del acreedor# en doctrina se distinguen 2
clases de condiciones potestativas las cuales son1
S=:7L":"-5" 7@5"S5(5=9(S, "s aquella condicin que
consiste en un hecho
voluntario del acreedor.
156
7@5"S5(5=9(S

:";(:"-5" 7@5"S5(5=9(, 3onsiste en la sola voluntad
del acreedor o en la
mera voluntad del acreedor.
-%. De una condicin simplemente potestativa1 De dono mi casa si )o me caso# el hecho
voluntario es !ue el acreedor se case.
-%. De una condicin meramente potestativa1 De dono mi casa si )o !uiero.
La otra condicin es la llamada 1A!6AL# o sea# a!uella en !ue el hecho futuro e incierto
en cuanto a su produccin depende de la voluntad de un tercero o de un acaso.
-%. De condicin causal !ue consista en un hecho de un tercero1 De dono mi casa si .edro
se casa# le dono O4.000 si Cristin me vende su casa.
-%. De condicin causal en !ue el hecho futuro e incierto consiste en un acasoLecho de la
naturale"a=1 De dono mi casa si llueve.
<inalmente esta la categor(a de las condiciones 89R;A6# !ue son en parte potestativas )
en parte casual.
-%. De dono mi casa si .edro se casa ) )o me caso# De dono 40 acres si te casas con
Isa$el.
.ero la clasificacin !ue ms nos importa es la !ue distingue entre condiciones1
3.- 5&6%L!;%59A6 Q 6!6P&469FA6.
La condicin suspensiva# es a!uel hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de
un derecho.
-%. De dono un auto si te titulas de '$ogado.
Si decimos !ue la condicin suspensiva es la !ue suspende la ad!uisicin del derecho#
seg;n el e%emplo el acreedor es a!uel puede e/igir el cumplimiento del acreedor# en este caso
cuando se verifica la condicin# por lo tanto t2cnicamente podemos decir !ue el derecho su$%etivo
del acreedor de poder e/igir la entrega del auto Gnace simultneamente con el actoH .ues no nace
simultneamente con el acto# va a nacer con el cumplimiento de la condicin. K en el tiempo !ue
media entre la cele$racin del acto hasta el cumplimiento de la condicin Gtiene alg;n derecho ese
157
acreedorH Se entiende !ue la persona tiene un germen de derecho# si vemos el art(culo 4.3@2 esta
perfectamente graficado lo !ue sucede en el tiempo medio.
Art! )!*A- cc "l derecho del acreedor que #allece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos, y lo mismo sucede
con la obligacin del deudor.
"sta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
"l acreedor podr$ impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas
necesarias.
-stamos claro !ue el derecho del acreedor en el lapso !ue va entre la cele$racin del acto )
el cumplimiento de la condicin no nace# pero ha) una e/pectativa# ) la le) se pone en el caso de
!ue el acreedor condicional falle"ca en ese lapso# nos dice !ue en ese caso la e/pectativa se
transmite a los herederos ) !ue adems nos dice !ue en el intertanto el acreedor puede solicitar
las providencias conservativas correspondientes.
La condicin resolutoria consiste# veamos el art(culo 4.35@ cc.
Art! )!*1A cc La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
-%. De una condicin resolutoria1 De arriendo mi casa hasta !ue me case.
Desde el punto de vista conceptual !ue diferencia ha) entre una condicin suspensiva ) una
condicin resolutoria# pero en cuanto al nacimiento de los derechos !ue emanan del acto
condicional.
La diferencia radica en !ue cuando un acto esta su%eto a una condicin resolutoria este
produce sus e#ectos# pero estos se pueden e/tinguir con el cumplimiento de la condicin
resolutoria# ) esta causal de ineficacia se llama L' &-SJLACIR0.
+)K+1K+-!
Continuacin de la condicin resolutoria... .
-s un hecho futuro e incierto del cual depende la e/tincin de un derecho.
Veremos ahora los tipos de condicin resolutoria seg;n nuestra legislacin1
).- 3@-D=3=N- ;"S@LE5@;=( @;D=-(;=(.
/.- 3@-D=3=N- ;"S@LE5@;=( 5U3=5(.
0.-7(35@ 3@:=S@;=@, en sus / variantes que son. el llamado acto co)isorio si)"e
y e" acto co)isorio ca"i+ica'o. Oc"-$s$"a 'e reso"$ci/n iso-+actoP
158
La condicin resolutoria ordinaria# es aquella que consiste en un hecho cualquiera, que no
sea el incumplimiento de las obligaciones principales emanadas del acto o contrato.
-%. De arriendo mi casa hasta !ue te cases. Lcondicin resolutoria potestativa=
"n un contrato de arrendamiento sabemos ya las obligaciones pertinentes, entonces la
condicin resolutoria ordinaria consiste en el incumplimiento de otra obligacin, "'. Si lo
arrendado es un huerto y se le prohbe al arrendatario plantar limones, en esa prohibicin
consiste la condicin resolutoria ordinaria. Si se viola, se puede pedir la resolucin del
contrato.
La condicin resolutoria tcita es un hecho #uturo e incierto que consiste en el
incumplimiento de las obligaciones principales del contrato respectivo.
-l favorecido por la resolucin puede pedir la resolucin del contrato o el cumplimiento
del contrato con
=ndemni%acin de per'uicios# ) esta esta$lecida en el art(culo 4.36@ cc.
'dems la condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturale"a# de los actos
%ur(dicos $ilaterales.Lsinalagmticos=
Art! )!*.A cc "n los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
7ero en tal caso podr$ el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemni%acin de per'uicios.
Veremos ahora el tema del pacto comisorio# !ue nuestra le) lo trata en los art(culos 4.655
) siguientes a propsito de la compraventa.
-l pacto comisorio consiste en el incumplimiento de las obligaciones principales, pero
estipuladas expresamente# o sea# es la condicin resolutoria tcita pero e/presamente pactada.
0uestra le) la trata a propsito de la compraventa ) espec(ficamente en el incumplimiento
por parte del comprador de la o$ligacin de pagar el precio.
Supuesta esta situacin en !ue un comprador no ha pagado el precio# la le) distingue a 2
clases de pacto comisorio# los cuales son1
1.- Pacto co)isorio si)"e.
2.- Pacto co)isorio ca"i+ica'o o c"-$s$"a 'e reso"$ci/n iso-+acto.
-l pacto comisorio simple esta estipulado en el art(culo 4.656 !ue tiene relacin con el
4.65> cc.
159
Art! )!.1. cc 7or el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones
que le concede el artculo ).DC0.
Art! )!.1/ cc Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el
lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr$ derecho para exigir el precio o la resolucin de la
venta, con resarcimiento de per'uicios.
-n el fondo la le)# le esta dando al pacto comisorio simple el mismo efecto de la condicin
resolutoria tcita# la diferencia radica !ue en la condicin resolutoria tcita los efectos fueron
e/presamente estipulados.
-n resumen si el comprador no cumple con la o$ligacin de pagar el precio# si estamos
frente a un pacto comisorio simple significa !ue el vendedor tiene 2 opciones1 pedir el
cumplimiento del contrato o pedir la resolucin en am$os casos con indemni"acin de per%uicios.
Les e/presar la condicin resolutoria tcita=

-n cam$io en el pacto comisorio calificado# esta tratado en el art(culo 4.65@ cc.
Art! )!.1A cc Si se estipula que por no pagar el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso #acto el contrato de venta, el comprador podr$, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo m$s tarde, en las /* horas subsiguientes a la noti#icacin 'udicial de la demanda.
Se trata a!u( de !ue ha) un pacto comisorio estipulado# es decir# se pacta !ue en el
supuesto de !ue el comprador no pague el precio se entiende resuelto el contrato# pero la
diferencia respecto del anterior radica en !ue las partes le agregan una cl$usula que t&cnicamente
se llama cl$usula de resolucin ipso-#acto# en cu)a virtud se esta$lece lo siguiente1 adem$s de
estipular este e#ecto de la resoluciones dice por el hecho de que el comprador no cumpla con
pagar el precio ese contrato de compraventa se entiende ;"SE"L5@ D" =-:"D=(5@. Fipso-
#acto V por el mismo hechoG
'hora $ien# el !ue las partes ha)an sido tan categricas en esta$lecer de !ue la falta del
pago del precio provocar este efecto de acuerdo a la le) Gla sola estipulacin de un pacto
comisorio de esta naturale"a resuelve el contratoH 0o resuelve el contrato entonces la pregunta es
Gpuede el comprador no o$stante la estipulacin de esta clusula hacer su$sistir el contratoH Si#
pero lo !ue tiene !ue hacer el comprador es pagar el precio dentro de las 23 horas siguientes de la
notificacin de la demanda.
Se di%o !ue esta es una figura !ue esta$a tratada a propsito del contrato de compraventa#
pero nada o$sta a !ue se pueda pactar en otra clase de contratos $ilaterales# solo !ue el efecto
ipsoFfacto de hacerlo su$sistir es discuti$le por!ue la le) solamente lo plantea a propsito de la
compraventa ) no respecto de otro contrato. Les discuti$le si se pacta en un contrato de otra
naturale"a=

160
ES:UEA:
<QSIC'M-0D- .JSIML-
1.P%69;9FA )!*1,
Su6clas!
LA 1%4.919<4 )!*1* MJ&'LM-0D- .JSIML-
1.4&AA;9FA: Ana cosa no aconte"ca.
SIM.L-M-0D- .JD-SD'DIV'1 7echo
voluntario acreedor.
P%;&6;A;9FA6 L4.355=
M-&'M-0D- .JD-SD'DIV'1 La sola
voluntad acreedor.
LA 1%4.919<4 1A6!AL&6: Dercero o de la naturale"a.L4.355=
89R;A6: Voluntad acreedor# tercero o naturale"a.L4.355=






J&DI0'&I'1 Cual!uier hecho# no sea
incumplimiento o$ligaciones
principales.
5&6%L!;%59A6
L4.35@= 5U3=5(. =ncumplimiento de obligaciones
principales.
..CJMISJ&IJ1Incumplimiento
o$ligaciones principales pactadas
.. C. SIM.L- 4.656F
4.65>
LA CONDICI<N
Incumplimiento
comprador
161
.. C. C'LI<IC'DJ 4.65@1
Su$siste el
Contrato si el comprador
paga 23 horas
Despu2s de notificada la
demanda.


6!6P&469FA6: -l derecho nace con el cumplimiento de la condicin
L4.35@=



E%ECTOS DE LA CONDICI<N!
La primera distincin !ue tenemos !ue hacer es !ue si la condicin es SAS.-0SIV' o es
&-SJLADJ&I'# ) en am$os casos de$emos su$distinguir si la condicin esta en'iente@
c$)"i'a o +a""i'a.
9eamos la condicin suspensiva.
-%. De dono un auto si te reci$es de a$ogado.
Vamos a distinguir entonces si la condicin esta pendiente# cumplida o fallida.
Decimos !ue esta pendiente cuando no se ha veri#icado el hecho, se agrega que no se
sabe si se va veri#icar o no.
-l efecto !ue provoca la condicin suspensiva pendiente# es !ue no existe el derecho que
esta su'eto a la condicin, lo !ue se tiene es un germen de derecho o mera e/pectativa.
'hora la le) se preocupa de los efectos !ue provoca la condicin suspensiva pendiente#
veamos el art(culo 4.36I cc.
Art! )!*., cc -o puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino
veri#icada la condicin totalmente.
5odo lo que se hubiere pagado antes de e#ectuarse la condicin suspensiva, podr$
repetirse mientras no se hubiere cumplido.
Buiere decir !ue mientras este pendiente la condicin# no se puede e/igir el derecho# ) !ue
seg;n el e%emplo anterior si la persona dona antes de !ue se cumpla la condicin la le) dice !ue se
puede repetir. Desde el punto de vista de la e/pectativa !ue tiene este futuro donatario la le) nos
dice !ue si $ien es una mera e/pectativa tiene algunas #acultades# ) la ms importante es la !ue
esta esta$lecida en el art(culo 4.3@2 relativo a las providencias conservativas ) a la transmisin de
la e/pectativa a los herederos del acreedor condicional.
162
Art! )!*A- cc "l derecho del acreedor que #allece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos, y lo mismo sucede
con la obligacin del deudor.
"sta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
"l acreedor podr$ impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas
necesarias.
-sto es lo relativo entonces cuando la condicin esta pendiente.
Veremos ahora cuando la condicin esta cumplida.
-sta cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto.
Seg;n el e%emplo cuando la persona se reci$e de a$ogado.
GBu2 ocurre con esa e/pectativa cuando se cumple la condicinH Jcurre !ue la mera
e/pectativa se convierte en un derecho# por lo tanto el acreedor condicional lo !ue puede hacer es
e/igir el cumplimiento de la condicin# como si fuera puro ) simple.
Veremos ahora la condicin #allida.
Se entiende !ue la condicin falla# seg;n el e%emplo anterior cuando la persona pierde la
carrera.
K respecto del derecho !ue esta$a a condicin desaparece# se entiende no ha$er e/istido.
9eamos ahora la condicin resolutoria.
GBu2 pasa cuando la condicin resolutoria esta pendienteH.
-%. De arriendo mi casa hasta !ue te cases.
GBu2 ocurre con el acto en el cual se ha estipulado una condicin resolutoria cuando esta
se encuentra pendienteH Sus efectos se producen normalmente# el acto produce sus efectos como si
fuera puro ) simple.
Se puede decir !ue respecto a este acto ha) una amena"a !ue puede provocar su e/tincin#
) esto se produce por el cumplimiento de la condicin resolutoria.
Bue pasa cuando la condicin resolutoria esta cumplida.
&ecordemos !ue se di%o !ue el cumplimiento de una condicin resolutoria era causal de
ineficacia de los actos %ur(dicos# porque los derechos y obligaciones se extinguen.
K el efecto !ue provoca la condicin resolutoria cumplida implica de alguna manera algo
163
que se parece a la nulidad que es retrotraer las cosas al estado anterior de la celebracin del
acto# de alguna forma ha) !ue llevar aca$o las prestaciones mutuas ) tam$i2n se puede producir el
pro$lema de !ue la cosa pueda ha$er pasado a poder de terceros ) respecto de esto hay que
distinguir entre la buena o la mala #e. Dodo esto esta regulado en los art(culos 4.3@0 ) 4.3@4 cc.
Veremos ahora la condicin resolutoria #allida.
-%. De arriendo mi casa hasta !ue te cases.
GCundo sa$emos !ue positivamente va a fallar esa condicinH
Cuando la persona se hace sacerdote.
Supuesto entonces un hecho en !ue se sa$e !ue no se va llevar a ca$o la condicin G!u2
ocurre con los derechos ) o$ligaciones emanados de este acto !ue esta amena"ado de e/tincinH
Se consolidan# ) por lo tanto ad!uieren plena eficacia.
Veremos ahora el tema del pla"o.
EL PLAGO!
-l pla"o es un concepto !ue tam$i2n esta definido en nuestra le) espec(ficamente en el
art(culo 4.3@3 cc.
Art! )!*A* cc "l pla%o es la &poca que se #i'a para el cumplimiento de la obligacin, y
puede ser expreso o t$cito............
-sta definicin tiene cr(ticas por!ue se dice !ue no solamente se refiere a las o$ligaciones
sino !ue tam$i2n a los derechos.
'hora desde un punto de vista sustancial el pla%o es un hecho #uturo pero cierto, del cual
depende el e'ercicio y la extincin de un derecho.
GBu2 diferencias ha) entre un pla"o ) una condicinH 'm$os son futuros# pero la condicin
es incierta ) el pla"o es cierto.
Veamos las clasificaciones legales del pla"o.
CLASI%ICACIONES LEGALES.
La primera clasificacin es la !ue distingue entre pla"o &RP5&6% Q ;L19;%# esta
esta$lecido en el art(culo 4.3@3 cc.
Art! )!*A* i4ciso 5ri3ero "l pla%o es la &poca que se #i'a para el cumplimiento de la
164
obligacin, y puede ser expreso o t$cito. "s t$cito el indispensable para cumplirlo.
-l pla"o es e/preso 3E(-D@ S" <( "S5=7EL(D@ "Q7;"S(:"-5" 7@; L(S
7(;5"S# ) la misma le) se encarga de decirnos lo !ue se entiende por pla"o tcito# esa aquel
indispensable para el cumplimiento de la obligacin.
-%. De pla"o tcito1 la venta de una cosecha# ha) !ue espera hasta !ue esta cre"ca# o al
vender terneros ha) !ue esperar a !ue estos na"can# o vender algo !ue esta en otra ciudad# el pla"o
se entiende el tiempo para traerla a I!ui!ue.
La segunda clasificacin importante en cuanto a la #uente del pla%o distinguimos a > tipos1
).- &L PLAE% L&AAL.
/.- &L PLAE% 1%4F&419%4AL.
0.- &L PLAE% >!.919AL.
GCundo decimos !ue el pla"o es legalH Cuando esta esta$lecido en la le).
-%. -%emplo de pla"o legal# los pla%os de prescripcin, en el pacto comisorio las /* horas
respectivas, en el mutuo artculo /./++ sobre el pla%o del pago de las cosas entregadas.
Art! -!-++ cc Si no se hubiere #i'ado pla%o t&rmino para el pago, no habr$ derecho de
exigirlo dentro de los )+ das subsiguientes a la entrega.
Buiere decir !ue lo m(nimo para devolver lo prestado es de 40 d(as.
GCundo decimos !ue el pla"o es convencionalH Cuando esta esta$lecido por las partes#
ha$lamos entonces de pla"o e/preso.
K GCundo ha$lamos de pla"o %udicialH Cuando el pla"o lo fi%a el %ue"# si vemos el inciso
2 del art(culo 4.3@3 incluso el %ue" tiene facultades restringidas para interpretar los pla"os
esta$lecidos tanto por la le) como por las partes.
Art! )!*A* i4ciso se?u4do -o podr$ el 'ue%, sino en casos especiales que las leyes
designen, se!alar pla%o para el cumplimiento de una obligacin. slo podr$ interpretar el
concebido en t&rminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las
partes.
-%. De pla"o %udicial1 en el art(culo @03 cc se refiere al tema *de las prestaciones mutuas+#
espec(ficamente al pla"o de restitucin !ue tiene el poseedor vencido en una accin reivindicatoria.
Art! A+* cc Si es vencido el poseedor, restituir$ la cosa en el pla%o que el 'ue% se!alare,
y si la cosa #ue secuestrada, pagar$ el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin,
y tendr$ derecho para que el poseedor de mala #e se los reembolse.
La tercera clasificacin es la !ue distingue entre PLAE% .&;&5894A.% Q PLAE%
165
94.&;&5894A.%# esta es una clasificacin mu) simple cu)o criterio es si se puede saber con
anticipacin si el da que ha de llegar el pla%o llegar$ e#ectivamente o no llegara
&especto de este punto vamos a e/aminar un art(culo de nuestro cdigo !ue es $astante
interesante so$re el tema del pla"o# !ue nos seala cuales son todas las posi$ilidades lgicas !ue
se dan en esta materia.
Art! )!+.) cc "l da es cierto y determinado , si necesariamente ha de llegar y se sabe
cuando, como el da tantos de tal mes y a!o, o tantos das, meses o a!os despu&s de la #echa del
testamento o del #allecimiento del testador.
-%. -l 40 de noviem$re del 2002.
"s cierto, pero indeterminado , si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando,
como el da de la muerte de una persona.
La muerte es un pla"o.
"s incierto, pero determinado , si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar,
se sabe cuando, como el da en que una persona cumpla /1 a!os.
-%. -l d(a >0 de octu$re Cristin cumple : aos# sa$emos !ue ese d(a va llegar# lo !ue no
se sa$e es !ue si va estar vivo o no.
?inalmente, es incierto e indeterminado , si no se sabe si ha de llegar, ni cu$ndo, como el
da en que una persona se case.
-sto ;ltimo se parece mas $ien a una condicin# o sea# en a!uella hiptesis en !ue no se
sa$e el d(a# no se sa$e cuando va llegar propiamente estamos frente a una condicin.
Ana ;ltima clasificacin es la !ue distingue entre PLAE% 6!6P&469F% Q PLAE%
5&6%L!;%59%# Gel pla"o suspensivo !ue efecto provocaH Suspende el e%ercicio de un derecho.
-%. De un pla"o suspensivo1 te regalo un auto cuando cumplas 46 aos.
&especto al e%emplo# esa o$ligacin !ue asumi el donante# respecto del derecho
correlativo del donatario a e/igir la entrega cuando se cumpla el pla"o Gnace con el acto !ue se
cele$ra o nace al momento de !ue se cumpla el pla"oH 0ace simultneamente con el acto# la idea
es !ue el donatario no puede co$rar antes de cumplir los 46 aos# ni el donante esta o$ligado a
pagar antes de los 46 aos.
GCundo ha$lamos de pla"o resolutorioH -l pla"o resolutorio es a!uel hecho futuro ) cierto
del cual depende la e/tincin de un derecho.
-%. De arriendo mi casa hasta el >4 de diciem$re del 2.000.
GCul es el efecto !ue provoca el cumplimiento del pla"o resolutorioH Los efectos del acto
166
se e/tinguen ) por lo tanto tam$i2n es necesario volver atrs al igual !ue en la condicin.
'hora $ien# lo normal es !ue el pla"o este plenamente vigente hasta !ue se cumpla# pero
pueden ocurrir algunas situaciones intermedias !ue pueden de alguna forma privar de e#icacia al
pla%o fundamentalmente son 2 situaciones1
).- es la llamada 3(DE3=D(D D"L 7L(J@.
/.- y la segunda es L( ;"-E-3=( (L 7L(J@.
GBu2 entendemos por caducidad del pla"oH Supuesto en la estipulacin de un pla%o la
caducidad implica que dada la concurrencia de ciertas circunstancias legales o convencionales
el pla%o pierde su vigencia# o de%a de ser efica"# por lo tanto para entender esto vamos a distinguir
a 2 clases de caducidad1
).).- la 3(DE3=D(D L"K(L.
)./.- y la 3(DE3=D(D 3@-9"-3=@-(L.
GCundo se produce la caducidad legalH La le) nos da la respuesta en el art(culo 4.3@?.
Art! )!*A0 cc "l pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el pla%o, si no
es.
).6 (l deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia,
/.6 (l deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. 7ero en este caso el deudor podr$ reclamar el bene#icio
del pla%o, renovando o me'orando las cauciones.
-l pla"o legal caduca entonces# cuando el deudor ca) en !uie$ra o en insolvencia# cuando
las cauciones !ue se han dado para garanti"ar el cumplimiento de la o$ligacin disminu)en de
valor por un hecho propio del deudor.
-stas son entonces las 2 circunstancias !ue provocan !ue por el slo ministerio de la le)
cadu!ue el pla"o.
-s posi$le !ue las mismas partes esta$le"can hiptesis cu)a verificacin impli!ue !ue el
pla%o caduque.
-%. Cuando una persona de%a de pagar el cr2dito# Lse atrasa en una letra= da derecho a
co$rar el total de la deuda# la deuda se entiende de pla"o vencido# en cierto sentido esa posi$ilidad
!ue la ha$(a dado el acreedor de pagar en letras# caduca.
K la segunda posi$ilidad es la ;"-E-3=( D"L 7L(J@# hemos visto varios tipos de
renuncia# la confirmacin en materia de nulidad# la ratificacin en materia de representacin.
De$emos entender por renuncia un acto 'urdico unilateral# ) este va a consistir en !ue
solamente lo puede llevar a ca$o el deudor# entonces dados estos 2 elementos acto unilateral del
167
deudor G-n !u2 consiste la renuncia del pla"oH -n !ue se paga antes del vencimiento del pla"o# en
el fondo nos podemos dar cuenta !ue cada ve" !ue se pacta una o$ligacin a pla"o# se le esta
dando un $eneficio al deudor.
K el deudor cuando renuncia al pla"o# esta renunciando al $eneficio !ue le implica el pago
a pla"o# Gde acuerdo a nuestra le) es procedente la renuncia del pla"oH Si es procedente. Lveamos
el art(culo 4.3@5=
Art! )!*A1 cc "l deudor puede renunciar el pla%o, a menos que el testador haya
dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al
acreedor un per'uicio que por medio del pla%o se propuso mani#iestamente evitar.
"n el contrato de mutuo a inter&s se observar$ lo dispuesto en el artculo /./+*.
Lo !ue nos dice a!u( es !ue en principio el deudor si puede renunciar al pla"o# salvo !ue
las partes ha)an estipulado lo contrario# o cuando la renuncia le irrogue per%uicios al acreedor -%.
Cuando una persona se o$liga a entregar a un perro entrenado de una determinada ra"a# tiene >
meses para entrenarlo ) entregarlo Gpuede renunciar al pla"o ) entregarlo antesH 0o por!ue le
causa un per%uicio al acreedor.
'hora $ien# respecto del mutuo ha) una norma especial# !ue dice !ue cuando en el mutuo
se estipula el pago de inter2s la le) esta$lece la posi$ilidad de renunciar al pla%o# pero con la
condicin de !ue la persona !ue renuncia al pla"o tiene que restituir la cantidad m$s la totalidad
de los intereses# es decir# no solamente los intereses devengados hasta la fecha del pago sino !ue
todos los intereses devengados hasta la fecha en !ue se de$i ha$erse hecho el pago.
-sta es una norma !ue esta en la le) 46.040 en su art(culo 40.
EL ODO!
-s un gravamen !ue se le impone a una persona !ue ad!uiere una cosa o un derecho
normalmente en virtud de una li$eralidad. Ldonaciones entre vivos o legados=
'l ad!uirente en virtud de una donacin o de un legado se le impone una carga# 2l ad!uiere
un derecho o una cosa pero con un gravamen !ue consiste en destinar esa cosa a un fin espec(fico
preesta$lecido por el donante o testador.
GCul es el efecto !ue provoca la estipulacin de un modoH GLa sola estipulacin del modo
es o$ligatoria para el $eneficiarioH.
-%. An donante me dona un terreno con la finalidad de !ue lo destine a construir un
hospeda%e para nios de escasos recursos# por lo tanto la carga consiste en destinarlo a ese fin#
pero supongamos !ue )o lo destino a otro fin# constru)o un motel Gla sola estipulacin del modo
me o$lig a m( a destinar el terreno al fin esta$lecidoH 0o# por!ue en principio la carga no es
o$ligatoria# salvo !ue ha)a ha$ido un donante precavido o un testador precavido !ue ha)a
estipulado lo !ue se llama la 3LUESEL( ;"S@LE5@;=(.
G-n !ue consiste la clusula resolutoriaH -sta contemplada en el art(culo 4.32? cc.
168
Art! )!*A0 cc Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le
ha impuesto, tendr$ derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para
que se rescinda la donacin.
"n este segundo caso ser$ considerado el donatario como poseedor de mala #e, para la
restitucin de las cosas donadas y los #rutos, siempre que sin causa grave hubiere de'ado de
cumplir la obligacin impuesta.
Se da derecho a de%ar sin efecto a la donacin.
Veamos el art(culo 4.0@0 !ue tam$i2n nos da un concepto de la clusula resolutoria pero
aplicado a las asignaciones testamentarias.
Art! )!+A+ cc "n las asignaciones modales se llama cl$usula resolutoria la que impone
la obligacin de restituir la cosa y los #rutos, si no se cumple el modo.
-o se entender$ que envuelvan cl$usula resolutoria cuando el testador no la expresa.
-l re!uisito entonces para !ue ese donatario tenga !ue restituir lo reci$ido es !ue ha)a
clusula resolutoria# ) esta Gse su$entiendeH 0o por!ue es necesario !ue se esta$le"ca
e/presamente.
Derminamos con esto el tema de los actos %ur(dicos# seguiremos con el tema de los *LJS
MI-0-S+.
U
U

DE LOS BIENES, SU DO MINIO, POSESIN, USO Y GOCE
CAPITULO I
169
NOCIONES PRELIMINARES
I.- Introdcc!"n.-
Esta ateria se encuentra re!ulada en el "i#ro $$ del %di!o %ivil&
artculos 565 a 950& 'ue se ocupa sucesivaente de los #ienes ( sus
clasi)icaciones& el doinio ( los odos de ad'uirirlo& la posesin& las
liitaciones al doinio& el aparo del doinio ( las acciones posesorias*
Como primera apro/imacin a este tema# es necesario tener en cuenta la nocin de
patrimonio# tradicionalmente definido como un con%unto de $ienes# derechos ) o$ligaciones
suscepti$les de apreciacin pecuniaria. -l patrimonio es tam$i2n considerado un atri$uto de la
personalidad# idea !ue en realidad carece de toda virtualidad t2cnica# pero# en lo !ue a!u( interesa#
de$e tenerse presente su componente activo# !ue gen2ricamente llamamos derechos# tanto reales
como personales. -n general# como se sa$e# los derechos reales son los !ue se e%ercen so$re las
cosas ) los derechos personales o cr2ditos son los !ue permiten e/igir el cumplimiento de una
determinada prestacin. Con todo# nuestro anlisis se va centrar en el tema de los derechos reales#
espec(ficamente en el o$%eto de estos derechos# es decir# las cosas.
De ah( !ue la primera cuestin !ue ca$e preguntarse sea !u2 se entiende por cosa. -n
general# este t2rmino puede aplicarse a todo a!uello !ue puede ser perci$ido por los sentidos.
'hora $ien# paralelamente a estas cosas !ue podemos llamar materiales# e/isten las llamadas cosas
inmateriales# o sea# a!uellas !ue no pueden ser perci$idas por los sentidos. Sin em$argo# se
acostum$ra distinguir los conceptos de cosa ) $ien# distincin !ue# desde el punto de vista legal#
carece de relevancia# pues para nuestro Cdigo son nociones e!uivalentes.
La diferencia sustancial entre los conceptos de cosa ) de $ien radica en !ue estos ;ltimos
son suscepti$les de apropiacin privada ) avalua$les en dinero, algunos agregan !ue los $ienes#
para ser tales# de$en ser adems ;tiles# en el sentido !ue presten alg;n $eneficio o utilidad a su
titular. Cuando una cosa re;ne estas dos caracter(stica# es decir# presta un servicio o utilidad
econmica o moral# avalua$le desde el punto de vista pecuniario# ) es suscepti$le de apropiacin#
nos encontramos adems ante un $ien# como ocurre# por e%emplo# con una o$ra de arte# !ue
proporciona un placer est2tico.
Sin per%uicio del anlisis !ue se har en cap(tulos posteriores# ha) algunos aspectos
vinculados a la nocin de cosa !ue vale la pena adelantar en este momento. Ana de ellas dice
relacin con la posi$ilidad de incluir dentro de este concepto a las personas, el planteamiento de
este tema# en realidad# involucra una cuestin histrica. Como es evidente# las personas son
su%etos ) no o$%eto de relaciones %ur(dicas# no siendo suscepti$les de apropiacin# a diferencia de lo
!ue ocurr(a en el derecho romano# ordenamiento !ue contempla$a a ciertos individuos !ue eran
suscepti$les de dominio particular1 los esclavos. La referencia a este tema se %ustifica# toda ve"
!ue nuestra Constitucin# al tratar de la garant(a de la igualdad ante la le)# art(culo 4@ 0E 2#
declara e/presamente !ue en Chile no e/isten esclavos ) todo a!uel !ue pise su territorio !ueda
li$re.
170
Jtro tema interesante dice relacin con la posi$ilidad de considerar como una cosa el
cadver de un individuo. So$re el particular# e/iste una norma en el Cdigo Sanitario !ue permite
a las personas decidir el destino de su cadver para fines cient(ficos, asimismo# ha) una vinculacin
con el tema de la donacin de rganos# regulado por una le) especial. Sin em$argo# la realidad nos
o$liga a plantearnos la posi$ilidad de !ue una persona decida comerciar con sus rganos en vida,
ocurre# por e%emplo# con personas !ue ponen a la venta un rin. Desde el punto de vista civil#
esta venta adolece de o$%eto il(cito# por!ue los rganos# en la medida !ue forman parte del cuerpo
humano# son incomercia$les. Sin em$argo# la le) !ue regula esta materia permite el li$re
transplante de rganos# pero slo a t(tulo gratuito# no a t(tulo oneroso# es decir# se pueden llevar a
ca$o donaciones de rganos, desde este punto de vista# podemos sostener !ue los rganos del
cuerpo humano son cosas.
II.- C#$%!&!c$c!on'% #'($#'% d' #$% co%$%.
1) Co%$% cor*or$#'% ' !ncor*or$#'% .-
"a priera !ran clasi)icacin 'ue +ace nuestro %di!o es la 'ue
distin!ue entre cosas corporales e incorporales* ,entro de las prieras& la
le( di)erencia dos tipos: las cosas corporales ue#les e inue#les- las
inue#les pueden ser por naturale.a& por ad+erencia ( por destinacin- las
ue#les& pueden ser por naturale.a ( por anticipacin (& en uno u otro caso&
)un!i#les o no )un!i#les*
/especto de las cosas incorporales& la le( nos dice 'ue son las 'ue
consisten en eros derec+os& 'ue pueden ser tanto reales coo personales
(& en a#os casos& ue#les o inue#les* 0de1s de estos dos tipos&
podeos a!re!ar una tercera cate!ora& 'ue& en principio& no tiene un
reconociiento le!al: las llaadas cosas intelectuales o inateriales*
Esta )undaental clasi)icacin de las cosas est1 conteplada en el
artculo 565 del %di!o %ivil& 'ue inicia el trataiento de esta ateria&
disposicin 'ue precept2a:
Art. 565 Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por
los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y
las servidumbres activas.
%oo se sa#e& esta clasi)icacin 'ue distin!ue entre cosas corporales e
incorporales arranca del derec+o roano* En e)ecto& los 3uristas cl1sicos
solan distin!uir los llaados corpora& 'ue e'uivalen a las cosas corporales& (
los iura& 'ue corresponden a los derec+os- esta di)erencia entre los corpora (
los iura tiene su ori!en en la doctrina de los )ilso)os estoicos* Estos
pensadores reducan toda la realidad slo a a'uello 'ue se puede perci#ir
171
por el tacto& idea 'ue& en el len!ua3e co2n& se tradu3o en la distincin entre
lo corporal ( lo incorporal- as& es corporal todo a'uello 'ue se puede tocar& e
incorporal lo 'ue no puede ser perci#ido por el tacto*
,esde el punto de vista 3urdico& la di)erencia entre lo corporal ( lo
incorporal coen. a ad'uirir relevancia !racias a una o#ra denoinada
4$nstituciones5& cu(o autor es el 3urista 6a(o& 'uien tuvo la ori!inal idea de
trasladar esta distincin al 1#ito 3urdico& pero en )uncin eraente
siste1tica* En e)ecto& para 6a(o la cate!ora de lo corporal antuvo el
sentido co2n antes se7alado& es decir& todo a'uello 'ue puede ser
perci#ido& pero le a!re! una cuestin 1s !eneral& pues inclu( todo
a'uello 'ue puede ser perci#ido por los sentidos& vale decir& lo 'ue se puede
ver ( escuc+ar& no slo lo 'ue se puede tocar* "a !ran innovacin de 6a(o
radic en restrin!ir el concepto de lo incorporal& liit1ndolo 2nicaente a los
derec+os- en otras pala#ras& el concepto !a(ano de cosa incorporal se liita
solaente a los derec+os& tales coo: la +erencia& las o#li!aciones ( los
derec+os reales& es decir& nociones estrictaente 3urdicas*
"a )inalidad de la distincin !a(ana )ue& coo se di3o& siste1tica& pues
esta divisin le periti e8poner todo el sistea 3urdico dividido en tres
!randes teas: personas& cosas ( acciones* 0s& al considerar a los derec+os
coo cosas incorporales& ellos 'uedan coprendidos dentro de las cosas& lo
'ue le perite tratar #a3o esta denoinacin el tea de la +erencia& los
derec+os reales ( las o#li!aciones*
Esta nocin !a(ana de las cosas incorporales conce#idas coo
derec+os& unida a una tradicin edieval ori!inada en los coentaristas&
se!2n la cual respecto de las cosas incorporales e8iste una especie de
propiedad& idea reco!ida e8presaente en el artculo 583 de nuestro %di!o&
+a tenido una insospec+ada trascendencia en nuestro pas*
Art. +,- Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo*
"a recta inteli!encia de este tea supone aroni.ar esta disposicin
con el antes transcrito artculo 565* En e)ecto& de acuerdo al tenor de esta
disposicin& 'ueda claro 'ue el 9ello reco!i el concepto de cosa incorporal
en el sentido !a(ano& es decir& coo sinnio de derec+os*
"a trascendencia radica en 'ue estas sencillas nociones +an sido
incorporadas a nuestra %onstitucin :oltica& 'ue incluso las +a elevado al
ran!o de !aranta constitucional* En e)ecto& el artculo 19 ;< 24 de la %arta
=undaental ase!ura a todas las personas el derec+o de propiedad sobre
toda clase de cosas, corporales e incorporales* %oo es sa#ido& la isa
172
%arta consa!ra un procediiento de aparo de este ( otros derec+os
constitucionales: la llaada accin de proteccin* Esta accin +a peritido
en de)initiva 'ue esta nocin !a(ana de las cosas incorporales& creada
para )ines eraente siste1ticos ( liitada slo a los derec+os& se vea
apliada a otras )i!uras 'ue en estricto ri!or no corresponden al sentido
ori!inal antes visto* En e)ecto& por la va de la proteccin& se +a sostenido
'ue constitu(en cosas incorporales& ( por ende suscepti#les de propiedad&
)i!uras 'ue no corresponden al concepto del %di!o %ivil& es decir& no
consisten estrictaente en derec+os& reales o personales& sino eras
e8pectativas o )acultades por copleto a3enas a la nocin 3urdica ( por lo
tanto el concepto de cosa incorporal actualente en nuestra le!islacin no
se limita solamente a los derechos& o sea& esto 'ue nos dice el cdi!o 'ue las
cosas incorporales consisten eraente en derec+os no es tan a si por'ue
con la va del recurso de proteccin se +a apliado a cual'uier tipo de
situaciones 'ue (a no son derec+os en el sentido 'ue lo estaos viendo sino
'ue son eras li#eralidades ( eso conduce a un proceso de vul!ari.acin del
derec+o*
>e +a dado un uso a#usivo de este concepto de propiedad so#re las
cosas incorporales& por'ue el concepto 'ue da nuestro cdi!o es #astante
acotado ( preciso ( no se e8tiende a otra cosa 'ue no sean los derec+os
reales& las o#li!aciones ( la +erencia& pero el recurso de proteccin +a
peritido 'ue se e8tienda a otros sentidos*
:or lo tanto el pro#lea 'ue se plantea de )ondo es 'ue cual'uier cosa
'ue a una persona se le ocurra puede en de)initiva ser suscepti#le de
recurso de proteccin aparada en esta )i!ura de la propiedad so#re las
cosas incorporales& esto es u( decisorio por'ue provoca un proceso de
de!eneraiento en el ordenaiento 3urdico*
0 este respecto se puede decir 'ue este recurso esta para eso& o sea&
para prote!er situaciones espec)icas aena.as concretas a un derec+o
constitucional& pero claraente no esta esta#lecido para eso*
?tra cosa respecto de este iso punto es 'ue este recurso de
proteccin es una accin de naturale.a constitucional 'ue sirve para
aparar ciertos derec+os constitucionales* "a otra a!ravante 'ue tiene esta
situacin es 'ue sa#eos 'ue dentro del concepto de cosa incorporal est1n
los llaados derec+os personales E3* ,erec+os eanados de un contrato
@'uA es lo 'ue se +ace por esta va del recurso de proteccinB De aluna
manera a travs de esta idea de la propiedad sobre los derechos personales
se utili!a el recurso de protecci"n para discutir cuestiones que son D# LA$%
C%&%CI'I#&$% y seundo que ()#DA& *)#+A D#L ,'-I$% D#L +#C)+S%
D# .+%$#CCI/& & por'ue es u( )recuente 'ue suceda en la pr1ctica por
e3eplo en un contrato de arrendaiento en que el arrendatario se ve
173
frente a situaciones de hecho 0el arrendador no lo de1a entrar porque no ha
paado la renta2 esto es una situacin eraente contractual& pero el
pro#lea a'u es 'ue i!ual se recurre ,E :/?TE%%$C; ( se de3an de lado las
acciones derivadas del contrato de arrendaiento ( se pre)iere esta accin
'ue es #astante 1s r1pida ( e)ica.*
:ero @cu1l es el pro#leaB D por eso se di3o 'ue era vul!ari.acin& es
'ue en de)initiva a travAs de este recuro lo 'ue se est1 +aciendo es 'ue se
de3an de utili.ar los recursos tradicionales& los propios de cada )i!ura
contractual ( se reepla.an por este procediiento 'ue es
EET/0?/,$;0/$? ( 'ue es ade1s ;? :E/F$TE %?;?%E/ "0> %GE>T$?;E>
,E "0T? %?;?%$F$E;T? ( HGE :/?,G%E %?>0 IGJ60,0 =?/F0"*
%uando se +a#la de cosa 3u.!ada )oral nos estamos refiriendo a
sentencias dictadas en ciertos procedimientos que, no obstante, encontrarse
e1ecutoriadas pueden ser revisadas en un nuevo 1uicio de la misma
naturale!a o de otra ndole* El e3eplo tpico es la situacin de los alientos
cuando se decreta la pensin alienticia Kse )i3a de acuerdo a las )acultades
'ue tiene el alientante ( las necesidades del alientario) ( se )i3a una
pensin de E cantidad de dinero& pero si las circunstancias ca#ian es
posi#le deandar ( pedir 'ue esa pensin se pueda re#a3ar* "o iso
sucede en el recurso de proteccin el )allo 'ue se dicta produce cosa 3u.!ada
)oral por'ue es posi#le revisar lo resuelto por la corte por otra va&
noralente por la ordinaria*
Es 1s& si veos el artculo 20 de la constitucin K/ecurso de
proteccin) nos dice claraente 'ue este recurso es sin per3uicio de las otras
acciones 'ue correspondan& por lo tanto por la va de proteccin puede
resolverse una cosa ( por la va del 3uicio ordinario puede resolverse una
cosa distinta& por eso 'ue la utili.acin indiscriinada #asada en la idea de
la 4propiedad so#re las cosas incorporales5 provoca el )eneno de la
vul!ari.acin del derec+o*
Lul!ari.acin en el sentido de lo 'ue pas con el derec+o roano&
por'ue si recordaos en el derec+o roano poscl1sico le llaaos
vul!ari.acin al periodo en 'ue se produce un decaimiento del nivel tcnico
del derecho en eneral ( una de las ani)estaciones de ese decaiiento es
'ue se de3aron de utili.ar los recursos procesales cl1sicos para
reepla.arlos por otros a3enos a su naturale.a& lo iso 'ue ocurri en ese
entonces esta ocurriendo en nuestro pas con este asunto del recurso de
proteccin 1s esta idea 6a(ana edieval de la propiedad so#re cosas
incorporales& o sea& una cuestin 'ue naci de anera sencilla ( con un )in
tan espec)ico coo lo es la sisteati.acin& +a lle!ado a tener una tal
si!ni)icacin en nuestro ordenaiento 3urdico por eso la isa %orte ,e
0pelaciones cuando se traita el recurso de proteccin se pusieron ellos
174
isos un lite& es decir& cada ve. 'ue se interpone un recurso de
proteccin la corte antes de anali.ar el )ondo del recurso hace una
declaraci"n de admisibilidad& o sea& deterina priero si lo que se esta
pidiendo es o no ra!onable Kadisi#le desde el punto de vista constitucional)
por'ue es la 2nica )ora de )renar este a#uso e8cesivo 'ue se a +ec+o de
esta )i!ura constitucional*
En el )ondo esta idea de la propiedad so#re cosas incorporales sirve
coo prete8to para todo ( la proteccin es el aparo para eso& por eso la
declaracin de adisi#ilidad es una cuestin u( iportante 'ue en
de)initiva le pone al!2n lite a esta cosa*
0+ora se puede re#atir esto& diciendo 'ue si esto +a tenido lu!ar es
por'ue realente +a( una necesidad& es lo iso 'ue pas en nuestro pas
con el tea del divorcio sa#eos 'ue en nuestro pas no +a( un divorcio
vincular (a 'ue el 'ue e8iste slo suspende la vida en co2n& pero a veces
sucede 'ue las necesidades sociales son tan )uertes 'ue terinan por
so#repasar el sistea 3urdico ( por eso 'ue a coien.os del si!lo 19 por la
va de una interpretacin 'ue +i.o la %orte >uprea se cre todo este
procediiento )raudulento de la ;G"$,0,*
/especto al recurso de proteccin es as o enos lo iso (a 'ue
)rente a situaciones en 'ue se re'uiere un aparo inediato en ve. de
recurrir a los recursos tradicionales derivados de los contratos lo 1s )1cil es
recurrir de proteccin #asado en la idea de la propiedad so#re los derec+os
personales*
0+ora vaos a pro)undi.ar el tea de la clasi)icacin de las cosas
%?/:?/0"E>*
COSAS CORPORALES .
>e di3o 'ue las cosas corporales pueden clasi)icarse en 2 tipos:
3. 4 C%SAS C%+.%+AL#S ')#-L#S.
5. 4 C%SAS C%+.%+AL#S I&')#-L#S.
/especto de las cosas corporales inue#les se di3o 'ue pueden
dividirse en: $;FGE9"E> :?/ ;0TG/0"EJ0& $;FGE9"E> :?/ 0,ME/E;%$0 D
"?> $;FGE9"E> :?/ ,E>T$;0%$C; ( en el caso de las cosas corporales
ue#les pueden dividirse en: FGE9"E> :?/ ;0TG/0"EJ0 D FGE9"E> :?/
0;T$%$:0%$C;*
175
>i recordaos el a7o pasado en la c1tedra de ,erec+o roano no
vios esta di)erencia entre inue#les por naturale.a& por ad+erencia ( por
destinacin& por'ue esta clasi)icacin no tiene ori!en roano sino 'ue su
ori!en es edieval por lo tanto es a'u donde corresponde verla& ( ade1s
es una clasi)icacin 'ue esta e8presaente esta#lecida en nuestro cdi!o*
Leaos priero cual es la di)erencia 'ue +a( entre las cosas
corporales ue#les e inue#les& a este respecto veaos el artculo 566*
Art. +66 cc Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles*
Art. +6. cc 'uebles son las cosas que pueden transportarse de un
luar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales6que por
eso se llaman semovientes7, sea que s"lo se muevan por una fuer!a
e8terna, como las cosas inanimadas*
#8cept9anse las que siendo muebles por naturale!a se reputan
inmuebles por su destino, se9n el artculo :;<*
>e di3o 'ue esta era una clasi)icacin 'ue no tiene su ori!en en el
derec+o roano& pero la di)erencia entre ue#les e inue#les si tiene su
ori!en en el derec+o roano (a 'ue si recordaos una de las principales
divisiones 'ue se +ace de las cosas era entre lo ue#leKceterae res) ( lo
inue#les* K)undi)
@%u1l es el ori!en +istrico de esta clasi)icacinB "a idea 'ue +a(
detr1s entre lo inue#le ( lo ue#le es el diferente valor econ"mico que le
da la sociedad& recordeos 'ue en la sociedad roana era netaente
a!raria ( 'ue por tanto el #ien ra. a!rcola tena un valor 'ue esta#a so#re
los #ienes ue#les*
esta di)erencia e8isti incluso +asta la Apoca de la dictacin de
nuestro cdi!o& pero ocurre 'ue con el transcurso del tiepo esta a(or
iportancia 'ue tiene lo inue#le por so#re lo ue#le se +a relativi.ado&
por'ue ocurre 'ue en nuestros das la verdadera ri'ue.a no esta
representado por las propiedades& pero es cierto 'ue la a(or ri'ue.a de
una )ailia esta representado por la casa )ailiar& pero si veos esto desde
un punto de vista 1s aplio la verdadera ri'ue.a en nuestra econoa esta
representada E3* :or las acciones& los valores o#iliarios& los )ondos utuos&
)ondos de inversin etc*& esto si!ni)ica 'ue se +a despla.ado la iportancia
de los #ienes inue#les*
Se insiste que nuestro cdigo esta dictado en una poca en que a un el bien raz o bien inmueble era
ms importante que el bien mueble.
176
Qu diferencia hay en el tratamiento legislativo de los bienes muebles e inmuebles !a transferencia
de bienes inmuebles esta su"eta a ms solemnidades que los muebles# la otra diferencia esta en los plazos de
prescripcin# ya que este plazo es mayor en los inmuebles en estos es de $ a%os y en los muebles es de & a%os.
=uera del capo netaente civil e8isten ta#iAn al!unas di)erencias
E3* En /$t'r!$ *roc'%$# en el tea de la copetencia en 'ue el tri#unal
copetente va depender se!2n si la accin es ue#le o inue#le @HuA
ocurre cuando la accin es inue#le& 'ue 3ue. es el copetenteB El 3ue. del
lu!ar en donde se encuentra situado el inue#le @( cuando la accin es
ue#leB El 3ue. del doicilio del deandado* En /$t'r!$ *'n$# por'ue
a#os tanto ue#les coo inue#les pueden ser vctias de delito& pero
en el caso de los ue#les el delito se llaa MG/T? si no es con violencia o
/?9? si es con violencia& en ca#io en los inue#les el delito se llaa
G>G/:0%$C;*
'eremos a continuacin las ()S*S ()+,)+*!-S ./01-2!-S# veamos el artculo $34.
Art. +6, cc Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no
pueden transportarse de un luar a otro= como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los >rboles*
Las casas y heredades se llaman predios o fundos*
-ntonces la cosa distintiva entre una cosa inmueble es que no se puede trasladar de un lugar a otro# y la
misma ley nos pone e"emplo como lo son las tierras y las minas.
@HuA entendeos por tierraB >e entiende cual'uier super)icie de
terreno& a+ora #ien no +a( 'ue con)undir la super)icie con el terreno& por'ue
ocurre 'ue el car1cter de inue#le es solaente para el terreno la super)icie
por'ue a'uellas partculas 'ue se encuentran so#re el terreno Karena& tierra)
pueden lle!ar a convertirse en #ienes muebles por anticipaci"n*
Este artculo 568 se re)iere a lo 'ue la le( llaa LOS INMUEBLES POR
NATURALE0A & o sea& cuando decios ue#les por naturale.a nos estaos
re)iriendo a aquellos que no pueden trasladarse de un luar a otro* Ktierras&
inas)
$!ual cosa ocurre con las inas (a 'ue por estas se entiende el
(aciiento ( no el aterial depositado en ella& por'ue el ineral puede ser
e8trado*
;os dice ade1s 'ue estos ue#les por naturale.a se llaan :/E,$?>
o +eredades& a+ora #ien cada ve. 'ue +a#leos de predios nos estaos
re)iriendo a ue#les por naturale.a* Kpredio N ue#le por naturale.a)
0+ora #ien& nuestra le!islacin distin!ue a propsito del concepto de
predio coo sinnio de ue#le por naturale.a a 2 tipos:
177
3. 4 .or un lado est>n los llamados .+#DI%S +?S$IC%S.
5. 4 @ por otro lado est>n los llamados .+#DI%S )+-A&%S.
;o +a( 'ue con)undir la e8presin r2stico ( ur#ano en el sentido
roano ( en el sentido oderno& por'ue en el sentido roano r2stico
'uiere decir aquel predio que est> destinado a su e8plotaci"n ( ur#ano es
aquel predio que est> destinado a la construcci"n* En ca#io en el sentido
oderno predio r2stico es aquel que esta fuera del radio urbano ( predio
ur#ano es aquel que esta dentro del radio urbano*
*
,onde podeos encontrar nosotros al!una ani)estacin de esta
di)erencia entre predio r2stico ( predio ur#ano& lo podeos encontrar coo
(a +eos visto en /$t'r!$ d' $rr'nd$/!'nto& por'ue a'u e8isten
le!islaciones distintas& en ateria de predio ur#ano +a( una le( especial
K18*101) 'ue esta en el apAndice del cdi!o& ( los predios r2sticos est1n
re!ulados en el decreto le( 993* Esta le( nos de)ine el predio r2stico como
el que se encuentra dentro del radio urbano de una ciudad& en ca#io la le(
18*101 no nos de)ine lo 'ue es el predio ur#ano& sino 'ue se reite a otra
le!islacin 'ue actualente esta dero!ada& ( esta de)ina lo 'ue era predio
r2stico coo el que se encontraba fuera del radio urbano era la anti!ua le(
16*640 so#re la 4re)ora a!raria5*
/O>T$%?& en sentido propio 'uiere decir un predio destinado al cultivo&
puede ocurrir coo en >antia!o en 'ue +a( sectoresKc+acras)'ue est1n
destinados al cultivo dentro del radio ur#ano& pero de acuerdo a nuestra
le!islacin esos son predios G/90;?>& a+ora si aplicaos el sentido roano
lle!araos a la conclusin 'ue esos predios 'ue se encuentran en >antia!o
son r2sticos& pero se insiste 'ue se!2n nuestra le!islacin son predios
ur#anos*
Esta es entonces una priera cate!ora de ue#les por naturale.a*
"a se!unda cate!ora son los INMUEBLES POR AD1ERENCIA & @'uA
entendeos por inue#le por ad+erenciaB 0'u nos estaos re)iriendo 'ue
individualente son ue#les& pero esas cosas se encuentran
permanentemente unidas a un inmueble por naturale!a ( esta circunstancia
de encontrarse unidas las trans)ora en inue#le por ad+erencia* Este es
un concepto 'ue la le( nos da en el artculo 568 en la parte )inal del prier
inciso*
Art. +6, cc Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no
pueden transportarse de un luar a otro= como las tierras y minas... & +asta
a'u coprende los inue#les por naturale.a y las que adhieren
178
permanentemente a ellas, como los edificios, los >rboles* & "a le( nos dice
'ue son de la naturale.a por'ue se ad+ieren peranenteente a ellas*
@:or 'uA un edi)icio se considera un inue#le por ad+erenciaB
:enseos en una casa de adera& se entiende 'ue est1 construida por
partes Ktec+o& uros& ciientos) entonces cada una de estas cosas tiene su
propia individualidad& pero la circunstancia de )orar parte de este todo 'ue
es el edi)icio& 1s la circunstancia de encontrarse unida al inue#le por
naturale.a lo trans)ora en inue#le por ad+erencia*
"a le( nos dice en prier tArino los edi)icios& ( nos dice ta#iAn los
1r#oles ( las plantas& @cu1l es la situacin en 'ue se encuentran los 1r#oles (
las plantas coo inue#les por ad+erenciaB Leaos el artculo 569*
Art. +62 cc Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo
por sus races, a menos que estn en macetas o ca1ones, que puedan
transportarse de un luar a otro*
@En 'ue situacin se encuentran las plantasB @En 'ue circunstancias se
consideran inue#les por ad+erencia ( en 'ue circunstancias no son talB >e
consideran inue#les por ad+erencia cuando el ve!etal (a tiene sus races
en el inue#le ( entonces no se puede transportar& pero si teneos una
planta en un acetero se puede transportar ( entonces no tiene el car1cter
de inue#le por ad+erencia*
*hora bien# pensemos al menos tericamente que estas cosas se pueden separar# supongamos que en
una casa hay que hacer reparaciones y se saca la puerta o se sacan los vidrios si estas cosas se sacan del
inmueble cambia su rgimen "urdico Se convierten en muebles si se sacan !a clave para todo esto esta en la
ley# y la solucin es la siguiente5
Cuando estas cosas que llamamos inmuebles por adherencia son
sacadas temporalmente y despus se vuelven a poner no pierden en nin9n
momento su calidad de inmueble por adherencia& es decir, si una persona
saca la puerta de una casa para efectuar reparaci"n, durante el lapso que
dura esa reparaci"n y que la puerta este separada Ade1a de considerarse un
inmueble por adherenciaB La respuesta es no Acu>ndo va perder esa
calidadB C)A&D% LA S#.A+ACI/& S#A D#*I&I$ICA @ .#+'A&#&$#.
Lo mismo ocurre con las plantas, #1. Si se saca un >rbol temporalmente
y despus se vuelve a plantar no pierde su car>cter de inmueble por
adherencia, veamos el :;D cc.
Art. +.- cc Las cosas por ser accesorias a bienes races se reputan
inmuebles, no de1an de serlo por su separaci"n moment>nea= por e1emplo,
los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o
piedras que se desenca1an de su luar, para hacer aluna construcci"n o
reparaci"n y con >nimo de volverlas a l. .ero desde que se separan con el
179
ob1eto de darles diferente destino, de1an de ser inmuebles*
:or lo tanto la circunstancia decisiva a'u& es 'ue si la separacin es de
car1cter peranente& si es peranente pierde la calidad de inue#le por
ad+erencia ( se convierten en cosas ue#les*
Lereos a+ora el tercer tipo de inue#les 'ue son los llaados
INMUEBLES POR DESTINACIN * "o priero 'ue de#eos tener presente
es 'ue lo 'ue la le( llaa inue#le por destinacin son naturalmente
muebles& pero en ra.n de circunstancias pr1cticas& en ra.n de la actividad
'ue le presta esas cosas a un inue#le pasan a tener la consideracin de
inue#le*
Esta es una cate!ora 3urdica 'ue ta#iAn tiene su ori!en en el
derec+o roano& por'ue si recordaos 'ue en el ,erec+o /oano cuando
+a#l1#aos de los predios r2sticos estos se entendan arrendados 3unto a
los instruentos de la#ran.a ( por lo tanto estos instruentos se entendan
'ue )ora#an parte indisolu#le del predio* Este iso criterio es el 'ue
su#(ace en nuestra le!islacin& veaos el artculo 570 cc*
Art. +.3 cc Se reputan inmuebles, aunque por su naturale!a no lo
sean, las cosas que est>n permanentemente destinadas al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble, sin embaro de que puedan separarse sin
detrimento. $ales son, por e1emploE
;os dice 'ue se trata de una cosa ue#le& se!unda condicin es 'ue
esa cosa ue#le se encuentre dentro de un inue#le& ( la tercera cuestin
es 'ue esa cosa ue#le 'ue esta u#icada dentro del inue#le lo este para
#ene)iciar al inue#le ( #ene)iciar 'uiere decir 4para el servicio del
inue#le5* =inalente ese servicio de#e ser de car1cter peranente*
-". 6e un inmueble por destinacin5 un tractor# notemos que la ley en el $78 nos dice que se consideran
inmueble# no obstante# que se puedan separar sin detrimento# por e"emplo el tractor se puede sacar del predio
sin que este sufra detrimento# pero como esta destinado al servicio entonces el tractor pasa a tener el rgimen
"urdico de un inmueble por destinacin.
Leaos a+ora los e3eplos 'ue nos da la le( de inue#les por
destinacin*
Art. +.3 cc Kcontinuacin) Las losas de un pavimento=
Los tubos de las caFeras=
/especto de las losas por e3eplo las #aldosas son as #ien 4ue#les
por ad+erencia5 por'ue est1n peranenteente ad+eridos a la tierra& lo
iso pasa con las ca7eras 'ue est1n dentro de un edi)icio )oran parte de
la estructura del edi)icio& en consecuencia estos 2 prieros e3eplos 'ue nos
180
da la le( no son en realidad inue#les por destinacin sino 'ue inue#les
por ad+erencia& veaos los si!uientes e3eplos 'ue nos da la le(*
Los utensilios de labran!a o minera, y los animales actualmente
destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos
en ella por el dueFo de la finca=
0'u ca#e per)ectaente el e3eplo anterior del tractor& por'ue este
es un eleento 'ue esta destinado a la e8plotacin del predio& pero @cu1l es
el eleento 'ue trans)ora ese tractor en un inue#le por destinacinB "a
circunstancia es 'ue +a(a sido puesto allpor el due7o& pero no el due7o del
tractor sino 'ue el due7o del predio& ( una se!unda condicin es 'ue tiene
'ue +a#erlo destinado espec)icaente a servir al predio*
Leaos el si!uiente e3eplo*
Los abonos e8istentes en ella, y destinados por el dueFo de la finca a
me1orarla=
>e entiende 'ue los )ertili.antes son inue#les por destinacin por'ue
+an sido puestos allpor el due7o del predio& pero supon!aos 'ue el due7o
tiene los )ertili.antes en el predio pero para venderlos& entonces en este
caso no son inue#les por destinacin por'ue no est1n destinados para el
#ene)icio del predio*
Leaos el si!uiente e3eplo*
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y m>quinas que
forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y
pertenecen al dueFo de ste=
0'u se re)ieren a todos los eleentos 'ue est1n dentro de la industria
( 'ue est1n destinados a la produccin de la industria& la condicin es
e8actaente la isa esto es 'ue +a(an sido puestos a+ por el due7o del
predio*
E8plicacin: a'u +a( un predio ( dentro de este +a( un
esta#leciiento industrial ( dentro de este est1n todas las a'uinarias
antes encionadas& ( estas tienen 'ue +a#er sido puestas por el due7o*
Kpasan a ser inue#les por ad+erencia)
Leaos el 2ltio e3eplo*
Los animales que se uardan en cone1eras, pa1areras, estanques,
colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo,
181
o sean parte del suelo mismo, o de un edificio*
Entonces en la edida de 'ue estos estAn ad+eridos al suelo ( +a(an
sido puestos all por el due7o se consideran ta#iAn inue#les por
destinacin*
:odeos sostener ca#alente 'ue esta enueracin del 570 no es
ta8ativa& por'ue pueden +a#er otras situaciones 'ue no est1n esta#lecidas
en la le( en 'ue se consideren a cosas ue#les coo inue#les por
destinacin.
Hue otras cosas ue#les pueden ser consideradas inue#les por
destinacin& E3* "as vitrinas estantes siepre 'ue +a(an sido puestos allpor
el due7o del predio* Ta#iAn se les considera inue#les por destinacin a
los 4arte)actos del #a7o5 Kpro)esor no esta u( de acuerdo) @:ueden serloB
;o por'ue en realidad son inue#les por ad+erencia*
E3* ?tro e3eplo lo son las sillas 'ue +a( alrededor de una piscina& son
inue#les por destinacin por el #ene)icio 'ue prestan para el +otel*
;os podeos dar cuenta 'ue la idea de inue#le por destinacin es
'ue son cosas que est>n al servicio de un inmueble*
>a#eos 'ue naturalente son cosas ue#les ( 'ue por una )iccin
le!al la le( las considera coo inue#le& se dice esto por'ue la isa le(
esta#lece la posi#ilidad de 'ue estas cosas se puedan separar del inue#le
para el cual est1n destinadas E3* "as sillas de la piscina& vitrinas del ne!ocio&
a este respecto la le( nos dice 'ue en el supuesto 'ue estas cosas se
separan del inue#le con el ob1eto de transferirla a terceros& desaparece
entonces la )iccin de inue#le ( vuelven a la condicin natural de ue#le&
es lo 'ue se llaa 4los ue#les por anticipacin5*
/especto de esta idea 'ue los inue#les por destinacin son cosas
ue#les& se di3o anteriorente 'ue en ateria penal +a( una di)erencia
entre +urto ( ro#o ( la usurpacin& en 'ue el +urto ( el ro#o se le aplica a los
ue#les ( la usurpacin a los inue#les& @'uA ocurre si una persona se ro#a
el tractor de la )incaB @%u1l es el delito 'ue se coeteB El delito 'ue coete
la persona es +urto o ro#o se!2n +a(a o no violencia& ( por nin!2n otivo
coete 4usurpacin5 por'ue este es un concepto 'ue se aplica solaente en
ateria civil ( no en ateria penal& o sea& el delito de usurpacin slo es
posi#le respecto de los inue#les por naturale.a*
3443.435.
182
-stamos viendo el tema de los inmuebles por destinacin.
Ma( 2 circunstancias respecto de este tea 'ue puede prestarse para
controversia en el sentido 'ue si se consideran o no coo inue#les por
destinacin nos estaos re)iriendo a las %?>0> ,E %?F?,$,0, ? ,E
?/;0T?& concretamente aquellas cosas se utili!an para ornamentar a un
inmueble& coo por e3eplo los cuadros 'ue se colocan a las paredes*
Entonces el pro#lea 'ue se plantea es el si!uiente: @se pueden
considerar a esos cuadros dentro del concepto de inue#les por
destinacinB 0 este respecto veaos el artculo 572 cc*
Art. +.5 cc Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fi1an en
las paredes de las casas y pueden removerse f>cilmente sin detrimento de
las mismas paredes, como estufas, espe1os, cuadros, tapiceras, se reputan
muebles . Si los cuadros o espe1os est>n embutidos en las paredes, de
manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerar>n parte de
ellas, aunque puedan separarse sin detrimento *
-ntonces si el cuadro no se encuentra embutido a la pared tiene el carcter de mueble# si se encuentra
embutido es inmueble por destinacin.
@HuA sentido tiene cali)icar a estas cosas coo inue#les por
destinacin cuando realente son cosas ue#lesB @%u1l es la iportancia
'ue tiene la cali)icacin de inue#le por destinacinB*
La primera consideraci"n sobre esto es que en principio si se transfiere
el dominio del inmueble en donde se encuentran ubicados estos inmuebles
por destinaci"n ASe entienden incluidos estosB #n principio la respuesta es
que si, A.ero como se podra evitar esto, es decir, que no se entiendan
incluidosB (ue las partes estipulen lo contrario.
"o 2ltio 'ue podeos recalcar es 'ue si #ien es cierto 'ue se trata de
una )iccin le!al& lo concreto es 'ue es una )iccin 'ue tiene un sustrato
voluntario en el sentido 'ue cada ve! que una cosa mueble se transforma en
un inmueble por destinaci"n ese efecto no se provoca por disposici"n de la
ley sino que el cambio tiene que provocarse por la voluntad del dueFo.
/ecordeos 'ue todos los e3eplos 'ue nos da la le( de inue#les por
destinacin tiene coo presupuesto 'ue estos se encuentren destinados al
servicio del inmueble& ( 'ue +a(an u#icados all por el dueFo o sea ientras
el due7o no los destine a ese )in si!uen conservando su calidad de ue#le*
@%u1ndo terina la calidad de un inue#le por destinacinB %uando el
183
due7o de al!una anera la desa)ecta& le ca#ie su destino* E3* Gn ca#allo
'ue esta destinado para la sie#ra del predio el due7o lo destina para su
transporte*
/especto de las +ipotecas& en este caso estaos )rente a cosas
ue#les 'ue por una )iccin le!al se entienden 'ue son inue#les& la
consecuencia es 'ue estos inue#les por destinacin pasan a tener el
rA!ien co2n aplica#le a los inue#les& lo cual 'ueda de ani)iesto
cuando se constitu(e una +ipoteca so#re el inue#le donde se encuentran
u#icados estas cosas* "eaos el artculo 2*420 cc
Art. 5.453 cc La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los
muebles que por accesi"n a ellos se reputan inmuebles se9n el artculo
:;<, pero de1a de afectarlos desde que pertenecen a terceros*
:or lo tanto si una persona due7o de un predio constitu(e +ipoteca
so#re Al de acuerdo a esta disposicin no solaente el predio se encuentra
+ipotecado sino 'ue ta#iAn los inue#les por destinacin tales coo: el
tractor& los aniales& instruentos de la#ran.a etc*
0+ora& este artculo +ace alusin al car1cter voluntario 'ue tiene esta
destinacin& por'ue es per)ectaente posi#le 'ue de3en de tenerlo cuando
pasa al poder de terceros& ( este +ec+o supone 'ue el traspaso lo +a(a
e)ectuado el due7o*

Leaos a+ora lo relativo a las %?>0> %?/:?/0"E> FGE9"E>*
Est1n de)inidas en el artculo 567 cc*
Art. +6. cc 'uebles son las que pueden transportarse de un luar a
otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales6que por eso se
llaman semovientes7, sea que s"lo se muevan por una fuer!a e8terna, como
las cosas inanimadas*
#8cept9anse las que siendo muebles por naturale!a se reputan
inmuebles por su destino, se9n el artculo :;<*
"o relevante de una cosa ue#le es 'ue se pueda transportar de un
lu!ar a otro sin su)rir detriento de su sustancia& respecto del ori!en de la
)uer.a 'ue transporta nos dice la le( 'ue eso puede ser producto de la cosa
isaKseovientes) o puede ser la )uer.a de car1cter e8terna*
Kinaniadas)
Esta es una clasi)icacin 'ue no tiene nin!2n e)ecto pr1ctico& por'ue
no +a( nin!una di)erencia entre cosas seovientes e inaniadas el
trataiento es el iso*
184
Ma( otra clasi)icacin de #ienes ue#les 'ue si tiene iportancia& 'ue
es a'uella 'ue distin!ue entre L%S ')#-L#S .%+ &A$)+AL#GA @ L%S
')#-L#S .%+ A&$ICI.ACI/&*

.%+ &A$)+AL#GA.
MUEBLES
.%+ A&$ICI.ACI/&.

"os ue#les por NATURALEZA & son a'uellos 'ue est1n de)inidos en el
artculo 567 cc*
Art. +6. cc 'uebles son las cosas que pueden transportarse de un
luar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales6que por
eso se llaman semovientes7, sea que s"lo se muevan por una fuer!a
e8terna, como las cosas inanimadas*
#8cept9anse las que siendo muebles por naturale!a se reputan
inmuebles por su destino, se9n el artculo :;<*
El concepto de /'6#' *or n$tr$#'7$, entonces corresponde a
cosas 'ue se pueden transportar de un lu!ar a otro& independienteente
'ue se uevan por si isa o por una )uer.a e8terna& a+ora #ien la le(
e8clu(e e8presaente lo enuerado en el artculo 570& o sea& los inmuebles
por destinaci"n& recordeos 'ue estos son naturalente cosas ue#les*
/especto de #o% /'6#'% *or $nt!c!*$c!"n, +a( 'ue tener presente
'ue de al!una )ora ta#iAn es una cate!ora )icticia& es decir& es una
cate!ora 'ue presupone previaente la e8istencia de un #ien inue#leKpor
naturale.a& ad+erencia o destinacin) ( la )i!ura consiste en lo si!uiente: Se
trata que este inmueble se considera como bien mueble pero esta
consideraci"n presupone a su ve! una circunstancia muy especfica que
consiste en que ese bien mueble se va considerar como un bien mueble para
el efecto de poder constituir un derecho sobre ella o ellos en favor de un
tercero* Teneos entonces un inue#le ( el due7o de ese inue#le va a
constituir un derec+o a )avor de un tercero* E3* La a trans)erir Ken !eneral)&
cuando se destina esa cosa para esta#lecer un derec+o para un tercero
pierde su calidad de inmueble y pasa a tener anticipadamente6antes de la
transferencia7la calidad de bien mueble* Kveaos el artculo 571)
Art. +.1 cc Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a
185
ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los >rboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separaci"n, para
el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueFo*
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de
una mina, y a las piedras de una cantera*
@%u1ndo un inue#le por naturale.a se puede trans)orar en ue#le
por anticipacinB "a isa le( nos pone el e3eplo en el inciso 2 cuando nos
+a#la de la tierra ( los inerales* /ecordeos 'ue anteriorente se di3o 'ue
el #ien inue#le por naturale.a esta con)orado por la super)icie del suelo (
'ue no se considera coo tal el polvo& la tierra 'ue esta enciaKarena)&
a+ora #ien cuando la tierra esta en el suelo se considera inue#le& pero si el
due7o del predio decide vender una porcin de tierra& para esos e)ectos la
tierra se considera un ue#le ( la anticipaci"n consiste en 'ue pasa a tener
el car1cter de ue#le antes 'ue se produ.ca el retiro e)ectivo por parte del
tercero*
"o iso ocurre cuando estaos )rente a un inue#le por ad+erencia&
a este respecto recordeos el e3eplo de la puerta 'ue se saca de su lu!ar
para el e)ecto de repararla& @%u1ndo la puerta pierde su condicin de
inue#le por ad+erenciaB %uando se retira de anera de)initiva* @%u1ndo
podeos considerar a esta puerta coo un ue#le por anticipacinB %uando
se retira con la intencin de venderla& supon!aos 'ue +o( se acuerda la
venta de esta puerta con un tercero en 'ue la venta se va e)ectuar en 10
das as ( el retiro en 10 das 1s @,esde 'uA oento pierde la calidad
de inue#le ( pasa a considerarse coo ue#le por anticipacinB ,esde da
de +o(& por eso se llaa ue#le por anticipacin*
"o iso ocurre con los inue#les por destinacin& ( los e3eplos 'ue
nos pone la le( se re)ieren a eso nos +a#la de los )rutos de los 1r#oles* E3*
Ten!o un 1r#ol 'ue da )rutos ( estos los vendo& en principio cuando estos se
encuentran ad+eridos al 1r#ol& son inmuebles por adherencia* Leaos un
e3eplo de inue#le por destinacin& penseos en el tractor 'ue se
encuentra en el predio @%u1ndo el tractor se puede convertir en un inue#le
por destinacinB %uando se decide venderlo @:ero es necesario 'ue se +a!a
la venta para 'ue pierda su calidad de inue#leB >e recalca esto por'ue en
esta )i!ura esta la clave del concepto de anticipacin& es decir& el tractor
pierde su consideracin de inue#le por destinacin antes que se haa
efectiva la transferencia a un tercero esto es lo 'ue 'uiere decir
0;T$%$:0%$C;*
Ler el artculo 571 cc*
El oento de la anticipacin es una cuestin de +ec+o& la le( nos
186
+a#la de la separacin& es decir& a'uel
lapso 'ue va desde el oento 'ue se decide traspasar la cosa a un tercero
( el oento de la separacin& durante este lapso pierde su calidad de
inue#le ( se pasa a llaar ue#le por anticipacin*
Estas son entonces las 2 cate!oras 1s iportantes de #ienes
ue#les& pero la isa le( se encar!a de darnos lo 'ue tradicionalente se
denoinan CI#+$AS &%+'AS I&$#+.+#$A$ICAS +#S.#C$% D#L C%&C#.$%
D# -I#&#S ')#-L#S& es decir& 'ue es lo 'ue se entiende por la utili.acin del
concepto de #ienes ue#les tanto desde un punto de vista le!al coo
convencional*
Art. +.4 cc Cuando por la ley o el hombre se usa de la e8presi"n
bienes muebles sin otra calificaci"n, se comprender> en ella todo lo que se
entiende por cosas muebles, se9n el artculo :H;*
;os dice la le( 'ue cuando se utili.a la e8presin #ienes ue#les @a
'uA clase de #ienes ue#les se est1 re)iriendoB >e re)iere a los ue#les por
naturale.a* Todo esto a contrario sensu 'uiere decir 'ue si las partes 'uieren
llevar aca#o un acto o contrato relativo a los ue#les por anticipacin tienen
que decirlo e8presamente& en ca#io la utili.acin a secas de #ienes
ue#les se entiende re)erida a los bienes muebles por naturale!a*
Art. +.4 !nc!%o %'(ndo #n los muebles de una casa no se
comprender> el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas
o artsticas, los libros o sus estantes, las armas, los instrumentos de artes y
oficios, las 1oyas, la ropa de vestir y de cama, los carrua1es o caballeras o
sus arreos, los ranos, caldos, mercancas, ni en eneral otras cosas que las
que forman el a1uar de una casa*
;os dice la le( 'ue es lo 'ue se entiende por cosa ue#le desde el
punto de vista le!al ( convencional& ( despuAs nos a!re!a 'ue cosas no son
#ienes ue#les& nos a!re!a coo nora !eneral todas a'uellas cosas 'ue
no )oran parte del a3uar de una casa* Kcoprende el al+a3aiento de una
casa coo los ue#les con la e8cepcin de las estanteras de los li#ros)
COSAS INCORPORALES .
Qu son las cosas incorporales de acuerdo al artculo $3$.
Art. +6+ cc Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales*
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por
los sentidos, como una casa, un libro*
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y
187
las servidumbres activas*
Huiere decir sinnios de ,E/E%M?>*
Art. +.6 cc Las cosas incorporales son derechos reales o personales*
Entonces las cosas incorporales son derec+os /E0"E> ? :E/>?;0"E>*
Ma( 'ue tener presente 'ue la nocin de cosa incorporal coincide con
la nocin !a(ana& en el sentido 'ue las cosas incorporales son sinnias de
derec+os*
Leaos priero lo 'ue son las cosas reales*
Art. +.. cc Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona*
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitaci"n, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales* Kde eoria)
%uando se +a#la de derec+o real& en relacin con el o#3eto del derec+o
@HuA es lo 'ue nos ia!inaosB ;os ia!inaos inediataente una cosa&
ade1s nos podeos dar cuenta 'ue la nocin de derec+o real supone una
)acultad 'ue este tiene so#re una cosa* Kun poder) pero podeos decir 'ue
el derec+o real tiene 3 eleentos:
3. 4 S)I#$% AC$IC% % $I$)LA+& este e3erce un poder so#re la cosa&
penseos en el doinio @%u1l es la naturale.a del poder 'ue tiene el titular
respecto del doinio de una cosaB Es 'ue se trata de un poder a#soluto&
por'ue este perite el uso& el !oce ( la disposicin* :ero e8isten a la ve.
otros derec+os reales 'ue se pueden cali)icar dese#rados del doinio en
'ue (a no se tienen todas las )acultades tales coo el usufructo 6uso y el
oce7 y la servidumbre. 6uso y oce limitados7
:or otro lado est1n los derechos reales de aranta& en 'ue i!ual +a(
un su3eto activo 'ue tiene un poder so#re una cosa*
5. 4 #L %-I#$%& es decir& a'uello so#re la cual se e3erce el poder* "o
noral es 'ue este poder se e3er.a so#re cosas corporales& pero sa#eos
'ue e8iste la posi#ilidad de un derec+o real so#re cosas incorporales&
veaos el 583 cc*
Art. +,- cc Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo*
188
>e di3o +ace 2 clases atr1s 'ue esta nocin de propiedad so#re cosas
incorporales no es de ori!en roano sino 'ue es de ori!en edieval* Ka#uso
del concepto)
:ero ta#iAn es posi#le 'ue el derec+o real ten!a coo o#3eto lo 'ue
se llaan las cosas intelectuales& se di3o 'ue tAcnicaente respecto de las
cosas intelectuales no +a( una propiedad porque no hay disfrute ni
disposici"n ( el uso se entenda u( restrin!ido& entonces a )alta de esto se
dice 'ue +a( derec+os so#re cosas intelectuales& estos derec+os 'ue nuestro
cdi!o llaa ipropiaente 4propiedad5 constitu(e D#+#CJ% +#AL*
E3* :a2l Fc %artne( es autor de la cancin Desterda(& es autor respecto
de todo el undo ( no solaente de los in!leses*
D. 4 S)I#$% .ASIC%& el su3eto pasivo de los derec+os reales al enos
en teora es de car1cter !eneral Kcounidad toda) 'uiere decir 'ue
trat1ndose de un derec+o real todos estaos o#li!ados a respetarlo& se
ipone ade1s un de#er !eneral de a#stencin* Kno llevar a ca#o actos 'ue
pertur#en el le!tio e3ercicio por parte del titular)

:ero va lle!ar el oento 'ue esta !eneralidad es insu)iciente ( ser1
necesario concretarlo en un su3eto espec)ico @%u1ndo va ocurrir estoB
%uando se in)rin!e el derec+o real& ( el in)ractor es el su3eto pasivo*
@>on iliitados los derec+os reales de acuerdo a nuestra le!islacinB
"a respuesta es 'ue no son iliitados& por'ue se estia 'ue esta
enueracin del artculo 577 es de car1cter ta8ativa& los derec+os reales
son a'uellos 'ue est1n esta#lecidos en la le(*
Art. +.. !nc!%o %'(ndo Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitaci"n, los de servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales*
:or lo tanto los derec+os reales son:
3. 4 #L D%'I&I%.
5. 4 #L )S)*+)C$%.
D. 4 LA S#+CID)'-+#.
K. 4 LA JI.%$#CA.
:. 4 LA .+#&DA.
H. 4 LA J#+#&CIA.
0l!unos dicen 'ue esta enueracin es ta8ativa ( no pueden +a#er
1s derec+os reales& pero en realidad este criterio no es tan cierto por'ue
189
ocurre 'ue puede +a#er una le!islacin especial 'ue esta#le.ca un derec+o
real distinto* E3* %oo ocurre en la le!islacin de a!uas& por'ue a+ se
esta#lece un derec+o real distinto 'ue es el derecho real de
aprovechamiento
>e trata de a!uas 'ue )oran parte de caudales de ros p2#licos 'ue
son utili.adas por particulares
para el re!ado de sus predios& respecto de esas a!uas se entiende 'ue +a(
un derec+o real de aprovec+aiento* Kno es de doinio) Ta#iAn las
concesiones ineras son derec+os reales& el concesionario no se +ace due7o
del (aciiento sino 'ue de la concesin ( respecto de la concesin hay un
derecho real*
@%o se llaan los actos en virtud de los cuales nacen los derec+os
realesB 0 travAs de los odos de ad'uirir& @%u1les son los odos de ad'uirir
de acuerdo a nuestra le(B >on la tradicin& la ocupacin& la accesin& la
sucesin por causa de uerte& prescripcin ad'uisitiva& ( la le(*
Art. +,, cc Los modos de adquirir el dominio son la ocupaci"n, la
accesi"n, la tradici"n, la sucesi"n por causa de muerte, y la prescripci"n*
De la adquisici"n de dominio por estos dos 9ltimos medios se tratar>
en el Libro De la sucesi"n por causa de muerte, y al fin de este C"dio*
Esto es respecto de los derec+os reales*
Leaos a+ora a los derec+os reales*
Art. +., cc Derechos personales o crditos son los que s"lo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposici"n
de la ley, han contrado las obliaciones correlativas= como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hi1o contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales *
"o distintivo del derec+o personal& desde el punto de vista del o#3eto
es 'ue este consiste en una :/E>T0%$C;*
@HuiAn es el >GIET? 0%T$L? del derec+o personalB Es a'uella persona
'ue tiene el poder 3urdico de e8i!ir el cupliiento de una prestacin*
Kacreedor) ade1s la le( nos dice 'ue el acreedor dispone de una accin
personal a di)erencia del derec+o real 'ue con)iere una accin real*
En se!undo lu!ar E" ?9IET?& es decir& el poder 'ue con)iere el
ordenaiento 3urdico al titular le sirve para reclaar del su3eto pasivo el
cumplimiento de una prestaci"n& en el )ondo la prestacin consiste en un
coportaiento positivo o ne!ativo por parte del su3eto pasivo& slo 'ue
190
3urdicaente este coportaiento nosotros lo cali)icaos o clasi)icaos de
la si!uiente )ora: LA .+#S$ACI/& .)#D# C%&SIS$I+ #& DA+, JAC#+ % &%
JAC#+ *
@HuA entendeos por su3eto pasivo de un derec+o personalB Es
a'uella persona 'ue se encuentra en la necesidad 3urdica de e3ecutar la
prestacin& @,e 'uA edio dispone el acreedor para poder e8i!ir el
cupliiento de la prestacinB Este dispone de una accin personal*
/ecordeos 'ue la le( nos +a#la de derec+os personales o de crAditos&
pero lo noral es 'ue este tea de los derec+os personales sea en)ocado no
tanto desde el punto de vista activo sino as #ien desde el punto de vista
pasivo& o sea& cuando uno estudia este tea no +a#la de la teora de los
derec+os personales& sino 'ue se +a#la de 4las o#li!aciones5 ( por eso 'ue
lo decisivo esta en el o#3eto*
@HuA es una o#li!acinB Es el vnculo 3urdico en 'ue una persona se
encuentra constre7ida para con otra a dar& +acer o no +acer ( para lo cual
dispone de un accin para e8i!ir su cupliiento*
0s coo los derec+os reales nacen en virtud de los odos de ad'uirir
@,e donde nacen los derec+os personalesB Estos nacen de las )uentes de las
o#li!aciones*
@,nde est1n contenidas las )uentes de las o#li!acionesB "as )uentes
de las o#li!aciones est1n contenidas en el artculo 1*437 cc*
Art. 1.4-. cc Las obliaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o m>s personas, como en los contratos o convenciones=
ya de un hecho voluntario de la persona que se oblia, como en la
aceptaci"n de una herencia o leado y en todos los cuasicontratos= ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido in1uria o daFo a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos= ya por disposici"n de la ley, como entre
los padres y los hi1os a patria potestad*
,or lo tanto las fuentes de las obligaciones en nuestro ordenamiento "urdico son5
3. 4 L%S C%&$+A$%S.
5. 4 L%S C)ASIC%&$+A$%S.
D. 4 L%S D#LI$%S.
K. 4 C)ASID#LI$%S @
:. 4 LA L#@.
>e trata de un sistea cuatripartito 'ue nos recuerda al sistea
!a(ano*
191
-n consecuencia estas son las normas ms distintivas de los derechos reales y personales que son por
lo dems las ()S*S ./()+,)+*!-S.
'eremos que estas cosas incorporales tambin admiten una clasificacin y concretamente esta
clasificacin atiende al ob"eto sobre el cual el derecho personal o el derecho real y desde este punto de vista
vamos a clasificar nosotros en 01-2!-S - ./01-2!-S# igual que a las cosas corporales solo que aqu tiene
otro alcance.
3,43.435.
Estaos viendo la clasi)icacin de las cosas corporales e incorporales&
se di3o ade1s 'ue las cosas incorporales consisten en derec+os& estos
pueden ser derec+os personales ( derec+os reales*
>e di3o ta#iAn 'ue las cosas incorporales eran suscepti#les de
clasi)icarse en FGE9"E> E $;FGE9"E>*
Esta clasi)icacin va depender )undaentalente de un eleento 'ue
nosotros vios 'ue )ora#a parte del concepto de una ( otra cate!ora (
'ue es precisaente el %-I#$% S%-+# #L C)AL #L +#S.#C$IC% D#+#CJ% *
Leaos en prier tArino la situacin de los derec+os reales& la
cali)icacin de un derec+o real en ue#le o inue#le va depender del
eleento o#3eto& por re!la !eneral cuando el o#3eto del derec+o real es
ue#le ese derec+o real se considera FGE9"E& ( cuando es $;FGE9"E
entonces va a tener esta consideracin*
:ero precisando 1s esta )i!ura con relacin a los distintos o#3etos
so#re los cuales puede r un derec+o real& recordeos 'ue en la clase
pasada se di3o 'ue el o#3eto de los derec+os reales pueden ser en prier
lu!ar #& )&A C%SA C%+.%+AL & cuando so#re una cosa corporal
entendeos 'ue ese derec+o real va ser ue#le o inue#le se9n la
naturale!a de esa cosa*
Art. +,3 cc Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, se9n lo sea la cosa en que han de e1ercerse, o que se debe. As
el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la acci"n del
comprador para que se le entreue la finca comprada, es inmueble= y la
acci"n del que ha prestado dinero, para que se le paue, es mueble*
:or tanto trat1ndose de cosas corporales la cali)icacin de ue#le o
inue#le va depender de la naturale.a isa de la cosa& pero se di3o
ta#iAn 'ue el o#3eto de los derec+os reales pueden ser las llaadas C%SAS
I&$#L#C$)AL#S Kse!2n la le(: 0producciones del talento o del inenio7, a
este respecto el pro)esor no esta de acuerdo con esta de)inicin& por'ue
cuando +a#la la le( de producciones del talento o del in!enio se!2n el
192
pro)esor se esta aludiendo al soporte y no a la idea& (a 'ue la produccin da
la idea de 4aterialidad5 ( la aterialidad se identi)ica con el soporte*
:or lo tanto si #ien es acepta#le decir producciones del talento ( del
in!enio el pro)esor dice 'ue es e3or utili.ar la e8presin 'ue esta
contenida en la constitucin poltica artculo 19 ;25 inciso )inal& esta es una
!aranta 'ue se re)iere al derec+o de propiedad priero res!uarda el
derecho a emprender cualquier actividad artstica ( lo se!undo resuarda la
propiedad sobre las cosas intelectuales pero en el inciso )inal se refiere a
esto C%'% LAS C+#ACI%&#S I&$#L#C$)AL#S& se!2n el pro)esor esta es
una e8presin 1s
a#arcadora de la naturale.a de estas cosas intelectuales& ( estas creaciones
intelectuales pueden ser tanto artsticas coo industriales& lo 'ue da lu!ar al
derec+o de autor ( el llaado derec+o de propiedad industrial*
1* >upuesto 'ue la cosa intelectual o inaterial sea la creacin
intelectual isa& 'ue se insiste 'ue es distinta al soporte @,e
'uA naturale.a es el derec+o real 'ue e8iste en las cosas
intelectualesB ;o ca#e la concepcin de ue#le o inue#le
respecto de las cosas intelectuales& pero de al!una anera +a(
'ue insertarlas aun'ue sea )or.osaente& por'ue la clasi)icacin
de ue#les e inue#les tiene uc+a iportancia pr1ctica so#re
todo desde el punto de vista procesal& por lo tanto& no o#stante&
'ue en teora no es posi#le cali)icar de ue#le o inue#le el
derec+o real 'ue so#re las cosas intelectuales @%u1l de estas 2
nociones es la 'ue as se apro8ia a la naturale.a de estas
cosas para poder clasi)icarlas dentro de ellasB En la nocin de
FGE9"E por'ue el soporte se ani)iesta en cosas ue#les*
Entonces el o#3eto de los derec+os reales va depender de la naturale.a
de la cosa*
/ecordeos por 2ltio 'ue nuestra le( adite 'ue e8istan derechos
sobre derechos& esto esta conteplado en el artculo 583*
Art. +,- cc Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo*
,or lo tanto el dominio del derecho real que se tiene a su vez sobre una cosa incorporal 6e qu
naturaleza va ser en cuanto a su ob"eto -". !a ley nos dice que el derecho de dominio que uno tiene sobre una
servidumbre su naturaleza es ./01-2!- porque la servidumbre es un gravamen sobre inmueble.
-sto es en cuanto a los derechos reales.
193
'eamos este planteamiento de la movilidad o la inmovilidad desde el punto de vista de los derechos
personales.
*qu se plantea tambin desde la perspectiva del ob"eto# la regla general de esta materia nos la da el
artculo $48 en su segunda parte.
Art. 580 cc !os derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles# seg9n lo sea la cosa en
que han de e"ercerse# o que se debe. *s el derecho de usufructo sobre un inmueble# es inmueble. *s la accin
del comprador para que se le entregue la finca comprada# es inmueble: y la accin del que ha prestado dinero#
para que se le pague# es mueble.
,or lo tanto el concepto decisivo que tenemos que tener para entender esta clasificacin# es que lo que
nos va determinar en definitiva si el derecho personal es mueble o inmueble es !* /*;1+*!-<* 6- !*
,+-S;*(.=/.
'eamos en primer trmino cuando la prestacin -S 6- 6*+# sabemos que la prestacin de dar consiste
en transferir el dominio o gravar la cosa con un derecho distinto y limitativo del dominio. -n consecuencia
cuando la prestacin es de dar el derecho personal sobre la posibilidad de e>igir el cumplimiento de una
prestacin de dar# la calificacin de mueble o inmueble de ese crdito 6e qu es lo que va depender en
definitiva '* 6-,-/6-+ 6- !* /*;1+*!-<* 6- !* ()S*# o sea# si la cosa el derecho personal consiste en
e>igir la prestacin de dar una cosa mueble ese derecho personal va a ser mueble# y a la inversa si es inmueble
ese derecho personal se califica de inmueble.
(uando la prestacin -S 6- ?*(-+# la situacin cambia porque en contenido de la prestacin no es lo
decisivo para calificar si es mueble o inmueble. -ntonces cuando la prestacin es de hacer o no hacer
derechamente por disposicin legal ese derecho personal se entiende 01-2!-.
Art. 581 cc !os hechos que se deben se reputan muebles. !a accin para que ratifique e"ecute la
obra convenida# o resarza los per"uicios causados por la ine"ecucin del convenio# entra por consiguiente en la
clase de los bienes muebles.
Quiere decir que cada vez que la prestacin consista en un hacer o no hacer esa accin va ser siempre
reputada 01-2!-# porque el hecho debido es una conducta positiva @hacerA y en una abstencin. @no hacerA B al
r la prestacin sobre un hecho inmediatamente en virtud de esta disposicin se entiende que ese derecho es
CmuebleD.
?ay una controversia doctrinaria respecto de este punto con relacin a un tema muy especfico que es
la obligacin de entregar# (undo hablamos tcnicamente de obligacin de entregar -n virtud de que figuras
nace la obligacin de entregar -n virtud de la figura de la prenda o de los contratos reales. ,ensemos en todas
aquellas situaciones en que hay un mero traspaso de la cosa# o sea# lo que se traspasa es la mera tenencia.
!a controversia consiste en lo siguiente5
6-S6- 1/ ,1/;) 6- '.S;* 0*;-+.*!# !a entrega que es lo que es -s un hecho# o sea# en
definitiva desde un punto de vista material la entrega -S 1/ ?*(-+. ,or lo tanto en principio la obligacin de
entregar una cosa esta dentro del hacer y por lo tanto sera 01-2!-. ,ero ocurre que en nuestro cdigo hay
una disposicin que es el artculo E.$F4 que establece lo siguiente5 este artculo incluye dentro de la obligacin
de dar adems la de entregar# o sea# en principio la entrega va ser siempre considerada como un derecho mueble
porque consiste en un hecho# pero en virtud de este artculo como la obligacin de dar contiene la de entregar
194
en definitiva sacamos la entrega del mbito de los derechos y lo pasamos al mbito del dar# y en consecuencia el
carcter de mueble o inmueble de la entrega 6e que es lo que va depender 6e la naturaleza de la cosa

Art. 1.+4, cc La obliaci"n de dar contiene la de entrear la cosa= y
si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adem>s la de conservarlo
hasta la entrea, so pena de paar los per1uicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir*
Entonces sin duda en esta disposicin le!al +a( una alteracin de esta
cuestin pr1ctica 'ue es la entre!a considerada coo un siple +ec+o*
%oo un 2ltio punto de esto es 'ue recordeos 'ue la isa le( se
encar!a de decirnos 'ue trat1ndose de los derec+os reales ( de los derec+os
personales nacen de estos acciones 'ue est1n destinadas al aparo de la
proteccin de esos derec+os* %uando es derec+o real la le( nos dice 'ue la
naturale.a de la accin es real& ( cuando es personal dic+a accin es
personal*
@HuA es la accin Kpunto de vista procesal)B Es el derec+o 'ue tienen
las partes para poner en )uncionaiento la )uncin 3urisdiccional ( o#tener la
decisin con e)ecto de cosa 3u.!ada de un asunto controvertido& 1s #ien de
una pretensin e8traprocesal* :ero podeos darnos cuenta 'ue la
concepcin civil 'ue es la concepcin del cdi!o la accin personal ( la
accin real est>n ntimamente vinculadas con el derecho& es decir& de
acuerdo a nuestro cdi!o &% JA@ ACCI/& SI& D#+#CJ% & recordeos 'ue en
el derec+o roano era distinto& es decir& para 'ue un derec+o )uera
considerado coo tal tena 'ue estar aparado por una accin*
%on esto terinaos con la clasi)icacin de las cosas corporales e
incorporales& ( su variante de ue#les e inue#les*
Lereos a continuacin una serie de clasi)icaciones 'ue si #ien no
aparecen enunciadas e8presaente en el cdi!o tienen un sustrato le!al& o
sea& de al!una anera est1n reconocidas iplcitaente en nuestro cdi!o*
Estas clasi)icaciones doctrinales las vaos a relacionar con las
disposiciones le!ales respectivas*
CLASI8ICACIONES DOCTRINALES .
"a priera es la 'ue distin!ue entre COSAS COMERCIABLES E
INCOMERCIABLES *
%o2nente se dice 'ue la coercia#ilidad de una cosa esta
deterinada por un )actor 'ue es el si!uiente:
195
La posibilidad de que esa cosa sea susceptible de dominio privado*
Gna concepcin tradicional sostiene que una cosa solamente es
comercial si puede ser de dominio particular6ob1eto de apropiaci"n privada7
( coo consecuencia de esta concepcin se +ace una di)erencia u(
iportante entre 2 conceptos 'ue nosotros (a +eos visto*
>e dice partiendo de la de)inicin 'ue +eos dado 'ue +a( 2
conceptos 'ue son totalente distintos 'ue son:
3. 4 )na cosa es la I&C%'#+CIA-ILIDAD.
5. 4 @ otra cosa es la I&ALI#&A-ILIDAD.
%oo sa#eos la aliena#ilidad supone la posi#ilidad de 'ue una cosa
sea susceptible de relaci"n 1urdica& es decir& ser suscepti#le de traspasarse
entre los su3etos de derec+o& sea posi#le que cambie de titular* :or lo tanto
$;0"$E;09$"$,0, @HuA si!ni)icaB >i!ni)ica 'ue una cosa no puede ser
ena3enada& recordeos 'ue este tea lo vios respecto del o#3eto ilcito*
Hue si!ni)ica a la lu. de lo 'ue estaos viendo esta di)erencia entre
incomerciable e inalienable& es 'ue puede ocurrir de acuerdo a esta )i!ura
'ue una cosa sea coercia#le& es decir& estA #a3o el doinio privado& pero a
la ve. sea inaliena#le& es decir& una cosa en la cual (o so( due7o de una
cosa pero no la puedo ena3enar* :or lo tanto de acuerdo a esta concepcin
incoercia#le e inaliena#le no van toadas de la ano*
:ero se!2n el pro)esor el concepto de coercia#le en realidad& cuando
se sostiene 'ue se liita a a'uellas cosas 'ue pueden ser doinio de
particulares es est1 restrin!iendo el concepto& por'ue la isa idea del
coercio alude al intercambio y al tr>fico 1urdico por lo tanto vaos a
a!re!ar 'ue ade1s de 'ue la cosa sea suscepti#le de doinio privado&
ade1s de#e ser susceptible de tr>fico 1urdico* "o 'ue estaos +aciendo
entonces es apliar el concepto de coercia#ilidad e8tendiAndolo no slo a
a'uellas cosas 'ue pueden ser de doinio particular sino 'ue ta#iAn a
a'uellas cosas so#re las cuales puede +a#er tr1)ico 3urdico*
@%u1l es la consecuencia pr1ctica de esta posicinB Knos reitios al
o#3eto ilcito 1*464) recordemos que el 3.KHK estableca que haba ob1eto
ilcito en la ena1enaci"n de ciertas cosas, veamos el numero 3 y el 5 del
3.KHK cc.
Art. 1.464 cc Jay un ob1eto ilcito en la ena1enaci"nE
3. L De las cosas que no est>n en el comercio-
5. L De los derechos o privileios que no pueden transferirse a otra
persona*
196
/ecordeos 'ue si sosteneos esta posicin 'ue la coercia#ilidad
inclu(e ta#iAn la posi#ilidad de tr1)ico 3urdico la consecuencia pr1ctica es
la si!uiente: Hue respecto del n2ero 2 este era redundante por'ue #asta#a
con se7alar 'ue la ena3enacin de las cosas incoercia#les adolece de
o#3eto ilcito* En de)initiva la le( nos +a#la en el n2ero 2 de los derec+os
'ue no pueden traspasarse a otra persona* Kderec+os personalsios)
>i!uiendo este ra.onaiento si es un derec+o personalsio 'ue una
persona no puede ena3enar @Es coercia#leB ;o es coercia#le& no
o#stante& 'ue de acuerdo a la posicin inicial si lo es porque se encuentra en
el patrimonio privado& pero si sosteneos esta se!unda posicin 'ue
consiste en arear a la comerciabilidad el requisito del tr>fico 1urdico&
necesariaente lle!aos a la conclusin de 'ue el n2ero 2 del artculo
1*464 esta de1s*
0+ora #ien& distinto del tea de la coercia#ilidad es 'ue las cosas (a
estAn en el doinio de al!uien& ( esta es una nocin distinta por'ue se
re)iere al tea de la A.+%.IA-ILIDAD& ( este concepto se re)iere (a a cosas
que no son comerciables ( lo 'ue nos estaos planteando es 'ue si esas
cosas cu(o presupuesto es ser (a coercia#les se encuentran o no en el
doinio particular& es decir& si respecto de una cosa en particular e8iste o no
(a un due7o*
"o noral es 'ue todas las cosas ten!an un due7o& pero es posi#le
conce#ir cosas 'ue carecen de un due7o& o cosas 'ue nacen sin due7o& si es
posi#le en el derec+o roano estas cosas 'ue nacen sin due7o se le llaan
/E> ;G""$G>* Klos aniales salva3es)
Art. 63. cc La ca!a y pesca son especies de ocupaci"n por las cuales
se adquiere el dominio de los animales bravos*
:or lo tanto esta nocin de la apropia#ilidad se vincula concretaente
con el odo de ad'uirir ocupacin 'ue vereos 1s adelante (
concretaente con a'uellas cosas 'ue nacen sin due7o& vereos 'ue
respecto del tea de la ocupacin e8iste ta#iAn el tea de la invenci"n o
halla!o. Ka'uellas cosas 'ue arro3a el ar) =inal ente e8isten a'uellas
cosas 'ue nacen con un due7o pero 'ue este las a#andona son las cosas /E>
,erelictae& 'ue en nuestra le!islacin da lu!ar a todo un procediiento& es
decir& a'uella persona 'ue se encuentra una cosa a#andonada ( no cuple
con el procediiento Kdenunciar a las autoridades& +acer pu#licaciones) se
entiende 'ue esa persona coete el llaado hurto de halla!o*
Lolvaos a la re!la !eneral& en 'ue salvo a las /E> ;G""$G> D "0> /E>
,$/E,$%T0E lo noral es 'ue las cosas ten!an un due7o*
@HuA entendeos por C%SAS I&C%'#+CIA-L#SB >on a'uellas cosas
'ue son suscepti#les de apropiacin privada ni de tr1)ico 3urdico*
197
se dice en todos los te8tos 'ue esta es una re!la de car1cter a#soluto&
pero ocurre 'ue no es as por'ue +a( al!unas situaciones puntuales E3*
/especto de los #ienes nacionales de uso p2#lico 'ue de al!una anera
periten 'ue estos lle!uen a los particulares& a travAs de un proceso 'ue se
llaa desafectaci"n por lo tanto la incoercia#ilidad no es a#soluta*
Tradicionalente se +a entendido 'ue este concepto de
incoercia#ilidad se e8tiende a 3 clases de cosas:
3. 4 LAS C%SAS C%')&#S A $%D%S.
Leaos el artculo 585 cc*
Art. +,+ cc Las cosas que la naturale!a ha hecho comunes a todos
los hombres , como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninuna
naci"n, corporaci"n o individuo tiene derecho de apropi>rselas*
Su uso y oce son determinados entre individuos de una naci"n por las
leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional*
5. 4 -I#&#S &ACI%&AL#S. Klo vereos al )inal)
D. 4 C%SAS D#L D#+#CJ% DICI&%.
Art. +,6 cc Las cosas que han sido consaradas para el culto divino,
se reir>n por el derecho can"nico*
Huiere decir 'ue todas a'uellas cosas 'ue se consa!ren al culto coo
por e3eplo los teplos& las i!lesias se ri!en por el derec+o cannico& +a(
una raa del derec+o cannico 'ue es el derec+o patrionial 'ue se
preocupa de re!ular cual es el uso 'ue de#e darse a los #ienes 'ue )oran
parte de una i!lesia*
Esta incoercia#ilidad al i!ual coo ocurre con los #ienes nacionales
tapoco es tan a#soluta por'ue puede ocurrir lo si!uiente:
Dentro del c"dio del derecho can"nico se contempla la posibilidad de
que los bienes de la ilesia puedan ser desafectados como tales y puedan
ser vendidos a particulares, todo esto mediante un procedimiento interno
que es bastante comple1o se puede llear a vender a un particular el terreno
en donde se encuentra una ilesia.
Entonces podeos decir nosotros 'ue en principio est1n a#soluta esta
incoercia#ilidad& estas cosas ientras anten!an su calidad de cosas del
derec+o divino& son incoercia#les pero una ve. 'ue ocurre este proceso de
198
desa)ectacin vuelven al coercio +uano ( por lo tanto son suscepti#les de
relaciones 3urdicas*
Leaos a+ora el detalle de los -I#&#S &ACI%&AL#S& @:or 'uA la le(
+a#la de #ienes nacionales ( no de #ienes estatalesB La situaci"n es que
-ello distinue 5 clases de personas 1urdicas, que son las de derecho
p9blico y de derecho privado, y dentro de las de derecho p9blico habla de la
&ACI/& % #S$AD%, el punto es que para -ello naci"n o estado son lo mismo
y respecto del derecho poltico naci"n o estado son conceptos diferentes, en
que naci"n alude al elemento poblacional y estado es propiamente la
orani!aci"n poltica, por lo tanto estos bienes deberan llamarse #S$A$AL#S
en ve! de &ACI%&AL#S 6pertenecen a todos los habitantes del pas7, pero
tcnicamente su titular no es la naci"n toda sino que es el estado.
@HuA entendeos por #ienes nacionalesB Leaos el artculo 589 cc*
Art. +,2 cc Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio
pertenece a la naci"n toda*
Si adem>s su uso pertenece a todos los habitantes de la naci"n, como
el de calles, pla!as, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se
llaman bienes nacionales de uso p9blico o bienes p9blicos *
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece eneralmente a los
habitantes, se llaman bienes del #stado o bienes fiscales *
Huiere decir 'ue la !ran clasi)icacin 'ue se +ace de los llaados
9$E;E> ;0%$?;0"E> es en prier tArino los llaados -I#&#S
.)-LIC%S6estatales7 ( en se!undo lu!ar est1n los llaados -I#&#S
*ISCAL#S6estado como persona 1urdica, fisco7 'ue en el derec+o roano
e'uivale al populus& es decir& el pue#lo roano& el erario es el aspecto
patrionial*
-I#&#S .?-LIC%S 6estatales7
BIENES
NACIONALES
-I#&#S *ISCAL#S 6estado
como persona 1urdicaMfisco7
En de)initiva la isa le( se encar!a de decirnos cuales son los #ienes
p2#licos o ta#iAn llaados #ienes nacionales de uso p2#lico @%u1l es la
caracterstica 1s iportante de los #ienes nacionales de uso p2#licoB >e
199
re)iere a a'uellos #ienes estatales 'ue pueden ser usados por todas las
personas& en ca#io +a#laos de #ienes )iscales para re)erirnos a #ienes
cu(o doinio pertenece ta#iAn al estado )isco& pero su uso esta restrinido
a las necesidades del estado, para las funciones en que se ha destinado ese
bien*
E3* ,e #ienes )iscales& el edi)icio de la %ontralora& las caionetas de
los servicios*
@%u1l es el rA!ien aplica#le a los #ienes )iscalesB .or rela eneral
estos bienes fiscales se rien por las normas del derecho privado, o sea, por
las normas comunes pero e8isten desde el punto de vista del derecho
administrativo normas especiales que reulan aspectos tales comoE LA
AD()ISICI/&, #L )S% @ LA #&AI#&ACI/& de bienes fiscales.
E3* "os ve+culos )iscales& @%o se ad'uieren los ve+culos )iscalesB "o
priero 'ue se de#e +acer es llaar a una licitacin p2#lica& en cuanto al
uso @:uede usar cual'uier persona el ve+culo )iscalB D dentro del servicio
@%ual'uier )uncionario puede +acer uso de AlB ;o por'ue e8iste una
le!islacin #astante estricta respecto de los ve+culos 'ue el decreto le( 799
del a7o 74 'ue esta#lece una serie de o#li!aciones 'ue se7ala claraente
'uienes son los 2nicos 'ue pueden utili.ar los ve+culos )iscales& ( en el tea
de la ena1enaci"n @>e pueden vender a cual'uier persona directaenteB "o
noral es 'ue los ve+culos se vendan en un reate*
"o 'ue se 'uiere se7alar es lo si!uiente:
#s que si bien los bienes fiscales se encuentran sometidos a la
normativa eneral, tienen normas especiales respecto de su administraci"n.
En el caso de los inue#les )iscales:
Jay una normativa especial que es el decreto ley 3.NDN, que es el que
reula todo el tema de la administraci"n de los bienes fiscales inmuebles,
respecto de los muebles se ve caso a caso.
>e vio anteriorente el tea de la apropia#ilidad cuando +a#laos de
las cosas coerciales se di3o 'ue era per)ectaente 'ue una cosa si #ien
tena el car1cter de apropia#le poda nacer sin un due7o& a+ora esta
posi#ilidad de 'ue una cosa na.ca sin due7o en nuestra le!islacin es
posi#le solaente respecto de los -I#&#S ')#-L#S& por'ue respecto de los
#ienes inue#les en nuestro pas no pueden +a#er #ienes inue#les sin un
due7o Kno +a( inue#les vacantes)& por'ue en nuestro pas todos los
inue#les 'ue no tienen un due7o en particular S%& D# D%'I&I% D#L
#S$AD% *
200
Art. +23 cc Son bienes del estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueFo*
:ara e)ecto siste1tico se acostu#ra distin!uir varios tipos de #ienes
nacionales de uso p2#lico los cuales son: Knos estaos re)iriendo a #ienes
nacionales de uso p2#lico)
D%'I&I% .?-LIC% $#++#S$+# E 0'u est1n coprendidas las calles& las
pla.as& los cainos& los puentes& las inas* :ero todas estas construcciones
tienen 'ue +a#er sido construidas por el estado so#re terrenos de car1cter
p2#lico*
@HuA ocurre si el estado constru(e una pla.a dentro de un )undo
particularB Kla e8propiacin trans)ora un #ien privado en p2#lico)
la isa le( se plantea el caso de 'ue un particular es 'uien
constru(e un caino o un puente dentro de un terreno propio& en principio
@ese caino o ese puente es un #ien de uso p2#licoB ;o es un #ien de uso
p2#lico& pero penseos 'ue este es un due7o !eneroso ( perite 'ue las
personas transiten por ese caino 'ue Al constru( ( 'ue se encuentra al
interior de su propiedad& por la circunstancia de peritir el paso p2#lico por
ese caino @>e convierte ese caino en un #ien nacional de uso p2#licoB
Leaos el artculo 592 cc*
Art. +25 cc Los puentes y caminos construidos a e8pensas de
personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes
nacionales, aunque los dueFos permitan su uso y oce a todos*
Lo mismo se e8tiende a cualesquiera otras construcciones hechas a
e8pensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea p9blico,
por permiso del dueFo*
@Es posi#le conce#ir 'ue un particular ten!a el uso e8clusivo de un
#ien nacional de uso p2#licoB Es posi#le en virtud de una concesin& la
adinistracin de un #ien nacional dentro de una couna le corresponde al
unicipio& )uera de la couna el 'ue las adinistra es bienes nacionales*
/especto de las carreteras concesionadas& a este respecto lo 'ue +ace
la concesin es 'ue el #ien si!ue siendo de uso p2#lico& pero el particular es
el 'ue pone el capital para construir la carretera& (a 'ue el estado no tiene
los edios su)icientes ( por eso recurre a los particulares Kesto es una
adinistracin de cola#oracin) @%u1l es el #ene)icio 'ue el estado le da a
ese privado por el +ec+o de poner el dinero para construir la carreteraB "e
con)iere el derec+o de e8plotar coercialente ese #ien para el e)ecto de
poder resarcirse de la inversin 'ue +i.o*
Entonces la naturale.a 3urdica de la concesin no di)iere de la
concesin 'ue se le +ace a la se7ora del 'uiosco de la pla.a respectiva& en
201
'ue se le perite e8plotar un #ien nacional de uso p2#lico& pero en el
e3eplo anterior es distinto por'ue el derec+o 'ue se le con)iere al particular
es por'ue Al constru( el caino*
3243.435.
"a concesin 3urdicaente no iplica un traspaso del doinio& la
propiedad si!ue estando radicada en
El estado lo 'ue se traspasa al particular es el uso y el oce* Ke8plotacin)
"a le( se encar!a de precisar con claridad el alcance 'ue tiene esta
)i!ura de la concesin& veaos el artculo 599 cc*
Art. +22 cc &adie podr> construir, sino por permiso especial de
autoridad competente, obra aluna sobre las calles, pla!as, puentes, playas,
terrenos fiscales y dem>s luares de propiedad nacional*
:ara tener entonces este derec+o de uso ( !oce e8clusivo so#re un
#ien nacional de uso p2#lico es necesario el periso de la autoridad
copetente& pero copleentando esta disposicin nos a!re!a 'ue no
#asta con el periso& sino 'ue nos e8plicita 'ue el derec+o consista en el
uso ( el !oce*
Art. 635 cc Sobre las obras que con permiso de la autoridad
competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los
particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y el oce de ellas , y
no la propiedad del suelo*
Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedi"
el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y
oce privativo del #stado, o al uso y oce eneral de los habitantes, se9n
prescriba la autoridad soberana*
Esta es una cuestin 'ue vereos en ,erec+o 0dinistrativo& pero no
esta de1s sa#er 'ue la concesin es un acto administrativo de car>cter
unilateral de la administraci"n del #stado ( consiste concretaente en un
permiso 'ue se concede al particular para el uso ( !oce e8clusivo del #ien
nacional p2#lico respectivo* >e +ace +incapiA del car1cter unilateral de este
acto por'ue vereos en la c1tedra de ,erec+o 0dinistrativo& 'ue la
adinistracin del estado dispone de varios instruentos 3urdicos para
relacionarse con los particulares uno de ellos es el acto adinistrativo& otros
son los contratos& actividad de los servicios p2#licos* etc* pero el acto
adinistrativo es si iso tiene una caracterstica )undaental al enos
cuando se trata de un acto de concesin 'ue consiste en 'ue es revoca#le lo
cual 'uiere decir lo si!uiente:
202
(uiere decir que ese uso y oce que se le confiere a ese particular en
trminos e8clusivos respecto de un bien nacional de uso p9blico A.or cu>nto
tiempo va durarB .or el tiempo que determine el estado, por eso se habla de
un acto unilateral y revocable en cualquier momento por la respectiva
administraci"n, lo cual no quiere decir que la revocaci"n tena que ser
arbitraria, lo normal es que la revocaci"n tena luar cuando concurren
ra!ones de inters p9blico*
@HuA di)erencia +a( con las concesiones carreterasB "a di)erencia
sustancial& apunta a 'ue coo di3ios 'ue la concesin consiste en un acto
unilateral de la adinistracin& en ca#io en la )i!ura de las carreteras
concesionadas el cual un particular aporta el dinero para la construccin ( la
adinistracin le perite e8plotar econicaente la carretera para
recuperar la inversin ( transcurrido un pla.o el #ien vuelve al doinio
p2#lico& la )i!ura 'ue +a( detr1s de esas concesiones no es un acto unilateral
sino 'ue es un contr$to d' conc'%!"n entre la adinistracin ( el
particular& a'u el contrato no podr1 ser revocado ar#itrariaente*
/especto de las concesiones ineras& se di3o anteriorente 'ue el
doinio terrestre coprende el doinio a#soluto 'ue tiene el Estado so#re
todos los (aciientos ineros 'ue +a( en el pas& pero es un principio l!ico
'ue el Estado no tiene la capacidad para poder e8plotarlos en su totalidad
entonces coo consecuencia de esto ( en virtud del principio de
su#sidiariedad 'ue esta consa!rado en la %onstitucin& el Estado le da el
derec+o a los particulares 'ue +an descu#ierto un (aciiento inero
e8plotarlo con e8clusividad& es decir& el doinio del (aciiento propiaente
tal si!ue estando radicado en el Estado pero el particular puede constituir a
su )avor una concesin& pero la di)erencia radica en 'ue no se ori!ina en un
acto adinistrativo sino 'ue se ori!ina en un $cto 9d!c!$# +a( entonces
una sentencia 1udicial 'ue es la 'ue constitu(e en de)initiva la concesin
inera ( a partir de esta sentencia constitutiva nace un derecho real de
concesi"n ( este derec+o real est1 aparado por la !aranta del derec+o de
propiedad de la %onstitucin*
:or lo tanto la )ora de constituir esta concesin es distinta a la 'ue
estaos viendo 'ue es de car1cter adinistrativo ( no 3udicial*
"a concesin de los 'uioscos de las pla.as son revoca#les*
D%'I&I% .?-LIC% 'A+O$I'%E Este tea se ve en la c1tedra de
,erec+o $nternacional :2#lico& a este respecto e8iste el llaado derec+o del
ar& ( )undaentalente en el derec+o artio se distin!uen al!unos
espacios dentro del ar en 'ue el Estado e3erce 3urisdiccin estos espacios
son:
203
3. 4 #L 'A+ $#++I$%+IAL.
5. 4 G%&A C%&$IP)A.
D. 4 G%&A #C%&/'ICA #QCL)SICA.
K. 4 LA AL$A 'A+.
-l dominio p9blico martimo al menos en nuestra legislacin esta abarcado por los n9meros E#& y G# es
decir# la "urisdiccin del -stado se e>tiende de alguna manera a estos G elementos eso s que en el caso de la
zona econmica e>clusiva con algunas variantes.
!a misma ley se encarga de decirnos que es lo que se entiende por mar territorial# veamos el artculo
$HG cc.
Art. +2- cc #l mar adyacente hasta la distancia de las 35 millas
marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorialy de
dominio nacional. .ero, para ob1etos concernientes a la prevenci"n y sanci"n
de las infracciones de sus leyes y relamentos aduaneros, fiscales, de
inmiraci"n o sanitarios, el #stado e1erce 1urisdicci"n sobre un espacio
martimo denominado !ona contiua, que se e8tiende hasta la distancia de
5K millas marinas, medidas de la misma manera*
"o 'ue nos dice la le( es 'ue el ar territorial& o sea& el 'ue se
entiende )orar parte del territorio nacional es una )ran3a de ar 'ue se
e8tiende +asta 12 illas arinas Kes una e8tensin del territorio)
adicionalente esta lo 'ue se llaa la !ona contiua 'ue son 12 illas
arinas 1s donde dice la le( 'ue el Estado e3erce 3urisdiccin para e)ectos
aduaneros& sanitarios* Etc* ( despuAs esta el !ran espacio de las 200 illas
arinas pero contados desde el coien.o& o sea& 176 illas arinas& esto es
la !ona econ"mica e8clusiva& se insiste 'ue el ar territorial es una
prolonaci"n del territorio nacional, la !ona contiua es para efectos
1urisdiccionales y la !ona econ"mica e8clusiva su naturale!a esta definida en
la ley en el artculo :NH cc.
Art. +26 cc #l mar adyacente que se e8tiende hasta las 5<< millas
marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, y m>s all> de este 9ltimo, se denomina !ona
econ"mica e8clusiva. #n ella el estado e1erce derechos de soberana para
e8plorar, e8plotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no
vivos de las auas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y
para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la e8ploraci"n y
e8plotaci"n econ"mica de esa !ona.
#s estado e1erce derechos de soberana e8clusivos sobre la plataforma
continental para los fines de la conservaci"n, e8ploraci"n y e8plotaci"n de
sus recursos naturales*
Adem>s, al #stado le corresponde toda otra 1urisdicci"n y derechos
previstos en el Derecho Internacional respecto de la !ona econ"mica
e8clusiva y de la plataforma continental*
204
:or lo tanto la .ona econica e8clusiva e'uivale a las 200 illas
arinas*
El ori!en +istrico de todo esto& sur!i priero coo una costu#re
internacional a ediados del si!lo pasado concretaente en la ciudad de
Lalparaso a propsito de una epresa #allenera 'ue se instal& ( 'ue le
pidi al !o#ierno 'ue )i3ara un espacio artio dentro del cual se pudiera
desarrollar e8clusivaente la actividad de los #u'ues nacionales& )inalente
el !o#ierno de 6a#riel 6on.1les Lidela )ue el 'ue eiti una declaracin
so#re este tea ( despuAs los de1s pases ri#ere7os del pac)ico se
ple!aron coo :er2 ( Ecuador ( )ueron d1ndole )ora a esta costu#re
+asta 'ue al )inal )ue reconocida por la %onvencin ,e Iaaica de 1*982
so#re el ,erec+o ,el Far*
D%'I&I% .?-LIC% A#+#% E El tea del espacio aAreo coprende todo
el espacio 'ue se encuentra so#re el territorio nacional ( respecto de Al se
reconoce al!unas li#ertades en relacin con tea de la nave!acin& se
re)iere al tea del transporte la li#ertad de poder circular por los cielos de
los pases siepre ( cuando sea con car1cter de pac)ico& el derec+o 'ue
tienen las aeronaves de aterri.ar si es 'ue se encuentran en pro#leas& es
#1sicaente lo iso 'ue pasa con el tea artio en 'ue a'u e8iste el
llaado paso inocente 'ue le perite a los #u'ues pasar por el ar
territorialsin nin!2n inconveniente*
/ecordeos 'ue e8isten 4 li#ertades del aire& la priera li#ertad
consiste en el derec+o de toda aeronave de surcar los espacios aAreos de
los de1s pases& la se!unda li#ertad consiste en el derec+o 'ue tiene una
aeronave nacional de llevar pasa3eros& car!a ( correo desde el pas de
ori!en a otro pas Kel derec+o 'ue tiene "an %+ile de llevar pasa3eros desde
%+ile +acia 0r!entina)& la tercera li#ertad es a la inversa& o sea& el derec+o
'ue tiene "an %+ile de llevar pasa3eros& car!a ( correo desde 0r!entina +acia
%+ile& ( la cuarta li#ertad 'ue en su oento )ue u( discutida por'ue
#ene)icia#a a las !randes transnacionales consiste por e3eplo en el derec+o
'ue tiene 0ir =rance de llevar pasa3eros car!a ( correo desde 0r!entina
+acia %+ile*
Lolvaos al tea de la coercia#ilidad o de la incoercia#ilidad&
cuando +a#laos de #ienes nacionales decios 'ue son #ienes cu(a
titularidad corresponde al Estado ( 'ue por estas circunstancias de
pertenecer al Estado se trans)oran es incoercia#les* :ero e8iste la
posi#ilidad 'ue estos #ienes )iscales o #ienes nacionales de uso p2#lico 'ue
)oran parte del doinio terrestre& respecto de los artios es discuti#le
por'ue slo ca#e la concesin pero en el caso del doinio terrestre E3* Gna
pla.a& e8iste la posi#ilidad de recurrir a todo un procediiento 'ue se llaa
d'%$&'ct$c!"n ( a travAs de esta se provoca un e)ecto u( iportante 'ue
205
es 'ue trae como consecuencia que el bien pierda su calidad de uso p9blico
( en consecuencia pueda ser suscepti#le de ad'uisicin por los particulares*
;o es )recuente 'ue el Estado desa)ecte una pla.a o una calle para
traspasarla a particulares& pero puede darse por'ue las le(es adinistrativas
lo periten*
:or lo tanto intrnsicaente no son incoercia#les& lo son ientras se
encuentran #a3o el doinio del Estado& pero puede ocurrir 'ue ten!a lu!ar
una desa)ectacin ( entonces esto da lu!ar a 'ue pueda ser suscepti#le de
doinio privado ( esto los trans)ora en %?>0> %?FE/%$09"E>* :or lo tanto
la incoercia#ilidad de estos #ienes no es absoluta*
"os 2nicos #ienes 'ue son a#solutaente incoercia#les son a'uellos
#ienes 'ue son counes a todos los +o#res*
En resuen la incoercia#ilidad de una cosa es 'ue Asta no este #a3o
el doinio particular ( se!undo 'ue no sea suscepti#le de ena3enacin*
Lereos a+ora una se!unda clasi)icacin doctrinal de las cosas& 'ue
son las COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS *
Esta clasi)icacin no tiene una consa!racin e8presa en la le(& pero se
su#entiende espec)icaente respecto de un odo de ad'uirir el doinio
'ue es la ACC#SI/&& ( concretaente la le( la trata a propsito de la
accesi"n entre bienes muebles*
Art. 6+, cc #n los casos de ad1unci"n, no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder>
al dominio de lo principal , con el ravamen de paar al dueFo de la parte
accesoria su valor*
Gna )ora de accesin es la ad3uncin cuando se unen 2 cosas
ue#les entre s& la le( nos dice 'ue cuando se produce esta situacin el
due7o de lo principal se +ace due7o de lo accesorio* Ma( 'ue deterinar
entonces cual es la cosa principal ( cual es la cosa accesoria ( para eso a
priori e8isten al!unos criterios 'ue se pueden utili.ar&un prier criterio es:
3. 4 .odemos considerar que es una cosa principal aquella que tiene
una #QIS$#&CIA A)$/&%'A e independiente de otra 6e8iste por si misma7
#1. #l lecho de un suelo y un edificio. #l suelo es un bien inmueble por
naturale!a, la circunstancia que el suelo tena construido un edificio ALe
quita el car>cter principal al sueloB La respuesta es no por lo tanto el
concepto aqu es una cosa que e8iste por si misma sin necesidad de otra,
que tiene un valor en si misma en el caso del suelo la construcci"n lo que
206
hace es arearle valor al suelo, pero el valor el suelo lo tiene en si mismo.

5. 4 %tro criterio que podemos utili!ar tambin es el tema del CAL%+ ,
recordemos que esta situaci"n de las cosas principales y accesorias se
plantea a prop"sito de la ad1unci"n 6uni"n entre muebles pertenecientes a
distintos dueFos7 entonces el criterio que estamos utili!ando es el siuienteE
Si se produce una uni"n entre 5
cosas muebles pertenecientes a distinto due%o el valor entre una y otra nos sirve para determinar cual en
principal y cual es accesoria# veamos el artculo 3$H cc.
Art. 6+2 cc Si de las 5 cosas unidas, la otra es de mucho m>s
estimaci"n que la otra, la primera se mirar> como lo principal y la seunda
como lo accesorio*
Se mirar> como de m>s estimaci"n la cosa que tuviere para su dueFo
un ran valor de afecci"n*
E3* :enseos en el auto con carro de arrastre en 'ue el auto es un
Fercedes 9en. ( el carro es +ec+i.o*
D. 4 La tercera posibilidad para determinar lo que es principal y lo que
es accesorio es lo que se llama #L -#&#*ICI% % LA D#S$I&ACI/&, consiste en
lo siuiente se considera desde este punto de vista cosas accesorias
aquellas que est>n destinadas al servicio de un bien principal. #1. )n
ascensor, un arado. #n el fondo este criterio es el mismo que vimos respecto
de los inmuebles por destinaci"n.
K. 4 @ finalmente si no podemos aplicar ninuno de los criterios
anteriores, la ley nos da un 9ltimo criterio que es el C%L)'#& , quiere decir
que se considera que es principal la cosa mas rande en desmedro de la de
mayor tamaFo.
Art. 663 cc Si no hubiere tanta diferencia en la estimaci"n, aquella
de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se
tendr> por accesoria.
Art. 661 cc #n los casos a que no pudiere aplicarse ninuna de las
relas precedentes, se mirar> como principal lo de m>s volumen*
-". -l caballo y la montura# la estatua que le falta un brazo y despus a la estatua se le pega el brazo
ambas cosas pertenecen a distintos due%os.
En el )ondo este criterio del voluen es su#sidiario& es decir& cuando
no podeos aplicar nin!uno de los otros siepre nos 'ueda coo 2ltio
recurso esto del voluen*
207
Hue cosas podeos en!lo#ar dentro de la cate!ora de lo accesorio&
a'u +a( varias posi#ilidades las cuales son:
3. 4 :riero esta lo 'ue nosotros vaos a llaar .A+$#S& se re)iere a
cosas 'ue )oran parte o est1n inte!radas a otras* E3* El otor de un
ve+culo& la ontura de un ca#allo& los 1r#oles ( los )rutos& la lana ( el
!anado*
5. 4 En se!undo lu!ar est1n las llaadas C%SAS D# -#&#*ICI%& son
a'uellas 'ue est1n destinadas al cultivo de otra o al #ene)icio de otra* E3* "os
inue#les por destinacin*
D. R "a otra cate!ora se re)iere a las C%SAS SI'.L#S& se trata de
cosas 'ue tienen de al!una anera una individualidad o una autonoa pero
por disposiciones de su due7o en de)initiva pasan a tener un car1cter
accesorio respecto de otro #ien 1s iportante* E3* Todas a'uellas cosas
'ue est1n contenidas en un esta#leciiento coercial& en un alacAn seran
los alientos Ktienen una e8istencia propia) pero @"a e8istencia de un
alacAn 'ue car1cter tiene con relacin al alacAn iso del
esta#leciiento coercialB Es 'ue es un accesorio& ( esto es iportante
por'ue por e3eplo cuando se reata un esta#leciiento a!rcola&
coercial* Etc* con todas estas cosas adicionales lo noral es 'ue se
reaten coo una unidad econica entonces se entiende traspasado tanto
lo principal coo lo accesorio salvo a'uellas cosas 'ue son e8cluidas
e8presaente*
,or lo tanto conforme a todas estas cosas que estamos viendo Qu es una cosa principal y Qu es
una cosa accesoria
:odeos decir 'ue la cosa principal es aquella que subsiste por
si misma sin necesidad de otra& la idea es 'ue cuple con su )inalidad en si
isa ( sin necesidad de otra cosa ane8a*
Ma#laos de cosas accesorias& cuando entendeos 'ue la )inalidad de
esa cosa esta en )uncin de una
cosa principal.
@%u1l es la iportancia de distin!uir entre lo principal ( lo accesorioB
Es 'ue lo accesorio si!ue la suerte de lo principal*
>e insiste 'ue este tea esta tratado a propsito del odo de ad'uirir
ad3uncin& pero podra darse a propsito de los ue#les e inue#les*

Lereos a+ora la clasi)icacin de las COSAS CONSU MIBLES Y NO
CONSU MIBLES *
208
El criterio 'ue se eplea e esta clasi)icacin es siple& la
consui#ilidad e inconsui#ilidad de una cosa se re)iere a la posibilidad de
utili!ar reiteradamente una cosa sin que se destruya*
@%u1ndo +a#laos de cosas consui#lesB "o priero 'ue de#eos
se7alar es 'ue la consui#ilidad puede ser fsica o 1urdica& @%u1ndo
decios 'ue una cosa es consui#le )sicaenteB %uando al prier uso 'ue
se le da a la cosa esta se destru(e* E3* "os alientos& )s)oros*
"a consui#ilidad 3urdica en ca#io& 'uiere decir 'ue al utili.ar la
cosa esta se pierde para su dueFo& en el )ondo la consui#ilidad 3urdica
'uiere decir 'ue el prier uso de la cosa iplica su ena1enaci"n& es decir& el
doinio pasa a ser de otra persona* E3* El dinero*
:ero ta#iAn es posi#le dentro de este tea de la consui#ilidad
3urdica cosas 'ue naturalente no lo son& pero por la )inalidad 'ue cuplen
para el due7o& pasan a ser 3urdicaente consui#les& esta es una )i!ura
'ue se llaa la consumibilidad sub1etiva*
@HuA si!ni)ica 'ue una cosa sea )sicaente inconsui#leB %uando se
puede utili.ar reiteradaente& sin 'ue este uso si!ni)i'ue un enosca#o de
la cosa* E3* Gna silla*
,ero el hecho que estas cosas permitan el uso reiterado sin que se da%en .mpiden que no puedan ser
destruidas ,odemos destruir una silla Si podemos destruirla# B eso lo transforma en consumible /o porque
no es su uso natural.
-l criterio de la consumibilidad esta absolutamente claro# el uso implica la destruccin y si el uso
implica destruccin entonces estamos frente a una cosa consumible# en cambio si el uso puede ser reiterado en
el tiempo estamos frente a una cosa inconsumible.
(undo una cosa es inconsumible desde un punto de vista "urdico (uando la utilizacin de la cosa no
implica su traspaso a un tercero# en el fondo no implica su ena"enacin.
-n definitiva esta categora de las cosas inconsumibles# esta vinculada a los bienes duraderos @punto de
vista econmicoA y normalmente son los bienes de mayor valor. -". -l bien raz# todas las cosas que alha"an a una
casa# en el fondo estas cosas uno las compra para tenerlas un buen tiempo# en el fondo no estn destinados a la
ena"enacin. -sta es la idea de la cosa inconsumible "urdicamente.
* propsito de esto puede e>istir la siguiente figura5
,uede ocurrir que haya cosas que pueden ser consumibles como pueden no serlo pero# no obstante# esto
puede llegar a convertirse en cosas "urdicamente consumibles. -". ,ensemos en el due%o de un establecimiento
en donde se venden automviles# nosotros hemos catalogado a los automviles como bienes "urdicamente
inconsumibles pero los autos que tiene este se%or para venderlos en su local * qu estn destinados * la
ena"enacin por lo tanto esos autos que "urdicamente son inconsumibles para el due%o van a ser consumibles
porque estn destinados a la ena"enacin.
* esta figura de cosas que son o no son consumibles pero que en realidad lo son para su due%o se dice
Q1- S)/ S12I-;.'*0-/;- ()/S10.2!-S, o consumibilidad sub"etiva @porque en el fondo es una
cuestin del due%oA este determina el destino de estas cosas.
209
Se insiste que la consumibilidad sub"etiva puede r sobre todas consumibles e inconsumibles# pero este
punto cobra relevancia cuando sobre cosas que son naturalmente inconsumibles.
TRASCENDENCIA DE LA CONS!I"ILIDAD EN NESTRA LE#ISLACI$N.
'eremos que e>isten ciertas instituciones "urdicas# que solamente se entienden en la medida que su
ob"eto sobre una cosa consumible o inconsumible. -". -l derecho real de usufructo ha de r sobre una cosa
inconsumible ,or qu ,orque despus se debe restituir.
(abe el usufructo sobre cosas consumibles -s posible respecto del cuasiusufructo.
Art. %&' cc -l derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia# y de restituirla a su due%o# si la cosa no es fungible: o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero# o de pagar su valor# si la cosa es fungible.
*qu la ley habla de fungible# veremos que el cdigo incurre aqu en una confusin al tratar el tema de la
fungibilidad# el cdigo confunde lo consumible con lo fungible# pero estos en realidad no son sinnimos.
!a regla general nos dice que si son sinnimos pero hay algunas e>cepciones# es decir# cosas que son
inconsumibles pero que a la vez son fungibles.
()*0%*0(.
'eremos ahora la clasificacin de COSAS +N#I"LES , COSAS NO +N#I"LES.
-sta distincin entre cosas fungibles y no fungibles esta contemplada e>presamente en la ley# esta es
una clasificacin que la ley la limita a las llamadas cosas muebles# pero antes de analizar las disposiciones
pertinentes que regulan este tema de la fungibilidad y de hacer las respectivas crticas que se le hacen.
'eremos que constituye en su esencia esto de la fungibilidad# para entender este concepto debemos
entenderlo desde el siguiente sentido5
!a fungibilidad nosotros la vamos a entender en relacin con el acto "urdico llamado C,*J)D
Iurdicamente el pago que es -s un modo de e>tinguir obligaciones y como tal (ules son los principales
efectos que el pago produce Kundamentalmente son &5
E. L 1n efecto e>tintivo# porque e>tingue la deuda.
5. 4 @ respecto del deudor el pao libera a este.
Qu vinculacin tiene esto con el tema de las cosas fungibles *qu la clave esta en la nocin del poder
liberatorio# pero al momento de efectuar el pago de una cosa determinada.
%uando +a#laos de poder liberatorio nos estaos re)iriendo a cosas
'ue producen desde el punto de vista del pa!o este e)ecto de producir la
e8tincin de la o#li!acin ( adicionalente li#erar al deudor*
Teniendo presente este concepto de poder li#eratorio @HuA
entendeos entonces por cosas )un!i#lesB "o priero 'ue podeos se7alar
'ue la cosa )un!i#le carece de una identidad propia& pero e8isten uc+as
cosas 'ue no tienen la identidad propia& @:ara 'uA es relevante este
concepto de identidadB Es relevante para el pa!o& o sea& la cosa
210
)un!i#le carece de identidad propia ( por lo tanto en relacin con el pa!o
@HuA es lo 'ue sucede entonces si el pa!o so#re cosas )un!i#lesB Es 'ue
ellas pueden interca#iarse entre s al oento de cuplir con la
o#li!acin*
D la ra.n por la cual se puede e)ectuar el interca#io es porque todas
las cosas tienen idntico poder liberatorio& por eso iportante tener la
nocin de poder li#eratorio& considerado coo un e)ecto del acto 3urdico
llaado 4pa!o5* 0tendiendo entonces esta idea doctrinal de las cosas
)un!i#les 'ue e3eplos se pueden dar al respecto:
E3* El dinero& por'ue da lo iso con 'ue #illete se pa!ue*
:or lo tanto la clave esta en 'ue se pueden interca#iar por'ue tienen
idAntico poder li#eratorio*
?tro e3eplo de cosas )un!i#les es el tri!o& K!ranos en !eneral) ( todas
a'uellas cosas 'ue de al!una )ora son suscepti#les de ser cali)icadas
!enAricaente& es decir& todas las cosas 'ue constitu(en un !Anero
pero veremos que no siempre es as.
>e insiste 'ue el poder li#eratorio se vincula con uno de los e)ectos 'ue
produce el pa!o& ( no es en otro sentido por'ue vereos otra clasi)icacin
'ue de al!una anera podra con)undirse pero el criterio 'ue su#(ace en
ella es copletaente distinto& nos estaos re)iriendo a la clasi)icacin de
cosas !enAricas ( espec)icas*
@HuA es lo 'ue caracteri.a a una no funibleB Es 'ue estas poseen una
identidad propia& tienen una individualidad una esencia 'ue las +ace 2nicas (
distinta de otras* E3* Gna o#ra de un pintor )aoso& la 2ltia cena de ,a
Linci*
:or lo tanto siepre entendiAndolo en relacin con el acto 3urdico
pa!o& entonces si la o#li!acin so#re una cosa no )un!i#le @%o se li#era
el deudorB :a!ando espec)icaente con esa cosa& podra eventualente el
deudor intentar el interca#io de esa cosa por otra& la o#li!acin so#re la
2ltia cena de ,a Linci ( el 'uiere entre!ar la Fonalisa& @:uede suceder
estoB @>e produce el e)ecto li#erador con la entre!a de una o#ra distinta a la
'ue se +a#a pactado ori!inalenteB ;o se produce& por'ue el e)ecto
li#erador la tiene solaente la pintura de ,a Linci ( no otra* :or lo tanto
desde el punto de vista del pa!o @Es posi#le interca#iar las cosas no
)un!i#lesB ;o es posi#le interca#iarlas ( la circunstancia radica en lo 'ue
llaaos la individualidad propia& esto es lo decisivo 'ue nos lleva a concluir
'ue no ca#e el interca#io*
Lereos a+ora lo 'ue nos dice la le( respecto a este tea de la
)un!i#ilidad& se reitera 'ue es una nocin 'ue en nuestro cdi!o se aplica
211
solaente a las cosas muebles& a este respecto veaos el artculo 575 'ue
tiene uc+as crticas*
Art. +.+ cc Las cosas muebles se dividen en funibles y no funibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturale!a sin que se destruyan*
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas funibles*
>e!2n la redaccin de este artculo& uc+os le +an +ec+o crticas 'ue
son in3ustas ( +a( otras crticas 'ue son v1lidas*
"o priero 'ue nos planteaos respecto de esta nora es 'ue @,e)ine
la le( no 'ue es una cosa )un!i#leB @HuA es lo 'ue nos dice en de)initivaB
;os dice 'ue las cosas 'ue se destru(en con su prier uso& o sea& las
consui#les son )un!i#les& entonces +a( una relacin de !Anero ( especie&
el !Anero son las )un!i#les ( las consui#les son la especie* ,e acuerdo a
nuestro cdi!o las cosas consui#les son una especie de las )un!i#les*
"a crtica in3usta es la si!uiente:
'uchos entienden que el c"dio lo que hace es definir las cosas
funibles y en realidad lo 9nico que hace es establecer una relaci"n entre
ambos conceptos. 6nero a especie7
"o cual esto 'ueda rati)icado si leeos en inciso )inal de la disposicin
'ue nos da un e3eplo 'ue se!2n el cdi!o estia 'ue tiene esta calidad*
Kleer este inciso)
@,nde esta el pro#lea de este artculoB @;ecesariaente todas las
cosas )un!i#les son consui#lesB ;o todas las cosas )un!i#les son
consui#les* E3* ,e una cosa )un!i#le pero inconsui#le: "as sillas& no son
consui#les por'ue no se destru(en con el uso*
#ntonces lo que hace el c"dio es una asimilaci"n entre la funibilidad
y la consumibilidad en una relaci"n de nero a especie, pero sucede que
esta es una relaci"n que no siempre se da. .or rela eneral si de da, es
decir, lo funible es sin"nimo de consumible. .ero e8isten hip"tesis en que
necesariamente estos conceptos no van unidos.
?tra cosa 'ue +a( 'ue tener presente cuando estudieos esta
disposicin es la si!uiente:
Como veremos m>s adelante e8isten varios actos 1urdicos, varias
instituciones que tienen su ra!"n
212
de ser en la medida que recaigan sobre cosas ya sean fungibles o no fungibles.
E3* El caso de la )i!ura del usu)ructo& si veos el concepto 'ue nos da
la le( so#re el usu)ructo lle!areos a la conclusin 'ue es una versin
iportante del tea de lo )un!i#le*
Art. .64 cc #l derecho de usufructo es un derecho real que consiste
en la facultad de o!ar de una cosa con caro de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueFo, si la cosa no es funible= o con caro
de volver iual cantidad y calidad del mismo nero, o de paar su valor, si
la cosa es funible*
"a le( al de)inir al usu)ructo utili.a coo un eleento iportante (
decisivo de la de)inicin la condicin de )un!i#le o no )un!i#le de la cosa&
pero si soos 1s cuidadosos respecto de la lectura de este artculo nos
daos cuenta de lo si!uiente:
La ley nos dice que en virtud del usufructo se adquiere la posibilidad
de usar y o!ar de una cosa, con caro de conservar su substancia y de
restituirla si la cosa es no funible.
@En 'ue sentido eplea la le( la e8presin no )un!i#leB %oo
sinnio de consui#ilidad& es decir utili.a el tArino de )un!i#ilidad coo
sinnio de consui#ilidad* ,esde este punto de vista esa relacin 'ue
vios 'ue no siepre era as provoca en esta )i!ura una con)usin de
conceptos& por'ue cuando estudieos al usu)ructo lo decisivo de esta es 'ue
la cosa )ructuaria sea por re!la !eneral &% C%&S)'I-L#*
@:or 'uA la cosa )ructuaria tiene 'ue ser inconsui#leB :or'ue se de#e
devolver la isa cosa& de#e tratarse de una cosa 'ue sea suscepti#le de
ser usada reiteradaente sin alterar su )ora ( su su#stancia& es decir& se
est1 +a#lando de las cosas inconsui#les* :or lo tanto la e8presin no
)un!i#le est1 toada en el sentido de inconsui#le lo cual es un error del
le!islador*
Leaos la contraposicin de esta )i!ura& el llaado cuasiusufructo*
Art. .,2 cc Si el usufructo se constituye sobre cosas funibles, el
usufructuario se hace dueFos de ellas, y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrea de otras especies de iual cantidad y calidad, o del
valor que stas tenan al tiempo de terminarse el usufructo*
Esta es una )i!ura u( especial& +eos 'ue el 764 +ace +incapiA en la
posi#ilidad 'ue se trata de una cosa 'ue puede ser usada reiteradaente
por'ue la )inalidad 2ltia es restituirla a su verdadero due7o*
213
En ca#io para 'ue esteos )rente a la )i!ura del cuasiusu)ructo @HuA
cosas de#en ser o#3eto del isoB %osas )un!i#les& pero si anali.aos con
a(or pro)undidad esta disposicin @En realidad a 'ue cosas se est1
re)iriendo la le(B* Kleer el artculo) :or lo tanto el cuasiusu)ructuario @:odr1
consuir las cosas so#re las cuales el cuasiusu)ructoB :uede consuirlas*
E3* >upon!aos 'ue dentro del usu)ructo se inclua una ca3a )uerte con
dinero& sa#eos 'ue el dinero 3urdicaente )un!i#le& pero desde la
perspectiva del cuasiusu)ructo es consui#le ( por lo tanto el cuasiusu)ructo
autori.a al cuasiusu)ructuario para eplear ese dinero @>i se encuentra
autori.ado para usar el dinero& coo se eplea el dineroB 6ast1ndolo& es
decir& consuiAndolo 3urdicaente*
:or lo tanto& cuando la le( nos dice 'ue el cuasiusu)ructo so#re cosas
)un!i#les @En realidad de 'ue cosas se tratanB ,e cosas consui#les*
0'u +a( entonces una con)usin de conceptos& en el sentido 'ue lo
)un!i#le se identi)ica con lo consui#le ( a la ve. +a( cosas consui#les 'ue
no son )un!i#les*
.%+ L% $A&$% &% &#C#SA+IA'#&$# LA *)&PI-ILIDAD #S SI&/&I'%
D# C%&S)'I-ILIDAD.
,ecios entonces 'ue el le!islador +a incurrido en un error al
esta#lecer esta )i!ura del usu)ructo so#re cosas no )un!i#les ( el
cuasiusu)ructo so#re cosas )un!i#les*
"o 'ue de#i decir es 'ue el usu)ructo sobre cosas no consumibles*
:odraos decir 'ue es un error circunstancial por'ue +a( otra )i!ura
'ue es el contrato de comodato en el cual el le!islador a precisado con
a#soluta propiedad& por lo enos se su#entiende la idea de inconsui#ilidad
coo cosa so#re la cual el contrato*
Art. 5.1.4 cc #l comodato o prstamo de uso es un contrato en que
una de las partes entrea a la otra ratuitamente una especie, mueble o
ra!, para que haa uso de ella, y con caro de restituir la misma especie
despus de terminado el uso*
#ste contrato no se perfecciona sino por la tradici"n de la cosa*
:or lo tanto el coodato @:uede r so#re cosas consui#les o
)un!i#lesB ;o& por'ue tiene 'ue restituir la isa cosa 'ue se reci#i*
En resuen& se de3a en claro la relacin de !Anero a especie 'ue +a(
de acuerdo a nuestra le( entre )un!i#ilidad ( consui#ilidad 'ue no siepre
es as& ( por 2ltio estas ipropiedades en 'ue incurre nuestro le!islador al
214
+acer sinnios a#as especies en circunstancias 'ue no lo son*
Lereos a+ora otra clasi)icacin 'ue no tiene asidero en nuestro
cdi!o& pero se trata de una clasi)icacin 'ue esta vinculada a lo 'ue
est1#aos tratando anteriorente& en al!unas disposiciones est1
considerada*
;os re)erios a la clasi)icacin de COSAS EN!RICAS Y
ESPEC"#ICAS .
"a di)erencia entre la clasi)icacin anterior ( esta& consiste en 'ue lo
decisivo en la idea de la )un!i#ilidad ( no )un!i#ilidad es el poder li#eratorio&
entendido en )uncin del acto 3urdico :06?*
"a di)erencia 'ue +a( con las cosas !enAricas ( espec)icas no deriva
de la naturale!a de las cosas ni tampoco de su aptitud natural para producir
el efecto liberatorio que es propio del pao, sino 'ue lo decisivo& o sea& lo
'ue perite 'ue una cosa sea cali)icada coo !enArica o espec)ica es la
a(or o enor deterinacin 'ue se da con ellas& cuando +a#laos de
deterinacin nos estaos re)iriendo a la deterinacin de las cosas en
tArinos de las cosas en nero, cantidad y calidad de ellas& estos 3
conceptos son iportantes para deterinar si una cosa es !enArica o
espec)ica*
,i3ios 'ue la )un!i#ilidad dice relacin con el poder li#eratorio ( este
atiende a la naturale!a de las cosas& es decir& una )un!i#le lo es
independienteente de la voluntad de las partes* Kdesde el punto de vista
de su naturale.a) :ero respecto a la clasi)icacin 'ue estaos viendo de
al!una anera los papeles se invierten por'ue lo 'ue deterina la
di)erencia entre cosas enricas y especficas es la deterinacin de las
partes& por lo tanto @%u1l es el criterio 'ue nos perite discernir si estaos
)rente a una cosa !enArica o espec)icaB LA C%L)&$AD D# LAS .A+$#S.
6enero, cantidad y calidad7
@%u1ndo nos encontraos )rente a una cosa 'ue es !AneroB %uando
las partes no esta#lecen criterios para deterinar !Anero& cantidad ( calidad
de la cosa* E3* Entre!ar 10 sacos de tri!o*
"a le( esta#lece 'ue lo decisivo de una cosa !enArica& a este respecto
recordeos 'ue las cosas )un!i#le ( no )un!i#les se entienden en funci"n
del pao& la calidad de !enArico ( espec)ico se entiende en )uncin de las
obliaciones ( espec)icaente del o#3eto de la o#li!acin 'ue so#re una
cosa& cuando vio el tea del o#3eto se di3o 'ue tena 'ue ser determinado o
determinable& entonces el concepto de deterinacin 'ue estaos viendo
se vincula con el concepto de cosa !enArica ( espec)ica*
215
:ara 'ue esteos en )rente de cosas !enAricas& es necesario coo nos
dice la le( 'ue se de#a indeterinadaente un individuo o !Anero
deterinado*
@HuA 'uiere decir de#er indeterinadaente un individuo de un
!Anero deterinadoB E3* 10 sacos de tri!o& si!ni)ica de#er 10 sacos de tri!o
de cual'uier tri!o& por lo tanto los individuos son los ranos de trio* >i se
de#e indeterinadaente 10 sacos de tri!o& se est1 o#li!ado a entre!ar
cual'uier tipo de tri!o& por eso la le( dice 0un individuo indeterminado de
nero determinado2.
@%u1ndo la o#li!acin so#re una cosa espec)icaB %uando se
deterina el !Anero& la calidad ( la
calidad& en otras pala#ras& cuando se de#e deterinadaente un individuo
de !Anero deterinado*
Todo esto est1 en el ttulo de las o#li!aciones de !Anero*
Art. 1.+3, cc %bliaciones de nero son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o nero determinado*
Art. 1.+32 cc #n la obliaci"n de nero, el acreedor no puede pedir
determinadamente nin9n individuo, y el deudor queda libre de ella,
entreando cualquier individuo del nero, con tal que sea de una calidad a
lo menos mediana*
@%o podraos convertir a los 10 sacos de tri!o en una cosa
espec)icaB Entre!ando tri!o de una ptia calidad etc*
Entre la o#li!acin de una cosa 'ue es !Anero ( una o#li!acin de cosa
espec)ica @Ma( al!una variante en la naturale.a de las cosasB ;o +a(
variante* "a di)erencia las +acen las partes Ka(or o enor deterinacin)
En el caso de las cosas espec)icas tienen 'ue estar estipuladas las 3
condiciones !Anero& cantidad ( calidad son copulativas en las cosas
!enAricas no*
>upon!aos 'ue un useo copra 10 cuadros de :icasso @>e de#e
a'u deterinadaente un individuo de un !Anero deterinadoB ;o por'ue
lo 'ue est1 deterinado a'u es el !Anero& si!ni)ica 'ue el deudor se li#era
entre!ando cual'uier cuadro de :icasso*
@%o podraos trans)orar esto en una o#li!acin de especie o
cuerpo ciertoB $denti)icando el cuadro 'ue se 'uiere tener*
216
"a deterinacin o la especi)icidad de una cosa no depende de su
naturale.a& desde el punto de vista de la )un!i#ilidad @Gn cuadro de :icasso
en )un!i#le o no )un!i#leB ;aturalente es no )un!i#le& pero para estos
e)ectos lo +eos trans)orado en una cosa !enArica*
Huiere decir 'ue noralente las cosas )un!i#les son !enAricas& ( a la
inversa lo no )un!i#le es espec)ico*
:or lo tanto puede ocurrir 'ue una cosa 'ue es naturalente no
)un!i#le& se puede trans)orar en )un!i#leB Ler el e3eplo anterior Kcuadro
de :icasso)
>e insiste 'ue lo decisivo es la deterinacin& la especi)icidad 'ue
+acen las partes* D esta se entiende para los e)ectos de C%&$+A#+ )&A
%-LIPACI/& ( se!2n coo vereos a+ora .A+A L%S #*#C$%S D# S)
.%S$#+I%+ C)'.LI'I#&$% *
:or'ue si la o#li!acin so#re una cosa !enArica& ocurre lo si!uiente:
#1. Se tenan los 3< sacos de trio en un ranero listos para paarlos y
este por un rayo se incendio, A'e puedo yo e8imir del cumplimiento de la
obliaci"nB Ceamos el 3.:3< cc
Art. 1.+13 cc La prdida de alunas cosas del nero no e8tinue la
obliaci"n, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las ena1ene o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe*
:or lo tanto la )rase de los 3uristas edievales la aplicaos ac1 #L
PS&#+% &% .#+#C#& lo cual de#e entenderse restrin!ido a los neros
limitados& o sea& a'uellos respecto de los cuales slo e8isten una cierta
cantidad de individuos* E3* "os cuadros de :icasso& se incendia el useo con
todos los cuadros de :icasso& entonces la o#li!acin se e8tin!ue& no pasa lo
iso con respecto al e3eplo del tri!o salvo 'ue se trate de un tri!o 'ue
estA especi)icado por su !Anero& cantidad ( calidad*
Esto se ve aplicado con relacin a un odo de e8tin!uir las
o#li!aciones 'ue se llaa LA I'.%SI-ILIDAD D# #I#C)CI/& 'ue nuestro
cdi!o la llaa la prdida de la cosa que se debe.
Esta noinacin es poco a)ortunada por'ue no en!lo#a todas las
situaciones de iposi#ilidad de e3ecucin& sino solaente a'uellas en 'ue la
o#li!acin so#re una especie o cuerpo cierto*
Art. 1.6.3 cc Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque
se destruye, o porque de1a de estar en el comercio, o porque desaparece y
se inora si e8iste, se e8tinue la obliaci"n= salvas empero las e8cepciones
de los artculos subsiuientes*
217
@HuA relacin +a( entre una cosa )un!i#le ( el car1cter !enArico (
espec)ico de una cosaB "a relacin consiste en 'ue !eneralente coinciden&
pero puede ocurrir 'ue no e8ista esta coincidencia ( la ra.n de esto es 'ue
la )un!i#ilidad el criterio es la naturale.a de la cosa& en ca#io en el caso de
las cosas !enAricas ( espec)icas es la deterinacin 'ue +acen las partes*
-343.435.
:odeos a!re!ar 'ue la )un!i#ilidad es una cuestin o#3etiva& ( la
o#3etividad se re)iere al e)ecto del pa!o llaado e)ecto li#eratorio& en
ca#io el car1cter !enArico ( espec)ico de una cosa es una cuestin a la
inversa su#3etiva por'ue depende de la valoracin de las partes*
Lereos a +ora la clasi)icacin de las COSAS SIMPLES$ COSAS
COMP UESTAS Y COSAS AREA%AS.
-sta es una clasificacin cuyo criterio es el siguiente# no se refiere a un acto "urdico determinado sino
que es una cuestin ob"etiva# es ver la cosa desde un punto de vista material. @orgnicoA
@%u1ndo +a#laos de una cosa 'ue es sipleB >e re)iere a a'uellas
cosas 'ue tienen una unidad or!1nica& es decir& constitu(en un todo* Es una
cosa 'ue constitu(e una unidad& esta estructura unitaria puede provenir
noralente de la naturale.a E3* Gn anial& una )ruta*
0l!unos consideran una relacin de !Anero a especie a las cosas
siples ( copuestas& pero en realidad son cosas distintas*
@%u1ndo +a#laos de cosas copuestasB Ma( un )actor co2n entre
las cosas siples ( las cosas copuestas es 'ue a#as constitu(en una
unidad Kun o#3eto 2nico) la di)erencia entre a#as es #astante siple
+a#laos de cosas copuesta para re)erirnos a a'uellas en 'ue cu(a
estructura or!1nica esta con)orada por la unin de otras cosas
individuales* E3* "a silla K)ierro& adera& acolc+ado) cada uno de estos
eleentos son considerados coo una cosa siple& pero unidos constitu(en
un todo 'ue es la silla*
,esde el punto de vista 1urdico& no +a( uc+a di)erencia entre el
trataiento de una cosa siple ( una cosa copuesta a#as constitu(en
una unidad& slo con el ati. 'ue las cosas copuestas est1n con)oradas
con varias cosa siples a la ve.*
@HuA entendeos por cosas a!re!adasB >e re)ieren a cosas (a sean
siples o copuestas 'ue si las iraos en a#stracto o#3etivaente
constitu(en cada una de ellas una unidad& pero +a( una circunstancia 'ue
218
las +ace cambiar de naturale!a desde este punto de vista 'ue es la
si!uiente:
cuando esas cosas que aisladamente constituyen una unidad se
arupan con otras cosas de su misma especie y ese con1unto se destina a un
fin determinado entonces decimos que esa cosa pierde su individualidad y
pasa a formar una cosa areada*
>e!2n la denoinacin edieval se les llaan )&IC#+SALIDAD#S&
esta es una distincin 'ue no est1 e8presaente )orulada en la le(& pero
se desprende de al!unas disposiciones iportantes*
0 este respecto veaos el artculo 1*317 so#re la particin*
Art. 1.-1. cc &inuno de los coasinatarios de una cosa universal o
sinular ser> obliado a permanecer en la indivisi"n= la partici"n del ob1eto
asinado podr> siempre pedirse con tal que los coasinatarios no hayan
estipulado lo contrario*
.....................
!a ley aqu habla de cosas singulares que es lo mismo que cosas simples.
Tradicionalente las universalidades aditen 2 )oras 'ue son las
n!:'r%$#!d$d'% d' ;'c;o < #$% n!:'r%$#!d$d'% 9r=d!c$% o d'
d'r'c;o.
%uando +a#laos de )&IC#+SALIDAD#S D# J#CJ% & estaos
re)iriAndonos a las cosas a!re!adas en el sentido 'ue las +eos visto +asta
a+ora& o sea& un con1unto de cosas que constituyen en si misma una unidad
pero que est>n arupadas por otras cosas* E3* "i#ros de la #i#lioteca& re#a7o*
"o decisivo de este concepto no es la era a!rupacin de las cosas& no
#asta con 'ue nos encontreos con un con3unto de cosas siilares& el
car1cter de universal va estar copuesta por una circunstancia 'ue
podeos cali)icar de sub1etiva 'ue es la si!uiente:
&ormalmente la universalidad sure por la destinaci"n que le da el
dueFo de la cosa, por eso se insiste que las cosas en abstracto que
constituyen la universalidad son simples y sinulares pero la destinaci"n que
le da el dueFo es lo que hace la diferencia. @ normalmente esta destinaci"n
la hace el dueFo por motivos econ"micos, entonces es el factor econ"mico el
que determina considerar a estas cosas como una unidad. #1. #l rebaFo.
'eamos una situacin particular que nos plantea la ley respecto de los reba%os# artculo 744 en materia
de usufructo.
Art. .,, cc #l usufructuario de anados o rebaFos es obliado a
219
reponer los animales que mueren o se pierden, pero s"lo con el incremento
natural de los mismos anados o rebaFos= salvo que la muerte o prdida
fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber> indemni!ar
al propietario*
Si el anado o rebaFo perece del todo o en ran parte por efecto de
una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estar> obliado a
reponer los animales perdidos, y cumplir> con entrear los despo1os que
hayan podido salvarse*
El trataiento 'ue le da la le( a esta )i!ura del re#a7o consiste en 'ue
si se mueren los animales del rebaFo por el cual un usufructo se mueren por
causas naturales tales como una epidemia A#l usufructuario est> obliado a
restituirlosB &o esta obliado, esto es consecuencia del tratamiento unitario
que le da la ley, en que el rebaFo constituye una unidad econ"mica.
?tro e3eplo son los esta#leciientos de coercio& en 'ue esta es una
nocin del ,erec+o %oercial Kartculo 3) lo decisivo es 'ue estaos )rente a
un ne!ocio copuesto de una in)raestructura& noralente un #ien
inue#le con una serie de ercancas en Al* Este esta#leciiento de
coercio constitu(e una unidad so#re todo para los efectos de su
ena1enaci"n& por eso 'ue en los reates de estos se reata no solaente el
inue#le sino 'ue ta#iAn las e8istencias por'ue ambas constituyen una
unidad*
Lereos a+ora las )&IC#+SALIDAD#S D# D#+#CJ% & a'u +a( una
di)erencia u( iportante con las universalidades de +ec+o 'ue radica en el
punto si!uiente:
Se di1o que las cosas areadas, o las universalidades de hecho son
cosas de la misma naturale!a, de la misma especie que se arupan entre si
y constituyen una unidad, en cambio en las universalidades de derecho se
tratan de cosas que son &etero'(neas , o sea, cosas que no son similares
entre s.
@:ero donde esta la particularidad de 'ue estas cosas se consideran
una unidadB :or'ue todas estas cosas ue#les& inue#les 'ue )oran parte
de esta universalidad se encuentran soetidas a un mismo rimen 1urdico*
"a unidad del estatuto 3urdico es lo 'ue trans)ora a esta aal!aa de
cosas +etero!Aneas en una cosa 2nica desde el punto de vista 3urdico*
(omo e"emplo tenemos el tema de la ?-+-/(.*# sabemos que es una cosa universal porque esta
compuesta por bienes muebles e inmuebles# derechos y obligaciones.
?tro e3eplo 'ue es un poco cuestionado es el tea del :0T/$F?;$?
220
/E>E/L0,? ,E "0 FGIE/
%0>0,0*
El patrionio reservado es una )i!ura 'ue tiene lu!ar solaente
cuando el atrionio se contrae se!2n el rA!ien de sociedad con(u!al& la
sociedad con(u!al est1 )orada por todos los #ienes 'ue los cn(u!es
ad'uieran durante el atrionio tanto a ttulo !ratuito coo oneroso& pero
con3untaente con este patrionio social coe8isten 4los patrionios
satAlites5 E3* El patrionio del 150 'ue es el patrionio reservado*
#ste patrimonio le corresponde solamente a la mu1er esta compuesto
por aquellos bienes que la mu1er adquiere en el e1ercicio de una actividad u
oficio separado de su marido, sabemos que la mu1er al menos te"ricamente
es plenamente capa! pero se trata de una capacidad desprovista de
contenido porque no puede administrar sus bienes propios*
@%o supera la le( este inconvenienteB :eritiAndole tra#a3ar a la
u3er separada de su arido ( esta#leciendo 'ue los #ienes 'ue ella
ad'uiera con)ore a ese tra#a3o constitu(en un patrionio separado del
arido ( respecto del cual se le ira coo plenaente capa.& es decir& tiene
la li#re adinistracin de los #ienes 'ue con)oran ese patrionio (
asiiso las deudas 'ue contrae la u3er se pueden +acer e)ectiva en esos
#ienes*
Huiere decir 'ue los #ienes ( o#li!aciones 'ue con)oran el 150& se
sustraen del rA!ien de sociedad con(u!al ( constitu(en una universalidad
separada*
:or lo tanto lo distintivo de las universalidades 3urdicas es un con1unto
de bienes sometidos a un mismo rimen 1urdico*
(on esto terminamos la clasificacin de las cosas# veremos a continuacin los derechos reales en
particular.
DEREC1OS REALES EN PARTICULAR .
EL DO MINIO *
-l derecho real de domino es el ms importante de todos# es el ms pleno# el ms absoluto# el que
permite e"ercer el m>imo se%oro sobre una cosa.
;uestra le( da una de)inicin e8presa de lo 'ue se de#e entender por
doinio en el artculo 582 cc*
Art. +,5 cc #l dominio6que se llama tambin propiedad7 es el
derecho real en una cosa corporal, para o!ar y disponer de ella
221
arbitrariamente= no siendo contra la ley o contra derecho a1eno*
La propiedad separada del oce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad* Kde eoria)
Esta es una de)inicin u( particular& as #ien analtica por'ue no nos
e8plica en s iso lo 'ue es una cosa sino 'ue la de)ine enuerando sus
)acultades& es decir& se trata de una de)inicin meramente descriptiva*
Esta de)inicin no dice 'ue es realente el doinio& lo 'ue nos dice es
que es lo que permite el dominio*
@:or 'uA es una de)inicin descriptiva o analticaB :or'ue nos dice 'ue
el doinio es un derec+o real 'ue nos perite !o.ar ( disponer de una cosa
ar#itrariaente* Ksentido 3urdico u( espec)ico)
@HuA es el doinio en esenciaB Es un derec+o real& +a( una relacin
directa entre el titular ( la cosa& la naturale.a de la relacin es 'ue esta se
con)unde con la cosa& se puede decir 'ue esta relacin es a#soluta por'ue
el doinio en cuanto poder 'ue se tiene so#re una cosa perite o#tener el
18io aprovec+aiento de ella Kusar& !o.ar ( disponer de ella) esta es la
esencia del doinio* :or lo tanto lo decisivo es la naturale.a a#soluta 'ue
tiene esta relacin 3urdica 'ue llaaos doinio*
Esta )i!ura del doinio tiene un contenido aterial& 'ue la podeos
desprender de la de)inicin del cdi!o 582& nos dice 'ue es un derec+o real
'ue se e3erce so#re una cosa corporal ( esto no es 1s un resa#io del
derec+o roano cl1sico en 'ue solaente era posi#le el doinio
respecto de las cosas corporales
sin e#ar!o& en el artculo si!uiente 583 9ello separadaente nos dice 'ue
+a( una especie de propiedad so#re las cosas incorporales*
Art. +,- cc Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo*
En principio el doinio so#re una cosa corporal& ( ese poder 'ue
con)iere el se7oro es tan !rande 'ue se produce una identi)icacin entre el
titular ( la cosa @%o se ani)iesta estoB %uando se dice por e3eplo este
es i li#ro& o este es i cdi!o en ca#io respecto de la propiedad so#re las
cosas incorporales nos perite sostener lo si!uiente:
A.odemos decir mi usufructo o el derecho de dominio sobre mi
usufructo, se puede sostener estoB #s el derecho de usufructo, lo que se
quiere recalcar aqu es lo siuiente, es que es cierto que el dominio al menos
en la concepci"n cl>sica sobre una cosa corporal. Se di1o que la disposici"n
222
del :TD no es de orien romano sino que de orien medieval, se di1o adem>s
que haba dado luar a una serie de controversias en el sistema.
"o 'ue se 'uiere destacar es 'ue el doinio so#re las cosas corporales
presenta caracteres distintos del doinio so#re las cosas incorporales esto
se traduce en 'ue aparte de esta de)inicin de artculos distintos el
le!islador en el 1#ito de la proteccin del doinio le da un trataiento
distinto& el 1#ito de aplicacin de proteccin se re)iere espec)icaente $
#$ $cc!"n >' %!r:' *$r$ *rot'('r '# do/!n!o, o sea& la accin
reivindicatoria& +a( noras especiales para la reivindicacin de cosas
corporales ( noras so#re cosas incorporales*
Art. ,23 cc .ueden reivindicarse las cosas corporales, races y
muebles *
#8cept9anse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en
una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase*
Iustificada esta circunstancia, no estar> el poseedor obliado a
restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya astado en repararla y me1orarla*
Art. ,21 cc Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el
dominio= e8cepto el derecho de herencia*
#ste derecho produce la acci"n de petici"n de herencia, de que se
trata en el Libro III*
Entonces +a( un ati. de di)erencia u( iportante entre el doinio
so#re cosas corporales e incorporales& por'ue esta el pro#lea de la
identi)icacin del derec+o con la cosa& ( esto se da respecto de las cosas
corporales*
CARACTER?STICA DEL DO MINIO .
3. 4 S# $+A$A D# )& D#+#CJ% +#AL, 'uiere decir lo si!uiente: El
derec+o real 'ue se tiene es respecto de todos*
5. 4 A-S%L)$%, por'ue consiste en el poder 1s aplio del
aprovec+aiento de una cosa& nadie puede ipedir 'ue el due7o ten!a este
18io aprovec+aiento de la cosa*
D. 4 #QCL)SIC%, 'uiere decir 'ue solaente este 18io
aprovec+aiento lo puede o#tener el titular de la cosa* :ero e8isten
+iptesis en 'ue varias personas pueden ser titulares de doinio so#re una
isa cosa& esta )i!ura se llaa condoinio en 'ue se entiende 'ue cada
coPpropietario es due7o de su cuota en tArinos e8clusivos& se insiste 'ue
223
esto tiene iplicancia desde el punto de vista del e3ercicio del derec+o 'ue
se re!ula a travAs de la )i!ura del cuasicontrato de counidad*
K. R .#+.#$)%, 'uiere decir 'ue el doinio no se e8tin!ue por el
transcurso del tiepo& @%u1ndo el doinio se va e8tin!uir por el transcurso
del tiepoB %uando suceda la )i!ura del poseedor no due7o en 'ue este
ad'uiere el doinio por prescripcin ad'uisitiva*
Art. 5.+1. cc $oda acci"n por la cual se reclama un derecho se
e8tinue por la prescripci"n adquisitiva del mismo derecho* K/E0")
:. 4 #LAS$ICIDAD D#L D%'I&I%, el se7oro iplica tener el 18io
aprovec+aiento so#re la cosa, en principio sin nin!una restriccin& pero si
anali.aos la de)inicin 'ue nos da el cdi!o nos dice 'ue es un derec+o
real 'ue perite !o.ar ( disponer de una cosa ar)itraria*ente&
noralente esta e8presin tiene un sentido pe(orativo& en el sentido 'ue
la relacionaos con al!o in3usto pero a'u no tiene este sentido de actuar
in1ustamente sino 'ue coprende actuar conforme al arbitrio, conforme a la
ra!"n del propietario*
Todo esto por'ue si leeos el inciso priero del 582 nos dice
Art. +,5 !nc!%o *r!/'ro no siendo contra la ley o contra derecho
a1eno*
:or lo tanto el ar#itrio del due7o va estar liitado por la le( ( por el
derec+o a3eno*
:ara entender esta caracterstica de la #LAS$IDAD D#L D%'I&I%&
teneos 'ue considerar al doinio en un sentido a#stracto& para esto no
considereos lo 'ue nos dice la disposicin del 582* Kle(& derec+o a3eno)
En a#stracto el doinio @Tiene al!una liitacin en cuanto a su
e3ercicioB ;o la tiene* por lo tanto todas las liitaciones 'ue puede su)rir el
doinio son siepre de car1cter e8terno& la restriccin no es consustancial
al doinio sino 'ue es ipuesta*
:enseos en el e3eplo en 'ue una persona es due7o de un terreno
en una deterinada .ona de la ciudad& sa#eos 'ue en la ciudad e8isten lo
'ue se llaan instruentos de plani)icacin Kplanes re!uladores) 'ue
esta#lecen cual es el destino 'ue se les puede dar a las propiedades*
Entonces si se tiene una propiedad la cual esta situada en un lu!ar en 'ue la
le( dice 'ue no se puede construir 1s all1 de cierta altura @:uede la
persona contravenir esta restriccinB @Ma( una restriccin para el doinio de
la personaB >i la +a(& por'ue si no la +u#iera se podra construir +asta
cual'uier altitud* :ero penseos a+ora 'ue se odi)ica este plan re!ulador (
esta#lece 'ue (a no va e8istir esta liitacin& por lo tanto se entiende 'ue la
restriccin desaparece& entonces al desaparecer la liitacin al doinio a su
224
estado oriinal& 'uiere decir 'ue el propietario recupera todas las )acultades
'ue le son propias ( puede e3ercer el doinio en plenitud*
@:or 'uA se llaa elasticidadB :or'ue en el )ondo es una et1)ora*
"as liitaciones al doinio& son de ori!en le!al& 3udicial&voluntario& (
de la )uncin social de la propiedad*
Leaos a+ora de anera 1s analtica la de)inicin del 582& 'ue es el
derec+o real de doinio se di3o 'ue era una de)inicin analtica por'ue se
re)era as #ien a la descripci"n de las facultades que permite el dominio*
;oteos en prier tArino 'ue la le( nos +a#la ,E 6?J0/ D
,$>:?;E/ ,E G;0 %?>0 ( no +a#la del uso siendo 'ue este es iportante*
>a#eos 'ue tradicionalente la priera de las )acultades es el uso&
@HuA si!ni)ica la )acultad de usar una cosaB @HuA cosas son suscepti#les de
usarB "as cosas inconsui#les& entonces el uso consiste en utili.ar la cosa
para el )in 'ue le es propio* Este uso en el sentido 'ue lo estaos viendo
ta#iAn es co2n para las cosas consui#les por lo tanto para 'ue
+a#leos propiaente de uso @HuA caracterstica de#e tener ese epleo en
la )inalidad 'ue le es propiaB Huiere decir 'ue el uso de#e ser reiterativo& (
sucesivo& es decir& 'ue perita una ultiplicidad de uso*
0l!unos autores e8plican esta oisin del uso diciendo 'ue se
entiende dentro del !oce& pero sa#eos 'ue tAcnicaente el uso ( el !oce
son cosas distintas*
:ero +a( otra e8plicacin 'ue es 1s plausi#le& nosotros sa#eos 'ue
esta )acultad de uso de poder eplear la cosa con)ore al )in 'ue le es
propio& @Es privativa slo del doinioB :ues no lo es& por'ue +a( otras
)i!uras en 'ue ta#iAn es posi#le el uso de la cosa E3* En el usu)ructo&
coodato& servidu#re* :or lo tanto coo )acultad 3urdica no es privativa
del doinio& pero se e8plica a partir de la )i!ura del doinio*
"a se!unda )acultad 'ue si aparece encionada en el 582 es el
disfrute pero la ley habla de oce* @HuA 'uiere decir esto del dis)ruteB Es
una )acultad 'ue le perite al due7o perci#ir aprovec+arse de los )rutos 'ue
la cosa le de& los )rutos pueden ser naturales ( civiles& a#os se ad'uieren o
se perci#en por el due7o en virtud
de la )acultad de dis)rute o de la )acultad de !oce* >e +ace encin a esto
por'ue vereos 'ue e8iste un odo de ad'uirir 'ue se llaa ACC#SI/&& el
cual tiene una odalidad 'ue se llaa $cc'%!"n d' &rto% esta en el
artculo 643 ( si!uientes*
Art. 64- cc La accesi"n es un modo de adquirir por el cual el dueFo
225
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se 1unta a ella.
Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles *
;os daos cuenta 'ue al de)inir a los )rutos nos dice son las cosas
que ella produce ( nos dice despuAs los productos de las cosas son frutos
naturales y civiles& sa#eos 'ue +a( una di)erencia entre el concepto de
)ruto ( el concepto de producto*
"a di)erencia radica en 'ue el producto iplica la trans)oracin de la
cosa o la destruccin de ella& ( el )ruto no iplica la destruccin de la cosa
por'ue este se !enera de anera peridica*
"o otro 'ue +a( 'ue destacar es 'ue la le( nos dice 'ue la accesi"n es
un modo de adquirir por el cual el dueFo de una cosa se hace propietario de
los frutos& esta es una concepcin #astante arti)icial por'ue se di3o 'ue la
)acultad de !oce le perite al due7o perci#ir los )rutos& por lo tanto es
necesario 'ue esos )rutos ten!an un odo de ad'uirir espec)ico& o sea&
@:odeos e8plicar este )eneno de la apropiacin de los )rutos por parte
del due7o en virtud de un odo de ad'uirir distintoB >e!2n el pro)esor no es
necesario por'ue #asta con la )acultad de dis)rute& por'ue este por si solo
iplica la )acultad de perci#ir los )rutos*
@,nde tiene iportancia la accesin coo odo de ad'uirir los
)rutosB %uando 'uien perci#e los )rutos no es el due7o& tales coo:
1* Q E" G>G=/G%TG0/$?*
2* Q E" 0//E;,0T0/$?*
En resuen cual'uier persona 'ue ten!a un ttulo para poder perci#ir
los )rutos& estas personas si los ad'uieren por accesin& en ca#io el due7o
los ad'uiere por la )acultad de !oce*
,espuAs esta el tea de la disposicin& esta la podeos entender
desde 2 puntos de vista:
R .rimero podemos hablar de *AC)L$AD D# DIS.%SICI/& en el sentido
del :T5 y la facultad de disposici"n quiere decir la posibilidad de transferir,
traspasar una cosa a un tercero*
R #n cambio cosa distinta es la CA.ACIDAD D# DIS.%SICI/&, quiere
decir que quien hace uso de la facultad de traspasar la cosa puede hacerlo
sin la necesidad, sin el permiso o sin el ministerio de otra persona, en otras
palabras la capacidad de disposici"n es la capacidad de e1ercicio.
226
/osotros veremos a continuacin la facultad de disposicin y no de la capacidad de disposicin porque
esta ya vimos dentro del tema de los actos "urdicos.
LA 8ACULTAD DE DISPOSICIN .
"a disposicin en cuanto )acultad del doinio es precisaente lo 'ue
tipi)ica a esta )i!ura& por'ue nosotros sa#eos 'ue e8isten otros derec+os
reales coo el usu)ructo& la servidu#re& la +ipoteca& la prenda 'ue si #ien
es cierto 'ue coparten con el doinio la caracterstica de ser reales pues
estos est1n privados de al!unos de estos atri#utos pero todos ellos coo
cosa co2n est1n privados de la disposicin*
>a#eos 'ue la disposicin puede ser F0TE/$0" ( IG/R,$%0*
@%u1ndo decios 'ue la disposicin es aterialB Esta a su ve. puede
ser total o parcial& la disposicin )sica es total cuando la cosa se destruye& es
)sica parcial cuando se le hacen transformaciones a la cosa*
"a disposicin 3urdica& ta#iAn puede ser total o parcial& la disposicin
es 3urdica total cuando la cosa se traspasa definitivamente a un tercero, es
sin"nimo de ena1enaci"n, la disposicin 3urdica parcial consiste en ravar la
cosa con un derecho real distinto y limitativo del dominio.
3143,435.
-stbamos viendo el tema del dominio# desde el punto de vista conceptual# vimos que el $4& se refiere
solamente a las cosas corporales y respecto de las cosas incorporales hay una norma especial# vimos las
caracterstica del dominio y las facultades que este le confiere a su titular# estas facultades son el uso# el
disfrute y la disposicin# vimos a la disposicin desde la perspectiva material y "urdica.
A.)#D# #QIS$I+ LA .%SI-ILIDAD D# ()# #L I)#G % .%+ LA C%L)&$AD
D# LAS .A+$#S L# .)#DA& .%&#+ +#S$+ICCI%&#S A LA *AC)L$AD D#
DIS.%SICI/&B.
>a#eos 'ue la )acultad de disposicin consustancial al doinio (
perite desde el punto de vista 3urdico su traspaso o su liitacin& la
pre!unta a punta a lo si!uiente @E8isten al!unas cosas o pueden e8istir
al!unas cosas (a sean corporales o incorporales respecto de las cuales la
)acultad de disposicin este liitada o incluso pro+i#idaB :
R.or rela eneral respecto de las cosas corporales no hay ninuna
restricci"n, o sea, el problema se plantea respecto de las C%SAS
I&C%+.%+AL#S. 6Derechos reales y personales7
227
:or lo tanto la pre!unta es la si!uiente @Ma( al!2n derec+o real 'ue no
sea suscepti#le de trans)erirse a tercerosB @Ma( al!2n derec+o 'ue por las
circunstancias de no poder traspasarse o por no ser dispuesto por su titular
tiene el car1cter de personalsioB @Ma( al!2n derec+o real 'ue sea
personalsioB >i son el derec+o de uso ( de +a#itacin& estos desde el
punto de vista de su estructura se trata de derec+os 'ue son e8presin del
usu)ructo& el uso perite usar una cosa ( la +a#itacin consiste en el uso de
una casa& $/6o% d'r'c;o% *or d!%*o%!c!"n #'($# %on !ntr$n%&'r!6#'%&
por lo tanto esta es la 2nica pro+i#icin le!al 'ue +a( de traspasar el
doinio& es decir& se trata de una pro+i#icin le!al de e3ercicio de la )acultad
de disposicin*
Leaos esto desde otro punto de vista:
R #l uso y la habitaci"n tienen un titular que es el usuario y el habitador
y como hemos visto e8iste una especie de propiedad dentro de estos
derechos reales, o sea, el usuario es dueFo del derecho de uso y el habitador
es dueFo del derecho de habitaci"n. Si pensamos en abstracto en su calidad
de dueFos A(u podran hacer ellosB .odran traspasar su derecho, pero la
ley prohbe ese traspaso por lo tanto aqu hay una limitaci"n leal. 6es la
9nica que hay7
Jay alunos autores que citan como prohibiciones leales otros casos
que realmente no lo son, alunos de ellos los hemos visto. #1. Se citan los
casos de ob1eto ilcito 3 y 5 del 3.KHK.
3.L De las cosas que no est>n en el comercio. 5.L De los derechos o
privileios que no pueden transferirse a otra persona.
Se lle" a la conclusi"n que todo esto era redundante.
Lo que si se puede prestar para discusi"n son los n9meros D y K del
3.KHK.
D.L De las cosas embaradas por decreto 1udicial,a menos que el 1ue!
lo autorice o el acreedor consienta en ello. K.L De especies cuya propiedad
se litia, sin permiso del 1ue! que conoce en el litiio.
+especto de estos 5 numerales se dice que podra haber una
prohibici"n leal de ena1enar, porque recordemos que el encabe!ado de este
artculo nos dice queE hay ob1eto ilcito en la ena1enaci"n& por lo tanto se
entiende que estara prohibido, pero cuando se vio este tema se di1o que
estas normas del 3.KHK n9mero D y K ASon realmente prohibitivasB &o son
prohibitivas sino que imperativas, porque permiten hacer alo cumpliendo
con ciertos requisitos, y adem>s se entiende que la prohibici"n no es
absoluta porque de aluna manera se pueden ena1enar con la autori!aci"n
228
del 1ue! o la del acreedor.
:or lo tanto no +a( verdaderaente una pro+i#icin de e3ercicio de la
)acultad de disposicin*
,esde otro punto de vista pre!untAonos& de 'ue si @Es posi#le 'ue
por voluntad del due7o se pueda liitar la )acultad de disposicinB*
"a )i!ura consiste #1sicaente en lo si!uiente:
P )na persona adquiere un bien. #1. Compra una casa y resulta que
dentro de las estipulaciones del contrato de compraventa se establece que
la persona que la adquiri" no puede vender la casa, es decir, la persona la
compra, se hace dueFo pero no la puede vender, en el fondo esta es una
cl>usula de no ena1enar.
;os estaos re)iriendo a acuerdos de voluntades en virtud de los
cuales una persona se o#li!a a no disponer de un #ien deterinado #a3o
nin!2n respecto*
@%u1l es el pro#lea 'ue se plantea con respecto de las cl1usulas de
no ena3enarB "o priero 'ue +a( 'ue tener presente es 'ue:
P ;uestro cdi!o no da una de)inicin !eneral de lo 'ue de#e
entenderse por cl1usulas& ni tapoco las pro+#e ni las perite en !eneral*
P "o 'ue s tiene la le( son disposiciones espec)icas respecto de
disposiciones deterinadas en 'ue estas cl1usulas se periten o #ien se
pro+#en*
(ules son estas figuras Son fundamentalmente F# veremos en primer trmino los casos en que la ley
prohbe las clusulas de no ena"enar.
3. 4 LA JI.%$#CA.
5. 4 #L C#&S%.
D. 4 #L A++#&DA'I#&$%.
K. 4 L%S L#PAD%S.
'eamos a la hipoteca artculo &.FE$ cc.
Art. 5.41+ cc #l dueFo de los bienes ravados con hipoteca podr>
siempre ena1enarlos, no obstante cualquiera estipulaci"n en contrario.
Huiere decir 'ue si una persona !rava con una +ipoteca un inue#le
de su propiedad ( el acreedor +ipotecario esta#lece 'ue la persona no va
poder ena3enar el #ien +ipotecado @Lale esa cl1usulaB Esta cl1usula no vale&
por eso la le( dice 'ue siepre se podr1 ena3enar*
229
Esto es u( )recuente en el tea de los crAditos +ipotecarios& es decir&
cuando las personas copran un #ien con crAdito +ipotecario ade1s de las
+ipotecas se constitu(en pro+i#iciones de ena3enar 'ue en principio esas
ena3enaciones est1n su3etas a la nora del 2*415& o sea& en principio no
tendran valide. pero lo 'ue sucede es 'ue los #ancos toan res!uardos (
estos consisten:
( ue para poder de1ar sin efecto la prohibici"n se requiere de la
autori!aci"n del acreedor, es decir, del banco* #stos adem>s se proteen
estipulando que si no se respeta la prohibici"n se hace e8iible toda la
deuda, entonces en forma indirecta de burla la disposici"n del 5.K3: a travs
de la amena!a de la e8iencia de toda la deuda.
,espuAs teneos la )i!ura del C#&S%, artculo 2*031 cc*
Art. 5.3-1 cc &o vale en la constituci"n del censo el pacto de no
ena1enar la finca acensuada, ni otro aluno que impona al censuario m>s
caras que las e8presadas en este ttulo*
$oda estipulaci"n en contrario se tendr> por no escrita*
Esta )i!ura del censo no tiene en la actualidad aplicacin pr1ctica*
Leaos a continuacin el tea del arrendaiento& artculo 1*964 cc*
Art. 1.264 cc #l pacto de no ena1enar la cosa arrendada, aunque
tena la cl>usula de nulidad de la ena1enaci"n, no dar> derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminaci"n
natural*
:or lo tanto si en un contrato de arrendaiento se pacta 'ue el
arrendador se o#li!a a no ena3enar la cosa arrendada @Tiene al!una valide.
esta disposicinB ;o tiene valide. ( la le( dice 'ue tendr1 'ue peranecer la
cosa +asta su terinacin natural& esto es +asta el oento es 'ue este
estipulado 'ue el contrato de#e terinar*
Todo esto 'uiere decir 'ue la circunstancias de e8istir un contrato de
arrendaiento vi!ente ade1s de la estipulacin de esta cl1usula& aun
reunidas estas 2 circunstancias no le ipide e3ercer esta )acultad de
disposicin& lo cual si!ni)ica 'ue estando vi!ente el contrato ena3ena la cosa
#urlando la pro+i#icin 'ue se +a pactado no tiene nin!2n e)ecto ( la 2nica
consecuencia 'ue se produce para el arrendatario no es 'ue se pueda
resolver el contrato sino 'ue va tener 'ue peranecer +asta 'ue se terine
el contrato naturalente*
>upon!aos 'ue el ad'uirente& o sea& el 'ue copr la casa 'uiera
230
sacar al arrendatario a'u entra (a otra nora 'ue es el artculo 1*962 'ue
se re)iere a la )ora en 'ue a otor!ado el contrato de arrendaiento&
por'ue vereos 1s delante de 'ue si el contrato de arrendaiento de
otor!a con deterinadas )oralidades a2n el tercero ad'uirente esta
o#li!ado a respetar*
:or lo tanto lo iportante de esta disposicin es 'ue no iporta 'ue se
estipule en el contrato de arrendaiento la cl1usula de no ena3enar por'ue
aun cuando se estipule& ( aun cuando +a(a ena3enacin no produce nin!2n
e)ecto en el contrato de arrendaiento*
=inalente en ateria de le!ados& esta el artculo 1*126 cc*
Art. 1.156 cc Si se lea una cosa con calidad de no ena1enarla, y la
ena1enaci"n no comprometiere nin9n derecho de tercero, la cl>usula de no
ena1enar se tendr> por no escrita*
:or lo tanto si el testador ipone una cl1usula de no ena3enar& se
tendr1 por no escrita*
Estas son +iptesis en 'ue la le( ipide pactar una cl1usula de no
ena3enar& pero a la ve. e8isten otros casos en 'ue la le( perite esta clase
de cl1usulas*
@%u1les son estas )i!urasB :
3. 4 LA .+%.I#DAD *ID)CIA+IA, artculo 751 cc*
Art. .+1 cc La propiedad fiduciaria puede ena1enarse entre vivos y
transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el caro de
mantenerla indivisa, y su1eta al caro de mantenerla indivisa, y su1eta al
ravamen de restituci"n ba1o las mismas condiciones que ante.
...........................
:odeos ver claraente 'ue el constitu(ente de la propiedad
)iduciaria puede esta#lecer la posi#ilidad de 'ue no se ena3ene ( esa
cl1usula tiene 'ue ser respetada por el #ene)iciario*
5. 4 LAS D%&ACI%&#S #&$+# CIC%S, 0rtculo 1*432 cc*
Art. 1.4-5 cc La resoluci"n, rescisi"n y revocaci"n de que hablan los
artculos anteriores, no dar> acci"n contra terceros poseedores, ni para la
e8tinci"n de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre
las cosas donadas, sino en los casos siuientesE
3.L Cuando en escritura p9blica de la donaci"n6inscrita en el
231
competente reistro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere e8iido7,
se ha prohibido al donatario ena1enarlas, o se ha e8presado la condici"n-
>e re)iere a un donante 'ue e)ect2a una donacin ( 'ue en el ttulo
respectivo dispone una cl1usula de no ena3enar& es decir& le ipide al
donatario ena3enar la cosa donada @HuA pasa con esa cl1usulaB ,e acuerdo
con la disposicin 'ue estaos viendo esta cl1usula de#e ser respetada* Kes
v1lida)
%on todo esto se 'uiere se7alar 'ue no +a( una nora !eneral 'ue
re!ule el tea de las cl1usulas de no ena3enar& ( esto 'uiere decir 'ue
e8isten controversias respecto de esto& +a( posturas a )avor de su valide. (
posturas a )avor de su pro+i#icin*
Leaos en prier tArino los ar!uentos a )avor DE LA @ALIDE0 DE
ESTAS CLAUSULAS DE NO ENABENAR *
PEl prier ar!uento 'ue se sostiene se trata de un principio
)undaental del derec+o privado& 'ue consiste 'ue en el derecho privado se
puede hacer todo lo que la ley no prohba @%u1l es la consecuencia de estoB
0 este respecto +eos visto 'ue no +a( una pro+i#icin !eneral ( estas
pro+i#iciones particulares 'ue +eos visto se interpretan de la si!uiente
anera& si la ley a prohibido estas cl>usulas en casos especficos es porque
todos los dem>s casos est>n permitidos.
P El otro ar!uento dice relacin con un tea o 1s #ien con una
re!la de la interpretacin de la le( 'ue se e8presa en una )rase latina 'ue es
a fortiori,lo cual 'uiere decir lo si!uiente:
Sabemos que el dominio como derecho consta de facultades que son
el uso, el oce y la disposici"n. #l propietario6dueFo7 se supone que es quien
o!a de estas D facultades y sabemos que un propietario puede renunciar a
las facultades de uso y oce del dominio. #1. Constituyendo un usufructo.
Entonces el ar!uento 'ue se da es 'ue si un due7o puede renunciar
a las de1s )acultades de doinio por lo tanto puede renunciar a la )acultad
de disposicin& ( todo esto se e8presa en la )rase HG$E; :GE,E "? F0>
:GE,E "? FE;?> & es decir& si la persona se puede desprender del uso ( del
!oce ta#iAn puede desprenderse de la disposicin*
=inalente +a( un ar!uento 'ue es u( iportante& 'ue no esta en
el cdi!o sino 'ue en el re!laento del conservador de #ienes races& a este
respecto vereos 'ue en el conservador de #ienes races +a( ttulos 'ue
de#en inscri#irseKinscripcin o#li!atoria) ( ttulos 'ue pueden inscri#irse*
Kinscripcin )acultativa) 0+ora si e8ainaos este relamento del reistro
conservatorio de bienes races +a( un artculo 'ue es el 53 ;<3& el cual
esta#lece 'ue dentro de los ttulos 'ue pueden inscribirse las prohibiciones
232
convencionales.
Art. 5- N./ero - ,ueden inscribirse5
$odo impedimento o prohibici"n referente a inmuebles, sea
convencional, leal o 1udicial,que embarace o limite de cualquier modo el
libre e1ercicio del derecho de ena1enar. Son de la seunda clase el embaro,
cesi"n de bienes, secuestro, litiio,etc.
,or lo tanto si el reglamento nos dice que pueden inscribirse las prohibiciones voluntarias de ena"enar
se entienden que estn permitidas.
Lereos a continuacin la posicin contraria& o sea& a'uellos 'ue dicen
'ue ESTAS CLAUSULAS ESTAN PRO1IBIDAS.
P Estos replican con un principio 'ue es u( iportante 'ue es el
principio de la li#re disposicin de los #ienes ( este consiste en evitar 'ue los
#ienes 'ueden en una isa lnea de personas& ( a este respecto 9ello en el
ensa3e del cdi!o civileliin a la )i!ura de los usu)ructos sucesivos ( a los
)ideicoisos sucesivos* "o 'ue 'uera 9ello es 'ue la propiedad circulara
li#reente dentro de la sociedad en la )ora 'ue +u#iera un estado
din1ico de #ienes*
Antes e8ista tambin la fiura de los mayora!os en el cual los bienes
siempre quedaban para el hi1o mayor.
,or lo tanto este principio permite sostener lo siguiente5
AConstituyen las cl>usulas de no ena1enar una limitaci"n a este
principio de la libre disposici"n de los bienesB Si porque impide e1ercer la
facultad de disposici"n, por lo tanto impide que la cosa circule libremente
entonces desde este punto de vista este arumento tiene alo de ra!"n.
P El se!undo ar!uento se re)iere a una disposicin le!al 'ue es el
artculo 1*810 cc el cual esta#lece 'ue se pueden ena3enar todas a'uellas
cosas cu(a ena3enacin no se encuentren pro+i#idas por la le(*
Art. 1.,13 cc .ueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya ena1enaci"n no est prohibida por ley*
Ten!aos presente 'ue la venta no constitu(e ena3enacin& por'ue no
traspasa el doinio& (a 'ue el doinio se traspasa por el odo de ad'uirir
respectivo& pero la venta es el 1s iportante de los ttulos 'ue 3usti)ican
una ena3enacin*
"a le( nos dice en este artculo que pueden venderse todas aquellas
233
cosas cuya ena1enaci"n no est prohibida por la ley& a contrario sensu
@:odr1n venderse a'uellas cosas cu(a ena3enacin estA pro+i#ida
voluntariaenteB :or lo tanto si e8iste una pro+i#icin de ena3enar pero no
de ori!en le!al sino de ori!en convencional @>e puede llevar a ca#o la
ventaB >i se puede llevar a ca#o la venta por 'ue lo 'ue la le( esta
pro+i#iendo es la venta de a'uellas cosas cu(a ena3enacin esta pro+i#ida
por la le( ( no por las partes*
P =inalente +a( un ar!uento 'ue es #astante claro& 'ue desvirt2a lo
'ue vios respecto del re!laento del conservador de #ienes races&
vereos 1s adelante 'ue este re!laento )ue dictado por un andato
e8preso de la le(& ( a este respecto +a( un artculo en el cdi!o 'ue es el
695 cc*
Art.62+ cc )n relamento especial determinar> en lo dem>s los
deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las
inscripciones*
>e +a entendido de esta disposicin lo si!uiente:
#s que hemos visto que toda esta normativa que reula al
Conservador De -ienes +aces se denomina un relamento, pero hay
alunas e8cepciones 1urisprudenciales que han dicho que la verdadera
naturale!a 1urdica de este relamento es un decreto con fuer!a de ley*
Cimos anteriormente que se utili!aba como arumento el artculo :D
n9mero D que deca que pueden inscribirse las prohibiciones de no ena1enar
convencionales.
@%o se trata de desvirtuar estoB >e dice 'ue este es un re!laento
de una 3erar'ua norativa in)erior al cdi!o& por lo tanto el re!laento est1
en un ran!o in)erior a la le( ( esta circunstancia del artculo 53 n2ero 3
'ue perite la inscripcin de las pro+i#iciones convencionales en realidad no
sera un ar!uento decisivo por'ue esta esta#lecida en una nora 'ue sera
de 3erar'ua in)erior a la le(*
:ero el artculo 695 cc esta#lece la necesidad de dictar un re!laento
'ue or!anice todo el tea del %onservador& en relacin con esa nora se +a
interpretado 'ue el re!laento es un decreto con )uer.a de le(& lo cual
'uiere decir 'ue el 695 cuple la )uncin de le( dele!atoria ( el re!laento
viene a ser la norativa dictada por el :residente ,e "a /ep2#lica para
concretar ese andato esa dele!acin 'ue le +a +ec+o el le!islador en el
695 cc*
:or lo tanto al ser un decreto con )uer.a de le( @HuA ran!o tieneB tiene
un ran!o le!al por lo tanto no podeos decir 'ue se trata de un re!laento
co2n ( corriente*
234
:or lo tanto +eos visto 'ue con respecto de estas cl1usulas de no
ena3enar al!unos dicen 'ue est1n pro+i#idas ( otros dicen 'ue no est1n
pro+i#idas* :ero en todas las posiciones doctrinarias siepre +a( una
posicin eclActica o interedia 'ue ade1s +a sido aceptada por la
3urisprudencia
Lereos a+ora LA POSICIN ECLCCTICA, esta es una posicin 'ue
tiene coo #ase de sustento lo dispuesto en el artculo 1*126 cc& 'ue lo
vios respecto del tea de los le!ados ( esta tesis consiste en lo si!uiente:
P "a priera cuestin es 'ue se le reconoce valide. a las cl1usulas de
no ena3enar& es decir& la estipulacin de una cl1usula de este tipo es
per)ectaente lcita ( v1lida& pero con 2 condiciones 'ue se desprenden del
artculo 1*126 cc:
3. R #s que la cl>usula no afecte los derechos de terceros, es decir
cuando la estipulaci"n de la cl>usula provoca un per1uicio a un tercero no es
v>lida.
5. 4 @ en seundo luar es que estas cl>usulas tienen que mantener
una viencia de un pla!o determinado, es decir, no pueden haber cl>usulas
de no ena1enar con una viencia indefinida
Art. 1.156 cc Si se lea una cosa con calidad de no ena1enarla, y la
ena1enaci"n no compromete nin9n derecho de tercero, la cl>usula de no
ena1enar se tendr> por no escrita*
Esto es respecto de la )acultad de disposicin*
Lereos a+ora el tea de las liitaciones al doinio*
LIMITACIONES AL DO MINIO .
/ecordeos 'ue el 582 nos de)ine el doinio como el dominio que se
llama tambin propiedad es el derecho real en una cosa corporal para o!ar
y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho
a1eno.
Se di"o tambin que el dominio tiene algunas caracterstica# y una de ellas era !* -!*S;.(.6*6#
adems se di"o que el dominio en s mismo carece de restricciones# no hay restricciones intrnsecas al dominio.
"a isa de)inicin nos est1 diciendo 'ue si #ien es un derec+o real
'ue perite !o.ar ( disponer de una cosa ar#itrariaente no siendo
contrario a la le( o al derec+o a3eno*
:or lo tanto las liitaciones al doinio la encontraos en "0 "ED& la
235
se!unda liitacin E> E" ,E/E%M? 0IE;?& ( +a( una tercera liitacin 'ue
escapa del 1#ito privatstico 'ue es 1s propio del ,erec+o %onstitucional
'ue es la llaada =G;%$C; >?%$0" ,E "0 :/?:$E,0,*
"a priera )uente respecto a la liitacin al doinio la encontraos
en la le(& vereos 'ue la le( esta#lece 2ltiples liitaciones al doinio& en
al!unos casos lo 'ue liita es la )acultad de !oce& el uso la disposicin*
,esde el punto de vista d'# D'r'c;o Pr!:$do& las 1s iportantes
liitaciones le!ales derivan de lo 'ue se llaa las relaciones de vecindad&
este es un tea u( iportante es 1s +a( un autor 'ue ,on "uis %laro
>olar 'ue usa una )rase respecto de las relaciones de vecindad el cual
literalente es la si!uiente no tendr1s pa. si tu vecino as no lo 'uiere*
El tea de las relaciones de la vecindad se da a propsito del tea de
las servidu#res 'ue la vereos 1s adelante& ( un tea concreto es la
medianera Kpared 'ue divide a las 2 propiedades) ( el otro tea concreto se
re)iere a las personas 'ue viven en departaentos se re)iere al pao de los
astos comunes& otras restricciones 'ue derivan ta#iAn de la vecindad es
la o#li!acin de construir cercas para 'ue los aniales no se arran'uen*
"o 'ue se 'uiere se7alar de todo esto es 'ue las relaciones de
vecindad constitu(en una de las 1s iportantes liitaciones al derec+o de
doinio*
"a otra liitacin se re)iere al ,E/E%M? 0IE;?& noralente se le
relaciona con la teora del a#uso del derec+o& esta teora consiste en el
e3ercicio del derec+o& pero de una anera contraria al )in 'ue le es propio (
'ue en realidad el espritu 'ue ania a esta persona 'ue e3erce este derec+o
es provocar un daFo* E3* %oprar un e'uipo usical para olestar al vecino*
Este tea del a#uso del derec+o lo vereos en se!undo a7o cuando
trateos el tea de la responsa#ilidad e8traPcontractual& por'ue vereos
'ue esta )i!ura la doctrina tradicional la +a e8plicado en cuanto a sus
consecuencias 3urdicas desde el punto de vista de un delito ( de un
cuasidelito civil&o sea& 'ue en la edida 'ue el a#uso del derec+o provo'ue
un da7o entonces produce o !enera la o#li!acin de indeni.ar ( el da7o es
el eleento propio de la responsa#ilidad e8traPcontractual*
"a !ente uc+as veces +ace sinnios los tArinos da7os (
per3uicios& pero en doctrina son cosas totalente distintas por'ue el daFo es
el menoscabo que se le produce a la persona o a una cosa ( el per1uicio es la
valoraci"n econ"mica de ese daFo*
=inalente esta la 2ltia restriccin 'ue es la ""0F0,0 =G;%$C;
>?%$0" ,E "0 :/?:$E,0,& esta
es propia del ,erec+o %onstitucional& en la %1tedra de ,erec+o :oltico se
236
di3o 'ue este tea de la )uncin social de la propiedad arranca de la doctrina
social de la i!lesia& el postulado )undaental de esta doctrina social de la
i!lesia es la si!uiente:
P Se parte del supuesto que la propiedad como derecho es
consustancial al hombre, esta tiene su orien en el derecho &atural, pero en
cuanto a su e1ercicio no es un derecho e8clusivo sino que debe e1ercerse de
tal forma que la propiedad sea 9til a la comunidad en eneral.
"a )uncin social coo concepto esta consa!rada a nivel constitucional
en el artculo 19 n2ero 24 en su inciso se!undo esta#lece 'ue la )uncin
social +a#ilita para esta#lecer ciertas liitaciones al derec+o de doinio*
Art. 12 ND54 !nc!%o 5 Solo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, o!ar y disponer de ella y las limitaciones y
obliaciones que deriven de su funci"n social.*****
Entonces slo la le( puede esta#lecer liitaciones ( @D cual es el
sustento 'ue tiene la le( para esta#lecer estas liitacionesB Es la llaada
)uncin social
#sta comprende cuanto e8i1an los intereses enerales de la &aci"n, la
seuridad nacional, la utilidad y la salubridad p9blicas y la conservaci"n del
patrimonio ambiental*
Estos 4 )actores el interAs !eneral de la ;acin& la se!uridad nacional&
la utilidad ( salu#ridad p2#lica ( la conservacin del patrionio a#iental
son los 'ue 3usti)ican el concepto de la )uncin social de la propiedad (
+a#ilitan en consecuencia al le!islador para iponer restricciones*
"a re!la !eneral es 'ue estos conceptos periten liitaciones incluso
pueden lle!ar a 3usti)icar +asta una EE:/?:$0%$C;& es decir& la )uncin social
sirve de aparo& de 3usti)icante previa le( de por edio para aparar una
e8propiacin*
3+43,435.
?emos visto que el dominio tiene limitaciones del mismo modo el dominio tiene proteccin el cual est
amparado por la (onstitucin y por la !ey y constituye por lo tanto unos de los fundamentos del 6erecho de
,ropiedad de lo que se llama -l )rden ,9blico en la (onstitucin y sobre todo desde el punto de vista del )rden
,9blico -conmico.
Laos a encionar las protecciones 'ue tiene el doinio& por'ue
al!unas de estas aterias escapan a esta asi!natura ( al!unas otras las
vereos 1s adelante por'ue tienen caracteres counes con otras )i!uras
en la edida 'ue esos procediientos& esas )oras de proteccin ta#iAn
sirven para prote!er a otra )i!uras 3urdicas relacionadas*
237
AMPAR O DEL DO MINIO .
Lereos a continuacin el aparo del doinio desde el punto de vista
%onstitucional %EL %EREC+O P,BLICO *
En prier lu!ar +a( una !aranta %onstitucional espec)ica 'ue prote!e
al derec+o de doinio& es el artculo 19 n2ero 24 se trata de la !aranta
%onstitucional del doinio* /ecordeos 'ue esta !aranta a su tenor literal
nos dice el derecho de dominio sobre toda clase de cosas corporales e
incorporales ( nos a!re!a ade1s 'ue nadie puede ser privado de su
derecho de dominio, sino en virtud de una ley eneral o especial basada en
el concepto de la funci"n social de la propiedad& por lo tanto la priera
liitacin 'ue esta#lece la %onstitucin es 'ue solaente al!uien puede ser
privado de su doinio en virtud de una le(*
@HuA iplica esto de 'ue una le( pueda privar a un particular de su
doinioB Esto se traduce e una )i!ura 'ue se llaa EE:/?:$0%$C;& esta
consiste en una privacin 'ue tiene su ori!en en el Estado& pero 1s
espec)icaente podeos decir 'ue la e8propiacin consiste en el traspaso
del derecho de dominio sobre un bien corporal o incorporal desde la esfera
privada a la esfera p9blica& es decir& estaos )rente a un derec+o de doinio
cu(o titular es un particular pero 'ue en virtud de una le( se perite
e8propiar& pero lo decisivo del
concepto de e8propiacin es 'ue ade1s del traspaso coactivo es 'ue
siepre conlleva una indeni.acin ( en cuanto al procediiento de la
e8propiacin +a( una norativa especial 'ue es el decreto le( 2*186 del a7o
76 'ue re!ula todo este tea& tales coo el tri#unal copetente& coo se
deterina el onto de la indeni.acin& cuando se toa posesin aterial
del inue#le etc* Este decreto le( se encuentra en el apAndice de nuestro
%di!o ,e :rocediiento %ivil*
Esta es entonces la priera proteccin de la !aranta %onstitucional 19
n2ero 24*
"a otra proteccin iportante esta en el artculo 20 de nuestra
%onstitucin& se trata del /E%G/>? ,E :/?TE%%$C;& se trata de un
instruento 'ue +a sido u( e)ectivo por la inediate. 'ue tiene (a 'ue
)rente a una aena.a o una situacin con)lictiva actual el recurso de
proteccin sur!e coo un reedio r1pido ( e)ectivo*
Ta#iAn dentro del 1#ito %onstitucional teneos otra !aranta
%onstitucional 'ue es el artculo 19 n2ero 26 se trata de una !aranta u(
especial por'ue est1 toada de la %onstitucin Espa7ola es la llaada
60/0;TR0 ,E "0 E>E;%$0 ,E "?> ,E/E%M?>& consiste en lo si!uiente:
238
Art. 12 CPR La Constituci"n aseura a todas las personasE
5H.L La seuridad de que los preceptos leales que por mandato de la
Constituci"n reulen o complementen las arantas que sta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autori!a, no podr>n afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre e1ercicio*
;os daos cuenta 'ue priero dice ase!ura ( lue!o la se!uridad en
el )ondo nos dice 'ue ase!ura la se!uridad es una redundancia*
"a !aranta de la esencia consiste en 'ue la le( 'ue eventualente
lle!ue a liitar o restrin!ir el derec+o de propiedad no puede a)ectarlo en su
esencia& es decir no puede ipedir 'ue el derec+o pueda ser e3ercido*
Lereos a+ora la proteccin del doinio desde el punto de vista %EL
%EREC+O PRI-A%O *
"a priera de ellas es la 0%%$C; ,E" ,?F$;$?& 'ue es la acci"n
reivindicatoria o la reivindicaci"n como lo dice la ley& conteplada en los
artculo 889 ( si!uientes de nuestro cdi!o se trata de una accin 'ue se
e3erce contra el poseedor no due7o por parte del due7o no poseedor*
D la se!unda accin propia del ,erec+o :rivado 'ue constitu(e aparo
del doinio son las llaadas acciones posesorias& artculos 916 ( si!uientes*
%oo su no#re lo indica est1n destinadas para el aparo de la posesin
de las cosas& pero en la edida 'ue veaos 'ue la posesin constitu(e la
apariencia e8terna del doinio es 'ue ta#iAn un due7o puede e3ercer
estas acciones*
:ara terinar con el tea del doinio vaos +acer re)erencia a una
cuestin terinol!ica 'ue en realidad conviene estudiarla se re)iere a 'ue
si veos el artculo 582 cc nos da una de)inicin del doinio ( entre
parAntesis nos dice 4el doinio 'ue se llaa ta#iAn propiedad5 vereos
1s adelante 'ue el cdi!o +a#la indistintaente de doinio ( propiedad
@%u1l es el ori!en +istrico de la pala#ra propiedadB En el len!ua3e de
nuestro cdi!o doinio ( propiedad son tArinos e'uivalentes pero la
terinolo!a 1s propia es +a#lar de doinio por'ue el doinio viene del
latn ,?F$;G> 'ue 'uiere decir 4se7or5 ( por lo tanto es una e8presin 'ue
denota de e3or )ora lo 'ue nosotros caracteri.aos coo la esencia del
doinio 'ue es ese seForo ese poder que se tiene sobre una cosa*
En ca#io la e8presin propiedad& sur!i a )ines de la Apoca cl1sica
239
roana coo un sustantivo 'ue perite di)erenciar al doinio de la )i!ura
del usu)ructo le llaan la :/?:$ET0> ( se +a#la de propiedad en oposicin al
usu)ructo ( propietas entonces desi!na al doinio desprovisto de la )acultad
de uso ( !oce ( es lo 'ue nosotros conoceos +o( en da coo nuda
propiedad*
>e insiste 'ue nuestro cdi!o doinio ( propiedad son lo iso*
Art. +,5 cc #l dominio6que se llama tambin propiedad7 es el
derecho real en una cosa corporal, para o!ar y disponer de ella
arbitrariamente= no siendo contra la ley o contra derecho a1eno*
La propiedad separada del oce de la cosa se llama mera o nuda
propiedad*
Esto nos da a entender 'ue la propiedad en nuestro cdi!o tiene varias
aristas*
El 582 nos perite distin!uir por un lado lo 'ue se llaa propiedad
plena& ( por otro lado la nuda propiedad*
@%u1ndo se entiende 'ue el doinio es plenoB %uando consta de las 3
)acultades 'ue son el uso el !oce ( la disposicin& en ca#io cuando el
doinio esta reducido solaente a la )acultad de disposicin se +a#la de
nuda propiedad*
Estaos en el 1#ito de las clasi)icaciones 'ue +ace nuestro cdi!o de
la propiedad*
Ma( otra clasi)icacin 'ue esta re)erida al 1#ito de la e8presin del
doinio*
;uestro cdi!o distin!ue a 2 tipos de propiedad& por un lado la
propiedad absoluta& ( por otro lado la propiedad fiduciaria*
Esta es una clasi)icacin 'ue apunta al criterio si!uiente:
P Decimos que el dominio es absoluto cuando no est> su1eto a aluna
condici"n o pla!o que limite su duraci"n.
R #n cambio decimos que la propiedad es fiduciaria, se9n el ;DD cc
aquella que est> su1eta a un ravamen de pasar a un tercero por el
cumplimiento de una condici"n*
Art. .-- cc Se llama propiedad fiduciaria la que est> su1eta al
ravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condici"n*
240
La constituci"n de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso*
#ste nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria*
La traslaci"n de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso , se llama restituci"n*
:or lo tanto desde este punto de vista al i!ual 'ue la nuda propiedad la
propiedad )iduciaria constitu(e una liitativa al doinio por'ue +a( un
doinio 'ue est1 su3eto al !ravaen o a la posi#ilidad de e8tin!uirse por el
cupliiento de una condicin ( la circunstancia de 'ue esa condicin se
veri)i'ue si!ni)ica 'ue el doinio va pasar a un tercero*
?tro tea iportante dentro del tea del doinio de re)iere al
?9IET?& di3ios 'ue el o#3eto del doinio puede ser tanto las cosas
corporales coo incorporales ( 'ue se +a#la propiaente de doinio
cuando se e3erce so#re las cosas corporales*
Ma( al!unos autores 'ue le llaan a este doinio 'ue so#re cosas
corporales e incorporales :/?:$E,0, %$L$"& pero este concepto se opone a
otra especie de propiedad 'ue es la :/?:$E,0, $;,G>T/$0" ( la llaada
:/?:$E,0, $;TE"E%TG0"*
@0 'ue se re)iere la propiedad industrial e intelectualB 0 las
producciones del talento ( del in!enio& pero cuando se +a#l de este tea se
di3o en un sentido tAcnico 'ue no +a( propiedad respecto de las creaciones
intelectuales @%u1les eran esos otivosB :or'ue respecto de estas cosas no
era posi#le un !oce& por'ue a una idea no se le pueden sacar )rutos civiles (
naturales ( la disposicin no era posi#le por'ue una ve. 'ue se piensa la
idea no puede ser trans)erida& se di3o 'ue respecto de ellas slo +a#a un uso
( este se entiende coo la posi#ilidad de reproducirla inde)inidaente en un
soporte deterinado*
>e insiste 'ue nuestro cdi!o opone la propiedad civilcon la industrial
e intelectual*
Art. +,4 cc Las producciones del talento o del inenio son una
propiedad de sus autores*
#sta especie de propiedad se reir> por leyes especiales*
/ecordeos 'ue tanto la propiedad industrial coo la intelectual est1n
re!idas por le(es especiales*
%on esto terinaos el tea del doinio*
241
Lereos a+ora el tea del condoinio o coPpropiedad*
COND O MINIO O CO-PROPIEDAD .
*qu lo primero que hay que tener en cuenta es la siguiente5
-s que en este tema puede hablarse indistintamente de ()01/.6*6# ./6.'.S.=/# ()M
,+),.-6*6 B ()/6)0./.) todo esto se hace sinnimos# pero en realidad esa sinonimia que hacen muchos
no es efectiva.
"o 'ue podeos de)inir en estos oentos es 'ue los tArinos
counidad e indivisin si son sinnios& +a#laos de counidad e
indivisin para re)erirnos a una situacin consistente en 'ue 2 o 1s
personas se encuentran en idAntica situacin 3urdica respecto de una cosa
deterinada& es decir& 2 o 1s personas tienen el iso derec+o respecto
de una isa cosa*
@%u1ndo +a#laos de coPpropiedad o condoinioB %uando ese
derec+o de siilar naturale.a 'ue se tiene so#re una cosa es el doinio*
D la counidad o indivisin se re)iere a cual'uier derec+o& por lo tanto
@HuA relacin +a( entre estos 2 conceptosB Ma( una relacin de !Anero a
especie*
;uestro cdi!o trata este tea no coo nosotros podraos pensar&
en el li#ro se!undo ,E "?> 9$E;E>& sino 'ue los trata de una anera
residual en el li#ro de "0> ?9"$60%$?;E> D ,E "?> %?;T/0T?>
espec)icaente en la )i!ura del %G0>$%?;T/0T? ,E %?FG;$,0,& por lo
tanto nuestro cdi!o entiende 'ue la counidad es un cuasicontrato* :ero
en realidad esto no es u( e)ectivo a este respecto veaos el 2*304 cc*
Art. 5.-34 cc La comunidad de una cosa universal o sinular, entre
dos o m>s personas, sin que ninuna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convenci"n relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato*
,e)ine entonces a la counidad coo un cuasicontrato& en
circunstancias 'ue la counidad no tiene un ori!en cuasicontractual 1s
#ien la counidad es una situaci"n 1urdica en que varias personas tienen
derecho de la misma naturale!a& ( el cuasicontrato de counidad se puede
decir que es un efecto de la comunidad& o sea& supuesto el e)ecto de la
counidad el cuasicontrato nace para re!ular las relaciones entre los
couneros& no es 'ue la counidad consista en un cuasicontrato sino 'ue
este es una institucin 'ue sur!e de la counidad para los e)ectos de
re!ular las relaciones entre los couneros*
242
0ntes de entrar de lleno a este tea& vereos a una clasi)icacin de
las cosas 'ue tiene relacin con el tea 'ue estaos viendo*
Ma( una clasi)icacin de las cosas 'ue se re)iere a la posi#ilidad de la
divisin de las cosas ( en ese sentido se +a#la de %?>0> ,$L$>$9"E> e
$;,$L$>$9"E>*
"a divisi#ilidad de las cosas es un concepto 'ue se entiende tanto en
un sentido aterial coo intelectual*
"a divisi#ilidad aterial si!ni)ica que una cosa se pueda separar de
otra sin sufrir al9n detrimento& @Todas las cosas ateriales son divisi#lesB
Es posi#le respecto de todas @%u1ndo +a#laos de divisi#ilidad aterial en
un sentido 3urdicoB %uando supuesta la divisin aterial de la cosa& la
divisin perite 'ue coo
consecuencia de ella na.can 2 o 1s cosas distintas @:ero 'ue es lo 'ue
tipi)ica a estas 2 cosas distintas 'ue nacenB Es 'ue ellas puedan prestar
utilidad por si isas* E3* %uando uno tiene un saco de tri!o se puede dividir
por itad*
:or lo tanto lo decisivo de la divisi#ilidad aterial es 'ue las cosas
presten al!una utilidad ( 'ue la divisin aterial no cause un detriento a
la cosa*
@%u1ndo decios 'ue una cosa es aterialente indivisi#leB %uando
la divisin iplica la destruccin de la cosa*
:ero de anera coet1nea a la divisin aterial e8iste lo 'ue se llaa
"0 ,$L$>$C; $;TE"E%TG0" esta si es aplica#le a todo tipo de cosas& respecto
de las cosas 'ue son aterialente indivisi#les solaente es posi#le esta
divisi#ilidad intelectual& se insiste 'ue desde el punto de vista de la divisin
intelectual todas las cosas son divisi#les*
Este tea co#ra interAs cuando se plantea la divisin de las cosas
incorporales& o sea& de los derec+os* E8isten ciertos derechos que son
invisibles se9n la ley& veaos el artculo 1*317 cc*
Art. 1.-1. cc &inuno de los coasinatarios de una cosa universal o
sinular ser> obliado a permanecer en la indivisi"n= la partici"n del ob1eto
asinado podr> siempre pedirse con tal que los coasinatarios no hayan
estipulado lo contrario*
&o puede estipularse proindivisi"n por m>s de : aFos, pero cumplido
este trmino podr> renovarse el pacto*
Las disposiciones precedentes no se e8tienden a los laos de dominio
privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
243
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria*
El tea de la divisi#ilidad intelectual para una e3or coprensin
!uarda relevancia con el tea de los derec+osKcosas incorporales)pero para
entenderlo con a(or claridad vaos a distin!uir entre 2 clases de cosas
incorporales 'ue son: "?> ,E/E%M?> :E/>?;0"E> D "?> ,E/E%M?>
/E0"E>*
El tea de los d'r'c;o% *'r%on$#'% < % d!:!%!6!#!d$d !nt'#'ct$#
es una cuesti"n que va depender de la naturale!a de la prestaci"n en que
consiste& 'uiere decir 'ue si la prestaci"n es divisible el derec+o puede ser
divisi#le ( si la prestaci"n es indivisible la situacin es inversa& veaos el
artculo 1*524 cc*
Art. 1.+54 cc La obliaci"n es divisible o indivisible se9n tena o no
por ob1eto una cosa susceptible de divisi"n, sea fsica, sea intelectual o de
cuota*
As la obliaci"n de conceder una servidumbre de tr>nsito o la de
hacer construir una casa son indivisibles= la de paar una suma de dinero,
divisible*
>e insiste 'ue es el o#3eto de la o#li!acin es lo 'ue deterina si es o
no divisi#le*
En ca#io en #o% d'r'c;o% r'$#'%& +a( al!unos 'ue son divisi#les (
otros 'ue no lo son* E3* >e vio en el artculo anterior 'ue una servidu#re no
es divisi#le& tapoco lo es una prenda ( una +ipoteca* :or lo tanto la divisin
en ateria de derec+os reales solaente es posi#le respecto del
G>G=/G%T?& ( del ,?F$;$?*
El car1cter indivisi#le de la prenda ( de la +ipoteca esta en el artculo
2*405 cc*
Art. 5.43+ cc La prenda es indivisible. #n consecuencia, el heredero
que ha paado su cuota de la deuda, no podr> pedir la restituci"n de una
parte de la prenda, mientras e8ista una parte cualquiera de la deuda,...........
Huiere decir 'ue ientras no se +a e8tin!uido la totalidad de la deuda&
no se e8tin!ue la prenda& esta se va e8tin!uir cuando se pa!ue la totalidad
de la deuda* Esto iso sucede con la +ipoteca veaos el artculo 2*408 cc*
Art. 5.43, cc La hipoteca es indivisible.
#n consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obliadas al pao de toda la deuda y de cada parte
de ella*
244
:or lo tanto la situacin de divisi#ilidad de un derec+o se da
tpicaente respecto del usu)ructo ( del doinio*
Lereos a+ora los e)ectos 3urdicos 'ue provoca el condoinio& o sea&
una counidad de derec+os de doinio respecto de una isa cosa*
E8ECTOS BUR?DICOS DEL COND O MINIO .
?emos dicho que no es e>acto el tratamiento que le da el cdigo a la comunidad como un cuasicontrato#
sino que ms bien el cuasicontrato es una consecuencia de la comunidad# pero en si misma Qu es la
comunidad (mo se e>plica esta figura.
/especto de esto e8isten )undaentalente 2 doctrinas 'ue nos
periten de)inir 'ue es lo 'ue +a( detr1s de esta )i!ura*
Ma( al!unos autores 'ue distin!uen 'ue las doctrinas 'ue +a( detr1s
de la counidad son 2:
3. 4 LA D%C$+I&A +%'A&A.
5. 4 LA D%C$+I&A P#+',&ICA.
,ero esto no es tan as por que la germnica es una variante ms antigua que la romana# hay un aspecto
especfico que es propio de origen germnico pero de alguna manera tiene el carcter romano.
Leaos esto de la %?FG;$,0, /?F0;0& se parte del supuesto 'ue
e8isten varios titulares del doinio respecto de una isa cosa& de acuerdo
a esta doctrina @%u1l es la naturale.a 'ue tiene el derec+o de los couneros
respecto de la cosa co2nB
@HuA relacin tiene el counero con el #ien co2nB >e entiende 'ue
es due7o de una cuota& es decir& no se entiende due7o de la totalidad del
#ien co2n sino 'ue de una cuota 'ue siepre peranece en un nivel
intelectual ( 'ue de al!una anera es una cuota 'ue se pro(ecta a todas las
partes del #ien*
/especto de esa cuota @En 'uA condicin se encuentra el titularB Es
due7o a#soluto ( e8clusivo de la cuota ( por lo tanto esto 'uiere decir 'ue
puede ena3enarla& veaos el artculo 1*802 cc* Kateria de copraventa)
Art. 1.,15 cc Si la cosa es com9n de dos o m>s personas proindiviso,
entre las cuales no intervena contrato de sociedad, cada una de ellas podr>
vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras*
Leaos en ateria de reivindicacin el artculo 892 cc*
245
Art. ,25 cc Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso,
de una cosa sinular*
:odeos ver a travAs de estas disposiciones 'ue nuestro cdi!o
reco!e esta nocin de la cuota& en 'ue supuesta la e8istencia de una
pluralidad de due7os entonces cada uno es due7o de su cuota en tArinos
e8clusivos de tal )ora 'ue puede venderla& reivindicarla incluso +ipotecarla*
Leaos "0 ,?%T/$;0 6E/FS;$%0& se considera una variante de la
roana por'ue a'u cada uno de los couneros se considera dueFo
e8clusivo del bien com9n & de al!una )ora a'u no e8iste la noci"n de cuota
si no 'ue se considera a cada uno de los couneros coo si )uera el ,GET?
EE%"G>$L? ,E "0 %?>0 %?FO;& ( e8actaente esto pasa#a en la Apoca
roana arcaica @,nde esta la variante tpica !er1nicaB En 'ue en una
evolucin de este concepto se entiende 'ue esta propiedad Kcada counero
due7o de la cosa co2n) se cali)ica o se le da el no#re de :/?:$E,0, ,E
F0;? IG;T0& lo cual 'uiere decir 'ue para poder ena3enar& usar& !o.ar de
una cosa tienen que hacerlo todos 1untos& es decir& la nocin de counidad
se lleva al e8treo& todas las )acultades 'ue el doinio perite e3ercer
so#re una cosa Kusar& !o.ar ( disponer) de#en +acerse por todos los
couneros 3untos* Esta es la variante !er1nica& se insiste 'ue sus races
corresponden a la doctrina roana arcaica*
El !ran pro#lea 'ue plantea el condoinio es el uso ( la disposicin
por'ue ocurre 'ue en nuestra le!islacin e8iste una )i!ura 'ue por analo!a
al ,erec+o /oano se le llaa el $G> :/?M$9E;,$& 'ue consiste
#1sicaente en lo si!uiente:
P #n que la administraci"n de la cosa com9n debe hacerse de com9n
acuerdo, o sea, cualquiera de los comuneros puede oponerse a un acto de
administraci"n de otro comunero.
:or lo tanto @'uA pasa por e3eplo si la casa est1 a punto de caerse (
uno de los couneros 'uiere repararla ( el otro counero se oponeB& el
inconveniente pr1ctico es 'ue no se podr1 +acer nin!una reparacin& por lo
tanto de este punto de vista la circunstancia de las cuotas provoca de al!una
)ora un pro#lea& 'ue es 'ue entra#a la adinistracin del #ien ( entra#a
ta#iAn la li#re disposicin*
%onsecuenteente con esto nuestro cdi!o esta#lece la posi#ilidad de
que siempre se puede pedir la partici"n de bienes& es decir& los couneros
no est1n o#li!ados a peranecer inde)inidaente en el estado de indivisin
por'ue la particin siepre se puede pedir*
246
>e reitera 'ue se!2n nuestro cdi!o esto es un cuasicontrato& pero en
realidad esto no es tan as& de +ec+o& si anali.aos la )ora en 'ue se
puede lle!ar a una counidad vaos a lle!ar a la conclusin 'ue el
cuasicontrato no tiene nada 'ue ver*
@%o puede sur!ir una counidadB*
3. 4 .or un hecho E3* "a uerte de una persona !enera una counidad
entre los +erederos*
5. 4 .or la voluntad de las partes& +a( 'ue tener presente 'ue se!2n la
concepcin de nuestro cdi!o la sociedad no es una counidad& es 1s
opone los conceptos entre sociedad ( counidad* Gna di)erencia entre
a#as es 'ue la sociedad es una persona 3urdica ( la counidad no lo es*
E3* %uando 2 o 1s personas ad'uieren un #ien en co2n*
D. 4 .or la ley, E3* En la servidu#re de edianera en 'ue se entiende
'ue a#os propietarios son couneros respecto de ese uro en co2n*
>e di3o 'ue la )i!ura del cuasicontrato no tiene nada 'ue ver& por'ue
en realidad la de)inicin del cuasicontrato es un hecho voluntario lcito y no
convencional* D se!2n lo anterior podeos ver 'ue la counidad puede
tener un ori!en convencional*
En realidad la relacin entre counidad ( cuasicontrato es una
relaci"n de causa y efecto& la causa del cuasicontrato es la counidad ( el
e)ecto es el cuasicontrato 'ue perite re!ular las relaciones entre los
couneros*
>i!uiendo con este tea nuestro cdi!o esta#lece la posi#ilidad de la
counidad )undaentalente so#re 2 clases de cosas:
P &os dice que puede haber comunidad sobre cosas sinulares, pero
establece tambin la posibilidad de que haya comunidades a ttulo universal,
o sea, comunidades que n sobre una universalidad 1urdica.
Qu quiere decir una comunidad singular Quiere decir que sobre una sola cosa# veamos el artculo
&.G8F cc.
Art. 5.-34 cc La comunidad de una cosa universal o sinular, entre
dos o m>s personas, sin que ninuna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convenci"n relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato*
247
Entonces +a( counidad sin!ular cuando so#re una sola cosa
espec)ica* E3* ,os +eranos son due7os en co2n respecto de una casa*
>upuesto entonces 'ue nuestro cdi!o acepta esta doctrina de 'ue
cada uno es due7o de una cuota so#re la cosa en sin!ular* @,e 'ue
naturale.a es el derec+o 'ue tiene ese counero so#re la cuota respecto de
esa cosa en sin!ularB El pro#lea se plantea desde el si!uiente punto de
vista:
P La naturale!a de esa cosa sinular se comunica al derecho que se
tiene sobre la cosa.
En otras pala#ras si la counidad so#re un inue#le& en el cual 2
+eranos son due7os de la casa @,e 'uA naturale.a es el derec+o 'ue
tienen so#re esa casaB El derec+o va ser de naturale.a inue#le& veaos el
artculo 580 cc*
Art. +,3 cc Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, se9n lo sea la cosa en que se han de e1ercerse, o que se debe.
As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la acci"n del
comprador, para que se le entreue la finca comprada, es inmueble= y la
acci"n del que ha prestado dinero, para que se le paue, es mueble*
:or lo tanto entonces la counidad so#re una cosa sin!ular claraente
es ue#le o inue#le se!2n el derec+o de 'ue se trate @,nde est1 el
pro#leaB En las counidades 'ue n so#re una universalidad 3urdica (
espec)icaente en la counidad 'ue so#re una +erencia*
>on uc+os los pro#leas pr1cticos 'ue acarrea la counidad so#re
una +erencia& pero por la trascendencia la vereos desde 2 aspectos:
3. 4 #l primero de ellos se refiere al tema de la partici.n*
5. 4 @ el seundo tema se refiere a la co*/nica)ili0a0 0e las
c/otas.

Leaos el tea de la :0/T$%$C;: Lereos 'ue la counidad coo
estado no es peranente& por'ue va lle!ar el oento 'ue esa counidad
va terinar& ( una de las )oras en 'ue puede terinar es a travAs de la
partici"n de los bienes* "a particin entonces la entendeos coo un
con3unto de actos destinados a ponerle )in al estado de indivisin*
%oo una con%'c'nc!$ d' #$ *$rt!c!"n& +a( un acto 3urdico o una
consecuencia distinta 'ue es la llaada 0,IG,$%0%$C;& es decir& en el
248
supuesto de una particin la ad3udicacin es la consecuencia& o sea&
+a#laos de ad1udicaci"n cuando un bien especfico le es atribuido a un
comunero& por lo tanto +a( una relacin de causa ( e)ecto entre particin (
ad3udicacin*
E3* >upon!aos 'ue 3 +eranos son due7os de 3 )undos& entonces a
cada +erano se le ad3udica un )undo* Huiere decir 'ue la particin tra3o
coo consecuencia 'ue las cuotas 'ue ellos tenan se trans)oraron en
#ienes espec)icos ( esto es lo 'ue se llaa la ad3udicacin*
@%u1l es el pro#lea 'ue se plantes a propsito de la particinB Es 'ue
una ve. producida la ad3udicacin @,esde 'uA oento se entiende 'ue el
ad3udicatario es due7o de la cosa sin!ular 'ue se ad3udicaB 0'u +a( 2
posi#ilidades l!icas respecto al oento*
P :uede tener lu!ar una ad3udicacin 'ue se llaa constit/ti1a& 'ue
al!unos autores le llaan atri)/ti1a*
P "a otra se llaa ad3udicacin 0eclarati1a*
Estaos +a#lando de una counidad 'ue se )ora de una counidad
+ereditaria ( 'ue se +a llevado a ca#o la particin ( se ad3udican un #ien a
cada uno de los couneros*
Entonces si decios 'ue la particin es constitutiva 'uiere decir
'ue ese #ien 'ue se ad3udic el +eredero espec)ico se entiende 'ue )ue
due7o ,E>,E E" F?FE;T? HGE >E 0,IG,$%0 E" 9$E;*
@%u1ndo decios 'ue la ad3udicacin es declarativaB %uando una ve.
atri#uido el #ien espec)ico se entiende 'ue +a sido due7o no desde el
oento 'ue se ad3udica& sino 'ue ,E>,E E" F?FE;T? HGE ;0%$C "0
%?FG;$,0,& esto es desde la uerte del causante*
/ecordeos 'ue en el derec+o roano la ad3udicacin era un odo de
ad'uirir el doinio& por lo tanto la persona se +aca due7o por la sentencia
del 3ue.& o sea& 'ue la ad3udicacin en el ,erec+o /oano era constitutiva*
>e plantea esto en estos tArinos por'ue nuestro cdi!o contepla la
)i!ura inversa& o sea& una ad3udicacin declarativa& es decir& 'ue en nuestro
cdi!o el ad3udicatario se entiende due7o de la cosa sin!ular no desde el
oento en 'ue se la ad3udica sino 'ue desde el oento de la uerte del
causante*
Art. 1.-44 cc Cada asinatario se reputar> haber sucedido inmediata
y e8clusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
249
haber tenido 1am>s parte aluna en los otros efectos de la sucesi"n*
.or consiuiente, si aluno de los coasinatarios ha ena1enado una
cosa que en la partici"n se ad1udica a otro de ellos, se podr> proceder
como en el caso de la venta de cosa a1ena.
3643,435.
-stamos viendo el tema de la comunidad......................
,i3ios 'ue nuestro cdi!o llaa a la counidad coo cuasicontrato*
,i3ios 'ue la counidad se!2n nuestro cdi!o poda r so#re cosas
sin!ulares o so#re cosas universales& ( al +a#lar de las cosas sin!ulares se
produca una counicacin entre la idea de cuota& recordeos 'ue lo
decisivo dentro de la nocin de coPpropiedad en nuestro cdi!o es 'ue cada
uno de los couneros tiene una porcin ideal del #ien 'ue es una cuota*
Entonces el pro#lea es 'ue dic+a cuota @>e counica o no a los
#ienes 'ue son o#3eto de la counidadB ,i3ios en un prier tArino 'ue la
counidad poda r so#re cosas sin!ulares o so#re cosas universales* :ara
esto de +i.o encin a una cuestin previa 'ue es el e)ecto 'ue provoca#a
la particin& se di3o ade1s 'ue este e)ecto se traduce en 2 posi#ilidades:
P Gna de ellas era 'ue la particin produ3era un e)ecto declarativo*
P ? #ien un e)ecto constitutivo o atri#utivo*
D se lle! a la conclusin 'ue por e8presa disposicin de la le( la
particin tiene un car1cter eraente declarativo en virtud de lo 'ue
dispone el artculo 1*344 cc
0+ora #ien& rati)icando esta posicin esta ta#iAn al artculo 718 en
ateria posesoria& 'ue rati)ica 'ue el counero una ve. 'ue se le ad3udica
el #ien se entiende due7o no desde el oento de la ad3udicacin sino 'ue
desde el oento en 'ue se !enera la counidad*
Art. .1, cc Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender> haber posedo e8clusivamente la parte que por la
divisi"n le cupiere, durante todo el tiempo que dur" la indivisi"n*
>e entiende +a#er posedo no desde el oento 'ue se la ad3udica&
sino 'ue desde el oento 'ue se !ener la counidad*
0+ora #ien el pro#lea de la clase anterior 'ue 'ued pendiente es el
si!uiente: cuando se trata de counidad de cosas sin!ulares entendiendo
250
por tal una comunidad que sobre una cosa especfica& la cuota& o la porcin
ideal 'ue tiene cada counero se comunica al bien especfico* >upon!aos
'ue la counidad so#re un #ien inue#le& o sea& una casa 'ue pertenece a
2 +eranos& la counica#ilidad de la cuota si!ni)ica 'ue
se va entender 'ue atendida a la naturale.a del #ien co2n esa cuota se va
entender ta#iAn inue#le& es decir& se!2n si el #ien sin!ular co2n sea
ue#le o inue#le esa isa naturale.a va tener la cuota& lo cual es
iportante para su posterior ena3enacin ( tradicin*
:ero el pro#lea es u( distinto cuando la counidad so#re cosas
universales& a'u el pro#lea de la counica#ilidad de la cuota& podeos
en)ocarlo desde 2 puntos de vista& no est1 de as decir 'ue esto es un tea
doctrinario 'ue puede resultar un poco cople3o pero i!ual tiene iportancia
so#re todo en el tea de la tradicin& se incluir1 la opinin personal del
pro)esor 'ue es contraria a la doctrina predoinante en el tea*
El pro#lea es el si!uiente: "a counica#ilidad de la cuota partiendo
del supuesto 'ue la counica#ilidad recai!a so#re una cosa universal @HuA
entendeos por una cosa universalB >e +a#la de una universalidad 3urdica&
( concretaente nos re)erios a la +erencia& o sea& de un patrimonio, un
con1unto de bienes su1etos a un estatuto 1urdico com9n, pero cuya
caracterstica fundamental es que adem>s de contar con un activo6bienes7
tiene un pasivo.6deudas7 >e!2n el pro)esor la counidad +ereditaria so#re
los #ienes ( no so#re las deudas*
"a counica#ilidad en este aspecto& esto es& so#re una cosa universal
( espec)icaente so#re una +erencia se puede en)ocar desde 2 puntos de
vista: Ksiepre teniendo presente la nocin de cuota)
3. 4 )na primera cuesti"n es que si esa cuota se proyecta o no a los
bienes especficos que constituyen esa herencia, es decir, si la cuota se
aplica a los bienes.
5. 4 @ el seundo punto de vista, es que si la cuota ideal participa de la
naturale!a de los bienes que conforman la universalidad, o sea, si la
naturale!a de los bienes se proyecta en la cuota.
E3* >upon!aos entonces una +erencia& una counidad con)orada
por 2 casasKinue#les) ( un auto& ( supon!aos 'ue teneos a 3
couneros*K0& 9& %)
El prier pro#lea es 'ue si se aplica o no la cuota a los #ienes
espec)icos 'ue con)oran la +erencia& supon!aos 'ue estos +erederos lo
es en una cuota e'uivalente a 1U3 del total& por lo tanto @Hue 'uiere decir
251
este prier punto si la cuota se aplica o no a los #ienes respectivosB& >i cada
casa o el auto se dividen cada uno en tres partes esto 'uiere decir 'ue si la
cuota ideal se pro(ecta a los #ienes espec)icos& ( por lo tanto esa cuota va
servir para dividir aterialente a los #ienes espec)icos*
El se!undo pro#lea consiste si la naturale.a de los #ienes se
counica o no a la cuota* ,i3ios 'ue cuando la counidad es sin!ular se
produce la counicacin& es decir& la cuota va ser ue#le o inue#le se!2n
la naturale.a del #ien& la pre!untas es 'ue si estas cuotas e'uivalentes a 1U3
'ue se tienen tanto so#re #ienes ue#les e inue#les @Tienen la isa
naturale.a de los #ienes respectivosB Huiere decir si la calidad del #ien
ue#le o inue#le la pro(ecta o no a la cuota respectiva*
Teniendo claro entonces esta situacin vaos es#o.ar en tArinos
!enerales la doctrina a(oritaria 'ue +a( so#re esta ateria ( 'ue se trata
de una doctrina 'ue esta#lece 'ue no +a( una counica#ilidad de la cuota
en nin!uno de los 2 aspectos 'ue aca#aos de ver*
D para entender los )undaentos de esta doctrina +a( 'ue +acer una
distincin u( iportante 'ue realente se!2n el pro)esor no se le +a dado
uc+a trascendencia por'ue tiene una si!ni)icacin enore en el sistea
sucesorio nuestro*
>upuesto entonces 'ue se produce el )alleciiento del causante
decios 'ue los +erederos coo tales se +acen due7os de las cuotas
respectivas& pero @:or 'uA se nie!an estas 2 posi#ilidades 'ue vios
anteriorenteB Esto es& la counicacin de la cuota ( la pro(eccin de la
cuota de los #ienes espec)icos*
R.orque se dice lo siuienteE Se parte del supuesto que el heredero al
fallecer el causante no adquiere los bienes de la herencia, sino lo que
adquiere el heredero es una cosa distinta, que es a)stracci.n 2/r30ica que
es el llamado D#+#CJ% +#AL D# J#+#&CIA. 6innovaci"n de nuestro c"dio7
:or'ue todos partios del supuesto 'ue nuestro cdi!o si!ue el
sistea roano& es decir& en la edida 'ue el causante )alle.ca el +eredero
ad'uiere los #ienes +ereditarios& pero en ese sentido 9ello )ue #astante
ori!inal (a 'ue no esta#leci 'ue el +eredero se +ace due7o directaente de
los #ienes +ereditarios sino 'ue se +ace titular de un derecho real de
herencia que sobre LA )&IC#+SALIDAD D#L .A$+I'%&I% D#L CA)SA&$# (a
sea so#re todo el patrionio so#re una cuota*
@%u1l es la consecuencia de entender 'ue el +eredero no ad'uiere los
#ienes sino el derec+o real de +erenciaB Es 'ue el ,erec+o /eal de +erencia
es una cosa distinta de los #ienes 'ue con)oran la +erencia ( por lo tanto al
252
ser distinto a los #ienes 'ue lo con)oran @:odeos cali)icarlo de ue#le o
inue#leB ;o se puede por'ue es una a#straccin 'ue no se e.cla con los
#ienes concretos 'ue con)oran la +erencia* :or lo tanto con el e3eplo 'ue
se plantea la +erencia tiene #ienes ue#les e inue#les& pero
independienteente de esto el ,erec+o /eal de +erencia no se confunde
con los bienes especficos que conforman el patrimonio hereditario*
>e trata de un ,erec+o /eal de +erencia 'ue se tiene ( se puede
perse!uir contra cual'uier persona 'ue pretenda desconocerlo*
@%u1l es la disposicin le!al 'ue perite sostener estoB Es 'ue
nosotros vaos a estudiar 1s adelante dentro de la tradicin uno de sus
aspectos 1s iportantes 'ue es la T/0,$%$C; ,E" ,E/E%M? ,E ME/E;%$0
'ue nuestro cdi!o la trata coo una )i!ura espec)ica llaada #$ c'%!"n
d'# D'r'c;o D' 1'r'nc!$ esta en el artculo 1*909 ( si!uientes*
Art. 1.232 cc #l que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o
leado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de leatario.
:or lo tanto se entiende 'ue cuando una persona cede a otra su
derec+o de +erencia @En 'uA oento se puede +acer esoB ,esde la
uerte del causante @HuA pasa si lo cede antes de la uerteB "a cesin
adolece de o#3eto ilcito*
0de1s se entiende de esta disposicin 'ue lo 'ue se est1 cediendo
no son los #ienes espec)icos 'ue con)oran la +erencia sino lo 'ue se cede
es la calidad de heredero ( por eso dice la le( 'ue el cedente se +ace
responsa#le solaente de su calidad de +eredero& o sea& se separa
claraente el derec+o de ser +eredero de los #ienes 'ue con)oran la
+erencia*
P #l primer arumento para sostener que el Derecho +eal de herencia
no se comunica a los bienes especficos, #S ()# LA C#SI/& C%'.+#&D#
S%LA'#&$# LA CALIDAD D# J#+#D#+%.
R #l seundo arumento es en materia de tradici"n establecido en el
artculo HTH cc, este es un artculo bastante importante y se refiere a la
tradici"n de ciertas cosas cuya forma de hacerla es 9nicamente posible a
travs de la inscripci"n en el Conservador De -ienes +aces, veremos el
artculo y nos daremos cuenta que se enumera una serie de cosas cuya
tradici"n debe hacerse a travs de la inscripci"n conservatoria y dentro de
ellas no se menciona al Derecho +eal de herencia.
Art. 6,6 cc Se efectuar> la tradici"n del dominio de los bienes races
253
por la inscripci"n del ttulo en el +eistro del Conservador.
De la misma manera se efectuar> la tradici"n de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitaci"n o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradici"n de las minas se estar> a lo prevenido en el
C"dio de 'inera*
:or lo tanto el ra.onaiento 'ue se +ace es el si!uiente: La ley lo que
nos dice es que la tradici"n de los bienes races se hace a travs de la
inscripci"n conservatoria, entonces si nosotros pensamos que la cuota se
comunica a los bienes especficos y estamos frente a una herencia que
contiene inmuebles AC"mo tendra que hacer la tradici"n de ese bienB
Inscribindola en el Conservador, pero podemos ver que la ley no menciona
dentro de aquellos derechos cuya tradici"n se hace a travs de la inscripci"n
a la herencia.
D un tercer a!re!ado 'ue 1s discuti#le se vincula con el tea del
efecto declarativo de la partici"n& recordeos 'ue este consiste en 'ue
ad1udicatario se entiende dueFo del bien que se ad1udica desde el momento
en que se forma la comunidad& todo esto est1 en el artculo 1*344cc*
Art. 1.-44 cc Cada asinatario se reputar> haber sucedido inmediata
y e8clusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido 1am>s parte aluna en los otros efectos de la sucesi"n.
.or consiuiente, si aluno de los coasinatarios ha ena1enado una
cosa que en la partici"n se ad1udica a otro de ellos, se podr> proceder como
en el caso de la venta de cosa a1ena*
Este artculo de#eos entenderlo en el si!uiente sentido& en el prier
inciso nos da la re!la !eneral del e)ecto declarativo en 'ue se entiende
ad3udicado el doinio desde 'ue se )ora la counidad& @HuA ocurre si por
e3eplo unos de los couneros vendi su cuotaB >upon!aos 'ue el
counero 0 vendi su tercio 'ue tena respecto del inue#le respectivo (
despuAs resulta 'ue en la ad3udicacin se ad3udic otro inue#le& se!2n lo
'ue nos dice la le( @HuA clase de venta es esaB ;os dice la le( 'ue se trata
de una venta a3ena& por'ue el otro heredero que se la ad1udic" lo es desde
el momento que se form" la comunidad ( se!2n la le( dice 'ue se entiende
no +a#er tenido derec+o al!uno en los otros #ienes 'ue con)oran la
counidad& por lo tanto en esta +iptesis en 'ue el +eredero +a(a vendido
su cuota del #ien ( despuAs no se la ad3udica& esa es una venta a3ena ( por
lo tanto le es inoponi#le al ad3udicatario 'ue sali )avorecido con ese #ien& lo
cual deuestra se!2n los sostenedores de esta posicin 'ue la cuota no se
proyecta a un bien especfico sino que se mantiene siempre en un car>cter
abstracto*
Estos ar!uentos son los 'ue se utili.an para sostener la posicin
254
a(oritaria de la doctrina ( de la 3urisprudencia 'ue dice 'ue no +a(
counica#ilidad de la cuota ( por lo tanto la +erencia siepre se antiene
en una a#straccin*
Lereos a+ora la posicin del pro)esor:
P#sta es una conclusi"n bastante discutible, partamos de lo siuiente
es cierto que el heredero en realidad cuando fallece el causante lo que
adquiere es un derecho real de herencia, a este respecto hay que tener
presente una cuesti"n bastante importante, se di1o que lo que caracteri!a a
una universalidad 1urdica es un con1unto de bienes que est> su1eto a un
mismo estatuto 1urdico, o sea, una universalidad 1urdica es sin"nimo de un
patrimonio y patrimonio quiere decir 0bienes m>s deudas2 A(u ocurre en el
caso de este Derecho +eal tan especial que es la herenciaB #n que el
heredero se hace titular de este Derecho +eal, pero propiamente la herencia
desde este punto de vista no constituye una universalidad 1urdica. .orque
resulta que la universalidad 1urdica como concepto esta indisolublemente
liada a la idea de e8istir simult>neamente un patrimonio en un activo y en
un pasivo, pero ocurre que cuando el heredero adquiere la herencia no se
produce esa unidad entre activo y pasivo, a este respecto veamos la
siuiente situaci"nE
E3* 0l producirse el )alleciiento del causante& no +a( pro#lea en
entender 'ue los +erederos se +acen couneros respecto de los #ienes del
causante& se dice 'ue son titulares en co2n de los #ienes de la +erencia& o
sea& son couneros respecto del activo de la +erencia* @?curre lo iso con
las deudasB @En 'ue situacin se encuentran los +erederos respecto de las
deudas +ereditariasB @%u1les son las responsa#ilidades de los +erederos con
respecto de las deudas +ereditariasB*
>e reitera la idea 'ue la +erencia da lu!ar a una counidad Kidea del
pro)esor) pero solaente respecto del activo& por'ue respecto del pasivo por
el slo inisterio de la le( las deudas est1n divididas& veaos el artculo
1*354 cc*
Art. 1.-+4 cc Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas.
As el heredero del tercio no es obliado a paar sino el tercio de las
deudas hereditarias.
.ero el heredero beneficiario no es obliado al pao de ninuna cuota
de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que vala lo que
hereda.
Lo dicho se entiende sin per1uicio de lo dispuesto en los artculos 3.D:K
y 3.:5H.
255
Huiere decir 'ue la uerte del causante provoca la counidad& pero
solaente en el activo con respecto de las deudas estas se dividen por el
slo inisterio de la le(& o sea& no es necesario que se haa partici"n
respecto de las deudas porque la ley ya establece que la divisi"n es a
prorrata de las cuotas respectivas*
/especto de las deudas entonces no es necesario reali.ar particin
por'ue (a vienen divididas por la le(& en ca#io en los #ienes (a son
couneros por'ue respecto de ellos si se )ora el condoinio*
P:riera cuestin entonces no es tan cierto 'ue la +erencia sea una
a#straccin totalente desli!adas de los #ienes*
:enseos en una situacin desde el punto de vista )1ctico& cuando uno
sucede a un causante @>e preocupa en realidad de las deudasB ;o& por'ue
uno siepre se preocupa de los #ienes ( no de las deudas* :or lo tanto
uc+a !ente no sa#e 'ue cuando su causante )allece& ellos lo 'ue ad'uieren
es un ,erec+o /eal de +erencia ( no se +acen due7os de los respectivos
#ienes*
?tra cosa 'ue +a( 'ue tener en cuenta es 'ue vios anteriorente
'ue se ar!uenta#a con el e)ecto declarativo de la particin para entender
'ue no +a#a counicacin de las cuotas respectivas ( eso es cierto& pero en
la edida en 'ue la counidad terine con la particin& por'ue puede
ocurrir la si!uiente situacin:
P #s que la comunidad no solamente termina por la partici"n ADe qu
otra forma termina la comunidadB Cuando un comunero sucede a otro, o
cuando un comunero le compra la parte a otro comunero.
E3* :enseos 'ue +a( un tercero , 'ue le copra su cuota a cada uno
de los couneros en un #ien espec)ico Kcasa) esta situacin le pone tArino
a la counidad& no podraos replicar 'ue se trata de una venta a3ena
@%u1ndo la le( entiende 'ue se produce el e)ecto de una venta a3enaB
%uando el ad3udicatario vende una cuota de un #ien 'ue en de)initiva no le
resulta ad3udicado& pero la situacin 'ue estaos planteando a'u es
distinta& por'ue se entiende 'ue cada counero vendi su parte en un #ien
espec)ico ( le pusieron tArino a esa counidad respecto de ese #ien*
Kcasa)
/especto del e3eplo @podeos +a#lar de e)ecto declarativo ( de
e)ecto constitutivoB ;o +a( lu!ar para +acerlo& por'ue el tercero
Kcoprador) @,esde 'uA oento se +ace due7o del #ien 'ue era co2nB
,esde el oento 'ue el particular re2ne todas las cuotas& no podeos
decir 'ue respecto de Al +a( un e)ecto declarativo& o sea& 'ue se entiende
256
'ue )ue due7o desde la )oracin de la counidad por'ue Al no era parte de
la counidad& por lo tanto @>e puede decir 'ue la venta del tercio 'ue
+icieron cada uno de ellos so#re un #ien espec)ico es venta de cosa a3enaB
;o se trata de una venta a3ena& por lo tanto er!o @Es v1lida esa ventaB Es
per)ectaente v1lida ( por lo tanto 'ue 'uiere decir 'ue se pueda +acer
e)ectivo el tercio respecto de un #ien espec)ico& E> HGE E=E%T$L0FE;TE
M0D G;0 %?FG;$%09$"$,0, E;T/E "0 %G?T0 D "?> 9$E;E> E>:E%R=$%?>*
:or lo tanto la consecuencia pr1ctica es 'ue si los +erederos vendieron
cada uno su tercio respecto del #ien Kcasa) 'ue es inue#le @%o tendr1n
'ue +acer la tradicin de su respectiva cuotaB 0 travAs de la inscripcin
conservatoria*
:ero la a(ora de los autores no piensan a s& piensan 'ue lo 'ue se
est1 vendiendo es una cuota coo a#straccin ( 'ue por lo tanto no
re'uiere la inscripcin en el %onservador de 9ienes /aces*
"a idea es aceptar o no la posi#ilidad de la counica#ilidad de la
cuota& es decir& si se!uios la doctrina a(oritaria 'uiere decir 'ue la
tradicin se +ace sin la necesidad de la inscripcin del doinio en el
conservador& pero si se!uios la se!unda posicin va ser necesario llevar a
ca#o la inscripcin cuando la cuota 'ue se vende so#re un inue#le*
En la practica si se entiende 'ue es una cuota so#re un inue#le&
priero se va ser necesario la escritura p2#lica& ( se!undo para +acer la
tradicin se va re'uerir la inscripcin conservatoria*
%on la otra posicin se entiende 'ue no se re'uiere de inscripcin ni
escritura p2#lica& por'ue se entiende 'ue lo 'ue se est1 vendiendo es al!o
a#stracto*
0+ora se reconoce 'ue por una cuestin pr1ctica de se!uridad 3urdica
lo e3or es +acerlo a travAs de una inscripcin conservatoria& entonces
se!2n el planteaiento del pro)esor tAcnicaente de#era e8i!irse la
inscripcin& por'ue en el )ondo +a( counica#ilidad& es decir& si la cuota
so#re un inue#le ( la persona vende su cuota la tradicin tendr1 'ue
+acerse por inscripcin conservatoria& si so#re un ue#le no va ser
necesaria la inscripcin conservatoria& pero los 'ue sostienen la posicin
distinta dicen 'ue en nin!2n caso es necesario +acer la inscripcin por'ue lo
'ue se est1 vendiendo es al!o a#stracto 'ue es la cuota*
Laos a continuar con el tea de la counidad 'ue nuestro cdi!o la
contepla coo un cuasicontrato& veaos el artculo 2*304 cc*
Art. 5.-34 cc La comunidad de una cosa universal o sinular, entre
257
dos o m>s personas, sin que ninuna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convenci"n relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato*
0 este respecto se di3o 'ue +a( una relacin de causa ( e)ecto& entre la
counidad coo ente 3urdico ( el cuasicontrato coo institucin re!uladora
de las relaciones entre los couneros*
El pro#lea es 'ue esta es una nocin #astante di)usa por'ue la le( lo
cali)ica de cuasicontrato por'ue en realidad la counidad !enera
o#li!aciones 'ue se contraen sin convencin& pero no es tan cierto 'ue la
counidad sea un cuasicontrato*
Leaos a+ora el desarrollo de esta )i!ura*
En 'ue supuesta la e8istencia del condoinio Kcounidad) @%o se
re!ulaB @%o )unciona la counidadB*
:or lo tanto el prier pro#lea 'ue nos vaos a plantear es el tea
de la A%MINISTRACI4N %E LA COM U NI%A% *
/especto de la adinistracin de la counidad +a( 'ue decir 'ue
constituye uno de los aspectos m>s conflictivos del condominio& por'ue
coo lo vaos a ver es precisaente la de los
pro#leas 'ue se le atri#u(en a esta )i!ura ( 'ue por lo de1s no de3an de
tener iportancia pr1ctica ( 'ue este es un pro#lea 'ue se ve a!ravado
por una circunstancia particular 'ue es 'ue nuestro cdi!o no re!ul
e8presaente la adinistracin de la counidad sino lo 'ue +i.o en realidad
es re)erirse a otras noras pertinentes a otras )i!uras ( las +ace aplica#le
por analo!a a la )i!ura de la counidad& veaos el 2*305 cc*
Art. 5.-3+ cc #l derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
com9n es el mismo que el de los socios en l haber social*
Huiere decir 'ue la counidad se re!ula aplicando las noras de la
sociedad& por eso 'ue uc+os de los autores con)unde la nocin de
counidad con la nocin de sociedad& pero en realidad se trata de cosas
distintas*
@HuA di)erencias +a( entre una counidad ( un contrato de sociedadB
,esde el punto de vista del ori!en de a#as la counidad puede tener su
ori!en en un +ec+o& o por la le(& en ca#io la sociedad es un contratoU la
otra di)erencia es 'ue la sociedad tiene personalidad 3urdica en ca#io la
counidad no la tieneU desde el punto de vista del ,erec+o %oercial es
posi#le 'ue una sociedad se pacte por un tiepo inde)inido& en ca#io en la
258
counidad la indivisin 'ue se pacta entre los couneros tiene una duracin
liitada en el tiepo* K:acto de indivisin) Ma( entonces un acuerdo entre
los couneros de peranecer en el estado de counidad ( este es un pacto
'ue tiene una duracin de 5 a7os& veaos el 1*317 cc*
Art. 1.-1. cc &inuno de los coasinatarios de una cosa universal
ser> obliado a permanecer en la indivisi"n= la partici"n del ob1eto asinado
podr> siempre pedirse con tal que los coasinatarios no hayan estipulado lo
contrario*
&o puede estipularse proindivisi"n por m>s de cinco aFos, pero
cumplido este trmino podr> renovarse el pacto*
El pacto de indivisin puede durar coo 18io 5 a7os ( ade1s la
le( a!re!a 'ue el derec+o de pedir la particin puede siempre e1ercerse& por
eso uc+os dicen 'ue la accin de particin es iprescripti#le& lo 'ue
terinol!icaente no es tan e8acto& por'ue es el derec+o a pedir la
particin lo 'ue no prescri#e ( no la accin*
>e di3o 'ue la adinistracin de la counidad se ri!e por las noras
del contrato de sociedad& estas noras est1n contepladas en el artculo
2*081& "uis %laro >olar +a +ec+o una adaptacin de estas noras a la
counidad*
Este artculo 2*081 se preocupa de 4 aspectos de la adinistracin*
3. 4 #n primer luar nos habla de los actos administrativos
propiamente tales.
5. 4 &os habla del tema de las e8pensas por los bienes comunes.
D. 4 &os habla de las reparaciones.
K. 4 &os habla del uso de los bienes comunes.
Art. 5.3,1 cc &o habindose conferido la administraci"n a uno o m>s
de los socios, se entender> que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar con las facultades e8presadas en los artculos
precedentes y sin per1uicio de las relas que siuenE
3.L Cualquier socio tendr> el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est pendiente su e1ecuci"n o no hayan
producido efectos leales* Kse re)iere al tea de la adinistracin)
Este nueral 1 'uiere decir 'ue los couneros de#en actuar de co2n
acuerdo& en la pr1ctica 'uiere decir 'ue si un counero 'uiere llevar a ca#o
un acto de adinistracin ( otro counero se opone 'uiere decir 'ue el acto
no se podr1 llevar a ca#o& por lo tanto se trata de un derecho de veto&
259
recordeos 'ue en el ,erec+o /oano a esta )i!ura se le llaa#a el 4ius
pro+i#endi5*
Este es el !ran inconveniente 'ue tiene la counidad por'ue
supon!aos 'ue al!uien 'uiera vender los )rutos 'ue produce el #ien co2n
( el otro no est1 de acuerdo& sipleente no se puede +acer*
5.L Cada socio podr> servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee se9n su destino
ordinario, y sin per1uicios de la sociedad y del 1usto uso de los otros*
:or lo tanto @%u1l es la nora 'ue ri!e el uso de las cosas counesB
>e parece al nueral anterior& nos dice 'ue para usar las cosas counes
priero hay que hacerlo conforme a su naturale!a ( lo se!undo es 'ue no
tiene que oponerse al 1usto uso de los otros& nos dice t1citaente 'ue para
poder usar la cosa +a( 'ue tener el acuerdo de los de1s*
D.L Cada socio tendr> el derecho de obliar a los otros a que haan
con l las e8pensas necesarias para la conservaci"n de las cosas sociales*
Huiere decir 'ue en el evento de 'ue e8istan reparaciones o !astos
'ue +a(a 'ue solventar para la antencin de los #ienes counes& a'uel
counero 'ue est1 dispuesto +acer los !astos puede o#li!ar a los de1s
couneros a a)rontar en )ora co2n estos !astos*
K.L &inuno de los socios podr> hacer innovaciones en los inmuebles
que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los socios*
>i el inue#le re'uiere al!una innovacin E3* Gna instalacin& ( los
de1s couneros no 'uieren +asta a+ lleva el asunto* ;os daos cuenta
'ue la counidad es u( en!orrosa*
Ma( otro aspecto iportante dentro de la counidad 'ue es el tea
%E LAS %EU%AS %E LA COM U NI%A% *
:ara entender esto de las deudas de la counidad& vaos +acer una
distincin 'ue de al!una anera se )unda con lo 'ue se di3o al coien.o de
esta clase& es decir& deudas que e8isten al momento de formarse la
comunidad ( las deudas que se contraen durante la viencia de la
comunidad*
"0> ,EG,0> HGE EE$>TE; 0" F?FE;T? ,E =?/F0/>E "0
%?FG;$,0,& est1n tratadas en los artculos 2*306 cc*
Art. 5.-36 cc Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de
260
los comuneros es obliado a las deudas de la cosa com9n, como los
herederos en las deudas hereditarias*
Entonces se!2n esta disposicin @%o se reparten las deudas 'ue
e8isten al oento de )orarse la counidadB >e dividen a prorrata de las
cuotas +ereditarias*
El artculo si!uiente 2*307 se re)iere a las ,EG,0> %?;T/0R,0>
,G/0;TE "0 L$6E;%$0 ,E "0 %?FG;$,0,*
Art. 5.-3. cc A las deudas contradas en pro de la comunidad
durante ella, no es obliado sino el comunero que las contra1o= el cual tendr>
acci"n contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere paado por
ella*
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin
e8presi"n de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obliados al acreedor por partes iuales, salvo el derecho de cada uno
contra los otros para que se le abone lo que haya paado de m>s sobre la
cuota que le corresponda*
@%o se distri#u(en las deudas durante la counidadB Ta#iAn en
proporcin de las cuotas& pero en principio @HuiAn responde por las deudas
contradasB El counero 'ue contra3o dic+as deudas& pero este tiene accin
contra los de1s para 'ue ellos ta#iAn contri#u(an con su parte*
En el inciso se!undo nos plantea la le( 'ue si la deuda se contrae de
)ora colectiva entonces cada counero est1 o#li!ado por partes i!uales& si
es 'ue no se +a estipulado solidaridad*
:ero @HuA pasa si la deuda era de E cantidad de dinero ( uno de los
couneros pa! la itad ( los otros 2 la otra itadBKEran 3 couneros)
@HuA pasa con el counero 'ue pa! 1s all1 de su cuotaB :uede pedir el
ree#olso respectivo*
?tro tea iportante respecto de la counidad es lo relativo a los
#RUTOS & artculo 2*310 cc*
Art. 5.-13 cc Los frutos de la cosa com9n deben dividirse entre los
comuneros, a prorrata de sus cuotas*
"a cuota entonces deterina la )ora en 'ue se distri#u(e los )rutos*
D la cuota ta#iAn sirve para deterinar coo o en 'ue proporcin
contri#u(eron los couneros para la reparacin de los #ienes counes&
veaos el 2*309 cc*
Art. 5.-32 cc Cada comunero debe contribuir a las obras y
261
reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota*
D @HuA ocurre si uno de los couneros cae en insolvencia ( no pueda
pa!ar& ( no puede cu#rir su cuotaB >e entiende 'ue cada uno responde por
1U3 pero uno de ellos no pudo cu#rir su tercio ( en consecuencia @HuA pasa
con esa situacinB @"a cuota del insolvente la soportan los de1s
counerosB "a le( nos dice 'ue e)ectivaente si la soporta& veaos el 2*311
cc*
Art. 5.-11 cc #n las prestaciones a que son obliados entre s los
comuneros, la cuota del insolvente ravar> a los otros*
Huiere decir 'ue si uno de los couneros no puede pa!ar& entonces los
'ue tienen 'ue pa!ar son los otros couneros*
Leaos a+ora las causales de e8tincin de la counidad*
EETINCIN DE LA COM U NIDAD . Kcausales)
!a misma ley se encarga de decirnos cuales son estas causales# son bien lgicas.
>on:
3. La destrucci"n de la cosa en com9n.
5. Cuando todas las cuotas se re9nan en una sola persona. 6reuni"n de
cuotas7
D. La otra forma es a travs de la partici"n, pues esta siempre puede
pedirse.
En nuestro derec+o la particin puede +acerla:
D.3 #l causante.
D.5 .or el mutuo acuerdo de los comuneros.
D.D A travs de un 1uicio de partici"n, el 1ue! competente aqu es el
1ue! >rbitro ya que la partici"n es materia de arbitra1e for!oso.
3.43,435.
COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
*ntes de entrar a esta materia# vamos hacer referencia a & cuestiones que tericamente se ven con el
tema de la comunidad# pero lo vamos a de"ar para ms adelante5
Gno se re)iere al tea de la %?P:?>E>$C;& o sea& de la counidad a
propsito de la posesin*
262
D el otro tea se re)iere a la :/E>%/$:%$C; E;T/E "?> %?FG;E/?>*
Leaos a+ora el tea de la copropiedad ino#iliaria*
"o priero 'ue +a( 'ue tener presente coo introduccin al tea es
la iportancia 'ue tiene para nuestra le!islacin los #ienes inue#les&
vios 'ue los #ienes inue#les tienen una a(or iportancia 'ue los
#ienes ue#les& esta a(or iportancia no slo esta re)le3ada en el cdi!o
sino 'ue ta#iAn en la le!islacin especial 'ue re!ula a los inue#les*
;osotros nos vaos avocar al enos desde un punto de vista !eneral
a revisar un sector especial de la le!islacin 'ue se re)iere a la propie0a0
in*o)iliaria /r)ana & o sea& la 'ue 'ueda dentro de la ciudad*
!a propiedad urbana est regulada por una serie de normativas especiales.
"a 1s iportante de todas es la ley eneral de urbanismo y
construcci"n& 'ue se trata de un decreto con )uer.a de le( ;< 458 del a7o
1*475& pero 'ue se ori!ina uc+o 1s antes* Este es un instruento
le!islativo 'ue esta#lece una plani)icacin ur#ana& es decir& cual es el
sentido 'ue se le de#e dar al terreno de una respectiva ciudad ( desde a'u
eanan los llaados instrumentos de planificaci"n urbana o planes
reuladores comunales*
-n resumen esta ley establece nos dice que en las ciudades van haber zonas que se van a destinar a la
habitacin# al sector industrial# al esparcimiento. -tc. y estas disposiciones se concretan en cada comuna en
particular a travs de los llamados planes reguladores comunales.
0parte de los planes e8isten ta#iAn las ordenan!as enerales de
urbanismo y construcci"n, 'ue esta#lecen las noras tAcnicas con)ore a
los cuales de#en +acerse las construcciones ur#anas*
"a copropiedad ino#iliaria es una especia de copropiedad ur#ana&
pero la le!islacin especial 'ue la re!ula podeos decir 'ue es reciente en
relacin a la dictacin del cdi!o*
"a priitiva le!islacin 'ue re!ula#a este tea es la le( 6*071 del a7o
1*937& esta es la llaada "ED ,E :$>?> ( 'ue la doctrina a(oritaria la
denoina ley de propiedad hori!ontal& cu(o autor es ,on 0rturo 0lessandri
/odr!ue.*
@%u1l es el conte8to en 'ue se dicta esta le(B En realidad esta le(
sur!e coo una respuesta al desarrollo ur#ano de las ciudades
espec)icaente respecto de las construcciones en altura* Kedi)icios)
263
El !ran desarrollo 'ue tuvo esta )ora de construccin +i.o necesario
dictar una nora especial 'ue re!ulara el rA!ien 3urdico aplica#le a los
edi)icios por eso se llaa propiedad +ori.ontal*
@%u1l es el principio en 'ue se )unda esta le(B >e parte del supuesto
'ue en un edi)icio e8istan lo 'ue se llaan bienes individuales ( bienes
comunes en el sentido de 'ue #ien individual es due7o una persona
deterinada ( #ienes counes son titular de ellos toda una counidad*
En el es'uea de esta le( @%u1les son los bienes de propiedad
individualB %ada una de las unidades en 'ue se divide el edi)icio 'ue son los
departaentos& ( son bienes comunes nos dice la le( a'uellos 'ue son
destinados al uso ( a la se!uridad del edi)icio*
*
Esta le( la 6*071 se antuvo vi!ente +asta el a7o 1*997 @:or 'uA )ue
reepla.ada esta le(B
P #s que en nuestro pas a fines de los aFos ;< del silo pasado se
produ1o una liberali!aci"n del mercado inmobiliario& producto de una
modificaci"n que se hi!o a la ley de urbanismo ( construcci"n& todo esto
sinific":
3. 4 La posibilidad de construir en altura de manera indefinida.
5. 4 La posibilidad que se acoieran a estas disposiciones leales no
solamente los edificios sino que tambin los condominios.
D por lo tanto esto proovi la actividad de la construccin& se insiste
'ue esto )ue a )ines de los a7os 70*
El pro#lea 'ue se produ3o es 'ue la priitiva le( 6*071 era
insu)iciente por'ue se preocupa#a de una sola )ora de copropiedad 'ue
era la copropiedad +ori.ontal& o sea& los edi)icios ( nada deca respecto de
los condoinios& por eso en ,icie#re del a7o 97 se dict la llaada le(
19*537 esta es la llaada ley sobre copropiedad inmobiliaria*
Esta le( es iportante por'ue es priera ve. 'ue en nuestra
le!islacin positiva se reconoce 3urdicaente la e8istencia de los
condoinios ( se les aplica por e8tensin el iso rA!ien de los edi)icios*
=undaentalente esta le( de copropiedad ino#iliaria se preocupa de 3
teas iportantes:
3. 4 D#$#+'I&A+ ()# #S L% ()# S# #&$I#&D# .%+ -I#&#S C%')&#S.
#sta cateora de bienes comunes se opone a la de los bienes e8clusivos. Se
mantiene el mismo principio de la ley anterior en que se entienden que son
bienes de dominio e8clusivo las distintas unidades en que se divide el
264
edificio o el condominio.
De hecho la ley establece que los edificios son de 0$I.% A2 y los
condominios son de 0$I.% - 0. 6Art. 57
%tro tema importante es que ahora los bienes comunes no se limitan
solamente a aquellos necesarios para la seuridad del edificio, ni aquellos
necesarios para utili!ar los bienes e8clusivos 6escaleras7, sino que el
concepto de bienes comunes ahora se e8tiende a tambin a las llamadas
!onas de esparcimiento y recreaci"n*
#1. #n un condominio como !ona de esparcimiento est> la piscina.
!a ley entonces nos dice que son los bienes comunes# los e>clusivos# y cuales son los derechos que
tienen los comuneros en unos y otros.
#l dominio e8clusivo s"lo se limita a la unidad respectiva, pero
respecto de los bienes que se consideran comunes todos los habitantes del
condominio se consideran como codueFos& o sea, el tema de la copropiedad
inmobiliaria se limita al tema del uso y oce de los bienes comunes dentro
del condominio o dentro del edificio respectivo.
El se!undo punto de re)iere a la adinistracin*
5. 4 LA AD'I&IS$+ACI/& D# L%S -I#&#S C%')&#S, #st> claro que
respecto de los bienes de dominio e8clusivo los dem>s comuneros no tienen
ninuna inerencia.
+especto de la administraci"n hay 5 aspectos que importanE 6como se
lleva a cabo la administraci"n7
5.3 4 Co*it( 0e a0*inistraci.n5 #st> interado por un n9mero
determinado de comuneros, esto en la ley antiua se le llamada 0Iunta de
viilancia2.
5.5 R Re'la*ento 0e copropie0a05 Se supone que todas las
comunidades inmobiliarias tienen su propio relamento de comunidad, en el
caso que no lo tenan supletoriamente se aplican primero las normas de la
ley, y en seundo luar un relamento que tiene esta ley que est> inserto en
el apndice del c"dio.
La administraci"n en si misma es llevada a cabo por el comit de
administraci"n, pero tambin se puede desinar a un administrador.
E8plicacin: %uando una persona 'uiere construir al!o& lo priero 'ue
tiene 'ue +acer es pedir periso a la direccin de o#ras unicipales&
entonces la direccin de o#ras unicipales eite un periso de construccin
( en el periso se esta#lece 'ue el inue#le respectivo se va aco!er a las
265
disposiciones de esta le(& ( coo consecuencia de eso la ino#iliaria 'ue es
la 'ue constru(e el edi)icio est1 o#li!ada a dictar un re!laento de
copropiedad& o sea& para los ad'uirentes ri!e priero el re!laento 'ue
dicta la ino#iliaria* :ero puede ocurrir 'ue un porcenta3e de los propietarios
K65V) 'uiera ca#iar el re!laento de copropiedad ( pueden esta#lecer all
las liitaciones 'ue estien conveniente*
El tercer punto se re)iere a los !astos counes*
D. 4 L%S PAS$%S C%')&#S, se tratan de dispensas, cantidades de
dinero que tienen que proporcionar los comuneros para la mantenci"n de los
bienes comunes. La misma ley distinue a 5 clases de astos comunesE
D.3 4 Los or0inarios.
D.5 4 Los e6traor0inarios.
-stn establecidos en el artculo & de la ley.
#sto es un tema importante porque los administradores no pueden
limitarse a publicar quienes son los que no han paado, sino que adem>s el
administrador del edificio est> facultado para emitir un listado de las
personas que est>n morosas en el pao de los astos comunes, y la
trascendencia de esto es que ese listado autori!ado despus por el comit
de administraci"n tiene *(rito e2ec/ti1o para el cobro de los astos
comunes, quiere decir que se puede pedir el cumplimiento for!oso de la
obliaci"n impaa de los astos comunes, adem>s el procedimiento por los
cuales se su1eta el cobro de los astos comunes es el procedimiento
e1ecutivo del C"dio De .rocedimiento Civil y por lo tanto se tramita ante el
Iue! de Letras correspondiente.
Desde el punto de vista procesal encontramos aqu un ttulo e1ecutivo
especial que no est> nominado en el KDK C...C. pero que da luar al mismo
procedimiento que se seFala en este artculo.
"o otro 'ue llaa la atencin es 'ue esta le( contepla una dualidad
en ateria de re!ulacin 3udicial interna& lo cual 'uiere decir lo si!uiente:
P #st> claro que el tema de los astos comunes una ve! que emite este
listado se cobran
pero vimos en la clase anterior que uno de los principales inconvenientes
que enera la comunidad es que si se quiere llevar a cabo actos
administrativos es necesario el acuerdo de todos.
.ues aqu hay normas especiales en el sentido que siempre es la
mayora de los comuneros los que determinan si se lleva a cabo o no un acto
266
de administraci"n, pero es posible que dentro de la comunidad se susciten
controversias.
#1. Cuando se quiere pintar el edificio, y no falta la persona que no
quiere que lo pinten.
.or lo tanto lo que se enera es una controversia, entonces AC"mo se
resuelven entonces las controversias que se suscitan entre los comuneros de
un condominio o de un edificioB Se resuelven de una manera distinta, y en
un tribunal distinto. .orque vimos que respecto de los astos comunes se
cobran en el 1u!ado civilrespectivo, LAS C%&$+%C#+SIAS #&$+# L%S
C%')&#+%S S%& +#S)#L$AS .%+ #L I)#G D# .%LICOA L%CAL
C%++#S.%&DI#&$#& o sea, un tribunal de naturale!a completamente
distinta.
>e!2n el pro)esor esto es producto 'ue la le( de +a dado uc+a
iportancia a las unicipalidades& incluso la le( esta#lece 'ue cuando +a(
con)licto entre los couneros la unicipalidad tiene la o#li!acin de ediar
entre ellos e8tra3udicialente ( slo cuando no +a( reedio se deriva el
caso a la instancia 3udicial*
0+ora #ien& este estado de counidad de copropiedad ino#iliaria&
coo toda counidad puede terinar en al!2n oento* E3* En un
terreoto el edi)icio se cae entonces se terina la counidad* 0 este
respecto se entiende 'ue el suelo es de doinio co2n& el doinio e8clusivo
es respecto de las unidades& ade1s el doinio no es so#re el inue#le por
naturale.a sino 'ue es so#re el inue#le por ad+erencia& o sea so#re la
vivienda ( no es so#re el suelo* "a ino#iliaria si!ue siendo sue7o del suelo*
"as personas cuando copran departaentos no se )i3an en esto&
entonces se!2n el e3eplo si el edi)icio se viene a#a3o& la ino#iliaria tendr1
'ue construir otro edi)icio ( podr1 venderlo a otras personas*
:ero +a( una )ora especial de ponerle tArino a la counidad
consiste en lo si!uiente:
R Se di1o que la persona que est> facultada por ley para decidir si un
inmueble se acoe o no a esta leislaci"n es el Director de obras
municipales. #l Director de obras no puede por si solo revocar esa
declaraci"n, pero si los comuneros por mayora le piden al Director de obras
que de1e sin efecto la declaraci"n este no est> obliado pero puede hacerlo,
o sea, puede quitarle la calidad de inmueble acoida a la ley de propiedad
inmobiliaria.
De aluna forma aqu encontramos el principio 1urdico que dice que
en derecho las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen.
267
,or lo tanto al quedar sin efecto esta declaracin la propiedad vuelve al rgimen de propiedad com9n y
corriente.
-n todo caso para profundizar en el tema la ley aparece en el apndice del cdigo# @EH.$G7A al igual que
su reglamento.
Seg9n la ley EH.$G7 en su artculo & se%ala que se entender por5
Condo/inio01 !as construcciones o los terrenos acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria
regulado por la ley.
Condo/inio0 Ti2o A1 !as construcciones divididas en unidades# emplazadas en un terreno de dominio
com9n.
Condo/inio0 Ti2o "1 !os predios# con construcciones o con proyectos de construccin aprobados# en
el interior de cuyos deslindes e>istan simultneamente sitios que pertenezcan en dominio e>clusivo a cada
copropietario y terrenos de dominio com9n de todos ellos.
nidade01 !as viviendas# oficinas# locales comerciales# bodegas# estacionamientos con e>clusin de los
de visitas# recintos industriales# sitios y otros inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales
es posible constituir dominio e>clusivo.
(on esto terminamos el tema de la copropiedad y veremos el tema de los modos de adquirir el dominio.

MO D O S DE ADFUIRIR EL DO MINIO .
?ay cuestiones doctrinarias muy importantes que se suscitan a propsito de este tema.
"as vereos puntualente& pero priero epe.areos dando un
concepto de odo de ad'uirir*
Entendeos entonces por odo de ad'uirir actos o hechos que
permiten la adquisici"n del dominio.
Actos o hechos que en virtud de su naturale!a son aptos para adquirir
el dominio.
Tradicionalente se dice 'ue los odos de ad'uirir el doinio sirven
para ad'uirir los derec+os reales ( los derec+os personales se ad'uieren a
travAs de las )uentes de las o#li!aciones*
:ero en el sistea de nuestro cdi!o esto no es tan e8clusivo& por'ue
puede ocurrir 'ue un odo de ad'uirir el doinio sirva de )uente para
ad'uirir un derec+o personal*
268
%oncretaente +a( un odo de ad'uirir 'ue es la tradicin& 'ue sirve
para adquirir derechos personales o crditos& es una )i!ura 'ue se identi)ica
con lo 'ue nosotros conoceos coo la cesi"n de derechos @HuA es la
cesin de derec+osB %onsiste en 'ue al cesionario se le trans)iere el crAdito
@En virtud de 'ue ttulo se puede +acer una cesinB :or'ue el cesionario
copra el derec+o de crAdito& o por'ue el cedente dona ese derec+o*
Entonces cuando +a#laos de la cesin de derec+os aludios al
traspaso de los derec+os personales del acreedor a un tercero& +a( un
cedente ( un cesionario& pero la cesin presupone un antecedente 'ue la
3usti)ica& o sea& un ttulo 'ue puede ser oneroso o !ratuito*
>upuesta la e8istencia de este ttulo* E3* :roducto de una venta*
-l traspaso efectivo de ese derecho al cesionario @terceroA se hace en virtud del modo de adquirir
;+*6.(.=/ y en consecuencia el cesionario en virtud de esa tradicin se convierte en due%o de los derechos
personales que tena el cedente.
%ada ve. 'ue se cede un crAdito& ( para 'ue la cesin produ.ca e)ecto
es necesario 'ue el deudor sea noti)icado o #ien 'ue acepte la cesin& si el
deudor no 'uiere #asta con la era noti)icacin*
Entonces en esta +iptesis de la tradicin de los derec+os personales
estaos )rente a una situacin en 'ue un odo de ad'uirir el doinio sirve
para ad'uirir no derec+os reales sino 'ue derec+os personales*
@%u1les son los odos de ad'uirir el doinio en nuestra le!islacinB
0rt* 588 cc*
Art. +,, cc Los modos de adquirir el dominio son la ocupaci"n, la
accesi"n, la tradici"n, la sucesi"n por causa de muerte, y la prescripci"n*
De la adquisici"n del dominio por estos dos 9ltimos medios se tratar>
en el Libro De la sucesi"n por causa de muerte, y al fin de este C"dio*
En prier lu!ar teneos entonces a la ?%G:0%$C;& de)inida en
nuestro cdi!o de anera a#solutaente iper)ecta en el artculo 606*
Art. 636 cc .or la ocupaci"n se adquiere el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisici"n no es prohibida por las leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional*
,espuAs la le( nos a!re!a a la 0%%E>$C;& 'ue esta esta#lecida en el
artculo 643*
Art. 64- cc La accesi"n es un modo de adquirir por el cual el dueFo
269
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se 1unta a ella.
Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
6espus esta el ms importante de todos que es la ;+*6.(.=/# artculo 378.
Art. 6.3 cc La tradici"n es un modo de adquirir el dominio de las
cosas y consiste en la entrea que el dueFo hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intenci"n de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intenci"n de adquirirlo*
Lo que se dice del dominio se e8tiende a todos los otros derechos
reales*
>e trata de una de)inicin u( ala& por'ue lo decisivo para 'ue +a(a
tradicin no es el eleento su#3etivo sino 'ue el antecedente o#3etivo 'ue la
3usti)ica& Kttulo) ( en nin!2n caso es el 1nio de las partes*
,espuAs a!re!a la le( "0 :/E>%/$:%$C;& artculo 2*492 cc*
Art. 5.425 cc La prescripci"n es un modo de adquirir las cosas
a1enas, o de e8tinuir las acciones y derechos a1enos por haberse posedo
las cosas o no haberse e1ercido dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los dem>s requisitos leales*
)na acci"n o derecho se dice prescribir cuando se e8tinue por la
prescripci"n*
,espuAs nos a!re!a la le( en el artculo 588 la sucesin por causa de
uerte& no +a( a'u una de)inicin e8presa de la le(& pero el pro)esor
discrepa el car1cter de odo de ad'uirir por 2 ra.ones:
7. 8 #s que sabemos que el heredero cuando sucede al causante, lo
que adquiere en definitiva es el patrimonio del causante compuesto por un
activo y un pasivo entonces A#st> destinada la sucesi"n por causa de muerte
solamente a la adquisici"n de bienesB &o porque a travs de la sucesi"n se
adquieren deudas, y en consecuencia hemos visto que el concepto de modo
de adquirir est> acotado 9nica y e8clusivamente a actos o hechos que son
naturalmente aptos para permitir la adquisici"n del dominio& o sea, actos
que cuyo fin e8clusivo es permitir la adquisici"n del dominio, cosa que no
sucede con la sucesi"n porque no es su fin e8clusivo ya que se adquieren
tambin deudas.
9. 8 @ un seundo arumento en que de aluna manera se di1o en la
clase anterior, pero ahora lo veremos con un mayor fundamento para
sostener, aquello que la cuota se comunica con los bienes que conforman la
herencia.. Cimos en la clase anterior que al producirse el fallecimiento del
causante opera la fiura de la sucesi"n por causa de muerte, pero
270
podramos pensar que de acuerdo a la doctrina tradicional que lo que
adquiere el heredero son los bienes, pero en el sistema de nuestro c"dio la
situaci"n es distinta porque en definitiva en virtud de la sucesi"n &% S#
AD()I#+# #L D%'I&I%, sino lo que se adquiere es un derecho real especial
que es #L D#+#CJ% +#AL D# J#+#&CIA.
#n definitiva es un derecho real que sobre una universalidad 1urdica y
como tal est> compuesto por un activo y un pasivo, pero siempre esta
noci"n 6se9n mayora de los autores7 se queda en un plano abstracto no se
identifica con los bienes especficos que conforman la herencia, pero en
definitiva en al9n momento el derecho tiene que hacerse caro de la
realidad y por lo tanto AC"mo 1ustificamos nosotrosB Si por una parte
decimos que lo que adquiere el heredero es una abstracci"n 6Derecho real
de herencia7, AC"mo 1ustificamos que el heredero se haa dueFo de los
bienes sinulares que conforman la herenciaB A&o es en virtud de la misma
sucesi"n que el heredero se hace dueFo de los bienes que conforman la
herenciaB ALe importa al heredero ser titular del Derecho real de herenciaB
#n realidad lo que le interesa al heredero es adquirir los bienes, o sea, es
alo m>s concreto que la fiura abstracta del Derecho +eal de Jerencia.
#ntonces al establecer que el heredero se entiende dueFo de los
bienes que conforman la herencia volvemos al car>cter normal que tiene la
sucesi"n.
(uiere decirE
R Aceptamos que e8iste un Derecho +eal de Jerencia como ente
distinto de los bienes que conforman el patrimonio hereditario, pero a la ve!
necesariamente tenemos que aceptar que la sucesi"n sirve como ca/sa
e:iciente para ;/e el &ere0ero se &a'a 0/e<o 0e los )ienes ;/e
con:or*an la &erencia y esto sinifica que su derecho o su cuota no va
decaer sobre la herencia considerada como alo abstracto sino que va r
siempre sobre bienes especficos.
#l hecho entonces que sea un modo de adquirir sinifica la posibilidad
de adquirir bienes especficos.
Esta nocin del ,erec+o /eal de Merencia tiene iportancia para otros
e)ectos distintos por e3eplo cuando a al!uien no le 'uieren reconocer la
calidad de +eredero& ese ,erec+o /eal sirve para esos e)ectos& pero en
relacin con los #ienes 'ue con)oran la +erencia decios derec+aente
'ue +a( un doinio concreto ta#iAn en virtud de la sucesin por causa de
uerte& por lo tanto el derec+o del +eredero siepre se pro(ecta so#re los
#ienes espec)icos 'ue con)oran la +erencia*
271
Esta es la nueracin 'ue aparece en el 588 respecto de los odos de
ad'uirir el doinio*
"a 3urisprudencia a a!re!ado un odo adicional 'ue es "0 "ED& a
propsito de la )i!ura de la 'G*ro*!$c!"n& recordeos 'ue di3ios 'ue una
persona poda ser privada de doinio solaente en virtud de la le( !eneral
o especial 'ue autori.a la e8propiacin en virtud de causa de utilidad p2#lica
o de la )uncin social de la propiedad*
>e +a entendido 'ue para la entidad p2#lica 'ue esta )acultada para
e8propiar& una le( 'ue lleva a ca#o la e8propiacin una ve. 'ue se e)ect2a
el traspaso )or.oso del doinio el odo de ad'uirir ese #ien respectivo es #$
#'<& o sea& la le( espec)ica 'ue autori. la e8propiacin*
?tra controversia doctrinaria es a'uella 'ue en 'ue SI $%D%S L%S
'%D%S +#()I#+#& $O$)L% % &% $%D%S L%S '%D%S +#()I#+#& #L $O$)L%*
0 este respecto vereos en todos los te8tos 'ue dicen 'ue nuestro
cdi!o a reco!ido el sistea roano de la ad'uisicin del doinio*
Esta por un lado el >$>TEF0 /?F0;? 'ue se opone al >$>TEF0
=/0;%W>*
El sistea roano consiste o esta copuesto por 2 eleentos:
3. 4 #L $O$)L%.
5. 4 #L '%D% D# AD()I+I+.
Esto 'uiere decir 'ue el slo t=t#o Kantecedente 'ue 3usti)ica la
ad'uisicin del doinio) este por si slo no perite ad'uirir el doinio& para
'ue este e)ecto ad'uisitivo se produ.ca es necesario 'ue interven!a el odo
de ad'uirir&en otras pala#ras el e)ecto ad'uisitivo concreto la incorporacin
del #ien respectivo al patrionio del ad'uirente se va producir en virtud del
/odo.
El ttulo entonces sirve de antecedente o de 3usti)icacin para 'ue
opere el odo*
#l sistema francs o llaado ta#iAn sistea de e)ecto real&
esencialente este sistea prescinde de esta dualidad ( parte del supuesto
'ue el slo ttulo #aste para la ad'uisicin del doinio Kel odo desaparece)
E3* En la copraventa en el sistea roano esta por si sola no trans)iere el
doinio& por'ue es necesario 'ue interven!a despuAs el odo de ad'uirir
tradicin* En ca#io en el sistea )rancAs el e)ecto real si!ni)ica 'ue la sola
272
copraventa trans)iere el doinio*
:ero se!2n el pro)esor se trata de un sistea 'ue en el )ondo no es
u( distinto al nuestro* E3* :or'ue cuando se trata de un contrato de e)ecto
real Kcopraventa de inue#le) nuestro cdi!o e8i!e la inscripcin
conservatoria coo tradicin*
En ca#io en el e)ecto real en 'ue el slo contrato trans)iere el
doinio ta#iAn se e8i!e inscripcin conservatoria& pero no coo tradicin
sino coo edida de pu#licidad& pero en el )ondo i!ual se e8i!e*
"a controversia 'ue se 'uiere de3ar en claro para la clase de a7ana
es la si!uiente:
P Supuesto que nuestro c"dio acepte este sistema ttulo y modo,
Atodos los modos de adquirir suponen la e8istencia de un ttulo previo que lo
1ustifiqueB o por el contrario s"lo aluno de ellos requieren de ttulo.


3,43,435.
-stbamos viendo todo el tema de los modos de adquirir el dominio# algunas cuestiones doctrinarias
importantes que se plantean en general respecto de los modos de adquirir como sistema adquisitivo dentro de
nuestro cdigo.
>e plante el prier pro#lea relativo al sistea 'ue tiene nuestro
cdi!o en relacin al doinio por'ue se e8i!e la concurrencia de un odo de
ad'uirir para 'ue se produ.ca el e)ecto ad'uisitivo& se +a#l de 2 sisteas
en prier lu!ar est1 el sistea roano ( en se!undo lu!ar el sistea
)rancAs*
En realidad si nos reontaos al ,erec+o /oano nos dareos
cuenta 'ue todos los odos de ad'uirir suponan la concurrencia de un
ttulo*
273
/ecordeos 'ue en el ,erec+o /oano +icios una clasi)icacin de
los odos 'ue distin!ua entre odos solenes ( odos reales& entonces en
una ( otra cate!ora se supona la concurrencia de un ttulo para 'ue reciAn
se produ3era el e)ecto ad'uisitivo cuando operara el odo de ad'uirir
respectivo*
"o opuesto es el sistea )rancAs en 'ue el solo contrato trans)iere el
derec+o de 'ue se trata*
"a pre!unta 'ue se de3 planteada es 'ue si nuestro cdi!o
contepla#a este sistea de dualidad ttulo ( odo& para todos los odos
de ad'uirir o solo para al!unos de ellos*
0 este respecto coo en todas las controversias +a( 2 posiciones&
sostenidas por 2 autores:
3. 4 La posici"n mayoritaria es sostenida por Don Arturo Alessandri
+odrue!& el cual afirma que todos los modos de adquirir requieren de un
ttulo previo que 1ustifique su transferencia*
A#n que se basa este autor para sostener estoB
M +ecordemos que en la clase anterior hicimos una enumeracin de los modos de adquirir @*rt. $44A los
cuales eran la ocupacin# accesin# la tradicin# sucesin por causa de muerte# la ley y la prescripcin
adquisitiva.
#ntonces la posici"n de Alessandri es que cada uno de estos modos
supone un ttulo, a este respecto veamos cada caso en particular.
aA +especto del modo de adquirir ;+*6.(.=/ no hay problema porque hay una disposicin e>presa en
nuestro cdigo que e>ige la concurrencia del ttulo para que opere la tradicin# artculo 37$ cc.
Art. 6.+ cc .ara que vala la tradici"n se requiere un ttulo
translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donaci"n, etc*
Se requiere adem>s que el ttulo sea v>lido respecto de la persona a
quien se confiere. As el ttulo de donaci"n irrevocable no transfiere el
dominio entre c"nyues*
Leos claraente 'ue la le( e8i!e la concurrencia de un ttulo&
cuando +a#laos de ttulo nos estaos re)iriendo al antecedente 'ue
3usti)ica en a#stracto la trans)erencia& 'ue es lo 'ue la le( llaa ttulo
translaticio de dominio& los roanos le llaa#an 4la causa5*
B paralelamente al ttulo esta el modo de adquirir# se insiste que el solo ttulo no basta para provocar la
transferencia# para que el efecto adquisitivo se produzca tiene que verificarse un hecho "urdico distinto que
es el modo de adquirir respectivo# lo que queda claro en la figura de la tradicin adems la ley lo ratifica en la
disposicin enunciada anteriormente.
274
b7 #l tema tampoco tiene dudas respecto de LA .+#SC+I.CI/&
AD()ISI$ICA& porque en definitiva este modo de adquirir de acuerdo a la
definici"n que da el 5*KN5 supone para poder operar la posesi"n y como
consecuencia la posesi"n presupone la e8istencia de un ttulo o de una
causa que la 1ustifique& salvo la e8cepci"n de la 4prescripci"n
e8traordinaria5*
c7 #n el caso de la S)C#SI/& .%+ CA)SA D# ')#+$# & tampoco puede
encontrar problema la posici"n de Alessadri si nos apoyamos en una
disposici"n especfica que es el artculo N:5 cc*
Art. 2+5 cc Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesi"n se
llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato*
Huiere decir 'ue si la sucesin es intestada el ttulo es la le( ( si la
sucesin es testada el ttulo es el testaento& 'ue 3usti)ica la ad'uisicin en
virtud de este odo de ad'uirir llaado sucesin por causa de uerte*
d7 La misma cosa podemos decir respecto de LA L#@& en aquel caso en
que la 1urisprudencia a estimado que la ley constituye un modo de adquirir&
respecto de la e6propiaci.n en que la ley que autori!a la e8propiaci"n
constituye el ttulo y a la ve! el modo & o sea& se confunde el ttulo ( el modo
en la ley*
@%u1l es el pro#lea 'ue trata de solucionar 0lessandri para poder
uni)icar su posicin ( +acerla aplica#le a todos los odos de ad'uirirB
P #n principio si anali!amos estos modos la accesi"n y la ocupaci"n,
veremos m>s adelante cuando las estudiemos que ellos se producen ya sea
por la aprehensi"n material de una cosa 6ocupaci"n7, ya sea porque 5 cosas
se 1untan. 6accesi"n7 .ara que estos hechos se produ!can y a la ve! tena
luar el efecto adquisitivo que es propio de estos modos, en principio no es
necesario nin9n ttulo& porque basta que opere o que se produ!ca el hecho
en que consiste el modo de adquirir para que se produ!ca el efecto
adquisitivo, entonces AComo soluciona este inconveniente pr>ctico o te"rico
AlessandriB Lo soluciona recurriendo a una disposici"n especfica del c"dio
que es el artculo ;<D.
Art. .3- cc #l 1usto ttulo es constitutivo o translaticio de dominio*
Son constitutivos de dominio la ocupaci"n, la accesi"n y la
prescripci"n*
&os damos cuenta que este artculo esta inserto en el ttulo de la
275
posesi"n, se trata de un artculo que es muy importante porque nos clasifica
cuales son los ttulos que en definitiva 1ustifican a la posesi"n.
&os dice que los ttulos que 1ustifican a la pueden ser de 5 tiposE
3. 4 Constitutivos de dominio.
5. 4 $ranslaticio de dominio.
@ dentro de los ttulos constitutivos ACu>les son los que menciona la
leyB Lo son la ocupaci"n, la accesi"n y la prescripci"n, entonces ACu>l es la
interpretaci"n que hace Alessandri de esta disposici"nB Sl nos dice que en
definitiva en estas hip"tesis de ocupaci"n y accesi"n sucede e8actamente lo
mismo que con la ley, o sea, el modo se confunde con el ttulo, quiere decir
que en momento en que se produce la ocupaci"n de una cosa que no
pertenece a nadie simult>neamente opera el ttulo y el modo 6hay una
confusi"n entre los conceptos7 y por lo tanto a partir de esta interpretaci"n,
Alessandri sostiene que $%D%S L%S '%D%S D# AD()I+I+ ()# $#&#'%S
A&%$AD%S +#()I#+#& D# )& $O$)L% .A+A .%D#+ %.#+A+, s"lo que en la
ocupaci"n y en la accesi"n se confunde el ttulo y el modo respectivamente.
5. 4 La opci"n contraria la sostiene 'anuel Somarriva, se9n el
profesor este autor constituye la verdadera doctrina.
#8plicaci"nE Se9n Somarriva solamente la tradici"n, requiere ttulo y
respecto de los dem>s modos no requieren de ttulo.
.odemos de aluna manera relativi!ar lo que sostiene este autor,
porque de aluna manera Alessandri tiene ra!"n cuando dice que la
sucesi"n por causa de muerte puede ser testada o intestada y se9n en
estos supuestos la ley y el testamento sirven de ttulo, iual cosa en el tema
de la prescripci"n.
.ero el problema lo acotaremos a los modos de adquirir ocupaci"n y
accesi"n, entonces ACu>l es el planteamientoB .orque respecto de estos 5
modos se plantea el problema ACu>l es el arumento de Somarriva para
desechar la tesis de AlessandriB.
R Se di1o que el artculo ;<D est> ubicado en materia de posesi"n y
concretamente la ley los trata a prop"sito de los 1ustos ttulos que 1ustifican
la posesi"n, o sea, en otras palabras al tratarlos como 1ustos ttulos de
posesi"n, Somarriva entiende que la ley lo esta tratando como $O$)L%S D#
.%S#SI/&, lo cual quiere decir lo siuienteE
#s que en aquellas hip"tesis en que la accesi"n y la ocupaci"n
permitan adquirir el dominio, porque qui!>s falta al9n requisito, 6que los
veremos m>s adelante7 cuando falta al9n requisito entonces para que
estos modos produ!can el efecto adquisitivo, por cierto no se va producir la
adquisici"n del dominio pero en definitiva A(u es lo que va a 1ustificar en
276
definitivaB Can a 1ustificar la posesi"n, por eso la ley los trata de ttulos de
posesi"n.
#n el fondo lo que dice Somarriva es que se est> confundiendo porque
en realidad la ocupaci"n y la accesi"n en el ;<D cumple una funci"n
dom>tica distinta a la ocupaci"n y accesi"n como modo de adquirir el
dominio.
;os daos cuenta inediataente 'ue no es lo iso +a#lar de la
ocupacin coo ttulo para poseer 'ue la ocupacin coo odo de ad'uirir
el doinio& lo noral es 'ue con)lu(an a#as cosas& es decir& 'ue
con3untaente con la ocupacin se ad'uiera el doinio& pero es u(
pro#a#le 'ue )altando al!2n re'uisito no se produ!ca el efecto adquisitivo (
coo consecuencia la ocupacin va a servir solaente para 3usti)icar la
posesin*
:or lo tanto en esa +iptesis en 'ue la accesin ( la ocupacin
solaente sirven coo ttulos 'ue 3usti)ican a la posesin& no podeos
+a#lar de 'ue e8iste una con)usin entre ttulo ( odo& por eso se insiste
'ue en el 703 la )uncin do!1tica 3urdica es totalente distinta no ca#e
+a#lar de con)usin entre uno ( otro*
Se reitera respecto de los dem>s modos hay una variante a la posici"n
de Somarriva porque este dice que solamente la tradici"n requiere ttulo y
esta misma e8plicaci"n que dio el profesor Somarriva la hace e8tensiva a la
sucesi"n por causa de muerte y a la prescripci"n, pero se9n el profesor
entiende que Ale8andra tiene ra!"n en la medida que la sucesi"n por causa
de muerte puede provenir de la ley o del testamento y la prescripci"n como
supone requisito de posesi"n tambin requiere de un ttulo.
>e insiste 'ue el odo de ad'uirir tradicin no +a( duda 'ue re'uiere
ttulo*
Leaos de nuevo el artculo 588 cc*
Art. +,, cc Los modos de adquirir el dominio son la ocupaci"n, la
accesi"n, la tradici"n, la sucesi"n por causa de muerte, y la prescripci"n*
De la adquisici"n de dominio por estos 5 9ltimos medios se tratar> en
el Libro De la sucesi"n por causa se muerte, y al fin de este C"dio*
Gna 2ltia cuestin doctrinaria 'ue vaos a tratar respecto de los
odos de ad'uirir& se re)iere a la si!uiente pre!unta @Es posi#le 'ue una
cosa sea ad'uirida por 2 o 1s odos a la ve.B ? por el contrario una cosa
slo puede ser ad'uirida en virtud de un odo de ad'uirir*
;o se puede por'ue (a no se puede ad'uirir al!o 'ue (a le pertenece
a la persona*
277
En la accesin el pro#lea es distinto por'ue esta consiste en 'ue se
unen 2 cosas 'ue pertenecen a distintos propietarios& entonces el pro#lea
'ue plantea la accesin es @HuiAn es el due7o de esta nueva cosa 'ue se
)ora producto de la unin de las 2 cosas 'ue tenan distintos due7osB*
En consecuencia entonces la le( no lo dice& pero en estricta l!ica +ace
suponer 'ue solaente se puede ad'uirir una cosa o un derec+o real en
virtud de un odo de ad'uirir& por lo tanto no es necesario coo lo +acen
uc+as personas 'ue interponen deanda 'ue ad'uieren un #ien por
tradicin& pero despuAs 3usti)ican 'ue lo ad'uieren por prescripcin
ad'uisitiva& #asta solaente un odo para poder ad'uirir*
/especto de la sucesin a#intestato& en de)initiva lo 'ue +ace la le( es
suplir la voluntad 'ue +a#a tenido el causante ( la isa le( entonces +ace
la distri#ucin de los #ienes& ( en de)initiva esos +erederos van ad'uirir los
#ienes i!ual coo si los +u#ieran ad'uirido por un testaento& tiene un
car1cter de supletorio
)rente a la )alta de testaento o )rente a un testaento 'ue no se otor!
con)ore a derec+o*
Lereos a+ora la clasi)icacin de odos de ad'uirir*
CLASI8ICACIN DE LOS MO D O S DE ADFUIRIR .
Gna priera clasi)icacin cu(o criterio es el alcance 'ue tiene el odo
respecto del e)ecto ad'uisitivo& distin!ue entre '%D% A $O$)L% SI&P)LA+ y
'%D% A $O$)L% )&IC#+SAL.
@%u1les son odos a ttulo sin!ularB 0'uellos 'ue periten la
ad'uisicin de cosas sin!ulares o individuales* D @%uando +a#laos de odo
de ad'uirir a ttulo universalB %uando se ad'uiere a travAs de un odo la
totalidad de un patrionio o una cuota del patrionio*
>on odos a ttulo sin!ular& "0 T/0,$%$C; Kpero i!ual se puede
ad'uirir por tradicin el derec+o de +erencia) "0 :/E>%/$:%$C; 0,HG$>$T$L0
Kta#iAn +a( 'ue tener cuidado por'ue el derec+o de +erencia ta#iAn se
puede ad'uirir por prescripcin)& sin duda son sin!ulares "0 ?%G:0%$C;& "0
0%%E>$C;& "0 T/0,$%$C; Kcuando en cosas sin!ulares) la :/E>%/$:%$C;
Kcuando en cosas sin!ulares) ( la >G%E>$C; :?/ %0G>0 ,E FGE/TE
ta#iAn puede ser sin!ular cuando se re)iere a la )i!ura de los le!ados*
@%u1l es el odo de ad'uirir por antonoasia universalB "a sucesin
por causa de uerte& la tradicin en el caso del derec+o de +erencia ( la
278
prescripcin en el caso del derec+o real de +erencia*
?tra clasi)icacin atiende al oento en 'ue se produce la ad'uisicin
del doinio& se trata de una clasi)icacin de ori!en edieval& se +a#la de
'%D%S %+IPI&A+I%S @ D#+ICA$IC%S.
@HuA entendeos por odo ori!inarioB %onsiste en 'ue la ad'uisicin
del doinio no depende de un doinio anterior& sino 'ue el doinio nace
con ese odo& son la ocupacin& la accesin& la le( ( la prescripcin*
En ca#io son odos derivativos& la tradicin ( la sucesin por causa
de uerte& recordeos 'ue el odo se llaa derivativo por'ue el e)ecto
doinical depende del dominio anterior& es decir& la persona 'ue ad'uiere el
doinio +a(a sido ta#iAn due7o*
?tra clasi)icacin 'ue apunta al valor pecuniario de los odos de
ad'uirir&distin!ue entre '%D%S P+A$)I$%S @ '%D%S %&#+%S%S.
@%u1ndo decios 'ue un odo de ad'uirir es !ratuitoB >on a'uellos
odos 'ue cuando operan no suponen una contraprestacin por parte del
ad'uirente& E3* "a ocupacin& la accesin& Ksalvo la ad3uncin en 'ue el
ad'uirente tiene 'ue pa!ar el valor de la cosa 'ue se 3unta) la prescripcin (
la sucesin por causa de uerte*
En ca#io son onerosos la tradicin ( la le(* ,ecios 'ue un odo es
oneroso esta si!ni)icando 'ue es un odo 'ue para operar el ad'uirente
tiene 'ue e)ectuar una contraprestacin a ca#io& en el caso de la tradicin
est1 claro 'ue cuando el ttulo 'ue la 3usti)ica es oneroso la tradicin
ta#iAn es oneroso ( en el caso de la le( ta#iAn esta claro por'ue
nosotros di3ios 'ue la le( es el ttulo ( el odo en la )i!ura de la
e8propiacin ( ta#iAn se di3o 'ue la e8propiacin supone siepre una
indeni.acin por parte de la entidad e8propiante*
/ecordeos 'ue en la c1tedra de ,erec+o /oano +icios una
clasi)icacin 'ue tiene su ori!en en el pro)esor 6u.1n 9rito 'ue distin!ua
entre '%D%S S%L#'&#S @ '%D%S +#AL#S.
Son modos reales aquellos que suponen la aprehensin fsica de la cosa# en cambio son modos solemnes
los que suponen el cumplimiento de algunos requisitos e>ternos distintos de la aprehensin.
-n el sistema de nuestro cdigo la mayora son modos reales. -". !a ocupacin# la accesin y la
prescripcin. en cambio hay modos que son solemnes. -". !a tradicin de bienes races# la sucesin por causa de
muerte y la ley.
279
'eremos ahora a los modos de adquirir en particular# la ocupacin# la accesin y la tradicin# el tema de
prescripcin lo de"aremos para el final porque se encuentra muy vinculado con el tema de la posesin y respecto
de la sucesin se vera en $ a%o.
AN3LISIS DE LOS !ODOS DE AD4IRIR.
LA OC5ACI$N.
Se di"o en la clase anterior que nuestro cdigo da un concepto bastante malo de la ocupacin en el
artculo 383 cc.
Art. &0& cc. ,or la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie# y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas# o por el 6erecho .nternacional.
Se trata de un concepto criticable porque nos dice que la ocupacin puede r sobre ciertos ob"etos
tales como las cosas que no pertenecen a nadie y adems nos agrega un requisito formal que consiste en que la
aprehensin no este prohibida por la ley chilena o por el 6erecho .nternacional# pero /os est diciendo
verdaderamente en que consiste la ocupacin Solamente nos est diciendo el ob"eto de la ocupacin y las
normas que la reglan# pero no nos dice que es la ocupacin. ,or eso se le agrega a los elementos que nombra el
383 otros & elementos que constituyen el sustrato material de la ocupacin el primero de ellos5
E. L -s la aprehensin material de la cosa# se refiere al contacto fsico. ,odemos decir que se trata de
un elemento ob"etivo.
&. L -l segundo requisito es sub"etivo que los vulgares le llaman al nimo# pero en realidad se trata de
una intencin de adquirir el dominio.
-n resumen los elementos que conforman el concepto de ocupacin son5
!* *,+-?-/S.=/ 0*;-+.*!.
()/ !* ./;-/(.=/ 6- *6Q1.+.+ -! 6)0./.).
+-S,-(;) 6- ()S*S Q1- /) ,-+;-/-(-/ * /*6.-.
/) -S;- ,+)?.2.6* ,)+ !* !-B (?.!-/* ) ,)+ -! 6-+-(?) ./;-+/*(.)/*!.
,ara efecto sistemtico en realidad el cdigo se dedica a reglamentar minuciosamente este modo de
adquirir a si que vamos a mencionar los artculos ms importantes.
!a primera cuestin antes de entrar al detalle de estas disposiciones es que nuestro cdigo dice que la
ocupacin es procedente respecto de aquellas cosas que no pertenecen a nadie sin per"uicio de eso se
distinguen para estos efectos algunos tipos de ocupaciones especficos seg9n la cosa de que se trate# en primer
trmino est la ocupacin de animales.
1. 6 OC5ACI$N DE ANI!ALES# para estos efectos el cdigo hace una clasificacin de los animales
que es bastante sutil y muy original.
280
6espus est la figura de la invencin o hallazgo.
(. 6 IN7ENCI$N O 8ALLA9#O# que se refiere a aquellas cosas que arro"a el mar y aquellas cosas
que han sido abandonadas por el due%o.
-n tercer lugar esta una forma especial de invencin o hallazgo que es el llamado
-. 6 TESORO.
6espus nuestra ley habla de las llamadas ocupacin de las especies al parecer perdidas.
'. 6 ES5ECIES AL 5ARECER 5ERDIDAS.
6espus el cdigo habla de las especies naufragas.
5. 6 ES5ECIES NA+RA#AS.
&. 6 LA CA5TRA ":LICA.
(ada una de ellas se diferencia aparte del ob"eto# por la forma en que se puede llegar a adquirir el bien
respectivo a travs de la ocupacin# o sea# cada una de ellas supone una forma de aprehensin distinta.
'eamos en primer trmino la oc;2acin de ani/ale0# de acuerdo a nuestra legislacin la ocupacin de
animales solamente puede tener lugar en virtud de & mtodos sistemas o procedimientos que son la caza o la
pesca# veamos el artculo 387 cc.
Art. &0% cc !a caza y la pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquieren el dominio de los
animales bravos.
!a misma ley se encarga de darnos reglas generales respecto de la pesca. -". /os dice en que lugares
se puede cazar y en que lugares se puede pescar# veamos el 38H cc.
Art. &0) cc -l e"ercicio de la caza estar su"eto al cumplimiento de la legislacin especial que la
regule .
/o se podr cazar sino en tierras propias# o en las a"enas con permiso del due%o.
Art. &10 cc Si alguno cazare en tierras a"enas sin permiso del due%o# cuando por ley estaba obligado
a obtenerlo# lo que cace ser para el due%o# a quien adems indemnizar de todo per"uicio.
!o primero que hay que tener presente para la caza y la pesca es que hay una legislacin especial que la
regula# lo segundo es que solamente se puede cazar en tierras propias o en tierras a"enas con permiso del due%o
y la tercera cuestin es que si se caza en tierras a"enas y sin permiso del due%o lo que se cace ser para el
due%o.
+especto de los animales nuestro cdigo hace una clasificacin muy singular# el artculo 384 nos habla
de la clasificacin de los animales.
Art. &08 cc Se llaman animales bravos o salva"es los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre# como las fieras y los peces: domsticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente
281
ba"o la dependencia del hombre# como las gallinas# las ove"as: y domesticados los que sin embargo de ser bravos
por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
-stos 9ltimos# mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre# siguen
la regla de los animales domsticos# y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
-n primer lugar estn los animales bravos o salva"es# hay algunos autores que estiman que bravo y
salva"e son cosas distintas# bravos es el animal feroz y salva"e es el que se cra de manera silvestre en el fondo
es lo mismo. -ntonces el animal bravo es el que vive libre e independiente del hombre entonces la pregunta es
la siguiente Quin en principio es el due%o del animal del hombre -n principio no tienen due%o# pero pueden
llegar a tenerlo# entonces la ley nos dice Quin es el due%o del animal bravo *rtculo 3EH cc.
Art. &0) cc !os animales bravos pertenecen al due%o de las "aulas# pa"areras# cone"ereras# colmenas#
estanques o corrales en que estuvieren encerrados: pero luego que recobran su libertad natural# puede cualquier
persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos# con tal que actualmente no vaya el due%o en seguimiento de ellos#
tenindolos a la vista# y que por lo dems no se contravenga al artculo 38H.
Quiere decir que el due%o del animal bravo es el que lo tiene encerrado# pero si el animal se arranca
vuelve este a su libertad natural y cualquier persona puede ocuparlo# pero respetando lo que dice el 38H lo cual
quiere decir que se puede perseguir al animal siempre que se encuentre en tierra propia y si est en tierra
a"ena tendr que obtener el permiso del due%o.
6espus el 384 nos habla de los animales domsticos# los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente ba"o la dependencia del hombre# como las gallinas y las ove"as.
+especto de estoa animales hay una situacin bastante distinta en relacin con los bravos ya que
estos naturalmente no tienen due%os los domsticos naturalmente si lo tienen# veamos 3&G cc.
Art. &(- cc !os animales domsticos estn su"etos a dominio.
(onserva el due%o este dominio sobre los animales domsticos fugitivos# aun cuando hayan entrado en
tierras a"enas: salvo en cuanto las ordenanzas de polica rural o urbana establecieren lo contrario.
-ntonces respecto de los animales domsticos no cabe la ocupacin porque todos tienen un due%o# si
este se arranca sigue conservando el dominio. !o cual quiere decir que la ocupacin va a funcionar como ttulo
de posesin# adems la ley nos dice que el due%o puede perseguirlo incluso en tierras a"enas.
B por 9ltimo est la categora de los animales domesticados# se llaman animales domesticados los que
sin embargo de ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre.
-stos 9ltimos# mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre# siguen
la regla de los animales domsticos# y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
-stn dentro de esta categora los caballos# la gracia de los animales domesticados es que reconocen el
imperio del hombre# pero una vez que vuelven a su medio ambiente recuperan su libertad y por lo tanto pueden
ser adquiridos por ocupacin.
6espus nuestro cdigo nos da normas especiales sobre & especies particulares los cuales son5
E. L Sobre unos insectos que son las abe"as.
282
&. L B sobre unas aves que son las palomas.
!o primero que hay determinar es que si las abe"as son animales bravos# domsticos o domesticados y
cual es el prisma en que se encuentran igual cosa respecto de las palomas# veamos el 3&8 cc.
Art. &(0 cc !as abe"as que huyen de la colmena y posan en rbol que no sea del due%o de sta#
vuelven a su libertad natural# y cualquiera puede apoderarse de ellas# y de los panales fabricados por ellas# con
tal que no lo hagan sin permiso del due%o en tierras a"enas# cercadas o cultivadas# o contra la prohibicin del
mismo en las otras: pero al due%o de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abe"as fugitivas en tierras
que no estn cercadas ni cultivadas.
6e acuerdo a esta disposicin algunos estiman que son bravos y otros dicen que son domesticados#
pero lo importante es que al due%o que se les escapen las abe"as las puede perseguir.
-l artculo siguiente nos habla de las palomas.
Art. &(1 cc !as palomas que abandonan un palomar y se fi"an en otro# se entendern ocupadas
legtimamente por el due%o del segundo# siempre que ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y
aquerenciarlas.
-n tal caso estar obligado a la indemnizacin de todo per"uicio# inclusa la restitucin de las especies#
si el due%o la e>igiere# y si no la e>igiere# a pagarle su precio.
Qu clase de animales son las palomas Son animales domesticados.
!a pr>ima clase se ver el tema de la invencin o hallazgo.
(1*08*0(.
!a clase anterior se vio la clasificacin de los modos de adquirir# estbamos viendo el modo de adquirir
llamado ocupacin# los elementos de este modo# vimos la ocupacin de animales y especficamente lo relativo a
la caza y a la pesca# vimos la clasificacin de los animales del artculo 384# ms el artculo 3&8 que se refiere a
la ocupacin de abe"as y el artculo 3&E ocupacin de las palomas.
'eremos ahora el tema de la invencin o hallazgo.
!os siguientes apuntes fueron sacados del libro Csntesis del 6erecho (ivilD @*braham Niverstein ?.A
-l segundo tipo de ocupacin que se refiere a la ocupacin de cosas inanimadas es !* ./'-/(.=/ )
?*!!*<J).
'eamos el artculo 3&F cc.
Art. &(' cc !a invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie# adquiere su dominio# apoderndose de ella.
6e este modo se adquiere el dominio de las piedras# conchas y otras substancias que arro"a el mar y
que no presentan se%ales de dominio anterior.
Se adquieren el dominio del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su due%o# como las monedas
que se arro"an para que las haga suyas el primer ocupante.
/o se presumen abandonadas por sus due%os las cosas que los navegantes arro"an al mar para ali"ar la
nave.
283
!a ley nos dice que las cosas que no pertenecen a nadie son susceptibles de invencin o hallazgo# el
inciso tercero del 3&F asimila a las cosas que no tienen due%o a las cosas +-S 6.+-6.(;*-# esto es las cosas
que abandona el due%o para que las ocupe el primer ocupante. -". !as monedas que se arro"an en un bautizo.
*dems para que tenga la categora de +-S 6.+-6.(;*-# es necesario que el due%o haya querido
renunciar e>presamente al dominio de la cosa que abandona.
-l inciso final del 3&F nos dice que no se presumen abandonados por sus due%os las cosas que arro"an
los navegantes a la mar para aligerar la nave.
-l tercer tipo de ocupacin se llama -! ;-S)+). 'eamos el artculo 3&$ cc.
Art. &(5 cc -l descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o "oyas# u otros efectos preciosos# que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su due%o.
*qu para saber quien es el due%o hay que distinguir5
E. L S. -! ;-S)+) S- -/(1-/;+* -/ ;-++-/) ,+),.)# -l tesoro le pertenece ntegramente al
due%o del suelo# la mitad a ttulo de due%o y la otra mitad por ser el descubridor# veamos el artculo 3&3 inciso
tercero.
Art. &(& inci0o tercero -n los dems casos# o cuando sean una misma persona el due%o del terreno y
el descubridor# pertenecer todo el tesoro al due%o del terreno.
&. L S. -! ;-S)+) -S 6-S(12.-+;) ,)+ 1/ ;-+(-+)-/ ;-++-/) *I-/)# *qu hay que subdistinguir
en5
&.E M Si el descubrimiento ha sido fortuito o hecho con autorizacin del due%o# en este caso el tesoro
se divide en partes iguales entre descubridor y due%o del suelo# veamos el artculo 3&3 inciso primero y
segundo.
Art. &(& inci0o 1 < ( -l tesoro encontrado en terreno a"eno se dividir por partes iguales entre el
due%o del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
,ero esta 9ltima no tendr derecho a su porcin# sino cuando el descubrimiento sea fortuito# o cuando
se haya buscado el tesoro con permiso del due%o del terreno.
&.& L Si el descubrimiento ha sido resultado en contra de la voluntad de due%o# o sin el consentimiento
de este todo el tesoro le pertenecer al due%o del suelo# artculo 3&3 inciso tercero.
-l artculo 3&7 se refiere a que cualquier persona puede pedir permiso para cavar en el suelo# para
sacar alha"as que asegure pertenecerles# debe se%alar el lugar en que se encuentran escondidas y adems
deber probar su derecho sobre ellas y adems deber asegurar que abonar todo per"uicio ocasionado al due%o
del edificio# siendo de esta manera el due%o del suelo no podr negar el permiso ni oponerse a la e>traccin de
las respectivas alha"as o dineros.
Art. &(% cc *l due%o de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera persona el permiso de
cavar en el suelo para sacar dinero o alha"as que asegurare pertenecerle y estar escondidos en l: y si se%alare
el para"e en que estn escondidos y diere competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos# y de
284
que abonar todo per"uicio al due%o de la heredad o edificio# no podr ste negar el permiso ni oponerse a la
e>traccin de dichos dineros o alha"as.
-l artculo 3&4 nos dice que si no se prueban los derechos sobre las alha"as o dineros estos se
considerarn como bienes perdidos o como tesoro encontrado en terreno a"eno# en este caso se dividir el
tesoro en partes iguales entre denunciador y due%o del suelo# este podr pedir indemnizacin de per"uicios si
renuncia a su porcin.
-l 3&H nos dice que si se encuentra una especie mueble que parece estar perdida se deber poner a la
disposicin de su due%o y si no se presenta nadie que pruebe ser suya se deber entregar a la autoridad
competente# la cual deber dar aviso del hallazgo en el diario de la comuna# o de la capital de la provincia# o
capital de la regin# si no aparece el due%o se dar aviso por tercera vez mediando G8 das de un aviso a otro. -l
artculo 3G8 nos dice que si aun a si no se presenta due%o alguno la especie se vender en p9blica subasta# se
deducirn las e>pensas de aprehensin# conservacin y dems que incidieren y el remanente se dividir en
partes iguales entre la persona que encontr la especie y la municipalidad respectiva.
-l cuarto tipo de ocupacin es !* (*,;1+* 2O!.(*.
,or captura blica se entiende que es el botn que se toma en una guerra a los enemigos y a ella se
refieren los artculos 3F8# 3FE y 3F&.
-l artculo 3F8 nos dice que los bienes que adquieren por captura blica le pertenecen al -stado# los
particulares no pueden adquirir las cosas del enemigo por este tipo de ocupacin.
Art. &'0 cc -l -stado se hace due%o de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a
naci# no slo a los enemigos sino a los neutrales# y aun a los aliados y los nacionales seg9n los casos# y dispone
de ellas en conformidad a las )rdenanzas de 0arina y de (orso.
-l artculo 3FE nos dice nos dice que las cosas apresadas por bandidos# insurgentes no transfieren
dominio# debern restituirse a sus due%os pagando estos un premio de salvamento a los represadores.
Art. &'1 cc !as presas hechas por bandidos# piratas o insurgentes# no transfieren dominio# y
represadas debern restituirse a los due%os# pagando stos el premio de salvamento a los represadores.
-ste premio se regular por el que en casos anlogos se conceda a los apresadores en guerra de nacin
a nacin.
-l 3F& nos dice que si no aparecen los due%os se proceder como en el caso de las cosas perdidas# y
respecto de las cosas que no fueron reclamadas por sus due%os los apresadores tendrn por el espacio de un
mes contados desde el 9ltimo aviso los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra.
Art. &'( cc Si no aparecieren los due%os# se proceder como en el caso de las cosas perdidas: pero
los represadores tendrn sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus due%os en el espacio de un
mes# contado desde la fecha del 9ltimo aviso# los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra de
nacin a nacin.
'eremos ahora a !*S -S,-(.-S *! ,*+-(-+ ,-+6.6*S.
Se entiende que estas cosas no son res nullius# en principio no pueden ser susceptibles de ocupacin.
,ero puede ocurrir que el due%o de ella no se presente a reclamarlas# entonces la ley en estos casos dice que las
285
cosas al parecer perdidas se subastarn y el producto del remate se repartir entre el que las encontr y la
municipalidad respectiva.
+especto del tema de las -S,-(.-S /P1K+*J*S.
Se sigue un procedimiento seme"ante con la diferencia que el dinero del remate se reparte entre el
descubridor y el hospital del departamento respectivo.
;odo esto est tratado en el artculo 3&H y siguientes adems se complementa con la )rdenanza
Jeneral de *duanas# el decreto Supremo /Q &.34G# de &8 de abril de E.HF3# que fi" el te>to refundido de la
!ey de +entas 0unicipales# con la !ey de /avegacin de E.474 etc.
!a diferencia entre las cosas al parecer perdidas y las res diredictae es que estas 9ltimas han sido
abandonadas voluntariamente por el due%o para que las haga suyas el primer ocupante# en cambio las primeras
son cosas que tiene el propietario# este no ha manifestado la intencin de desprenderse de su dominio sobre
ellas sino que por el contrario las est buscando.
LA ACCESI$N.
-l artculo 3FG @ttulo $ del libro &A define a la accesin como un modo de adquirir por el cual el due%o
de una cosa para a serlo de lo que ella produce# o de lo que se "unta a ella.
Art. &'- cc !a accesin es un modo de adquirir por el cual el due%o de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce# o de lo que se "unta a ella. !os productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
Seg9n nuestro cdigo es un modo de adquirir# pero desde el punto de vista de la doctrina le falta un
requisito que es el siguiente5
!a voluntad de adquirir el dominio de parte del adquirente# elemento que es indispensable en todo acto
"urdico.
* si como en la ocupacin el ocupante tiene la intencin de hacerse due%o de la cosa. ;al como en la
prescripcin que se necesita la posesin continua e ininterrumpida con nimo de se%or y due%o. ) como en la
tradicin en que se e>ige la concurrencia de las voluntades del tradente y del adquirente# de transferir el
dominio primero y despus de adquirirlo# en la sucesin es necesaria la aceptacin de parte del heredero o del
legatario.
-n realidad la accesin es una de las manifestaciones del derecho de dominio# el propietario de una
cosa se hace due%o de lo que ella produce# aun sin saberlo.
-n el 6erecho Krancs la accesin esta reglamentada como una consecuencia del derecho de propiedad.
CLASI+ICACI$N DE LA ACCESI$N
.
1. 6 ACCESI$N DE +RTOS , ACCESI$N 5RO5IA!ENTE TAL, Se desprende del artculo 3FG.
286
Art. &'- cc !a accesin es un modo de adquirir por el cual el due%o de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce# o de lo que se "unta a ella. !os productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
-ntonces la accesin es de frutos cuando el due%o adquiere lo que la cosa principal produce y es
accesin propiamente tal cuando se adquiere lo que se "unta a ella.
!a crtica que se le hace a la accesin de frutos es que se dice que no es accesin ni modo de adquirir
porque cuando los frutos estn unidos a la cosa que los produce forman un todo entonces desde que se separan
de"a de haber accesin porque la separacin es contraria a la accesin# pero no obstante esto el artculo 3FF
considera que el due%o de la cosa principal adquiere los frutos por accesin.
Art. &'' cc Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
'eremos ahora el tema de los =r;to0 < 2rod;cto0# el 3FG en su parte final dice que los productos de
las cosas son frutos naturales o civiles# aqu el legislador ha confundido estos trminos porque son cosas
distintas el producto es el gnero y el fruto es la especie.
-! ,+)61(;)# -s todo lo que se obtiene de una cosa o sale de ella tales como los minerales# los frutos
de los rboles# estos se dividen a su vez en productos propiamente tales y frutos.
K+1;)S# -s lo que produce peridicamente una cosa# seg9n su destino natural y sin desmedro o
disminucin sensible de su substancia# tales como los frutos y flores de los rboles# las maderas de los
bosques# etc.
!a distincin entre frutos y productos no tiene importancia tratndose del due%o porque l siempre se
hace due%o de ellos.
!os frutos y productos cobran importancia cuando se trata de constituir derechos a favor de terceras
personas porque por regla general slo se cede el derecho a gozar de los frutos# ya sea en el usufructo o
respecto del deudor anticrtico o respecto de los guardadores# los artculos $&3 y $&7 establecen que el tutor
o curador tienen como recompensa la dcima parte de los frutos del pupilo que administra.
+especto de los frutos estos pueden ser naturales o civiles .
K+1;)S /*;1+*!-S# Son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana# veamos el
artculo 3FF.
Art. &'' cc Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
-". (uando el due%o de una chacra aprovecha de las frutas# verduras# le%a# etc.
-l artculo 3F3 nos dice que los frutos naturales le pertenecen al due%o de ella.
,ero es posible que respecto de ellos se constituya un derecho a favor de un tercero# ya sea porque el
propietario se ha desprendido de su derecho real sobre la cosa o porque el due%o a celebrado un acto "urdico
respecto de la cosa# en este caso estamos hablando de frutos civiles# esto es cuando ha arrendado la cosa.
Seg9n el artculo 3$F los frutos naturales pueden encontrarse en G estados5
E. L ,-/6.-/;-S.
287
&. L ,-+(.2.6)S.
G. L ()/S10.6)S.
'eamos al artculo 3F$ cc.
Art. &'5 cc !os frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todava a la cosa que los
produce# como las plantas que estn arraigadas al suelo# o los productos de las plantas mientras no han sido
separados de ellas.
Krutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva# como las maderas
cortadas# las frutas y granos cosechados# etc: y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente
o se han ena"enado.
-sta clasificacin slo tiene importancia respecto de los terceros# porque estos se hacen due%os de los
grupos mediante la percepcin.
'eremos ahora a los K+1;)S (.'.!-S# Son las prestaciones pecuniarias que los terceros deben al
due%o de la cosa# cuando este les ha proporcionado el goce de ella.
-l artculo 3F7 establece que se llaman frutos civiles los precios# pensiones o cnones de
arrendamiento o censo# se debera hablar me"or de renta de arrendamiento o de canon y los intereses capitales
e>igibles# o impuestos a fondo perdido.
Seg9n el artculo &.8&& es canon es el inters que produce el capital acensuado.
!os intereses capitales e>igibles# son aquellos en los cuales el due%o conserva el derecho de reembolso
como en el caso del mutuo.
!os capitales impuestos a fondo perdido# son aquellos que se entregan a otro# que los adquieren en
forma definitiva# pero con la obligacin de pagar una pensin peridica como sucede en la renta vitalicia.
!os frutos pueden estar pendientes y percibidos# veamos el artculo 3F7 cc.
Art. &'% cc Se llaman frutos civiles los precios# pensiones o cnones de arrendamiento o censo# y los
intereses de capitales e>igibles# o impuestos a fondo perdido.
!os frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben: y percibidos # desde que se cobran .
'eremos ahora el tema de la ACCESI$N 5RO5IA!ENTE TAL.
Seg9n el artculo 3FG esta se produce cuando una cosa se "unta a otra ya sea en forma natural o
artificial# esto en virtud del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal# en que el propietario se
hace due%o de lo que la cosa produce.
!a accesin propiamente tal se puede subclasificar en G tipos5
E. L *((-S.=/ 6- ./01-2!- * ./01-2!- ) /*;1+*! 6-! S1-!).
&. L *((-S.=/ 6- 01-2!- * ./01-2!- ) ./61S;+.*!.
G. L *((-S.=/ 6- 01-2!- * 01-2!-.
288
'eremos ahora el n9mero E acce0in de in/;eble o nat;ral del 0;elo# este a su vez se subclasifica en5
E.E L *luvion.
E.& L *vulsin.
E.G L 0utacin de lveo o cambio de cauce de un ro.
E.F L Kormacin de nueva isla.
AL7ION, seg9n el artculo 3FH se entiende por aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de
un ro p lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
-sta definicin se debe completar con lo que dice artculo 3$8 inciso & esto es que el retiro de las
aguas debe ser definitivo.
-ntonces como requisitos del aluvion tenemos lo siguiente5
Q1- -! +-;.+) 6- !*S *J1*S 6-2- S-+ !-/;) - .0,-+(-,;.2!- .
Q1- !*S *J1*S S- ?*B*/ +-;.+*6) ()0,!-;* B 6-K./.;.'*0-/;-.
Si estos requisitos no concurren se entiende que no hay aluvion# a este respecto el artculo 3$8 inciso
& dice que si el retiro de las aguas no es de carcter definitivo se entiende parte del lecho del ro y no accede
tanto a las heredades contiguas.
Art. &50 inci0o ( -l suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y ba"as
peridicas# forma parte de la ribera o del cauce# y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
-l inciso E de este mismo artculo nos dice que el terreno del aluvion accede a las propiedades riberanas
dentro de sus respectivas lneas de demarcacin# prolongadas directamente hasta el agua: pero en puertos
habilitados pertenecer al -stado.
*hora es posible que prolongadas las lneas de demarcacin directamente hasta el agua# se corten unas
a otras antes de llegar al agua# en este caso se aplica el artculo 3$E.
'eremos el tema de la A7LSI$N# seg9n el artculo 3$& la avulsin es aquella parte del suelo que
arrancada por una avenida u otra fuerza natural violentamente# es transportada por el agua a un predio inferior.
-l mismo artculo nos dice que el due%o del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada
conserva el dominio sobre ella# pero si no la reclama dentro del a%o subsiguiente la har suya el due%o del sitio a
que fue transportada.
-l artculo 3$G establece la situacin en que una heredad ha sido inundada# entonces si el terreno es
devuelto por las aguas dentro de $ a%os subsiguientes vuelve al dominio de sus antiguos due%os# se produce
entonces lo contemplado en al artculo &.&8& @interrupcin naturalA pero si estos $ a%os pasan sin que el terreno
sea devuelto el due%o del terreno pierde su dominio definitivamente y si queda descubierto despus de los $
a%os se le aplican las reglas de la accesin.
289
'eremos la !TACI$N DEL 3L7EO O CA!"IO DE CACE DE N R>O.
*qu hay & situaciones5
E.G.E L -l ro se carga a una de las riberas# de"ando la otra en seco o bien cambia enteramente de
cauce# abandonando totalmente la anterior.
Seg9n el artculo 3$F los propietarios tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro
a su antiguo cauce# eso si que con el permiso de la autoridad competente. @0unicipalidadA
Si esto no es posible y la parte del ro queda definitivamente seco hay que determinar a quien le
pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto# aqu hay que distinguir5
aA Si el ro se ha cargado a una de las riberas# de"ando la otra en seco# en este caso el terreno
descubierto accede a los propietarios respectivos# como en el caso del aluvion artculo 3$F inciso E y la parte de
ste que permanentemente quedare en seco# acceder a las heredades contiguas.........
bA Si el ro cambia totalmente de curso# en este caso se traza una lnea longitudinal que divida el cauce
abandonado en & partes iguales# y cada una acceder a los propietarios de la respectiva ribera# dentro de sus
respectivas lneas de demarcacin. @artculo 3$F inciso &A
E.G.& M -l ro se divide en & brazos que no vuelven a "untarse.
-n este caso rige el artculo 3$$.
Art. &55 cc Si un ro se divide en & brazos# que no vuelven despus a "untarse# las partes del anterior
cauce que el agua de"are descubiertas accedern a las heredades contiguas# como en el caso del artculo
precedente.
'eremos el tema de la +OR!ACI$N DE NE7A ISLA.
Seg9n el artculo 3$3 para la concurrencia de este tipo de accesin son necesarios & requisitos5
!*S .S!*S /) 6-2-/ ,-+;-/-(-+ *! -S;*6)# entonces debe formarse en ros o lagos no
navegables por buques de ms de E88 toneladas.
!* .S!* 6-2- K)+0*+S- ()/ (*+P(;-+ 6-K./.;.').
-ntonces si se forma una isla concurriendo los requisitos antes mencionados# esta adquiere
individualidad propia# y para distribuir su dominio se contemplan G situaciones5
aA !a isla se forma por abrirse el ro en & brazos que despus vuelven a "untarse# en este caso rige el
artculo 3$3 n9mero &.
Art. &5& n./ero ( !a nueva isla formada por un ro que se abre en & brazos que vuelven despus a
"untarse# no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella: pero el nuevo terreno descubierto
por el ro acceder a las heredades contiguas# como en el caso del artculo 3$F.
290
bA !a isla se forma en el lecho del ro# sin que ste vuelva a "untarse# a esto se refiere al artculo 3$3
n9mero G el cual presenta & casos.
M Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas acceder a las heredades de dicha ribera.
M Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las & riberas# acceder a las heredades de ambas
riberas. @3$3 n9mero G inciso &A
adems el inciso final# nos dice que las partes de una isla que en virtud de estas disposiciones
correspondieren a & o ms heredades# se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras.
cA !a isla se forma en un lago# seg9n el artculo 3$3 n9mero 3 a la nueva isla que se forme en un lago se
aplicar el inciso & del n9mero G precedente: pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado por las
aguas las heredades cuya menor distancia de la isla e>ceda a la mitad del dimetro de sta# medida en la
direccin de esta misma distancia.
'eremos el n9mero & Acce0in de /;eble a in/;eble o ind;0trial.
-ste tipo de accesin tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra e"ecutados en un
inmueble# cuando los materiales# plantas o semillas pertenecen a personas distintas que el due%o del suelo.
'eamos los requisitos respectivos5
E. L /o debe haber vnculo contractual entre el due%o del suelo y el propietario de los materiales#
plantas o semillas @*rt. 334 y 33HA
&. L !os materiales# plantas o semillas deben haberse incorporado en forma definitiva al suelo @*rt. 334
inciso finalA
,ara saber quien es el due%o se aplica el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal#
estimando como cosa principal al suelo.
Sin embargo el due%o de los materiales tiene derecho a pedir indemnizacin por ellos# aqu hay &
situaciones.
M S- -6.K.(*# ,!*/;* ) S.-02+* ()/ 0*;-+.*!-S *I-/)S -/ S1-!) ,+),.)# aqu hay que
subdistinguir en que si el due%o de los materiales tena o no conocimiento del uso que de ellos hacia el
propietario del suelo.
-l duelo de los materiales no tena conocimiento# entonces el due%o del suelo puede encontrarse en G
situaciones# pero igual se hace due%o del edificio# plantacin o sementera.
E. L * procedido con "usta causa de error# esto es# el duelo del suelo crea que los materiales eran
suyos. -n este caso debe pagar al due%o de los materiales el "usto precio de ellos o restituirle otro tanto de la
misma naturaleza# calidad y aptitud# la eleccin es del propietario del suelo. @*rt. 334 inciso EA
&. L * procedido sin "usta causa de error# el propietario del suelo no ha tenido motivos para
equivocarse# en este caso siempre se hace due%o de los materiales# pero est obligado a pagarle al due%o de
291
ellos el "usto valor u otro tanto de la misma naturaleza# calidad o aptitud# debiendo adems pagarle los
per"uicios que le hubiere causado. @*rt. 334 inciso &# primera parteA
G. L -l propietario del inmueble ha procedido a sabiendas que los materiales eran a"enos# ha actuado de
mala fe# en este caso no slo est obligado al pago del "usto precio y de los respectivos per"uicios# sino que
tambin queda su"eto a la accin penal correspondiente. @*rt. 334 inciso & segunda parteA
el due%o de los materiales tuvo conocimiento# entonces el due%o del inmueble se hace due%o de la
construccin# plantacin o sementera# su responsabilidad es siempre la misma# solo debe pagar el "usto precio
de los materiales# esto es se aplica el 334 inciso E. !a ley presume que hay una convencin tcita entre ambos
M S- -6.K.(*# ,!*/;* ) S.-02+* ()/ 0*;-+.*!-S ,+),.)S -/ S1-!) *I-/)# hay que
distinguir si el due%o del suelo tena o no conocimiento del hecho.
-l due%o del suelo no tuvo conocimiento# rige el 33H inciso E en que se atiende a que si el due%o de los
materiales ha obrado de buena o mala fe. ,ero igual se har due%o del edificio# plantacin o sementera mediante
las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo de la reivindicacin#
@e>pensas y me"orasA o de pagar el "usto precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo en que
lo tuvo en su poder# y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizar los per"uicios.
-l due%o del suelo tuvo conocimiento# se aplica el 33H inciso & esto es si se ha edificado# plantado o
sembrado a ciencia y paciencia del due%o del terreno# ser ste obligado para recobrarlo# a pagar el valor del
edificio# plantacin o sementera.
?ay otra situacin que no est contemplada por el legislador# es la siguiente5
M S- -6.K.(*# ,!*/;* ) S.-02+* ()/ 0*;-+.*!-S *I-/)S -/ S1-!) *I-/)# se reglamenta
seg9n disposiciones anteriores.
veremos la Acce0in de /;eble a /;eble.
!a accesin entre muebles se produce cuando se unen & cosas muebles pertenecientes a distintos
due%os# se aplica el principio que lo accesorio accede a lo principal.
-ste tipo de accesin puede ser de G tipos5
E. L *6I1/(.=/.
&. L -S,-(.K.(*(.=/.
G. L 0-<(!*.
!a *6I1/(.=/# se verifica cuando & cosas muebles pertenecientes a diferentes due%os se "untan
una a otra# pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada. @*rt. 3$7A
-". -n un marco a"eno se pone un espe"o propio.
292
-l artculo 3$4 nos dice que si no hubo conocimiento por un lado ni mala fe por la otra# el dominio de lo
accesorio acceder al dominio de lo principal eso si que con el gravamen de pagar al due%o de la parte accesoria
su valor.
*hora bien# si ambas cosas estn unidas y una es de mayor estimacin que la otra la primera ser
principal y la segunda accesoria. @Seg9n la mayor afeccin del due%o 3$HA
Si no hay mucha diferencia en la estimacin# ser accesoria la que sirva de complemento para la otra.
Si no se puede aplicar ninguna de las reglas precedentes# se mirar como principal la cosa de mayor
volumen. @*rt. 33EA
Si ambas son del mismo volumen habr comunidad.
!a -S,-(.K.(*(.=/# Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona# hace otra
persona una obra o artefacto cualquiera. @*rt. 33&A
-". 6e uvas a"enas se hace vino.
Si por un lado no hubo conocimiento del hecho# ni mala fe por la otra# el due%o de la materia tendr
derecho a reclamar la nueva especie pagando la obra. @*rt. 33& inciso &A
*hora si la nueva obra vale mucho ms que la materia primitiva# la nueva especie pertenecer al
especificante y el due%o de la materia tendr derecho solamente a indemnizacin de per"uicios. @*rt. 33&
inciso GA
!a 0-<(!*# Se produce cuando se "untan materias ridas o lquidas pertenecientes a diferentes
due%os# de manera que es .0,)S.2!- S-,*+*+!)S .
Si no hubo conocimiento del hecho por una de las partes si hubo mala fe por la otra# el dominio de la
cosa pertenece a dichos due%os proindiviso# a prorrata del valor de la materia que a cada uno le pertenezca.
Si el valor de la materia prima de un due%o es superior que la otra este tendr derecho de reclamar la
cosa producida por la mezcla# pagando el precio de la materia restante. @*rt. 33GA
?ay que tener presente que los artculos 33F al 337 contienen reglas aplicables a las G especies de
accesin entre muebles. @leerlosA
;erminamos con los apuntes del libro de *braham Niverstein.
((*08*0(.
'eremos ahora el modo de adquirir llamado tradicin.
LA TRADICI$N.
-l concepto de tradicin est contemplado en nuestro cdigo que es el 378 cc.
293
Art. &%0 cc !a tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que
el due%o hace de ellas a otro# habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio# y por otra
la capacidad e intencin de adquirirlo.
!o que se dice del dominio se e>tiende a todos los otros derechos reales. @6e memoriaA
-ste concepto que nos da el cdigo es bastante criticable# porque la ley le da un aspecto sub"etivo esto
es la intencin# es decir# podemos desprender de esta definicin que lo decisivo para estar en presencia de este
modo de adquirir es la intencin de transferir y por otro lado la intencin de transferir.
,ero en definitiva la intencin no es lo decisivo de la tradicin# lo decisivo est en el antecedente que
"ustifica a la tradicin que es el ;R;1!).
6esde el punto de vista de las clasificaciones de los modos de adquirir el dominio# vimos la clasificacin
de los modos de adquirir )+.J./*+.) B 6-+.'*;.').
-ntonces se entiende que la tradicin es un modo de adquirir CderivativoD# porque como veremos el
efecto normal de la tradicin como modo de adquirir es provocar la adquisicin del dominio# pero este efecto
slo se va producir en la medida que la persona que transfiera sea el due%o# veamos el 34&.
Art. &8( cc Si el tradente no es el verdadero due%o de la cosa que se entrega por l o a su nombre#
no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada.
,ero si el tradente adquiere despus el dominio# se entender haberse ste transferido desde el
momento de la tradicin.
/otemos que la ley habla de derechos transmisibles debera decir transferibles# porque la transmisin
alude al traspaso por causa de muerte.
-ntonces la primera caracterstica es que se trata de un 0)6) 6-+.'*;.').
!a otra clasificacin de los modos de adquirir es la que distingue entre * ;R;1!) 1/.'-+S*! B *
;R;1!) S./J1!*+# entonces desde este punto de vista la tradicin es * ;R;1!) S./J1!*+.
Se di"o en su momento que generalmente es a ttulo singular# porque sobre cosas individuales# pero hay
una e>cepcin en la hiptesis en que la tradicin recaiga sobre el derecho de herencia# ya que la herencia es una
universalidad y ya sea que se traspase la totalidad de la herencia o una cuota de ella en ambos casos decimos
que la tradicin es a ttulo universal.
!a otra clasificacin de los modos de adquirir es la que distingue entre )/-+)S) B J+*;1.;)#
desde este punto de vista no podemos decir a priori si es oneroso o gratuito# la clave para determinar si la
tradicin es oneroso o gratuita esta en el ttulo que le sirve de "ustificacin a la tradicin# o sea# en materia de
tradicin la palabra CttuloD quiere decir el acto "urdico que le sirve de antecedente a la tradicin# entonces
dependiendo a que si ese acto "urdico es a ttulo gratuito o a ttulo oneroso la tradicin tendr una u otra
caracterstica.
-s el ttulo el que determina si la tradicin implica alg9n desembolso para el adquirente.
-l otro aspecto importante dentro del concepto de la tradicin es que# podemos darnos cuenta que la
definicin legal hace nfasis en que los intervinientes en esta figura son & partes5
294
E. L -! ;+*6-/;-.
&. L -! *6Q1.+-/;-.
(omo lo veremos la tradicin involucra un acuerdo de voluntades entre tradente y adquirente y este
acuerdo de voluntades constituye la tradicin# o sea# desde este punto de vista lo que se quiere decir es que5
M!a tradicin es un acto "urdico y especficamente un acto "urdico bilateral. @especficamente es una
convencinA
Se hace nfasis en esto porque aqu se produce una situacin muy particular con respecto a la tradicin
y las condiciones se e>plica5
M /osotros analizamos a la tradicin como un modo de adquirir# vemos que intervienen las voluntades de
un tradente y de un adquirente y que la consecuencia normal es que se provoque la adquisicin del dominio# pero
a la vez "unto con ser un modo de adquirir el dominio y considerando a la tradicin como convencin es a la vez
adems de un modo de adquirir es un pago# es decir# es el cumplimiento de una obligacin.
,or qu decimos que la tradicin tambin constituye un pago ,orque por e"emplo en una compraventa
el vendedor cuando cumple con su obligacin lo que hace en el fondo est pagando con su obligacin de entregar.
6esde este punto de vista entonces el que adquiere es una tradicin# y para el que hace la tradicin es
un pago# en el fondo el tradente siempre se identifica con el deudor@el que pagaAy el adquirente siempre se
identifica con el acreedor. @el que recibeA
!o normal para que el efecto dominical de la tradicin se produzca es que quien haga la tradicin sea el
due%o# pero podra ocurrir que quien la haga no sea un due%o# veremos ms adelante que si se produce esta
situacin nos vamos a encontrar claramente con esta dualidad en el sentido que como tradicin no va servir
porque no la hizo el due%o# sin per"uicio que se produzcan los efectos posesorios que los veremos tambin mas
adelante. ,ero tampoco valdr como pago porque el pago tiene que ser hecho por el due%o. @*rt. E.$73A
Art. 1.5%& cc ,ara que el pago sea vlido# debe hacerse o al acreedor mismo @ba"o cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito# aun a ttulo singularA# o a la persona que la ley o el "uez
autoricen a recibir por l# o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
/os dice entonces la ley que el pago tiene que ser hecho por el due%o# si no lo hace el due%o la ley dice
que ese pago es nulo# pero el problema es distinto es que ese pago como tal no va producir el efecto que le es
propio# esto es no va a e>tinguir la obligacin# tampoco se va producir el efecto liberatorio del pago ni va valer
como tradicin.
-n resumen# tanto en uno como en otro caso para que se produzcan los efectos normales de estas
figuras en un caso la tradicin y el efecto dominical tiene que llevarlo a cabo el due%o y desde el punto de vista
obligacional para que se produzca el efecto liberatorio del pago tiene que hacerlo tambin el due%o# pero
veremos tambin que es posible una ratificacin posterior.
-l otro aspecto del concepto que nos da la ley se refiere a lo siguiente5
M 'emos que este artculo 378 nos define a la tradicin como un acto consistente en una entrega que
constituye el elemento material de la tradicin. Sabemos que en el derecho e>isten varias figuras o contratos
en que hay una entrega de por medio# entonces la pregunta que nos planteamos es que (mo podemos distinguir
295
a aquellos contratos en que hay una entrega de por medio -ntonces (mo podemos distinguir a aquellos
contratos en que hay una entrega de tradicin propiamente tal# que tambin consiste en una entrega (ul es
el criterio que diferencia la entrega para que en un caso hablemos de tradicin y para que en otro caso
hablemos de simple entrega 6nde esta el elemento que hace la diferencia El ele/ento e0t? en el t@t;lo.
!o decisivo de la tradicin no es la intencin de las partes sino el ttulo# o sea# lo que los romanos
llamaban la causa.
-ntonces para que estemos en presencia de una tradicin 6e qu naturaleza debe ser el ttulo que
antecede o "ustifica la entrega -l ttulo debe ser translaticio de dominio# en general ttulo translaticio quiere
decir o se refiere a un antecedente que naturalmente sirve para transferir el dominio# entendamos que estamos
hablando de un antecedente que "ustifica no que por si mismo transfiera el dominio. -". !a compraventa# la
donacin# la permuta# el aporte de sociedad# la dacin en pago @consiste en cumplir con una obligacin pero con
una cosa distinta a la debida originalmente# lo cual supone el acuerdo de voluntadesA tambin la transaccin.@se
refiere a la transaccin que sobre un ob"eto no disputadoA
!a idea del contrato de transaccin es que es un contrato que pone fin a un litigio pendiente.
(undo la transaccin constituye un ttulo translaticio de dominio (uando sobre ob"etos no
disputados. -". ?ay & personas que se disputan el dominio de una grabadora# pero para evitar el litigio la persona
le da otra cosa por e"emplo un cdigo.
,or lo tanto aqu la transaccin ha recado sobre un ob"eto no disputado que es el cdigo# porque si la
transaccin hubiera recado sobre la grabadora# supongamos que la persona hubiera reconocido el derecho que
tiene la otra persona sobre la grabadora# entonces ya no diramos que la transaccin es un ttulo translaticio
sino que simplemente un ttulo declarativo porque se limitara a reconocer una situacin pree>istente# en
cambio como sobre una cosa que no es el ob"eto de la disputa en esta situacin la transaccin va constituir un
ttulo translaticio de dominio.
-ntonces hablamos de tradicin cuando el ttulo es translaticio de dominio# entonces cuando hablamos
de mera entrega# cuando el ttulo es de un comodato o de depsito# pero en estos casos hay discusin porque
ocurre que estos son de aquellos contratos que se llaman reales y el rol que cumple la entrega en los contratos
reales es que perfecciona el contrato# o sea# en el fondo se puede decir que el ttulo y la entrega se confunden.
Se hace este comentario porque hay algunos que sostienen que nuestro cdigo confunde los conceptos
de entrega y tradicin# hemos visto que el concepto de tradicin corresponde solamente a aquellas entregas que
se hacen en virtud de un ttulo translaticio y hablamos de mera entrega en virtud de un ttulo que podramos
llamar genricamente de mera tenencia. ,ero hay algunas disposiciones en que esto no es tan evidente# veamos
lo que nos dice la ley a propsito del tema del comodato.
Art. (.1%' cc -l comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra gratuitamente una especie# mueble o raz# para que haga uso de ella# y con cargo de restituir la misma
especie despus de terminado el uso.
-ste contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
?emos visto que el comodato es un ttulo de mera tenencia y no de tradicin# por lo tanto aqu hay una
impropiedad.
'eamos el artculo &.EH7 en materia de mutuo.
296
Art. (.1)% cc /o se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin# y la tradicin transfiere
el dominio.
*qu# respecto del mutuo hablamos de tradicin# slo que hay una redundancia porque al hablar de
tradicin intrnsicamente se refiere al dominio# bastaba con decir tradicin para que se entendiese que se
produce el traspaso del dominio.
?ay una disposicin en materia de compraventa en que se utilizan simultneamente las palabras
entrega y tradicin aqu ya el legislador incurri en una confusin.
Art. 1.8(' cc !as obligaciones del vendedor se reducen en general a dos5 la entrega o tradicin# y el
saneamiento de la cosa vendida.
/os damos cuenta que aqu se habla de la entrega o tradicin# en circunstancias que en virtud de la
compraventa Qu es lo que se hace con posterioridad Qu carcter tiene la entrega que se hace en virtud
de una compraventa -s tradicin# pero la ley habla de entrega o tradicin.
RE4ISITOS 4E DA LA LE, 5ARA 4E O5ERE LA TRADICI$N.
E. L -l primer requisito deriva de una cuestin que planteamos denantes en que se deca que la tradicin
desde el punto de vista "urdico es un acto "urdico bilateral o una convencin# entonces al ser convencin
(uantas partes se requieren que intervengan Se requiere que intervengan & partes# y en el caso de la
tradicin estas & partes reciben el nombre de5 @entonces el primer requisito se refiere A LAS 5ARTESA
M ;+*6-/;-.
M *6Q1.+-/;-.
'eamos el artculo 37E primer inciso.
Art. &%1 cc Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre# y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre.
'eamos el 378 cc.
Art. &%0 cc !a tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que
el due%o hace de ellas a otro# habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio# y por otra
la capacidad e intencin de adquirirlo.
!o que se dice del dominio se e>tiende a todos los otros derechos reales.
Si nos fi"amos respecto de esta disposicin pareciese que al tradente se le e>ige facultad e intencin
y al adquirente se le e>ige capacidad e intencin. ?ay autores que plantean que los requisitos de capacidad en
uno y otro son distintos# recordemos que cuando vimos el tema de la facultad de disposicin del dominio# se di"o
que haba que distinguir & cosas5
M !a facultad de disposicin.
M !a capacidad de disposicin.
297
!a diferencia entre ambas consiste en que cuando hablamos en general de facultad de disposicin nos
referimos al atributo del dominio que consiste en la disposicin# o sea# la posibilidad de ena"enar la cosa o de
gravarla con alg9n derecho real o de destruirla materialmente o de no efectuar transformaciones en ella.
B cuando hablamos de facultad de disposicin nos referimos a la aptitud personal esto es la capacidad
de e"ercicio para transferir el dominio. @ena"enarlaA
Sobre la base de esta distincin que estamos mencionando hay algunos autores que dicen que estos
conceptos que menciona el 378 de que el tradente requiere facultad y que el adquirente requiere capacidad
seran distintos en el sentido que respecto del tradente se estara e>igiendo que tenga facultad de disposicin#
o sea# que tenga la facultad de ena"enar# en cambio respecto del adquirente estos mismos autores dicen que al
e>igrsele capacidad solamente se le pide capacidad de goce. -n el fondo nos dicen que el tradente debe tener
plena capacidad y el adquirente podra ser perfectamente un incapaz# porque basta con que tenga capacidad de
goce y este es un atributo de la personalidad que todos la tienen.
,ero seg9n el profesor no es esta la interpretacin que se le debe dar a este artculo# porque si nos
damos cuenta nosotros le hemos dado nfasis en que la tradicin es un acto "urdico# una convencin y como tal
est su"eto al cumplimiento de todos los requisitos que vimos en su momento tanto de validez como de
e>istencia y uno de los requisitos de validez es la capacidad de las partes# por lo tanto no es que respecto de
uno y de otro se e>i"an aptitudes distintas sino que ambos tanto tradente como adquirente deben ser
plenamente capaces y eso es por la aplicacin de las normas generales que rigen la capacidad# porque se insiste
y este es el argumento decisivo# la tradicin es un acto "urdico y como tal debe cumplir con los requisitos de
e>istencia y de validez.
,or lo tanto esta distincin entre facultad y capacidad no tiene ning9n asidero porque ambos deben ser
plenamente capaces.
!a otra cuestin importante que se mencion al principio es que para que se produzca el efecto
dominical de la tradicin Qu cualidad debe que tener el tradente respecto de la cosa que es ob"eto de la
tradicin -l tradente debe ser el due%o# porque Qu ocurre si el que hace la tradicin no es due%o de la cosa
'eamos el 34& cc.
Art. &8( cc Si el tradente no es el verdadero due%o de la cosa que se entrega por l o a su nombre#
no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada.
,ero si el tradente adquiere despus el dominio# se entender haberse ste transferido desde el
momento de la tradicin.
,or lo tanto si quien hace la tradicin no es el due%o no se transfieren ms derechos que los
transferibles que haya tenido el tradente.
-". ,ensemos en un acreedor prendario que tiene la cosa en su poder como consecuencia de la prenda#
vende la cosa a un tercero# ;ransfiere el dominio /o transfiere el dominio solamente va a transferir el
derecho real de prenda# lo mismo sucede si el usufructuario vende la cosa fructuaria lo que transfiere en
definitiva es solamente su usufructo# por eso dice la ley que se transfieren en virtud de la tradicin todos
aquellos derechos transferibles que haya tenido# desde luego que se parte de la situacin ideal de que el que
haga la transferencia sea el due%o# pero si esto no ocurre se aplica lo que dice el 37&.
+elacionemos esto con relativo al pago# en que se di"o que la tradicin involucra tambin un pago# y que
desde este punto de vista si consideramos a la tradicin como un pago tampoco va producir efecto# incluso la
298
ley dice que ese pago no es vlido# o sea es nulo y que en definitiva ese pago no va producir el efecto
liberatorio que le es propio.
&. L -l segundo elemento se refiere al CONSENTI!IENTO# esto queda de manifiesto en el artculo
378 cc.
hablamos de consentimiento porque se trata de un acto bilateral.
+ecordemos que la definicin hace nfasis por un lado que respecto del tradente deba tener la
facultad e intencin de transferir el dominio y respecto del adquirente la capacidad e intencin de adquirir# o
sea# desde el punto de vista de la definicin legal podramos decir que lo que tipifica a la tradicin es un
elemento sub"etivo que es la intencionalidad# esta intencionalidad vendra a ser el elemento decisivo para
tipificar una tradicin# en el fondo la tradicin de alguna manera e>igira respecto de las partes una voluntad
especial# una intencin especial de transferir y de adquirir y esta voluntad es la que da lugar al nacimiento de la
tradicin
,ero seg9n la opinin personal del profesor# lo decisivo de una tradicin no es la intencin sino que lo es
el ttulo# o sea en otras palabras para que la tradicin como tal produzca el efecto de traspasar el dominio no
basta con la intencin de las partes# el querer de las partes no es suficiente para producir el efecto de
traspasar el dominio ni adquirirlo# si podemos dar lugar a esta teora que podemos llamar voluntarista# 6nde
tiene que estar plasmada esa intencionalidad de las partes de transferir y de adquirir 6ebe estar plasmada en
el ttulo y no en la tradicin porque la tradicin es una consecuencia del ttulo# es el cumplimiento de las
obligaciones que emanan del ttulo# y por lo tanto como tal tiene una e>istencia independiente# la
intencionalidad nada tiene que ver en esto# porque lo relevante aqu es el antecedente ob"etivo que "ustifica a la
transferencia.
-". -n la venta de una cosa a"ena# porque si se vende una cosa el comprador la adquiere con toda la
intencin de hacerse de ella# y esa intencin va a tener alguna relevancia para que se produzca efectivamente el
efecto adquisitivo# no porque depende de que la persona sea el due%o.
('*08*0(.
-stbamos viendo la tradicin y sus requisitos# en primer trmino requera como acto "urdico bilateral
la intervencin de & personas@tradente y adquirenteA y se di"o en segundo lugar que se requera el
consentimiento. Se di"o que lo decisivo no era un consentimiento especial o intencional# no obstante lo anterior
en materia de tradicin y a propsito de este requisito del consentimiento la ley da normas especiales respecto
de un vicio del consentimiento que tiene particular importancia en este tema que es el vicio del -++)+.
-ntonces hay normas especiales respecto del error que en general podemos decir son una mera
repeticin de normas que nosotros ya conocemos salvo en lo relativo del error en la persona.
'eamos cuales son estas normas de error# veamos el 373 cc.
Art. &%& cc Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la
identidad de la especie que debe entregarse# o de la persona a quien se le hace la entrega# ni en cuanto al ttulo.
Si se yerra en el nombre slo# es vlida la tradicin.
!a ley entonces distingue aqu G clases de errores5
E. L -++)+ -/ !* .6-/;.6*6 6- !* -S,-(.-.
&. L -++)+ -/ !* ,-+S)/*.
299
G. L -++)+ -/ -! ;R;1!).
(uando se habla de error en la identidad de la especie# es e>actamente lo mismo respecto de lo vimos
del error esencial@ sobre al tipo de acto o contrato y sobre la identidad de la especieA# entonces no es ms que
una repeticin de la norma contenida en el E.F$& cc. 6nde est la innovacin aqu -n materia del error en la
persona (ul es la norma general en materia del error en la persona Qu efecto provoca en general la
e>istencia del error en la persona -l error en la persona vicia la voluntad !a regla general dice que no salvo
que haya sido el motivo principal. @(ontrato intuito personaeA
,or qu decimos que en la tradicin hay una particularidad ,orque en si misma# el acto llamado
tradicin que consiste en la entrega en general no se celebra en consideracin a una persona# @en general no es
un acto intuito personaeA pero en virtud de esta disposicin legal se transforma la naturaleza "urdica de la
tradicin y se la convierte en un acto intuito personae para los efectos de la entrega# o sea# por el solo
ministerio de la ley la tradicin se transforman en un acto intuito personae porque solamente se puede entregar
a aquella persona que esta especificada en el ttulo a su representante.
,or lo tanto en ese sentido esta norma del 373 constituye una e>cepcin a la norma general del error
en la persona.
+especto del error en el ttulo hay un artculo especfico que nos dice cuando hay error en el ttulo#
veamos el artculo 377 cc.
Art. &%% cc -l error en el ttulo invalida la tradicin# sea cuando una sola de las partes supone un
ttulo translaticio de dominio# como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato# y
por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin# o sea cuando por las & partes se suponen ttulos
translaticios de dominio# pero diferentes# como si por una parte se supone mutuo# y por otra donacin.
Se parece a la norma del E.F$G solo que ahora respecto a la tradicin# o sea# en otras palabras en error
en el ttulo que consagra este artculo 377 es e>actamente el mismo del E.F$G# veamos este artculo.
Art. 1.'5- cc -l error de hecho vicia el consentimiento cuando sobre la especie de acto o contrato
que se e"ecuta o celebra# como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin: o sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada# y el comprador entendiese comprar otra.
-n la primera parte de este artculo nos podemos dar cuenta que una de las formas que puede asumir el
error esencial es aquella que sobre el tipo de acto o contrato y la ley en el 377 nos da algunos e"emplos de
cmo podra producirse ese error.
?ay que tener presente que la tradicin se puede llevar a cabo a travs de representante# pero la
salvedad est en lo siguiente en que hay una disposicin e>presa en la ley que establece que si el error lo sufre
el representante ese error tambin invalida a la tradicin.
?emos visto que el consentimiento en general tiene cumplir las mismas normas que conocemos
respecto a su formacin# ahora la misma ley establece la posibilidad que se lleve a cabo la tradicin no
personalmente por el adquirente ni por el tradente sino que a travs de representantes# respecto a esto hay
que tener presente lo que nos dice el 37E inciso &.
Art. &%1 inci0o ( ,ueden entregar y recibir a nombre del due%o sus mandatarios# o sus
representantes legales.
300
Se refiere tanto a los representantes legales como a los convencionales.
/os damos cuenta que esto no es una novedad porque sabemos que por regla general todos los actos
admiten representacin y por lo tanto la tradicin no escapa a esta norma general# pero hay una salvedad que
plantea este mismo artculo que es una hiptesis que la mayora de la doctrina califica de Crepresentacin legalD#
pero cuando la vimos en su momento nos dimos cuenta que tiene una naturaleza sui generis y se refiere a quien
es el representante del tradente cuando se trata de las ventas forzadas por el ministerio de la "usticia.
*qu nos estamos refiriendo especficamente a ventas a ena"enaciones que surgen como consecuencia
de resoluciones "udiciales dictadas dentro de un procedimiento e"ecutivo# a este respecto sabemos que cuando
se contrae una deuda el deudor asume que frente al no pago# el acreedor podr e>igir el cumplimiento forzado
de la prestacin y en el evento que no pague puede incluso llegar al remate de los bienes del deudor# pues
cuando se llega a la instancia del remate se dice que esta es una venta forzada# se hace hincapi en este punto
porque suele confundirse en la prctica esto de la venta forzada por el ministerio de la "usticia con aquellas
ventas que se hacen previa autorizacin de la "usticia. (onocemos algunas situaciones respecto a este punto
tales como5
M ;ratndose de representantes legales de incapaces para que ellos puedan ena"enar los bienes races
de los incapaces Qu es lo que tienen que obtener previamente !a autorizacin "udicial respectiva# pero en
estricto rigor esa venta que se hace con autorizacin "udicial no es una venta forzada por el ministerio de la
"usticia sino que es una '-/;* ')!1/;*+.*# la naturaleza de la autorizacin "udicial es que es una
formalidad habilitante.
,or lo tanto el problema que vamos a plantear ahora se limita 9nicamente a esta clase de ventas esto es
la venta forzosa por resoluciones "udiciales y el problema se plantea a que Q1.O/ -S -! +-,+-S-/;*/;-
!-J*! 6-! ;+*6-/;- @6eudorA la ley se encarga de decirnos quien es en realidad.
Art. &%1 inci0o - -n las ventas forzadas que se hacen por decreto "udicial a peticin de un acreedor#
en p9blica subasta# la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente# y el "uez su representante legal.
Seg9n la mayora de la doctrina se trata de un caso de representacin legal# pero hay un sector que
dice que verdaderamente aqu no hay un caso de representacin sino que hay un e"ercicio del poder de coaccin
del -stado para los efectos de cumplir el derecho del acreedor y que el "uez simplemente es el representante
del -stado. ,ero nuestra ley sostiene que se trata de una representacin legal. @*rt. 37EA
-l punto que se quiere plantear es el siguiente de acuerdo a esta disposicin en esta clase de
ventas
forzadas Quin es el representante legal del tradente -s el "uez# pero si nos vamos ms al fondo en el tema
nos vamos a dar cuenta a propsito del requisito del consentimiento que estamos tratando que en 9ltimo
termino# podemos decir nosotros que cuando se produce el remate de los bienes del remate ese deudor
(onsiente en el remate -sta de acuerdo con el remate en definitiva# no esta de acuerdo# nadie quiere que se
le rematen sus bienes.
-ntonces hay un consentimiento efectivo en esta hiptesis por parte del tradente deudor# pues no la
hay# entonces el problema es que como solucionamos tericamente esto# a travs de que figura podemos
entender que en definitiva el tradente deudor a concurrido con su voluntad a esta venta forzada por el
ministerio de la "usticia# la solucin terica que se da para este punto es acudir a una de las teoras que
sustentan la naturaleza "urdica de la representacin y que concretamente es el tema de la representacin
modalidad. @en esta teora la voluntad que perfecciona el acto es la del representanteA
301
-ntonces si asumimos que esta especie de representacin legal es una modalidad de los actos "urdicos
(ul en definitiva es la voluntad que interviene en el acto llamado tradicin !a voluntad del "uez. ?ay que
tener presente una cuestin importante5
M -n materia procesal# concretamente en el "uicio e"ecutivo hay un artculo que es el FH7 en este
artculo del (digo 6e ,rocedimiento (ivil se establece que para los efectos de inscribir posteriormente un
bien que ha sido adquirido en un remate es necesario otorgar una escritura p9blica# o sea# el ttulo de adquirir
va a ser la escritura p9blica que establece la ley. -sta escritura p9blica tiene una particularidad que consiste en
que es subscrita por el "uez en calidad de representante legal del deudor# lo cual quiere decir que la
representacin modalidad sirve tanto para la voluntad en el ttulo como la voluntad en la tradicin.
Art. ')% c2c ,ara los efectos de la inscripcin# no admitir el conservador sino la escritura definitiva
de compraventa. 6icha escritura ser subscrita por el rematante y por el "uez# como representante legal del
vendedor# y se entender autorizado el primero para requerir y firmar por s solo la inscripcin en el
conservador# aun sin mencin e>presa de esta facultad.
,or lo tanto esta es la teora que nos sirve para solucionar este inconveniente prctico.
Se di"o al comienzo de esta clase que el representante es el que en definitiva puede acceder a la
tradicin# pero en materia de error si el error ya sea en materia de identidad# en el ttulo o en la persona vicia
el consentimiento del representante entonces tambin vicia a la tradicin# o sea# si el error afecta al
representante es lo mismo que afectara al representado la consecuencia es la misma# veamos el artculo 374 cc.
Art. &%8 cc Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes legales# el error de
stos invalida la tradicin.
-sto es el consentimiento el segundo de los elementos que sirve para configurar a la tradicin.
G. L -l tercer elemento que seg9n el profesor es el ms importante de todos que es el que tipifica en
definitiva a la tradicin es el T>TLO# que sea este translaticio de dominio.
*ntes de entrar a la disposicin legal que regula este tema# haremos un recordatorio respecto de la
clase pasada.
,ara estos efectos que entendemos por ttulo translaticio de dominio !a palabra ttulo es un trmino
que vamos a utilizar en materia posesoria# en materia de tradicin y en materia de prescripcin y en cualquiera
de estos aspectos tiene un significado general es que se trata de un antecedente que "ustifica la transferencia
del dominio# que por su naturaleza es apto para "ustificar la transferencia del dominio.
Sin embargo se di"o que en materia de tradicin la e>presin ttulo translaticio de dominio# adquiere un
significado mucho ms especfico y este significado idntico al concepto ttulo translaticio de dominio con el de
acto "urdico y concretamente del acto "urdico que le sirve de "ustificacin o de antecedente a la tradicin. Se
hace hincapi en el concepto de acto "urdico porque S.-0,+- !* ;+*6.(.=/ '* * -S;*+ ,+-(-6.6* ,)+
1/ *(;) I1+R6.() ')!1/;*+.) y en los otros modos de adquirir hay un antecedente que es un hecho
"urdico# en cambio en la tradicin hay un acto "urdico.
(ul es la diferencia que hay entre un acto "urdico y un hecho "urdico -n ambos casos son hechos
del hombre# la diferencia esta en que en el acto "urdico hay voluntad y en el hecho "urdico no hay voluntad.
Qu quiere decir translaticio de dominio Quiere decir que por su naturaleza es apto para transferir
el dominio# apto para traspasar el dominio# que por su estructura sirve para traspasar el dominio . ,ero el solo
302
ttulo ;raspasa el dominio ,ues no lo traspasa# porque es necesario que intervenga con posterioridad el
0)6).
Qu ttulos son translaticios de dominio !a donacin# la compraventa# el mutuo@ver &.EH7A
-l depsito de es un ttulo de mera tenencia.
Se insiste que el ttulo translaticio de dominio se contrapone a los llamados ttulos de mera tenencia# o
sea# el elemento com9n entre uno y otro es que hay en ellos tanto en los translaticios como en los de mera
tenencia hay una entrega# pero la diferencia fundamental que transforma la entrega en uno y en otro en
tradicin es que el ttulo en un caso es traslaticio y en el segundo caso el que recibe slo se convierte en mero
tenedor.@seg9n los romanos en un poseedor naturalA
Qu ttulos de mera tenencia conocemos -l depsito# el arrendamiento# el comodato# el usufructo.
Se insiste que para que estemos en presencia de una tradicin es indispensable que el ttulo sea
translaticio de dominio# la intencin de las partes no tiene ning9n rol en esto.
'eremos a continuacin que de alguna manera nos permite reafirmar esta posicin que se esta
sosteniendo# porque respecto al ttulo translaticio de dominio la ley e>ige una condicin adicional# es decir# no
basta para que la tradicin surta su efecto normal que haya un ttulo translaticio de dominio sino que adems la
ley e>ige que ese ttulo sea 'P!.6).
Art. &%5 cc ,ara que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio# como el de venta#
permuta# donacin# etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. *s el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges. @,ero si valen como donaciones revocablesA
-ntonces se requiere de un ttulo que sea vlido.
-l problema que se quiere plantear es el siguiente5
M Supuesto la e>istencia de un ttulo translaticio de dominio vlido# la tradicin es vlida y no hay ning9n
inconveniente# entonces el problema lo planteamos en trminos negativos Qu pasa si el ttulo que sirve de
antecedente a la tradicin no es vlido -sto es sinnimo de decir que es nulo. -ntonces supuesta la e>istencia
de un ttulo nulo# Supone la nulidad de la tradicin -l vicio de nulidad que puede afectar al ttulo se comunica
a la tradicin y como consecuencia se invalida a ese acto "urdico llamado tradicin.
Krente a este planteamiento & respuestas pueden ser las 9nicas admisibles5
E. L !a primera respuesta es que si el ttulo es nulo la tradicin es nula# quiere decir que si decimos que
la tradicin es nula como consecuencia de un ttulo nulo# partimos de la consideracin de la tradicin como un
acto causable esto quiere decir que la tradicin para su validez depende a su vez de que el ttulo que la
antecede sea tambin vlido# es decir# hay una relacin estrecha entre ttulo y tradicin de tal forma que la
nulidad de uno provoca o trae como consecuencia la nulidad del otro.
,areciera que la ley nos diera a entender esto al decir que para que la tradicin valga se requiera un
ttulo vlido a contrario sensu podramos sostener que si el ttulo no es vlido tampoco lo sera la tradicin pero
esto no es tan a si.
303
&. L !a segunda situacin es muy lgica# ;-/-0)S 1/ ;R;1!) /1!)# ,-+) ,)6+R*0)S ;-/-+
1/* ;+*6.(.=/ 'P!.6*. Seg9n el profesor esta es la verdadera doctrina.
*qu hay que tener presente que la tradicin y el ttulo son actos "urdicos distintos por lo tanto en el
supuesto de e>istir un ttulo nulo esa nulidad no se comunica a la tradicin# porque la tradicin es un acto
"urdico diferente e independiente del ttulo. *hora es cosa distinta es que esa tradicin no produzca el efecto
dominical porque si el ttulo es nulo es evidente que se puede de"ar sin efecto a travs del e"ercicio de la accin
de nulidad que ya conocemos# pero sabemos que la tradicin es algo distinta y como tambin sabemos los vicios
de nulidad de aplican de manera restrictiva por lo tanto no podemos nosotros aplicar por analoga# por e>tensin
un vicio a un acto "urdico diferente como lo es la tradicin.
Se insiste que es cosa distinta que la tradicin vlida proveniente de un ttulo nulo produzca el efecto
que le es propio# si el ttulo es nulo es evidente que esta tradicin no va provocar que el adquirente se convierta
en due%o# pero veremos que esta tradicin si bien es cierto no produce los efectos totales que la tradicin
genera produce consecuencia "urdica y por sobre todo produce efectos en materia posesoria# sabemos que el
adquirente de la tradicin se convierte en un poseedor y la gracia de este es que se puede llegar a convertir en
due%o en virtud de la prescripcin adquisitiva.
'olviendo al punto E pareciese que la ley nos dice que siendo el ttulo nulo la tradicin tambin sera
nula# aceptemos esta situacin que la nulidad de ttulo puede traer alguna consecuencia o efecto en la tradicin#
pero el punto a dilucidar consiste en lo siguiente5
(1P! -S -! *!(*/(- Q1- ;.-/- -S* /1!.6*6# o sea# habiendo un ttulo nulo hasta que punto
afecta esa nulidad a la tradicin# -s nula en su totalidad la tradicin o produce alg9n efecto esta es la
pregunta que nos planteamos ahora y que la resolveremos sobre la base de algunas disposiciones legales
especficas.
Art. &%5 cc ,ara que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio# como el de venta#
permuta# donacin# etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. *s el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.
!a respuesta que podemos dar a la pregunta respecto a que si la nulidad afecta o no en su totalidad a la
tradicin va a depender en definitiva si asumimos una de las & posiciones antes mencionadas.
M Si asumimos que la tradicin es un acto (*1S*!# es decir# que su validez depende en su totalidad del
ttulo que lo antecede# entonces si el ttulo es nulo la tradicin tambin es nulo# esto quiere decir que la
tradicin no va producir ning9n efecto# esto tambin es propio de la accin de la nulidad ya que al operar esta
produce efecto retroactivo y esto significa que se suprimen todos los efectos del acto# y uno de estos efectos
es la tradicin.
-sta sera la consecuencia ms drstica.
,ero esta conclusin que podra desprenderse de la disposicin del 37$ en realidad debe modificarse
un poco porque hay algunas disposiciones legales que a si lo establecen. ,orque supuesta la e>istencia del ttulo
nulo la tradicin se ve afectada por la nulidad pero de manera parcial# en el sentido que como tradicin no va
producir el efecto dominical que le es propio# en otras palabras quiere decir que el adquirente no se va convertir
en due%o# pero si se va producir el efecto posesorio# veamos el artculo 34G cc.
Art. &8- cc !a tradicin da al adquirente en los casos y del modo que las leyes se%alan# el derecho de
ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca# aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
304
-ste artculo se pone en una hiptesis bastante particular que es la siguiente5

M -l efecto posesorio que esta disposicin consagra se produce no solamente en ese caso sino que
tambin se produce cuando el ttulo no es vlido.
B hay otro argumento que es absolutamente decisivo para entender que la nulidad del ttulo no afecta a
la tradicin# a este respecto sabemos que la posesin es un mero hecho# una tenencia como lo dice la ley con
nimo de se%or y due%o# pero la posesin en definitiva para ser tal tiene que estar amparada en un ttulo lo que
los romanos llamaban una causa de posesin. B este ttulo de posesin admite una clasificacin esencial que
distingue entre5
E. L ;R;1!)S I1S;)S.
&. L ;R;1!)S ./I1S;)S.
;anto uno como otro sirven para amparar la posesin la diferencia esta en que el ttulo "usto permite
adquirir por una prescripcin ordinaria y el ttulo in"usto solamente por prescripcin e>traordinaria.
-ntonces tenemos que5
;R;1!) I1S;) ,+-S(+.,(.=/ )+6./*+.*.

;R;1!) ./I1S;) ,+-S(+.,(.=/ -S;+*)+6./*+.*.
6entro de los ttulos in"ustos mencionados el artculo 78F considera como ttulo in"usto al ttulo nulo#
veamos el 78F n9mero G.
Art. %0' NA - /o es "usto ttulo5
G.Q -l que adolece de un vicio de nulidad# como la ena"enacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto "udicial# no lo ha sido:
-sta claro entonces que el ttulo nulo no va permitir que la tradicin produzca su efecto propio# pero en
definitiva va a permitir "ustificar a la posesin.
(onclusin5 por lo tanto no es correcto decir que la tradicin que esta antecedida de un ttulo nulo va a
ser nula# lo va a ser en el aspecto dominical# o sea# no va producir el traspaso del dominio# pero si va producir el
efecto posesorio.
,or lo tanto este requisito de la validez del ttulo hay que entenderlo de la manera en que se ha
e>plicado.
/ormalmente la posesin produce el efecto de adquirir el dominio# pero esto no se va a producir en la
hiptesis de un ttulo nulo# pero se puede producir otro efecto que es transferir todos los derechos
transferibles que haya tenido el tradente sobre la cosa.
-sto es lo referente al ttulo como requisito de la tradicin.
,orque toda esta e>plicacin sirve de alguna forma para sostener que la intencin no tiene ninguna
relevancia dentro de este tema# volvamos a plantearnos el tema del ttulo nulo pero esta vez con tradicin vlida
@Segundo punto que se planteoA
305
,odramos sostener seg9n la definicin del 378# que habiendo un ttulo nulo la tradicin podra ser
perfectamente vlida e incluso se puede llegar a sostener que sin ttulo puede haber una tradicin vlida porque
bastara con la intencin para que haya tradicin# como dice la ley la facultad e intencin de transferir y la
capacidad e intencin de adquirirlo# pero esto no se produce porque al menos la tradicin tiene que tener un
ttulo no importa que sea nulo.
F. L y el cuarto y 9ltimo elemento que nos sirve para configurar a este modo de adquirir es el elemento
material que es la ENTRE#A. Si nos devolvemos a la definicin del 378 vamos a darnos cuenta que por esencia
este modo de adquirir consiste en una entrega# de hecho conocemos que tradicin deriva del verbo latino
CtradereD que quiere decir entregar.
Art. &%0 cc !a tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que
el due%o hace de ellas a otro# habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio# y por otra
la capacidad e intencin de adquirirlo.
!o que se dice del dominio se e>tiende a todos los otros derechos reales.
;odo lo que hemos visto respecto de la tradicin el ttulo# el consentimiento# las partes podramos
decir que son aspectos tericos porque el verdadero sustrato material se encuentra en la entrega# pero esto
que parece tan simple tiene un grado de comple"idad porque la forma en que se hace la entrega va a depender
de la especie sobre la cual la tradicin y para estos efectos se hace una tradicional distincin5
E. L !* -/;+-J* 6- !*S ()S*S ()+,)+*!-S 01-2!-S.
&. L !* ;+*6.(.=/ 6- !*S ()S*S ()+,)+*!-S ./01-2!-S# aqu lo que hay es una tradicin
simblica que se hace por la inscripcin conservatoria.
G. L !* ;+*6.(.=/ 6-! 6-+-(?) +-*! 6- ?-+-/(.*# cuya forma de efectuarla es bastante
discutida.
F. L ;+*6.(.=/ 6- !)S 6-+-(?)S ,-+S)/*!-S# y dentro de estos estn los derechos litigiosos.
Se deca entonces que el sustrato material es la entrega.
Quin es el que efect9a la entrega y quien es el que recibe la cosa entregada !a entrega la hace el
tradente o su representante y el que recibe es el adquirente o su representante.
Art. &%1 inci0o ( ,ueden entregar y recibir a nombre del due%o sus mandatarios# o sus
representantes legales.
-sto es respecto al tradente# veamos el 37G cc.
Art. &%- cc !a tradicin# para que sea vlida# requiere tambin el consentimiento del adquirente o de
su representante.
,ero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento# se valida
retroactivamente por la ratificacin.
E+ECTOS 4E 5RODCE LA TRADICI$N.
306
!a norma general es la del 344# pero hay que tener presente que no hay que hace una interpretacin
literal sino que a contrario sensu.
!a tradicin como sabemos es un modo de adquirir el dominio por lo tanto (ul es el efecto propio de
la tradicin -l efecto que le es propio es transferir el dominio# pero este es un efecto que solamente se va a
producir en la medida que el tradente sea el due%o y como lo vimos recin con"untamente con la adquisicin del
dominio si el adquirente entra en contacto materialmente con la cosa Qu otro efecto se produce Se
adquiere la posesin de la cosa# o sea# lo ideal es esto una tradicin que adems de producir el efecto dominical
provoca el efecto de entrar en posesin de la cosa.
Qu sucede si el tradente no es el due%o Solamente se transfieren aquellos derechos transferibles
que se tenga sobre la cosa# veamos el 34&.
Art. &8( cc Si el tradente no es el verdadero due%o de la cosa que se entrega por l o a su nombre#
no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada.
,ero si el tradente adquiere despus el dominio# se entender ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Supuesta entonces la tradicin por una tradente que no es due%o no se produce la transferencia del
dominio pero si se transfieren los derechos transferibles que haya tenido sobre la cosa. ,ero adems si el
adquirente entra en contacto material con la cosa se produce tambin el efecto posesorio# o sea# en tercer
lugar la tradicin permite adquirir la posesin que ser regular o irregular dependiendo del ttulo respectivo.
-sto queda claro en el 34G cc.
Art. &8- cc !a tradicin da al adquirente# en los casos y del modo que las leyes se%alan# el derecho de
ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca# aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
)tro efecto que se produce se refiere a la ratificacin# (ul es el presupuesto de la ratificacin en
materia de tradicin -l supuesto del problema es el siguiente5
M ?ay una tradicin que es efectuada por una persona que no es due%o# en principio transfiere solo los
derechos transferibles# -n qu consiste la ratificacin Supuesta entonces una tradicin hecha por un no
due%o la ratificacin consiste en que con posterioridad a esta tradicin el verdadero due%o de la cosa ratifica la
tradicin hecha por el no due%o# veamos el 37& inciso &.
Art. &%( inci0o ( 1na tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante# se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de
ena"enar la cosa como due%o o como representante del due%o.
-n el fondo la ratificacin produce un efecto retroactivo# esta es una forma de ratificacin# la segunda
forma tcnicamente no es una ratificacin pero se puede asimilar a la que acabamos de ver.
-ntonces la primera forma de ratificacin es que el due%o apruebe lo obrado por el tradente no due%o.
(ul sera la segunda forma lgica Que con posterioridad el tradente se convierta en due%o# veamos
el 34& inciso &.
Art. &8( inci0o ( ,ero si el tradente adquiere despus el dominio# se entender haberse ste
transferido desde el momento de la tradicin.
307
(omo podra suceder esto que con posterioridad a la tradicin el tradente que no era due%o adquiere el
dominio. -". -n una sucesin por causa de muerte en que el tradente que no era due%o suceda al verdadero
due%o.
-n quinto lugar podemos nosotros considerar como efecto de la tradicin lo que podemos llamar la
poca de la tradicin# Qu entendemos por poca de la tradicin Se trata aqu de una cuestin bastante
especfica que es el momento o a partir de que momento se hace e>igible la tradicin o a partir de que momento
debe hacerse la tradicin.
!a respuesta a esta pregunta la encontramos en el ttulo# recordemos que la tradicin a la vez de ser
un modo de adquirir el dominio tiene la naturaleza de ser un pago y el pago de las obligaciones (undo debe
hacerse cuando se hace e>igible y esto est establecido en el ttulo respectivo.
,or lo tanto para determinar la poca en que se hace la tradicin tenemos que ir al ttulo respectivo# lo
normal es que las obligaciones se hagan e>igible de inmediato# pero podra a estar su"eta a un plazo por lo tanto
ha de ser el ttulo en definitiva quien nos determine cuando se debe hacer pago# y vinculado con este tema de
manera muy estrecha esta lo relativo a las modalidades. @modalidades voluntariasA
Qu son las modalidades voluntarias *quellas clusulas accidentales que se insertan por la voluntad
de las partes.
(oncretamente hay una modalidad que mucha importancia en materia de tradicin que es la condicin.
+especto de la tradicin que esta su"eta a una condicin@tradicin condicionalA la ley permite e>presamente que
una tradicin pueda su"etarse a esa modalidad# pero para precisar con mayor claridad cual es el efecto que
provoca la e>istencia de una condicin en este modo de adquirir vamos a distinguir entre una condicin
suspensiva y una condicin resolutoria.
'eamos en primer trmino que sucede con la condicin 0;02en0iBa# la figura consiste en lo siguiente5
M Si decimos que una tradicin se su"eta a una condicin suspensiva en el fondo decimos que la tradicin
se suspende y solamente se va verificar cuando acontezca el hecho futuro e incierto. -n otras palabras cuando
hay una tradicin su"eta a condicin suspensiva -l traspaso del dominio se produce de inmediato ,ues no
porque este se difiere y se va producir en el momento en que se verifique la condicin# tcnicamente a esta
tradicin su"eta a una condicin suspensiva se le da el nombre de (!P1S1!* 6- +-S-+'* 6-! 6)0./.).
,ensemos en un e"emplo de un acto "urdico en que haya clusula de reserva del dominio# -". -n una
donacin# te regalo un auto si te recibes de abogado.
-ntonces supuesto este e"emplo el problema de la clusula de reserva del dominio se plantea cuando la
entrega material de la cosa se produce antes que se verifique el hecho futuro e incierto.
-ntonces seg9n el e"emplo el traspaso del dominio (undo se va producir (uando se reciba de
abogado# pero el problema se plantea de que antes que el hecho futuro e incierto se verifique se entrega el
auto.
-n esto consiste la clusula de reserva del dominio.
-l donatario condicional tiene es su poder el auto# pero el due%o sigue sindolo el donante# porque en
virtud de esta clusula l se ha reservado el dominio y solamente en el supuesto que se verifique el hecho
futuro e incierto @recibirse de abogadoA se podr hacer la tradicin y por lo tanto producir el efecto dominical
que le es propio.
308
-l punto a dilucidar en materia de clusula de reserva de dominio es que si son o no vlidas# o en el
fondo -s lcito diferir la tradicin y permitir que el tradente se reserve el dominio !a respuesta la
encontramos en la ley que adems es bastante contradictoria# veamos el 348.
Art. &80 cc !a tradicin puede transferir el dominio ba"o condicin suspensiva o resolutoria# con tal
que se e>prese.
'erificada la entrega por el vendedor# se transfiere el dominio de la cosa vendida# aunque no se haya
pagado el precio# a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago# o hasta el cumplimiento
de una condicin.
-n principio nos dice la ley que es lcito insertar una clusula de reserva de dominio con tal que esta se
e>prese# o sea# como todos los elementos accidentales es necesario insertarlo e>presamente en el ttulo
respectivo# no hay entonces una ilicitud.
+especto de la compraventa hay normas especiales que la regulan.
-stas normas generales del inciso primero del 34& que permite establecer la clusula de reserva de
dominio con tal que se e>presa es en principio aplicable a toda clase de actos "urdicos# pero respecto de la
compraventa hay una norma especial que es el inciso segundo del 348.
Art.&80 inci0o 0eg;ndo 'erificada la entrega por el vendedor# se transfiere el dominio de la cosa
vendida# aunque no se haya pagado el precio# a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago# o hasta el cumplimiento de una condicin.
-ntonces la norma general que permite insertar las clusulas de reserva de dominio en toda clase de
actos "urdicos sufre una modificacin importante en materia de compraventa# porque supuesta una
compraventa en que se inserta una clusula de reserva de dominio# esto es se vende una cosa pero el comprador
no se hace due%o sino hasta que el precio# la pregunta es5
,roduce efecto esta clusula -sta clusula que se inserta en la compraventa impide que se
transfiera el dominio @!eer de nuevo el artculoA -n principio verificada la entrega en un contrato de
compraventa Se transfiere el dominio Si se transfiere el dominio# pero si en ese contrato de compraventa se
ha insertado una clusula de reserva dominio aun cundo se haya verificado la entrega ?ay transferencia del
dominio /o hay transferencia del dominio. @-ste es el tenor de la disposicin legalA
'eamos el artculo E.47F materia de compraventa.
Art. 1.8%' cc !a clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio# no
producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente: y pagando el
comprador el precio# subsistirn en todo caso las ena"enaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que
hubiere hecho de la cosa o ella en el tiempo intermedio.
/os damos cuenta entonces que el 348 nos dice que en principio la entrega transfiere el dominio salvo
que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago del precio# pero ocurre que este artculo @E.47FA nos
dice que el pacto o la clusula de reserva de dominio no produce el efecto del 348# o sea# no produce el efecto
de reservar el dominio para el vendedor sino que el efecto es otro que es darle una doble posibilidad al vendedor
que es demandar el cumplimiento o la resolucin en ambos casos con indemnizacin de per"uicios# esto en
materia de compraventa se llama pacto comisorio.
309
-ntonces de acuerdo a la norma de la compraventa la insercin de una clusula de reserva de dominio no
produce otro efecto que el del pacto comisorio. /os damos cuenta que por otro lado el 348 nos dice que la
clusula de reserva de dominio si produce efecto# veamos de nuevo el 348 inciso &.
Art. &80 inci0o ( 'erificada la entrega por el vendedor# se transfiere el dominio de la cosa vendida#
aunque no se haya pagado el precio# a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago# o hasta
el cumplimiento de una condicin.
-ste artculo habla de vendedor y de cosa vendida# se refiere al contrato de compraventa pero# sin
embargo# esta en contradiccin con lo que nos dice el E.47F.
-ntonces el E.47F no permite que produzca efecto la clusula de reserva de dominio# con lo cual hay una
abierta contradiccin en ambos artculos y no podemos decir que la compraventa es una norma especial por
sobre la del 348 porque el 348 nos habla de un contrato de compraventa.
(mo se trata de solucionar este problema Kundamentalmente hay una doctrina tradicional que aplica
lo que se llama el principio de la especialidad# se trata aqu de lo siguiente5
M Sabemos que hay varias disposiciones en nuestro cdigo que establecen que las normas especiales
prevalecen por sobre las generales @ttulo preliminar artculo F y en el artculo EGA
Art. 1- cc !as disposiciones de una ley# relativas a cosas o negocios particulares# prevalecern sobre
las disposiciones generales de la misma ley# cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
*qu nos encontramos frente al presupuesto que nos habla la ley# en que hay & normas que se
encuentran en abierta oposicin y que podemos solucionar recurriendo al principio de especialidad. B de acuerdo
a este principio la norma especial del E.47F prevalecera por sobre la del 348 inciso &# pero -s tan a si la
especialidad entre uno y otro /o hay tal especialidad porque los & se refieren a la compraventa# por lo tanto el
principio de especialidad no tiene validez.
Seg9n el profesor la solucin aqu es mas bien prctica# en realidad conviene inclinarse por la
disposicin del E.47F por sobre la del 348.
,orque cuando una persona compra# -". (ompraventa en que se obliga a pagar el precio a plazo ya sea
una casa o un auto etc. Supongamos que se permitiera estipular esta clusula de reserva de dominio# supuesto
que se produzca la entrega Qu problema prctico se producira -l comprador esta en posesin del auto pero
en virtud de la clusula sigue siendo el due%o el vendedor# entonces cual es el problema prctico que se
producira en una hiptesis como esta# se producira 1/* S1,-+,)S.(.=/ 6- 6)0./.) @tcnicamente no
es asA en el sentido que cuando una persona compra un auto y me lo entregan (mo se va comportar la persona
respecto del auto se va comportar como due%o# pero "urdicamente el due%o sigue sindolo en vendedor.
*hora bien# supongamos que el auto se pact a pagarlo en F4 cuotas y la persona va en la cuota F7 y
resulta que el vendedor en virtud de la clusula sigue siendo due%o decide vender el auto# por lo tanto con el
afn de prevenir este inconveniente prctico y no por el principio de la especialidad prevalece el E.47F.
-n resumen entonces en materia de compraventa se puede insertar una clusula de reserva de dominio#
no se puede.
-ste problema de la clusula de reserva de dominio se plantea cuando ya se ha verificado la entrega
310
porque no hay ning9n inconveniente en plantear la clusula antes de la entrega# porque antes de la entrega no se
produce este problema prctico de la superposicin del dominio.
-sta es entonces una primera posibilidad de la condicin suspensiva o clusula de reserva de dominio
que es como se llama en esta materia.

!a segunda posibilidad es una condicin re0ol;toria# como sabemos la condicin resolutoria es un hecho
futuro e incierto del que depende la e>tincin de un derecho. -ntonces desde este punto de vista la condicin
resolutoria una vez que verifique Qu es lo que va provocar +ecordemos que aquellos actos que estn su"etos
a una condicin resolutoria !os efectos desde que momento se producen !os efectos se producen de
inmediato# pero como sabemos la condicin resolutoria es una amenaza que se cierne sobre el acto que de
verificarse provoca su e>tincin.
-ntonces como aplicamos este esquema en materia de tradicin# supuesto entonces que se produce la
tradicin el efecto dominical tiene lugar de inmediato pero la condicin resolutoria Qu es lo que implica en
definitiva ,ara la tradicin la condicin resolutoria de cumplirse implica su e>tincin. -". -n la compraventa de
un automvil en que la tradicin se lleva a cabo de inmediato se traspasa el dominio# pero ,odra eventualmente
ese acto quedar sin efecto por el incumplimiento de una condicin resolutoria ,or e"emplo cuando no se pague
el precio. @condicin resolutoria tcitaA
-ntonces se compra el automvil# se hace la entrega en consecuencia se traspasa el dominio# pero en
definitiva no se paga el precio# Qu sucede -ntonces se verifica el hecho futuro e incierto en que consiste la
condicin resolutoria tcita y por lo tanto el efecto que se produce es que se resuelve al contrato o se pide su
cumplimiento y en ambos casos con indemnizacin de per"uicios. @E.F4HA
B si se opta por la resolucin Qu pasa con el acto y la tradicin consecuente Se vuelve al estado
anterior.
,or lo tanto los efectos que producen la condicin suspensiva y resolutoria en la tradicin son distintos.
,orque como vimos en la condicin suspensiva por regla general es vlida salvo en el caso de la
compraventa# en cambio en la condicin resolutoria provoca que quede sin efecto el acto "urdico y la tradicin
subsecuente en el supuesto que se pida la resolucin# lo importante aqu es el efecto retroactivo que provoca la
condicin.

'amos ahora a analizar concretamente al elemento material de la tradicin que es la entrega# di"imos
que la entrega poda asumir distintas formas dependiendo de la cosa que fuera ob"eto de la tradicin# vamos a
analizar la entrega de las cosas corporales muebles.
E. L ()S*S ()+,)+*!-S 01-2!-S# se suele distinguir en esta materia a & clases de entrega#
discutindose el alcance que tiene una y otra.
E.E L -ntrega real o material.
E.& L -ntrega ficta o simblica.
?ay aqu una controversia importante# veremos que hay un artculo que es el 34F que establece cuales
son las formas de entrega real y de entrega ficta. ,ero hay una corriente que es bastante razonable que opina
311
que en este artculo solamente se contienen formas fictas de entrega @-l profesor cree que esta es la
verdadera doctrinaA
(uando hablamos de entrega /aterial de una cosa corporal mueble * qu nos estamos refiriendo *
una entrega mano a mano# en esto consiste la verdadera entrega material.
/uestra ley no establece e>presamente esta forma de entrega mano a mano como una forma en la cual
se pueda llevar a cabo la tradicin.
(undo va a ser posible la entrega mano a mano (uando las partes estn presentes y que respecto de
la cosa sea posible el traspaso mano a mano.
Se quiere graficar que la entrega material esta restringida solamente a aquellas cosas que por sus
dimensiones naturalmente lo permiten# respecto de todas aquellas cosas que no es posible la entrega mano a
mano tiene lugar lo que se llama la entrega ficta o simblica.
'eamos el artculo 34F cc.
Art. &8' cc !a tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio# y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes5
E.Q ,ermitindole la aprehensin material de una cosa presente:
Seg9n la corriente mayoritaria esta sera una forma de tradicin real# pero ,odemos decir que hay una
tradicin real o una entrega mano a mano aqu ,orque la ley dice que Cpermitiendo la aprehensin materialD
quiere decir que no necesariamente implica un traspaso manual porque puede ocurrir que la persona venda un
libro y lo de"e por all de tal forma que el comprador lo tome# o sea# no necesariamente a de ser esto una forma
real# por eso es mas adecuado calificarlo de una forma ficta.
&.Q 0ostrndosela:
Seg9n el 6erecho +omano es la tradicin longa manu# se entiende que por la e>hibicin de la cosa
permite esta especie de ficcin que consiste en entender que el adquirente tiene una mano larga que le permite
aprehender la cosa.
G.Q -ntregndole las llaves del granero# almacn# cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa:
*qu nos encontramos con un presupuesto que consisten en que ambas partes estn presentes# pero
-st materialmente presente la cosa /o# por lo tanto la se%a que se le da al adquirente para entender que se
le esta efectuando la tradicin es entregndole la llave en donde se encuentre depositada la cosa.
F.Q -ncargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido: y
?abla aqu la ley que una de las partes el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del otro en
un lugar convenido. -". -n la compraventa de un auto# en que la automotora no tiene el color que quiere el
comprador# pero el auto de ese color lo tiene en otra ciudad# entonces el vendedor se obliga a traer el auto que
quiere el comprador.
-n definitiva aqu hay una particularidad que consiste en que el dominio se verifica simultneamente
con el contrato.
->plicacin5 6esde el momento en que se le encarga al tradente poner la cosa en lugar determinado esa
figura se refiere mas bien a un mandato# porque es un encargo que se le hace al tradente para que ponga la cosa
en el lugar establecido# y como hablamos de un encargo "urdicamente es un mandato.
312
,or qu se dice que se produce el traspaso por el slo contrato ,orque una vez que se conviene en que
el tradente va a cumplir con ese encargo el dominio se entiende transferido por el slo contrato y el tradente
queda convertido en un mero tenedor.
$.Q ,or la venta# donacin u otro ttulo de ena"enacin conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario# arrendatario# comodatario# depositario# o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio:
-sta es una figura que tambin viene del 6erecho +omano que se llama la ;+*6.(.=/ 2+-'. 0*/1#
-n qu consiste la tradicin brevi manu Se trata de una figura en que el adquirente ya tena la cosa en su
poder en virtud de un ttulo de mera tenencia# y la misma ley nos se%ala e"emplo como arrendatario#
usufructuario o como depositario. -sa persona que tena la cosa en virtud de un ttulo de mera tenencia cambia
su ttulo por uno translaticio de dominio# -". -l arrendatario que compra la casa# entonces para evitar la doble
entrega# una forma ficta de tradicin es precisamente la tradicin brevi manu.
y recprocamente por el mero contrato en que el due%o se constituye usufructuario# comodatario# arrendatario#
etc.
-sto es lo que se llama ()/S;.;1;.) ,)S-S)+-# que es la figura contrario a la tradicin brevi
manu# porque aqu tenemos a un due%o que muda su ttulo por una de mera tenencia# o sea# hay aqu un due%o que
vende su casa pero se queda en ella como arrendatario o comodatario. -tc.
(&*08*0(.
-stbamos viendo a las formas de tradicin# vimos a la tradicin de las cosas corporales muebles y se
analiz a la numeracin contenida en el 34F y el tema que qued es que si esta enumeracin contiene solamente
formas fictas o por el contrario tambin contiene formas reales.
Kundamentalmente en este punto en particular hay & posiciones5
E. L 1/* ,+.0-+* ,)S.(.=/ Q1- -S !* 0*B)+.;*+.*# Sostiene que en este artculo 34F los
n9meros E# & y G son formas reales y los n9meros F y $ seran formas fictas.
&. L ,-+) 1/* S-J1/6* ,)S.(.=/# Que es bastante razonable afirma lo contrario y parte de la
base de una cuestin que se di"o la clase pasada# en que se di"o que la tradicin como modo de adquirir tiene un
sustrato material que es la entrega material@mano a manoA ahora bien# si analizamos toda la enumeracin de
todo este artculo# nos daremos cuenta que en ninguna de ellas se hace referencia a una forma de tradicin
consistente en el traspaso mano a mano de la cosa. @!eer el 34FA
Seg9n el n9mero E# Cpermitir la aprehensin material de la cosaD ,odemos interpretar esto como el
traspaso mano a mano /o se puede
&# 0ostrndosela# aqu tampoco.
G# *qu habla de entregar las llaves del lugar en donde se encuentra guardada la cosa# entonces aqu
tampoco hay un traspaso material de la cosa que es ob"eto de la tradicin porque materialmente lo que se
traspasa son las llaves.
B esta claro que respecto del los numerales F y $ se tratan de formas fictas.
313
Seg9n el profesor la segunda doctrina es la ms acorde# porque ya en el concepto mismo del 378 se
entiende que es un modo que consiste en la entrega y esta es Cpasando y pasandoD.
?ay & cuestiones doctrinarias respecto de la entrega de las cosas corporales muebles# la primera se
refiere a la5
E. L ;*S*;.2.!.6*6 6- -S;- *+;R(1!)# ?emos visto que este artculo nos da varias formas a
travs de las cuales se puede llevar a cabo la entrega de una cosa corporal mueble# entonces la pregunta que nos
planteamos respecto de este punto es la siguiente# ,uede haber al menos tericamente una forma de entregar
distinta no contemplada en este artculo @-ntrega de cosa muebleA Supongamos que es posible al menos
tericamente.
-ntonces esta forma no contemplada en el artculo (onstituye una forma de tradicin ficta -". -l
comercio telefnico -s vlida esta forma 5
MSi sostenemos que la enumeracin es ta>ativa# la forma distinta no vale.
M-n cambio si sostenemos que la enumeracin no es ta>ativa# por el contrario decimos que esa forma no
contemplada en el artculo es vlida.
!a mayora de la doctrina opina que esta enumeracin del 34F no es ta>ativa# o sea# quiere decir que
tericamente al menos se podran agregar algunas formas de entrega no previstas en esta norma.
,ero hay otra posicin que es bastante razonable# que es sostenida por un autor que tiene una posicin
bastante particular que es 6on 'ictorio ,escio# se sostiene lo siguiente5
M Sostiene que la enumeracin del 34F es ta>ativa# uno de los argumentos esta en el encabezado del
34F cc.
!a tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio# y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes5
Quiere decir que slo puede llevarse a cabo la entrega a travs de los medios que se%ala el 34F.
MB el segundo argumento es mas bien de carcter posesorio# porque se di"o en la clase anterior que el
efecto que produca la tradicin era permitirle al adquirente adquirir el dominio# pero se di"o que en todo caso
aunque la tradicin no produ"era el efecto dominical siempre va a permitir que el adquirente quede en posesin
de la cosa.
(ul es el argumento que nos da ,escio para sostener esta ta>atividad -s que recurre al tema de la
posesin y hay una disposicin en particular que es el artculo 7&G# que hace referencia al momento en que se
adquiere la posesin por parte de quienes son incapaces y este artculo hace referencia a la aprehensin de la
cosa tanto desde el punto de vista material como legal.
Art. %(- cc !os que no pueden administrar libremente lo suyo# no necesitan de autorizacin alguna
para adquirir la posesin de una cosa mueble# con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin o legal:
pero no pueden e"ercer los derechos de poseedores# sino con la autorizacin que competa.
/os damos cuenta que la ley habla de la aprehensin material o de la aprehensin legal# la aprehensin
material debe entenderse en el sentido de una transferencia mano a mano. ,ero habla tambin de aprehensin
314
legal B cual es la interpretacin que hace ,escio Que las 9nicas formas de aprehensin legal son las que estn
establecidas en el 34F.
,or lo tanto relacionando estas & disposiciones se concluye seg9n ,escio# Q1- !* -/10-+*(.=/
6-! 34F -S 6- (*+P(;-+ ;*S*;.'*.
&. L !a segunda cuestin doctrinaria que se quiere plantear# se refiere *! '*!)+ ()0,*+*;.')
Q1- ?*B -/;+- 1/* ;+*6.(.=/ +-*! B 1/* ;+*6.(.=/ K.(;*. *l decir valor comparativo se refiere
a que cual de las tradiciones prevalece en el supuesto de e>istir coetaneamente ambas.
M Supongamos la siguiente situacin5 ;enemos a un tradente vendedor que transfiere un vehculo a un
tercero adquirente comprador. Supongamos que se lleva a cabo una tradicin ficta# supongamos que el
comprador ya tena en su poder el auto a ttulo de arriendo# en consecuencia al comprarle el auto a su due%o
Qu tipo de tradicin opera aqu )pera la tradicin brevi manu @-sta consiste en el cambio de ttulo de mera
tenencia a ttulo translaticioA y en el intertanto el vendedor vuelve a vender el auto a otra persona que es otro
comprador# pero no entrega el vehculo porque lo tiene materialmente el primitivo comprador y solo entrega las
respectivas llaves del vehculo. @llaves del gara"e# que para algunos se trata de una tradicin realA
-n este supuesto hay una doble venta de una cosa# (ul de las & entregas es la que prevalece (ul es
la que prevalece !a lgica nos indica que la primera venta es la que prevalece porque esta persona entr a
poseer la cosa primero.
?ay un artculo en materia de compraventa que nos permite aclarar la situacin# veamos el E.4E7 cc.
Art. 1.81% cc Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas# el comprador que haya
entrado en posesin ser preferido al otro: si ha hecho la entrega a los dos# aquel a quien se haya hecho primero
ser preferido: si no se ha entregado a ninguno# el ttulo ms antiguo prevalecer.
-ntonces seg9n el e"emplo anterior se preferir al primer comprador. -sta norma es aplicable a la
compraventa pero este problema se podra producir en cualquier otro contrato# entonces respecto de los dems
contratos hay un principio de interpretacin en que las disposiciones aplicables a una determinada situacin
sirven para ilustrarnos pasa"es obscuros de otras normas.
'amos a terminar este tema de la entrega de las cosas corporales muebles haciendo referencia al
artculo siguiente 347 este es un artculo que se refiere a una situacin muy particular# a una forma de
tradicin que sobre los muebles por anticipacin.
(mo se hace la tradicin de los muebles por anticipacin# veamos el 34$ cc.
Art. &85 cc (uando por permiso del due%o de un predio se toman en l piedras# frutos pendientes u
otras cosas que forman parte del predio# la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos
ob"etos.
*quel a quien se debieren los frutos de una sementera# vi%a o planto# podr entrar a cogerlos#
fi"ndose el da y hora de com9n acuerdo con el due%o.
'eremos por 9ltimo a una clase de cosas corporales muebles que por la importancia que tienen estn
su"etas a ciertas normas especiales# no en cuanto a su tradicin pero si en cuanto a otros aspectos muy
importantes desde el punto de vista prctico# en primer trmino estn los5
E. L '-?R(1!)S 0);)+.<*6)S.
315
&. L /*'-S 0*+R;.0*S.
G. L *-+)/*'-S.
-n general estas G clases de cosas los vehculos# las naves y aeronaves son cosas corporales muebles.
(mo se hace la entrega de esta clase de cosas 'eremos ms adelante que e>isten cierta clase de
bienes muebles que# no obstante# de estar su"etas al rgimen de derecho com9n tienen normas especiales
respecto al registro de ellas mismas# se puede decir que son muebles registrables. B este carcter deriva
fundamentalmente porque se trata de bienes de mucha trascendencia en la sociedad.
-ntonces como hacemos la tradicin de estas cosas ?ay cuerpos legales especiales que regulan este
tema.
M -n el caso de los vehculos est regulado en la !ey de ;rnsito que es la E4.&H8.
M -n el caso de las naves martimas est regulado en la !ey de /avegacin que es un 6.! &.&&&.
M B las aeronaves se regulan por el (digo *eronutico.
-l elemento com9n que e>iste en estos cuerpos legales es que todos ellos establecen que la tradicin
de esta clase de cosas se hace conformes a las normas del 6erecho (om9n# y las normas del 6erecho (om9n son
las del 34F cc.
!a confusin deriva que estas cosas# no obstante# que su tradicin se hace conforme a las normas del
6erecho (om9n estn su"etos todos ellos a determinados registros.
M -n el caso de los vehculos hay un registro especial que se llama -l +egistro /acional 6e 'ehculos
0otorizados que es llevado por el +egistro (ivil.
M -n el caso de naves tambin hay un registro de naves que es llevado por !a Jobernacin 0artima
respectiva.
M B en el caso de las aeronaves el registro es llevado por !a 6ireccin 6e *eronutica (ivil.
(ul es el sentido que tienen estas anotaciones contenidas en este registro
-". !a persona celebra el contrato de compraventa del vehculo# (mo se hace la tradicin del
vehculo !o normal es que se entreguen las llaves del vehculo# entonces desde el punto de vista civil el
contrato es perfecto y la tradicin tambin es perfecta por la entrega de las llaves# o sea# firmado el contrato
y la entrega de las llaves se transfiere el dominio# pero adems hay que pagar el impuesto e inscribir el vehculo
en el +egistro (ivil. ,ara que se inscribe el vehculo ,rimero para llevar un control y segundo por publicidad#
entonces podemos decir que el registro tiene un fin de publicidad# o sea# que cualquier persona tiene acceso
para saber que persona es due%o de determinado vehculo# todo esto con el n9mero de patente respectiva.
-ntonces teniendo en cuenta que la finalidad del registro es de carcter publicitario llegamos a la
conclusin primero que la inscripcin en el registro no es tradicin# sino que la tradicin constituye una
presuncin legal de dominio# o sea# se presume legalmente due%o del vehculo aquella persona en cuyo nombre
aparece en el registro. Se hace hincapi en que es una presuncin legal porque admite prueba en contrario y
esto significa que se puede probar que el due%o es otra persona.
.gual cosa sucede con el tema de las naves y aeronaves.
(on esto damos por cerrado el tema de la entrega de las cosas corporales muebles.
316
'eremos a la tradicin de las cosas incorporales inmuebles.
&. L ;+*6.(.=/ 6- !*S ()S*S ()+,)+*!-S ./01-2!-S# Qu innovacin introdu"o 2ello
respecto de la tradicin de los bienes inmuebles !a principal innovacin que introdu"o 2ello es que la tradicin
de los bienes races se hace por la inscripcin conservatoria.
-sta materia nos lleva analizar con cierto detalle el tema del (onservador de 2ienes +aces# la norma
bsica es el artculo 343 cc.
Art.&8& cc Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en
el +egistro del (onservador.
6e la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races# de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
*cerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el (digo de 0inera.
-ntonces en general la inscripcin como forma de efectuar la tradicin es aplicable respecto de todos
los derechos reales.
/os damos cuenta que queda e>cluida la servidumbre y esto llama la atencin porque la servidumbre es
un derecho real tpicamente inmueble porque se e"erce entre predios# entonces ,or qu no se hace la tradicin
de este derecho a travs de la inscripcin -l artculo 3H4 nos dice como se hace la tradicin de la
servidumbre.
Art. &)8 cc !a tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura p9blica en que el
tradente e>prese constituirlo# y el adquirente aceptarlo5 esta escritura podr ser la misma del acto o contrato.
-ntonces para la servidumbre basta con la escritura p9blica de constitucin# aqu si que es importante
la intencin de las partes# pero este artculo tiene una nota al pie de pgina esta nota es importante porque
consagra una contrae>cepcin.
Sabemos que la servidumbre se constituye solamente por la escritura p9blica sin que sea necesaria la
inscripcin posterior# pero la nota al pie de pgina hace referencia a una ley que es la !ey 3.H77 que se refiere a
la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos# en definitiva la contrae>cepcin consiste en que la
tradicin de esta servidumbre si requiere inscripcin conservatoria.
Se han escrito muchos libros sobre la inscripcin# podemos adelantar respecto del (onservador que la
inscripcin conservatoria concebida en abstracto es una figura que puede cumplir varias funciones5
E. L S.+'- 6- ;+*6.(.=/ 6- 6-+-(?)S +-*!-S S)2+- ./01-2!-S.
&. L S.+'- ,*+* 0*/;-/-+ !* ?.S;)+.* 6- !)S 2.-/-S +*.(-S.
G. L S.+'- ()0) ,12!.(.6*6.
F. L S.+'- ()0) K)+0*!.6*6 -/ *!J1/)S *(;)S.
$. L +-Q1.S.;) 6- ,+1-2* B J*+*/;R* 6- !* ,)S-S.=/ 6- 2.-/-S ./01-2!-S.
@+especto al numeral FA -n una compraventa de bienes races (ul es la solemnidad !a escritura
p9blica y aqu Qu rol cumple la inscripcin (umple el rol de tradicin. Se hace presente esto porque en
materia de compraventa la inscripcin cumple el rol de tradicin# muchos dicen que la inscripcin es la
solemnidad del contrato lo cual es un error.
317
,ero hay algunos casos puntuales o un caso puntual en que la inscripcin conservatoria no es solamente
la tradicin del derecho real sino que adems es una solemnidad para la constitucin del derecho respectivo#
esto es en materia de hipoteca.
Art. (.'10 cc !a hipoteca deber adems ser inscrita en el +egistro (onservatorio: sin este
requisito no tendr valor alguno: ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
*l decir que no tendr valor alguno es sinnimo de nulidad absoluta# o sea# la inscripcin cumple el rol
de solemnidad. @+equisito e>terno que se e>ige en razn de la naturaleza del acto "urdico respectivoA
?ay una quinta funcin que esta establecida en los te>tos respectivos en que los autores utilizan una
frase de carcter sacramental y es una funcin que se aplica en materia posesoria y respecto de esto nos dicen
que la inscripcin es requisito de ,+1-2* B J*+*/;R* 6- !* ,)S-S.=/ 6- 2.-/-S ./01-2!-S.
Seg9n el profesor esto 9ltimo es una verdad a medias porque slo es aplicable respecto de cierta clase
de bienes inmuebles y a9n habiendo inscripcin conservatoria igual se puede llegar a poseer un bien.
/os damos cuenta que el artculo 343 nos dice que la tradicin de dominio y dems derechos reales se
hace por la inscripcin en el +egistro del (onservador y esto nos lleva a estudiar el tema del (onservador de
2ienes +aces.
/uestro cdigo nos da solamente normas generales respecto del (onservador de 2ienes +aces# como
se hacen las inscripciones# el lugar de la inscripcin. ,ero hay una disposicin en particular que se vio
anteriormente que confiere la potestad al ,residente 6e !a +ep9blica para los efectos de poder reglamentar
todo lo relativo al (onservador que es el artculo 3H$ cc.
Art. &)5 cc 1n reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del
(onservador# y la forma y solemnidad de las inscripciones.
+ecordemos que cuando vimos el tema de las clusulas de no enane"ar se plante que cual era la
naturaleza "urdica que tena este reglamento.
!a "urisprudencia ha estimado que se trata de un decreto con fuerza de ley# porque como sabemos loa
decretos con fuerza de ley son dictados por el ,residente de la +ep9blica sobre materias propias de ley todo
esto previa autorizacin del legislador.
Se llega a la conclusin de todo esto porque el reglamento fue dictado por el ,residente de la
+ep9blica# y adems el (onservador es una materia propia de ley y tercero es que la autorizacin legislativa est
en el artculo 3H$. la mayora dice que es un decreto con fuerza de ley.
-ntonces como se puede modificar este reglamento -n virtud de otra ley.
RE#LA!ENTO DEL RE#ISTRO CONSER7ATORIO DE "IENES RAICES.
-ste reglamento est inserto en el apndice del (digo (ivil.
-l (onservador es un funcionario de la administracin de "usticia que est definido en el FF3 del (digo
)rgnico de ;ribunales.
318
?ay que tener en cuenta el fundamento terico del registro de la propiedad.
'eremos ciertos principios fundamentales que regulan todo el tema de la inscripcin de la propiedad
(on la finalidad 9ltima de verificar si esos principios son o no aceptados o aplicados en nuestro (onservador de
2ienes +aces.
-l primer requisito en materia registral es el5
E. L ,+./(.,.) +-*!# que es opuesto a otro principio llamado
&. L ,+./(.,.) ;-++.;)+.*!.
Qu quiere decir ,rincipio real o territorial
-l criterio consiste en lo siguiente5
M (ual es elemento ergo si decimos que el registro se construye sobre la base de cada inmueble en
particular y que el registro contiene cada uno de los inmuebles del lugar respectivo y contiene la historia
detallada de cada inmueble en particular entonces decimos que se trata de un registro de carcter REAL O
TERRITORIAL.
M )puesto a esto esta el registro 5ERSONAL# no se trata de los inmuebles en particular sino que el
registro de construye sobre la base de las personas due%as de los inmuebles y que solicitan las inscripciones.
,rimero el orden en que se solicitan las inscripciones.
B segundo
*qu entonces no hay una construccin de cada inmueble en particular# no hay un registro particular
sino que hay un registro general dividido en materias# pero es un registro que se ordena sobre la base de las
personas que solicitan las inscripciones.
;eniendo en claro estos & principios Qu categora tiene nuestro (onservador de 2ienes +aces
0uchos dicen que es personal# pero ms bien es de carcter mi>to# porque mezcla uno y otro elemento.
-s +-*! en el sentido que cada inmueble est individualizado por su inscripcin y la historia de la
propiedad raz se puede seguir a travs de las sucesivas inscripciones que el inmueble ha tenido en el
transcurso del tiempo
B el ,-+S)/*! en la medida que los ndices para poder ubicar inscripciones se fundan o se ordenan
sobre la base de las personas.
(%*08*0(.
-stbamos viendo el tema tradicin de las cosas corporales inmuebles# se di"o que la tradicin se haca
por la inscripcin en el +egistro del (onservador.
Se di"o que nuestro registro era de carcter mi>to.
1n segundo criterio en materia registral# se refiere a la5 @&do requisitoA
E. L * !* /*;1+*!-<* 6- !*S */);*(.)/-S Q1- S- ?*(-/ -/ -! +-J.S;+). @,rinc. KormalA
319
,orque desde este punto de vista podemos decir que las anotaciones dentro de un registro pueden ser
de & tipos5
E.E. L .nscripciones.
E.&. L;ranscripciones.
(undo decimos que el registro es de inscripciones
(uando lo que se anota en el registro respectivo no es el ttulo en su integridad sino que simplemente
un
e>tracto.
(undo hablamos de un registro de transcripciones
(uando se anota el ttulo en su integridad.
-ntonces desde este punto de vista Qu tipo de anotaciones es la que se hace en nuestro registro
conservatorio
!as anotaciones en nuestro registro son inscripciones.
,orque no se inserta el ttulo en su integridad sino que se anotan los aspectos ms importantes.
1n tercer principio que es muy importante es el llamado5 @,rinc.. sustancialA
G. L ,+./(.,.) 6- !-J*!.6*6.
-ste principio est contenido en los artculos 3 y 7 de la (.,.-.
-n materia procesal quiere decir que es la ley la que establece los tribunales# su organizacin y
atribuciones y procedimientos# los "ueces tanto en la tramitacin de los procesos como en la dictacin de sus
fallos deben actuar con estricta su"ecin a la legalidad.
(omo el 6erecho ,rocesal forma parte del 6erecho ,9blico y dentro de este el principio de legalidad
significa que la actuacin de los organismos del -stado se tienen que regir por la ley y que solamente e>isten
las atribuciones que la ley e>presamente confiere. @Sentido generalA
Se hace referencia a esto porque en esta materia de registro conservatorio el concepto de legalidad es
totalmente distinto# porque aqu el concepto de legalidad se vincula no con la idea que el registro tiene que
estar su"eto a las disposiciones legales porque eso es evidente# sino que la legalidad quiere decir seguridad
"urdica.
-ntonces el principio de legalidad equivale a certeza "urdica.
-n que sentido se habla de certeza "urdica
Si decimos que el registro se rige por el principio de legalidad quiere decir5
320
M Que las anotaciones# inscripciones contenidas en el registro tienen un carcter *2S)!1;)# Qu
significa esto Quiere decir que acreditan el dominio.
-l hecho de e>istir una inscripcin a favor de una persona significa que no puede ser impugnada por
terceros. ,or eso se di"o que legalidad equivale a certeza "urdica porque habiendo inscripcin entonces esta se
vuelve indisputable# por el hecho de estar escrito un ttulo determinado la convierte en irreprochable desde el
punto de vista de la legalidad.
-ste es un concepto que debera ser el ob"etivo final de todo los registros.
/uestro registro en general carece de esta legalidad porque como lo veremos ms adelante la
inscripcin no acredita el dominio a lo mas sirve para efectos posesorios.
,ero dentro del reglamento conservatorio hay una disposicin que es el artculo EG que le da
atribuciones al conservador que consiste en que al momento de solicitarse la inscripcin de un ttulo pueda
este efectuar una anlisis de l y tambin lo habilita para rechazar la inscripcin de un determinado ttulo si es
que este adolece de alg9n ttulo# esto compensa la falta de la legalidad del registro.
F. L ,+./(.,.) 6- ,12!.(.6*6 6-! +-J.S;+).
Seg9n 2ello deca para permitir la publicidad de la fortuna territorial.
-sto se cumple permitiendo que cualquier persona tenga acceso a las anotaciones que se hagan en los
registros conservatorios# adems esto se traduce en una obligacin que tiene el conservador de proporcionar
todas las certificaciones# antecedentes que se soliciten respecto de las anotaciones que se encuentran en sus
registros.
,or eso el (onservador emite certificados tales como el certificado de dominio vigente que indican a
nombre de quien esta inscrito el dominio de un determinado inmueble# tambin en virtud de este principio se
emiten los certificados de hipotecas y gravmenes# estos sirven para acreditar si el inmueble esta afecto o no
a una hipoteca o a un gravamen real# finalmente emiten los certificados de interdicciones y prohibiciones para
saber si el inmueble esta su"eto a un gravamen de esta naturaleza# la interdiccin significa una prohibicin
"udicial y en la prctica el (onservador emite un cuarto tipo de certificados que es el llamado certificado de
repertorio.
-ntonces tenemos a los siguientes certificados5
E. L (ertificado de dominio vigente.
&. L (ertificado de hipoteca y gravmenes.
G. L (ertificado de interdicciones y prohibiciones.
F. L (ertificado de repertorio @-sto es en la prcticaA
LI"ROS DEL CONSER7ADOR.
Kundamentalmente son G libros.
E. L -l primero es el !.2+) 6- +-,-+;)+.) @!ibro de ingreso del conservadorA
321
&. L -l segundo es el !.2+) 6- +-J.S;+)# este se divide en varios dependiendo de la naturaleza de
las anotaciones que haya en l.
&.E L El regi0tro de 2ro2iedad.
&.& L El regi0tro de Ci2oteca0 < graB?/ene0.
&.G L El regi0tro de interdiccione0 < 2roCibicione0.
6e alguna manera los libros de repertorio y de registro corresponden con los certificados# el
certificado de dominio vigente acredita las inscripciones que se hacen en el registro de propiedad# el
certificado de hipotecas y gravmenes a su vez corresponde al registro de hipotecas y gravmenes igual cosa
sucede con el registro de interdicciones y prohibiciones.
G. L Kinalmente esta el !.2+) R/6.(- que a su vez puede asumir & formas5
G.E L >ndice general.
G.E L >ndice e02ecial.
-n estos se insertan por orden alfabtico los nombres de las personas que solicitan las inscripciones y
es la e>istencia de este ndice lo que demuestra de alguna manera nuestro registro participa del carcter
personal# en cambio en los registros de propiedad y el de hipoteca encontraremos las individualizaciones del
inmueble respectivo.
'eremos las normativas legales que establecen cada uno de estos libros# estas se encuentran en el
+eglamento del (onservador de 2ienes +aces.
LI"RO DE RE5ERTORIO.
'eamos el artculo &E del reglamento.
Art. (1 R.C. ;endr el (onservador un libro# denominado +epertorio# para anotar los ttulos que se le
presenten.
(uando una persona concurre al (onservador y lleva un ttulo para inscribir lo primero que hace el
(onservador es inscribirlo en el repertorio# adems las anotaciones en el repertorio son de carcter
obligatorios.
-l artculo &F del reglamento nos habla de las inscripciones del repertorio.
Art. (' R.C. (ada pgina del +epertorio se dividir en cinco columnas# destinadas a recibir las
enunciaciones siguientes5
E.Q -l nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo.
&.Q !a naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse.
G.Q !a clase de inscripcin que se pide# por e"emplo# si es de dominio# hipoteca# etc.
F.Q !a hora# da y mes de la presentacin.
$.Q -l +egistro parcial en que# seg9n el artculo G&# debe hacerse la inscripcin# y el n9mero que en l le
corresponde.
;odas las anotaciones que se hacen en el repertorio se hacen siguiendo un orden en la prctica consiste
en que primero se se%ala el n9mero de la ho"a @fo"as / QSA y despus se le da un n9mero a la inscripcin y
322
despus la indicacin del a%o. -stos son los datos bsicos para poder identificar cualquier inscripcin
conservatoria.
Art. 15 R.C. Sin embargo# en ning9n caso# el (onservador de"ar de anotar en el +epertorio el ttulo
que se le presentare para ser inscrito# ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su
concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar.
!as anotaciones de esta clase caducarn a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en
inscripcin.
!a inscripcin en el repertorio tiene por finalidad de"ar la constancia que se le ha solicitado al
(onservador la inscripcin de un determinado ttulo.
,orque dice la ley que la inscripcin caduca a los dos meses# porque una vez que se hace la inscripcin
en el repertorio el (onservador debe analizar la legalidad del ttulo y slo una vez que el (onservador admite que
el ttulo es legal procede a inscribirlo# por eso dice la ley que transcurrido & meses sin que la anotacin se
transforme en inscripcin la anotacin caduca lo cual significa que queda sin efecto.
Supongamos que la anotacin cumple con todos los requisitos y se procede a inscribirla.
-". !a anotacin en el repertorio fue el 8ET8G y el da E$T8F se hace la inscripcin en el registro de
propiedad respectiva. 6esde cuando se entiende hecha la inscripcin en el registro 6esde el da de la
anotacin en le repertorio o desde el da en que llev a cabo la inscripcin 'eamos el artculo E7 cc.
Art. 1% R.C. (onvertida la anotacin en inscripcin# surte sta todos los efectos de tal desde la
fecha de la anotacin# sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a
la otra.
,or lo tanto la fecha de la inscripcin va a ser el 8ET8G# o sea# la inscripcin en el registro opera con
efecto retroactivo a la fecha de la anotacin en el repertorio.
-n (onservador en un momento dado puede incluso llega a negar la inscripcin.
,odra ocurrir que en el intertanto esto es desde 8ET8G y el E$T8F pueda haberse presentado otra
solicitud de inscripcin respecto del mismo inmueble.
-". Supongamos que el G8T8G apareci otra persona pidiendo la inscripcin del inmueble en otro
registro ya sea en el de interdicciones# hipotecas# etc. Qu pasa con esa anotacin que se hace en el lapso
intermedio 6ebe hacerla o no debe hacerla el (onservador !eer el artculo E7. en definitiva si se produce la
inscripcin esta se retrotrae a la fecha de la primitiva anotacin en el repertorio# por eso la ley dice Csin
embargoD lo cual quiere decir# no obstante# cualquiera otra inscripcin que se haya hecho en el lapso intermedio.
LI"RO DE RE#ISTRO.
-n general el artculo GE nos habla del libro de registro que lleva el (onservador.
Art. -1 R.C. -l (onservador llevar tres libros# denominados5
E.Q +egistro de ,ropiedad:
&.Q +egistro de ?ipotecas y Jravmenes:
G.Q +egistro de .nterdicciones y ,rohibiciones de -na"enar.
323
'eamos el contenido de cada uno de estos registros# en el caso del registro de propiedad el inciso
primero del G& nos da la clave.
Art. -( inci0o 2ri/ero R.C. Se inscribirn las en el primero las translaciones del dominio.
*qu el trmino translacin esta tomado en un sentido amplio# porque incluye tanto la transferencia
cono la transmisin.
-ntonces todas las transferencias y todas las transmisiones del dominio se inscriben en el registro de
propiedad.
-l contenido del registro de hipotecas y de gravmenes nos lo da el inciso & del artculo G&.
Art. -( inci0o 0eg;ndo R.C. -n el segundo# las hipotecas# los censos# los derechos de usufructo# uso
y habitacin# los fideicomisos# las servidumbres y otros gravamenes seme"antes:
B en el inciso tres del artculo G& nos dice que es lo que se anota en el registro de interdicciones y
prohibiciones.
Art. -( inci0o tercero R.C. -n el tercero# las interdicciones y prohibiciones de ena"enar e
impedimentos relacionados en el artculo $G# n9mero G.Q.
!a tradicin de los bienes races se hace por la inscripcin conservatoria.
4E ES LO 4E SE INSCRI"E.
-n general lo que se inscribe es un ttulo# en materia de tradicin ttulo quiere decir el acto "urdico
que le sirve de antecedente a la tradicin que adems tiene la caracterstica de ser translaticio de dominio.
-n materia registral la e>presin ttulo tambin tiene el sentido de ser un acto "urdico# pero adems
tiene un sentido material porque ttulo alude al instrumento# al documento en la cual consta el ttulo translaticio
de dominio# por lo tanto esta es la acepcin que vamos a utilizar a continuacin.
/o solamente en este registro de inscriben ttulos# sino que adems se inscriben sentencias
"udiciales
sobre determinada materia. -". !a sentencia en materia de prescripcin adquisitiva. ;ambin se inscriben
resoluciones "udiciales @se refiere a resoluciones distintas de una sentenciaA -". -l embargo. Se pueden
inscribir tambin actos administrativos. @se refieren a la regulacin de la propiedad raz# 6.!. &.3H$ del a%o 7HA
,or lo tanto Qu es lo que se inscribe 5
E. L !as sentencias "udiciales sobre determinada materia.
&. L +esoluciones "udiciales.
G. L *ctos administrativos.
?emos visto que se inscriben ttulos# es necesario preguntarse Qu ttulos se inscriben.
4E T>TLOS SE INSCRI"EN.
324
,ara esto hay que recurrir a una distincin fundamental que hace el reglamento entre aquellos ttulos
que deben inscribirse y aquellos ttulos que pueden inscribirse.
(uando la ley habla de ttulos que deben inscribirse en realidad no es que haya una obligacin
perentoria# que el funcionario del (onservador este obligado a inscribir# quiere decir que para poder lograr el
efecto "urdico perseguido por el acto "urdico respectivo es obligatorio inscribirlo.
-n cambio cuando se habla de ttulos que pueden inscribirse nos referimos a instrumentos en que la
inscripcin es facultativa para el interesado. -l carcter facultativo quiere decir que si bien es cierto no es
obligatorio inscribir para conseguir un determinado efecto "urdico# la ley por razones de conveniencia y de
publicidad permite que estos ttulos puedan inscribirse.
'eremos los ttulos que deben inscribirse# se di"o en la clase anterior que la inscripcin no solo cumple
el rol de tradicin del dominio sino que puede cumplir otras funciones# los ttulos que vamos analizar a
continuacin veremos que en algunos de ellos la inscripcin cumple el rol de tradicin y en otros cumple el rol de
medida de publicidad.
;R;1!)S Q1- 6-2-/ ./S(+.2.+S- @*rt. $&A
Art. 5( R.C. 6ebern inscribirse en el +egistro (onservatorio5
E.Q !os ttulos translaticios del dominio de los bienes races: los ttulos de derecho de usufructo# uso#
habitacin# censo e hipoteca constituidos en inmuebles# y la sentencia e"ecutoria que declare la prescripcin
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
*cerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas# se estar a lo prevenido en el (digo de
0inera:
Si desglosamos lo que tiene este n9mero vamos a darnos cuenta que en lo que dice relacin con los
ttulos de traspaso del dominio sobre inmueble y constitucin de usufructo de uso y habitacin decimos que la
inscripcin aqu cumple el rol de tradicin# pero la ley nos habla que deben inscribirse las sentencias que
declaren la prescripcin adquisitiva y la naturaleza de esta inscripcin es que constituye una medida de
publicidad.
&.Q !a constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races: la del usufructo# uso y
habitacin que hayan de r sobre inmuebles por acto entre vivos: la constitucin# divisin# reduccin y redencin
del censo: la constitucin de censo vitalicio# y la constitucin de la hipoteca.
!as reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al (digo de (omercio:
(omo podemos darnos cuenta que establece la obligacin de inscribir todos los gravamenes sobre
bienes inmuebles que limitan el dominio y que son constituidos por su due%o.
G.Q !a renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
F.Q !os decretos de interdiccin provisoria y definitiva# el de rehabilitacin del disipador y demente# el
que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin
de bienes# seg9n el artculo E.G4$ del (digo (ivil. @6e memoriaA
6el anlisis de este artculo que funcin cumple la inscripcin en estos casos que menciona la ley# es
que se tratan de medidas de publicidad.
325
+especto del beneficio de separacin de bienes no tiene nada que ver con la separacin de bienes en el
matrimonio sino que se refiere a una separacin de bienes que se produce en materia sucesoria entre al
patrimonio de los acreedores y el patrimonio del heredero# es lo mismo que se habl en el 6erecho +omano del
beneficio de separacin que favorece a los acreedores hereditarios.
-s ta>ativa esta enumeracin del artculo $& ->isten otras disposiciones legales que establecen
inscripciones obligatorias de ciertos ttulos !a respuesta es que si e>isten# por lo tanto la enumeracin no es
ta>ativa.
,orque en definitiva hay algunos casos puntuales dentro del (digo y en otras disposiciones legales en
que se impone la obligatoriedad de inscribir# el ms importante de todos es el caso contemplado en el artculo
344 de nuestro (digo que se refiere a las inscripciones de la sucesin por causa de muerte.
)tro ttulo que es obligatorio inscribir es la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos.
?ay obligacin de inscribir en virtud de lo que dispone el 6.!. &.3H$# este es un decreto ley que
establece todo un procedimiento administrativo para regularizar la posesin de bienes races inscritos y no
inscritos y en definitiva este es un procedimiento que se sigue ante el 0inisterio de 2ienes /acionales y el
ministerio cuando acepta la solicitud de regularizacin dicta una resolucin acogiendo la peticin del interesado
y esta resolucin es la que se inscribe.
?ay otro cuerpo legal que tambin establece la obligatoriedad de la inscripcin que es la ley EH.$G7
esta es la ley de (opropiedad .nmobiliaria# en esta ley se establece la obligatoriedad de inscribir &
instrumentos5
E. L -l plano del condominio.
&. L -l certificado de la 6ireccin de )bras 0unicipales que declara acogido a esta ley el inmueble
respectivo# este certificado tambin se reduce a escritura p9blica# pero lo sustancial es que lo que se inscribe
es el certificado mismo.
Se reitera que deben inscribirse para que se produzca el efecto "urdico respectivo# -". -n el caso de
aquella inscripcin que sirve como tradicin el hecho que se inscriba produce el traspaso del dominio y en
aquellos casos en que la inscripcin constituye medida de publicidad !a reinscripcin va afectar la validez del
acto /o la va afectar# pero Qu efecto se va producir si es que no se inscribe 'a a ser inoponible a
terceros.
Seg9n los autores dicen que la falta de inscripcin de estos ttulos que deben inscribirse es la nulidad#
pero no es acertado porque la sancin hay que buscarla en cada uno de los ttulos especficos de acuerdo al
efecto "urdico que provoca la inscripcin en cada uno de ellos.
'eamos ahora aquellos ttulos que pueden inscribirse.
;R;1!)S Q1- ,1-6-/ ./S(+.2.+S- @*rt. $GA
Art. 5- R.C. ,ueden inscribirse5
E.Q ;oda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos
constituidos sobre ellos:
!a condicin suspensiva o resolutoria ya sea suspende los efectos del acto o bien los produce de
inmediato pero estn afectos a una amenaza de e>tincin.
326
,or qu un acto que est su"eto a condicin se inscriba -s necesario como medida de publicidad.
,ara que los terceros tengan conocimiento de la e>istencia de la condicin# porque puede ocurrir sobre
todo en el tema de la condicin resolutoria que se haya ena"enado la cosa que es ob"eto del acto condicional
entonces el problema que se plantea es que si una vez cumplida la condicin# el acreedor condicional se puede o
no dirigir contra el tercero actual poseedor de la cosa y para eso necesariamente debemos relacionar esta
disposicin con lo dispuesto en el artculo E.FHE cc.
Art. 1.')1 cc Si el que debe un inmueble ba"o condicin lo ena"ena# o lo grava con hipoteca# censo o
servidumbre# no podr resolverse la ena"enacin o gravamen# sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo# inscrito u otorgado por escritura p9blica.
-ntonces para poder reclamar la cosa si ha pasado a manos de tercero Qu es necesario entonces
Que la condicin haya constado en el ttulo y que este haya estado inscrito.
Art. 5- NA ( R.C. ;odo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los n9meros
E#Q y &.Q del artculo anterior# como las servidumbres.
-l arrendamiento en el caso del artculo E.H3& del (digo (ivil y cualquiera otro acto o contrato cuya
inscripcin sea permitida por la ley.
-ste artculo nos dice que se puede inscribir cualquier gravamen sobre el inmueble que no sea de
aquellos que es obligatorio inscribir.
+especto del E.H3& del (digo (ivil que es un contrato de arrendamiento sobre bienes races# la
hiptesis es que se trata de un contrato de arrendamiento que sobre un bien raz# nosotros sabemos que uno
de los principios ms importantes en materia contractual es el principio del efecto relativo.
Qu quiere decir que el contrato tenga un efecto relativo Significa que solamente afecta a las
partes que lo han celebrado. ,or lo tanto en materia de arrendamiento quiere decir que el contrato solamente
va a afectar al arrendador y al arrendatario# por lo tanto en principio ese contrato de arrendamiento no va
afectar al tercero que adquiera el inmueble respectivo.
,ero en este artculo E.H3& se establecen casos en que de alguna manera este artculo constituye una
e>cepcin al efecto relativo.
(8*08*0(.
-l artculo $G n9mero & se%ala a las servidumbres pero sabemos que en materia de servidumbre hay una
contrae>cepcin esto es una servidumbre en que si es obligatoria la inscripcin es la servidumbre de
alcantarillado de predios urbanos.
!a situacin puntual del E.H3&# se trata de un contrato de arrendamiento de bienes races (ul es la
hiptesis que plantea esta disposicin legal se trata aqu que estando vigente el contrato de arrendamiento el
derecho del arrendador se traspasa a un tercero# lo cual quiere decir que el arrendador de"a de ser due%o de la
cosa y la traspasa a un tercero. -n principio y en virtud de este principio de Cres inter. allios actaD y el principio
del efecto relativo -l tercero adquirente se va ver afectado por el contrato de arrendamiento celebrado por el
anterior due%o -n principio no se va ver afectado# pero este artculo E.H3& contempla G situaciones en las
cuales el adquirente se va ver obligado a respetar el contrato de arrendamiento e>iste con anterioridad.
Art. 1.)&( cc -starn obligados a respetar el arriendo5
327
E.Q ;odo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo:
,ara entender este n9mero nos tenemos que referir a una cuestin que nosotros vimos respecto de la
clasificacin de los actos "urdicos especialmente aquella que distingua entre actos "urdicos gratuitos y
onerosos.
+ecordemos que gratuidad no era lo mismo que lucratividad# la diferencia entre ambas consiste en que
en la lucratividad implica un aumento de patrimonio y en la gratuidad no hay una contraprestacin.
Se hizo este alcance porque hay algunas disposiciones legales que confunden ambos conceptos# en
algunas disposiciones del cdigo lucrativo lo hace sinnimo de gratuito y una de ellas es el E.H3& n9mero E
porque aqu lucrativo est tomado en el sentido de gratuito# o sea# en definitiva la e>presin consiste en que
est obligado a respetar el arrendamiento aquel adquirente del bien arrendado siempre que lo sea en virtud de
un ttulo gratuito. -". 1na donacin# cuando se adquiere por sucesin por causa de muerte.
&.Q ;odo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador# a ttulo oneroso# si el arrendamiento ha
sido contrado por escritura p9blica: e>ceptuados los acreedores hipotecarios.
-ntonces tambin est obligado a respectar el arriendo aquel que adquiere el inmueble arrendado a
ttulo oneroso. -". !a persona que lo compra# la persona que lo recibe en pago. (ul es la condicin para que ese
arrendamiento afecte al adquirente a ttulo oneroso -s que tiene que haber sido otorgado por escritura
p9blica. ,ero la ley nos dice que salvo los acreedores hipotecarios# o sea# aunque el arrendamiento se haya
otorgado por escritura p9blica aun a si no va afectar a los acreedores hipotecarios.
+ecordemos que di"imos que cuando el contrato de arrendamiento no se escrituraba# se presuma que la
renta era la que se%ala el arrendatario# pero el contrato e>iste desde el momento que se produce el acuerdo de
voluntades y la escrituracin es una formalidad de prueba# el hecho que se celebre por escritura p9blica es una
formalidad convencional porque la ley no la e>ige en ninguna parte.
G.Q !os acreedores hipotecarios# si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura p9blica inscrita en
el +egistro del (onservador antes de la inscripcin hipotecaria.
-l arrendatario de bienes races podr requerir por si slo la inscripcin de dicha escritura.
* este numeral es el que se refiere el artculo $G n9mero & del +eglamento del (onservador cuando
habla que el arrendamiento se puede inscribir en los casos del artculo E.H3&.
(ul es el fin 9ltimo que se persigue con la inscripcin del contrato de arrendamiento ,artimos del
supuesto que el contrato de arrendamiento ya esta otorgado por escritura p9blica y siendo a si es oponible a los
adquirentes a ttulo oneroso# pero si la persona quiere adems que ese contrato de arrendamiento le sea
oponible# o sea# que afecte incluso a los acreedores hipotecarios este se tiene que inscribir en el +egistro
(onservatorio respectivo que es el registro de hipotecas y gravamenes.
-s una inscripcin voluntaria por eso la ley dice que es un ttulo que puede inscribirse no es obligatorio
hacerlo.
Art. 5- NA - R.C. ;odo impedimento o prohibicin referente a inmuebles# sea convencional# legal o
"udicial# que embarace o limite de cualquier modo el libre e"ercicio del derecho de ena"enar. Son de la segunda
clase el embargo# cesin de bienes# secuestro# litigio. -tc.
*qu hay & menciones que hace la ley5
328
M !a primera se le conoce con el nombre de prohibiciones de ena"enar cualquiera que sea su fuente la
ley# las partes o el "uez.
Se vincula con un tema que vimos con anterioridad recordemos que cuando analizamos el tema de la
facultad de disposicin y se di"o en ese momento que se planteaba el problema de la validez de las prohibiciones
de ena"enar de origen convencional y este artculo $G n9mero G se utilizaba como un argumento para aquellos
que estn a favor de la validez de estas prohibiciones.
M B en segundo lugar habla de una serie de medidas -". -l embargo y de algunas medidas precautorias.
+ecordemos que cuando se vio el tema del ob"eto ilcito especficamente el artculo E.F3F n9mero G di"imos que
el concepto de embargo que se recoge en esta disposicin estaba tomado en un sentido amplio porque no slo se
contemplaba el embargo sino que tambin a las medidas precautorias# o sea# este artculo $G n9mero G de
alguna forma tambin contempla al embargo en un sentido amplio# o sea# ba"o el mismo conte>to en que lo utiliza
el artculo E.F3F n9mero G.
-n general podemos se%alar que este artculo se refiere a prohibiciones# a limitaciones de la facultad
de disposicin pero cuya caracterstica fundamental es que se trata de limitaciones esencialmente
transitorias.
+ecordemos incluso que respecto de las prohibiciones de ena"enar convencionales se admita su validez
pero con un carcter temporal incluso se habl que la regla era aceptarlas por un lapso no superior a $ a%os.
-sto es lo referente a los ttulos que deben y que pueden inscribirse.
DONDE SE INSCRI"E.
!a respuesta la encontramos en el artculo 347 cc# esta misma pregunta la podemos tomar no solo
desde el punto de vista territorial# sino que tambin desde el punto de vista de que en cual de los registros se
debe inscribir cada uno de los ttulos que acabamos de ver y va ser la naturaleza de cada uno de ellos la que va a
determinar en donde se deben inscribir.
Si hablamos de ttulos translaticios de dominio 6nde se van a inscribir esos ttulos -n el registro
de propiedad.
Si hablamos de inscripcin de derecho de usufructo# de hipoteca y de servidumbre -n qu registro se
van a inscribir -n el registro de hipotecas y de gravamenes.
B los ttulos del artculo $G -n qu registro se van a inscribir -n el registro de interdicciones y de
prohibiciones de ena"enar.
(omo regla general es la naturaleza del ttulo la que determina en cual de los registros se debe
inscribir.
,ero la pregunta de fondo consiste en 6nde se inscribe 6esde un punto de vista territorial# el
artculo 347 nos lo dice# este artculo hay que complementarlo necesariamente con una norma del reglamento
que establece el lugar de inscripcin de otra clase de ttulos.
Art. &8% cc !a inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales
mencionados en el artculo precedente# se har en el +egistro (onservatorio del territorio en que est situado
el inmueble.
329
-sta es la regla general# el ttulo se inscribe en el (onservador del lugar en donde este situado el
inmueble.
y si ste por situacin pertenece a varios territorios# deber hacerse la inscripcin en el +egistro de
cada uno de ellos.
;enemos un ttulo que se refiere a un inmueble que por su e>tensin territorial se encuentra ubicado
en & o ms comunas# -n qu (onservador tenemos que inscribir Se tienen que inscribir en todos los
(onservadores que sean competentes por territorio.
-l problema que se podra suscitar# es que Qu pasa si se inscribe en algunos (onservadores y no en
todos !a solucin aqu es "urisprudencial y se ha establecido que cuando se omite inscribir el inmueble en
algunos de los departamentos de las comunas que correspondan toda la inscripcin es nula incluso la que se hizo
en el (onservador competente.
Art. &8% inci0o ( Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles# deber inscribirse en los +egistros
(onservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles.
*qu hay un mismo ttulo que sirve para transferir & o ms inmuebles que se encuentran situados en
comunas distintas. -". -n una compraventa que se vende una casa que est en .quique# y simultneamente en el
mismo instrumento se vende una casa que est en *ntofagasta.
-ntonces en donde se debe inscribir este ttulo ?ay que inscribirlo en todos aquellos departamentos
que correspondan a los inmuebles que comprende el ttulo respectivo.
Qu pasa si se inscribe el inmueble de .quique y no el de *ntofagasta !a "urisprudencia ha entendido
que no se anula toda la inscripcin sino la inscripcin que se hizo es plenamente vlida# pero no libera de la
obligacin de tener que inscribir en *ntofagasta.
Art. &8% inci0o - Si por un acto de particin se ad"udican a varias personas los inmuebles o parte de
los inmuebles que se posean proindiviso# el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte ad"udicada
se inscribir en el +egistro (onservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble.
-ste artculo tiene una nota al pie de pgina que hace referencia al artculo 3$H del (digo de
,rocedimiento (ivil ambos estn relacionados. !a norma del 347 nos dice que habiendo particin sobre uno o
ms bienes que formaban parte de la comunidad el acto de particin -n donde se tiene que inscribir -n el
(onservador del lugar en donde este ubicado el inmueble.
Se hace referencia al 3$H del (.,.(# aqu hay & cuestiones importantes5
M ,orque establece una hiptesis de representacin legal que tiene el partidor respecto de los
asignatarios# o sea# para los efectos de proceder a la ena"enacin de los bienes comunes el partidor es el
representante legal de los asignatarios.
M !a segunda particularidad de este artculo es que la tradicin se reduzca a escritura p9blica y es esta
escritura p9blica la que en definitiva cumple el rol de acta que debe inscribirse de acuerdo a este artculo.
Art. &5) c.2.c. -n las ena"enaciones que se efect9en por conducto del partidor se considerar a
ste representante legal de los vendedores# y en tal carcter subscribir los instrumentos que# con motivo de
dichas ena"enaciones# haya necesidad de otorgar. ,odr tambin autorizar al comprador o ad"udicatario o a un
tercero para que por s solo subscriba la inscripcin de la transferencia en el conservador respectivo.
330
;odo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga ad"udicacin de bienes races se
reducir a escritura p9blica# y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el conservador.
-ntonces es la escritura p9blica es el ttulo que en definitiva se inscribe en el (onservador# no basta la
sola acta de ad"udicacin# no basta la sola resolucin del ad"udicador sino que adems es necesario reducirla a
escritura p9blica.
-ste artculo 347 nos dice en que (onservador se hacen las inscripciones# pero esto necesariamente
hay que complementarlo con una norma del reglamento del (onservador que es el artculo $3 que nos habla de la
inscripcin de los decretos de interdiccin.
Art. 5& R.C. !os decretos de interdiccin# los que prohben o limitan generalmente el derecho de
ena"enar y los dems que no se contraigan a determinado inmueble# se inscribirn en el departamento en donde
tenga su domicilio la persona sobre quien el decreto o prohibicin. Se inscribirn tambin en el departamento o
departamentos en que estn situados los inmuebles que le pertenecieren.
Si la prohibicin o limitacin recayeren sobre un inmueble determinado# la inscripcin deber hacerse
en el departamento o departamentos en que estuviere situado el inmueble.
*qu hay & situaciones lo relativo a los decretos de interdiccin y lo relativo a los embargos y
prohibiciones.
Qu pasa con el decreto de interdiccin -n que consiste un decreto de interdiccin -s una
resolucin "udicial en que se priva a una persona la administracin de sus bienes.
Sobre quien puede r un decreto de interdiccin Sobre el disipador y sobre el demente.
-ntonces supuesto que se haya decretado la interdiccin de un demente o de un disipador -n donde
vamos a inscribir ese decreto -n el +egistro del (onservador correspondiente al lugar del domicilio del
afectado por la resolucin.
-l efecto que provoca la interdiccin es que transforma al afectado en un incapaz.
*dems de la inscripcin como medida de publicidad la ley establece una formalidad de publicidad
adicional que consiste en una publicacin durante G ocasiones en un diario de circulacin nacional.
!a segunda parte de esta disposicin que estamos viendo se refiere a lo que nosotros hemos llamado
CembargoD en un sentido amplio. -ntonces cuando se dispone un embargo o una medida precautoria o una
prohibicin de ena"enar legal o "udicial y esa prohibicin sobre inmueble 6nde se inscribe ese embargo o
prohibicin -n el lugar en donde este situado el inmueble# en el registro de interdicciones y prohibiciones# y la
interdiccin se va inscribir en el registro de interdicciones.
CO!O SE INSCRI"E.
-sto nos lleva a dilucidar Qu clase de documento se inscribe B (ul es el contenido de la
inscripcin !a norma clave est en el artculo 3H8 cc.
/os vamos a referir primero al documento que es necesario para llevar a cabo la inscripcin# y la ley
primero se refiere a la inscripcin de un ttulo translaticio de dominio.
331
Art. &)0 cc ,ara llevar a efecto la inscripcin# se e>hibir al (onservador copia autntica del ttulo
respectivo# y del decreto "udicial en su caso.
!a ley dice copia autntica# aqu la e>presin autntica tiene un sentido muy especfico que quiere
decir primero5
(),.* *1;)+.<*6*.
;.-/- 1/ S-/;.6) 6- ,U2!.().
!o cual quiere decir lo siguiente5
M Que en el (onservador solamente se pueden inscribir instrumentos p9blicos y no instrumentos
privados.
Se refiere a los instrumentos p9blicos llamados escrituras p9blicas.
,or lo tanto cuando se trata de un ttulo lo que se inscribe es la copia autntica del documento.
/os vamos a saltar el inciso & de este artculo que se refiere al tema del contenido y veremos al
artculo siguiente 3HE porque se refiere a la inscripcin de otros instrumentos.
Art. &)1 cc !a inscripcin de un testamento comprender la fecha de su otorgamiento: el nombre#
apellido y domicilio del testador: los nombres# apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que
solicitaren la inscripcin# e>presando sus cuotas o los respectivos legados.
,or lo tanto este primer inciso se refiere a la inscripcin de testamentos y que es lo que debe contener
la inscripcin de un testamento.
!a inscripcin de una sentencia o decreto comprender su fecha# la designacin del tribunal o "uzgado
respectivo# y una copia literal de la parte dispositiva.
Se refiere a que es lo que se inscribe cuando se trata de una sentencia.
!a inscripcin de un acto legal de particin comprender la fecha de este acto# el nombre y apellido del
"uez partidor# y la designacin de las partes o hi"uelas pertenecientes a los que soliciten la inscripcin .
*qu se refiere a la inscripcin de los actos de particin# no olvidemos la referencia al artculo 3$H del
(digo de ,rocedimiento (ivil en el sentido que el acto de particin tambin tiene que reducirse a escritura
,9blica.
!as inscripciones antedichas se conformarn en lo dems a lo prevenido en el artculo precedente.

'eamos el contenido de la inscripcin# la norma general nos la da el artculo 3H8 inciso segundo.
Art. &)0 inci0o 0eg;ndo !a inscripcin principiar por la fecha de este acto: e>presar la naturaleza
y fecha del ttulo# los nombres# apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la cosa# seg9n todo
aquello aparezca en el ttulo: e>presar adems la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original: y
terminar por la firma del (onservador .
332
-ntonces no se trata de una transcripcin sino que de una inscripcin. @->tractoA -ste artculo nos dice
cuales son las menciones que debe contener ese e>tracto partiendo de la naturaleza del ttulo# la mencin ms
importante de todas es la individualizacin del inmueble.
-l carcter real se caracteriza en la siguiente circunstancia# el predio en la inscripcin se individualiza
por su denominacin @nombre del fundoA pero en el sector urbano respecto de las casas estas se individualizan
con la direccin de las calles en que se encuentra la casa# despus se ponen los deslindes @lmites de la
propiedadA el ttulo debe contener el n9mero de la inscripcin anterior.
Se di"o en la clase de ayer que las inscripciones se individualizan en primer lugar por el n9mero de
fo"as# despus por el n9mero de inscripcin# despus el a%o @los registros son anualesA y por 9ltimo es el
registro en que se encuentra inscrito.
-ntonces tenemos lo siguiente5
E. L 6ireccin del inmueble.
&. L !os deslindes del inmueble.
G. L /9mero de inscripcin anterior.
F. L /9mero de fo"as respectiva.
$. L +egistro en que se encuentra inscrito.
-sta referencia esta contemplada en la ley en el artculo 3H& cc.
Art. &)( cc Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito# se mencionar la
precedente inscripcin en la nueva.
-sto es en cuanto al contenido material de la inscripcin.
4IEN 5EDE SOLICITAR LA INSCRI5CI$N.
!a pueden solicitar las partes o sus representantes.
-l +eglamento del (onservador e>presamente contempla la posibilidad de requerir la inscripcin por la
va de un representante.
Suele insertarse en las escrituras de compraventa de traspaso de bienes races una clusula de estilo
que dice5
M Se faculta al portador de copia de autorizada en la escritura para requerir las anotaciones e
inscripciones que sean pertinentes.
!a finalidad de esta clusula es permitir en definitiva que cualquier persona que porte una copia
autntica en los trminos de la ley requiera la inscripcin y podramos decir que en el fondo es un mandato que
se le da a cualquier persona que tenga en su poder una copia autntica para requerir la inscripcin
conservatoria.
'eremos ahora el tema de las subinscripciones y cancelaciones.
S"INSCRI5CIONES , CANCELACIONES.
333
-l presupuesto de las subinscripciones es que se haya cometido alg9n error# -". Que se haya puesto mal
el deslinde de un inmueble o se haya singularizado la inscripcin anterior# etc.
-n definitiva que se haya cometido un error formal en la escritura# es supuesto es que el ttulo adolece
de algunos defectos formales.
Qu pasa si se cometen algunos errores 'a a ser necesario otorgar otro ttulo Se va a tener que
repetir toda la tramitacin ;odo este problema se soluciona con la figura de las S12./S(+.,(.)/-S.
!as subinscripciones tambin se hacen por escritura p9blica y su finalidad es reparar los defectos
formales del ttulo inscrito.
'eamos el artculo 44 del +eglamento del (onservador.
Art. 88 R.C. !a rectificacin de errores# omisiones o cualquiera otra modificacin equivalente que el
(onservador# de oficio o a peticin de parte# tuviere que hacer conforme al ttulo inscrito# ser ob"eto de una
subinscripcin: y se verificar en el margen de la derecha de la inscripcin respectiva# al frente de la
designacin modificada.
!a subinscripcin tiene el mismo n9mero de la inscripcin original porque en definitiva ella va a ser una
anotacin al margen de la inscripcin principal.
-l artculo siguiente 4H nos dice que pasa cuando el vicio es de una trascendencia mayor.
Art. 8) R.C. ,ero si en la subinscripcin se requiere una variacin# en virtud de un ttulo nuevo# se
har una nueva inscripcin# en la cual se pondr una nota de referencia a la que los interesados pretenden
modificar# y en sta# igual nota de referencia a aqulla.
Si el nuevo documento que se e>hibe es una sentencia o decreto e"ecutorios# cualquiera que sea la
modificacin que prescriban# se har al margen del +egistro# como se ordena en el artculo anterior.
Se tendr que hacer entonces una nueva inscripcin.
!a segunda figura se refiere a las (*/(-!*(.)/-S.
!as cancelaciones formalmente son iguales a las subinscripciones en el sentido que las anotaciones se
hacen al margen derecho de la inscripcin.
Qu es una cancelacin (onsiste en de"ar sin efecto una inscripcin vigente.
!a cancelacin se va producir cuando se inscribe una inscripcin nueva respecto del mismo inmueble# o
sea# cuando se hace una nueva inscripcin respecto de un inmueble ya escrito esa inscripcin se cancela.
,ara que proceda la cancelacin de una inscripcin tratndose de inmuebles inscritos la nueva
inscripcin tiene que emanar de la persona a cuyo nombre la estaba inscrito el inmueble respectivo.
Art. %(8 cc ,ara que cese la posesin inscrita# es necesario que la inscripcin se cancele# sea por
voluntad de las partes# o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro# o
por decreto "udicial.
0ientras subsista la inscripcin# el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito# no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin e>istente.
334
-s necesario entonces que la inscripcin emane del poseedor inscrito.
()*08*0(.
CANDO SE INSCRI"E.
Quiere decir que dentro de que plazo debe llevarse a efecto la inscripcin respectiva.
+especto a este punto en particular nos remitiremos a lo que se di"o cuando vimos el tema de la
tradicin en general.
(uando hablamos de los efectos de la tradicin vimos que uno de ellos se refera a la poca en que deba
llevarse a cabo la tradicin.
Si consideramos a la tradicin como un pago la tradicin debe llevarse a cabo de inmediato.
,ero di"imos tambin que podra estar su"eta a una condicin suspensiva o resolutoria.
,or lo tanto donde est la clave para determinar cuando se debe llevar a cabo la inscripcin# * qu
antecedente debemos recurrir para saber cuando se hace la inscripcin 6ebemos recurrir al ttulo# es el ttulo
en definitiva el que nos determinar cuando debemos llevar a cabo la inscripcin.
?ay que tener en cuenta & cuestiones importantes5
M /ormalmente quien lleva a efecto la inscripcin# * quien le interesa llevar a cabo la inscripcin -l
adquirente. ,or lo tanto es responsabilidad del adquirente llevar a cabo la inscripcin.
M !o segundo es que ni la ley ni el +eglamento del (onservador han se%alado un plazo para inscribir lo
cual quiere decir Q1- !* ./S(+.,(.=/ ,1-6- !!-'*+S- * (*2) -/ (1*!Q1.-+ O,)(*# eso si que
siempre con una condicin previa y esta consiste en que la obligacin de llevar a cabo la tradicin se haya hecho
e>igible.
,or cierto la regla general es que esa obligacin se produzca de inmediato# @nazca coetneamente con el
ttuloA pero como es una cuestin que le compete al adquirente podr llevarla a cabo en cualquier momento y por
eso se presentan casos en la prctica en que ttulos otorgados E8 a%os atrs se pueden inscribir perfectamente
en esta fecha.
1n 9ltimo efecto se refiere a lo siguiente# cuando empezamos a hablar del +egistro (onservatorio
nuestro# di"imos que haba algunos principios tericos que servan para informar el rgimen de los registros de
propiedad y dentro de estos mencionamos al principio de legalidad# que consiste en que una vez que un ttulo se
encuentra inscrito en un registro se adquiere una especie de certeza "urdica de seguridad de que la inscripcin
corresponde efectivamente al inmueble y en segundo lugar que la inscripcin se identifica con el dominio de tal
forma que una vez que est inscrito se vuelve inatacable.
-n el fondo la legalidad es una garanta del -stado.
335
Se di"o tambin que esta legalidad no es aplicable en un E88V a nuestro registro porque como veremos
en materia posesoria la circunstancia de que un inmueble se encuentre inscrito en el +egistro no es sinnimo de
dominio# o sea# en nuestro sistema la inscripcin no equivale al dominio ni es prueba del dominio cuando mucho
prueba la posesin. @-sto es discutibleA
,or qu se dice que la legalidad en nuestro +egistro es escasa ,orque en general el (onservador no
puede negarse a llevar a cabo una inscripcin que se le solicita# pero hay que tener presente que hay un par de
disposiciones en el +eglamento del (onservador que de alguna manera consagra este principio# son los artculos
EG y EF +.(.
Art. 1- R.C. -l (onservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones5 deber# no obstante#
negarse# si la inscripcin es en alg9n sentido legalmente inadmisible: por e"emplo# si no es autntica: o no est
en el papel competente la copia que se le presenta: si no est situada en el departamento o no es inmueble la
cosa a que se refiere: si no se ha dado al p9blico el aviso prescrito en el artculo $4: si es visible en el ttulo
alg9n vicio o defecto que lo anule absolutamente# o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
/os dice primero que el (onservador no podr negarse a llevar a cabo la inscripcin# nos damos cuenta
que hay una causal genrica# o sea# en principio no se puede negarse pero podra eventualmente hacerlo si es
que la inscripcin es legalmente inadmisible# -". *utntico se refiere a la escritura p9blica# cuando el inmueble
no esta situado en el lugar respectivo o cuando la cosa no sea inmueble# el artculo $4 establece un
procedimiento para la inscripcin de aquellos inmuebles que no se encontraban inscritos anteriormente# el
9ltimo e"emplo se refiere a si el ttulo contiene alg9n vicio que lo anule absolutamente. Qu caracterstica
tiene que tener este vicio !a ley dice que el vicio tiene que ser visible# evidente entonces el (onservador de
oficio est facultado para eliminar la inscripcin. @0ateria de nulidad el vicio debe ser manifiestoA
-l artculo EF del +eglamento se refiere a & cuestiones ms especficas.
Art. 1' R.C. Si el due%o de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas# y despus
de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin: o si un fundo apareciese
vendido por persona que seg9n el +egistro no es su due%o o actual poseedor# el (onservador rehusar tambin la
inscripcin hasta que se le haga constar que "udicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los
interesados a quienes pueda per"udicar la anotacin.
-n la primera situacin Cventa sucesivaD el (onservador est autorizado para denegar la inscripcin.
-ntonces (ual es la condicin necesaria para que supuesta la e>istencia de un ttulo translaticio de
dominio el (onservador la inscriba 6e quien tiene que emanar el ttulo para poder inscribirlo ;iene que
emanar del due%o y cuyo ttulo este inscrito con anterioridad.
,orque la segunda hiptesis que plantea la ley es que se presente para la inscripcin un ttulo que
provenga de alguien que no este inscrito# en esa situacin el (onservador tambin se encuentra autorizado para
denegar la inscripcin.
,uede suceder que aquella persona que presenta el ttulo para su inscripcin y en definitiva el
(onservador la deniega# puede estar en desacuerdo con lo que el (onservador a resuelto porque perfectamente
una persona podra estimar que el vicio que el (onservador dict no es tal# entonces (ul es el procedimiento
que franquea la ley ante la negativa del (onservador a inscribir 'eamos el artculo E4 +.(.
336
Art. 18 R.C. !a parte per"udicada con la negativa del (onservador# ocurrir al "uez de primera
instancia del departamento# quien en vista de esta solicitud y de los motivos e>puestos por el (onservador#
resolver por escrito y sin ms trmite lo que corresponda.
Quiere decir que ante la negativa del (onservador se da inicio a un procedimiento "udicial ante el "uez
de letras de la comuna en donde se encuentre situado el (onservador que neg la inscripcin.
+ecapitulacin5 -stamos estudiando la inscripcin conservatoria# como la forma de efectuar la tradicin
del dominio de los bienes inmuebles.
-squematicemos el procedimiento para la inscripcin.
5ROCEDI!IENTO 5ARA LA INSCRI5CI$N.
(ul es el primer paso para inscribir el dominio en el (onservador
!o primero que hay que tener es el ttulo que corresponda en escritura p9blica.
1na vez que se tiene el ttulo (mo se lleva a cabo materialmente la inscripcin
!o primero es concurrir al (onservador y presentar el ttulo para su inscripcin.
1na vez que se presenta el ttulo para la inscripcin Qu hace el (onservador
-l (onservador lo anota en el repertorio.
(ul es el paso siguiente
-l (onservador tiene & meses para inscribirlo.
Qu pasa si no lo inscribe dentro de los & meses
!a ley dice que la anotacin caducar a los & meses si es que no se transforma en inscripcin.
Si el (onservador inscribe dentro de los & meses 6esde qu fecha se entiende hecha la inscripcin
6esde el da en que se hizo la anotacin en el +epertorio.
0aterialmente (ul es el documento que se necesita para inscribir
1n ttulo autntico# esto es una escritura p9blica.
-n qu registro se va a inscribir el ttulo que uno presenta
-sto va a depender de la naturaleza# mas concretamente del tipo de acto "urdico de que se trate.
;ambin puede tratarse de resoluciones "udiciales# de sentencias y de actos administrativos. +ecordemos que
las inscripciones constituyen tambin medidas de publicidad.
(mo se soluciona un eventual error que se haya en la escritura
337
Se soluciona a travs de una subinscripcin# y finalmente est la posibilidad de una cancelacin que se
hace en virtud de una nueva inscripcin# o a travs de una renuncia porque recordemos que dentro de los ttulos
que deben inscribirse esta la renuncia de cualquiera de los derechos que deben inscribirse.
Q1O )(1++- S. S- )0.;- !* ./S(+.,(.=/
,ara poder responder esta pregunta necesariamente tenemos que plantearnos una cuestin que vimos
con anterioridad que dice relacin con las =;ncione0 D;e c;/2le la in0cri2cin.
(ules son las funciones que cumplen las inscripciones conservatorias
E. L ;radicin del dominio de los bienes races.
&. L !a historia de la propiedad raz.
G. L !a publicidad.
F. L Solemnidad de ciertos actos. @discutibleA
-ntonces dependiendo de la funcin que cumpla en el caso concreto la inscripcin va a ser entonces la
sancin para el caso en que se haya omitido.
(omo nosotros estamos viendo la inscripcin conservatoria como tradicin de los bienes races. @-sta
es la que nos importaA adems hay una norma e>presa en nuestro cdigo que nos da la clave sobre este punto.
-ntonces que ocurre en el evento que la inscripcin constituyendo la tradicin del dominio de bienes races no
se lleva a efecto Qu consecuencia acarrea la omisin en este supuesto 'eamos el artculo 3H3 cc.
&)& cc !os ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores# no darn o transferirn la
posesin efectiva del respectivo derecho# mientras la inscripcin no se efect9e de la manera que en dichos
artculos se ordena: pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del
trmino se%alado en el reglamento antedicho.
/os damos cuenta que la sancin consiste en que /) S- ;+*/SK.-+- !* ,)S-S.=/ -K-(;.'* 6-!
6-+-(?)# en el caso del dominio si no se lleva a cabo la tradicin no se transfiere el dominio.
,ero la ley habla de Cposesin efectivaD Qu quiere decir aqu la posesin efectiva ,orque en
definitiva por cultura general uno entiende que la posesin efectiva es un trmite vinculado a la sucesin por
causa de muerte# pero aqu quiere decir la posesin real o material del derecho de que se trata# entonces al no
haber inscripcin conservatoria no se adquiere la posesin del derecho respectivo.
Quiere decir que la persona puede estar en tenencia material de la cosa# pero si no lleva a cabo la
inscripcin el dominio sigue estando radicado en el antiguo due%o. @Que tambin estaba inscritoA
'amos a concluir que cuando la inscripcin cumple con todos estos procedimientos que hemos visto y el
(onservador en definitiva anota el ttulo respectivo en sus registros# decimos que el adquirente tiene
verdaderamente su ttulo de dominio.
?ay un decreto ley que regula este tema que se le llama el decreto del ladrn.
338
-n general todas las inscripciones cumplen esta funcin# pero hay una en particular que son las del
artculo 344 que tienen una especial trascendencia y que cuya omisin acarrea una sancin en que nadie se ha
puesto de acuerdo todava.
(uando se trata de la inscripcin como una medida de publicidad (ul es el efecto que acarrea la
omisin de la inscripcin *carrea la inoponibilidad.
B cuando decimos que la inscripcin constituye una solemnidad de un acto "urdico Qu ocurre cuando
se omite *carrea la nulidad absoluta.
?ay algunos autores dicen que la falta de inscripcin en general provoca la nulidad absoluta# pero esto
no es efectivo porque hay que analizar cada caso en concreto cual es la funcin que cumple la inscripcin y a
partir de eso se llega a la sancin especfica.
'eremos ahora algunas inscripciones vinculadas a la sucesin por causa de muerte.
Ba que la sucesin por causa de muerte tiene mucha trascendencia# pero en materia registral da lugar a
algunas inscripciones cuya importancia prctica es fundamental. @-studiar bien este temaA
INSCRI5CIONES 7INCLADAS A LA SCESI$N 5OR CASA DE !ERTE.
-n el sistema de nuestro cdigo Qu es la sucesin por causa de muerte -s un modo de adquirir el
dominio# que opera cuando fallece una persona.
(uando se produce este fenmeno de la sucesin por causa de muerte el heredero adquiere el derecho
real de herencia# pero adems como es un modo de adquirir adquiere el dominio de los bienes que conforman la
herencia.
6nde esta la particularidad ,orque sabemos que una cosa es adquirir el dominio de un bien
hereditario y otra cosa distinta es el tema de la posesin# entonces en el supuesto del fallecimiento de una
persona el heredero adquiere el derecho real de herencia y se hace due%o adems de los bienes hereditarios#
pero Qu pasa con la posesin 6esde que momento se entiende que el heredero es poseedor de la herencia.
*qu hay que hacer una distincin previa que es muy importante que consiste en que en materia de
herencia vamos a distinguir G clases de posesin5
E. L ,)S-S.=/ !-J*!# 6esde qu momento se adquiere la posesin legal de la herencia 6esde el
momento que fallece el causante# es decir# la posesin legal se adquiere con"untamente con el dominio. 'eamos
el 7&G cc.
Art. %(( cc !a posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida# aunque el
heredero lo ignore.
-l que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo "ams.
-l momento en que se defiere la herencia se llama la delacin de la herencia.
-ntonces producida la delacin de la herencia se adquiere la posesin legal de la misma.
,ero adems de la posesin legal est lo que se llama la posesin efectiva.
339
&. L ,)S-S.=/ -K-(;.'*# la posesin efectiva es una resolucin "udicial que reconoce como
heredero a una o ms personas# es un reconocimiento "udicial como heredero. *lgunos dicen que esta posesin
efectiva es un invento de 6on *ndrs porque no est en ninguna legislacin comparada# pero seg9n el profesor
no es tan a si porque la posesin efectiva en cuanto resolucin "udicial que reconoce la calidad de heredero
tiene su antecedente en el 6erecho +omano. -". 2onorum possessio en que tambin era un decreto que
reconoca la calidad de heredero. @*ntecedente histrico de la posesin efectivaA
G. L ,)S-S.=/ +-*! ) 0*;-+.*!# Que es propiamente el concepto de posesin que contempla
nuestro cdigo# o sea# cuando hablamos aqu de posesin material nos referimos a la tenencia fsica de la cosa
acompa%ada seg9n el 788 del nimo de se%or y due%o.
;odos estos conceptos son aplicables al tema de la sucesin por causa de muerte ms especficamente
al heredero# todos ellos se refieren a la posesin del heredero.
-n el sistema de nuestro cdigo el heredero para ser reconocido como tal es necesario que obtenga
primero la posesin efectiva# pero adems hay una particularidad porque esa resolucin que reconoce a una
persona como heredero tiene que cumplir con algunas tramitaciones adicionales ntimamente ligadas con la ley
de impuestos a las herencias. -stas inscripciones especiales a que da lugar la sucesin por causa de muerte#
estn en el artculo 344 cc.
Art. &88 cc -n el momento de deferirse la herencia# la posesin de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero: pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble# mientras no preceda.
*qu se habla de la posesin legal de la herencia# Cse le difiere por el solo ministerio de la leyD lo que
coincide con el momento de la delacin# pero estas inscripciones que vamos a ver a continuacin son necesarias
para que el heredero pueda disponer de la herencia# o sea# para que la pueda ena"enar# entonces para poder
e"ercer la facultad de disposicin de los bienes hereditarios es necesario llevar a cabo estas inscripciones#
esto es como norma general porque veremos los casos puntuales seg9n la naturaleza de la inscripcin.
E.Q -l decreto "udicial que da la posesin efectiva5 este decreto se inscribir en el +egistro de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado: y si la sucesin es testamentaria# se inscribir al
mismo tiempo el testamento:
!o primero que hay que inscribir siempre haya o no haya inmueble en la sucesin es el decreto que
confiere la posesin efectiva# se reitera que esta inscripcin es independientemente de que haya o no haya
inmueble# nos agrega la ley que cuando la sucesin es testamentaria hay que inscribir el decreto y adems el
testamento. 6nde se inscribe esto -n el (onservador del lugar del fallecimiento del causante# recordemos
que en la sucesin el "uez competente es el del 9ltimo domicilio del causante que haya tenido en (hile.
,or lo tanto si el causante muri en Santiago# pero tena su domicilio en .quique 6nde se va hacer el
trmite -n la ciudad de .quique.
&.Q !as inscripciones especiales prevenidas en los incisos E.Q y &.Q del artculo precedente5 en virtud de
ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios: y
-S;- /10-+*! & -S !) Q1- S- !!*0* !* ./S(+.,(.=/ -S,-(.*! 6- ?-+-/(.*.
(undo es necesario llevar a cabo esta inscripcin
340
(uando en la sucesin e>isten bienes de naturaleza inmuebles

-". ;enemos una herencia que tiene bienes inmuebles# lo primero que tenemos que hacer es inscribir la
resolucin que concedi la posesin efectiva y a continuacin tenemos que llevar a cabo la inscripcin especial
de herencia @/Q&A (ul es el ob"etivo que persigue esta inscripcin especial de herencia 1na vez que se
efect9a la inscripcin especial de herencia# los herederos pueden ena"enar la herencia pero de com9n acuerdo.
-ntonces los herederos solamente van a disponer de los inmuebles hereditarios una vez que se haya
efectuado la inscripcin de la posesin efectiva y segundo lugar que se haya efectuado la inscripcin especial
de herencia. ,or eso la ley habla de CconsunoD.
G.Q !a inscripcin especial prevenida en el inciso G.Q5 sin sta no podr el heredero disponer por s solo
de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
*qu estamos frente a una sucesin en que hay varios herederos y se ha llevado a cabo el acto de
particin @,oner fin al estado de indivisinA y por lo tanto la particin concluye con la ad"udicacin de los
herederos de los bienes que formaban la herencia. *hora bien# si en virtud de la ad"udicacin le corresponde
alg9n heredero un bien inmueble en particular la e>igencia de la ley es la siguiente5
M -se heredero no va poder disponer# ena"enar el bien que le result ad"udicado sino inscribe el acto de
particin.
(ul es la diferencia -n la inscripcin especial de herencia se hace a nombre de todos los herederos#
pero el n9mero G es un paso ms adelante porque presupone que se haya llevado a cabo la particin y una vez que
se lleva a cabo cada uno de los ad"udicatarios tiene que inscribir el acto de particin a su nombre y solamente
una vez que la hace puede ena"enar el bien que le result ad"udicado.
Qu naturaleza tienen estas inscripciones ,ara qu sirven estas inscripciones ,or qu la ley las
e>ige
,odemos decir que estas inscripciones constituyen formas de tradicin
/o# porque la tradicin se puede adquirir por un solo modo. ,or lo tanto no es tradicin.
-stas inscripciones en con"unto S.+'-/ ,*+* 0*/;-/-+ !* ?.S;)+.* 6- !* ,+),.-6*6 +*R<#
permiten mantener la continuidad del registro# para que no haya interferencias entre el traspaso del dominio de
un causante a un heredero o de un tercero# porque necesariamente tiene que pasar por la intermediacin del
heredero en el caso de fallecer el titular inscrito# por lo tanto las finalidades son5
M 1na finalidad de carcter histrica.
M y una finalidad de continuidad.
-ste artculo 344 hay que estudiarlo bien.
-0*08*0(.
-stbamos viendo el artculo 344 en que cada uno de los G numerales tiene una calidad especfica# en
general la podemos englobar ba"o la denominacin de inscripciones para mantener la historia de la propiedad
raz# pero cada una de ellas tiene su particularidad.
341
E. L -l numeral E corresponde a la inscripcin de la resolucin que concede la posesin efectiva ms el
testamento si lo tuviere. Se inscribe en el (onservador en donde se tramit.
&. L Se refiere a la inscripcin especial de herencia que tiene lugar en el evento que en la sucesin
e>istieran bienes inmuebles y la finalidad de esta inscripcin es permitir que los herederos puedan disponer de
los bienes hereditarios pero de com9n acuerdo. +especto de la inscripcin especial de herencia es necesario
practicar una inscripcin por cada uno de los inmuebles# o sea# no es una inscripcin general que abarque a todos
los inmuebles que comprenden la sucesin sino que es necesario realizar una inscripcin especial de herencia
individual por cada uno de los inmuebles.
+ecordemos que la inscripcin especial de herencia se hace en la comuna en donde se encuentra situado
el inmueble# o sea# si hay varios inmuebles se harn tantas inscripciones especiales como inmuebles haya y en
los (onservadores respectivos de las comunas en donde se encuentren situados los distintos inmuebles que
comprenden la herencia.
G. L B la del n9mero G es una inscripcin cuya finalidad es permitir al heredero disponer no ya de
consuno sino que por si mismo# pero para llevar a esta situacin de poder disponer por si mismo es necesario que
se inscriba el acto de particin en virtud del cual se ad"udica el bien especfico de que se trata# 6nde debe
inscribirse este acto de particin -n el (onservador en donde se encuentre situado el inmueble.
'eremos ahora lo relativo a la sancin# Qu pasa si el heredero dispone de los inmuebles hereditarios
sin haber efectuado estas inscripciones !eer de nuevo el 344 cc.
?ay que tener presente que hubo una normativa especial complementaria de los trmites de posesin
efectiva que es la ley E3.&7E esta es la !-B 6- .0,1-S;) * !*S ?-+-/(.*S# esta ley en su artculo &$
establece como requisito general para que un heredero pueda disponer de la herencia haya o no haya inmuebles
se haya obtenido la posesin efectiva# o sea# no solamente desde el punto de vista civil son e>igibles las
inscripciones del 344 para poder proceder a la ena"enacin de los efectos hereditarios sino que adems
tambin desde el punto de vista tributario es necesario proceder al menos a la obtencin de la posesin
efectiva para poder ena"enar los bienes de la herencia.
!ey de impuesto a las herencias# asignaciones y donaciones# (aptulo F C6e la posesin efectivaD.
@(.,.(.A
Art. (5 ,ara los efectos de esta ley el heredero no podr disponer de los bienes de la herencia# sin
que previamente se haya inscrito la resolucin que da la posesin efectiva de la herencia# sin per"uicio de lo
dispuesto en el artculo 344 del (digo (ivil.
Qu ocurre entonces si el heredero ena"ena sin proceder a las inscripciones
+especto a esto ha habido una discusin "urisprudencial muy intensa y este tema se puede dividir en
algunos momentos histricos particulares.
M -n un primer momento# como solucin a esto era que en el evento que se omitan las inscripciones la
sancin es bastante drstica porque en definitiva la omisin acarrea la nulidad absoluta. -sta afecta tanto al
ttulo como a la ena"enacin# o sea# a la inscripcin. -". Si un heredero vende un inmueble hereditario sin haber
procedido a las inscripciones la nulidad afecta tanto a la compraventa como a la posterior inscripcin.
342
,orque se entiende que la inscripcin es una solemnidad de la ena"enacin# pero seg9n el profesor esto
no es efectivo.
M 1na segunda solucin estableci que la nulidad afecta solamente a la ena"enacin @entendida esta
como la inscripcinA -". Si un heredero vende un bien hereditario sin haber hecho las inscripciones# seg9n esta
segunda interpretacin la venta es perfectamente vlida# lo que es nulo es la inscripcin posterior# o sea# la
tradicin que se hace en virtud de ese ttulo. @-sto es discutible# por el tema de la naturaleza que cumple aqu
la inscripcinA
M 1na tercera solucin# que es la mayoritaria es aplicar derechamente el artculo 3H3.
+ecordemos que la clase anterior se vio a este artculo con relacin a que sucede cuando se omite
la inscripcin cuando esta cumple el rol de tradicin de los bienes inmuebles# (ul es el efecto que consagra
este artculo cuando se omite la inscripcin -s que no va transferir la posesin efectiva entendida como la
posesin real del derecho.
-ntonces (ul es el sentido que tiene aplicar el 3H3 en el supuesto anterior @;ercera solucinA
Si el heredero ena"ena sin proceder a las inscripciones del 344 la sancin no es ni la nulidad del ttulo ni
tampoco la nulidad de la inscripcin# sino que el efecto es que no se transfiere la posesin del respectivo
derecho. @3H3A
(on esta disposicin se produce una situacin bastante particular# recordemos que cuando vimos las
normas generales de tradicin se di"o que el efecto normal de la tradicin era provocar la adquisicin del
dominio en el evento que el tradente sea el due%o.
Se di"o adems que cuando la tradicin no produca el efecto dominical por fallar este requisito al
menos serva para adquirir la posesin# o sea# al menos la tradicin sirve para adquirir la tradicin# pero notemos
que en esta situacin que estamos planteando en que un heredero ena"ena sin cumplir con las inscripciones del
344# si aplicamos el 3H3 ocurre que ni siquiera va a poder adquirir la posesin# o sea# se le esta privando a la
tradicin incluso de ese efecto fundamental que es el efecto posesorio.
,or lo tanto# no obstante# ser esta la solucin mayoritaria parece que es muy in"usta# porque la persona
al no tener la posesin no va poder adquirir el dominio por prescripcin# pero esta solucin del 3H3 es la que se
aplica por la mayora de los tribunales.
?emos visto sobre la base que la tradicin la hace el due%o e>clusivo de un inmueble de tal forma que la
inscripcin abarca la totalidad del inmueble.
-l problema que nos vamos a plantear ahora es la -S !* ./S(+.,(.=/ * ,+),=S.;) 6-! ;-0* 6-
!* ;+*6.(.=/ 6- !*S (1);*S.
+ecordaremos algunos conceptos elementales en este punto# sabemos que es perfectamente factible
que sobre una misma cosa e>istan distintos titulares de un mismo derecho el caso ms tpico es el dominio# y se
entiende que los comuneros no tienen una porcin material de la cosa sino que tienen en definitiva una cuota
ideal equivalente al porcenta"e del derecho que tengan sobre la cosa.
Sabemos que el comunero es due%o e>clusivo de su cuota por lo tanto puede disponer libremente de
ella# entonces el problema que nos planteamos es que si la cuota sobre un bien inmueble -s necesaria o no es
343
necesaria la inscripcin Supuesta la e>istencia de una cuota -s necesario inscribirla para los efectos de
proceder a su ena"enacin ,ara responder a esta pregunta vamos hacer una distincin importante.
M +ecordemos que la comunidad como figura "urdica puede e>istir respecto de cosas singulares. @(osa
que constituye una unidadA
;ambin puede haber comunidad sobre universalidades. @?erenciaA
,or lo tanto el cmo se hace la tradicin de las cuotas las vamos a diferenciar seg9n se trate de una
cosa singular o una cosa universal.
;ambin nos remitiremos a lo que vimos respecto de la comunicabilidad de las cuotas.
'eremos como se hace la tradicin de las cuotas (1*/6) -S;* S)2+- 1/* ()S* S./J1!*+.
@1nitariaA
+ecordemos que cuando hablamos de una comunidad en cosas singulares se produce efectivamente una
comunicabilidad entre la cuota y la cosa especfica que es ob"eto de comunidad.
!o cual quiere decir que si la cosa sobre la cual hay comunidad es un bien mueble 6e qu naturaleza va
a ser la cuota !a cuota va a ser de naturaleza mueble.
Si la comunidad sobre un bien raz la cuota va a ser inmueble.
;eniendo presente esta situacin carcter mueble o inmueble de la cuota# si en definitiva la cuota
sobre un bien inmueble (mo debe hacerse la tradicin de la misma 6ebe hacerse por la inscripcin
respectiva.
-". 1n ?eredero puede vender su ETG de un fundo por escritura p9blica# pero adems el adquirente para
poder tener a su nombre el dominio va a tener que inscribirlo porque en definitiva se trata de un bien inmueble.
6istinta es la cosa cuando la cuota sobre una universalidad# recordemos que cuando estudiamos la
comunidad sobre universalidades era discutido el tema de la comunicabilidad# se di"o en ese momento que la
mayora de la doctrina opinaba que en definitiva la universalidad @herenciaA no es una cuestin concreta sino que
es una abstraccin y que por lo tanto no haba una relacin directa entre la cuota y los bienes# pero esto no era
tan claro porque ocurre que las universalidades @?erenciaA se suponen que constituyen un patrimonio @tienen un
activo y un pasivoA y en el caso de la herencia solo e>ista comunidad respecto del activo y no del pasivo.
6-,-/6.-/6) S. S- *(-,;* ) /) S- *(-,;* !* ()01/.(*2.!.6*6 -S !* K)+0* -/ Q1-
S- 6-2-+P ?*(-+S- !* ;+*6.(.=/ 6- !* (1);* +-S,-(;.'*.
!a respuesta concreta acerca de cmo se hace la tradicin la veremos a continuacin a propsito de la
tradicin del derecho real de herencia.
TRADICI$N DEL DEREC8O REAL DE 8ERENCIA.
,artamos con se%alar que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio y adems
da nacimiento para el heredero de un derecho real que es la ?-+-/(.*.
/uestro cdigo contempla algunas normas sobre la cesin del derecho de herencia# pero son normas
que se refieren mas bien a los efectos# veamos los artculos E.H8H y E.HE8 cc.
344
Art. 1.)0) cc -l que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone# no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
/os damos cuenta que la ley nos dice cual es el efecto que produce la cesin# pero no nos dice como
debe hacerse la cesin# aqu cuando la ley habla de la cesin del derecho de herencia no esta aludiendo a la
tradicin sino que se est refiriendo al ttulo que le sirve de antecedente a la posterior tradicin de ese
derecho que es lo mismo que pasa cuando se habla de la tradicin de los derechos personales.
-ntonces el punto a dilucidar es como se hace la tradicin del derecho real de herencia# este es un
punto que es clsico en materia civil en cuanto a la discusin es casi lo mismo que pasa con el tema de la
ine>istencia y de nulidad en que hay posiciones a favor y posiciones en contra y que nunca se han puesto de
acuerdo.
*qu es e>actamente lo mismo hay algunos que plantean una solucin# otros que plantean la solucin
inversa# y solo se podra arreglar esto con una modificacin legal.
Kundamentalmente aqu hay & posiciones# se agregara el comentario personal del profesor de cada una
de ellas.
-n primer lugar esta la posicin tradicional del autor llamado Ios +amn Jutierrez.
E. L ,)S.(.=/ ;+*6.(.)/*!5 -ste se%or Ios +amn Jutierrez fue un profesor de 6erecho (ivil
de fines del siglo EH y comienzos del siglo &8# fue uno de los fundadores del curso de leyes de los sagrados
corazones de 'alparaso E.4HF que despus se transform en la -scuela de 6erecho de la 1niversidad (atlica
de 'alparaso.
-ste se%or tena una controversia clsica en otro punto en materia de 6erecho Sucesorio sobre lo
relativo a la porcin conyugal que actualmente se encuentra derogado.
'eamos que nos dice este se%or respecto de la tradicin del derecho real de herencia.
M 'inculemos esto con respecto al tema de las cuotas# el se%or Jutierrez nos dice que el tema de la
herencia se produce una comunicacin entre el derecho de herencia y los bienes que la conforman Qu quiere
decir esto en trmicos prcticos Significa que la herencia va a ser mueble o inmueble seg9n los bienes que la
conforman.
-". Si en la herencia hay un auto y dos fundos respecto del auto la naturaleza de la herencia va a ser
mueble y respecto de los inmuebles va a ser inmueble.
Qu consecuencia tiene esto a propsito del tema de la tradicin
-s que si consideramos que el derecho real de herencia es mueble (mo tiene que hacerse la
tradicin * travs de algunas de las formas del 34F @,ermitiendo la aprehensin material# mostrndosela#
entregando las llaves# poner la cosa en un lugar convenido# por venta# donacin u otro ttulo de ena"enacinA
-n cambio si el derecho real de herencia sobre un inmueble (mo debe hacerse la tradicin * travs
de la inscripcin.
Kinalmente la doctrina de Jutierrez implica una comunicabilidad entre el derecho real de herencia y los
bienes que la componen.
345
!a posicin antagnica es de un autor llamado !eopoldo 1rrutia# fue profesor de derecho civil de la 1.
6e (hile# presidente la (orte Suprema en la dcada de los a%os G8.
&. L ,)S.(.=/ ()/;+*+.*5 -sta es la doctrina que acepta la mayora de los tribunales# la doctrina
de Jutirrez fue la aceptada hasta que apareci la doctrina de 1rrutia.
1rrutia parte del supuesto que la herencia es una universalidad "urdica y como tal es distinta de los
bienes que la constituyen# o sea# una cosa es la herencia y otra cosa distinta son las especies que
materialmente conforman la herencia# entonces la solucin a que llega 1rrutia es bastante distinta a la de
Jutierrez porque si nos dice que la herencia es una universalidad distinta de los bienes que la componen Qu
naturaleza va a tener la herencia 'a a ser mueble o inmueble /i lo uno ni lo otro.
,or lo tanto 'a a ser necesaria la inscripcin /o va ser necesaria la inscripcin# entonces (mo se
tiene que hacer la tradicin del derecho real de herencia entendida en el sentido de la doctrina 1rrutia# y es
como se hace en la prctica
M !o normal es que la cesin se hace primero por escritura p9blica porque normalmente los derechos
hereditarios se transfieren en virtud de una venta# recordemos que cuando vimos el tema de las solemnidades
mencionamos el artculo E.48E inciso segundo que establece cuales son aquellas compraventas que requieren de
escritura p9blica y a parte de la compraventa de bienes inmuebles la venta de una sucesin hereditaria tambin
se hace por escritura p9blica.
(oncretamente al punto de la tradicin# en la misma escritura p9blica de venta se de"a constancia de la
intencin de transferir y con esa declaracin de las partes se entiende hecha la tradicin.
-n el fondo con la doctrina 1rrutia se llega a la conclusin que la tradicin del derecho de herencia5
E. M Se puede hacer de cualquier forma.
&. M /o es necesaria la inscripcin.
B en el fondo la tradicin consiste en una declaracin de intencin# o sea# es la intencin de traspasar
el derecho por parte del heredero al cesionario# todo esto se hace en un mismo instrumento.
*qu si que cobra relevancia el elemento sub"etivo que forma parte del concepto de tradicin que es la
intencin de transferir y la intencin de adquirir.
6espus de ver estas & doctrinas no de"a de tener razn el profesor Jutierrez# pero no podemos ver
las cosas de manera tan absoluta# ya que unos dicen que si requiere inscripcin y otros dicen que no
requiere
inscripcin. ,ero seg9n el profesor lo fundamental que hay que tener en cuenta es lo siguiente5
M /osotros sabemos que la sucesin en nuestro derecho es un modo de adquirir el dominio# el heredero
al fallecer el causante se hace due%o de los bienes del causante.
)pinin del profesor5 6e alguna manera podemos armonizar estas & doctrinas de la siguiente forma5
E. L ,rimero hay que recurrir a una distincin fundamental entre la sucesin como modo de adquirir.
&. L B en segundo lugar el tema puntual del derecho real de herencia.
346
-l efecto adquisitivo del modo de adquirir sucesin por causa de muerte se produce al fallecer el
causante# ese es el momento a partir del cual el heredero se hace due%o# olvidmonos de la posesin legal y de
la posesin efectiva.
-l punto es que adems de hacerse due%o de los bienes hereditarios adquiere el derecho real de
herencia que en el fondo el derecho real de herencia no se identifica con los bienes especficos @1rrutiaA sino
que ms bien es una cuestin abstracta# pero esta abstraccin hay que entenderla en el siguiente sentido5
M -l derecho real de herencia no es un derecho de los bienes especficos sino que a la herencia en su
con"unto# o sea# la herencia entendida como un patrimonio esta es la esencia de este derecho real# el derecho a
tener a que se le reconozca la calidad de heredero en eso consiste este derecho real.
Si lo entendemos en este sentido efectivamente es algo abstracto# no se confunde con los bienes.
(mo armonizamos esto con las & doctrinas anteriores +especto del modo de hacer la tradicin.
Si en definitiva estamos frente a una hiptesis de una transferencia no de los bienes especficos sino
que del derecho real de herencia en su con"unto# es decir# no se ceden bienes especficos sino que se cede la
herencia como totalidad# lo que traspasa el heredero es su derecho a la herencia# entonces aqu si que podemos
coincidir con lo que dice 1rrutia y en el entendido que la herencia es algo abstracto (mo se va hacer la
tradicin !a tradicin se va hacer en la misma escritura. @a travs de la declaracin de intencionesA
1na cosa es la tradicin del derecho real de herencia en abstracto# pero adems de traspasar la
herencia necesariamente se produce una comunicabilidad porque ah ya no se esta cediendo la herencia como
algo inmaterial sino que se est cediendo la herencia sobre bienes especficos y esto es lo mismo que se hace
en la prctica cuando un heredero vende sus derechos no dice que vende su derecho real de herencia sino que
vende su derecho sobre un bien inmueble especfico# en ese supuesto en que el ttulo se refiera a bienes
especficos que conforman la herencia pues en ese caso podemos decir que hay una comunicabilidad entre el
derecho de herencia y los bienes# por lo tanto la forma de tradicin va a depender seg9n los bienes sean
muebles o inmuebles.
Si entendemos que lo que se est transfiriendo son bienes muebles (mo se hace la tradicin *
travs de algunas de las formas del artculo 34F.
B si se trata de inmueble se hace a travs de la inscripcin.
Seg9n el profesor la verdadera doctrina es esta en que hay que armonizar las dos posiciones porque al
fin y al cabo como se di"o en el tema de la comunidad el heredero cuando sucede a una persona no esta
preocupado de estas cuestiones abstractas como la herencia sino que a l lo que le interesa es la adquisicin de
cosas concretas# o sea# los bienes especficos que conforman la herencia.
(mo se hace la tradicin de una cuota cuando en una universalidad Si es mueble a travs de
cualquiera de las formas del artculo 34F# y si se quiere vender la cuota ETG sobre la casa hay que inscribirla.
,or eso que la doctrina correcta es admitir la comunicabilidad de la cuota con los bienes que conforman
la herencia y que en la medida de que lo que se transfiere es solamente la herencia concedida como algo
abstracto ah podemos aceptar que la herencia no es ni mueble ni inmueble y podemos hacer la tradicin a
travs de la declaracin de intenciones respectiva.
-n la prctica se usan las & formas pero como se acepta mas la doctrina de 1rrutia puede llegarse a
producir que se transfieran en la herencia bienes especficos -". 1na casa# y el cesionario va y pide la posesin
efectiva y despus la inscribe y resulta que aparece inscribiendo alguien que no es heredero del causante#
347
alguien que no est relacionado con la inscripcin anterior (mo salva el (onservador ese inconveniente
prctico ?aciendo referencia en la inscripcin que el solicitante es cesionario de los derechos que le
corresponden al verdadero heredero del causante.
,orque podra producirse un problema de falta de continuidad# porque lo normal es que una persona en
la inscripcin lo sucedan sus herederos# pero aqu va aparecer un tercero que no es heredero pero si es
cesionario y a travs de esta mencin se salva este problema de continuidad que podra haber en las
inscripciones.
+OR!AS DE 8ACER LA TRADICI$N.
+ecordemos que di"imos que haba varias formas de tradicin# una era relativa a las cosas corporales
muebles# tradicin de los bienes inmuebles# tradicin del derecho de herencia y nos queda por ver la tradicin
de los derechos personales# dentro de esta Clos derechos litigiososD.
TRADICI$N DE LOS DEREC8OS 5ERSONALES.
*ntes de entrar al anlisis del tema# fi"monos que estamos hablando de tradicin de derechos
personales y la tradicin como sabemos es un modo de adquirir el dominio y por regla general los modos de
adquirir el dominio Se aplican sobre que clase de derechos Sobre los derechos reales.
Se dice tpicamente que los derechos reales se adquieren por los modos de adquirir y los derechos
personales se adquieren por las fuentes de las obligaciones# pero aqu nos encontramos con una situacin
bastante particular en que un modo de adquirir como la tradicin sirve para adquirir derechos personales.
6nde est el fundamento de que por la tradicin se puedan adquirir derechos personales Qu clase
de cosas son los crditos Son cosas incorporales.
*dems sabemos que el dominio puede r tanto sobre cosas corporales como incorporales# veamos el
artculo $4G cc.
Art. 58- cc Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. *s# el usufructuario
tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
,ero la pregunta que debemos plantearnos es la siguiente# (mo se hace la tradicin de los derechos
personales !a norma bsica esta en el artculo 3HH cc.
Art. &)) cc !a tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
-sta disposicin nos dice que la tradicin se hace por la entrega del ttulo por parte del cedente al
cesionario.
-sta disposicin del 3HH necesariamente hay que complementarla con lo dispuesto en el artculo E.H8E y
siguientes que habla del tema de la cesin de derechos.
,areciera ser que el cdigo al hablar de la cesin de derechos se estara refiriendo a un contrato de
cesin de derechos# pero si analizamos el tenor de estas normas nos daremos cuenta que en realidad tal
contrato llamado cesin de derechos no e>iste y que en definitiva lo que nos dicen estas normas es la forma de
hacer la tradicin de los derechos personales.
348
(omo toda tradicin Qu supone como antecedente previo Supone la e>istencia de un ttulo# de modo
que toda cesin supone un ttulo previo.
Qu ttulo podra ser !a idea del ttulo es que podra ser cualquier acto "urdico translaticio de
dominio# pero (ul es la particularidad en este punto -n que el ob"eto del ttulo es un derecho personal o
crdito.
Qu es un derecho personal o de crdito -s el derecho que tiene una persona para reclamar el
cumplimiento de una prestacin# o sea# el derecho personal es el elemento positivo de la obligacin# es la otra
fase de la obligacin# a si como el deudor se encuentra obligado a cumplir con una prestacin el crdito cuyo
titular es el acreedor le permite e>igir el cumplimiento de la prestacin.
(ontinuaremos con el tema de la cesin del derecho de herencia.
6i"imos que el ob"eto de la cesin es un crdito.
!a cesin de un crdito supone como antecedente un ttulo.
Qu ttulo podra hacerse en la cesin de un crdito Qu ttulo podra "ustificar a la cesin de un
crdito ,odra ser a ttulo oneroso o gratuito# pensemos en una donacin de un crdito. -". Se adquiere un
crdito respecto de una determinada persona y este se traspasa a otra persona a ttulo gratuito. -". @(esin a
ttulo onerosoA normalmente se hace por la venta# tales como los Kactoring en que compran crditos
normalmente e>presados en documentos mercantiles como facturas o cheques.
(mo funcionan los factoring
*nticipan fondos a sus clientes a cambio de la cesin de sus deudas comerciales# cuyo cobro se
gestiona y se garantiza. Se financian emitiendo ttulos de renta fi"a y con crditos de otras instituciones .
@6icc. -conA
2sicamente el negocio de factoring es una cesin de crdito a ttulo oneroso# o sea# una compra del
crdito a cambio de una cantidad de dinero# el comprador es la empresa de factoring# el cedente es la empresa
que recurre al factoring.
-n trminos legales cesin es lo mismo que tradicin esto es en el mbito de los derechos personales#
son sinnimos. -ntonces supuesta la e>istencia de un ttulo en virtud del cual se va a transferir un derecho
personal (mo se produce efectivamente la transferencia (mo se hace la tradicin de los derechos
personales que son ob"eto de la cesin.
*ntes de entrar a leer las disposiciones legales pertinentes vamos a se%alar que en esta figura de los
derechos personales intervienen G partes5
E. L 1n cedente que es el acreedor original.
&. L 1n cesionario es el que compra el crdito o el que lo recibe en donacin. @donatario del crditoA
G. L -l 6eudor# en principio el deudor es un tercero a"eno a la cesin.
-l ttulo en definitiva -s otorgado por quienes ,or el cedente y el cesionario# la compraventa# la
donacin la permuta se celebra entre ellos. @(edenteM cesionarioA
349
B desde este punto de vista el ttulo es perfecto porque no requiere la intervencin del deudor.
(undo comienza la intervencin del deudor
*l momento de efectuarse la tradicin de los derechos personales.
Supuesto entonces la e>istencia del ttulo perfecto -". 1na compraventa (mo le hace C*D la
tradicin de los derechos personales a C(D * travs de & formas las cuales son5
E. L A traBE0 de la entrega del t@t;lo# aqu entendemos por ttulo el documento donde consta el
crdito -". !a escritura donde se reconoce la deuda# el cheque. @se refieren a crditos nominativosA
,orque en materia comercial e>isten otros crditos que son los crditos al portador y a la orden que
tienen normas particulares para la cesin que estn reguladas en una ley especial que es la ley E4.8H&.
/ominativos porque el deudor esta claramente establecido.
-ntonces el primer paso para llevar a cabo la cesin es entregar el ttulo# veamos el 3HH cc.
Art. &)) cc !a tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
&. L S;2one la interBencin del de;dor# esta es la fundamental porque permite que la cesin produzca
sus efectos.
-sta intervencin concretamente se traduce en que el deudor debe que tomar conocimiento de la
cesin# tengamos presente que en materia de obligaciones el deudor se encuentra obligado a pagarle * quien
Solamente al acreedor o a su representante# o sea# en principio si el deudor no toma conocimiento de la cesin
* quien le va a pagar l en definitiva * su acreedor.
*l ser este un acto que se celebra entre personas distintas# en principio !e afecta la cesin al
deudor. ,ensemos en una situacin en que se celebra el traspaso# el ttulo y el deudor no toma ning9n
conocimiento y en definitiva le paga al acreedor original Qu pasa con ese pago -s un pago vlido porque en
principio el deudor no esta obligado a saber de la cesin# el que va quedar burlado es el cesionario.
,or lo tanto cual es la finalidad que cumple la intervencin del deudor
E. L ,ara que l tome conocimiento del tema.
&. L ,ara que la cesin produzca los efectos que le son propios. @Kuncin principalA
!o segundo produce el efecto que el cesionario pueda recibir el pago.
(mo se materializa esa intervencin ,orque en el fondo esta necesidad que intervenga el deudor en
esta figura tiene una funcin bastante especfica que deriva del esquema que estamos planteando# por su
naturaleza en principio el ttulo obliga solamente a los otorgantes entonces Qu se debe hacer para que ese
ttulo le resulte oponible al deudor !a intervencin se hace de & formas5
E. L 0-6.*/;- !* /);.K.(*(.=/.
&. L !* K)+0* 0PS /)+0*! -S !* *(-,;*(.=/.
350
-n consecuencia para que la cesin le afecte al deudor# y para que el cesionario asuma en definitiva la
posicin de acreedor y pueda cobrar y recibir el pago a la vez entonces es necesario cualquiera de las &
opciones anteriores# o la notificacin al deudor o la aceptacin de este# son alternativas y no copulativas#
veamos el artculo E.H8E cc.
Art. 1)01 cc !a cesin de un crdito personal# a cualquier ttulo que se haga# no tendr efecto entre
el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
/os habla de crdito personal quiere decir que se refiere a un crdito nominativo.
Art. 1.)0( cc !a cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros# mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
/otemos que entre el cedente y el cesionario el ttulo es perfectamente vlido no adolece de ning9n
defecto pero dice la ley que para que sea vlido respecto de terceros y especialmente respecto del deudor es
necesaria la aceptacin o la notificacin# o sea# en otras palabras la notificacin y la aceptacin especialmente
la notificacin es una medida de publicidad sustancial. @Se opone a las de simple noticiaA
+especto de la aceptacin propiamente no es una medida de publicidad porque de alguna manera al
aceptar el deudor la cesin se est haciendo parte de ella.
(on la notificacin el deudor es un tercero a la cesin pero que se ve afectado por ella# pero con la
aceptacin de alguna manera se incorpora a este acto "urdico.
,or lo tanto (mo se hace la tradicin de los derechos personales
-l primer elemento es entregar el ttulo# Qu debe contener la entrega del ttulo 'eamos el artculo
E.H8G cc.
Art. 1.)0- cc !a notificacin debe hacerse con e>hibicin del ttulo# que llevar anotado el traspaso
del derecho con la designacin del cesionario y ba"o la firma del cedente .
-sto es lo que en la prctica se conoce como el endoso# o sea# anotar en la parte posterior del
documento.
-ntonces el primer requisito es la entrega del ttulo que tratndose de crditos nominativos se hace a
travs del endoso.
!a segunda parte de la cesin di"imos que consista en la intervencin del deudor ya sea por va de
notificacin o por va de aceptacin# recordemos que son condiciones alternativas y no copulativas. -s el
cesionario en definitiva el que tiene que optar por la notificacin o por la aceptacin la carga de hacer
participar al deudor le corresponde al cesionario. @*dquirente del crditoA
(mo se lleva a cabo la notificacin del deudor cedido * que clase de notificacin nos referimos
/os referimos a una notificacin "udicial personal.
,ero lo mas normal y menos engorroso es que el deudor acepte (mo debe hacer la aceptacin
'eamos el E.H8F cc.
351
Art. 1.)0' cc !a aceptacin consistir en un hecho que la suponga# como la litis contestacin con el
cesionario# un principio de pago al cesionario# etc.
Quiere decir que la aceptacin es un acto unilateral del deudor y de acuerdo a esta disposicin
podemos colegir que la aceptacin puede ser e>presa o tcita# sera una aceptacin e>presa cuando se le paga al
cesionario# pero el e"emplo que plantea la ley es la Clitis contestacinD que en el fondo es la contestacin de la
demanda que algunos procesalistas dicen que es el momento en que se traba la relacin procesal.
,orque nos dice la ley que la litis contestacin entre el cesionario y el deudor constituye una forma de
aceptacin# ,orque frente a la demanda del cesionario y la respectiva contestacin del deudor# en el fondo lo
que hace el deudor es aceptar la cesin B que forma de aceptacin es esa -s una aceptacin e>presa.
(ul sera un e"emplo de una aceptacin tcita (uando se le pide ms plazo al cesionario# o como dice
la ley un pago parcial si es que el cesionario lo acepta.
Que ocurre en el supuesto en que se omite esta segunda parte de la cesin# o sea# se omite la
intervencin del deudor ni tampoco se le notifica# veamos el artculo E.H8$ cc.
Art. 1.)05 cc /o interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas# podr el deudor pagar al
cedente# o embargarse el crdito por acreedores del cedente: y en general# se considerar e>istir el crdito en
manos del cedente respecto del deudor y terceros.
-ntonces cuando no interviene el deudor# para l sigue siendo su acreedor el cedente y por lo tanto el
pago que se le haga al cedente va a ser perfectamente vlido# por eso se insiste que estos requisitos
constituyen la manera de hacer partcipe de la cesin al deudor ya sea notificndolo o que este la acepte.
!o normal es que se le comunique al deudor para que acepte# pero si no acepta hay que recurrir a la
notificacin# de alguna manera la notificacin es obligatoria.
!a ley se plantea una situacin bien especial que requiere de un comentario particular y que es lo
relativo a la -S;-/S.=/ 6- !* (-S.=/# en el fondo es que es lo que abarca la cesin# que comprende la
cesin.
-l efecto natural de la cesin es el traspaso del crdito# pues el crdito es el ob"eto de la cesin pero
como sabemos es perfectamente posible que un crdito tenga a la vez algunas obligaciones accesorias ad"untas
como por e"emplo una fianza# una hipoteca.
-ntonces la pregunta que nos hacemos es que "unto con la cesin del crdito Se traspasan las
garantas Si se traspasan porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
-ntonces "unto con la cesin del crdito se traspasan tambin las garantas tanto reales como
personales.
!o segundo es que cuando veamos el tema de las obligaciones el pr>imo a%o que e>isten ciertos modos
de e>tinguir las obligaciones que producen efecto respecto de todas las personas y hay algunos modos de
e>tinguir las obligaciones que favorecen a ciertas personas.
-s lo que se conoce como !*S -S(-,(.)/-S ,-+S)/*!-S 6-! 6-16)+# se vincula con los modos
de e>tinguir las obligaciones que son solamente aplicables a ese deudor en particular respecto del acreedor.
352
-l punto es que sabemos que se traspasan las garantas que estn ane>as al crdito# pero se van a
traspasar tambin las e>cepciones personales que tenia el deudor contra el cedente# Se van a traspasar estas
e>cepciones en contra del cesionario !a respuesta nos la da el artculo E.H83 cc.
Art. 1.)0& cc !a cesin de un crdito comprende sus fianzas# privilegios e hipotecas: pero no
traspasa las e>cepciones personales del cedente.
-ntonces no se traspasan las e>cepciones personales del cedente.
-". Supongamos que el deudor poda alegar una confusin con el acreedor# pero al traspasarse el crdito
'a poder alegar la confusin en contra del cesionario /o va a poder.
Que pasa si el crdito que tena el acreedor original con el deudor deriva de un ttulo que es nulo
,odr alegar el deudor en contra del cesionario la nulidad !a nulidad absoluta podr alegarla Si podra alegar
la nulidad absoluta. @(ualquier persona que tenga inters en ellaA
Que ocurre si el ttulo tiene un vicio de nulidad relativa Se podr alegar +ecordemos que la nulidad
relativa puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio lo ha establecido la ley# pero tambin por sus
herederos y cesionarios Se va poder alegar la nulidad relativa por el cesionario por e"emplo Si se va poder
alegar.
+especto de este tema de las eFce2cione0 2er0onale0 hay una norma especial en materia de
CcompensacinD Qu es la compensacin -s un modo de e>tinguir las obligaciones el presupuesto es que
e>istan obligaciones recprocas e>tinguindose hasta la de menor valor.
Qu ocurre con la compensacin entre cedente y deudor Si el deudor tena un crdito para
compensar en contra del cedente !o podr compensar contra el cesionario 'eamos el E.3$H cc.
Art. 1.&5) cc -l deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus
derechos a un tercero# no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin
hubiera podido oponer al cedente.
!a primera parte de este artculo tiene lugar en la hiptesis de la aceptacin# recordemos que el deudor
puede aceptar o puede ser simplemente notificado# Qu pasa si el deudor acepta la cesin Supongamos que el
deudor tena un crdito en contra del acreedor.
E88
A D
48

;enemos un acreedor C*D y un deudor C2D en que la deuda del deudor era de E88 pero a su vez el
acreedor tena un crdito en contra por 48# por lo tanto en principio la compensacin alcanza hasta el monto de
48 y este crdito lo poda compensar hasta antes de la cesin.
(ul es el presupuesto que nos plantea la ley -s que si el deudor C6D dice que5 lo acepta sin reservas#
lo cual quiere decir sin e>cluir el derecho a oponer la compensacin ,odr oponer en definitiva la compensacin
al cesionario Si acepta sin reserva alguna no va poder oponer la compensacin ante el cesionario# por lo tanto
para oponerla va a tener que hacer reserva de su derecho.
353
B el inciso segundo del E.3$H se pone en la segunda forma de participacin del deudor que es la
notificacin.
Art. 1.&5) inci0o 0eg;ndo Si la cesin no ha sido aceptada# podr el deudor oponer al cesionario todos
los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente# aun cuanto no hubieren
llegado a ser e>igibles sino despus de la notificacin.
-s importante que el deudor acepte# porque en el caso de que no acepte hay que notificarlo en este
supuesto no es necesario que haga reserva de ning9n derecho porque por el slo ministerio de la ley puede
oponer la compensacin.
!a ley dice que se pueden oponer todos aquellos crditos aun que no se hayan hecho e>igibles# o sea#
supongamos que los 48 que tena como crdito en contra del acreedor solamente se hicieron e>igibles despus
de la cesin# a9n cuando la e>igibilidad haya ocurrido con posterioridad a la cesin entonces igual se pueden
oponer en compensacin# en el fondo para poder llevar a cabo la cesin Qu va tener que hacer primero el
cesionario 'a a tener que informarse que si haba obligaciones recprocas entre las partes para una eventual
compensacin# porque si el deudor no acepta se produce los efectos del inciso & del E.3$H.
-stamos claro que la forma de tradicin de los derechos personales es la entrega del ttulo ms la
aceptacin o notificacin del deudor.
E+ECTOS DE LA CESI$N.
'eamos ahora el efecto que produce la cesin y ms concretamente# cual es la responsabilidad del
cedente# o sea del acreedor original en cuanto al crdito que cede y esta responsabilidad va a depender
fundamentalmente del ttulo. @gratuito u onerosoA
Art. 1.)0% cc -l que cede un crdito a ttulo oneroso# se hace responsable de su e>istencia al tiempo
de la cesin# esto es# de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo:
!a primera consecuencia es que si la cesin es a ttulo oneroso# -". ,roviene de una compraventa# Qu
responsabilidad asume el cedente ;iene que garantizarle al menos la e>istencia del crdito# en el fondo tiene
que garantizar que efectivamente era acreedor.
,ero no se hace responsable de la solvencia del deudor# si no se compromete e>presamente a ello: ni en
tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia futura# sino slo de la presente# salvo que se
comprenda e>presamente la primera:
/os dice la ley que el cedente no se va hacer responsable de la solvencia del deudor# en el fondo lo que
cede es el derecho a cobrar y no la e>pectativa de pago# porque esto es algo aleatorio porque puede que el
deudor pague o no pague# desde esta perspectiva la cesin es un contrato aleatorio.
-n principio nos dice la ley que no se hace responsable de la solvencia# salvo que haya asumido la
obligacin# es decir# adems de garantizar la e>istencia del crdito tiene que haberse comprometido a
garantizar la solvencia y en trminos prcticos Qu quiere decir garantizar la solvencia Quiere decir que si el
deudor no paga va a tener que pagar l. @(edenteA
354
/i se e>tender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere
reportado de la cesin# a menos que e>presamente se haya estipulado otra cosa.
Quiere decir que si en principio el cedente se hace responsable de la solvencia (ul es la medida de
esa responsabilidad -n el fondo quiere decir que tiene que pagar lo mismo que lo que recibi l como precio# o
sea# si la cesin fue a ttulo de compraventa y pago el cedente E88 y el crdito era por &88 la responsabilidad
del cedente si el deudor no paga es de E88# salvo dice la ley que se haya comprometido en otros trminos.
-sta es entonces la tradicin de los derechos personales# la ley incluso en el artculo siguiente E.H84
hace referencia que los ttulos a la orden o al portador contenidas en las letras o en los cheques se rige por
leyes especiales# habla del (digo del (omercio pero las normas de este cdigo que regulan el tema fueron
derogadas por leyes especiales.
'eremos ahora la tradicin de los derechos litigiosos.
TRADICI$N DE LOS DEREC8OS LITI#IOSOS.
!o primero que debemos precisar es Qu es lo que se entiende por un derecho litigioso -n el fondo la
idea de un derecho litigioso alude a un derecho controvertido "udicialmente# pero no hablamos de una
controversia cualquiera sino de que una controversia que ya a pasado a una etapa "udicial.
;cnicamente no podramos hablar de un derecho sino que de una e>pectativa o de una pretensin y en
definitiva va ser la sentencia la que determina si la pretensin es o no fundada. -l derecho litigioso entonces es
la pretensin deducida en "uicio y su reconocimiento va a depender en definitiva si la sentencia lo acoge o lo
rechaza.
-ntonces cuando nosotros hablamos de la tradicin de los derechos litigiosos nos estamos planteando
la alternativa de que aquel que sostiene esa pretensin controvertida "udicialmente# o sea# el demandante
traspasa esa pretensin a un tercero# esa pretensin constituye un derecho personal cuando est trabada la
litis# entonces supuesto que el demandante le traspasa a un tercero esa posicin procesal en que se encuentra
(mo se hace la tradicin de ese derecho litigioso !o primero que hay que tener en cuenta en este tema5
E. L (omo en toda cesin Qu es lo que requiere previamente +equiere de un ttulo# o sea# la cesin
tambin puede hacerse a ttulo gratuito u oneroso y como consecuencia del ttulo surge la necesidad de llevar a
cabo la ;+*6.(.=/.
1tilizando ya la terminologa legal decimos que el derecho litigioso o el ob"eto de la cesin es el evento
incierto de la litis# Qu quiere decir quiere decir la e>pectativa de ganar o perder en el "uicio# este es el
ob"eto de la cesin# tambin es aleatoria en este sentido porque no se sabe el resultado del "uicio.
(undo entendemos que un derecho tiene el carcter de litigioso 6esde el momento de la litis
contestacin# veamos el E.HEE cc.
Art. 1.)11 cc Se cede un derecho litigioso cuando el ob"eto directo de la cesin es el evento incierto
de la litis# del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho# para los efectos de los siguientes artculos# desde que se notifica
"udicialmente la demanda.
355
,or lo tanto la sola interposicin de la demanda no transforma en litigiosa a la pretensin# o sea# si la
persona quiere ceder su posicin de demandante no basta con que haya presentado la demanda sino que es
necesario que se haya notificado "udicialmente la demanda.
!a notificacin ms el transcurso del plazo constituye lo que se llama el emplazamiento del demandado.
-ntonces el carcter litigioso se adquiere desde el momento de la notificacin de la demanda.
-stamos hablando de una pretensin que est controvertida "udicialmente y para los efectos de la
tradicin conviene preguntarse lo siguiente 6e qu naturaleza es la accin deducida en "uicio es mueble o
inmueble ,odramos pensar que si el "uicio versa sobre una cosa mueble el derecho litigioso es mueble# y si
versa sobre un bien raz el derecho litigioso es inmueble# pero esto no es tal porque en definitiva no estamos
hablando de un derecho sobre una cosa especfica sino que el ob"eto de la cesin es la e>pectativa de ganar o
perder en el "uicio y esto no es susceptible de ser calificado como mueble o inmueble.
-ntonces olvidmonos que la tradicin se hace por el 34F o por la inscripcin# porque en definitiva la
naturaleza de la cosa disputada no es lo que determina el tipo de derecho de que se trata.
-squema de cesin de (rditos personales.
(edente (esionario 6eudor
A " C
6emandante 6emandante nuevo 6emandado

!a cesin consiste en que C*D le traspasa a C2D su e>pectativa de ganar o perder el "uicio y en
consecuencia C*D @(edenteA desaparece del "uicio y su posicin procesal la pasa ocupar C2D @(esionarioA
-n el entendido que el derecho litigioso en si mismo no es ni mueble ni inmueble (mo se hace la
tradicin *qu hay & posiciones5
E. L !a posicin tradicional es aquella que confunde el derecho litigioso# la e>pectativa con la cosa
disputada en el "uicio quiere decir que si el derecho litigioso sobre un mueble !* ;+*6.(.=/ S- ?*(-
()/K)+0- * !)S 2.-/-S 01-2!-S y si es inmueble se ?*(- ,)+ !* ./S(+.,(.=/. -sto es absurdo
porque no estamos hablando de un derecho sino que de una e>pectativa# y adems de una e>pectativa que esta
siendo controvertida.
-". (omo se va entregar una cosa que no est en el poder de la persona# o como se va inscribir un
inmueble si ni siquiera esta inscrito a mi nombre.
(mo es la forma normal de hacer la tradicin de los derechos litigiosos @(arcter ,rocesalA
Que el cesionario se haga parte en el "uicio y lo normal es que esto se haga de la siguiente forma# que a
travs de un escrito comparece el cedente y cesionario y dan a conocer la e>istencia de la cesin y adems la
cesin tiene que ser dada a conocer al demandado# normalmente a travs de una notificacin.
!* ()0,*+-(-/(.* W !* /);.K.(*(.=/ es lo que constituye la forma de hacer la tradicin de los
derechos litigiosos.
*qu no es necesario como en el caso de la cesin de los crditos personales que el deudor acepte#
solamente basta con la notificacin# pero en compensacin de que no se requiere su aceptacin la ley le confiere
356
al deudor @6emandadoA un beneficio que es el llamado +-;+*(;) !.;.J.)S) que algunos autores le llaman el
beneficio del rescate# que consiste en la posibilidad que tiene el deudor de de"ar sin efecto la cesin
reembolsando al cesionario el precio que el pag por la cesin# o sea# necesariamente supone que sea a ttulo
oneroso.
-n que consiste la figura
M (onsiste en que tenemos un cedente y un cesionario en que la cesin se hizo a ttulo oneroso# -".
Supongamos que el cesionario pag E88 por la e>pectativa y por lo tanto pasa a ocupar la posicin procesal del
cedente -n qu consiste el retracto litigioso -n la posibilidad que tiene el deudor de librarse de esta figura
sacando al cesionario del "uicio pagndole lo mismo que el pago por la cesin# o sea# pagndole los E88 veamos el
artculo E.HEG cc.
Art. 1.)1- cc -l deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado
por el derecho cedido# con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor.
-ntonces el retracto consiste en devolver lo que se ha pagado por la cesin con los intereses
correspondientes.
,artimos del supuesto de que el retracto tiene lugar cuando la cesin es a ttulo oneroso# pero hay
algunas situaciones en virtud de las cuales que por e>presa disposicin legal el demandado deudor carece de
este beneficio# veamos el inciso & del E.HEG cc.
Art. 1.)1- inci0o 0eg;ndo Se e>cept9an de la disposicin de este artculo las cesiones enteramente
gratuitas: las que se hagan por el ministerio de la "usticia: y las que van comprendidas en la ena"enacin de una
cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin.
,or lo tanto entonces cuando la cesin es gratuita no hay retracto litigioso porque no hay nada que
pagar# la ley habla de las cesiones hechas por el ministerio de la "usticia esto es las cesiones "udiciales y en
aquellas cesiones en que vaya incluida una cosa que es litigiosa normalmente ocurre esto es las herencias porque
cuando se cede una herencia y hay un derecho litigioso de por medio no tiene lugar el retracto litigioso.
?ay adems algunas disposiciones en el inciso tercero del E.HEG que tambin privan al deudor de este
beneficio.
Art. 1.)1- inci0o tercero ->cept9anse asimismo las cesiones hechas5
E.Q * un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario# de un derecho que es com9n a
los dos:
/o hay retracto porque la cesin entre & comuneros provoca que se confunde y por lo tanto se le pone
trmino a la comunidad# o sea# aunque el comunero haya tenido que pagar no tiene derecho al retracto litigioso.
&.Q * un acreedor en pago de lo que le debe el cedente:
G.Q *l que goza de un inmueble como poseedor de buena fe# usufructuario o arrendatario# cuando el
derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
357
Salvo los casos que vimos el cesionario siempre tiene el derecho del retracto litigioso# pero la ley como
a todos los derechos le ha puesto un plazo para su e"ercicio# que en este caso es de (*61(.6*6# y este plazo
consiste en que el retracto solamente puede ser e"ercido dentro de los H das siguientes a la cesin.
Art. 1.)1' cc -l deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artculo precedente se
le concede# despus de transcurrido nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda e"ecutar la
sentencia.
(on esto terminamos el tema de la tradicin.
0(*0)*0(.
;endramos que ver el 9ltimo de los modos de adquirir que es la prescripcin# pero la veremos ms
adelante porque es un tema que est muy vinculado con la posesin.
LA 5OSESI$N.
*ntes de ver el concepto legal de posesin# vamos hacer una introduccin a este tema vinculndolo con
el tema del dominio.
(uando estudiamos el tema del dominio di"imos que el dominio confiere a su titular facultades que se
e"ercen sobre una cosa# en esa oportunidad se omiti deliberadamente una circunstancia que constituye un
presupuesto indispensable para poder e"ercer todas las dems facultades del dominio que es precisamente la
tenencia de la cosa.
;anto para el uso y el goce de una cosa es fundamental tener la disposicin en el sentido de un
contacto material con la cosa porque el sentido de usar y gozar solamente se entiende en la medida que el
titular del dominio tenga en su poder la cosa.
(mo llegamos a construir un concepto autnomo de posesin
!o normal es que quien tenga una cosa en su poder sea el due%o# aqu nos encontramos frente una
situacin en que el derecho y la situacin de hecho coinciden# hay una coincidencia entre el aspecto "urdico y el
aspecto fctico.
6e alguna manera podemos decir que en esta situacin en que el due%o est en tenencia de la cosa el
derecho se ha materializado en la tenencia de la cosa.
,ero si recordamos que en la ctedra de 6erecho +omano pusimos un e"emplo para poder llegar a este
concepto de la posesin como algo separado del dominio.
* este respecto es perfectamente posible que la cosa este en manos de alguien distinto al due%o# y es
en esta situacin en que no coincide el derecho con la tenencia es donde comienza a nacer el concepto de
posesin.
*dems de un due%o Quin ms podra tener una cosa determinada *quella persona que tenga un
ttulo que lo legitime# la persona que se roba la cosa.
-nfoquemos esto estrictamente desde el punto de vista de los hechos# desde la situacin fctica de la
tenencia de la cosa.
358
-". Si vemos a una persona con el cdigo en su poder inmediatamente pensaremos que esa persona es el
due%o del cdigo.
,ero si se ha robado el cdigo ,odremos decir que verdaderamente es el due%o de la cosa /o# porque
el robo no es un modo de adquirir.
-ntonces desde el punto de vista prctico ?ay alguna diferencia entre la tenencia del due%o y la
tenencia del ladrn -sto es desde el punto de vista de los hechos# no hay diferencia porque desde el punto de
vista de la cosa ambos se comportan como due%o# lo que marca la diferencia es el derecho que se e"erce sobre
la cosa.


Estaos viendo el tea de la posesin*
,orque pensemos en que tenemos la tenencia de un due%o# la tenencia de un ladrn# pero ahora
pensemos que quien tiene el cdigo es alguien a quien se lo prestaron o arrendaron.
Esa persona 'ue tiene el cdi!o a ttulo de prAstao o de
arrendaiento& @Tiene un ttulo para poder detentarloB Tiene un ttulo para
poder tener aterialente la cosa*
@:ero 'ue es lo 'ue di)erencia a la tenencia de un arrendatario de la
tenencia de un due7o o de un ladrnB Es 'ue el arrendatario reconoce el
doinio a3eno*
!o fundamental es que estas personas que cuentan con un ttulo como el comodatario# arrendatario
tienen un antecedente que "ustifican la tenencia de una cosa# pero Qu diferencia hay entre el due%o y el
arrendatario en cuanto al ttulo que detentan -n que el due%o tiene un ttulo que por su naturaleza sirve para
"ustificar la tenencia del dominio @!os translaticios# e"ecutivos y declarativosA# en cambio el arrendatario
cuenta con un ttulo que la ley llama de /era tenencia.
!a mera tenencia es una situacin en que el detentador de la cosa reconoce el dominio a"eno.
-n resumen lo normal es que el dominio este adems manifestado fsicamente en la posesin# pero
puede suceder que haya tenencia similar a la de un due%o.
(uando surge la posesin como un concepto autnomo y diferente del dominio# cuando la posesin se
encuentra separada del dominio y a partir de esta circunstancia la posesin adquiere toda la importancia
prctica que comprende.
Se insiste que lo decisivo para que estemos en presencia de posesin en el sentido de tenencia como
due%o es el ttulo que le sirve de antecedente.
!o normal es que dominio y posesin estn unidos# pero podemos encontrar situaciones en que la
posesin est separada del dominio y por lo tanto al estar separada constituye una figura autnoma.
359
,or 9ltimo encontramos situaciones en que una persona tiene una cosa pero reconoce dominio a"eno y a
eso le llamamos mera tenencia.
'eamos las normas legales que regulan a esta tema.
-l artculo 788 nos da el concepto de posesin# que es bastante deficitaria porque nos da una idea
equvoca de lo que es la posesin# nos da la idea de que son factores sub"etivos los que permiten construir esta
nocin.
Art. %00 cc !a posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de se%or o due%o# sea que
el due%o o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo# o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
l.
-l poseedor es reputado due%o# mientras otra persona no "ustifica serlo.
?emos visto la relacin que e>iste entre los conceptos de posesin y dominio.
(ul es la diferencia ms sustancial que hay entre la posesin y el dominio -s que el dominio es un
derecho y la posesin es un hecho.
Qu otra diferencia hay entre el dominio y la posesin -s que nosotros vimos que el dominio se poda
adquirir solamente por un solo modo# veremos que la posesin puede estar "ustificada por ms de un modo#
veamos el 78E cc.
Art. %01 cc Se puede poseer una cosa por varios ttulos.
'eremos que en el fondo el sistema de posesin que construye nuestro cdigo es similar al sistema
romano en el sentido que se habla de una tenencia de una cosa pero amparada por una causa que la "ustifica#
este caso la ley la llama ttulo.
!a diferencia sustancial entre el sistema romano y el sistema del cdigo es que en el derecho romano
las causas que podan "ustificar a la posesin eran un catlogo tpico y ta>ativo en cambio en el sistema del
cdigo se podra decir que el catlogo es ms abierto.
)tra diferencia dice relacin con las acciones que sirven para amparar tanto al dominio como a la
posesin# como sabemos el dominio est amparado por una accin especfica que es la *((.=/
+-.'./6.(*;)+.* en cambio la posesin est amparado por una reivindicatoria especial que es la llamada
*((.=/ ,12!.(.*/* establecida en el artculo 4HF y adems en cuanto a posesin hecho "urdico est
amparado por acciones especficas que son las llamadas *((.)/-S ,)S-S)+.*S.
'amos hacer un anlisis de la definicin legal.
'eremos que en todos los te>tos se dice que esta definicin del 788 contempla fundamentalmente &
aspectos o elementos que contribuyen a configurar el concepto de posesin.
E. L -l primer elemento es de carcter ob"etivo que es el ()+,1S o cuerpo de la cosa.
&. L -l segundo elemento es sub"etivo que es el llamado P/.0).
360
-n el derecho romano clsico estos elementos corpore y animo no tenan una e>istencia autnoma sino
que ms bien era una cuestin que se planteaba a propsito de la adquisicin# la conservacin y la prdida de la
posesin# sobretodo en el tema de la conservacin de la posesin.
-ntonces al tratar este punto de cmo se conserva la posesin los "uristas romanos utilizaban una frase
que deca que la posesin se conserva corpore et animo que es una frase que originalmente tena un sentido
bastante claro# primero es una frase de carcter interpretativo no es que la posesin suponga los elementos del
788# sino que es una frase interpretativa que nos permite graficar que es lo necesario para conservar la
posesin.
(ul era el sentido original que tena la e>presin corpore
Se refiere no al cuerpo de la cosa sino que al cuerpo del poseedor.
(ul era el sentido original del animo
/o es la intencin de comportarse como due%o sino que se refiere al conocimiento.
()+,)+- -; */.0)# quiere decir con el cuerpo del poseedor y con el conocimiento que se tiene la
posesin de la cosa.
,osteriormente esta acepcin de la frase corpore et animo cambi en el derecho posclsico y de alguna
manera pas a tener el sentido con que se le conoce actualmente# porque en este derecho la e>presin ()+,1S
alude al cuerpo de la cosa y el */.0) alude a una intencin del poseedor# y esta consiste en comportarse como
se%or o due%o de la cosa.
!o importante de esta nocin es que al cambiar el sentido del nimo se hace nfasis al aspecto
sub"etivo de la posesin# no es como en el derecho romano clsico en que bastaba la tenencia de la cosa y el
ttulo sino que adems se agrega una e>igencia adicional que es comportamiento como se%or y due%o y en
definitiva pareciera ser seg9n algunos "uristas que nuestro cdigo habra recogido esta concepcin sub"etiva en
el sentido que para configurar el concepto de posesin es necesaria esa tenencia con animo de se%or y due%o#
pero veremos nosotros que no es a si.
-n qu consiste esto del cuerpo -l cuerpo se refiere a la cosa misma# ms concretamente el
elemento
cuerpo se refiere a la tenencia de la cosa# ahora para que se configure este elemento hay que tener presente
una cuestin prctica# porque se comprende que no es posible que se tenga todo el da una cosa en las manos# en
consecuencia la tenencia de la cosa quiere decir ms que la aprehensin fsica es que debe traducirse la
tenencia de la cosa en la posibilidad concreta especfica de que el poseedor pueda disponer fsicamente de la
cosa.
-l segundo elemento es el animo# que seg9n la definicin del 788 es la intencin de comportarse como
se%or y due%o de la cosa# o sea# en el fondo el animo supone una aptitud sub"etiva por parte del poseedor que
consiste en actuar respecto de la cosa como su due%o.
'eremos nosotros ms adelante que en definitiva para hablar de una posesin en el sentido de una
tenencia de una cosa con apariencia de dominio no basta# pareciese ser que con la definicin del 788 con los dos
elementos basta# pero en realidad a estos & elementos les falta el requisito esencial que sirve para configurar la
posesin que es el ttulo.
361
,ara que nos demos cuenta que esto es a si# veremos ms adelante que nuestro cdigo hace varias
clasificaciones de la posesin y la ms importante es aquella que distingue entre ,)S-S.=/ +-J1!*+ B
,)S-S.=/ .++-J1!*+ y uno de los elementos que sirve para diferenciar la posesin regular y la irregular es
precisamente la calificacin del ttulo# o sea# para que la posesin sea regular entre otros requisitos el ttulo
debe ser "usto y en la irregular el ttulo debe ser in"usto. @no necesariamenteA
-ntonces ya sea que hablemos de posesin regular e irregular siempre se requiere de un ttulo.
Qu entendemos por ttulo en materia posesoria
+ecordemos que en materia de tradicin el ttulo era el acto "urdico que le serva de antecedente a la
tradicin# aqu en materia posesoria hablamos de ttulo para referirnos a cualquier antecedente que por su
naturaleza "ustifique la adquisicin del dominio.
,ara que entendamos la diferencia entre el concepto de animo con el concepto de ttulo# veremos la
siguiente situacin5
M Seg9n la mayora de nuestros autores el elemento decisivo para estar frente a la posesin es la
intencin de comportarse como se%or y due%o# pero se insiste que esto no es tan a si porque pensemos por
e"emplo en un arrendatario# -n el hecho como se comporta el arrendatario respecto del departamento Se
comporta como due%o# pero lo podemos calificar verdaderamente como un poseedor 6nde tenemos que ir para
averiguar si es verdaderamente poseedor *l ttulo respectivo# el arriendo es un ttulo de mera tenencia.
-ntonces si lo decisivo es el ttulo# esbocemos un concepto de la posesin distinto del 788.
Qu elemento en com9n tenemos entre la definicin del 788 y lo que hemos visto hasta el momento
Que la posesin supone la tenencia de una cosa# aceptemos que el elemento del animo de se%or y due%o
es un elemento constitutivo del concepto# pero en definitiva para que estemos verdaderamente ante una
posesin debemos decir que la entrega debe estar amparada y "ustificada por un ttulo de posesin.
'eremos en su momento que los ttulos que pueden "ustificar a la posesin pueden ser de G clases5
E. L ;R;1!)S )+.J./*+.)S.
&. L ;R;1!)S 6-+.'*;.')S.
G. L ;R;1!)S 6-(!*+*;.')S.
* los ttulos originarios la ley los llama constitutivos y a los derivativos la ley los llama translaticios.
Sea cual fuere el ttulo constitutivos# translaticios es indispensable para que nos encontremos en
presencia de una posesin la e>istencia de este antecedente.
Se reitera que la tenencia de la cosa puede darse en virtud de varios antecedentes no normal es que
sea el dominio# pero pueden estar separados y aqu si que adquiere relevancia el concepto de posesin# pero en la
medida que este "ustificado por un antecedente# es lo que los romanos llamaban la causa de posesin.
'eremos ahora aspectos ms reglamentarios del tema.
-n primer trmino hemos dicho que la posesin adquiere relevancia cuando est separada del dominio#
en relacin con el dominio podemos decir que la posesin constituye el supuesto para que se puedan e"ercer las
362
facultades propias del dominio# pero adquiere relevancia solamente cuando est separada del dominio para los
efectos de construir una figura "urdica autnoma.
(onsiderada la posesin como una figura independiente del dominio# ya que si concedimos a la posesin
separada del dominio es porque produce consecuencias "urdicas# (ules son esos efectos y consecuencias
(ul es la venta"a que le reporta a una persona ser poseedor de una cosa -s que se puede convertir en due%o
de la cosa por prescripcin adquisitiva# adems la posesin @*rt. 788A es una presuncin legal de dominio
@*dmite prueba en contrarioA porque desde el punto de vista fctico la posesin es la apariencia del dominio por
lo tanto quien detenta la posesin de una cosa respecto de todos la ley lo reputa como due%o# pero como es una
presuncin legal se puede acreditar lo contrario.
,or eso que en los "uicios reivindicatorios el poseedor no due%o no tiene nada que probar# es el due%o no
poseedor el que tiene toda la carga de la prueba# porque de alguna manera el poseedor est amparado por esta
presuncin legal.
Qu otra importancia prctica tiene la posesin ;iene alguna proteccin especial la posesin ;iene
como proteccin las acciones posesorias.
?ay otro efecto que tiene la posesin que dice relacin con los frutos.
6esde el punto de vista de la accesin el tema de los frutos no es propiamente una accesin# sino que
es una manifestacin del derecho de goce.
6nde cobra relevancia la accesin de frutos como modo de adquirir independiente -n el caso de un
poseedor no due%o. en principio el poseedor no es un due%o pero la venta"a prctica que le confiere la posesin
se traduce en definitiva que la ley le permita hacer suyo los frutos de la cosa# desde este punto de vista el
poseedor puede retener los frutos de la cosa# pero con la limitacin establecida en el artculo H87 que es
materia de accin reivindicatoria ?asta qu momento puede hacer suyos los frutos el poseedor no due%o -l
poseedor de buena fe puede retener los frutos hasta antes de la contestacin de la demanda# esto tambin lo
vimos respecto de los efectos que provoca la nulidad.
-sto es respecto de las venta"as que reporta la posesin para el poseedor.
(ul es el ob"eto de la posesin
O"GETO DE LA 5OSESI$N.
Se di"o que haba un elemento ob"etivo que es el ()+,1S entendido como el cuerpo de la cosa# pero lo
que nos estamos preguntando ahora es una cuestin distinta# 6e qu naturaleza a de ser la cosa susceptible de
posesin ;odas las cosas son susceptibles de ser posedas.
(uando nosotros hablamos de posesin inmediatamente lo vinculamos a una cuestin prctica que es la
tenencia de una cosa# por lo tanto en principio la posesin en principio Sobre qu clase de cosas se e"erce
Sobre cosas corporales.
,ero adems estas cosas corporales deben tener una particularidad# porque ocurre que al igual que el
dominio tiene que tratarse de cosas que tengan identidad propia e individualidad por lo tanto en principio un
segundo elemento es que la cosa sobre la cual se e"erce la posesin sea determinada.
363
,or lo tanto Se podra hablar de posesin sobre cosas fungibles -n principio no se puede e"ercer
posesin sobre cosas fungibles# pero como se podran especificar estas cosas fungibles# indicando la cantidad y
el gnero.
B otra razn por la cual se e>ige esta condicin es porque la posesin tambin en algunos supuestos
esta amparada por la accin publiciana que es una especie de accin reivindicatoria y como lo hemos visto en
alg9n momento la reivindicatoria como accin slo se puede e"ercer respecto de cosas determinadas.
-ntonces decimos que en principio la posesin se e"erce sobre cosas corporales y determinadas# pero
,odra darse la posibilidad de la posesin de las cosas incorporales# es decir# podramos agregar como ob"eto
de la posesin a las cosas incorporales# ,odramos concebir una situacin en que una persona no sea titular de
una cosa incorporal# pero si sea solamente su poseedor
-n que consiste la figura de la cuasiposesin
(onsiste en constituir un derecho real sobre una cosa# pero este derecho es constituido por una
persona que no es el due%o# es lo que los romanos llamaban adquisiciones a non domino.
,uede perfectamente suceder que una persona que no es el due%o de la cosa constituya un usufructo o
una servidumbre sobre la cosa# decimos que la persona no es el due%o# pero en la terminologa romana decimos
que esa persona cuasiposee su derecho y eso es lo que nuestro cdigo llama la posesin de las cosas
incorporales.
,or lo tanto en nuestra legislacin las cosas incorporales si son ob"eto de posesin.
Art. %15 cc !a posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que
la posesin de una cosa corporal.
?emos que las cosas incorporales pueden consistir en & clases de derechos# !)S 6-+-(?)S +-*!-S#
B !)S 6-+-(?)S ,-+S)/*!-S.
-ste concepto de la cuasiposesin o de la posesin de cosas incorporales# naci a propsito de los
derechos reales# o sea# en principio esta posesin sobre derechos solamente cabe respecto de los derechos
reales# se dice esto porque los derechos reales tambin son cosas incorporales y por lo tanto de acuerdo a esta
norma del 7E$ tambin seran ob"eto de posesin# pero hay una cuestin de fondo que de alguna manera impide
concebir la posesin sobre los derechos personales.
->plicacin5 Se plante anteriormente el e"emplo de una persona que constituye un usufructo sin ser
el due%o de la cosa y la persona que lo adquiere se convierte en poseedor# porque el derecho se e"erce sobre una
cosa# pero pensemos en un derecho personal# en un crdito supuesto entonces que el derecho personal se
e"erce para pedir el cumplimiento de una prestacin ,odemos decir que el derecho personal admite el e"ercicio
continuado en el tiempo.
-l cuasiposeedor del usufructo lo puede e"ercer en el transcurso del tiempo porque el usufructo supone
como requisito que la cosa sea inconsumible# desde el punto de vista de los derechos personales# -s posible
este uso continuado en el tiempo del derecho personal /o# porque cumplindose la prestacin se e>tingue el
derecho personal# por lo tanto no cabe un e"ercicio en el tiempo.
,or lo tanto desde este punto de vista las cosas incorporales conocidas como derechos personales se
e>cluyen de la posibilidad de posesin respecto de ellas
364
,ero donde est el problema -s que hay un artculo en materia de pago que es el artculo E.$73 cc#
este es un artculo que est dentro de aquellas normas que establecen C* quien se le debe hacer el pagoD lo
normal es que el pago se le haga al acreedor# a su representante ,ero donde est la particularidad de esta
norma -s que esta norma establece que el pago se le puede hacer tambin al ;-+(-+ ,)S--6)+ 6-!
(+O6.;).
Art. 1.5%& cc ,ara que el pago sea vlido# debe hacerse o al acreedor mismo @ba"o cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito# aun a ttulo singularA# o a la persona que la ley o el "uez
autoricen a recibir por l# o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
-l pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito# es vlido# aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca.
-sta segunda parte del artculo que dice que se le puede hacer el pago de buena fe a aquella persona
que estaba en posesin del crdito es lo que permite sostener a algunos autores que es posible la posesin de
los derechos personales# pero se advierte que el sentido de la norma es bastante distinto ya que aqu no se
habla de un poseedor del crdito @,ersona que tiene el crdito con animo de se%or y due%oA sino que se trata de
una cuestin muy especfica lo que se hace es validar el pago que se le hace al tercero de buena fe que est en
posesin del crdito.
!o cual quiere decir ;.;1!*+ *,*+-/;- 6-! (+O6.;)# o sea# aquella persona que aparece como
acreedor pero que en definitiva no lo es. -". 1na persona que aparece como heredero de un causante pero
despus resulta no serlo# y como heredero tiene la posibilidad de cobrar todos los crditos que eran de su
causante# y por lo tanto se le puede pagar a una persona que aparece como heredero sin serlo.
Se insiste que el sentido y alcance del E.$73 es bastante claro# ya que en principio es responsabilidad
del deudor determinar quien es su acreedor# porque el que paga mal paga & veces# pero si nos encontramos en
una situacin en que un tercero aparenta ser el titular del crdito entonces decimos que esa responsabilidad del
deudor desaparece y por lo tanto si se llega a pagar al tercero ese pago va a ser vlido# solo para los efectos del
E.$73 no podemos desprender a partir de esto una teora de los derechos personales ya que por su naturaleza
los derechos personales no admiten posesin.
0-*0)*0(.
Sin per"uicio de la clase anterior hay un derecho real en particular que es distinto y limitativo del
dominio que es la servidumbre que por alg9n sector de la doctrina es cuestionada en cuanto a la posesin
respecto de l.
?ay una disposicin en nuestro cdigo que es el artculo 44& ubicado en materia de servidumbre# que
se refiere a un tipo de servidumbre que son las discontinuas# continuas o inaparentes que en definitiva no se
pueden adquirir por prescripcin.
Art. 88( cc !as servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes
slo pueden adquirirse por medio de un ttulo: ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
!as servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo# o por prescripcin de cinco a%os.
?ablamos de servidumbre discontinua para referirnos a aquella que no se e"erce de manera
permanente# sino que de manera ocasional -". Servidumbre de paso.
365
*dems la ley habla de las servidumbres continuas inaparentes# hablamos de continuas respecto de
aquellas servidumbres que se e"ercen de manera permanente y el concepto de inapariencia quiere decir que se
trata de una servidumbre que no se manifiesta a travs de signos e>ternos# -". Servidumbre de vista.
-n lo que aqu importa es que respecto de estos & tipos de servidumbre tanto las discontinuas y
continuas inaparentes la ley dice que slo se pueden adquirir en virtud de un ttulo lo cual quiere decir en
definitiva que la posesin de la misma no conduce a la prescripcin.
Qu es lo que ha entendido respecto de este artculo Que por el hecho de no poder adquirirse por
prescripcin esta clase de servidumbres# se entiende que respecto de ellas no cabe la posesin.
-sto es bastante discutible porque en definitiva hemos visto que la posesin y la prescripcin son
cuestiones independientes# es cierto que una de las venta"as que tiene la posesin es que en definitiva se puede
adquirir por prescripcin# pero no hay que confundir ambas instituciones ya que ambas cumplen funciones
diferentes.
,ara ser concordante con el sistema del cdigo# en la clase anterior vimos en que consiste la posesin
de cosas incorporales y en este caso la servidumbre es una cosa incorporal especficamente un derecho real y
por lo tanto de acuerdo a la estructura del cdigo es susceptible de posesin# cosa distinta es que esa posesin
no sirva para adquirir por prescripcin.
'eremos incluso cuando estudiemos el tema que esta clase de servidumbre del artculo 44&# no
obstante# no poder adquirirse por prescripcin si estn protegidas por acciones posesorias por lo cual queda
absolutamente claro que la posesin es una cosa absolutamente independiente de la prescripcin.
+ecalcando materia que vimos ayer respecto de la posesin# es que podemos aceptar el concepto de
posesin del artculo 788 pero en la medida que le agreguemos un elemento adicional# esto es5
E. L ;enencia.
&. L *nimo.
G. L 1n antecedente que la "ustifique.
!a naturaleza del ttulo que sirve de "ustificacin a la posesin en definitiva lleva a una especificacin
muy importante que hace el cdigo de la posesin y es aquella que distingue entre posesin regular y posesin
irregular# cuestin previa para poder entender esta clasificacin que la hace la ley# (ul es el concepto de
ttulo en materia posesoria 1n antecedente que "ustifica en virtud de su naturaleza la adquisicin del dominio.
-n el fondo di"imos que la posesin era la tenencia de una cosa# pero amparada por un ttulo que la
"ustificaba# en consecuencia ttulo es para estos efectos todo aquel antecedente que "ustifica la tenencia de
una cosa# este antecedente debe ser un ttulo originario o translaticio de dominio.
1n anlisis abstracto del tema nos debe llevar a conducir que por si mismo este antecedente sirve para
"ustificar la adquisicin del dominio# o sea# el concepto de ttulo de posesin est muy vinculado con la idea del
dominio# lo normal es que estos ttulos que vamos a ver a continuacin sirvan para adquirir el dominio# pero esto
del anlisis abstracto quiere decir que# no obstante# que en el caso particular concreto no permita la adquisicin
del dominio ob"etivamente ese antecedente debe servir para adquirir el dominio.
-l elemento com9n que e>iste entre la posesin regular e irregular dice relacin con una cuestin
conceptual# ambas son tenencia de una cosa amparadas por un ttulo que la "ustifica# veremos tambin que el
ttulo puede ser constitutivo o translaticio como lo dice la ley.
366
Qu es lo que hace la diferencia entre la posesin regular e irregular
-s la calificacin "urdica que se hace del ttulo que sirve de sustento a la posesin # este es el
antecedente que a priori nos va permitir determinar si en un caso concreto y especfico estamos frente a una
posesin regular o frente a una posesin irregular. @!a naturaleza del ttuloA
->isten otros elementos adicionales# pero lo decisivo es el ttulo# B cual es la calificacin -s que
siempre en la posesin regular el ttulo debe ser "usto# y estamos frente a la posesin irregular cuando el ttulo
es in"usto# esto es por regla general porque puede haber "usto ttulo pero posesin irregular.
-sta clasificacin tiene sustento legal# es el artculo 78& el que nos permite construir toda esta
distincin entre ambos tipos de posesin.
Art. %0( cc !a posesin puede ser regular o irregular.
Se llama posesin regular la que procede de "usto ttulo y ha sido adquirida de buena fe: aunque la
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y
poseedor de mala fe# como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
(undo nos encontramos en presencia de la posesin regular (uando se re9nen los siguientes
elementos5

E. L -s que se trate de un I1S;) ;R;1!).
Qu quiere decir este calificativo de C"ustoD que utiliza la ley -n definitiva es una cualidad que se
saca por descarte# ya que la ley establece todo un catlogo de ttulos que son in"ustos. @*rt.38FA ;odos aquellos
ttulos que no re9nen algunas de las cualidades del 38F pasan a ser in"ustos. ,or eso se dice en definitiva que el
"usto ttulo adems de ser el antecedente que "ustifica a la posesin se dice que debe ser5
&. L '-+6*6-+)# en el sentido que no debe ser falsificado.
G. L +-*!# en oposicin al ttulo putativo.
F. L 'P!.6)# en oposicin al ttulo nulo.
Sumado estas G condiciones nos encontramos frente a un "usto ttulo# vamos a ver que los "ustos
ttulos de acuerdo al 78G son de & tipos5
aA (onstitutivos del dominio.
bA ;ranslaticios de dominio.
(uando el "usto ttulo es translaticio de dominio adems de estas condiciones de ser verdadero# real y
vlido la ley le e>ige un elemento adicional# o sea# adems del ttulo debe -S.S;.+ o debe haber e>istido la
tradicin subsecuente# porque recordemos que el ttulo translaticio por si slo no transfiere el dominio Qu es
necesario que intervenga para que se transfiera el dominio -s necesario que intervenga el modo de adquirir
llamado tradicin.
Art. %0( inci0o 0eg;ndo Si el ttulo es translaticio de dominio# es tambin necesaria la tradicin.
/os vamos a saltar el inciso final que establece una presuncin de tradicin porque la veremos ms
adelante.
367
-n consecuencia si nosotros interpretamos a contrario sensu esta disposicin# vamos a llegar a la
conclusin de que no constituye "usto ttulo# o en otras palabras es un ttulo in"usto (ul Qu ttulo es
in"usto -l ttulo falso# el putativo o aparente y el ttulo nulo vamos a ver que la ley agrega un ttulo adicional
que se vincula con al idea de la representacin que se refiere a la figura del e>ceso o falta de representacin#
es decir# cualquier ttulo# cualquier antecedente que "ustifique a la posesin que tenga algunos de los defectos
mencionados anteriormente entonces inmediatamente decimos que es un ttulo in"usto.
-ntonces los elementos que configuran al ttulo in"usto son5
E. L -l ttulo K*!S).
&. L -l ttulo ,1;*;.').
G. L -l ttulo /1!).
F. L -l ttulo con -S(-S) ) K*!;* 6- +-,+-S-/;*(.=/.
'eremos ahora a la posesin regular.
LA 5OSESI$N RE#LAR.
!a posesin regular en cuanto a los requisitos supone el "usto ttulo# adems el mismo artculo 78& nos
dice que otro elemento indispensable para la posesin regular es un elemento sub"etivo que es la buena fe y la
tradicin en el supuesto que se trate de un ttulo translaticio# estos G elementos son aquellos que componen el
concepto de posesin regular.
aA G;0to t@t;lo.
bA La b;ena =e.
cA La tradicin# cuando el ttulo sea translaticio.
,or cierto que el elemento ms importante de todos es el I1S;) ;R;1!) por lo tanto lo primero que
vamos a analizar es Qu es lo que se entiende por "usto ttulo.
-n general podemos decir que el "usto ttulo debe ser verdadero# real y vlido de acuerdo al artculo
78G la ley clasifica los "ustos ttulos desde & puntos de vista5
/os dice en primer trmino que el ttulo puede ser5
E. L ()/S;.;1;.').
&. L ;+*/S!*;.(.) 6- 6)0./.).
?ay algunos autores que critican esto# critican el contenido del 78G fundamentalmente por lo
siguiente5
M ,orque la redaccin de este artculo de alguna manera se est refiriendo a estos ttulos desde el
punto de vista del dominio# es decir# no los trata en si mismo como ttulos de posesin sino que referidos al
dominio.
Seg9n el profesor esta es una observacin "usta# pero no definitiva porque como vimos en la clase de
ayer lo fundamental del concepto de posesin es que ella por regla general constituye la apariencia del dominio#
pero cobra verdadero sentido cuando se encuentra separada del dominio# por lo tanto si bien el 78G se est
368
refiriendo a los ttulos constitutivos y translaticios desde el punto de vista del dominio# el verdadero sentido y
alcance que tiene esta disposicin es que hay que analizarla en el conte>to que no produzcan en el caso
concreto la adquisicin del dominio.
-n el fondo cuando uno estudia los ttulos de posesin lo que tiene que hacer es un anlisis abstracto y
verificar que independientemente que se haya omitido alg9n requisito este ttulo sirve para permitir la
adquisicin del dominio# o sea# no obstante que en el caso concreto no se haya producido la adquisicin en
abstracto ob"etivamente debe servir para producir el efecto dominical.
Art. %0- cc -l "usto ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin# la accesin y la prescripcin.
/os dice la ley que los ;R;1!)S ()/S;.;1;.')S# son la ocupacin# la accesin y la prescripcin.
(ul es el elemento com9n que e>iste entre estos G ttulos -s que son modos de adquirir originarios.
-n el fondo lo que nos dice la ley es que estos modos de adquirir sirven adems como ttulos de
posesin# lo normal es que la ocupacin# la accesin y la prescripcin produzcan el efecto de adquirir el dominio.
-n que sentido se entiende que son ttulos de posesin# es que cuando el hecho concreto falla algunos
de los requisitos que la ley establece para que funcione como modo de adquirir no van a producir el efecto
dominical# pero en definitiva van a servir como ttulo de posesin.
6e estos G hay & que presentan una particularidad# en el caso de la ocupacin es necesario hacer una
referencia al artculo 7&3 cc.
Art. %(& cc Se de"a de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya:
menos en los casos que las leyes e>presamente e>cept9an.
6e alguna manera podemos recurrir a la ocupacin como ttulo de posesin en todos aquellos casos en
que no hay ttulo# -". -l ladrn cuando se apodera de la cosa no tiene ning9n ttulo translaticio# este adquiere la
cosa porque la ocupa con el nimo de hacerla suya.
-n el fondo esta ocupacin sirve o equivale a la causa de posesin pro suo @6erecho +omanoA# es decir#
aquella persona que posee la cosa como si fuere suya sin que tenga ning9n otro antecedente que "ustifique su
posesin.
!a misma ley nos dice que por regla general se procede a ocupar la cosa con nimo de hacerla suya
menos en aquellos casos en que la ley lo prohba.
+especto de que clase de bienes no se permite la ocupacin +especto de los bienes inmuebles.
-n el caso de la accesin no hay mucho que decir# porque en la accesin el due%o de lo principal se hace
due%o de lo accesorio y cuando no se produce el efecto dominical al menos adquiere la posesin de lo accesorio.
!a otra particularidad est en la prescripcin# veremos cuando estudiemos a la prescripcin como un
modo de adquirir el dominio# que uno de los supuestos esenciales para que opere como modo de adquirir es
precisamente que aquel que la alega haya tenido la posesin de la cosa# o sea# hay una incongruencia porque un
modo que en si mismo para su procedencia supone la concurrencia de la posesin es a la vez el ttulo de posesin.
369
B la incongruencia esta en lo siguiente porque veremos que la prescripcin solamente va a tener lugar
cuando se cumplen todos los requisitos que la ley establece fundamentalmente la posesin ms el transcurso del
plazo# antes de eso la posesin es un requisito para que opere la prescripcin.
,or eso (mo se entiende que la prescripcin es ttulo de posesin
-s que una vez que se cumplen los requisitos de la prescripcin# es decir# posesin y plazo entonces una
vez cumplidos estos requisitos se entiende que esa posesin tiene como ttulo que la antecede a la prescripcin.
'eamos el segundo tipo de ttulo "usto que son los ;R;1!)S ;+*/S!*;.(.)S.
Art. %0- inci0o 0eg;ndo Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo# como la venta# la permuta# la donacin entre vivos.
Se insiste que en este aspecto el anlisis del ttulo era en abstracto independientemente de la
circunstancia que en el caso concreto provoca la transferencia del dominio# pensemos en aquellas personas que
venden cosas a"enas# !a venta de cosa a"ena es vlida o no es vlida -s perfectamente vlida.
,ero (ul es el efecto que va provocar esa venta de cosa a"ena -l adquirente se va a convertir en
due%o /o se va a convertir en due%o# pero ob"etivamente !a venta sirve como "ustificante para la posesin
Si sirve# entonces es un ttulo translaticio que ob"etivamente "ustifica a la posesin# por lo tanto la venta de
cosa a"ena es perfectamente un "usto ttulo.
+ecordemos que siempre cuando hablamos de ttulo translaticio como presupuesto de la posesin
regular necesariamente debemos entenderlo complementado con tradicin subsiguiente# o sea# no basta con el
mero ttulo sino que es necesario que adems se haya efectuado la tradicin.
*dems de estos ttulos constitutivos y translaticios doctrinariamente se agrega una tercera
categora que son los llamados ;R;1!)S 6-(!*+*;.')S 6- 6)0./.).
-s ttulo declarativo es aquel que reconoce una situacin previa e>istente# veamos el inciso cuarto del
78G.
Art. %0- inci0o tercero ,ertenecen a esta clase las sentencias de ad"udicacin en "uicios divisorios#
y los actos legales de particin.
+ecordemos que cuando vimos el tema de la comunidad se di"o que haba que distinguir claramente &
conceptos por un lado esta el concepto de particin y el concepto de ad"udicacin.
Qu diferencias hay entre los conceptos de particin y ad"udicacin
!a diferencia radica en que la 2articin es un con"unto de actos destinados a ponerle trmino a la
comunidad @indivisinA y la adH;dicacin es una consecuencia de la particin# porque a travs de la ad"udicacin
se le atribuyen bienes especficos a los e> comuneros.
!eer de nuevo el inciso cuarto del artculo 78G cc.
!a ley habla de las sentencias dictadas en "uicios de particin y de los actos legales de particin# esta
es una diferencia conceptual peque%a pero importante# cuando habla de "uicios divisorios se est refiriendo a
los "uicios arbitrales de particin y cuando habla de actos legales de particin se est refiriendo a la llamada
particin de com9n acuerdo.
370
+ecordemos que cuando mencionamos este tema se di"o que la particin se podra llevar a cabo de G
formas (ules eran estas formas (mo se puede liquidar una comunidad
E. L ,or acuerdo de las partes.
&. L * travs de un "uicio de particin. @*rbitra"e forzosoA
G. L Que el propio testador haga la particin. @(omunidad hereditariaA
!a diferencia que hace la ley en el inciso tercero es que tanto las sentencias que se dictan en "uicios de
particin como las particiones que se hacen de com9n acuerdo constituyen ttulos translaticios de dominio.
@-sto es discutidoA X
X->plicacin5 /ecesariamente aqu vamos a tener que retroceder a una materia que ya vimos# que se
refiere al efecto que provoca la particin cualquiera que sea la forma en que se haya hecho# en ese entonces se
di"o que tericamente la particin puede producir & clases de efectos5
E. L 1n efecto constitutivo.
&. L 1n efecto declarativo.
Qu quiere decir que la particin tenga un efecto constitutivo
Quiere decir que el dominio nace por la particin y posterior ad"udicacin.
-n definitiva es la ad"udicacin producto de la particin la que provoca la adquisicin del dominio.
Qu quiere decir que la particin tenga un efecto declarativo
Se entiende que el ad"udicatario es due%o desde la muerte del causante.
-n nuestro ordenamiento "urdico Qu efecto produce la particin constitutivo o declarativo
,roduce efecto declarativo# veamos el artculo E.GFF cc.
Art. 1.-'' cc (ada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y e>clusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido# y no haber tenido "ams parte alguna en los otros efectos de la
sucesin.
,or consiguiente# si alguno de los coasignatarios ha ena"enado una cosa que en la particin se ad"udica a
otro de ellos# se podr proceder como en el caso de la venta de cosa a"ena.
-ntonces se entiende due%o desde el momento de fallecer el causante.
(ul es el problema que se presenta con esta situacin
+ecordemos que estamos viendo los ttulos declarativos# pero en el inciso tercero del 78G se refiere
concretamente a los ttulos translaticios de dominio y a continuacin cuando se refiere a los actos de particin
nos dice Cpertenecen a esta claseD lo cual quiere decir que son translaticios# o sea# en el fondo el acto de
particin si entendemos que es translaticio quiere decir que el dominio no nace al momento de fallecer el
causante sino que al momento en que opera la particin.
371
(on lo cual pugna con lo que dice el E.GFF que dice Cque se entiende due%o desde el momento en que
fallece el causanteD como nos e>plicamos que la ley por un lado diga tal cosa y que despus diga que la particin
es un ttulo translaticio.
,ara que nos quede ms claro# veremos cual es el efecto que se produce en materia posesoria la
particin.
Art. %18 cc (ada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso# se entender haber
posedo e>clusivamente la parte que por la divisin le cupiere# durante todo el tiempo que dur la indivisin.
/os damos cuenta en materia posesoria se aplica el mismo principio ya que se entiende haber posedo
e>clusivamente desde el momento en que se defiri# pero solamente respecto del bien que se le ad"udica
especficamente.
-ntonces como conciliamos esto que la particin tenga un efecto declarativo con la calificacin de
translaticio que le da la ley a propsito del tema de la posesin# para solucionar este inconveniente terico hay
que hacer una distincin que consiste en lo siguiente5
M ;enemos que distinguir si el bien se lo ad"udica un comunero o un tercero a"eno a la comunidad.
-". ;enemos una comunidad compuesta por G personas# *# 2# (. C*D se ad"udica una casa# C2D una casa y
C(D se ad"udica una cantidad de dinero# y un tercero C6D a"eno a la comunidad se ad"udica otra casa que forma
parte de la comunidad.
-n consecuencia de acuerdo a este e"emplo los ad"udicatarios comuneros son * y 2# tenemos adems
un ad"udicatario a"eno a la comunidad que es C(D# la distincin consiste en lo siguiente5 cuando el que se
ad"udica el bien es un co/;nero respecto de l la particin y ad"udicacin se consideran ttulos meramente
declarativos# o sea# que respecto de ellos se aplica el principio del E.GFF y del 7E4# en cambio cuando quien se
ad"udica el bien es un tercero aHeno a la co/;nidad entonces decimos que en ese supuesto el acto de
particin con la sentencia de ad"udicacin son ttulos translaticios# o sea# en definitiva para poder determinar si
la particin es o no translaticia de dominio vamos a tener que atender a quien resulta ad"udicado el bien en
definitiva.
Si se le hace a un comunero es un ttulo declarativo# pero si es un tercero es un ttulo translaticio#
porque de alguna manera se entiende que es la comunidad la que le est transfiriendo al tercero el bien que se
ad"udica.
-ntonces la particin puede ser declarativa o translaticia dependiendo de quien se ad"udica los bienes.
!a ley se encarga de decirnos que hay otros ttulos declarativos a parte de los actos de particin nos
agrega tambin que constituyen ttulos declarativos las sentencias "udiciales# pero aquellas sentencias
"udiciales que n sobre derechos litigiosos# veamos el inciso cuarto del 78G.
Art. %0- inci0o c;arto !as sentencias "udiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo
para legitimar la posesin.
Qu entendemos por un derecho litigioso -s un derecho que es disputado en "uicio.
-ntonces si la sentencia definitiva acoge la pretensin de aquel que sostiene su derecho en definitiva
Qu es lo que est haciendo la sentencia cuando acoge la pretensin -sta reconociendo el derecho.
372
-n consecuencia podemos decir que la sentencia constituye un ttulo de posesin# es decir# que a partir
de la sentencia la persona se convierte en poseedor no porque la sentencia simplemente esta reconociendo una
situacin pree>istente por eso que estas sentencias "udiciales sobre derechos litigiosos son declarativas.
;ambin son declarativas las transacciones# pero slo cuando sobre cosas no disputadas# veamos el
inciso final del 78G.
Art. %0- inci0o =inal !as transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
pree>istentes# no forman nuevo ttulo: pero en cuanto transfieren la propiedad de un ob"eto no disputado#
constituyen un ttulo nuevo.
-". -n el e"emplo de la grabadora# lo disputado era el dominio de la grabadora# pero para evitar el litigio
se daba el cdigo# en este supuesto que rol cumple la tradicin Sobre qu ob"eto ,orque en definitiva la
transaccin sobre el cdigo permite entrar en posesin de l# desde este punto de vista# -s o no es ttulo de
posesin la tradicin del cdigo Si porque el cdigo no es el ob"eto disputado.
,ero si a la persona se le reconoce como due%o de la grabadora# Se entiende que la transaccin sirve
como ttulo de posesin respecto de la grabadora /o porque se est reconociendo una situacin ya e>istente.
-n el fondo va a ser ttulo de posesin respecto del cdigo y respecto de la grabadora va a ser
simplemente un ttulo declarativo.
!eer el inciso final del 78G cc.
/os damos cuenta que en el 78G hay un elemento com9n# porque cuando se habla de los ttulos
constitutivos todos ellos equivalen a modos de adquirir el dominio# @)cupacin# accesin y la prescripcinA
cuando el ttulo es translaticio vimos que es necesario que opere la tradicin# de alguna manera entonces los
modos de adquirir el dominio sirven para "ustificar la posesin# pero hay un modo de adquirir el dominio que
presenta bastantes comple"idades desde el punto de vista posesorio que es la sucesin por causa de muerte.
!o que nos vamos a plantear es que si la sucesin por causa de muerte# sirve o no en si misma como
ttulo para "ustificar la posesin de una cosa.
0'*0)*0(.
-stbamos viendo el rol que cumple la sucesin por causa de muerte en la posesin# en el sentido que si
la sucesin por causa de muerte constituye o no un ttulo de posesin.
Sabemos que una vez que se produce la apertura de la sucesin el heredero se convierte en titular del
derecho real especial# que es el derecho real de herencia# pero adems se convierte en due%o de los bienes que
conforman la herencia y desde este punto de vista es un modo de adquirir el dominio.
+ecordemos que cuando hablamos del derecho real de herencia nos estamos refiriendo a la
universalidad "urdica @*ctivo y pasivoA y el modo de adquirir se refiere a los bienes especficos que constituyen
el patrimonio hereditario.
6esde el punto de vista posesorio en materia de herencia e>isten G clases de posesin5
373
E. L ,)S-S.=/ !-J*!# Que es aquella que se adquiere al momento de deferirse la herencia. @(oincide
con la apertura de la sucesinA
&. L ,)S-S.=/ -K-(;.'*# -s una resolucin "udicial que reconoce la calidad de heredero de una
persona.
G. L ,)S-S.=/ +-*!# Que se refiere a la tenencia fsica de los efectos hereditarios.
!o normal es que estas G posesiones coincidan en el heredero# pero hay algunas situaciones en que no
se da esta coincidencia# pero para ver en definitiva el rol que cumple la sucesin a propsito de los ttulos de
posesin vamos a distinguir & situaciones5
E. L -n primer lugar vamos a referirnos a la herencia entendida como una universalidad# sabemos que
respecto de esta universalidad el heredero se hace titular del derecho real de herencia# y que el derecho real
de herencia consiste en el derecho a la herencia# este consiste en primer lugar5
aA -n la titularidad del patrimonio hereditario.
bA Quiere decir ser titular del derecho de herencia respecto de todas las personas.
,orque como sabemos una de las caracterstica del derecho real es que se puede hacer valer respecto
de todos.
-n este sentido de que el derecho de herencia y la calidad de heredero se puede oponer respecto de
cualquier persona pues en este sentido la herencia es un derecho real.
'eamos esto desde el punto de vista posesorio# ya sabemos que el heredero por regla general tiene las
G clases de posesin. @!egal# efectiva y materialA
,ero Qu sucede cuando la tenencia de la calidad de heredero est radicada en alguien que no tiene la
calidad de heredero -n definitiva el problema es el siguiente# Qu sucede cuando la herencia en su con"unto
se encuentra en poder de alguien que no es heredero sino que es un heredero aparente
-sto tenemos que entenderlo en el sentido de que la herencia es un derecho real y como todos los
derechos reales se pueden adquirir a travs de los modos de adquirir# especialmente del modo de adquirir
llamado prescripcin.
(mo podra darse la situacin de una persona que es heredero aparente (uando se cra a una persona
como hi"o# pero en realidad no tiene la calidad de tal y respecto de todas las personas l es heredero del
supuesto padre y despus aparece el verdadero hi"o# esto es cuando la herencia es abintestato. ,ero
supongamos en una herencia testamentaria en que se designa a un heredero pero despus resulta que el
testamento fue revocado y el heredero designado en el primer testamento entra en posesin de los efectos
hereditarios.
-ntonces si asumimos que la herencia es un derecho real y que como esta calidad permite que ese
derecho real de herencia pueda ser adquirido por prescripcin# -se heredero aparente puede llegar a
convertirse en heredero verdadero en virtud de la prescripcin -l heredero aparente puede llegar a adquirir
el derecho real de herencia por prescripcin !a lgica dice que si puede.
374
-n la medida que este aparente heredero este en posesin de los efectos hereditarios puede llegar a
adquirir por prescripcin este derecho real# y para evitar esta situacin de que el heredero aparente adquiera
en definitiva por prescripcin el heredero verdadero tiene una accin para poder reclamar la herencia y esta es
la llamada accin de peticin de herencia# que como todas las acciones reales solamente se va a e>tinguir cuando
el heredero aparente adquiera por prescripcin. @&.$E7A
-n consecuencia sin per"uicio de esta accin que tiene el heredero para reclamar su herencia se puede
llegar a adquirir por prescripcin# veamos el E.&3F cc.
Art. 1.(&' cc -l que probare su derecho a una herencia# ocupada por otra persona en calidad de
heredero# tendr accin para que se le ad"udique la herencia# y se le restituyan las cosas hereditarias# tanto
corporales como incorporales: y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor# como depositario#
comodatario# prendario# arrendatario# etc.# y que no hubieren vuelto legtimamente a sus due%os.
-sta es una accin que tiene algunas particularidades en cuanto a los plazos de prescripcin# que los
veremos ms adelante cuando veamos el tema de los ttulos in"ustos especficamente el ttulo putativo.
-ntonces este derecho real de herencia puede ser ganado por prescripcin por el heredero aparente#
pero tiene un plazo fi"o porque la puede adquirir en un plazo normal de E8 a%os# pero este plazo se reduce a $
a%os cuando el heredero aparente a obtenido la posesin efectiva.
-sto es lo que podemos se%alar respecto de la herencia como derecho real y a propsito del tema
posesorio# o sea# en definitiva por la va de la posesin del derecho real de herencia se puede llegar a adquirir
por prescripcin y la posesin entonces supone que aquel que es poseedor se encuentre con la tenencia de las
cosas que conforman el patrimonio hereditario.
&. M ,ero tenemos que distinguir en segundo lugar# respecto de los bienes especficos que conforman la
herencia.
,ara esta materia tambin hay que tener presente los conceptos de posesin legal# efectiva y real#
adems es necesario que estas G condiciones se re9nan en el heredero.
,ero 6nde est la particularidad a propsito de la posesin de los bienes especficos de la herencia
*qu hay una cuestin que es discutida que se refiere a la transmisin de la posesin# la cual se refiere
al traspaso por causa de muerte.
(ul es el presupuesto de esta situacin
M -s que sabemos que el fallecer el causante# este se encontraba en posesin de bienes y que estos
bienes pasan a ser del heredero# en consecuencia el heredero pasa a detentar la posesin de esos bienes que
eran del causante# entonces la pregunta es la siguiente5 !a posesin del causante se transmite al heredero#
-l antecedente de posesin del causante es el mismo antecedente de posesin del heredero.
-". Si el causante compr en vida este cdigo# y despus falleci y el heredero se hace due%o del
cdigo# ,odemos decir que el antecedente del heredero es tambin la compraventa de su causante# o
solamente la sucesin por causa de muerte.
-sto es el tema de la transmisin.
375
!a mayora de los autores de acuerdo a lo que dispone el artculo 7E7 niega esta posibilidad# es decir# la
posesin no se transmite al heredero# ,or qu se niega la posibilidad de la transmisin de la posesin ,orque la
posesin es un hecho y los hechos no se transmiten.
*hora bien# hay algunos autores que discuten el carcter fctico de la posesin y dicen que en realidad
la posesin no es un hecho sino que un derecho# fundamentalmente por & cuestiones5
aA por el .1S ,)SS.6-/6.# Que quiere decir en trminos literarios C-l derecho de la posesinD# pero
que en el fondo no es una facultad "urdica# no es un poder "urdico inherente a la posesin# sino que el ius
possidendi corresponde o se refiere a las venta"as que confiere la posesin estas son5
M !legar a adquirir el dominio por prescripcin.
M !a persona que es poseedor se reputa due%o.
-stos & factores constituiran el derecho de la posesin# pero se insiste que son solamente
K*(1!;*6-S.
bA B en segundo lugar est el .1S ,)SS-SS.)/.S# Que en el fondo es una consecuencia de la
adquisicin de una cosa porque el ius possessionis se conceptualiza como el derecho a poseer una cosa.
-". (uando se compra un cdigo "unto con adquirirlo est implcito la facultad de poseerlo.
,ero ,odemos decir que este derecho a la posesin le cambia la naturaleza "urdica en el sentido de
transformarla ms en un derecho que en un hecho
* este respecto recordemos que el fenmeno "urdico de la posesin est configurado por & elementos5
M !* ;-/-/(.* 0*;-+.*! 6- !* ()S*# ,ero se trata de una tenencia que desde el punto de vista
"urdico est calificada por un antecedente que llamamos ttulo y este puede ser un acto "urdico o un hecho
"urdico.
-n consecuencia ,odemos decir que el fenmeno posesorio necesariamente va vinculado con el
derecho a poseer
Seg9n el profesor se tratara de & cosas distintas porque una cosa es concebir a la posesin como una
figura autnoma y otra cosa es que por consecuencia del ttulo de adquisicin tiene derecho a posee# y por eso
est bien conceptuar a la posesin como un hecho y no como un derecho.
*dems recordemos que cuando estudiamos el efecto retroactivo de las leyes# se di"o que la posesin
siempre va a estar regulada por las disposiciones de una ley nueva y eso es consecuencia de que la posesin est
concebida como un hecho y no como un derecho.
'eremos ahora el tema de la ;+*/S0.S.=/.
!o planteamos desde el siguiente punto de vista5 !a causa del de cuius se transmite al heredero !a
respuesta la encontramos en el artculo 7E7 cc.
Art. %1% cc Sea que se suceda a ttulo universal o singular# la posesin del sucesor# principia en l: a
menos que quiera a%adir la de su antecesor a la suya: pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Se transmite la posesin de acuerdo a este artculo.
376
,odramos pensar que se trata de una cuestin que depende de la voluntad del heredero# pero lo cierto
es que la ley nos est diciendo claramente que la posesin del heredero empieza en l# o sea# en otras palabras
la posesin no se transmite# porque la posesin siempre se inicia en el sucesor.
*hora bien es cosa totalmente diferente es que el heredero pueda agregar a su posesin la de su
causante# figura que se llama accesin de posesiones# esta ,ara qu le podra interesar al heredero ,ara los
efectos de la prescripcin# o sea# es una cosa totalmente distinta.
!a ley lo hace facultativo porque al tomar la decisin el heredero de agregar la posesin de su causante
dice la ley que la agrega con los mismos vicios y con las mismas calidades que ella tena.
+esumen5 !a posesin no se transmite# pues esta principia en el heredero. -n consecuencia para ese
heredero que entra en posesin de los bienes especficos (ul va a ser el ttulo que "ustifique su tenencia
(ul va a ser el ttulo de su posesin !a sucesin por causa de muerte.
6esde este punto de vista la sucesin es un ttulo para poseer# al igual que la ocupacin# la accesin# la
prescripcin y la tradicin siempre que haya un ttulo translaticio de dominio.
,uede darse la situacin de que haya un bien especfico de la herencia que sea posedo por quien no es
heredero# frente a esto se aplica el mismo principio que se vio anteriormente esto es ese heredero aparente
tambin puede llegar a adquirir por prescripcin ese bien especfico y tambin se aplican en este caso las
normas de prescripcin del derecho real de herencia. @E8 a%os reducidos a $ si es que ha obtenido la posesin
efectivaA
/o nos olvidemos que estamos viendo a la posesin regular que supone como primer elemento la
concurrencia de un "usto ttulo.
'eremos ahora a los ttulos in"ustos.
T>TLOS INGSTOS .
!o primero que hay que tener en cuenta es que no hay una definicin legal de los ttulos in"ustos# pero
podemos que los ttulos in"ustos son5
E. L ;R;1!) K*!S).
&. L ;R;1!) /1!).
G. L ;R;1!) ,1;*;.').
F. L ;R;1!) -/ Q1- -! +-,+-S-/;*/;- S- ?* -S(-6.6) -/ S1S *;+.21(.)/-S.
?ablamos de estas F posibilidades porque hay un artculo especfico que trata este tema de los ttulos
in"ustos que es el artculo 78F# se trata de una enumeracin ta>ativa.
Art. %0' cc /o es "usto ttulo5
E.Q -l falsificado# esto es# no otorgado realmente por la persona que se pretende:
desde el punto de vista del derecho penal# se distinguen & tipos de falsedades5
E. L K*!S-6*6 6)(10-/;*!.
377
MSe refiere a las falsificaciones del documento. -". ?acer intervenir a un funcionario en circunstancias
que no participa.
M ,uede ser falsedad documental hacer intervenir a personas que realmente no otorgan el documento.
-n el fondo la falsedad documental consiste en for"ar un documento falso# crear un documento falso.
&. L K*!S-6*6 .6-)!=J.(*# Se refiere al contenido del mismo.
M (uando el contenido del documento# esto es las declaraciones de las partes no corresponden a la
realidad. -". (uando se va celebrar una compraventa y la persona dice que es soltero y en realidad es casado.
;eniendo presente estos conceptos que son propios del derecho penal llegaremos a la conclusin que
cuando la ley habla de ttulos falsificados se est refiriendo solo a la falsedad documental# en consecuencia
cuando hablamos de ttulo falsificado necesariamente ha de incluirse la falsedad ideolgica# porque desde el
punto de vista procesal C!os instrumentosD# cuando los particulares otorgan alg9n documento no estn obligados
a decir la verdad en sus declaraciones# en consecuencia el documento puede ser muy autntico pero puede tener
un contenido falso# salvo que la persona este ba"o "uramento.
Solamente decimos la falsedad documental porque la falsedad ideolgica no es "urdica.
(undo estaramos en presencia de un ttulo falsificado
(uando se adultera la firma del notario# la firma de las partes# etc.
Art. %0' &.Q -l conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo:
Se refiere a una persona que otorga un ttulo fingiendo ser representante de otra# estamos hablando
de la representacin tanto legal como convencional# o sea# este falso representante puede ser tanto
representante legal como convencional o mandatario.
-l presupuesto es que este falso mandatario de alguna forma enga%a a un tercero y como consecuencia
de ello otorga un ttulo. -". 1na persona finge ser representante de otra y vende una grabadora# la persona que
adquiere la grabadora la adquiere en virtud de un ttulo in"usto.
,ero doctrinariamente se agrega la situacin siguiente5 1n representante que efectivamente tiene
poder de representacin# pero se e>cede en sus atribuciones ese ttulo que se otorga en e>ceso de sus
atribuciones tambin queda comprendido dentro del numeral &. -". Se da un mandato para que se venda la
grabadora# pero el mandatario adems vende un cdigo# respecto de la grabadora el ttulo es "usto# pero
respecto del cdigo es un ttulo in"usto porque el mandatario se ha e>cedido en su representacin.
Art. %0' cc G.Q -l que adolece de un vicio de nulidad# como la ena"enacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto "udicial# no lo ha sido: y
Se est refiriendo al ttulo que es nulo.
Si bien es cierto que la ley pone un e"emplo de nulidad relativa por omisin de una formalidad
habilitante# lo cierto es que se entiende que este es un artculo que se refiere tanto a los ttulos nulos
absolutamente como a los ttulos nulos relativamente.
378
!o segundo que hay que tener en cuenta es que sabemos que la nulidad produce sus efectos slo en
virtud de una sentencia "udicial# o sea# supuesta la e>istencia del ttulo con un vicio de nulidad ,odemos decir
que la sola e>istencia del vicio de pleno derecho lo transforma en nulo /o porque es necesario que haya una
sentencia "udicial.
-sto puede prestarse para algunas interpretaciones# especialmente cuando el vicio que afecta al ttulo
es de nulidad relativa# porque cuando vimos a la nulidad relativa se di"o que uno de los criterios que la
diferenciaba de la nulidad absoluta era quienes estaban legitimados para pedirla. @slo aquellas personas en cuyo
beneficio lo ha establecido la ley# sus herederos y cesionariosA
,ensemos que se puede dar la situacin en que# no obstante# ser un ttulo nulo la nulidad slo la puede
pedir
-". !e compran la grabadora a (ristin# pero resulta que l es un incapaz# pero resulta que la grabadora
no era de (ristin sino que era de +omina.
-ntonces se celebra la compraventa en 8ET8GTH4 y resulta que el GET8GT&888 esto es cuatro a%os
despus# la +omina se dio cuenta que la grabadora que vendi (ristin era de ella# por lo tanto ella va a entablar
una accin reivindicatoria en contra de la persona que adquiri la grabadora.
Sabemos que la grabadora es un bien mueble y estos se pueden adquirir por prescripcin en & a%os# por
lo tanto seg9n el e"emplo la prescripcin se cumpli en el &888# entonces frente a la reivindicatoria se opone la
e>cepcin de prescripcin.
,ero si +omina se da cuenta que el ttulo que en virtud del cual se adquiri la grabadora es nulo# porque
el momento de la venta (ristin era incapaz# pero el vicio consisti en que se vendi la grabadora sin haber
cumplido con la respectiva formalidad habilitante. @*utorizacin del curadorA
'eremos ms adelante que la principal venta"a que confiere la posesin regular es que permite adquirir
por prescripcin ordinaria que en este caso es de & a%os# pero resulta que el ttulo de la compraventa es nulo#
,odemos hablar entonces de posesin regular /o por que el ttulo es in"usto# por lo tanto no se puede adquirir
por prescripcin ordinaria# sino que por la prescripcin e>traordinaria de E8 a%os.
,ero el problema es que como se trata de un vicio de nulidad relativa Quin es el 9nico que puede pedir
la nulidad Solo la puede pedir el incapaz.
(mo se soluciona este inconveniente prctico
?ay que distinguir la naturaleza del ttulo en cuanto a sus efectos# o sea# tratndose del ttulo viciado#
solo puede pedir la nulidad el interesado@+ominaA esto es para efectos posesorios en cambio para todos los
dems efectos legales solo puede pedir la nulidad el incapaz.
-stamos viendo el ttulo nulo.
?ay alguna forma de sanear la nulidad Si es posible.
Sabemos que el saneamiento consiste que el vicio se purgue# se e>tinga. -l saneamiento se puede
producir por & vas5
E. L ;+*/S(1+S) 6-! ;.-0,).
379
&. L ()/K.+0*(.=/.
,odemos aplicar esta forma de saneamiento a un ttulo nulo en materia posesoria Si es posible#
porque cuando vimos el tema del saneamiento no estaba restringido a ciertos efectos sino que era de
carcter
general# o sea# el ttulo se sanea para todos los efectos legales.
*qu hay que distinguir entre aquellos ttulos que adolecen de nulidad absoluta respecto de aquellos que
adolecen de nulidad relativa# ,or qu se hace esta distincin ,orque tratndose de aquellos ttulos viciados de
nulidad absoluta el saneamiento slo se va producir por el transcurso del tiempo. @E8 a%osA -n cambio los ttulos
viciados de nulidad relativa adems se pueden sanear por la confirmacin de las partes.
Art. %05 cc !a validacin del ttulo que en su principio fue nulo# efectuada por la ratificacin# o por
otro medio legal# se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.
+atificacin quiere decir confirmacin# y otro medio legal quiere decir saneamiento por el transcurso
del tiempo.
05*0)*0(.
-stamos viendo la posesin regular# especficamente los ttulos in"ustos# nos queda por ver el numeral F
del 78F# este es muy importante porque tiene consecuencias prcticas muy trascendentes.
Art. %0' cc F.Q -l meramente putativo# como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero: el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior# etc.
,utativo es sinnimo de aparente# por lo tanto este numeral se refiere a aquellos ttulos que en realidad
tienen una apariencia de tal pero detrs de ellos no hay ning9n sustento "urdico.
+especto de esto vimos la clase anterior que los distintos ttulos in"ustos que contempla el 78F se
refiere primero al ttulo que es falsificado# al nulo y al ttulo en que hay un e>ceso o un defecto en la
representacin.
?ay algunos autores que estiman que este artculo 78F n9mero F esta dems porque si entendemos
como ttulo putativo el ttulo inaparente# o sea# aquel ttulo que no tiene una e>istencia real de alguna forma se
entiende que podra ubicarse dentro de los numerales E# & y G del 78F# pero en realidad el sentido de este
artculo lo encontramos en la medida que el ttulo putativo lo vamos aplicar 9nica y e>clusivamente en el caso de
la sucesin por causa de muerte# porque en la parte final del artculo dice CetcD pero en realidad no e>isten
otras situaciones en las cuales pueda aplicarse esta nocin de ttulo putativo que no sean aquellas derivadas de
la sucesin por causa de muerte.
-l ttulo putativo entonces consiste fundamentalmente en la situacin de un heredero aparente# o sea#
se parte de la base en que una persona se encuentra en posesin de los efectos hereditarios.
-n que consiste la figura del heredero aparente
M Se trata un heredero que no es tal# frente a los dems es heredero# pero en realidad no tiene un
sustento "urdico que acredite que es heredero# leer el numeral F del 78F.
-sta figura del heredero aparente se vio en la materia del error com9n.
380
,ero dice la ley que tambin es ttulo putativo el del legatario cuyo testamento posteriormente ha sido
revocado# por cultura general sabemos que los testamentos son esencialmente revocables y que solamente se
hacen definitivos con la muerte de su autor.
-l supuesto que nos plantea la ley es que supuesto que se haya otorgado un testamento y se designa a
un determinado legatario al fallecer ese causante el legatario entra en posesin de la especie legada# pero este
legatario no ha tomado conocimiento de que el testamento que le confera el legado fue revocado con
posterioridad# o sea# en el caso del legatario hay una apariencia del ttulo que es el testamento primitivo pero
que de alguna forma se ve destruido en su sustento por la circunstancia de e>istir un testamento posterior.
-l problema consiste es que ese ttulo aparente que le sirve para detentar los efectos hereditarios en
el caso del heredero o la especie legada en el caso del legatario es un ;R;1!) ./I1S;) y por lo tanto
queda e>cluida la posibilidad de poder adquirir el bien por la va de la prescripcin ordinaria# esto es la regla
general# pero si leemos el inciso final del 78F nos damos cuenta que estas reglas generales que estamos viendo a
propsito del heredero aparente sufren una modificacin cuando se ha obtenido el decreto de la posesin
efectiva.
Art. %0' inci0o =inal Sin embargo# al heredero putativo a quien por decreto "udicial se haya dado la
posesin efectiva# servir de "usto ttulo el decreto: como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido "udicialmente reconocido.
!a ley aqu se pone en la situacin de que este heredero aparente aduciendo su calidad de tal solicita y
obtiene la posesin efectiva que como sabemos esta consiste en una resolucin "udicial que reconoce la calidad
de heredero.
Supuesta la e>istencia de este heredero aparente# por regla general decimos que el ttulo de heredero
aparente es in"usto y por lo tanto no se puede adquirir por una prescripcin ordinaria# o sea# en principio slo
tendra lugar una prescripcin e>traordinaria cuya duracin es de E8 a%os.
,ero la circunstancia de que ese heredero aparente obtenga esta resolucin "udicial que es tan
importante desde el punto vista prctico transforma este ttulo in"usto en un "usto ttulo# no significa que la
calidad de heredero aparente se transforme en "usta# lo que constituye el "usto ttulo es precisamente la
resolucin que concede la posesin efectiva# o sea# en principio ese heredero aparente que tiene un ttulo
in"usto por la resolucin "udicial su posesin se transforma en regular porque tiene un ttulo "usto.
,uede ocurrir que haya un heredero universal designado en un testamento y resulta que este
testamento tambin fue revocado y respecto de esta situacin se aplica lo que veremos a continuacin que es el
reconocimiento "udicial de un testamento.
?ablamos de heredero testamentario para referirnos a aquel que est instituido en un testamento y el
legatario es un asignatario de un bien especfico cuyo derecho emana tambin del testamento# por lo tanto en el
caso del heredero testamentario y en el caso del legatario su ttulo aparente (ul es -s el testamento.
!a ley nos dice que el testamento es el ttulo de posesin de estos & persona"es# ,ero cundo ese
testamento se transforma en un ttulo putativo (uando es revocado por el causante.
-n el caso del heredero abintestato decamos que la obtencin de la posesin efectiva de alguna
manera sanea su situacin.
381
(ul es el efecto que se produce cuando el ttulo es el testamento# (mo convertimos al testamento
que en principio es un ttulo in"usto en un "usto ttulo 0ediante el reconocimiento "udicial del testamento.
,ara estos efectos el reconocimiento "udicial del testamento equivale a la posesin efectiva# produce el
mismo efecto que si hubiese obtenido la posesin efectiva y que por lo dems una consecuencia del
reconocimiento "udicial es que con posterioridad se podr obtener la posesin efectiva.
,ero lo decisivo para transformar ese testamento revocado en un ttulo "usto es el reconocimiento
"udicial# esto no solamente se aplica a los testamentos revocados sino que tambin se pueden aplicar respecto
de los testamentos que son nulos# porque el testamento tiene normas sobre nulidad que de alguna manera son
distintas a las normas generales de los actos "urdicos# hay una norma que es el artculo E.8&3 sobre nulidad de
testamento que prevalece sobre las normas del E.34& y E.34G ss.
-stamos en el supuesto en que el heredero ha obtenido la posesin efectiva o bien el legatario o el
heredero testamentario han obtenido el reconocimiento "udicial del acto testamentario# adems de
transformar sus ttulos en "ustos les confiere una situacin venta"osa desde el punto de vista posesorio y que
tiene consecuencias en la prescripcin adquisitiva.
'imos en la clase de ayer que en la hiptesis de una persona que no sea heredero y que este poseyendo
los efectos de la herencia# el verdadero heredero dispone de una accin para poder reclamar esos bienes# esta
se llama accin de peticin de herencia y que esta accin se va ha e>tinguir en la medida de que el heredero
aparente adquiera por prescripcin adquisitiva que en principio por ser un ttulo putativo es una prescripcin de
E8 a%os# entonces la venta"a que confiere la posesin efectiva y el reconocimiento "udicial se traduce en que
ese plazo de E8 a%os se reduce a la mitad# veamos el E.&3H cc.
Art. 1.(&) cc -l derecho de peticin de herencia e>pira en E8 a%os. ,ero el heredero putativo# en el
caso del inciso final del artculo 78F# podr oponer a esta accin la prescripcin de $ a%os.
(on esto terminamos el anlisis de los ttulos in"ustos# recordemos que se trata de una enumeracin
ta>ativa.
+esumen5 -stamos en el tema de la posesin regular cuyo primer elemento es el "usto ttulo# pero
adems di"imos que la posesin regular supone la concurrencia de un elemento sub"etivo que es la buena fe y
di"imos adems que si el "usto ttulo era translaticio tena que intervenir la tradicin.
-ntonces pasamos ha analizar el segundo elemento que es !* 21-/* K-.
!a buena fe es un principio general del derecho que e>tiende su mbito de aplicacin a todas las ramas
del derecho# se acostumbra distinguir & variantes de la buena fe5
E. L 1/* '*+.*/;- S12I-;.'*.
&. L1/* '*+.*/;- )2I-;.'*.
'eremos primero a la variante ob"etiva# esto es la buena fe ob"etiva en materia de derecho civil y
despus en materia posesoria# en general la buena fe ob"etiva consiste comportamiento correcto de los su"etos#
es un comportamiento que supone honestidad# lealtad por parte del su"eto.
Se dice que el concepto de la buena fe ob"etiva es un concepto "urdico indeterminado# quiere decir
que nos estamos refiriendo a principios generales cuyo contenido especfico se determina con relacin a un caso
concreto determinado.
382
-l concepto "urdico indeterminado nos da un parmetro ob"etivo que de alguna manera se tiene que
singularizar en un caso concreto. -". -l orden p9blico es un concepto "urdico indeterminado hay que determinar
su contenido de acuerdo a un determinado momento histrico.
!a buena fe ob"etiva entonces forma parte de los conceptos "urdicos indeterminados.
!as buenas costumbres tambin forman parte de los conceptos "urdicos indeterminados.
(mo determinamos a este comportamiento correcto (onforme a ciertos parmetros generales y
normalmente este comportamiento correcto en que consiste la buena fe se hace o se compara con lo que hara
una persona normal en una determinado momento# este es un anlisis a priori porque despus se singulariza en la
situacin concreta y sobre la base de ese parmetro ob"etivo se determina si una persona actu o no actu de
buena fe# este es un concepto muy importante sobre todo en materia contractual.
,orque los contratos obligan a actuar de buena fe y una manifestacin de esto es la conducta de un
vendedor que tiene que informarle al comprador los vicios que tiene la cosa.
!a buena fe que nos interesa es la buena fe sub"etiva# que en general es una cuestin de conciencia de
los su"etos# o sea# si la buena fe ob"etiva consiste en un comportamiento ob"etivamente correcto# la buena fe
sub"etiva es la conviccin interna sub"etiva de haber actuado correctamente.
(on la buena fe ob"etiva determinamos si efectivamente el comportamiento fue o no correcto en
cambio con la buena fe sub"etiva es el propio individuo el que determina en su mente si actu o no actu
correctamente.
!a buena fe en materia posesoria tiene un sentido muy concreto y tiene una definicin legal que esta
establecida en el artculo 783 cc.
Art. %0& cc !a buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos# e>entos de fraude y de todo otro vicio.
-n definitiva es la conciencia de haber adquirido la cosa por medios legtimos# de haber actuado
correctamente por medios lcitos.
,odemos decir que est de buena fe la persona que compra una cosa sabiendo que es a"ena.
!a misma ley en el inciso siguiente nos da algunos e"emplos de la buena fe.
Art. %0& inci0o 0eg;ndo *s en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin
de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de ena"enarla# y de no haber habido fraude ni otro vicio
en el acto o contrato.
Si analizamos el tema de los ttulos in"ustos nos vamos a dar cuenta que adems de los vicios ob"etivos
que cada uno tiene# hay un problema de buena fe detrs de ello# -". ,ensemos en aquella persona que alega un
ttulo falsificado# la buena fe obsta ha la alegacin de un ttulo falsificado partiendo del supuesto de que quien
lo alega sabe que est falsificado# lo mismo ocurre en la hiptesis del e>ceso de representacin ya que es
contrario a la buena fe la actuacin de aquel mandatario que se e>cede de sus atribuciones y por e"emplo vende
aquellas cosas para lo cual no estaba facultado.
383
,or eso se reitera que el problema de los ttulos in"ustos tambin es una cuestin ob"etiva# de vicios#
defectos# de problemas de los ttulos# pero tambin es un problema de buena fe por parte de aquel que se
pretende valer del ttulo in"usto.
,ero podemos desprender del concepto legal que la buena fe es una conciencia# o sea# es una conviccin
del individuo de estar actuando correctamente y como todo aquello que se encuentra en el fuero interno de las
personas es bastante difcil de probar# entonces la ley ha tenido que recurrir a las tcnicas de las presunciones
para salvar este problema.
+ecordemos que por regla general en materia "urdica todo aquello que est en el fuero interno de las
personas no produce ning9n efecto sino que en la medida que se e>teriorice# en el caso de la buena fe como no
es posible andar diciendo a cada rato a todas las personas que se adquiri una cosa de buena fe. -ntonces la ley
evita estas circunstancias a travs de la figura de las presunciones.
-sto significa que concurriendo el elemento ttulo la buena fe no es necesario probarla porque como
sabemos la buena fe se presume# desde un punto de vista negativo quiere decir que si una persona alega que
alguien no est de buena fe va ha tener que probarlo.
Sabemos adems que el ob"etivo final de las presunciones es mas bien de carcter procesal se refiere
a la carga de la prueba# en este caso de presuncin aquel que alega la mala fe tiene la carga de probar que
efectivamente el poseedor est de mala fe.
!a ley adems de presumir la buena fe# establece una cuestin particular respecto de un tema que ya
vimos nosotros con anterioridad que es el error.
B que el error admite una gran clasificacin que distingue entre5
E. L -++)+ 6- ?-(?).
&. L -++)+ 6- 6-+-(?).
Se reitera que la ley presume la buena fe# pero adems dice que si se ha incurrido en "usto error de
hecho entonces la circunstancia de haber e>istido un "usto de error de hecho no obsta la buena fe. @/o la
afecta# no cesa la buena feA
Qu quiere decir esto de "usto error
Quiere decir un error e>cusable.
,ero siempre debe tratarse de un error de hecho.
*hora bien# respecto del error de derecho esto no es posible porque como sabemos el error de derecho
presume una ignorancia# un desconocimiento de la ley y eso -st permitido en nuestro ordenamiento /o esta
permitido porque la ley se presume conocido por todos.
(ul es el efecto que provoca el error de derecho E.F$& cc /o vicia el consentimiento.
Art. 1.'5( cc -l error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
-n materia posesoria el error de derecho si obsta a la buena fe# el artculo 787 dice que la
circunstancia de e>istir un error de derecho involucra una presuncin de mala fe.
384
Art. %0% cc !a buena fe se presume# e>cepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria.
-n todos los otros la mala fe deber probarse.
?emos dicho que la buena fe se presume# pero hay ciertos casos como nos agrega este artculo en que
la mala fe se puede presumir.
,ara los efectos de la ley la presuncin de mala fe quiere decir una presuncin de dolo.
?aremos mencin a un par de casos que estudiaremos ms adelante.
01-+;- ,+-S1/;*.
Sabemos que la muerte presunta una vez que se han declarado los beneficiarios tienen la posibilidad de
un periodo de posesin provisoria y despus un periodo de posesin definitiva y que el decreto de posesin
definitiva se puede rescindir# anular cuando aparece el desaparecido.
?ay algunas circunstancias en materia de rescisin del decreto de posesin definitiva en las cuales la
ley presume la e>istencia de la mala fe en materia netamente posesoria# veamos el artculo HF n9mero $ y3.
Art. )' -n la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen5
$.Q ,ara toda restitucin sern considerados los demandados como poseedores de buena fe# a menos de
prueba contraria.
/os dice esta disposicin que hay que probar la buena fe.
3.Q -l haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido# o su e>istencia# constituye mala
fe.
-s evidente que la persona que pidi la declaracin de muerte presunta y obtuvo la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido# saba que este estaba vivo# entonces se considera poseedor de mala fe Qu
consecuencia tiene ser poseedor de mala fe para los efectos de restitucin de bienes Se relaciona con el tema
de los frutos y de las me"oras.
Sabemos entonces que la buena fe en materia de buena fe es la conciencia de haber adquirido la cosa
por medios legtimos y que el poseedor no est obligado a probarla porque se presume.
-n qu momento debe e>istir la buena fe por parte del poseedor 2asta con haber adquirido de
buena fe !a buena fe debe subsistir durante todo el tiempo de la posesin 'eamos el artculo 78& inciso &.
Art. %0( inci0o do0 Se llama posesin regular la que procede de "usto ttulo y ha sido adquirida de
buena fe: aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe# como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Seg9n la disposicin basta que e>ista la buena fe al momento de adquirir la posesin aunque despus no
subsista# o sea# el poseedor debe tener esta conciencia al momento de adquirir la posesin no importa que
despus la pierda. -". 1na persona que compra de buena fe una cosa a"ena sin saber que lo era# pero despus
sabe que era a"ena. Seg9n el e"emplo desaparece la buena fe# pero como la ley e>ige que la buena fe haya
e>istido al momento de la adquisicin la posesin va ha seguir siendo regular.
385
(mo se podra ser poseedor regular de mala fe (uando una persona compra una cosa a"ena de buena
fe# pero despus se entera que efectivamente tiene un due%o.
(ul sera la situacin de un poseedor irregular de buena fe ,orque recordemos que la posesin
irregular no solamente deriva de la falta de buena fe# sino que puede derivar de un ttulo in"usto.
-". (ristin vende la grabadora a una persona# pero la grabadora era de +omina# desde el punto de vista
de la persona que adquiri la grabadora es un poseedor de buena fe porque no saba que la grabadora era de
+omina# es un poseedor regular porque tiene "usto ttulo# -n qu momento esa persona que adquiri la
grabadora se puede transformar en un poseedor regular de mala fe 6esde el momento en que supo que la
grabadora era de +omina.
,ensemos ahora en un poseedor irregular que est de buena fe# se reitera que la posesin irregular no
necesariamente supone la mala fe# entonces perfectamente podemos encontrarnos frente a un poseedor
irregular pero que est de buena fe porque lo que le falla es el ttulo# o sea# podemos encontrarnos frente a un
poseedor irregular porque detenta un ttulo in"usto.
-". (ristin vende la grabadora# pero resulta que l es un disipador# entonces el ttulo es in"usto porque
es un ttulo que adolece de un vicio de nulidad. ,ero la persona que adquiri no lo saba entonces est de buena
fe Ol que adquiri la grabadora es poseedor regular si o no /o es poseedor regular porque le falta el "usto
ttulo# ,ero se puede decir que est de mala fe /o esta de mala fe. -n consecuencia es un poseedor irregular
pero de buena fe.
!eer de nuevo el 78& inciso dos.
/os damos cuenta que no son conceptos incompatibles la buena fe con la posesin irregular.
-sto es respecto de la buena fe. @&do elemento de la posesin regularA
-l tercer elemento para que estemos en presencia de la posesin regular es la ;+*6.(.=/# pero este
requisito se e>ige en la medida que el "usto ttulo sea translaticio de dominio# porque como sabemos el solo
ttulo genera obligaciones# pero los efectos reales# posesorios solamente se producen una vez que tiene lugar la
tradicin.
+ecordemos que cuando vio el tema de la tradicin di"imos que lo normal era que la tradicin produzca
el efecto de traspasar el dominio cuando se cumplen los requisitos propios de esta figura# pero cuando estos
fallan entonces lo que se adquiere es la posesin# por lo tanto sea que cumpla con los requisitos o que no los
cumpla el principal efecto que cumple la tradicin es el efecto posesorio# esto es S.-0,+- '* * ,)/-+ -/
,)S-S.=/ 6- !* ()S* *! *6Q1.+-/;-# pero como sabemos la tradicin siempre supone como
antecedente un ttulo translaticio.
+eunidos entonces estos G elementos5
E. L I1S;) ;R;1!).
&. L 21-/* K-.
G. L ;+*6.(.=/. @(uando es necesariaA
-ntonces decimos que se trata de una posesin regular.
386
!a posesin regular se opone a la posesin irregular# veamos el 784 cc.
Art. %08 cc ,osesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos se%alados en el
artculo 78&.
-ntonces hay posesin irregular cuando hay5
E. L ;R;1!) ./I1S;).
&. L K*!;* !* 21-/* K-.
,ero siempre debe haber tradicin porque esta permite quedar en posesin de la cosa.
'eremos de nuevo# la importancia que tiene el ttulo en materia posesoria.
/o obstante el artculo 788 hemos dicho en definitiva que la posesin supone la tenencia de una cosa
calificada por un antecedente llamado ttulo# este ttulo puede ser un acto "urdico o un hecho "urdico.
-sta clasificacin de la posesin regular e irregular# es una clasificacin que atiende a la naturaleza del
ttulo# pero no a la naturaleza "urdica del ttulo sino que atiende a la calificacin "urdica que se hace del ttulo#
y calificacin en el sentido si el ttulo sirve o no sirve para el tema de la prescripcin.
*qu nuevamente podemos hacer el mismo reparo que se insinu recin en el sentido que esta es una
clasificacin que atiende mas bien a la posibilidad de adquirir por prescripcin y no es una clasificacin que se
funde en la posesin como una figura autnoma.
-ntonces es la calificacin "urdica del ttulo lo que nos determina si es una posesin regular o
irregular# porque veremos a continuacin que adems de esta diferencia sustancial entre una y otra @Iusto
ttulo# buena fe y tradicinA el efecto fundamental que tiene la diferencia entre posesin regular o irregular
atiende a la prescripcin adquisitiva.
,orque cuando estudiemos a este modo de adquirir# la prescripcin adquisitiva puede asumir &
modalidades5
E. L ,+-S(+.,(.=/ )+6./*+.*. ;iene & plazos# $ a%os para el caso de los inmuebles y & para los
muebles.
&. L ,+-S(+.,(.=/ -S;+*)+6./*+.*. -n cambio la prescripcin e>traordinaria tiene un plazo
9nico de E8 a%os.
!a diferencia sustancial que hay entre una y otra dice relacin con el tema de los plazos.
,ara estos efectos unos de los requisitos para poder obstar a la prescripcin ordinaria es que haya
2o0e0in reg;lar# es decir# slo en virtud de la posesin regular se puede llegar a adquirir en virtud de la
prescripcin ordinaria.
!a posesin irregular necesariamente obsta a la prescripcin ordinaria por lo tanto si nos encontramos
frente a un poseedor irregular la 9nica forma de prescripcin a la que puede optar es a la prescripcin
e>traordinaria.
387
?ay otra diferencia importante entre la posesin regular e irregular que se refiere al tema de la
proteccin que est establecida en el artculo 4HF cc.
'eremos que el poseedor en virtud de esta apariencia de dominio# esta protegido por las acciones
posesorias pero adems esta protegido por una accin reivindicatoria especial# que es la accin publiciana# esta
accin slo le compete al poseedor regular y no el irregular.
Art. 8)' cc Se concede la misma accin# aunque no se pruebe dominio# al que ha perdido la posesin
regular de la cosa# y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
,ero no valdr ni contra el verdadero due%o# ni contra el que posea con igual o me"or derecho.
Se refiere a quien ha perdido la posesin regular y slo puede perder la posesin regular el poseedor
regular.
?ay otra clasificacin muy importante que hace nuestro cdigo de la posesin# que es una clasificacin
que se ha prestado para muchas confusiones doctrinarias# esta es una clasificacin que nuestro cdigo la trata
en trminos muy escuetos pero doctrinariamente se le agregan algunas condiciones.
-s una clasificacin que atiende a la e>istencia de vicios en la posesin y en este sentido se distingue
entre posesin viciosa y posesin no viciosa.
*ntes de entrar al detalle de esta clasificacin# es que la mayora de los autores relaciona este
concepto de vicio de la posesin con el concepto de la utilidad# lo cual es reprochable desde & puntos de vista5
M -n primer lugar nuevamente se confunde la posesin con la prescripcin# la utilidad es un concepto
que dice relacin con la prescripcin adquisitiva y no con la posesin en si misma.
M B en segundo lugar porque se hace una distincin de estos & conceptos# se dice que posesin viciosa
es lo mismo que decir posesin in9til y posesin no viciosa es lo mismo que posesin 9til# cuando en realidad esto
no es a si# porque puede haber posesin viciosa que sea 9til.
Qu entendemos por posesin viciosa 'eamos el artculo 78H cc.
Art. %0) cc Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
,or lo tanto seg9n nuestro cdigo la violencia y la clandestinidad son las circunstancias que transforman
en viciosa a la posesin.
-sto es# la posesin que se adquiere por violencia o la posesin que se e"erce con clandestinidad estas
son las & situaciones que transforman la tenencia de una cosa en viciosa.
0&*0)*0(.
*ntes de continuar con la posesin viciosa# haremos un parntesis respecto de la posesin regular.
/osotros vimos que la posesin regular supone como requisito el "usto ttulo# la buena fe y la tradicin
en el evento que el ttulo sea translaticio de dominio.
* propsito de este tema nuestro cdigo contempla a propsito de este tema una presuncin de
tradicin @Se omiti cuando vimos el artculo 78&A y est contemplada en el inciso final del 78&.
388
,or definicin esta es una presuncin que se aplica solamente respecto de aquellas cosas cuya tradicin
se hace de cualquier forma menos la inscripcin# o sea# slo respecto de aquellas cosas muebles en principio.
,ero se ha interpretado que tratndose de aquellas cosas en que la tradicin consiste precisamente en
la inscripcin# el hecho de que no se verifique la inscripcin por cierto no permite que se adquiera posesin
regular# pero a la inversa si permite la posesin irregular# veamos el 78& inciso final.
Art. %0( inci0o =inal !a posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla#
har presumir la tradicin: a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
!a ley dice Ca ciencia y pacienciaD# ciencia quiere decir con conocimiento del tradente y paciencia
quiere decir con tolerancia del que podra oponerse.
(ontinuamos con el tema de la posesin viciosa.
+ecordemos que hicimos presente que sola confundirse el tema de la posesin viciosa con el tema de la
utilidad# y que la utilidad ms bien se refiere a si una determinada posesin sirve o no para los efectos de
adquirir por prescripcin y la sinonimia que se hace es que tratndose de una posesin viciosa se hace sinnimo
de posesin in9til# o sea# en definitiva se entiende que por el hecho de ser una posesin viciosa no sirve para
adquirir por prescripcin# pero esto no es a si.
*dems se dice que la posesin no viciosa es lo mismo que decir posesin 9til.
Se reitera que estas sinonimias no corresponden# porque hay situaciones en que es perfectamente
posible concebir una posesin con un vicio y que igual sirve para adquirir por prescripcin.
-stos vicios fundamentalmente son &5
E. L !* '.)!-/(.*.
&. L !* (!*/6-S;./.6*6.
7ICIO DE 7IOLENCIA.
-l vicio de violencia se refiere * !* K)+0* 6- )2;-/-+ !* ,)S-S.=/# en cambio la clandestinidad
se refiere * ()0) S- -I-+(- !* ,)S-S.=/# es decir# supuesta la adquisicin la clandestinidad es una forma
de e"ercer la adquisicin.
!a violencia no est definida por la ley# pero esta claro que hablamos de una posesin violenta cuando el
poseedor se ha apoderado de la cosa mediante el e"ercicio o la amenaza del uso de la violencia# es decir# la
violencia e>iste tanto cuando se dan las vas de hecho. @-l uso de la fuerza para obtener la posesin y la
amenazaA
-sta figura de la violencia se parece a la fuerza como vicio del consentimiento.
;anto la una como la otra# es decir# la obtencin por vas violentas o la amenaza del uso de la fuerza
configuran el vicio de violencia# vemosle artculo 7E8 cc.
Art. %10 cc ,osesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
!a fuerza puede ser actual o inminente.
389
!a fuerza como vicio del consentimiento tambin puede ser actual o inminente.
?ay que tener presente en esta materia lo que dispone el artculo 7EE cc.
Art. %11 cc -l que en ausencia del due%o se apodera de la cosa# y volviendo el due%o le repele# es
tambin poseedor violento.
*qu encontramos una forma alternativa de violencia# esto es adems de las vas de hecho que se
e"ercen directamente contra el poseedor o la amenaza del uso de la fuerza# aqu encontramos una violencia que
podramos llamar a posteriori porque se trata de una persona que obtiene la posesin de un bien determinado
por bienes pacficos.
(ul es el supuesto que plantea esta disposicin
-s que la posesin se obtiene en ausencia del due%o# por eso que no es necesario el e"ercicio inmediato
de la violencia para su obtencin. -". Supongamos que el due%o est de via"e y viene una persona y ocupa el
inmueble de la persona que est de via"e. *qu la violencia se configura cuando el due%o o el poseedor regular
vuelve del via"e y se le repele con violencia para impedir que posea.
?ay que tener presente & cuestiones importantes respecto de este vicio5
E. L 7ICIO RELATI7O1 -l carcter relativo de la violencia quiere decir que ese vicio e>iste solamente
respecto de la vctima de la violencia# o sea# en otras palabras un poseedor es violento slo respecto de aquella
persona a quien le ha arrebatado violentamente la posesin en algunas de las formas que hemos visto.
+especto de todas las dems que no fueron vctimas de la violencia# de las amenazas no es un poseedor
violento# esto es el carcter relativo de la violencia.
&. L 7ICIO DE CAR3CTER TE!5ORAL1 !a temporalidad quiere decir que la posesin viciosa
solamente va a tener esa calidad durante todo aquel tiempo en que dure la violencia# es decir# el carcter vicioso
va a desaparecer cuando cesa la violencia.
-stos & temas son muy importantes porque van a determinar por e"emplo el tema del e"ercicio de las
acciones posesorias# ya que la relatividad y la temporalidad determinan quien es el legitimado pasivo y activo de
las acciones posesorias.
'eremos algunas formas particulares de violencia que contempla nuestra ley que estn tipificadas
fundamentalmente por la persona que e"erce la violencia# se tratan de violencias que se cometen a travs de
terceros pero que en definitiva resulta imputable a una persona distinta de la que efectivamente la realiz.
Art. %1( cc ->iste el vicio de violencia# sea que se haya empleado contra el verdadero due%o de la
cosa# o contra el que la posea sin serlo# o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
/os dice que la violencia se puede e"ercer5
aA (ontra el verdadero due%o.
bA (ontra el poseedor no due%o.
cA (ontra el mero tenedor.
-l inciso segundo se refiere a la violencia a travs de representante.
390
Art. %1( inci0o 0eg;ndo !o mismo es que la violencia se e"ecute por una persona o por sus agentes# y
que se e"ecute con su consentimiento o que despus de e"ecutada se ratifique e>presa o tcitamente.
/os dice que la violencia se configura cuando es e"ercida directamente por una persona @poseedor
violentoA o cuando es e"ercida por personas en su nombre. -". (uando se manda a los dependientes a recuperar
un determinado predio# igual se entiende que la violencia es e"ercida por el poseedor violento.
;ambin nos habla de la posibilidad de la ratificacin a posteriori de la violencia# es decir# puede
ocurrir que personas dependientes incurran en el vicio de violencia sin el conocimiento del titular# en principio al
obrarse sin consentimiento esa violencia !e va empecer al futuro poseedor violento /o le va afectar. (ul es
el requisito que establece la ley para que esa violencia le afecte Que la violencia sea ratificada.
'eremos ms adelante que la violencia como vicio es una de las figuras ms importante desde el punto
de vista del e"ercicio de las acciones posesorias# incluso podemos darnos cuenta que el mero tenedor est
facultado para e"ercer estas acciones frente a una situacin de violencia# porque lo normal es que las acciones
posesorias le competan solamente a los poseedores pero aqu se ampla al mero tenedor debido a la gravedad
que tiene este vicio de la violencia.
-l segundo vicio que transforma a la posesin en viciosa es la clandestinidad.
7ICIO DE LA CLANDESTINIDAD.
!a clandestinidad es un vicio que se da no relativo a la adquisicin sino que se da en el e"ercicio de la
posesin y en general la clandestinidad consiste en e"ercer la posesin o en poseer una cosa ocultndola de
quien tiene derecho a oponerse a ella.
'eamos el 7EG cc.
Art. %1- cc ,osesin clandestina es la que se e"erce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella.
!o fundamental aqu es el ocultamiento Qu quiere decir e"ercer algo en forma oculta -n el fondo
quiere decir poseer la cosa escondindola de las personas que pueden oponerse a ella.
-ste vicio tambin es relativo# porque la clandestinidad puede darse respecto de aquellas personas que
pueden oponerse a ella.
*dems tambin es un vicio temporal# es decir# la posesin viciosa clandestina dura mientras dure la
posesin escondida.
'eamos un e"emplo del e"ercicio de una posesin escondida.
-". (uando una persona adquiere una cosa sabiendo que esta es robada y la oculta respecto del
verdadero due%o.
'eremos ahora que no son sinnimos los conceptos de utilidad y vicio en materia posesoria# la posesin
regular no obsta incluso a la utilidad o inutilidad de la posesin de este punto de vista.
;ericamente es posible e"ercer de manera clandestina la posesin de inmueble.
391
?emos dicho que no necesariamente es sinnimo posesin viciosa de posesin in9til# porque hemos visto
que lo vicioso quiere decir una posesin que est afectada por una circunstancia @'iolencia o clandestinidadA
pero esta es una circunstancia que en definitiva no tiene nada que ver con la posibilidad de que esa misma
posesin sirva o no para poder adquirir por prescripcin.
B esto deriva fundamentalmente de la confusin en que se incurre entre los conceptos de posesin y de
prescripcin# es cierto que el presupuesto fundamental para que opere la prescripcin es la posesin# pero
ambas son figuras autnomas y esta posesin viciosa puede en algunas circunstancias servir para la prescripcin
y por lo tanto tambin puede llegar a ser 9til.
!a utilidad quiere decir si sirve o no sirve para adquirir por prescripcin.
!a mayora de los autores identifica estos & conceptos# una posesin viciosa se dice casi como dogma
que es una posesin in9til# o sea# la posesin violenta o clandestina no sirven para poder adquirir por
prescripcin# pero en realidad hay que descomponer la situacin porque puede ocurrir que lo vicioso sea a la vez
9til.
.ncluso podemos concebir situaciones en que un poseedor regular sea a la vez vicioso# veamos un
e"emplo en que un poseedor regular se transforme en vicioso.
-". (uando se adquiere una cosa de buena fe# pero despus la persona que adquiere la cosa averigua
quien es el verdadero due%o y empieza a esconder la cosa.
Seg9n el e"emplo podemos decir que la posesin es regular porque hay "usto ttulo y adems hay buena
fe. @6ebe e>istir al momento de adquirir la cosaA
,or lo tanto seg9n el e"emplo tenemos una posesin regular# pero que despus por consecuencia del
ocultamiento se transforma en clandestina @'iciosaA -sta posesin va a servir para adquirir por prescripcin en
definitiva Si va a servir para adquirir por prescripcin# en consecuencia la clandestinidad no tiene nada que ver
con la prescripcin y por lo tanto esta posesin regular pero clandestina en definitiva resulta 9til# porque
S.+'- ,*+* *6Q1.+.+ ,)+ ,+-S(+.,(.=/. @)rdinariaA
-l elemento decisivo aqu es la buena fe# dada entonces estas condiciones al momento de la adquisicin
entonces inmediatamente puede operar la 2re0cri2cin ordinaria.
(undo decimos que va operar la prescripcin e>traordinaria (uando no se cumplan algunos de los
requisitos de la posesin regular# cuando el ttulo no es "usto o cuando se adquiere de mala fe o cuando no hay
tradicin.

-". Si se compra un televisor sabiendo que el vendedor no es due%o de l# se est de mala fe# entonces
no podemos decir que esa posesin es regular sino que es irregular y se e"erce la posesin ocultando la cosa
respecto del due%o# pero de igual manera me va a servir para adquirir por prescripcin# pero esta vez va a ser
prescripcin e>traordinaria de E8 a%os.
,or eso se insiste que nada tiene que ver el vicio con la utilidad# porque recordemos que la utilidad
quiere decir si la posesin sirve o no sirve para adquirir por prescripcin.
-n definitiva para determinar si una tenencia sirve o no sirve para adquirir por prescripcin va a estar
determinado por el t@t;lo# y la ley despus dice que si el ttulo es "usto la posesin es regular y si el ttulo es
in"usto la posesin es irregular.
392
-n cambio los vicios son cuestiones posteriores o incluso pueden ser coetneas a la adquisicin# pero no
necesariamente conllevan a que no se pueda adquirir por prescripcin.
,ensemos en aquel ladrn que e"erce violencia contra las personas y se roba un televisor# podemos decir
que el ladrn adquiere la posesin porque este tiene el ttulo de ocupacin# ,ero podemos decir que se trata de
una posesin regular /o porque es de mala fe# entonces es una posesin irregular ,ero va a servir para
adquirir por prescripcin 'a a servir para adquirir por prescripcin e>traordinaria. @E8 a%osA
6i"imos respecto de la tenencia de las cosas lo normal es que esa tenencia tuviera en primer lugar en
manos del due%o# pero tambin puede darse la situacin de un poseedor no due%o que por lo dems tiene todas
las venta"as de la posesin en el sentido que es una presuncin de dominio y que se pueden e"ercer todas las
facultades que le son propias y que adems tiene una accin reivindicatoria especial# pero que no le va a resultar
contra el verdadero due%o.
B el 9ltimo grado de las formas de tenencia# es la llamada mera tenencia# cuya caracterstica
fundamental es que el mero tenedor no posee a nombre propio sino que posee a nombre a"eno y que desde el
punto de vista ob"etivo vamos a diferenciar la mera tenencia de la posesin por las circunstancias de que el
mero tenedor detenta la cosa en virtud de un ttulo que es de aquellos que no sirven para transferir el dominio.
'eamos en que consiste la mera tenencia# artculo 7EF cc.
Art. %1' cc Se llama mera tenencia la que se e"erce sobre una cosa# no como due%o# sino en lugar o a
nombre del due%o. -l acreedor prendario# el secuestre# el usufructuario# el usuario# el que tiene el derecho de
habitacin# son meros tenedores de la cosa empe%ada# secuestrada# o cuyo usufructo# uso o habitacin les
pertenece.
!o dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio a"eno.
,odemos decir que de alguna forma el mero tenedor representa al poseedor y aun cuando se traslade la
mera tenencia el poseedor sigue conservando su posesin.
?ay que tener en cuenta una circunstancia importante que puede generar confusiones# porque la mera
tenencia en cuanto facultad que permite detentar una cosa puede tener su origen5
E. L -n un derecho personal. /ormalmente cuando la mera tenencia se detenta en virtud de un derecho
personal# este tiene su origen en un contrato# Qu contratos son los que confieren solamente la mera
tenencia -l arrendamiento# el depsito# el comodato# la prenda.
*qu entonces tenemos contratos @Jeneran derechos personalesA que configuran hiptesis de mera
tenencia# ya que el arrendatario# el depositario# el comodatario y el acreedor prendario son meros tenedores de
la cosa.
,ero la mera tenencia puede nacer o tener su origen en un derecho real.
&. L ) en un derecho real. ->isten ciertos derechos reales como el usufructo# la prenda# el uso y la
habitacin en que es cierto que el titular es due%o de un derecho real# el usufructuario es due%o de su
usufructo# el usuario es due%o de su derecho de uso igual cosa sucede con el habitador y recordemos que esas
son cosas incorporales y por lo tanto son ob"eto de dominio y adems ob"eto de posesin.
,ero desde el punto de vista de la tenencia de la cosa el usufructuario# el acreedor prendario# el usuario
y el habitador son meros tenedores# porque todos ellos tienen la cosa reconociendo el dominio a"eno.
393
B este reconocimiento puede ser producto de un contrato que engendra derechos personales o
producto de un derecho real.
,or regla general el mero tenedor posee a nombre de otro y en definitiva est relacionado con el
poseedor# pero sustancialmente que diferencia hay entre un poseedor y un mero tenedor desde el punto de
vista de la defensa de sus derechos# pensemos es un due%o cuyo dominio es cuestionado por un tercero que
e"erce en su contra una accin reivindicatoria ese due%o frente a esta accin reivindicatoria se defiende por si
mismo alegando su dominio# pero pensemos en un tercero que alega ser due%o y se dirige en contra del
arrendatario# demanda una accin reivindicatoria en contra del arrendatario (mo se va defender ese
arrendatario Se puede defender por si mismo /o se puede defender por si mismo porque su tenencia
depende del due%o o en su caso del poseedor.
(on lo cual se quiere graficar que la mera tenencia no es autnoma sino que depende necesariamente
del dominio y de la posesin.
,ero# no obstante# este carcter dependiente tiene por si misma algunas consecuencias importantes
que de alguna manera estn desvinculadas del dominio una de ellas se refiere a la posibilidad de e"ercer
acciones posesorias en el caso de que el mero tenedor sea ob"eto de violencia.
?ay otras consecuencias importantes en materia de contrato de arrendamiento# en que hay un artculo
que es el E.HG8 cc que establece algunas particularidades del arrendamiento y algunas posibilidades de defensa
propia que tiene el mero tenedor.
Art. 1.)-0 cc Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho de terceros# que no
pretenden derecho a la cosa arrendada# el arrendatario a su propio nombre perseguir la reparacin del da%o.....
?ay otra norma en materia de responsabilidad e>tracontractual el artculo &.GE$ que en el caso de que
la cosa sea ob"eto de da%o tambin se faculta al mero tenedor para e"ercer las acciones indemnizatorias.
Art. (.-15 cc ,uede pedir esta indemnizacin no slo el que es due%o o poseedor de la cosa que ha
sufrido el da%o# o su heredero# sino el usufructuario# el habitador o el usuario# si el da%o irroga per"uicio a su
derecho de usufructo o de habitacin o uso. ,uede tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa con
obligacin de responder de ella: pero slo en ausencia del due%o.
/os dice que el usuario# el habitador# el usufructuario pueden pedir por si mismo la indemnizacin por
los da%os que sufra la cosa ob"eto del usufructo# uso o habitacin.
Son situaciones en que nos encontramos frente a la mera tenencia# pero en definitiva la mera tenencia
produce consecuencias por si misma# independientemente del dominio o posesin que pueda tener otra persona
distinta del mero tenedor.
-n relacin el dominio decamos que la mera tenencia consiste en tener a nombre de otro y reconocer
un dominio a"eno# pero conectado a este tema hay una cuestin muy interesante que es la ./;-+'-/(.=/ 6-
!* ,)S-S.=/.
.ntervencin es sinnimo de transformacin# tambin se aplica en materia de prescripcin.
!a mera tenencia se dice en principio que es in/;table lo cual quiere decir que el mero tenedor va a ser
siempre mero tenedor# o sea# el solo transcurso del tiempo no transforma la mera tenencia en posesin.
-sto es la inmutabilidad.
394
B a la inversa sabemos que es perfectamente posible que un poseedor se transforme en mero tenedor#
(undo sucede esto -n el constituto posesorio.
!a figura de la brevi manu es lo contrario# ya que es un mero tenedor que se transforma en poseedor
pero no es por el transcurso del tiempo sino que por el cambio de causa.
!a inmutabilidad consiste en la posibilidad de que la mera tenencia mute en posesin por el solo
transcurso del tiempo.
'eremos que la intervencin de la posesin consiste en que la posesin se transforme en mera tenencia
y a la inversa en que la mera tenencia se transforme en posesin.
E. L 1/* ,)S-S.=/ Q1- S- ;+*/SK)+0- -/ 0-+* ;-/-/(.*.
-s una figura que se da a propsito de la tradicin brevi manu# consistente en que un mero tenedor
cambie su causa# cambia su ttulo a uno de mera posesin. -". -l arrendatario que compra la cosa arrendada.
,ero en estricto rigor no es que la mera tenencia haya cambiado a posesin sino que es el cambio de
causa @antecedenteA lo que provoca esta intervencin# @transformacinA es un factor e>terno el que provoca el
cambio.
Se plantea en estos trminos porque en definitiva cuando hablamos de la figura inversa# es decir# de la
transformacin de la mera tenencia en posesin la regla general es la que vimos recin# en que la mera tenencia
es inmutable por el slo transcurso del tiempo# pero doctrinariamente se citan & e>cepciones# casos en que la
mera tenencia se convertira en condicional en posesin# pero en realidad estos casos no son tales# pero
pareciera ser que de acuerdo a la disposicin del 7E3 esto es posible.
Art. %1& cc -l simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin: salvo el caso del artculo
&.$E8# regla G.Y
Quiere decir que se citaran como e>cepciones# casos en que la mera tenencia se transforma en
posesin5
aA -l &.$E8 n9mero G y adems se agrega como forma de provocar esta transformacin.
bA !a hiptesis contenida en el 7G8 inciso E.
'eremos cada uno de ellos y nos daremos cuenta que no son tales.
!a primera de estas disposiciones est inserta en materia de prescripcin adquisitiva# el artculo &.$E8
es el que establece los requisitos para que opere la prescripcin e>traordinaria.
,articularmente el &.$E8 n9mero G es el que establece fundamentalmente lo siguiente5
M Que en principio un ttulo de mera tenencia no sirve para adquirir por prescripcin adquisitiva
e>traordinaria# en principio un mero tenedor no puede valerse de su ttulo de mera tenencia para adquirir por
prescripcin e>traordinaria# pero este n9mero G nos dice que la e>istencia del ttulo de mera tenencia hace
presumir la mala fe# pero establece & circunstancias en virtud de las cuales ese mero tenedor puede alegar la
prescripcin e>traordinaria.
395
,ero ,orqu no son verdaderamente e>cepciones ,orque estas & circunstancias en definitiva no
implican un cambio en la causa de la tenencia# sino que ms bien implican un cambio en la actitud del poseedor#
hay un cambio en el animo del poseedor.
Art. (.510 n./ero tre0 -l dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria# puede serlo por la e>traordinaria# ba"o las reglas que van a e>presarse5
G.Q ,ero la e>istencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe# y no dar lugar a la
prescripcin# a menos de concurrir estas dos circunstancias5
-ntonces la sola circunstancia de haber un ttulo de mera tenencia no habilita para adquirir por
prescripcin e>traordinaria y como dice la ley hace presumir la mala fe# pero dice Ca menos que concurran estas
& circunstanciasD y esto ha hecho interpretar ha algunos que sera un caso de intervencin de la mera tenencia.
,ero veremos seg9n la lectura que lo que en realidad hay es un cambio de actitud sicolgica por parte
del poseedor# pero tambin fundada en algunos antecedentes de hecho importantes como lo es el
desconocimiento del dominio a"eno por parte de quien en realidad pretende hacerlo.
E.Q Que el que se pretende due%o no pueda probar que en los 9ltimos diez a%os se haya reconocido
e>presa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin:
/os damos cuenta que hay una cuestin ob"etiva# porque se puede tener un ttulo de mera tenencia# no
obstante# la demanda igual se puede oponer la prescripcin e>traordinaria en la medida que la persona no haya
reconocido que aquel que demanda es el verdadero due%o. @/o haya reconocido dominio a"enoA
,or lo tanto en definitiva si no se reconoce dominio a"eno ,odemos hablar estrictamente de que el
ttulo de mera tenencia se le puede oponer a ese tercero ,orque recordemos que el ttulo de mera tenencia
implica reconocer dominio a"eno y si no se esta reconociendo quiere decir que el ttulo por lo menos respecto de
este demandante no le va afectar.
&.Q Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia# clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.
-n el fondo lo que est e>igiendo es una cuestin ob"etiva# aqu si que es 9til la posesin no viciosa# en
este supuesto especfico podemos decir que la posesin viciosa es in9til# solamente en este supuesto# porque
e>ige para poder aplicar la prescripcin e>traordinaria que no se haya posedo ni con violencia# ni con
clandestinidad. @-s en este 9nico supuesto en que se identifican los conceptos de utilidad y posesin viciosaA
,ero se insiste que lo decisivo aqu no es el ttulo de mera tenencia# sino que el cambio de actitud que
ha tenido la persona respecto de quien se pretende due%o# al no reconocer precisamente ese dominio. (on lo
cual al menos ese ttulo de mera tenencia no le va a afectar o no va tener ninguna vinculacin con aquel que
pretende ser en definitiva el due%o de la cosa.
!a segunda e>cepcin es la del 7G8 n9mero E# se refiere al tema de la usurpacin# es decir# una persona
que detenta una cosa a"ena en virtud de un ttulo de mera tenencia# este es un inciso muy discutido# pero en
general se refiere a & clases de cosas5
M ()S*S 01-2!-S.
M ()S*S ./01-2!-S /) ./S(+.;)S.
396
!a figura consiste en que el mero tenedor de una cosa mueble o de un inmueble no inscrito lo usurpa
Qu quiere decir usurpar Quiere decir hacerse pasar por el due%o.
-n consecuencia al incurrir en usurpacin se hace pasar por due%o# pero adems en tal condicin ese
usurpador ena"ena la cosa.
->plicacin5 C*D @6ue%o arrendadorA C2D @*rrendatarioM usurpadorA en principio el hecho que se
convierta en usurpador no implica que pierda su posesin primitiva# el efecto de perder la posesin se produce
(undo (uando C2D procede a ena"enar la cosa a un tercero adquirente# en este caso cuando un usurpador
ena"ena la cosa a un tercero se produce el efecto de la prdida de la posesin y en consecuencia Quin es el
que adquiere la posesin -l tercero adquirente.
6nde est la confusin en que incurren algunos autores y que por eso la estiman como una e>cepcin
a esta figura -n que se entiende que por el hecho de convertirse en usurpador est transformando su
mera
tenencia en posesin# y ,odemos decir que estrictamente esto es a si Que el slo hecho de convertirse en
usurpador cambia la mera tenencia en posesin# en otras palabras -l cambio de animo del arrendatario va a
implicar que el arrendatario pierda su posesin /o va implicar que el arrendatario pierda su posesin.
Ba que C2D va a seguir siendo un mero tenedor a9n cuando se convierta en usurpador# el problema es
distinto porque cuando ese usurpador procede a ena"enar ese tercero adquirente se convierte poseedor# pero
no esta mera tenencia se va a transformar en posesin.
'eamos el 7G8 inciso primero
Art. %-0 inci0o 2ri/ero Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro# la usurpa dndose por
due%o de ella# no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra: a menos que el usurpador ena"ene a
su propio nombre la cosa. -n este caso la persona a quien se ena"ena adquiere la posesin de la cosa# y pone fin
a la posesin anterior.
/os damos cuenta que quien adquiere la posesin es el tercero adquirente# o sea# el slo hecho de
convertirse en usurpador no muta la mera tenencia en posesin.
,or lo tanto ninguno de las dos disposiciones son e>cepciones al tema de la inmutabilidad dela mera
tenencia.
!a 9nica opcin es el llamado constituto posesorio# pero tambin hay un problema de cambio de causa.
'eremos una 9ltima cuestin doctrinaria del tema de la posesin antes de pasar al tema de la
adquisicin y prdida de esta tenencia.
(uando vimos el tema de la comunidad# di"imos que haba un tema que lo bamos a deferir para este
momento# que era el tema de la posesin dentro de la comunidad.
,ara esto recordaremos la nocin de cuota# a este respecto en nuestro sistema se entiende que cada
uno de los comuneros en realidad es titular de una cuota @,orcin abstracta e idealA que equivale al porcenta"e
de los derechos que tenga el comunero en la cosa com9n# pero que esta cuota no se proyecta a los bienes
especficos sino que se mantiene siempre en ese carcter abstracto y que respecto de esta cuota el titular es
due%o# pero adems tambin es un poseedor de la cuota.
397
+especto de la posesin en la comunidad hay & cuestiones que es necesario dilucidar5
E. M (=0) S- -I-+(-/ !)S *(;)S ,)S-S)+.)S 6-/;+) 6- !* ()01/.6*6
&. L (uando se trata de una comunidad hereditaria# 6-S6- Q1O 0)0-/;) S- *6Q1.-+- !*
,)S-S.=/.
-l primer tema referido al eHercicio de la 2o0e0in hay que vincularlo necesariamente con una cuestin
de hecho# ya que sabemos que la posesin consiste en la tenencia de una cosa y que la posesin
fundamentalmente reporta venta"as a su titular y que esas venta"as se traducen precisamente en el poder
e"ercer respecto de ellas los atributos que son propios del dominio.
(oncretamente para poder usar y disfrutar de la cosa hay que tenerla ya que no podemos concebir un
uso y un goce en abstracto de una cosa.
-n si mismo la posesin en cuanto hecho es una cuestin indivisible porque los hechos tienen esta
caracterstica de ser indivisibles# el hecho o se e"ecuta o no se e"ecuta# no se puede e"ecutar por partes. -n el
fondo la posesin en cuanto a hecho es una cuestin unitaria.
,orque se hace referencia a la posesin concebida como un hecho# porque hemos visto que en la
comunidad es esencial la nocin de cuota y si aplicramos tericamente esta nocin al tema posesorio diramos
que cada uno debera e"ercer su posesin en proporcin a su cuota# pero esto en la prctica es muy difcil de
llevar a cabo.
Supongamos G comuneros con ETG cada uno# no podemos decir que cada uno est poseyendo un tercio de
la cosa o uno la posee en su con"unto o ninguno de ellos la posee esto es lo que significa el carcter de
indivisible.
-ntonces (mo regulamos el tema del e"ercicio de la posesin teniendo en cuenta que es una cuestin
indivisible que en cuanto hecho no admite la divisin en cuotas (mo vamos a regular el tema del e"ercicio
(mo vamos a regular el tema de quien posee en definitiva la cosa com9n (ul es el criterio que nos va a
determinar como se e"erce la posesin sobre la cosa com9n Se relaciona con el tema de la comunidad.
,orque recordemos que la comunidad se administra ()/K)+0- * !*S /)+0*S 6- !* S)(.-6*6 y
recordemos que respecto de las cosas comunes# esto es para el uso de las cosas comunes Qu es necesario
obtener previamente (ul es la condicin necesaria para poder utilizar las cosas comunes -l consentimiento
de todos los comuneros.
-n consecuencia (ul es el criterio que nos permite regular el e"ercicio de la posesin de la cosa
com9n -! *(1-+6) 6- ;)6)S# o sea# la cosa se va a poseer conforme al acuerdo en que hayan llegado los
comuneros y es aqu precisamente en este tema donde se generan las mayores controversias de la comunidad#
porque cada uno pretender con legtimo derecho poseer la cosa# pero como hay otras personas que tambin
tienen derecho a lo mismo entonces se generan conflictos# por eso se obliga a funcionar de com9n acuerdo y por
eso la ley no mira con buenos o"os a la comunidad. @Kuente de problemasA
-l segundo punto es la Cadquisicin de la posesinD# pero vinculado e>clusivamente al tema de la
comunidad hereditaria.
(ul es la diferencia que hay entre la particin y la ad"udicacin -s que la ad"udicacin es una
consecuencia de la particin.
398
!a particin es el con"unto de operaciones para ponerle trmino a la comunidad y la ad"udicacin
consiste en la atribucin de un bien concreto a un comunero.
-n qu momento se entiende adquirida la posesin Se refiere al efecto de la ad"udicacin#
recordemos que lo estamos planteando en un conte>to de una comunidad hereditaria.
+especto de los efectos que tericamente puede producir la ad"udicacin# se distingue entre5
E. L -K-(;)S 6-(!*+*;.')S5 Quiere decir que el dominio del bien ad"udicado se entiende adquirido
desde el momento en que se defiere la asignacin testamentaria que normalmente coincide con la muerte del
causante. @Se retrotrae al momento de la delacinA
&. L -K-(;)S ()/S;.;1;.')S5 Quiere decir que el dominio se adquiere a partir de la ad"udicacin#
el dominio nace con la ad"udicacin.
-sto es en materia de dominio.
Qu pasa con la posesin -n qu momento se adquiere la posesin -n materia posesoria tambin
e>iste el llamado efecto declarativo lo cual quiere decir que una vez producida la ad"udicacin se entiende que
el ad"udicatario ha sido poseedor no desde el momento en que se la ad"udica sino que desde el momento de la
delacin de la herencia# veamos el 7E4 cc.
Art. %18 cc (ada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso# se entender haber
posedo e>clusivamente la parte que por la divisin le cupiere# durante todo el tiempo que dur la invidisin.
-sto hay que vincularlo con lo dispuesto en el artculo E.GFF cc# que habla del efecto declarativo de la
particin a propsito del dominio.
-sta es entonces la regla general# la posesin se entiende adquirida desde el momento de la delacin de
la herencia# pero esta tiene una particularidad en materia posesoria que es la *J+-J*(.=/ 6- ,)S-S.)/-S.
?ace un par de clases atrs# hablamos de la naturaleza "urdica de la posesin en el sentido si
constituye un hecho o un derecho y llegamos a la conclusin de que es un hecho# pero en definitiva hay una
situacin en que tiende a generar una confusin y esto es la agregacin de posesiones.
!a regla es que la posesin no se transmite ni se transfiere y como consecuencia de esto la posesin se
inicia en la persona del poseedor# pero ese poseedor tiene la facultad de agregar a su posesin la de sus
antecesores# pues en esto consiste la agregacin de posesiones y que fundamentalmente es una cuestin que se
vincula con la prescripcin adquisitiva.
Art. %1% cc Sea que se suceda a ttulo universal o singular en l: a menos que quiera a%adir la de su
antecesor a la suya: pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
,odr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
-sto est vinculado con el tema de la prescripcin# veamos el &.$88 cc.
Art. (.500 cc Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas# el
tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor# seg9n lo dispuesto en el artculo 7E7.
399
!a posesin principiada por una persona difunta contin9a en la herencia yacente# que se entiende
poseer a nombre del heredero.
,artimos del supuesto que esta figura de la agregacin de posesiones es de carcter facultativo para el
poseedor y no obligatoria# quiere decir en definitiva en ad"untar a su propia posesin la de sus antecesores.
->plicacin5 ;enemos a un poseedor C*D que inicia su posesin el 8ET8ET&88&# pero resulta que a l le
interesa adquirir por prescripcin y pensemos que se trata de un inmueble# entonces la ley le da la facultad de
agregar las posesiones de sus antecesores.
Supongamos que el anterior poseedor C2D haba iniciado su posesin el 83THH y el poseedor anterior a
este C(D haba iniciado su posesin en 8ETH8.
!o cierto que el poseedor C*D esta facultado para agregar a su propia posesin la de sus antecesores
C2D y C(D# o sea# en definitiva l @C*DA lleva H meses de posesin le puede agregar todo el lapso de los poseedores
anteriores# en esto consiste la agregacin.
,ero hay & condiciones importantes que hay que cumplir para los efectos de la agregacin5
E. L !a posesin que se agrega es con los mismos vicios y calidades# lo cual quiere decir que si por
e"emplo la posesin de C(D era regular y la posesin de C2D era clandestina# entonces puede agregar ambas
posesiones# pero en el momento que decide agregar la posesin de C2D a la suya transforma su posesin en
clandestina# o sea# en el fondo el vicio se comunica a la posesin de C*D.
&. L -l carcter de contiguo# quiere decir que la agregacin debe hacerse sin solucin de continuidad# lo
cual quiere decir sin interrupciones.
Seg9n el e"emplo (ul es la posesin que le conviene agregar !a posesin regular de C(D# pero la ley
e>ige que la posesin sea contigua# o sea# no se puede saltar una posesin deben ser posesiones continuas.
'eamos un problema especfico que se presenta en materia de comunidad# en realidad hay & problemas5
M (on la comunidad.
M B con la herencia yacente.
/osotros vimos que el 7E4 nos dice que en materia de co/;nidad la posesin tambin se beneficia
del
efecto declarativo# o sea# se entiende que el poseedor que se ad"udica un bien lo es desde el momento de la
delacin# pero el problema esta en lo siguiente5
M (uando hablamos del dominio# del efecto declarativo de la ad"udicacin en materia dominical# eso
significa que el dominio se entiende adquirido no al momento de la ad"udicacin sino que en el momento de la
delacin# lo mismo pasa en la posesin pero si leemos bien el 7E4 inciso & nos daremos cuenta que haciendo
algunas e>cepciones a este principio# permite al ad"udicatario agregar o no la posesin de sus antecesores# o
sea# en el fondo de alguna manera desaparece el efecto declarativo en materia posesoria desde el momento en
que se hace facultativo la agregacin.
Art. %18 inci0o 0eg;ndo (ada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso# se
entender haber posedo e>clusivamente la parte que por la divisin le cupiere# durante todo el tiempo que
dur la indivisin.
400
,odr pues a%adir este tiempo al de su posesin e>clusiva# y las ena"enaciones que haya hecho por s
solo de la cosa com9n y los derechos reales con que la haya gravado# subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la ena"enacin o gravamen. ,ero si lo ena"enado o gravado se e>tendiese a ms# no
subsistir la ena"enacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos ad"udicatarios.
Seg9n el inciso primero se entiende que ha posedo durante todo el lapso que dur la posesin.
-l problema est en que el inciso segundo dice que puede el ad"udicatario agregar a su tiempo de
posesin el lapso que dur la indivisin.
-". Supongamos que la comunidad naci el 83THH y hay & comuneros C2D y C(D# el 9nico bien com9n es un
inmueble @casaA resulta que se hizo la ad"udicacin el 8ET&88& y quien result ad"udicado fue C(D# por lo tanto si
aplicamos el principio del inciso primero el efecto declarativo de la posesin se entiende que la ha posedo
6esde qu momento Se entiende por ficcin que ha posedo desde el periodo de dur la indivisin# este es el
efecto normal que se produce# pero resulta que la ley establece que es facultativo para C(D agregar a su propia
posesin ese periodo.
Quiere decir que de pleno derecho se produce el efecto declarativo por la mera ad"udicacin# o sea# por
el slo ministerio de la ley se entiende que la posesin comenz el 83THH pero# no obstante# eso este
ad"udicatario est facultado para agregar a su posesin e>clusiva que comienza el 8ET&88& todo el periodo
anterior en circunstancias que no debiera ser a si porque el efecto declarativo implica que se entiende que se
ha posedo desde el momento en que se produ"o la delacin# entonces la agregacin no debera ser facultativa
sino que debera operar de pleno derecho.
-ntonces el tema de la agregacin de posesiones en la comunidad tiene esta salvedad# porque no
obstante el efecto declarativo la agregacin es facultativa para el poseedor.
-l otro problema de la continuidad es lo relativo a la Cerencia <acente Qu entendemos por herencia
yacente -s una herencia que no ha sido aceptada por ning9n heredero.
-l problema que se puede producir ac es el siguiente5
-". !a apertura de la sucesin se produ"o en 83THH# pero resulta que recin en 8ET&88& el heredero
acept# durante todo el periodo anterior la herencia estuvo yacente# entonces el problema que se plantea es
Quin se entiende que posee en ese periodo Se agrega o no se agrega a la posesin del heredero * contar
de qu momento se agrega.
!a solucin est en el inciso segundo del artculo &.$88 cc.
Art. (.500 inci0o 0eg;ndo !a posesin principiada por una persona difunta contin9a en la herencia
yacente# que se entiende poseer a nombre del heredero.
-sta disposicin recoge la doctrina romana que dice que la herencia es la que sostiene la persona del
heredero.
!a solucin es que durante ese lapso la ley entiende de acuerdo al &.$88 inciso segundo# que quien
posee no es el heredero sino que quien posee es la herencia yacente# @Kiccin discutidaA Cla posesin de una
persona difunta continua en la herencia yacenteD# o sea# en el fondo nos esta diciendo en el fondo que quien
est poseyendo es la herencia.
401
-sto es muy discutido desde el punto de vista tcnico porque la herencia no es persona# sino que es una
ficcin para ciertos efectos obligacionales derivados de la sucesin por causa de muerte# entonces como
solucionamos este inconveniente.
Seg9n el e"emplo tenemos a un heredero que ha aceptado en 8ET&88&# 6esde qu momento se
entiende que el heredero adquiere la posesin de la herencia !a posesin legal se adquiere cuando se defiere la
herencia# la posesin efectiva# la posesin real es otra cosa.
;eniendo presente estos conceptos decimos que la posesin de la herencia se adquiere al momento de
la delacin# pero seg9n el e"emplo que hemos planteado tenemos a un heredero que ha aceptado casi G a%os
despus de la apertura de la sucesin# entonces como solucionamos este problema de yacencia porque la
posesin legal no provoca ning9n efecto sino en la medida de que se haya obtenido la posesin efectiva y la
posesin real (mo solucionamos este inconveniente (uando el heredero acepta 6esde qu momento se
entiende que ha aceptado
M ,ensemos en este heredero que acept el 8ET&88&# pero en definitiva esa aceptacin -n qu
momento se entiende hecha !a aceptacin se retrotrae al momento de la apertura de la sucesin.
Art. 1.(-) cc !os efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento
en que sta haya sido deferida.
)tro tanto se aplica a los legados de especies.
-sta disposicin hay que complementarla con lo que dispone el artculo 7&& cc.
Art. %(( cc !a posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida# aunque el
heredero lo ignore.
-l que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo "ams.
-ntonces la posesin de la herencia se entiende adquirida desde el momento de la apertura y aunque la
aceptacin sea muy posterior a la fecha de la delacin de la herencia esa aceptacin se retrotrae al momento de
la apertura.
!o que pasa es que la ley ha entendido que en ese lapso es la herencia la que posee a nombre del
heredero# pero la aceptacin de alguna manera borra todo eso porque se entiende que ha posedo derechamente
durante todo ese lapso.
!a herencia yacente es el paso previo a lo que se llama herencia vacante# que es la herencia que le
corresponde al fisco como heredero de 9ltimo grado# el fisco siempre cuando acepta las herencias vacantes lo
hace con beneficio de inventario# o sea# en el fondo lo que hace el fisco es limitar su responsabilidad esto es va
a pagar las deudas con lo que conforme el activo.
-n consecuencia la posesin se entiende adquirida desde el momento de la delacin.
!a herencia sostiene a la persona del heredero @,rincipio romano clsicoA porque en el 6erecho
Iustinianeo el principio era a la inversa porque este consista en que el heredero sostiene la persona de la
herencia.
(on esto terminamos los aspectos doctrinarios de la posesin.
402
'eremos la adquisicin# conservacin y prdida de la posesin.
AD4ISICI$N, CONSER7ACI$N , 5:RDIDA DE LA 5OSESI$N.
->isten ciertos principios generales que regulan el tema de la adquisicin y estos principios generales
se vinculan principalmente a & aspectos5
E. L !* (*,*(.6*6.
&. L *6Q1.S.(.=/ 6- !* ,)S-S.=/ ,)+ +-,+-S-/;*/;-S.
'eremos el artculo que establece la norma general y despus veremos a las normas especficas.
Art. %(0 cc !a posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s# sino por su
mandatario# o por sus representantes legales.
/os dice que la posesin se puede adquirir personalmente# pero tambin es posible adquirirla a travs
de mandatario o representante# Qu clase de representantes son los que pueden permitir que una persona
adquiera la posesin a travs de ellos Qu clase de representantes conocemos !os representantes legales#
los convencionales# @0andatarioA y tambin es posible adquirir la posesin incluso a travs de una persona que
obra sin mandato que es el gestor de negocios.
'eamos cuales son los efectos que produce la adquisicin a travs de cualquiera de estas vas# artculo
7&8# distinguiremos en este artculo & situaciones# el inciso primero se refiere a la posibilidad de adquirir a
travs de representante legal o a travs de representante convencional y el inciso segundo se refiere a la
adquisicin a travs de un gestor de negocios.
Art. %(1 inci0o 2ri/ero Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar u a nombre de otra de
quien es mandatario o representante legal# la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto#
aun sin su conocimiento.
*qu tenemos claramente especificados los efectos de la representacin# el acto del representado en
adquirir la posesin supone la intervencin de la voluntad del representante# pero esos efectos 6nde se van a
radicar -n el patrimonio del representado# o sea# se entiende que quien adquiere la posesin es el
representado. @+epresentacin como modalidad de los actos "urdicosA
.nciso segundo# cuando es un gestor el que participa.
Art. %(1 inci0o 0eg;ndo Si el que toma la posesin a nombre de otra persona# no es su mandatario ni
representante# no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin: pero se retrotraer su posesin
al momento en que fue tomada a su nombre.
Sabemos que el gestor es una persona que se encarga de llevar a buen trmino negocios a"enos# pero lo
gestiona sin tener un mandato de por medio# entonces en principio lo obrado por el gestor no lo obliga# no
empece al due%o del negocio salvo que ese due%o haya ratificado lo obrado por el gestor.
-stos principios generales de la gestin de negocios @(uasicontratoA son plenamente aplicables en
materia posesoria.
403
,or lo tanto es perfectamente lcito que un gestor adquiera posesin de una cosa a nombre de otro#
pero en principio si aplicamos la regla general ese due%o del negocio *dquiere la posesin /o la adquiere# salvo
que concurra la ratificacin. @(onocimientoMaceptacinA
,or lo tanto a travs de cualquiera de estos persona"es representante legal# mandatario o gestores de
negocios y concurriendo las circunstancias que acabamos de ver entonces podemos decir que se puede adquirir
la posesin ya sea personalmente o por representante.
-l otro aspecto era !* (*,*(.6*6# normalmente la adquisicin de la posesin deriva de actos
"urdicos# en algunos casos son hechos "urdicos# pero por regla general son actos "urdicos y como tales suponen
como requisito la capacidad.
?ay una disposicin legal que es el artculo 7&G que establece las normas que rigen la capacidad para
adquirir la posesin y podemos decir que se tratan de normas ms fle>ibles que las normas generales# porque de
alguna forma facultan a personas que tcnicamente no tienen plena capacidad para poder adquirir la posesin#
eso si que limitado a los bienes muebles.
Art. %(- cc !os que no pueden administrar libremente lo suyo# no necesitan de autorizacin alguna
para adquirir la posesin de una cosa mueble# con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin material
o legal: pero no pueden e"ercer los derechos de poseedores# sino con la autorizacin que competa.
!os dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin# sea para s mismos o
para otros.
,or lo tanto la primera distincin que debemos hacer en materia de capacidad es si la cosa cuya
posesin se trata de adquirir es mueble o inmueble.
Si la cosa es mueble nos damos cuenta que la ley es ms fle>ible en esta materia porque aquellas
personas que no administran libremente lo suyo @incapacesA pueden adquirir por si solos la posesin de las cosas
muebles# con algunas e>cepciones que son los dementes y los infantes# @M de 7 a%oA pues estos no tienen
voluntad.
-n el fondo Qu incapaces son los que pueden adquirir por si mismo la posesin de cosas muebles !os
imp9beres que no son infantes# los disipadores# los sordomudos.
1na cosa es que estas personas puedan adquirir la posesin# pero otra cosa es que puedan e"ercer por si
mismo los derechos que confiere la posesin.
1n poseedor de una cosa Qu derechos puede e"ercer sobre ella ,uede obtener los frutos
arrendando la cosa# entonces ese acto que implica un aprovechamiento# un e"ercicio de los derechos de
poseedores ese acto no lo pueden llevar a cabo por si mismo# pues se requiere la autorizacin de los
representantes legales.
-n cambio tratndose de cosas inmuebles desaparece esta posibilidad# o sea# cuando hablamos de un
bien raz# ,odemos decir que aquellas personas que no tienen la libre administracin de sus bienes pueden
adquirir por si mismo la posesin de un inmueble 1n disipador interdicto puede adquirir por si mismo la
posesin de un inmueble /o porque la ley se refiere solamente a los bienes muebles y no a los inmuebles.
!eer de nuevo el 7&G cc.
404
(-*0)*0(.
-sta materia de la adquisicin# conservacin y prdida de la posesin de inmuebles# es una de las
materias ms comple"as del 6erecho (ivil.
!a primera distincin que vamos hacer aqu se refiere a la naturaleza de los bienes.
E. L 2.-/-S 01-2!-S.
&. L 2.-/-S ./01-2!-S.
'eremos entonces la adquisicin# conservacin y prdida de la posesin de los bienes muebles# despus
veremos a los inmuebles y haremos una distincin entre los bienes inmuebles no inscritos y los bienes inmuebles
inscritos.
?ay que aprenderse de memoria los artculos 7&$ al 7G8# ya que estos artculos son susceptibles de
muchas interpretaciones.
AD4ISICI$N DE LA 5OSESI$N DE LOS "IENES !E"LES.
/os retrotraeremos a & conceptos que vimos cuando recin comenzamos a tratar el tema posesorio#
di"imos que seg9n la concepcin tradicional que se%ala la doctrina nacional la posesin esta compuesta por &
elementos# un elemento ob"etivo y un elemento sub"etivo5
M -! ()+,1S.
M B -! */.0).
*plicando estas nociones del corpus y el animo vamos a tener presente que es a propsito de esta
materia especficamente de la adquisicin de la posesin de los bienes muebles en que estas nociones tienen
verdadera aplicacin# porque nos daremos cuenta que tratndose de los inmuebles el corpus y el animo no tienen
mucha trascendencia# slo la tienen y de manera muy tangencial a propsito de los in/;eble0 no in0crito0.
-l corpus alude al cuerpo de la cosa y ms especficamente di"imos que la e>presin corpus equivale al
elemento material# o sea# a la tenencia de la cosa.
B el animo equivale a la intencin de comportarse como due%o respecto de la cosa.
Supuesta entonces estas & nociones cuerpo y animo (undo en definitiva vamos a entender que se
adquiere la posesin de una cosa mueble 6esde que se re9nen estos & elementos.
Quiere decir que adquisicin posesoria es sinnimo de decir Creunin de corpus y animusD # entonces a
partir de ese momento nace la posesin como un hecho "urdico.
Sabemos que para que estemos en presencia de una posesin la tenencia tiene que estar identificada
por un ttulo# para entender cabalmente a partir de que momento o la forma en que se produce el nacimiento del
fenmeno posesorio# es necesario tener en cuenta el ttulo que "ustifica en definitiva a la tenencia.
(mo es la forma normal en que se adquiere la tenencia de una cosa Supongamos por e"emplo que es
un ttulo translaticio de dominio (ul es la forma normal de adquirir la posesin de una cosa en virtud de este
405
ttulo translaticio * travs de la tradicin# y la tradicin en los bienes muebles (ul es su elemento material
-l traspaso manual.
-ntonces en principio la posesin de una cosa mueble se adquiere desde el momento en que tiene lugar
la aprehensin material de la cosa# pero ya que di"imos que la tradicin es lo que en definitiva permite adquirir la
posesin# recordemos que la tradicin no solamente se entiende hecha por el traspaso mano a mano# ya que
e>isten otras formas a travs de las cuales se puede entender hecha una tradicin (mo cuales 0ostrando la
cosa# entregando las llaves# de"ando la cosa en un lugar convenido para que otra la tome.
-n definitiva para determinar la forma como se adquiere la posesin de un bien mueble vamos a
remitirnos a un artculo que ya conocemos que es el artculo 34F cc# es decir no solamente por la aprehensin
material de la cosa se entiende adquirida la posesin sino que tambin a travs de cualquiera de las formas que
establece el 34F cc.
CONSER7ACI$N DE LA 5OSESI$N DE LAS COSAS !E"LES.
;eniendo en cuenta los elementos corpus y animo (mo se va a conservar la posesin 0ientras se
mantengan estos & elementos.
-n la medida que el poseedor retenga estos & elementos podemos decir que la posesin se conserva.
+ecordemos que cuando analizamos el elemento CcorpusD se di"o que era perfectamente posible
concebir la tenencia no como un contacto permanente con la cosa sino que bastaba con que la cosa estuviera a
disposicin.
-ntonces si proyectamos esa idea al punto de la conservacin de la posesin entonces podemos decir
que es posible conservar la posesin sin que la cosa este materialmente en poder del poseedor (ul podra ser
una situacin como esta en que fsicamente no se tiene la cosa# pero se sigue siendo poseedor -n todas
aquellas hiptesis en que el poseedor a traspasado la mera tenencia. -". (uando entrega la cosa en comodato o
cuando arrienda la cosa.
'eamos el artculo 7&$ cc.
Art. %(5 cc -l poseedor conserva la posesin# aunque transfiera la tenencia de la cosa# dndola en
arriendo# comodato# prenda# depsito# usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.
-ntonces cada vez que el poseedor traspasa la mera tenencia de la cosa sigue siendo poseedor# seg9n
los autores la posesin se conserva slo desde el punto de vista del animo porque se carece del corpus# lo que no
es tan efectivo porque sabemos que conceptualmente la mera tenencia se caracteriza porque el mero tenedor
posee a nombre a"eno# es decir# simplemente es un representante tiene la cosa a nombre de otro poseedor.
-sta es una primera situacin en que faltando el hbeas se mantiene la posesin. @(uando se traspasa a
un ttulo de mera tenenciaA
,ero en que otra situacin podra darse esto en que no se tiene materialmente la cosa pero# no
obstante# se sigue siendo poseedor otra situacin dice relacin con las cosas abandonadas.
(undo se entiende que una cosa ha sido abandonada por sus due%os (uando abandona la cosa sin el
animo de recuperarla se trata de un abandono general.
406
,ero cuando la cosa se encuentra perdida Se de"a de ser poseedor de ella /o se de"a de ser
poseedor.
Situacin distinta es la que ocurre cuando una tercera persona viene y ocupa la cosa con animo de
hacerla suya# porque en ese supuesto se pierde la posesin# es decir# mientras esa cosa se conserve perdida y
no hay un tercero que se apropie de ella entendemos que el poseedor contin9a siendo considerado como due%o
hasta que no aparezca un tercero que se apropie de la cosa.
Art. %(% cc !a posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla ba"o el poder del
poseedor# aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
-ntonces planteando como regla general la conservacin de la posesin de los muebles se mantiene
mientras se re9nen los & elementos @(orpreaM animoA pero en estas dos circunstancias puntuales# es decir# en
el traspaso de la mera tenencia y la cosa perdida la posesin se mantiene# no obstante# de carecer del elemento
material.
5:RDIDA DE LA 5OSESI$N DE LAS COSAS !E"LES.
Se pierde la posesin cuando desaparecen el elemento material y el elemento sub"etivo# (undo el
poseedor va a perder estos & elementos# la tenencia y la intencin de comportarse como due%o (uando ena"ena
la cosa.
-n que otra situacin podra producirse la prdida simultnea de estos & elementos# cuando se
abandona la cosa# es decir# cuando la cosa es abandonada para que la ocupe cualquier otra persona# la situacin
es distinta a la que se plante anteriormente porque si a una persona se le pierde un libro uno sigue siendo
poseedor# pero si la persona de" el libro en el asiento para que lo ocupe cualquiera porque no le gust# implica
un abandono @,ierde ambos elementosA entonces si aparece un tercero este ocupa la cosa como due%o.
,ueden darse situaciones en que lo que se pierde es uno de los elementos. -". (uando se pierde el
corpus o la tenencia de la cosa.
/os vamos a plantear situaciones en que la prdida del corpus implica que la posesin se e>tinga porque
de alguna forma no puede subsistir ni siquiera el elemento sub"etivo# o sea# nos encontramos frente a
situaciones en que el elemento sub"etivo carece de completa relevancia y una de ellas corresponde a la
destruccin de la cosa# esta claro que si la cosa mueble se destruye no tiene ning9n sentido conservar la
posesin slo animo.
?ay que recalcar la relevancia que tiene el elemento material en la posesin por sobre cualquier otra
consideracin sub"etiva# porque Qu pasa si el cdigo se cae al agua /o tiene ning9n sentido seguir
considerndose due%o de l. ,or lo tanto la prdida material de la cosa aunque no vaya acompa%ada del animo
implica la prdida de la posesin.
,ara que nos quede ms claro# ms adelante veremos al modo de adquirir llamado prescripcin
adquisitiva# que fundamentalmente consiste en la posibilidad de adquirir el dominio las cosas por el transcurso
del tiempo y uno de sus elementos ms importantes a parte del transcurso del tiempo es la posesin.
Sabemos que la prescripcin se puede interrumpir -n qu consiste la interrupcin de la prescripcin
-n general consiste en la prdida del tiempo transcurrido.
!a interrupcin en materia posesoria puede ser5
407
E. L /*;1+*!.
&. L (.'.!.
1no de los casos en que la interrupcin es natural se produce precisamente por la destruccin de la
cosa# o sea# necesariamente el hecho de que la cosa desaparezca de destruya implica desde luego no poder
e"ercer los actos posesorios# pero tambin trae la consecuencia de que la prescripcin se interrumpe
naturalmente# veamos el artculo &.$8& n9mero uno.
Art. (.50( n./ero ;no !a interrupcin es natural5
E.Q (uando sin haber pasado la posesin a otras manos# se ha hecho imposible el e"ercicio de actos
posesorios# como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada:
Se refiere a un e"emplo relativo a un inmueble# pero la misma ley nos proporciona algunas hiptesis
relacionadas con bienes muebles en las cuales se hace imposible el e"ercicio de actos posesorios por lo tanto
tambin hay interrupcin de la prescripcin# sobre todo en materia de ocupacin de animales. @7E4A
-n qu otra forma puede perderse la posesin de un mueble ,or la ocupacin# en general sabemos que
la ocupacin es un modo de adquirir el dominio que solamente opera respecto de las cosas que no tienen due%o o
de aquellas cosas que han sido abandonadas.
-n materia posesoria cuando estudiamos los ttulos de posesin di"imos que la ocupacin era un ttulo
6e qu naturaleza !a ley los llama ttulos constitutivos
!a ocupacin es entonces un ttulo de posesin y como lo di"imos en ese momento (undo va a revertir
la ocupacin el carcter de ttulo posesorio (uando no sirva para adquirir el dominio# en otras palabras (undo
la posesin va a servir como ttulo posesorio (uando se trate de ocupacin de cosas a"enas.
-n nuestro derecho la ocupacin como modo de adquirir funciona slo respecto de los bienes muebles#
porque respecto de los inmuebles e>iste el artculo $H8 que nos dice que todos los bienes inmuebles que no
tienen due%o pertenecen al fisco.
,or lo tanto# en principio porque veremos ms adelante que no es tan a si como lo plantea tan categricamente la
doctrina de nuestro pas# en principio entonces la ocupacin como ttulo posesorio S)!*0-/;- -S ,)S.2!-
+-S,-(;) 6- !)S 2.-/-S 01-2!-S.
(undo la ocupacin de una cosa a"ena hace perder la posesin (uando la cosa se pierde y otra
persona la encuentra o cuando una cosa se presta y no es devuelta# cuando aquella persona que la detenta la
usurpa.
Art. %(& cc Se de"a de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya:
menos en los casos que las leyes e>presamente e>cept9an.
-ntonces desde el momento en que una persona se apropia de una cosa con la intencin de hacerla suya#
es decir# desde el momento en que la ocupa hace cesar la posesin# por eso esto est vinculado con el tema de la
usurpacin porque en principio si ha una persona se le presta un libro no se puede transformar en poseedor
porque la mera tenencia no se puede transformar en posesin (undo se puede producir esa transformacin
Kundamentalmente nos estamos refiriendo a la hiptesis contemplada en el inciso primero del artculo 7G8# es
decir# aquella persona que tiene una cosa en virtud de un ttulo de herencia y que la usurpa# pero la mera
408
usurpacin no transforma la mera tenencia en posesin (undo se produce ese efecto Qu tiene que hacer
ese usurpador para poner fin a la posesin anterior -l usurpador tiene que ena"enar la cosa en su propio
nombre.
Qu implica esto desde el punto de vista prctico -sto de que la persona se da por due%o del libro
que le prestaron y lo vende# en el fondo Qu est haciendo la persona al comportarse como due%o del libro
-sta usurpando# equivale de alguna forma a la ocupacin slo que con la particularidad que ese usurpador no se
convierte en poseedor sino que la persona que se convierte en poseedor es el tercero que adquiere la cosa.
->iste una 9ltima forma de perder la posesin de los bienes muebles# se reitera ena"enacin# abandono#
destruccin y ocupacin. ,ero podemos nosotros concebir una situacin en que la posesin se pierda por el
cambio en el animo# es decir# podra una persona de"ar de ser poseedor de una cosa mueble ,or cambiar al
animo
+ecordemos que lo decisivo para encontrarnos frente al fenmeno posesorio no es la intencin con que
una persona se comporta sino que el antecedente que "ustifica esa tenencia.
+ecordemos una situacin especficamente cuando vimos el tema de la tradicin en que sin traspasar
materialmente la cosa una persona que era poseedor se convierte en mero tenedor (mo se llama esa figura -l
constituto posesorio.
Se plantea esto con signo de interrogacin# porque en todos los te>tos aparece que el constituto
posesorio es una forma de perder la posesin porque se pierde al animo# porque se pierde la intencin de
comportarse como due%o pero en realidad si revisamos el fenmeno desde el punto de vista estrictamente
"urdico no es un problema de ndole sub"etiva sino que la transformacin de ese poseedor en mero tenedor se
produce porque cambia su causa# cambia el ttulo que "ustifica su tenencia# por lo tanto esta forma en realidad
no es por el cambio de animo sino que por el cambio en el ttulo.
(on esto cerramos el capitulo de los bienes muebles# y veremos la posesin de los bienes inmuebles.
5OSESI$N DE LOS "IENES IN!E"LES.
'eremos el tema de los bienes inmuebles recurriendo a una fundamental distincin5
E. L ./01-2!-S /) ./S(+.;)S.
&. L ./01-2!-S ./S(+.;)S.
-sta distincin se refiere a que si el ttulo del inmueble se encuentra inscrito o no inscrito en el
(onservador 6e 2ienes +aces.
!as personas se acuerdan de inscribir sus casas cuando piden un prstamo al banco# cuando tiene que
ofrecer alguna garanta.
,or esa razn en numerosos periodos histricos se han dictado normas para regularizar este tema#
actualmente est vigente el decreto ley &.3H$. @,ara regularizar el tema de la posesin de los bienes racesA
,ero todava se da la posibilidad de que e>istan inmuebles que no estn su"etos al rgimen de
inscripcin# por lo tanto entonces teniendo presente esta diferencia veremos como se adquiere# conserva y se
pierde la posesin de cada uno de estos inmuebles.
409
'eamos todo lo relativo a los inmuebles no inscritos.
IN!E"LES NO INSCRITOS.
-l primer punto que veremos con relacin a estos inmuebles es lo relativo a su adquisicin.
AD4ISICI$N DE LOS IN!E"LES NO INSCRITOS.
!a primera distincin que haremos es 6-,-/6.-/6) *! ;R;1!) Q1- S- ./')Q1-# porque son
distintas las respuestas que se dan seg9n el ttulo invocado es la ocupacin# o si el ttulo invocado es un ttulo
translaticio# incluso podemos agregar que hay una respuesta cuando el ttulo es la sucesin por causa de muerte
y tambin hay una respuesta distinta cuando el ttulo es de aquellos que la ley llama constitutivos.
;eniendo presente estos elementos veremos como se adquiere en cada uno de estos casos la posesin
de bienes no inscritos.
E. L '-*0)S ,+.0-+) S. -S ,)S.2!- *6Q1.+.+ !* ,)S-S.=/ 6- 2.-/-S ./01-2!-S /)
./S(+.;)S ,)+ )(1,*(.=/.
Sabemos que la ocupacin consiste en la aprehensin material con la intencin de hacerla suya.
!a doctrina tradicional hace una distincin en materia de ocupacin# se distinguen & elementos5
E.E L -s el elemento material. @*prehensin materialA
E.& L )cupacin propiamente tal.
*qu se parte del supuesto de que la ocupacin solamente como modo de adquirir funciona slo
respecto de los bienes muebles# porque respecto de los bienes inmuebles todos tienen due%o# o sea# en principio
no se puede invocar a la ocupacin como ttulo que "ustifique la adquisicin de la posesin de un bien inmueble
no inscrito. @-n principioA
-sta doctrina que postula esta idea que la ocupacin no sirve para adquirir la posesin distingue la
aprehensin material y la aprehensin material no es otra cosa que ocupar el inmueble fsicamente con la
intencin de comportarse como due%o# es decir# la aprehensin material consiste en ocupar el inmueble y
tenerlo como propio.
,or un lado se dice que "urdicamente la posesin como tal no puede servir como forma de adquirir la
posesin# pero despus nos dice que la aprehensin material si sirve para "ustificar la adquisicin de la posesin#
en otras palabras se ratifica todo lo que nosotros vimos a propsito de la ocupacin en materia de bienes
muebles.
(uando la ocupacin falla como modo de adquirir el dominio# entonces sirve como ttulo para adquirir la
posesin.
Sea que hablemos de ocupacin# sea que hablemos de aprehensin material indistintamente va a
servir
como ttulo para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito.
410
?ay algunos autores que agregan que sera necesario el requisito de la inscripcin# pero eso no es tan
efectivo porque veremos que el artculo clave en esta materia que es el 7&F solamente es aplicable a aquellos
inmuebles que estn inscritos
Art. %(' cc Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el +egistro del
(onservador# nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
&. L *6Q1.S.(.=/ 6- ./01-2!- /) ./S(+.;) (1B) ;R;1!) Q1- S- ./')(* -S 1/
;R;1!) ;+*/S!*;.(.) 6- 6)0./.).
Qu es un ttulo translaticio de dominio Son aquellos que naturalmente son aptos para permitir el
traspaso del dominio.
-l problema que se plantea aqu en el siguiente5
Sabemos ya cuales son los ttulos translaticios de dominio. -". (ompraventa# donacin.
-l problema se radica en que cuando se invoca un ttulo translaticio de dominio -s necesario proceder
a la inscripcin para adquirir la posesin de ese inmueble no inscrito.
-n otras palabras# no obstante# que el inmueble no est inscrito si el poseedor pretende adquirir la
posesin de ese inmueble no inscrito Ser necesario que proceda a inscribir su ttulo o por el contrario
*dquiere la posesin sin necesidad de inscribir.
+ecordemos que estamos hablando de inmuebles no inscritos.
!a posicin doctrinaria tradicional nos dice aqu que en el evento en que se invoque un ttulo translaticio
de dominio respecto de un inmueble no inscrito# para adquirir la posesin es necesario inscribir.
,or qu se dice que es necesario inscribir tratndose de un ttulo translaticio de dominio
!a necesidad de inscribir surge del hecho de que la tradicin del dominio de los bienes muebles se hace
por la inscripcin.
(ul es el problema que se nos plantea aqu +ecordemos que cuando vimos el tema del (onservador de
2ienes +aces (ules son las menciones que deba contener el ttulo deba contener las menciones de la
inscripcin anterior 'a a ser posible esto en este caso /o es posible# entonces hay que recurrir a todo un
procedimiento que la ley establece para el caso de las primeras inscripciones.
Art. &)- cc ,ara la transferencia# por donacin o contrato entre vivos# del dominio de una finca que
no ha sido antes inscrita# e>igir el (onservador# constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al
p9blico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital
de la regin# si en aquella no lo hubiere# y por un cartel fi"ado# durante quince das por lo menos# en la oficina del
(onservador de 2ienes +aces respectivo.
Se su"etarn a la misma regla la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los otros
derechos reales mencionados en los artculos precedentes# y que se refieren a inmuebles no inscritos.
411
-ntonces esta es la posicin tradicional# en que postula que hay que inscribir en todo caso cuando se
invoque un ttulo translaticio de dominio porque la misma naturaleza de la tradicin de los inmuebles e>ige que a
si sea.
,ero hay una posicin contraria que es bastante razonable que nos dice que no es necesaria la
inscripcin tratndose de inmuebles no inscritos cuando se invoca un ttulo translaticio de dominio.
Kundamentalmente aqu hay & razones de te>to para entender el porque se llega a esta conclusin.
,artamos del siguiente supuesto# vamos nosotros a entender que se puede llegar a adquirir la posesin
de un inmueble no inscrito en virtud de un ttulo translaticio aun sin inscripcin# pero en todo caso la posesin
que se va a adquirir va ser siempre una posesin irregular# nunca ser una posesin regular.
Qu diferencia hay entre la posesin regular y la posesin irregular -l "usto ttulo# la buena fe y la
tradicin en el supuesto que sea un ttulo translaticio de dominio.
B la posesin irregular es aquella que le falta cualquiera de estos requisitos.
-ntonces su asumimos que lo que se adquiere es la posesin irregular perfectamente podemos entender
que se puede adquirir esa posesin aun sin inscripcin.
(omo se di"o anteriormente la posesin regular supone primero el "usto ttulo# la buena fe y requiere
adems que en el supuesto que el ttulo sea translaticio la tradicin.
(mo se hace la tradicin de los bienes races * travs de la inscripcin conservatoria.
Qu ocurre si hay un ttulo translaticio y en definitiva no se lleva a cabo la tradicin
!a persona no va adquirir la posesin regular porque falta la tradicin# pero ,odramos sostener que
puede adquirir la posesin irregular -s perfectamente posible# y la consecuencia va a estar en los plazos de
prescripcin que van ha ser de $ a%os si se hizo la tradicin y de E8 a%os por el hecho de no verificarse la
inscripcin.
,or lo tanto desde este punto de vista la omisin de la inscripcin quiere decir que simplemente no se
ha cumplido con la tradicin y por lo tanto falta un requisito de la posesin regular.
-l artculo 78& inciso final se refiere a esto.
Art. %0( inci0o =inal !a posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla#
har presumir la tradicin: a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
-l otro argumento importante que se da para sostener que es posible adquirir aun sin inscripcin# es lo
establecido en el 7&F que es un artculo que se refiere ha aquella tradicin que se hace por la inscripcin.
Art. %(' cc Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el +egistro del
(onservador# nadie podr adquirir la posesin de ella sino por ste medio.
(ual es la conclusin que se ha ce de esta materia para poder "ustificar con este artculo la posibilidad
de adquirir en virtud de un ttulo translaticio# es que esta e>igencia que hace la ley de proceder en todo caso a
412
la inscripcin para poder adquirir la posesin solamente se aplica a aquellos inmuebles que ya estn inscritos# no
se aplican a los inmuebles que no estn inscritos.
('*0)*0(.
-stbamos viendo al ttulo translaticio como antecedente para adquirir la posesin la polmica aqu es
si es necesaria o no la inscripcin para proceder ha adquirir la posesin supuesto que el antecedente que sirve
de "ustificacin es un ttulo translaticio.
!a posicin tradicional es que si se requiere# porque la forma de hacer la tradicin de los bienes races
es precisamente la inscripcin.
?ay una posicin contraria que establece que# no obstante# habiendo ttulo translaticio se puede en
definitiva adquirir la posesin sin necesidad de la inscripcin# fundamentalmente por el tema del artculo G&F#
claro que esta posesin tambin va ha ser irregular.
Se agrega ha este esquema & artculos que se utilizan como argumento para reafirmar esta postura en
el sentido que habiendo ttulo translaticio no se requiere de la inscripcin tratndose de la posesin de los
inmuebles no inscritos.
-stas disposiciones son fundamentalmente &# la primera de ellas es el artculo 7&4 inciso segundo# pero
no es la aplicacin literal del artculo la que nos permite sustentar esta posicin sino que es una interpretacin
que se hace a contrario sensu.
Art. %(8 inci0o 0eg;ndo 0ientras subsista la inscripcin# el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito# no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin e>istente.
Si la interpretamos a contrario sensu# si una persona se apodera de un inmueble cuyo ttulo no esta
inscrito en definitiva va ha adquirir la posesin# porque el tenor literal de esta disposicin se desprende que la
mera ocupacin no permite adquirir posesin siempre y cuando el ttulo este inscrito# por eso se dice a contrario
sensu tratndose de ttulos no inscritos el apoderamiento permite en definitiva ocupar el inmueble y con mayor
razn si se invoca un ttulo translaticio de dominio.
-l otro argumento que se da es el artculo 7G8 inciso segundo.
Art. %-0 inci0o 0eg;ndo (on todo# si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito#
se da por due%o de ella y la ena"ena# no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra# sin la
competente inscripcin.
!a ley aqu se esta refiriendo al poseedor inscrito# Qu ocurre si la situacin se refiere a un poseedor
no inscrito -s perfectamente posible entender que tampoco es necesaria la inscripcin.
G. L *6Q1.S.(.=/ 6- ./01-2!- (1B) ;R;1!) Q1- S- ./')(* -S !* S1(-S.=/ ,)+ (*1S*
6- 01-+;-.
(uando el antecedente en virtud del cual se adquiere la posesin es la sucesin por causa de muerte
-n qu momento se adquiere la posesin de los efectos hereditarios ?ay que distinguir seg9n los diferentes
tipos de posesin de las herencias5
-n qu momento se adquiere la posesin legal 6esde el momento de la delacin de la herencia# pero
adems debe seguir el trmite de la posesin efectiva# y despus esta la posesin real.
413
(ualquiera sea la inscripcin que se adopte# aqu la inscripcin no tiene ninguna relevancia porque la
posesin se adquiere desde el momento de la delacin de la herencia# recordemos que las inscripciones a que da
lugar la sucesin por causa de muerte Qu finalidad tienen ,ara qu sirven las inscripciones del 344 ,ara
mantener la historia de la propiedad raz.
,or lo tanto cuando el antecedente es la sucesin por causa de muerte# la posesin se entiende
adquirida al momento de deferirse la herencia.
F. L *6Q1.S.(.=/ 6- ./01-2!- /) ./S(+.;) (1B) ;R;1!) Q1- S- ./')(* -S
()/S;.;1;.').
Se hace presente lo siguiente5
M +ecordemos que la ocupacin de acuerdo a nuestro cdigo desde el punto de vista posesorio es un
ttulo de naturaleza constitutivo# pero lo tratamos por separado precisamente por la diferenciacin que se hace
entre ocupacin y apoderamiento material.
(uando hablamos de ttulos constitutivos nos estamos refiriendo especficamente a & tipos5
*A *((-S.=/.
2A ,+-S(+.,(.=/.
6e estos & slo uno de ellos tiene relevancia# es la accesin y especficamente en lo referido a su
forma o la forma de accesin entre inmuebles.
La acce0in en su modalidad de inmuebles puede asumir las siguientes formas5
M *vulsin.
M *luvion.
M /acimiento de una nueva isla.
M .nundacin. @/o la reconocen los autoresA
Kundamentalmente el problema posesorio se plantea en las formas de accesin denominadas aluvion y
avulsin.
*qu el presupuesto consiste en lo siguiente5
M -s un terreno que accede a una heredad principal# sea por el retiro de las aguas# sea por el cambio del
cauce.
-ntonces si esos nuevos terrenos acceden ha una heredad @,redioA cuyo ttulo no esta inscrito 6esde
qu momento se adquiere la posesin *qu hay que aplicar la regla que hay detrs de este modo de adquirir
llamado accesin# que consiste en que !) *((-S)+.) S.J1- !* S1-+;- 6- !) ,+./(.,*!# es decir# no es
necesario un acto especial por parte del poseedor del predio al que accede el terreno para adquirir la posesin
de lo que a l accede.
-l otro ttulo constitutivo es la 2re0cri2cin# pero nosotros di"imos que es discutible incluirla dentro de
esta clase de ttulos porque la prescripcin supone la posesin# solamente se "ustifica como ttulo en la medida
414
que ha partir del cumplimiento de los requisitos entonces recin empieza ha servir como antecedente que
"ustifica a la posesin# es como un ttulo y modo a la vez.
-stas son las formas en las cuales se puede llevar a adquirir la posesin de los inmuebles son inscritos.
CO!O SE CONSER7A LA 5OSESI$N DE LOS IN!E"LES NO INSCRITOS .
!as formas de conservacin de los inmuebles no inscritos son similares a la de los bienes muebles# es
decir# todo aquello que se di"o respecto de la conservacin de la posesin de las cosas muebles es plenamente
aplicable a los inmuebles no inscritos# eso si que con una sola salvedad.
(mo se conserva la posesin de los bienes muebles -s necesario la reunin de los dos elementos# el
elemento ob"etivo y el elemento sub"etivo.
,ero di"imos nosotros que haban algunas situaciones particulares en que faltaba fundamentalmente el
elemento material# pero igual la posesin se conservaba (ules eran estas situaciones (uando se traspasa la
cosa en virtud de un ttulo de mera tenencia.
-ntonces si aplicamos este mismo esquema a los inmuebles no inscritos -s perfectamente posible
esto# de que un poseedor de un inmueble no inscrito pueda traspasar la mera tenencia del mismo Si es posible
traspasar la mera tenencia de un inmueble.
,or lo tanto la norma que vimos en la clase de ayer @*rt. 7&$A es perfectamente aplicable tambin a los
inmuebles no inscritos.
Art. %(5 cc -l poseedor conserva la posesin# aunque transfiera la tenencia de la cosa# dndola en
arriendo# comodato# prenda# depsito# usufructo o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio.
Quiere decir que cada vez que se traspasa la tenencia en virtud de un ttulo no translaticio de dominio#
entonces decimos que ese poseedor no inscrito sigue conservando su posesin# no obstante# que no tenga
materialmente el elemento corpus.
,ero di"imos ayer que ha propsito de los bienes muebles que haba una segunda situacin en que el
poseedor de una cosa mueble poda no tener el cuerpo de la cosa# pero segua siendo poseedor.
(ul era esa situacin (uando la cosa se encuentre perdida# -s posible que se pierda un inmueble
/o es posible que esta segunda forma de posesin sin tenencia de corpus se aplique respecto de los
inmuebles no inscritos# solamente es posible en aquellas situaciones en que se traspasa la mera tenencia.
CO!O SE 5IERDE LA 5OSESI$N DE LOS IN!E"LES NO INSCRITOS .
*qu vamos aplicar e>actamente el mismo esquema que vimos ayer a propsito de las cosas muebles.
(ul es la forma ms normal en que un poseedor puede perder la posesin de un inmueble 0ediante la
ena"enacin# ya que esta implica la prdida de los & elementos que integran el concepto de posesin.
Se di"o tambin que respecto de los muebles tambin era posible perder la posesin por la destruccin
de la cosa# -s posible esta figura de la destruccin respecto de un inmueble -s posible.
415
+ecordemos que ayer vimos que era perfectamente posible la destruccin de la cosa mueble# pero esto
adems produce un efecto en materia de prescripcin que es la interrupcin natural @&.$8& /9mero EA y seg9n
la disposicin se refiere especficamente a la imposibilidad de e"ercer actos posesorios respecto de un
inmueble y el e"emplo que plantea la ley es la inundacin del predio.
-s cierto que una persona no de"a de ser poseedor de un predio por el hecho de estar inundado# pero se
produce un efecto "urdico que es precisamente interrumpir la prescripcin.
-ntonces es perfectamente posible que un predio se inunde# pero el problema es el siguiente esa
persona no de"a de ser poseedor# solo que su posesin se va a ver interrumpida para los efectos de la
prescripcin.
,or lo tanto la persona podra ena"enar el predio inundado.
,or lo tanto la destruccin# si bien cuesta concebirla como una forma de ponerle trmino a la posesin#
produce el efecto de interrumpir la prescripcin.
'er el artculo 3$G# que establece el efecto que provoca la inundacin en el tiempo.
;ambin vimos que era posible ponerle trmino a la posesin de una cosa mueble por ocupacin# es
decir# en el supuesto que una persona pase a ocupar la cosa con animo de hacerla suya# -S posible ponerle
trmino a la posesin de un inmueble no inscrito a travs de la va de la ocupacin 'eamos el 7&3 cc
Art. %(& cc Se de"a de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya:
menos en los casos que las leyes e>presamente e>cept9an.
-ste artculo habla de CcosasD sin distinguir si son cosas muebles o inmuebles por lo tanto se ha
entendido que esta ocupacin con nimo de hacer suyo un predio no inscrito le pone fin a la posesin anterior y
por lo tanto el ocupante se convierte en el nuevo poseedor.
-ntonces las formas de ponerle trmino a la posesin de los inmuebles no inscritos son e>actamente las
mismas de las cosas muebles# donde encontramos un matiz distinto o una forma que constituya diferencia en
relacin ha lo que se vio en la clase de ayer.
,recisamente se encuentra en lo dispuesto en el artculo 7&H de nuestro cdigo.
Art. %() cc Si alguien# pretendindose due%o# se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito# el que tena la posesin la pierde.
-sta es la figura de la usurpacin# hay que tener presente que la ley habla de la usurpacin violenta o
clandestina# estos & conceptos se relacionan con la posesin viciosa# no obstante que la ley se refiere a la
usurpacin violenta o clandestina es evidente que si una usurpacin violenta o clandestina le pone fin a la
posesin anterior de un inmueble no inscrito con mayor razn le va ha poner trmino una usurpacin pacfica# o
sea# esta forma de perder la posesin consistente en la usurpacin no se limita slo a la violencia ni o la
clandestinidad sino que tambin a la usurpacin pacfica.
?ay que tener presente este artculo 7&H porque tambin nos sirve para una interpretacin a contrario
sensu respecto de los inmuebles inscritos.
416
'eremos ms adelante que una de las caracterstica que tiene la posesin en nuestro ordenamiento
"urdico# es que el poseedor dispone de acciones para amparar esta situacin de hecho# que nosotros las
conocemos como acciones posesorias.
-ntonces dependiendo de la forma en que el poseedor ha perdido su posesin es la querella o accin
especfica que puede e"ercer# en general si un poseedor no inscrito pierde por usurpacin en cualquiera de estas
modalidades la posesin del inmueble# tiene por cierto estas acciones para poder recuperar la posesin.
-ntonces Qu sucede si por consecuencia del e"ercicio de estas acciones posesorias el poseedor
recupera la posesin -ntonces Qu pasa en el lapso intermedio en que no posey 'eamos el 7GE cc.
Art. %-1 cc -l que recupera legalmente la posesin perdida# se entender haberla tenido durante
todo el tiempo intermedio.
-ntonces quiere decir que la recuperacin opera con efecto retroactivo# lo cual es importante para el
efecto de la prescripcin.
)tra forma de ponerle trmino a la posesin de los inmuebles no inscritos es aquella contemplada en el
artculo 7G8 inciso primero# se refiere a una situacin que nosotros ya vimos con anterioridad y consiste
bsicamente en la siguiente situacin5
M 1n mero tenedor que usurpa el inmueble y se da por due%o# esta usurpacin no le pone fin a la
posesin anterior# ya que para que le ponga trmino a la posesin anterior es necesario que ena"ene a nombre
propio.
Art. %-0 inci0o 2ri/ero Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro# la usurpa dndose por
due%o de ella# no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra: a menos que el usurpador ena"ene a
su propio nombre la cosa. -n este caso la persona a quien se ena"ena adquiere la posesin de la cosa# y pone fin a
la posesin anterior.
-ntonces en definitiva no es el usurpador quien le pone trmino a la posesin anterior sino que el hecho
de haber ena"enado y es el tercero adquirente el que le pone fin a la posesin anterior.
'eremos un tema que cobra relevancia a propsito de los inmuebles no inscritos# que son las llamadas
./S(+.,(.)/-S 6- ,*,-!.
-l supuesto de este problema es el siguiente5
M (onsiste en que un tercero distinto del poseedor y sin ninguna relacin con este proceda por su
cuenta a otorgar un ttulo translaticio de dominio a otro tercero.
-squema5
@,oseedor no inscritoA @;ercero que vende el predio que ocupaA @;ercero compradorA
C*D C2D C(D
compraventa

-ntonces una vez que se ha otorgado esta compraventa# el tercero C(D inscribe el predio a su nombre
Qu va a tener que hacer para efectuar la inscripcin 'a a tener que recurrir al trmite contemplado por la
ley para los efectos de la primera inscripcin. @*rt. 3HGA
417
,orqu se llama inscripcin de papel
M ,orque si bien es cierto que el ttulo del inmueble va a estar a nombre del adquirente C(D esta es una
inscripcin que no va a estar respaldada por el elemento material# o sea# C(D va a ser un poseedor inscrito que
nunca ha estado materialmente poseyendo el bien.
-ntonces el problema es el siguiente5
Qu es lo que prevalece en definitiva en este supuesto
!a inscripcin de papel o la posesin material de C*D.
!a lgica dice que prevalece la posesin material# pero resulta que la mayora de nuestra "urisprudencia
estima que lo que vale es la inscripcin de C(D. @.nscripcin de papelA
Kundamentalmente el argumento para entender el porque prevalece la posesin material por sobre la
inscripcin# esta contemplado en el artculo H&$ porque en definitiva para poder e"ercer las acciones posesorias
es necesario probar la posesin# y el artculo mencionado es fundamental para determinar como se debe probar
la posesin de los inmuebles.
Art. )(5 cc Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos# de aquellos a que slo da
derecho el dominio# como el corte de maderas# la construccin de edificios# la de cerramientos# las plantaciones
o sementeras# y otros de igual significacin# e"ecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.
-ntonces C(D podr en definitiva probar los hechos que la ley e>ige# pues no podr.
+ecordemos que di"imos que nuestro +egistro (onservatorio es de escasa legalidad @(erteza "urdicaA
esto es que la sola inscripcin no probaba el dominio.
(on esto terminamos el tema de los inmuebles no inscritos.
IN!E"LES INSCRITOS.
Sabemos que son inscritos aquellos cuyo ttulo est anotado en el registro conservatorio de bienes
races# este tema que veremos constituye la mal llamada teora de la posesin inscrita. ,orque estas mismas
disposiciones que sirven de fundamento a esta teora son tambin parad"icamente aplicables a los inmuebles
no inscritos# o sea# no son normas e>clusivas para los inmuebles inscritos.
AD4ISICI$N DE LA 5OSESI$N DE LOS IN!E"LES INSCRITOS.
/uevamente vamos a distinguir seg9n el ttulo que se invoque para los efectos de la adquisicin.
'eremos en primer trmino el ttulo constitutivo# dentro de estos se incluye a la ocupacin porque
desde el punto de vista prctico la accesin y la prescripcin no tienen ninguna importancia.
B en segundo lugar si el ttulo es translaticio de dominio.
E. L (1*/6) -! ;R;1!) Q1- S- ./')(* -S !* )(1,*(.=/ 0*;-+.*!.
418
?ay una doctrina mayoritaria que postula la imposibilidad de adquirir un inmueble inscrito por ocupacin
materia# o sea# se parte del supuesto que el artculo 7&3 no se aplica a esta clase de inmuebles por lo tanto en
principio la ocupacin entendida como el apoderamiento fsico de la cosa con animo de hacerla propia no es
vlida para hacer adquirir la posesin respecto de un inmueble cuyo ttulo esta inscrito.
,ero tambin se utiliza como argumento de esta posicin un artculo que vimos anteriormente#
recordemos que vimos la figura de la usurpacin di"imos que la usurpacin en cualquiera de sus modalidades
violenta# clandestina y pacfica le pone trmino a la posesin de los inmuebles no inscritos. @*rt.7&HA
-ntonces este artculo 7&H se lo interpreta a contrario sensu# lo cual quiere que si el inmueble esta
inscrito no se pierde la posesin# entonces si estamos frente a un inmueble cuyo ttulo esta inscrito !a
usurpacin le va a poner trmino a la posesin /o le va a poner trmino.
B la usurpacin pacfica no es mas que una forma de ocupacin.
,or lo tanto no sera posible en principio la ocupacin# es decir# no valdra como ttulo para poder
adquirir la posesin de un inmueble inscrito.
,ero hay otra posicin doctrinaria que opina lo contrario# bsicamente se afirma para este punto lo
mismo que vimos ayer respecto de los inmuebles no inscritos.
+ecordemos que di"imos a propsito de la posibilidad de adquirir por ocupacin material la posesin de
esa clase de inmuebles @/o inscritosA -ra posible Si era posible (ul era la razn
M -l fundamento esta en que nuestro cdigo contempla la ocupacin como un ttulo de posesin.
B (undo la ocupacin sirve como ttulo de posesin (ul es el supuesto para que la posesin
funcione como ttulo de posesin (uando no funciona como modo de adquirir el dominio.
,or lo tanto esta misma argumentacin es perfectamente aplicable a los inmuebles inscritos.
-". ,ensemos en una persona que se va a vivir a un inmueble que est desocupado. @.gnora que el ttulo
esta inscritoA Si seguimos la posicin que planteamos al principio -sta persona se convierte en poseedor (on
la primera posicin no se convierte en poseedor. ,ero si aceptamos que la ocupacin en el sistema del cdigo
sirve como ttulo para poseer# podemos concluir en definitiva que si es posible que se convierta en poseedor.
-s perfectamente posible que la mera ocupacin sirva como ttulo posesorio# por lo dems en una
situacin como se va a plantear el mismo conflicto que vimos antes# es decir# vamos a tener un poseedor inscrito
y vamos a tener un poseedor que esta ocupando materialmente el inmueble# entonces el problema que nos
planteamos en definitiva es Quin triunfa en esta pugna B esto va a depender seg9n la posicin doctrinaria
que se asuma.
,odemos decir que esta materia no hay "urisprudencia uniforme# sino que est dividida en ambas
partes.
&. L *6Q1.S.(.=/ 6- ./01-2!- ./S(+.;) (1*/6) -! ;R;1!) Q1- S- ./')(* -S 1/
;R;1!) ;+*/S!*;.(.) 6- 6)0./.).
(onforme a lo que vimos en relacin con los inmuebles no inscritos (ul es el problema que se plantea
aqu en relacin con un ttulo translaticio que se invoca como antecedente para adquirir la posesin de un
inmueble que esta inscrito (ul es la controversia aqu.
419
Supuesto el ttulo translaticio @(ompraventa# donacinA (ul es el problema que se plantea para los
efectos de determinar cuando se adquiere la posesin de un inmueble inscrito Se plantea respecto de la
tradicin especficamente de la inscripcin.
Quiere decir que supuesta la e>istencia del ttulo -s necesaria o no la inscripcin para los efectos de
poder adquirir la posesin de un inmueble inscrito !a lgica dice que si es necesaria la inscripcin.
*qu entonces tiene plena aplicacin el artculo 7&F cc.
Art. %(' cc Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el +egistro del
(onservador# nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. @0emoriaA
Quiere decir que la inscripcin es un requisito indispensable.
;ambin se agrega como argumento a esta posicin lo que dispone el artculo 7&4 inciso primero# es un
artculo que se refiere a una cuestin bien importante que es cese de la posesin inscrita.
Art. %(8 inci0o 2ri/ero ,ara que cese la posesin inscrita# es necesario que la inscripcin se cancele#
sea por voluntad de las partes# o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro# o por decreto "udicial.
Quiere decir que es necesario para ponerle trmino a la posesin inscrita siempre una nueva
inscripcin# que este caso por ser un ttulo translaticio debe emanar seg9n algunos necesariamente del
poseedor inscrito# para otros no es a si.
-sto es lo ms lgico# pero aqu tambin se plantea este conflicto entre la posesin material y la
inscripcin.
-". ,ensemos que se otorga el ttulo translaticio de dominio @(ompraventaA y el comprador entra en la
tenencia del inmueble comprado pero despus nunca inscribe.
-ntonces a partir de esta situacin concreta el problema que se plantea es el siguiente5
M -s que# no obstante# lo categrico que es el 7&F -s posible llegar a adquirir la posesin de un
inmueble inscrito en virtud de un ttulo translaticio aun sin inscripcin 6e acuerdo al 7&F no es posible.
,ero recordemos cuando en la clase de ayer mencionamos la nocin de posesin irregular# catalogndola
como aquella que le faltaba algunos de los requisitos de la posesin regular tales como5 el "usto ttulo# la buena
fe y la tradicin cuando el ttulo es translaticio de dominio.
-n consecuencia si estamos frente a un ttulo translaticio de dominio y se omite la inscripcin que
cumple el rol de tradicin ,odemos decir que esa persona se convierte en poseedor regular /o es un poseedor
regular# ,ero podemos sostener que se puede convertir en un poseedor irregular por la falta de tradicin
@.nscripcinA Si es posible que se pueda convertir en poseedor irregular.
,ero la "urisprudencia ha agregado un requisito a esto# y es que ha esa falta de inscripcin debe ir
acompa%ada necesariamente de la posesin material# o sea# podemos nosotros obviar el requisito de inscripcin
(undo (uando adems del ttulo se tiene la posesin material. @,rescripcin e>traordinariaA
(5*0)*0(.
420
-stbamos viendo a la posesin de los bienes inmuebles inscritos.
!a gran discusin doctrinaria es si es necesaria la inscripcin para los efectos de adquirir la posesin#
pareciere ser que de acuerdo a nuestro cdigo es absolutamente claro que es necesaria la inscripcin.
Sin embargo hay algunas posiciones que niegan esta situacin de ser necesaria la inscripcin y la
argumentan con una situacin de hecho que es la posesin material# es decir# que siempre cuando haya posesin
material de por medio la inscripcin puede ser obviada.
-l sistema del cdigo es claro# la inscripcin es necesaria cuando estemos frente a la clase de
inmuebles.
,or qu razn la situacin de posesin material# se llega a ser prevalecer la posesin material por
sobre la inscripcin
Kundamentalmente esto se e>plica porque hay & doctrinas respecto del tema de la inscripcin.
-sto afecta tambin a como se concibe la inscripcin en el tema posesin en nuestro cdigo# en
realidad de trata de la funcin que cumple la inscripcin.
K1/(.=/ Q1- (10,!- !* ./S(+.,(.=/5 !a doctrina mayoritaria es la que contempla a la
inscripcin como una ficcin @Supone por e>istente o ine>istente un determinado hecho# que puede o no e>istir
en la realidadA
aA ()0) 1/* K.((.=/5
,or qu se dice seg9n esta posicin que la inscripcin es una ficcin ,orque en definitiva se parte de
la base de que la inscripcin por si sola re9ne los & elementos del concepto posesorio. @(uerpo y animoA
!a inscripcin re9ne estos & elementos a partir de esta consideracin de entender que se re9nen estos
& elementos se entiende que la inscripcin representa en todo caso la posesin material aunque en el hecho no
sea a si# es por ella que es considerada una ficcin.
,ara argumentar esta posicin es utilizado un artculo que estudiaremos en materia posesoria que es el
artculo H&F# este es un artculo que se refiere al tema de la prueba de la posesin# efectivamente se requiere
la prueba de la posesin pero respecto de aquellos derechos que la ley llama derechos inscritos# con lo cual se
esta haciendo una referencia a todos aquellos derechos cuya tradicin se hace en el registro conservatorio.
-l supuesto de este artculo nos dice que la posesin de los derechos inscritos solamente se prueba a
travs de una forma# a travs de la inscripcin se prescinde tratndose de los derechos inscritos de cualquier
realidad material y la inscripcin por si sola sirve para probar el tema posesorio# adems este artculo establece
un plazo dentro del cual debe tomar una vigencia mnima de inscripcin# este plazo es de un a%o.
Si la inscripcin a estado vigente al menos por un a%o no se admite ninguna prueba en contrario# en
otras palabras se entiende que si posesin a estado vigente durante un plazo de un a%o esta inscripcin se
vuelve invulnerable.
421
Art. )(' cc !a posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista# y con tal que haya durado un a%o completo# no es admisible ninguna prueba de posesin con que se
pretenda impugnarla.
,ara estos efectos la ley dice que no se admitir prueba alguna para desvirtuar la posesin que da
cuenta la inscripcin conservatoria.
,ero la realidad de los hechos en ms fuerte que la norma y necesariamente ha debido llevar a
situaciones en que la situacin material# esto es# la posesin material prevalece sobre la inscripcin.

,ara "ustificar situaciones en que la inscripcin es sobrepasada por la posesin material hay una
doctrina opuesta que contempla a la inscripcin no como una ficcin sino como una garanta.
bA ()0) 1/* J*+*/;R* 6- !* ,)S-S.=/5
6e acuerdo a esta doctrina se sostiene que la inscripcin constituye una garanta de la posesin# pero
es una garanta no absoluta como lo plantea el artculo H&F# sino que es una garanta relativa porque se entiende
que la inscripcin garantiza la posesin sobre aquel poseedor que efectivamente esta e"erciendo la posesin
material del inmueble inscrito.
-n la medida en que se produzca una identificacin entre el poseedor material y el poseedor inscrito#
solo en ese supuesto la inscripcin va a resultar una garanta de la posesin.
(uando no se da este hecho# son distintos el poseedor y el ttulo del poseedor material esta garanta
desaparece# por lo cual va a prevalecer el poseedor material en este sentido se dice que es una garanta relativa.
-n la clase anterior se di"o que el artculo H&$ constituye adems el fundamento de la coposesin#
recordando que hicimos alusin a la posibilidad de normar los inmuebles no inscritos y en cuanto al tema
probatorio de la posesin material hay que recordar que se refiere a la posesin material que se prueba a
travs de la e"ecucin de ciertos hechos o actos que slo dan derecho al dominio.
Art. )(5 cc Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos# de aquellos a que slo da
derecho el dominio# como el corte de maderas# la construccin de edificios# la de cerramientos# las plantaciones
o sementeras# y otros de igual significacin# e"ecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.
*qu no importa que la posesin no venga acompa%ada con una tenencia material la sola inscripcin basta
para entender acreditado el fenmeno posesorio. @*rt. 7&FA
*qu la situacin es distinta porque la posesin y la inscripcin deben ir relacionados# tiene que ser el
mismo titular de la inscripcin y el mismo poseedor material para que efectivamente tenga esa garanta si no se
produce esta identidad entonces se dice que prevalece la posesin material.
-s por eso que se di"o cuando estudiamos la inscripcin conservatoria que una de las funciones que
podra cumplir era aquella que la estimaba como un requisito# una prueba y una garanta de la posesin de
inmueble# en ese momento se di"o que no era una verdad absoluta porque hemos visto que es posible incluso de
acuerdo a esta posicin doctrinaria que se puede adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin# hemos visto
que la inscripcin no es solamente prueba de la posesin y que la inscripcin por si sola tampoco es una garanta
de posesin.
!a garanta opera en la medida en que el poseedor inscrito y el poseedor material sean la misma
persona# es decir# esta garanta implica que la inscripcin conservatoria a nombre de una determinada persona#
422
pierde relevancia cuando quien e"erce actos posesorios materiales es una persona distinta del poseedor inscrito
la razn de fondo es bastante clara# nosotros siempre vamos a caracterizar a la posesin desde un punto de
vista "urdico como un hecho# y por lo tanto siendo un hecho va a prevalecer sobre la inscripcin que es una mera
formalidad.
Se hace referencia a estas doctrinas porque hay "urisprudencia por ambos lados y depende mucho del
caso en concreto de que se trate.
LA CONSER7ACI$N DE LA 5OSESI$N DE LOS IN!E"LES INSCRITOS.
(uando nosotros hablamos de las cosas muebles inscritas o no inscritas hicimos referencia a algunas
situaciones en la que poda conservarse la posesin# no obstante# de no tener materialmente la cosa.
-sta regla que apunta a una situacin fctica en el caso de los inmuebles no inscritos no tiene mucha
participacin por lo siguiente# porque en esta materia hay una regla de oro.
C!* ,)S-S.=/ 6- !)S ./01-2!-S ./S(+.;)S S- ()/S-+'* 0.-/;+*S S12S.S;* !*
./S(+.,(.=/D.
?ay posesin de un inmueble mientras la inscripcin este vigente# esto esta consagrado en el artculo
7&4 inciso segundo.
Art. %(8 inci0o 0eg;ndo 0ientras subsista la inscripcin# el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito# no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin e>istente.
+ecordando algunos casos que vimos en la 9ltima clase# se di"o que en el caso de los inmuebles no
inscritos es posible poner trmino a una posesin mediante la simple ocupacin e incluso tambin es posible la
usurpacin.
+ecordemos que la norma de la usurpacin es aquella contemplada en el artculo 7&H cc.
-sta norma que establece que la usurpacin violenta# clandestina y pacfica que le pone fin a los
inmuebles no inscritos se aplica a los inmuebles inscritos
Art. %() cc Si alguien# pretendindose due%o# se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito# el que tena la posesin la pierde.
,ara determinar si es factible aplicar esta norma es necesario interpretar a contrario sensu# seg9n lo
cual nos indica que la usurpacin en cualquiera de sus normas no es aplicable a los inmuebles inscritos.
-ste es un argumento importante# pero aquellos que sostienen que la ocupacin no sirve para adquirir la
posesin de inmuebles inscritos y mientras se mantenga vigente la disposicin esta posesin no termina.
-l problema esta en el rol que se le atribuye a la inscripcin.
(undo se pierde la posesin de los inmuebles inscritos (uando opera la cancelacin de la posesin# o
sea# la posesin de los inmuebles no inscritos termina en virtud de la cancelacin de la posesin.
(uando se hablo del tema del +egistro (onservatorio di"imos que podan haber subinscripciones y
cancelaciones.
423
Qu es una subinscripcin y una cancelacin !a cancelacin le pone trmino a una inscripcin que se
encuentra vigente.
* travs de que vas se puede llegar a la cancelacin de una inscripcin de dominio y adems que esta
cancelacin ponga trmino a la posesin inscrita
,ara responder a esta pregunta hay una norma clave contemplada en el artculo 7&4 inciso primero.
Art. %(8 inci0o 2ri/ero ,ara que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele#
sea por voluntad de las partes# o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a
otro# o por decreto "udicial.
!as fuentes de la cancelacin son las siguientes5
E. L !* ')!1/;*6 6- !*S ,*+;-S.
&. L 1/* /1-'* ./S(+.,(.=/.
G. L ,)+ 6-(+-;) I16.(.*!.
-stas son las G formas a travs de las cuales se puede llegar a la cancelacin de una inscripcin
posesoria.
!as trataremos especficamente5
5OR LA 7OLNTAD DE LAS 5ARTES.
-ste tema requiere que se conozca las normas del +egistro (onservatorio.
Quin puede pedir la inscripcin (ules son las menciones que debe contener la inscripcin.
(uando hablamos que la inscripcin se puede cancelar por la voluntad de las partes necesariamente se
debe conectar con lo siguiente# se trata de aquellas personas que aparecen mencionadas en la inscripcin.
?ablamos de com9n acuerdo# en que en el ttulo en virtud del cual se efect9a la inscripcin es un acto
bilateral# porque cuando este antecedente es por e"emplo una cuestin unilateral slo se requiere la voluntad
del interesado.
(uando hablamos de poner trmino de com9n acuerdo a la inscripcin se relaciona con la figura de la
resciliacin# normalmente esta forma de cancelacin consistente en la voluntad de las partes tiene lugar# no
obstante# en virtud de una resciliacin previa y en este caso es una causal de ineficacia que va a afectar al
acto "urdico que sirve de antecedente sobre el ttulo de inscripcin.
-n el supuesto en que & personas que celebran un contrato de compraventa respecto de un inmueble
ubicado en una ciudad y despus de com9n acuerdo de"an sin efecto la compraventa# entonces hay que hacer
una cancelacin y esta cancelacin le pone trmino a la posesin.
Kormalmente en el registro# las cancelaciones se ponen al margen de la inscripcin.
!o decisivo es la voluntad de las partes# de los otorgantes del ttulo inscrito pueden poner trmino a los
contratos.
424
5OR NA NE7A INSCRI5CI$N.
-l requisito que establece la ley para que esta nueva inscripcin le ponga trmino a esta inscripcin es
que ella debe emanar del poseedor inscrito.
/o cualquier nueva inscripcin en principio le pone trmino a la posesin necesariamente a de venir del
poseedor inscrito si por lo dems constituye la forma normal de cancelar las inscripciones conservatorias.
-n el supuesto# cuando una persona vende una casa lo normal es que el adquirente despus la ponga a su
nombre# pero el (onservador le va a decir que el ttulo en virtud del cual se va a inscribir provenga
necesariamente del poseedor inscrito anteriormente.
'eremos ms adelante que hay algunos autores que estiman que no es necesaria la intervencin del
poseedor anterior inscrito.
5OR DECRETO GDICIAL.
!a definicin de decreto "udicial no esta tomado en un sentido tcnico. @*rt. E$4 (.,5(.A
(uando se habla de decreto "udicial nos estamos refiriendo a sentencias "udiciales.
!o normal es que esta forma de cancelacin tenga lugar previa substanciacin de un "uicio
reivindicatorio# normalmente una sentencia va a determinar cancelar una inscripcin a consecuencia de un "uicio
reivindicatorio.
;ambin puede tener lugar esta forma de cancelacin en un "uicio en virtud del cual se declare la
prescripcin adquisitiva de un inmueble# una accin reivindicatoria en un "uicio de prescripcin adquisitiva.
Qu pasa con la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva Qu rol cumple la inscripcin de la
sentencia dictada por un tribunal (umple el rol de una medida de publicidad.
-n general esta forma de cancelacin tiene lugar en todos aquellos casos en que e>tra"udicialmente se
declare que el dominio respectivo le pertenece a una persona distinta del poseedor inscrito. -sta es la
sentencia que le va a poner trmino a la inscripcin ya e>istente.
5RO"LE!AS DOCTRINARIOS RES5ECTO DE LA CANCELACI$N DE LA 5OSESI$N.
E. L S- +-K.-+- * 1/* (1-S;.=/ +-!*;.'* * !)S ;R;1!)S ./I1S;)S.
Qu son los ttulos in"ustos Son aquellos ttulos que no cumplen con algunos de los requisitos
establecidos para los "ustos ttulos# materialmente son5
M ;tulos nulos.
M ;tulos falsificados.
M ;tulos otorgados por personas distintas.
M ;tulos meramente putativos.
425
!os ttulos in"ustos no permiten adquirir la posesin regular pero si permiten adquirir la posesin
irregular.
?emos visto que algunas formas de cancelacin pueden ser la voluntad de las partes# una nueva
inscripcin emanada del poseedor.
,ensemos que el ttulo que emana del poseedor es un ttulo falsificado# pensemos que el acto de
resciliacin est viciado de nulidad.
-stos ttulos in"ustos sirven para hacer una inscripcin !a inscripcin que se hace en virtud de u
ttulo in"usto cancela la inscripcin anterior.
(omo en todo problema "urdico aqu hay & posiciones5
?ay una posicin doctrinaria que es mayoritaria# que sostiene que el ttulo in"usto no sirve para
cancelar una inscripcin anterior y la razn que se da en bastante artificial porque se dice que el ttulo in"usto
por este vicio o defecto que le es imputable no provoca el efecto de transferir el derecho.
,ara entender esta posicin se va a una cuestin de fondo# se llega a la conclusin de que el ttulo no
sirve porque el mismo es un ttulo afectado por el vicio# lo cual impide que produzca el efecto de la cancelacin.
!a resciliacin viciada de nulidad o el ttulo falsificado no sirve para poner trmino a la posesin
inscrita.
,ero lo correcto es sostener que efectivamente el ttulo in"usto si sirve para poner trmino a la
posesin fundamentalmente por una razn de te>to# Ces que la ley en ninguna parte distingue que el ttulo que
conciba a la inscripcin debe ser "usto o in"ustoD .
!a ley habla de voluntad de las partes o de una nueva inscripcin# no hace ninguna referencia a la
"usticia o in"usticia del ttulo que sirve de antecedente# entonces cuando la ley no distingue no le es lcito al
interprete distinguir.
,or lo tanto el ttulo in"usto sirve para poner trmino a la posesin inscrita.
Qu clase de posesin se adquiere con un ttulo in"usto Se adquiere una posesin irregular.
-l segundo problema doctrinario est contemplado en el artculo 7G8 inciso segundo.
,ar entender esta cuestin remitmonos a lo que establece el inciso primero del 7G8 que por lo dems
es una norma aplicable a las cosas muebles y a los inmuebles no inscritos esta norma del artculo 7G8 inciso
primero# habla de aquella persona que detenta la cosa a travs de un ttulo de mera tenencia y que en un
momento usurpa y se da por due%o.
-n principio esta usurpacin no le pone trmino a la posesin# salvo que el usurpador ena"ene a nombre
propio# es el tercero quien se convierte en poseedor.
-l problema del artculo 7G8 inciso segundo# es relativo a la misma figura @1surpacinA pero aplicada a
los inmuebles inscritos.
426
Art. %-0 inci0o 0eg;ndo (on todo# si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito#
se da por due%o de ella y la ena"ena# no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra# sin la
competente inscripcin.
!a situacin aqu es un mero tenedor que usurpa y se da por due%o# pero esta vez el bien de que se
trata es de un poseedor inscrito.
-l problema que se plantea es que no se pone fin a la posesin y se adquiere una nueva sin que haya una
competente inscripcin y el problema consiste.
Qu es lo que se entiende por competente inscripcin (ompetente inscripcin porque pone trmino
a
inscripcin anterior.
-ste es un tema de bastante discusin doctrinal hay & posiciones doctrinarias sostenidas por
*lessandri y (laro del Solar.
,)S.(.=/ ;+*6.(.)/*! 6- *!-SS*/6+.5 ,ara este autor competente inscripcin
necesariamente es aquella que emana del poseedor inscrito.
Si estamos frente a una situacin de mero tenedor usurpa y despus procede a ena"enar# el problema
es el siguiente (undo se adquiere una nueva posesin.
,)S--6)+ ./S(+.;) 0-+) ;-/-6)+ ;-+(-+) *6Q1.+-/;-
* 2 (

C2D usurpa y procede a ena"enar el inmueble al tercero adquirente C(D.
-n principio no se le pone trmino a la posesin de C*D sin que haya una competente inscripcin.
Seg9n la posicin de *lessandri la competente inscripcin tiene que emanar del poseedor inscrito.
-sta se parece a una de las formas de cancelacin de la posesin# una usurpacin emanada del poseedor
inscrito# en el fondo *lessandri dice que el artculo 7G8 inciso segundo estara repitiendo la e>igencia del
artculo 3&4 cc.
-sta teora es bastante restrictiva porque si llegamos a la conclusin de que la inscripcin
necesariamente debe emanar del poseedor inscrito# no tiene sentido haber establecido una nueva norma
respecto de este punto porque la 9nica posibilidad de aplicacin de una interpretacin se limita a aquellos casos
en que el poseedor inscrito ratifica la ena"enacin que hace el usurpador.
(ul es la forma de validar la ena"enacin que hace el usurpador @0ero tenedorA a favor de un tercero
-n virtud de la ratificacin que puede hacer el poseedor inscrito y esta ratificacin seg9n *lessandri
correspondera a la competente inscripcin.
-sta es una doctrina que tiende a proteger al poseedor material porque en la medida en que la
competente inscripcin es siempre la que emana del poseedor inscrito# mientras no haya ratificacin por parte
del poseedor inscrito de esta ena"enacin no se va a poner trmino a su posesin.
427
!o normal es que el mero tenedor venda el inmueble al tercero adquirente# la venta de cosa a"ena es
perfectamente valida# pero es vlida en la medida de que la venta de los derechos del verdadero due%o se
inscriban.
-s perfectamente posible que el verdadero due%o en caso de poseedor inscrito ratifique la venta de
cosa a"ena.
Art. 1.818 cc !a venta de cosa a"ena# ratificada despus por el due%o# confiere al comprador los
derechos de tal desde la facha de la venta.
Art. 1.81) cc 'endida y entregada a otro una cosa a"ena# si el vendedor adquiere despus el dominio
de ella# se mirar al comprador como verdadero due%o desde la fecha de la tradicin.
,or consiguiente# si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio# subsistir
el dominio de ella en el primer comprador.
(omentarios del artculo E.4E4 cc# una de las formas a travs de las cuales la competente inscripcin es
competente es a travs de la ratificacin de la venta de cosa a"ena.
*rt. E.4EH cc# (mo podra convertirse este se%or en due%o de la cosa ,odra el mero tenedor
suceder por causa de muerte al verdadero due%o de la cosa.
-n virtud de esta interpretacin# competente inscripcin es sinnimo de inscripcin emanada del
poseedor due%o.
Seg9n la posicin de (laro Solar es competente inscripcin aquella que cumple con los requisitos del
(onservador de 2ienes +aces.
-sta es una posicin eminentemente formal# en que en la medida de que la inscripcin cumpla con todas
las formalidades que tiene el reglamento del (onservatorio# esta inscripcin es perfectamente vlida# o sea# sin
que la inscripcin emane o no del poseedor inscrito si esta inscripcin cumple con este requisito formal
entonces se puede entender que es una inscripcin competente.
(ul es la diferencia con la postura de *lessandri
Seg9n la posicin de *lessandri dice que necesariamente la inscripcin debe emanar del poseedor
anterior# en la doctrina de (laro Solar la situacin es totalmente distinta porque basta que el adquirente tenga
la posesin en su favor para que se entienda que la posesin del poseedor anterior se cancele.
-n otras palabras no es necesario que la inscripcin no haya emanado del poseedor inscrito.
(ules son las consecuencias prcticas de esto
-sto puede conducir a muchas situaciones arbitrarias que en la prctica son muy poco probables porque
en el sistema que tiene el (onservador es muy difcil pretender inscribir un inmueble con un ttulo
absolutamente falsificado del poseedor inscrito vigente.
)tro problema es lo relativo a las inscripciones de papel# podra perfectamente un tercero distinto al
mero tenedor que procede a otorgar un ttulo y este se%or que adquiere procede a inscribir# puede suceder que
no vaya acompa%ada con ninguna posesin material.
428
Si entendemos que competente inscripcin es aquella que cumple con los requisitos formales del
(onservador podra perfectamente entenderse que esa inscripcin le va a poner trmino a la posesin anterior y
sera una inscripcin de papel que no tendra respaldo en los hechos.
,or lo tanto la doctrina ms apropiada por razones de seguridad "urdica es la del poseedor inscrito.
LA 5RE"A DE LA 5OSESI$N.
(uando estudiemos las acciones posesorias veremos cuales son los medios de prueba para poder
acreditar al fenmeno posesorio# ahora es necesario recalcar5
E. M -mana del concepto de posesin que nos da la ley referente a una de las venta"as que tiene la
posesin y es que es una presuncin de dominio# la persona se reputa due%o a menos que otra persona "ustifique
serlo.
&. M !a segunda norma importante de la posesin es la contemplada en el artculo 7EH que se refiere a
quien e"erce la posesin y hasta que momento se entiende poseedor.
Art. %1) cc Si se ha empezado a poseer a nombre propio# se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre a"eno# se presume igualmente la continuacin del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente# y posee actualmente# se presume la posesin en el
tiempo intermedio.
*rt. 7EH inciso primero# si una persona empieza a poseer un da determinado y despus en otra fecha
posterior se agrega la e>istencia de esta posesin# la ley presume que esta posesin ha e>istido desde el mismo
da en que se procede a su ena"enacin.
-n el fondo presume que no se ha habido interrupcin en el lapso intermedio.
*rt. 7EH inciso segundo# las personas que poseen a nombre a"eno son los meros tenedores# si una
persona detenta una cosa como mero tenedor la ley dice que se presume ese mismo orden de cosas desde que
se obtiene.
Si a la persona le interesa probar que esta mera tenencia se transforma en posesin# la carga de la
prueba en quien alega.
7EH inciso tercero# se refiere ha aquellas que en alg9n momento han posedo y por cualquier
circunstancia pierde la posesin se entiende que ha posedo en el lapso intermedio.
+ecordemos que es perfectamente posible perder la posesin de la cosa a travs de la usurpacin y
despus recuperarla por la va del e"ercicio de las acciones posesorias y que una vez recuperada la posesin se
entiende que no se ha pedido# sino que se ha perdido sino que se ha tenido durante todo el lapso intermedio.
-n virtud de esta norma incluso sin haber e"ercido las acciones posesorias se presume la posesin en el
lapso intermedio.
(&*0)*0(.
429
6aremos algunas palabras de la legislacin que est vigente respecto de la regularizacin de la
propiedad raz# ms concretamente sobre la posesin de la propiedad raz# que es el decreto ley &.3H$ del a%o
E.H7H que hace 3 a%os atrs fue ob"eto de algunas modificaciones muy importantes.
-ste decreto se encuentra en el apndice de nuestro cdigo# se titula como normas para la
regularizacin de la peque%a propiedad raz.
Kundamentalmente este es un decreto ley que permite regular la posesin de predios tanto urbanos
como r9sticos# pero slo respecto de aquellos que tienen un cierto aval9o# que en el caso de los predios urbanos
es de G48 unidades tributarias mensuales y en el caso de los r9sticos es de 488 unidades tributarias
mensuales.
-ntonces supuesto que el predio cumpla con estos requisitos del aval9o m>imo e>igido por la ley# el
ocupante# el poseedor material que no tiene ttulo inscrito se le concede la posibilidad de regularizar su
situacin a travs de las normas que se%ala este decreto ley.
!a clave esta en la posibilidad que se le da al ocupante material que no tiene ttulo para poder
regularizar las & condiciones que debe reunir son las ms importantes5
E. M !a primera condicin se refiere al ;.-0,) Q1- ;.-/- Q1- ?*2-+ )(1,*6) ()0) 0R/.0)
-! ./01-2!- que son de $ a%os# hay que tener presente que la ley agrega una condicin bastante especial# que
es la siguiente e>ige cinco a%os de posesin pacfica# el concepto de posesin pacfica tiene un significado muy
especfico porque quiere decir que se debe tratar de una posesin no disputada# es decir# durante los cinco a%os
no tiene que haber sido molestado el poseedor por un tercero que pretenda tener esa calidad.
&. M !a otra condicin es la ./-S.S;-/(.* 6- I1.(.)S ,-/6.-/;-S.
+eunidas entonces estas & condiciones el poseedor material que no tiene ttulo inscrito puede recurrir
a este procedimiento.
?ay que tener presente que respecto a esta ley# incluso permite a personas que han comprado el
inmueble en donde se encuentran viviendo con instrumento privado que adems es muy frecuente# entonces
estas personas tambin tienen la posibilidad de regularizar a travs de este decreto ley.
-l procedimiento para poder regularizar es bsicamente administrativo pero en alg9n momento se
puede volver de carcter "udicial# el organismo competente donde se tramita es la secretaria regional
ministerial de bienes nacionales. @SeremiA
-ntonces que hay que hacer cuando una persona se encuentra en esta situacin# a vivido $ o ms a%os
de manera pacfica en un inmueble y no tiene ttulo y quiera regularizar# y quiere convertirse en poseedor
regular inscrito y en 9ltimo trmino poder adquirir por prescripcin.
M !o primero que se debe hacer es presentar una solicitud ante la Seremi de bienes nacionales y este
hace una evaluacin tcnica y adems hace una visita a terreno# levantamiento topogrfico del terreno.
-ntonces cuando se presenta la solicitud 2ienes /acionales lo que hace es la publicarla# como una
medida de publicidad en la cual se requiere la regularizacin en virtud de esta norma.
430
!a ley e>ige que la publicacin se haga en un diario de circulacin nacional# normalmente en el diario Cla
nacinD y la publicacin se hace en los das primero y quince de cada mes.
-ntonces tiene que haber & publicaciones con una diferencia entre ambas de E$ das.
6espus que se hace la segunda publicacin hay un plazo de G8 das para oponerse a la solicitud# sin
per"uicio de ese plazo una vez que se hace la publicacin la Seremi lo que hace es dictar una resolucin
acogiendo o denegando la solicitud.
(uando se acoge la solicitud esa resolucin ordena inscribir el predio a nombre del solicitante y una vez
que se inscribe esta resolucin y esa inscripcin subsiste vigente durante un a%o el solicitante se convierte en
due%o por prescripcin adquisitiva.
!a razn de esto es porque la resolucin declara que el solicitante se convierte en un poseedor regular#
y adems la ley nos dice que esa resolucin le sirve de "usto ttulo.
-sto es muy importante porque si transcurre el a%o el poseedor se convierte en due%o# pero adems se
produce un efecto colateral muy importante y por eso se ha cuestionado la constitucionalidad de esta ley#
porque una vez que se cumple el a%o caducan todas las inscripciones anteriores del inmueble# adems hay que
tener presente que es perfectamente posible recurrir a este procedimiento aun cuando el inmueble tenga una
inscripcin vigente# o sea# el poseedor material igual puede recurrir a este procedimiento aunque ese inmueble
tenga una inscripcin vigente.
?emos visto hasta el momento que el procedimiento es fundamentalmente administrativo# cuando se
deduce una posicin de otro poseedor inscrito o de una persona que tenga igual o me"or derecho que el
solicitante# en ese supuesto entonces se produce una consecuencia muy importante para 2ienes /acionales#
porque se tiene que inhibir de seguir conociendo del asunto y tiene que remitirlo al "uez de letras competente y
esto significa que el procedimiento administrativo se transforma en "udicial.
?ay un procedimiento que la propia ley se%ala para ver como se tramita esta oposicin que se
transforma en "udicial# que fundamentalmente es un procedimiento que se rige por las normas probatorias de
los incidentes.
-ntonces ahora es el "uez el que tiene la competencia para determinar si es procedente o no la
regularizacin y en definitiva si el "uez rechaza la oposicin entonces es la sentencia la que se inscribe y si el
"uez acoge la oposicin entonces ya no se puede llevar a cabo el procedimiento de regularizacin.
?ay que tener presente otra cuestin importante en materia de oposicin y que tambin ha generado
polmica con esta normativa# hemos visto que la resolucin cuando se inscribe tiene que estar vigente por lo
menos un a%o para que el poseedor se convierta en due%o por prescripcin# pues bien es ese mismo plazo# es
decir# dentro de este mismo de un a%o el poseedor inscrito o el verdadero due%o puede e"ercer las acciones del
dominio# esto es transcurrido el a%o caduca su dominio sobre el inmueble# por eso a este decreto se le da el
nombre del decreto del ladrn porque permite en un plazo muy breve despo"ar a una persona de la propiedad de
un bien raz.
!o ms probable que dada la forma de notificacin que es muy particular# el verdadero due%o no pueda
enterarse de la inscripcin# entonces la ley establece para el caso en que se venza el a%o sin que se haya
interpuesto oposicin o sin que hayan e"ercido las acciones del dominio# frente a este caso la ley prev la
posibilidad de compensar en dinero el valor del inmueble# o sea# en el fondo el due%o no va a recuperar el dominio
sobre el inmueble# pero el nuevo due%o va a tener que compensar en dinero el valor del inmueble. @-sto no se
aplicaA
-ste decreto ley hace algunos a%os fue ob"eto de modificaciones importantes porque en el
procedimiento original del a%o 7H no e>ista casi ninguna norma para poder notificar al verdadero due%o ya que
431
todo el procedimiento era de carcter reservado# o sea# en el fondo las personas que tuvieran la intencin de
oponerse deban contar ya con el hecho consumado cuando la inscripcin ya estaba hecha a favor del interesado
y no tena como oponerse# entonces la modificacin consisti fundamentalmente en darle publicidad al
procedimiento y en establecer con claridad la posibilidad de e"ercer las acciones del dominio por parte del
interesado.
LA 5RESCRI5CI$N AD4ISITI7A.
(omo sabemos la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio# se llama tambin
usucapin.
!a ley nos da un concepto de prescripcin adquisitiva en realidad el concepto que nos da el cdigo es
bastante amplio porque comprende ambas formas de prescripcin la adquisitiva y la e>tintiva.
Art. (.')( cc !a prescripcin es un modo de adquirir las cosas a"enas# o de e>tinguir las acciones y
derechos a"enos# por haberse posedo las cosas o no haberse e"ercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo# y concurriendo los dems requisitos legales.
1na accin o derecho se dice prescribir cuando se e>tingue por la prescripcin.
?aciendo referencia a la redaccin que utiliza el legislador dice la ley Cque es un modo de adquirir las
cosas a"enas o de e>tinguir los derechos o acciones por el transcurso del lapso de tiempoD pareciera ser que
esto es un pleonasmo porque la idea de ClapsoD alude al transcurso de un tiempo# sera redundante.
/os damos cuenta que este mismo artculo nos dice que la prescripcin es un modo de e>tinguir los
derechos y acciones con lo cual surge una distincin fundamental entre la llamada ,+-S(+.,(.=/
*6Q1.S.;.'* que es un modo de adquirir el dominio y la llamada ,+-S(+.,(.=/ -S;./;.'* que es un
modo de e>tinguir las obligaciones.
-l elemento com9n que hay entre ambas es que se fundan en el transcurso del tiempo.
-n el caso de la prescripcin adquisitiva el transcurso del tiempo ms la posesin y otros requisitos
permite adquirir el dominio y otros derechos reales.
-n cambio en la prescripcin e>tintiva el transcurso del tiempo e>tingue las acciones para poder
reclamar el cumplimiento de una deuda# es decir# e>tingue la accin pero no la deuda.
?ay otro elemento en com9n entre una y otra porque si vemos esto desde un punto de vista ms
sustancial# cuando una persona adquiere por prescripcin adquisitiva se hace due%o de una cosa determinada#
pero desde el punto de vista del anterior due%o# es decir# de aquel que pierde la cosa por prescripcin Qu es
lo que se produce en definitiva -s que ese due%o pierde su accin real para poder reclamar la cosa# o sea#
desde este punto de vista la prescripcin adquisitiva tambin tiene un carcter e>tintivo en la medida que
e>tingue las acciones reales que le compelan al anterior due%o.
-ste carcter e>tintivo esta bastante claro en la ,+-S(+.,(.=/ -S;./;.'*# pero tengamos
presente que se dice que la prescripcin e>tintiva es un modo de e>tinguir obligaciones lo que no es tan
efectivo# porque lo que realmente se e>tingue son las acciones para el cobro# pero el dbito# la deuda subsiste
en otras palabras la prescripcin e>tintiva e>tingue la accin para cobrar pero no e>tingue la deuda# veremos el
otro a%o que todas las obligaciones que se e>tinguen por la prescripcin no de"an de ser obligaciones pero se
convierten en obligaciones naturales.
432
Qu quiere decir que se conviertan en obligaciones naturales -s que no se puede e>igir el pago# pero
si se paga se puede retener lo pagado.
)tro elemento en com9n que podemos encontrar en la prescripcin tanto e>tintiva como adquisitiva
adems del transcurso del tiempo es que ambas se producen# se generan o ambas tienen lugar porque de alguna
manera se produce una inactividad por parte de quien tiene derecho a oponerse.
-n la prescripcin adquisitiva Quin es el que asume una actitud pasiva -l due%o.
B en la prescripcin e>tintiva Quin es el que asume esta actitud -l acreedor.
Se insiste que el elemento en com9n es el transcurso del tiempo y algunos requisitos adicionales en el
caso de la prescripcin adquisitiva fundamentalmente la posesin.
'eremos ahora antes de entrar al detalle de la prescripcin adquisitiva lo que la ley llama /)+0*S
()01/-S ,*+* *02*S (!*S- 6- ,+-S(+.,(.=/.
NOR!AS CO!NES A5LICA"LES A LA 5RESCRI5CI$N.
,or qu decimos que son normas comunes ,orque ellas se aplican tanto a la prescripcin adquisitiva
como a la e>tintiva.
!a primera regla com9n la establece la ley al e>igir que la prescripcin DE"E SER ALE#ADA# veamos el
artculo &.FHG cc.
Art. (.')- cc -l que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla: el "uez no puede
declararla de oficio.
-sto no es mas que una consecuencia del principio procesal en materia civil en virtud del cual el "uez
slo act9a a peticin de parte# es cierto que en nuestra legislacin e>isten algunas e>cepciones en virtud de las
cuales el "uez puede declarar de oficio la prescripcin# pero estas no corresponden propiamente a materia de
civil salvo un caso.
(ules son estas e>cepciones
M !a primera de ellas esta contemplada en el artculo E8& del cdigo penal# que se refiere a la
prescripcin de la accin penal y de la prescripcin de la pena que el "uez debe declararla de oficio.
?ay otra posibilidad de declaracin de oficio de la prescripcin contemplada en otro cuerpo legal.
M !a otra e>cepcin esta contemplada en el artculo FF& del cdigo de procedimiento civil# este es un
artculo que esta situado en materia de "uicio e"ecutivo. (uando veamos el otro a%o el tema de las obligaciones
que las acciones pueden ser ordinarias y e"ecutivas# la accin ordinaria es aquella que pretende declarar la
e>istencia de la deuda y la accin e"ecutiva es para el cobro de la deuda. -ste es un artculo que se pone en
materia de "uicio e"ecutivo en la siguiente situacin5
433
->plicacin5 -ste es un artculo que le permite al "uez declarar de oficio cuando se le presenta un ttulo
e"ecutivo para el cobro que la accin e"ecutiva esta prescrita.
-". Supongamos que se le presenta al "uez una letra# pero resulta que esta fue suscrita E8 a%os atrs#
entonces es evidente que ha perdido su mrito e"ecutivo entonces el "uez puede declarar de oficio que esa
accin e"ecutiva ha prescrito.
?ay que tener presente que no hay que confundir los conceptos de prescripcin y de caducidad#
recordemos que una de las caracterstica fundamentales de la prescripcin es la que estamos viendo# esto es
que debe ser alegada para que cumpla sus efectos.
-n cambio cuando hablamos de la figura opuesta que es la caducidad# decimos que ella produce sus
efectos de pleno derecho y por lo tanto desde el punto de vista procesal la caducidad el "uez la puede declarar
de oficio.
-n consecuencia este caso que todos los autores lo consideran como un caso de prescripcin# en
realidad si lo revisamos ms a fondo es una hiptesis de caducidad# porque siempre la prescripcin tiene que ser
declarada a peticin de parte.
'eamos ahora -! 0)0-/;) -/ Q1- ),-+* !* ,+-S(+.,(.=/# la ley nos dice que para que esta
figura opere es necesario que sea alegada# esto es aquella persona que quiere valerse de la prescripcin tiene
que alegarla# pero el punto es el siguiente5
-n qu momento se entiende que opera la prescripcin * partir de qu momento se puede alegar la
prescripcin (undo el interesado esta en condiciones de poder alegar la prescripcin (uando se han
cumplido los requisitos.
-n el caso que nos interesa que es la prescripcin adquisitiva esto ocurre cuando se cumple5
E. L !* ,)S-S.=/.
&. L B -! ,!*<).
Quiere decir en este sentido que la alegacin solamente puede tener lugar cuando la prescripcin ha
cumplido con sus elementos.
-ntonces lo que nos preguntamos ahora es lo siguiente# sabemos que la prescripcin se puede alegar
cuando se cumplen sus requisitos# entonces (ul es el rol que cumple la sentencia en esta materia Qu rol
cumple la sentencia en relacin con la prescripcin -n otras palabras la prescripcin como figura /ace a partir
de la sentencia o por el contrario la sentencia que la acoge se limita solo a reconocerla +especto a esto hay
algunos autores que postula que esto es igual que la nulidad.
+ecordemos que la nulidad solo produce sus efectos en virtud de una sentencia "udicial# siguiendo este
mismo principio se dice que la prescripcin slo produce sus efectos desde el momento en que la sentencia
"udicial a si lo declara# no obstante que se produzca un efecto retroactivo que ya veremos# pero la prescripcin
como figura solamente puede hacerse valer a partir del momento en que se dicta la sentencia.
434
Seg9n el profesor estima que esto no es tan efectivo porque en definitiva lo que pasa aqu es lo
siguiente5
M ?emos dicho que la prescripcin se puede alegar cuando se cumplen requisitos# entonces ,odemos
agregar adicionalmente la condicin que para poder hacerla valer sea la sentencia necesaria ,ara esto
recurriremos a una clasificacin de las sentencias.
-n materia procesal se distinguen varias clases de sentencias# pero fundamentalmente nos interesa5
aA Sentencia de condena# Son aquellas que condenan al demandado al cumplimiento de la prestacin.
bA Sentencia constitutivas# Se refiere a una declaracin "udicial que a partir de ella se entiende
reconocida una situacin "urdica determinada. -". !as sentencias que reconocen un estado civil determinado.
cA Sentencias declarativas# Son aquellas que reconocen una situacin pree>istente.
Si nosotros relacionamos este tema con la relacin que e>iste entre la sentencia que declara la
prescripcin y la prescripcin en si misma como una institucin sustantiva# si aplicamos esta clasificacin Qu
clase de sentencia es aquella que declara la prescripcin -s una sentencia meramente declarativa.
!o cual queda claro porque se entiende que la prescripcin tiene lugar no desde la fecha de la sentencia
sino desde el momento en que se inicia la posesin# o sea# opera con efecto retroactivo.
-ntonces al ser meramente declarativa no podemos sostener con un fundamento "urdico slido que la
sentencia es la que hace nacer el derecho.
'eamos la K)+0* -/ Q1- 6-2- *!-J*+S- !* ,+-S(+.,(.=/# sabemos que procesalmente e>isten
las acciones y las e>cepciones# el demandante es quien e"erce la accin y el demandado es quien opone las
e>cepciones# entonces el punto es el siguiente5
M (mo se hace valer la prescripcin (mo accin o como e>cepcin -sta pregunta es muy
importante porque mucha importancia prctica.
Si una persona ya gan por prescripcin el dominio de un inmueble y la ley e>ige alegarla (mo se debe
hacer 6emandando la prescripcin 6efendindose por una e>cepcin de prescripcin# !a figura consiste en
que si una vez cumplidos los requisitos de la prescripcin viene el anterior due%o y demanda !a otra persona
se puede defender por la e>cepcin de prescripcin y por la va de una e>cepcin# de una defensa !a
persona@poseedorA puede obtener que se declare en definitiva la prescripcin adquisitiva.
Seg9n la opinin del profesor hay una concepcin errnea de la "urisprudencia respecto a este punto#
porque se ha entendido que la prescripcin para poder ser declarada no puede alegarse no puede alegarse por
una e>cepcin# siempre debe alegarse por la va de una accin# o sea# si el anterior due%o demanda a la persona y
esta alega la prescripcin en principio esa defensa no basta para entender que se esta alegando la prescripcin.
-n fundamento que se da para esto es bastante e>tra%o y arbitrario.
435
,ensemos en lo siguiente si la persona es demandada por el anterior due%o y la otra persona esta en
condiciones de oponer la e>cepcin de prescripcin# hemos visto que seg9n la interpretacin mayoritaria la sola
interposicin de la e>cepcin no se entiende que la esta alegando# entonces para poder cumplir con el requisito
de la alegacin frente a la demanda Qu tiene que hacer la persona que es demandada ;iene que hacer una
reconvencin# esto es# contrademandarlo de prescripcin. @-sto lo e>ige la "urisprudenciaA
!a razn por la cual se permite esto es bastante especial. Sabemos que las e>cepciones pueden ser
dilatorias o perentorias y que hay una categora especial que son las e>cepciones anmalas# que son
fundamentalmente F5
M !a prescripcin.
M !a cosa "uzgada.
M -l pago de la deuda.
M !a incompetencia del tribunal.
-stas e>cepciones anmalas estn contempladas en el artculo GE8 del cdigo de procedimiento civil.
Art. -10 c2c /o obstante lo dispuesto en el artculo anterior# las e>cepciones de prescripcin# cosa
"uzgada# transaccin y pago efectivo de la deuda# cuando sta se funde en un antecedente escrito# podrn
oponerse en cualquier estado de la causa: pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin
para sentencia en primera instancia# o de la vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia# despus de recibida la causa a prueba# se tramitarn como
incidentes# que pueden recibirse a prueba# si el tribunal lo estima necesario# y se reservar su resolucin para
definitiva.
Si se deducen en segunda# se seguir igual procedimiento# pero en tal caso el tribunal de alzada se
pronunciar sobre ellas en 9nica instancia.
,or qu se llaman anmalas Sabemos que todas las e>cepciones tienen que oponerse al momento de
contestar la demanda# pero e>isten estas e>cepciones anmalas que tienen una particularidad que es que no es
necesario que se tengan que oponer al momento de contestar la demanda sino que se pueden oponer en cualquier
estado del "uicio# la ley distingue si esta en primera o en segunda instancia si esta en primera estas
e>cepciones se pueden oponer hasta antes de la citacin para oir sentencia y si esta en segunda hasta antes de
la vista de la causa.
-sta razn consistente en que por e"emplo la prescripcin se puede oponer en cualquier estado del
"uicio a hecho entender a la "urisprudencia de manera absolutamente arbitraria que la prescripcin a la que se
refiere este artculo GE8 cpc es solamente la prescripcin e>tintiva.
,or eso es que cuando se trata de alegar la prescripcin adquisitiva es necesario la reconvencin# pero
esto es anto"adizo porque si leemos este artculo GE8 nos vamos a dar cuenta que la ley habla de prescripcin a
secas de tal forma que podramos perfectamente sostener que la prescripcin adquisitiva tambin se encuentra
comprendida dentro del artculo GE8# y adems hay otra razn importante porque pensemos si el demandado se
defiende oponiendo la e>cepcin de prescripcin Qu va a tener que hacer despus para acreditar esa
e>cepcin (ul es la regla general en materia de onus probandi @*rt. E.3H4 ccA -l demandante tiene que
probar su accin y el demandado su e>cepcin# por lo tanto si el demandado opone una e>cepcin de prescripcin
436
tiene que probarla# quiere decir que igual e>istir una discusin sobre el tema y el "uez en definitiva resolver
que es lo ms adecuado# o sea# no es por un problema de que no se pueda discutir el fondo del asunto.
?ay que reconocer que este artculo permite oponer la prescripcin hasta antes de la citacin para or
sentencia# o sea# cuando ya la etapa probatoria ha terminado.
,ero tambin e>isten las medidas para me"or resolver# en que el "uez puede decretar diligencias
probatorias para poder acreditar por e"emplo la posesin.
-ntonces Qu hay que hacer cuando se trata de alegar la prescripcin ?ay que oponer la e>cepcin y
la reconvencin.
!a segunda regla com9n tanto de la prescripcin adquisitiva como de la e>tintiva es LA
RENNCIA"ILIDAD# quiere decir que la prescripcin tanto e>tintiva como adquisitiva puede ser renunciadas
por el que puede alegarla# es decir# aquella persona que puede en alg9n momento beneficiarse de ella la puede
renunciar# pero la ley le impone una condicin es que slo se puede renunciar una vez que se han cumplido todos
los requisitos de la prescripcin
(ul es el fundamento que se da para esto Si hablamos de la renuncia de la prescripcin que clase de
actos "urdico es -s un acto "urdico unilateral por parte de quien tena derecho ha beneficiarse por la
prescripcin.
/ormalmente el fundamento que se da para este tema es que antes de cumplirse con la prescripcin se
dice que es una institucin de orden p9blico y por lo tanto no puede ser renunciada. @Seg9n los te>tosA
,ero en realidad el fundamento es ms simple# es que no se puede renunciar a algo que todava no
e>iste# por lo tanto si se renuncia antes del cumplimiento de los requisitos sera una renuncia que carece de
ob"eto# en cambio si la renuncia se hace despus esta si va a tener un ob"eto.
?ay que tener presente la disposicin legal que establece este requisito.
Art. (.')' cc !a prescripcin puede ser renunciada e>presa o tcitamente: pero slo despus de
cumplida.
+en9nciase tcitamente# cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del due%o o del acreedor: por e"emplo# cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin# el
poseedor de la cosa la toma en arriendo# o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.
-stamos en presencia de un acto unilateral que de acuerdo a esta disposicin puede ser e>preso o
tcito (undo la renuncia va a ser e>presa (uando se hace en trminos formales# e>plcitos o inequvocos.
437
B la renuncia es tcita cuando se e"ercen actos que inequvocamente conducen a presumir una voluntad
de renunciacin. -". (uando aquella persona que poda valerse de la prescripcin toma la cosa en arriendo. Qu
implica tomar una cosa en arriendo +econocer dominio a"eno.
!a ley dice que solamente se puede renunciar una vez que se han cumplido con los requisitos y si la
renuncia se hace antes es nula# en otras palabras si las partes pactan por anticipado que una de ellas no puede
alegar la prescripcin ese pacto es nulo# B porque razn va a ser nulo ,orque falta el ob"eto# para otros sera
ine>istente# pero podramos concluir que el pacto tiene ob"eto porque se referira a una conducta futura#
porque sabemos que el ob"eto puede consistir en algo que e>ista o se espera que e>ista# pero el problema es
que la ley prohbe la renuncia.
* este respecto Qu pasa con aquellos contratos prohibidos por la ley *dolecen de ob"eto ilcito# por
lo tanto tienen la sancin de nulidad absoluta.
)tra cuestin importante en materia de renuncia se refiere al tema de la capacidad# por la siguiente
razn5
M ,orque una vez que se cumplen con los requisitos de la prescripcin el interesado esta en condiciones
de alegarla# pero si esta renunciando a la posibilidad de alegarla. -". Se esta renunciando a la posibilidad de
alegar la prescripcin adquisitiva respecto de un determinado inmueble. -n el fondo a que se esta renunciando
Se esta renunciando al bien# y como sabemos la renuncia es un acto de disposicin# y estos Qu clase de
capacidad requieren Se requiere de una capacidad de e"ercicio plena y absoluta.
Art. (.')5 cc /o puede renunciar la prescripcin sino el que puede ena"enar.
-l que puede ena"enar es aquella persona que tiene plena capacidad de e"ercicio.
?ay un 9ltimo aspecto respecto de la renunciabilidad que es el tema de la renuncia por parte de los
representantes y tambin respecto a la inoponibilidad.
-l artculo 4H4 cc# se trata del inciso primero de este artculo y adems esta norma contempla dos
situaciones distintas5
E. M +-!*;.'* *! ,)S--6)+ 6- 21-/* K-.
&. L 1/* ,-+S)/* Q1- -/*I-/* ,-+) S./ S-+ ,)S-6)+.
-n general de lo que se trata este artculo es de la posibilidad de e"ercer la accin reivindicatoria#
pero no directamente para conseguir la restitucin del valor de ese mismo bien.
Art. 8)8 inci0o 2ri/ero !a accin de dominio tendr tambin lugar contra el que ena"en la cosa#
para la restitucin de lo que haya recibido por ella# siempre que por haberla ena"enado se haya hecho imposible o
difcil su persecucin: y si la ena"en a sabiendas de que era a"ena# para la indemnizacin de todo per"uicio.
Se refiere al poseedor de buena fe# que ena"ena la cosa pero que se ha hecho posible su persecucin.
438
Art.8)8 inci0o 0eg;ndo -l reivindicador que recibe del ena"enador lo que se ha dado a ste por la
cosa# confirma por el mismo hecho la ena"enacin.
!a ley en la segunda parte del inciso primero del 4H4 contempla a un poseedor de buena fe que ena"ena
a sabiendas corresponde la indemnizacin de todo per"uicio.
-sta legislacin establece adems que si se ha hecho difcil la persecucin de la cosa Qu clases de
cosas es difcil su persecucin !as cosas muebles# ya que los inmuebles siempre estn en la misma parte y
siempre habr alguien a quien demandar.
-l problema se plantea respecto de una cosa mueble que no se sabe donde esta o bien que el actual
poseedor se desconoce quien es# esta situacin particular en que se desconoce quien es el poseedor# hay que
tener presente que la misma ley contempla la posibilidad de que si la cosa esta siendo ocupada por alguien que no
es el poseedor# pero si es por -". 1n mero tenedor# este se encuentra obligado a declarar quien es el poseedor#
esto se hace valer por la va de una medida precautoria.
Art. 8)& cc -l mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
?ay una obligacin del mero tenedor de decir quien es el mero poseedor# esto se hace procesalmente a
travs de una medida pre"udicial concretamente la del artculo &4E n9mero E del (digo de ,rocedimiento (ivil.
Art. (81 c2c ,uede pedirse per"udicialmente la inspeccin personal del tribunal# informe de peritos
nombrados por el mismo tribunal# o certificado del ministro de fe# cuando e>ista peligro inminente de un da%o o
per"uicio# o se trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer.
'inculado con esto mismo# con la necesidad de saber quien es el poseedor# la misma ley establece un
requisito que es importante para aquella persona que se hace pasar por poseedor de mala fe.
Art. 8)% cc Si alguien# de mala fe# se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo# ser
condenado a la indemnizacin de todo per"uicio que de este enga%o haya resultado al actor.
-n la hiptesis en que resulte difcil la persecucin de la cosa# si estamos frente a un poseedor de
buena fe que ena"en y como consecuencia de su ena"enacin se convierte imposible la persecucin de la cosa se
establece una consecuencia# en que la accin se va ha poder dirigir contra este poseedor de buena fe# pero no
para la restitucin de la cosa sino para que este se%or re0tit;<a el Balor de la co0a.
(ul es el ob"eto 9ltimo de la accin reivindicatoria ,ercibir el precio que recibi este poseedor de
buena fe que ena"en a un tercero.
/os podramos dar cuenta que si la ena"enacin se hizo a ttulo gratuito no habr ning9n valor que
percibir# pero podramos aplicar una situacin de analoga Cuna persona que sin ser poseedor ena"eneD# el tenor de
la ley es bastante claro porque nos habla de una persona que ena"ena a sabiendas que la cosa es a"ena lo cual
implica mala fe.
(ul es la diferencia con la situacin anterior# de aquel poseedor de buena fe que ena"en -l
presupuesto es el mismo# una persona que ena"ena sin ser poseedor que respecto de la cosa se ha vuelto difcil su
persecucin# pero adems del valor de la cosa deber adems indemnizar de todo el pre"uicio causado.
439
*qu hablamos de una accin reivindicatoria en las dos situaciones del artculo 4H4 en que el ob"eto
desistido no es la cosa# sino que ciertos valores e incluso una indemnizacin de todos los per"uicios causados por
esta persona que sin ser poseedor ena"ene la cosa respectiva.
Art. )00 cc (ontra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha de"ado de poseer# podr
intentarse la accin de dominio# como si actualmente poseyese.
6e cualquier modo que haya de"ado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el
actual poseedor# respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que
seg9n este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos# determinados y e>pensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta# suceder en los derechos del reivindicador
sobre ella.
!o mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el "uicio se ha puesto en la imposibilidad
de restituir la cosa por su culpa.
-l reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al saneamiento.
Jeneralmente se acostumbra a decir que es un artculo que contempla la accin reivindicatoria ficta.
Se parece mucho a lo que acabamos de ver porque en realidad tambin lo que se persigue ac no es la
cosa sino que su valor.
-n general este es un artculo que se aplica tanto al poseedor de mala fe como al poseedor de buena
fe# en ambos casos el elemento com9n es que por culpa del poseedor se hace imposible la restitucin de la cosa#
sea# que se trate de un poseedor de mala fe o de buena fe# la prescripcin se hace imposible por una conducta.
(ul es el ob"eto de la accin reivindicatoria cuando se producen estos hechos
Art. )00 inci0o 2ri/ero (ontra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha de"ado de
poseer# podr intentarse la accin de dominio# como si actualmente poseyese.
1n aspecto de la accin que se dirige contra el poseedor de mala fe como si actualmente poseyera# la
ley entiende que aun cuando ya no tenga la cosa igual se puede interponer la accin de dominio.
(ul es el supuesto que permite la accin reivindicatoria mi>ta adems de los que acabamos de ver
!eer el inciso segundo del artculo H88.
Quiere decir que la ley faculta al reivindicante para dirigirse contra el poseedor de mala fe# pero es
perfectamente posible que el reivindicante prefiera dirigirse contra quien actualmente estuviere poseyendo#
pero en la hiptesis en que este reivindicante decida demandar al actual poseedor no cesa la responsabilidad del
poseedor de mala fe# porque en definitiva aun sigue siendo responsable de los frutos y deterioros# le siguen
debiendo todo lo relativo a las prestaciones mutuas 2or e0o e0 ;na accin =icticia# porque en definitiva se
entiende que el poseedor de mala fe esta poseyendo pero materialmente no lo hace# porque aun cuando se diri"a
contra el verdadero poseedor subsiste en lo relativo a las prestaciones mutuas.
!eer inciso cuarto del artculo H88 cc.
Quiere decir que el poseedor de mala fe en todo caso se encuentra en una posicin distinta del dominio
@KicticiaA considerndolo como poseedor aunque no posee y de la responsabilidad de las prestaciones mutuas.
-n el caso del poseedor de buena fe esa responsabilidad que tiene con las prestaciones mutuas deriva
de una circunstancia muy puntual que es la imposibilidad de restituir.
440
(ul es la diferencia entre la postura del poseedor de buena fe con el poseedor de mala fe *l
poseedor de mala fe sabemos que la accin que se dirige contra l# aunque no posea y adems para el pago de las
prestaciones mutuas.
-n cambio -l poseedor de buena fe podr demandar /o# pero esto es lo que lo equipara al poseedor
de mala fe# ta/biEn e0 re02on0able de la0 2re0tacione0 /;t;a0# siempre que se demuestre la imposibilidad de
percibir.
-l carcter ficticio nos dice que se puede ver como poseedor y hacerlo responsable de las
prestaciones mutuas.
?ay una situacin importante vinculada con estas & situaciones que es el tema de la ratificacin.
LA RATI+ICACI$N.
?emos visto que seg9n el artculo 4H4 y el H88 la accin de dominio tiene por ob"eto la restitucin de
la cosa de alguna manera es reemplazada por un valor.
-n el primer caso (ul es el valor de lo que se reemplaza -n la hiptesis de este artculo.
(ul es el valor que reemplaza la cosa
E. L -n el caso del poseedor de buena fe el valor que lo reemplaza es el valor que se recibi por la cosa.
@*rt. 4H4A
&. L -n la reivindicacin ficta hay un valor que es aquel que corresponde a las prestaciones mutuas.
@*rt. H88A
,uede ocurrir que el reivindicante cuando e"erce su accin contra cualquiera de estas dos personas#
poseedor de buena fe o de mala fe# acepte en definitiva el valor# es decir# se conforme con la declaracin por
parte del poseedor.
(ul es la consecuencia "urdica de la ratificacin
aI Art. 8)8 inci0o 0eg;ndo, -l reivindicador que recibe del ena"enador lo que se ha dado a este por la
cosa# confirma por el mismo hecho la ena"enacin# al decir confirmarla se refiere ratificarla# o sea# hacerla propia
como si el propio reivindicante hubiera ena"enado.
bI Art. )00 *qu la ratificacin tiene un peque%o matiz de diferencia# hemos visto que la
reivindicacin se puede dirigir contra el poseedor de buena fe o de mala fe y el valor de la cosa# en el caso del
poseedor de mala fe es que es responsable del valor de las prestaciones mutuas# ahora si otro de los
presupuestos es que la cosa ya no este materialmente sino que ha pasado a manos de un tercero cuando el
reivindicante que e"erce la reivindicacin contra cualquiera de estos persona"es# aceptando el valor que estas
personas recibieron por la cosa a la vez se produce una ratificacin.
Art. )00 inci0o tercero Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta# suceder en los
derechos del reivindicador sobre ella.
/o es nada ms que una especie de ratificacin por ser ficticia la ratificacin produce una
consecuencia importante esta vinculada con el tema del saneamiento.
441
EL SANEA!IENTO.
;anto en la hiptesis del artculo 4H4 y H88 estamos hablando que la cosa no se encuentra en poder de
contra quien se dirige la accin sino que ha pasado a manos de un tercero# pero siempre esta a salvo la
posibilidad de que el reivindicante adems de dirigirse contra estas personas se pueda dirigir contra el actual
poseedor.
Suponiendo que el reivindicante una vez que ha ratificado la accin en los trminos que acabamos de
ver y se dirige igualmente contra el tercero poseedor y triunfa en el "uicio reivindicatorio (ul es la
consecuencia que va ha surgir para este poseedor 'a ha tener que restituir la cosa.
-l punto del saneamiento es el siguiente# lo normal es que estas ena"enaciones que se ratifican se
hagan a travs de un valor y la competencia de esto es que el que ena"ena en este caso puede ser el poseedor de
buena o mala fe asume la obligacin de saneamiento concretamente sobre la posibilidad de la eviccin.
LA E7ICCI$N.
!a eviccin es materia de compraventa# pero tambin es aplicable en esta situacin# es una sentencia
"udicial que priva a una persona de una cosa generalmente la cosa comprada.
!a obligacin de sanear la eviccin consiste tanto en materia de compraventa como ac# en que el
vendedor intervenga en el "uicio para actuar en defensa del demandado y en el caso que resulte evicto tiene que
restituir el precio.
(mo se relaciona con el tema de la reivindicacin -s que hemos visto que el reivindicante acepta el
valor de la cosa el efecto que produce notifique la accin y va hacer suya la ena"enacin.
Quin responde de la eviccin en el caso del poseedor vencido -l mismo reivindicante# nosotros
hemos visto que la postura del artculo 4H4 de que el reivindicante lo haga suyo con slo aceptar el valor en este
caso no hay ninguna duda de que resultare evicto al tercero la obligacin de saneamiento le compete al
demandante.
-n cambio cuando la ratificacin se produce en las hiptesis del artculo H88 la ratificacin no conlleva
al reivindicante la obligacin de saneamiento.
Art. )00 inci0o =inal -l reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al
saneamiento.
-sto quiere decir que si el poseedor resulta evicto Se podr dirigir contra el reivindicante para que
lo sanee de la eviccin /o en cambio tratndose de las hiptesis del artculo 4H4 si resulta responsable de la
eviccin# pero la diferencia entre el artculo 4H4 y H88 radica en tener que pagar el valor recibido de la cosa y el
tema de las prestaciones mutuas# dependiendo contra quien se diri"a la accin va ha responder el reivindicante.
AS5ECTOS 5ROCESALES DE LA ACCI$N REI7INDICATORIA.
(uando hablamos de la naturaleza del asunto discutido que es el dominio sobre una cosa Qu clase de
procedimiento se aplica -l "uicio ordinario de lato conocimiento# esto es# el procedimiento regulado en el libro
segundo del (digo de ,rocedimiento (ivil# este tema ms la prueba del dominio conlleva ha que se utilice la
442
accin reivindicatoria y que los interesados prefieran recurrir a otros elementos o procedimientos. -". -l recurso
de proteccin.
-l tema de la competencia (ul ser el tribunal competente para conocer de la accin reivindicatoria
?ay que distinguir# si se trata de un bien mueble o inmueble. Si se trata de u bien mueble el tribunal competente
se determina por el domicilio del demandado: si se trata de una cosa inmueble el tribunal ser competente de
acuerdo a la comuna o agrupacin de comunas donde se encuentre el inmueble.
)tro tema son las medidas precautorias que se aplican al "uicio ordinario# el (digo (ivil contempla
algunas medidas precautorias especiales aplicables 9nica y e>clusivamente al "uicio reivindicatorio constituyen
la aplicacin general.
0-*10*0(.
Qu son las medidas precautorias Sirven para asegurar el resultado de la accin.
;eniendo presente esto veremos que las disposiciones pertinentes en nuestro cdigo aplicables a la
accin reivindicatoria apuntan precisamente a la finalidad de asegurar que en el evento de triunfar el
reivindicante pueda obtener lo que en definitiva pretende con su accin que es la restitucin.
?ay & disposiciones en nuestro cdigo una relativa a los muebles y otra a los inmuebles# en relacin de
las cosas muebles hay una medida precautoria especial que es el llamado secuestro# artculo H8E cc.
Art. )01 cc Si reivindicndose una cosa corporal mueble# hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor# podr el actor pedir su secuestro: y el poseedor ser obligado a consentir en l#
o a dar seguridad suficiente de restituir# para el caso de ser condenado a restituir.
Qu tipo de contrato es el secuestro -s una forma de depsito# esta definido en el artculo &.&$E
cc.
Art. (.(') cc -l secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos# en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor
-l depositario se llama secuestre.
Art. (.(51 cc ,ueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles# sino bienes races
-ntonces se puede dar lugar a esta figura si es que se cumplen con las condiciones del artculo H8E cc.
,ero se di"o que haba una disposicin relativa a los inmuebles# respecto de estos se ha discutido la
procedencia del secuestro porque la ley procesal# esto es# el (digo de ,rocedimiento (ivil contempla la
posibilidad del secuestro# pero solamente respecto de los bienes muebles# pero vimos recin el &.&$E que nos
dice que es perfectamente posible un secuestro tanto de bienes muebles como de bienes races# es el artculo
H8& el que nos da la pauta respecto de las medidas precautorias de los inmuebles.
Art. )0( cc Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble# el
poseedor seguir gozando de l# hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa "uzgada.
!o que nos dice este inciso es importante porque puede ocurrir que la pretensin inmediata del
reivindicante sea la restitucin# pero la misma ley faculta al poseedor demandado para seguir en la tenencia del
inmueble hasta que se dicte la sentencia definitiva# claro que esto tiene algunos riesgos en el tema de los frutos#
pero en definitiva es una facultad que le da la ley al poseedor demandado.
443
-l inciso siguiente nos da la clave respecto de las medidas precautorias.
Art. )0( inci0o 0eg;ndo ,ero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para
evitar todo deterioro de la cosa# y de los muebles y semovientes ane>os a ella y comprendidos en la
reivindicacin# si hubiere "usto motivo de temerlo# o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garanta.
-l elemento com9n con el H8E es que se trata de situaciones en que hay alguna dificultad o
probabilidad de que el poseedor vencido no cumpla con la obligacin de restituir si es que es condenado a ella#
entonces para garantizar el cumplimiento de esta restitucin la ley da la posibilidad de pedir estas medidas
precautorias.
)tra cuestin importante en materia de procedimiento se refiere al tema de la actitud que puede
asumir el demandado frente a la demanda reivindicatoria# cuando un reivindicante alegando ser due%o demanda
al actual poseedor Qu actitudes puede asumir este poseedor frente a la demanda del reivindicante.
E. M ,uede allanarse lo cual significa que acepta la demanda.
&. L ,uede oponer e>cepciones# tales como5 e>cepciones perentorias. @->cepcin de dominioA
G. L ,uede defenderse diciendo que l no es poseedor sino que es un mero tenedor Qu consecuencia
acarrea esto 6ebe declarar quien es el poseedor.
(ul es la consecuencia que acarrea el hacerse pasar por poseedor 6ebe indemnizar todo el per"uicio
que se cause.
!o normal es que el poseedor demandado alegue ser tambin el due%o# entonces surge una de las
cuestiones que nosotros planteamos a propsito del tema de la legitimacin activa di"imos que la accin le
corresponde al due%o# ya sea pleno# fiduciario# nudo propietario. etc y que como consecuencia de esta
pretensin de dominio sobre la cosa la carga de la prueba que sobre este persona"e es precisamente la de
probar el dominio y respecto de este punto di"imos que ella va ha depender fundamentalmente del modo de
adquirir de que se trate# seg9n sea modo originario o derivativo.
(ules son los modos originarios y derivativos !os originarios son la ocupacin# la accesin y la
prescripcin y los derivativos son la sucesin por causa de muerte y la tradicin.
'-*0)S !* S.;1*(.=/ 6- 1/ +-.'./6.(*/;- Q1- *!-J* 1/ 0)6) )+.J./*+.)#
sabemos que hay un elemento com9n en todos estos modos que llamamos originarios y es que todos ellos
consisten en CecCo0# la ocupacin materialmente -n qu hecho consiste !a aprehensin material de la cosa# y
en el caso de la accesin (ul es el hecho material !a unin y en el caso de la prescripcin (ules son los
hechos -l tiempo y la posesin.
-n otras palabras cuando se trata de modos originarios la prueba es relativa a los hechos# son los
hechos los que se tienen que acreditar y como sabemos para acreditar un hecho se disponen de todos los
medios de prueba que la ley establece.
Se hace esta apreciacin porque !* S.;1*(.=/ -S 6.S;./;* (1*/6) !) Q1- S- ./')(* -S
1/ 0)6) 6- *6Q1.+.+ 6-+.'*;.')# porque estos como sabemos son la tradicin y la sucesin por causa
de muerte y de alguna manera estos tambin consisten en hechos# la tradicin consiste en un hecho que es la
entrega y la sucesin se produce por un hecho que es la muerte# pero estos hechos por si solos no permiten
provocar la adquisicin del dominio# para que un modo de adquirir derivativo produzca el efecto adquisitivo (ul
es el requisito indispensable Que el anterior due%o haya tenido efectivamente esa calidad# por eso se llaman
444
modos derivativos porque el dominio no nace por la adquisicin misma sino porque proviene de un dominio
anterior.
Sabemos ya que en nuestro pas sobre todo en el tema de los bienes races la mera tradicin no implica
la prueba del dominio# es decir# no implica que la persona se haga due%o sino que es necesario que aquella
persona que efect9a la tradicin haya sido tambin due%o. entonces si se invoca un modo derivativo Qu va ser
necesario acreditar ,rimero se tiene que acreditar el dominio anterior# -". Si una persona alega que adquiri un
inmueble por tradicin Qu es lo que tiene que alegar primero !a tradicin y esta consiste en la inscripcin#
pero no basta con acreditar que se llev a cabo la tradicin sino que se tiene que probar que el tradente
tambin era due%o.
,orque sabemos que en virtud de la tradicin no se transfieren ms derechos que los transmisibles que
tena el tradente# entonces es aqu donde aparece una cuestin que nosotros omitimos cuando tratamos el tema
de la prescripcin# que es precisamente !* K1/(.=/ ,+)2*;)+.* 6-! 6)0./.) que cumple este modo de
adquirir llamado prescripcin adquisitiva.
+NCI$N 5RO"ATORIA DEL DO!INIO.
Que para poder entender como opera necesariamente hay que vincularlo con una cuestin que vimos al
tratar tanto el tema de la posesin como de la prescripcin# sabemos que en principio la posesin de una persona
principia en l# pero la ley le confiere una facultad que precisamente consiste en la posibilidad de agregar las
posesiones anteriores# si nosotros sumamos esta posibilidad de la agregacin de posesiones ms la prescripcin
especialmente el elemento plazo# podemos concluir que aunque se alegue un modo derivativo la verdadera
forma de acreditar el dominio e0 a traBE0 de la 2re0cri2cin adD;i0itiBa lo cual implica tener que remontarse a
los dominios anteriores# notemos que nosotros hemos hecho hincapi en que la agregacin de posesiones es una
cuestin absolutamente facultativa para el poseedor# pero si nosotros le vemos desde el punto de vista prctico
cuando el due%o se ve en esta necesidad de acreditar su dominio entonces nos damos cuenta que ya no es
facultativo sino que ms bien es obligatorio# entonces (mo se materializa esto en trminos prcticos
*gregando la posesin de los anteriores due%os# y la consecuencia de esto es que se agrega con todos los vicios
y calidades.
-sto en la prctica se traduce en !)S -S;16.)S 6- ;R;1!)# no necesariamente tienen lugar en un
"uicio reivindicatorio# pero normalmente se producen en esta clase de "uicios# la finalidad es determinar cual es
la naturaleza de los antecedentes que sustentan el dominio y comprobar si efectivamente una persona es o no
due%a de un determinado inmueble.
B cuando se habla del estudio de ttulo nos referimos al anlisis de los antecedentes documentales
previos y adems implica una investigacin de los antecedentes conservatorios# es decir# hay que remontarse a
los dominios anteriores y para los efectos de la prueba normalmente hay que remontarse hacia atrs por un
plazo mnimo de E8 a%os. @,or la prescripcin e>traordinariaA
-ntonces tenemos que la prescripcin adquisitiva cuando se invoca un modo derivativo es la forma de
acreditar en definitiva el dominio.
-n la prctica puede resultar difcil acreditar el dominio y adems recordemos que ayer agregamos que
el procedimiento que se aplica a esta clase de "uicios es el procedimiento ordinario# entonces si sumamos estos
& factores5 el procedimiento largo y lo engorroso que implica la prueba del dominio lo normal es que muchas
445
veces de"en de recurrir a la accin reivindicatoria y acudan a una accin personal que tiene una gran aplicacin
prctica que es la llamada accin de 2recario contemplada en el artculo &.EH$ cc.
Art. (.1)5 cc Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fi"a
tiempo para su restitucin. @-ste es el comodato precarioA
(onstituye tambin precario la tenencia de una cosa a"ena# sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del due%o. @-sta es la figura que estamos viendoA
Se recurre a este tipo de accin porque solamente compete probar que la persona detenta la cosa por
mera tolerancia del due%o y adems esta su"eto a un procedimiento especial que es el procedimiento sumario
que es ms breve que el "uicio ordinario. ,ero esta es una accin que no sirve cuando el demandado se defiende
con esta opcin que vimos recin# si el demandado alega que l es el due%o entonces esta accin no puede
resultar porque el supuesto para que proceda esta accin de precario es que el detentador tenga la cosa# pero
por mera tolerancia o por ignorancia del due%o# lo cual si la persona alega el dominio entonces desaparecen estos
factores y necesariamente hay que recurrir a la accin reivindicatoria.
'olvamos a la perspectiva del demandado# supongamos que el demandado se defiende que es lo ms
normal alegando que l es el due%o# recordemos una cuestin que nosotros tratamos cuando vimos el tema de la
prescripcin adquisitiva5
M Supuesto que el demandado se defiende alegando que l es el due%o y adems alega que es due%o
porque adquiri por prescripcin adquisitiva# (mo se defiende el demandado con la prescripcin Se estima
que lo puede hacer tanto por una accin como por una e>cepcin# pero algunos estiman que siempre se debe
hacer como accin y en el supuesto que fuera demandado por la va reconvencional.
+ecordemos que el principio fundamental es que !a carga de la prueba la tiene quien -n el "uicio
reivindicatorio la carga de la prueba la tiene quien -l due%o.
!o normal es que todo "uicio termina por una sentencia y esta por razones lgicas solamente puede
concluir en & cosas5
E. L Que el reivindicante era due%o.
&. L *bsolver al poseedor.
,asamos a la etapa siguiente# Qu ocurre cuando la sentencia es favorable al reivindicante * partir
de este momento aparece un tema que es muy importante que es todo lo relativo al tema de las prestaciones
mutuas.
(uando hablamos de las prestaciones mutuas nos estamos refiriendo concretamente a la restitucin de
la cosa y a ciertos pagos# indemnizaciones que deben pagarse recprocamente el reivindicante y el poseedor
vencido# es decir# la prestacin mutua no es solamente desde el poseedor vencido al reivindicante sino que
tambin el reivindicante tiene que efectuar ciertos pagos al poseedor vencido.
!a clasificacin tradicional que se hace de estas prestaciones distingue por un lado aquellas
prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.
,+-S;*(.)/-S 6-! ,)S--6)+ '-/(.6) *! +-.'./6.(*/;-5
E. L !* +-S;.;1(.=/ 6- !* ()S*.
446
&. L !)S K+1;)S 6-'-/J*6)S 61+*/;- -! ;.-0,) 6- ,)S-S.=/. @6epender de la buena o
mala feA
G. L !)S 6-;-+.)+)S# Se refieren a los detrimentos que e>perimenta la cosa durante el tiempo que
esta ba"o la posesin del poseedor vencido.
F. L !)S J*S;)S 6- ()/S-+'*(.=/# !a ley habla de gastos de conservacin y de custodia# pero
estos solamente le compete pagarlos al poseedor de mala fe.
!a contrapartida de estas prestaciones son precisamente aquellos pagos que debe efectuar el
reivindicante a favor del poseedor vencido.
,+-S;*(.)/-S 6-! +-.'./6.(*/;- *! ,)S--6)+ '-/(.6)5
E. L !)S J*S;)S 6-S;./*6)S * !* ,+)61((.=/ 6- !)S K+1;)S# -n el fondo se refiere a
reembolsar al poseedor vencido todo aquello que l gasto para producir los frutos que gener la cosa que debe
restituir.
&. L !*S 0-I)+*S ) -S,-/S*S# !a ley hace sinnimos estos & conceptos# pero doctrinariamente
son distintos porque cuando se habla de me"ora nos estamos refiriendo a obras materiales que se e"ecutan en
la cosa# en cambio e>pensas es un concepto amplio porque alude a los gastos que se e"ecutan en la cosa y estos
gastos pueden r tanto en cuestiones materiales como inmateriales.
Kinalmente dentro de este rubro hay una garanta que le da la ley al poseedor vencido para no restituir
mientras no se le hace en su favor estos pagos# que es lo que malamente se llama el derecho legal de retencin#
pero esta denominacin es absurda porque todo derecho tiene su fundamento en la ley y por lo tanto slo
hablaremos de 6-+-(?) 6- +-;-/(.=/.
*nalizaremos al detalle las prestaciones mutuas.
5RESTACIONES DEL 5OSEEDOR 7ENCIDO AL REI7INDICANTE.
!a primera es la +-S;.;1(.=/ 6- !* ()S* para lo cual nuestro cdigo da normas bien importantes
en los artculos H8F y H8$ cc.
Art. )0' cc Si es vencido el poseedor# restituir la cosa en el plazo que el "uez se%alare: y si la cosa
fue secuestrada# pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin# y tendr derecho para que
el poseedor de mala fe se los reembolse.
-ntonces (undo debe restituir el poseedor vencido -n el plazo que el "uez le se%ale.
* propsito de qu tema nombramos a esta norma * propsito de los plazos "udiciales.
!a forma en que debe llevarse a cabo la restitucin esta en el artculo H8$ cc.
Art. )05 cc -n la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella# o
que se reputan como inmuebles por su cone>in con ella# seg9n lo dicho en el ttulo 6e las varias clases de
bienes. !as otras no sern comprendidas en la restitucin# si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia:
pero podrn reivindicarse separadamente.
447
-n la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves.
-n la restitucin de toda cosa# se comprende la de los ttulos que conciernen a ella# si se hallan en
manos del poseedor.
Quiere decir que cuando se trata de una cosa inmueble se restituyen no solamente el inmueble por
naturaleza sino que tambin los de adherencia e incluso los inmuebles por destinacin.
-l segundo tema importante en materia de prestaciones es el tema de !)S K+1;)S que esta tratado
en el artculo H87 cc.
Art. )0% cc -l poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa# y
no solamente los percibidos sino los que el due%o hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad#
teniendo la cosa en su poder.
-ste inciso nos plantea la situacin del poseedor de mala fe# pero antes de entrar derechamente al
anlisis es necesario precisar cual es el momento en que se entiende que debe e>istir la buena o mala fe y para
estos efectos veremos que e>iste una disposicin que es el artculo HEG que nos dice claramente cuando debe
e>istir la buena o mala fe para los efectos de la restitucin de los frutos.
Art. )1- cc !a buena o mala fe del poseedor se refiere# relativamente a los frutos# al tiempo de la
percepcin# y relativamente a las e>pensas y me"oras# al tiempo en que fueron hechas.
-ntonces para los efectos de la restitucin de frutos la buena o mala fe debe entenderse no en
cualquier momento 0ino D;e en el /o/ento en D;e dicCo0 =r;to0 =;eron 2ercibido0# pero a partir de esto
podemos distinguir que la restitucin de frutos va ha depender fundamentalmente de la buena o mala fe del
poseedor vencido.
Qu quiere decir que un poseedor sea de buena o mala fe esta de mala fe cuando sabe que la cosa es
a"ena y esta de buena fe aplicando el concepto del 783 Cla conciencia de haber adquirido la cosa conforme a
derecho.
Sabemos que la buena fe se presume por lo tanto para que tenga lugar todo este tema es necesario que
el reivindicante haya acreditado que efectivamente el poseedor saba que la cosa era a"ena# lo cual es una
cuestin sub"etiva bastante difcil de probar. @-stas normas tienen poca aplicacin prcticaA
!eer de nuevo el inciso primero del artculo H87 cc.
/os dice que no solamente los frutos que efectivamente percibi sino que aquellos que hubiere podido
percibir con mediana diligencia. -". !os frutos de un rbol que no se recogieron.
-n el fondo lo que la ley nos dice es que por una cuestin de lgica haya sido perfectamente posible
percibir esos frutos y que simplemente por la diligencia# de"acin del poseedor vencido no se percibieron#
entonces (ul es el castigo a la negligencia del poseedor vencido de mala fe -s que adems de restituir los
que efectivamente percibi tiene que restituir los que pudo haber percibido.
-l inciso siguiente de este artculo H87 impone una carga adicional al poseedor vencido de mala fe a
propsito de la restitucin de frutos.
Art. )0% inci0o 0eg;ndo Si no e>isten los frutos# deber el valor que tenan o hubieran tenido al
tiempo de la percepcin5 se considerarn como no e>istentes los que se hayan deteriorado e su poder.
448
Quiere decir que si materialmente los frutos no se pueden restituir esos frutos son reemplazados por
su valor# o sea# en todo caso aunque materialmente no se puedan restituir los frutos porque no e>isten#
entonces podemos decir tcnicamente que los frutos son subrogados por el valor de los mismos y en definitiva
es ese valor lo que tiene que restituir el poseedor vencido.
-ntonces esta es la situacin del poseedor de mala fe# es decir# restituye los frutos no solamente
percibidos sino que tambin aquellos que hubiere podido percibir y si no e>isten tiene que restituir el valor de
ellos.
!os & 9ltimos incisos del H87 nos plantea que es lo que pasa con el poseedor de buena fe.
Art. )0% inci0o tercero < c;arto -l poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los
frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda5 en cuanto a los percibidos despus# estar su"eto a
las reglas de los dos incisos anteriores.
-n toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
/os dice que en el caso del poseedor de buena fe tenemos que distinguir5
M -ntre los frutos percibidos antes y despus de un determinado momento procesal y este momento
procesal es la contestacin de la demanda.
,or qu la ley plantea una frontera entre la buena o la mala fe en la contestacin de la demanda
,orque despus de la contestacin implica estar de mala fe.
-l inciso final es una norma referida tanto al poseedor de buena o de mala fe que entra dentro del
concepto de las prestaciones del reivindicante al poseedor vencido fundamentalmente en le tema de los gastos
de la produccin de frutos.
6espus esta el tema de !)S 6-;-+.)+)S @0enoscabo que sufre la cosa durante el tiempo que est
en poder del poseedor vencidoA el artculo H83 nos da la clave de cmo se soluciona este tema de los deterioros.
Art. )0& cc -l poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa.
6monos cuenta que aqu tambin tiene relevancia para determinar la responsabilidad por los
deterioros la buena o mala fe del poseedor y hemos visto que para que el poseedor de mala fe responda por los
deterioros e0 nece0ario D;e ello0 0e Ca<an 2rod;cido 2or 0; CecCo o c;l2a. -". 6estrozos en la casa @1na
paredA
-l inciso siguiente nos dice que es lo que pasa con el poseedor de buena fe.
Art. )0& inci0o 0eg;ndo -l poseedor de buena fe# mientras permanece en ella# no es responsable de
estos deterioros# sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos: por e"emplo# destruyendo un bosque o
arbolado# y vendiendo la madera o la le%a# o emplendola en beneficio suyo.
-ntonces solamente va ha responder por los deterioros en la medida que haya obtenido provecho de
ellos# notemos la diferencia con el poseedor de mala fe ya que basta que el poseedor haya provocado l mismo el
449
da%o para que tenga que responder por el# en cambio el poseedor de buena fe slo va ha responder en la medida
que se haya aprovechado del deterioro.
Kinalmente esta la situacin de !)S J*S;)S 6- ()/S-+'*(.=/ B 6- (1S;)6.*# a los cuales se
refiere la segunda parte del artculo H8F# recordemos que este es un artculo se refiere en su primera parte al
plazo dentro del cual se debe restituir y despus nos habla de quien responde por los gastos de
conservacin y custodia de la cosa.
Art. )0' cc Si es vencido el poseedor# restituir la cosa en el plazo que el "uez se%alare: y si la cosa
fue secuestrada# pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin# y tendr derecho para que
el poseedor de mala fe se los reembolse.
-ntonces (ul es el presupuesto de esta situacin
M +ecordemos que vimos nosotros que dentro del "uicio reivindicatorio es perfectamente posible que
se decrete el secuestro de la cosa mientras se lleva a cabo el litigio# entonces si el reivindicante vence por
regla general es l el que tiene que solventar los honorarios del secuestre y los gastos de conservacin# pero si
en definitiva el poseedor vencido estaba de mala fe entonces el reivindicante puede repetir contra l para
obtener el reembolso de estos gastos.
(on esto terminamos con las prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.
'eremos a continuacin las prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.
5RESTACIONES DEL REI7INDICANTE AL 5OSEEDOR 7ENCIDO.
!a primera se refiere a !)S J*S;)S 6- ,+)61((.=/ 6- !)S K+1;)S# que esta tratado en el
inciso final del artculo H87 cc.
Art. )0% inci0o =inal -n toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios
que ha invertido en producirlos.
(uando dice Cen toda restitucin de frutosD Qu nos est queriendo decir -s que no se distingue
entre poseedor de buena o de mala fe# o sea# aun cuando estemos hablando de un poseedor de mala fe que debe
restituir los frutos# el reivindicante Qu es lo que le debe abonar en definitiva !os gastos en que incurri
para la produccin. -". ,agar el agua# las semillas. -tc.
-l segundo tema dice relacin con el tema de !*S 0-I)+*S B !*S -S,-/S*S# aqu al igual que en
materia de frutos se debe atender a un determinado momento para los efectos de la buena o de la mala fe y la
norma tambin esta en el artculo HEG cc.
Art. )1- cc !a buena o mala del poseedor se refiere# relativamente a los frutos# al tiempo de la
percepcin# y relativamente a las e>pensas y me"oras# al tiempo en que fueron hechas.
* si como nosotros vimos que en materia de frutos la buena o la mala fe se cuenta seg9n el momento
en que ellos fueron percibidos * qu momento se atiende para las me"oras *l momento en que fueron hechas
las me"oras.
;radicionalmente de distinguen a G clases de me"oras5
450
E. L !*S 0-I)+*S /-(-S*+.*S.
&. L !*S 0-I)+*S U;.!-S.
G. L !*S 0-I)+*S ')!1,;1*+.*S.
*qu en materia de me"oras tambin son relevantes los temas de la buena o de mala fe del poseedor
vencido# pero con una salvedad que es cuando hablamos de la0 /eHora0 nece0aria0 la buena o la mala fe no tiene
ninguna relevancia porque en todo caso el reivindicante se encuentra obligado ha reembolsar.
Art. )08 cc -l poseedor vencido tiene derecho a que se abonen las e>pensas necesarias invertidas
en la conservacin de la cosa# seg9n las reglas siguientes5
Si estas e>pensas se invirtieron en obras permanentes# como una cerca para impedir las
depredaciones# o un dique para ata"ar las avenidas# o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto#
se abonarn al poseedor dichas e>pensas# en cuanto hubieren sido realmente necesarias: pero reducidas a lo
que valgan las obras al tiempo de la restitucin.
*qu la ley se refiere a las me"oras en un sentido material# @)brasA lo que le debe pagar el
reivindicante al poseedor vencido es el valor de las mismas# pero la misma ley pone un lmite al valor que debe
pagar el reivindicante (ul es ese lmite !o que valga la obra al tiempo de la restitucin.
-l inciso final del H84 nos habla de lo que nosotros hemos diferenciado como e>pensas# o sea# a gastos
necesarios que se hacen en la cosa.
Art. )08 inci0o =inal B si las e>pensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no de"an un
resultado material permanente# como la defensa "udicial de la finca# sern abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador# y se hubieren e"ecutado con mediana inteligencia y economa.
-l e"emplo que pone la ley es la defensa "udicial de la finca que realiz el poseedor vencido. -". ,odra
ser el e"ercicio de una accin posesoria para proteger la posesin# veremos que e>iste una accin posesoria que
no necesariamente implica que el poseedor haya sido privado de su posesin que es la llamada Q1-+-!!* 6-
*0,*+)# puede ocurrir que el poseedor vencido haya e"ercido durante su posesin una querella de amparo para
protegerse frente a una amenaza y haya ganado# entonces esto quedara incluido dentro del concepto de
defensa "udicial y por lo tanto el valor que invirti este poseedor vencido en esta querella de amparo Qu
monto es en definitiva el que se restituye B en qu medida -n la medida que hubieren aprovechado al
reivindicante# lo cual quiere decir que no hay un valor ob"etivo sino que una cuestin de sub"etividad que es el
aprovechamiento que le haya implicado al reivindicante.
Se insiste que me"oras alude a obras materiales y e>pensas alude a gastos.
0%*10*0(.
-stbamos viendo el tema de las prestaciones mutuas# di"imos en la clase pasada en que consistan las
prestaciones mutuas# se hizo adems la clasificacin tradicional esto es las prestaciones del poseedor vencido
al reivindicante y las prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.
!as prestaciones del poseedor vencido dice relacin con el tema de los deterioros# con los frutos y con
el tema de los gastos de conservacin y adems la restitucin de la cosa.
451
!as prestaciones del reivindicante al poseedor vencido# la primera se refiere al tema de los gastos de
la produccin de los frutos y la segunda se refiere al tema de las me"oras.
!a clasificacin tradicional de las me"oras distingue entre me"oras necesarias# 9tiles y voluptuarias.
+ecordemos que en la clase anterior vimos el tema de las me"oras necesarias y adems se hizo la
diferencia entre los conceptos de e>pensas y me"oras# y se se%al que el reembolso de esta clase de me"oras
tiene lugar en todo caso independientemente de la buena o mala fe en que se puede encontrar el poseedor
vencido.
6istinta es la situacin cuando se trata de la0 /eHora0 .tile0# porque aqu si que tiene importancia el
tema de la buena o mala fe que pueda adolecer el poseedor.
-n la clase pasada cuando hablamos del tema de los deterioros o de las me"oras di"imos que haba un
momento en el cual se deba tomar en cuenta la buena o la mala fe# en el caso de las me"oras es el momento en
que ellas se han efectuado# esta regla que es importante no0 2er/ite di0ting;ir 2ara lo0 e=ecto0 del
ree/bol0o entre 2o0eedor de b;ena =e < entre 2o0eedor de /ala =e.
!a regla esta en el artculo H8H cc.
*ntes de entrar al detalle# este artculo nos da un concepto de lo que debe entenderse por me"ora 9til.
Art. )0) cc -l poseedor de buena fe# vencido# tiene asimismo derecho a que se le abonen las
me"oras 9tiles# hechas antes de contestarse la demanda.
Slo se entendern por me"oras 9tiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.
-ntonces la ley nos dice que las me"oras 9tiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa# se
refiere al valor comercial.
0e"ora 9til entonces es aquella que aumenta el valor venal de la cosa y estamos viendo el caso del
poseedor de buena fe que tiene derecho al reembolso de las me"oras 9tiles# pero la ley pone un lmite y que
tiene derecho al reembolso# pero solamente respecto de aquellas que se han efectuado antes de la contestacin
de la demanda.
!a situacin del poseedor de mala fe esta regulado por el inciso siguiente# veremos que en principio el
poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso de estas me"oras 9tiles# pero tiene una facultad cuyo
e"ercicio es bastante relativo.
Art. )0) inci0o tercero < c;arto -l reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de
la restitucin las obras en que consisten las me"oras# o el pago de lo que en virtud de dichas me"oras valiere
ms la cosa en dicho tiempo.
Se refiere a una opcin que tiene el reivindicante para los efectos del pago# o paga derechamente el
valor de la me"ora o hace uso de la opcin que le da la ley que es bastante clara.
-n cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda# el poseedor de buena fe tendr
solamente los derechos que por el artculo siguiente se conceden al poseedor de mala fe.
452
Kundamentalmente en materia de restitucin de me"oras 9tiles a propsito del poseedor de mala fe# la
regla general es que este poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso de las me"oras 9tiles# solamente el
de buena fe y solamente hasta el momento en que se contesta la demanda.
!a misma ley nos anuncia que el artculo siguiente concede algunos derechos al poseedor de mala fe y
que propiamente no consisten en obtener la restitucin de las me"oras 9tiles sino que ms bien se trata que en
el supuesto de que sea posible retirar los materiales entonces el 9nico derecho que tendr el poseedor de mala
fe es llevarse los materiales que se utilizaron en la e"ecucin de la me"ora 9til.
,or lo tanto en la /edida D;e 0ea 2o0ible e0e retiro entonce0 tendr? e0te derecCo el poseedor de
mala fe.
-". -l e"emplo de una me"ora que aumenta el valor venal de la cosa# es la ampliacin de una casa#
entonces si estamos frente a un poseedor de buena fe y la ampliacin se efect9a antes de la contestacin de la
demanda# entonces este poseedor de buena fe tendr derecho ha que se le reembolse esa me"ora.
,ero en cambio si el poseedor est de mala fe dice la ley# que solamente puede llevarse los materiales
en el supuesto que sea posible. -". Si la ampliacin la hizo de madera# tendr que llevarse las maderas. ,ero
adems la ley impone una condicin para el retiro y que precisamente es que la 0e2aracin de lo0 /ateriale0
no 2rod;Jca ;n detri/ento en la co0a# es decir# no produzca un menoscabo.
Art. )10 cc -l poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las me"oras 9tiles de que
habla el artculo precedente.
,ero podr llevarse los materiales de dichas me"oras# siempre que pueda separarlos sin detrimento de
la cosa reivindicada# y que el propietario reh9se pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de
separados.
-ntonces hay una doble e>igencia de la ley5
E. L Q1- S- ,1-6*/ S-,*+*+ S./ 6-;+.0-/;).
&. L Q1- -! +-.'./6.(*/;- /) Q1.-+* ,*J*+ -! '*!)+.
!a misma ley se encarga de decirnos en un artculo posterior cuando la separacin le provoca un
detrimento a la cosa.
Art. )1( cc Se entender que la separacin de los materiales# permitida por los artculos
precedentes# es en detrimento de la cosa reivindicada# cuando hubiere de de"arla en peor estado que antes de
e"ecutarse las me"oras: salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado
anterior# y se allanare a ello.
Kinalmente estn la0 /eHora0 Bol;2t;aria0. @!u"o# abundanciaA
-n esta clase de me"oras la buena o la mala fe no tiene ninguna relevancia# porque ya sea que el
poseedor este de buena o mala fe no hay derecho al reembolso de esta clase de me"oras# si e>iste una
posibilidad similar a la que se da a propsito de las me"oras 9tiles y el poseedor de mala fe# es decir# la
alternativa de poder llevarse los materiales con los cuales se han e"ecutado las me"oras voluptuarias siempre y
cuando ello sea posible y no se provoque un detrimento a la cosa.
Quiere decir que la regla en las me"oras voluptuarias es la misma que en materia de me"oras 9tiles
respecto del poseedor de mala fe.
453
-n el artculo HEE esta el concepto de la me"ora voluptuaria y la e>plicacin anterior.
Art. )11 cc -n cuanto a las me"oras voluptuarias# el propietario no ser obligado a pagarlas al
poseedor de mala ni de buena fe# que slo tendrn con respecto a ellas el derecho que por el artculo
precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las me"oras 9tiles.
Se entienden por me"oras voluptuarias las que slo consisten en ob"etos de lu"o y recreo# como los
"ardines# miradores# fuentes# cascadas artificiales# y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la
cosa# en el mercado general# o slo aumentan en una proporcin insignificante.
-ste es un concepto que tiene que e>aminarse a la luz de las circunstancias del caso concreto.
Kinalmente dentro de este acpite de las prestaciones que debe el reivindicante al poseedor vencido
est un derecho que se le concede al poseedor vencido para presionar al reivindicante para que efect9e a su
favor esos pagos# es lo que en su momento se di"o que se llamada -! 6-+-(?) 6- +-;-/(.=/.
-ste derecho de retencin tiene una facultad muy especfica y que solamente tiene lugar en casos que
estn se%alados ta>ativamente en la ley y cuyo presupuesto es el siguiente5
M Se trata aqu de una persona que se encuentra obligada a restituir un bien. -". *l trmino del
contrato de arrendamiento# y la ley faculta a esta persona que est obligada a restituir para no llevar a cabo la
restitucin siempre que no se hagan en su favor ciertos pagos que determina la ley.
-l presupuesto de esta figura es bastante claro estamos frente a un poseedor vencido que se
encuentra en la obligacin de restituir# vimos nosotros que la principal prestacin que debe cumplir el poseedor
vencido a favor del reivindicante es la restitucin# pero hemos visto tambin que ese poseedor vencido que
debe restituir a su vez tiene derecho a que el reivindicante le pague las me"oras necesarias y las me"oras 9tiles
si estaba de buena fe# entonces (ul es el presupuesto de esta figura.
M Si ese reivindicante vencedor se niega a pagar estas cantidades que le debe al poseedor vencido#
entonces el poseedor vencido tiene la facultad de retener la cosa# es decir# no restituye hasta que dichos pagos
se hagan.
-ste derecho de retencin es un derecho que no opera ipso iure @6e pleno derechoA para que el
poseedor vencido pueda retener la cosa hasta que le hagan los pagos es necesario que haya previamente una
declaracin "udicial# o sea# este derecho de retencin slo opera en virtud de una sentencia "udicial que a si lo
declara.
Art. )1' cc (uando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de e>pensas y
me"oras# podr retener la cosa hasta que se verifique el pago# o se le asegure a su satisfaccin.
-ntonces puede retener la cosa hasta que se le asegure el pago# se di"o que respecto del derecho de
retencin es necesario que opere una sentencia "udicial# ver $F$ y siguientes del (digo de ,rocedimiento (ivil.
-l derecho de retencin se aplica en materia de arrendamiento y en materia de prestaciones mutuas
(digo de ,rocedimiento (ivil# ttulo tercero# Cdelos efectos del derecho legal de retencinD artculo
$F$# $F3# $F7 y $F4.
Art. 5'5 c2c ,ara que sea eficaz el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes#
es necesario que su procedencia se declare "udicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer.
454
,odr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho que garantiza# y en tal caso# se
proceder conforme a lo dispuesto en los artculos &HH# G88 y G8&.
Art. 5'& c2c !os bienes retenidos por resolucin e"ecutoriada sern considerados# seg9n su
naturaleza# como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a
favor de los crditos que garantizan. -l decreto "udicial que declare procedente la retencin de inmuebles
deber inscribirse en el +egistro de ?ipotecas.
Art. 5'% c2c 6e la misma preferencia establecida en el artculo anterior gozarn las cauciones
legales que se presten en substitucin de la retencin.
Art. 5'8 c2c ,odr el "uez# atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito# restringir la
retencin a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener# que basten para garantizar el crdito
mismo y sus accesorios.
1na 9ltima cuestin a propsito de la accin reivindicatoria es lo que nos plantea el artculo siguiente
que es HE$ cc.
,ero antes de entrar al detalle recordemos que di"imos que la legitimacin pasiva de la accin
reivindicatoria * quin le corresponde (ontra el actual poseedor# entonces teniendo presente esto# el artculo
HE$ nos plantea una situacin bastante particular porque hace factible la posibilidad de e"ercer una accin
reivindicatoria con todas las caracterstica sustanciales y procesales que hemos visto hasta el momento# pero
contra un poseedor sino que contra un mero tenedor.
!o que ha suscitado una controversia bien importante# porque por esencia hemos visto que la accin
reivindicatoria supone legitimacin pasiva en el actual poseedor.
(ul es la interpretacin que se ha hecho respecto de este punto veamos el HE$ cc.
Art. )15 cc !as reglas de este ttulo se aplican contra el que poseyendo a nombre a"eno retenga
indebidamente una cosa raz o mueble# aunque lo haga sin nimo de se%or.
Sabemos que la accin reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor# la persona que tiene la
calidad de mero tenedor ,odemos decir que est legitimado para la accin reivindicatoria /o lo est# por lo
tanto habra una incoherencia en esta materia.
(ul es la conclusin que se ha llegado a propsito de este artculo -n el fondo es una norma que no
es que permita aplicar o dirigir la accin reivindicatoria contra el mero tenedor sino que por la ubicacin
sistemtica que tiene que es el prrafo precisamente de las prestaciones mutuas# lo que se ha concluido es lo
siguiente5
M Que tratndose de todas aquellas personas que detentan la cosa sin un ttulo o cuyo ttulo ha
caducado# se puede o tiene lugar no la accin reivindicatoria sino que va ha tener lugar la accin personal que
corresponda seg9n vimos en su momento# se trata aqu que para los efectos de la restitucin de esta persona
que detenta indebidamente la cosa se le aplican las mismas normas que acabamos de ver a propsito del tema
de las prestaciones mutuas.
-n otras palabras la referencia que hace el artculo HE$ a una accin que se dirige contra el mero
tenedor debe entenderse necesariamente a que cuando se e"erce una accin para obtener la restitucin que no
sea la accin reivindicatoria entonces se aplican las normas de esta accin a propsito del tema de las
prestaciones mutuas.
455
,orque como hemos visto por definicin la accin reivindicatoria no se e"erce contra los meros
tenedores# solamente contra los poseedores.
(on esto cerramos todo el captulo de la accin reivindicatoria.
'eremos a continuacin la segunda forma de proteccin del dominio.
LAS ACCIONES 5OSESORIAS.
;odo lo que veremos a continuacin tiene que verse complementado con normas de carcter procesal
que son las contenidas en los artculos $FH y siguientes del (digo de ,rocedimiento (ivil que trata del tema de
las acciones posesorias# sobre todo es muy importante el primero de estos artculos porque de alguna manera
podemos e>traer de ah la definicin de los distintos tipos de querellas posesorias que veremos continuacin.
-l cdigo habla en los artculos HE3 y siguientes de acciones posesorias# pero quizs por la
reminiscencia histrica se les suele llamar interdictos posesorios y en una denominacin que apunta
esencialmente al aspecto procesal de esta figura tambin se le suele llamar las querellas posesorias.
/osotros hablaremos de las acciones posesorias porque a si lo establece el cdigo en el epgrafe
respectivo.
-l concepto de accin posesoria lo encontramos en el artculo HE3 cc.
Art. )1& cc !as acciones posesorias tienen por ob"eto conservar o recuperar la posesin de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos.
-ntonces se tratan de acciones destinadas para amparar la posesin o para recuperar la posesin de
bienes races# esta definicin nos da pie para realizar la primera y la ms importante de las caracterstica de
estas acciones que precisamente su carcter de inmueble.
CARACTER>STICA DE LAS ACCIONES 5OSESORIAS.
E. L S1 (*+P(;-+ 6- ./01-2!-5 ,orque sirven para proteger la posesin de los bienes races# pero
,orque otro motivo podemos sostener que la accin posesoria tambin es inmueble ->iste otra disposicin
legal que nos diga que por el hecho de r sobre inmuebles la accin es inmueble !a del $48 cc.
Art. 580 cc !os derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles# seg9n lo sea la cosa en
que han de e"ercerse# o que se debe.
&. L +-*!-S5 0uchos sostienen que las acciones posesorias son de carcter real. @-l profesor no
comparte estoA
(undo una accin es real y cuando es personal 6e qu clase de derechos nacen las acciones
reales 6e los derechos reales# y Qu caracterstica tienen las acciones reales desde el punto de vista de la
legitimacin activa y pasiva Quin es el titular de la accin real -l due%o del derecho real respectivo# pero
!a accin real contra quien se dirige -n principio contra cualquier persona# pero se va ha dirigir la accin
contra aquel que en el caso concreto desconozca el derecho real respectivo.
456
Se dice que entonces que son reales porque participan de esta caracterstica que acabamos de ver# en
que la accin posesoria se puede dirigir contra cualquier persona que amenace o prive a otro de la posesin de un
bien raz# en este sentido sera una accin real.
,ero 6nde esta el error conceptual por el cual podemos decir esta es una posicin absolutamente
insostenible ,orque pensemos en lo siguiente5
(ul es el fundamento de la accin posesoria (ul es la causa de pedir de las acciones posesorias
(onservar o recuperar la posesin de un bien raz# en otras palabras consiste en amparar la posesin.
6esde el punto de vista "urdico Qu es la posesin -s un hecho y ,odemos decir que a partir de un
hecho pueda nacer una accin real !as acciones reales solamente nacen de los derechos reales.
-ntonces si no es real ,odemos decir que es personal Qu es lo que caracteriza a una accin
personal desde el punto de vista de la legitimacin activa y pasiva !a legitimacin esta claramente definida en
virtud de la fuente de la obligacin respectiva.
-l tema es que en las acciones posesorias como nosotros lo acabamos de ver no hay claramente
establecido un legitimado pasivo previo# porque puede ser cualquier persona que incurra en estas conductas de
molestias o de privar a una persona de su posesin.
-ntonces si aplicamos estrictamente estos conceptos tampoco podemos concluir que es una accin
personal# pero pareciera ser que lo ms correcto es catalogar a las acciones posesorias ms bien personales que
reales y fundamentalmente por lo siguiente5
M ,orque la accin posesoria pretende amparar la posesin# pero el e"ercicio de una accin posesoria
tiene lugar cuando se verifican ciertos supuestos que pueden consistir en la amenaza al poseedor o bien en el
despo"o.
* partir de estos hechos concretos se puede e"ercer la accin posesoria# ahora si nosotros
entendemos que el autor de ese hecho que provoca molestia o que priva de la posesin es el legitimado pasivo
vamos a entender que es una accin personal# porque es la e"ecucin de ese hecho ilcito lo que genera la
obligacin de su"etarse a la accin posesoria respectiva.
-n otras palabras si nosotros lo enfocamos desde este punto de vista vamos a llegar a la conclusin de
que se aseme"a mucho esta figura de la accin posesoria a las acciones que emanan de la responsabilidad
e>tracontractual.
,or lo tanto entonces la accin es personal en la medida que slo puede dirigirse contra el autor de la
molestia o contra aquel que ha despo"ado a otro de su posesin. @-stamos hablando de la legitimacin pasivaA
)tra cosa importante se refiere a la cosa "uzgada# sabemos ya en que consiste la cosa "uzgada -n
qu consiste -s un efecto "urdico# que consiste en que lo resuelto por una sentencia no se puede discutir en
un nuevo "uicio Qu requisito debe tener la sentencia para cumplir con la autoridad de cosa "uzgada -s que la
sentencia debe estar firma o e"ecutoriada.
6octrinariamente se distinguen a & clases de cosa "uzgada5
E. L ()S* I1<J*6* K)+0*!.
457
&. L ()S* I1<J*6* 0*;-+.*!.
Se habla de co0a H;Jgada /aterial cuando el efecto de no poder volver a discutir del asunto es de
carcter absoluto# es decir# cosa "uzgada material es lo mismo que decir cosa "uzgada con efectos absolutos y
sabemos que para que tenga lugar la cosa "uzgada material es necesario lo que se llama la triple identidad * qu
se refiere .dentidad en la persona# la causa de pedir y la cosa pedida# en la medida que se re9nan estas G
caracterstica estamos frente a una cosa "uzgada material.
!a co0a H;Jgada =or/al tambin supone una sentencia que se encuentra firme o e"ecutoriada# pero la
gracia que tiene la cosa "uzgada material es que no impide volver a discutir el mismo asunto en un nuevo
procedimiento "udicial# pero la condicin es que se trate de un procedimiento de distinta naturaleza. !o normal
es que produzcan cosa "uzgada formal todos aquellos procedimientos que despus pueden ser revisados con
posterioridad. -". !os "uicios de alimentos# las sentencias de los recursos de proteccin.
!a mayora de loa autores dicen que las sentencia que se pronuncian en las acciones posesorias
producen cosa "uzgada formal# es decir# las sentencias que se dictan en los "uicios posesorios pueden
perfectamente ser revisadas en un "uicio posterior.
,ero hay un par de disposiciones en el (digo de ,rocedimiento (ivil que establecen lo que
precisamente ha motivado la discusin# porque por un lado se dice que# no obstante# el e"ercicio de la accin
posesoria se puede volver a discutir la cuestin debatida# pero no por la va de la accin posesoria sino que por la
va del "uicio ordinario# o sea# en otras palabras siempre queda a salvo cuando se e"erce una accin posesoria la
posibilidad de e"ercer la accin ordinaria correspondiente que normalmente ser la accin reivindicatoria.
,ero ,orque decimos que esto es una situacin errnea ,orque si bien es cierto que la ley permite
reservarse el e"ercicio de la accin ordinaria impide modificar lo resuelto en una accin posesoria por otra
accin de la misma naturaleza# es decir# si una persona obtuvo un fallo desfavorable por una accin posesoria
determinada no puede despus e"ercer la misma accin contra la misma persona# porque esta persona har
opondr la e>cepcin de cosa "uzgada# la ley dice que le queda a salvo la posibilidad de e"ercer la accin
ordinaria correspondiente.
-s en este sentido es la cosa "uzgada formal que producen las acciones posesorias.
?ay una sola e>cepcin a esto# a propsito de una accin posesoria particular que es la llamada
Q1-+-!!* 6- +-S;*2!-(.0.-/;) que sirve para recuperar la posesin y la mera tenencia# es
perfectamente factible volver a e"ercer esta misma accin posesoria# porque es una accin que tiene
fundamento muy particular# pero en general se insiste que la cosa "uzgada formal en las acciones posesorias hay
que entenderla referida a que siempre se puede e"ercer la accin ordinaria# pero no se puede volver a e"ercer
una accin posesoria sobre el mismo asunto.
'eamos el $3G# $3F y $37 del (digo de ,rocedimiento (ivil.
Art. 5&- CC2. (ualquiera que sea la sentencia# queda siempre a salvo a los que resulten condenados
el e"ercicio de la accin ordinaria que corresponda con arreglo a derecho# pudiendo comprenderse en dicha
accin el resarcimiento de las costas y per"uicios que hayan pagado o que les hayan causado con la querella.
/o ser admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto.
-ntonces siempre queda a salvo el e"ercicio de la accin ordinaria.
Art. 5&' c2c !a sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento de"a a salvo a las partes#
no slo el e"ercicio de la accin ordinaria en conformidad al artculo $3G# sino tambin en de las acciones
posesorias que les correspondan.
458
-sta es la e>cepcin a propsito de la querella de restablecimiento.
Art. 5&% c2c Suspendida la obra# y mientras est pendiente el interdicto# slo podr hacerse en ella
lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado.
-s necesaria la autorizacin del tribunal para e"ecutar las obras a que se refiere el inciso precedente.
-l tribunal se pronunciar sobre esta autorizacin con la urgencia que el caso requiera# y
proceder de plano# o# en caso de duda y para me"or proveer# oyendo el dictamen de un perito nombrado por l#
el cual no podr ser recusado.
-ntonces la regla general es que la cosa "uzgada formal hay que entenderla necesariamente referida a
la posibilidad de e"ercer nuevas acciones posesorias# pero siempre con la posibilidad de e"ercer la accin
ordinaria# pero debemos decir con absoluta conviccin que las sentencias posesorias si producen cosa "uzgada
material en la medida que impiden volver a e"ercer una nueva accin posesoria sobre la misma naturaleza en la
medida que se d por cierto la triple identidad.
CONDICIONES DE EGERCICIO DE LAS ACCIONES 5OSESORIAS.
-n primer trmino veremos la legitimacin activa# es decir# quien esta facultado para interponer la
accin posesoria
1. 6 LA LE#ITI!ACI$N ACTI7A1 -l legitimado activo para interponer la accin posesoria es el
poseedor# Qu es un poseedor !a persona que tiene la cosa con nimo de se%or y due%o o la persona que
detenta la cosa en virtud de un ttulo de posesin.
(on relacin al propio poseedor e>iste una limitacin legal para los efectos del e"ercicio de esta
accin# que fundamentalmente se refiere al tiempo en que este poseedor debe haber estado en posesin de la
cosa para poder interponer la accin respectiva.
Art. )18 cc /o podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida un a%o completo.
Quiere decir que no cualquier poseedor est habilitado para e"ercer la accin posesoria# sino que aquel
poseedor que cumple con estas condiciones.
M ?aber posedo un a%o completo.
M ?aber tenido la posesin tranquila y no interrumpida.
Qu quiere decir que la posesin sea tranquila -ste tema se vincula con los vicios# (ules son los
vicios en que puede adolecer la posesin !a violencia y la clandestinidad# es decir# la posesin debe haberse
e>tendido como mnimo un a%o completo y no haber e>istido vicios en su adquisicin ni adems en su e"ercicio#
es decir# durante todo el tiempo tiene que haber posedo tranquilamente.
Qu quiere decir que la posesin sea no interrumpida 6i"imos que una de las formas de interrupcin
era la interrupcin natural que consista en la prdida de la posesin# entonces no interrumpida quiere decir#
que no se haya perdido la posesin durante el a%o correspondiente en otras palabras debe tratarse de una
posesin continua.
459
-s en esta materia donde tiene perfectamente aplicacin el concepto de utilidad de la posesin
viciosa# recordemos que cuando tratamos este tema di"imos que la mayora identificaba posesin viciosa con
posesin in9til# pero para los efectos de poder adquirir por prescripcin y se deca casi como una regla que
solamente la posesin no viciosa sirve para adquirir por prescripcin# pero vimos en su momento que era posible
que una posesin viciosa sirviera para adquirir por prescripcin.
-l genuino sentido del concepto de utilidad en relacin con los vicios lo vemos aqu# porque si la
posesin a adolecido de algunos de estos vicios no es tranquila en los trminos del HE4 entonces podemos decir
cabalmente que es una posesin in9til# pero es in9til porque impide e"ercer las acciones posesorias# en este
sentido decimos que la posesin viciosa es in9til y no en el sentido de que si sirve o no para la prescripcin
porque son & cosas distintas.
'eremos a continuacin otra situacin vinculada tambin con el tema de la posesin# hemos visto que el
poseedor es por esencia el legitimado activo natural de esta clase de acciones que llamamos posesorias# pero
adems hay una disposicin que puede prestarse para ciertas confusiones que es !* /)+0* 6-!
*+;.(1!) H&& que concede accin posesoria al usufructuario# al usuario y al habitador.
-n estricto rigor (mo se califica la tenencia de un usufructuario# usuario y de un habitador
,odemos decir cabalmente que son poseedores Son meros tenedores# pero el usufructuario es poseedor de su
derecho de usufructo.
,ero la disposicin del H&& les concede accin posesoria y la ley dice que es para recuperar su derecho#
pero en definitiva como el derecho se e"erce sobre una cosa son acciones que se pueden e"ercer para la
recuperacin de la cosa y que se pueden incluso intentar contra el nudo propietario.
Art. )(( cc -l usufructuario# el usuario# y el que tiene derecho de habitacin# son hbiles para
e"ercer por s las acciones y e>cepciones posesorias# dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus
respectivos derechos# aun contra el propietario mismo . -l propietario es obligado a au>iliarlos contra todo
turbador o usurpador e>tra%o# siendo requerido al efecto.
!as sentencias obtenidas contra el usufructuario# el usuario o el que tiene derecho de habitacin#
obligan al propietario: menos si se tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos ane>os a l5 en
este caso no valdr la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el "uicio.
-ntonces los meros tenedores tambin pueden e"ercer las acciones posesorias.
)tra situacin que se puede prestar para alguna dificultad se refiere al tema de !)S ?-+-6-+)S
concretamente los herederos del poseedor.
-stn legitimados los herederos del poseedor para interponer las acciones posesorias que le
correspondan a su causante Si porque el derecho de los poseedores es e"ercer las acciones posesorias y ellos
pueden transmitir los derechos que tenan# pero recordemos que la causa de pedir de estas acciones radica
fundamentalmente en la posesin y la posesin H;r@dica/ente e0 ;n CecCo y por lo tanto no se transmite# es
ms incluso hay una disposicin que nos dice que la posesin siempre principia en el sucesor# pero hay una
disposicin especial que resuelve este problema de la acciones posesorias por parte de los herederos.
Art. )1) cc -l heredero tiene y est su"eto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que
estara su"eto su autor# si viviese.
?ay que entender que es una facultad que tiene el heredero.
460
Kinalmente otra cuestin que resulta conflictiva es -! ;-0* 6- !* (),)S-S.=/# sabemos que la
coposesin se refiere a la posesin en una comunidad# el punto es que supuesto en que uno de los coposeedores
esta poseyendo en forma e>clusiva el bien de que se trata ,uede e"ercer accin posesoria contra un tercero
distinto de los comuneros -". (ontra un tercero que lo amenaza con e>pulsarlo del bien raz# si puede e"ercer
la accin 'a a necesitar el acuerdo de los otros comuneros /o porque en definitiva se ha entendido que esto
consiste en un acto de conservacin.
6nde se plantea el problema -se coposeedor que esta poseyendo en solitario la cosa com9n ,odr
intentar las acciones posesorias contra los otros comuneros 6nde esta la respuesta a este tema -n el tema
de la prescripcin entre comuneros# -s o no posible prescribir entre comuneros Seg9n la doctrina mayoritaria
no es posible porque el comunero posee en parte a nombre propio# pero tambin posee reconociendo dominio
a"eno# entonces esos mismos argumentos que impiden la posibilidad de prescripcin entre comuneros se aplican
aqu# y decimos que un coposeedor no puede intentar acciones posesorias contra los otros coposeedores# pero
di"imos que era perfectamente posible concebir una situacin en que un coposeedor comenzara a poseer la cosa
en forma e>clusiva (undo se produce esto Se di"o que al menos tericamente era posible percibir que un
coposeedor poda poseer en trminos e>clusivos en la medida que tuviera un nimo de se%or y due%o sobre toda
la cosa y que desconociera el derecho de los otros comuneros y que por lo tanto poda llevar a prescribir# pero
solamente con la prescripcin e>traordinaria porque era una posesin irregular.
-ntonces si aceptamos que es posible la prescripcin entre comuneros en virtud de la posesin
irregular podemos concluir de la misma manera que un coposeedor podra eventualmente e"ercer las acciones
posesorias contra otro coposeedor# pero es una cuestin muy discutida.
3,413435.
Est1#aos viendo el tea de las acciones posesorias& las
condiciones necesarias o re'uisitos para su e3ercicio& el priero de ellos lo
vios a(er ( es 'ue la leitimaci"n pasiva le corresponde al poseedor ( dentro
de esto vios una serie de situaciones tales coo 'ue condiciones tiene 'ue
cuplir el poseedor especialente en el tiepo& la no interrupcin ( la
ine8istencia de vicios 'ue la le( llaa tran'uilidad se vio ta#iAn la situacin
del usu)ructuario de los +erederos ( de la coposesin*
!a segunda condicin necesaria para que se pueda e"ercer una accin posesoria dice relacin con el
ob"eto de la misma ms bien sobre la clase de cosas que son susceptibles de la accin posesoria # (mo define la
ley a una accin posesoria Sirve para amparar y conservar o recuperar la posesin de bienes races o derechos
reales# por lo tanto cuando hablamos de cosas u ob"etos de la accin posesoria por definicin ella sobre bienes
races inmuebles.
Sabemos que el concepto de bienes races o inmuebles tiene algunas variantes (untas clases de
inmuebles conocemos ,or naturaleza# adherencia o destinacin.
(uando hablamos de bienes races para los efectos de la accin posesoria es un concepto amplio# es
decir se contemplan todas las clases de inmuebles.
Se di"o que las acciones posesorias que se llaman tambin interdictos tienen su origen en el 6erecho
+omano# pero hemos visto que nuestra ley la limita 9nicamente a la posesin de bienes races# recordemos que en
el 6erecho +omano haban interdictos posesorios tanto para los bienes inmuebles como muebles.
461
(mo se llamaba el interdicto para los bienes inmuebles 1ti possidetis# y para los bienes muebles se
llamaba utrubi# este interdicto no e>iste en nuestra legislacin porque solamente se acota o se limita a los bienes
races. -l mismo artculo HE3 nos dice que no solamente pueden ser ob"eto de accin posesoria los bienes
inmuebles sino que adems dice que tambin son susceptibles de esta accin los derechos reales constituidos
sobre inmuebles. -". 1sufructo# uso# habitacin y la servidumbre.
/o obstante esta amplia gama que nos da la ley hay que tener presente una circunstancia que ya la
hemos visto con anterioridad tanto en la posesin como en la prescripcin y que es precisamente que nosotros
sabemos que e>isten ciertos derechos reales en particular que no es susceptible de ser adquirido por prescripcin
* qu clase de derecho real nos estamos refiriendo * las servidumbres del artculo 44&# pero no obstante que
no se puedan adquirir por prescripcin# no necesariamente eso significa que no se pueda tener posesin respecto
de ellas# o sea# se concluye que respecto de aquellas servidumbres del 44& es posible la posesin pero no la
prescripcin.
Se hace referencia a esto porque nos encontraremos con una disposicin legal que es el artculo HE7 que
precisamente e>cluye de la posibilidad de e"ercer accin posesoria respecto de aquellos derechos reales sobre
inmuebles que no pueden adquirirse por prescripcin# o sea# estn e>cluidas de la proteccin que brindan estas
acciones posesorias las servidumbres del 44&# es decir# las discontinuas y las continuas inaparentes.
Art. )1% cc Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin# como las servidumbres
inaparentes o discontinuas# no puede haber accin posesoria.
)tro problema doctrinario que se plantea respecto de las cosas que son susceptibles de las acciones
posesorias es el tema de la herencia# nosotros hemos catalogado a la herencia como a una universalidad "urdica
Qu implica el concepto de universalidad "urdica -s que abarca bienes# derechos y obligaciones# entonces el
trmino de universalidad es sinnimo de patrimonio porque tiene un activo y un pasivo.
-ntonces desde este punto de vista la herencia es una universalidad# recordemos que cuando vimos el
tema de la comunidad di"imos que haban algunos problemas doctrinales respecto de cmo se concibe la herencia#
para determinar si haba o no comunicabilidad de las cuotas se concluy en ese
momento que la posicin mayoritaria sostiene que como a la herencia se le considera como a una universalidad es
una cuestin abstracta e independiente de los bienes que la conforman.
-ntonces si seguimos esta concepcin de la herencia entendida como una abstraccin vamos a concluir
en definitiva que la herencia Qu clase de bien es Si decimos que es una abstraccin no es ni mueble ni
inmueble# pero recordemos que hay autores que sostienen que la herencia no es una universalidad sino que es una
comunidad sobre el activo porque respecto del pasivo hay una distincin hecha por la ley# pero la mayora sostiene
que es una universalidad# o sea# una abstraccin.
,ero en esta materia quiere decir que la herencia no es ni mueble ni inmueble y por lo tanto no se
identifica con los bienes especficos que la conforman# pero nuevamente nos encontramos con la realidad de los
hechos que a veces es mucho ms fuerte que la realidad normativa y es perfectamente posible que un tercero
este molestando# perturbando la posesin de un heredero o derechamente lo haya despo"ado de la posesin y por
lo tanto en principio se hace acreedor para que en su contra se interponga una accin posesoria.
-l punto es que si concebimos a la herencia como una universalidad abstracta ?abra lugar al e"ercicio
de la accin posesoria ,or definicin se puede respecto de los bienes inmuebles por lo tanto podramos
interponer una accin posesoria para amparar o recuperar la posesin de un inmueble hereditario# si seguimos a
462
esta doctrina no sera posible# es por eso que la realidad ha hecho en definitiva posible por la va "urisprudencial
que un heredero pueda e"ercer las acciones posesorias contra un tercero.
-ntonces la universalidad de la herencia se le considera una abstraccin# pero respecto de cada uno de
los bienes especficos que la componen entonces es mueble o inmueble# esto es absurdo porque implica tener una
doble concepcin respecto de una realidad que desde el punto de vista "urdico es unitaria# en conclusin entonces
respecto de la herencia como universalidad no es posible e"ercer accin posesoria# pero si lo es respecto de
bienes inmuebles especficos que componen el as hereditario.
B una 9ltima cuestin respecto de este tema dice relacin con una clase de bienes que no son
susceptible de posesin# cuando hablamos del tema de la posesin Qu clases de bienes no son susceptibles de
ser posedos !os bienes comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso p9blico y los derechos
personales.
Qu son los bienes nacionales de uso p9blico $3$ cc# son bienes nacionales de uso p9blico aquellos
que pertenecen a la nacin toda.
,ero recordemos que cuando tratamos el tema de los bienes nacionales di"imos que respecto de esta
clase de bienes los particulares no pueden hacerse due%o ni pueden poseerlo# pero el -stado les puede otorgar una
concesin. -". Quiosco# balneario. -l punto es que cuando la concesin sobre un bien nacional de uso p9blico se ha
aceptado que el titular de la concesin e"erza accin posesoria para proteger su concesin# es decir# el titular de
la concesin esta legitimado para interponer las acciones posesorias# pero slo respecto de su concesin.
-sta es una situacin bastante particular porque desde el punto de vista del 6erecho *dministrativo la
concesin tiene una naturaleza "urdica bastante particular# los autores civilistas dicen que es un derecho real
administrativo# pero los autores administrativistas sostienen lo contrario y concretamente la concesin es un acto
de la administracin del -stado dentro de aquellos que se consideran actos de permiso cuya caracterstica
fundamental es que se trata de actos necesariamente revocables# o sea# en el fondo la concesin se otorga por
gracia quiere decir que la concesin no crea en el particular derechos adquiridos por lo tanto es revocable en
cualquier momento por la administracin aun a si siendo un derecho de naturaleza tan frgil se ha permitido que se
e"erza accin posesoria y esta supone una situacin de hecho mucho ms consolidada como lo es la posesin.
1na tercera condicin para el e"ercicio de la accin posesoria es por cierto que estemos frente a un
poseedor# que se trate de una cosa susceptible# pero que adems la accin se e"erza dentro del plazo legal#
veremos que cada una de las acciones debe ser interpuesta dentro de un plazo que normalmente es de E a%o# pero
la misma ley se encarga de dar algunas reglas conforma a las cuales se debe contar este a%o.
-ste artculo en sus G incisos contempla hiptesis distintas acerca del cmputo del plazo.
Art. )(0 cc !as acciones que tienen por ob"eto de conservar la posesin prescriben al cabo de un
a%o completo# contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
!a ley dice aquellas acciones destinadas a amparar la posesin# es decir# fundamentalmente estamos
hablando de un tipo de accin que es la llamada querella de amparo# entonces el plazo de un a%o para interponer
esta querella se cuenta en la forma establecida en el inciso primero del H&8.
-l segundo inciso se refiere a aquellas acciones posesorias destinadas a recuperar la posesin que son
fundamentalmente &# la querella de restitucin y la querella de restablecimiento# en que el a%o se cuenta en la
forma que se%ala el inciso segundo del H&8.
463
Art. )(0 inci0o 0eg;ndo !as que tienen por ob"eto recuperarla e>piran al cabo de un a%o completo
contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.
*qu el hecho que marca el comienzo del plazo de E a%o es el da de la prdida de la posesin.
Art. )(0 inci0o tercero Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina# se contar este a%o
desde el 9ltimo acto de violencia# o desde que haya cesado la clandestinidad.
*qu nos plantea la ley una situacin distinta en que se ha obtenido la posesin por medio de violencia o
clandestinidad# entonces habindose producido esta circunstancia el plazo no se cuenta desde el da de la
turbacin sino que se cuenta desde el 9ltimo acto de violencia o clandestinidad# o sea# no necesariamente el acto
de despo"o implica que a partir de esa fecha se empieza a contar el a%o sino que de alguna manera la realizacin de
nuevos actos de despo"o o de clandestinidad desde el punto de vista del usurpador interrumpen el plazo y hacen
que empiece a correr de nuevo.
-l inciso final se refiere al tema de la agregacin de posesiones.
Art. )(0 inci0o c;arto !as reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos
7E7# 7E4 y 7EH# se aplican a las acciones posesorias.
+ecordemos que di"imos que el poseedor para poder tener derecho a e"ercer la accin posesoria
requiere un tiempo mnimo de posesin que es de E a%o# entonces para poder completar el a%o de posesin#
entonces ese poseedor puede recurrir a la figura de la agregacin de posesiones que como sabemos es una
facultad del poseedor y en esta materia es muy importante que sea facultativo porque puede ocurrir que la
posesin anterior haya tenido alg9n vicio y sabemos que si se toma la decisin de agregar posesiones la nueva
posesin se ve contaminada por los eventuales vicios que haya tenido la posesin anterior.
-stos son entonces los requisitos necesarios para el e"ercicio de las acciones posesorias.
E. L !egitimado pasivo sea un poseedor.
&. L Que se trate de una cosa susceptible de posesin.
G. L Que la accin se e"erza dentro del plazo legal.
'eremos & cuestiones procesales muy importantes en materia de acciones posesorias# la primera de
ellas se refiere a la prueba de la posesin y ms concretamente como se prueba la posesin para e"ercer una
accin posesoria.
E. L ,+1-2* 6- !* ,)S-S.=/5 ;engamos presente que cuando estudiamos el tema de la posesin
di"imos que la ley establece ciertas presunciones de posesin (ules eran estas presunciones 'eamos el 7EH.
Art. %1) cc Si se ha empezado a poseer a nombre propio# se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre a"eno# se presume igualmente la continuacin del mismo orden
de cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente# y posee actualmente# se presume la posesin en el
tiempo intermedio.
!a pregunta especfica de cmo se prueba la posesin la tratamos de alguna forma cuando estudiamos
el tema de la posesin inscrita# pero ahora adquiere un carcter relevante porque veremos nosotros
464
que e>isten & disposiciones en este ttulo que son los artculos H&F y H&$ que nos dan las reglas claras para
responder esta pregunta de cmo se prueba la posesin.
!a primera de estas disposiciones H&F se ha entendido que es una norma que se refiere a la posesin
de aquellos derechos inscritos y la norma del H&$ se refiere a la posesin de los inmuebles no inscritos# pero esta
regla no es tan absoluta.
Art. )(' cc !a posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista# y con tal que haya durado un a%o completo# no es admisible ninguna prueba de posesin con que se
pretenda impugnarla.
+ecordemos que cuando vimos el tema de la posesin inscrita se di"o que este artculo de alguna
manera serva para todos aquellos que sostienen que la inscripcin constituye una garanta de la posesin# si
interpretamos literalmente esta disposicin nos vamos a encontrar que habiendo inscripcin posesoria que ha
durado al menos un a%o esa sola circunstancia prueba la posesin y legitima por lo tanto la interposicin de
acciones posesorias.
-l conflicto esta en lo que dispone el artculo H&$ cc.
Art. )(5 cc Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos# de aquellos a que slo da
derecho el dominio# como el corte de maderas# la construccin de edificios# la de cerramientos# las plantaciones o
sementeras# y otros de igual significacin# e"ecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.
*qu hay que tener presente si es posible adquirir la posesin de inmuebles inscritos sin necesidad de
inscripcin# pareciere que no es posible pero el problema se planteaba cuando el antecedente que se invocaba era
un ttulo translaticio de dominio porque ah necesariamente tiene que hacerse una tradicin y sabemos que esta se
hace por la inscripcin.
-ntonces el problema es que habiendo ttulo translaticio# si no se efect9a la inscripcin Se puede
adquirir la posesin Qu clase de posesin se adquiere Si aplicamos el 7&F llegamos a la conclusin de que no es
posible# pero si decimos que falta la inscripcin se puede adquirir la posesin irregular y adems se di"o que la
"urisprudencia le a%adi un requisito adicional que es e"ercicio de aquellos actos a que slo da derecho el dominio
los cuales se refiere el artculo H&$.
-n consecuencia la respuesta a esta pregunta de cmo se prueba la posesin va a depender del valor
que se le asigne en definitiva a la inscripcin como medio de prueba de la posesin # recordemos que respecto a
este punto haban & doctrinas acerca del rol que cumple la inscripcin en materia posesoria (ules son estas
doctrinas !a doctrina de la ficcin y la doctrina de garanta.
Qu quiere decir que la inscripcin se considere una ficcin
!a ficcin parte del supuesto que la sola inscripcin re9ne los elementos propios del concepto de
posesin# que son la tenencia y el nimo# y en la medida que esa inscripcin haya durado E a%o @H&FA entonces se
convierte en una ficcin de posesin que adems adquiere el carcter de invulnerable# o sea# no puede haber
prueba en contrario.
Qu quiere decir que la inscripcin sea una garanta
465
Quiere decir que la inscripcin debe ir acompa%ada de la tenencia material de la cosa# y
concretamente el e"ercicio de aquellos actos a que alude el H&$ por lo tanto si la inscripcin no va acompa%ada de
posesin material (ul es la que va a prevalecer en definitiva !a posesin material.
)tra cuestin importante vinculada con esto es lo siguiente# es que sabemos que estamos hablando de
las acciones posesorias# es decir# acciones destinadas a amparar o recuperar la posesin# lo normal es que la
posesin este acompa%ada del dominio# es decir# que poseedor y due%o sean la misma persona pero sabemos que la
posesin adquiere relevancia como concepto "urdico cuando ella se encuentra separada del dominio# es decir#
cuando el due%o es uno y el poseedor otro# en otras palabras es perfectamente posible concebir la posesin
separada del dominio.
Qu quiere decir esto en materia de acciones posesorias ,uede ocurrir que un due%o intente e"ercer
una accin posesoria en contra de un actual poseedor y pretenda valerse del dominio para los efectos de acreditar
que esta legitimado para e"ercer la accin posesoria# pues ocurre que hay una disposicin en la ley que limita la
prueba con relacin al dominio# es decir# la utilizacin de los ttulos de dominio como medio de prueba en una
accin posesoria est restringida solo a la hiptesis que nos se%ala el H&G cc.
Art. )(- cc -n los "uicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte
se alegue.
,odrn con todo# e>hibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin# pero slo aquellos cuya
e>istencia pueda probarse sumariamente# ni valdr ob"etar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan
probarse de la misma manera.
-ntonces la utilizacin del ttulo de dominio como medio de prueba no asegura desde el punto de vista
prctico el e"ercicio e>itoso de la accin posesoria# porque lo relevante de la accin posesoria es que precisamente
ha de fundarse en la posesin y esta es un hecho# el ttulo podr servir como un elemento ilustrativo# pero por si
mismo no acredita la posesin.
)tro elemento importante vinculado con la prueba se refiere a que de acuerdo a lo que vimos en el HE3
los ob"etivos de las acciones posesorias son fundamentalmente &.
E. L ,roteger la posesin de bienes races.
&. L +ecuperar la posesin de bienes races.
,or lo tanto en trminos prcticos lo que hay que probar en materia de acciones posesorias es la
prdida de la posesin o lo que la ley llama las turbaciones o embarazos# que refiere a las molestias.
(uando se trata de probar la prdida de la posesin quiere decir que nos encontramos necesariamente
con estos & tipos de querellas# que son la de +-S;.;1(.=/ y la de +-S;*2!-(.0.-/;) y cuando hablamos de
turbacin y de embarazo aludimos a la Q1-+-!!* 6- *0,*+).
6esde el punto de vista sustancial tanto la prdida como las molestias consisten en ChechosD y en esta
medida desde el punto de vista procesal probatorio son admisibles todos los medios de prueba para acreditar la
e>istencia de estos hechos# o sea# no hay limitaciones en cuanto a la utilizacin de los medios probatorios para
acreditar esta circunstancia# lo cual tenemos que vincularlo con el tema del valor de la inscripcin posesoria como
medio de prueba y el valor de los ttulos de dominio como antecedente "ustificativo de la accin posesoria.
DETALLE DE LAS ACCIONES 5OSESORIAS.
466
'eremos las acciones posesorias que contempla nuestra legislacin# esta es una enumeracin que
contempla el (digo (ivil y que debe complementarse con lo dispuesto en los artculos $FH y siguientes.
E. L Q1-+-!!* 6- *0,*+). Se refiere al tema de las turbaciones o embarazos.
&. M Q1-+-!!* 6- +-S;.;1(.=/# Que sirve para recuperar la posesin.
G. L Q1-+-!!* 6- +-S;*2!-(.0.-/;). Su carcter posesorio se discute porque esta es una
accin que le compete no solamente al poseedor sino que tambin al mero tenedor que ha sido despo"ado
violentamente de su posesin# o sea# aqu hay una e>cepcin a la regla general en materia de legitimacin activa..
F. L 6-/1/(.* 6- )2+* /1-'*.
$. L 6-/1/(.* 6- )2+* +1./)S*.
3. L ./;-+6.(;)S -S,-(.*!-S. Se refieren a las relaciones de vecindad
4ERELLA DE A!5ARO.
/uestro cdigo la contempla en el artculo H&E# esto hay que complementarlo con lo que dispone el
artculo $FH n9mero E del (digo de ,rocedimiento (ivil.
Art. )(1 cc -l poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le
despo"e de ella# que se le indemnice del da%o que ha recibido# y que se le d seguridad contra el que
fundadamente teme.
Art. 5') c2c !os interdictos o "uicios posesorios sumarios pueden intentarse5
EQ ,ara conservar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos:
Quiere decir entonces que la querella de amparo tiene por finalidad conservar la posesin de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos y necesariamente debemos entenderlo complementado con lo que
nos dice el H&E en la medida que el ob"eto de esta accin que la ley en el (digo de ,rocedimiento (ivil plantea
genricamente como una accin destinada a proteger o amparar la posesin# el ob"eto en este artculo H&E esta
claramente especificado y se refiere fundamentalmente a G cosas5
E. L -'.;*+ !*S ;1+2*(.)/-S ) -02*+*<)S.
&. L J*+*/;.<*+ Q1- -S;*S ;1+2*(.)/-S ) -02*+*<)S /) S- '*/ * +-,-;.+ -/ -!
K1;1+).
G. L )2;-/-+ 1/* ./6-0/.<*(.=/.
Qu entendemos por turbacin o embarazo @0olestias al poseedorA -". *menazas a un due%o con
echarlo de su propiedad.
6esde un punto de vista estrictamente "urdico la turbacin o embarazo quiere decir que e>iste un
cuestionamiento o una discusin respecto del derecho del poseedor# sin que esta discusin o cuestionamiento haya
pasado o se haya convertido en la prdida o en un despo"o de la posesin.
467
Supuesto entonces la e>istencia de estos hechos que implican turbacin o embarazo# la legitimacin
activa de la querella de amparo * quin le corresponde *l poseedor que esta siendo vctima de estas molestias.
* quin le corresponde la legitimacin pasiva *l autor de la turbacin o embarazo.
Se reitera que el ob"eto de la accin no es solamente ponerle fin a esos actos sino que adems implica
obtener una garanta de que esos hechos no se repetirn.
Qu tipo de garantas podra pedir un poseedor que e"erce una querella de amparo Se podra
constituir una fianza para los efectos de una futura turbacin.
-l tercer ob"eto de la accin es obtener una indemnizacin# pero como toda indemnizacin que emana
de una relacin e>tracontractual supone necesariamente que esos actos que implican turbacin o embarazo le
hayan provocado da%o al poseedor# solo en la medida que haya un da%o imputable al que e"erce la turbacin o
embarazo se podr solicitar la indemnizacin respectiva.
4ERELLA DE RESTITCI$N.
!a diferencia fundamental desde el punto de vista conceptual que hay con la querella de amparo dice
relacin con lo siguiente5
M Si en la querella de amparo nos encontramos en una hiptesis en que el poseedor esta siendo
molestado por un tercero# en la querella de restitucin pasamos a la etapa siguiente# es decir# se trata de un
poseedor que ha sido despo"ado de la posesin.
*dems la ley agrega un requisito que no es muy "urdico porque la ley habla de ser Cdespo"ado
in"ustamenteD lo cual quiere decir il@cita/ente.
0)*10*0(.
+ecordemos que estamos viendo a la querella de restitucin# cuyo ob"eto fundamental es la
recuperacin de la posesin# pues aqu se trata de una persona que ha sido despo"ada de la posesin# pero tiene
una caracterstica com9n con la querella de amparo porque adems de permitir recuperar la posesin perdida
sirve tambin para obtener indemnizacin de per"uicios.
-l hecho que constituye de alguna manera el fundamento que da lugar a la interposicin de esta accin
llamada querella de restitucin es lo que la ley llama un despo"o# y concretamente se habla de un poseedor que
es despo"ado de su posesin de manera in"usta.
*qu el concepto de in"usto tiene un significado tiene un significado muy especfico# pues se trata de
una persona que es despo"ada. @,rivacin contraria a derechoA
'eamos esto a contrario sensu# es decir# un e"emplo en que una persona es despo"ada de la posesin de
un bien raz# pero no se trata de un despo"o in"usto o no es una privacin in"usta de la posesin. -". 1n desalo"o
producto de un "uicio e"ecutivo.
-stamos hablando entonces de un despo"o que se lleva a cabo de manera in"usta# pero este es un
detalle importante para poder distinguirlo de la otra accin que veremos a continuacin, e0 D;e e0 ;n de02oHo
D;e 2ara lo0 e=ecto0 de la inter2o0icin de e0ta accin 2o0e0oria e0 indi=erente la =or/a en D;e 0e
468
2rod;Jca# es decir# da lo /i0/o 0i el de02oHo e0 Biolento o e0 2ac@=ico el punto es que el poseedor debe ser
privado de su posesin in"ustamente para que tenga lugar esta accin.
Art. )(& cc -l que in"ustamente ha sido privado de la posesin# tendr derecho para pedir que se le
restituya# con indemnizacin de per"uicios.
-ntonces el hecho detonante que legitima la posibilidad de interponer esta querella es la privacin de
la posesin.
* propsito de este punto veremos lo relativo a !)S ,)S--6)+-S ./S(+.;)S# si en definitiva un
poseedor inscrito @,osesin regularA -s concebible a priori que pueda ser despo"ado de su posesin# o -s
posible despo"ar a un poseedor inscrito de su posesin B la respuesta es que 6e qu va a depender (ul es
el factor que nos va a permitir determinar si es posible o no esta posibilidad que se plantea 'a a depender del
valor que se le asigne a la inscripcin# recordemos que esta la doctrina de la inscripcin ficcin y la doctrina de
la inscripcin garanta# dependiendo de la posicin que se adopte veremos si es posible privar o no a un poseedor
inscrito de su posesin.
)tro punto importante se refiere * !* !-J.;.0*(.=/ ,*S.'* 6- -S;* *((.=/.
-stamos hablando aqu de una accin que se e"erce cuando e>iste un despo"o in"usto de la posesin# en
principio (ontra quien se dirige la accin Se dirige contra quien ha despo"ado# es decir# en contra del
1S1+,*6)+.
,ero puede darse la situacin en que ese usurpador transfiera la cosa# que es una situacin en que el
efecto "urdico que se produce es que se pierde la posesin anterior# entonces si aplicamos este principio tan
claro en que la accin debe dirigirse contra aquel que ha provocado el despo"o# podemos pensar que si ha
ocurrido en el intertanto una transferencia de la cosa a un tercero !a accin podra dirigirse tambin contra un
tercero !a respuesta esta en el artculo H&7 cc.
Art. )(% cc !a accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador# sino contra
toda persona# cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo.
-ntonces si se puede dirigir contra terceros en la medida que la posesin de ese tercero derive de la
del usurpador# pero el inciso segundo de este artculo establece una limitacin en cuanto al segundo ob"eto que
tiene la accin posesoria que es la indemnizacin de per"uicios# porque respecto de esta debe responder el
usurpador y no el tercero.
Art. )(% inci0o 0eg;ndo ,ero no sern obligados a la indemnizacin de per"uicios sino el usurpador
mismo# o el tercero de mala fe: y habiendo varias personas obligadas# todas lo sern inslidum. @SolidariamenteA
-sta querella ms la de amparo que vimos ayer# son propiamente acciones posesorias# porque cumplen
con todos los requisitos de las acciones posesorias. @,oseedor que esta legitimado# es una cosa susceptible de
posesin# plazo respectivoA
'eremos la querella de restablecimiento.
4ERELLA DE RESTA"LECI!IENTO.
6e alguna manera constituye una e>cepcin a los principios que estamos viendo# porque como lo
veremos ocurre que esta querella de restablecimiento le compete no solo al poseedor sino que tambin le
compete al mero tenedor y aqu los supuestos que autorizan la interposicin de esta querella son muy claros.
469
-n primer lugar tambin hablamos de un despo"o de la posesin# o sea# es una querella destinada a
recuperar la posesin o la mera tenencia en su caso# pero a diferencia con lo que ocurre con la querella de
restitucin# es que aqu el despo"o tiene que tener una caracterstica muy marcada y muy clara que lo distingue#
e0 D;e debe tratar0e nece0aria/ente de ;n de02oHo Biolento o 2or la =;erJa# por lo tanto para esta querella
no da lo mismo la forma en que se haya producido el despo"o# solamente tiene lugar en la medida que haya sido
Biolento.
,odra llamar la atencin porque es una accin que se le concede tanto al poseedor como al mero
tenedor# porque podramos perfectamente entender que un poseedor podra recurrir frente al despo"o a una
querella de restitucin porque vimos que daba lo mismo en la forma en que se produ"era el despo"o# (undo
adquiere importancia para los poseedores en particular esta querella de restablecimiento y lo dice la ley# el
poseedor y el mero tenedor pueden interponer esta accin cuando se carece de las acciones posesorias# cuando
el poseedor no esta legitimado para interponer la accin posesoria y la rezn que da la ley para no poder
interponer la accin posesoria# es una sola y bastante clara.
+ecordemos que cuando analizamos los requisitos de procedencia de las acciones posesorias di"imos
que uno de lo ms importantes era el ser poseedor y haber posedo la cosa durante un cierto tiempo (ul es
ese tiempo 1n a%o Qu caracterstica debe tener esta posesin durante un a%o -s que tiene que ser
tranquila y no interrumpida.
Si nos encontramos frente a un poseedor que no cumple con estos requisitos# entonces puede
interponer la querella de restablecimiento para recuperar la posesin# pero slo respecto de aquel poseedor que
no ha cumplido el a%o# porque no esta legitimado para interponer la accin aquel poseedor que ha adquirido la
posesin violenta o clandestinamente# o sea# el poseedor vicioso lo cual quiere decir que la inutilidad de la
posesin viciosa tambin alcanza para los efectos de la interposicin de la querella de restablecimiento# veamos
el H&4 cc.
Art. )(8 cc ;odo el que violentamente ha sido despo"ado# sea de la posesin# sea de la mera
tenencia# y que por poseer a nombre de otro# o por no haber posedo bastante tiempo# o por otra causa
cualquiera# no pudiere instaurar accin posesoria# tendr sin embargo derecho para que se restablezcan las
cosas en el estado que antes se hallaban# sin que para esto necesite probar ms que el despo"o violento# ni se le
pueda ob"etar clandestinidad o despo"o anterior.
-ste derecho prescribe en seis meses.
!a otra diferencia sustancial que tiene con las otras querellas que vimos recin e0 D;e el 2laJo 2ara
inter2onerla e0 /;cCo /?0 breBe# (ul es el plazo para interponer una accin posesoria -s de un a%o. H&8
*qu el plazo es ms breve# porque es de 3 0-S-S# 6esde cuando se cuentan los seis meses 6esde
el da del despo"o violento.
)tra particularidad especial de esta accin posesoria# se refiere tambin a las caracterstica que
vimos al introducirnos en este tema# a propsito del efecto de cosa "uzgada que producen estas acciones# la
distincin que si se produca cosa "uzgada formal o material. +especto de la querella de amparo y la querella de
restitucin ese problema no se plantea# vimos en su momento que la disposicin $3G del (digo de
,rocedimiento (ivil que establece claramente la posibilidad de reservarse el e"ercicio de la accin ordinaria#
pero impide de"ar sin efecto lo resuelto en el interdicto# por lo tanto se produce una cosa "uzgada material.
-sta norma de la cosa "uzgada material sufre una ligera modificacin a propsito de esta querella de
restablecimiento# porque en definitiva la interposicin de esta querella posesoria no impide que se puedan
e"ercer las otras acciones posesorias# no es incompatible en ese sentido# en este sentido podramos hablar de
470
cosa "uzgada formal# porque aqu lo que se esta discutiendo es el despo"o violento de la posesin# pero
perfectamente se podra por la posibilidad que le da la ley al poseedor de elegir entre las otras acciones
interponer una querella de amparo y por lo tanto la discusin sera la misma# entonces se produce una e>cepcin
y por tanto una cosa "uzgada formal. @!a cosa pedida sera la mismaA
'eremos las 9ltimas acciones posesorias# las cuales son5
E. L !* 6-/1/(.* 6- )2+* /1-'*.
&. L !* 6-/1/(.* 6- )2+* +1./)S*.
G. L ./;-+6.(;)S -S,-(.*!-S.
!a caracterstica com9n que tienen estas acciones a diferencia de las que acabamos de ver es que en
ellas no hay una privacin de la posesin# tampoco hay una amenaza a la posesin sino se trata ms bien del
e"ercicio de facultades propias del dominio y en el caso de los interdictos especiales se trata de una cuestin
muy especfica que se refiere a las +-!*(.)/-S 6- '-(./6*6.
DENNCIA DE O"RA NE7A.
Se refiere a una construccin que se esta haciendo por primera vez# o a una que ya se ha iniciado en
ambos casos se entiende que puede haber obra nueva# veremos que la disposicin legal que se refiere a la
denuncia de obra nueva pareciere indicar que solo son denunciables aquellas obras nuevas que se e"ecutan en el
suelo del poseedor# pero veremos que por esencia la posibilidad de denunciar obras nuevas se aplica
preferentemente respecto de construcciones que amenazan ms bien al poseedor que e"erce esta denuncia.
Art. )-0 inci0o 2ri/ero -l poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que est en posesin.
/o solo se entiende del suelo que esta en posesin sino que tambin los suelos de los terrenos
colindantes# hay que tener presente que la ley no nos dice lo que es la obra nueva# pero si nos dice que obras
nuevas se pueden denunciar y cuales no se pueden denunciar.
/os referiremos primero * !*S )2+*S /1-'*S Q1- /) S)/ 6-/1/(.*2!-S.
Art. )-0 inci0o 0eg;ndo ,ero no tendr derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para
precaver la ruina de un edificio# acueducto# canal# puente# acequia# etc.# con tal que en lo que puedan
incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario# y que# terminadas# se restituyan las cosas al estado
anterior# a costa del sue%o de las obras.
-l artculo siguiente nos se%ala cuales son !*S )2+*S Q1- S. S- ,1-6-/ 6-/1/(.*+.
Art. )-1 cc. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan
el goce de una servidumbre constituida en l.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio a"eno# que no
est su"eto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea
divisoria de dos predios# aunque no se apoye sobre el predio a"eno# ni d vista# ni vierta aguas lluvias sobre l.
471
-". 1na cornisa o un balcn.
!o que podemos desprender es que la posibilidad de denunciar obras siempre va ha tener lugar cuando
de trate de obras nuevas que amenacen el derecho del poseedor# en el fondo se trata de prevenir futuras
turbaciones a la posesin.
DENNCIA DE O"RA RINOSA.
Se trata de una obra que esta deteriorada y que amenaza con derrumbarse# por razones de estricta
lgica representa un peligro no solamente para el poseedor sino que para cualquier persona# pero especialmente
aquel poseedor que se ve amenazado por esta obra que esta a punto de caerse# entonces esta legitimado para
poder interponer esta denuncia de obra ruinosa.
!a accin en si misma tiene ob"etos bastante claros y especficos# fundamentalmente se trata aqu de
obtener la demolicin de la obra o la reparacin de la misma e incluso la ley agrega un tercer ob"etivo que es el
aseguramiento de la obra# o sea# en el fondo efectuar las reparaciones que de alguna manera garanticen que no
se va a producir la ruina.
Art. )-( cc -l que tema la ruina de un edificio vecino le pare per"uicio# tiene derecho de querellarse
al "uez para que se mande al due%o de tal edificio derribarlo# si estuviere tan deteriorado que no admita
reparacin: o para que# si la admite# se le ordene hacerla inmediatamente: y si el querellado no procediere a
cumplir el fallo "udicial# se derribar el edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el da%o que se teme del edificio no fuere grave# bastar que el querellado rinda caucin de resarcir
todo per"uicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
,or e>tensin se aplica este concepto y la posibilidad de e"ercer esta accin respecto de cosas# ms
bien de rboles que tambin amenazan con caerse y provocar per"uicio.
INTERDICTOS ES5ECIALES.
'eremos a los interdictos especiales# diseminados en varias disposiciones del cdigo y que elemento
com9n que los aglutina es que ellos se refieren a cuestiones derivadas fundamentalmente de las relaciones de
vecindad entre predios. -". -l rbol cuyas ramas pasan al predio del vecino# el rbol cuyas races se e>tienden al
predio del vecino.
Kundamentalmente son G interdictos5
-l primero de ellos esta en el artculo HFE inciso primero.
Art. )'1 inci0o 2ri/ero -l due%o de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depsitos o corrientes de agua# o materias h9medas que puedan da%arla.
-l n9mero dos esta en el inciso siguiente de este artculo.
Art. )'1 inci0o 0eg;ndo ;iene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos
distancia que la de quince decmetros# ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decmetros . @E$8
centmetrosA
!a n9mero tres es la que est contemplada en el artculo HF& cc.
472
Art. )'( cc Si un rbol se e>tiende sus ramas sobre el suelo a"eno# o penetra en l con sus races#
podr el due%o del suelo e>igir que se corte la parte e>cedente de las ramas# y cortar l mismo las races.
!o cual se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida.
*lgunos autores estiman que este es uno de los pocos casos en que el cdigo autoriza hacerse "usticia
por su propia mano# pero no es mas que un atributo del dominio.
LA ACCI$N 5O5LAR.
-s supuesto aqu es que se trate obras ruinosas o en general de obras que amenacen con provocar
per"uicio a cualquier persona# entonces si estamos frente a este supuesto la ley autoriza a que cualquier
persona Ccualquier persona del puebloD# o la municipalidad respectiva. (ualquier persona esta legitimada para
interponer estas acciones posesorias especiales y se llama accin popular porque precisamente es una accin
que puede interponer cualquier persona del pueblo.
Art. ('8 cc !a municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendr# a favor de los caminos# plazas u
otros lugares de uso p9blico# y para la seguridad de los que transitan por ellos# los derechos concedidos a los
due%os de heredades o edificios privados.
B siempre que a consecuencia de una accin popular haya de demolerse o enmendarse una
construccin# o de resarcirse un da%o sufrido# se recompensar al actor# a costa del querellado# con una suma
que no ba"e de la dcima# ni e>ceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o enmienda# o el
resarcimiento del da%o: sin per"uicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria# se
ad"udique al actor la mitad.
-ntonces hay accin popular con recompensa.
-stas acciones espaciales que hemos visto# la denuncia de obra nueva# la de obra ruinosa y los
interdictos especiales tienen un plazo de prescripcin especial que esta se%alado en el artculo H$8.
Art. )50 cc !as acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un da%o sufrido#
prescriben para siempre al cabo de un a%o completo.
?asta aqu es la materia de la segunda prueba semestral oral.
'eremos la 9ltima materia respecto de los bienes# que es lo relativo a las limitaciones del dominio.
LI!ITACIONES AL DO!INIO.
(ules son las caracterstica del derecho real del dominio *bsoluto# perpetuo# e>clusivo#
intrnsicamente no tiene limitaciones# todas las limitaciones que tiene son de carcter e>terno y una vez que
desaparecen vuelve a su estado original.
(uando hablamos de limitaciones en general no nos estamos refiriendo aquellas derivadas por e"emplo
de las relaciones de vecindad o aquellas derivadas del abuso del derecho sino que nos estamos refiriendo
concretamente a limitaciones que se establecen a algunas de las facultades del dominio# pero cuya
caracterstica fundamental es que 0e trata de li/itacione0 D;e enc;entran 0; origen en la Bol;ntad del
d;eKo# es decir# es el propio due%o el que impone estos gravamenes sobre la cosa.
473
(oncretamente estas limitaciones del dominio se traducen precisamente en derechos reales y que por
regla general se denominan derechos reales limitativos del dominio# pero esta es una denominacin general
porque cuando hablamos de derechos reales limitativos vamos a distinguir claramente a & clases de ellos5
E. L *quellos derechos que permiten un aprovechamiento de cosa a"ena.. @6. +eales de aprovechamientoA
&. L *quellos derechos reales que constituyen una garanta sobre cosa a"ena. @6. +eales de garantaA
Kundamentalmente nuestra ley contempla como derechos reales limitativos que permiten el
aprovechamiento de cosa a"ena# fundamentalmente a F los cuales son5
E. L -! 1S1K+1(;).
&. L -! 1S).
G. L !* ?*2.;*(.=/.
F. L B !*S S-+'.6102+-S.
-n cambio los derechos reales de garanta son5
E. L !* ,+-/6*.
&. L !* ?.,);-(*.
/uestro estudio se va ha limitar respecto de los primeros# es decir# el usufructo# el uso# la habitacin
y la servidumbre# porque respecto de la prenda y la hipoteca la veremos en el curso de derecho civil G.
*dems de estas limitaciones consistentes en derechos reales que gravan la cosa en virtud de la
voluntad del due%o de la misma# la ley contempla una limitacin especial del dominio que tambin encuentra su
origen en la voluntad del due%o# pero aqu el gravamen consiste en que el dominio se encuentra su"eto a la
posibilidad de e>tinguirse por el cumplimiento de una condicin y el cumplimiento de esta provoca un efecto
"urdico muy importante que es la tran0lacin del do/inio a otra 2er0ona# es lo que se llama la propiedad
fiduciaria.
-ntonces para seguir el orden que nos da la ley vamos a partir estudiando esta limitacin particular que
es la propiedad fiduciaria y despus veremos los derechos reales de aprovechamiento.
10*10*0(.
LA 5RO5IEDAD +IDCIARIA.
!a propiedad fiduciaria desde el punto de vista prctico se le da el nombre de fideicomiso# pero se
hace presente desde ya que esta denominacin fideicomiso no tiene mucha relacin con el sentido original que
tiene la e>presin fideicomiso.
-s muy com9n identificar el fideicomiso como lo conocemos hoy en da con el fideicomiso romano# pero
esto no es muy efectivo porque si recordamos cuando vimos el fideicomiso en el curso de 6erecho +omano
vimos que era en realidad aplicable 9nicamente en el mbito de la sucesin por causa de muerte# concretamente
era una liberalidad por causa de muerte y en el fondo era un encargo que hacia el testador a un tercero que
poda ser heredero o no y que ese encargo quedaba entregado a su conciencia no era un encargo obligatorio.
!a propiedad fiduciaria como la conocemos hoy en da recin adquiere su fisonoma a partir del
6erecho 0edieval -spa%ol. @!egislacin espa%olaA
474
-l artculo 7G& nos dice a travs de que formas se puede limitar o gravar el derecho real de dominio.
Art. %-( cc -l dominio puede ser limitado de varios modos5
E.Q ,or haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin5
&.Q ,or el gravamen de un usufructo# uso o habitacin# a que una persona tenga derecho en las cosas
que pertenecen a otra: y
G.Q ,or las servidumbres.
*ntes de entrar a la propiedad fiduciaria debemos se%alar que esta# es propiamente propiedad# o sea#
en el fondo la propiedad fiduciaria no es un derecho real distinto del dominio# sino que es una modalidad del
dominio# di"imos que el derecho real del dominio era absoluto# perpetuo en el sentido que no se e>tingue por el
transcurso del tiempo.
!a propiedad fiduciaria de alguna manera hace e>cepcin a esta caracterstica de la perpetuidad del
dominio en la medida que esta es una institucin que supone un dominio# pero un dominio que eventualmente
puede terminar por el hecho de cumplirse una condicin y la circunstancia que se verifique esta condicin
implica que el dominio del propietario fiduciario termina y debe pasar a un tercero que es el llamado
fideicomisario.
,or qu razn es eventual ,orque sabemos que es de la esencia del concepto de condicin &
elementos que son la K1;1+.6*6 y la ./(-+;.6102+-# es decir# no se sabe si se va ha verificar.
Si no se verifica entonces podemos decir que esta limitacin desaparece y el dominio se consolida#
pero si se cumple la condicin tiene lugar la limitacin de traspasar el dominio a un tercero.
-l concepto de la propiedad fiduciaria lo da la ley en el artculo 7GG cc.
Art. %-- cc Se llama propiedad fiduciaria la que est su"eta al gravamen de pasar a otra persona# por
el hecho de verificarse una condicin.
!a condicin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso .
-ste nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
!a translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso# se llama
restitucin.
!a e>presin fideicomiso tiene un sentido bastante amplio# denomina tanto a la cosa como lo dice la
ley# como en general al acto "urdico en virtud del cual se constituye la propiedad fiduciaria. ,ero esta
denominacin de Cacto "urdico fideicomisoD es aplicable solamente en aquellas hiptesis en que la propiedad
fiduciaria se constituye por actos entre vivos# porque la otra forma de constituirlas es a travs de un
testamento.
!a propiedad fiduciaria supone algunos elementos muy importantes5
1. 6 -n primero de ellos es que estemos en presencia de una cosa susceptible de ser dada en
fideicomiso# una cosa que va ha ser el ob"eto de la propiedad fiduciaria# entonces lo que tenemos que
preguntarnos es Qu clase de cosas son susceptibles de ser constituidas en fideicomiso B la respuesta nos la
da el 7GF cc.
Art. %-' cc /o puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una
cuota determinada de ella# o sobre uno o ms cuerpos ciertos.
475
-ntonces cuales son las posibilidades de constituir fideicomiso
aI ,rimero dice la ley respecto de una ?-+-/(.*# o sea# el patrimonio de una persona difunta.
bI * si como puede serlo la totalidad de la herencia# la ley permite que sea una (1);* 6- !*
?-+-/(.*.
cI B sobre 2.-/-S ()/(+-;)S B -S,-(RK.()S.
'eremos que las formalidades para la constitucin del fideicomiso# van a depender del bien de que se
trate# en general podemos decir que el fideicomiso se constituye por instrumento p9blico# pero adems en el
caso de un inmueble se requiere cuya funcin es bastante debatida por la doctrina.
!a ley cuando nos dice que el fideicomiso sobre bienes especficos# al decir esto Qu clase de bienes
esta e>cluyendo * las cosas fungibles.
,orque como hemos podido apreciar la esencia del fideicomiso consiste en la posibilidad de tener que
restituir o traspasar el dominio fiduciario a un tercero cuando se cumple la condicin y la restitucin implica
tener que traspasar el mismo bien que se recibi en propiedad fiduciaria al tercero fideicomisario.
Si estamos frente a cosas fungibles y con mayor razn las cosas consumibles Ser posible restituir lo
mismo que se recibi /o ser posible# por lo tanto en principio la posibilidad de constituir fideicomiso sobre
bienes fungibles y especficamente consumibles esta vedada# salvo que dentro del bien que se constituye el
fideicomiso se incluyan a su vez cosas fungibles# -". Kundo que tiene reba%o de ove"as.
*l momento de la restitucin se tendr que entregar el fundo# pero como las cosas se pueden
reemplazar es perfectamente posible constituirlo# pero en medida de que esas cosas sean parte de la unidad
ms grande.
(. 6 -l segundo elemento es decisivo para esta figura que se refiere a las partes que intervienen en
este negocio# podemos decir desde ya que este es un negocio tripartito porque en definitiva supone la
intervencin de G partes5
aI -l primero de ellos es el con0tit;<ente# pero tambin se le puede llamar CfideicomitenteD# que es la
denominacin original que tena en el 6erecho +omano.
* qu le llamamos fideicomitente
* aquella persona que entrega o traspasa el dominio fiduciario al propietario fiduciario# en otras
palabras es aquel que crea o establece por primera vez la propiedad fiduciaria.
-ste se%or llamado constituyente constituye la propiedad a favor del propietario fiduciario.
bI -l segundo se llama 2ro2ietario =id;ciario. -s aquella persona a cuyo favor se constituye el
fideicomiso# en otras palabras es aquel que recibe el bien en dominio fiduciario.
(ul es la caracterstica fundamental que tiene este propietario fiduciario -s que en el evento en
que se cumple con la condicin l va ha tener que restituir a un tercero que es el fideicomisario.
476
cI -l tercero entonces es el =ideico/i0ario# aquella persona que va ha recibir cosa si se cumple la
condicin.
+especto del constituyente es aquel que establece la propiedad fiduciaria# pero respecto del
propietario fiduciario tiene algunas particularidades porque la ley establece la posibilidad de que el propietario
fiduciario sea ms de una persona# o sea# el constituyente puede establecer el dominio fiduciario a favor de
varias personas.
Art. %'( cc -l que constituye un fideicomiso# puede nombrar no slo uno# sino dos o ms
fiduciarios# y dos o ms fideicomisarios.
Quiere decir que puede haber pluralidad tanto en el propietario fiduciario como en el fideicomisario.
Se hace referencia en este punto porque puede suceder que se constituya la propiedad fiduciaria# pero
en determinado momento falle o no e>ista el propietario fiduciario.
-squema5
(onstituyente Kiduciario Kideicomisario
* 2 ;+*S,*S*+ (
(*S* S. S- (10,!- ()/6.(.=/
;enemos a un constituyente C*D que establece el bien o traspasa el bien en dominio fiduciario a C2D
que es el fiduciario# pero establece en la constitucin que en el evento en que se cumple la condicin deber
traspasarla a un tercero# -". 6ono mi casa a C2D pero si C(D se recibe de abogado deber traspasarlo. ?ay aqu
un hecho futuro e incierto que es precisamente que C2D se reciba de abogado.
!o que estamos tratando es que la ley permite que haya varios fiduciarios# entonces si e>isten
varios fiduciarios nos encontramos en una hiptesis de copropiedad# pero una copropiedad fiduciaria..
Qu ocurre si faltan algunos de los fideicomisarios ,ara contestar a esta pregunta hay que
diferenciar si hay un solo fiduciario o si hay ms de un fiduciario.
'eamos primero (1*/6) ?*B 1/ S)!) K.61(.*+.).
-ntonces C*D constituye la propiedad fiduciaria a favor de C2D pero resulta que antes de deferirse el
fideicomiso# es decir# estaba pr>imo a constituirlo y resulta que C2D se muere y no tiene quien lo reemplace
Quin queda como propietario fiduciario cuando falta este 9nico fiduciario !a respuesta nos la da el 7F4 cc.
Art. %'8 cc (uando en la constitucin del fideicomiso no se designe e>presamente el fiduciario# o
cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado# estando todava pendiente la condicin# gozar
fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente# si viviere# o sus herederos.
-ntonces si falta el fiduciario# va ha quedar como propietario fiduciario el propio constituyente# pero
si este 9nico fiduciario falta una vez que se ha constituido el fideicomiso# pero antes que se cumpla la condicin
entonces los que quedan como propietarios fiduciarios son los herederos de este fiduciario.
-sto es cuando hay un solo propietario fiduciario designado# pero la misma ley plantea la posibilidad de
que haya ms de un propietario fiduciario.
477
'eamos que pasa cuando ?*B '*+.)S K.61(.*+.)S.
-l punto es Qu ocurre si faltan algunos de los fiduciarios -". Supongamos que tenemos G fiduciarios
2# 6 y K y ocurre que falta K @Se muereA Qu va ha pasar con su cuota en el fideicomiso ?ay que distinguir#
seg9n la ley cuando falte un propietario fiduciario tienen aplicacin las normas de una figura propia de la
sucesin por causa de muerte que es el acreci/iento.
-n nuestra legislacin el acrecimiento tiene un nombre especfico que es el derecho de acrecer# tiene
lugar ba"o ciertos supuestos muy especficos que consisten fundamentalmente en lo siguiente5
M ;iene que tratarse de personas llamadas a un bien especfico de la herencia y adems tienen que ser
llamados ha ese ob"eto sin designacin de cuota.
->plicacin5 ,ara que tenga lugar esta figura del acrecimiento el constituyente tiene que haber dicho
traspaso el dominio fiduciario de este inmueble ha 2# ( y K sin decir por e"emplo en partes iguales# porque si
hubiese dicho en partes iguales Qu ocurre !e estara fi"ando una cuota# entonces para que tenga lugar el
acrecimiento seg9n nuestra legislacin es necesario que sean llamados con"untamente al mismo bien pero sin
designacin de cuota.
Art. 1.1'% cc 6estinado un mismo ob"eto a dos o ms asignatarios# la porcin de uno de ellos# que
por falta de ste se "unta a las porciones de los otros# se dice acrecer a ellas.
Art. 1.1'8 cc -ste acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas
en que el testador haya dividido el ob"eto asignado5 cada parte o cuota se considerar en tal caso como un
ob"eto separado: y no habr derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
Si se asigna un ob"eto a dos o ms personas por iguales partes# habr derecho de acrecer.
-squema5
(onstituyente Kiduciarios Kideicomisario
* 2 (
6
+ @KaltA
?ay que determinar primero si procede o no el acrecimiento# y para esto tenemos que ver como fueron
llamados con designacin de cuota o sin designacin de cuotas.
?abr acrecimiento cuando no haya designacin de una cuota.
*hora que pasa si todos fueron llamados a una cuota especfica# por e"emplo la mitad para C6D y un
cuarto para cada uno de los otros# y falta CKD que era titular de un cuarto Qu ocurre si falta este asignatario
/o ha lugar al acrecimiento# entonces a Quin le corresponde la cuota de este se%or * sus herederos.
'eamos el tercer su"eto que interviene en esta figura que es el =ideico/i0ario# aqu estamos frente ha
aquella persona que tiene la e>pectativa de adquirir el dominio pleno cuando se cumple la condicin# podemos
decir que tcnicamente constituye un acreedor condicional 2a"o qu clase de condicin (ondicin suspensiva#
cuyo hecho futuro e incierto consiste seg9n el e"emplo anterior en recibirse de abogado.
,ara esto es esencial que al momento de constituirse el fideicomiso se designe a un fideicomisario# no
hay aqu como en el caso del fiduciario una norma supletoria para el caso en que se omita la designacin de este
fiduciario# algunos sostienen que el 7F4 se aplica por analoga# pero en realidad eso no es posible porque la
e>istencia del fideicomisario es un requisito de la esencia de esta figura.
478
'eremos una disposicin que nos dice quienes pueden ser nombrados fideicomisarios# veamos el 7G3
cc.
Art. %-% cc -l fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria
no e>iste# pero se espera que e>ista.
-squema5
(onstituyente Kiduciario Kideicomisario
* 2 (
6ebe e>istir al
0omento de la
+estitucin.
Quiere decir que C(D puede no e>istir al momento de constituirse el fideicomiso# pero puede esperarse
que e>ista# la ley agrega que es necesario que e>ista al momento de la restitucin# y veremos que el fideicomiso
es una institucin muy particular.
-s doblemente esencial porque primero es de la esencia que haya una condicin que implique la
restitucin al fideicomisario# pero adems el artculo siguiente nos dice que es otra condicin de la esencia que
el fideicomisario e>ista al momento de la restitucin# faltando entonces el fideicomisario o no e>istir al
momento de la restitucin# no hay fideicomiso y por lo tanto el dominio se consolida en el fiduciario.
Art. %-8 cc -l fideicomiso supone siempre la condicin e>presa o tcita de e>igir el fideicomisario#
o su substituto# a la poca de la restitucin.
* esta condicin de e>istencia pueden agregarse otras copulativas o disyuntivamente.
'eremos que es perfectamente posible que el constituyente establezca ms de un fideicomisario# o
sea# al igual que en el fiduciario podemos tener tambin una pluralidad de fideicomisarios# pero aqu pueden ser
llamados de & formas5
E. L (omo fideicomisarios en con"unto para que se conviertan en codue%os del fideicomiso.
&. L ,ueden ser llamados en calidad de substituto# o sea# para el caso en que falte un fideicomisario es
reemplazado por el otro.
-n esta materia cuando se llama en calidad de substituto tiene lugar la aplicacin de un concepto que la
ley se%ala que es la substitucin en diversos grados# a si por e"emplo si el constituyente establece que faltando
el fideicomisario C(D lo reemplaza el fideicomisario CJD decimos que este es de primer grado y si falta este y lo
reemplaza C?D decimos que este es de segundo grado.
-squema5
(onstituyente Kiduciario Kideicomisario
* 2 (
J @EQ gradoA
? @&Q gradoA

?ay que tener presente aqu una situacin bastante particular y es que no hay que confundir lo que
estamos hablando que es la substitucin de los fideicomisarios con el tema de los fideicomisos sucesivos# (ul
es la diferencia entre ambas -s que el fideicomiso sucesivo entraba la libre circulacin de los bienes
@0ensa"eA
479
-l fideicomiso sucesivo es una situacin totalmente distinta tambin se pone en el supuesto en que
falte un fideicomisario# pero aqu se supone que ya se ha diferido el fideicomiso y una vez que fallece C(D se
pasa a CJD y despus a C?D y a si sucesivamente# es decir# entraba la libre circulacin de los bienes.
Art. %'5 cc Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos # de manera que restituido el
fideicomiso a una persona# lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren# adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados# se
e>tinguir para siempre la e>pectativa de los otros.
Qu pasa si falta este propietario fiduciario Qu efecto se produce !a distincin esencial que
hay que hacer aqu es si esa falta de ese fideicomisario se produce antes o despus de cumplirse la condicin#
recordemos que la condicin consiste para que haya restitucin es que C(D se reciba de abogado (undo
entendemos que la condicin no se va ha cumplir (uando fallece.
Qu ocurre si el fideicomisario C(D fallece Qu efecto se produce +ecordemos que este
fideicomisario en definitiva es un acreedor condicional @SuspensivaA ,odemos decir que estos son titulares de
un derecho !o que tienen es una mera e>pectativa.
-ntonces si este se%or fideicomisario fallece antes de cumplirse la condicin Qu pasa con la mera
e>pectativa -sta desaparece y no se transmite a los herederos.
Art. %&( cc -l fideicomisario que fallece antes de la restitucin# no transmite por testamento o
abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso# ni aun la simple e>pectativa# que pasa ipso iure al substituto o
substitutos designados por el constituyente# si los hubiere.
Si hay un solo fideicomisario (ul es el efecto "urdico que se produce Se consolida el dominio en el
propietario fiduciario.
-l problema es otro# si e>isten otros fideicomisarios @SubstitutosA porque en ese caso la e>pectativa
acrece a los otros fideicomisarios.
*hora bien# que pasa cuando el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin Qu ocurre
ocurre que se cumpli la condicin# entonces de" de ser un acreedor condicional y adquiere un derecho# pero
hay que tener presente que no adquiere directamente el dominio del fideicomiso @(osaA sino lo que adquiere es
un derecho personal @(rditoA contra el fiduciario para e>igir la restitucin y como todo derecho es
transmisible y por lo tanto al fallecer el fideicomisario Quines van ha tener que e>igir la restitucin !os
herederos del fideicomisario.
-. L 'eremos el tercer elemento de esta figura que es la condicin.
Qu es una condicin -s un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la e>tincin de
un derecho.
-l elemento condicin en el fideicomiso no es mas que una de las distinciones que puede tener este
elemento# es muy parecido a lo que pasa en la tradicin.
->plicacin5 ?emos visto que la tradicin es un modo de adquirir el dominio# para el adquirente
@+ecibeA es un modo de adquirir el dominio pero para aquel que hace la tradicin Qu es -s un pago# es decir#
un mismo acto tiene una denominacin distinta desde el punto de vista en que se mire.
480
!o mismo ocurre con la condicin como elemento del fideicomiso porque para el fideicomisario la
condicin es suspensiva# o sea# l tiene una e>pectativa de adquirir el dominio del fideicomiso cuando se cumpla
el hecho futuro e incierto# pero para el fiduciario# o sea# aquel que tendr que restituir cuando se cumpla la
condicin Qu clase de condicin es para l -s una condicin resolutoria.
Sabemos ya que las condiciones tienen que ser posibles y adems lcitas.
!a 9nica innovacin importante que establece la ley e0 la =iHacin de ;n 2laJo dentro del c;al debe
c;/2lir0e la condicin# es decir# la limitacin de la propiedad fiduciaria consiste en la posibilidad de tener que
restituir cuando se cumpla esa condicin# por lo tanto para el fiduciario e>iste una amenaza de tener que
traspasar el dominio cuando se cumpla ese hecho futuro e incierto# pero esta incertidumbre no puede ser
eterna tiene que haber un momento en que el dominio se consolide# por eso la ley fi"a un plazo dentro del cual
tiene que cumplirse la condicin# plazo que originalmente era de E$ a%os# pero ahora ese plazo es de $ a%os.
Art. %-) cc ;oda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso# y que tarde ms de cinco
a%os en cumplirse# se tendr por fallida# a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitucin.
-stos cinco a%os se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria.
Ki"monos que la ley dice que la condicin consiste en la muerte# pero en realidad la muerte es un
plazo# o sea# se tiene que morir dentro de los $ a%os.
Ba insinuamos cuando hablamos del fideicomisario que otra condicin esencial que debe reunir el
fideicomiso es la e>istencia del fideicomisario al momento de la restitucin# o sea# podemos decir que
necesariamente el fideicomiso contempla & condiciones5
M -s la e>istencia del fideicomisario al momento de la restitucin.
M B el hecho futuro e incierto del cual depende la restitucin.
-stos son los elementos ms importantes del fideicomiso.
'eremos ahora la constitucin del fideicomiso y especficamente las formalidades que deben
cumplirse para poder constituir la propiedad fiduciaria.
CONSTITCI$N DE LA 5RO5IEDAD +IDCIARIA.
Kundamentalmente la modalidad es que la propiedad fiduciaria debe constituirse solamente en virtud
de & clases de actos5
E. L ,)+ 1/ ;-S;*0-/;)# Qu clase de acto es el testamento -s un acto mortis causa y dems
unilateral.
&. L -n virtud de un *(;) -/;+- '.')S# que da lo mismo si es a ttulo gratuito u oneroso# lo normal
es que se haga a ttulo gratuito.
,ero y en esto consiste la solemnidad# el testamento como sabemos es un acto mas o menos solemne
que debe cumplir con ciertos requisitos e>ternos# pero cuando estamos frente a una propiedad fiduciaria# un
fideicomiso constituido por acto entre vivos necesariamente dice la ley que debe con0tit;ir0e 2or in0tr;/ento
2.blico# notemos que la ley dice instrumento p9blico debiendo decir escritura p9blica.
481
Art. %-5 cc !os fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento p9blico# o por acto testamentario.
!a constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble# deber inscribirse en el
competente +egistro.
-ntonces si el fideicomiso sobre inmuebles tiene que inscribirse en el competente registro# respecto
de esto hay una discusin doctrinaria bastante grande acerca de cual es el rol que cumple la inscripcin en esta
materia.
+ecordemos que cuando estudiamos el tema del (onservador haban ttulos que pueden inscribirse y
ttulos que deben inscribirse# -l fideicomiso sobre bienes races es un ttulo que puede inscribirse o que debe
inscribirse -s un ttulo que debe inscribirse -n qu registro se inscribe -n el registro de hipotecas y
gravamenes.
Qu rol cumple la inscripcin cuando se trata de un fideicomiso sobre inmueble +ecordemos que la
inscripcin no cumple una funcin unitaria sino que puede cumplir varios roles (ules son los roles que puede
cumplir la inscripcin conservatoria
M (omo tradicin del dominio de los derechos reales.
M ,ara mantener la historia de la propiedad raz.
M (omo medida de publicidad.
M (omo solemnidad.
M Jaranta y prueba de la posesin.
'imos tambin que en cada uno de los ttulos que pueden inscribirse la sancin es distinta o la funcin
que cumple la inscripcin es distinta# por e"emplo en el caso de la sentencia que la prescripcin la funcin es
como medida de publicidad y para mantener la historia de la propiedad raz.
(on esto se quiere graficar que en cada uno de los casos del artculo $& del reglamento del
(onservador la inscripcin cumple una funcin especfica# el problema de esta norma del 7G$ inciso segundo es
que la ley ordena la inscripcin del fideicomiso sobre inmuebles# pero no dice que pasa si no se lleva a cabo la
inscripcin o sea# no hay una sancin y esta circunstancia de no establecer una sancin para el caso en que se
omita la inscripcin es lo que ha suscitado la controversia acerca de que naturaleza tiene la inscripcin.
,ara tener un poco de claridad sobre esta controversia hay que distinguir si la constitucin se ha
hecho por testamento o si se ha hecho por un acto entre vivos# por que tanto se constituya por testamento o
por un acto entre vivos la inscripcin tiene que ir de igual forma.
,-/S-0)S -/ !* ()/S;.;1(.=/ 6- 1/ K.6-.()0.S) ,)+ ;-S;*0-/;)# ;enemos a un
constituyente que otorga su testamento y que designa propietario fiduciario a C2D# -ste testamento cuando va
ha tener vigencia (uando fallezca el causante. ,or lo tanto este fiduciario designado por el testamento se va
hacer due%o al fallecer el causante y (ul va ha ser el modo de adquirir de la propiedad fiduciaria !a sucesin
por causa de muerte.
-squema5 @(onstitucin fideicomiso por testamentoA

(onstituyente Kiduciario Kideicomisario
* 2 (
(*S*
482
(ul es el rol que cumple la inscripcin cuando la clusula testamentaria que constituye el fideicomiso
esta en un testamento *qu claramente la inscripcin puede cumplir & roles.
*qu hay & posiciones (laro Solar con *lessandri
(laro Solar dice lo siguiente5
M Que la inscripcin del inmueble cuando es por testamento simplemente es una inscripcin que tiene
como ob"eto mantener la historia de la propiedad raz# porque en definitiva el modo de adquirir es la sucesin
por causa de muerte. ,or lo tanto la inscripcin solamente es para mantener la continuidad.
'eamos que dice *lessandri5
M *lessandri piensa que la inscripcin es una solemnidad del fideicomiso Qu quiere decir esto 4;e
e0 ;n reD;i0ito de eFi0tencia.
Qu son las solemnidades
Son requisitos e>ternos que se e>igen en atencin a la naturaleza del acto.
-ntonces si sostenemos que la inscripcin es simplemente una forma de mantener la continuidad si no
se lleva a cabo la inscripcin (ul sera la consecuencia Se hara inoponible el fideicomiso a terceros# pero si
sostenemos la posicin de *lessandri Qu consecuencia acarrea la omisin de la inscripcin !a nulidad
absoluta o la ine>istencia.
()/S;.;1(.=/ 6- K.6-.()0.S) ,)+ *(;)S -/;+- '.')S# se di"o que podan ser a ttulo
oneroso o a ttulo gratuito# tanto sea gratuito u oneroso la ley ordena la inscripcin porque el inciso segundo del
7G$ no distingue# entonces nuevamente nos preguntamos (ul es el rol que cumple la inscripcin tratndose de
un fideicomiso que sobre inmueble *qu la discusin de los autores tiene un matiz de diferencia# porque (laro
Solar sostiene que la inscripcin cumple el rol de tradicin de la propiedad fiduciaria y no de"a de tener razn
porque como sabemos que la tradicin de los bienes races se lleva a cabo por la inscripcin# pero olvida (laro
Solar una cuestin muy importante porque la inscripcin que ordena la ley -n qu registro se debe hacer -n el
registro de propiedad y en el registro de hipotecas y gravamenes# o sea# en otras palabras cuando se constituye
la propiedad fiduciaria por acto entre vivos hay que hacer & inscripciones5
E. L !a inscripcin de la tradicin en el registro de propiedad.
&. L B la inscripcin del fideicomiso en el registro de hipotecas y gravamenes.
*lessandri sostiene que es una solemnidad# o sea# la no inscripcin del fideicomiso en el +egistro
competente# en este caso en el +egistro de hipotecas y gravamenes acarrea ya sea la ine>istencia o la nulidad
absoluta del fideicomiso.
Seg9n el profesor los argumentos ms razonables son los de *lessandri porque en realidad los
argumentos que se dan para sostener que no es una solemnidad no son argumentos decisivos. -". Se dice que
para que tenga lugar esta figura la inscripcin tendra que hacerse simultneamente# o sea# se otorga el acto
entre vivos y adems se tiene que inscribir simultneamente# porque se dice que si se inscribe despus se
estara ratificando un acto que es nulo absolutamente# @/o se puede ratificarA pero ?ay plazos para efectuar
las inscripciones conservatorias /o hay un plazo# entonces como se estara obligando a llevar a cabo la
inscripcin simultneamente si la misma ley no fi"a ning9n plazo.
,or eso se estima que la posicin de *lessandri es la ms razonable.
483
1&*10*0(.
E+ECTOS DEL +IDEICO!ISO DESDE EL 5NTO DE 7ISTA DEL +IDCIARIO.
,lantearemos el tema desde el punto de vista de la propiedad.
/osotros vimos que respecto del tema de la propiedad fiduciaria lo que realmente e>iste es
propiamente un dominio que esta su"eto a una condicin# pero lo puntual es que el fiduciario es propietario y
como tal tiene las facultades propias del dominio las cuales son5 el uso# el goce y la disposicin.
-ntonces respecto de los efectos del fideicomiso desde el punto de vista del fiduciario lo vamos ha
ver en relacin con las facultades de uso# goce y disposicin.
1na cuestin importante que hay que tener presente es que el dominio como sabemos en la propiedad
fiduciaria esta limitado por la e>istencia de una condicin que si se verifica implica llevar a cabo la
restitucin# pero en si mismo el fiduciario es propietario y por lo tanto esa eventualidad de que la cosa tenga
que pasar a manos de un fideicomisario por el cumplimiento de la condicin es lo que condiciona el e"ercicio de
estas facultades del dominio.
1na primera cuestin que es muy importante y que es una consecuencia de lo que estamos viendo# es
que con relacin al e"ercicio de todas las facultades del dominio hay que previamente tener presente que el
fiduciario para estos efectos de gozar del fideicomiso se lo asimila como usufructuario# en el sentido siguiente5
M -s que cuando estudiemos al usufructo# veremos que el usufructuario antes de entrar en el goce de
la cosa fructuaria tiene que cumplir con ciertos trmites previos y estos tienen como finalidad de alguna
manera garantizar que al trmino del usufructo se va ha restituir la cosa fructuaria.
Si aplicamos este mismo concepto por analoga# aqu como sabemos en la propiedad fiduciaria e>iste la
posibilidad de que por el cumplimiento de la condicin el fideicomiso pase ha propiedad del fideicomisario y por
lo tanto el propietario fiduciario eventualmente va ha tener que restituir# entonces precaviendo que se puede
cumplir esa eventualidad# entonces la ley le impone al propietario fiduciario# para estos efectos las cargas del
usufructuario# que fundamentalmente se reducen a &5
E. L !a primera de estas cargas consiste en rendir una caucin# es decir# una garanta de que
efectivamente se va ha restituir la cosa.
&. M !a segunda carga se refiere al inventario# Cla faccin de un inventario solemneD.
-stas cargas se le aplican al usufructuario y por analoga decimos que tiene aplicacin respecto del
propietario fiduciario# pero solamente en lo que respecta al inventario solemne# porque la ca;cin e0 de
car?cter =ac;ltatiBa# depende si la impone o no en la obligacin el constituyente.
Art. %5' cc -l propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir# los
derechos y cargas del usufructuario# con las modificaciones que en los siguientes artculos se e>presan.
Art. %55 cc /o es obligado a prestar caucin de conservacin y restitucin# sino en virtud de
sentencia de "uez# que as lo ordene como providencia conservatoria# impetrada en conformidad al artculo 73E.
484
-ntonces la posibilidad de rendir caucin en principio no es e>igible para fiduciario salvo &
circunstancias5
M Que lo haya a si establecido el constituyente.
M * peticin del fideicomisario en e"ercicio de las providencias conservativas.
-ntonces supuesto que el propietario fiduciario haya llevado a cabo el inventario solemne y la caucin
en su caso# veamos en que se traduce el fideicomiso con relacin a cada una de las facultades que confiere el
dominio.
'-*0)S !* K*(1!;*6 6- 1S)5 -n qu consiste la facultad de uso (onsiste en que el
propietario utilice la cosa manteniendo la sustancia de la cosa.
(ul es la regla general en materia de uso tratndose de la propiedad fiduciaria -s la libre
administracin# esto quiere decir que el fiduciario puede usar la cosa conforme a su naturaleza# pero adems se
le impone una limitacin y es que siempre tiene que mantener a salvo la sustancia de la cosa# en otras palabras
es lo mismo que sucede en el usufructo# porque el usufructuario puede usar la cosa# pero siempre debe
mantener# conservar a salvo la sustancia de la cosa ,or qu razn ,orque si se cumple la condicin tiene que
restituir la misma cosa.
,or lo tanto entonces se puede usar la cosa @-sto es la libre administracinA conforme a su naturaleza#
pero adems y como consecuencia de la eventualidad de la restitucin la ley le impone al fiduciario
la posibilidad de uso# pero adems lo hace responsable de una forma especial que es a travs de la (1!,*# para
estos efectos culpa quiere decir que la libre administracin tiene un lmite y este est dado por un concepto
"urdico indeterminado que es el siguiente5
M !ibre administracin quiere decir# que debe administrar la cosa# esto es# usar la cosa como un buen
padre de familia.
Art. %58 inci0o 2ri/ero ,or lo dems# el fiduciario tiene la libre administracin de las especies
comprendidas en el fideicomiso# y podr mudar su forma: pero conservando su integridad y valor.
-l inciso siguiente nos dice cual es la responsabilidad que tiene el propietario fiduciario.
Art. %58 inci0o 0eg;ndo Ser responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su
hecho o culpa.
(uando la ley habla de culpa a secas * qu clase de culpa se est refiriendo (mo puede ser la
culpa ,uede ser leve# levsima y grave esta 9ltima es equivalente al dolo. @*rt. FFA
!o que se quiere decir es que la ley habla de culpa en el inciso segundo del 7$4# cuando se habla de
culpa a secas * qu clase de culpa se est refiriendo Se esta refiriendo a la culpa leve. @Kalta de cuidado
ordinarioA
?emos visto que de la lectura de esta disposicin el fiduciario es responsable de los deterioros que se
le produzcan a la cosa y precisamente esta figura que vimos ac la caucin# tiene por finalidad evitar que se
produzcan estos deterioros o en 9ltimo trmino si estos se generan indemnizarlos con la caucin.
,ero puede suceder la figura inversa porque la ley plantea e>presamente la posibilidad de constituir un
fideicomiso liberando completamente de responsabilidad al fiduciario por los da%os causados incluso la ley es
485
bastante categrica porque dice C se puede establecer el fideicomiso permitindole al fiduciario usar la cosa a
su arbitrio C. -sta posibilidad de poder usar a su arbitrio quiere decir lo siguiente5
M Quiere decir que el fiduciario no responde de los deterioros que se le produzcan a la cosa.
!a consecuencia ms importante que tiene esto es que al no hacerse responsable por los deterioros
que sufra la cosa si se produce el cumplimiento de la condicin y por lo tanto el fiduciario tiene que restituir el
fideicomisario tiene que recibir la cosa en el estado en que se encuentre.
-". Supongamos que durante la vigencia del fideicomiso antes del cumplimiento de la condicin# la casa
sufri deterioros# da%os. -n principio entonces tendra que responder# pero cuando se da esta situacin en que
se le permite usar a su arbitrio la cosa y esta sufre da%o el fideicomisario tiene que restituir la cosa en el
estado en que se encuentre.
(uando nos encontramos en esta situacin en que el fideicomisario esta obligado a recibir la cosa en el
estado en que se encuentre# ese fideicomiso tiene un nombre especfico que es -! K.6-.()0.S) 6-
+-S.61).
Art. %&0 cc Si por la constitucin del fideicomiso se concede e>presamente al fiduciario el derecho
de gozar de la propiedad a su arbitrio# no ser responsable de ning9n deterioro.
Si se le concede# adems# la libre disposicin de la propiedad# el fideicomisario tendr slo el derecho
a reclamar lo que e>ista al tiempo de la restitucin.
!a ley es bastante amplia al decir Ca su arbitrioD. ,ero hay que tener presente una disposicin que
nosotros ya estudiamos# porque nosotros estamos hablando aqu que el fiduciario en cuanto al uso responde de
la culpa y por lo tanto esta estipulacin de permitirle usar la cosa a su arbitrio de alguna manera lo esta
liberando de la culpa en que pueda incurrir# pero si se llegare a producir da%os en la cosa# pero derivados por
e"emplo de una culpa grave o incluso del dolo ,odremos decir anticipadamente no tendr nada que responder
por esta clase de da%os
-". Supongamos que dentro de la propiedad fiduciaria se incluyeran ganado y el propietario fiduciario
para per"udicar al fideicomisario mata a todo el ganado# entonces podemos decir que el da%o es producido con
culpa grave o con dolo# pero para efectos civiles culpa o dolo es lo mismo# entonces si los deterioros se han
producido por da%o o dolo o culpa grave del fiduciario# no obstante# habrsele permitido usar a su arbitrio la
cosa Sigue sin tener que responder por ella 'a tener que responder por los da%os y per"uicios# y la razn
"urdica es que el dolo futuro no puede condonarse# por lo tanto debe responder por los da%os pero no por una
e>encin de responsabilidad sino porque una estipulacin de esta naturaleza que lo libera del dolo que pueda
cometer en el futuro 6 que adolece 6e ob"eto ilcito.
'-*0)S Q1- ,*S* ()/ !* K*(1!;*6 6- J)(-5 Sabemos que la facultad de goce se refiere a la
posibilidad de percibir los frutos tanto civiles como naturales# se reitera que el propietario fiduciario es
propietario por lo tanto le corresponde el goce de los frutos y por lo dems en cuanto al goce de los frutos no
esta su"eto a restitucin lo cual quiere decir que se hace due%o de ellos.
?ay que presente aqu a una figura especial que los comentaristas le dan un nombre especial que es el
llamado tenedor =id;ciario# (ul es el presupuesto de esta figura
?emos visto que el fiduciario es due%o de los frutos los puede percibir sin ning9n problema# pero esta
figura del tenedor fiduciario presupone que el constituyente del fideicomiso haya reservado los frutos no para
el fiduciario sino que para el fideicomisario# en otras palabras el fiduciario no puede gozar de los frutos# sino
que debe guardarlos para que los use el fideicomisario -s posible esto -s perfectamente posible.
486
Art. %') cc Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona
que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin# adquiera la propiedad absoluta# el que haya de administrar
los bienes ser un tenedor fiduciario# que slo tendr las facultades de los curadores de bienes.
Sabemos que los curadores de bienes para realizar actos de administracin tienen que obtener la
autorizacin "udicial# la regla general de esta materia esta en el artculo F47 cc.
Art. '8% cc -l curador de los bienes de una persona ausente# el curador de una herencia yacente# el
curador de los derechos eventuales del que est por nacer# estn su"etos en su administracin a todas las
trabas de los tutores o curadores# y adems se les prohbe e"ecutar otros actos administrativos que los de
mera custodia y conservacin# y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas de sus
respectivos representados.
'-*0)S -! ;-0* 6- !* 6.S,)S.(.=/5 Qu es la facultad de disposicin 6esde un punto
de vista "urdico consiste en ena"enar la cosa o en gravar la cosa y desde un punto de vista material consiste en
destruir la cosa o en efectuarle transformaciones.
(uando hablamos de facultad de disposicin fundamentalmente nos estamos refiriendo a la facultad de
disposicin "urdica ,or qu no hablamos de la facultad material ,orque puede darse la eventualidad de
restituir la cosa.
Sabemos que la disposicin "urdica puede asumir & modalidades (ules son estas modalidades ;otal
o parcial# decimos que es total cuando se trata de la ena"enacin.
'eamos que pasa con la facultad de disposicin "urdica total# se reitera que el fiduciario es due%o# por
lo tanto tiene facultad de disposicin y ms aun tiene facultad de disposicin total# es decir# puede ena"enar la
cosa# pero la ley establece una limitacin# fundamentalmente es una limitacin que se vincula con & cuestiones5
E. L -s que cuando se e"erce la facultad de disposicin total el fiduciario tiene la carga de ena"enarla#
pero manteniendo la propiedad indivisa# o sea# no se puede ena"enar por partes.
Art. %51 cc !a propiedad fiduciaria puede ena"enarse entre vivos y transmitirse por causa de
muerte# pero en uno y otro caso con cargo de mantenerla indivisa# y su"eta al gravamen de restitucin ba"o
las mismas condiciones que antes.
Quiere decir que no se puede dividir y adems se traspasa con el gravamen# es decir# con la condicin#
esto ocurre cuando el constituyente no haya dicho nada# o sea# podemos decir que es una disposicin supletoria.
,ero es perfectamente posible que el constituyente haya prohibido la ena"enacin del fideicomiso y el
inciso segundo de este artculo nos dice cual es la consecuencia de que esta prohibicin.
Art. %51 inci0o 0eg;ndo /o ser# sin embargo# ena"enable entre vivos# cuando el constituyente haya
prohibido la ena"enacin: ni transmisible por testamento o abintestato# cuando el da prefi"ado para la
restitucin es el de la muerte del fiduciario: y en este segundo caso si el fiduciario la ena"ena en vida# ser
siempre su muerte la que determine el da de la restitucin.
-n principio hay disposicin "urdica total salvo que el constituyente lo haya prohibido.
487
'eamos que pasa con la disposicin "urdica parcial# que consiste en establecer gravamenes distintos y
limitativos del dominio# aqu la regla es que el propietario fiduciario tiene la facultad de disposicin parcial# es
decir# puede gravarla pero la ley le establece limitaciones ,or qu la ley no permite la facultad de disposicin
parcial a secas ,orque si se constituyen gravamenes se podra causar per"uicios al momento de la restitucin
sobre todo cuando se constituyen gravamenes reales.
-ntonces ?ay disposicin "urdica parcial Si la hay pero con limitaciones# y estas dicen relacin
principalmente con la necesidad de cumplir con ciertas formalidades de publicidad para los efectos de proceder
a los gravamenes parciales.
Art. %5% cc -n cuanto a la imposicin de hipotecas# censos# servidumbres# y cualquiera otro
gravamen# los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los bienes de la persona que vive ba"o tutela
o curadura# y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. .mpuestos dichos gravamenes sin previa
autorizacin "udicial con conocimiento de causa# y con audiencia de los que seg9n el artculo 73E tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias# no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos.
Se trata de las mismas limitaciones de los tutores o curadores# pero con una diferencia bastante
importante porque cuando hablamos de los tutores y curadores ellos tienen que cumplir con la autorizacin
"udicial# pero ah la autorizacin tiene un carcter muy especial -s una formalidad de que tipo -s una
formalidad habilitante.
-n cambio aqu la autorizacin "udicial sino se obtiene la consecuencia es que no le resulta oponible a
aquel que se va ha beneficiar con ello# que es el propietario fiduciario o los substitutos # por lo tanto podemos
ver aqu que la naturaleza es distinta# porque se trata de medidas de publicidad.
-sto son los efectos del fideicomiso respecto del fiduciario# se insiste que lo estamos viendo desde la
perspectiva de las facultades del dominio y las limitaciones# los efectos que ella produce en particular respecto
de cada una de las facultades.
E+ECTO DEL +IDEICO!ISO DESDE EL 5NTO DE 7ISTA DEL +IDEICO!ISARIO.
-n su momento cuando hablamos de fideicomisario se di"o que era desde el punto de vista
estrictamente "urdico un acreedor ba"o condicin suspensiva# por lo tanto en trminos estrictamente "urdicos
lo que tiene el fideicomisario es una mera e>pectativa de hacerse due%o del fideicomiso# lo que va tener lugar
cuando se cumpla la condicin.
-l cumplimiento de la condicin es el hecho que marca el momento en que debe llevarse a cabo la
restitucin. !a pregunta que se plantea es la siguiente -l solo cumplimiento de la condicin implica que el
fideicomisario se haga due%o del fideicomiso /o porque primero debe operar la respectiva tradicin# por lo
tanto si decimos que es un acreedor condicional ba"o condicin suspensiva su crdito (uando nace (uando se
cumple la condicin# y este crdito consiste en un derecho para reclamar que el fiduciario le haga la
restitucin.
Sabemos ya que en nuestro derecho para poder adquirir un bien Qu es necesario que opere
previamente -l modo de adquirir respectivo.
'eamos puntualmente cuales son los efectos que produce respecto del fideicomisario# sabemos ya que
es un acreedor condicional# por regla general sabemos que el acreedor condicional tiene una mera e>pectativa.
@Jermen de derechoA
488
/o obstante que tiene que esta mera e>pectativa Qu derechos tiene el fideicomisario como
acreedor condicional ;iene el derecho de impetrar las providencias conservativas.
Qu quiere decir esto de las providencias conservativas (onsiste en tomar precauciones para el
evento que se tenga que llevar a cabo la restitucin# para que no se le provoque un detrimento a la cosa.
& artculos tienen que ver con esto uno en materia de fideicomiso y el otro en materia de obligaciones
condicionales.
Art. %&1 cc -l fideicomisario# mientras pende la condicin# no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso# sino la simple e>pectativa de adquirirlo.
,odr# sin embargo# impetrar las providencias conservatorias que le convengan# si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
;endrn el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todava no e>iste y cuya e>istencia
se espera: los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas: y el defensor de obras pas# si el
fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.
!o que nos quiere decir la ley es que todas aquellas personas que de alguna manera tengan un inters
en este tema @KideicomisoA estn legalmente habilitadas para poder impetrar estas providencias
conservatorias# esta misma idea pero aplicada a las obligaciones condicionales la reitera el artculo E.FH&.
Art. 1.')( cc -l derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin# se transmite a sus herederos: y lo mismo sucede con la obligacin del deudor.
-sta regla obligatoria no se aplica a las asignaciones testamentarias# ni a las donaciones entre vivos.
-l acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
Ki"monos que hay una novedad importante porque las obligaciones condicionales la ley dice que al
fallecer el acreedor se transmite la obligacin del crdito a los herederos Qu pasa con el fideicomiso cuando
fallece el fideicomisario antes de cumplirse la condicin Se transmite o no la e>pectativa a los herederos
/o se transmite.
)tra consecuencia importante que tiene esta circunstancia de ser el fideicomisario un acreedor
condicional se refiere a la posibilidad de venta de la e>pectativa.
->plicacin5 /osotros cuando estudiamos el tema del ob"eto vimos una disposicin que era el artculo
E.4EG que nos deca que el ob"eto aplicado a la compraventa# pero se ha hecho una aplicacin general de esta
norma# puede r tanto sobre cosas que e>istan o que se espera que e>istan. 6e este punto de vista la
e>pectativa de la restitucin constituye una cosa que no e>iste actualmente# pero se espera que e>ista y por lo
tanto es perfectamente susceptible de venderse.
(mo se llaman estas compraventas que se venden cosas que no e>isten pero que se espera que
e>istan (ompraventas aleatorias.
(ul es el principal efecto que produce el fideicomiso para el fideicomisario !a restitucin# y
(undo podr pedir la restitucin (uando se cumpla la condicin.
-ntonces el tercer efecto es restitucin.
+ecordemos que la restitucin esta definida por la ley en el artculo 7GG inciso final.
489
Art. %-- inci0o =inal !a translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso# se llama restitucin.
6esde el punto de vista pasivo hay una responsabilidad del fideicomisario respecto del fiduciario# que
dice relacin con el tema de las -S,-/S*S -n materia de que vimos las e>pensas anteriormente * propsito
de la accin reivindicatoria# especficamente con relacin a las prestaciones que debe el reivindicante al
poseedor vencido.
*qu se refiere a que eventualmente el fideicomisario puede deberle al fiduciario el pago de ciertas
e>pensas.
,ara entender esto vamos hacer una distincin seg9n el momento en que se produzcan estos gastos.
Si nos fi"amos en aquellos gastos que se hacen antes del cumplimiento de la condicin# vamos a llevar a
la conclusin que estos gastos @->pensasA producidas antes de la condicin deben ser solventadas ntegramente
por el fiduciario y sin derecho a reembolso. ,ero puede producirse una situacin especial en que una vez
cumplida la condicin y antes de la restitucin el fiduciario introduzca algunas me"oras# para estos efectos la
ley distingue a G clases de me"oras5 @1na de ellas es la importanteA

)rdinarias
E. L /-(-S*+.*S.

->traordinarias
&. L U;.!-S.
G. L ')!1,;1*+.*S.
!a diferencia esta en que a propsito de las necesarias la ley distingue a & tipos que son la s
necesarias ordinarias y las necesarias e>traordinarias.
(uando se trata de e>pensas necesarias ordinarias estamos aludiendo a lo que la ley llama los actos de
conservacin de la cosa. @->pensas propiamente talesA
-n cambio las e>traordinarias se refieren no tanto a los gastos ordinarios @*limentacin de los
animalesA aqu ya hablamos de obras o me"oras que se hacen en el fideicomiso que tienen una utilidad
permanente.
+especto de cuales tiene el fideicomisario la obligacin de restituirlas Solamente respecto de las
me"oras necesarias e>traordinarias.
Art. %5& cc -s obligado a todas las e>pensas e>traordinarias para la conservacin de la cosa#
incluso# el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afectas: pero llegado el caso de la restitucin#
tendr derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas e>pensas# reducidas a lo que
con mediana inteligencia y cuidado debieron constar# y con las reba"as que van a e>presarse5
E.Q Si se han invertido en obras materiales# como diques# puentes# paredes# no se le reembolsar en
razn de estas obras# sino lo que valgan al tiempo de la restitucin:
&.Q Si se han invertido en ob"etos inmateriales# como el pago de una hipoteca# o las costas de un pleito
que no hubiera podido de"ar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario# se reba"ar de lo
490
que hayan costado estos ob"etos una vigsima parte por cada a%o de los que desde entonces hubieren
transcurrido hasta el da de la restitucin: y si hubieren transcurrido ms de veinte# nada se deber por sta
causa.
+especto de los &8 a%os no tiene ninguna aplicacin prctica porque como sabemos que la condicin en
materia de fideicomiso no puede ser ms de cinco a%os.
(on relacin a las otras e>pensas las 9tiles y las voluptuarias en principio se aplica lo dispuesto en un
artculo que es el 7$H y que dice que no hay derecho a obtener su reembolso salvo una eventual compensacin
con la indemnizacin que tiene que pagar el fiduciario.
Art. %5) cc -l fiduciario no tendr derecho a reclamar cosa alguna en razn de me"oras no
necesarias# salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitucin: pero podr
oponer en compensacin el aumento de valor que las me"oras hayan producido en las especies# hasta
concurrencia de la indemnizacin que debiere.
;ambin por analoga se pueden aplicar las mismas normas que vimos en materia de accin
reivindicatoria# vimos que en materia de me"oras 9tiles y voluptuarias en principio el poseedor no tiene derecho
a reembolso pero si se puede llevar los materiales siempre que no produzca un detrimento en la cosa# aqu esto
mismo se entiende aplicable# o sea# la posibilidad de llevarse los materiales.
EMTINCI$N DEL +IDEICO!ISO.
->aminaremos una a una las causales del 73G y respecto de las que corresponda se har un comentario.
Art. %&- cc -l fideicomiso se e>tingue5
E.Q ,or la restitucin:
!a restitucin es el traspaso del dominio que hace el fiduciario al fideicomisario una vez que se ha
cumplido la condicin.
&.Q ,or la resolucin del derecho de su autor# como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una
cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo# y se verifica la retroventa:
-l pacto de retroventa consiste en que el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida
restituyendo el precio# este e"emplo es bastante rebuscado otro e"emplo podra ser cuando se anula el ttulo
sobre el cual el constituyente haba adquirido el fideicomiso.
-l pacto de retroventa esta en el artculo E.44E cc.
G.Q ,or la destruccin de la cosa en que est constituido# conforme a lo prevenido respecto al
usufructo en el artculo 487:
'eremos que una de las causales de e>tincin que tiene el usufructo es precisamente la destruccin
fortuita de la cosa fructuaria# esta misma posibilidad de que se destruya fortuitamente el fideicomiso provoca
la e>tincin.
F.Q ,or la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin: sin per"uicio de los derechos de
los substitutos.
491
,or lo tanto -s posible que fideicomisario renuncie a su e>pectativa -s posible que renuncie. @*rt.
E&A pero la misma ley nos agrega Csin per"uicio de los substitutosD Qu quiere decir con eso
M Que la renuncia en este caso es de carcter personal y no afecta a los substitutos y por lo tanto la
cuota del que renuncia acrece a la de los dems.
$.Q ,or faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.
Sabemos ya que el tiempo hbil es de $ a%os.
3.Q ,or confundirse la calidad de 9nico fideicomisario con la de 9nico fiduciario .
-sto puede ocurrir cuando el fiduciario le compra la e>pectativa al fideicomisario# o cuando fallece el
fideicomisario y de"a como heredero al fiduciario.
1&*10*0(.
+ecordemos que estamos viendo el tema de las limitaciones al dominio# ayer terminamos con la
propiedad fiduciaria que tcnicamente es un dominio# pero la limitacin consiste en que el hecho de cumplirse la
condicin implica un traspaso a un tercero.
'amos analizar ahora a los derechos reales que derechamente si implican limitaciones al dominio en la
medida que privan al titular del dominio de algunos atributos del mismo o en el caso de la servidumbre limitan el
e"ercicio de algunas atribuciones del dominio.
-l primero de ellos es el usufructo.
DEREC8O REAL DE S+RCTO.
(ul fue el origen histrico de esta figura ,ara mantener el status de la viuda# esto es# una figura
que sin traspasar el dominio le permita mantener el status "urdico que haba tenido en vida del causante.
-l artculo 73F nos define lo que debe entenderse por derecho real de usufructo.
Art. %&' cc -l derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia# y de restituirla a su cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo gnero# o de pagar su valor si la cosa es fungible.
*ntes de entrar al detalle de la definicin# hay que tener presente que estamos hablando de ;n
derecCo real Qu quiere decir que sea un derecho real Que es un derecho que se tiene sobre una cosa sin
respecto de una determinada persona# y como tal es un derecho que se puede reivindicar# o sea# esta protegido
por la accin reivindicatoria# en la medida de que la cosa ob"eto del usufructo cumpla con las condiciones que
vimos cuando estudiamos la accin reivindicatoria. @(osa singular Z accin reivindicatoriaA
1na segunda caracterstica muy importante del concepto del usufructo es que se trata de un derecho
que 2ara 0; eHercicio 0;2one D;e el tit;lar detente la co0a en 0; 2oder (mo calificamos a la tenencia del
usufructuario -s una mera tenencia# lo cual quiere decir que se reconoce el dominio a"eno# y si lo planteamos
desde el punto de vista posesorio esta poseyendo a nombre de otro que es el due%o o nudo propietario.
492
)tra caracterstica que es muy importante es la intransmisibilidad Qu quiere decir esto Que no se
traspasa por causa de muerte# pero hay que ser cuidadoso con este concepto porque en materia de usufructo se
distinguen claramente & derechos5
E. L !* /16* ,+),.-6*6# es decir# el dominio desprovisto de la facultad de uso y de goce. @!a nuda
propiedad si es transmisible por causa de muerteA
&. L -! 1S1K+1(;).
!a intransmisibilidad de la que estamos comentando# es decir# la imposibilidad del traspaso por causa
de muerte solamente tiene lugar respecto del usufructo# porque la nuda propiedad si es transmisible por causa
de muerte..
?emos visto que respecto a la intransmisibilidad que estamos frente a una hiptesis en que hay una
cosa respecto de la cual e>isten & o ms personas @/udo propietarioM usufructuarioA que tienen derechos sobre
ella y en ambos casos se trata de un derecho real# pero ,odemos hablar de comunidad aqu /o porque son
derechos de distinta naturaleza.
B como sabemos la comunidad supone derechos de la misma naturaleza.
-l otro elemento importante dentro de la estructura conceptual del usufructo es lo que nosotros
podemos llamar la te/2oralidad que quiere decir que el usufructo supone por esencia una duracin limitada en
el tiempo# no pueden e>istir usufructos sucesivos perpetuos.
(ul es el tiempo de duracin m>imo que establece la ley respecto del usufructo ;oda la vida del
usufructuario# o sea# el 9ltimo plazo que puede establecerse para la duracin del usufructo es la muerte del
usufructuario# veremos que es posible establecer una condicin# pero en el fondo la condicin tambin implica
una temporalidad porque la ley establece hiptesis en las cuales se debe entender cumplida esa condicin.
-stamos hablando de un derecho real y como estructura "urdica el usufructo supone algunos
elementos.
ELE!ENTOS DEL S+RCTO.
-l primero de estos elementos dice relacin con un aspecto que esta tocado directamente por el
concepto que nos da la ley y que se refiere a las cosas susceptibles de usufructo.
E. L ()S*S S1S(-,;.2!-S 6- 1S1K+1(;)5 Si nos fi"amos en el concepto del 73F nos habla que es
un derecho real que nos permite usar y gozar una cosa no fungible con cargo de restituir la misma cosa a su
due%o o tambin nos da la posibilidad de cosas fungibles. ,ero hay que tener presente aqu algo que nosotros
estudiamos y que comentamos cuando vimos la clasificacin de estas cosas y que fundamentalmente haba una
cierta confusin en que incurra la ley al tratar el tema de la fungibilidad y la consumibilidad.
+ecordemos que en ese momento di"imos que por regla general el cdigo identifica los conceptos de
fungibles y consumibles en circunstancias que no necesariamente es a si# lo normal por cierto es que lo fungible
sea consumible# pero pueden haber cosas que son fungibles pero no consumibles# por lo tanto no obstante que el
73F habla de cosas no fungibles hay que entenderlo referido a las cosas consumibles# es decir# en primer
trmino lo normal es que el usufructo recaiga sobre una cosa inconsumible.
(ul es la razn "urdica de que el usufructo necesariamente debe r sobre una cosa inconsumible
,orque se debe restituir al trmino del usufructo y porque como lo veremos ms adelante uno de los momentos
493
de la vigencia de esta figura se le confiere al usufructuario el derecho de usar la cosa pero manteniendo la
sustancia de la cosa @*l igual que en el fideicomisoA y eso es slo posible respecto de las cosas inconsumibles.
,ero tambin esta la posibilidad de que haya usufructo sobre cosas consumibles y aqu tratndose de
cosas consumibles no va ser posible la restitucin de las mismas especies recibidas al trmino del usufructo#
pero la ley permite e>presamente esta posibilidad y por lo tanto al trmino del usufructo lo que se va a restituir
no es la misma cosa# pero si van a ser otras de igual cantidad y calidad.
* esta figura del usufructo que sobre cosas consumibles se le llama el (1*S.1S1K+1(;).
Art. %8) cc Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles# el usufructuario se hace due%o de
ellas# y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad# o
del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
,odemos ver que hay una diferencia sustancial entre el usufructo de cosas inconsumibles y de cosas
consumibles# porque tratndose del usufructo de cosas inconsumibles se trata de un ttulo de mera tenencia y
tratndose del usufructo de cosas consumibles es un ttulo translaticio de dominio# porque la ley nos dice que el
usufructuario se hace due%o de las cosas consumibles# pero debe restituir una igual cantidad o pagar su valor.
@-s alternativaA
&. L -/ ,+./(.,.) S1,)/- * G ,*+;-S @,unto de vista sub"etivoA 5
aA (onstituyente5 *quella persona que va a constituir el usufructo.
bA /udo propietario5 *quella persona que es due%o del bien sobre la cual se constituye el usufructo#
pero le llamamos nudo propietario porque se trata de un dominio que esta desprovisto de la facultad de uso y de
la facultad de goce y esta limitado solo a la facultad de disposicin.
cA 1sufructuario5 -s aquella persona que en cuyo favor se constituye el usufructo. ?ay que tener
presente a propsito del usufructuario que la ley establece una prohibicin similar a la que e>iste en materia de
propiedad fiduciaria# recordemos que en la propiedad fiduciaria se prohbe Qu clase de fideicomisos !os
fideicomisos sucesivos# entonces esta misma prohibicin e>iste en materia de usufructos# esto es# no hay lugar
a los usufructos sucesivos# pero la ley agrega adems otra categora de prohibicin que son los llamados
usufructos alternativos.
Qu quiere decir un usufructo alternativo
M Supone la designacin de mnimo & usufructuarios que se turnan en el e"ercicio del derecho# es decir#
durante un tiempo e"erce el derecho un usufructuario y una vez e>pirado ese plazo# pasa al otro y una vez que
e>pira el plazo de este otro vuelve al usufructuario original. @+otacin entre los usufructuariosA en el fondo
produce el mismo efecto que el de los usufructos sucesivos# impiden la libre circulacin de los bienes por lo
tanto ambas clases sucesivos y alternativos se encuentran prohibidos.
Art. %&) cc Se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren# los usufructos posteriores se considerarn como substitutos# para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
-l primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros: pero no durar sino por el tiempo que le
estuviere designado.
494
?ay que tener presente que aqu tambin se puede designar varios usufructuarios al igual que en la
propiedad fiduciaria y tambin e>iste la posibilidad del acrecimiento.
-l tercer elemento que forma parte del concepto del usufructo es el plazo.
G. L -! ,!*<)5 (omo se insinu antes el usufructo es una limitacin al dominio y de alguna forma
tambin entraba la libre circulacin de los bienes# porque en realidad pocas personas estaran dispuestas a
comprar un inmueble que se encuentra gravado por un usufructo.
-ntonces cual es la forma que la ley establece para ponerle trmino a este gravamen# es precisamente
imponiendo la obligacin de fi"ar un plazo de duracin del usufructo# este plazo es en definitiva determinado por
el constituyente# hay que tener presente que constituyente y nudo propietario pueden ser la misma persona. @-s
lo ms frecuenteA
-". @(onstituyente y nudo propietario son la misma personaA 1na persona que es due%o de una casa y
le confiere el usufructo de ella a un hi"o de l.
-". @(onstituyente y nudo propietario distintas personasA -l inmueble @casaA se traspasa a un tercero#
es decir# se traspasa la nuda propiedad# pero se designa usufructuario a un tercero distinto.
1na de las formas de constitucin del usufructo es por testamento.
!a ley supletoriamente establece que si no se fi"a plazo entonces el plazo m>imo es toda la vida del
usufructuario# entonces al fallecer el usufructuario se va ha e>tinguir el usufructo y por lo tanto se va ha
consolidar con la nuda propiedad.
!a misma ley permite la posibilidad de que no sea un plazo sino que una condicin lo que marque el
trmino del usufructo.
* si como vimos en la propiedad fiduciaria que la condicin que normalmente es un elemento accidental
de los actos "urdicos tena un carcter de esencial# en el usufructo tambin nos encontramos con una
modalidad en este caso el plazo que tambin tiene el carcter de esencial.
-stamos viendo que es perfectamente posible que la duracin del usufructo no este determinada por
un plazo sino que por una condicin# es decir# con el cumplimiento de un hecho futuro e incierto y que la
verificacin de este hecho futuro e incierto sea la que marque el trmino del usufructo.
-". 6e"arle el usufructo a una persona# pero hasta que se case.
Qu pasa si por toda la vida del usufructuario no se cumple la condicin Qu es lo que prevalece
,revalece el plazo que supletoriamente da la ley# es decir# si no se cumple la condicin el usufructo va ha
terminar cuando fallezca el usufructuario.
Art.%%0 cc -l usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario.
(uando en la constitucin del usufructo no se fi"a tiempo alguno para su duracin# se entender
constituido por toda la vida del usufructuario.
-l usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera# no podr pasar de G8 a%os.
Art. %%1 cc *l usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario#
seg9n los artculos precedentes# podr agregarse una condicin# verificada la cual se consolide con la propiedad.
495
Si la condicin no es cumplida antes de la e>piracin de dicho tiempo# o antes de la muerte del
usufructuario# seg9n los casos# se mirar como no escrita.
Quiere decir que si no se cumple la condicin dentro del plazo fi"ado se mira como no escrita# es decir#
como si no se hubiese estipulado y se vuelve a la regla supletoria que es el plazo de la vida del usufructuario#
recordemos que la muerte del usufructuario adems de ponerle trmino al usufructo provoca la aplicacin de
este principio que vimos recin en el sentido que el ;0;=r;cto no 0e tran0/ite a lo0 Ceredero0 del
;0;=r;ct;ario =allecido.
+ENTES DEL S+RCTO.
!a primera fuente es la ley.
E. L !* !-B5 'eamos el 733 cc.
Art. %&& cc -l derecho de usufructo se puede constituir de varios modos5
E.Q ,or la ley:
-s discutido esto de los usufructos legales# pero agregaremos un elemento adicional producto de una
legislacin bastante reciente que nos permite de alg9n modo dilucidar este tema# antes de esto veamos el
artculo 4E8 que nos dice cuales son estos usufructos legales.
Art. 810 cc -l usufructo legal de padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hi"o# y el del
marido# como administrador de la sociedad conyugal# en los bienes de la mu"er# estn su"etos a las reglas
especiales del ttulo 6e la patria potestad y del ttulo 6e la sociedad conyugal.
-ntonces de acuerdo a este artculo los usufructos legales son &5
E. L -! 6-! ,*6+- ) 0*6+- 6- K*0.!.* +-S,-(;) 6- !)S 2.-/-S 6-! ?.I).
&. L -! 6-! 0*+.6) +-S,-(;) 6- !)S 2.-/-S 6- S1 01I-+. @(uando estn casados en sociedad
conyugalA
+ecordemos que hemos dicho que cuando se contrae matrimonio ba"o el rgimen de sociedad conyugal#
el marido tiene la administracin de los bienes propios de su mu"er y la ley entiende que en virtud de esa
administracin tiene un verdadero derecho de goce de usufructo legal.
*dems de estos & casos legales nombrados en el 4E8 (laro Solar agrega un tercer caso# pero que es
absolutamente discutible# que es el caso de la muerte presunta.
G. L !* 01-+;- ,+-S1/;*. @Seg9n (laro SolarA
-n la muerte presunta se distinguen varias etapas y una de las etapas importantes es la llamada
2o0e0in 2roBi0oria de lo0 biene0 del de0a2arecido# seg9n (laro Solar aquellas personas que estn favorecidas
por el decreto de posesin provisoria no son due%os sino que son usufructuarios de los bienes del desaparecido#
pero en realidad esto es bastante discutible# porque en definitiva como lo veremos en su momento los
poseedores provisorios se hacen due%os de los bienes del desaparecido y adems se trata de un dominio que
est su"eto a una condicin resolutoria (ul es esta condicin resolutoria Que reaparezca el desaparecido.
496
,or lo tanto la posesin provisoria implica que se hacen due%o# pero es un dominio su"eto a e>tinguirse
por la reaparicin del desaparecido# por lo tanto no cabe hablar de un usufructo sino que derechamente de un
dominio condicional.
?asta antes de la modificacin que se introdu"o al cdigo en materia de filiacin por la ley EH.$4$ del
a%o E.HHH se discuta cual era la naturaleza de estos derechos# porque si nos fi"amos el 4E8 nos dice este
derecho del padre o madre de familia se regula por las disposiciones legales pertinentes y en el caso del marido
y mu"er se regula por las reglas del ttulo 6e la sociedad conyugal.
,ero resulta que la ley ha dado normas sobre este derecho# solamente ha propsito de l# pero no di"o
nada respecto de este# entonces la controversia que se planteaba antes de esta ley es (ul era la verdadera
naturaleza que tena este derecho ,orque la ley en definitiva lo calificaba de usufructo pero tena muchas
particularidades que lo hacan distinto y diferente ha este derecho de usufructo que estamos estudiando ahora.
!os autores decan que ms bien era un derecho legal de goce.
(ul fue la gracia de esta ley EH.$4$ -sta ley introdu"o una modificacin sustancial en el tema de la
patria potestad y del goce de los padres sobre los hi"os de familia y modific sustancialmente el artculo &$& y
este artculo nos da un concepto de lo que se entiende por el derecho legal de goce del padre o madre respecto
de los bienes del hi"o de familia y como veremos este es un concepto e>actamente igual al del 73F# o sea# lo
define como un usufructo.
Art. (5( cc -l derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de
usar los bienes del hi"o y percibir sus frutos# con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos# si no son fungible: o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero# o de pagar su
valor# si son fungibles.

-sta definicin es la misma que la del 73F# con esto seg9n el profesor se zan"a la polmica y estamos
claro que no0 encontra/o0 =rente a ;n ;0;=r;cto legal.
-stamos viendo entonces las formas de constitucin la primera es la ley.
Art. %&& cc &.Q ,or testamento:
G.Q ,or donacin# venta u otro acto entre vivos:
,or testamento y por actos entre vivos en general estas & formas de constitucin las podemos agrupar
ba"o la denominacin de usufructos voluntarios# es decir# aqu el origen de este derecho se encuentra ya sea en
la voluntad del testador o ya sea en la voluntad del constituyente a travs de un acto entre vivos que la misma
ley dice que puede ser un acto a ttulo oneroso o ha ttulo gratuito.
+especto de esta materia nos interesa el tema de las formalidades necesarias para su constitucin# si
nos encontramos frente a un usufructo constituido por testamento es evidente que las solemnidades que
deber cumplir Qu formalidades tiene que cumplir un usufructo constituido por testamento !as mismas
formalidades del testamento. @SolemnidadesA
(uando se trata de actos entre vivos puede ser a ttulo gratuito o ha ttulo oneroso# pero hay que
tener presente que la ley impone un requisito importante porque cuando se trata de una constitucin de
usufructo voluntario por acto entre vivos y adems el usufructo sobre inmuebles# dice la ley que el usufructo
se debe constituir necesariamente por instrumento p9blico# es decir# por una escritura p9blica y dice adems
por instrumento p9blico inscrito.
497
Art. %&% cc -l usufructo que haya de r sobre inmuebles por acto entre vivos# no valdr si no se
otorgare por instrumento p9blico inscrito.
*qu en esta materia se plantea la misma polmica que vimos respecto al rol que cumple la inscripcin
en la propiedad fiduciaria# algunos decan que era una solemnidad y otros que cumpla slo el rol de tradicin.
-stos mismos argumentos que se vieron en su momento para sostener una y otra posicin son
plenamente aplicables aqu# entonces nos remitiremos a lo que se di"o en esa oportunidad. Solamente se agrega
que pareciera ser que la verdadera doctrina es aquella que estima que es una solemnidad porque la ley habla de
instrumento p9blico inscrito# es decir# copulativamente escritura p9blica ms inscripcin.
-n qu registro se inscriben los usufructos sobre inmuebles -n el registro de hipotecas y
gravamenes.
Art. %&& cc F.Q Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin.
Qu quiere decir que se puede adquirir un usufructo por prescripcin /ormalmente esto va tener
lugar cuando quien constituye el usufructo no es el due%o. @*dquisiciones a non dominoA
Quiere decir que si estamos frente a un constituyente de un usufructo que no es due%o de la cosa
fructuaria# entonces Qu quiere decir si constituye un usufructo Sabemos que por hacerse por actos entre
vivos no se adquieren en virtud de la tradicin otros derechos que los transferibles que haya tenido el
constituyente# por lo tanto si no era due%o menos podra transferir el usufructo# pero de acuerdo al esquema de
nuestro cdigo se entiende que el usufructuario queda en posesin de su derecho de usufructo# que en el
6erecho +omano se le llamaba la cuasiposesin.
-n definitiva entonces esta posibilidad de poder adquirir por prescripcin se da cuando el
constituyente no es el due%o y los plazos 6e qu van a depender los plazos de prescripcin para adquirir el
usufructo 6el tipo de posesin y si la cosa es mueble o inmueble.
Qu pasa si la cosa es mueble o inmueble 6ice relacin con los plazos porque si la cosa es mueble el
plazo es de & a%os y de $ a%os en el caso de los inmuebles y prescripcin e>traordinaria de E8 a%os cuando falta
la posesin regular.
!a $ forma de constitucin no la dice la ley# pero la agregamos nosotros son las sentencias "udiciales.
$.Q !as sentencias "udiciales.
(uando hablamos de sentencia "udiciales nos estamos refiriendo a casos en que la ley le permite al
"uez constituir un usufructo en su sentencia.
*qu hay una discusin doctrinaria importante porque hay una norma en materia de particin de bienes
que es el artculo E.GG3 n9mero 3 y que le permitira al partidor @Iuez que conoce de la particinA constituir un
derecho de usufructo en su sentencia.
Art. 1.--% N./ero & Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio# podr el partidor
con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo# habitacin o uso para
darlos por cuenta de la asignacin.
-ntonces el "uez partidor puede constituir un usufructo ,ero qu requisito le esta agregando la ley
para que pueda hacerlo -s que tiene que haber primero un consentimiento previo.
498
-n otras palabras si la ley esta e>igiendo un consentimiento previo Qu clase de usufructo es en
definitiva -s un usufructo voluntario.
,or lo tanto no podemos decir cabalmente que este es un caso de usufructo que se constituye por
sentencia "udicial# donde si hay uno que es bastante claro es en la ley EF.H84 artculo n9mero EE# esta es la
famosa ley sobre pagos de pensiones alimenticias y abandono de familia.
Art. 11 Le< NA1'.)08 c2c ;oda resolucin "udicial que fi"are una pensin alimenticia# o que
aprobare una transaccin ba"o las condiciones establecidas en el inciso tercero# tendr mrito e"ecutivo. Ser
competente para conocer de la e"ecucin el tribunal que la dict en 9nica o en primera instancia o el del nuevo
domicilio del alimentario.
-n las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la calidad de ministros de fe# adems de
aquellos se%alados en otras disposiciones legales# los *bogados Iefes o (oordinadores de los (onsultorios de la
respectiva (orporacin de *sistencia Iudicial# para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en
su presencia.
-l "uez slo podr dar su aprobacin a las transacciones sobre alimentos futuros# a que hace
referencia el artculo &.F$E del (digo (ivil# cuando se se%alare en ellas la fecha y lugar de pago de la pensin# y
el monto acordado no sea inferior al establecido en el artculo GQ de la presente ley. !a mencin de la fecha y
lugar de pago de la pensin ser necesaria# asimismo# para que el tribunal apruebe los avenimientos sobre
alimentos futuros.
Salvo estipulacin en contrario# tratndose de alimentantes que sean traba"adores dependientes# el
"uez ordenar como modalidad de pago de la pensin acordada la retencin por parte del empleador.
-sta modalidad de pago se decretar# sin ms trmite# toda vez que el alimentante no cumpla con la
obligacin alimenticia acordada.
-ste artculo que se menciona se refiere a una cuestin muy especfica es que lo normal de la pensin
alimenticia es que se fi"e un porcenta"e de los ingresos del alimentante# que nunca puede e>ceder de un $8V#
pero ahora puede ser hasta el E88V @,or la va de los apremios# las pensiones peridicas y provisoriasA se trata
de una legislacin de espanto.
Se trata aqu de la siguiente situacin5
M (uando el alimentante no tiene los ingresos necesarios para poder solventar la pensin alimenticia el
"uez puede fi"ar como pensin alimenticia un usufructo sobre un bien raz del alimentante# normalmente este es
un usufructo que se fi"a o que se establece respecto de la casa com9n# pero lo esencial es que aqu nos
encontramos frente a una hiptesis en que el H;eJ e0t? a;toriJado 2ara =iHar ;n ;0;=r;cto co/o 2en0in
ali/enticia.

-ntonces aqu claramente hay un usufructo que se puede constituir por sentencia "udicial# dndose los
presupuestos que esta disposicin legal establece.
E+ECTOS DEL DEREC8O DE S+RCTO.
!o veremos desde el punto de vista de los momentos en que se encuentra el usufructo.
6istinguiremos entre los efectos del usufructo5
E. L */;-S Q1- -! 1S1K+1(;1*+.) -/;+- -/ -! J)(- 6- !* ()S* K+1(;1*+.*.
499
&. L 61+*/;- !* '.J-/(.* 6-! 1S1K+1(;).
G. L 6-S,1OS 6- !* -S;./(.=/ 6-! 1S1K+1(;).
1.L ANTES 4E EL S+RCTARIO ENTRE EN EL #OCE DE LA COSA +RCTARIA.
*qu lo decisivo es lo siguiente y es que nosotros hemos visto que conceptualmente el usufructo se
caracteriza por tener una duracin limitada en el tiempo y adems al terminar el usufructuario tiene la
obligacin de restituir.
-n principio para cumplir con la obligacin de restituir de alguna manera tiene que haber una garanta
para el nudo propietario que se le va restituir la cosa que entrega en usufructo.
,or esto e>isten & obligaciones que debe cumplir el usufructuario antes de entrar en el goce de la cosa
fructuaria que lo vimos respecto de la propiedad fiduciaria.
(ules son estas cargas
aA El inBentario 0ole/ne# -s un catastro de bienes# Qu quiere decir solemne Que debe ser
practicado previo decreto "udicial ante el funcionario competente y con la presencia de cierto n9mero de
testigos que se%ala el (digo de ,rocedimiento (ivil.
bA Rendir ca;cin, -s una garanta de que va a restituir la cosa en los trminos establecidos.
Art. %%5 cc -l usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado caucin suficiente
de conservacin y restitucin# y sin previo inventario solemne a su costa# como el de los curadores de bienes.
,ero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrn e>onerar de la caucin al
usufructuario.
/i es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
!a caucin del usufructuario de cosas fungibles se reducir a la obligacin de restituir otras tantas
del mismo gnero y calidad# o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.
/otemos que es perfectamente posible que el constituyente libere al usufructuario de la carga de
rendir caucin# pero nada dice la ley si se lo libera del inventario solemne# entonces se ha planteado una
controversia y esta consiste si en que si tambin se lo puede liberar de la obligacin de practicar el inventario
solemne.
Ser posible liberarlo del inventario solemne
?ay que tener en cuenta que aqu nos encontramos dentro del mbito del derecho privado y como
sabemos aqu se puede hacer todo aquello que la ley no prohbe y por lo tanto la ley no prohbe e>onerar el
inventario solemne# entonces es perfectamente posible aplicar por analoga este principio antes mencionado.
!os artculos siguientes son los que establecen las consecuencias para el caso de que no se rinda la
caucin son el 773 y el 777.
(. 6 DRANTE LA 7I#ENCIA DEL S+RCTO.
500
Se parte del supuesto que el usufructuario ya rindi la caucin y ya llev a cabo el inventario solemne.
(ules son las facultades que va ha tener el usufructuario durante el usufructo
M -! 1S)# consiste en emplear la cosa# pero si e>aminamos el concepto del 73F nos dice que Cel uso
debe hacerse tratndose de conservar la substancia de la cosaD en el fondo el concepto es usar la cosa pero
preservndola Qu quiere decir usar y preservar la cosa 6arle un uso racional y que el uso se e>tiende a todo
aquello que por su finalidad es propio de la cosa# pero siempre procurando mantener la esencia de la misma# o
sea# sin que se destruya.
M -! J)(-# que quiere decir la posibilidad de percepcin de los frutos tanto naturales como civiles.
?ay que hacer una distincin en materia de frutos porque respecto de los frutos naturales la ley establece que
el usufructuario se hace due%o de ellos sin mayores condiciones# esto es# por el slo hecho de ser usufructuario
se hace due%o de sus frutos.
,ero respecto de los frutos civiles hay una limitacin# porque la ley dice que respecto de los civiles se
hace due%o de ellos pero con una limitacin temporal porque dice que se hace due%o da a da.
18*10*0(.
+ecordemos que estamos en el tema del e"ercicio del usufructo# ms bien de los efectos# distinguimos
tres momentos antes# durante y despus de la vigencia del usufructo# vimos las cargas que tena el
usufructuario antes de entrar en el goce de la cosa fructuaria y estamos viendo en particular cuales son los
efectos que tiene el usufructo durante su vigencia.
!o esencial es el uso de la cosa y el goce que consiste en la percepcin de los frutos# hicimos tambin
una distincin entre los frutos civiles y naturales# para precisar este concepto de la percepcin porque di"imos
que respecto de los frutos naturales ellos pertenecan al usufructuario sin ninguna limitacin y respecto de los
frutos civiles ellos le pertenecan da a da# entonces veremos el concepto de fruto y a partir de eso se
establecer esta distincin entre el da a da que habla la ley.
!os frutos civiles en particular estn definidos en el artculo 3FH cc.
Art. &'% cc Se llaman frutos civiles los precios# pensiones o cnones de arrendamiento o censo# y los
intereses de capitales e>igibles# o impuestos a fondo perdido.
(ul es la diferencia entre intereses y rea"uste ,or qu los intereses si son frutos y porque los
rea"ustes no son frutos civiles ,orque los rea"ustes implican la actualizacin del valor de la moneda y el inters
es el precio del dinero.
inters5 ,ago por el uso del dinero.
!a idea de los frutos civiles es que se trate de un precio# un valor que se percibe por la cesin del uso
de la cosa y atendido a los e"emplos que nos pone la ley concretamente los precios de arrendamiento etc#
nosotros sabemos que por regla general la periodicidad del pago de esas rentas es mnimo mensual y por lo tanto
el due%o tiene derecho a percibir los frutos su integridad# pero de acuerdo a su periodicidad# el punto es que
tratndose de los frutos civiles el usufructuario los puede percibir pero en el da a da# es decir# olvidmonos
del valor de los frutos concebidos como un valor mensual o como un valor 9nico# para entender que el
usufructuario se hace due%o de sus frutos civiles ese valor global se debe descomponer en un valor diario y este
valor diario es el que le corresponde al usufructuario.
501
Art. %)0 cc !os frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da.
-sta es la regla general en materia de frutos# esta tambin el artculo 74E respecto de los frutos
naturales.
Art. %81 cc -l usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos
naturales# inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
+ecprocamente# los frutos que a9n estn pendientes a la terminacin del usufructo# pertenecern al
propietario.
-sto es entonces la diferencia entre los frutos naturales y civiles y el concepto de da a da.
)tro efecto importante que se provoca en este momento que estamos analizando dice relacin de
alguna manera con lo que vimos recin y es el tema de la (-S.=/ 6-! 1S1K+1(;).
/osotros sabemos que el usufructuario puede percibir en uso de la facultad de goce tanto los frutos
naturales como los frutos civiles y que el fruto civil es un precio que se obtiene por ceder el uso de la cosa#
entonces (ul es la forma normal en que el usufructuario puede obtener frutos civiles de la cosa fructuaria
*rrendando la cosa fructuaria# pero conservando la titularidad del usufructo.
-l punto es que si una vez constituido el usufructo el titular de l# es decir# el usufructuario puede
traspasar su derecho a un tercero# en otras palabras si una vez constituido el usufructo# el usufructuario tiene
facultad de disposicin respecto de ese derecho# esto es# si lo puede o no traspasar a un tercero.
Se insiste que hay que diferenciar la situacin del arriendo del usufructo de la cesin porque esta
quiere decir la ena"enacin del usufructo.
-l punto ha sido discutido# en principio entonces la disposicin aplicable aqu es el 7HG cc.
Art. %)- cc -l usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo
oneroso o gratuito.
-sta es la regla general# entonces el usufructo si se puede ceder y va ha depender de la forma en que
se haga.
(edido el usufructo a un tercero# el cedente permanece siempre directamente responsable al
propietario.
-l punto controvertido es el siguiente porque la ley permite la posibilidad de ceder el usufructo a un
tercero# el problema radica en que una vez traspasado el usufructo la responsabilidad que conlleva este derecho
Se traspasa o no se traspasa al adquirente. ,orque en definitiva si hablamos de cesin en general# lo hemos
asimilado al concepto de ena"enacin y por lo tanto quiere decir que el tercero se hace due%o de ese usufructo
y de alguna manera el usufructuario primitivo desaparece del escenario de esta figura# pero podemos darnos
cuenta que seg9n el tenor de esta disposicin# no obstante# que se haga la cesin la responsabilidad en quin se
mantiene -l cedente# o sea# el usufructuario primitivo.
,or lo tanto podemos decir que la cesin del usufructo si bien es posible tiene un efecto limitado#
porque# no obstante# de llevarse a cabo la cesin la responsabilidad sigue subsistiendo en la cabeza del
usufructuario.
502
'eamos el inciso tercero que nos da las hiptesis en que no se puede llevar a cabo la cesin.
,ero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo# si se lo hubiese prohibido el
constituyente: a menos que el propietario le releve de la prohibicin.
-l usufructuario que contraviniere a esta disposicin# perder el derecho de usufructo.
-ntonces es perfectamente posible que se pueda llevar a cabo la cesin# es decir# que el usufructuario
ceda su derecho con la limitacin respectiva salvo que el constituyente lo haya prohibido y como toda
prohibicin su infraccin conlleva la consecuencia en este caso es la prdida del usufructo.
)tro tema importante adems de la cesin del usufructo dice relacin con el tema 6- !*S
-S,-/S*S# cuando hablamos aqu de e>pensas tiene el mismo sentido que lo hemos utilizado en los temas
anteriores# es decir# los gastos en que se incurre para los efectos de conservacin y mantencin de la cosa
fructuaria# aqu tambin corresponde hacer la distincin tan tradicional entre e>pensas necesarias# 9tiles y
voluptuarias y al igual que en la propiedad fiduciaria respecto de estas necesarias debemos distinguir entre
ordinarias y e>traordinarias# adems en el usufructo hay una particularidad respecto del tema de las e>pensas#
porque sin per"uicio de lo que acabamos de ver e>isten adems ciertas cargas que gravan a un inmueble @Si es
que se trata de un inmuebleA que tambin son de cargo del usufructuario y el tpico e"emplo que se pone
respecto de este punto son los impuestos derivados de la contribucin# estas cargas siguen siendo asumidas por
el usufructuario.
+especto de este punto la distincin que se hace entre e>pensas ordinarias y e>traordinarias tiene su
fundamento al igual que en la propiedad fiduciaria en las circunstancias que estas e>pensas que llamamos
ordinarias necesarias @Jastos de conservacin y cultivo de la cosaA Quin se hace cargos de estos gastos -l
usufructuario# por lo tanto no hay derecho a reembolso# pero la ley habla tambin de las e>pensas
e>traordinarias -n qu consisten las e>pensas necesarias e>traordinarias Se refiere a obras que se e"ecutan
en la cosa fructuaria para una utilidad permanente.
-n este caso la ley da normas especiales respecto del reembolso porque en principio la responsabilidad
de pagar estas me"oras e>traordinarias le corresponden al nudo propietario# pero como contrapartida el
usufructuario le tiene que pagar el inters por los valores que haya pagado el nudo propietario.
* la inversa es perfectamente posible que el usufructuario asuma estas e>pensas e>traordinarias#
pero a su vez le puede pedir al nudo propietario que se las reembolse pero sin inters.
Art. %)5 cc (orresponden al usufructuario todas las e>pensas ordinarias de conservacin y cultivo.
Art. %)& cc Sern de cargo del usufructuario las pensiones# cnones y en general las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
/o es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en per"uicio del usufructo.
(orresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales# que
la graven durante el usufructo# en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario# o se ena"enare o embargare la
cosa fructuaria# deber el primero indemnizar de todo per"uicio al segundo.
!a primera disposicin se refiere a lo que hemos llamado me"oras necesarias ordinarias y la segunda se
refiere a las cargas que gravan a la cosa fructuaria que tambin son de responsabilidad del usufructuario.
-l artculo 7H7 se refiere a las me"oras necesarias e>traordinarias.
503
Art. %)% cc !as obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria#
sern de cargo del propietario# pagndole el usufructuario# mientras dure el usufructo# el inters legal de los
dineros invertidos en ellas.
-l usufructuario har saber al propietario las obras y refacciones mayores que e>i"a la conservacin
de la cosa fructuaria.
Si el propietario reh9sa o retarda el desempe%o de estas cargas# podr el usufructuario para libertar
la cosa fructuaria y conservar su usufructo# hacerlas a su costa# y el propietario se las reembolsar sin inters.
-. 6 DES5:S DE EM5IRADO EL S+RCTO.
,or regla general la e>piracin del usufructo se produce por el vencimiento del plazo o en su defecto
por la muerte del usufructuario o por el cumplimiento de la condicin si es que fi".
(ul es la principal consecuencia "urdica que se produce al e>tinguirse el usufructo !a restitucin.
+ecordemos que el usufructuario tiene el derecho de uso sobre la cosa# pero tiene la obligacin de
conservar su substancia y esto es a si porque llegado el momento de la restitucin se pueda llevar a cabo
efectivamente la devolucin de la cosa fructuaria.
,ara garantizar la restitucin e>isten requisitos previos como lo son la caucin y el inventario solemne
y adems dentro del esquema del usufructo esta necesidad de conservar la substancia de la cosa implica que
durante la vigencia del usufructo el usufructuario tiene un grado de responsabilidad con la conservacin y que
es la misma de la propiedad fiduciaria# es decir# responde de la (1!,*# o sea# responde por la culpa leve# seg9n
el artculo FF como un buen padre de familia.
(omo consecuencia de esto nosotros vimos que en la propiedad fiduciaria poda darse una
particularidad# que consista precisamente en que el fiduciario se poda e>imir de la responsabilidad por culpa#
pero se di"o que esto no es posible por los da%os provocados con dolo o culpa grave# esta posibilidad no e>iste en
materia de usufructo.
*dems se produce otra consecuencia importante porque puede ocurrir que se le haya provocado da%os
a la cosa fructuaria# da%os que van ms all del uso normal que se le pueda dar a la cosa y como consecuencia de
esto surge la obligacin de indemnizar# que es una obligacin que tiene el usufructuario para con el nudo
propietario.
)tra consecuencia es que hemos visto que es perfectamente factible que el usufructuario tenga que
efectuar el pago de ciertas e>pensas a favor o en beneficio de la cosa fructuaria y particularmente nos
estamos refiriendo a las e>pensas que hemos llamado necesarias e>traordinarias# vimos que en principio le
corresponde pagarlas al nudo propietario# pero que eventualmente las puede pagar el usufructuario. Si una vez
e>pirado el usufructo y el nudo propietario se niega a reembolsar estas me"oras necesarias e>traordinarias
tiene aplicacin aqu una figura que nosotros vimos en la accin reivindicatoria que es un derecho de retencin#
que por cierto tiene las mismas caracterstica que mencionamos a propsito de la accin reivindicatoria# es
decir# se trata de un derecho cuya procedencia slo tiene lugar previa sentencia "udicial que a si lo declara.
Art. 800 cc -l usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que# seg9n los artculos precedentes# es obligado el propietario.
'eamos ahora la perspectiva de esta figura desde el punto de vista del nudo propietario# pues sabemos
que este es tcnicamente es un due%o pero que est privado de la facultad de uso y goce y slo conserva la
504
facultad de disposicin# vimos que esa nuda propiedad es transferible y transmisible# es decir# se puede vender
la nuda propiedad y esa nuda propiedad se transmite por causa de muerte.
,ero recordemos que estamos en presencia de & personas que tienen el mismo derecho sobre una cosa#
no hablamos de una comunidad en sentido tcnico porque sus derechos son de distinta naturaleza# uno es la
nuda propiedad y el otro es un usufructo.
'eamos las causales que provocan la e>tincin del usufructo.
CASALES DE EMTINCI$N DEL S+RCTO.
!a ms normal de ellas se refiere al cumplimiento del plazo o condicin.
E. L (umplimiento del plazo o condicin5 Quin establece el plazo -l constituyente. 'eamos el
artculo 48F cc.
Art. 80' cc -l usufructo se e>tingue generalmente por la llegada del da o el evento de la condicin
prefi"ados para su terminacin.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta
edad# y esa persona fallece antes# durar sin embargo el usufructo hasta el da en que esa persona hubiera
cumplido esa edad# si hubiese vivido.
-n el artculo 483 se contempla una serie de causales o motivos que provocan la e>tincin del
usufructo.
Art. 80& cc -l usufructo se e>tingue tambin5
&. L ,or la muerte del usufructuario # auque ocurra antes del da o condicin prefi"ada para su
terminacin:
-ntonces si el usufructuario fallece antes del plazo igual se termina el usufructo# esto es a si porque
el usufructo es un derecho intransmisible.
G. L ,or la resolucin del derecho del constituyente # como cuando se ha constituido sobre una
propiedad fiduciaria# y llega el caso de la restitucin:
+ecordemos que respecto a la resolucin del derecho del constituyente en materia de propiedad
fiduciaria y pona el e"emplo del pacto de retroventa# aqu pone el e"emplo de una propiedad fiduciaria# podra
ser un e"emplo ms sencillo como la nulidad de un ttulo en virtud del cual se adquiri la cosa fructuaria que
tambin conlleva la e>tincin del derecho del constituyente.
*qu no podemos hablar de resolucin en un sentido tcnico# como habla la ley sino que hablamos de la
e>tincin del derecho del constituyente y la resolucin es una de las formas en virtud de las cuales se puede
e>tinguir ese derecho# (ul es el significado especfico de la resolucin Se refiere al cumplimiento de una
resolucin resolutoria. @/o slo la condicin resolutoria puede provocar la e>tincin del derecho del
constituyente# tambin puede serlo una causal de nulidadA
F. L ,or consolidacin del usufructo con la propiedad:
Qu quiere decir esto de la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad -n que en una misma
persona se re9na la condicin de usufructuario y de nudo propietario.
505
$. L ,or prescripcin:
/otemos que la ley habla de prescripcin a secas. -l punto que nos estamos planteando es que si un
usufructo se puede e>tinguir meramente por el transcurso del tiempo# es decir# Se puede e>tinguir un
usufructo por prescripcin e>tintiva +ecordemos que como toda prescripcin la prescripcin e>tintiva supone
el transcurso del plazo# pero adems tratando en particular del usufructo supone la inactividad del
usufructuario# es decir# un plazo durante el cual no se ha e"ercido el derecho de usufructo.
Supuesto entonces estas condiciones plazo# ms el no e"ercicio del usufructo Se puede aplicar la
prescripcin e>tintiva a este caso.
'eamos un precedente de derecho comparado5 (oncretamente hay & posiciones e esta materia# los
que afirman que es posible y aquellos que afirman que no es posible# para aquellos que sostienen que es posible
que se e>tinga el usufructo por prescripcin e>tintiva se cita como precedente el (digo Krancs que si
contempla esta posibilidad# pero en realidad si tomamos en cuenta el sistema de nuestro cdigo nos daremos
cuenta que la respuesta no es tan clara.
,orque recordemos que el usufructo es un derecho real y los derechos reales se consideran cosas
incorporales y respecto de estos e>iste una especie de propiedad# es decir# el usufructuario es due%o de su
derecho de usufructo# si aplicamos las mismas categoras del dominio llegamos a la siguiente conclusin5
M Se puede e>tinguir un derecho de dominio por prescripcin e>tintiva (undo se va ha producir la
e>tincin del dominio por prescripcin (uando otro adquiere por prescripcin e>tintiva @*rt. &.$E7A
Art. (.51% cc ;oda accin por la cual se reclama un derecho se e>tingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho. @+ealA
,or lo tanto la prescripcin a la que alude la ley no es una prescripcin e>tintiva# es decir# no es una
prescripcin que opere por el no e"ercicio del usufructo sino que es una causal de prescripcin que consiste
en que otro adquiera a su vez el derecho de usufructo por prescripcin.
,or lo tanto aqu la prescripcin es adquisitiva# pero por parte de un tercero distinto del usufructuario.
3. L ,or la renuncia del usufructuario.
!o que podemos se%alar respecto de la renuncia es lo mismo que se di"o respecto de la propiedad
fiduciaria# esto es# el tema del acrecimiento y tambin que es inoponible a aquellas personas que les puede
favorecer.
'eremos los derechos reales de uso y de habitacin.
DEREC8O REAL DE SO , DE 8A"ITACI$N.
,areciera ser que estos derechos reales seran distintos# pero en realidad se trata de un solo derecho#
que tratndose o recayendo sobre una casa habitacin toma el nombre de derecho real de habitacin.
'eamos el concepto que nos da la ley del derecho de uso y de habitacin en el artculo 4EE cc.
Art. 811 cc -l derecho de uso es un derecho real que consiste# generalmente# en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
506
Si se refiere a una casa# y a la utilidad de morar en ella# se llama derecho de habitacin.
!o que hay que recalcar ac es que en c;anto a la con0tit;cin e0 ig;al D;e en el ;0;=r;cto# la 9nica
diferencia en cuanto a la constitucin se refiere al tema de una de las fuentes.
/osotros vimos en la clase anterior que el usufructo poda tener su origen en la voluntad de las partes#
por sentencia "udicial o en la ley. +especto de este punto el uso y la habitacin slo puede tener origen
voluntario# no tiene un origen legal# pero si "udicial# porque recordemos que ayer se di"o que el 9nico caso que
contempla nuestra legislacin de usufructo "udicial es aquel de Clas pensiones alimenticiasD.
!a misma ley contempla en esta misma norma la posibilidad de que no sea un usufructo lo que se
constituya sino que un uso o habitacin# o sea# tambin puede haber un origen "udicial en una hiptesis de
pensin alimenticia.
-n cuanto al e"ercicio de estos derechos tambin son similares al usufructo y tambin tiene lugar el
antes# durante y despus solo con la salvedad que en el momento del antes de la entrada del goce de la cosa de
que se trata en materia de uso y habitacin no hay obligacin de rendir caucin.
)tro aspecto que tambin es importante se refiere a la eFten0in del derecCo# recordemos que en
materia de usufructo la e>tensin del derecho abarca el uso y el goce de la misma y el uso siempre conservando
la substancia de la cosa# en cambio en materia de uso y de habitacin necesariamente hablamos de uso# pero que
esta limitado y el eventual goce tambin# porque veremos que la ley establece que la e>tensin del derecho
solamente abarca o solamente se refiere a lo que la ley denomina la satisfaccin de las necesidades personales
del usuario o habitador# es decir# en la medida en que el usuario y el habitador se pueden aprovechar de la cosa
es solamente hasta la satisfaccin de sus necesidades personales y agrega adems la satisfaccin de la familia
del usuario y habitador.
Ki"monos que en esta materia la ley da un concepto de familia bastante interesante# porque no hay en
ninguna otra disposicin legal ni siquiera en materia de matrimonio que nos d un concepto de familia.
Art. 815 cc -l uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
-n las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
!a familia comprende al cnyuge y los hi"os: tanto los que e>isten al momento de la constitucin#
como los que sobrevienen despus# y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado# ni haya
reconocido hi"o alguno a la fecha de la constitucin.
(omprende asimismo el n9mero de sirvientes necesarios para la familia.
(omprende# adems# las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de
stos: y las personas a quienes stos deben alimentos.
-s un concepto de familia bastante amplio# antes haban hi"os que quedaban e>cluidos de esta
posibilidad de compartir el uso y la habitacin con sus progenitores# ahora se ampli a lo que la ley llama familia
tanto matrimonial como e>tramatrimonial.
!o 9ltimo que se quiere recalcar es lo que se refiere a la intran0/i0ibilidad del ;0o < de la
Cabitacin# en esta materia no hay una gran diferencia con el usufructo porque vimos que el usufructo tambin
es intransmisible 6nde esta la diferencia fundamental que hay entre el uso y la habitacin con relacin al
usufructo -s que adems de la intransmisibilidad el uso y habitacin no se puede tener# es decir# son derechos
que no se pueden ena"enar# o sea# estos derechos son cosas incomerciables. @*rt. E.F3F /.Q & 6e los derechos o
privilegios que no pueden transferirse a otra persona. ,-+S)/*!RS.0)SA
507
(on esto terminamos el pen9ltimo captulo del tema de los bienes.
LAS SER7ID!"RES.
'eamos el artculo 4&8 cc.
Art. 8(0 cc Servidumbres predial# o simplemente servidumbre# es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto due%o.
E. M !o primero es que trata de un derecho real.
&. L Son & predios# uno que soporta un gravamen y otro a favor del cual se constituye el gravamen esto
da origen a predio sirviente y predio dominante respectivamente.
G. L -s lo que se llama la predialidad de la servidumbre lo cual quiere decir que se trata de una
vinculacin entre predios y no entre personas# (ul es la consecuencia de esto -s que el motivo en virtud del
cual se constituye una servidumbre es que uno de los predios @6ominanteA tiene una carencia# es decir# una
necesidad y esta que es de carcter ob"etiva es cubierta por el predio sirviente -". -l paso# el agua etc.
F. L )tro elemento importante es el carcter indivisible de la servidumbre# esta indivisibilidad debe
entenderse en & sentidos5
aA -n que la servidumbre como derecho es indivisible# es decir# no se puede e"ercer por partes.
bA -s que es un gravamen inseparable del predio# es decir# el predio sirviente no puede ser separado de
la servidumbre que lo grava.
Qu quiere decir el carcter indivisible en trminos prcticos Quiere decir que el cambio del
propietario del predio sirviente no implica la e>tincin de la servidumbre.
)tra caracterstica importante de la predialidad se refiere a que concretamente se trata de un
gravamen# por eso se habla de una carencia del predio dominante que es suplida por el sirviente# Qu quiere
decir esto del gravamen
M Se trata aqu que el predio dominante tiene ciertas venta"as con el predio sirviente# ahora desde el
punto de vista del predio sirviente el gravamen puede consistir o puede asumir & facetas5 @Jravamen en sentido
amplioA
E. L ,ermitir que el due%o del predio dominante e"ecute ciertos actos en el predio sirviente @.nmissioA
&. L .mpedir que el due%o del predio sirviente pueda e"ecutar ciertos actos propios del dominio# o sea#
se trata de una prohibicin.
-stas & facetas que puede asumir el gravamen en que consiste la servidumbre la inmissio y la
prohibicin en un sentido ms amplio la 0erBid;/bre con0i0te en ;n derecCo real de ;0o < eBent;al/ente de
goce li/itado de ;n 2redio a =aBor de otro 2redio# la sustancia de la servidumbre es que permite un uso y un
goce limitado por parte del predio dominante en per"uicio del predio sirviente.
6esde el punto de vista de los derechos que coe>isten tanto predio dominante como predio sirviente
tienen propietario# tienen un titular del dominio sobre esos predios y coe>iste con el derecho real de
508
servidumbre que grava en este caso el predio sirviente y en beneficio del predio dominante. -n definitiva lo
relevante es el carcter predial precisamente por las G caracterstica que acabamos de enunciar.
CLASI+ICACIONES LE#ALES DE LA SER7ID!"RE.
'imos que por esencia la servidumbre constituye un gravamen predial en atencin a la naturaleza de
este gravamen surge una primera distincin que hace la ley con relacin a la servidumbre y que apunta a la
naturaleza del gravamen y enfoca la cuestin desde el punto de vista de los predios que intervienen en esta
figura# por eso se dice que desde este punto de vista e>isten & clases de servidumbres5
E. M (on relacin al predio en cuyo favor se establece la servidumbre# es decir# el predio dominante la
servidumbre se denomina *(;.'*# y con relacin al predio sirviente# es decir# aquel que soporta el gravamen en
que consiste la servidumbre esta se denomina ,*S.'*.
Art. 8(1 cc Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen# y predio dominante el que reporta la
utilidad
(on respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa# y con respecto al predio sirviente#
pasiva.
&. M ?ay una segunda clasificacin que hace la ley que alude o apunta a la caracterstica que tiene el
gravamen fundamentalmente al e"ercicio del gravamen y es aquella clasificacin establecida en el artculo 4&&
cc.
Art. 8(( cc Servidumbre continua es la que se e"erce o se puede e"ercer continuamente# sin
necesidad de un hecho actual del hombre# como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante:
?ablamos en primer trmino de servidumbres continuas y el criterio que utiliza la ley para calificar de
una servidumbre de continua es la permanencia en su e"ercicio# hay un concepto que utiliza la ley que es Cel
hecho actual del hombreD que ya veremos en que consiste.
B esto se opone a las servidumbres discontinuas
y servidumbre discontinua la que se e"erce a intervalos ms o menos largos de tiempo# y supone un
hecho actual del hombre# como la servidumbre de trnsito.
*qu el e"ercicio de la servidumbre la podemos calificar de espordico.
!a ley utiliza el concepto del Checho actual del hombreD y nos dice de alguna manera que la
servidumbre continua# la permanencia que ella implica de alguna manera o significa que no requiere un hecho
actual del hombre para entenderse que se est e"erciendo# lo que si ocurre con las discontinuas cuyo e"ercicio
supone un hecho actual del hombre.
,ara entender esto del Checho actualD tomaremos prestado una terminologa del derecho penal# propio
de la teora del delito especficamente lo que los penalistas llaman el a02ecto te/2oral de la accin que quiere
decir lo siguiente5
M -l aspecto temporal de la accin quiere decir el momento mismo en que se e"erce el acto en que
consiste la servidumbre.
509
Si trasladamos este concepto a lo que son las servidumbres continuas y discontinuas nos vamos a
encontrar que el carcter espordico de la servidumbre discontinua significa que su e"ercicio no se manifiesta
por una permanencia sino que se manifiesta 2or cond;cta0 2;nt;ale0 de ;n Co/bre y estas conductas
puntuales son las que configuran el e"ercicio de la servidumbre.
!a ley nos pone como e"emplo la servidumbre de paso# esta e>iste pero solamente se va utilizar en la
medida que una persona transite por la servidumbre# el hecho actual que consiste en el trnsito es lo que nos
permite calificar a la servidumbre como discontinua.
!a continuidad en cambio quiere decir que no es necesario un hecho del hombre para entender que la
servidumbre se esta e"erciendo y por eso el e"emplo que nos plantea la ley de la servidumbre de acueducto y de
una ca%era# no es necesario que el agua este corriendo permanentemente para entender que la servidumbre es
continua de alguna manera la continuidad quiere decir que el e"ercicio de la servidumbre no depende de un acto
humano.
G. L -l artculo siguiente nos da otra clasificacin legal que atiende ms bien a las caracterstica que
tiene el gravamen en si mismo.
Art. 8(- cc Servidumbre positiva es# en general# la que slo impone al due%o del predio sirviente la
obligacin de de"ar hacer# como cualquiera de las dos anteriores:
Servidumbre positiva corresponde a lo que nosotros vimos en la clase anterior con aquella parte del
concepto que consiste en la posibilidad de e"ercer ciertos actos en el predio sirviente# porque en principio
sabemos que le esta vedado e"ercer actos en el predio a aquella persona que no es due%o de l# solamente el
due%o puede hacerlo# pero la servidumbre hace que esa regla general se rompa porque una de sus facetas
permite que el titular del predio dominante lleve a cabo ciertos actos en el predio sirviente.
(uando la servidumbre consiste en esto# es decir# que el predio dominante pueda llevar a cabo ciertos
actos dentro del predio sirviente# entonces hablamos de una servidumbre positiva.
(undo es negativa
B negativa# la que impone al due%o del predio sirviente la prohibicin de hacer algo# que sin la
servidumbre le sera lcito# como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
*qu hablamos de una servidumbre que consiste en una prohibicin de e"ercer ciertos atributos del
dominio# nuevamente usando terminologa del 6erecho ,enal la servidumbre positiva consiste en una accin y la
negativa consiste en una omisin# la positiva consiste en un hacer y la negativa en un de"ar de hacer.
F. M 6espus esta la clasificacin del 4&F que es una clasificacin bastante superficial porque apunta
a una cuestin meramente formal que es la e>istencia o no de signos e>ternos en la servidumbre.
Art. 8(' cc Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista# como la de trnsito#
cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l:
*qu lo decisivo para hablar de servidumbre es la e>istencia de se%ales e>ternas de la e>istencia de la
servidumbre. -". -l camino que constituye la servidumbre de paso.
e inaparente# la que no se conoce por una se%al e>terior# como la misma de trnsito# cuando carece de
estas dos circunstancias y de otras anlogas.
510
*qu no hay una manifestacin e>terna de la e>istencia de la servidumbre.
Si relacionamos esto por regla general las servidumbres positivas son aparentes y las negativas son
inaparentes.
$. M Kinalmente hay otra clasificacin que es la ms importante y es la que vamos a ver en detalle que
alude a la fuente de la servidumbre# es decir# donde tienen su origen. -stn en el artculo 4GE cc.
aA /*;1+*!-S.
bA !-J*!-S.
bA ')!1/B*+.*S.
Art. 8-1 cc !as servidumbres o son naturales# que provienen de la natural situacin de los lugares# o
legales# que son impuestas por la ley# o voluntarias# que son constituidas por un hecho del hombre.
SER7ID!"RE NATRAL.
(omo podemos darnos cuenta la e>istencia de las servidumbres naturales esta dado por una
circunstancia que la misma ley se encarga de se%alar que es precisamente la situacin material en que se
encuentran los predios# las condiciones materiales en que se encuentran pos predios y de darse ciertas
circunstancias que la ley prev entonces la servidumbre e>iste de pleno derecho o por el slo ministerio de la
ley sin necesidad de una declaracin e>presa.
/uestro cdigo contempla un solo tipo de servidumbre natural que es la llamada 0erBid;/bre de libre
de0cen0o < e0c;rri/iento de la0 ag;a0# aqu el presupuesto para que e>ista la servidumbre es el siguiente5
M !a e>istencia de & predios que se encuentran desde el punto de vista de su ubicacin material en
distintos niveles# es decir# uno esta encima de otro y en uno de estos predios @-l ms altoA tiene o cae aguas al
predio inferior# pero aguas naturales @(auces naturalesA no estamos hablando de aguas que caen producto de
canales creados por el titular del predio dominante.
B en gravamen consiste en que el due%o del predio inferior debe soportar la cada de esas aguas
naturales sobre su propio predio.
Art. 8-- cc -l predio inferior est su"eto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente# es decir# sin que la mano del hombre contribuya a ello.
/o se puede por consiguiente dirigir un alba%al o acequia sobre el predio vecino# si no se ha
constituido esta servidumbre especial.
-n el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural. /i en el predio
dominante# que la grave.
!as servidumbres establecidas en este artculo se regirn por el (digo de *guas.
/otemos que es muy acotado el concepto que nos da la ley de aguas que fluyen naturalmente incluso
este mismo ttulo se encarga de decirnos que esta disposicin de permitir que las aguas del predio superior
caigan al inferior no se e>tiende a las aguas lluvias# es decir# no constituye una servidumbre legal el hecho que
caigan las aguas lluvias del predio superior al inferior.
Art. 8%) cc /o hay servidumbre legal de aguas lluvias. !os techos de todo edificio deben verter sus
aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen# o sobre la calle o camino p9blico o vecinal# y no sobre otro
predio# sino con voluntad de su due%o.
511
-sta es la 9nica servidumbre natural que contempla nuestro cdigo# las dems estn derogadas.
SER7ID!"RES LE#ALES.
Se habla de servidumbres legales para referirnos a cierta clase de gravamenes que pueden tener lugar
solamente en la medida que se cumplan los requisitos que la ley establece# es decir# dndose las condiciones que
la ley prev para el establecimiento de las servidumbres entonces hablamos de servidumbre legal.
* diferencia con lo que pasa con las servidumbres naturales estas servidumbres legales no e>isten o
no operan de pleno derecho# porque es necesario que llevar a cabo previamente los actos para cada caso en
particular contempla esta ley.
!a distincin esencial que se hace en materia de servidumbres legales# se refiere a la utilidad que ellas
prestan a los interesados y e>isten fundamentalmente & clases5
E. L !*S S-+'.6102+-S !-J*!-S 6- 1;.!.6*6 ,U2!.(*.
&. L !*S S-+'.6102+-S 6- 1;.!.6*6 ,+.'*6*.
'eremos que algunas de ellas tcnicamente no son servidumbres.
(ul es el criterio que nos permite diferenciar cuando una servidumbre es utilidad p9blica y cuando es
de utilidad privada -s que la servidumbre de utilidad p9blica va en beneficio de una generalidad de personas#
en cambio la otra slo beneficia a ciertas personas que la ley establece.
Art. 8-) cc !as servidumbres legales son relativas al uso p9blico# o a la utilidad de los particulares.
!as servidumbres legales relativas al uso p9blico son5
-l uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote# que se regir por el (digo de
*guas:
B las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
-ntonces nuestro cdigo slo contempla a una sola servidumbre de utilidad p9blica que es aquella
destinada al uso de las riberas# por lo tanto lo sustancial de este concepto de servidumbres legales esta en lo
que nosotros llamamos las servidumbres de utilidad privada.
(ules son las servidumbres de utilidad privada
E. L !* 6-0*+(*(.=/.
&. L -! (-++*0.-/;).
G. L !* 0-6.*/-+R*.
F. L !* S-+'.6102+- 6- ;+P/S.;).
$. L !* S-+'.6102+- 6- !1< B '.S;*.
3. L !* S-+'.6102+- 6- *(1-61(;).
Art. 8'1 cc !as servidumbres legales de la segunda especia son asimismo determinadas por las
ordenanzas de polica rural. *qu se trata especialmente de las de demarcacin# cerramiento# trnsito#
medianera# acueducto# luz y vista.
512
E. L S-+'.6102+- 6- 6-0*+(*(.=/5 -n general consiste en la fi"acin de los lmites de un predio#
esta operacin reviste fundamentalmente & aspectos5
M Se dice que es una operacin intelectual# que consiste en fi"ar los lmites ideales del predio 6nde
se hace esta fi"acin ideal de los lmites del predio -n el respectivo ttulo.
M B en segundo lugar esta el aspecto material que consiste en la fi"acin de los lmites fsicos# se%ales
que constituye la demarcacin delimitacin de los predios.
Art. 8'( cc ;odo due%o de un predio tiene derecho a que se fi"en los lmites que lo separan de los
predios colindantes# y podr e>igir a los respectivos due%os que concurran a ello# hacindose la demarcacin a
e>pensas comunes.
-l ob"etivo de llevar a cabo la fi"acin de los lmites del predio consiste en las & operaciones que vimos
anteriormente# pero respecto de la persona que es titular del predio que se trata de demarcar puede comunicar
a sus vecinos a que contribuyan para llevar a cabo la demarcacin.
Ksicamente se puede cuestionar el carcter de servidumbre de esta figura# porque recordemos que lo
decisivo de la servidumbre es que es un gravamen de un predio a favor de otro predio y que uno de estos tiene
una carencia que es suplida por el predio sirviente# ,odemos decir que realmente aqu en la demarcacin hay
una carencia que esta suplida por el predio sirviente (ul es el ob"etivo final de la servidumbre !a fi"acin de
los lmites# entonces esto Supone una carencia del predio que lleva a cabo la demarcacin /o supone una
carencia# sino que simplemente quiere tener las cosas claras y no quiere tener problemas con los vecinos
respecto a los lmites.
-n consecuencia desde el punto de vista tcnico esto no es una servidumbre porque no hay gravamen#
no hay una carencia.
Si no es una servidumbre Qu es 0as bien es una manifestacin del derecho de dominio. !a
necesidad de llevar a cabo la demarcacin 6nde encuentra su fin 9ltimo (ul es el problema que se podra
producir si no se lleva a cabo la demarcacin de los lmites de un predio -s que alguien se podra apropiar de
una parte del predio a"eno en la demarcacin# por tanto desde este punto de vista podemos decir que la
demarcacin desde la perspectiva de los propietarios que pueden ser obligados a contribuir en la demarcacin
con0i0te en ;na li/itacin al do/inio deriBada 2reci0a/ente de la0 relacione0 de Becindad.
-ntonces esta necesidad de llevar a cabo la demarcacin es lo que constituye precisamente una
limitacin emanada de las relaciones de vecindad# hay que tener presente que esta es una operacin intelectual
inmaterial que puede prestarse para ciertas confusiones# porque por la va de la demarcacin un propietario se
puede apropiar de parte del terreno del vecino# el problema es que puede suceder que el vecino se apropie del
terreno del vecino# entonces Que alternativa le queda al vecino para oponerse a esta ocupacin de hecho que
se lleva a cabo a travs de la demarcacin !e queda la alternativa de recurrir a una accin posesoria#
concretamente a una Q1-+-!!* 6- *0,*+) @Si se pretende llevar a cabo la demarcacinA o derechamente a
una Q1-+-!!* 6- +-S;.;1(.=/ @Si se llev a cabo la demarcacin propiamente talA e incluso se plantea la
posibilidad de e"ercer una *((.=/ +-.'./6.(*;)+.* y muchas veces el e"ercicio de las acciones posesorias
y reivindicatorias se disfrazan ba"o una accin de demarcacin# porque el procedimiento es bastante menos
comple"o.
,or lo tanto esta accin de demarcacin e0 ;na accin D;e e/ana del do/inio# que no es una
servidumbre y que consiste en esta doble operacin.
(mo se hace materialmente la demarcacin
513
M Supuesto que se ha llevado a cabo esta operacin intelectual de fi"ar los lmites del predio# la
demarcacin consiste en fi"ar las se%ales e>ternas que delimiten fsicamente los lmites del predio.
Art. 8'- cc Si se ha quitado de su lugar alguno de los mo"ones que deslindan predios vecinos# el
due%o del predio per"udicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa# y le
indemnice de los da%os que de la remocin se le hubieren originado# sin per"uicio de las penas con que las leyes
castiguen el delito.
,or lo tanto esta servidumbre da lugar lo que se llama una accin de demarcacin# * quin le
corresponde esta accin *l propietario o due%o del predio que pretende llevar a cabo la demarcacin# (ontra
quin se e"erce esta accin (ontra los vecinos y no necesariamente contra el due%o del predio vecino 0ino D;e
contra D;ien lo e0t? oc;2ando para que contribuya a llevar a cabo la demarcacin# porque la demarcacin de un
predio puede significar gastos importantes. @!evantamiento topogrfico# contratar ingeniero. etcA

)tra caracterstica importante que tiene esta accin demarcacin e0 D;e e0 ;na accin
i/2re0cri2tible# Qu quiere decir que sea imprescriptible -s que se puede e"ercer en cualquier momento
independientemente del tiempo transcurrido.
'eamos el segundo tipo de servidumbres legales que es la servidumbre de cerramiento.
&. L S-+'.6102+- 6- (-++*0.-/;)5 !a servidumbre de cerramiento presupone que se ha
llevado a cabo previamente la demarcacin# o sea# ya sabemos cabalmente los deslindes del predio y estn
se%alados fsicamente.
-ntonces en qu consiste el cerramiento
M -s la operacin de cercar el predio y al igual que en la servidumbre de demarcacin el cerramiento
permite que esta operacin de cerramiento se pueda llevar a cabo con la desinteresada cooperacin de los
vecinos.
Art. 8'' cc -l due%o de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes# sin
per"uicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
-l cerramiento podr consistir en paredes# fosos# cercas vivas o muertas.
-l ob"etivo consiste entonces en cerrar el predio y el ob"etivo final es que los vecinos contribuyan a
llevar a cabo este gasto# pero la ley contempla & hiptesis en que se puede obligar a colaborar a los vecinos en
estos gastos o bien que ocurre cuando es el interesado el que asume en su totalidad los gastos para el posterior
derecho a reembolso# aqu hay & artculos que son importantes que son el 4F$ y el 4F3 cc.
Art. 8'5 cc Si el due%o hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno# podr
hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera# y el propietario colindante no podr servirse de la pared# foso o
cerca para ning9n ob"eto# a no ser que haya adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de cinco a%os
contados como para la adquisicin del dominio.
Art. 8'& cc -l due%o de un predio podr obligar a los due%os de los predios colindantes a que
concurran a la construccin y reparacin de cercas divisorias comunes.
-l "uez# en caso necesario# reglar el modo y forma de la concurrencia# de manera que no se imponga a
ning9n propietario un gravamen ruinoso.
!a cerca divisoria construida a e>pensas comunes estar su"eta a la servidumbre de medianera.
514
,odemos decir que cabalmente el cerramiento constituye una servidumbre /o porque mas bien
constituye una manifestacin del dominio.
G. L S-+'.6102+- 6- 0-6.*/-+R*5 'eamos la disposicin que nos habla de la servidumbre de
medianera que es el artculo 4$E cc.
Art. 851 cc !a medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los due%os de dos predios
vecinos que tienen paredes# fosos o cercas divisorias comunes# estn su"etos a las obligaciones recprocas que
van a e>presarse.
-ste es el tpico caso del muro medianero.
!a ley nos dice que genera derechos y obligaciones recprocas# -ntonces la medianera de que se
trata# adems de ser una servidumbre Se trata de una comunidad# una hiptesis de comunidad de origen legal#
por el slo ministerio de la ley la e>istencia de una pared o muro medianero genera los efectos que veremos a
continuacin y esta comunidad adems de tener su origen en la ley tambin constituye desde el punto de vista
de los propietarios de los predios colindantes ;na li/itacin al do/inio deriBado de la0 relacione0 de
Becindad.
'eremos las disposiciones legales pertinentes con relacin a que cuando e>iste la medianera.
Art. 85( cc ->iste el derecho de medianera para cada uno de los dos due%os colindantes# cuando
consta o por alguna se%al aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a e>pensas comunes.
->iste medianera cuando el gasto# el muro medianero ha sido costeado a medias.
-l artculo siguiente 4$G establece una presuncin de medianera.
Art. 85- cc ;oda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera# pero slo en la
parte en que fuere com9n a los edificios mismos.
Se presume medianero todo cerramiento entre corrales# "ardines y campos# cuando cada una de las
superficies contiguas est cerrada por todos lados5 si una sola est cerrada de este modo# se presume que el
cerramiento le pertenece e>clusivamente.
-n estos casos que la ley plantea independientemente que se haya pagado con"untamente el costo de la
medianera la ley presume la e>istencia de la medianera y sern los interesados los que tendrn que desvirtuar
esta presuncin de medianera que establece la ley# -". !a persona que asumi el costo es un interesado de
desvirtuar la medianera.
'eremos en el artculo siguiente una hiptesis de medianera forzosa u obligatoria.
Art. 85' cc -n todos los casos# y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece
e>clusivamente a uno de los predios contiguos# el due%o del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera
en todo o parte# aun sin el consentimiento de su vecino# pagndole la mitad del valor del terreno en que est
hecho el cerramiento# y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende.
/os dice que aunque el vecino haya pagado ntegramente el valor de la muralla medianera (mo se
puede hacer forzosa la e>istencia de la medianera ,agndole el valor que corresponda por la edificacin de ese
muro medianero.
515
'eamos los efectos de la medianera.
Art. 855 cc (ualquiera de los dos codue%os que quiera servirse de la pared medianera para edificar
sobre ella# o hacerla sostener el peso de una construccin nueva# debe primero solicitar el consentimiento de su
vecino# y si ste lo reh9sa# provocar un "uicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la
nueva construccin no da%e al vecino.
-ntonces la e>istencia de la medianera obliga a pedir el consentimiento al vecino para efectuar
cualquier construccin apoyada en la pared medianera.
'eamos algunas consecuencia que la ley establece con relacin a la edificacin misma de la pared
medianera.
Art. 85% cc (ualquiera de los condue%os tiene el derecho de elevar la pared medianera# en cuanto lo
permitan las ordenanzas generales o locales: su"etndose a las reglas siguientes5
E.Q !a nueva obra ser enteramente a su costa.
&.Q ,agar al vecino# a ttulo de indemnizacin por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared
medianera# la se>ta parte de lo que valga la obra nueva.
G.Q ,agar la misma indemnizacin todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera.
F.Q Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera.
$.Q Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso# la reconstruir a su
costa# indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de todo lo que por el lado de ste cargaba sobre la
pared o estaba pegado a ella.
3.Q Si reconstruyendo la pared medianera# fuere necesario aumentar su espesor# se tomar este
aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.
7.Q -l vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte nuevamente levantada# pagando la
mitad del costo total de sta# y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya e>tendido la pared
medianera# seg9n el inciso anterior.
-sta servidumbre de medianera tcnicamente no es tal# porque en realidad es una comunidad derivada
de las relaciones de vecindad# podra constituir servidumbre en la medida que no se pueden construir ciertas
obras apoyadas en la pared medianera# pero en general es discutible la naturaleza de servidumbre que tiene
esta medianera.
F. L S-+'.6102+- 6- ;+P/S.;)5 (ul es el presupuesto de la servidumbre de trnsito -l
presupuesto legal es que haya un predio que no tenga acceso a un camino p9blico# dada esta circunstancia se
puede constituir la servidumbre de trnsito.
Art. 8'% cc Si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino p9blico por la
interposicin de otros predios# el due%o del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de
trnsito# en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio# pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro per"uicio.
*qu claramente nos encontramos frente a una servidumbre# porque hay un predio que tiene una
carencia que consiste precisamente en no poder acceder a un camino p9blico# carencia que es suplida por el
predio que si tiene el acceso.
6esde el punto de vista de las clasificaciones de las servidumbres# Qu clase de servidumbre es -s
una servidumbre positiva# *parente o inaparente *parente# (ontinua o discontinua 6iscontinua.
516
Qu quiere decir que desde el punto de vista de la prescripcin sea una servidumbre discontinua
Significa que no se puede adquirir por prescripcin. *rt. 44& cc X Solamente por un ttulo
!os artculos siguientes nos se%alan como se debe llevar a cabo el establecimiento de la servidumbre
de trnsito.
$. L S-+'.6102+- 6- !1< B 6- '.S;*5 @0al llamadaA -s una servidumbre que de alguna manera
consiste o nos dice donde se pueden construir las ventanas en una casa.
Se llama servidumbre de luz porque primero supone la e>istencia de un espacio que no tenga acceso a
la luz natural y se llama de vista por el tema de la construccin de las ventanas.
!a ley es muy minuciosa al decir las distancias en relacin con el predio vecino donde se pueden
construir las ventanas.
Art. 8%- cc !a servidumbre legal de luz tiene por ob"eto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y
techado# pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino# est cerrado o no.
-l presupuesto es que e>ista un inmueble cerrado y que para los efectos de que pueda tener luz
natural se le construye una ventana# pero este segundo aspecto que es la servidumbre de vista nos dice que la
ventana no se puede construir en cualquier parte sino que solamente en aquellas partes que la ley e>presamente
lo permite.
-n los artculos siguientes nos dice como se deben construir las ventanas y donde deben construirse.
3. L S-+'.6102+- 6- *(1-61(;)5 'erdaderamente es una servidumbre porque la carencia es la
falta de agua.
Art. 8&1 cc ;oda heredad est su"eta a la servidumbre de acueducto a favor de otra heredad que
carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras# plantaciones o pastos# o a favor de un pueblo que
las haya menester para el servicio domstico de los habitantes# o a favor de un establecimiento industrial que
las necesite para el movimiento de sus mquinas.
-sta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a e>pensas del
interesado: y est su"eta a las reglas que prescribe el (digo de *guas.
Se trata de una servidumbre positiva# aparente y continua.
SER7ID!"RES 7OLNTARIAS.
+ecordemos que hemos dicho que las servidumbres naturales tienen lugar cuando se dan los
presupuestos que la ley se%ala y operan de pleno derecho# las servidumbres legales se refieren a ciertas
circunstancias que cuando se dan en la prctica se puedan e"ercer ciertas acciones o incluso ciertas
servidumbres .
?ablamos de servidumbres voluntarias para referirnos ha aquellas que tienen su origen 9nica y
e>clusivamente en la voluntad del due%o del predio sirviente# es decir# no se dan las circunstancias naturales ni
legales que permiten la e>istencia de la servidumbre sino que se trata de un gravamen que se autoimpone
voluntariamente el due%o del predio sirviente.
517
Art. 880 cc (ada cual podr su"etar su predio a las servidumbres que quiera# y adquirirlas sobre los
predios vecinos con la voluntad de sus due%os# con tal que no se da%e con ellas al orden p9blico# ni se
contravenga a las leyes.
!as servidumbres de esta especie pueden tambin adquirirse por sentencia de "uez en los casos
previstos por las leyes.
-n general la ley dice que las servidumbres voluntarias se adquieren 2or ;n t@t;lo# aqu la e>presin
ttulo tiene un sentido muy especfico# quiere decir el acto H;r@dico en Birt;d del c;al 0e con0tit;<e la
0erBid;/bre# este ttulo puede ser gratuito u oneroso.
-ntonces la servidumbre se adquiere por un ttulo ,ero como se hace la tradicin del derecho real de
servidumbre Se hace por escritura p9blica.
,ero hay otra forma de constitucin de las servidumbres voluntarias# recordemos que el 44& nos dice
que las servidumbres continuas# inaparentes y discontinuas que solamente se pueden adquirir por ttulo y no por
prescripcin# entonces otra forma de adquirir una servidumbre voluntaria es 2or 0entencia H;dicial.
!a 9nica norma que nos dice o que de alguna manera insin9a la posibilidad de una sentencia "udicial que
constituye una servidumbre esta al igual que el usufructo en materia de particin de bienes# en que hay una
norma que nos dice cuando el "uez partidor est habilitado para poder constituir una servidumbre.
Art. 1.--% cc $.Q -n la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su
cmoda administracin y goce.
Jeneralmente las servidumbres tienen lugar en virtud de lo que en materia de particin se llaman los
alicantes# esto es# cuando hay deudas o cuando se causa un per"uicio con la ad"udicacin a alg9n ad"udicatario
que se le compensa a travs de un alcance y estos pueden consistir en un usufructo o en una servidumbre.
)tra forma de constitucin de las servidumbres voluntarias con precedente en el derecho +omano#
pero con denominacin que arranca especficamente en la edad media# es lo que se llama 2or de0tinacin del
2adre de =a/ilia.
(ul es el presupuesto para que tenga lugar esta forma de constitucin de una servidumbre
voluntaria
M Supone la e>istencia de & predios colindantes que pertenecen a la misma persona y la servidumbre
consiste que el due%o de estos & predios establece una servidumbre en favor de uno de ellos.
*hora bien# cuando se procede a la ena"enacin de uno de aquellos predios esa servidumbre que se
haba constituido voluntariamente subsiste y la adquiere el nuevo propietario del bien.
Art. 881 cc Si el due%o de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro
predio que tambin le pertenece# y ena"ena despus uno de ellos# o pasan a ser de diversos due%os por
particin# subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre entre los dos predios# a menos que en el
ttulo constitutivo de la ena"enacin o de la particin se haya establecido e>presamente otra cosa.
B tambin se puede adquirir la servidumbre voluntaria 2or 2re0cri2cin adD;i0itiBa# la norma clave es
el artculo 44&.
Art. 88( cc !as servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo: ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
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-ntonces la prescripcin esta e>cluida respecto de estos & tipos de servidumbres.
!as servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo# o por prescripcin de $ a%os.
*qu hay un plazo de prescripcin especial que es de cinco a%os.
EMTINCI$N DE LAS SER7ID!"RES.
!as distintas causales estn se%aladas en el artculo 44$ cc.
Art. 885 cc !as servidumbres se e>tinguen5
E.Q ,or la resolucin del derecho del que las ha constituido:
* qu clase de servidumbre es aplicable esta forma de e>tincin Solamente a las servidumbres
voluntarias# se entiende que no es solamente la resolucin sino que cualquier forma que provoque la e>tincin del
derecho del constituyente de la servidumbre provoca la e>tincin de la servidumbre.
&.Q ,or la llegada del da o de la condicin# si se ha establecido de uno de estos modos:
Quiere decir que las servidumbres en el acto de la constitucin se pueden su"etar a modalidades y la
verificacin de esas modalidades conlleva la e>tincin de la misma.
G.Q ,or la confusin# o sea la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
due%o.
*s cuando el due%o de uno de ellos compra el otro# perece la servidumbre# y si por una nueva venta se
separan# no revive: salvo el caso del artculo 44E5 @(aso del buen padre de familiaA por el contrario# si la sociedad
conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges# no habr
confusin sino cuando# disuelta la sociedad# se ad"udiquen ambas heredades a una misma persona:
!os problemas del matrimonio ni siquiera se terminan con la muerte de uno de los cnyuges.
F.Q ,or la denuncia del due%o del predio dominante:
Se puede porque es un derecho que mira meramente al inters particular.
$.Q ,or haberse de"ado de gozar durante G a%os.
-ste tipo de e>tincin de servidumbre de alguna manera podemos asignarla a la prescripcin e>tintiva#
o sea# una forma de e>tincin consistente en el no e"ercicio# pero el plazo va ha depender de la naturaleza de la
servidumbre.
-n las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han de"ado de gozarse: en las continuas#
desde que se haya e"ecutado un acto contrario a la servidumbre.
(on esto cerramos el captulo de los bienes

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