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... Los hombres pondrn su libertad a nuestros

pies y nos dirn: hacednos vuestros esclavos,
pero alimentadnos.....
Los Hermanos Karamazov.
Fidor DOSTOIEVSKI





... Los pueblos se amodorran
pero el Destino
no deja que se duerman...
Friedich HLDERLIN






Los conflictos entre los hombres se pueden resolver
con dos criterios, o con el derecho o con la fuerza.
Se trata de dos criterios que donde termina uno empieza el otro.
No es asunto mo buscar hasta dnde se extienden,
en cada uno de los pueblos, los derechos del magistrado;
yo solamente s lo que ocurre cuando surge una controversia
y falta el juez que lo resuelva
John LOCKE. Carta sobre la Tolerancia, 1689.











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...DELFOS fue un santuario helnico dedicado al dios APOLO, santuario situado a los pies del monte
Parnaso. Desde l se contempla el mar de color azul. Todava en la actualidad puede leerse entre las
ruinas una frase que se repeta insistentemente: concete a ti mismo. SCRATES (470- 99), maestro de
PLATN, que haba peregrinado en ms de una ocasin a este santuario de sabidura, qued
impresionado por la locucin. Concete a ti mismo no constitua una invitacin a la introspeccin psquica,
sino un llamamiento a la humildad existencial: no se te ocurra hacerte igual a los dioses. El hombre es
limitado. Pareja sabidura se descubre en la literatura hebrea, como en uno de los Salmos (62.10) de la
Biblia redactada a lo largo de los siglos. Por ms que se auto escudrie, jams el ser humano lograr una
visin clara de lo que es. Por eso lo ms sensato, en tal menester, es decidir. Partiendo de la ignorancia
que se sabe ignorancia resulta posible decidir humildemente el sino humano. SCRATES, en la Grecia
posterior a Pericles y coetneo de los sofistas, no quiso jams ser un varn de ciencia; ste era asunto de
Anaxgoras o de Empdocles. l slo quiso ser un hombre de tica. Su talante tico consisti en vivir
meditando sin alcanzar ninguna seguridad qu es el hombre?: nadie tiene respuesta intelectual; resta
tan slo decidirse por su tica. Parece que, al tocar el tema del hombre, lo primero que nos sorprende es
su contrariedad y su contraposicin. PASCAL lo define al hombre como rey destronado; ROUSSEAU, lo
califica de animal depravado; NIETZCHE, tilda al ser humano de bestia no fijada an y que, en
consecuencia, se presta a toda suerte de extravos. SARTRE, lo designa como aquel ente que est
condenado a ser libre; tambin lo designa a modo de pasin intil de hacerse Dios. Lo que subrayan
grficamente estos autores es la situacin inestable, insegura, del hombre....
FULLATI, Gens Octavi. Antropologa filosfica de la Educacin. Ariel, 1997, Espaa.














3





































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PESENTACION

Esta GUA DE TRABAJO est orientada a la enseanza universitaria; los resmenes
pertenecen a varios autores de la especialidad que dan cuenta del avance dogmtico y
jurisprudencial de los delitos en particular. Nuestra pretensin es ms humanista que
cientfica, ms encaminada a formar repitiendo cosas -si algo est bien, dgalo de
nuevo-, y subrayando las relaciones sistemticas de unas partes con otras. En esa
lnea, y como muchos delitos contra la Administracin Pblica estn imbricadas en el
contexto de un Estado de Derecho y dogmtica penal liberal, las ponemos al contraste y
debate, con frente a la tesis moderna del no estatismo, orientacin encaminada a
separar el constitucionalismo del estatismo, que las crisis de los Estados y los
fenmenos mundiales de integracin supraestatal confirman como lo ms razonable. Por
eso ser necesario, aunque sea sintticamente, analizar la teora de la Constitucin
como si el Estado no existiera -en realidad, si hablamos de Estado en sentido propio,
en ms de un caso ya no lo hay-, lo que lo convierte como as lo espera ANTONIO-
CARLOS PEREIRA MENAUT, en particularmente adecuada para enfrentarnos con el
fenmeno de la constitucionalidad no estatal y supraestata (cf. caso de la Unin
Europea, tanto su actual Constitucin no escrita como el Tratado Constitucional, de
incierto futuro todava).

Por otro lado, pondremos al debate si, como sostienen muchos, nuestro Cdigo Penal
cada da es ms represivo (sobre todo para los de a pie). Bastar para ilustrar tal
severidad con sealar, que para una madre que trata de entregar droga a su hijo
consumidor internado en una crcel (valorizada en S/100.00 soles) la pena prevista por el
art. 297.4 CP es no menor de quince ni mayor de veinticinco aos (hecho cometido a
inmediaciones...de un lugar de detencin o reclusin). En estos casos, las disparatadas
penas previstas obedecen a que, en la lucha contra el trfico de drogas, el legislador no
ha sabido y no ha querido distinguir, a la hora de establecer las penas porque la
presin meditica no tolera ninguna clase de matizacin-, entre las conductas que se
llevan a cabo por los responsables de la criminalidad organizada y las de simple
menudeo. En cambio, oh casualidad!, para los autores de los grandes peculados
(delincuencia de cuello blanco) las penas no son ejemplarizadoras (ej. peculado: la
pena es no mayor a doce aos).
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Con Enrique GIMBERNAT, podemos decir que la metastsica creacin de nuevos delitos
(ej., feminicidio) y los brbaros incrementos de las penas, deben ser reconducidos
fundamentalmente a dos clases de factores. En primer lugar, a que los nuevos gestores
de la moral colectiva (grupos ecologistas, feministas, antixenfobicos, etc.), que hasta
hace unas dcadas defendan postulados descriminalizadores y humanizadores del
Derecho Penal, han pasado a converger en sus objetivos, con los propugnados desde
siempre por los de derecha y extrema derecha con su continua exigencia de ley y
orden, lo que ha trado como consecuencia, entre otras, que comportamientos que
hasta hace poco slo constituan ilcitos administrativos, civiles o mercantiles y con ello
bastaba y sobraba para prevenir su ejecucin- hayan pasado a engrosar el articulado del
CP. En segundo lugar, a que las ocasionales vctimas de delitos ms o menos graves, o
sus familiares, a pesar que su motivacin es preferente y comprensiblemente un espritu
de venganza, incompatible con los principios que deben informar la legislacin penal de
un Estado de Derecho, encuentran eco inmediata y profusamente en los medios de
comunicacin que en lugar de moderar ese espritu lo atizan, porque est en
consonancia con los sentimientos irracionales de la poblacin-, condicionando todo ello
a que los partidos o grupos polticos (tanto si son de derecha como de izquierda) se
pongan a la cabeza de la manifestacin (tolerancia cero!), ya que los polticos
descubrieron hace tiempo que el Derecho penal ms precisamente, en su
endurecimiento- haba una gran cantera de votos.

As, nuestro CP tiene previsto hasta la pena de cadena perpetua, aunque revisable
despus de 35 aos (29 CP). Es una sancin devastadora cuyos efectos no han podido
apreciarse todava. Por slo mencionar un pas extranjero, Alemania: la medida de
cumplimiento efectivo de la prisin perpetua es de 18 aos, y slo en casos
excepcionales puede rebasarse dicho lmite. Ello es lo que ha sucedido hace pocos
aos, con CHRISTIAN KLAR, un terrorista de la banda BAADER MEINHOF, condenado a
cadena perpetua por nueve asesinatos consumados. KLAR ha sido puesto en libertad el
19/12/2008, despus de cumplir 26 aos de prisin, en virtud de una resolucin -apoyada
por el Ministerio Fiscal- del Tribunal Superior de Justicia de Stuttgar, puesta en libertad
que era preceptiva, porque lo nico determinante para decretarla era si de Klar, quien,
por lo dems, no ha mostrado arrepentimiento alguno, poda temerse que ejecutara, una
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vez recobrada la libertad, ulteriores delitos contra la vida. La Sala, de acuerdo con los
peritos y con el establecimiento penitenciario, no ve ningn punto de apoyo que haga
pensar en una peligrosidad subsistente del condenado (cf. ENRIQUE GIMBERNAT
ORDEIG).

Por otro lado corresponde alertar: hay muchos que sin conocer nuestra realidad
multicultural, tnica, etc., alientan sin ms la tesis de GNTHER JAKOBS sobre los dos
tipos de derechos penales: Derecho penal del enemigo y Derecho penal del
ciudadano. No saben que para este autor los enemigos seran individuos que se
caracterizan, primero, porque rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento
jurdico y persiguen la destruccin de ese orden, y, segundo, a consecuencia de ello, por
su especial peligrosidad para el orden jurdico, dado que tales individuos no ofrecen
garantas de la mnima seguridad cognitiva de su comportamiento personal, es decir, su
comportamiento ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en
la sociedad. El Derecho penal del enemigo ha encontrado en la doctrina un rechazo
mayoritario -en cuanto discurso terico doctrinal y en cuanto planteamiento poltico
criminal-. No obstante ello, se tiene la existencia real de un corpus legal de enemigos en
el derecho penal y procesal penal. La experiencia histrica demuestra con demasiada
contundencia, cmo los regmenes totalitarios (generalmente criminales) etiquetan y
estigmatizan, precisamente como enemigos a los disidentes y a los discrepantes, y,
hasta dictan leyes penales sin contenido alguno de justicia, estableciendo ms bien
mecanismos de guerra contra los etiquetados y enemigos de siempre. Tras el
rechazo de este paradigma, que no es sino, la negacin de la condicin de persona a
determinados individuos, se levanta otro, el de considerar que el destinatario del
Derecho penal es el hombre emprico y no la persona normativa (cf. por todos: Eugenio
Ral Zaffaroni, Juan Bustos Ramrez, Francisco Muoz Conde, Gracia Martn, Jess-
Mara Silva Snchez, Manuel Cancio Meli).

Chiclayo, abril 2014

Jos Mara BALCAZAR ZELADA
Catedrtico Principal UNPRG. Vocal Superior de la CSJL . Vocal de la Corte Suprema .
Maestro y Doctor en Derecho (C: josemaria_bal@yahoo.es).


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PARTE PRIMERA

TTULO XVIII
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

CAPTULO I
Delitos cometidos por particulares

SECCIN I
Usurpacin de Autoridad, Ttulos y Honores


I. MARCO CONSTITUCIONAL

El gobierno, segn la definicin de FOUCAULT, no es slo la institucin sino la gestin, es
decir, las tcnicas y procedimientos destinados a dirigir la conducta de los seres humanos.
El dominio a travs del control, es lo que denominaba la tecnologa del yo, es decir, formas
de conducta de conducir la conducta de los seres humanos, incluso internamente
(FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Cinco Conferencias en la Pontificia
Universidad Catlica de Rio de Janeiro, entre el 21 y 25 /5/1973. Tambin cfr. Microfsica del
Poder).

Qu es una Constitucin?

En sentido material es una limitacin del poder, llevada a cabo por medio del Derecho (y
tambin de la Poltica) y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los
ciudadanos. El aspecto de limitacin del poder da lugar a la separacin o divisin de
poderes. Que ello se haga por medio del Derecho genera el Imperio del Derecho o Estado
de Derecho. Y la esfera de derechos y libertades da lugar a los que toda Constitucin
contiene, bien en el propio texto, como la mayora, o bien en una declaracin aneja, como en
el caso de la norteamericana. En sentido formal, una Constitucin es el documento (o
documentos) legal que recoge todo lo dicho, pero al que no se le puede atribuir valor ms que
si se observa en la realidad en un grado mnimamente razonable, puesto que tener una
esplndida Constitucin, en sentido formal, est al alcance de cualquiera: basta encargarla a
un experto o convencin. Por ello, este sentido formal importa, pero no demasiado: segn
Antonio-Carlos PEREIRA MENAUT, Gran Bretaa, madre del constitucionalismo, vendra a
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carecer de Constitucin, al igual que la Unin Europea hasta ahora. Donde haya lmite del
poder, con o sin documentos formales, habr Constitucin. El freno al poder se lleva a cabo
por medio del Derecho, pero tambin por medio de la Poltica (separacin de poderes). La
Constitucin es control, pero no slo judicial sino tambin poltico (por el parlamento,
electorado) y hay ocasiones en que ni siquiera procede el control judicial. Tambin hay
Constitucin cuando se concluye un pacto: un pacto de lmites entre poder y pueblo: si el
gobernante incumple gravemente el pacto podemos desobedecer sus leyes y, si somos
capaces, dejar de pagar sus impuestos.

Es un principio del ordenamiento constitucional que, ningn poder puede arrogarse
mayores facultades que las que le hayan sido conferidas expresamente. La regla segn
la cual es invlido privar a alguien de lo que la ley no lo prohbe, ha sido consagrada en
beneficio de los particulares, no de los poderes pblicos. stos para actuar,
legtimamente, requieren de una norma de habilitacin. En ese sentido, a partir del
moderno Derecho Constitucional se exige interpretar el CP/1991, desde y conforme a la
Constitucin Poltica. El bien jurdico correspondiente a este Ttulo XVIII, ha de ser visto
concretarse vinculndolo a los conceptos y fines que la Constitucin cumple.

Como dice MORALES PRATS, los nuevos parmetros constitucionales exigen cambios de
perspectiva en la interpretacin: analizar estos delitos desde el mbito prestacional de la
Administracin Pblica; es decir, reconocer como nico inters merecedor de tutela la
actividad pblica, los servicios que prestan a los ciudadanos los distintos poderes del
Estado, dentro del marco de un Estado social y democrtico de Derecho (MORALES
PRATS, Fermn Coord-, y Otros. Director, Gonzalo Quintero Olivares. COMENTARIOS A LA
PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL. Arazandi, Espaa, 5 edic. 2005, p. 1126).

Para REBOLLO la Administracin Pblica no es un bien jurdico estrictamente genrico o
formal que mantenga una relacin desvinculada con los ciudadanos. Es justamente al
contrario: el bien jurdico Administracin Pblica slo tendr fundamento como
mecanismo prestacional, es decir, en la medida en que su correcto funcionamiento se
adece o corresponda a los intereses generales de la totalidad de las personas a
quienes sirve (REBOLLO VARGAS, Rafael. La revelacin de los secretos. Espaa, p. 51).

Nuestro CP se inspira en los principios del Estado liberal y democrtico de Derecho
(legalidad, autoridad, jerarqua, justicia). Slo por razones pragmticas, se ha
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establecido que, se le atribuya a la Administracin pblica, una parcela de la potestad
sancionadora del Estado en relacin con ciertos actos ilcitos, que, slo,
cuantitativamente, se distinguen de los estrictamente penales. Y, ello se evidencia,
incluso, en mbitos tan peculiarmente administrativos como el disciplinario, en el que las
vulneraciones ms graves del especial deber de sumisin, son constitutivos de delito
(prevaricacin, peculado, malversacin, cohechos). As, se entra, entonces, a tipificar,
penalmente, los abusos o excesos de los poderes pblicos; en ese mbito, el legislador
ha de ser cuidadoso y exhaustivo. Son numerosos los tipos penales, en los que se
prefigura la represin de las ms diversas desviaciones o excesos cometidos por los
agentes de la autoridad, sea con ocasin de los fines que tienen encomendados
legalmente, sea por incursin franca y pura en la arbitrariedad.

La encrucijada del ordenamiento jurdico

Los delitos que cometen los servidores y funcionarios pblicos, en el ejercicio de sus
cargos, representa una encrucijada del ordenamiento jurdico. Tcnicamente, resulta
muy difcil llevar a cabo una tipificacin satisfactoria; y, desde una ptica poltico -
criminal, la tarea todava se torna ms delicada, pues, no hay una solucin nica que
pueda estimarse jurdicamente correcta; es necesario prevenir y castigar a los
intraneus cuando, en el desempeo de sus facultades, utilizan el poder para burlarlo.
Pero de otra parte, una incriminacin desacertada, puede someter a la constante duda, a
la sospecha de la accin de la Administracin, y, lo que es ms grave, se puede
incriminar conductas que no debieran serlo so pena de criminalizar la accin de gobierno
de una administracin que goza de plus de confianza (se desalentara la captacin de
tcnicos de alta calidad).

Falta de rigor en la tipificacin

Se dice que los delitos contra la administracin pblica, no han sido tratados y
analizados, con la misma rigurosidad y preocupacin puesta para la sancin de otras
figuras delictivas, como las de homicidio, lesiones, etc. Es ms, el estudio autnomo y
sistematizado de stos ilcitos contra la Administracin son de reciente data, luego que
los soberanos absolutos fueran reemplazados por nuevos sistemas de gobierno, los
cuales dieron comienzo a la distincin entre Nacin, Estado y Administracin; y, por otro
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lado, debido a la dificultad que surge para el estudio de los diferentes supuestos fcticos
(FRANCESCO CARRARA, no con cierta malicia deca que estos delitos carecan de
malignidad, y que incluso, se consideraban naturales).

De all resulta, que en este ttulo se agrupen, unas veces, delitos cometidos por sujetos
pblicos y otras, por particulares, contra los primeros. Y, tambin, en algunos casos, la
accin puede ser indistinta, de los unos y los otros, y, en fin, en determinados supuestos,
es la obra necesaria de un particular y un funcionario. Siendo claro, entonces, que el
concepto de administracin pblica no coincide con el asignado por el derecho
administrativo, menos an, con el del poder administrador. Por ello, no resulta muy
coherente que el cdigo mantenga en este ttulo, figuras de corte autoritario como la
usurpacin de distintivos (362), el abuso de autoridad innominado (376), donde no se
destaca siempre el atentado contra el funcionamiento de la administracin pblica.

Segn ABANTO VASQUEZ, la administracin pblica era vista anteriormente como si
fuera un poder sacrosanto, que deba ser protegido por s mismo (un ente que estaba
por encima de los ciudadanos); que, por eso se penalizaba aspectos como, el prestigio,
el honor, la intangibilidad, ciertas facultades monoplicas. As, se explicara que an
tengamos tipos penales como usurpacin de insignias, ttulos y honores (362). La
sistemtica del ttulo, no es coherente si analizamos el 363 (ejercicio ilegal de
profesin), que ms tiene que ver con la fe pblica, lo cual llevara al absurdo: declarar
impune al que ejerce una profesin sin tener ttulo, salvo el caso del 290 (ejercicio ilegal
de la medicina) que es delito de peligro contra la salud pblica, en un ttulo anterior y
diferente
1
.

Se sabe que hay dos mbitos en la relacin de los funcionarios con la administracin
pblica: uno interno, referido a la organizacin de la administracin generadora de
deberes del cargo, con relevancia disciplinaria: perturbacin funcional objeto del
derecho administrativo disciplinario, y/o en otros casos con connotacin penal; y otro
externo, mediante el cual los sujetos pblicos entran en relacin con los administrados,
siendo que en ste ltimo mbito es donde, en la mayora de relaciones, se generan las

1
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Lima,
2003, p, 124.
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acciones funcionales con relevancia sancionatoria penal. En tal sentido, hay que
distinguir, cul es el objeto directa y especficamente afectado, su gravedad y relevancia.
Ello se hace necesario, desde que no todos los delitos cometidos por los sujetos
pblicos pueden tener un mismo y comn denominador; algunos pueden afectar bienes
jurdicos distintos, como ocurre con los delitos contra la humanidad: en otro ttulo y con
distinto bien jurdico (T. XIV-A, 319, 320 y 321: genocidios, desapariciones forzadas,
torturas).

Pero la Administracin pblica, tampoco se protege de una manera omnicomprensiva,
sino en manifestaciones concretas de la misma, y, a veces ni siquiera eso, sino que
simplemente constituye un marco de referencia en el que se realizan algunas de las
modalidades delictivas que se mencionan en este ttulo, que slo indirectamente tienen
que ver con el mbito especfico de actuacin de la misma. Desde el punto de vista
sociolgico, muchos de estos delitos estn relacionados con la corrupcin poltica y
administrativa, que como tal, va ms all de los delitos que se tipifican, y forman una
compleja fenomenologa en la que se incluyen tambin delitos econmicos, falsedades
documentales, etc., cuyo denominador comn, con los delitos contra la Administracin
pblica, es que muchas veces son delitos cometidos desde el poder, o favorecidos
desde las posiciones de poder y autoridad que confiere el ejercicio de las funciones
pblicas, y que a travs de la organizacin de la complicidad en redes de poder se
convierte en una de las manifestaciones ms preocupantes de las criminalidad
organizada (MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, Espaa; edic.
revisada y puesta al da. Set. 2010, p. 983. Tambin cf. MENDEZ RODRIGUEZ; ob. cit. Madrid,
Espaa, 1996, pp. 370).

II. MANIFESTACIONES DEL BIEN JURDICO


El CP al comprender a la Administracin pblica en estos delitos, no lo est haciendo
para proteger a la Nacin o al Estado como tales (como s lo hacen por ej., otros ttulos,
sobre la seguridad de la Nacin y el orden constitucional), sino al correcto
funcionamiento de la administracin pblica; o, normal funcionamiento de los rganos
de gobierno, esto es, a la regularidad funcional de los rganos del Estado. Tal concepto
es amplio, porque comprende la funcionalidad de los tres poderes del estado,
asegurando la conducta de los funcionarios pblicos, quienes con el incumplimiento de
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sus deberes entorpecen la funcin regular de los rganos del Estado, y, la actitud de
los particulares que no deben obstruir ese funcionamiento normal.

El Cdigo penal ha supuesto un giro en la regulacin de la responsabilidad penal de los
servidores y funcionarios pblicos. El ttulo parece partir de la configuracin
constitucional sobre el ejercicio de la funcin pblica, la misma que rgidamente queda
sometida al Derecho y a la vez, se perfila como un servicio destinado exclusivamente a
los ciudadanos. De esta forma, el bien jurdico comn o categorial, comn a todos los
tipos, estar constituido por la funcin pblica ejercida correctamente, esto es, dentro
de la legalidad. Naturalmente, esa idea genrica requiere una posterior concrecin en
cada uno de los concretos tipos delictivos. De esta forma, se aleja de su configuracin
desde la ya denostada idea de infraccin del deber de confianza y lealtad del funcionario
con respecto al Estado; as como tampoco, el de fijar el objeto de proteccin en la
Administracin en s misma, esto es, en su organizacin. Su proteccin penal misma, as
como su prestigio, dignidad, integridad y funcionamiento, no son objeto de tutela penal,
sino slo en cuanto sirvan a la comunidad desde los principios de objetividad,
imparcialidad y sumisin a la ley (cf. RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro. Los delitos contra la
administracin Pblica. Planteamiento General. Bosch, Barcelona, 2008, p. 31 a 50).

Hay ciertos bienes jurdicos que son a la vez, derechos reconocidos por el ordenamiento
jurdico, a veces incluso por el ordenamiento constitucional (vida, libertad, etc.), mientras
que otros no lo son (correcto funcionamiento de la Administracin de justicia, etc.). De
las mltiples definiciones de bien jurdico que podemos hallar en la doctrina, resulta
especialmente interesante la que han formulado COBO / VIVES: es todo valor de la vida
humana protegida por el Derecho. Esta nocin permite acoger no slo aquellos valores
individuales (libertad sexual, salud, intimidad, etc.), sino tambin aquellos otros de ndole
social, pblica o comunitaria (fe pblica, etc.). Interesa destacar que dicho valor puede
verse en ocasiones encarnado en un determinado objeto (ej. la salud), mientras que
otras veces no hay vinculacin alguna con un concreto objeto: ej. el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica (SUREZ - MIRA RODRIGUEZ y Otros.
Manual de Derecho Penal. Parte General. T. I. Civitas, Espaa, 2002; p. 180).

Dentro de las siempre complejas relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo, ocupa un lugar destacado el llamado Derecho Penal de la funcin
13


pblica, cuyo deslinde del Derecho Administrativo sancionador constituye un tema
central del Derecho Pblico. El bien jurdico bajo estas pticas se proyecta, hacia el
cargo, hacia la correccin de su ejercicio frente a las irregularidades, extralimitaciones o
perturbaciones protagonizadas por sus titulares. El rasgo distintivo esencial- de su
estructura se descubre en un abuso de autoridad, de las posicin privilegiada o de los
medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo pblico; y en un abuso
especialmente grave, adems, en la medida en que se trata de instrumentos que han
sido confiados y puestos a disposicin legalmente, o de acuerdo con la organizacin
interna del servicio- del sujeto. Son, en definitiva, delitos contra la funcin pblica
realizados por quienes se hallan en disposicin de atacarla desde dentro, actuando
desde su interior. Ese es su denominador comn en el terreno de la ofensividad, la
verdadera razn de su punibilidad.

A. CONCEPTO FORMALIZADOR DEL BIEN JURDICO

a) Servicio a los intereses generales

Si esta es una de las pautas que utiliza el legislador para organizar y revestir de
legitimidad a las actuaciones pblicas, est claro que, toda actuacin presidida por los
criterios personales y omnmodos de los titulares de los rganos administrativos por
definicin, las actuaciones con fin delictivo-, deviene radicalmente ilegtima. El inters
general representa, de esta forma, un concepto formalizado de un bien jurdico global,
abstracto, formal, a travs del que pretende expresarse, condensadamente, el bien
jurdico -sustantivo y concreto- merecedor de proteccin en cada caso y en el curso del
proceso de desarrollo, integracin y aplicacin del ordenamiento jurdico que la
Administracin Pblica lleva a cabo; un fin para cuya definicin deber tomar en
consideracin tanto los intereses secundarios concurrentes (pblicos o privados) como
todos aquellos que se incluyan en el radio de accin de la propia nocin de inters
general: el de cada mbito de decisin de cada uno de los ordenamientos particulares
que resultan de la organizacin territorial del Estado y el del conjunto de todos los
espacios de decisin articulados por y desde la Constitucin y el ordenamiento jurdico
general.


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b) Objetividad en el cumplimiento de sus fines

El bien jurdico comn de estos delitos no es otro que el correcto desempeo de las
distintas actividades pblicas desde la perspectiva de una Administracin prestacional,
plenamente sometida al Derecho y a los principios constitucionales que ordenan su
funcionamiento. Debemos recordar, que el sistema penal debe engarzarse con el
Derecho Administrativo, lo que conlleva la imposibilidad de mantener de forma radical y
en todo caso la intervencin penal sobre los sistemas correctores administrativos.
Debemos tener en cuenta el principio de intervencin mnima, que supone la exigibilidad
slo en supuestos de claro incumplimiento de la norma.

c) Sometimiento pleno a la ley y derecho

Para Per, Espaa y otros pases, el bien jurdico es, el correcto funcionamiento de la
administracin pblica, pero tambin, el correcto ejercicio de la potestad administrativa
o el normal funcionamiento de los rganos de gobierno o la regularidad funcional de
los rganos del estado, con sujecin al sistema de valores reconocidos por la
Constitucin y al Estado Social y Democrtico de Derecho, dentro del cual se enmarca el
Derecho Penal (cf. OCTAVIO DE TOLEDO, SERRANO GMEZ). Para BUSTOS RAMIREZ,
en cambio, no son los rganos administrativos ni el debido deslinde de poderes, el que
se encuentra afectado, ya que ello es un problema poltico de control y, por tanto, a
incluir dentro de los delitos contra la seguridad del Estado; de lo que se trata es del
ejercicio debido o correcto de la funcin administrativa, que resulta indispensable para el
funcionamiento del sistema, y que consiste en dar vas procedimentales para que todos
y cada uno de los miembros de la colectividad puedan resolver sus conflictos sociales o
efectivizar sus intereses
2
.





2
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona; p. 366.
15


El tema en la doctrina y la ley

Para la jurisprudencia espaola, el bien jurdico tutelado es el correcto funcionamiento de la
administracin pblica, pero, se insiste, en que lo caracterstico sera ms bien
directamente- el principio de imparcialidad u objetividad en el desempeo de la actividad
pblica. En tanto que, en Alemania se critica la capacidad explicativa de la imparcialidad en
tipos penales donde ella no est en juego, como el cohecho impropio, proponiendo como
bien jurdico al carcter pblico de la funcin. FEIJOO SNCHEZ, es de igual postura.
MORALES PRATS y VALEIJE ALVAREZ, tras reconocer la dificultad de sostener la
imparcialidad como bien jurdico, sealan el caso del cohecho impropio espaol (424.1
CPE/95-2010. El particular que ofreciera o entregara ddiva o retribucin de cualquier clase a
una autoridad, para realizar un acto contrario a los deberes inherentes al cargo o un acto
proprio de su cargo, o para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en
consideracin a su cargo o funcin).

d) Valuacin del bien jurdico

No obstante lo anotado, corresponde esclarecer que, al lado del bien jurdico
administracin pblica, suelen figurar otros elementos como los econmicos (caso del
cohecho, las exacciones o la malversacin). Empero, la norma legal da preferencia al
inters jurdico considerado preponderante, esto es, la administracin pblica, aunque su
agresin no constituya el ltimo fin del autor. Unas veces el delito afecta, directamente,
al funcionario o indirectamente, a la funcin, como en el cohecho; y, otras en que, a la
inversa, como en la resistencia a la autoridad o el abuso de autoridad. Finalmente, es la
administracin la que sufre las consecuencias, como ocurre en general, con la
malversacin de fondos, otras, son los particulares, como en las exacciones. Lo cierto es
que, la amplitud del bien jurdico en comento, y la diversidad de sujetos posibles en
juego, torna necesario sealar en cada caso particular, el contenido concreto y
especficamente tutelado por cada infraccin y las dems exigencias de la figura
3
.






3
FONTN BALESTRA, CARLOS. Tratado de Derecho Penal. T. VII, p. 150 y ss.
16


B. PROTECCIN FRENTE AL PACTO ILEGAL

No sin razn se seala que, por ej., en el cohecho hay que diferenciar si, el pacto
injusto se ha realizado con violacin de deberes funcionales (cohecho propio), o sin
violacin de dichos deberes (cohecho impropio); en el primer caso, se afecta la legalidad
e imparcialidad del acto funcionarial reglado, mientras que en el segundo, tal
imparcialidad estar en juego, a lo sumo, en aquellas hiptesis en que el funcionario
tenga un cierto mbito legal de discrecionalidad. Ms all de ello, el cohecho impropio
slo rendir para ver una puesta en peligro la imparcialidad: si el agente tiende a
sembrar la escena para relaciones direccionadas al inicio de la venalidad.

Diferencias en el objeto de proteccin

El mismo peligro para la legalidad e imparcialidad se ve en el 400, siendo que, adems,
no slo se trata de los objetos de proteccin mencionados -la punicin del cohechador
activo es independiente de la del pasivo-, sino la tranquilidad del desempeo
funcionarial ante tentaciones del que oferta compra. En la negociacin incompatible
del cargo del 399, el objeto de proteccin est constituido por la imparcialidad en el
ejercicio funcionarial, pero concretamente a un contrato u operacin. En el
enriquecimiento ilcito del 401, en cambio, resulta por decir dudoso su vinculacin con
algn bien jurdico y menos con algn objeto de proteccin: es un tipo penal de
sospecha, cuya riqueza es producto de otros delitos que no han podido probarse, y una
inversin de la carga de la prueba contra el imputado, para que, como exige el Cdigo
penal espaol, pruebe la procedencia lcita que arroja su desbalance patrimonial, entre
ingresos regulares y riqueza acumulada. Particularmente, para el cohecho, se discute la
existencia de un objeto de la accin.

Segn la doctrina ROXIN, en estos delitos hay, bienes jurdicos intermediarios
espiritualizados, donde el desvalor de la accin portara, por s solo, el atentado contra el
bien jurdico, como en el cohecho y tipos afines. En efecto, en estos casos el pacto
venal tpico se caracteriza porque, tanto el funcionario corrupto que recibe una
ventaja, como el interesado que la otorga o promete, no sufren por s mismos ningn
perjuicio ni dirigen el atentado contra ninguna persona o institucin concreta, sino que tal
atentado se orienta contra un tercero, contra un inters concreto de la administracin
17


pblica: la legalidad y/o la imparcialidad de las decisiones de los funcionarios pblicos,
elementos bsicos del bien jurdico colectivo (correcto funcionamiento). En la doctrina,
tambin se defiende la tesis monista, en el entendido que existe slo un bien jurdico
como caracterstico de los tipos de cohechos.

C. CRITERIOS DIFERENCIADORES DE LOS SUJETOS

Para la clasificacin, el Cdigo no ha tomado como nico criterio diferenciador, que los
delitos sean cometidos por funcionarios o por particulares, puesto que se agrupan
hechos cometidos por unos y por otros, sea separadamente, sea en una participacin
necesaria. Por ello, se seala que:

- Los delitos de resistencia, falso testimonio, slo lo comenten particulares; los de abuso
de autoridad, las negociaciones incompatibles, las exacciones, denegacin y retardo de
la justicia, corren a cargo de sujetos pblicos;

- La de funcionarios y particulares: usurpacin de autoridad, incluyendo el caso del
funcionario suspendido (361), el cohecho, la malversacin (389), la denuncia
calumniosa (402). Esta separacin slo es relativamente exacta como se ver al tratar
cada delito en particular. Por otra parte, es caracterstica de algunos delitos de este
rubro, la participacin necesaria, por la que deben intervenir un particular y un
funcionario, y de los que es tpico el cohecho.

D. FUNCIONARIO PBLICO PARA LA DOCTRINA Y JURISPRUENCIA

Para Espaa, desde el punto de vista penal, funcionario pblico es un concepto propio
del DP, muy amplio, que abarca a todas las personas en las que concurran los requisitos
que se deducen del propio texto normativo. El concepto penal es ms amplio que el que
nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aqu importa es proteger de modo
eficaz la funcin pblica, as como los intereses de la Administracin en sus diferentes
facetas y modos de operar (TSE, N68/ENE2003/Sala Penal). En Per, como el objeto del
DP es la de proteger bienes jurdicos, el concepto de funcionario tendr que estar
vinculado con el bien jurdico correcto funcionamiento de la administracin pblica (Tt.
XVII CP), siendo, por tanto, funcionario pblico todo aquel que tenga una posicin
18


especial en relacin con tal funcionamiento; esto es, que ejerza una funcin pblica y
que haya accedido a ella de cualquier forma lcita, como lo seala la doctrina
dominante
4
. Sin embargo, para otros, en la prctica, este trmino resulta complicado,
puesto que varios tipos penales se refieren a l, ms todava, si la doctrina los llama
delitos especiales, en cuya virtud slo pueden ser autores un grupo limitado de agentes
pblicos: por ello, el concepto penal de stos sujetos, no sera idntico, aunque si
semejante, al utilizado por el derecho administrativo.

a) Funcionario por excepcin y extensin

Por excepcin, la ley penal impone la calidad de funcionario y servidor pblico, al
particular, como las personas que se enumeran en el 425 CP (normativos y abiertos). A
los efectos penales, tambin se comprender a los funcionarios de facto, que no tienen
el ttulo que el cargo exige o es falso el que present, o no era peruano de nacimiento: lo
que interesa es su relacin externa. En cambio, resulta ms que discutible el del
usurpador de funciones, puesto que al exigir el tipo penal ser a sabiendas, hace
desaparecer el carcter de funcionario de facto, aunque para algunos, s lo ser puesto
que lo ejerce hacia afuera, pero entonces, habr concurso con la usurpacin de
autoridad (361).

Para los casos de eleccin popular, ha de entenderse que portan tal calidad desde el
momento de la proclamacin de los resultados electorales, porque a partir de aquella,
se les tendr como elegidos, como se determin en la sentencia contra el congresista
Kouri Bumachar (el llamado trnsfuga del Video Kouri Montesinos). Segn VALEIJE,
en Espaa se exige el acceso a la credencial. Algunos creen ver ciertos problemas de
interpretacin, con respecto a la responsabilidad penal de los gerentes, miembros de
directorio, de las empresas pblicas mixtas, dado que sus trabajadores se rigen por la
legislacin laboral de la actividad privada, como por ej., las Empresas de Agua Potable.
Empero, la jurisprudencia ha zanjado el tema: en tales casos se tendr por extendido, al
mximo, el concepto de acceso a la funcin pblica.


4
DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. T. II - A. T. II - B. Argentina, 1999 - 2001.


19


b) Concepto comn de funcionario o autoridad

El problema sobre concepto de autoridad y de funcionario pblico, se da en la mayora
de estos delitos. Segn MUOZ CONDE, en Espaa, el punto de partida es la definicin
que da el 24.2 del CPE/95, cuyas notas caractersticas son: i) para que pueda hablarse de
funcionario pblico a efectos penales tiene que haberse dado una incorporacin de la
persona en cuestin a la actividad pblica, por disposicin inmediata de la ley, por
eleccin o por nombramiento, aunque, estas tres fuentes de la incorporacin pueden
reducirse a una: a la disposicin de la ley, por cuanto la eleccin o nombramiento tienen
que basarse en la ley que las determine. No obstante, en algn caso se atribuye la
cualidad de funcionario a efectos penales, al particular que realiza determinadas
funciones, como en la malversacin, al particular legalmente designado como
depositario de caudales (425 peruano), bastando, pues, esta atribucin para asignarle
dicha cualidad, siempre que obviamente se d esa incorporacin a la actividad pblica
en cuestin. En otras veces, se castiga al particular por haber atentado contra la
integridad de la funcin pblica, como sucede en los delitos relativos al trfico de
influencias del 429 espaol (400 peruano), o en algunos casos de cohecho (397), sin que
est incorporado a la funcin pblica: en realidad estos delitos no son cometidos por
intraneus, pero s delitos contra la Administracin pblica por particulares aunque su
conducta pretenda conculcar el recto funcionamiento de la misma; ii) es necesario que el
sujeto en cuestin participe en las funciones pblicas, aunque hay que reconocer que, la
comprensin del concepto de funcin pblica es difcil muchas veces, dada la
complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el mbito privado.

Qu es la funcin pblica?

Es la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn, y realizada por rganos
estatales o paraestatales. As se tiene por funcin pblica las actividades econmicas
centrales, autnomas, provinciales, locales, las sanitarias, etc. Pero en ningn caso es
suficiente, como se prev en Espaa, con que se participe en la funcin pblica, es
preciso que se haga por alguno de los ttulos expresados en la ley (art. 24.2 PG del CPE:
se considera funcionario pblico todo el que por disposicin de la ley o por eleccin o
por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones
pblicas).
20



Segn el Cdigo penal espaol, no hay inconveniente en considerar que, a efectos penales,
tambin es funcionario pblico quien participa en una actividad pblica a travs de una
sociedad con forma de Derecho privado, pero participada por la Administracin, y el personal
contratado, laboral, etc., siempre que participe del ejercicio de la funcin pblica, como anota
VALEIJE. Pero la definicin del art. 24 CPE/95-2010, pese a ser tan laxa, sin embargo, no es
suficiente para servir de denominador comn a todos los tipos delictivos del Ttulo XIX, donde
se hacen extensivas responsabilidades penales a sujetos que en ningn modo pueden
considerarse funcionarios: as, el 423, hace extensivas las penas del cohecho a los jurados,
rbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin pblica;
el 435,3, las malversaciones a los depositarios o administradores de caudales embargados,
secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares; el 416,
la infidelidad en la custodia de documentos, a los particulares encargados accidentalmente
de su despacho o custodia, etc.

Nuestro Cdigo penal ha previsto la punibilidad extensiva en el 392 (estn sujetos a lo
prescrito en los artculos 387 al 389 -peculados dolosos y culposos, peculado por uso y
malversacin de fondos-, los que administran o custodian caudales dinero perteneciente
a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o
depositarios por orden de una autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares,
as como a todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social).

c) Problemtica de la participacin del no funcionario

Estrechamente relacionado al concepto de funcionario est el problema de de la
participacin del no funcionario en los delitos cometidos por estas personas en el
ejercicio de sus cargos. Estos delitos pertenecen al grupo de los delitos especiales, por
cuanto exigen en los sujetos activos determinadas cualidades personales. La doctrina
suele distinguir, entre delitos especiales impropios y propios, segn el tipo tenga,
correspondencia con otro comn (malversacin, apropiacin indebida), o no
(prevaricacin). En los impropios, Espaa resuelve la cuestin de la participacin de
extraos aplicando el 65.1 CPE, de forma que el funcionario responder por el delito
especial, y el extrao, por el comn, independientemente de cul haya sido su
21


contribucin al hecho concreto. En los propios, se excluyen la coautora mediata del
extrao, pero no la hiptesis de participacin strictu sensu (induccin y cooperacin
necesaria o no). MUOZ CONDE, cree que la solucin respecto a los impropios debe ser
tambin la regla general de la accesoriedad de la participacin y la unidad de ttulo de
imputacin: el partcipe (inductor o cooperador) debe responder, por tanto, del delito
cometido por el autor, ya que los delitos especiales impropios de los funcionarios no son
meras cualificaciones de tipo bsicos comunes (el hurto o la apropiacin indebida
respecto a la malversacin), sino delitos autnomos y distintos.

d) Responsabilidad administrativa paralela

Debe tenerse en cuenta que respecto al funcionario pblico la responsabilidad penal en
esta materia corre paralela con una responsabilidad disciplinaria, dado el carcter de
infraccin del oficio pblico que estos delitos tienen. Esta responsabilidad administrativa
puede ser incluso ms grave que la penal, pudiendo llegar en los casos de infracciones
muy graves a la separacin definitiva del servicio. De este modo se infringe el principio
del ne bis in idem y se produce una subversin de valores, ponindose una vez ms en
el ordenamiento la gravedad de la sancin administrativa por encima de la gravedad de
la sancin penal. En diversos fallos el TSE (30.1.1981 y 3.10.1983) ha sealado que
una dependencia, en cuanto a los hechos probados es, de la sancin disciplinaria
respecto de la sancin penal, pero mantiene la posibilidad de ambas sanciones cuando,
adems, de un delito la accin del funcionario afecta al servicio pblico.

e) Responsabilidad poltica paralela

Distinta de la responsabilidad penal y disciplinaria, es la responsabilidad poltica, que
suele plantearse con frecuencia cuando se dan casos relacionados con los delitos que
aqu se trata, en los que pueden estar involucrados autoridades polticas. Corresponde
al Parlamento el control y la exigencia de responsabilidad poltica por el mal uso o el
abuso y la desviacin en el ejercicio del poder poltico, incluso aunque ste se ejerza sin
rozar los lmites del Derecho penal. As, un personaje poltico no tiene porque ser
responsable penalmente de hechos de corrupcin, incluso delictivos, que hayan
cometido sus parientes, colaboradores o subalternos, utilizando indebidamente su
nombre o las facultades en ellos delegada por el personaje en cuestin. Pero aunque no
22


tenga responsabilidad penal, siempre le queda al poltico la posibilidad de la dimisin o
la rendicin de cuentas ante el Parlamento. La responsabilidad penal no exime de la
responsabilidad poltica, como tampoco la poltica tiene que eximir de la penal. Ambas
van por derroteros distintos y no tienen por qu excluirse o impedirse mutuamente
(MUOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 2010; 18, edic. revisada y puesta
al da; p. 981 a 990).

E. CONCEPTO PENAL DE FUNCION PBLICA

Desde una perspectiva sistemtica, el concepto penal de funcin pblica puede
articularse, atendiendo a la concurrencia de tres elementos: uno subjetivo, conforme al
cual la funcin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente de carcter pblico; otro
objetivo, a cuyo tenor la funcin pblica puede ser definida como la actividad realizada
mediante actos vinculados al Derecho pblico; y el teleolgico, segn el cual la funcin
pblica es la actividad que persigue fines pblicos.

El caso en la jurisprudencia

- EXTENSIN FUNCIONARIAL. La Corte Suprema ha sealado: El art. 40 de la Constitucin
establece que, por ley se regula el ingreso a la carrera administrativa y se establecen los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. Seala, adems, que no
estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de
confianza. Con esta disposicin constitucional se delega en el legislador ordinario la facultad
para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecern las
reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. De esta forma se dota a los servidores pblicos de garantas mnimas para
ejercer su funcin social. Bajo tal premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado
con relacin al ingreso a la carrera administrativa, exceptuando de sta a los funcionarios que
desempean cargos polticos o de confianza, dada la caracterstica de permanencia que rodea
al servidor pblico luego de su ingreso a la carrera administrativa....

- STC N3446-2004-AA/TC, del 21.6.2005. El art. 2 del Dec. Leg. N276, dispone que no se
encuentran comprendidos en la carrera administrativa, los servidores pblicos contratados, ni
los funcionarios que desempeen cargos polticos o de confianza, pero s en las disposiciones
de la ley de la carrera administrativa en los que les sea aplicable. Como se observa, el citado
artculo establece dos planos de exclusin para la carrera administrativa. El primero, aplicable a
23


los servidores contratados y a los funcionarios que desempean cargos de confianza o
polticos, que apunta a una exclusin parcial, en tanto los excepta de la carrera administrativa
pero les aplica las disposiciones de la ley en los que sea pertinente. El segundo, que orienta
hacia una exclusin total, en la medida que ninguno de los alcances de la norma en cuestin
les resulta aplicable. El art. 50 LOM N23853, dispuso que el Director Municipal y los Directores
de servicios tenan la calidad de funcionarios de confianza, situacin en la cual se configura
una exclusin parcial de aquellos respecto a las normas que regulan la carrera administrativa,
debindose aplicar, de ser el caso, tan solo las que resulten pertinentes. Los funcionarios de
confianza brindan en la ejecucin de sus labores, al igual que los servidores pblicos, un
servicio de naturaleza pblica, en el que el nico elemento diferenciador entre ambos est
referido a la connotacin subjetiva que se concretiza en la designacin del funcionario, de ah
que, siguiendo el criterio previsto por el art. 25 del Dec. Leg. N 276, tambin los funcionarios
de confianza se encuentran sujetos a responsabilidad civil, penal y administrativa en
cumplimiento de las normas legales y administrativas, sin que tal hecho los exima de ser
sancionados disciplinariamente por las faltas que cometen en el desarrollo del servicio pblico
que prestan, pues lo contrario creara un espacio en el que quedaran inmunes a cualquier
sancin disciplinaria. Lo anotado queda ratificado por el art. 126 del D.S. N005-90-PCM,
cuando seala que, todo funcionario o servidor de la administracin pblica, cualquiera fuera
su condicin, est sujeto a las obligaciones determinadas por la ley y el propio reglamento,
encontrndose dentro de dichas obligaciones aquellas que emanan de las labores que
ejecutan.

III. TESIS DE EQUIPARACION AUTORAL VS INFRACCIN DEL DEBER

Conforme a la tesis de infraccin de deber de funcionarios, a nivel de participacin, se
equiparan las formas de autora y participacin: el que quebrante el deber ser autor,
aunque su aporte al hecho delictivo, aparentemente, sea de participacin. Quien omite,
pues, cumplir el deber es autor, tambin lo ser quien omite impedir que sea un tercero
el que dae la institucin positiva protegida por el deber especial: se dice que, esto no es
una cuestin de dogmtica jurdico penal, sino de lgica jurdica. Para algunos, esta
sera la conclusin correcta. En tal sentido, tambin ser autor de peculado, el
funcionario que indebidamente permite que otro utilice caudales o efectos (387); de
modo tal que, cuando se permite que otro utilice, dicho comportamiento no ser de
complicidad, sino de autora (calificacin correcta). Otro tanto ocurrir con el delito de
concusin, puesto que equipara la instigacin (una tpica forma de participacin) a la
autora (382 CP: el funcionario o servidor pblico que abusando de su cargo, induce a
24


una persona a dar). As tambin lo ha establecido Colombia, en la sentencia de la Corte
Constitucional del 13.11.2001, cuyo ponente fue MONTEALEGRE LYNETT: Los miembros
de las fuerzas del orden que no impidieron las violaciones de los derechos humanos son
autores de los delitos correspondientes, y no algo as como partcipes en los delitos que
cometieron los autores directos de dichas violaciones. Los militares tenan un deber
positivo especial, de tal modo que, si han de responder, lo harn siempre en calidad de
autores, y no como meros partcipes en ilcitos ajenos.

a) Autora mediata hacia dentro

Muchos comentaristas espaoles, as como parte de la influyente dogmtica alemana,
sealan que, en los casos en que el funcionario consiente que sea un tercero quien
dae un determinado bien que estaba protegido (tambin) por la institucin positiva, se
ha de hablar de autora mediata cuando ese tercero sea inimputable; y segn otros,
incluso, aun cuando el tercero sea imputable, en cuyo caso completan la figura de la
autora mediata con la del autor detrs del autor. Si bien por mantener una terminologa
tradicional, se tendra que hablar aqu de autora mediata (en sentido de que hay un
hombre de adelante que no responde del delito de funcionario), para esta autora no
ser, en puridad, necesario recurrir a tal construccin dogmtica. Por ende, el hombre de
atrs es, en rigor, autor inmediato; su deber positivo de cuidado como funcionario es
personalsimo y siempre inmediato, y por ello no lo incumple mediatamente, sino de
forma inmediata (con independencia de si es un tercero o fuerzas naturales lo que
desencadena la situacin de necesidad).

Con esto se quiere decir: si el funcionario (tesorero) no impide que un tercero tome
dinero de su oficina es autor inmediato del peculado, igual que lo sera si no lo impidiese,
pudiendo hacerlo, que los efectos pblicos resultasen daados. En cualquier caso,
puesto que en definitiva la estructura meramente externa del delito es idntica a la de
una autora mediata hay un hombre de atrs que responde a pesar de existir un
hombre de delante-, no habr inconveniente, por razones didcticas, en mantener la
terminologa de autora mediata tambin para estos casos. Lo expuesto rige tambin,
mutatis mutandi, para el caso que el intraneus se valga de otro intraneus como
instrumento.
25



b) Autora mediata del particular: desde fuera

En principio, el particular que use a un funcionario como instrumento en un delito de
funcionarios resulta impune. No puede responder del delito de funcionario obligado,
precisamente por no encontrarse vinculado por el deber especial. Si se induce a un
funcionario habilitado a sustraer dineros, el habilitado quebranta la institucin positiva,
esto es, la confianza en los funcionarios del Estado, y esto es un delito de funcionario
(ej. peculado), de igual rango que cuando se induce a un juez a prevaricar.

En Espaa, desde la STSE/9.3.1973, se sealaba ya con acierto, que el delito denominado
de defraudacin cometido por funcionario pblico, con abuso de su cargo (403 CPE anterior),
ms que un delito agravado o circunstanciado (ya que no recarga la pena propia de la
defraudacin, sino que impone una sancin diferente, agregando inhabilitacin especial), es
en puridad una infraccin criminal especial o independiente. La consecuencia para la
punibilidad del partcipe en un delito de funcionario, ha sido sealada siempre con la
aminoracin de la pena para el partcipe, con independencia de que el delito sea considerado,
como propio o impropio.

Para la terminologa tradicional, los delitos especiales pueden presentarse como delitos
propios o como impropios. Los primeros, seran aquellos en los que el injusto penal se
basa en la cualidad especial del autor, como el prevaricato (418), el abuso de autoridad
(376), la malversacin de fondos (389) o el cohecho (393): para tales casos, no existira
un tipo comn similar. En cambio, en los impropios, la cualidad no constituira sino una
agravante del injusto penal ya existente; la razn es que, existira un tipo penal comn al
cual se puede recurrir en caso de no existir las citadas cualidades en el autor: el
peculado del 387, que podra verse como un caso agravado de hurto o de apropiacin
indebida, o la concusin del 382, en relacin con las coacciones o la estafa.

c) Autora en delitos especiales

En los delitos especiales -a diferencia de los delitos comunes-, se presentan problemas
de autora y participacin, cuando concurren en un mismo hecho, varios sujetos con la
cualidad exigida en el tipo funcionarios o servidores pblicos- y, otros, que no la
26


renen, como los particulares, siendo que stos ltimos son los que ejecutan el hecho,
en tanto que, los primeros, no llegaran a aportar una contribucin relevante: el uso de
instrumento doloso no cualificado.

Las consecuencias de estas hiptesis han sido tratadas por tres teoras.

c.1) Teora de la ruptura del ttulo de imputacin

Cuando el tipo penal especial determina que el autor es un funcionario o servidor
pblico, el extrao nunca podr llegar a tener tal status de autor para responder por la
misma figura especial tipificada. Cada quien responder por su propio injusto penal, aun
cuando ambos participen del mismo hecho: ej., en los delitos especiales impropios como
peculado (387), slo responde como autor el funcionario pblico, mientras que el extrao
que ha colaborado con l, sera un autor de hurto. Y, en los delitos especiales propios,
como el prevaricato, el extrao siempre ser impune porque no hay un tipo penal
aplicable a l.

c.2) Teora de la unidad del ttulo de imputacin

Para esta teora, tanto el servidor pblico como el particular, cometen un solo injusto
penal; pues, la norma penal est dirigida a todos los ciudadanos, aunque, para los
efectos de la autora, sta corra slo en cabeza del primero (intraneus). En tal lnea,
nada impedira que el extrao sea considerado partcipe de un delito de peculado
(especial impropio) o de un cohecho (especial propio). Slo podr presentarse la
impunidad del extrao, si el peculado es cometido por un agente pblico sin dominio del
hecho: en el peculado, cuando no fuera el intraneus sino el extrao quien, con dominio
del hecho, se apropie de los bienes que aqul debe administrar; aqu, ambos
respondern por hurto (tema debatible, porque el intraneus podra responder por
peculado culposo si tena a cargo el deber de cuidado de los bienes pblicos). En
cambio, habr impunidad tpica especial de los dos, cuando se tratara de un delito
especial propio, ejecutado con dominio del hecho por el extrao: caso del abuso de
autoridad del 376, cuando en nombre del funcionario, el acto es llevado a cabo por el
particular.

27


En la actualidad es la teora dominante, y la posibilidad de participacin punible del
extrao en un delito especial son criterios asumidos por la jurisprudencia (R.N.N375-
2004/UCAYALI/SPTCS/11.10.2004, sobre participacin extrao en peculado; y R.N. N2976-
2004/SPPCS/30.12.2004, sobre posible complicidad del extrao en delito especial propio de
enriquecimiento ilcito)
5
.

c.3) Teora infraccin del deber

Esta teora es relativamente nueva; su inspirador es Claus ROXIN, para quien existiran
dos grupos de delitos: los delitos de dominio, y los delitos de infraccin del deber, en los
cuales el tipo penal slo exigira en el autor la infraccin de un deber especial. En los
delitos especiales, se tratara precisamente de ste ltimo grupo de infraccin, motivo
por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para admitir la autora. Sera
totalmente prescindible el dominio del hecho, as como que no importara si tal
infraccin del deber se hubiera llevado a cabo por accin u omisin, de manera directa o
a travs de terceros, con dolo o sin l. Que, bastar para la autora por peculado, por ej.,
con que el intraneus viaje al extranjero para permitir que otro (aleccionado y ayudado por
aqul) sustraiga los caudales administrados; este otro, aunque haya tenido el dominio
del hecho, siempre ser partcipe del delito cometido por el intraneus autor.

Empero, ROXIN con su teora va ms lejos: propone solucionar los polmicos casos de
instrumento calificado no doloso, cuando sea el extrao quien, aprovechndose de un
error del intraneus, haga que ste realice, sin dolo, los hechos constitutivos del delito
especial (la revelacin de secretos, del prevaricato, alejarse del lugar del accidente).
Que, en estos casos el extraneus ser punible como partcipe de un delito de infraccin
del deber, aunque el intraneus resulte impune, pues la participacin punible slo
presupone la existencia de una infraccin del deber; no importa que sta haya sido
realizada dolosamente (esta solucin es polmica, pues la doctrina opta, por la
impunidad, exigiendo eso s, que el legislador reforme la norma). Esta tesis, no
aceptada an a plenitud, es acogida por la doctrina dominante: no importa ningn

5
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Vacos en la legislacin penal peruana sobre corrupcin de funcionarios.
Rev. Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N7, 2006, p. 181-233.


28


dominio del hecho sino basta que se haya infringido tal deber de cualquier forma
(Alemania lo aplica porque tiene un tipo penal de administracin desleal). En los
dems casos, el tipo penal describe siempre una conducta de dominio, motivo por el
cual la autora tiene que considerar este elemento, adems de la cualidad especial en
el autor. As se dice, que aplicar sin ms la teora de infraccin del deber, implicara un
atentado contra el principio de legalidad.

La alternativa del normativismo radical (JAKOBS), asumiendo que sus premisas
metodolgicas sean correctas, distingue: entre autora por arrogacin de una
organizacin ajena, y autora por lesin de una institucin o lesin de deberes
institucionales (similar a la infraccin del deber, en el sentido de ROXIN). En el primer
caso, la autora presupone un dominio del hecho, en cuanto el autor responde por los
daos que haya causado su propia organizacin en otro (la vctima); ello ocurrira en los
delitos comunes; en cambio, en el segundo, determinadas personas responden por
la existencia de un bien con el cual tienen un deber inmediato (deber institucional); en
este caso, se trata de delitos de infraccin del deber, en donde la intercalacin de
conductas de terceros (extranei) no puede tener relevancia para la autora del intraneus.

A los efectos de la distincin, entre autora y participacin, se debe distinguir entre
delitos de dominio, en los que el dominio del hecho permite decidir sobre la autora del
agente y, delitos de infraccin de deber (delitos especiales y delitos de omisin). El
deber que constituye la materia de la lesin jurdica en estos tipos penales no es, el
deber genrico que surge de toda norma y que alcanza tambin a los partcipes, sino
por el contrario, de un deber extra-penal, que no alcanza a todo partcipe, sino a
quienes tienen una determinada posicin respecto a la inviolabilidad del bien jurdico
(funcionarios, garantes de los delitos de omisin). En ese sentido, se afirma que los
delitos de infraccin de deber son todos aquellos, cuyos autores estn obligados
institucionalmente a un cuidado del bien (BACIGALUPO, citando a JAKOBS). Que, sin
embargo, no se debe confundir la extensin que se otorga a los delitos de infraccin de
deber en la teora, segn se parta de la distincin esencial entre accin/omisin o entre
organizacin de la propia accin/deberes institucionales. La cuestin es decisiva para
aplicar las consecuencias que estos delitos tienen en lo referente a las relaciones que
se deben exigir entre el hecho del autor y los hechos de los partcipes: es decir,
29


respecto de la accesoriedad (BACIGALUPO, E. La extensin de la tipicidad a la
participacin del delito. En: Principios de Derecho Penal. Parte General. 5 Edic., p. 372).

En estos delitos (infraccin de deber), el criterio determinante de la autora es
nicamente la infraccin del deber especial que incumbe al agente, con total
independencia de si tuvo o no dominio del hecho. En Alemania, por ej., el Administrador,
de hecho o de derecho, que aconseja a un tercero cmo sustraer ciertos bienes del
activo del patrimonio que administra, es autor del delito de administracin desleal
aunque no haya tenido dominio del hecho en la sustraccin del tercero que perjudica el
patrimonio (ejemplo adaptado de JAKOBS). En esa lnea, la coautora se da en los casos
de vulneracin en comn del deber especial, sin tomar en consideracin ninguna otra
circunstancia, en particular la especie de aportacin de cada uno de los agentes
(ROXIN). Asimismo, se postula en los delitos de infraccin de deber la admisin de la
autora mediata. Sin embargo, esta figura es innecesaria: el que infringe el deber
especial que le incumbe induciendo a otro a producir el dao ya es autor, directo o
indirecto, dado que el deber lo infringe al poner en marcha el suceso que producir el
dao patrimonial (BACIGALUPO; ob. cit. p. 373).

El criterio de la infraccin del deber, segn el cual el funcionario es siempre autor en
estos delitos cualquiera que haya sido su contribucin material al hecho, ha sido
rechazado por el CPE, por cuanto ni el art. 28, ni los concretos tipos delictivos lo acogen
de un modo general, salvo en algunos supuestos especficos, como cuando el
funcionario consiente en la destruccin o inutilizacin de los medios puestos para
impedir el acceso a un documento del que tenga su custodia (414.1), o permite el acceso
a documentos secretos (415 y 601, relacionado con los secretos de la defensa nacional,
o al encargado de la custodia, por imprudencia grave da lugar a que otro los conociera);
o en la malversacin de caudales pblicos, cuando el funcionario consiente que un
tercero sustraiga los caudales o efectos pblicos (432). Respecto de la intervencin del
particular en estos delitos, muchas veces el problema se ha resuelto expresamente
elevando la conducta del particular a la categora de delito independiente contra la
Administracin pblica. Pero cuando no es as, deben aplicarse las reglas generales de
la participacin, respondiendo tambin el particular por el delito especial, aunque, como
dispone el aadido inc. 3. del art. 65 CPE/95-2003: Cuando el inductor o en el cooperador
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necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena
inferior en grado a la sealada por la ley para la infraccin de que se trate (en ese
sentido ya se haba pronunciado un sector de la doctrina y jurisprudencia).

IV. CONFIGURACIONES TPICAS

a) Delitos de funcionarios no pueden ser identificados exclusivamente con los incluidos
en el Tt. XVIII CP.

Si bien en este T. XVIII, se recogen prcticamente los ms significativos, como los
clsicos de peculado, cohecho, prevaricato, junto a otros no tan conocidos, sin
embargo, ni todos los delitos que en l se incluyen son delitos de funcionarios, ni todos
los funcionarios se incluyen en dicho ttulo. As, no lo son los recogidos en el 365 y 366,
referido al particular que hace violencia y resistencia contra la autoridad (397), respecto
al ofrecer, dar, prometer, que hace el particular (cohecho genrico), etc. Tambin hay
delitos de funcionarios que a pesar de estar positivados expresamente, se encuentran
en otros lugares del cdigo, fuera del ttulo en comento, como los que se infieren del
ttulo XVII (delitos contra la voluntad popular), a quienes (sujetos pblicos), adems, se
les inhabilitar conforme al art. 36.1.2. CP. Hay que sumar, tambin, los delitos que han
quedado fuera, otros delitos de funcionarios que no se encuentran expresamente
tipificados como tales, sino que se infieren de la dogmtica general de los delitos de
omisin impropia (art. 13), como la de exposicin a peligro de persona dependiente (art.
128: el que expone a peligro la vida o la salud de persona colocada bajo su autoridad,
dependencia, vigilancia).

b) En delitos de infraccin de deber hay dos formas de estar ligado:

i) Bien mediante una organizacin, con el establecimiento de condiciones que
constituyen un aporte ms o menos importante al hecho delictivo (delitos comunes o de
dominio del hecho: con dominio o sin dominio del hecho). Aqu, es el comportamiento
delictivo el que rene al autor y la vctima (si el delito no se hubiera producido, tampoco
habr existido vinculacin alguna entre ellos): ej., cuando alguien facilita a un tercero un
arma de fuego para que ste cometa un homicidio, es evidente que ambos (autor y
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partcipe) han organizado de forma defectuosa, y que si tal organizacin delictiva no se
hubiera producido ellos no hubiesen entrado en contacto con el bien jurdico. Segn se
considere que su organizacin constituye o no un aporte con el que domina el hecho
delictivo, pero en cualquier caso si concurren otras circunstancias-, y debido a su
organizacin defectuosa, ambos respondern. Estos son los delitos de dominio del
hecho, tambin llamados, ltimamente, de organizacin;

ii) O, por estar unido con un determinado bien jurdico (delitos de infraccin del
deber). En este caso, bien jurdico y autor ya se encontraban vinculados mediante una
relacin institucional positiva (de fomento y ayuda), con anterioridad al hecho delictivo: la
madre que deja morir de hambre a su hijo; aqu, se encuentra vinculada con su hijo con
independencia del hecho delictivo, en virtud de la patria potestad. Es cierto que ella, y en
razn a que tan slo omite, no domina el hecho en el sentido habitual del concepto.
Debido a la institucin positiva patria potestad, la madre, sin duda, tiene un deber
positivo de cuidado respecto de su hijo: cuidarlo y no slo no daarle, como en la
relacin negativa de los delitos de dominio; es claro que, aunque en el caso concreto no
haya organizado nada, deber impedir la muerte de su hijo, dndole de comer. Estos
delitos, a diferencia de los de dominio del hecho, tienen su base en un comportamiento
solidario o de ayuda, porque aunque no haya organizado nada, existe un deber positivo
que vincula siempre, y que obliga a ayudar a fomentar el bien jurdico. Un deber de
ayuda que no se basa en una auto obligacin mediante una organizacin previa, sino,
como se dice, en un deber solidario. He aqu la diferencia anotada.

Pero adems del caso de la madre, tambin, entre otros, estn como delitos de
infraccin de deber, los delitos de funcionarios (en antigua terminologa se denominaban
de forma visionaria delitos especiales), puesto que tienen deberes especiales que no
posee todo ciudadano, y que, al igual que el caso de la madre, son deberes positivos de
cuidado y fomento, basados en una solidaridad estatal en sentido amplio, respecto de
los bienes jurdicos que entran en su competencia. Imaginemos el caso de un ciudadano
tan poco cvico que no paga sus impuestos al fisco, y que tras ser descubierto, se le
incoa en proceso administrativo, o, incluso se le denuncia por evasin fiscal. No obstante
ello, este ciudadano seguir teniendo derecho a algunas prestaciones estatales
fundamentales con base en la solidaridad estatal. Si le roban en su casa, la polica no
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podr argir que no interviene porque no es contribuyente al mantenimiento de la
seguridad interior del Estado (al sostenimiento de la propia polica, entre otras). Incluso,
dicho ciudadano tendr derecho al beneficio de la justicia gratuita (incluso para
defenderse de la evasin fiscal). Por ello (junto con otros motivos), en la actualidad la
moderna dogmtica penal considera los delitos de los funcionarios como delitos de
infraccin de deber, deber que nace de su cargo como servidores del Estado (art. 39, 40
y 41 de la Constitucin Poltica).

V. TESIS A FAVOR Y CONTRA DE LA INFRACCIN DE DEBER

Tenemos las siguientes tesis:

a) Tesis a favor

La calificacin como delitos de infraccin de deber une a todos los delitos de
funcionarios (o servidores pblicos), ya que (como se infiere sin ms de la teora de la
infraccin de deber), si bien no todos los delitos de infraccin de deber son delitos de
funcionarios, todos los delitos de funcionarios lo son de infraccin de deber, como, por
otra parte, reconoce la doctrina mayoritaria en Alemania. Esta posicin ya ha encontrado
apoyo entre la doctrina cientfica ms moderna en Espaa y Colombia.

As, BACIGALUPO seala que los tipos penales sobre delitos de funcionarios, deben
alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber
de la funcin pblica, pero adems importen una lesin de la confianza pblica en el
ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo con los principios del Estado de
derecho, clasificando, por tanto, a estos delitos como de infraccin de deber. Por ello, el
bien jurdico daado con tales comportamientos residir en la confianza de todos los
ciudadanos en el ejercicio de la funcin administrativa o judicial, segn los principios
constitucionales.

El caso en la jurisprudencia

Desde 1974, la jurisprudencia espaola se haba adelantado: El alegato del recurrente se
sustenta en el errneo pensamiento jurdico de considerar la malversacin de caudales
pblicos como un delito eminentemente patrimonial o de defraudacin de erario pblico,
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cuando en realidad, si bien existe ese fondo de quebranto patrimonial, sobre l prima, y aqu
reside la verdadera naturaleza jurdica y entraa del delito apreciado, la infraccin del deber
de fidelidad inherente a quien se constituye por oficio pblico o por cualidad asimilada
depositario judicial o investido de tal condicin por la interposicin de la autoridad (STSE del
26.9.1974). Posteriormente, el mismo Tribunal Supremo ha calificado ya de forma expresa el
cohecho como un delito de infraccin de deber (STSE de 12.2.1997).

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, en su conocido fallo de
13.11.2001 (MONTEALEGRE LYNETT, magistrado Ponente), recoge tambin esta moderna
doctrina de forma muy convincente, cuando seala: Los deberes institucionales se
estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurdicos y se
fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones bsicas de la
sociedad, aclarando, que se trata de deberes positivos, porque, al contrario que los deberes
negativos en los cuales el garante no debe invadir mbitos ajenos, en stos debe protegerlos
especialmente contra ciertos riesgos; y, afirma correctamente (en relacin con el quebranto
de los deberes del Estado como delitos de infraccin de deber): el Estado puede ser garante
(competencia institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado
social y democrtico de Derecho. Por ej., es irrenunciable la proteccin de la vida e integridad
de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la
nacin. Como el Estado no puede responder directamente en el campo penal, el juicio recae
en el titular de la funcin correspondiente. En consecuencia, si un miembro de la fuerza
pblica, que tiene dentro de su mbito de responsabilidad el deber de resguardar un sector de
la poblacin amenazada por grupos al margen de la ley, no inicia la accin de salvacin,
cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le imputan los resultados lesivos (las
graves violaciones a los derechos humanos) que stos cometen en contra de los habitantes.

b) Tesis discrepante

Hay discrepancias, pero, no lo es menos que, incluso autores que en general no han
abrazado la categora del delito de infraccin de deber argumenten de forma parecida a
como lo hara sta, al menos referido a delitos de funcionarios. As, con relacin al
prevaricato de funcionario espaol (404), POLAINO NAVARRETE resalta en este sentido el
carcter supra individual del bien jurdico, como es propio de los delitos de infraccin de
deber.


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A. SUJETO PASIVO EN DELITOS INFRACCION DEL DEBER

a) Es la propia Administracin pblica, en cuanto titular del bien jurdico de la funcin
pblica, de la que dimana el derecho - deber a la exigencia del correcto ejercicio de la
actividad administrativa por parte de los titulares a los que la misma corresponde. De
modo adicional y secundario puede ser tambin eventualmente afectado con la conducta
tpica, el propio administrado en la esfera de los legtimos intereses administrativos que
conforme a derecho le asistan, y sobre los que incida, perjudicndolos, la arbitraria
resolucin recada.

Tambin GONZLES RUS, considera que el delito de prevaricacin espaol resulta
relevante, ante todo la lesin de la administracin de justicia, aunque sta en ocasiones-
pueda suponer al tiempo un peligro abstracto para bienes jurdicos personales, en cuyo
caso, deber apreciarse el correspondiente concurso de delitos, cuando se produzca la lesin
efectiva de alguno de ellos: por ej., prevaricacin judicial y detencin ilegal. Con esto, es
indudable que de nuevo se subraya el carcter de infraccin de deber en la prevaricacin. Por
ltimo, el propio MUOZ CONDE, quien rechaza la categora de delito de infraccin de deber,
tambin realiza en ocasiones concesiones en este sentido cuando dice: en cuanto a su
naturaleza -delito de malversacin de caudales pblicos espaola- sta es, por una parte,
comn a todos los delitos comprendidos en el T. XIX, en cuanto constituye una infraccin del
deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la Administracin. Y es que, en
efecto, la cualidad de funcionario en estos delitos no califica simplemente el delito al modo
que podra hacerlo la circunstancia agravante comn. Por el contrario, estos delitos de
funcionarios quebrantan, en todo caso, una institucin positiva estatal.

b) El dao es positivo a la institucin estatal. En la perspectiva de los delitos de
infraccin de deber, se derivan, al menos dos consecuencias inmediatas, que no
necesitan ya de prueba particular:

i) En primer lugar, la lesin del bien jurdico confianza de los ciudadanos en la
limpieza de la justicia o en una correcta administracin pblica, de acuerdo a los
principios del Estado de derecho, es lo que da lugar a los delitos de funcionarios, y, las
posibles lesiones de otros bienes jurdicos distintos suponen, en su caso, el concurso de
nuevos delitos y no la agravacin del delito de funcionario que es absolutamente
independiente. As, en el delito de prevaricato (el 415 colombiano tiene agravantes; el
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415 peruano no), no se debe llevar a cabo distinciones en orden al establecimiento de la
pena, segn que la sentencia prevaricadora haya sido dictada en causa criminal por
delito o en el resto de los procedimientos, ni, por otro lado, atendiendo a si la sentencia
se ejecut o no. En efecto, el hecho de que la sentencia injusta haya sido o no ejecutada
nada tiene que ver con la infraccin del deber del juez, sino que, en su caso, dar lugar
a un concurso con otros delitos, como puede ser de detencin ilegal, etc. En caso
contrario, resultara beneficiado el juez que mediante una sentencia prevaricadora
privase de libertad a alguien, frente a aquel que sin ser juez y sin sentencia- llevase a
cabo la misma privacin de libertad.

ii) En segundo lugar, se refiere a la tradicional clasificacin doctrinal de los delitos
especiales o de infraccin de deber, en propios e impropios, con consecuencias
importantes en el mbito de la participacin. Tal clasificacin ha de ser puesta en duda,
tanto en el caso del llamado delito de infraccin propio como el impropio, por resultar
superflua. En todos los delitos de funcionarios, la infraccin de deber fundamenta la
pena y no slo lo eleva, como se sostiene para los llamados delitos de funcionarios
impropios. No se puede decir que all donde haya un tipo denominado bsico y luego
otro referido a los funcionarios estemos ante un caso de agravacin para los
funcionarios, pues se trata de un delito totalmente diferente: en el mal- denominado tipo
bsico, un delito de dominio; en el delito de funcionario, un delito de infraccin de deber.

B. TIPO OBJETIVO EN DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

Segn la moderna doctrina colombiana (PERDOMO TORRES), en los delitos de infraccin
de deber de los funcionarios, la distincin entre accin - omisin es absolutamente
superflua. Existe ms bien una equiparacin absoluta entre ambos comportamientos. No
es una cuestin de dogmtica jurdico - penal, sino de lgica jurdica: si un funcionario
debe cumplir un deber positivo, su incumplimiento se puede verificar tanto si acta en
contra de lo que el deber le impone (accin), como si simplemente no acta para
cumplirlo (omisin). As, que un juez no incluya en la sentencia hechos que fueron
probados (omisin) o incluya hechos que no lo fueron (accin) no puede tener
obviamente relevancia alguna respecto del prevaricato, sino slo atendiendo a un
pensamiento naturalista que se quede en la fenomenologa, en el aspecto externo del
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comportamiento; en ambos casos, el juez ha infringido igualmente su deber, por lo que
en ningn caso se justifican las diferencias punitivas que, por ej., se ven entre
prevaricato por accin u omisin de Colombia. En puridad, en tales casos slo se est
ante una distincin artificial y carente de sentido. GONZALES RUS seala que en Espaa
no son casos de omisin sino de accin aquellos en los que la injusticia proviene de
haber silenciado o ignorado en la decisin aspectos relevantes de la misma; que parece
ms bien un intento de maquillar el resultado para afirmar una accin, all donde haba
una omisin.

En otros casos, lo mismo cabe decir:

i) Del peculado (387), cuando amenaza con pena al funcionario o servidor pblico que
se apropia o utiliza en cualquier forma para s o para otro, de caudales o efectos. La
referencia a provecho ajeno (para otro) no debe dejar lugar a dudas: es el funcionario
que deja que sea un tercero quien tome los caudales y efectos, puesto que l, se halla
en posicin de garante, responder igualmente por no impedir. La accin de apropiar se
ha de equiparar a la de omitir impedir el resultado que puede ser producido, asimismo,
por un tercero. Ms claro se ve todava en el peculado por uso del 388: por accin (use)
u omisin (permite que otro use);

ii) Del cohecho (393), cuyo comportamiento tpico es a veces activo, a veces pasivo, por
cuanto se equiparan, acertadamente, aceptar, recibir, solicitar (segn los casos, accin
u omisin). As, ser comportamiento activo cuando el funcionario solicita, o en el que
tan slo acepta la promesa remunerativa, siendo comportamientos equivalentes. El
legislador habra acertado, al igualar o equiparar la omisin o el resultado de un acto
propio del cargo, esto es, comportamiento pasivo, con la ejecucin de un acto contrario a
los deberes oficiales (un comportamiento activo sin duda). Y ello es correcto porque, en
ambos casos, hay siempre una infraccin de deber, lo que hace equivalentes, per se,
acciones y omisiones;

iii) De la correcta sentencia de la Corte Constitucional de Colombia (13.11.2001),
donde se equipara, la omisin de los agentes de la fuerza pblica de no impedir
violaciones a los derechos humanos, a la accin de haberlo causado lesiones. Igual, fue
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la condena por genocidio contra AKAYESU por no impedir que sus subalternos
cometieran violaciones sexuales contra mujeres detenidas (cf. 319 CP sobre genocidio).

C. TIPO SUBJETIVO DE IMPUTACIN AL ROL

a) El dolo

La imputacin subjetiva es un problema clsico sobre ciertos delitos de funcionarios:
cmo saber, por ej., si el funcionario Juan tena dolo de prevaricar; y si quera cometer
trfico de influencias? O, los casos muy habituales de peculado por apropiacin (387) y
del peculado culposo (387, 3p.): cmo distinguir, pues, si el funcionario tena nimo de
apropiacin o no? O, tambin, el caso del prevaricato del juez, si se tiene que los
tribunales superiores revocan las resoluciones por considerarlas injustas: de su
concurrencia o no a ttulo de dolo depender en definitiva la punibilidad, pues en nuestro
CP a diferencia del 447 espaol la prevaricacin imprudente no es punible.

A pesar de lo que habitualmente se cree, la prueba del dolo se resuelve, en los delitos
de funcionarios, de igual manera, o incluso ms: de forma precisamente sencilla, que en
los delitos comunes de dominio. En la imputacin subjetiva que se ha de hacer tiene,
como referente, como principio de identificacin, un determinado rol, el rol del
funcionario de una determinada administracin, de un juez o fiscal, por lo que la
imputacin podr basarse simplemente en ese rol.

Imaginemos a un juez ejecutando una sentencia que ha sido revocada por el Superior, y,
suponiendo que la sentencia se considere injusta y que se cumplan los dems requisitos
del tipo objetivo, el tipo subjetivo no resulta tan dificultoso como parece prima face. Es
cierto que es difcil indagar de una perspectiva psicolgica si el juez dict o no la
sentencia a sabiendas de su injusticia (y en este presupuesto se basan los que creen
que la imputacin subjetiva resulta en estos casos especialmente dificultosa). O, mejor
dicho, resulta imposible. Qu supo el juez efectivamente no es, ciertamente, imposible
de averiguar. Pero es que desde luego, por ello la ley tampoco puede referirse a este
conocimiento. Antes bien, la imputacin subjetiva se lleva a efecto de forma bien distinta.
As, atendiendo al papel social que una determinada persona desempea, se le atribuye
unos determinados conocimientos, tal y como la jurisprudencia espaola y alemana han
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sostenido: igual que existen unos conocimientos mnimos, siempre atribuibles por el
hecho de ser persona ej., todo el mundo sabe que dejar sin respiracin durante cierto
tiempo a alguien provocar la muerte-, existen otros conocimientos mnimos asociados a
determinados roles.

El dolo en la jurisprudencia espaola

...Un empresario espaol fabricante de licores conoce, ya por el hecho de serlo, la existencia
de una determinada marca de ginebra muy difundido en el mercado espaol (LARIOS), y
por ello no puede amparar en un supuesto desconocimiento cuando, a imitacin de aquella,
produce otra ginebra denominada LIRIOS (STSE/22.7.1993). O, tambin: un empresario
aceitero no puede desconocer el peligro que conlleva para la salud el consumo de aceite que
ha contenido anilina, y ello precisamente por ser empresario dedicado a la comercializacin
de aceite: todo ello a los efectos de la comisin de un delito contra la salud (STSE/23.4.92,
sobre el famoso caso del aceite de la COLZA).

Rol del juez

Lo mismo sucede con el rol del juez. En los delitos de funcionarios no responde todo
sujeto, sino solamente aquel que, por su condicin de servidor pblico, se encuentra
obligado por un deber especial. Nos hallamos, pues, tambin, ante un rol especial (el
propio de los delitos de infraccin de deber). Y es este el aspecto clave: si lo dicho sobre
la atribucin de conocimientos al portador de un determinado rol, resulta claro respecto
de los roles que no dan lugar a delitos de funcionarios, lo es an ms en estos delitos,
donde precisamente se trata de un rol especial, definido de forma precisa mediante unos
determinados deberes. A la persona que ostenta este rol, se le atribuyen unos
determinados conocimientos, por el mero hecho de ser juez o fiscal.

Un lector cauto se preguntar, si esto es lcito en derecho penal, por imputarse
conocimientos y no de averiguacin de los conocimientos que tuviese el autor. La
respuesta es: no slo es lcito, sino que es la nica posibilidad que tiene el juzgador en
materia de la prueba del dolo, y, como se ve en la citada jurisprudencia espaola es
prctica habitual. De nuevo, un ej. sencillo: si Pedro dispara en la cabeza a Juan a
escasos centmetros y lo mata, la prueba del dolo resulta relativamente sencilla; si Pedro
es sujeto capaz de nada servir su excusa de haber tenido nicamente dolo de lesionar
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y no matar; y entonces se imputa a su rol personal el conocimiento de que un disparo
como el hecho en la cabeza supone la muerte de Juan y, por tanto, siempre habr dolo
de matar (tertium non datur).

No de otra forma se ha de operar en los delitos de funcionarios en general, y de
prevaricacin en particular. La imputacin subjetiva se realiza tomando como base el rol
de funcionario o juez y los conocimientos que a l se han de atribuir. Un alegato que
pretexte que no se tenan conocimientos es, pues, por lo general, una mera protestatio
facto contraria, donde el factum es el hecho de ser funcionario, y, los conocimientos que
por ello se poseen.

b) Real connotacin del elemento volitivo

El otro elemento tradicional del dolo, es el volitivo, como se infiere de por s del art. 11 CP
(el 22 colombiano si es explcito: la conducta es dolosa cuando el agente, quiere su
realizacin). Sin embargo, las nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en
Espaa y Alemania, han llevado a que, el anlisis de la concurrencia de la voluntad (en
una imputacin subjetiva realizada de acuerdo con el rol), haya quedado reducido a una
mera terminologa. En efecto, si conforme al 22 colombiano, el dolo consiste, en primer
lugar, en el conocimiento de los hechos constitutivos de la infraccin penal, el elemento
volitivo se deducir, per se, de dicho conocimiento.

Como viene sosteniendo el TSE, quien conoce que su comportamiento va a daar a un
determinado bien, o, al menos, que lo pone en peligro, y, a pesar de ello acta, no podr
decir de forma convincente que no quera el resultado. En otras palabras: quien sabe
de la generacin del riesgo de produccin del resultado, y, a pesar de ello acta, obra
con dolo, y su alegato de que no quera el resultado ser un mero venire contra factum
proprium no atendible por el juzgador. Por lo que respecta a los delitos de funcionarios,
esta conclusin ya fue percibida correctamente por el prevaricato a finales del s. XIX por
OPPENHEIM (discpulo de BINDING): el dolo de todos los delitos de prevaricato reside,
pues, en el conocimiento del carcter de torcimiento del Derecho de la accin, as como
en la voluntad del resultado prevaricador que se infiere ya de por s de ese
conocimiento.
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D. JUSTIFICACIN SOBRE INFRACCION DEL DEBER

Aqu, tenemos dos aspectos:

a) En primer lugar, las autorizaciones administrativas en los delitos de funcionarios no
constituyen casusas de justificacin, sino motivos de atipicidad (pocos cuestionan esta
conclusin): seran los casos en que se usa los medios procesales permitidos para el
registro domiciliario o la violacin de los secretos de las conversaciones telefnicas. Si
se respetan las reglas de la institucin positiva, se posee la correspondiente orden
judicial de registro o de escuchas, hay que afirmar directamente que nos hallamos ante
una forma de comportamiento atpica, puesto que es la propia ley (esto es, las reglas por
las que se rige la institucin positiva es parte del tipo), all donde tal deber no existe hay
atipicidad.

Se ha de reconocer, no obstante, que, como ensean los diversos institutos de la
imputacin objetiva, en el mbito de la tipicidad tambin se ha de tener en cuenta el
contexto en el que actu el actor. Esto ya lo percibi WELZEL, con su teora de la
adecuacin social, y as fue puesto de manifiesto por CANCIO MELI, por lo que sin lugar
a dudas existe una cierta confusin entre los niveles de las causas de justificacin
eminentemente una valoracin en contexto- y las de atipicidad, lo que hace que la
importancia de la cuestin, que acaba de ser discutida, haya de ser relativizada.

b) En segundo lugar, se refiere al consentimiento (art. 20.10. CP): El consentimiento de la
vctima como causa de justificacin es difcilmente imaginable en los delitos de
funcionarios; afectara a la institucin positiva estatal, administracin pblica o de
justicia, pero sta resulta, para el sujeto individual que pretende consentir -la vctima-,
indispensable. En general, el consentimiento del lesionado se justifica slo cuando el
que consiente es el nico lesionado, por lo que aqu, en donde no existe slo, o, por lo
menos, tambin- una institucin positiva de la generalidad, no podr operar el
consentimiento con efectos liberadores. El ej. paradigmtico es el prevaricato: las partes
nunca pueden renunciar con eficacia a la institucin positiva, confianza de los
ciudadanos en una correcta administracin pblica y de justicia de acuerdo con los
principios del Estado de Derecho. Lo mismo sucede con el delito de cohecho, en donde
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el servidor pblico y el particular estn en connivencia para la realizacin, retraso o no
realizacin de un acto de su cargo, y, a pesar de ello, es decir, a pesar del
consentimiento del particular en el cohecho, el ilcito sigue siendo, naturalmente, delito.

Por parecidos motivos, es difcilmente imaginable, una situacin de legtima defensa o
estado de necesidad en los delitos de funcionarios y, en especial, en el prevaricato. Un
juez no puede alegar miedo para dictar una sentencia injusta, y, por lo dems, tampoco
podr alegar estado de necesidad porque, por su cargo, tena el deber jurdico de
afrontar (20.5. CP). Lo mismo suceder con el cohecho, trfico de influencias u otros
delitos. De nuevo, pues, se trata de instituciones positivas y, como tales, indisponibles.
En general (igual que sucede en el mbito de la imputacin subjetiva), la existencia de
un error de prohibicin, as como la cuestin de su evitabilidad, se rigen de acuerdo con
los presupuesto de imputacin a un rol. Los roles atribuibles a los funcionarios es por
sus conocimientos de dichos mbitos. El tratamiento de los supuestos inversos al error
de prohibicin, se da cuando el funcionario o un particular creen quebrantar un deber
que en realidad no les incumbe: no hay tentativa punible, sino delito putativo. La
pertenencia a una institucin positiva, es decir, un deber jurdico especial, se tiene o no
se tiene, pero, naturalmente, su imaginacin es irrelevante; quien no posee el deber no
lo puede infringir; no hay norma que lo establezca.

E. ADELANTO DE LA PUNIBILIDAD EN INFRACCION DEL DEBER

Dado que el momento relevante en los delitos de funcionarios es la infraccin del deber,
la sola infraccin del mismo ya da lugar al comienzo de la tentativa o incluso al delito
consumado. En comparacin con los delitos comunes, se produce, pues, habitualmente,
un adelanto de la punibilidad, a saber, al momento de la infraccin del deber (en delitos
comunes, estaramos en la fase previa, y por tanto impune). La explicacin es sencilla:
desde el momento en el que un comportamiento infringe el deber funcionarial, sita a su
autor ya en desacuerdo con el Derecho, siendo una cuestin de poltica criminal si tal
comportamiento se eleva a la categora de delito consumado o, por lo menos, se deja
que se rija por las reglas generales de la tentativa.

En Colombia existe numerosos ejemplos de esta particularidad (434 CP): se castiga al
servidor pblico que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un delito contra la
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administracin pblica (por esta sola conducta). Nuestro Cdigo no tiene igual tipo objetivo,
puesto que el art. 317 (asociacin ilcita para delinquir), est referido slo a sujetos privados,
y pblicos pero que acten como tales). Se trata nicamente de asociarse, lo que
habitualmente podra ser, incluso, un acto preparatorio -todava no se ha cometido el delito
contra la administracin, de que se trate-, que aqu ha sido elevado a la categora de
consumacin. El solo concierto basta. Se trata de delito autnomo y consumado porque ya se
ha producido la infraccin de deber. Como caso paradigmtico, de esta particularidad de los
delitos de funcionarios lo constituira el delito de cohecho (393), aunque el legislador no lo
haya regulado as expresamente. Se viene interpretando en forma unnime que si un servidor
pblico solicita dinero, aunque dicha solicitud no sea aceptada por el particular supone ya
cohecho. La demanda de la contraprestacin econmica la ddiva- es ya, per se, punible.
De esta manera, se equipara la mera solicitud de la ddiva al hecho de recibirla
efectivamente en sentido material-. El motivo de esa equiparacin es: el funcionario con slo
solicitar la ddiva, ha quebrantado ya su deber funcionarial (igual que si recibe, acepta o la
promesa de la ddiva). Tambin parecidas modalidades, se ve en el 400, sobre trfico de
influencias.

F. PRINCIPIOS GENERALES DE IMPUTACION PENAL

a) Principio de la accesoriedad

En Espaa, segn SERRANO GOMEZ, la participacin (en la comisin del ilcito) de
terceros que no son funcionarios, respondern, de acuerdo con el principio de
accesoriedad, por el delito que realmente se ha cometido, aunque se les rebajar la
pena al no ser funcionarios, al aplicrseles una atenuante por analoga in bonan partem.
RUEDA MATIN, opina en el mismo sentido, tras comentar la Ejecutoria del TSE del
11.6.2002: cuando un particular, extraneus, participa en el delito especial propio
cometido por un funcionario, intraneus, dicho particular habr de responder por su
participacin delictiva conforme al principio de accesoriedad en relacin con el delito
realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicacin de una atenuante por
analoga derivada de la ausencia de la condicin especial de funcionario.




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b) Principio de la doble incriminacin

En Espaa, se plantea el problema de la doble incriminacin, pudiendo violarse, segn
algunos, el principio non bis in idem. Pues, el Derecho penal sin respetar el principio de
intervencin mnima, criminaliza conductas de los funcionarios que deban resolverse en
va administrativa, aunque su rgimen disciplinario tiene sanciones a veces ms duras
que el Derecho penal (en casos de faltas muy graves, puede llegarse hasta la
separacin del servicio; la LOPJ tiene la misma previsin para los jueces y fiscales). As,
la ley espaola de Procedimiento Administrativo, dice: no podrn sancionarse los
hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos que se
aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Si la sentencia penal es absolutoria
continuar el expediente administrativo (NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho
Administrativo Sancionador. Madrid, 1994, p. 427). En nuestro pas, el Decreto Legislativo
N276 y Reglamento, Ley de la Carrera Pblica, va en igual sentido.

c) Teora de la participacin necesaria

El legislador ha dado pie, para que algunos tipos penales estn diseados como tipos de
participacin necesaria; esto es, que en la comisin del injusto se necesita de dos o de
ms actos cometidos por dos o ms personas. No se debe confundir esto con la
coautora, donde dos o ms sujetos, bajo un solo designio criminal, ejecutan un solo
acto, aunque con diversas contribuciones. En la participacin necesaria, el delito,
necesariamente, tiene que ser realizado: por varios sujetos con actos similares y en la
misma direccin para la afectacin del bien jurdico (delitos de convergencia); o con
actos provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos
de encuentro). Ej. del primer caso, seran el robo en banda, la rebelin, sedicin,
colusin desleal defraudadora (384); del segundo, el favorecimiento de la prostitucin, el
encubrimiento real, la usura, auxilio al suicidio, lavado de activos de drogas, y otros.

Si la conducta del partcipe necesario no est expresamente declarada punible,
quedar impune su contribucin (si es mnima obviamente); pero si fuera ms all de
ese mnimo, incurrira en una complicidad o una induccin. Por ej., para el caso del 400
(trfico de influencias), la aplicacin de esta teora no es fcil debido a la redaccin del
tipo, pues, slo est expresamente prevista la punibilidad de la venta del traficante (el
44


ofrecimiento, bajo una retribucin, de influir en el funcionario pblico), de tal manera que
hace difcil la posibilidad de una punibilidad del partcipe necesario (el vendedor es el
que invoca influencias). En Alemania, la terminologa que se usa, es de participacin
necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisubjetivos. En Espaa, siguiendo a
Italia, hacen la diferencia, entre participacin necesaria, como concepto amplio, que
supone el aporte de varios sujetos para que se d la tipicidad, y delito plurisubjetivo
como aquella participacin necesaria que se encuentra expresamente penada en la ley
para todas las partes intervinientes.

El problema interpretativo surge, respecto de los delitos de encuentro. Como se trata
de dos conductas distintas que aportan, cada una por su lado, a la realizacin del injusto
penal, la punibilidad solamente ser posible:

i) Si ella estuviera prevista expresamente para todas las partes: por ej. el cohecho
pasivo, constituye precisamente un injusto en el cual, debido a la bilateralidad, hacen
falta dos aportes: el del intraneus que solicita o recibe, y el del otro que atiende a la
solicitud o entrega la ddiva, promesa o ventaja. Pero a veces, el legislador solamente
describe la conducta de una sola parte, como en el tipo penal 393, 2p.;

ii) Luego, se tiene el problema de la punibilidad de aquella parte cuya conducta no
haya sido expresamente declarada punible. Esto ocurre, con el trfico de influencias
(400), donde solamente se describe la conducta del que vende la influencia, mas no la
del que la compra. Lo mismo se da, con la comercializacin de productos reproducidos
ilcitamente (pirateo), donde las legislaciones usualmente slo reprimen la conducta del
vendedor mas no la del comprador. En los nombramientos ilegales (381), se sanciona,
por separado, tanto la conducta de quien nombra, como la de aquel que acepta el
nombramiento ilegal. Tambin por separado, el clsico delito de encuentro, el cohecho,
el mismo que se divide en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se trate de quien
vende o quien compra la funcin pblica.





45


PARTE SEGUNDA

ANALISIS DOGMTICO


Usurpacin de funciones
Art. 361. El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar
rdenes militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o
subrogado de su cargo contina ejercindolo, o el que ejerce funciones correspondiente a
cargo diferente del que tiene, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de siete aos, e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36
incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las
Fuerzas del Orden, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
aos.

Concordancia
CPE/1995-2010 ( trata esta figura dentro del grupo de las falsedades)

I. LA ADMINISTRACIN PBLICA

1) CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA

El concepto de administracin pblica se remonta al nacimiento mismo del Estado
moderno, el cual en la actualidad, se fundamenta en el principio de la separacin de
poderes. La idea tradicional de la divisin de poderes, se sustenta en que quien hace las
leyes no debe encargarse de aplicarlas ni ejecutarlas; quien las ejecuta no debe
encargarse de legislar ni de aplicarlas y, finalmente, quien las aplica no debe legislar ni
ejecutar las leyes. Ahora bien, cualquiera que sea la divisin de funciones que deriva de
esa separacin de poderes, el concepto administracin pblica congloba para efectos
penales todas las funciones descritas: la propiamente ejecutiva, la legislativa y la judicial,
as como todas las dems actividades que el Estado capte para s con sustento en las
ms diversas motivaciones, siempre en cumplimiento de finalidades pblicas.

De esta manera, el concepto administracin pblica en el derecho penal, a diferencia del
derecho administrativo, resulta sumamente amplio. La administracin pblica es -para
46


efectos penales- el gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que lo
componen y con los servicios pblicos y funciones inherentes a la naturaleza de esos
poderes o que el Estado atrajo a su esfera por razones prcticas y en orden a un fin
pblico. Ya sea que esos servicios o funciones pblicas se realicen por medio de
entidades centralizadas, por empresas pblicas con esquemas privados o mixtos; en
todos estos casos se desarrollan y se llevan a cabo actividades propias de la
Administracin pblica y como tales son objeto de proteccin de los tipos penales del
Ttulo XVIII del Cdigo penal.
2) FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO
Se tiene que partir desde el bien jurdico penalmente tutelado, lo cual implica, deberes
de la funcin pblica, que exige de todas las personas funcionarios o servidores
pblicos, y dems sujetos equiparados, cumplir imperativamente con las obligaciones
establecidas y exigidas por el papel o la funcin social que desempean desde sus
respectivos puestos. Se trata en muchos casos de deberes, principios y obligaciones de
carcter incluso extrapenal. Son deberes, en todo caso de carcter funcional, que deben
observarse por parte de las citadas personas, so pena de incurrir en conductas que
aparejan no solo sanciones disciplinarias administrativas sino de ndole penal. Se
procura as, proteger al Estado de sus propios servidores e igualmente proteger a las
personas particulares, esto es, a esas personas usuarias finales de la funcin y, o los
servicios pblicos, que a fin de cuentas merecen una administracin pblica que, en
todo momento, debe servirles legal, eficiente y eficazmente, pues son esas ciudadanas
y ciudadanos quienes con el pago de sus impuestos y tributos ayudan a sostener las
cargas pblicas que posibilitan el funcionamiento del Estado.
La mayor parte de los delitos del Ttulo XVIII del Cdigo Penal, estn destinados a un
autor calificado: la persona funcionaria o servidora pblica. Aunque tambin algunos
delitos sancionan a sujetos particulares; en especial, cuando estos, actuando solos o
conjuntamente con las personas funcionarias pblicas corruptas, atentan contra la
funcin pblica, lesionando o poniendo en peligro el regular, ordenado y legal
desenvolvimiento de las funciones de los rganos del Estado. El autor calificado, se
encuentra en una relacin especial con respecto al bien jurdico protegido. Por ello, solo
la persona que ostenta esa condicin y como se ha adelantado algunos sujetos
47


particulares, pueden violentar de manera especfica con su conducta prohibida los
deberes de la funcin pblica.
Como elemento normativo, el concepto de funcionario pblico resulta eminentemente
jurdico. Se trata de un concepto funcional, que relaciona a la persona con la funcin
pblica, por medio de una condicin habilitante para hacerlo. Por ello, el fundamento de
sancionar las conductas ilcitas de estos funcionarios venales estriba en esa relacin de
dominio que se presenta o verifica entre las personas y el bien jurdico protegido
6
.
3) FUNCIN PBLICA
Para entender con amplitud el tema de la funcin pblica, debemos acudir en primer
trmino a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
7
. Sobre este tema Carlos
A. MANFRONI, en su comentario al texto de la Convencin explica: El mayor problema
de la descripcin de la funcin pblica deriv de la necesidad de encontrar una nota
caracterstica de ella, que no excluyera a ningn tipo de actividad de las que deben ser
abarcadas por la convencin. Era necesario que tanto los cargos que deben ser
cubiertos por eleccin popular como los que se llenan mediante la designacin de una
autoridad superior fueran alcanzados por las prescripciones del artculo. De la misma
manera, las actividades remuneradas y honorarias, temporales o permanentes. La
mdula de la definicin se compone de tres conceptos: actividad; persona natural; y en

6 Cfr. Doctrina costarricense. Una aproximacin a esta categora de delitos por la va de sus sujetos
activos y de su actitud -se trata fundamentalmente de delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el
ejercicio de su cargo, con excepciones- conduce a su consideracin como infracciones del deber del
funcionario o servidor pblico. Aparece en este aspecto una relacin de Derecho pblico que vincula al
funcionario y es fuente de deberes entre los que destacan la fidelidad y la disciplina. Las infracciones de los
deberes de los distintos sectores del funcionariado estn previstas en sus reglamentos o estatutos y
constituyen el derecho disciplinario, una forma del Derecho sancionador que se desarrolla con autonoma.
Sin embargo, las infracciones ms graves de esos deberes profesionales, que suponen una vulneracin del
ordenamiento jurdico general, emergen de su propio campo y se consideran como delitos en el Cdigo
Penal. Luis BENEYTEZ MERINO. Delitos contra la Administracin; pg. 470-471. En: Bacigalupo, Enrique,
y otros autores. Derecho penal econmico. Editorial Hammurabi, Buenos Aires: Argentina, 2000.
7 Cfr. Convencin Interamericana contra la Corrupcin: Artculo I. Definiciones. Para los fines de la
presente Convencin, se entiende por: funcin pblica, toda actividad temporal o permanente,
remunerada o honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
48


nombre del Estado o al servicio del Estado
8
.
En segundo lugar, habr que analizar en cada caso concreto si la persona, por su
cercana con el bien jurdico protegido, al realizar la conducta descrita en el tipo penal,
tuvo capacidad funcional para afectarlo. Es decir, si en su relacin con el bien jurdico, la
persona se encontraba obligada a observar y respetar -en primer trmino- los deberes
funcionales y por esa relacin que debi cuidar, si lesion o puso en peligro con su
conducta la funcin pblica.

4) DIFERENCIA ENTRE BIEN JURDICO Y OBJETO MATERIAL

En trminos generales, el bien jurdico en la norma tiene como propsito, representar el
inters general del legislador en la proteccin de determinado valor o bien, que supone
esencial para la vida en sociedad: ej., la vida, la libertad, la salud pblica, la intimidad, la
propiedad. En los delitos funcionales, el bien jurdico escogido es: "los deberes de la
funcin pblica. Se trata, en esencia, de un conjunto de deberes, principios y
obligaciones que deben cumplir y respetar en todo momento las personas funcionarias o
servidoras pblicas y dems sujetos equiparados a esa condicin, con ocasin del
ejercicio de cargos pblicos. Se sostiene que, su anlisis, se ubica a nivel de la
antijuridicidad.
Por otra parte, a nivel del anlisis de la tipicidad se analiza el objeto especfico sobre el
que recae la accin descrita en cada delito (T. XVIII). Por ej., en el peculado, el objeto de
la accin recae en la proteccin y conservacin de dineros o efectos pblicos; en el
delito de nombramiento ilegal, el objeto de la accin recae en la legalidad y
transparencia de las proposiciones y nombramientos de los servidores pblicos; en las
negociaciones incompatibles, el objeto de la accin recae en la objetividad, imparcia-
lidad, credibilidad y transparencia de los procesos de negociacin y contratacin

8. MANFRONI, Carlos A. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y Comentada.
Prlogo de Enrique Lagos. 2
a
edicin actualizada. Abeledo-Perrot, Bs. As. Argentina, 2001; pg. 35.


49


estatales. Independientemente de cul sea el objeto de la accin a nivel tpico, todas
esas conductas de los funcionarios y sujetos equiparados, si se produce, debe valorar-
senegativamente, pues en sus distintas modalidades tpicas constituyen conductas
prohibidas sujetas a sancin penal, en tutela del bien jurdico escogido por el legislador:
la garanta del respeto de los deberes de la funcin pblica por la persona funcionaria o
servidora pblica: el correcto, legal y eficiente funcionamiento de la administracin
pblica.

5) DEBER DE PROBIDAD DE LOS SUJETOS
La probidad siempre ha sido sinnimo de honradez, y en el caso de las personas
funcionarias o servidoras pblicas, el deber de probidad ha estado referido a la conducta
proba que deben tener al ocupar sus cargos y ejercer sus funciones pblicas. El
funcionario pblico estar obligado a orientar su gestin a la satisfaccin del inters
pblico. Este deber se manifestar, fundamentalmente, al identificar y atender las
necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y
en condiciones de igualdad para los habitantes de la Repblica; asimismo, demostrar
rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de
que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la
imparcialidad y a los objetivos propios de la institucin en la que se desempea y,
finalmente, al administrar los recursos pblicos con apego a los principios de legalidad,
eficacia, economa y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.
Este catlogo de funciones, principios y deberes, debiera ser en todos los casos, el
norte por seguir, por los funcionarios pblicos y dems sujetos equiparados, al ocupar
cargos pblicos o desempear funciones pblicas. Apartarse de ello, equivale a violar el
deber de probidad como ncleo esencial del bien jurdico protegido, siendo tal violacin
una conducta ciertamente antijurdica, que genera no solo responsabilidades de carcter
administrativo, sino tambin civiles y penales.
J urisprudencia costarricense

...La afectacin es a la integridad del funcionamiento del aparato pblico y a la probidad y
honestidad que debe caracterizar a los que desempean estas funciones. La Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, as lo ha entendido, en forma reiterada en sus
50


fallos
9
. En el Caso N389-2006 del 5/5/2006, refrindose al bien jurdico protegido en todas
las figuras recogidas en el Ttulo XV del Cdigo Penal, se seal: Y, la afectacin que
generan tales conductas es a la integridad del funcionamiento del aparato pblico y a la
probidad y honestidad que debe caracterizar a los que desempean estas funciones. El
mandato constitucional que seala que el funcionario pblico solo est sujeto a la
Constitucin y a la ley, adquiere en esta materia, una dimensin paradigmtica, pues el
Constituyente y la Norma Fundamental, apuestan por un determinado ejercicio del quehacer
pblico: en el marco de una democracia en la que el poder se ejerce responsablemente, con
determinados valores consagrados tanto en los derechos y garantas fundamentales, como
en los instrumentos sobre Derechos Humanos ratificados por el pas, con reglas claras de
separacin de poderes y ejercicio de sus responsabilidades, con la ley como gua y lmite, ley
que se quiere inspirada en la proteccin de los derechos de terceros, la moral y las buenas
costumbres: prrafo segundo del numeral 28 de la Constitucin Poltica de Costa Rica.

...Ser honrado en la funcin pblica, no es el nico deber que tienen las personas
funcionarias o servidoras pblicas. Por ello, se estima que no resultaba apropiado limitar los
deberes de la funcin pblica nicamente al deber de probidad como sinnimo nicamente
del deber de honradez, nica manifestacin de todos aquellos otros deberes, principios y
valores que deben respetar las personas que se dedican al ejercicio de la funcin pblica.
Ese deber de probidad, ahora entendido como la obligacin de orientar su gestin a la
satisfaccin del inters pblico, la persona funcionaria pblica cumple a travs de acciones
especficas
10
: identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera
planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la
Repblica; demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la
ley; asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a
la imparcialidad y a los objetivos propos de la institucin en la que se desempea;
administrar los recursos pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economa y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente; rechazar ddivas, obsequios, premios,
recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por par-
te de personas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, en razn del cumplimiento de sus
funciones o con ocasin de estas, en el pas o fuera de l; salvo los casos que admita la

9 Cfr. Consultar Fallos de Corte Suprema de Costa Rica: Votos 221-F-90, del 10/8/1990, 1055-97, de
30/9/1997, 673-2003.
10. Ibid.


51


Ley
11
; abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de
impedimento y recusacin que se establecen en la LOPJ, en los cdigos procesales civil y
penal; orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el inters pblico.

II. SIGNIFICACION JURDICA

Segn el Captulo I (delitos cometido por particulares), el nomen iuris resulta poco
preciso, ya que da la idea de que estos delitos slo lo cometeran los particulares,
cuando no es as; la sindicacin correcta es ms bien, que, tanto los particulares como
los sujetos pblicos pueden ser autores de los mismos, siendo que, tratndose de los
ltimos, lo caracterstico ser el no tener deberes especiales para con la Administracin
Pblica (el 367 contiene una agravante si el autor es funcionario o servidor pblico).

Es distinto hablar de, usurpacin de funciones que de usurpacin de autoridad, aunque
la relacin entre ambas se entienda de gnero a especie, ya que cuando la usurpacin
recae en funciones pblicas, estas pueden ser, con o sin autoridad, mientras que una
usurpacin de autoridad excluye a las funciones que no impliquen autoridad. De su
redaccin (361), se advierte tratarse de usurpacin de funciones, lo cual no guarda
relacin con lo que el propio captulo rotula como usurpacin de autoridad.

El verbo rector est indicado en la expresin usurpa, expresin genrica no libre de
objeciones para determinar el exacto significado penal. Es as como, de usurpar, se
puede tambin hacer derivar ejercindolo, correspondiente al verbo rector ejercer.
Por tanto, el comportamiento delictivo usurpa consiste en ejercer funciones pblicas,
directa y efectiva, de un cargo o comisin, lo cual, excluye los actos de fingimiento. No
interesa si el usurpador realiza o no las funciones del cargo, bastando slo con la
posicin de esta. Por ello, no se trata de adecuar por adecuar, simples conductas de
asuncin de cargo, porque, entonces, se dara pie a problemas de implicancia
normativa, de infraccin del principio de lesividad (cayendo bajo el ropaje de delito de
peligro abstracto).


11
Cfr. Consultar Fallos de Corte Suprema de Costa Rica: Votos 221-F-90, del 10/8/1990, 1055-97, de
30/9/1997, 673-2003.
52


Por otra parte, en la Administracin pblica existen facultades compartidas (rganos
colegiados) o que absorben a otras (quien puede lo ms puede lo menos), y en esos
supuestos se alega, por ejemplo: por ms que pueda parecer excesivo, un concejal que dicte
disposiciones prohibitivas generales en nombre de la Municipalidad, sin ser quien para ello,
sera exagerado entender que esa conducta sea punible de usurpacin de autoridad. Por lo
tanto, para resolver estos casos, la interpretacin tendr que atender a criterios seguros,
razonablemente restrictivos. Habr de tratarse, claro est, de actos que no corresponde en
medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiere tener en
concurso con otros, pero por encima de eso, y previamente a ello, deber recordarse que
estamos analizando una falsedad personal, y por lo tanto es concebible que el autor del delito
no sepa cules son las competencias concretas que tiene el funcionario o autoridad por quien
se hace pasar, pues lo importante realmente es que l carece de esa condicin: ej. el
empleado particular de una Notara que, hacindose pasar como notario, levanta un acta o da
fe de un acto, de un modo que hubiera sido incorrecto conforme al reglamento notarial. Este
ltimo extremo es realmente secundario, pues lo importante es que el sujeto ha fingido ser
notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa condicin. Naturalmente, la realizacin de los
actos tienen que tener significacin imprescindible, lo que no ocurrira cuando alguien alardea
tener una condicin que no tiene (eterno estudiante que dice ser catedrtico para justificar su
larga estancia en la Universidad); en tal caso, no existira infraccin penal alguna (QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo. De la usurpacin de funciones pblicas y del intrusismo. En AAVV:
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Espaa; 5 ed. 2005, p. 1539).

El CPE/95, ha ubicado esta figura dentro de las falsedades, y usurpacin de funciones
pblicas y del intrusismo. Segn su art. 402, la conducta descansa en tres componentes: el
ejercicio del acto propio de una autoridad o funcionario pblico, la falta de legitimacin, y la
atribucin de carcter oficial. Este ltimo elemento es precisamente el que presta el carcter
genuinamente propio de una falsedad personal. En relacin con este tema se aprecia en la
doctrina e incluso en la jurisprudencia una cierta vacilacin, propiciada por un hecho cierto,
cual es el de que no cabe afirmar que en el derecho administrativo todos y cada uno de los
actos de las personas que pertenecen a la Administracin tienen asignado un responsable
competente, necesario y nico. En segundo lugar, aun cuando el cdigo emplee la palabra
acto no debe entenderse que est refirindose a acto administrativo en sentido tcnico
jurdico, sino que alcanza a eso y a actos ordinarios de relacin con los ciudadanos aunque
no tengan ese especfico carcter.



53


1. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Es el normal y correcto funcionamiento de la administracin pblica. Constituye una
tutela penal genrica, mientras que la proteccin especfica es la exclusividad y
legitimidad de la funcin pblica. ABANTO VASQUEZ, considera que aunque se usurpen
funciones, el ejercicio de ellas puede ajustarse a las leyes y no perjudicar a los
administrados, pero, a pesar de lo cual, seguir habiendo delito. La exclusividad, se
explica en el sentido de la titularidad, competencia e idoneidad para el ejercicio de la
funcin pblica de parte de sujetos calificados, siendo el Estado el nico que puede
otorgarla. Por ende, el perjuicio al bien jurdico se alcanzar con la intromisin de sujetos
ajenos a competencias de la funcin pblica. Frente al Estado, esa exclusividad, se
traduce como fuente productora, delegadora de autoridad y funcin pblica (principio de
autoridad). A esta exclusividad, hay que ajustarle la legitimidad requerida por va de la
Constitucin y de la ley.

Para Argentina, el bien jurdico protegido se ampara en tres figuras distintas e
independientes: la primera, es una usurpacin de funciones por parte de quien no ha
tenido ni tiene la facultad de realizarlas; la segunda, una usurpacin que consiste en
persistir en funciones que se ha tenido y que ya no se tienen; y la tercera, es una
usurpacin que extiende ilegalmente la competencia de quien es funcionario a funciones
no comprendidas en ella (CREUS. Derecho Penal. Parte Especial. T. I. p. 239).

2. ATRIBUCION Y EJERCICIO DE ACTOS PBLICOS

En Espaa se pretende, segn CONDE - PUMPIDO FERREIRO, asegurar que los actos
propios de las autoridades o funcionarios pblicos slo sean ejecutados por quienes
tienen poder y facultades para hacerlo, legtimamente; quien accede o ejerza la funcin
pblica fuera de los marcos legales, afectara el poder monoplico del Estado que
detenta sobre las funciones pblicas, la competencia e idoneidad de estas
12
. Para
MUOZ CONDE la accin es doble: por un lado, el sujeto debe ejercer actos propios de
una autoridad o funcionario, y, por otro, atribuirse carcter oficial. Cuando el sujeto se
atribuye el carcter oficial, como cuando dice soy polica, sin que realice actos propios

12
CONDE PUMPIDO. Cdigo Penal Espaol, T. III, 1997, p. 3769.
54


de la funcin policial atribuida, el delito se consuma (pero caben las formas imperfectas
de ejecucin). Otro sector doctrinal y jurisprudencial exige, que para la existencia del
delito debe producirse, tanto el ejercicio como la atribucin
13
. Lo decisivo ha de ser,
entonces, el atribuirse el carcter oficial; el ejercicio de los actos slo importa para la
consumacin; por ello, el mero ejercicio de actos de una autoridad o funcionario, sin
atribuirse tal carcter, no constituye este delito. En cambio, Juan CRDOVA RODA exige
una accin positiva capaz de determinar un engao
14
. Y, CREUS insiste: puede decirse
que, generalmente, se protege el buen funcionamiento de la administracin, en cuanto
requiere la legalidad de la funcin, una de cuyas bases es la autoridad estatal para
otorgar facultades de decisin o ejecucin a determinadas personas y, distinguir distintas
esferas de competencia entre los funcionarios
15
.

3. COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS.

El art. 361 contempla un injusto con tres comportamientos alternativos: la usurpacin de
funciones pblicas; la continuacin indebida del ejercicio de las funciones pblicas; y el
ejercicio de funciones pblicas correspondiente a cargos diferentes (se dice que es
adecuacin tpica compleja).

a) Usurpa una funcin pblica o la facultad de dar rdenes

La expresin funcin pblica o facultad de dar rdenes, son elementos normativos
que fijan el contenido del ilcito a usurpar: actividades diversas y reservadas para los
sujetos a los cuales el Estado los considera competentes conforme a la normatividad
vigente. La conducta del autor ha de recaer sobre funciones pblicas (objeto material),
siendo que stas constituyen actividades propias de una autoridad o funcionario; ello no
significa necesariamente que se abarquen la totalidad de las actividades pblicas. Como
dicen CRDOVA RODA y ORTS B., las funciones pblicas son exclusivas (actos propios),
es decir, se ubican dentro de la competencia y atribuciones designadas normativamente
a aquellos aptos para ser funcionarios pblicos.


13
CUELLO CALN, QUINTANO RIPOLLS, PUIG PEA, y STS de 20 de enero de 1971.
14
CRDOVA RODA, y otro. Derecho Penal. P.E. p. 610.
15
CRDOVA RODA, y otro. Derecho Penal. P.E. p. 610.
55


En estas dos hiptesis, el sujeto activo, puede ser cualquier particular; y, hasta es
posible que sea tambin un servidor pblico; inclusive, aquel que posee los caracteres
de idoneidad requeridos para el cargo y los requisitos legales para su designacin, como
el asistente-abogado del Juez que, arbitrariamente, ejerce la funcin jurisdiccional.
Respecto a las funciones compartidas o desarrolladas alternativamente, es una cuestin
a resolver: cundo los casos son de otros agentes pblicos y/ o de particulares. De serlo
as, cualquier intento de imputar usurpacin a estos, devendra en ineficaz por no
guardar la funcin pblica exclusividad alguna. Segn QUINTERO OLIVARES, ha de
tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa
persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pero es concebible
que el autor del delito no sepa cules son las competencias concretas que tiene el
funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que l
carece de esa condicin.

b) El que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo, contina
ejercindolo

En esta modalidad, se dan tambin los mismos elementos constitutivos de la figura
bsica de usurpar funcin pblica, pero, sus elementos tpicos vienen determinados por:
la preexistencia de un cargo pblico ejercido por el sujeto activo (objeto material de la
accin); la destitucin, cesacin, subrogacin o suspensin del cargo (ausencia de
legitimidad); y, la continuacin del ejercicio de cargo (conducta de ejercer,
autoatribucin). La continuidad est orientada a rescatar la propiedad del ejercicio
ilegtimo de una parcela especfica de la administracin. El agente, ahora como ex
funcionario, contina ejerciendo y prolongando la competencia de las facultades, sin
importarle las medidas que paralizaron sus atribuciones. La llamada solucin de
continuidad, es la nota caracterstica que debe connotar a esta figura, en el que se pasa,
de un ejercicio lcito a uno ilcito, debindose comprobar, para tal caso, que el agente no
haya abandonado el cargo o no exista interrupcin de terceros; ya que si hay tal
alejamiento y posteriormente regresa intentando seguir ejercindolo, su conducta se
adecuara ms bien a la modalidad bsica.

La autoatribucin debe constatarse en los instantes en que se pierde la legitimidad para
el cargo, todo lo cual requiere de un contexto normativo: un requisito formal, de la
56


comunicacin oficial de la terminacin funcional, temporal o definitiva (la doctrina
mayoritaria exige as sea, como resultado de los mecanismos administrativos-
burocrticos de terminacin de funciones). En efecto, aunque no se establezca
expresamente en el tipo penal, este requerimiento debera ser imprescindible para
afianzar el conocimiento del agente sobre la ausencia de facultades en el ejercicio
funcional. Se precisa de una comunicacin de carcter oficial y no de cualquier noticia,
por lo que no basta que el funcionario pblico se haya enterado por otros medios
(peridico, tv), que no sea el sealado por las formalidades legales, que de respaldo
legal sobre la terminacin funcional. La comunicacin oficial no ser necesaria cuando la
terminacin funcional se encontraba preestablecida por la ley, como el cese por lmite de
edad (70 aos), terminacin del plazo de designacin.

El tema del vencimiento del plazo, no es pacfico: por ej., para algunos, no sera antijurdica la
continuacin del cargo de los miembros del TC pese a estar vencido el plazo de su
designacin, porque la propia LOTC as lo permite, entre tanto el Congreso nombre a los
nuevos titulares. Para otros, como Csar LANDA ARROYO, ex miembro del TC, tal
circunstancia dara lugar a la ilegitimidad, pues, tal hiptesis es inconstitucional e ilegtima por
prevalecer la Constitucin a la LOTC; incluso que podra haber hasta usurpacin de funciones,
tras recordar que la Magna Carta establece que el cargo de magistrado es de 5 aos, sin
posibilidad de reeleccin (cf., declaracin periodstica de Landa A. el 24.4.2013, con ocasin
de la renuncia irrevocable de Ricardo Beaumont Callirgos a seguir ejerciendo el cargo de
magistrado del TC por considerar que el tiempo de su mandato haba fenecido, siendo que, tal
circunstancia era similar a la de sus otros cinco colegas; de este modo Beaumont puso en
entredicho la legitimidad y validez de los fallos del TC, puesto que ya no hay ttulo que los
habilite, y, que segn insinuaba el renunciante, estaran haciendo arreglos bajo la mesa? A
abril del 2014, la situacin anmala contina porque el Congreso, por clculos polticos, no
nombra a los titulares).

c) Ejercer funciones pblicas correspondiente a cargo diferente

Su estructura tpica se construye a travs de tres elementos: ejercicio de funciones
pblicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones pblicas (ausencia de
legitimidad); y autoatribucin de stas. El funcionario se dirige a funciones que no le
corresponde, que no son de su competencia; por ello, cierto sector de la doctrina
precisa que estas deben estar amparadas y delimitadas en leyes o reglamentos;
57


contrariu sensu, el funcionario que pretenda ejecutar actos que no forman parte de su
competencia, no ser imputado como de usurpacin (slo podra ocurrir extralimitacin
administrativa). Como seala LAJE ANAYA, ante una demarcacin existente pero no
clara, tiene repercusiones subjetivas y, por ende, el funcionario puede confundirse,
tanto ms, s como en el Per hay insuficiencia de taxatividad de leyes y reglamentos
(hasta el principio de interpretacin sistemtica, falla).

d) Las tres modalidades delictuales, implican delitos comisivos y de peligro

Se comenta que, en el primer y tercer supuesto ser suficiente dolo eventual, ms no en
el segundo; pero que es posible el error de tipo invencible, como cuando un Alcalde de
un distrito alejado del interior que ha sido subrogado, contina ejerciendo el cargo por
desconocimiento y falta de notificacin del cese. El 361 contempla, sin lugar a dudas, un
ejercicio indebido de la funcin pblica, sea accidental o permanente, as se trate de
funciones pblicas nacionales, judiciales, administrativas o municipales. En los primeros
casos, la usurpacin bien puede decirse que es plena o total, porque el autor carece, no
slo de autoridad, sino, tambin, de alguna o de ambas condiciones que permiten tener
facultades funcionales: idoneidad especfica para el cargo, y nombramiento expedido por
autoridad competente.

No obstante admitirse, que este ilcito es uno de peligro, cierta doctrina sostiene que no
basta solo con asumir el cargo o comisin, sino que se requiere que el agente realice las
funciones que comprenda tales supuestos (garanta del principio de lesividad). Que en
tal sentido se excluyen las meras ostentaciones o invocaciones. Tngase en cuenta que,
cuando el agente ejerce otras funciones que no le compete no se tratara de una
extralimitacin o exceso funcional, menos de una arbitrariedad: entindase esta
invasin funcional en el sentido de una usurpacin y no de un abuso de funciones. Esta
es la diferencia primordial que guarda con el delito de abuso de autoridad: mientras que
en el 361, se produce la ejecucin de funciones donde el agente carece de competencia,
en el 376, se ejecuta actos que exceden el sentido de las funciones que son de su
competencia (abuso de autoridad).


58


4. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

En el primer supuesto (sin ttulo o nombramiento), puede ser cualquiera, incluso el
funcionario o servidor pblico que usurpa funciones pblicas que no le estn conferidas;
pero, si el delito fuere cometido por un servidor pblico para invadir competencia de otro
servidor pblico, aunque sin hacerse pasar por lo que es, viene en consideracin la
usurpacin de atribuciones (supuesto de, o la facultad de dar rdenes militares o
policiales). En el segundo supuesto, un funcionario destituido, cesado, suspendido o
subrogado, que contina ejercindolo. En el tercero: un funcionario en actividad. Sin
embargo, una interpretacin sistemtica y por principio de taxatividad legal, nos
indicara ms bien que, en los tres supuestos, el sujeto activo siempre es un particular,
pues, el artculo dice: el que, sin ttulo o nombramiento, y, como no aade funcionario
pblico, claro est que, de actuar tal funcionario, en el segundo y tercer caso, lo hara
como autntico particular (el ttulo fenecido o actual, no forma parte del tipo).

b) Sujeto pasivo

El Estado; para otros, dado los efectos del delito, la sociedad es la verdadera parte
agraviada. Ello no excluye la presencia de sujetos pasivos complementarios distintos,
como los particulares que sufren la lesin inmediata. As determinado el sujeto pasivo
(Estado), los funcionarios afectados por la usurpacin de sus actividades no resultan, en
puridad, ser tales, puesto que no tienen la titularidad sobre el bien jurdico: solo son
intermediarios para con los receptores del servicio de la administracin, pero an as,
obviamente la usurpacin afecta su desempeo y labor. Otra cosa es que, en algunos
casos, puede, indistintamente, cometerse el delito por particulares y funcionarios, o por
servidores pblicos, como cuando un particular, tras usurpar autoridad, se junta con un
funcionario pblico para hacer delito de peculado; a su turno, un funcionario puede
cometer violencia o resistencia a la autoridad; y un particular, hacer corrupcin de
funcionarios.



59


c) Objeto material

Es complejo y genrico. La accin tpica hace referencia a funciones y no a servicios. A
no dudar, el legislador al redactar la norma ha acertado usar el nombre de usurpacin
de funciones (no de usurpacin de autoridad), ampliando de este modo el espectro
posible de ilicitud, aunque con una tcnica discutible (ROJAS VARGAS; ob. cit.).

d) Ampliacin de imputacin

Las modalidades tpicas, no requieren llegar a un resultado lesivo; por la estructura
misma de su comisin se entienden como delitos de peligro. Resulta posible sancionar el
solo asumir sin posterior ejercicio, o el solo ejercer sin previa asuncin. En los
supuestos usurpar funcin pblica y la facultad de dar rdenes militares, la conducta
tpica de usurpar es en el sentido de ejercicio ilegtimo. No habr usurpacin, si un
vecino tala los rboles de la avenida donde vive, siendo que tal funcin compete a la
Municipalidad; pero s lo habr, si un conserje municipal sin ser competente ordena talar
dichos rboles.

5. IMPUTACION SUBJETIVA

Se necesita de dolo, entendiendo que el usurpador conoce que se encuentra ante un
cargo o comisin que no le compete o que no tiene atribuciones para ejercerlo, y la
voluntad de querer asumirlo o ejercerlo, sin ser necesario que se exija la concurrencia
de algn fin o motivo en especial. Es la voluntad de usurpar funciones, con la conciencia
de no hallarse autorizado para desempearlas. El error puede jugar un rol en este
delito; lo mismo el que recae sobre la competencia de la autoridad de quien emana el
nombramiento, como el que hace suponer al autor que est facultado con el ttulo que
posee o que no se requiere ttulo alguno, lo cual excluira el dolo y con ello el delito.

En tal consideracin, si un agente usurpa funcin con la intencin de brindar un servicio
pblico, concurrir el dolo de usurpacin, aunque en el nivel de la antijuricidad habr
que confrontarla con una conducta justificada. Tambin, es pertinente considerar las
causas legales de atipicidad como las surgidas de la normatividad sobre Rondas
Campesinas, de rbitros; causas de justificacin, estados de necesidad, cumplimiento
60


de deber, orden superior; y causas de exculpacin, error de prohibicin invencible, o
obrar en estado de inimputabilidad.

a) Delito permanente

La designacin para cargo pblico de persona en quien no concurran los requisitos
legales, dolosamente, claro est, es ya por s un delito. Esta es la diferencia esencial,
entre el abuso de autoridad (376) y la usurpacin de autoridad (361): en el primero se
tiene una autoridad que se excede, se abusa de lo que se tiene; en la segunda, no se
tiene autoridad alguna
16
. En tales supuestos, es posible la configuracin del delito
permanente, ya que se mantiene ilegtimamente el ejercicio de las funciones pblicas,
persistiendo el estado antijurdico hasta que el sujeto activo desista.

b) Tentativa y concursos

Las formas de tentativa se confirman slo en la conducta del ejercicio funcional, cuando
se comienza a ejecutar las funciones, y estas no se efectivizan por circunstancias
ajenas, o ejecutando funciones, estas no corresponden a los funcionarios o servidores
pblicos; y se comprueba, tericamente, cuando el agente permanece en el cargo
tratando de ejercer funciones que, al final no logra cumplirse. No es necesario verificar
una pluralidad de funciones ajenas ejercidas. Para algunos, la agravante del 2p., del 361
-aumento del injusto penal-, slo correspondera para la primera hiptesis: 1p.: el que
sin ttulo, para perpetrar un delito, lo cual parece discutible, porque la agravante no hace
distingos explcitos, debiendo entenderse, por tanto, que se cobertura toda la dimensin
tpica expresada con los trminos: si para perpetrar la comisin del delito. Es posible
concurso con la estafa (196), falsificacin documental (427), etc.

Un sector de la doctrina y jurisprudencia espaola, parece exigir, tanto el ejercicio como
la atribucin para la existencia del delito. Pero naturalmente, si el sujeto se atribuye el
carcter oficial, diciendo por ej., soy Polica, pero antes de realizar actos propios de la
funcin atribuida es detenido, el delito no se consuma y cabe apreciar tentativa. Lo
decisivo ha de ser, pues, el atribuirse el carcter oficial; el ejercicio de los actos slo

16
FONTN BALESTRA. ob. cit. p. 240.
61


importa para la consumacin, hasta tal punto que el mero ejercicio de actos de una
autoridad o funcionario, sin atribuirse tal carcter, no constituye este delito (MUOZ
CONDE, Francisco. ob. cit. p. 726).

6. AUTOR PARTICULAR

La autora es del particular (el que, 361). Es posible la coautora y participacin. Estas
formas de usurpacin de funciones (incluida la facultad de dar rdenes), no
constituyen delitos de propia mano, ya que su estructura no obedece a una autora
personal de un sujeto sin intervencin de terceros. QUINTERO, comentando el 402
espaol, dice: es fcil comprender que autor de este delito puede serlo tanto un
particular cualquiera como un funcionario o servidor pblico que carezca de competencia
para realizar esos actos: no es posible, por supuesto, la autora mediata (QUINTERO
OLIVARES; ob. cit. p.1542). Por su parte SERRANO G., anota: sujeto activo puede ser
cualquiera, incluso las autoridades o funcionarios cuando ilcitamente realicen actos que
no sean propios de su funcin si el delito se comete por autoridad o funcionario pblico
se tendr en cuenta lo que dispone el art. 24 CPE con respecto a la autora, no en cuanto
a la condicin de la autoridad o funcionario pblico cuyas funciones se usurpan: el tema
es complejo (SERRANO GOMEZ; ob. cit. p. 797).

7. ANTIJURICIDAD

La usurpacin lleva implcita la contradiccin con el ordenamiento jurdico. Por lo comn,
la asuncin o ejercicio indebido se justifica por existir conflicto de intereses diferenciados
valorativamente, como los estados de necesidad justificante. Ante un inters menor -la
exclusividad y legitimidad funcional-, prevalece otro inters mayor como la vida o la
salud pblica o individual, entre otros: caso del mdico de piso que asume de hecho la
Direccin del Hospital y ordena la operacin de un paciente en peligro grave que ingresa
por emergencia. Siendo un peligro inminente, debe verificarse que el riesgo al inters
menor carezca de otras posibilidades para afrontarlo, es decir, quien usurpa una funcin
lo hace porque vendra a ser la nica manera de evitar un mal mayor. Dice GARCA
NAVARRO, que la ausencia del reemplazante y la necesidad de proveer un servicio
pblico urgente, puede tal vez justificar en casos especiales, de que el funcionario
62


destituido contine ejerciendo funciones o, cuando por razn de urgencia y estando
ausente el superior, el inferior toma algunas medidas dando cuenta despus al jefe.

8. CONTINGENCIAS TPICAS CONCURRENTES

Cuestin que tendr, en cada caso, su propia calificacin, como la derivada de la
eventual ejecucin de un acto decidido por el usurpador: una detencin realizada por
quien se hace pasar por polica, o cobro de una multa por quien se hace pasar por
funcionario municipal. Estas contingencias podran ser constitutivas de otros delitos
(detencin ilegal o estafa), que concurriran en concurso. Por ser delito de peligro, no se
requiere que exista, necesariamente, provecho ni perjuicio concreto a la Administracin
pblica. En los no siempre claros casos de usurpacin de funciones cometidos por
funcionarios pblicos (actuacin ilegtima), slo el anlisis del dolo con el que acta el
sujeto activo, permitir diferenciar una conducta delictiva de una transgresin
administrativa. MUOZ, en forma puntual dice: aunque no se exige en el tipo (402 CPE),
lo normal es que con esta usurpacin de funciones el sujeto persiga cometer otro delito,
con lo que se dara un concurso real o ideal, en este caso a resolver por el art. 77, sobre
reglas especiales para la aplicacin de las penas (MUOZ CONDE, F.; ob. cit. p. 797).

9. CONDUCTA ILICTA

La ilicitud resulta del hecho de que el autor carece de ttulo o de nombramiento expedido
por autoridad competente, nico nombramiento de verdad. La falta de ttulo es una
cuestin de hecho, pues, ttulo es el medio oficial de acreditar idoneidad en determinada
rama del conocimiento; debe tratarse de una profesin reglamentada y su ttulo oficial
otorgado por el Estado o entidad legalmente facultada. Su necesidad resulta nicamente
de la expresa exigencia legal; no es una sola cosa sino, ttulo y nombramiento. Tampoco
debe crear problemas, objetivamente, el supuesto de falta de nombramiento; la cuestin
no cambia para el designado. El nombramiento expedido por autoridad incompetente,
sencilla y legalmente, no lo es, y el sujeto que asume el cargo conociendo esa
circunstancia, usurpa autoridad a sabiendas. En ste, como en otros casos, la ley seala
un elemento normativo que debe ser abarcado por el dolo. Si el autor los hubiere
falsificado (ttulo o el nombramiento), la solucin es clara y se resuelve en la falta de
63


ttulo o nombramiento, debindose aplicar, adems, las reglas del concurso de delitos,
pues la falsedad constituira el delito medio para la usurpacin de autoridad.

Para SERRANO, la usurpacin de funciones pblicas (402 CPE), exige como requisitos:
ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario pblico; tal ejercicio ha de
hacerse atribuyndose carcter oficial; y el ejercicio ha de ser ilegtimo. No obstante que
esta norma figura dentro de las Falsedades (T. XVIII), y no dentro de los delitos contra la
Administracin pblica (T. XIX), sin embargo, para el citado autor, el bien jurdico
protegido es el ejercicio de las funciones que corresponden a las autoridades o
funcionarios; y, el sujeto pasivo, el Estado en cuanto garante del buen funcionamiento de
la administracin pblica; que slo es posible la conducta dolosa, pues el sujeto ha de
tener conciencia del ejercicio de los actos ilcitos que realiza; la consumacin se produce
con el ejercicio del acto. Si no se llegan a realizar tales actos la conducta ser impune, o
pueden quedar en grado de tentativa (SERRANO GOMEZ / SERRANO M.; ob. cit. p. 796).

El caso en la jurisprudencia

* CARMEN, Alcalde de la Provincia de Huaytar expide una resolucin designando a Juan
para ejercer el cargo de Alcalde del distrito de Pucar, hasta las elecciones complementarias,
tras haberse declarado nulas las elecciones en dicho distrito. Adems, no siendo ya
alcaldesa, le otorga una credencial a Juan para que siga ejerciendo el cargo. La Corte
Suprema conden a Juan por usurpacin de autoridad, al no derivar el cargo de eleccin
popular y por el JNE; y con respecto de la alcaldesa dijo, que cometi usurpacin de
funciones y de abuso de autoridad, al otorgar credencial. De este caso, se tiene lo siguiente:
no toda usurpacin de funciones es usurpacin de autoridad; la usurpacin de autoridad est
circunscrito a cargos u oficios de relevancia y jerarqua; el sujeto activo puede ejercer actos
propios de funcin pblica sin haber usurpado en estricto el cargo; se puede usurpar
autoridad y funciones al mismo tiempo; usurpar autoridad y usurpar funciones, tienen una
distincin no necesariamente tajante, sino comunicable, relacionable...
17
.

*Exp.N3012-93/HUNUCO/13.12.1994: ...La conducta del procesado de presentar una
denuncia penal contra un ex alcalde, suscribindola como regidor de dicho municipio, no
obstante que se haba declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpacin
de autoridad porque con la formulacin de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo

17
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Edit. Grijley, Lima.
64


ilegtimamente una funcin pblica u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que an
ostentaba el cargo de regidor dado que su caso mereci resoluciones favorables a nivel
jurisdiccional, estando solo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, mxime si la
denuncia fue debido a que le asista los derechos por ser ciudadano y con el nico propsito
que tena de moralizacin....

*Exp.N137/98-LIMA/11.5.98. Los hechos imputados a los procesados de haber usurpado
funciones del cargo de Alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se
tornan atpicos al ser una potestad de los regidores la declaracin de vacancia del cargo de
Alcalde.

*Exp.N1355-97/LIMA/26.11.97. Un Gobernador que desarrolla actos propios del cargo, que
no fue debidamente notificado de su cese, actuando con desconocimiento de la resolucin
Prefectural que as lo dispona, no incurre en delito de usurpacin de funciones, ya que este
delito es eminentemente doloso: el agente debe de actuar con conciencia y voluntad de que
ejerce funciones que ya no se ostentaba.





















65


SECCIN II
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Violencia contra funcionario o servidor pblico
Atentado o coaccin sin alzamiento
Art. 365 C.P. El que, sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a
practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de stas, ser
sancionado con pena no mayor de dos aos.

Violencia contra funcionario o persona que le presta asistencia
Art. 366 CP. El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o contra
la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de
aqul, para impedir o trabar la ejecucin de un acto propio del legtimo ejercicio de sus
funciones, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos o con prestacin de
servicio comunitario.

1. MARCO COCEPTUAL

Estas figuras ilcitas, aparecieron como formas de desacato para, despus,
independizarse: as, el 365 y ss., se tipifica separado (seccin II), del desacato (Seccin
III). Ello se debe a que, el moderno DP ha variado en gran parte su postura autoritaria
que le vena de antao. De una aura de autoridad encabeza del funcionario, hacia una
ms democrtica de respeto a los derechos fundamentales, y, con cara tambin a una
nueva concepcin del bien jurdico tutelado, cual es, el correcto funcionamiento de la
administracin pblica. Pero, a pesar de ello, todava subsiste resabios autoritarios
como en el atentado contra la autoridad del 365 (Cfr. delitos contra los poderes del
Estado).

2. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Se tiene por el correcto funcionamiento de la administracin pblica, en el entendido de
que, el funcionario pblico debe decidir libremente, y, de otro lado, que los sujetos
activos puedan estar advertidos que tal libertad existi al momento de decidir. De forma
inmediata y especfica, el objeto menoscabado es la libertad de determinacin del
66


funcionario pbico en el ejercicio de sus funciones. El actor lo que quiere es superponer
(imponer) su voluntad a la voluntad del funcionario. Como la pena no es grave en esta
figura, se ha dicho que vamos a una despenalizacin, an cuando el principio de
autoridad todava subsiste bajo la carga de autoridad - subordinado.

Carlos CREUS, cree ver un delito pluriofensivo, porque se afectaran varios bienes jurdicos:
la administracin pblica (por la va de la usurpacin de autoridad), la libertad del funcionario
como ser humano, y la violencia pblica contra la autoridad. En tanto que ABANTO, es de la
idea que esta figura debera llamarse atentado - coaccin (suigneris). No olvidemos que,
en Espaa, los delitos de atentado, desobediencia y resistencia, figuran dentro de los delitos
contra el orden pblico (no como Per, dentro del ttulo de delitos contra la administracin
pblica). MUOZ CONDE, seala que la razn de este delito es de algn modo la proteccin
penal del ejercicio correcto de un cargo que implica siempre el ejercicio de alguna forma de
autoridad, pero no el principal de autoridad en s mismo; pues, la mayora de veces se trata
de personas que ejercen su autoridad para preservar la paz pblica en las manifestaciones
pblicas colectivas de la vida ciudadana (policas, guardias de trfico). Cuando no es as, hay
que hacer una interpretacin restrictiva y no calificar automticamente de atentado cualquier
agresin sobre una persona revestida formalmente del carcter de autoridad, pero fuera de
las horas de servicio o por motivos privados, lo que, no excluye, naturalmente, que se puedan
dar delitos comunes (lesiones, amenazas). En todo caso, la proteccin penal cesa cuando la
autoridad o el funcionario se extralimita en sus funciones hasta el punto de perder su calidad
funcionarial o de autoridad: esto puede ocurrir cuando se emplea una violencia innecesaria, o
se acta con una finalidad particular. Incluso, para los que patrocinan que el bien jurdico
protegido es el principio de autoridad, a sta se le protege en la medida en que acta
conforme a Derecho y no como tal autoridad. En esa lnea, CARBONELL / VIVES ANTON,
sostienen, que el bien jurdico protegido es el principio de autoridad, mientras que para
JUANATEY DORADO, slo se protege la autoridad legtima.

3. LOS SUJETOS

a)Sujeto activo: es cualquier persona, incluso, un funcionario o servidor pblico actuando
como particular, siendo que para stos ltimos, operara la agravante del 367. 2 CP
(entonces, ya no sera de aplicacin la otra agravante del art. 46- A, por as disponerlo la
ltima parte de este artculo);

67


b) Sujeto pasivo: de forma inmediata, el funcionario pblico (Estado), sea que se trate de
una funcionario o de un tercero que, presta asistencia para atrapar un delincuente en
flagrancia. Se dice que no hay proporcin para la pena, al equiparar al funcionario
pblico y al que no tiene tal calidad. El funcionario debe conocer de la violencia o
amenaza, la misma que ha de ser idnea, grave, seria, inminente, actual, y no remota o
simples amagues; si no lo llega a percibir o conocer, no habr delito, menos tentativa. En
tal lnea, se excluir, la conducta de los nios, ebrios, amenazas contra el honor, cerrar
puertas, destruir bienes para evitar un embargo, etc.

4. ACCCIONES TIPICAS

a) En el atentado del 365 (violencia contra funcionario), hay dos conductas: la de impedir
u obligar, que se da cuando la voluntad del funcionario todava no ha obrado: para que
realice u omita actos propios de su funcin, o, para que haga en el sentido que el autor
quiere; se desea que el funcionario no realice su funcin que quera realizar; y, la de
estorbar, cuando el agente tiende a poner obstculos a la autoridad (no insuperables).
Estando a lo previsto por el 365 y 366 (impedir, estorbar o trabar), basta con que se
realice cualquiera de estos actos para que haya atentado.

b) En el 366 (desobediencia, como mera actividad), la accin slo puede hacerse cuando
el autor se opone, sin suplantacin del funcionario, o de la persona que hace de su
asistente. Se reputa funcionario al particular, en los casos de que exista un deber legal
(soldados) o por requerimiento; ese carcter de asimilacin al de funcionario dura slo
por el tiempo de la asistencia. Se dice que esta conducta moderna extiende intilmente
el tipo penal. Resulta as, que en la resistencia siempre se persigue una omisin, en
tanto que en el atentado (365), se busca imponer una accin u omisin.

c) Por otro lado, la violencia moral es aquella que ataca el psiquismo del sujeto pasivo
atemorizando o amedrentando-, pero de forma tal que se repute como grave e
inmediata
18
. Aqu, juega mucho las circunstancias que contextualizan el hecho. Lo que

18
Para algunos, constreir al sujeto pasivo tambin puede hacerse a travs de las cosas (indirectamente),
con las que ste tiene directo y especial inters (Cfr. El Padrino, novela de MARIO PUZZO. A un mafioso
68


s, no se debe causarse lesiones graves porque, entonces, se aplicar la agravante
segunda del 367. 2 CP. La coaccin tiene que ser ilegtima, no aquella que tienden por
ejemplo a evitar una arbitrariedad o injusticia.

En Argentina esta figura se da en dos momentos: antes de la actuacin y durante la ejecucin
de los actos funcionariales. Espaa, ubica los atentados y resistencia a la autoridad, a sus
agentes o funcionarios pblicos, dentro de los Delitos contra el Orden Pblico (CPE, 550 y
ss.). Por ello es que, los sujetos pasivos, son los citados funcionarios, los mismos que se
enumeran en el art. 24 CPE. El sujeto pasivo puede ser atacado cuando se halle ejecutando
las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas. Cuando el funcionario se halla en el
ejercicio de sus funciones, la identificacin entre su persona y el rgano al que representa es
total, protegindose as a travs de la persona que encarna. En el segundo caso, con
ocasin, no existe tal identificacin, bastando con que el ataque se realice en atencin a las
funciones ya ejercidas o a las que van a realizarse. Por ello es necesario, en todo caso, que
el cargo que se va a desempear, que se est desempeando o que ya se ha desempeado,
sea el motivo del atentado. El CP alemn considera a esta figura dentro de los delitos contra
el orden pblico, y, para entrar en accin solamente, cuando se trata de actos funcionales
de ejecucin legtimos.

5. TIPO SUBJETIVO

Es doloso. Se trata de inferir que, tambin en el 365, se da un elemento subjetivo
especial, cual es, el querer imponer voluntad al funcionario. En cuanto al dolo, se ha de
requerir el conocimiento de la calidad del funcionario, autoridad o del tercero que presta
asistencia a aquellos: cuando no se encuentran todava ejerciendo sus funciones, el
atentado debe realizarse con motivo de dicho ejercicio (impidindolo antes de actuar).
Por eso es factible el dolo directo y dolo eventual. Se puede dar la posibilidad del error,
cuando la conducta se dirige contra quien no es funcionario para que realice funciones
pblicas que no tiene (delito imposible). Se debate, si la persona que ejerce autoridad
debe estar vestida con distintivos y/o uniformes propios de su funcin, y, se decide, que
la solucin es que tal requisito no es necesario sino cuando, deba hacerse conocer ser,

de la competencia, le envan un clarsimo mensaje intimidatorio: le colocaron dentro de su cama mientras
dorma, la cabeza degollada, tibia y ensangrentada, de su caballo de carrera ms querido).
69


por ej., un polica, fiscal. La forma culposa no est prevista en este tramo, pero s en el
372(atentado contra documentos que sirven de prueba en el proceso).

Situada la temtica en el mbito de la culpabilidad, el problema se limita a una cuestin
de conocimiento, abarcado por el dolo, que haga posible el fin que se fija para la accin.
Si se acepta que no ser tpico de amenazas, los actos dirigidos a mancillar el honor del
sujeto pasivo, entonces, equivale a reconocer el contenido normativo del tipo, esto es,
que ha de ser valorado objetivamente con el criterio de un observador imparcial
19
. En
suma, la norma no debe leerse como, actos de autoridad, sino slo de manera general
de ejercicios de funciones pblicas. No sera tpico, igualmente, obligar a realizar actos
no funcionales o ilcitos, porque entonces se podra subsumir en otras figuras, como
delitos contra la libertad individual, etc.

6. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACION

La legtima defensa del particular como justificacin, slo se puede presentar cuando el
acto de la autoridad sea antijurdico, como el empleo innecesario de violencia (ello
justificara la reaccin del particular). El TSE, distingue a este respecto entre las meras
extralimitaciones y excesos, y las violencias innecesarias: en lo primero, no admite
legtima defensa, y en lo segundo, considera que no existe atentado porque el empleo
de la violencia hace perder a la autoridad que la utiliza, sin causa justificada, dicho
carcter (TSE de 24.6.1994).

Para CARBONELL, si el acto del funcionario es radicalmente nulo, no hay, en caso de empleo
de fuerza por parte del particular atentado, independientemente de que la actuacin del
funcionario sea una simple extralimitacin o algo ms grave, pero en los casos en que el
propio ordenamiento jurdico ofrezca unos medios legales de impugnacin y limite a ellos la
posible reaccin del particular, el recurso a la fuerza constituir atentado. El error del sujeto
que cree que est siendo objeto de una actuacin ilegtima por parte del funcionario, por ej.,

19
Esta forma de medicin, se parece al fundamento que se ha tomado para la culpa objetiva. Para
hacerla jurdicamente viable, se invent la ficcin del hombre razonable (como lo llaman los ingleses),
contenida sobre la idea mtica del buen padre de familia romano; este patrn inventado, se convierte
en patrn para juzgar la conducta de los hombres reales. Occidente se mide por estos patrones de
conducta modelo (nocin objetiva de culpa): si hay discrepancias, x es culpable.
70


cree ser vctima de una detencin arbitraria y en consecuencia se resiste activa y gravemente
a la misma, es, en principio, irrelevante, dado que difcilmente puede considerarse legtimo el
empleo de la fuerza o intimidacin o de medios equivalentes a la misma, aunque por la va del
error de prohibicin vencible puede dar lugar a una atenuacin de la pena. Ms admisible, es,
en cambio, esta posibilidad en el delito de desobediencia. El punto de partida es: que es
posible defenderse de la arbitrariedad de un funcionario, del mismo modo que de una
agresin ilegtima de cualquier particular. Esto es, en determinadas circunstancias, pero, para
que la cuestin pueda plantearse, siquiera, ha menester una actividad, en este caso del
funcionario, dirigido contra el que se defiende o contra un tercero. Slo parece aplicable al
caso el estado de necesidad, cuando el autor persigue imponer al funcionario que realice un
acto que, adems de ser propio de sus funciones, resulta necesario para evitar la lesin de un
bien jurdico de mayor valor, como del particular que obliga al bombero apagar un incendio o
al polica remiso en aprehender a un ladrn (CARBONEL y Otro. Comentarios...; p. 2081).

7. CONSUMACION Y AGRAVANTES

La resistencia violenta del 366, se consuma con la accin de impedir o trabar, sin que
sea necesario que se logre esos fines; ni siquiera que se persiga impedir el cumplimiento
de la orden, siendo suficiente el fin de trabarlo, es decir, dificultarlo, entorpecerlo u
obstaculizarlo.

Las agravantes del 365 y 366, son:

i) Hecho sea realizado por dos o ms personas. No parece dudoso que la agravante
se funde en el poder intimidante que resulta del nmero de intervinientes; la norma no se
refiere a una reunin -caso argentino-, por lo que no se descarta tal circunstancia
(designio comn), pero tambin pueden actuar los sujetos en forma separada (uno de
ellos intimida y las restantes permanecen ajenas a ese hecho); tampoco es necesario el
acuerdo previo para reunirse, bastando que, la accin de cada uno est, subjetiva y
objetivamente, vinculada con la de los dems;

ii) A mano armada (concepto normativo valorativo). Significa que las armas deben
haber sido empleadas como medio de ejercer la intimidacin o violencia; por eso no es
necesario usarlas realmente. Un sujeto con arma de fuego en la mano, aunque no
apunte con ella al funcionario, puede ejercer sobre l intimidacin suficiente: satisface la
71


agravante, tanto las armas propias como las llamadas impropias, pero obviamente con
capacidad disuasoria suficiente;

iii) Funcionario o servidor pblico. Es una condicin objetiva de autor.

iv) Se cause lesiones graves que se puedan prever. El hecho se cometa contra fuerzas
de orden y otros funcionarios: para impedir erradicar drogas y otros; se impida la
investigacin y juzgamiento por terrorismo, drogas y otros; si sobreviene muerte de
personas y agente pudo prever.

8. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

a) El atentado (365), aparece definido como el empleo de intimidacin o fuerza contra
un funcionario pblico para imponerle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus
funciones. El 366, prev el empleo de intimidacin o violencia contra un funcionario
pblico, para impedir o trabar la ejecucin de un acto propio de sus funciones. El
atentado ataca la propia determinacin de la voluntad del funcionario, a diferencia de lo
que ocurre con el 366, en la que se va contra la accin con la que el funcionario persigue
hacer efectiva su voluntad: por eso la pena es ms grave que la del 365. El empleo de
los mismos medios violencia, amenaza o intimidacin-, dan similitud en la comisin de
ambas figuras, siendo que el sujeto activo puede ser cualquiera, y que la condicin de
ser funcionario cualifica el delito; por ltimo, la accin puede recaer no solo sobre el
funcionario pblico, sino tambin a la persona que le preste asistencia.

b) Criterio temporal: se ha echado mano de un criterio temporal, segn el cual el
atentado del 365, es posible antes de que el acto del funcionario haya sido objeto de
resolucin; despus que la resolucin ha sido tomada, slo es posible la resistencia.
Este punto de vista responde al hecho de que, en el atentado se trata de imponer al
funcionario la ejecucin u omisin de un acto propio de sus funciones, en tanto que, en
la resistencia, lo que el autor hace es impedir o trabar la ejecucin de un acto propio de
sus funciones. Sin recurrir a otra interpretacin que no sea la gramatical, resulta claro,
que mientras es posible imponer algo que puede no estar siquiera en la mente del
obligado hacer o no hacer, no resulta imaginable impedir o trabar la ejecucin de un acto
que no ha comenzado a ejecutarse o no existe la decisin de realizar.
72



El criterio temporal resulta exacto, pero, dogmticamente insuficiente para resolver la
circunstancia de que, en ambas figuras, la accin pueda consistir en lograr un no hacer.
As resulta de los trminos impide, obliga, traba, que aparecen, respectivamente, en el
365, 366 CP. De este modo, toda vez que se impida, se impone la omisin de ese acto.
Para la solucin, ha menester tomar en cuenta tambin, el destino del acto criminal que
la transforma en una orden. En tanto que el acto que se impide, no constituya una orden
con destinatario asignado, singular o plural, no puede pensarse en resistencia.

c) Finalidad de la accin: el fin propuesto ha de ser perseguido por el autor empleando la
violencia, amenaza o intimidacin; es la accin propiamente dicha, la accin fsica
queda cumplida con el empleo de dichos medios. No es preciso que se logre imponerle
la ejecucin (o tambin de omisin, en caso de la ley argentina) de un acto propio de sus
funciones. Se trata de un delito instantneo que se completa con los citados medios,
siendo que es, uno cortado en sus resultados: son los medios que caracterizan la
materialidad. Una interpretacin sistemtica de tales medios, debera de entenderse
siguiendo otras disposiciones del cdigo-, que se trata de la coaccin.

d) Exclusin de medios: quedan excluidos los medios tipo astucia, engao, persuasin,
supuestos que no seran atentados a la autoridad. Lo esencial es que los medios tpicos
tengan idoneidad para imponer la voluntad del autor a la del funcionario (graves, serios
e inminentes). El deslinde, entre atentado e impedimento es: en el primero, se impone
la voluntad del autor al funcionario que an no ha obrado (verbo obliga es categrico);
en la segunda, se impide o traba la ejecucin de un acto propio del funcionario. Es
especulacin estril, decir que el acto no tiene que ser ilcito o el que se trata de ejecutar
excede los lmites de las facultades del funcionario. Si se logra obligar a la ejecucin de
un hecho delictuoso, el autor no cometer atentado contra la autoridad, pero respecto al
hecho delictuoso cometido juegan para l los principios de la participacin.







73


Resistencia y desobediencia a la autoridad
Art. 368 CP: El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario
pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, la
pena ser no menor de seis meses ni mayor de dos aos.
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un anlisis de sangre o de otros fluidos
corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol,
drogas txicas estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, las pena ser no
menor de seis meses ni mayor de cuatro aos o prestacin de servicios comunitarios.

1. LA ACCIN TPICA

Consiste en resistir o en desobedecer a la orden legalmente impartida por funcionario
pblico en el ejercicio de sus funciones. Nuestra norma (a diferencia de Espaa), no dice
que la resistencia sea grave, siendo suficiente por tanto que sea idnea y resuelta. Para
medir esta connotacin normativa, ha de tenerse en cuenta circunstancias convergentes
o concurrentes como, claridad y precisin del mensaje que contiene la orden de la
autoridad, el lugar, da, bienes jurdicos en juego, nmero de personas, etc. Como la
desobediencia por lo general es una conducta meramente omisiva, su idoneidad por no
decir su gravedad- tiene que ser valuada con el criterio del hombre promedio, para no
confundirla con las simples reacciones de desaprobacin de los actos funcionariales (los
criterios de medicin sern siempre difciles).

Para JUANATEY DORADO, es irrelevante el carcter activo o pasivo de la conducta, ya
que tambin una conducta meramente pasiva (no atar el perro que impide la entrada de
la autoridad en la casa) puede ser grave. Lo importante, segn esta autora, es la
valoracin de las circunstancias concurrentes: en la resistencia, grave o no, siempre hay
fuerza dirigida a obstaculizar el ejercicio de la autoridad; en la desobediencia hay simple
incumplimiento de las rdenes de la autoridad. De todos modos, la desobediencia ha de
ser grave, pues, si fuere leve podramos llegar a la semejanza de las faltas que prev el
art. 634 del CPE (cf. MUOZ CONDE; ob. cit. p. 891).

2. RESISTENCIA AL FUNCIONARIO

La resistencia ha de ser al funcionario pblico (en ejercicio de atribuciones). No se
incluye a los servidores pblicos comunes o de base. Doctrinariamente, la resistencia se
74


caracteriza por una actitud pasiva, obstaculizadora de las rdenes o requerimientos de
los funcionarios pblicos. Por eso, la diferencia con el atentado violento del 365 radica,
especialmente, que la desobediencia es una actitud pasiva contraria a la conducta activa
del atentado (en ste la conducta es ms grave).

Se dice que este ilcito contiene un menor injusto penal, porque, no se emplea la
violencia o intimidacin. Por ello, no es errado afirmar que, al igual que su similar
espaola, esta figura sea subsidiaria del 365 y 366, en cuanto se excluyen los supuestos
en que dan lugar al atentado (violencia o intimidacin). No se trata de una resistencia
activa, relevante y grave, sino una de menor entidad, pues, de lo contrario se estara
ante un atentado; y esa es la razn por la que su forma simple (1p.) se castiga con
menor pena que el trabamiento previsto en el 366 y/o las formas agravadas del 367. El
hecho se consuma, por ej., en el momento en que vence el plazo fijado para el
cumplimiento de la orden. Si el funcionario se excede en su conducta, de modo que la
orden resulte ilegtima, no estar actuando en ejercicio legtimo de sus funciones, y, por
tanto, no existe el deber de obediencia; con mayor razn, si la orden proviene de un
funcionario que no est en funciones (cf. SERRANO GOMEZ y Otro; ob. cit. p. 1038).

3. EL ACTO DE DESOBEDECER

Desobedecer consiste en no cumplir lo ordenado por el funcionario pblico cuando acta
dentro de sus atribuciones competenciales. El sujeto activo del delito ha de tener la
obligacin de cumplir lo ordenado. No hay desobediencia cuando el requerimiento afecta
a los derechos, la integridad fsica o la integridad de las personas.

4. ANTIJURICIDADY JUSTIFICACION

Igual que en el atentado, cabe legtima defensa y el estado de necesidad, siempre que
se den las condiciones all citadas, configurando un derecho a la resistencia por parte
del particular frente a la actuacin claramente incorrecta o sus extralimitaciones del
funcionario pblico. Pero tambin, habr de considerar, sobre todo en la desobediencia,
su carcter residual, y su menor entidad que el atentado (366). El problema sigue siendo
que hay rdenes antijurdicas que revestidas de las formalidades legales tienen la
apariencia de legtimas y deben ser obedecidas. Lo contrario supondra tanto como dejar
75


desprotegido al agente que tiene que cumplirlas: as, por ej., una orden de detencin
judicial contra Juan, sabiendo el polica que lo va a detener que es inocente del delito
imputado y que el juez acta por motivos subalternos, debe ser acatado por Juan, sin
perjuicio de los recursos para enervar dicho mandato, pues lo contrario supondra dejar
al agente policial sin poder y sin proteccin jurdica para cumplir su cometido.

... Se requiere que la orden legalmente impartida, sea clara y concretamente dirigida a
persona determinada, lo que constituye a los destinatarios en sujetos posibles del delito; este
requisito fija, asimismo, el momento de la accin tpica en un tiempo posterior al concretarse
la orden y ser conocida por quien es objeto de ella: slo delinque el que no cumple la orden,
pudindola cumplir. Que la excepcin sobre la propia detencin, provenga del ms
poderoso argumento de parangonar las exigencias de la desobediencia y las de evasin: por
ende, se puede razonar que, si el que ha sido intervenido puede todava fugar, lo hace
impunemente, sino se vale para ello de fuerza o violencia en las personas: a fortiori, es
impune el que an no ha sido detenido. Que la orden para realizarse un anlisis de sangre y
otros fluidos, es un tema polmico, porque colisiona con el derecho constitucional a la
libertad, y, porque, adems, los anlisis no suelen ser objetivamente cuantificables en los
casos de consumo de drogas (CDIGO PENAL. ARA Edit.; p. 256, 257 y 258).

J urisprudencia espaola

- Que la conducta deber encuadrarse en el delito de resistencia, cuando la oposicin sea
meramente pasiva, inerte, e integre una tenaz porfa que obstaculice la accin de los rganos
de los poderes pblicos (STE de 3.10.1996).

- STE (18.2.2003). A propsito de la distincin de los delitos de atentado y resistencia,
debemos sealar, en primer lugar, que responden a una misma consideracin, a una misma
finalidad incriminatoria, al mismo mbito y a la misma naturaleza jurdica. La distincin entre
uno y otro, siendo residual el segundo respecto del primero, se ha basado desde siempre en
el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el
tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que refuerza
desde la publicacin del CP/1995 (Ej. forcejear con agentes de la autoridad).

- El TCE (16.12.1996), contempl el supuesto de un consumidor de cocana al que se
determina por Auto del Juez de Instruccin que el mdico forense cortara los cabellos de
diferentes partes de la cabeza y la totalidad del bello de las axilas para determinar si era
adicto a sustancias txicas, con el apercibimiento de que la negativa supondra un delito de
76


desobediencia a la autoridad judicial. La sentencia dice al respecto que, con la
independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigacin penal y,
por tanto, de su posible justificacin, no cabe por menos que admitir que una pericia acordada
en unos trminos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisin en la esfera
privada de la persona (SERRANO GMEZ y otro: ob. cit. p. 1037).

J urisprudencia argentina

En el PLENARIO PALIENKO, la Cmara de Crimen Argentina sent la doctrina siguiente:
...que el atentado consiste, en imponer al funcionario que haga o se abstenga de hacer algo
propio de su funcin, que no haba sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por l. Por
otra parte, en el atentado, la voluntad del funcionario no debe haber pasado a la etapa de la
ejecucin, es decir, que no debe haber adquirido el carcter de una orden con destinatario.
Y, existe resistencia, si la persona se opone, valindose de medios violentos, a la accin
directa del funcionario sobre ella ejercida para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a
esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la coparticipacin en el mismo delito.
Acorde con el CASO PALIENKO, cabe la denominacin de desobediencia activa a la
resistencia y de desobediencia pasiva a la desobediencia propiamente dicha, a la negativa a
cumplir la orden
20
.



















20
Jurisprudencia Argentina, 1962; citada por FONTN B., T. VII; p. 168.
77


SECCIN III
DESACATO

Art. 374 CP (derogado 29/5/ 2003)

Desacato en lugares pblicos
Artculo 375 CP: El que causa desorden en la Sala de Sesiones del Congreso o de las
cmaras legislativas, de los consejos municipales o de los tribunales de justicia u otro
lugar donde las autoridades pblicas ejercen sus funciones o el que entra armado en
dichos lugares, ser reprimido con pena no mayor de un ao o con prestacin de servicio
comunitario.

1. PRIVILEGIO ANTIGUO

El desacato ha sido una forma de presin autoritaria, puesto que el sustento no era otro
sino las diferencias injustificadas entre las personas (autoridades y sbditos),
quebrantando la igualdad ante la ley: se privilegiaba desde entonces a los que
prestaban servicios al Estado. En estos nuevos tiempos, hay razones penales y
constitucionales (Estado democrtico y social de Derecho) que entran en juego para
derogar los desacatos (doctrina mayoritaria), como la libertad de expresin, de crtica,
etc. Y, es que respecto al bien jurdico, el debate rebasa los puros marcos
conceptuales sobre el honor o la administracin. Por eso, para muchos, este ilcito
deba subsumirse en las figuras de injuria o calumnia, donde debe verse las ofensas a
los funcionarios pblicos.

La doctrina mayoritaria ha insistido, que el desacato no es sino una injuria especializada,
por razn de las funciones que desempean determinadas personas, y por el motivo u
omisin en que se contextualiza. La distincin resulta, sustancialmente, de la funcin y
no de la calidad de la persona. No es una ofensa contra el honor (bien jurdico personal),
sino contra el funcionario en cuanto rgano del Estado hasta el extremo que, puede en
muchos casos, quedar a salvo su dignidad personal. El derecho alemn lo califica como
de injuria a funcionarios. Pero, para NGELES / FRISANCHO, el desacato debe
mantenerse, an cuando sus argumentos no son de los ms razonables con frente al
constitucionalismo moderno.

78



2. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Tras derogarse lo principal, el bien jurdico de lo que queda, sera el debido respeto y el
prestigio de los entes y lugares pblicos para garantizar el regular y normal
funcionamiento de la administracin pblica. Este desacato contempla dos modalidades
especiales: por desorden, y entrar armado.

En cambio, segn CREUS, lo que inmediatamente se menoscaba con el desacato es la
libertad de determinacin del funcionario pblico, su libertad de decisin en el ejercicio
de la funcin; la accin del agente se vuelca sobre el funcionario para anonadar la
determinacin de su voluntad y sustituirla por la de l; lo que quiere es vaciar el
contenido del acto funcional en las direcciones intencionales del funcionario para llenarlo
con las suyas (CREUS; ob. cit. p. 218)

3. LA TIPICIDAD OBJETIVA

a) Los sujetos: activo, cualquiera; pasivo, el Estado, a travs de sus rganos y lugares
citados. Es posible toda forma de participacin y complicidad;

b) El comportamiento tpico: causar desorden, entrar armado (lase confusin,
desasosiego). No importa la forma como se cause; para ello, ser necesario analizar la
conducta tpica en concreto: si los actos ejecutivos han sido suficientes para la
consumacin del delito (o tentativa). Respecto al lugar de los hechos, se presenta dos
escenarios: uno, taxativo, como la sala de sesiones del congreso, cmaras legislativas,
de los consejos municipales o de los tribunales de justicia (por ende, no sera
incriminatorio otro y distinto lugar, como una plazuela donde los sujetos pblicos
intervienen en un mitin poltico pro-reeleccin); y, otro, abierto (otros lugares), donde
autoridades pblicas ejercen sus funciones. Ha de entenderse, de forma genrica, pero
tambin subsidiaria o complementaria que, adems de las autoridades comunes,
tambin estarn los alcaldes, regidores, jueces, fiscales, cuando trabajan o sesionan
fuera de los recintos sealados en la norma;

79


c) El tipo subjetivo: es doloso, no descartndose el dolo eventual (sobre el primero, la
doctrina discute);

d) La consumacin, es activa, instantnea y de resultado (la ofensa es implcita);

e) La tentativa, es posible en el causar desorden, ms no en entrar armado porque aqu
el delito es de peligro y simple actividad (no por omisin);

f) Penas y concursos: como es un injusto de mnima criminalizacin punitiva (primera
hiptesis), y si el desorden fuera de mnima connotacin, muchos proponen reconducirla
a las faltas. El concurso, puede darse con el 365, 368, 279 CP.

























80





CAPTULO II
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

SECCIN I
ABUSO DE AUTORIDAD

Delitos cometidos mayormente- por funcionarios pblicos
Artculo 376 C.P. El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u
ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien ser reprimido con pena no mayor
tres aos.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no menor de
dos ni mayor de cuatro aos.

Funcionarios pblicos...esos que juran el cargo! La escena se repite con periodicidad entre
nosotros, pero no reparamos lo suficiente en la profundidad de lo simbolizado. Presidentes
que juran ante crucifijos y evangelios y asisten a mbitos religiosos donde encomiendan la
Nacin. A ti Dios, Te Deum. Adherente o no a Dios o a la palabra escrita, las autoridades
peruanas convalidan sus insignias de autoridad bajo la advocacin de simbologa religiosa.
Como en los viejos tiempos, ungidos en ausencia por la divinidad, aun cuando el poder haya
nacido esta vez de las nforas. Peligrosa ritualidad donde la democracia se asocia al poder
divino. En los ltimos tiempos, este tipo de ceremonias ha incrementado su frecuencia y los
juramentos alcanzan ahora a funcionarios de menor nivel. Ahora juran todos, tal vez como si
la ineficiencia requiriese de ms auxilio divino. Del que, sin embargo, se abjura cuando ya no
se jura solo en nombre de Dios o la patria, sino rozando lo folklrico- se aaden menciones
a la familia, al pueblito de origen, al partido poltico al que se pertenece o hasta el prosaico
dinero. Alguno ha jurado por Dios y por la plata, como el congresista Cucho Saavedra
Mesones (+) ante el crucifijo del Congreso del Per. El caso era que, los Estados laicos se
basaron ya no en la Biblia o en que el Rey lo es por derecho divino. Ahora el Estado se
basaba en la Constitucin y el Presidente no lo era por derecho divino, sino por mandato del
pueblo. Las Constituciones al ser escritas tenan la justificacin que tena las Sagradas
Escrituras. Aun cuando su autor no es Dios, las Constituciones son inmodificables porque son
escritas y el Presidente es como el Rey, solo que no lo ha elegido Dios sino el pueblo, que
ejerce la funcin que Dios tena. La palabra de Dios escrita confiri a todo lo escrito el mismo
carcter. Y Rey o Presidente, representando a distancia uno a Dios y el otro a la Nacin,
81


estaban respaldados por el texto escrito (BIONDI, Juan / ZAPATA, Eduardo E. La Palabra
Permanente. Teora y prctica de la oralidad en el discurso social del Per. Fondo Edit. del
Congreso del Per. Lima, 2006, p. 83).

1. INTENTO POR MANTENER EL ORDEN

Estos delitos, son un intento por mantener el orden en la Administracin Pblica, de
parte de sus funcionarios pblicos. Sin embargo, estas figuras son solo un puente para
la comisin de un hecho delictuoso, como del prevaricato, cohecho, peculado. No
obstante, puede darse el caso en que ese abuso de autoridad sea ms bien una
circunstancia que d carcter de agravado al hecho cometido por la persona funcionario
pblico [art. 46-A CP, agravante genrica de prevalimiento del cargo pblico, o, delitos
contra la humanidad sobre desaparicin forzada, tortura, discriminacin: art. 320, 321,
323, 2 pf.] De este modo, se tutela de manera general la Administracin pblica como
bien jurdico, y desde una ptica ms particular, su finalidad es dar garanta de que los
actos de la administracin efectuados por sus funcionarios son legales y regulares.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Concepto general de funcionario pblico

Funcionario pblico, es aquel trabajador que desempea funciones en un organismo del
Estado, el cual puede representar a cualquier poder pblico (legislativo, ejecutivo,
judicial). La figura del funcionario pblico, no se reduce a conformar la tipicidad objetiva
en los delitos contra la Administracin Pblica, sino que tambin se le encuentra
formando base de otros ttulos (T. XV y T. XVI: delitos contra el Estado, la Defensa
Nacional, y delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional,
respectivamente).

Tambin se dice funcionario pblico, a la persona fsica que, por nombramiento,
delegacin o eleccin popular, se encuentra premunida de poder de decisin (cuota de
poder), para realizar o ejecutar actos voluntarios con fines de inters social o estatal. Se
diferencia del servidor pblico comn en cuanto ste es subordinado, carente de mando,
de decisin (no representa al Estado). El funcionario, sin dejar de ser servidor pblico,
82


es el agente ms importante de la estructura jurdica estatal (tiene status), con roles
especficos respecto de los cuales, responde tanto positivamente, con el reconocimiento
del Estado y los ciudadanos, como negativamente, ante la Contralora General. En
suma, una nocin jurdica bsica de funcionario ser, la persona que est adscrita a la
administracin pblica, que tiene una relacin de profesionalidad, en el sentido que
cubre un hueco dentro de la administracin, esto es, que no colabora desde fuera; tiene
una remuneracin por parte de la administracin pblica, y cuenta con un rgimen
jurdico administrativo ad-hoc.

b) Concepto penal de funcionario

Dentro del mbito penal, el concepto resulta ser uno de carcter normativo, por lo que,
hay necesidad de recurrir a todas las ramas del derecho para su cabal comprensin,
pero, con relacin a la estructura del ilcito concreto
21
. Un concepto funcional, tambin es
admisible, puesto que se relaciona con la participacin de la persona en la funcin
pblica, con un ttulo que lo habilita (art. 39 al 43, Constitucin Poltica). A tal lnea
conceptual, viene de apoyo la Convencin Interamericana de la OEA (lucha contra la
corrupcin) para quien: funcionario pblico es cualquier empleado del Estado o de sus
diversas entidades, incluido los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre del Estado (Cf. CONVENCIN OEA, del
29.3.1996).

c) Concepto penal de Autoridad

A los efectos penales, la doctrina y jurisprudencia coinciden, sealando que, los
conceptos de funcionario y autoridad se mueven en una relacin de gnero a especie.
La autoridad sera un tipo de funcionario que tiene mando o ejerce jurisdiccin propia.
As pues, la confluencia de estos dos atributos o rasgos es lo que nos permite diferenciar
a la autoridad del resto de funcionarios. El primero de ellos (el mando), aparece
conectado a la idea de coercin. Tal coercin ha de ser entendida en el sentido jurdico y
no fsico, de tal forma que mando equivaldra a la potestad de reclamar obediencia (no

21
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administracin Pblica. Curso de Derecho Penal
Espaol. T. II, 1997, p. 274.
83


circunscrita slo a las relaciones jerrquicas de la Administracin, sino con el resto de
ciudadanos). Respecto al ejercicio de la jurisdiccin, debe entenderse en un sentido
amplio: no equivale a la funcin de juzgar por los jueces, sino que sera la potestad de
resolver asuntos de cualquier ndole puestos a consideracin del funcionario.

Autoridad, para la ley y jurisprudencia

En Espaa, se exige expresamente el carcter propio de dicha potestad. De esta forma no
ostentaran la condicin de autoridad aquellos que ejerzan jurisdiccin de manera delegada.
El art. 24.1. CPE/95, otorga de manera novedosa la consideracin de autoridad a los
miembros del parlamento, del europeo, y los autonmicos, disipando, con sta clusula de
equiparacin cualquier duda que pudiera plantearse acerca de la condicin de autoridad de
los citados sujetos. La jurisprudencia espaola ha desarrollado este concepto de autoridad,
incluyendo, a los Jueces, Notarios, Inspectores de Trabajo, Directores de Centros
Penitenciarios, Ministros, Gobernadores, Magistrados del Tribunal Constitucional, etc.

En tal contexto, el concepto espaol de funcin pblica resulta un problema seriamente
discutible, hecho que ha dado lugar a las teoras siguientes: Las objetivas o de criterio
material finalista: la funcin pblica es aquella destinada, por parte del Estado, al bien
comn, criterio asumido por el TSE (5/2/91) y por MUOZ CONDE, COBO DEL ROSAL. Las
de criterio formal, depende de la funcin del giro que tenga el ente pblico: si est sometido al
derecho privado, el fin es privado; si est determinado al derecho pblico, entonces ser
funcin pblica. Las de criterio subjetivo, referida a quela funcin pblica est reservada por
el Estado a sus rganos establecidos. Las del criterio mixto restrictivo, segn el cual, la
funcin pblica es aquella que tiene un fin pblico, y est sometida al derecho pblico
22
. El
concepto de funcin pblica presenta hoy en da una alta problemtica. El paulatino
intervencionismo del Estado en todo los rdenes de la vida, en especial en el econmico,
unido a la implementacin creciente de un proceso de signo inverso, esto es, la privatizacin
de servicios pblicos, ha conducido a un creciente oscurecimiento y difuminacin de los
lmites entre actividad pblica y privada (cf. QUERALT JIMNEZ, ROCA AGAPITO,
REBOLLO VARGAS, VALEIJE ALVAREZ, DAZ Y GARCA CONLLEDO).





22
VIVES ANTN. Detenciones Ilegales; p. 51.
84


Otras concepciones de funcin pblica

Actualmente, la doctrina penal defiende cuatro concepciones de funcin pblica (divergentes):
la teleolgica, o con ms precisin teleolgica-subjetiva; la objetiva; la subjetiva; y la mixta o
eclctica:

a) La teleolgica, atiende fundamentalmente a la finalidad; funcin pblica es aquella que
persigue fines o intereses pblicos. Esta tesis, es defendida por MUOZ CONDE y CASAS
BARQUERO, quienes, se conforman, sin embargo, con la presencia de una finalidad pblica,
sino que aaden una exigencia adicional relativa al rgano. Muoz, define la funcin pblica
como la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn, y realizada por rganos
estatales o paraestatales. En similar situacin se sita COBO DEL ROSAL, al que sigue
OCTAVIO DE TOLEDO. Partiendo de la acepcin de funcin pblica suministrada por el
italiano ZANOBINI, identifican la funcin pblica como aquella manifestacin de la actividad
del Estado que consiste en legislar, juzgar y ejecutar y mediante las cuales el Estado persigue
sus fines. VALEIJE A. y OLAIZOLA N., clasifican la tesis de Cobo del Rosal de manera
diferente, en particular hablan de un tercer criterio, variante de las dos anteriores -ideolgico y
formal- en el que se produce la combinacin del criterio teleolgico con el criterio funcional.
Dicho criterio es seguido de manera principal por la Jurisprudencia espaola (desde el
anterior cdigo) que identifica como caractersticas bsicas de la funcin pblica la
persecucin de fines colectivos generales y la realizacin por rganos pblicos (cf. STSE de
20.1.78; STSE de 13.3.92, y STSE del 15.12.1992).

b) La objetiva, es patrocinada por QUERALT JIMNEZ, para quien lo decisivo a la hora de
dictaminar el carcter pblico o privado de la funcin ser el rgimen jurdico al que se
encuentra sometida. Pblicas son las funciones sometidas al Derecho pblico; privadas las
que se rigen por el Derecho privado. Nos hallamos por tanto, ante un criterio meramente
formal. En contrario, VALEIJE pone en tela de juicio esta tesis, por considerarlo artificial y
harto inseguro para diferenciar el carcter pblico o privado de la funcin. Y ello porque la
Administracin cada vez sujeta mas sus intervenciones de fomento y desarrollo econmico,
tanto al Derecho pblico como al privado. La Administracin confa cada vez ms la ejecucin
de servicios pblicos de carcter tcnico a empresarios privados y, por otro lado, existen
rganos fcticamente privados que en realidad son rganos pblicos, cuyo carcter privado
slo es una fachada jurdica y, en el fondo, no son ms que prolongaciones disimuladas de la
Administracin. Esta constatacin creciente de la huida del Derecho Administrativo, ha
llevado a QUERALT a rectificarse de su inicial planteamiento, afirmando recientemente que
adems del rgimen jurdico habr que determinar si realmente estamos en presencia de un
85


ente pblico o si las funciones que desarrolla son pblicas, es decir al contenido de las
funciones (QUERALT JIMENEZ, J. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Barcelona, 5
edic. 2008).

c) La subjetiva de VALEIJE, esboza un concepto de funcin pblica que se puede catalogar
de subjetivo. Para esa autora, funcin pblica es toda aquella actividad material o jurdica
que directa o indirectamente es imputable a la Administracin; lo que es lo mismo el
conjunto de intereses de cuya tutela o prestacin se hace cargo el Estado ya sea directa o
indirectamente a travs de actos de delegacin. Que lo esencial es la titularidad de la
actividad o funcin, siendo por el contrario un dato accidental la forma concreta de gestin a
travs de la cual se desempea. De este modo, se podr captar en el concepto de funcin
pblica lo que son formas flexibles de administrar, esto es, gestin de por parte de la
Administracin mediante la creacin de sociedades mercantiles, que hoy en da presentan
una inusitada pujanza. En esa lnea VALEIJE, propone modificar el 24 CPE, para poder
insertar, junto al funcionario pblico, un concepto de particular encargado de servicio pblico
o de una funcin pblica, como lo tiene establecido la legislacin comparada.

d) La mixta, o doctrina mayoritaria, es la que opta por combinar los criterios anteriores,
alumbrando una tesis de corte ms restrictivo. Para poder hablar de funciones pblicas es
preciso de la concurrencia de un triple elemento: subjetivo (la funcin pblica es la actividad
realizada por un ente pblico); objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante
actos sometidos al Derecho pblico); teleolgico (funcin pblica es aquella que persigue
fines pblicos). Esta tesis es enunciada por Vives Antn, sumndose, Bustos Ramrez,
Portilla Contreras, Orts Berenguer, Gonzles Cussac, Ziga Rodrguez, Daz y Garca
Conlledo, Olaizola Nogales.

En cambio, para ANTONIO JAVATO MARTN, semejante planteamiento, a pesar de su
amplia aceptacin, no puede ser admitida: se estara sustrayendo del control del Derecho
penal a la actividad de la Administracin desplegada por empresas, organismos o entes
pblicos sometidos a un rgimen jurdico-privado, o por los particulares concesionarios de
servicios pblicos. Entendemos que para poder incluir a aquella en el concepto de funcin
pblica a efectos del art. 24.2 CPE, debe partirse de un concepto subjetivo, en la lnea
postulada por VALEIJE, incidiendo especialmente en el dato de la titularidad de la funcin.
Ahora bien, dicho criterio debe ser matizado, en el sentido de exigir de manera adicional que
la actividad est impregnada de una finalidad pblica o se dirija a la prestacin de un servicio
pblico, lo que conducir a excluir del permetro de la tutela penal a la sociedades mercantiles
de capital mayoritariamente pblico, que persiguen una finalidad meramente comercial. A la
86


solucin aqu planteada, se aproxima la STS 37/2003, de 22 de enero J- 2003/1067: en ella
se condena al presidente de una empresa pblica IMPROASA, afirmando que la participacin
en el ejercicio de funciones pblicas puede presentarse tanto en las del Estado, entidades
locales y comunidades autnomas como en la llamada administracin institucional que existe
cuando una entidad pblica adopta una forma independiente, incluso con personalidad
jurdica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un ms gil y
eficaz funcionamiento. El concepto (de funcionario pblico) incluye, por tanto, a los
empleados que prestan servicios pblicos cuyo patrimonio se integra en el de una
Administracin Pblica STS de 29/4/1997-; as como a las entidades estatales reguladas.
Concurren los dos elementos necesarios: el ttulo y la funcin. Por lo que respecta a la
funcin, es claro y en los hechos probados aparece, que la citada empresa participaba en el
ejercicio de funciones pblicas. Pues sus funciones consistan en la preparacin de la venta
de una empresa pblica, garantizando, a travs de una sociedad estatal, que la privatizacin
se realizaba con respecto a los intereses generales. Est admitido que el Estado puede
actuar mediante sociedades estatales revistiendo formas jurdico privadas, por considerarse
que de esa manera se gestiona ms adecuada y eficazmente los intereses generales,
situacin que se presenta en este caso, que para gestionar intereses generales se busc la
creacin de una empresa con la forma de sociedad annima.

La nota esencial que caracteriza al funcionario administrativo

Segn JOVATO, es su incorporacin a la Administracin en rgimen de Derecho pblico y de
manera permanente, voluntaria y profesional (de donde se deducir el requisito de la
remunerabilidad). Por el contrario, la nocin penal se construye principalmente sobre el dato
de la efectiva participacin del ejercicio de las funciones pblicas, sin que sea precise la
incorporacin del sujeto a la organizacin administrativa, ni una vinculacin de carcter
permanente y profesional (Jovato Martin, Cobo Del Rosal, Gonzles Cussac, Quintero
Olivares, Olaizola Nogales, Daz y Garca Conlledo). El legislador penal espaol, se ha
decantado por un concepto funcional, material, de funcionario, que desborda los angostos
lmites trazados para la figura por el ordenamiento administrativo. Con el calificativo funcional
se quiere poner de relieve no slo la esencialidad de la efectiva, real, participacin del
ejercicio sino tambin el hecho de que el concepto penal debe extraerse del mbito de cada
tipo delictivo en concreto, teniendo en cuenta para ello la finalidad poltico-criminal perseguida
por el legislador con la creacin del precepto. En este segundo sentido, difanamente, se
puede ver en la obra de Francisco Muoz Conde.

87


- La disparidad de conceptos, ha sido justificada por la diversidad de fines u objetivos
perseguidos por ambos ordenamientos, el administrativo y el penal. Mientras que en el primero
le interesa prioritariamente la regulacin del status funcionarial, los derechos y deberes de
estos sujetos, su retribucin, en una palabra, la relacin de servicio entablada entre la
Administracin pblica y sus agentes, el Derecho penal atiende prioritariamente a la proteccin
de la funcin pblica; intenta salvaguardar su correcto funcionamiento frente a conductas
provenientes tanto del propio funcionario como de terceros ajenos a aquella.

Funcionario a los efectos penales

Para ser considerado funcionario a los efectos penales, no basta la mera participacin en el
ejercicio de la funcin pblica. La norma exige tambin, la presencia de un ulterior requisito, a
saber, la habilitacin para tal ejercicio por alguno de los ttulos que la norma seala:
disposicin inmediata de la ley, eleccin, o nombramiento de autoridad competente. Son,
pues, dos los requisitos que deben confluir cumulativamente- para poder hablar del
funcionario penal; el primero, de orden objetivo, la participacin en el ejercicio de funciones
pblicas; el segundo, de naturaleza subjetiva, el modo o ttulo habilitante o legitimador, de la
actividad, resaltado, unnimemente, por la doctrina y jurisprudencia espaola (el art. 24.2
CPE dice: funcionario pblico es todo el que por disposicin inmediata de la ley o por
eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones
pblicas). Respecto de esta norma, GRACIA MARTN muestra su disconformidad: con ello
no hemos avanzado mucho, porque es obvio que todo funcionario colocado en cierto lugar
que, actuando en defensa de algn bien o derecho, viola algn deber. En el fondo, pues,
siempre hay violacin de deberes, pero hace falta recurrir a otros argumentos dogmticos?
La respuesta es afirmativa, en el sentido que este sujeto debe ser sin duda aquel que viola
deberes a su cargo (Cf. Olaizola Nogales, Rebollo Vargas, Cobo, Valeije lvarez, Gonzles
Cussac, Rodrguez Mourullo, Ziga Rodrguez, Orts Berenger).

En tanto que para el Cdigo Penal argentino (art. 77.3p), los trminos de funcionario o
empleado pblico usados en ese cdigo, es para designar a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por
nombramiento de autoridad competente.

- Qu es lo que define a este autor que lo hace especial?

A juicio de DONNA, es el dominio del hecho en relacin a los bienes jurdicos protegidos.
As, por ej. ser autor del delito de abuso de autoridad, slo aquel que con su accin puede
88


afectar directamente al bien jurdico, habida cuenta que ocupa una posicin de garante y
tener la capacidad de afectarlo, o, por lo menos ponerlo en peligro. El funcionario pblico visto
as, es un individuo titular de funciones orgnicas de servicio estatal, caracterizado por las
notas de remuneracin y profesionalidad pblica. Es un concepto material, real, o, si se
quiere, funcional, sustantivo, en cuanto a su relacin directa con los bienes jurdicos a su
cargo
23
.

La doctrina lo ha dicho de diversas maneras: que en este tipo de delitos especiales se atiende
a los hechos tpicos que comete el funcionario con ocasin del ejercicio de la funcin pblica,
y, que de acuerdo a la llamada concepcin real funcionalista, ese ejercicio debe estar
relacionado con el bien jurdico protegido
24
. Para MNDEZ R., la clave para definir al
funcionario pblico es, partiendo del elemento comn a todas las figuras integrantes de esta
familia: el significado que se tenga sobre funcin pblica y su ejercicio. Que esta va es
preferible, a entender que, siempre que la ley lo disponga o que lo nombre (la autoridad),
estamos ante un funcionario pblico, por lo que, hay que deducir, que si tiene este carcter es
porque participa del ejercicio de funciones pblicas. Hay, adems, un dato, que quizs
parezca irrelevante, pero que es ilustrativo: la importancia del elemento de la participacin en
el ejercicio de la funcin pblica (al modo CPE): no es lo mismo participar del, que, en,
dicho ejercicio. En este ltimo caso la expresin implica una actividad directa y no una mera
colaboracin accesoria al mismo. Desgraciadamente, operando de la forma contraria, se ha
conseguido ampliar desmesuradamente el concepto de funcionario pblico a travs de la
exigencia de requisitos que, en el fondo, poseen carcter puramente formal (MNDEZ
RODRGUEZ, Cristina. En: Estudios Jurdicos en Memoria de Jos Ramn Casab Ruiz.
Valencia, Espaa, VII, 1997).

3. CARACTERES DEL ABUSO DE AUTORIDAD

Su punibilidad se basa en el hecho de realizar una conducta contraria a lo que la ley
permite; es decir, omitiendo hacer lo que por ley le es obligatorio o realizando conductas
que le son prohibidas por la misma ley. En la doctrina existe disyuntiva respecto al
verdadero sentido en el que se utiliza el trmino ley. Para algunos, como MORENO, la
expresin ley es de carcter formal; para otros, como NEZ, LAJE ANAYA, CREUS, la
ley se refiere tambin a reglamentos, ordenanzas, etc. A pesar que este criterio parece

23
DONNA, Edgard Alberto. El concepto dogmtico de funcionario pblico en el cdigo penal argentino.
En: Libro Homenaje a E. Bacigalupo en sus 65 aniversario. Ara Editores, Lima, 2003; p. 1079.
24
COBO DEL ROSAL / POLAINO NAVARRETE; ob. cit., p. 275.
89


ser el ms acertado, cabe mencionar que no todos los reglamentos pueden ser objeto de
este tipo penal, sino que el delito existir nicamente en aquellos que deben ser
acatados por los funcionarios pblicos.

Configuracin de subsidiaridad de la accin tpica

Para que se configure este delito, la accin debe ser cometida en el ejercicio de las
atribuciones propias que revista al sujeto como funcionario pblico: el abuso de
autoridad consiste en el uso inapropiado de la conducta que le fue encomendada en
razn de la funcin o cargo. Debe guardarse cuidado por cuanto este delito presenta un
carcter subsidiario, ya que existe otros delitos que constituyen abuso de autoridad. Sin
embargo, se han descrito como figuras independientes: as, hay otras formas especiales
como el prevaricato, corrupcin, malversacin. Es un delito subsidiario, por cuanto
primero se requiere inspeccionar todos los dems artculos que se componen de abuso
de autoridad, para ver si ese abuso de autoridad podra encuadrar en la conducta de
alguno de esos delitos autnomos.

Para otros, la figura es subsidiaria implcita porque, slo resultar aplicable a aquellos
actos que no tengan un tipo penal especfico de referencia, con las caractersticas de
tipicidad al supuesto del hecho (funcionar en tal caso el principio de lex specialli). La
naturaleza de ser un tipo penal de carcter abierto -con necesaria concurrencia de un
acto arbitrario doloso-, lo caracteriza y diferencian de los otros tipos restantes del rubro
abuso de autoridad. Se afirma que los verbos rectores que se usan (comete u
ordena), dan la idea de una progresin invertida en el iter criminis, lo cual es cierto, pero
tal redaccin no parece trascendente. El tipo penal si contiene ciertamente finalidades
especficas a las que debe orientarse el acto arbitrario: causar perjuicio a alguien (el CP
Portugus, exige intencin de obtener beneficio ilegtimo o causar perjuicio).

El abuso de autoridad convive con otras infracciones administrativas

Tambin se seala que el delito de abuso de autoridad (junto al peculado y al cohecho)
es uno de los ms extendidos en toda la Administracin, conviviendo con infracciones
administrativas. Es una realidad constatable que los funcionarios no han internalizado,
como corresponde, el concepto y valor de sus obligaciones y deberes, con cara a los
90


derechos fundamentales que tienen los destinatarios de los servicios pblicos
25
. Luis
PSARA, sostiene que es un ilcito que tiene que ver con problemas estructurales de la
sociedad civil y del Estado. Que sin ser una justificacin, mientras la cantera social, siga
siendo la misma que provee el reclutamiento de los funcionarios y servidores del Estado,
no se puede, por ahora, exigir a stos los valores que la sociedad peruana no tiene. Y
efectivamente, ningn delito como el abuso de autoridad, permite pintar mejor si
estamos o no ante una sociedad democrtica (Estado social y democrtico de Derecho).

Los delitos de funcionarios pueden considerarse como de abuso de autoridad

En realidad, todos los delitos de funcionarios pblicos (peculado, malversacin,
concusin), pueden ser considerados como de abuso de autoridad. Por lo general, los
cdigos penales hacen uso del modelo de tipo genrico de abuso de autoridad, para el
caso, de fracasar los tipos especiales contra la administracin pblica, poder definir una
orientacin poltico-criminal que pueda cerrar el mundo posible de comportamientos de
abuso funcional, relevantes penalmente. De all su contenido subsidiario e innominado
de esta figura. Sin embargo, para limitar su vaguedad ha sido complementado con
diversos filtros de tipicidad objetiva, que, por lo dems, deben darse a nivel de conducta
tpica (especie de cajn de sastre).

Con la solitaria excepcin de Francia, los dems pases lo consideran como un delito de
mnima criminalizacin, con tipos genricos o especficos, y con penas comnmente
bajas. Sin embargo, algunos pases (Espaa y Francia) han planteado elevar el delito de
abuso de autoridad como un indicador o referente del respeto por los derechos
humanos, y, por lo mismo, del Estado de Derecho. Espaa ha optado por considerarlo
como una contravencin a las garantas constitucionales y a la libertad individual (529
CPE).

Sociolgica y polticamente, mientras ms conductas abusivas existan tanto ms
autoritaria ser una sociedad y su Estado. De all que en el Per sea ms que
sintomtico, que un grueso sector de la poblacin siga apostando por gobiernos

25
ROJAS VARGAS, Fidel. El Abuso de Autoridad. Aspectos Legales y Jurisprudenciales. Cuadernos
Jurisprudenciales, N9, Marzo, 2002. Gaceta jurdica, Dilogo con la Jurisprudencia.
91


autoritarios, sin preocuparse que stos, despus, son difciles de remover por mtodos
democrticos, pues, es ms fcil entrar a una dictadura, suprimiendo la democracia, que
retornar a sta, luego de terminada una dictadura, porque aqu, a travs de los mtodos
del miedo y del terror (o asistencialismo infamante), se mata lo mejor del ser humano,
cual es, su libertad y capacidad reflexiva.

4. ABUSO FUNCIONAL

La base jurdica es la de ser un delito genrico y, casi siempre en conexin con los actos
administrativos adoptados o decididos. La existencia de legalidad en la orden impartida
har atpico el acto arbitrario. La norma comprende como sujeto activo slo al
funcionario pblico (no al servidor pblico comn). Se cuestiona que con esta restriccin,
se deja una franja amplia de impunidad cometida por otros servidores pblicos quienes
suelen tener una curiosa proclividad por expresarse como autoridades, aunque su
cuota de poder sea de la ms insignificante. El marco punitivo es benigno razn por la
cual, se suele acusar de inconsecuencia al legislador frente a una poltica criminal
moderna y al bien jurdico tutelado dentro de un Estado social y democrtico de derecho.

El nomen iuris doloso no culposo

El abuso de autoridad ha de interpretarse dentro del marco subjetivo funcionarial, como
facultad de poder pblico, institucional, orgnico, siendo, por tanto la acepcin
autoridad equivalente a funcionario pblico. El 376, rene todos los abusos o
extralimitaciones imputables al funcionario pblico, obviamente, a condicin de que tales
conductas no se encuentren ya tipificados en otros tipos penales (la legislacin
comparada los llama abusos innominados). En efecto, al decir la norma un acto
arbitrario cualquiera, significa que se trata de un tipo genrico o innominado, que
comprende un sinnmero de comportamientos delictivos. En esa lnea, no se tipifica el
abuso funcional por culpa.

La punibilidad subsidiaria

La punibilidad, proviene del hecho de actuar del funcionario cuando la ley no le permite
hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la
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ley o no previsto por ella. Esta circunstancia no menoscaba el principio de reserva, ya
que la actividad administrativa es una actividad reglada estrictamente, y la que no est
contemplada reglamentariamente, es, en principio, prohibida, lo cual explica, por otra
parte, el carcter subsidiario de la figura, que nicamente funciona cuando el abuso no
es la accin propia de un tipo distinto.

El abuso de autoridad y el perjuicio

El abuso de autoridad slo puede existir en la propia funcin; requiere que el funcionario
acte como tal, puesto que para el tipo no basta ser un abusivo, mediante yuxtaposicin a la
calidad de funcionario: ej. un funcionario molesto por ruidos de jvenes frente a su casa, les
prohbe detenerse frente a ella: actuando como particular, no comete el abuso tpico pese a
su calidad de funcionario, sino que requiere, adems, que el agente asuma la conducta en la
funcin que jurdicamente le es propia (el abuso tpico es el mal empleo de la autoridad). De
manera que no cualquier funcionario puede cometer este delito, sino nicamente el que
posee autoridad. En el caso argentino, el art. 248 CP seala: el funcionario pblico que
dictare resoluciones u rdenes contraria a las constituciones o leyes o ejecutare las rdenes o
resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere. Como se ve, la norma no comprende perjuicio alguno (cf. CREUS. Derecho
Penal. Parte Especial. Tomo 2. Edit. Astrea, Argentina, 1990, 3 edic., p. 257, 259) ..

Participacin como equivalente a ejercicio del cargo

Se discute el alcance del trmino participacin, esto es, si el hecho de participar en las
funciones pblicas equivale al ejercicio del cargo. Para QUERALT, ejercicio del cargo y
participacin en la funcin pblica son trminos sinnimos; que la ratio de la ley reside en
que, no parece convincente el limitar la consideracin de funcionario pblico a efectos
penales nicamente a quien lo es desde el punto de vista de otros sectores del Derecho
pblico, mxime si se tiene en cuenta la polmica que en torno a tal concepto se respira en
Derecho administrativo. Por ello, prosigue, junto a los que desempean funciones pblicas
en el sentido del Derecho pblico, el Cdigo penal incluye otros individuos en la categora de
funcionarios, por va del ttulo de incorporacin, los cuales de otro modo no lo seran. Todo
ello comporta que sea plausible la equiparacin terminolgica aqu sostenida.

Discrepando de QUERALT, COBO DEL ROSAL dice que resulta incorrecta la identificacin
entre participacin del ejercicio de la funcin pblica y ejercicio de cargo: participar en la
93


primera no implica necesariamente ejercer el cargo. Es decir, se puede participar en la
funcin pblica sin ejercer, y ms an sin tener un cargo. Lo que s se puede predicar es la
ecuacin inversa: ejercitar el cargo conlleva participacin en el ejercicio de la funcin pblica.
Esgrimiendo argumentacin diversa a la de Cobo, OCTAVIO DE TOLEDO seala que, no hay
fungibilidad entre participacin y ejercicio del cargo, porque, se estara manejando una nocin
tcnico administrativa de ejercicio de cargo. Esta forma de operar carece de justificacin. No
tiene sentido sostener una nocin penal de funcionario pblico y a la vez interpretar la
expresin en el ejercicio del cargo que jalona la rbrica del Ttulo segn los estrictos
mrgenes del Derecho administrativo, esto es, limitar la posibilidad de cometer los delitos del
mencionado ttulo a los que ejercen un cargo en sentido administrativo. Por coherencia debe
entenderse la frmula ejercicio del cargo de manera amplia, o dicho de otro modo, a
efectos penales, lo que supone abarcar la mera participacin en el ejercicio de la funcin
pblica. En suma, ejercer el cargo supone ms que participar del ejercicio de la funcin
pblica: implica ejercer efectivamente- dicha funcin. Por ello, segn JAVATO, Espaa ha
puesto fin a la discusin: la controversia, hoy en da, ha perdido fuerza debido a la sustitucin
del criterio de agrupacin de los denominados delitos de funcionarios en el CPE/1995.

5. ABUSO DE AUTORIDAD

El abuso de autoridad es asociado, comnmente, al uso de un poder otorgado por la
posesin de un cargo o funcin; pero de forma tal que este uso no est dirigido a cumplir
funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que
lo ejerce. Por otro lado, el abuso de autoridad es reconocido en figuras que ostentan
poder fsico en la sociedad, como los policas, quienes estaran abusando de su
autoridad cuando arrestan a una persona sin darle opcin de dilogo. El Derecho penal
contempla el abuso de autoridad en sentido lato, como la figura delictiva que comete la
persona investida de poderes pblicos que realice en su gestin actos contrarios a los
deberes que le impone la ley, por lo que aflige la libertad de las personas, las intimida o
de cualquier manera les causa vejmenes, agravios morales o materiales (BURGOS M.,
lvaro. Similitudes y diferencias tpicas entre el abuso de autoridad y el incumplimiento
de deberes en el Cdigo Penal de Costa Rica).

En sentido estricto, el abuso se entiende como delito doloso cuando lo comete la
persona que acta en calidad de funcionario pblico. En algunas legislaciones, se da
cuando dicta resoluciones u rdenes contrarias a la Constitucin o leyes en general o
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ejecuta las rdenes o resoluciones de esta clase existentes, o no ejecuta las leyes cuyo
cumplimiento le incumbe. El carcter doloso atiende al dolo directo, donde el funcionario
quiere abusar de su autoridad, sabiendo que la actuacin realizada es contraria a la ley.
Del propio texto se desglosa el concepto de arbitrario, el cual es un acto ilegal, pero
adems se considera como acto arbitrario el uso incorrecto o improcedente de una
facultad jurdica. Los funcionarios pblicos tienen facultades que ejercen en el campo de
su competencia, siendo que, su carcter arbitrario puede presentarse tanto como
elemento objetivo como subjetivo. Dentro de esta figura, se presentan casos en que el
funcionario dispone de poderes discrecionales y los emplea en funciones a las que la ley
persigue, por motivo poltico, religioso, por corrupcin, y es cuando incurre en abuso de
autoridad. No puede darse un abuso de autoridad de carcter culposo por no estar
previsto en la norma.

a) Dos tipos de facultades o hechos

En la comisin de este delito, se presenta el ejercicio de dos tipos de facultades o
hechos: se ejercita una facultad aparente: es decir, la persona funcionario pblico no
tiene facultad para actuar en una forma determinada, porque no tiene competencia para
hacerlo y an as acta; aqu se realiza el ejercicio de una facultad innegable, pero en
condiciones falsas: el funcionario tiene facultad, pero hace uso o la ejercita en
condiciones falsas. En ambos casos, debemos entender que surge una especie de
falsedad; en el primero, porque no tiene facultad; en el segundo, por cuanto a pesar de
que se tiene esa facultad, se fundamenta en hechos falsos. Indican los autores que en
un caso se afirma o se ejerce un poder que se sabe ilegal y, en el otro caso, se afirman
o suponen hechos falsos, como condiciones del acto de autoridad.

b) Perjuicio de alguien

La norma es muy clara al indicar que cause perjuicio a alguien. Por eso, es importante
analizar debidamente la actuacin del funcionario para identificar, cundo se est frente
a un abuso de autoridad que realmente est lesionando a la persona administrada, que
en este caso, sera la vctima, y cundo el funcionario est nicamente haciendo alarde
de su posicin jerrquica, sin perjuicio alguno. En ese sentido, el delito de abuso de
95


autoridad desaparecer por el error, en cuanto consiste en una causa de inculpabilidad,
por lo que no habr responsabilidad penal.

c) Consumacin

En cuanto a la consumacin, cabe mencionar que es un delito de mero resultado, ya que
no basta con el hecho de que exista un abuso de autoridad por parte del funcionario
pblico. Del texto bajo comento slo se desprende dos verbos: comete u ordena.
Argentina comprende tambin, el dictado de resoluciones arbitrarias; ms en nuestro
caso, ello encuadrara dentro de un prevaricato.

d) Incumplimiento de deberes

El incumplimiento de deberes puede ser por accin u omisin. Se entiende por deber a
que est obligado el funcionario pblico los preceptos que emanan del ordenamiento
jurdico (en sentido general, los deberes del ser humano derivan de los preceptos
religiosos o por las leyes naturales o positivas). Este incumplimiento genera la
responsabilidad penal, la misma que siempre es personal. Los preceptos del Derecho
penal que regulan los delitos funcionariales tienen como fin, mantener a las personas
funcionarias en la observancia de sus deberes y contribuir a la mejor organizacin del
servicio pblico. Respecto a estos dos tipos de conductas, GONZALES ROURA indica que
tanto abusa de su autoridad quien excede su actuar como quien lo omite (cf. BURGOS
M., lvaro. Similitudes y diferencias tpicas entre el abuso de autoridad y el
incumplimiento de deberes en el Cdigo Penal de Costa Rica).

6. SUJETOS

a) El sujeto activo es necesariamente una persona funcionario pblico; cualificado por el
tipo penal (obviamente no un particular). Por ende, se llega a la conclusin que, el abuso
de autoridad es un delito de los llamados de propia mano. Cabe las formas de
instigacin y la coautora, pero, es casi imposible la existencia de cmplices.

b) El sujeto pasivo primordial es el Estado (Administracin pblica), y el secundario, la
persona particular (perjudicada), por lo que dicho sujeto se dice indeterminado. No es
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necesario que se le haya causado un dao material, pues, el abuso de autoridad supone
una irregularidad o una ilicitud en el funcionamiento de la Administracin. Recordemos
que existen personas ofendidas, representadas por aquel sujeto sobre quien reincide el
perjuicio de una accin delictiva, sea por muerte, lesiones, violacin, etc., adems de
otros casos donde las personas afectadas no tienen o no les recae directamente el
hecho, a quienes se denomina personas perjudicadas.

7. BIEN JURDICO

El bien jurdico penalmente tutelado es, los deberes de la funcin pblica, siendo que
es tambin comprensible, lo de la infraccin al deber de probidad. Otros estiman que
el bien jurdico, tiene por objeto garantizar la regularidad del desempeo funcional de
los funcionarios pblicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder
(alguna jurisprudencia seala el inters pblico). La violacin de deberes
administrativos, que afectan derechos e intereses de la persona, se constituyen en el
sustrato, en la base, del abuso del poder o de autoridad. Por ello se dice, que el bien
jurdico especfico-, se halla infiltrado por valoraciones de orden constitucional, penal, y
de los derechos humanos.

Criterios doctrinarios

Para la doctrina, hay tres criterios a considerar: la probidad y correccin del funcionario
pblico; el buen funcionamiento de la administracin pblica; y, la imparcialidad de la
administracin pblica. En tal sentido, la interpretacin tiene que ser de forma
restringida, con frente a las otras normas del derecho pblico que fijan funciones a los
rganos de Administracin. En los Estados sociales y democrticos de Derecho, la
tendencia legislativa es a endurecer las penas, ubicando esta figura dentro del rubro
delitos contra los derechos fundamentales de la persona, para, as, respetar mejor los
derechos humanos, la dignidad de las personas y la limitacin al poder del funcionario
pblico (as lo hace el CP francs).




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8. OBJETO DE LA ACCIN TPICA

El objeto de la accin tpica recae, especficamente, en la forma cmo los funcionarios
pblicos ejercen, en concreto, sus potestades o funciones pblicas, siendo que sta es,
por definicin, una actividad reglada: a las personas citadas solo les est dado hacer lo
que la Constitucin Poltica y la Ley le permite. Pero an as, en ciertas actuaciones,
puede incluso incurrir en abusos de autoridad. Tanto las personas particulares como el
mismo Estado, pueden verse afectados por el arbitrario ejercicio de las funciones o
potestades que hagan los funcionarios pblicos, siendo que, tal carcter arbitrario puede
presentarse tanto como elemento objetivo como subjetivo. Dentro de esta figura, por
ejemplo, se presentan casos en que el funcionario dispone de poderes discrecionales y
los emplea en funciones a las que la ley persigue (sectarismo poltico, corrupcin), y es
all cuando incurre en abuso de autoridad.

Para los costarricenses, comprender el alcance de la antijuridicidad de la conducta abusiva,
implica considerar lo dispuesto por el art. 11 de su Constitucin Poltica, la misma que
establece como principio fundamental que: Los funcionarios pblicos son simples
depositarios de la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no
pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y
cumplir esta Constitucin y las leyes. La accin para exigirles la responsabilidad penal por sus
actos es pblica. La Administracin Pblica en sentido amplio, estar sometida a un
procedimiento de evaluacin de resultados y rendicin de cuentas, con la consecuente
responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley
sealar los medios para que este control de resultados y rendicin de cuentas opere como
un sistema que cubra todas las instituciones pblicas.

La forma de evitar que las personas funcionarias incurran en conductas abusivas y arbitrarias,
se establece en la Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica,
que en cumplimiento del "deber de probidad seala: "El funcionario pblico estar obligado a
orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico, al demostrar rectitud y buena fe en el
ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que
adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos
propios de la institucin en la que se desempea. As se busca proteger no solo a la Admi-
nistracin Pblica de sus propios funcionarios o funcionarias, evitando actuaciones abusivas y
arbitrarias contra los intereses pblicos de aquella, sino, tambin a la ciudadana que suele
resultar vctima de arbitrariedades de quienes detentan el poder pblico. Un poder que unas
98


veces se manifiesta como ejercicio de imperio y otras, como simple gestin o prestacin de
servicio pblico.

9. CONDUCTA TPICA
El abuso constituye cualquier acto ordenado o cometido por la persona funcionaria
pblica que viole la Constitucin Poltica o las leyes de manera dolosa. Si no existe el
dolo de violar el orden jurdico, puede darse una infraccin administrativa, pero no el
abuso de autoridad en sentido tpico. Debe quedar claro que el abuso de autoridad no es
una extralimitacin funcional en el sentido extensivo, sino que es un mal uso de la
autoridad otorgada o derivada dentro de la propia funcin legalmente asignada.

No se trata de que el funcionario abuse acudiendo a otros poderes o potestades
extraas a su cargo, sino que al hacer uso de la cuota de poder que le corresponde, lo
utilice arbitrariamente en perjuicio de los derechos de alguien. Si en lugar del abuso de
su propia autoridad, el funcionario se extralimita utilizando la autoridad de otro cargo, su
conducta deja de constituir un abuso de autoridad (figura subsidiaria de otros tipos
penales) para convertirse en una usurpacin de autoridad (art. 361 CP)
26
. El abuso puede
presentarse aun cuando la actividad del funcionario, si bien apoyada en una facultad
concedida por la ley, ejerce esa autoridad en el caso concreto de manera arbitraria, por
no darse los supuestos de hecho requeridos para su ejercicio. Esto sucede, por ej.,
cuando pese a estar amparado al cumplimiento de la ley, el funcionario no observa los
principios de razonabilidad y proporcionalidad en sus actuaciones, incurriendo en
excesos injustificables que pueden ser constitutivos de abuso de autoridad.
Ordenar un acto arbitrario, significa que el funcionario dispone que un acto se realice por
otras u otros funcionarios sobre terceros o personalmente por esos mismos terceros,
que son en s contradictorios con la Constitucin o la ley, o que resultan contrarios a la
razonabilidad o proporcionalidad con que deben informarse las actuaciones. No
cometer abuso la persona funcionaria que cumple con la orden de otro, si no est en
su mbito funcional revisarlas, con excepcin de que la orden sea manifiestamente
ilegal, en este ltimo caso no debe, bajo ninguna circunstancia, ejecutar el acto. Si la
orden es manifiestamente ilegal y la ejecuta, tambin comete el delito de abuso de

26 Cfr. Artculo 361 CP. Usurpacin de Autoridad: "El que, sin ttulo nombramiento, usurpa una funcin pblica.
99


autoridad.
10. EL ABUSO GENRICO

El abuso genrico est integrado hasta por tres elementos:

a) Calidad de funcionario pblico, de iure o de facto (comprensibles los del art. 425 CP.
La calidad no est referida al aspecto formal sino funcional, esto es, en la actividad y en
los actos de su competencia. Ms all del 425.6 CP (tipo abierto: los dems indicados por
la Constitucin Poltica y la ley), no se hace otras precisiones mayores, pudiendo caber,
funcionarios en procuracin, gestin, interinos, accesitarios, nacionales, regionales.

b) El abuso de atribuciones, regladas en normas competenciales (manuales de funcin,
reglamentos, directivas, estatutos), implica un comportamiento abusivo que puede ser de
muy diverso espectro, como expedir resoluciones, rdenes verbales o escritas. En tal
sentido, no lo ser un acto de administracin, una norma del legislativo (por injusta que
sea), o una sentencia judicial con las formalidades de rito (aunque no aparezca justa); y,

c) Los motivos del acto abusivo, que pueden ser de distinto orden: prepotencias, favores
personales, venganzas, polticos, ideolgicos, religiosos, ventajas, etc.

11. MODALIDADES

Las modalidades son:

a) Comete u ordena (se debi decir al revs: ordena o comete). La diferencia entre
ambas no es de grado, sino de esferas de imputacin, lo cual, explica la identidad de
penas bajo el presupuesto de que, en una y otra hay resultado lesivo: comete, el que
realiza por s mismo el acto arbitrario, y, ordena, quien dispone que los ejecutores sean
otros (funcionarios, empleados o terceros dependientes);

b) Acto arbitrario cualquiera. Su naturaleza es doble: subjetivo, por la interferencia y
predominio personal del motivo, y, objetivo o material, por implicar lesin o perjuicio. El
acto no va dirigido, necesariamente, al acto injusto puesto que ste es de valoracin
extra normativo. Que un acto arbitrario sea injusto, no autoriza a indicar que el acto
100


injusto sea arbitrio. En ese sentido, por ej., no ser delito: la expedicin de una ley por
injusta que parezca; la absolucin de un acusado aplicando el principio del in dubio pro
reo; pues, en tales casos, los remedios en contrario son otros (acciones de
inconstitucionalidad, apelacin, casacin);

c) Abuso especfico, con finalidad, como los de ndole electoral, etc. Para PEA la
primera modalidad (comete), revela una conducta de mera actividad, donde la
consumacin no est subordinada a la concrecin de un resultado. La segunda
(ordena), s requiere de un resultado, en cuanto a la concreta afectacin de un derecho
subjetivo (relacin causal).

Expediente N5541-97/Piura/Tumbes. Para que se materialice el delito de abuso de
autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo
suficientemente grave como para ser objeto de represin penal, y no simples providencias
administrativas, como, cuando el Juez ante la demora de trmites de expedientes, llama
severamente la atencin al auxiliar o secretario para que ponga mayor celo en el desempeo
de sus funcionales jurisdiccionales (la LOPJ no lo considera sancin disciplinaria).

12. ACTO ARBITRARIO

Ser todo acto administrativo, judicial, abiertamente incompatible con la legalidad
aplicable; cuando se use criterios subjetivos y antojadizos, carente de toda razn y
contrarios al ordenamiento jurdico en general, etc. El acto arbitrario, pues, debe
trascender la esfera estrictamente Administrativa; tratarse de verdaderos actos que
crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones de los administrados.

13. EN PERJUICIO DE ALGUIEN

El trmino alguien, est referido a persona natural (imputable o inimputable), o jurdica,
colectivo social, y el dao, contra los derechos ciudadanos (lesin o menoscabo injusto);
es una concepcin genrica, econmica, administrativa, operativa, funcional, de
negocios, viajes, moral, aflictiva, poltica, civil, etc. El principio de lesividad, ha de ser
trascendente o destacado, para no comprender dentro de la criminalizacin meros actos
de administracin -como la sealizacin de rutas de trnsito-, o actos imprudentes. Para
ABANTO (ob. cit. p, 98), el perjuicio no tiene por qu ser entendido como perjuicio
101


patrimonial, sino, como posibilidad de cualquier menoscabo en intereses y derechos de
cualquier persona, distinta del propio funcionario. Diferente es el trato que da el CP
argentino: no incluye el elemento objetivo, siendo suficiente la comisin del acto abusivo
(para algunos, nuestro legislador debi seguir esta lnea). En conclusin, el perjuicio ha
de ser actual e inminente, descartndose aquellos de poca probabilidad.

14. JUSTIFICACIN

Estado de necesidad (vulnerando bienes jurdicos de menor vala que el que se salva),
cumplimiento de deber, obediencia jerrquica. No cabra legtima defensa porque, el
sujeto activo pblico ocupa posicin de garante en la administracin, con frente a la
sociedad y al Estado.

15. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Se exige el dolo directo. El dolo con que acta el autor, se
concreta en conocer la ilegalidad de lo que ordena o bien la arbitrariedad del acto que
comete, en perjuicio de los derechos de alguien, y, pese a ese conocimiento, tener la
voluntad de ordenarlo o de cometerlo, segn el supuesto que se trate. Si el funcionario
tiene la creencia que su conducta no es arbitraria, porque estima que est acorde con la
Constitucin o la ley, cuando en realidad s lo es, se da un error de tipo sobre uno de los
elementos objetivos (la arbitrariedad del acto) que excluye la tipicidad de la conducta.
Este error de tipo excluye el dolo directo necesario para la existencia del delito. El
funcionario debe entonces saber que el acto que realiza o que ordena es arbitrario y
pese a ese conocimiento, tener la voluntad de realizarlo u ordenarlo; si esto no es as
por creer lo contrario, simplemente no hay actuacin dolosa y por consiguiente la
conducta resulta atpica.

El tipo penal, en cualquiera de sus modalidades, nicamente resulta punible a ttulo de
dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. El aspecto cognitivo del dolo ha de
abarcar todos los elementos constitutivos de la norma: la emisin de una orden arbitraria
o de cometer un acto arbitrario, as como el emprendimiento a la causacin de un
perjuicio sobre alguien. En el caso del abuso de atribuciones, debe analizarse las
condiciones objetivas, para despus, hacer la evaluacin s, el acto cometido fue o no
102


arbitrario, y en perjuicio de alguien: aqu el vnculo es indisoluble, como factor causal,
relacin que constituye el ncleo de la tipicidad objetiva que explica la relevancia penal
del supuesto de hecho (PEA CABRERA F. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V. 2010, p.
224).

16. AUTORA
a) Sujeto activo, slo puede ser un funcionario pblico (personal o colegiado), en
ejercicio de su cargo y obrando dentro de su propia competencia. Debe hacer un mal
empleo de la autoridad pblica que legalmente posee. Se admite la intervencin -a nivel
de complicidad- de particulares en la comisin del delito, casos en los que debern
aplicarse las reglas generales en materia de autora y participacin.

En esa lnea, no es sujeto activo cualquier empleado pblico. Por eso FONTN
BALESTRA seala que los hechos fuera de las funciones no es abuso. Por la calidad
del agente, se dice que este ilcito es uno especial propio, de propia mano. Dentro del
concepto mando y autoridad, encuentran explicacin las conductas tpicas de cometer,
ordenar, siendo que en sta ltima accin, cabra la intervencin de un servidor pblico
sin autoridad o de terceros (sobrevendra la complicidad). La autora y participacin, se
rigen por la teora del dominio del hecho; la complicidad est ms bien reservada para
quienes no son funcionarios, y/o cuando se hace intervenir a simples servidores pblicos
sin autoridad y mando (accesoriedad limitada).

b) Sujeto pasivo, es la Administracin pblica (tesis reduccionista). Para la tesis
extensiva, existiran tambin agraviados directos. As, para PORTOCARRERO
HIDALGO el sujeto pasivo es la persona natural o jurdica que sufre la accin,
independientemente del Estado. En tanto que, para ANGELES / FRISANCHO, el Estado
es el nico titular. Es preciso aclarar que, si bien el 376 hace inferir que sera un
particular (perjuicio de alguien), empero, tal hecho no puede reconducir a reducirlo a un
sujeto especfico, porque, generara contradicciones en el rubro con cara al bien jurdico
protegido; dara lugar a que se pueda generar casos de justificacin, cuando el
particular afectado decidiera optar por consentir o transar el hecho arbitrario, con lo
cual, se vaciara de contenido el citado ilcito. En ese sentido, la tesis de poner ms
acento en la proteccin del particular, conllevara, a tener que sacar este delito del rubro
donde est, para ubicarlo en otro distinto, dizque, con el propsito de garantizar la
103


reparacin civil del tercero, lo cual podra ser justo, pero, ello implicara una
reinterpretacin dogmtica del bien jurdico tutelado a parmetros distintos
27
. Por su
parte, la jurisprudencia no ha tomado posicin sobre quin es el sujeto pasivo, estando,
unas veces por una tesis y otras por la otra, para referirse a si el Estado es el nico
agraviado, o, si concurre en igual posicin con el particular, que sufre la agresin
material directa y concreta
28
.

...Aunque la doctrina seala que se trata de un delito especial propio y por ello, slo la
persona funcionaria pblica puede realizar el tipo penal, y dentro de su competencia, no
puede descartarse la existencia de coautoras con otras personas funcionarias o participacin
de particulares, en razn de la interpretacin ampliativa que sostiene la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia respecto del artculo 49 del Cdigo Penal referido ste ltimo a la
comunicabilidad de las circunstancias.

17. CASO DE LA OBEDIENCIA DEBIDA
La obediencia debida se encuentra establecida en el art. 20.9. CP, como causa de
exculpacin. Para que sta excluya la responsabilidad penal (no civil) del funcionario
pblico, debe concurrir: la orden debe haberla recibido de quien tena competencia para
emitirla y cumplir con las formas exigidas por ley; adems, el autor debe estar
jerrquicamente subordinado de quien expidi la orden, de manera que no tuviera ms
opcin que obedecer; y, finalmente, la orden no debe ser evidentemente constitutiva de
una infraccin punible. De faltar uno de los requisitos, sera inadmisible la causal de
exculpacin: esta causal exculpante se caracteriza, entonces, por la existencia de un
mandato que dirige la voluntad del agente, razn por la cual el que manda es quien
debe cargar con la responsabilidad penal derivada del hecho punible cometido por el
subalterno.
Como dicen ROJAS CHACN / SNCHEZ ROMERO, tal exculpante es muy comn en
relaciones de orden administrativo, por lo que debe tenerse en cuenta la Ley General de
Administracin Pblica, donde se establece que todo servidor pblico tiene la obligacin
de obedecer las rdenes, instrucciones y circulares del superior, con las limitaciones que

27
Cfr. caso de Espaa y Alemania, donde se reconoce que los particulares son los sujetos pasivos.
28
Cfr. Exp.N1697/2001/Ancash, 23.8.2001.
104


esta ley establece, y la obligacin de desobedecer cuando la orden tenga por objeto la
realizacin de actos evidentemente extraos a la competencia del inferior o que el acto
sea manifiestamente arbitrario, por constituir su ejecucin abuso de autoridad o
cualquier otro delito
29
.
18. TESIS DE INFRACCIN DE DEBER

Tradicionalmente se ha entendido que estos delitos se caracterizaban por la infraccin
de los deberes propios del cargo, debido, entre otras razones, a que as se haba
intitulado la mayor parte de los delitos que exigan un sujeto activo funcionario pblico,
especificando, que estuviesen en el ejercicio del cargo. Esta forma de centrar el injusto,
ha provocado problemas limtrofes con las infracciones disciplinarias administrativas,
pues, el ncleo de la conducta injusta se haca reposar, exclusivamente, en la relacin
de sujecin especial que mediaba entre la administracin y el funcionario pblico, lo que
trajo tambin como consecuencia -con base en esta teora de la infraccin de los
deberes del cargo-, que la esencia de los delitos, incluidos los de ste ttulo, tuviesen
como ncleo la infraccin de los deberes de los funcionarios vinculados tradicionalmente
a los deberes de fidelidad (MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina; ob. cit. p. 51).

Llevado este argumento al extremo, podra decirse, que, la infraccin del deber cobra
sentido en relacin al vnculo o al deber de fidelidad establecido entre el Estado y el
funcionario, con lo que, el sujeto respondera por la quiebra de su lealtad al Estado, es
decir, que podra calificarse tales conductas hasta como de traicin al Estado, partiendo
que lo protegido es la obediencia que debe el funcionario al Estado. La tesis contraria
es, que no hay ninguna exigencia jurdica de fidelidad del funcionario respecto a la
administracin, ya que el nico requisito que es exigible al funcionario pblico (y que
constituye tambin un deber), para adquirir la condicin de tal, es que acate la
Constitucin, y este acatamiento no supone una adhesin ideolgica, sino ms bien una
afirmacin genrica de respeto que deriva de preceptos de carcter constitucional (Cf. 39
a 42 Constitucin Poltica de Per).


29 Cfr. ROJAS CHACN, Jos Alberto y SNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teora del Delito.
Culpabilidad. 1. versin, mayo 2007; p. 269. Unidad de Capacitacin y Supervisin del Ministerio
Pblico de Costa Rica.
105


Uno de los grandes problemas que afectan la categora de estos delitos (de
funcionarios), es cmo delimitar los tipos penales de las normas relativas al derecho
disciplinario, siendo que ste es esencial, porque, tradicionalmente, las construcciones
penales se han basado, por exclusin, y delimitado negativamente. Es decir, que se caa
en contradiccin: definir el ilcito disciplinario como un tipo residual (todos los
contenidos que no podan subsumirse en un injusto penal). Para los funcionarios, el
derecho disciplinario es calificado como interno o domstico, puesto que las sanciones
derivaban de la vinculacin con la Administracin (violacin de deberes); de este modo
se distingue del Derecho penal que protege bienes jurdicos e intereses de carcter
general, diferenciacin que desaparece si los delitos tienen como sujeto activo a un
funcionario pblico.

El CPE/95, abord la conceptualizacin de la Administracin, como una actividad de
prestacin a los administrados: as, evit centrar el injusto en la relacin de los funcionarios
con la Administracin pblica o en la infraccin de los deberes respecto a sta. Este cambio
de orientacin dogmtica (avalado por los pronunciamientos constitucionales), ha sido
esencial en la forma de conceptuar, tanto los injustos penales como los ilcitos disciplinarios
(MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina. Los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo
Penal. Hacia un Derecho penal sin fronteras. Colex, 2000; p. 51).

Posteriormente, con la reforma espaola del 2010, se intenta concretar el bien jurdico,
vinculndolo a la definicin, de los fines a cumplir por la Administracin Pblica con cara a la
Constitucin. Es decir, una nueva orientacin, cual es, el cambio de perspectiva anudada a
los parmetros constitucionales: analizar estos delitos desde el mbito prestacional de la
Administracin Pblica. Por eso, se dice que la profunda reforma operada en Espaa
respecto de estos delitos, obliga a reconocer como nico inters merecedor de tutela la
actividad pblica, los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos,
en el marco de un Estado social y democrtico de Derecho (MORALES PRATS /
RODRIGUEZ P. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Espaa, 1996; p. 1126).

Otros, vinculan la interpretacin de este injusto penal a la Constitucin, relievando as tal
vinculacin entre la Administracin Pblica y los ciudadanos, a cuyos intereses debe servir
aqulla. No es, un bien jurdico estrictamente jurdico o formal que mantenga una relacin
desvinculada con los ciudadanos; por el contrario, el bien jurdico slo tendr fundamento
como mecanismo prestacional, es decir, en la medida en que su correcto funcionamiento se
adece o corresponda a los intereses generales de la totalidad de las personas a quienes
106


sirve. Tambin se afirma que, la tesis de la infraccin del deber, cuando sita la titularidad
de los bienes jurdicos en el Estado, est orientada a postulados totalitarios y contrarios a un
Estado social y democrtico de Derecho, donde, se articulan valores como de libertad,
justicia, pluralismo poltico (REBOLLO VARGAS. La Revelacin de los Secretos e
Informaciones por Funcionario Pblico. Barcelona, 1996, p. 51 y 63).

Para Espaa, la circunstancia de que estos ilcitos, se agrupen en torno al concepto
Administracin Pblica, permite explicar, coherentemente, la inclusin de normas que
configuran a un particular, como sujeto activo, siendo que, respecto a ste, no podr
traspolarse en igual medida la tesis de infraccin de deber del cargo (se considera as una
superacin a tal tesis). MORALES PRATS / RODRIGUEZ PUERTA, entienden, que el bien
jurdico tutelado es la funcin pblica, merecedora de tutela penal, tanto frente a los ataques
de quienes desempean funciones pblicas al interior de la Administracin, como a los
atentados externos, provenientes de personas ajenas a esa funcin. Estas nuevas
concepciones que se apartan de las figuras que incriminan a los particulares, pueden tambin
ser interpretadas, en otra clave: posibilitar la sancin de actividades de participacin de
particulares en los delitos realizados por los funcionarios pblicos. En ese sentido, ORTS
BERENGUER, habla del nombramiento ilegal aceptada por el particular (tambin MUOZ
CONDE, comentando el 406 y 419/CPE/95).

La contribucin de Claus ROXIN

En la dogmtica moderna, la diferenciacin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de
deber, es defendida por un sector de la doctrina a partir de la formulacin original de Claus
ROXIN. Se parte del presupuesto de que, las expectativas garantizadas por las normas,
admiten distintos modos de defraudacin, a travs de diversos mecanismos de imputacin de
responsabilidad, que condicionan la estructura del tipo. En los delitos de dominio, se incumple
un mandato general (que incumbe a cualquier persona); es el incumplimiento de mandatos
especiales, de los que son destinatarios ciertos grupos de personas (ROXIN). En tanto que,
para la concepcin funcionalista, el mandato normativo es: s persona y respeta a los dems
como personas (JAKOBS).

El substrato de los delitos de dominio, lo conforma el rol de ciudadano al que se hallan
vinculadas expectativas que toman como referencia la que cada uno organiza de forma
individual o conjuntamente con otros. La mayora de los delitos de dominio son delitos
comunes, siendo sujetos activos cualquier persona, y la participacin de terceros no suscita
otros problemas que los generales de la estructura propia de la participacin delictiva (B.
107


SCHNEMANN). Como es sabido, los delitos de infraccin de un deber deben su formulacin
a ROXIN, quien desarrolla la categora a los efectos de establecer reglas especiales de
autora y participacin en determinados delitos comisivos, de los que constituye el paradigma
los cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo. Refirindose al delito de
torturas del376 alemn (321 peruano), ROXIN seala que si alguien induce a un funcionario a
realizar torturas, ostenta el dominio del hecho, no obstante lo cual, no puede ser considerado
autor de torturas. La razn estriba en que, el tipo presupone un funcionario como sujeto activo
de este delito: la calidad de funcionario constituye un requisito imprescindible de la autora, y
en ese sentido no puede ser equiparado al resto de los elementos tpicos ordinarios. De
entenderse que la calidad de funcionario es un elemento tpico comn, entonces, no se
precisara que el autor directo realizase de propia mano el hecho, y esto, en opinin del citado
autor, conducira a consecuencias insatisfactorias: las acciones de particulares, en las que
desempea un papel determinante el engao o la coaccin a funcionarios, se convertiran en
delitos de funcionarios, siendo que estos delitos presuponen que se realizan en el ejercicio
del cargo (ROXIN. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. 7 edic. Barcelona,
2000, pp. 385, 434, y 742. Trad. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles).

Las consecuencias de estas posturas, es que, en los delitos de infraccin de un deber, no
opera el presupuesto del dominio del hecho. Lo relevante es la vulneracin del deber, y, ello,
an cuando en el caso concreto no exista una dependencia funcional en el sentido de la
teora del dominio del hecho. Por eso, ROXIN seala: el coadministrador de un patrimonio
que, puesto previamente de acuerdo con otro coadministrador, auxilia a ste a apoderarse de
los bienes administrados, para, posteriormente, repartrselos entre ambos, debe ser
considerado coautor del hecho, aunque no tenga el dominio funcional del mismo, pues de
modo igual ha vulnerado el vnculo de lealtad para con su administrado. Si se exigiese para la
autora en estos delitos, adems de la infraccin del deber el dominio del hecho, ello
conducira a tener que admitir que existen seores del hecho con deber de lealtad, y
obligados a lealtad sin dominio del hecho (ROXIN; ob. cit. p. 744).

Los principios que rigen la autora, son tambin aplicables a los supuestos de autora
mediata. Mientras en los delitos de dominio, es autor quien dirige, dominndolo, el acontecer
causal por medio de coaccin o engao a otro, en los delitos de infraccin de deber, basta
que aqul a quien le incumbe el deber deje de realizar la accin a un alguien que se
encuentra al margen de la posicin de deber que fundamenta la autora. El ejecutor aqu es,
por principio, un extraneus, y su responsabilidad slo puede devenir a ttulo de partcipe
(coopera realizando el tipo, sin vulnerar o infringir el deber especial que fundamenta la
autora). ROXIN, ha depurado su teora, excluyendo, de la categora a los delitos
108


imprudentes, al entender que la vulneracin del deber general de cuidado y constitutiva del
injusto, va referida al deber de evitar, que incumbe a todo ciudadano y que tambin subyace a
los tipos dolosos.

Partiendo de esta categora (infraccin de un deber), JAKOBS, construye una responsabilidad
derivada de la lesin de deberes de cuidado de bienes: cuidados especiales, solidarios e
institucionalmente asegurados. La relacin entre el autor y el bien, no viene definida de modo
negativo, como un mero no lesionar, sino positivamente, por medio de un estatus del autor
en relacin con el bien (JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la
Imputacin. Trad. de Cuello Contreras y otro; p. 266).

La doctrina mayoritaria, concibe a la Administracin pblica como bien funcional, con cara al
correcto funcionamiento. Lo que se protege, no es un ente abstracto, con independencia de
su funcin jurdico-social, teniendo, en tal caso, que la tutela penal de la actividad pblica no
pueda desvincularse del marco institucional en que sta se lleva a cabo. El injusto penal de
los funcionarios pblicos, se fundamenta en el hecho de que son personas especialmente
obligadas, por una vinculacin con la Administracin. Se trata, por tanto, de una prestacin
positiva con el bien jurdico. El cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado,
viene aqu condicionado por la asuncin de tareas pblicas (JAKOBS; ob. cit. p. 266).

19. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Se afirma que el abuso de autoridad no es un delito de resultado, sino de mera actividad,
por lo que basta que la accin de "cometer u ordenar" el acto arbitrario para tener por
consumado el tipo penal. Sin embargo, para algunos, al exigir el 376 CP que el acto
arbitrario causeperjuicio a alguien, introducira la duda si podra ser un delito de
resultado. En opinin de la mayora, al exigirse que el acto arbitrario cause perjuicio a
alguien, lo que pretendi el legislador fue que el abuso de autoridad no fuera un tipo
penal exageradamente abierto, de modo que, cualquier arbitrariedad pudiera dar lugar a
la figura delictiva. En otras palabras, interpretan: se quiso moderar los alcances de la
conducta prohibida, pero en modo alguno lo convierte en un delito de resultado, sino
que, sigue siendo de mera actividad, pues en el fondo, lo que la conducta del funcionario
lesiona no son los derechos de alguien propiamente sino el bien jurdico tutelado por el
tipo penal que, no es otro, que los deberes de la administracin y funcin pblica y, para
ello, basta que haya actuado arbitrariamente. En cambio, para Costa Rica se trata de un
delito de mero resultado, ya que no basta con el hecho de que exista un abuso de
109


autoridad por parte del funcionario: el artculo 331 CP es muy claro al indicar ... en
perjuicio de los derechos de alguien. Por lo visto, el tema no es pacfico en la doctrina ni
jurisprudencia.

En el supuesto tpico de ordenar, el delito se consuma cuando la orden se imparte,
mediante los procedimientos correspondientes para ser cumplida por su destinatario,
aunque no es necesario que lo ordenado se acate por la persona subordinada.
Obviamente, el abuso de autoridad tambin lo puede cometer la persona funcionaria por
s misma, sin que exista orden previa suya o de otro funcionario o funcionaria. En ese
caso, el delito se consuma con la sola accin de cometer el acto arbitrario, realizada
directamente por el autor. Es importante agregar, que este delito no admite la tentativa.
Por ello, desde el momento en que el funcionario violenta sus deberes funcionales, sea
ordenando o realizando por s misma el acto arbitrario en perjuicio de los derechos de
alguien, consuma el delito.

20. LO REGLADO Y DISCRECIONAL

Las potestades de los funcionarios pblicos, pueden ser vistas como: regladas,
circunscritas a un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio subjetivo alguno; o,
discrecionales, comprensibles dentro de un marco de libertad de goce, que se tiene
para decidir (criterios de unidad y completud del ordenamiento jurdico)
30
. Ante la
presencia de pautas regladas, no cabe invocar potestad discrecional. La
discrecionalidad, necesita ajustarse a mnimos de consenso para adquirir valor jurdico y,
por lo mismo, legitimidad; esto es, que hayan sido contemplados por la ley como
facultad, y, concebidas bajo contextos especiales, que no lo prohben ni autorizan; ello,
no significa dar primaca a lo subjetivo, sino actuar con criterios razonables respecto a
los intereses de la administracin pblica (sin colisionar con el ordenamiento jurdico).

Ser siempre una modalidad subsidiaria complementaria de accin y no autnoma y
principal. La facultad de control difuso por parte de los jueces (LOPJ, Constitucin),
constituye una lnea discrecional exclusiva y excluyente. Los lmites de lo discrecional se

30
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. T. I. Madrid, 1999. p. 447.

110


hallan, as, tanto en la ley, como en las finalidades perseguidas por la actividad
administrativa pblica. La doctrina, se suma al decir que, los principios generales de
derecho son tambin frtiles para conceder facultades discrecionales. Para BERNAL, el
abuso que est implcito en la conducta estructural del ilcito, tambin puede ser
cometido cuando el funcionario goza de determinado poder discrecional, pues, no hay
duda que ese poder jams puede autorizar al funcionario para que en ejercicio de l
haga su arbitrio (BERNAL PINZON; ob. cit. p. 169).

En tal sentido, todas las decisiones de los funcionarios con autoridad, tienen que estar
debidamente motivadas, explicando de forma coherente las razones y/o sus motivos
justificatorios (garanta constitucional). Tal obligacin tambin alcanza a las detenciones que
hace la Polica al amparo de los arts. 259 y ss. del NCPP, pues, no pueden pasar por alto los
requisitos formales y materiales de la flagrancia y el mandato judicial (art. 2, inc. 24, literal f,
de la Constitucin).

La interpretacin legislativa abierta no es un error que la actual ciencia del derecho debe
corregir, sino un aspecto irrenunciable a la vista de su objetivo. La discrecionalidad de que
goza el intrprete para reconducir a la ley las exigencias de regulacin que presenta el caso
no slo depende de los mtodos de interpretacin y de su nmero, sino tambin de la
estructura de la propia ley. A veces, incluso, el derecho, por as decirlo, no presenta
resistencia a ser interpretado de acuerdo con estas exigencias casusticas. Esto sucede
sobre todo con las normas elsticas o abiertas, es decir, las que utilizan las llamadas
clusulas generales (cruz de toda concepcin estrictamente positivista del derecho y de la
funcin judicial, y delicia de todo criterio de la misma). Cuando se expresa, buenas
costumbres, buena fe, buen padre de familia, salud pblica, seguridad pblica, inters
o bien pblico, correcto funcionamiento de la administracin pblica, es el propio legislador
quien declara su incapacidad para prever la concreta aplicacin y quien autoriza
expresamente que los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento. Se trata de normas
sobre las que, pueden continuar la discusin y enfrentamiento entre distintos modelos de
regulacin social, entre valores diversos... (cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil.
Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1999, 3 ed. p. 134)







111


J urisprudencia costarricense

I. CASO PRCTICO

En el Voto N129-F-93, del 2/4/1993, la Sala Tercera, al resolver un recurso de la defensa,
seal que si bien los oficiales de trnsito, tienen el deber de mantener la seguridad y el
orden en las vas pblicas, as como tambin estn en la obligacin de evitar que los
vehculos se aparquen mal, obstruyendo la adecuada circulacin y contraviniendo
disposiciones de trnsito; tambin es cierto que ellos deben cumplir esa funcin dentro del
marco constitucional y legal existente, sin que puedan ampararse a un supuesto
cumplimiento del deber mal entendido para atropellar los derechos constitucionales de los
ciudadanos, tales como su integridad fsica, libertad personal, derecho de libre movilizacin, y
derecho de propiedad, para no hablar de afectaciones de otro tipo.

II. CASO PRCTICO

En 1992 el Poder Ejecutivo de Costa Rica puso en ejecucin el denominado "Plan de
Contingencia de Regulacin Vial, segn el cual los vehculos que estuvieren mal aparcados
seran trasladados a la delegacin del trnsito. JCCM, oficial de trnsito, observ el vehculo
de la ofendida mal aparcado en la calzada, con evidente infraccin a la Ley de Trnsito, por lo
que orden el traslado del vehculo mediante el uso de una gra, pese a que la ofendida se
encontraba dentro del automotor y estuvo dispuesta en todo momento a moverlo del sitio.
JCCM fue acusado y sentenciado por abuso de autoridad.

Comentario

Pese que la defensa de JCCM aleg el cumplimiento de un deber, pues obedeca directrices
del Plan de Contingencia de Regulacin Vial, esa causa de justificacin no fue probada en
juicio, por lo que JCCM no pudo trasladar la responsabilidad de sus actos a sus superiores. Si
bien JCCM ejerci una potestad que estaba dentro del mbito de su competencia, tanto el
Tribunal como la Sala Tercera consideraron que ejerci su autoridad con violacin a los
derechos constitucionales de la ofendida (conductora del vehculo). A criterio de los
juzgadores, la conducta abusiva de JCCM evidenci un absoluto menosprecio a los derechos
constitucionales de los ciudadanos, al ordenar el traslado del vehculo por medio de la gra
aun cuando la conductora estaba dispuesta a quitarlo -suponiendo que estaba mal aparcado-.
En ello consiste la actuacin arbitraria del acusado, segn los trminos del art. 329 del
Cdigo Penal, y peor an cuando trasladan el vehculo sin importarles que lleva personas
dentro, pues en este ltimo caso no slo se configura (concurso ideal) el delito de abuso de
autoridad, sino tambin el de privacin de libertad agravada (artculo 192 inciso 4 del Cdigo
112


Penal), que tiene una sancin de dos a diez aos de prisin, y adems exponen a los ciu-
dadanos a un peligro inminente para su integridad fsica, al llevrselos dentro del vehculo
remolcado como si se tratara de simples objetos. Concluye la Sala en este voto que
definitivamente constituye una grave y arbitraria actuacin la del funcionario pblico, que
prevalindose de su posicin de autoridad decomisa un vehculo a un ciudadano, sin causa
legal que as lo autorice, supuestamente para mantener despejadas las vas, en casos en que
la persona conductora est dispuesta a quitarlo del lugar.

III. CASO PRCTICO

Figura genrica y subsidiaria de otros tipos penales. En el Voto 686-2003, del 12/8/2003, la
Sala Tercera sostiene que el delito de abuso de autoridad es una figura genrica, que
constituye la base de todas las formas abusivas en el ejercicio de funciones pblicas. Si
concurren especiales caractersticas, el abuso de autoridad es desplazado por las otras
figuras penales que contemplen esa especialidad.

IV. CASO PRCTICO

NRG, Director General de la DGAC, abus de su cargo y de sus funciones, al solicitar
mediante oficios a las aerolneas, mltiples boletos areos en beneficio propio y de otras
personas (familiares, amigos, terceros) no funcionarios del Estado, aprovechando que el
artculo 225 de la LGAC obligaba a las aerolneas a suministrar transporte gratuito a
funcionarios de la DGAC que viajaran al exterior en razn de sus cargos. El primer tribunal de
juicio que conoci del caso, entre otras consideraciones que tampoco fueron vlidas, absolvi
a NRG porque su conducta no constitua concusin sino abuso de autoridad, que no fue
acusada por el MP. La Sala anul la absolutoria, entre otras razones, porque la concusin ya
de por s constituye un abuso de autoridad, al cual se agregan otras particularidades en el
caso concreto, como el engao (inducir a) y, o la coaccin (obligare a), que hace de la
concusin un abuso de autoridad especializado....

Comentario

En el Voto 686-2003, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica resolvi conforme lo
seala la doctrina comparada, en cuanto a que el abuso de autoridad es una figura genrica,
constituye la base de otras formas abusivas ms graves, que pueden ser cometidas por las
personas funcionarias pblicas al abusar de sus cargos o del ejercicio de sus funciones
pblicas y al concurrir especiales caractersticas desplazan el abuso de autoridad para
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configurar otros tipos penales especializados como son los cohechos, la concusin, el
prevaricato, el peculado, entre otros.

V. CASO PRCTICO

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, en el Voto 659-99 de 28 de mayo de
1999, ratific una condenatoria dictada por abuso de autoridad y usurpacin de autoridad en
concurso ideal y ambos en concurso material con un peculado. La Sala sostuvo que era
posible usurpar la autoridad sin abusar de ella, por lo que si al usurpar una funcin que
corresponde a otra autoridad y adems los acusados abusaron de esta, cometieron en
concurso ideal ambas delincuencias. La Sala ratific la condena por peculado en concurso
material, pues los acusados usurpando y abusando de la autoridad ajena, secuestraron
bienes de los ofendidos, de los que luego se apropiaron.

VI. CASO PRCTICO

...GCS y NHO eran policas administrativos que decidieron actuar con un polica de
Migracin, en un operativo en la carretera interamericana sur. Al azar detuvieron un vehculo
particular y ante sus ocupantes se identificaron con nombres falsos, registraron sin motivo el
vehculo encontrando mercadera que decomisaron con el argumento del no pago de
impuestos, de la cual luego se apropiaron. Una de las personas que viajaban en el vehculo
result ser hermana de un coronel de la Fuerza Pblica, quien informado del asunto se
comunic das despus con el jefe de la delegacin y este a su vez orden a GCS y NHO
devolver la mercadera. GCS y NHO fueron acusados y condenados por abuso de autoridad y
usurpacin de autoridad en concurso ideal y ambas en concurso material con peculado. En
los recursos de casacin, GCS y NHO alegaron que no podan haber sido condenados por
abuso de autoridad y usurpacin de autoridad, pues entre ambas figuras mediaba un vnculo
de consuncin del desvalor de una figura por otra, no de convergencia incluyente, por lo que
solo aplicaba el abuso de autoridad. Adems, cuestionaron la condena por peculado, por
cuanto no tenan competencia para custodiar los bienes secuestrados. La Sala rechaz los
reclamos y confirm la condenatoria....

Comentario

Lo resuelto primeramente por el Tribunal y luego por la Sala Tercera en el Voto 659-99,
resulta contrario a la doctrina. El abuso de autoridad requiere que la persona funcionaria
pblica solo pueda abusar de su propia autoridad, no de otra que est fuera de su
competencia. En el caso en cuestin, errneamente el Tribunal y la Sala extendieron los
114


alcances del abuso de autoridad, con el argumento que se puede usurpar una autoridad ajena
sin abusar de ella. De ah que, en criterio de la Sala, si los imputados usurparon funciones de
otra autoridad (en este caso, Tributaria) y adems abusaron de esta, cometieron en concurso
ideal ambas delincuencias. Tampoco se valor el objetivo final de la actuacin ilcita:
apropiarse de bienes ajenos propiedad de los ofendidos, por estos hechos tambin fueron
condenados por peculado en concurso material. El error de la Sala al considerar esa
apropiacin de bienes como tpica del peculado, se da porque en ningn momento los
imputados asumieron dentro de las funciones usurpadas, la administracin o custodia de los
bienes de los ofendidos, los cuales, por el contrario se apropiaron por la usurpacin de
autoridad. Lo correcto era la condenatoria por la usurpacin de autoridad en concurso ideal
con un delito contra la propiedad (robo o extorsin, por ejemplo), pero no peculado. Tampoco
resulta coherente el argumento de la condenatoria del abuso de autoridad en concurso ma-
terial con el peculado, pues esta figura ya contempla el abuso de autoridad (figura
subsidiaria). Reiteramos, ni el abuso ni el peculado resultaban tpicos en el caso concreto;
ambas figuras requieren que las conductas sean cometidas en razn del cargo, lo cual, como
se tuvo por demostrado no se produjo, por tratarse de "una autoridad usurpada.

VII. CASO PRCTICO

No impedir el abuso de autoridad equivale a cometerlo. En el Voto N163-06, del 24 de
febrero de 2006, la Sala Tercera resolvi un recurso de casacin de un imputado condenado
por privacin de libertad agravada con abuso de autoridad. El recurrente aleg que no
particip de la paliza que le dio su compaero al ofendido, por lo que no proceda en su
contra la condenatoria, que adems el Tribunal sentenciador se bas en hechos generales.
Contrario a ello, la Sala seal: "... no es cierto que los hechos que le fueron acusados hayan
sido generales, sin que fueran concretadas sus acciones. En este tipo de delitos (cometidos
por omisin), es evidente que a los sucesos u acciones ajenas, las cuales deben ser
descritos, se aade un no hacer, que como tal no se es susceptible de ahondar en su
descripcin. A lo sumo, a ese no hacer, se le debe aadir por qu el sujeto estaba en
condiciones de impedir el resultado y en el deber de hacerlo. Esto qued claro en la
acusacin, al advertirse que, a pesar de la actuacin deleznable de su compaero de patrulla,
pudiendo haber impedido esos actos y debiendo hacerlo por su calidad de integrante de la
Fuerza Pblica, Collado Hernndez se limit a contemplar el desarrollo de dichas
actuaciones....



115


VIII. CASO PRCTICO

Los oficiales de polica GZCH y VHRU proceden sin justificacin a privar de libertad al
ofendido MHR, en la Plaza de la Democracia en San Jos; acto seguido ambos policas dan
una severa paliza al detenido en presencia de JMCH, tambin oficial de polica, quien se
limit simplemente a observar cmo sus compaeros agredan sin justificacin a MHR. Los
tres policas fueron acusados y condenados por privacin de libertad agravada con abuso de
autoridad. JMCH aleg en su recurso de casacin que la condenatoria en su contra no
proceda, porque l no detuvo ni tampoco agredi al ofendido MHR....

Comentario

Lo interesante de este caso es la responsabilidad que se genera desde la posicin de garante
que asume JMCH respecto del ofendido MHR, al ser detenido por GZCH y VHRU,
compaeros de JMCH. En este caso, si bien JMCH simplemente se limit a observar cmo
sus compaeros agredan sin razn a MHR, fue suficiente para ser condenado por el mismo
delito, pues como polica deba legalmente evitar los hechos que observaba, poda hacerlo y
por no actuar en resguardo de los derechos de MHR, incurri en igual responsabilidad penal
que sus compaeros. Ac no se trata de un simple incumplimiento de deberes, sino que, por
omisin impropia (comisin por omisin) JMCH incurri en abuso de autoridad como
circunstancia agravante de otro delito, como es la privacin de libertad que haban realizado
sus compaeros policas en perjuicio de MHR.

IX. CASO PRCTICO

En el Voto N24-2006 del 27/1/2006, la Sala Tercera acogi una solicitud de desestimacin
del Fiscal General, respecto a una querella formulada contra el entonces Ministro de
Ambiente y Energa, por el derribo de instalaciones de un complejo turstico ubicado en una
zona de dominio pblico en Playa Uva, Limn. En esa oportunidad, la fundamentacin de la
solicitud de desestimacin del Fiscal General aceptado por la Sala fue que el abuso de
autoridad tipifica la conducta abusiva del funcionario que ordena y comete cualquier acto
arbitrario en perjuicio de los derechos de alguien, pero a contrario sensu, si el acto resulta
propio del legtimo ejercicio de sus funciones, no incurre en delito alguno, aunque el acto
como tal resulte a todas luces lesivo para los intereses patrimoniales del administrado....




116


X. CASO PRCTICO

El ministro CMRE orden continuar la ejecucin de lo impuesto en resolucin 0890-
MIRENEM, que revocaba el permiso de uso de la zona de dominio pblico, donde se
ubicaban las instalaciones del Complejo Turstico Punta Uva, propiedad de JK, al confirmarse
la decisin por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Si bien la Municipalidad
declar los distritos Sixaola y Cahuita como zonas urbanas, tal declaratoria no incida en los
actos de ejecucin del ministro. An as, JK formul querella contra CMRE por considerar su
actuacin abusiva y arbitraria en torno a los actos de demolicin de sus instalaciones
tursticas, lo cual le caus un enorme perjuicio patrimonial....

Comentario

En este caso, la Sala Tercera de la Corte Suprema (Costa Rica) siguiendo la doctrina del
tratadista argentino FONTN BALESTRA, consider -como lo plante el Fiscal General en su
solicitud de desestimacin-, que en la especie no se daban los presupuestos del abuso de
autoridad. Sobre el particular indic que doctrinariamente se ha indicado: que el abuso, que
en s mismo constituye un delito, puede resultar de dos situaciones: que el acto mismo sea
contrario a la Constitucin o las leyes, es decir, que lo sea siempre, y que por lo tanto, ningn
funcionario pueda estar facultado para disponerlo o ejecutarlo; que el acto sea legtimo en
determinadas condiciones y circunstancias que no se dan en el caso es decir, actos que
pueden ser ejecutados como legtimos, pero que no los son en el caso concreto. El delito
consistir por lo comn, en hacer algo que el funcionario est facultado para hacer, pero que
lo hace en situaciones que no corresponde, completada la accin subjetivamente por el
conocimiento de esa improcedencia
10
.Tales consideraciones, indic la Sala, permitieron
estimar que las conclusiones obtenidas por el Fiscal General, respondan al mrito de la
investigacin realizada, en tanto las actuaciones del ministro querellado, al ignorar los
pronunciamientos del Consejo Municipal de Talamanca, emitidos en Sesin N126 del 17/11/
2004, y ejecutar lo dispuesto en la Resolucin R- 089-93-DGVS, que revoc el permiso de
uso otorgado a Complejo Turstico Punta Uva S.A., resultaron actos legtimos en el
cumplimiento de sus funciones, sustentados en la ley y los reglamentos respectivos, de ah lo
atpico.

J urisprudencia peruana

I. En el Exp.N7362-97-CS/Lima, del 18.3.98, se dice: es abuso o exceso los actos
administrativos del Ejecutor Coactivo al calificar impuestos sobre materias que no lo eran y
sin vencerse el plazo de ley, para luego despachar una medida cautelar irregular, en un claro
117


y mal uso de sus atribuciones, lo cual result perjudicial tanto para la administracin pblica
como materialmente- las personas afectadas.

II. En el Exp.N7963-97-CS/Lima (24.4.98), se acota: que fue abuso policial la detencin de
un ciudadano por muchas horas, al no permitir que, quien fuera citado para dar una
manifestacin sobre una denuncia verbal por faltas, pueda hacer uso de su libertad
ambulatoria saliendo de la Comisara, bajo el argumento de tener que esperar la respuesta de
la oficina de requisitorias.

III. CONSULTA N106-97/CSJ (18.12.97). La Corte Suprema sostiene que: se haba absuelto
bien de la acusacin fiscal a los Auxiliares del Juez Coactivo, por complicidad de abuso
genrico, tras determinarse que haban actuado bajo las rdenes del Juez (el autor), con un
comportamiento no doloso.

IV. Exp.N7120-97/CS/Lima. La Corte Suprema, absolvi a un polica sosteniendo que. la
agresin fsica sufrida por la vctima, no constituy delito de abuso de autoridad, pues, si bien
el agresor era polica, las circunstancias contextuales que rodearon el evento, no permiten
colegir que hubiera abuso de atribuciones, sino ms bien desavenencias y discusiones
personales entre vctima y agresor.

V. En el Exp.N6919/97/CS/Lima, la Corte Suprema declar, no haber nulidad en la sentencia
condenatoria porque el polica abusando de sus atribuciones y en estado de ebriedad,
agredi a dos personas y los llev a la Comisara aduciendo razones no probadas.

VI. Uno de los mbitos de la funcin pblica ms duramente debatidos por la sociedad, es el
correspondiente a la funcin que cumple la Polica Nacional, la cual, segn su Ley Orgnica
es una institucin que garantiza el orden interno, el libre ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas, y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas; y su
esfera funcional es prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas, previstas
por el cdigo penal y leyes especiales, que sean perseguibles de oficio, y, para cumplir tal
funcin, puede detener a las personas slo por mandato judicial o en caso de flagrante
delito.

VII. CASO N10-247, y otros (Per). La Convencin Interamericana de Derechos Humanos, ha
dicho: Una detencin arbitraria cuando es practicada al margen de los motivos y
formalidades que establece la ley, cuando se ejecuta sin observar las normas exigidas por la
ley y cuando se ha incurrido en desviacin de las facultades de detencin, es decir, cuando
118


se practica para fines distintos a los previstos y requeridos por la ley, la Comisin ha sealado
tambin que la detencin para fines impropios es, en s misma, un castigo o pena que
constituye una forma de pena sin proceso o pena extralegal que vulnera la garanta del juicio
previo.

VIII. CASO N1091-2002-HC/TC/. El Tribunal Constitucional, en el considerando 19, seala:
(...) la motivacin de la detencin judicial preventiva, tiene que ser suficiente, debe
expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o
mantenerla. Tambin tiene que ser razonada, observndose la ponderacin en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de
otra forma no podr evaluarse si es arbitraria por injustificada.

Abuso de autoridad, condicionado o especfico
Art. 376 A CP: El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico,
condiciona la distribucin de bienes o prestacin de servicios correspondientes a
programas pblicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja
poltica y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, la pena ser no menor
de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin.

1. NORMA REUBICADA

Esta norma viene reubicada: estaba dentro del 394-A (corrupcin de funcionarios). Con
ella se busca evitar el abuso del poder. No se trata, entonces, de un abuso que se
origina en el abuso de funciones o de extralimitaciones fundadas en el cargo, sino a
contextos de prevalimento social, poltico.

2. TIPICIDAD Y CONSUMACION

a) Sujeto activo: el funcionario o servidor pblico, que se aprovechan de la situacin
descrita en la norma; los partcipes son indistintos, particulares o funcionarios pblicos;
pasivo, la administracin pblica, lo cual no obvia considerar a los destinatarios o
perjudicados materiales y directos.

b) Tipo subjetivo: con dolo directo, por ser un delito de propsito o de finalidad
especfica: valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico, condiciona la
distribucin, finalidad de obtener. La tentativa, es remota aunque no imposible.
119



c) Consumacin: son delitos de simple actividad y peligro; son instantneos y comisivos
en el hecho del condicionamiento de la entrega. No se requiere necesariamente que el
sujeto activo obtenga ventaja poltica, etc.


Omisin de actos funcionales
Artculo 377. El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de
su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta
a sesenta das-multa.

Se puede definir como la falta de cumplimiento u omisin. Por otro lado se entiende por
deber aquello a que est obligado el ser humano (humanamente). Este incumplimiento
genera responsabilidad penal de carcter personal. Es necesario que la omisin
realizada tenga un carcter ilegal que otorga a la accin los matices antijurdicos y
tpicos, convirtindolo as en un tipo penal sancionable. Como elementos accesorios,
encontramos que este acto deber ser cometido ilegalmente y debe ser propio de su
cargo o funcin. Es un delito de mera actividad; no necesita que se d un resultado
determinado. Basta con la realizacin de cualquiera de las conductas mencionadas en la
norma para que se cumpla el tipo, an sin mediar dao alguno. Este delito no acepta la
tentativa, por cuando se apega al criterio de que en los delitos de omisin, no se da la
tentativa, y debido a que los verbos en cuestin son variables de omisiones, la tentativa
en este caso especfico no es viable.

El autor (sujeto activo) tendr que ser, necesariamente, el funcionario pblico que est
en el ejercicio de cargo o tareas. Es lo que se llama delito de propia mano, por lo que
resulta prcticamente imposible la actuacin por parte de cmplices, aunque s es
posible la instigacin y pueden en ocasiones darse la coautora, pero es casi imposible
la existencia de cmplices. El sujeto pasivo ser el Estado, ya que su incumplimiento es
para quien le da este cargo de confianza.

Para la doctrina, el bien jurdico tutelado en este delito sera el desenvolvimiento normal
y diligente de la Administracin Pblica. Lo que se castiga sera la incuria genrica
(abandono, descuido, desidia), es decir, la omisin o incumplimiento en la ejecucin de
los actos a su cargo de parte del funcionario.
120



Por su carcter doloso, este delito necesita el elemento volitivo. Requiere que se
conozca el carcter del acto omitido, rehusado o retardado como propio de su funcin y,
por lo tanto, dichas conductas resultan ilegales (y tienen que ser ilegales por as
sealarlo la norma), siempre que sean libremente ejercidas, dndose de esta manera un
dolo directo. Con este delito, se tutela el desenvolvimiento normal y diligente de la
Administracin Pblica. Lo que se castiga es el incumplimiento en la ejecucin de los
actos. Empero, estos delitos no son los ms incoados de los tipos penales, y por lo
general, por tratarse de delitos de carcter subsidiarios, forman algn tipo de concursos
con otros delitos pertenecientes al rubro sub examen. Por eso, la jurisprudencia es un
poco escasa.

Diferencias entre abuso de autoridad y la omisin de actos funcionales

Aunque ambos tipos son de corte similar, la diferencia se hace evidente con el hecho de
que en el abuso de autoridad requiere de la realizacin de una accin para su
configuracin. En cambio, el la omisin, rehusamiento y retardo de cargo, se refiere a la
ausencia de una actuacin esperada por parte del funcionario pblico. Estos delitos son
un intento por mantener el orden en la Administracin Pblica, de parte de sus
funcionarios pblicos. Sin embargo, estas figuras suelen ser solo un puente para la
comisin de un hecho delictuoso: en ese sentido, cabe mencionar al prevaricato,
violacin de domicilio o morada, cohecho, peculado. No obstante, puede darse el caso
en que ese abuso de autoridad sea ms bien una circunstancia que de carcter
agravado al hecho cometido por el funcionario pblico.

Desde CARRARA, la objetividad de esta infraccin presenta dos situaciones: una de
carcter positivo que ser el hecho de bastar con el simple abuso de autoridad, el
funcionario ser sancionado penalmente y no solo con una mera llamada de atencin; el
otro, de carcter negativo que, se referir al hecho de que la pena sancionatoria, no va
en el sentido de la falta que cometi para su favorecimiento o del abuso al poder que le
confiri la Administracin Pblica, sino que se refiere al hecho del perjuicio que ese
abuso pueda causar es decir, depender de los resultados. Tutelan de manera general
la Administracin Pblica como bien jurdico, y desde una ptica ms particular, su
121


finalidad es de garantizar que los actos de la administracin efectuados por sus
funcionarios son legales y regulares.

Omisin de denuncia vs omisin de actos funcionales

El delito de omisin de denuncia y, por criterio de especialidad, la omisin de actos
funcionales queda en segundo plano, y pasamos al delito especial de favorecimiento ilcito. La
jurisprudencia ha dicho y aclarado: ...asimismo, se destaca que la omisin de denunciar,
cuando existe el deber legal de hacerlo, constituira, aun en el caso de funcionarios pblicos,
el delito de favorecimiento personal y no de omisin de actos funcionales, ya que mientras
este ltimo constituye un tipo general aplicable a distintas acciones, el favorecimiento recoge
una especfica (la omisin de denuncia) y desplaza, por especialidad, al mero acto omisivo de
actos funcionales (o mero incumplimiento del deber). Es necesario, entonces, la importancia
de la determinacin del sujeto activo respecto de la comisin del delito para que el tipo penal
pueda ser configurado (funcionario pblico y no funcionario privado).


Denegacin de auxilio
Artculo 378 CP: El polica que rehsa, omita o retarda, sin causa justificada, la prestacin
de prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en situacin de peligro, la pena
ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

1. OBJETO DE LA ACCIN

Se trata de un incumplimiento de deberes, pero especializado, que afecta las funciones
pblicas de las autoridades policiales competentes, por la falta de cooperacin de otros
funcionarios pblicos como son los propios miembros de PNP en el servicio a los
intereses generales.

2. CONDUCTA TPICA

Las conductas previstas por el tipo, son las mismas que las sealadas en el art. 377 CP,
omitir, retardar y rehusar, sin causa justificada. Omite prestar el auxilio requerido, el
polica de la fuerza pblica si no lo proporciona. Lo retarda si dilata su proporcin ms
122


all del momento oportuno con arreglo al requerimiento o a las modalidades del caso. Y,
rehsa si rechaza proporcionarlo.

Pueden constituir causas justificadas para, la omisin, retardo o rehusamiento, la falta de
elementos para prestar el auxilio; la imposibilidad de prestarlo, en las condiciones
requeridas, hasta el error tctico en la ejecucin de los actos propios de auxilio que
entorpezcan su prestacin en la medida y oportunidad necesarias de acuerdo con el
requerimiento. Obviamente, para que se configure la conducta tpica, tambin es
necesaria la existencia de un requerimiento de auxilio por parte de la autoridad civil
competente, la cual debe ordenar, interpelar o solicitar la prestacin del auxilio. El
requerimiento debe ser legal y solicitado con las formalidades de ley, a menos que no
sea posible cumplirlas estrictamente por las circunstancias del caso. Siempre resulta
preferible el requerimiento escrito y observando las formalidades de ley, sin embargo, si
se est ante una situacin apremiante o imperiosa, la autoridad competente puede
requerir por la va oral la prestacin del auxilio de la fuerza pblica y sta deber cumplir
con lo requerido si es legal y procedente. Si el auxilio requerido no es legal, el polica
debe negarse a prestarlo. Tal sera el caso que se requiera el auxilio del polica para
allanar una vivienda sin orden del juez competente, o sin estar en presencia de los
supuestos legales del allanamiento sin orden (el tipo objetivo seala que debe tratarse
de un polica).

3. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso y directo, por lo que, se exige que el autor conozca la situacin de
hecho, tener la voluntad, conforme a ese conocimiento, de realizar la conducta tpica
que consiste en un rehusarse, omitir o retardar la prestacin del auxilio legalmente
requerido por autoridad civil competente. Su estructura omisiva exige el dolo directo del
autor. No admite dolo eventual.
4. AUTORA
Autora de este delito slo puede serlo la persona que ocupa un cargo de polica,
integrante de la fuerza pblica (PNP). El concepto de polica abarca a cualquier
integrante de la fuerza pblica aunque no tenga poder de mando sobre otros integrantes
123


de aquella, ya sea por su jerarqua funcional o porque eventualmente han sido citados
para mandar. No exige la norma que tenga poder de mando, siendo basta ser agente
que forma parte de la PNP, ejerciendo sus funciones especficas. En ese sentido, no
puede ser autor de este delito los integrantes de la Polica Municipal.
5. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma cuando el polica se rehsa, omite o retarda la prestacin de
auxilio. No es necesario para tener por consumado el delito que se haya frustrado o
perjudicado el acto para el que se requiri el auxilio. La tentativa no es admisible en
estos delitos.

Requerimiento de la fuerza pblica para oponerse
Artculo 379 CP: El funcionario pblico que requiere la asistencia de la fuerza pblica para
oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de autoridad o contra la
ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos.

1. OBJETO DE LA ACCIN

Esta figura versa sobre el requerimiento de asistencia de la fuerza pblica, obviamente,
indebida e ilegal que hace un funcionario pblico para oponerse a la ejecucin de
disposiciones u rdenes legales de la autoridad o contra la ejecucin de sentencias o
mandato judicial.

2. CONDUCTA TPICA

El requerimiento del funcionario pblico no constituye una simple peticin de asistencia
de la fuerza pblica o autoridad policial, sino que el requerimiento previsto por el tipo pe-
nal es una especie de intimacin a darla, la que debe ser realizada conforme a los
requerimientos legales, y destinada a favorecer o ayudar al funcionario pblico a resistir
de hecho el cumplimiento de lo dispuesto u ordenado. La asistencia contemplada en
esta norma es la disposicin de la fuerza pblica con la finalidad prevista, es decir, "su
auxilio para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad -
124


actos administrativos- o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial. Sobre el
concepto de fuerza pblica, ha de tratarse de miembros de la Polica Nacional,
quedando excluidos otros cuerpos como la Polica Municipal.

3. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso. El autor debe conocer: la existencia de la disposicin, la orden, la
sentencia o el mandato judicial, la legalidad de ellos y, por consiguiente, la ilegalidad del
requerimiento, y, debe tener la voluntad de formularlo para oponerse a aquellos.
Tambin debe saber y querer abusar de su competencia al formular el requerimiento.
Queda fuera de este supuesto el sujeto que no requiere como funcionario competente el
auxilio para oponerse al acto administrativo o mandato judicial, sino que ha utilizado
otros medios para lograr el auxilio perseguido, como por ej., el engao, su influencia, etc.

4. AUTORA

Slo puede ser autor el funcionario pblico, legalmente facultado para requerir la
asistencia de la fuerza pblica de que se trate en el caso.

5. CONSUMACIN Y TENTATIVA.

El delito se consuma con el requerimiento formulado de acuerdo con las formas legales
correspondientes. No es necesario que la ejecucin se haya frustrado o que la asistencia
de la fuerza se haya producido o siquiera haya sido concedida. La tentativa no es
posible.

Nombramiento / aceptacin en cargo pblico
Artculo 381 CP: El funcionario pblico que hace un nombramiento para cargo pblico a
persona en quien no concurren los requisitos legales, ser reprimido con sesenta a
cientos das-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales ser reprimido con la misma
pena.

125


1. OBJETO DE LA ACCIN
Si se establecen requisitos en la Constitucin Poltica o la ley para ocupar un
determinado cargo pblico, se debe, a la preocupacin legislativa por asegurar a los
ciudadanos que podrn contar con personal idneo que garantice el eficiente
funcionamiento de la Administracin pblica. Por ello, el objeto tpico es evitar que
personas que no cumplan con los requisitos legales sean propuestos o nombrados en
cargos pblicos en los cuales esos requisitos son exigidos, por el peligro que significa
para el correcto y eficiente funcionamiento de la funcin pblica. Lo protegido es la
incolumidad del eficiente desempeo de los cargos pblicos frente al riesgo que para
ella involucra la falta de la idoneidad legalmente requerida.

2. CONDUCTA TPICA
La accin contempla el nombrar para un cargo pblico a una persona en quien no
concurren los requisitos legales para ocuparlo o ejercerlo. No bastar, entonces,
simplemente proponerlo, pues, el nombramiento puede ser un acto directo. Por ello, no
quedan abarcadas en este delito la simple recomendacin, la designacin de jurados o
comisiones de concurso encargados de evaluar a un candidato, ni la sugerencia con
influencia, seriedad y posibilidad emergentes de la importancia de la funcin
desempeada por el proponente. Por ende, la accin de nombrar consiste en designar a
una persona oficialmente para que ocupe el cargo pblico, sea como funcionario o
servidor pblico, que para efectos penales resultan trminos sinnimos
31
.


31 Cfr. Ley de Costa Rica N 8422: no define el concepto de funcin pblica, pero en su artculo 2 seala
quin puede ser catalogado servidor pblico: Para los efectos de esta Ley, se considerar servidor pblico
toda persona que presta sus servicios en los rganos y en los entes de la Administracin Pblica, estatal y
no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organizacin, en virtud de un acto de
investidura y con entera independencia del carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
pblico de la actividad respectiva. Los trminos funcionario, servidor y empleado pblico sern equivalentes
para los efectos de esta Ley // Las disposiciones de la presente Ley sern aplicables a los funcionarios de
hecho y a las personas que laboran para las empresas pblicas en cualquiera de sus formas y para los
entes pblicos encargados de gestiones sometidas al derecho comn; asimismo, a los apoderados,
administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurdicas que custodien, administren o
exploten fondos, bienes o servicios de la Administracin Pblica, por cualquier ttulo o modalidad de
gestin.
126


El Cdigo Penal de Costa Rica, contempla, adems, la accin de proponer, la misma que
conlleva la existencia de un procedimiento administrativo por medio del cual un funcionario
competente para ello, debe nominar ante otra persona funcionaria igualmente competente
que es quien designa a la persona que puede ser nombrada para el cargo. Es exigencia tpica
que en el sujeto propuesto o nombrado en el cargo pblico, en efecto, no rena los requisitos
legales para acceder al puesto de que se trate. Tales requisitos son las condiciones
personales establecidas por la Constitucin Poltica o la ley. En observancia de estas
disposiciones, debe llenar la persona los requisitos establecidos para ocupar el cargo pblico,
tales como la nacionalidad, la edad, la residencia, u otros, sin que quepa computar dentro de
tal concepto a la idoneidad de la persona para desempear el cargo. No se refiere la ley a la
carencia de capacidad de hecho, pues de lo que trata la figura penal es de la obligacin de
comprobar que se cumplan los requisitos formalmente establecidos en la ley. Puede suceder
en la prctica que la persona nombrada para el cargo pblico sea la ms capaz del medio; sin
embargo, si formalmente no cumple con los requisitos establecidos en la Constitucin o la ley,
quien haya nombrado a esta persona configura el delito. Para algunos, de la misma manera,
incurre en nombramiento ilegal quien dolosamente proponga o nombre en un cargo pblico, a
una persona de quien se sabe ha sido inhabilitada o suspendida para ejercer cargos pblicos.
Se trata de la ausencia de requisitos, no de su falta de acreditacin. Pese a lo antes indicado,
podra en algunos casos cuestionarse si existe lesividad al bien jurdico, si la persona
nombrada cumple en exceso los requisitos legales o constitucionales, pero que por un mero
formalismo no cuente con las acreditaciones correspondientes al momento de su
nombramiento. En lnea de principio y conforme a la doctrina general, podra llegarse a
formular juicio oral donde se discuta la existencia o no de la lesividad de la conducta.

3. AUTORA

Autor de nombrar slo puede ser el agente pblico competente para designar en el
cargo al postulante o no postulante (no basta proponer). Se trata de un delito especial en
sentido estricto, en el crculo de sujetos activos est determinado por ley en virtud de
que la conducta de estos sujetos pblicos conlleva necesariamente la infraccin de un
deber jurdico especfico. Slo puede ser autor quien est en condiciones de llevar a
cabo por s, e inmediatamente, la accin prohibida. Lo anterior excluye la coautora, si el
coautor no es funcionario competente que tenga dentro de sus funciones compartir la
potestad de nombramiento de la persona carente de requisitos legales.


127


COSTA RICA. VOTO N451-F-92, del /10/1992 (...) Cualquier persona particular que parezca
actuar con el sujeto activo, podr ser cmplice o instigador, pero no coautor, dado que en
estos casos difcilmente podra aplicarse la regla del art. 49 del Cdigo Penal, sobre
comunicabilidad de las circunstancias a nivel de autora, pese a la interpretacin ampliativa
que de este artculo hace la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica...
32
.

4. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Quien nombra debe conocer que la persona postulante o no
postulante no cumple con los requisitos legales, pese a ese conocimiento, tener voluntad
de hacer el nombramiento ilegal.

5. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Por tratarse de un delito que lesiona los deberes de la funcin pblica, el hecho tpico se
consuma con solo realizar el nombramiento de quien carece de los requisitos legales
para el cargo. Es un delito de mera actividad y por ello se perfecciona, tan pronto se
haya cumplido el acto procesal o administrativo que constituye oficialmente el
nombramiento del postulante o no postulante. Es importante sealar que cuando un
funcionario pblico competente, realiza el nombramiento del postulante, los requisitos
legales deben haberse cumplido previamente a la accin de nombrar; pues si los
requisitos legales se llegaran a cumplir posteriormente el delito se debe tener por
consumado. La tentativa es inadmisible.

J urisprudencia Costa Rica

A. CASO PRCTICO

Es atpica la conducta de nombramiento ilegal, si los requisitos para la eleccin del puesto no
estaban precisados en la ley. En el Voto N30-2004, del 5/2/2004, la Sala Tercera de la
Corte Suprema concluy que era atpica la conducta de nombramiento ilegal, si los requisitos
para la eleccin del puesto no estaban precisados en la ley. Si existen vacos, estos pueden

32 Cfr. Corte Suprema de Costa Rica. Sala Tercera. Voto N451-F-92. de octubre de 1992.


128


ser llenados con interpretaciones que hagan entidades como la Procuradura General de la
Repblica....

B. CASO PRCTICO

El delito de nombramiento ilegal de un tipo penal en blanco. Debe analizarse otros cuerpos
normativos que pueda explicar por qu era requisito vivir en la comunidad donde se resulta
electo Alcalde. En el 2000, FGVU era regidor del Concejo Municipal de Heredia. El 18 de
setiembre de ese ao, dicho Concejo nombr a FJOZ como Alcalde, en sustitucin de ASN,
removido por ese mismo rgano colegiado. Para ser electo alcalde segn el artculo 15 del
anterior Cdigo Municipal deba cumplirse con el requisito de estar registrado en el lugar dos
aos antes al nombramiento, requisito que FJOZ no cumpla, pues aunque laboraba en
Heredia centro, era vecino de Santo Domingo de Heredia. A su favor, el imputado FGVU
aleg ante los magistrados que la interpretacin que se hizo para nombrar a FJOZ lo fue con
base en el transitorio del Cdigo Municipal, que estableca la posibilidad de destituir al alcalde
con el voto de las dos terceras partes del Concejo Municipal, pero no exista una norma sobre
cmo elegir al nuevo alcalde en esa situacin, pues el artculo 15 estableca los requisitos
para alcalde cuando era por eleccin popular y para cuando se nombr a FJOZ ni siquiera se
discuti el punto de los requisitos del artculo 15. Este asunto que fue juzgado por la Sala
Tercera, por cuanto FGVU era diputado, dictando fallo absolutorio. El argumento de la
absolutoria fue que los requisitos para nombrar al alcalde en sustitucin de otro, no estaban
previstos en la ley. Adems la Sala seal que el nuevo alcalde no viva en Heredia centro,
pero trabajaba ah con anterioridad y viva relativamente cerca (Santo Domingo de Heredia) lo
que haca que los problemas de Heredia centro no le fueran desconocidos o indiferentes, por
lo que no hubo violacin al bien jurdico. Por tratarse el delito de nombramiento ilegal de un
tipo penal en blanco, la Sala analiz otros cuerpos normativos como el Cdigo Electoral y el
Municipal, explicando por qu era requisito vivir en la comunidad donde se resulta electo
alcalde....

Comentario
La Sala Tercera de Costa Rica resuelve el caso utilizandodos argumentos, uno principal de
indiscutible aceptacin en la doctrina: los requisitos para los cargos pblicos deben estar
establecidos en la Constitucin o la Ley y nada ms. El segundo argumento, la no violacin
del bien jurdico, por cuanto la persona nombrada si bien no era vecina del lugar, si trabajaba
ah antes de su nombramiento y su residencia no quedaba lejos del lugar donde deba ejercer
como alcalde. Este segundo argumento parece controversial pues el delito de nombramiento
129


ilegal no se resuelve atendiendo las virtudes o capacidades de la persona propuesta o
nombrada. La doctrina seala que el tipo penal no se refiere a la carencia de capacidad de
hecho, pues de lo que trata la figura es de la obligacin de la persona funcionaria pblica que
propone o nombra, de comprobar que se cumplan los requisitos formales establecidos en la
Constitucin o la ley. Podra suceder que la persona propuesta o nombrada sea la ms capaz
del medio; sin embargo, si formalmente no cumple los requisitos establecidos en la
Constitucin o la ley, quien haya propuesto o nombrado a esta persona configura el delito.
Esos deberes funcionales no se relevan por el hecho de que la persona propuesta o
nombrada sea capaz de hecho para cumplirlo, aunque no cumpla con los requisitos legales.

C. LA DOCTRINA Y LA PRCTICA

El art. 337 CP Costa Rica, es una norma penal en blanco, que necesariamente debe ser
integrada con otra disposicin legal, para que pueda aplicarse en un caso concreto. Que, el
artculo 337 del Cdigo Penal de Costa Rica es un tipo penal abierto, en blanco. Otro
aspecto de inters es la indicacin de que, necesariamente, debe ser integrada con otra
disposicin legal, para que pueda aplicarse en un caso concreto, pues la conducta punible
consiste en proponer o nombrar a un funcionario pblico en un cargo para el cual no rene los
requisitos de ley, de manera que slo la ley, segn esa descripcin tpica, es la nica fuente
que en este caso podra integrar el tipo penal. En virtud de los principios de tipicidad y
legalidad, solo la ley puede ser fuente y dar contenido al tipo penal en cuestin, por lo que los
vacos legales no pueden ser suplidos de otra forma. ...De procederse a integrar el contenido
de esa descripcin tpica (nombramientos ilegales) con las posibles interpretaciones que
puedan emitirse sobre los requisitos para nombrar a un funcionario pblico en su cargo,
violara el principio de tipicidad y consecuentemente el de legalidad, consagrados en la
Constitucin Poltica, pues la figura delictiva en este caso concreto hace una remisin
expresa a los requisitos de ley, no a los que un rgano de la Administracin Pblica estime
como requisitos apropiados para exigirle a un funcionario con el fin de nombrarlo en su cargo,
ante un vaco legislativo... (Voto N30-2004 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Costa Rica).









130


SECCIN II
CONCUSION

Concusin general, explcita
Artculo 382. El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a
una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos (modificado por Ley N30111, del 26 nov. 2013).

Concordancia
Cdigo Penal de Costa Rica. Artculo 348: Se impondr prisin de dos a ocho aos, al funcionario
pblico que, abusando de su calidad o de sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer
indebidamente, para s o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial.

1. MARCO CONCEPTUAL

La concusin, es un delito especial propio, dotado de caractersticas comunes y
especiales. Es un modo especial de abuso de poder, orientado a obtener provecho o
utilidad econmica ilegtima. En puridad, se trata de una extorsin cumplida por quien
ostenta el poder, frente a la cual, la vctima ha de cumplir con dar el bien o beneficio
patrimonial, como necesaria consecuencia del temor infundido, y no por otra cosa; si
otra causa fuera (conveniencia, ventaja, provecho), entonces, no habr concusin, sino
delito distinto (FERREIRA DELGADO; ob. cit. p. 62).

La finalidad de la concusin es, para s o para otro, y en la exaccin, para la
Administracin (exige, o hace pagar o entregar). En la primera, el agente no le oculta a
la vctima estar exigindole algo arbitrario; es un acto de autoridad extorsivo (obliga o
induce); en la segunda, el agente oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia
jurdica: en buena cuenta, engaa a la vctima sobre la real dimensin de su deber con
la administracin. Actualmente, esta figura alude a una exigencia abusiva, arbitraria,
indebida, por parte del agente pblico (el abuso puede ser explcito o encubierto).

Hay abuso de cargo, puesto que el agente plantea exigencias ilegales, siendo eso,
precisamente, que lleva al legislador a criminalizarlos dentro de los delitos contra la
administracin pblica, no obstante constituir perjuicios contra la propiedad de terceros.
As lo seala CREUS, comentando la exaccin ilegal argentina. Otros lo definen de
131


forma diferente, ya que la doctrina en este aspecto no es nica; por ello, llegan a
conceptuar que se trata de una forma muy similar a la exaccin ilegal, estipulando que
la concusin es la exigencia, por o parte de una figura de autoridad administrativa, de
una contribucin o impuesto no establecido, en beneficio de s mismo. En Espaa y
Colombia, este injusto se enmarca dentro del delito de exacciones ilegales (BURGOS
MATA, lvaro. Concusin y Exaccin Ilegal en Costa Rica. Revista El Foro N11. Colegio de
Abogados Costa Rica).

Las figuras de concusin y exaccin ilegal son poco conocidas por estudiantes y
abogados. Semnticamente, concusin proviene del latn concussioonis, que significa
agitacin, sacudida, extorsin, derivado de concutere, que implica sacudir a fondo, hacer
vacilar. En general, se establece la exigencia de una prestacin a un particular por parte de
un funcionario pblico, la cual va en su provecho personal, abusando claramente de la
funcin o autoridad que tiene (cf. RENDON GAVIRIA, Gustavo. Derecho Penal Colombiano.
Parte Especial. Edit. Temis, 3 edic. 1973).

Para CABANELLAS, Concusin, es el delito consistente en exigir, en provecho propio, una
contribucin o impuesto no establecido con autorizacin competente, o mayores derechos
que los legalmente debidos. La concusin se asemeja al soborno, cohecho, prevaricato y a
las exacciones ilegales (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo I.
Edit. Bibliogrfica Omeba, Argentina, 1968; p. 454).

2. ACCIONES TIPICAS

a) OBLIGAR: del latn obligare; trad. mover e impulsar o hacer o cumplir algo, compeler
En algunas legislaciones se utiliza el trmino constreir. El significado jurdico de este
vocablo, se puede decir que quien constrie, mediante violencia o amenazas, ejerce una
presin sobre una persona, de tal modo que se altere el proceso formativo de la voluntad
y determinarla a una accin u omisin diversa de aquella que, de otra manera, sin
coaccin, habra cumplido (BERNAL PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica
y Asociacin Ilcita para Delinquir. Bogot, Edit. Temis, 1965).

b) INDUCIR: del latn inducere; trad. instigar, persuadir, mover a uno; ocasionar, causar.
El significado de la expresin induccin es ms amplio que el de constreimiento, pues
comprende todo comportamiento que tenga como resultado determinar al ofendido a
132


cierta conducta (BERNAL PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica y Asociacin
Ilcita para Delinquir. Bogot, Edit. Temis, 1965).

En sntesis, obligar e inducir son similares en cuanto a que hay una voluntad viciada.
Existe la voluntad, porque al fin y al cabo el ofendido puede sustraerse de la persona
coaccionndola, pero su voluntad est viciada.

3. OBJETO DE LA ACCIN

El precepto castiga al funcionario o servidor pblico, que abusando de su cargo
(funcin) obliga o induce a una persona (requiere) a dar o prometer indebidamente
(entregar) de un bien o un beneficio patrimonial: indebidos jurdicamente, porque no
estn previstos por la ley, para su beneficio personal o de un tercero. El objeto jurdico
de esta criminalizacin es el inters de la administracin pblica por la probidad y
fidelidad del funcionario o servidor pblico, gravemente comprometida por el hecho de
que extorsiona o arranca dinero u otra utilidad a los ciudadanos y, adems, el inters de
que la libertad de consentimiento de las personas particulares quede ilesa al tratar con
los rganos de la administracin pblica.

4. CONDUCTA TPICA
La conducta tpica est regida por dos verbos rectores (obligar o inducir), que son de
aplicacin mixta o alternativa: es decir, segn el caso, puede configurarse la conducta
tpica con una o con ambas acciones. Se sostiene que hay una clara relacin entre la
expresin tpica, obliga en el delito de concusin y el verbo utilizado en la tipificacin
de la conducta del art. 200 CP referido a la extorsin (el que obliga a una persona).
Asimismo, hay una cercana relacin de la accin inducir del delito de concusin con el
verbo utilizado en la tipificacin de la conducta del 196 CP (induciendo), referido al
delito de estafa.



133


J urisprudencia costarricense
As, tambin lo ha entendido y explicado, por ej., la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Costa Rica en numerosos votos
33
, concretamente en el N2003-00686 indic: ... Desde el
punto de vista del verbo obligar, es claro que se est en presencia de una coercin a la vo-
luntad del particular, para obligarlo a entregar el bien o beneficio patrimonial indebido. La
forma en que tal obligacin se logre, acerca este aspecto de la figura a la extorsin, si bien
tipificaran como concusin de igual manera otras formas de coaccionar la voluntad, distintas
de la amenaza graves o intimidacin propias de la figura extorsiva. Igualmente, en el mismo
Voto se seala: Por su parte, dentro del prisma de la induccin", se tipifican todas aquellas
conductas dirigidas -sea mediante engao, ocultamiento de hechos, falsedades, deformacin
de hechos reales, omisin de datos y cualesquiera otro mecanismo similar que permita que la
vctima sea llevada a otorgar el bien o el beneficio patrimonial- a que se entregue un bien o
beneficio indebido. Aqu, la figura se asemeja a la estafa y por ello, no es necesario que la
vctima sea consciente del carcter indebido del requerimiento que se le formula. Por el
contrario, en la mayora de los supuestos se estara en presencia de una vctima que ignora
esas circunstancias y que, gracias a la conducta del funcionario, es inducida a entregar lo
pretendido....

... Sea que la conducta del funcionario o servidor pblico consista en un obligar o en
inducir, a la persona particular para dar o prometer algo indebido, en ambos casos debe
tratarse de actos abusivos y arbitrarios, no permitidos ni tolerados por el ordenamiento
jurdico. La arbitrariedad de la exigencia puede adoptar dos formas distintas segn el modo
de actuar del funcionario o servidor pblico. As, puede plantear en forma explcita la ilegtima
exigencia, pero tambin puede hacerlo en forma encubierta o solapada, es decir, ocultando a
la persona particular la arbitrariedad de lo solicitado. Sea que lo haga abiertamente o en
forma implcita, la solicitud arbitraria de entrega de un bien o beneficio patrimonial para s o
para un tercero, configura el tipo penal de la concusin....

... La probidad a la que se refiere esta figura se quebranta si un servidor pblico comete
abusos (su comportamiento extralimita las atribuciones propias del puesto, de modo que se
hace algo no permitido) con ocasin del cargo que desempea (sea que no cumple con las
tareas asignadas, sino que aprovecha la condicin de laborar para un ente pblico y as se
incurre en la conducta abusiva). A su vez, el abuso del cargo consiste en obligar o inducir a

33 Cfr. Votos N418-2005, del 20/5/2005, N686-2003, del 12/8/2003, N176-2003, del 20/3/2003, N1002-2001, del
19/12/2001, N349-1998, del 27/3/1998. Sala Tercera. Corte Suprema de Costa Rica.
134


una persona a dar o prometer, para el propio funcionario o para un tercero distinto del Estado,
un bien o un beneficio patrimonial que no debe (as se configura la extralimitacin de las
competencias inherentes al cargo y se da el abuso del mismo, pues se hace algo que el
ordenamiento no permite). Es importante destacar que lo que pide el servidor (ya sea la
entrega del bien o beneficio patrimonial, o la promesa de entregarlo ) es algo que el ordena-
miento jurdico no contempla como una de las obligaciones que debe cumplir el individuo a
quien se le requiere tal cosa, pues si as fuera, desaparecera el carcter indebido de la
entrega o compromiso de dar el bien o beneficio patrimonial. Por el contrario, de lo que se
trata es de una actuacin propia del funcionario que no resulta amparada en virtud de que es
abusiva- por el Derecho. Ntese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto
pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a
favor de un tercero (cf. Voto N176-2003. Sala Tercera de la Corte Suprema Costa Rica).

5. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Lo protegido ser, el correcto funcionamiento de la Administracin pblica, incluida la
preservacin de una imagen que merezca el respeto de los ciudadanos, que deben ser
consecuencia de los deberes de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores
pblicos en la gestin pblica. Tambin es objeto de proteccin el peligro respecto de los
intereses patrimoniales de la Administracin. En otras palabras: el correcto y regular
desenvolvimiento, el prestigio y la buena reputacin de la administracin pblica, al
margen de abusos de poder de connotacin patrimonial; y, adems, los intereses
patrimoniales y libre determinacin de los administrados (bienes directamente afectados
o puestos en peligro). Empero, con las acciones violentas de por medio, se afecta la
libertad individual del sujeto particular. En tanto que, en el patrocinio Ilegal (385), se
preserva las formalidades de trmite administrativo de la gestin pblica, que lindan con
la imparcialidad funcional y prestigio institucional; pero tambin, la libertad o tranquilidad
del ejercicio funcional de otros funcionarios.

Por otro lado se dice, que, el bien jurdico prioritariamente tutelado no es otro que la
correcta prestacin del servicio pblico y la defensa del particular (contribuyente), en el
uso y disfrute del mismo, frente al venal comportamiento del funcionario o servidor
pblico que pretende convertir su cargo en corrompido fuente de enriquecimiento
personal, ora obligando ora exigiendo a dar un beneficio patrimonial, si estar autorizado
obviamente para ello. Para la doctrina costarricense, por ejemplo, el bien jurdico
135


tutelado lo constituye "los deberes de la funcin pblica, entendido como la infraccin al
"deber de probidad.

Se dice que la concusin es un delito de difcil configuracin. Por un lado, ataca a la
Administracin pblica y, por otro, lesiona intereses de particulares. El legislador, ha
optado por darle mayor jerarqua al bien jurdico Administracin pblica, y menor al
derecho del particular perjudicado. La afectacin es evidente, pues, la sociedad necesita
de una administracin pblica equitativa, oportuna y eficaz
34
.

Los abusos de autoridad especficos (382, 383), llevan al aseguramiento de las
condiciones regulares y objetivas del ejercicio del poder; en tanto que, la colusin
fraudulenta (384) est referida a la defensa del patrimonio pblico, al adecuado
desempeo de los agentes vinculados con los intereses patrimoniales del Estado; caso
distinto es del patrocinio ilegal (385), donde la orientacin es ms bien, preservar la
imparcialidad funcional y el prestigio de la gestin pblica (trmites administrativos).

Para la doctrina colombiana, el bien jurdico tutelado es la correcta actuacin de los sujetos
pblicos en sus vinculaciones con los particulares, en el entendido que el ejercicio del cargo
pblico slo sirve para un servicio pblico. Ms ampliamente, ser el inters del Estado, de
garantizar o cautelar que sus servidores acten en consecuencia, con frente a la expectativa
que tienen los ciudadanos sobre sus derechos subjetivos. Tambin la concusin (violencia)
afecta la libertad individual. Segn BERNAL PINZON, el objeto jurdico es el inters de la
administracin pblica para que sus servidores ejerciten sus funciones en forma normal. Con
la acriminacin de sus conductas, la norma busca tutelar el inters de los terceros, quienes
deben gozar de toda libertad para disponer de su patrimonio. El tipo penal es pluriofensivo:
afecta la administracin pblica, as como tambin la libertad individual y, el patrimonio del
sujeto pasivo de la infraccin. En tanto que para la doctrina costarricense, el bien jurdico
tutelado lo constituye, "los deberes de la funcin pblica, entendido como la infraccin al
"deber de probidad. El delito de concusin, etimolgicamente, significa conmocin y ori-
ginariamente comprenda las conductas consistentes en constreir a alguien a dar o prestar
algo con abuso del poder pblico. La concusin afectaba simultneamente el normal,
ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado y el patrimonio del
particular, vctima de la indebida exigencia.

34
FERREIRA, Francisco Jos. Delitos contra la Administracin Pblica. Edit. Temis, 1995. p. 63.

136



6. TIPO SUBJETIVO

El tipo penal exige dolo directo. El funcionario o servidor pblico debe conocer un
elemento normativo del tipo: que obliga o induce a dar o prometer algo indebido, sea
porque se aparta de la ley, sea porque va ms all de ella. Como tiene que haber abuso
de cargo, exigido por el mismo tipo, se descarta el dolo eventual y la culpa. No se
requiere otros elementos subjetivos del tipo: como las ultra intenciones (como en el tipo
est expuesto el motivo final del beneficio patrimonial, no hay pie para que stos se
reanalicen), o de disposiciones internas (no aparecen en el tipo).

Se requiere dolo directo, puesto que en la tipicidad se advierte una subjetividad indicada,
descrita con relacin a los bienes o beneficio patrimonial indebidos. Siendo as, no
cabe dolo eventual ni error de tipo invencible. Si al momento de los hechos el autor no
resulta ser el cualificado por la norma, no habr delito. Asimismo, no habr causal de
justificacin, aunque la vctima consintiera el acto, puesto que aqu le sobreviene al
agente la carga de ser garante del bien jurdico principal. La tentativa es posible;
empero, no basta una simple o genrica exigencia, peticin o argumentacin persuasiva,
sino llegar a determinar en la voluntad de la vctima la dacin o promesa (ello supone un
iter criminis o espaciamiento de uno o varios actos).

7. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Sea que el funcionario o servidor pblico corrupto realice la conducta de obligar o la de
inducir, de una forma u otra, con la sola exigencia violenta los deberes del cargo o la
funcin pblica y, como tal, consuma la figura de la concusin. En otras palabras, se
trata de un delito de mera actividad que no admite tentativa. Por ello, resulta irrelevante
para efectos tpicos que el sujeto activo logre su cometido ilcito. La persona particular
podra rechazar la exigencia indebida que se le hace y simplemente no da o entrega
nada, an en ese supuesto, el delito de concusin se habra consumado. La accin de
obligar o inducir es suficiente para consumar el delito, de modo que la lesin o el peligro
se identifican y coinciden temporalmente con la accin misma.


137


8. ASPECTO COGNITIVO

El aspecto cognitivo requiere que el autor conozca efectivamente que sus acciones
constituyen una forma o manera de abuso de autoridad y que van dirigidas al beneficio
patrimonial de l o de un tercero. En tanto que, el aspecto conativo, requiere la voluntad
de consumar el hecho tpico, y requiere de un resultado (beneficio patrimonial).

Segn el objeto: se trata de un delito de resultado (tiene que existir abuso de poder y
beneficio patrimonial). Segn las formas bsicas del comportamiento humano (actividad
y la pasividad), el delito es de actividad. En los delitos de medios determinados y
resultativos, implica que los medios que se utilicen (abuso de autoridad) determinen si se
configura el tipo penal. En delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos, se
tiene que los actos pueden ser mltiples, si llevan al resultado tpico.

Segn los sujetos: el tipo de delito es propio (el sujeto activo tiene que ser cualificado);
de propia mano, porque el actor debe realizar fsicamente la accin, al ser el abuso de
autoridad un requisito del tipo.

Segn la relacin con el bien jurdico: el bien jurdico tutelado es la Administracin
pblica, y en una segunda connotacin, el patrimonio particular.

La consumacin es mixta, de resultado, y simple actividad, en sus dos modalidades
bsicas (concusin y exaccin). En el obligar, el delito se consuma en dos momentos
distintos: al producirse la entrega del bien o beneficio mediante la compulsin -delito de
resultado- o al verificarse la promesa (delito de simple actividad). Idntica situacin
ocurre en el segundo supuesto tpico sobre induccin. Segn FONTAN, en el caso
argentino el hecho se consuma en el momento de disponer el autor de lo obtenido o en
el de no ingresarlo a las arcas fiscales, si hay trmino para ello. Se trata, en realidad, de
algo que se retiene o es objeto de apropiacin, de modo que el momento determinante
tambin puede motivar la necesidad de una intimacin
35
.



35
FONTAN BALESTRA; ob. cit. p. 354.
138


9. PARTICIPACIN

Se trata de un delito especial propio porque debe tratarse de un funcionario o servidor
pblico que abuse del cargo, abuso que lo deben hacer en el mbito del ejercicio del
puesto y en relacin con las actividades inherentes a su funcin. Al tratarse de un delito
especial propio, slo es posible la complicidad, ms no la coautora de un tercero no
funcionario, ni tampoco la autora mediata. Cualquier otra persona que participe en la
ejecucin del delito y no rena las especiales cualidades exigidas para ser autor
responde slo como cmplice
36
. En efecto, cabe la participacin criminal con otros
sujetos pblicos en condicin de coautores, cmplices o instigadores. Los particulares
como participes y no como autores, pueden coadyuvar a la ejecucin de un hecho que
pertenece a un sujeto cualificado que es suyo: los arts. 25 y 26 CP despejan la
cooperacin de terceros.

10. CONCURSOS

Puede concursar con la receptacin (194), con las coacciones (151), con la usurpacin
de autoridad (361). En esa lnea, se pueden presentar ms hiptesis:

a) Las hiptesis del 384 (colusin simple y agravada), son conductas distintas, pero
aparecen juntas sin criterio sistemtico, y bajo el confuso epgrafe de concusin; as, la
colusin del 384 se asemeja ms al cohecho o corrupcin (393); el patrocinio ilegal (385),
no guarda congruencia con la concusin o una colusin, pues, si bien es una
unilateralidad, le falta el elemento lucro o perjuicio para otros.

b) En la concusin por constreimiento (violencia o amenaza), hay una especie de
extorsin de parte del sujeto activo, pero no de intensidad tan alta, caracterstica
funcional que lo diferencia de la simple extorsin sobre particulares.

c) Habr estafa si el sujeto activo aparenta mutuo provecho, pero, si se dan los
elementos del 361, puede concurrir con la usurpacin de autoridad.

36 Cfr. Voto N451-F-92, del 02/10/1992, y voto N451-F-92, del 02/10/1992: Interpretacin ampliativa de la
comunicabilidad de las circunstancias del artculo 49 del Cdigo Penal costarricense (Sala Tercera de Corte
Suprema de Justicia Costa Rica).
139



d) No toda induccin supone un error en el sujeto pasivo; de lo contrario, la induccin
sera similar a la estafa, con la salvedad que en esta ltima existe un concurso de
voluntades a un fin supuesto y aparente, de mutuo provecho; en la concusin no. En la
concusin no existe concierto o confabulacin (bilateralidad), propia del cohecho o
corrupcin de funcionarios.

e) Ambas figuras tienen en comn su unilateralidad y el contenido de violencia y engao,
aunque en el 383, la violencia se supone menor, lo cual se explica al asignarle mitad de
pena que la que le corresponde a la concusin (382). Es una omisin significativa no
haber incluido en el 383, el solicitar (sin ofrecimiento a cambio), como lo hace el CP
colombiano; por tanto, no resulta suficiente que esta conducta figure como cohecho
pasivo del 393.2p. Es cuestionable el posible engao en el 383, porque, bien podra
absorberse por figuras como la estafa, etc.

f) Se puede interpretar -siguiendo a Italia, Suiza-, como que existe una concusin bsica,
de carcter general, y una exaccin ilegal, de carcter especfico. Sin embargo esta
relacin entre lo general y especfico, slo se dara en cuanto al objeto materia del
delito y al beneficio personal; si se tratara de exacciones de tipo especfico y atenuado
(383), lo normal sera un tipo agravado pero no lo es.

* Los motivos de la vctima (temor a un mayor dao, error en considerar que deba dar o
prometer): esto no es causal de justificacin porque el sujeto activo ocupa posicin de garante
para con la sociedad y la Administracin pblica. El sujeto pasivo debe saber que lo que da o
promete, no lo deba. Por lo dems, sobre los sujetos activos, hay una remisin a una
consideracin de carcter normativo porque cualifica al autor, cuyos alcances los fija el 425
CP y 39 y 40 de la Constitucin Poltica.

* Contratistas que prestan servicios pblicos. Para FERREIRA D., los contratistas bien
pueden ser considerados como sujetos activos de concusin, pues, se les enviste de poder
estatal suficiente para prestar justamente el servicio, propio del Estado por su esencia; como
tienen manejo de los bienes pblicos, pueden concurrir los elementos para extorsionar a los
sbditos. El Estado, se desprende no slo de su potestad para prestar el servicio, sino del
poder de gobierno que necesita el contratista a fin de prestar un servicio que por su
naturaleza pertenece a los poderes pblicos (no se trata de cualquier empresario que contrata
140


o loca servicios con el Estado). En Per, bien puede comprendrselos en la concusin por
extensin (425.3. CP), puesto que coadyuvan a la ejecucin de un hecho que pertenece a la
Administracin pblica
37
.

11. VCTIMA U OFENDIDO

Se afirma que en el delito de concusin hay dos bienes jurdicos directamente puestos
en juego: los deberes de la funcin pblica y el patrimonio de la persona particular. Por
una parte, el Estado resulta ofendido, debido a que el funcionario o servidor pblico al
lesionar los deberes de la funcin pblica perjudica el normal funcionamiento de la
administracin y, por otra, a la persona particular, pues queda afectado su patrimonio.
Esta reflexin no es simplemente acadmica: por ello sera recomendable que en la
concusin el particular se constituya en parte denunciante y/o actora civil,
conjuntamente con la Procuradura Pblica del Estado.
12. CARCTER INDEBIDO
Las acciones tpicas referidas deben revestir el carcter de indebidas, es decir, las
exigencias previstas deben ser obligaciones no debidas en su totalidad o en la medida
de lo requerido por la ley cuando se trate de derechos. Cuando el tipo penal habla de
indebidamente se refiere a una exigencia de bien o beneficio patrimonial (pago) no
debido legalmente que se debe producir en el marco del ejercicio de la funcin pblica.
13. ABUSO DEL CARGO
Las acciones tpicas descritas (obligar o inducir) deben ejecutarse con abuso del cargo
que desempea el funcionario o servidor pblico. El requerimiento ilcito debe darse con
base al cargo (funcin) que cumple el citado funcionario dentro de la administracin p-
blica, ya que en caso contrario no estara abusando de su cargo, por lo que resultara
atpica la conducta. Esto sin perjuicio de que su ilegtima demanda (ajena al cargo que
ocupa) pueda subsumirse en otro tipo penal. Abusar significa, en este caso, usar mal,
excesiva, injusta, impropia o indebidamente alguna cosa.

37
FERREIRA D., Francisco Jos. Delitos contra la Administracin Pblica. Edit. Temis, 1995. p. 63.
141


Debe entenderse que no slo se reprime el abuso del cargo con referencia a la funcin
especfica que tiene, sino cuando invoca su calidad de funcionario o servidor pblico,
obligando o induciendo con ello a la persona particular a dar (entregar) o promesa de
entrega indebida de un bien o beneficio patrimonial. El fundamento punitivo de la figura
radica en que, en estos casos de concusin, la vctima suele sucumbir al metus publicae
potestatis (miedo al poder pblico). Es claro que la intimidacin, el respeto o la
confianza de la vctima en la persona funcionaria pblica, son utilizados como medios
para realizar el delito.
14. BIEN O BENEFICIO PATRIMONIAL
El elemento tpico bien o beneficio patrimonial, refleja sin lugar a duda su contenido
econmico. Se descartara de la conducta tpica, toda exigencia que verse sobre
beneficios no patrimoniales, como una satisfaccin esttica, sentimental o sexual, o
puramente honorfica, o una complacencia de la vanidad.

15. ANALISIS TPICO

a) Elementos interpretables: beneficio patrimonial.

b) Remisiones valorativas: no existe.

c) Elementos normativos de recorte: tiene que existir abuso en las atribuciones o funciones.

d) Resultado o mutacin fsica: abuso de funcin y perjuicio patrimonial a la vctima.

e) Aspecto conglobante: lesividad, al patrimonio de la vctima.

f) Imputacin como perteneciente a un agente: dominabilidad; en este caso no es relevante,
porque en el supuesto de que el sujeto no estuviera en dominio de sus actos, estaramos ante
un caso de ausencia de conducta.

g) Sujeto activo: nos hallamos ante un delito especial cuyo autor ha de ser necesariamente un
funcionario o servidor pblico que interviene en el hecho en el ejercicio de su cargo (autora
142


nica o coautora)
38
. En trminos generales, funcionario pblico es toda persona investida por
la autoridad legtima de una funcin pblica; es la persona que tiene poder pblico, que cuenta
con la confianza del Estado para determinada actividad. Puede haber designaciones de
hecho, en que la ley inviste de funcin pblica a funcionarios que no han sido seleccionados
previamente por la autoridad (ALVARES GENDIN, Sandino. Tratado de Derecho Administrativo.
Bosch, 3 edic. Barcelona, T. III, 1973).

h) La Ley de la Carrera Pblica no aporta una definicin para diferenciar al funcionario del
servidor pblico comn, siendo ms bien la doctrina la que incursiona en el tema: Tanto el
empleado pblico como el funcionario pblico suelen trazar diferencias sealadas. La primera
es el carcter profesional del empleado, inferior en jerarqua, y la ndole directa y menos
estable del funcionario. Por eso el Ministro es funcionario y no empleado pblico, condicin
que s posee un oficinista del Estado. El empleado ha de estar forzosamente retribuido, por lo
general con sueldo mensual (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho
Usual. Buenas Aires, Argentina. Tomo II. 1981).

i) Caractersticas generales del sujeto activo: de formal usual, profesionalidad, continuidad,
dinamismo en el escalafn, conmutatividad de prestaciones. La profesionalidad, est referida
a que se tenga habitualidad de una profesin, permanencia y atribucin econmica; quien
ocupe el puesto, debe llenar requisitos de educacin, experiencia, capacidad, conocimientos,
eficiencia, habilidad y otros ms, reluciendo la prestacin personal de un servicio. La
continuidad, es la exigencia de que el servidor ofrezca todo el tiempo til para una mayor
efectividad de los resultados. El dinamismo, referido a que la actividad pblica est en cargos
agrupados por grados, determinados por las diferencias e importancia, dificultad,
responsabilidad y valor del trabajo, se establece un escalafn jerrquico por respetar, pero
que es a la vez incentivo por alcanzar mayores posiciones por parte del funcionario pblico. Y,
la conmutatividad, consiste en el intercambio de bienes en la que el sujeto pblico presta sus
servicios para una contraprestacin que le otorgar el Estado: la mayora de los puestos
pblicos son remunerados, lo que no impide que excepcionalmente haya cargos honorficos,
en que no medie una apreciacin pecuniaria como medio retributivo.


38
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 1996 (exclusin de
personas encargadas de servicio pblico); y ROJAS V., p. 362.
143


j) Es dudoso que sea cualquier funcionario o servidor pblico, pues, al exigirse abuso del
cargo, tiene que ser aquellos que tienen cierto poder de gobierno y cargo que los faculta a
recibir bienes de parte de particulares. El concepto, por tener valor normativo, le es extensivo
lo previsto por el 425 CP y 39 al 42 de la Constitucin Poltica. Estamos, en el entendido, de que
tienen cuota de poder. Pues, no cualquier sujeto pblico tiene dentro de su cargo la facultad
legal de recibir bienes de particulares (el ncleo del injusto requiere un abuso de poder
funcionarial). Cuando la norma hace referencia a funcionario o servidor pblico, no significa
que no sea un delito especial propio, con referencia a autoridad. Si el particular hace
papel de inductor del sujeto pblico, motivndolo con alguna ventaja o ddiva, entonces,
estaremos ante un eventual delito de cohecho, ms no de concusin.

16. SUJETO PASIVO

La administracin pblica; el particular (indeterminado) es la vctima directa de la accin
material extorsiva; en tal sentido ste, jurdicamente, tendra inters para obrar, lo cual le
dara cuando menos derecho para asumir el rol de actor civil (Cdigo Procesal Penal).

17. ACCIONES TPICAS

a) Obligar: del latn obligare: trad. mover e impulsar o hacer o cumplir algo, compeler. En
algunas legislaciones se utiliza el trmino constreir. Del significado jurdico de este
vocablo, se puede decir que quien constrie, mediante violencia o amenazas, ejerce una
presin sobre una persona, de tal modo que se altere el proceso formativo de la voluntad
y determinarla a una accin u omisin diversa de aquella que, de otra manera, sin
coaccin, habra cumplido (BERNAL PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica
y Asociacin Ilcita para Delinquir. Bogot, Edit. Temis, 1965).

b) Inducir: del latn inducere: trad. instigar, persuadir, mover a uno; ocasionar, causar. El
significado de la expresin induccin es ms amplio que el de constreimiento, pues
comprende todo comportamiento que tenga como resultado determinar al ofendido a
cierta conducta (BERNAL PINZON, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica y Asociacin
Ilcita para Delinquir. Bogot, Edit. Temis, 1965).

144


En sntesis, inducir y obligar son similares en cuanto a que hay una voluntad viciada.
Existe la voluntad, porque al fin y al cabo, el ofendido puede sustraerse de la persona
coaccionndola, pero su voluntad est viciada.

18. OBJETO DE LA ACCIN

El objeto jurdico de esta criminalizacin es el inters de la administracin pblica por la
probidad y fidelidad del funcionario o servidor pblico, gravemente comprometida por el
hecho de que extorsiona o arranca dinero u otra utilidad a los ciudadanos y, adems, el
inters de que la libertad de consentimiento de las personas particulares quede ilesa al
tratar con los rganos de la administracin pblica.

19. CONDUCTA TPICA
La conducta tpica est regida por dos verbos rectores (obligar o inducir), que son de
aplicacin mixta o alternativa: es decir, segn el caso, puede configurarse la conducta
tpica con una o con ambas acciones. Se sostiene que, hay una clara relacin entre la
expresin tpica obliga en el delito de concusin, y el verbo utilizado en la tipificacin
de la conducta del 200 CP (extorsin), del delito de concusin con el verbo (induciendo)
utilizado en la tipificacin de la conducta del 196 CP (estafa).
Sea que la conducta consista en un obligar o en inducir a la persona particular, para
dar o prometer algo indebido, en ambos casos, debe tratarse de actos abusivos y
arbitrarios, no permitidos ni tolerados por el ordenamiento jurdico. La arbitrariedad de la
exigencia puede adoptar dos formas distintas segn el modo de actuar del funcionario o
servidor pblico: as, puede plantear en forma explcita la ilegtima exigencia, pero
tambin puede hacerlo en forma encubierta o solapada, es decir, ocultando a la persona
particular la arbitrariedad de lo solicitado. Sea que lo haga abiertamente o en forma
implcita, la solicitud arbitraria de entrega de un bien o beneficio patrimonial para s o
para un tercero, configura el tipo penal de la concusin.

As, tambin lo ha entendido y explicado, por ejemplo, la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Costa Rica en numerosos votos
39
, como en el N2003-00686, donde se indica: Desde el

39 Cfr. Votos N418-2005, del 20/5/2005, N686-2003, del 12/8/2003, N176-2003, del 20/3/2003, N1002-2001, del
145


punto de vista del verbo obligar, es claro que se est en presencia de una coercin a la vo-
luntad del particular, para obligarlo a entregar el bien o beneficio patrimonial indebido. La
forma en que tal obligacin se logre, acerca este aspecto de la figura a la extorsin, si bien
tipificaran como concusin de igual manera otras formas de coaccionar la voluntad, distintas
de la amenaza graves o intimidacin propias de la figura extorsiva. Igualmente, en el mismo
Voto se seala: Por su parte, dentro del prisma de la induccin", se tipifican todas aquellas
conductas dirigidas -sea mediante engao, ocultamiento de hechos, falsedades, deformacin
de hechos reales, omisin de datos y cualesquiera otro mecanismo similar que permita que la
vctima sea llevada a otorgar el bien o el beneficio patrimonial- a que se entregue un bien o
beneficio indebido. Aqu, la figura se asemeja a la estafa y por ello, no es necesario que la
vctima sea consciente del carcter indebido del requerimiento que se le formula. Por el
contrario, en la mayora de los supuestos se estara en presencia de una vctima que ignora.
Esas circunstancias y que, gracias a la conducta del funcionario, es inducida a entregar lo
pretendido....

...La probidad a la que se refiere esta figura se quebranta si un servidor pblico comete
abusos (su comportamiento extralimita las atribuciones propias del puesto, de modo que se
hace algo no permitido) con ocasin del cargo que desempea (sea que no cumple con las
tareas asignadas, sino que aprovecha la condicin de laborar para un ente pblico y as se
incurre en la conducta abusiva). A su vez, el abuso del cargo consiste en obligar o inducir a
una persona a dar o prometer, para el propio funcionario o para un tercero distinto del Estado,
un bien o un beneficio patrimonial que no debe (as se configura la extralimitacin de las
competencias inherentes al cargo y se da el abuso del mismo, pues se hace algo que el
ordenamiento no permite). Es importante destacar que lo que pide el servidor (ya sea la
entrega del bien o beneficio patrimonial, o la promesa de entregarlo) es algo que el ordena-
miento jurdico no contempla como una de las obligaciones que debe cumplir el individuo a
quien se le requiere tal cosa, pues si as fuera, desaparecera el carcter indebido de la
entrega o compromiso de dar el bien o beneficio patrimonial. Por el contrario, de lo que se
trata es de una actuacin propia del funcionario que no resulta amparada -en virtud de que es
abusiva- por el Derecho. Ntese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto
pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a
favor de un tercero (cf. Voto N176-2003. Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica)




19/12/2001, N349-1998, del 27/3/1998. Sala Tercera. Corte Suprema de Costa Rica.
146


20. SIGNIFICACION DOGMATICA

Para la doctrina, se tiene las siguientes conductas tpicas: el abuso de cargo; obligar o
inducir; indebidamente (elemento normativo); el objeto (referido al bien o beneficio
patrimonial), y, el destinatario (para s o para otro). El 382, al referirse a un abuso de
cargo, equivale tambin a abuso de sus funciones, con lo que se admite, que el sujeto
activo puede cometer el delito, sea abusando del ejercicio de sus propias atribuciones,
o invadiendo arbitrariamente funciones ajenas. Tal abuso, que es lo ms genrico,
parece comprender todas las posibilidades de abuso de funciones.

En suma, el concepto ha de entenderse como una conducta infractora de las normas
que regula las facultades y lmites de la funcin especfica del funcionario
40
. El abuso del
cargo, es equivalente a hacer mal uso de la calidad funcional que tiene el agente
pblico; es aprovecharse ilcitamente de las facilidades o ventajas. El tipo circunscribe a
la calidad, con prescindencia de sus reales atribuciones. Segn ABANTO, el abusando
del cargo comanda la tipicidad objetiva: el abuso puede darse ejerciendo el cargo, e
incluso, estando de vacaciones, permiso
41
. Cada verbo comporta un supuesto diferente
(verbos complementarios, de uso restringido, a la usanza italiana).

a) Obliga o induce

Son verbos que indican una accin alternativa. Obligar, implica el ejercicio de una actitud
coactiva que, en la prctica, debe suponer una amenaza manifiesta, de suficiente
idoneidad y potencialidad para constreir lavoluntad de la vctima, como cuando el Jefe
de Tributacin Municipal amenaza al bodeguero con cerrar su negocio y/o cancelar su
licencia; si el agente va ms all, y usando la violencia ocasiona afecciones a la libertad
e integridad corporal de la vctima, ya no ser concusin sino extorsin. El
constreimiento, deja un viso de poder actuar de otro modo, aunque tenga la posibilidad
de resistirse al acto producido, lo cual no se dar en los trminos de una extorsin donde
la voluntad est plenamente coartada
42
. Para BERNAL, el constreimiento es el
elemento constitutivo de la concusin, lo cual presupone un determinado resultado de

40
ABANTO V. ob. cit.
41
PORTOCARRERO H.; ob. cit.
42
PEA CABRERA, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. T.V, Lima, 2010, p. 284.
147


naturaleza psicolgica, lo que no puede ser otro que el de coartar la voluntad, sin
eliminarla
43
.

Para algunos, obligar, es exigir, reclamar, demandar; no obliga o exige el que solicita,
sino el que demanda imperiosamente, deca RAMOS MEJA. La conducta implica, pues,
ejercitar, directa o indirectamente, la violencia, amenaza. El sujeto activo se puede valer
de situaciones difciles o vulnerables que pasa o presenta la vctima: ej., decir a un
contribuyente que va a ser denunciado ante la Fiscala por delito tributario, negndole
todo plazo para que solucione administrativamente su deuda. Discutible y difcil de
probar ser, el simple temor reverencial que la vctima, como ajeno a la administracin,
pueda tener frente al sujeto activo, del cual ste puede aprovecharse; habr que evaluar
en cada caso la idoneidad y seriedad de los medios (no habr delito, Por ej., si sujeto
activo conmina a su deudor particular para que le pague una deuda).Induce, el que hace
presin psicolgica, de cierta intensidad e idoneidad, a los efectos de quebrantar la
resistencia de la vctima y determinarla a un hacer conductivo dirigido. Significa, en
buena cuenta, persuasin, convencimiento, estratagemas, engaos, tanto por accin u
omisin (con silencio o inercia), para aumentar la incertidumbre de quien ha de dar o
prometer dar. Como no es una instigacin tipo 24 CP, se le denomina violencia de baja
intensidad.

b) Dar o prometer

Segn la doctrina, las prestaciones no requieren formalidades mayores, bastando que
sean serias y posibles; estn referidas al objeto material pretendido por el autor. DAR, es
entregar, transferir algo a alguien. PROMETER, es obligarse a hacer, decir o dar alguna
cosa con contenido econmico; la promesa se agota aun cuando la cosa no sea
solicitada de cuerpo presente, sino como expectativa futura. De modo que cuando se
dice dar, es porque el autor espera que se le entregue inmediatamente la ddiva, y, en
prometer, es cuando se contenta con la expresin oral o escrita, real o entendida en la
conducta de quien promete, en sentido de que s dar en un futuro acordado. En tal
sentido, dar y prometer es la carga que debe soportar el extraneus, constituyendo por

43
BERNAL PINZON. Los delitos contra la Administracin Pblica. Themis, Bogot, Colombia, p. 67.

148


tanto, los presupuestos tpicos de la existencia previa de un uso abusivo del cargo,
objetivamente posible. No se requiere de formalidad por tratarse de un acto ilcito y
nulo.

En tanto que INDEBIDAMENTE, significa que el hecho ha de ser ilegtimo o sin causa
justificada (indebido, es adjetivo calificativo de ilcito, ilegal). Si la prestacin frente a la
Administracin fuera debida, el hecho ser atpico. En para s, es claro que el beneficio
es para el agente pblico; y en para otro, el beneficiario es un tercero cualquiera
(designado por el sujeto activo, en cuya posicin ste ltimo no podra calificar como
autor o coautor sino a lo ms como instigador o cmplice). No parece acertado decir,
que la Administracin sea tambin la beneficiaria del bien patrimonial, porque esa no es
la ratio de la norma en que se sustenta el bien jurdico tutelado: por algo la norma dice,
hacer o prometer algo indebido (PEA CABRERA, con frente al planteamiento de
ABANTO).

La oferta, puede ser incluso sin palabras, mediante asentimiento que lo simbolice. Si lo
prometido es imposible para quien lo promete, ello no significa que no se haya agotado
la concusin, porque el delito es de mera conducta, que se consuma con slo exponer a
peligro el bien tutelado. No se requiere la entrega real del bien, ni de la clara
manifestacin de cumplir lo prometido. Para la jurisprudencia, el dolo no abarcara la
entrega de cosas ideales, nebulosas, confusas, imprecisas o imposibles; exige cierta
posibilidad fctica de la promesa.

21. ABUSO FUNCIONAL

El agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempea; debe,
pues, plantear sus exigencias actuando en el carcter que inviste dentro de la
administracin pblica; cuando obliga o induce invocando funciones que no le
corresponden, podr cometer otros delitos contra la administracin (usurpacin de
autoridad) o contra la propiedad (estafa), pero no concusin.

Por otra parte, el abuso requiere la actuacin funcional; no basta la mera invocacin de
la calidad de funcionario pblico para menoscabar patrimonialmente a la vctima, sino se
pone en juego el ejercicio del cargo mismo. Al indicar el tipo penal abuso del cargo, ha
149


de interpretarse como abuso de funciones
44
. Esta interpretacin es de la ms acorde
con el bien jurdico protegido; as, un recaudador de impuestos cuando exige sumas no
debidas o mayores a las normales; en cambio, no lo ser si un polica exige tributos. Se
parte as, del hecho que debe existir, por lo menos, en apariencia, una determinada
relacin legal entre el sujeto pblico y el particular, de cuya vinculacin el primero se
aprovecha para ejercer presin sobre el segundo, generando en la psique de ste,
miedo, temor, pero de suficiente entidad intimidante.

22. PROVECHO PROPIO O DE UN TERCERO

Este elemento ha marcado la diferencia con las exacciones, en donde siempre se ha
exigido -en un extremo- un provecho a favor de la administracin pblica; en la
concusin no, el provecho solo ira dirigido al mismo sujeto activo o a otra persona
natural o jurdica privada. Como el tipo no hace distinciones sobre el otro, se tratara de
un tercero que no interviene, directa o indirectamente, en el acto ilcito. Para ROJAS V.,
tcitamente, el otro no es la propia Administracin, sino los particulares.

Sin embargo, estando al bien jurdico protegido, algunos piensan que el otro, sera la
administracin pblica, lo cual es ilgico e incongruente, puesto que si el legislador
hubiere querido que as sea, lo hubiere tipificado, sin ms, como lo hace en otros
supuestos de este mismo captulo, donde se excluye a la Administracin pblica dentro
del otro como ocurre en el peculado (387), o cuando consigna para un tercero en el
trfico de influencias (400). Adems, se perdera un elemento de distincin, entre la
concusin y las exacciones, aunque respecto de stas se acusa un vaco, al no
prever la entrega de ddivas, omisin que bien podra ser cubierta por la concusin
(ej., polica obliga a taxista a donar escritorios para la Comisara).

23. UN BIEN O BENEFICIO PATRIMONIAL

Existe analoga entre ambos conceptos, por lo que la disyuntiva que hace la norma, al
parecer, slo es aparente. La interpretacin es que el bien debe tener un valor
patrimonial como es el caso del dinero, ttulos valores, o cualquier otro provecho,

44
ROJAS VARGAS; PORTOCARRERO HIDALGO (ob. cit.).
150


beneficio o goce de contenido econmico, e, inclusive derechos sobre las cosas
(promesa de empleo, tour). En ese sentido, muchos opinan que los favores sexuales
no estaran cubiertos por el tipo penal, lo cual es discutible (Espaa si lo cobertura en el
443 CP: la autoridad o funcionario pblico que solicitare sexualmente a una persona
que, para s misma u otra persona, tenga pretensiones pendientes de la resolucin de
aqul o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior...).

24. ELEMENTO NORMATIVO

Tanto lo obligado e inducido, como lo dado o prometido, es algo no debido en su
totalidad o debido en la medida requerida por la ley (mayores derechos). Es indebido lo
que carece de la correspondiente autorizacin legal o reglamentaria, sea por ausencia
de facultades en el funcionario, sea por que el sujeto pasivo no debe lo que se le
requiere, se le requiere, se le cobra o entrega (CREUS; ob. cit. p.315). Se podra decir
que, la concusin es un enriquecimiento sin causa, empleando mtodos extorsivos para
lograrlo: si lo que lo enriquece, es por la cobranza de lo que se le deba al sujeto activo,
entonces, slo podr haber abuso de autoridad; empleo abusivo de su poder, pero no
concusin.

25. ANTIJURICIDAD

El sujeto activo al extorsionar a su vctima, choca con su patrimonio y con el patrimonio
tico de la Administracin, exponindolo al menosprecio de los ciudadanos. El empleo
del poder pblico para infundir temor, es de por s un acto lesivo a la equidad con que
debe administrarse el Estado; y, si a ello se agrega, que por este medio se pretende
despojar bienes de particulares, entonces, se evidencia a plenitud el hecho antijurdico.
Siendo as, ninguna de las hiptesis de la norma da pie para justificar el constreimiento
o la induccin.

26. CONCUSIN EXPLCITA E IMPLCITA

La explcita, es cuando la amenaza es manifiesta, de manera objetiva, poniendo en
evidencia propsitos torcidos de lucro; basta el temor genrico que suscita la autoridad,
sin necesidad de expresin fsica sobre el cuerpo de la persona o de sus cosas o dems
151


seres queridos. No es usual que el sujeto activo amedrente directamente, ni tampoco
que exija descaradamente. El empleado venal no pide, sino que hace comprender que
recibira, no amenaza, sino que hace nacer el temor de su poder. El particular
comprende, teme y ofrece el bien o beneficio patrimonial.

La implcita, cuando se los oculta y embosca para hacer caer en error o engao a la
vctima u ofendido. Todos los medios son posibles, desde la simple afirmacin y
persuasin, acabando en artificios, engaos y maquinaciones.

27. DIFERENCIA CON LA EXACCIN ILEGAL Y PECULADO
La diferencia esencial entre la concusin y exaccin ilegal (382 vs 383), consiste en
determinar el destino del bien o beneficio patrimonial indebidamente exigidos. Si el
beneficiario de la exigencia o de la induccin es el erario pblico, entonces, la conducta
de la persona funcionaria pblica ser exaccin ilegal, y, si el provecho lo recibe el
funcionario para s o para un tercero, es concusin. La diferencia con el peculado (387),
es cuando dentro de sus modalidades contempla la figura del perceptor (se aplica al que
o al que percibe; encargado de cobrar). Puede ocurrir que el sujeto activo en el mbito
de su cargo competencial, tenga la funcin de percibir dineros de los particulares, pero
una vez recaudado lo haga suyo, apartndolo de la esfera de custodia administrativa. En
este caso, comete peculado, no concusin.

A. CASO PRCTICO
En el Voto N526-06, del 7 de junio de 2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa
Rica, rechaz el recurso de casacin de un defensor, que reclamaba la errnea calificacin
legal de la conducta por la que se conden a su representado. Segn el recurrente el Tribunal
nicamente se limit a establecer la condicin de funcionario pblico que ostentaba el
imputado, para de seguido concluir que se aprovech de esa condicin para inducir al
ofendido a entregarle un dinero que no deba, a cambio de una presunta deuda que no era
real, pretenda obtener un beneficio patrimonial indebido. En criterio del impugnante, para que
se aplique la figura de la concusin, el funcionario debe encontrarse realizando un acto
funcional propio y el imputado al laborar en un departamento que no tena relacin con los
cobros, presenta una conducta atpica. La Sala rechaz el alegato sealando que con
independencia de si se trata de un acto funcional o no, pues no se est en el terreno del
152


cohecho impropio, lo que importa para efectos de tipicidad es que el imputado haya
aprovechado su condicin de funcionario pblico para inducir en error al ofendido, hacindole
creer que para la obtencin del permiso que buscaba deba primero pagar una deuda, que no
exista en realidad, con el propsito, por parte del funcionario, de obtener por medio de ese
engao un beneficio indebido.

B. CASO PRCTICO
El caso fue, que RAA funcionario municipal del Departamento de Publicidad y Vallas
Publicitarias, aprovechando las mltiples visitas del ofendido RPG a esa municipalidad por el
trmite de un permiso de construccin, aprovecha para indicarle que para obtener el permiso
que busca primero tena que cancelar una deuda de impuestos pendientes, ante esto el
ofendido RPG le seala que no tena deuda pendiente, a lo que el imputado RAA le insiste en
que dicha deuda apareca en la pantalla de su computadora, pero que si le daba 150 mil
colones la haca desaparecer del sistema. Seguro de que no deba nada y extraado por el
comportamiento del funcionario, el ofendido RPG acude al O.I.J., donde se monta un
operativo que culmina con la detencin de RAA en un restaurante, lugar donde se convino la
entrega del dinero. Al imputado se le encontr el dinero un previamente identificado por un
juez, as como falsos comprobantes de cancelacin de impuestos municipales.

Comentario

La solucin dada por la Sala Tercera fue la correcta. En efecto, lo que interesa para la
configuracin del delito de concusin, en el caso planteado, era que el imputado aprovechara
como en efecto pretendi hacer, su investidura de funcionario para inducir a error al ofen-
dido, hacindole creer que deba pagar una deuda por concepto de impuestos atrasados que
en realidad no exista. El alegato del defensor de que el imputado no trabajaba en el
departamento de cobros y por consiguiente, lo exigido al ofendido no era parte de un acto
funcional propio, resultaba irrelevante, pues en todo momento como qued acreditado trat
de aprovecharse de su investidura de funcionario (no de las funciones del cargo) para inducir
al ofendido a entregar un dinero que no deba.

C. CASO PRCTICO

Otro alegato de la defensa fue que en este caso no medi coaccin o amenaza alguna del
imputado hacia la vctima y segn la lectura que estima corresponde hacer al artculo 348 del
Cdigo Penal, debe tratarse de una solicitud inminente que haga creer al sujeto pasivo que
tendr graves consecuencias de negarse al pedido, pero en el caso concreto la presunta
153


vctima era consciente que no tena deuda alguna con la municipalidad de modo que ese
extremo del hecho no se dio. Reitera que el imputado nunca estuvo en una situacin de
poder en relacin con el ofendido quien, por el contrario, lo invit a su restaurante a montar
todo el operativo, con el cual el O.I.J. detuvo a su cliente. La Sala rechaza el recurso
sealando que la concusin, por la estructura particular de la norma en nuestro Cdigo Penal,
que difiere de la de otros ordenamientos, es posible tanto cuando se compele y coacciona al
particular a entregar un beneficio indebido, como cuando se le induce mediante engao, lo
que hace a esta figura afn a la estafa y a la extorsin, con la particularidad de que el sujeto
activo es un funcionario pblico que se aprovecha de su investidura para cometer el hecho
(cf. Voto 526-06, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica).

Comentario

La respuesta de la Sala es correcta. El artculo 348 del Cdigo Penal de Costa Rica
contempla dos acciones rectoras: inducir u obligar. No es necesario en todos los casos que la
vctima sea coaccionada u obligada, tambin se configura la concusin cuando se induce a
error para la entrega indebida de un bien que no est obligado a hacer la vctima. El caso
planteado, adems, nos permite resear que la concusin es un delito de mera actividad. Por
ello, la sola solicitud o peticin indebida de la persona funcionaria pblica, basta para lesionar
los deberes de la funcin pblica, consumando con la accin el delito. No se requiere que la
vctima se sienta efectivamente atemorizada, coaccionada, obligada o incluso engaada.
Como en este caso, por ejemplo, la vctima RPG nunca se crey obligada a pagar nada y por
el contrario, acudi al O.I.J. a denunciar, lo que permiti montar el operativo y culminar con la
detencin del funcionario corrupto.

D. CASO PRCTICO

La conducta de inducir la entrega del bien o beneficio patrimonial. Si bien puede inducirse a
una vctima mediante sutiles presiones que implican que ella sea consciente de que se le
quiere llevar a algo que no debe, tambin lo es que se puede inducir mediante el engao, la
deformacin de los hechos o la omisin de datos o informacin relevante y en estos casos, la
vctima no es consciente de su manipulacin por lo que tambin se trata de una concusin.

El caso en la doctrina y jurisprudencia peruana

* Pedro, Fiscalizador tributario de la municipalidad A, obliga a Juan, contribuyente de otra
comuna, le d S/1,000 soles para que no le imponga una multa por supuesta falta de entrega
154


de boletas de venta. Pedro acta fuera de su competencia territorial, pero, usando
obviamente su investidura funcional.

* Carlos, Regidor de una Municipalidad, conmina (lase intimida) a la Constructora Rubianes
SA para que le d una computadora (beneficio) por hacerle ganar la licitacin, caso contrario,
lo amenaza con anular la licitacin en prxima sesin de concejo.

* Jorge, Regidor de una Municipalidad, obliga a Juana a acceso carnal sexual para
favorecerla como proveedora en la compra de materiales. Segn la doctrina, si tal proposicin
se materializa con asentimiento, bajo el manto de un acto propio del cargo funcionarial, no
sera concusin porque, tal relacin sexual no podr ser entendida como un bien o beneficio
patrimonial. Pero, si fuere practicado con amenaza, se atentara contra otro bien jurdico, la
libertad sexual: delito de violacin sexual (Colombia, tiene otra posicin).

* Concusin vs Extorsin. Se diferencian: la concusin, posee ms componentes que la
extorsin simple, donde no existe la induccin, engao o estratagema orientados al lucro.
Para FERREIRA D., es una extorsin calificada. Si slo se usara la violencia, s sera similar
a la extorsin simple. Otra diferencia es por la calidad del sujeto activo: especial, en la
concusin; en la extorsin, un particular. En la extorsin, la accin est dirigida a la vctima
y/o a travs de ella a terceros; en la concusin la vctima es concreta: a una persona. En la
concusin hay dacin o promesa, y en la extorsin slo dacin.
Exacciones ilegales
Cobro indebido, concusin implcita
Artculo 383 CP. El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, exige o hace
pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la
tarifa legal, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro.

Concordancia
Cdigo Penal de Costa Rica. Artculo 349: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao el funcionario
pblico que abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar una contribucin o un derecho
indebidos o mayores que los que corresponden".

1. SIGNIFICACION ETIMOLOGA

a) El trmino exaccin deriva del latn exigere, exigir, y hacer pagar, cobrar, cumplir,
ejecutar; agere que significa empujar. En esa lnea la exaccin ilegal sera una
exigencia indebida y arbitraria, en la cual el funcionario arbitrariamente exige que se
155


pague ms de lo que se debe al Estado (COROMINAS, Joan. Breve Diccionario etimolgico
de la lengua castellana. Madrid, Edit. Gredos, 1976, 3 edic.).

b) Exige

Segn la direccin de este verbo sera, cobrar, percibir, sacar de uno, por autoridad
pblica contribuciones o emolumentos (no se comprendera u otras cosas, como lo
hace el CP de Costa Rica). Implica demandar imperiosamente. Exigir equivale a cobrar,
percibir o sacar de otro una cosa; la mera proposicin de un funcionario, aunque sea
insistente, no integrar el delito, dice Federico PUIG PEA (Derecho Penal. 2002).

Sin embargo, para un sector de la jurisprudencia, con la accin de exigir se configura el
tipo, sin que sea necesario que el pago se produzca. Para el CP argentino, el delito es
formal y se consuma con la exigencia, estableciendo, adems, que no es necesario que
se produzca el pago (LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal. Parte Especial. Santiago de
Chile, 4 edic., 1964).

c) Hace pagar o entregar

Con estos verbos se quiere significar, que, una vez que se hace entrega o paga las
contribuciones o emolumentos, el delito pasa de ser formal a material, por lo cual, para
buena parte de la doctrina argentina, slo una vez que se da esta accin, se configura el
tipo. Una vez que se realiza el pago, se completa la conducta de exigir con resultado de
que la vctima da o entrega los emolumentos, contribuciones (CREUS, Carlos. Derecho
Penal. Parte Especial. Edit. Astrea, Argentina, T. 2, 1990).

d) Abusando del cargo

Esta sindicacin es especfica, siendo que, con los elementos adicionales que la norma
conlleva, la exaccin se parece ms bien a una forma especial de concusin, cul sera,
el cobro indebido: sin violencia, pero con propsito de lucro. Las conductas tienen
lugar, generalmente, con ocasin de la prestacin de un servicio pblico, muchas veces
relacionadas con obligaciones econmicas. Aqu, a diferencia de la concusin, resalta
ms la apariencia de legalidad y el fraude a los administrados, pero podra darse sin
156


esta modalidad. Es un tipo con mltiples y alternativas modalidades
45
. Se suele calificar
a la exaccin, como una conducta de atipicidad menor con frente a la concusin.

Segn QUINTERO, el legislador espaol ha unificado en el 437, todas aquellas
conductas que consisten en obtener una ventaja patrimonial (generalmente una cantidad
de dinero) bajo la apariencia de que se estn desempeando funciones pblicas; se
excluyen as los posibles problemas concursales que esta multiplicidad de preceptos
ocasionaba en el anterior cdigo. Este nuevo alcance del precepto, asemeja la figura
analizada al delito denominado concusin, destinado a sancionar los abusos en el
ejercicio del cargo, consistentes en obtener de las administradas cantidades, u otras
ventajas patrimoniales, a travs de la constriccin o el engao. No obstante, debe
matizarse que el delito, nicamente, cubre alguno de los supuestos propios del delito de
concusin, concretamente aquellos en los que el funcionario engaa sobre la cuanta de
lo debido, o sobre la propia existencia de la deuda (cuando finge que lo que solicita es
debido). Esta modalidad delictiva no plantea problemas de delimitacin con el delito de
cohecho, pues de solicitar el funcionario una cantidad de dinero u otra ventaja de
naturaleza econmica, como contrapartida por realizar algn acto de carcter
discrecional o injusto, vendran en aplicacin las modalidades de cohecho (QUINTERO
OLIVARES; ob. cit. p. 1707).

2. BIEN JURDICO

El bien jurdico prioritariamente tutelado no es otro que la correcta prestacin del servicio
pblico y la defensa del particular (contribuyente), en el uso y disfrute del mismo, frente
al abusivo comportamiento del funcionario o servidor pblico. Es una figura que pone de
manifiesto abuso de poder y arbitrariedad especfica, lo que lo emparenta con el abuso
de autoridad, pero que, a su vez, mantiene su propia naturaleza al nivelar dicho abuso
con materia tributaria y/o remunerativa. Se precisa destacar, la necesidad de objetividad
y profesionalismo en la actividad de los sujetos activos pblicos (su correccin, probidad)


145
El abogado litigante Chirinos Soto, dice: en las batallas judiciales les resulta fcil a los abogados
pagar a los Secretarios de Juzgados para que sus causas no duerman el sueo de los justos. Esa es la
verdad. Pues, los hechos derrotan a los textos legales, segn la clebre y pragmtica conclusin del
jurista galo Len Duguit (CHIRINOS SOTO, Francisco. Cdigo Penal. Lima, 2008, pg. 887).
157


con cara a la recaudacin de contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad
que exceda la tarifa legal.

Para Costa Rica, el bien jurdico tutelado lo constituye los deberes de la funcin
pblica, entendido en la actualidad como la infraccin al deber de probidad. El delito
se configura cuando el reclamo se hace en provecho exclusivo de la Administracin,
situacin que funda el derecho de castigar al funcionario o servidor pblico por el modo
ilcito e indebido abuso de cargo de exigir o hacer pagar o entregar una contribucin o
emolumento no debidos o en cantidades que exceden a la tarifa legal (mayores
derechos). En este supuesto, la Administracin se beneficia con la injusta exigencia
formulada por el funcionario; es cuando traspasa su autoridad y tiene por objeto no su
inters privado sino el del Estado; es culpable siempre de un exceso, pero la exaccin
no tiene el carcter reprochable de otros delitos como por ejemplo de un robo.

3. OBJETO DE LA ACCIN

El objeto de la accin recae sobre una contribucin o un emolumento no debidos
(jurdicamente indebidos), si no estn previstos por la ley o, si lo estn, el funcionario o
servidor pblico los requiere en cantidad o cuanta que excede la tarifa legal prevista en la ley:
por emolumento se entiende la utilidad, cualquier cantidad que se recibe como pago, adems
del sueldo. La exaccin, se debe entender tambin como recaudacin o cobranza arbitraria de
rentas, tributos, impuestos, derechos o contribuciones, esto es, algo que se puede adeudar al
Estado.

4. CONDUCTA TPICA
Las acciones descritas por el tipo penal, son, exigir, hacer pagar o hacer entregar,
indebidamente, contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la
tarifa legal que los que corresponde, abusando del cargo. Por exigir se entiende
demandar imperiosamente, esto es, obrar caprichosa y despticamente. Hacer pagar
significa solicitar de forma imperiosa el pago de dinero o documentos con poder
cancelatorio como cheques. Hacer entregar significa, hacer dar algo que tenga valor o
cumpla una funcin econmica: cobrar es percibir algo en pago. Se da la arbitrariedad
158


de la exigencia -formulada por el agente pblico-, cuando aquella pasa de ser legtima a
convertirse en ilegtima, teniendo en cuenta para ello el abuso de cargo con que se
formula tal exigencia.
a) Carcter no debido o indebido

Las acciones tpicas deben revestir el carcter de indebidas, es decir, las exigencias
previstas deben ser obligaciones no debidas en su totalidad o en la medida de lo
requerido por la ley cuando se trate de derechos. El carcter indebido constituye un
elemento normativo del tipo, siempre referido a una exigencia de pago no debida
legalmente, que se debe producir en el marco del ejercicio del cargo pblico. La
ilegitimidad puede provenir, precisamente, de la ausencia de todo derecho o ttulo para
formular la exigencia, extremo que acontece cuando el autor carece de facultades para
realizar la demanda, la cual se torna ilegtima. Sin embargo, puede ocurrir lo contrario,
vale decir, que el agente pblico acte dentro del marco de su cargo o funciones pero la
exigencia se convierta en arbitraria por el exceso en su formulacin.
b) Abuso del cargo

Las acciones tpicas deben ejecutarse con abuso del cargo que desempea el sujeto
activo. Abusar significa, en este caso, usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente alguna cosa. Si el funcionario pblico no se vale de su autoridad para
exigir derecho mayor del que corresponda, no se configura la exaccin ilegal.

c) Contribuciones o emolumentos
Las contribuciones se refieren a impuestos, tasas y contribuciones especiales; en una
palabra, se trata de tributos, que son prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio
de su poder de imperio, exige de las personas fsicas o jurdicas con el objeto de obtener
recursos para el cumplimiento de sus fines. Los emolumentos pueden referirse a pagos
por prestaciones de servicios, sanciones (multas), u obligaciones fiscales provenientes
de otros actos administrativos especificados sobre determinadas personas fsicas o
jurdicas: por ej., permisos de venta en la va pblica, autorizacin para el ejercicio de
una actividad, otros.

159


5. EL TIPO SUBJETIVO
Se exige dolo directo. El funcionario o servidor pblico debe conocer uno de los
elementos normativos del tipo, cual es, que lo que exige, cobra o hace pagar o entregar,
es indebido, sea porque se aparta de la ley, sea porque va ms all de ella. Como tiene
que haber abuso, exigido por el mismo tipo, se descarta el dolo eventual y la culpa.
6. AUTORA Y PARTICIPACIN
Se trata de un delito especial propio, porque debe ser necesariamente un funcionario o
servidor pblico, que abuse del cargo y que est facultada legalmente para percibir la
contribucin o los emolumentos (derechos). Al tratarse de un delito especial propio, slo
es posible la complicidad de un tercero no funcionario, ni tampoco la autora mediata
46
.
7. VCTIMA U OFENDIDO
En este delito hay dos bienes jurdicos en juego: los deberes de la funcin pblica y el
patrimonio de la persona particular. De una parte el Estado resulta ofendido, pues el
funcionario o servidor pblico al lesionar los deberes de la funcin pblica perjudica el
normal funcionamiento de la Administracin, y, por otra la persona particular, debido a
que queda afectado su patrimonio, por haber sido obligado a pagar dems. Esta
reflexin no es simplemente acadmica: por eso, algunos piensan que en el delito de
exaccin ilegal sera viable que la persona particular se constituya como parte
querellante y/o actora civil, independientemente de la Procuradura Pblica del Estado.

8. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Es un delito de mera actividad. No admite tentativa. Se trata de un delito formal
entendido como tal, aquel en el cual la accin es suficiente para consumarlo, de modo
que la lesin o el peligro se identifican y coinciden temporalmente con la accin misma.


46 Cfr. Jurisprudencia de Costa Rica: Interpretacin ampliativa de la comunicabilidad de las circunstancias
del artculo 49 del Cdigo Penal adoptada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en su
voto N 451-F-92, del 02 de octubre de 1992.
160


9. DIFERENCIA CON LA CONCUSIN Y PECULADO

La diferencia esencial entre los delitos de concusin y exaccin ilegal, consiste en
determinar el destino del bien o beneficio patrimonial indebidamente exigidos. Si el
beneficiario de la exigencia o de la induccin es el erario pblico entonces la conducta
de la persona funcionaria pblica ser exaccin ilegal, y si el provecho lo recibe el
funcionario para s o para un tercero, es concusin.

La jurisprudencia costarricense

... Ntese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto pasivo dar o prometer,
puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a favor de un tercero.
Claro est que ese destinatario no es el Estado, pues si fuera a favor de ste que se realiza el
cobro, se estara ante el delito de exaccin ilegal y no el de concusin. Ya esta Sala ha
advertido que la diferencia entre esos dos delitos radica en el destino que se d o pretenda
darse a los bienes o beneficios patrimoniales que se obtengan mediante la conducta
prohibida: en ese sentido puede verse la resolucin de este Despacho N175-A-92, del 15 de
abril de 1992" (as lo entiende la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica)
47.


La diferencia esencial respecto al peculado es que, puede ocurrir que una persona
funcionario o servidor pblico abusando de su cargo (mbito de su competencia), tenga
la funcin de percibir pagos que realizan los particulares a favor de la Administracin
Pblica y que, una vez efectuada la recaudacin, proceda la persona funcionaria pblica
a hacer suya la cantidad recaudada, apartndolo (por sustraccin o distraccin) de la
esfera de custodia administrativa. En tal caso, la conducta de esa persona sera configu-
rativa de peculado, mas no de exaccin ilegal o concusin
68.

10. ANALISIS DEL TIPO PENAL

a) Aspecto sistemtico: i) elementos interpretables: beneficio patrimonial; ii) remisiones
valorativas: no hay; iii) elementos normativos de recorte: tiene que existir abuso en las
funciones; iv) resultado o mutacin fsica: abuso de funcin pblica y perjuicio
patrimonial a la vctima; v) sujeto activo: calificado, funcionario o servidor pblico; vi)

47 Cfr. Fallos de Costa Rica: Voto N418-2005, del 20/5/2005 y Voto N1002-2001, del 19/12/2001,
ambos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
161


sujeto pasivo: el Estado, e indeterminado, tratndose de la vctima; vii) aspecto
conglobante: hay lesividad al bien jurdico administracin pblica, y al patrimonio de la
vctima; viii) dominabilidad: no es relevante, porque si el sujeto activo no estuviera en
dominio de sus actos, estaramos ante un caso de ausencia de conducta.

b) Para alguna doctrina, se requiere que el sujeto activo lo haga con competencia de
exigir o hacer pagar, pero, siendo un abuso funcional (de cargo), tambin quedara,
segn otros, comprendido el que acte al margen de su competencia, pero haciendo
valer su propia potestad de tal; aunque, eso s, no puede ser autor el que usurpa una
autoridad que no tiene, como el que se hace pasar por funcionario pblico, o el
funcionario que, al exigir, invoca un cargo que no posee. El autor puede actuar directa o
indirectamente a travs de otros funcionarios o de terceros. No slo es aplicable a los
sujetos cualificados, sino tambin a otros que perciben ingresos de fuentes particulares
como los Notarios. Se admite la autora directa y mediata. ABANTO, seala que si el
sujeto activo usurpa la autoridad de otro, all entra a tallar el delito de usurpacin de
funciones y, si hubiere perjuicio patrimonial a un tercero, respondera por estafa (tema
debatible). Es posible la coautora de sujetos calificados que abusan del cargo; rigen las
reglas de la participacin criminal tanto de otros funcionarios, servidores pblicos, como
particulares.

Para el CPE el sujeto activo slo pueden ser aquellos funcionarios o autoridades que pueden
exigir derechos, aranceles, como forma de pago a su autoridad, as, aquellos que perciben
directamente su sueldo de la Administracin, sin estar facultados para exigir ningn tipo de
derecho. La accin consiste en exigir, directa o indirectamente, es decir, personalmente o a
travs de persona intermedia, mayores derechos de los debidos legalmente. El parentesco
con la estafa y el cohecho es indudable y, caso de que sea posible, deben ser de preferente
aplicacin estos delitos, pues de lo contrario se privilegiara absurdamente al funcionario.
Existe evidentemente estafa cuando el funcionario hace creer engaosamente al particular
que los derechos exigidos son legales; y cohecho, cuando el funcionario exige la cantidad
para fines particulares (TSE de 12.12.86: propios o ajenos). Se consuma la exaccin ilegal en
el momento de la exigencia por parte del sujeto activo (MUOZ CONDE; ob. cit. p. 1041).

Para SERRANO, el sujeto pasivo es el particular, que son quienes soportan el abuso de los
sujetos activos. La conducta va encaminada a conseguir de los particulares pagos no exigidos
o superiores a los legalmente establecidos. Si se persiguiera otra finalidad, podramos estar
162


ante un cohecho. La consumacin, se produce por el mero hecho de exigir. No es necesario
que el particular pague lo que no debe, o mayor cantidad. Esta se tendr en cuenta a los
efectos de ser reintegrada por el autor del delito. Es difcil imaginar la tentativa. La STSE del
4.5.84, seala que comete este delito el Secretario de un Juzgado que en las tasaciones de
costas practicadas en juicio de faltas solicita y consigue mayores cantidades de las
legalmente autorizadas. Y en la Sentencia del mismo TSE/ del 16.10.2009, se dice que es
suficiente exigir (SERRANO / SERRANO M.; ob. cit.; p. 856).

11. TIPO SUBJETIVO

a) Aspecto cognitivo: requerir que el autor conozca efectivamente que sus acciones
constituyen un abuso de autoridad y que van dirigidas al beneficio patrimonial.

b) Aspecto conativo: requiere de la voluntad de consumar el hecho tpico y de la
bsqueda de un resultado (beneficio).

c) Otros elementos subjetivos: no hay otros motivos que analizar (ultraintencionales o
disposiciones internas trascendentes), aparte del beneficio patrimonial claramente
perseguido.

d) El dolo necesita el conocimiento del elemento normativo del tipo, lo cual, implica, que
slo cabe el dolo directo. No se privilegia mvil especfico. El autor debe conocer que el
contribuyente no es deudor del Estado, o que, si debe, no es en la cantidad exigida o
hecha pagar indebidamente. Tratndose de emolumentos est en lnea un propsito
agregado de beneficio ilcito. La presencia de la buena fe, la ignorancia de las normas
presupuestarias, la lejana y dificultad de medios de comunicacin, ha generado que la
jurisprudencia en algunos casos declare atpicos, los aumentos de dietas municipales,
calificndolas como irregularidades administrativas. Para Fidel ROJAS, en el caso de las
contribuciones, es suficiente dolo eventual, lo cual es discutible por el abuso del cargo
que informa el tipo.

12. CONSUMACION

La consumacin no es idntica en todos los supuestos. Cuando el cobro indebido se
traduce en exigir, basta la exigencia, sin que sea necesario que el pago se produzca,
163


el objeto se entregue, o la ddiva se d; estamos, pues, frente a un delito de actividad y
que no admite tentativa. En el caso de hacer pagar o entregar, por el contrario, es un
delito de resultado: el agente tiene que haber provocado la conducta de la vctima que
se determina en el pago efectuado o en la entrega realizada (por lo comn, a travs de
un error de la vctima); aqu se admitira la tentativa.

Para algunos, cabe atipicidad por error invencible, sobre inexistencia de deuda o monto
de lo exigido; por justificacin y exculpacin: creer que se obra por disposicin de la ley;
por error de prohibicin invencible, cuando se ignora la normatividad pblica muy
especializada.

Por el objeto y al estar a la relacin existente entre la accin y el objeto de la accin, el
delito es de resultado; segn las formas bsicas del comportamiento humano, la
actividad y la pasividad, el delito es de actividad; medios determinados y resultativos,
estn, los sealados como el abuso de autoridad, que determina si se configura el tipo;
delito de un acto, de pluralidad de actos y alternativos, implica, el reconocimiento que los
actos pueden ser mltiples, si llevan al resultado tpico.

Segn los sujetos, el tipo de delito es propio; el agente tiene que ser cualificado; delito
de propia mano, importa que el actor debe realizar fsicamente la accin, al ser el abuso
de autoridad un requisito.

Segn la relacin con el bien jurdico, el actor acta en nombre de la Administracin
pblica y, en segunda connotacin contra el patrimonio del particular (vctima material).


13. CONCUSIN / EXACCIN ILEGAL

- En la concusin, existe provecho personal para s o para otro; en la exaccin, lo
obtenido ingresa al Estado, salvo para algunos, en el caso de los emolumentos, cabra el
beneficio personal del sujeto activo: caso VLADIMIRO MONTESINOS TORRES a quien se
164


le pag $15 millones de dlares, dizque por CTS como Asesor del SIN, de parte del
Presidente Alberto Fujimori y el Ministro de Economa Carlos Boloa Berh.

- En la concusin, los medios (violentos o persuasivos) son por constriccin o la
induccin sobre la persona; en la exaccin, por la exigencia (nivel inferior en intensidad
del requerimiento) o el cobro.

- La exaccin, es norma especial, con frente a la concusin: en la primera resalta ms la
apariencia de legalidad y el fraude a los contribuyentes.

- Lo dado o prometido en la concusin, es indebido, injustificado; en la exaccin, lo
obtenido ilcitamente puede que sea en parte debido y en parte no, o lo sea en exceso.

- La concusin, tiene mayor grado de ilicitud que la exaccin, dada la naturaleza de los
medios de comisin y el carcter indebido de los bienes obtenidos. Consecuente con
ello, la pena es mayor que la exaccin.

- Conclusiones

Del anlisis del 382 y 383, se puede concluir que las diferencias entre ambos tipos
penales son dos: beneficio patrimonial y legitimidad del cobro. En la concusin, el
cobro puede existir o no, pero de todas formas se realiza sin estar basado en una
obligacin del contribuyente existente con la Administracin: el funcionario inventa un
cobro. En cambio, en el delito de exaccin, el cobro es legtimo, pero el funcionario, al
excederse en este, comete el delito respectivo.

* Si el sujeto activo se apropia de las contribuciones, sin abuso de cargo, ser peculado por
apropiacin y no exaccin; si despus de usar las contribuciones, lo hace ingresar al tesoro,
sigue siendo delito de exaccin, en concurso real con peculado (para algunos esta postura es
discutible); si simula calidad de funcionario o servidor pblico para exigir cobro, podra haber
extorsin, estafa, o concurso con usurpacin de funciones y falsificacin de documentos.

* Cualquier sujeto pblico, que exige contribuciones o emolumentos, con abuso de cargo,
hace exaccin. El tipo es amplio, puesto que no se exige abuso de funciones sino de cargo
(investidura o calidad de oficio): ej. si Polica solicita dinero, para no imponer papeleta a
165


taxista infractor, comete corrupcin (si slo solicita); si lo hace con presin o coaccin, ser
concusin. Si sujeto activo, abusando de cargo, confunde y/o engaa al obligado al pago
sobre el monto de lo adeudado, s hay exaccin, puesto que esta figura tambin se comete
mediante estas circunstancias: desconocimiento e incertidumbre del afectado.

* Se diferencia del cohecho corrupcin, porque en ste no hay obligacin al pago por el
particular, tampoco hay nivel de exigencia para la percepcin, sino tan slo la solicitud o
pedido. La diferencia entre exaccin y abuso de autoridad slo radica en que, la primera es
una modalidad especfica de abuso de autoridad, del que se diferencia por el contenido
patrimonial de la exigencia.

* En el caso concreto, no se configuran los requisitos exigidos por el 383, ya que lo que haba
solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por la ley, sino una
subvencin, por lo que debe absolverse al acusado (cfr. Exp. N83-2004/Ancash.
Jurisprudencia Penal, T. II. Normas Legales, p. 215).

Colusin ilegal defraudatoria
Artculo 384 C.P. El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de
su cargo, en las contrataciones y adquisicin de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos*.

*En el Exp.N00017-2011-PI/TC, el TC ha modificado este artculo, al declarar inconstitucional el
extremo referido a la modificacin hecha por la Ley 29703, y en consecuencia nulo y carente de todo
efecto la expresin patrimonialmente. As tambin, mediante la Ley modificatoria N30111, del 26.nov.
2013.





166


1. MARCO CONCEPTUAL

Colusin, es sinnimo de, defraudacin concertada, concertacin fraudulenta o acuerdo
subrepticio, con los extraneus interesados. Estamos ante una conducta torcida
(privativa) del sujeto pblico para beneficiar a interesados particulares, en perjuicio de
los intereses del Estado. Hay pues, un quebrantamiento del rol especial asumido por el
funcionario y la violacin del principio de confianza depositado en l; con el consiguiente
engao al inters pblico. El agente pblico asume roles incompatibles y contrarios a las
expectativas e intereses patrimoniales de la Administracin. La defraudacin, mediante
concertacin, supone un accionar desvalorado, por el engao o error en que se
mantiene a la administracin, as como, por la naturaleza material del perjuicio a los
intereses patrimoniales y expectativas del Estado (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la
Administracin Pblica. Lima, p. 281).

La tipificacin de esta figura, es para garantizar las transparencias y legalidad de las
operaciones financieras que realiza el Estado con terceros, en la adquisicin, venta o
suministro de bienes y servicios. Lo que se pretende, es, enervar la venalidad y
deslealtad de muchos funcionarios pblicos cuando actan en representacin del Estado
(en privado, se suele justificar: las tentaciones estn ah porque el Estado paga muy
poco a sus funcionarios, en comparacin con el sector privado).

* Francis FUKUYAMA, recomienda pagar bien a los funcionarios al servicio del Estado,
porque, por ah se empieza a desalentar y disminuir la corrupcin estatal. En ese sentido,
habr que admitir, que es irrelevante el filtro de control que hace post, la Controlara General
para determinar responsabilidades, administrativas, civiles o penales (muchos critican a esta
entidad, por haberse prestado a direccionamientos polticos de parte de los gobernantes de
turno, contra los opositores y minoras).

* Ley del Sistema Nacional de Control, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo
N1017 y Reglamento D.S. N184-2008-EF, modificatorio del D.S. N138-2012-EF/7.8.2012,
donde se establece, entre otros, los criterios rectores y principios de imparcialidad,
razonabilidad, y eficiencia, consagrando, incluso, el arbitraje).



167


2. BIEN JURIDICO

El bien jurdico atacado es la Administracin pblica, en su mbito patrimonial,
garantizando la intangibilidad de los roles especiales inherentes a la funcin pblica, y
asegurando, los deberes de lealtad institucional y probidad funcionarial. El objeto
directamente lesionado es de contenido patrimonial. Las licitaciones, concurso de
precios y subastas constituyen procesos de competencia reglados para la adquisicin de
bienes y servicios, mientras que los contratos y suministros concretan adquisiciones
estatales procuradas, bajo procesos de seleccin (ABANTO VASQUEZ. Los delitos contra
la administracin pblica en el cdigo penal peruano. Lima, Palestra, 2 edic. 2003, p. 309).

Por la redaccin del tipo penal, inducira a pensar que se protege el patrimonio estatal,
sin embargo, la prohibicin se sustenta ms bien en el irregular desempeo del
funcionario pblico. No es la infraccin al rol general del servidor pblico, sino la
inobservancia de un deber especfico que vincula al funcionario en el cargo con frente a
los fines concretos y determinados de la Administracin: esto es, precautelando los
intereses del Estado en cuanta inversin o negociacin se trate (GARCIA C. / CASTILLO
A. El delito de colusin. Aspectos dogmticos esenciales del delito de colusin desleal. Lima,
2007. p. 21-22).

Como se sabe, el Estado recurre en muchos casos a la economa privada para
agenciarse de recursos y poder realizar obras y servicios pblicos, dado que no cuenta
con los medios econmicos y financieros para tales fines, y, porque, de otro lado, as los
tuviere, el propio sistema constitucional de economa social de mercado, as lo
condiciona, cuyo pluralismo econmico, est precisamente diseado para evitar que el
Estado monopolice la economa del pas. As viene impuesto por la Constitucin Poltica
de 1993:

Artculo 58. Economa social de mercado. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa
social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en
las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

Artculo 60. Pluralismo econmico. El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional
se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley,
el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto
168


inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional La actividad empresarial, pblica o no pblica,
recibe el mismo tratamiento legal.

Artculo 61.Libre competencia. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica
que la limite y abuso de posiciones dominantes o monoplicas (...).

Artculo 62.Libertad de contratar. Contrato ley. La libertad de contratar garantiza que las partes puedan
pactar vlidamente segn la normas vigentes del tiempo del contrato... Los conflictos derivados de la
relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial....

3. SUJETOS

a) Activo: el funcionario o servidor pblico, cuando interviene, en razn de su cargo, en
contratos, adquisiciones, etc. Por eso se dice, que se trata de un delito especial propio:
los sujetos deben tener facultades especficas de decisin o dominio funcionarial. Podr
presentarse coautora sucesiva, restringida a determinados sujetos pblicos vinculados.
Como nuestra norma no recoge en forma expresa como ahora en Espaa- la
participacin delictiva de los particulares interesados, y, siendo que su intervencin sea
imprescindible para la realizacin tpica, han de ser reputados cmplices primarios a
tenor de lo previsto por el 25 CP (participacin necesaria).

Algunos afirman que, la alta casustica de este delito se debe, entre otras razones, a que
los funcionarios del Estado estn mal pagados, lo cual en cierta medida es cierto, pero
en modo alguno es una justificacin. No se puede comparar con la tecnocracia del
sector privado, donde a la par que se elige por eficiencia y profesionalidad se paga
atrayentes remuneraciones. De all viene el slogan (prejuicio) que los particulares
desempean mejor las tareas que los funcionarios del Estado (as, la doctrina
colombiana)
48
.

b) Pasivo: el Estado (entidades contratantes pblicas o paraestatales). Podr
presentarse agraviados objetivos (materiales), como aquellos particulares (empresarios,
etc.) que han intervenido confiando en la transparencia del proceso de concurso pblico
o seleccin directa. Por inferencia, se tiene que el primer elemento del ilcito es la
concertacin: la exclusin de toda negociacin imparcial entre el Estado y los

48
MOLINA A. Delitos contra la Administracin Pblica. p. 316.
169


contratantes; aqu, las condiciones que pacta el funcionario a nombre del Estado, estn
ms bien direccionadas a beneficiar a los particulares, defraudando a la Administracin.
El acuerdo de los contratantes por fuera de la ley, debe ser relevante e idneo para
producir una real defraudacin, no meras y simples deficiencias administrativas,
susceptibles de convalidacin.

4. CONDUCTA TPICA

La accin tpica, es el concierto, el ponerse de acuerdo el funcionario o servidor pblico
con los interesados o especuladores, por lo que es preciso que efectivamente se haya
producido el concierto, momento en el que tendra lugar la consumacin delictiva.
Adems del concierto, ser accin tpica el uso de cualquier artificio, es decir, de alguna
maquinacin (pues, en puridad, estamos ante conductas fraudulentas). Es una figura de
simple actividad, en que la consumacin se adelanta al momento del pacto o acuerdo,
quedando el perjuicio fuera del tipo. Pero, ha de ser de aplicacin slo cuando el
concierto aparezca en alguno de las etapas o tramas que la norma seala. En ese
sentido, resultan difcilmente imaginables las formas imperfectas de aparicin del ilcito
bajo examen.

La norma penal al referirse a la adquisicin o contratacin pblica (actos
administrativos-extrapenales), refleja la existencia de diversos componentes
normativos. Pero el ncleo rector se concentra en concertar con los interesados para
defraudar patrimonialmente al Estado (eso lo diferencia de los simples engaos). Para
la jurisprudencia, si no se prueba que la defraudacin ha sido concertada con los
interesados, no hay colusin.

El contenido material del injusto funcionarial, no puede interpretarse desde su mera
descripcin literal, de suerte que la materia de prohibicin punitiva ha de ser
contemplada con las especificaciones reguladas en la va extrapenal (norma penal en
blanco), donde se conceptualizan y definen con correccin, las diversas tipologas de
contratacin administrativa, pues, es en el decurso de dichos procedimientos
administrativos que ha de tomar lugar la conducta defraudatoria en comparsa con los
170


interesados particulares
49
. Para DROMI, el contrato es una de las tcnicas de
colaboracin de los administrados con la Administracin en materia de suministros,
servicios pblicos, obras pblicas. Ha de entenderse, entonces, que quien contrata con
el Estado no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la ejecucin
de cometidos pblicos, an actuando en situaciones de subordinacin econmica
jurdica respecto de las personas pblicas comitentes
50
.

5. PERJUICIO PATRIMONIAL

Es real y/o potencial contra el Estado; en tanto que los beneficios ilegales son para el
contratista particular interesado. El tipo, no exige necesariamente que el provecho o
beneficio sea tambin para el sujeto pblico, aunque no se descarta tal circunstancia: de
ocurrir, la colusin concursara con el cohecho. Como est en juego el rol del Estado que
cual agente econmico o empresario ingresa al mercado de capitales, tal actividad
antecede y es previa al mbito de la relevancia penal. La normatividad administrativa y la
sede pre-jurisdiccional, hace de filtro para llegar o no a la va penal. En el concierto -
junto al dolo- existe una intencin final, cual es, la de defraudar al Estado, defraudacin
que ha de equivaler a perjudicar econmicamente al patrimonio de la entidad pblica a la
que el sujeto pblico presta sus servicios. No obstante ello, el tipo penal no exige ni
releva el nimo de lucro.

* Exp. N000317-2011-PI/TC (3.5.2012). El TC declar Inconstitucional el extremo referido a
la modificacin del 384 del CP, y en consecuencia, nulo y carente de todo efecto la expresin
patrimonialmente. Se dice en el Fundamento 37: si bien el control constitucional de normas
legales que han sido derogadas pero producen efectos no resulta inusual en la jurisprudencia
constitucional, es preciso que este TC despeje cualquier duda que pudiere surgir en los
operadores judiciales sobre los efectos de la presente sentencia. Como se sabe, nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley.... A su vez, ello se ve complementado por la retroactividad benigna de la
ley penal. Desde luego, ello est sujeto a que la norma cuya aplicacin se solicita sea vlida,
conforme al Fundamento 52 de la STC N00019-2005-PI/TC (la retroactividad benigna
sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurdicos). En consecuencia,

49
PEA, A.; ob. cit. p. 311.
50
DROMI, R. Licitacin Pblica; ob.cit. p, 116.
171


conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, cuando en el marco de un proceso penal
resulta de aplicacin el art. 384 del CP en su versin modificada por la Ley N29703, los
jueces del PJ podrn aplicar dicha disposicin siempre que conforme a lo previsto en la
presente sentencia- no se incluya el trmino patrimonialmente en dicho texto normativo. En
consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con el fundamento 37 de la
presente sentencia, cuando se invoque la referida disposicin no podrn considerar el trmino
patrimonialmente.

6. AUTORIA Y PARTICIPACION CONCERTADA

Esta figura tiene una construccin muy singular en cuanto a las personas que
intervienen en el hecho. Al menos han de existir dos: el agente pblico como sujeto
activo que infringe los deberes de lealtad que le vinculan a la entidad pblica a la que
sirve, y el interesado o especulador con el que se concierta para defraudar al Estado. Se
establece la pena que corresponde imponer al funcionario, pero nada respecto a cmo
debe sancionarse al particular que se concierta con l (en la realidad ambos son
codelincuentes de un mismo comportamiento criminal). Hemos de acudir, entonces, a
las normas generales de participacin que extienden la responsabilidad criminal ms all
de las personas que incurren en las distintas conductas tpicas definidas en la parte
especial del cdigo.

La concertacin es comisiva no omisiva: presupone un acuerdo clandestino para lograr
un fin ilcito. La doctrina lo califica como delito de participacin necesaria. En cambio,
para la jurisprudencia por ms que sea indebida la concertacin, no ser colusin si falta
el perjuicio patrimonial. En ese sentido, se discute hacer ingresar a la colusin las
contrataciones de personal (discrecional para funcionarios) por la dificultad de verificar el
perjuicio defraudatorio al Estado habida cuenta de la contraprestacin del trabajo que se
realizada por el contratado (Exp.N5201-99/CS/LORETO, del 14.1.2000).

A raz de la corrupcin del gobierno de Fujimori, ha adquirido firmeza la posibilidad de
condenar como partcipes a los particulares en un delito de funcionarios no obstante no
tener la condicin exigida en el tipo para ser sujeto activo especial del delito. Existiendo
el hecho tpico y antijurdico (accesoriedad limitada), si alguien toma parte en un delito
172


especial propio con un comportamiento de induccin o complicidad (necesaria o no),
habr de responder conforme a las normas de extensin de la pena (art. 24 y 25 CP).

Par algunos la figura de la colusin ilegal vendra a revelar una mixtura, entre los delitos de
malversacin y los delitos de cohecho, al menoscabar las arcas del Estado y, a su vez,
manifestar sobornos que recibe el sujeto pblico por parte del particular. Sera un cohecho
especfico, por el mbito donde toma lugar
51
. El primer elemento de la conducta tpica es la
concertacin, lo que significa en el contexto de la colusin desleal, la exclusin de toda
negociacin entre las partes (Estado y particulares), de manera tal que las condiciones de
contratacin se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de
los intereses del Estado. En este orden de ideas, la mala negociacin realizada por sujetos
pblicos no podr calificarse de colusin desleal, sino de una infraccin administrativa. La
particularidad defraudatoria que el tipo exige, significa que el acuerdo al que se llega con el
particular debe ser idneo para perjudicar el patrimonio del Estado, idoneidad que no debe
entenderse en sentido simplemente causal o natural; resulta necesario que el acuerdo sea en
condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podra haber logrado
en ese momento mediante una labor de negociacin (GARCIA C. / CASTILLO A. Aspectos
dogmticos esenciales del delito de colusin desleal. Lima, 2007; pp. 37-41. En: URQUIZO
OLAECHEA. Cdigo Penal. T. I. 2010, p. 1040).

7. AMBITO TIPICO

El tipo penal es abierto (una especie de ley en blanco). En el mbito de las adquisiciones
o contrataciones (en negocios para Colombia), los elementos que lo conforman son
normativos, pues, los actos contractuales suelen ser generalmente escritos,
formalizados y/o pautados; en tanto que, respecto de las adquisiciones (lase
licitaciones), la referencia es al procedimiento legal y tcnico el mismo que supone una
serie de actos sucesivos que van desde la convocatoria, publicacin de bases, etc. En el
mbito de las adquisiciones y contrataciones, la referencia pautada la da la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y art. 76 de la Constitucin Poltica.

Igualmente, as ocurre: con el concurso de precios (modalidad de eleccin): como el
llamado pblico para elegir la mejor oferta de costos; con las subastas (judiciales o

51
PEA, Alonso. Ob, cit, p. 307.
173


administrativas), que trata sobre operaciones de venta pblica de bienes al mejor postor;
y, respecto a cualquier otra operacin, por estar referida a una vasta apertura de
posibles actos: concesiones de uso de bienes pblicos, liquidaciones de empresas
pblicas, contratos de riesgo como la exploracin petrolera, gas, negocio de la deuda
externa, entre otros.

8. ELEMENTO SUBJETIVO

Es con dolo directo (concierto es comportamiento activo). Para ABANTO, es
impensable el dolo eventual, aunque para otros s es posible en casos de omisin:
aceptar el hecho, estando en posicin de garante, o, no denunciar guardando silencio.
En la medida que los delitos de funcionarios se estructuran sobre la lgica de la
infraccin de un deber positivo, es necesario que un funcionario pblico que acta como
autor tenga atribuido el deber especfico que sustenta el delito especial. El delito de
colusin desleal se sustenta en el quebrantamiento del deber especial atribuido al
funcionario pblico de resguardar los intereses estatales en la contratacin o adquisicin
de bienes o servicios para el Estado, lo que implica una intervencin en el proceso de
seleccin o en la ejecucin de los contratos celebrados para las adquisiciones pblicas.
Si bien la doctrina penal coincide en que no resulta necesario que el funcionario pblico
forme parte del ente pblico defraudado, s es imprescindible que haya intervenido
materialmente en la seleccin y ejecucin de los contratos de adquisicin pblica (cf.
Percy GARCIA CAVERO y Luis CASTILLO ALVA. El Delito de Colusin).

9. CONSUMACION

Es un delito de resultado (perjuicio). Para muchos, este tipo de injustos deberan ser
tipos de peligro y de simple actividad, sin requerirse del perjuicio patrimonial al Estado, lo
cual, es ms que discutible desde que el art. 384, expresamente, seala: para defraudar
al Estado. La tentativa es posible, si se develara tratativas en las condiciones de
convenios, liquidaciones, presentadas por los contratistas. Cabe la participacin del
sujeto activo pblico (incluso instigacin) con particulares dada la complejidad de los
actos tpicos.

174


El rol del particular o interesado es fundamental en la configuracin del tipo penal, por
lo que pueden llegar a adquirir la calidad de cmplices primarios o complicidad
secundaria, en tanto se colabore en ejecucin de los actos de los autores: al interesado
o extrao no le cabe autora por no tener ttulo de sujeto pblico, pero s de cmplice
accesorio al poner en peligro el bien jurdico de la Administracin. La extensin
normativa del 386, es para configurar la categora de autores a los peritos, rbitros y
contadores particulares. Podr haber concursos con la corrupcin o cohecho activo o
pasivo (393, 394); con la concusin (382), con fraudes en delitos econmicos (241); con
delitos contra la fe pblica (427); con estafas (196).

El caso en la jurisprudencia

* Falta de concierto defraudatorio o actuar en operaciones al margen de su cargo, sera el
caso de Pedro Caycho, Alcalde de la Provincia de Contamana, quien actuando como
Presidente de la Junta Vecinal de la Urb. Santa rsula donde reside, celebra un contrato con
la Municipalidad Distrital de Lagunas para la adquisicin de Palmeras Hawayanas para
adornar su centro urbanstico. O, cuando el sujeto activo carezca de facultades de decisin
y/o es un particular contratado para obra determinada bajo el rgimen de locacin de
servicios (incumplimiento contractual). O, tambin, los actos negligentes y/o desrdenes o
irregularidades administrativas.

* Exp. N1402-2002/CS: cabe precisar que el art. 384 contempla como ncleo rector el
defraudar al Estado; siendo el perjuicio material en tanto implica un perjuicio a los intereses
estatales, que en la mayora de los casos, se concretar en su sentido patrimonial, pero
tambin cuando el perjuicio se da con relacin a las expectativas de mejoras, de ventajas,
entre otras (Cfr. SALAZAR SNCHEZ. Jurisprudencia Penal; p. 191).

* Exp. N303-2001/Moquegua: se encuentra acreditada la responsabilidad de los acusados,
pues de los informes periciales y peritajes de parte, se demuestra que los vehculos
adquiridos fueron sobrevaluados por encina de los precios reales, causando perjuicio
econmico a la Municipalidad, ms an si no se ha demostrado que haba necesidad de
adquirir ms vehculos, por lo que su actuar se adeca al tipo descrito en el 384 CP.




175


Patrocinio ilegal de intereses particulares
Art. 385 C.P. El que, valindose de su calidad de funcionario o servidor pblico, patrocina
intereses de particulares ante la administracin pblica, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a
cuarenta jornadas.

1. CONDUCTA

Estamos ante un delito de mera actividad, ya que, no requiere para su comisin la
produccin de un determinado resultado. La conducta tpica consiste en realizar una
actuacin de patrocinio de intereses a particulares ante la Administracin pblica, y fuera
de los casos legalmente permitidos al sujeto activo. Se tipifica la calidad del gestor o
patrocinador de intereses particulares, por lo que, es importante fijar criterios materiales
de relevancia penal, pues, por muy abierta que aparezca la norma, no cualquier
conducta que se le parezca ha de ser reputada delictiva.

El 385, tiene una semejanza con el trfico de influencias, siendo que ste es un injusto
no funcional cuyo autor es cualquiera (vendedor de humo), para interceder ante el
funcionario pblico merced a una ventaja que recibe de parte del comprador de
influencias; en tanto que, el patrocinio ilegal adolecera de un aadido que le de cierta
sustantividad material, ms, la inclusin de la obtencin de una ventaja, lo acercara al
cohecho; si careciera de sta exigencia denotara un nivel de simple infraccin
administrativa.

J urisprudencia espaola

Desde otra perspectiva, es preciso subrayar, en relacin con este tipo penal (441 CPE), que
contiene una condicin negativa del mismo que la accin del funcionario de que se trate se
ejecute fuera de los casos admitidos por las leyes, pero repugna al buen criterio admitir que
una norma legal permita que los funcionarios pblicos lleven a efecto el doble asesoramiento
(pblico y privado) en determinado asunto; hasta el punto de que, desde la perspectiva de la
importancia jurdica y social de semejantes conductas, ha de reconocerse la indudable
gravedad de la conducta tpica y antijurdica, es decir, que un funcionario pblico puede
asesorar privadamente por ejemplo a una empresa que est siendo inspeccionada por otros
funcionarios del mismo servicio que el del funcionario acusado, para defenderla de las
176


previsibles consecuencias de la inspeccin oficial (LA LEY. ESPAA, N96519/2008. Caso
N484/2008, de 11 de julio).

2. BIEN JURIDICO

El bien jurdico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la funcin pblica,
conforme a las exigencias constitucionales con respecto de los principios de objetividad,
imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad. La finalidad del precepto es evitar el riesgo de
que los intereses privados prevalezcan sobre los pblicos, poniendo en entredicho la
objetividad e imparcialidad de la funcin pblica. La norma pretende proteger y
garantizar los intereses pblicos separndolos de los privados, sancionando para ello a
los funcionarios o servidores pblicos que realicen actividades directamente
relacionadas con la esfera de sus atribuciones oficiales.

Para Fidel ROJAS, el bien jurdico tutelado es el prestigio, la imparcialidad y decoro de la
Administracin pblica; evitar posiciones de ventaja y privilegios de los agentes pblicos
investidos de poder. Para PEA CABRERA, el tema no es pacfico: si fuere la
imparcialidad, debe tratarse de un funcionario que en razn de su cargo se interesa por
cualquier clase de operacin o contrato, en cuyo caso la tipificacin se trasladara al 399
(negociacin incompatible), donde estara elaborada de manera ms idnea.

3. SUJETOS

a) Activo. Se trata de un delito especial propio por cuanto el sujeto activo del mismo slo
puede ser una persona que sea funcionario o servidor pblico. La norma slo exige que
el agente se valga del status de intraneus. Se suele criticar que la norma no es del todo
clara, pues, decir sin ms el que, valindose de su calidad de funcionario o servidor
pblico, induce a pensar que se refiere a un extraneus; por lo que se propone mejorar el
precepto diciendo: el funcionario...que valindose de tal, patrocina....

b) Pasivo, la Administracin pblica. La relacin del agente se identifica a un delito
especial propio, donde la calidad de autor resulta del prevalimiento del cargo
funcionarial, de cuya posicin el gestor se aprovecha para acceder a un funcionario
pblico que est conociendo un caso que involucra intereses particulares. Se presenta
177


as, una incompatibilidad entre los intereses particulares y los estrictamente generales.
Si quien se interesa es aquel que interviene en razn del cargo funcionarial, se
producira un desplazamiento al 399. Como anota ABANTO, en la norma no se precisa
que el funcionario tenga conocimiento o profesin y que haga uso de ellos; pues el acto
de patrocinio no consiste necesariamente en uno realizado por profesionales.

4. COMPORTAMIENTOS TIPICOS

Valindose de calidad de funcionario o servidor pblico, patrocina intereses de
particulares ante la administracin pblica

Patrocinar intereses particulares ante la administracin pblica, no se restringe al mbito
judicial, puesto que comprende tambin los niveles ms amplios de la administracin
pblica: incluye diversas materias, no slo econmicas. Como dice ABANTO, no interesa
conseguir provecho patrimonial para s mismo o tercero; tampoco que se busque algo
legtimo, como aclarar una resolucin, excedido el plazo para hacerlo. Lo nico que
importa es que sujeto activo use su investidura ms all de lo que le permite la ley. En
suma, si el sujeto pblico recibe coima para favorecer a una empresa a ganar una
licitacin, se dar el trfico de influencias (400); y, si hay reparto de dinero al funcionario
competente de llevar a cabo la contratacin administrativa, estar incurso en el delito de
cohecho propio (393). Luego, si aquel est interviniendo en un proceso administrativo y
as ejecuta esta conducta, ser pasible de incurrir en delito de negociacin incompatible
con el cargo (399) y no por patrocinio ilegal del 385.

El Cdigo no hace diferencia entre patrocinio de intereses legtimos e ilegtimos, siendo
suficiente que el sujeto pblico haga mal uso de su calidad para patrocinar. Por ello se
est de acuerdo en castigar los actos relevantes y no nimiedades como la entrega de
una tarjeta personal de presentacin (ABANTO en contra). El patrocinio no debe ser
para cumplir actos propios del sujeto activo. Patrocinar intereses de particulares implica
acciones directas: no ser tpico patrocinar causas propias o interceder a favor de sus
empresas a los que se est vinculado directamente.

El tipo tiene fundamento en un marco de incompatibilidades, pues, existe un amplio
espacio de patrocinios legales o debidos (todo un bloque funcionarial), como los actos
178


del Defensor del Pueblo y Congresistas. Y es que, el ordenamiento jurdico, as como
prohbe, tambin autoriza a poder ejercer ciertas gestiones o patrocinios. Para evitar
confusiones, el CP de Colombia usa los verbos representar, litigar, gestionar, asesorar.
La modalidad tpica es en empresa difcil de desentraar. Lo dicho es importante en la
medida que, en un contexto de adecuacin social, podra resultar normal y lcito que un
funcionario pblico (buen gerente) recomiende en una licitacin a una empresa de
prestigio en el mercado sin que ello suponga una intermediacin mercantilista.

5. TIPO SUBJETIVO

Es de carcter doloso; cabe tambin el dolo eventual (discrepa ABANTO). Se consuma
con xito o no- con el beneficio patrimonial, no para el sujeto activo del patrocinio. Para
PEA CABRERA, tratndose de un injusto de mera actividad, ha de bastar que el agente
realice actos que objetivamente sean constitutivos de un acto de patrocinio, sin
necesidad de que se desencadene una decisin favorable a dichos intereses, tampoco,
que el sujeto activo obtenga ventaja patrimonial indebida. Por ende, no resulta admisible
el delito tentado; cualquier acto preparatorio ser en su caso una infraccin
administrativa (as, ABANTO; en contra ROJAS V.). Puede darse el concurso, con el
ejercicio ilegal de profesin, con el trfico de influencias. Si el sujeto activo hace
conducta tpica en su jurisdiccin o despacho, concursar con corrupcin activa.

Qu es patrocinar?

Es abogar por una cosa o por una persona, representarlo, a fin de favorecerlo en un
determinado sentido; gestionar intereses de los particulares ante la Administracin,
amn de obtener a favor de aqul, situaciones ventajosas en una circunstancia
determinada. Se exige actos concretos, de manera personal o por cualquier otro medio:
un tercero, telfono, correo electrnico, fax, escritos, etc. El sujeto activo debe
identificarse como tal, sin considerar si busca algo legtimo o no. Se dice que no parece
que la figura se refiera a un patrocinio directo, pues, el sujeto activo puede patrocinar
sin acudir personalmente al funcionario que quiere influir.

En ese sentido, no ser patrocinio ilegal si, un Presidente del PJ concurre a la Mesa de Partes
de una Sala Penal para solicitar un informe sobre el estado del proceso contra Juan Prez,
179


por delito de peculado, siendo que dicha circunstancia trasciende a la prensa, pues, la conducta
de patrocinio significa ms que el simple interesarse que comanda el cohecho (397). Como
quiera que se achaca falta de explicitud de esta figura, la doctrina propone mejorar su redaccin
por la de patrocinio en busca de una actuacin ilegal o abusiva del funcionario pblico que se
quiere influir. Para ROJAS V., el trmino patrocinar no est usado restrictivamente, es decir,
circunscrito tan slo al mbito jurisdiccional, sino en sentido lato, amplio, tanto en su
connotacin como en su denotacin. En su connotacin, por cuanto significa proteccin, ayuda,
gestin, defensa, sin que implique exclusivamente defensa en juicio jurisdiccional; por lo mismo,
posee una riqueza de contenido de accin mayor que el simple patrocinio legal o forense o el
mero interesarse. En su denotacin, porque dicho patrocinio puede abarcar todas las esferas y
niveles en sentido lato de la Administracin pblica: mbitos legislativo, ejecutivo, judicial,
militar, policial, administrativo. En la prctica, acontece muy a menudo que los congresistas
llamen o visiten a un Juez interesndose o recomendando determinados asuntos, pero sin
haber de por medio ofrecimientos de ddivas (ej. que se resuelva con prontitud). Cosa distinta
sera si tales gestiones contengan sentido conminatorio, coactivo; la simple sugerencia debe
quedar fuera del radio de accin tpica. En muchos casos, los intereses que muestran los
funcionarios pblicos pueden resultar compatibles con los intereses del Estado, pues, un buen
gerente administrativo debe hacerlo, recomendando elegir, por ej., los mejores postores para
las obras pblicas, sin torcimiento ni ilicitudes.

El caso espaol

...Por lo que se refiere al elemento subjetivo, la nocin de que no puede obtenerse un
beneficio privado de un cargo pblico ni intervenir en decisiones administrativas sobre
cuestiones en que se tiene un inters directo se encuentra arraigada en la sociedad y
pertenece al acervo cultural comn, por lo que la generalidad de las gentes rechazan y
reprochan tal tipo de conductas. Debe estimarse, en consecuencia, que el recurrente no slo
no poda ser ajeno a dicho sentir general, sino que, por el desempeo de su cargo, deba tener
un superior conocimiento de sus deberes e incompatibilidades, y concretamente de la
incompatibilidad entre su actividad privada como titular y asesor de empresas constructoras y la
participacin en la adopcin de acuerdos administrativos que afectaban directamente a las
solicitudes formuladas por las referidas empresas (Caso N1048/1997, de 18 de julio. LA LEY
N8836/1997. ESPAA).




180


Extensin de punibilidad de colusin y patrocinio ilegal
Art. 386 CP. Las disposiciones de los artculos 384 y 385 son aplicables a los peritos,
rbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o
particin intervienen; y a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes
a incapaces o testamentaras.

1. BIEN JURDICO

Al extender y remitir el tipo a los casos de colusin defraudatoria y al patrocinio ilegal, lo
que se ha querido buscar es, reforzar la idea de la exigencia de integridad en el
desempeo de las funciones pblicas o de situaciones a ellas asimiladas, as como, la
proteccin a los perjuicios que los intereses pblicos o privados puedan sufrir. La
concertacin es el verbo que nuclea la accin, es decir, se exige una clara
instrumentalizacin del cargo a travs del cual se consigue, utilizando el ardid, obtener
cualquier forma de participacin en las contrataciones, adquisiciones, siendo patente en
la idea de concertacin la nocin de ventaja o beneficio.

2. TIPO COMPLEMENTARIO

Este tipo penal es complementario, de ampliacin de autora, por delito funcional, a
sujetos que no son pblicos, bajo el fundamento de la importancia de los aportes para
configurar el ilcito de los autores vinculados; se construye una de las expresiones del
concepto penal de funcionario pblico, que prescinde de ttulos o investiduras
administrativas para equiparar a la calidad funcional imputable a particulares. Como se
ha incluido la figura de negociacin incompatible dentro de los delitos de corrupcin de
funcionarios (siendo que aqu, los peritos, rbitros, ya tienen un tipo penal autnomo de
cohecho pasivo), al legislador no se le ocurri mejor idea que vincular, sin ms, la
clusula con los delitos de concusin en general. En efecto, slo se extiende la autora
del 384 y del 385, a sujetos que no renen la condicin de funcionarios pblicos.

Para algunos, se ha cometido un error al vincular esta extensin de autora a un caso que,
por su naturaleza, no tiene nada que ver con la conducta de los nuevos autores, y, que en
todo caso debi referirse al 397. En el patrocinio ilegal, se trata de conductas de investidura y
no relacionadas con acciones fraudulentas; por tanto, aqu la conducta de peritos, etc.,
181


solamente pueden consistir en complicidad de patrocinio; y en el fraude a la Administracin se
trata de contrataciones u operaciones con el Estado donde destaca el elemento fraude (cfr.
ABANTO VSQUEZ).

Obviamente, los actos de peritos, etc., desvinculados de la colusin defraudatoria, patrocinio
ilegal, no adquieren relevancia penal subsumible en el 386. La razn es de especificidad:
tales actos podran constituir delitos comunes como estafas, defraudaciones o apropiaciones
ilcitas, pues, ste bien jurdico no resulta afectado jurdico-penalmente. As, si un tutor
enajena bienes del menor incapaz o el perito o contador se equivocan al hacer las tasaciones
e inventario de bienes de la masa hereditaria, tales actos, en el estricto mbito de las
competencias personales, son penalmente irrelevantes. Los sujetos enunciados en el tipo
penal sern objeto de imputacin por los citados delitos, a ttulo de autora. Cabe la
complicidad si dichos aportes son de simple referencia, auxilio o no determina la comisin
delictiva (cfr. ROJAS VARGAS).

3. SUJETOS

Son los particulares, extendidos (386), cuando, intervienen en actos con relevancia
penal, practicados por los sujetos pblicos del 384 y 385. La norma seala: a) peritos, por
competencia en determinada materia del conocimiento, ya sea derivada de profesin
tcnica, arte u oficio; b) rbitros, elegidos o designados de consenso por las partes para
decidir controversias o negocios; pueden ser rbitros de derecho por usar y basarse en
el derecho, y de conciencia por aplicar su sabidura y/o usos o costumbres vigentes. La
Ley de Contrataciones del Estado -Dec. Leg. N1017 y Reglamento D.S. N138-2012-EF,
que modifica el D.S. N184-2008-EF-, consagra el arbitraje como un mecanismo
alternativo de justicia, desburocratizado, inmediato, directo, gil; c) contadores, referido a
registros contables de empresas pblicas y organismos de economa mixta; d) tutores,
son los que se constituyen para personas y bienes de menores (art. 502 al 563 Cdigo
civil); e) curadores, para cuidar personas y bienes de mayores incapaces (564 Cc); f)
albaceas, testamentarios, ejecutores, para cumplir voluntad del testador (787 C.c).

4. AUTORIA Y PARTICIPACION

Se entiende que esta imputacin, es a ttulo de autora, pero, cabra la complicidad. Los
sujetos activos deben intervenir en los casos de colusin y patrocinio ilegal; ms all no,
182


porque se entrara a niveles privados que generaran otros delitos (estafas,
apropiaciones ilcitas). Por ello, Fidel ROJAS propone eliminar la referencia del tipo al
385. La interpretacin es mayor en el caso del 386, para determinar el objeto del bien
jurdico atacado directamente. Tericamente, el atentado contra la administracin se
desprende del deber de colaboracin de los citados sujetos, delegacin que hace la
administracin, o que la ley prev para ejercer una funcin especfica como los rbitros,
o de la asuncin de deberes civiles en relacin con otros particulares (tutores, curadores
y albaceas), en cuyo caso, parece disiparse por completo todo atentado contra la
administracin pblica. En el 384 y 385, la conducta es dolosa, siendo en el primero, el
perjuicio al Estado (resultado); en el segundo, slo se imputar la actividad del
patrocinador por ser un ilcito de simple actividad. Segn ABANTO VASQUEZ, en este
caso no es posible la tentativa.





















183



SECCION III
PECULADO


Peculado doloso y culposo
Artculo 387. El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza en cualquier forma,
para s o para otro, caudales o efectos, cuya percepcin, administracin o custodia le
estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez UIT, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieren destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Si el agente por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de
caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de doce aos o
con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estn destinados a fines asistenciales o
a programas de de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos.


Concord. 425 CP (otros funcionarios)

- CP Alemn. Seccin Dcimo novena. Hurto y Apropiacin Indebida. Art. 246. I. Quien se apropie
ilcitamente de una cosa mueble ajena que tiene en posesin o custodia ser castigo con pena de
privacin de libertad de hasta tres aos o con multa, y cuando la cosa se est confiada, con pena de
privacin de libertad de hasta cinco aos o con multa. II. La tentativa ser punible.

- CP Espaol 1995. Delitos contra la Administracin Pblica. Cap. VII. De la Malversacin. Art. 432: La
autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajera, los caudales o efectos pblicos
que tenga a su cargo por razn de sus funciones, pena de tres a seis aos, e inhabilitacin. La
tipificacin de este ilcito es con el nomen iuris de malversaciones, y, habla, de nimo de lucro,
sustrajera o consintiera que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos que tenga a
su cargo por razn de sus funciones. La pena es mayor si el delito revistiera especial gravedad
atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio
pblico. Lo mismo si las cosas malversadas hubieren sido declaradas de valor histrico o artstico, o si
se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. Cuando la sustraccin no alcance
4,000 euros, se impondr multa superior a dos y hasta cuatro meses.
184



- CP Argentina. Tt. XI. Delitos contra la administracin pblica. Cap. VI. Malversaciones de caudales
pblicos. Art. 261. Ser reprimido..., el funcionario pblico que sustrajere caudales o efectos cuya
administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo, el funcionario que
empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administracin
pblica. Segn la doctrina (que tambin tipifica al delito como malversaciones), se llega al concepto de
delito de malversaciones a travs de tres elementos: la condicin del autor, la naturaleza de los bienes,
y la relacin funcional entre unos y otros. As caracterizado el delito, se aparta de la idea del hurto y se
acerca a la modalidad de un abuso de confianza. Para Sebastin SOLER, la relacin funcional hace que
el abuso de confianza envuelva un verdadero abuso de autoridad, una traicin no solamente a los
intereses del Estado, sino tambin al inters administrativo en el cumplimiento regular y legal de las
funciones pblicas (FONTAN BALESTRA. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. T. VI, p. 309).

- CP Colombia. Del Peculado. T.XV. Delitos contra la administracin pblica. Art.397. Peculado por
apropiacin. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o
de empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de
sus funciones, la pena ser de 6 a 15 aos, ms multa e inhabilitacin (...). Si lo apropiado supera un
valor de 200 SML mensuales vigentes, la pena se aumentar hasta en la mitad. Si lo apropiado no
supera los 50 SML, la pena ser de 4 a 10 aos

- CP Chile. Tt. V. 5. Malversacin de caudales pblicos. Art. 233. El empleado pblico que, teniendo a
su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los
substrajere o consintiere que otro los substraiga, la pena ser de presidido en grados (.).

- CP Costa Rica. Peculado. Art. 354: Ser reprimido con prisin de tres a doce aos, el funcionario
pblico que sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya administracin, percepcin o custodia le haya
sido confiada por razn de su cargo. Y con prisin de tres meses a dos aos el que empleare en
provecho propio o de terceros trabajos o servicios pagados por la Administracin Pblica.... La Ley
N8422/29/10/2004, contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, en el artculo
64 reform la citada norma, que en lo sucesivo debe leerse: Ser reprimido con prisin de tres a doce
aos, el funcionario pblico que sustraiga o distraiga dinero o bienes cuya administracin, percepcin o
custodia le haya sido confiada en razn de su cargo; asimismo, con prisin de tres meses a dos aos, el
funcionario pblico que emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por la
Administracin Pblica o bienes propiedad de ella. Esta disposicin tambin ser aplicable a los
particulares y a los gerentes, administradores o apoderados de las organizaciones privadas,
beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en cuanto a los bienes, servicios y fondos
pblicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier ttulo o modalidad de gestin
(BARAHONA KRGER, Pablo. Corrupcin e Impunidad. 1
a
edic. Costa Rica, 2004; pg. 97).


185


I. LOS ANTECEDENTES

El peculado, antiguamente, fue sinnimo de hurto de caudales pblicos por parte del
encargado de su cuidado; tambin era sinnimo de desfalco. En el Derecho romano este
delito, originariamente, consisti en el apoderamiento de ganado de propiedad del
Estado; como su nombre lo indica, proviene del latn pecus (ganado), que era el medio
de pago o moneda primitiva. En tal lnea, el peculado aparece como una modalidad de
hurto caracterizada por la pertenencia de los bienes (as como el sacrilegium era el de
las cosas consagradas a los dioses). Esa extensin se ampli luego al hecho de aplicar,
de cualquier modo, en beneficio propio el dinero pblico. En la Repblica romana, era el
hurto de cosas de valor y, en el Imperio, hurto de dinero y bienes pblicos (criminis
peculatus). Como quiera que la pecunia o patrimonio del Estado era sagrado (porque as
era la fusin primitiva entre lo religioso y lo estatal), el hurto de esta pecunia era
considerado como un delito capital y de derecho pblico.

Ms tarde, al evidenciarse que esta apropiacin de la cosa provena del cargo, hubo la
necesidad de darle una nueva y distinta explicacin. La razn para especificar la figura,
no residir, entonces, en la naturaleza de la cosa, sino en el vnculo de confianza, que
es una ofensa contra la fe pblica. La nocin de peculado se logra, entonces, con un
ingrediente ms, que es el que pone el aspecto funcional, por el cual se requiere que los
bienes que son objeto de delito hayan sido confiados al sujeto pblico, de modo que, en
el caso de la malversacin, viola tambin la fe o confianza pblica.

II. UBICACIN DOGMTICA

Dentro de esta Seccin III, genrica y poco precisa, se agrupa, principalmente, la figura
del peculado, como tambin de la malversacin de fondos pblicos. Para CUELLO C., el
peculado no se caracteriza slo por la condicin del autor y la naturaleza de los bienes,
ni por ambas cosas conjuntamente: si as fuera, se llegara fcil del hurto agravado por
dichas circunstancias. No puede negarse que al lado de la tutela del derecho de
propiedad, aparece el quebrantamiento del deber del funcionario para con el Estado, lo
que hace al delito como contrario tambin a la Administracin pblica (CUELLO CALON,
Eugenio. Derecho Penal. T. II. Argentina, p. 300).

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III. ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

a) Elementos objetivos

i) La cualidad de servidor o funcionario pblico del agente, es concepto suministrado
por el ordenamiento jurdico penal a los efectos penales, con la participacin legtima en
una funcin pblica (cfr. 425 CP y Constitucin Poltica);
ii) Una facultad decisoria jurdica o detentacin material de los caudales o efectos, ya
sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicacin de sus
facultades, tenga el servidor o funcionario una efectiva disponibilidad material;
iii) Los caudales han de gozar de la consideracin de pblicos, carcter que le es
reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administracin, adscripcin
producida a partir de la recepcin de aqullos por funcionario o servidor legitimado, sin
que precise su efectiva incorporacin al erario pblico;
iv) Apropindose, equivale a sustraccin, sin nimo de reintegro, apartando los
caudales o efectos propios de su destino;
v) nimo de lucro del apropiador.

b) Elemento subjetivo

Se trata de un delito doloso. El peculado de caudales o efectos pblicos (dineros o
bienes) no requiere de la comprobacin de elementos anmicos especiales del autor, por
ello, es suficiente con la acreditacin del dolo (directo), por tratarse de una accin lesiva
a los deberes de la funcin pblica. En ese sentido, no es admisible el dolo eventual.

En concreto, objetiva y subjetivamente se tiene:
- Primero: el autor debe ser funcionario o servidor pblico, concepto que ha sido fijado
de forma unnime por la unin de dos notas: i) ser un concepto propio del orden penal y
no vicario del derecho administrativo, lo que tiene por consecuencia ser ms amplio el
orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aqul que por disposicin inmediata
de la ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente, participe en el
ejercicio de funciones pblicas (cf. art. 425 CP); ii) que el factor que colorea la definicin
187


es, precisamente, la participacin en funciones pblicas. De ello, entonces, se deriva
que a los efectos penales, tan funcionario o servidor pblico es el titular o de carrera
como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona
est al servicio de entes pblicos, con sometimiento de su actividad al control del
derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporacin definitivas ni por
tanto de permanencia (CASO N1544/2004, de 23.12.2004 / CASO N270960/2004. SALA
SEGUNDA DEL STE. LA LEY, ESPAA).

- Segundo: como elemento de naturaleza objetiva, los caudales o efectos, han de ser de
naturaleza mueble, no inmuebles; pblicos, es decir, pertenecer y formar parte de los
bienes propios de la Administracin pblica, cualquiera que sea el mbito territorial o
funcional de la misma.

-Tercero: el referido a la especial situacin que, respecto de los caudales o efectos
pblicos, debe encontrarse el funcionario o servidor pblico. Aqullos deben estar bajo
su administracin, por razn de su cargo. En general, la doctrina estima que no slo es
suficiente que el funcionario o servidor tenga los caudales o efectos con ocasin o en
consideracin a la funcin o cargo que desempea, sino que la tenencia se derive del
cargo y competencia especfica derivada del cargo.

Se ha interpretado que el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los
bienes debe ser en el sentido de, no requerir que las disposiciones legales o
reglamentarias que disciplinan las facultades del agente le atribuyan especficamente tal
cometido. En el mismo sentido se ha entendido que, tener a su cargo, no slo significa
responsabilizarse de su custodia material sino tambin ostentar capacidad de
disposicin e inversin, de tal manera que los caudales o efectos no puedan salir del
organismo oficial sin la decisin del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos
e inversiones, en definitiva, como se viene exigiendo, es preciso que dicha tenencia por
parte del funcionario se derive del cargo, funcin, y competencia especficas
residenciadas en el autor, que quebranta la lealtad en l depositadas.

- Cuarto: la accin punible a realizar es, apropindose o utilizando, lo que equivale a
una comisin activa, lo que tie la accin como esencialmente dolosa. El 387 no dice,
con nimo de lucro, pero tal elemento, obviamente, debe interpretarse como
188


implcitamente existente, nimus que se identifica, como en los delitos de apropiacin,
de ser animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, que
es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal
dominio. Queda pues entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro
personal del apropiante o sustractor, sino su actuacin puede ser con nimo de
cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intencin de lucrar se
refiera al beneficio de un tercero (dar los bienes o caudales a su pareja sentimental).

IV. RELACIN FUNCIONAL

a) Administrar, implica funciones activas de manejo y conduccin. Supone disponer, y en
ciertos casos destinar los caudales o efectos. Parece lgico comprender dentro del
peculado, los supuestos de co-administracin, pues no es dudoso que existe la relacin
funcional compartida (cf. FONTAN; ob. cit. p. 324).

b) Percepcin, es la facultad de recibir bienes para la Administracin pblica. No es
forzoso que se reciban en propiedad, ya que puede ser en calidad de depsito, garanta
o situaciones semejantes; pero los bienes son para la Administracin. La percepcin, no
es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia
diversa, pero siempre lcita (cf. ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N4-
2005/CJ-116).

c) Custodia, es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos. El ttulo por el cual se
tienen carece de significacin; lo que importa es que el agente tenga la funcin de
custodia, administracin (guarda y vigilancia) en el caso concreto.

d) Con relacin al momento en que los caudales o efectos tienen la consideracin de
pblicos, se dice, que si bien es posible que en determinados momentos previos al
ingreso en efectivo de los mismos en las arcas pblicas, pudiera decirse que no tienen
este carcter a los efectos administrativos, no es menos cierto que el Derecho penal
puede guiarse, como as lo hace, por conceptos de carcter distinto a los estrictamente
administrativos, de modo que la acepcin de caudales o efectos pblicos alcanza los
que lo fueran por adscripcin o destino.

189


Cf. ACUERDO PLENARIO PENAL DE LA CORTE SUPREMA N4-2005/CJ-116: ... Se
entiende por relacin funcional, el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero
componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del
cargo, el poder de vigilar y cuidar caudales o efectos. La relacin funcional del autor con los
bienes es sealada como situacin preexistente al hecho delictuoso. El ttulo ms amplio es,
sin duda, la administracin, puesto que comprende, o puede comprender, la percepcin,
custodia, lo que no ocurre a la inversa. Pero, dichas circunstancias deben haber sido
confiadas al funcionario por razn de su cargo. No se trata aqu de confiar, en el sentido de
tener confianza personalmente en el funcionario, sino de estarle encomendada una de esas
funciones por razn de cargo, lo cual resulta de la norma legal o resolucin que lo disponga.
Esta exigencia, viene a coincidir con la competencia del funcionario para administrar,
custodiar, percibir, sea con carcter permanente, sea como funcin asignada en un momento
determinado... Ss. SIVINA HURTADO. GONZALES CAMPOS. SAN MARTIN CASTRO.
PALACIOS VILLAR. LECAROS CORNEJO. BALCAZAR ZELADA. MOLINA ORDOEZ.
BARRIENTOS PEA. VEGA VEGA. PRINCIPE TRUJILLO.

V. TIPO AGRAVADO

La agravante es, si los caudales o efectos estuvieren destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social (387, 3er p.). Por ello, y en principio, el encaje de los
hechos es viable aunque no se haya probado dao o entorpecimiento del servicio
pblico. A diferencia nuestra, Espaa funda su agravante si la malversacin revistiera
especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o
entorpecimiento producido al servicio pblico.

Parece entonces adecuado tomar en cuenta no slo la entidad objetiva de la agravante,
sino tambin la de relacionar esas cantidades con el montante total de la suma de
caudales o efectos pblicos que, por razn de su cargo, son manejados por el agente
del hecho, porque as se puede alcanzar mayor precisin en cada caso concreto en la
valoracin de la cantidad objeto del peculado de agravacin y, adems, sobre tal
comparacin es razonable que, si la proporcin del peculado es relevante, se pueda
decir con seguridad que se habra producido a la vez, dao a la prestacin asistencial de
los programas afectados. Por tanto, har bien la jurisprudencia enfrentar el tema: evaluar
si la cantidad de los caudales es de tal entidad que permita calificar el delito cometido de
especial gravedad, lo que servir de indicativo para los efectos de graduar razonable y
190


concretamente la pena. Por de pronto, lo que si hay que distinguir es, entre los casos en
los que evidentemente la pequeez de la cuanta de los caudales, se opondra a que se
considere la figura circunstanciada, otros, en los que esa cuanta pueda ser tan elevada,
poniendo como lo que exceda $1000.000 de dlares, en que parece lgico que siempre
se encuadre en la figura agravada, y, una tercera alternativa en la que la cantidad ms
elevada sea de S/300 soles pero sin superar las 10 UIT (387, 2p.), en cuyo caso se
debera atender a la concurrencia del dao o entorpecimiento asistencial del servicio
social, como criterio determinante para apreciar la gravedad e imponer la pena.

VI. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Cf. ACUERDO PLENARIO N4-2005/CJ-. PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Concordancia Jurisprudencial. Art. 116 T.U.O. L.O.P.J.
ASUNTO: DEFINICION Y ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE PECULADO: 387 C. P.
Lima, treinta de septiembre del dos mil cinco. Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes de las
Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en el
Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
Ley Orgnica del Poder Judicial, ha pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1.- Las Salas (...).
2. Para efectos (...).
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan
la estructura tpica del delito de peculado, por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al
tipo penal antes citado, y, por consiguiente permita deslindar esta figura tpica de los dems tipos
penales que se encuentran comprendidos en el Ttulo XIII del Cdigo Penal - Delitos contra la
Administracin Pblica.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos
Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la Complejidad y
amplitud del Tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas,
se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurdicos correspondientes
necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin (...).
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
6. El artculo 387 del Cdigo Penal vigente, establece en primer lugar la accin dolosa en el delito de
peculado, al sealar que El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados
191


por razn de su cargo en segundo lugar, la accin culposa se traduce en el comportamiento negligente
del sujeto activo, describindolo como Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y
culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad
pblica para lo cual estaban destinados los bienes Si los caudales o efectos estuvieran destinados
afines asistenciales o a programas de apoyo social..." (forma de circunstancia agravante incorporada
por Ley N26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que
sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de las formas y que
constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es
suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de
libre disposicin que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto,
competencia funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente
ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administracin pblica. Todo
ello nos lleva a sostener que tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se
desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico - penal: a) garantizar el
principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el
abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad.
7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en anlisis nos seala a
efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por
consiguiente, al describir la accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos tpicos
del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su
configuracin; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una
relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el
poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del
cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos;
b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia
diversa pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y
conduccin. La Custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y
vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos; c) Apropiacin o
utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado,
apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de
disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que
permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero; d)
El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo de los
caudales o efectos, pero tambin puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere
al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero; d) Caudales y
efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos,
son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los
ttulos valores negociables.
192


8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no est referida a la sustraccin por
el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la
sustraccin producida por tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando,
permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o
de utilizacin, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o
servidor pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los bienes sustrados, no se
castiga la sustraccin de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga
dolosamente.
9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del funcionario o servidor
pblico como elementos Componentes Tpicos de esta figura penal, describindolas como: a) La
sustraccin. Entendindosela como el alejamiento de los caudales o efectos del mbito de vigilancia de
la administracin pblica, por parte de un tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido
por el funcionario o servidor pblico; b) La culpa del funcionario o servidor pblico. Culpa es un trmino
global usado para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho, diferentes al dolo,
la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado
sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el
patrimonio pblico.
II. DECISIN.
10.- En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por UNANIMIDAD:
ACORD:
11.- ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisadas y la estructura tpica del delito de
peculado, las que se describen en los prrafos 6
o
,'7
o
y 8
o
del Presente Acuerdo Plenario. En
consecuencia, dicho prrafos constituyen precedentes vinculantes.
12.- PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados
de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del
artculo 22 del texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
13.- PUBLICAR este acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hgase saber.------------------------
Ss. SIVINA HURTADO. GONZALES CAMPOS. SAN MARTIN CASTRO. PALACIOS VILLAR.
LECAROS CORNEJO. BALCAZAR ZELADA. MOLINA ORDOEZ. BARRIENTOS PEA. VEGA VEGA.
PRINCIPE TRUJILLO.

Para la doctrina el bien jurdico tutelado es la correcta gestin de la administracin del
patrimonio estatal, con lo cual, se apunta mejor el objeto de tutela, que de modo
genrico, est representado por los intereses implicados en la Administracin pblica, o
sea el patrimonio pblico, y tambin los deberes de lealtad dando preferencia a uno u
193


otro inters. Para Costa Rica el bien jurdico tutelado lo constituye, los deberes de la
funcin pblica, entendido en la actualidad, como la infraccin al deber de probidad.

Tambin se resalta la tesis del deber de lealtad, pero admitindose que en tal caso se
tiene el inconveniente de su carcter etreo, que puede generar dificultades
interpretativas, dado que el concepto material obliga a una suerte de concrecin y
sustantividad. Pero, no faltan otros que sostienen que esta figura implica una infraccin
del deber jurdico, cuya imputacin no se sustentara en el dominio del hecho, sino en la
citada infraccin de carcter normativa, especial, independiente.

a) Administracin pblica de bien de particular

Por extensin, se lesiona tambin el bien patrimonial de particulares. Ello tiene
connotacin jurdica para que el operador jurdico haga una correcta subsuncin tpica,
determinando, fundamentalmente, la existencia o no del quebrantamiento del bien
jurdico administracin pblica, sin que ello signifique que, el bien patrimonial pierda
importancia. Esa razn de la primaca del bien jurdico, hace que al propietario privado
no se le reconozca calidad de sujeto pasivo del delito sino slo de perjudicado. En esa
lnea el peculado puede presentar un plural quebrantamiento de objetos jurdicos,
especialmente, en las modalidades de la apropiacin y uso indebido. Dicha figura
restringe su radio de imputacin jurdico penal a determinados sujetos, los cuales,
necesariamente, han de reunir la cualidad de funcionarios o servidores pblicos para
responder como autores. Por eso, algunos ven que el fundamento se basa en la
creacin de riesgos tpicos contra realidades protegidas por las normas del Derecho
penal (garantas de servicio o expectativas jurdicas), que se expresan materialmente a
travs de la correcta administracin de caudales o efectos pblicos o privados que el
sujeto pblico tutela; esto es, cuando se tuercen o desvan los vasos comunicantes entre
la autoridad y los contribuyentes administrados.

b) Tiene el peculado doble naturaleza?

Para alguna doctrina y jurisprudencia, el delito de peculado tendra una doble naturaleza:
por un lado, es un delito contra la Administracin pblica, razn por la cual forma parte
del T. XVIII, y, por otro, en relacin a su contenido y a su propia dinmica de comisin (u
194


omisin), es un delito contra el patrimonio, pues, en definitiva, al menos en cuanto a la
figura concreta (387) consiste en una apropiacin o sustraccin de patrimonio ajeno, con
una estructura similar a varias figuras contra el patrimonio como hurtos, robos,
apropiaciones ilcitas (T. V). Que, en tal sentido, el bien jurdico protegido por el peculado
no es slo el patrimonio pblico, sino tambin el correcto funcionamiento de la actividad
patrimonial de los Entes pblicos, junto con la confianza de los ciudadanos en el manejo
honesto de los caudales pblicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios
que de ellos disponen.

La encrucijada jurdica

No obstante lo dicho, hay que reconocer que los delitos cometidos por los sujetos
pblicos en el ejercicio de sus cargos, representa una encrucijada para el ordenamiento
jurdico, tcnicamente de difcil tipificacin. Si el bien jurdico comn o categorial est
constituido por la funcin pblica ejercida correctamente, dentro de la legalidad, su
generalidad es evidente, lo cual, requerira de una concrecin mayor en cada tipo
delictivo
52
. No por casualidad, el Cdigo penal alemn lo tipifica dentro de los delitos
patrimoniales (sin etiquetarlo de peculado), dando primaca patrimonial al bien jurdico,
desvinculndolo de la cerrada esfera de los delitos contra la administracin pblica.
Mientras que Espaa lo hace dentro del mbito de las malversaciones
53
. Para el caso
argentino el bien jurdico lo constituye el eficaz desarrollo de la administracin, pero,
referido concretamente al cuidado de los bienes pblicos que surgen de los deberes
especiales que le incumben al funcionario; y, es que ellos el bien jurdico es la
preservacin de la seguridad de los bienes pblicos, como garanta del normal
cumplimiento de la funcin patrimonial del Estado, colocndose el peculado en el marco
de las malversaciones (cf. DONNA)
54
.

c) El objeto jurdico

El objeto del delito han de ser los caudales o efectos pblicos. En esa direccin, el
concepto legal es equiparado -por la doctrina y la jurisprudencia- a todo valor con

52
TOMS VIVES ANTN, COBO DEL ROSAL; ob. cit.
53
MORALES P. / MORALES G. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. T. III, p. 1685.
54
DONA, y CREUS. Ob. cit. p. 296.
195


relevancia econmica asignados a la Administracin pblica para el cumplimiento de sus
fines: as, se integra en el concepto legal de efectos pblicos a todo bien que no siendo
dinero en metlico, sea susceptible de evaluacin econmica dada su naturaleza pblica
desde el momento en que forman parte de los bienes de la administracin.

En relacin con el objeto material del delito se dice, que ste posee diversas
expresiones fenomenolgicas; tal el caso de los bienes muebles, dentro de ellos, el
dinero que puede ser efectivo, en ttulos negociables, bonos, cartas fianzas. No obstante
se exige distinguir, primero, un objeto genrico consistente en el inters pblico por el
normal funcionamiento de la administracin pblica, y, segundo, un objeto especfico de
la tutela penal del peculado constituido por la seguridad de los bienes pertenecientes al
Estado y el deber de fidelidad del funcionario hacia el patrimonio pblico
55
. Siendo as,
el inters protegido no tiene un carcter meramente patrimonial, en cuanto el legislador
ha considerado preeminente la consecucin de la actividad funcionarial, que se viola
todas las veces que el intraneus invierte el ttulo de la tenencia y aprovecha para s o
para un tercero los bienes que posee por razones del cargo o la funcin.

d) Delito pluriofensivo

Sobre el particular, nos remitimos al ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N4-
2005/CJ-116 (PRECEDENTE VINCULANTE), transcrito en el tem VI, Bien jurdico. Muchos
enfatizan que el tipo penal contiene la descripcin de una conducta que realiza un sujeto
con calidad especfica (funcionario o servidor pblico) que, adems, debe reunir la
condicionante de que, por razn de cargo o empleo, cargo o comisin, ostenta la
administracin, cuidado u otra forma de posesin legtima de los bienes, destacndose a
travs de una accin distraer de su objeto bienes cuya titularidad posea el Estado o un
organismo descentralizado (cf. CARRANCA TRUJILLO, Ral y otro. El delito de Peculado en
la Repblica de Costa Rica. Costa Rica, 2012).

e) Patrimonio estatal objeto de tutela

Por otro lado, se mantiene la frmula de que el bien jurdico es de modo genrico, los
intereses implicados en la Administracin pblica (patrimonio pblico) y deberes de

55
BERNAL PINZON. Delitos contra la Administracin Pblica. Themis, Bogot, p. 16.
196


lealtad, ya dando preferencia a uno u otro inters. Sin embargo, para muchos es la
correcta gestin de la administracin del patrimonio estatal, la que apunta en mejor
medida el objeto de tutela
56
. En cuanto a la postura del llamado deber de lealtad, se
advierte que por su carcter etreo puede generar incoherencias interpretativas, dado
que el concepto material del injusto obliga a una suerte de sustantividad
57
.

Uno de los problemas ms arduos y controvertidos que presenta el Derecho penal moderno
es el determinar el contenido y naturaleza del bien jurdico, que el legislador trata de proteger
en cada una de las figuras que tipifica en los cdigos penales. Parece que hasta ahora, no se
ha encontrado frmula que supere, tanto sustancial como formalmente, la clasificacin que se
hace con apoyo en el bien jurdico protegido, que se menoscaba, quebranta o simplemente
se pone en peligro. Pues, las figuras se ordenan, clasifican o agrupan con fundamento en los
ms variados principios: por cualificacin de los sujetos activos; por la finalidad perseguida
por el autor; o por el medio empleado para la comisin, etc. Por eso, muchos dicen que el
objeto o bien jurdico no forma parte, en calidad de elemento, de la figura tpica, sino que
pertenece al mbito de la antijuricidad. Hay quienes tambin consideran esencial una
delimitacin clara, entre bien jurdico, objeto jurdico, y objeto especfico de tutela, o entre
quebrantamiento de un derecho objetivo, o entre bien e inters; frente a la cual, est la tesis
extrema de ANTOLISEI de que la teora del objeto jurdico carece de importancia prctica.
Pero REYES ECHANDA ha sealado que, en veces, una misma conducta vulnera
simultneamente diversos bienes jurdico contenidos en el mismo tipo penal, de los cuales
unos pertenecen al individuo y otros a la sociedad o al Estado, como sucede con el incendio
de cosa mueble ajena (se vulnera al mismo tiempo el derecho de propiedad y la integridad
social); en tales casos el legislador ubica el hecho dentro del ttulo que busca defender el bien
jurdico que considera ms digno de tutela o ms hondamente afectado
58
.

VII. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin recae sobre los caudales o efectos, esto es, sobre el patrimonio
pblico (pecunia pblica). En su significacin ms amplia, el patrimonio est compuesto
por bienes, servicios o fondos pblicos. Se procura a travs de esta conducta prohibida
conservar el patrimonio pblico, como sustrato esencial de los servicios pblicos y la

56
PEA CABRERA. Ob. cit., p. 341.
57
ROJAS V. Ob. cit. p. 244.
58
CANCINO MORENO. El Peculado en el Nuevo Cdigo Penal. Edit. Themis, 1983; p. 7.
197


potencialidad de la Administracin para cumplir sus propios fines. Si bien el objeto de la
accin tiene carcter patrimonial, dado que se procura su conservacin y destino, esto
no debe llevarnos a confundir el objeto material con el bien jurdico protegido. Cierto es
que la conducta tpica se concreta en el tema patrimonial, pero la proteccin de ese
patrimonio no es un fin en s mismo, sino que se establece en consideracin de la
funcin pblica administrativa que cumple.
Por ello, desde la ptica del bien jurdico, la tutela penal no est dirigida a la integridad
del patrimonio pblico, sino al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del
Estado y en especial la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el
mismo, a travs de la observancia, respeto y cumplimiento de los deberes de la funcin
pblica. La sola accin de apropiarse o utilizar (sustraer, distraer) recursos pblicos de
su esfera de custodia administrativa -por el funcionario o servidor pblico encargado-
consuma el delito en consideracin a la infraccin de los deberes funcionales (probidad,
legalidad, entre otros), independientemente, del efectivo perjuicio patrimonial o del
reintegro de lo sustrado al patrimonio estatal. En el uso, manejo y disposicin de los
bienes, servicios o fondos pblicos que integran el patrimonio estatal, el funcionario
encargado debe manejarlos con probidad y legalidad. En un Estado de Derecho, el
empleo de los recursos pblicos se debe hacer como ha sido dispuesto en la ley, y no
como decida disponerlos por la sola voluntad del funcionario o servidor pblico.
VIII. CONDUCTA TPICA
Las acciones tpicas del peculado consisten en, apropiarse o utilizar (sustraer, distraer)
caudales o efectos (dineros, bienes) pblicos, que el funcionario o servidor pblico tiene
a su cargo por razn de su cargo (funciones). Por apropiarse se entiende convertir una
cosa en propiedad de alguien; en tanto que, sustraer, es la accin de apartar, separar,
extraer, y en el peculado se materializa la idea de apropiarse, separando o apartando los
caudales o efectos de la esfera de la actividad patrimonial de la Administracin pblica.
Por tanto, lo decisivo en el peculado es el quebranto del vnculo que une al funcionario o
servidor pblico responsable de la administracin de los recursos pblicos confiados a
su cargo. Si la persona funcionaria pblica se apropia o utiliza los caudales o efectos
pblicos que no le han sido confiados en razn de su cargo, no cometer peculado, sino,
en todo caso, delitos comunes contra la propiedad (hurto, apropiacin ilcita).
198


Para algunos, el 387 no contempla la conducta omisiva de peculado, dado que su
redaccin no dara pie a una interpretacin ms amplia: slo est contemplado el
peculado doloso de carcter comisivo ms no omisivo (la norma dice, se apropia o
utiliza), siendo que, la intervencin de otra persona est previsto slo para la figura del
peculado culposo con fundamento diferente (387, cuarto apartado). Empero, este tema no
es pacfico.
La jurisprudencia

- ... Un acto de corrupcin no siempre se vincula con un beneficio econmico, puede ser
poltico, profesional, sexual, etc.: as reformado por art. 1 Ley N7728 del 15/12/97 (En:
Corrupcin: Una Visin desde la Sociedad Civil. Edit. Roxana SALAZAR CAMBRONERO. 1a
edic. Costa Rica, 2004, p. 8).

- DISTRAER es ms omnicomprensivo. En el Voto N1006-2004 (20/8/2004), la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica ha dicho: Sobre la accin de distraer, si
tomamos su definicin semntica, tenemos que el Diccionario de la Lengua Espaola lo
define entre otras voces, como divertir, apartar, desviar, alejar. Por su parte, tratndose del
delito que nos ocupa, el sentido que se le debe dar a la accin de "distraer sera apartar o
desviar de su destino correcto los dineros o bienes cuya administracin, percepcin o
custodia le han sido confiados al funcionario pblico en razn de su cargo. Sobre este
concepto esta Sala de Casacin tambin ha tenido oportunidad de referirse en los siguientes
trminos: luego, para que se configure el delito de Peculado, no es necesario que el agente
ejerza acto alguno de dominio del bien, porque ste podra ser puesto a disposicin de otro
sujeto, o nicamente retenerlo. Basta, a efectos de configurar la accin tpica, que aqul sea
sacado intencionalmente del mbito de custodia de la administracin. De ah precisamente la
conveniencia del verbo distrajere", contenido en el tipo objeto del artculo 352 del Cdigo
Penal, protegiendo con ello el patrimonio pblico de conductas no constitutivas de una
sustraccin, pero lesivas al funcionamiento de la administracin (cf. Voto N430-94, de
octubre 1994). Igualmente, en la doctrina se ha considerado sobre esta accin lo siguiente:El
verbo distraer no solamente se refiere a la hiptesis del vaciado de caja hiptesis en la que el
funcionario pblico tiene que responder, no de especie, sino de cantidad, sino tambin de
darle, en provecho propio o ajeno, al dinero o a las cosas de las que se debe responder en
especie, otro destino o de dirigir los recursos a otro uso (CASTILLO, Francisco. El Delito de
Peculado. Edit. Juritexto, 2000, p. 70)....

199


- Peculado por omisin. Para la doctrina costarricense, resulta admisible la punicin por
omisin de esa clase de conductas acudiendo a la teora de los delitos de comisin por
omisin, tambin denominados de omisin impropia; que la persona funcionaria o servidora
pblica que percibe, administra o custodia, los recursos pblicos, asume por ley una posicin
de garante respecto de estos. Si un funcionario omite -dolosamente- realizar las acciones que
impidan su apropiacin o sustraccin por parte de un tercero, tal conducta omisiva equivaldra
a la comisin de una accin positiva. Para la conducta omisiva, la doctrina seala que sera
aplicable el prrafo segundo del art. 18 del CP que dice: cuando la ley reprime el hecho en
consideracin al resultado producido, responder quien no lo impida si poda hacerlo, de
acuerdo con las circunstancias, y si deba jurdicamente evitarlo...".

- Bagatelas adecuadas. Para muchos, por no representar una verdadera y significativa
lesin o peligro para la buena marcha patrimonial del Estado, quedaran por fuera de la
conducta tpica de peculado las pequeas e insignificantes apropiaciones, sustracciones o
distracciones de bienes, como bolgrafos, lpices, papel y otros objetos de poco monto que
suelen llevarse algunos servidores pblicos de las oficinas estatales en que trabajan y que
son tpicos ejemplos de comportamientos de bagatela adecuados, permitidos o tolerados
socialmente dentro de la administracin pblica.

- Peculado y el paradigma garantista. Al analizar el peculado, ha de tenerse en cuenta el
paradigma del garantismo o el control social del Derecho penal mnimo o del derecho penal
mximo. Para CREUS, estos delitos protegen la Administracin pblica, preservando la
regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden
verse comprometida por el acto arbitrario en el que el funcionario acte ms all de su
competencia, por la omisin de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de
particulares en la esfera de competencia de la Administracin. Otros lo enfocan en el
garantismo: la criminalzacin de estas conductas deben ser dadas en funcin de la correcta
individualizacin de los intereses que se entienden tutelados y no en abstracto, es decir, que
debera estar siempre ms valorada la diferencia entre bien jurdico como categora y bien
jurdico especficamente tutelado por cada norma, enfocando sobre un aspecto particularista y
ms concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular. De
acuerdo con ello debemos establecer un bien jurdico concreto que sea tutelado por el delito
de peculado.

- Exp.N3630-2001/Hunuco. En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo
de las actividades de la Administracin pblica, garantizando el principio de no lesividad de
los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el abuso del poder del que se
200


halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes de lealtad y
probidad.

- R.N.N4666/2004/LIMA/1SPT/CORTE SUPREMA. La participacin de los particulares en
los delitos especiales de infraccin de deber, se fundamenta en virtud de la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico Administracin pblica, es decir, en el deber de no daar; pues, la
Administracin puede ser perjudicada no slo por los intraneus que se encuentran en una
situacin prevalente en relacin al bien jurdico, sino, tambin por los particulares que se
encuentran fuera del sistema administrativo. Esa es la razn por la que ambos responden por
haber generado riesgos prohibidos y por ende sancionados sin prelacin alguna
(materializacin del principio de igualdad ante la ley): los intraneus como autores y los
particulares como partcipes. No se violenta tampoco el principio de legalidad con respecto a
sujetos especiales, puesto que el cdigo sustantivo no restringe la participacin de ambos en
un delito especial; que la calidad de agente no tiene relevancia en las reglas de la
participacin; el status de intraneus slo es importante para los efectos de la autora, en
cambio, en la participacin lo que determina la imputacin es la creacin de riesgos de peligro
o de lesin al bien jurdico (cf. Doctrina y Jurisprudencia Penal N6, Lima, 2005, p. 554).

- Exp.N5295-98/Trujillo. En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta
que la nocin de patrimonio pblico est evolucionando, de nicamente considerarse a los
bienes del fisco o del tesoro pblico, pasando por la concepcin que lo ampla a los bienes de
los distintos entes pblicos, hasta llegar a la conceptualizacin, que engloba tanto a bienes
del Estado como de propiedad privada, siempre y cuando stos ltimos se hallen
temporalmente bajo el poder de la administracin pblica, en condicin de disponibilidad
jurdica, y que permite la ampliacin de la tutela penal.

IX. CLASES DE PECULADO

1. PECULADO PROPIO

Es el cometido por sujetos pblicos, pero en el contexto de una vinculacin funcional con
los caudales o efectos, los cuales han de hallarse en posesin material o jurdica
previa, para luego, apropiarse de los mismos, sustrayndolos de la esfera pblica
(peculado doloso) o, usndolos simplemente, pero sin propsito de pasarlos a su
dominio (peculado de uso).

201


En ese sentido el peculado propio se subdivide en:

- Peculado de apropiacin: el sujeto activo se apodera dolosamente de bienes pblicos
o de particulares en disposicin jurdica del Estado. La norma no consigna nimo de
lucro, como si lo hace expresamente el 432 espaol, pero, obviamente, la apropiacin
implica entenderse como beneficio de cualquier clase que recibe el autor del delito para
s o para otro. En su modalidad de apropiarse requiere el animus rem sibi habendi;
- Peculado de utilizacin o distraccin genrica: el sujeto activo usa o utiliza bienes
pblicos en beneficio propio o terceros: no hay voluntad real de apropiacin sino de uso;
- Peculado por culpa: se le castiga en razn a que por su descuido da lugar a que
terceros sustraigan los bienes pblicos;
- Peculado por distraccin o uso especfico: circunscrito a determinados bienes muebles
(mquinas, vehculos) que se destinan o utilizan en fines distintos a los oficiales en
provecho propio o de terceros (la pena es menor);
- Peculado por aplicacin distinta o malversacin de fondos: es destinar o invertir mal
los fondos pblicos o partidas presupuestarias, a fines no previstos, pero sin hacerlos
salir de la esfera pblica;
- Peculado por demora injustificada de pagos ordinarios: rehusar a entregar bienes.

Caracteres del peculado por apropiacin:

- Forma el tipo bsico, con sujetos activos pblicos cualificados. Constituye una accin
material simple, compuesta y alternativa, representada por los verbos rectores apropia
o utiliza. Para evitar confusin, se tiene dos tipos, uno para peculado por apropiacin, y
otro para peculado por uso. Se presenta una consumacin instantnea. El objeto
material viene indicado en la tipicidad (caudales o efectos). El predicado est
constituido por elementos normativos: caudales, efectos, programas de apoyo social.

Se ha dicho, que el verbo sustraccin -que utilizan los cdigos de Espaa, Chile, Argentina-,
debe interpretarse como equivalente a apropiacin, como lo hace nuestro cdigo penal,
donde el agente pblico tiene la disposicin o disponibilidad previa de los bienes. El nimo de
apropiacin, en tal caso, es definitivo y no simplemente de un uso ajeno a la funcin pblica.
En este peculado el nimo de lucro es consustancial y obvio, aunque sea indiferente el
destino que se busque apropiarse de una computadora para obsequiarla a su novia, pues,
para otro, dice tambin la norma. El trmino sustraer ha sido criticado por la doctrina
202


espaola, proponiendo, por ser ms adecuado el de apropiacin sin propsito de ulterior
reintegro (LA LEY. GRUPO WOLTERS K. CASO N1775/2003. CASO N257/2003, de 18/2.
Espaa. Tambin cf. MUOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte especial. Valencia, Espaa,
18 edic. 2010, p. 1033).

- Apropiarse debe ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los
caudales o efectos pblicos, apartndolos de su destino para hacerlos propios. En suma,
comete delito de peculado de caudales pblicos quien teniendo la responsabilidad de la
gestin de fondos pblicos que le han sido entregados por razn de su cargo o
funciones no ofrece ante dicha entidad pblica la correspondiente justificacin de su
destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen.

- La conducta tpica no exige necesariamente una posesin fsica de los caudales o
efectos pblicos, sino que lo fundamental es la posibilidad de disponer de dichos fondos,
apartndolos de su fin propio. Como el 387 CP, no dice se apropia con nimo de lucro
(como el cdigo espaol), claro est que el delito tambin se consuma con la
disminucin ilcita de los caudales o bienes asimilados a stos; por esta razn, el delito
de peculado puede ser cometido no slo en forma de apropiacin, sino tambin en la
forma de dao de los bienes (cf. LA LEY. GRUPO WOLTERS K. ESPAA N974/72004.
CASO N32/2004, de 22 de enero. CASO 749/2008, de 24 de nov.).

- La cuanta o valor de bienes o efectos. Teniendo en cuenta el bien jurdico prevalente y
distinto, el legislador no se ha detenido en cuantificar objetivamente los bienes y
caudales objeto de la accin tpica; razn por la cual, muchos advierten que,
formalmente, cualquier suma por nfima que sea conformara la tipicidad objetiva
59
. Tal

59
Si ello es as, se estimara configurado el delito cuando el sujeto pblico se lleva una cmara fotogrfica
usada que le fue entregado en razn del cargo de Jefe del Instituto de fauna silvestre del Ministerio de
Agricultura (siguiendo al derecho laboral, tal bien mueble se podra asemejar a una especie de condicin de
trabajo). La interpretacin de la norma penal no debe, en estos casos, ser tan extremadamente literal, pues si
bien puede ser correcto desde un prisma de estricta legalidad penal, ha de ser incorrecto desde los criterios
legitimantes de un Derecho penal democrtico que ha de ejercer filtros de correccin normativa, conforme a
criterios de mnima lesividad y relevancia jurdico-penal (bien usado, de nfima cuanta), de manera que
habra que rechazar dicha conduccin tpica, dejando, eso s, a salvo el filtro de la responsabilidad
administrativa, mxime si la cmara ha de interpretarse dado en uso; cosa distinta es si el funcionario se
203


circunstancia no desaparece an cuando, en el 21.7.2011, se haya introducido un primer
criterio valorativo de agravacin para los casos en que lo apropiado o utilizado
sobrepase las 10 UIT (segundo prf. 387 CP). Por otro lado, sigue en pie la atingencia de
haberse omitido a los efectos de graduar la pena, las hiptesis sobre devoluciones o
reintegros que puedan hacer los sujetos pblicos, antes o despus de iniciado un
proceso administrativo o judicial. Tambin se critica la benignidad de las penas, sobre
todo cuando se trata de apropiaciones mayores, razn por la cual, la gran pregunta es:
es de verdad desmotivadora esta norma penal o es ms de lo mismo? acaso no ser lo
contrario, motivadora para las grandes apropiaciones (mayores a 10 UIT) si los
funcionarios o servidores pblicos de manejo de caudales conocen que la pena mxima
solo es de 8 a 12 aos?

- Las diferencias: en los dos peculados, hay algo ms que apoderamiento si se le
comparara con el delito de hurto, porque en ste hay la simple sustraccin sin nimo de
restitucin, circunstancia que no se ve producirse en el peculado de uso
60
. As pueden
presentarse, tipos comisivos y de resultado (387, 389); tipo omisivo activo (388, doble
naturaleza de usar o permitir que otro use); desobediencia omisiva propia, demorar o
rehusar (390, 391); de consumacin instantnea (387, 388, 389, 391); de permanencia
(388, 390); y los tipos agravados (387, 389).


apropia sistemticamente de cmaras de videos, proyectores, de la citada oficina (PEA, Alonso; ob. cit. p.
353).

60
La semejanza del peculado con la apropiacin ilcita, est en la medida que ambas figuras importan
conductas de apropiacin, de sustraccin, mediando el desapoderamiento de la esfera de custodia del
sujeto pasivo, trasladando el objeto material hacia un nuevo mbito de propiedad o custodia. La
divergencia entre ambas, es por la tipicidad objetiva; primero, en la cualidad del sujeto activo: en el
peculado es cualificado, quien por razn de su cargo recibe el bien en custodia (por eso es delito
especial propio); en la apropiacin del 190, es cualquier persona, dado que se trata de un delito comn
contra el patrimonio privado; segundo, en el peculado los bienes tambin puede ser de particulares
(administracin jurdica), mientras que en la apropiacin ilcita es slo de particulares. Parecera, por
tanto, que el ncleo diferenciador estribara en que los bienes del peculado, ingresan a la esfera de
custodia del agente en razn del cargo funcionarial quebrantamiento de deberes-, lo que no puede
suceder en el art. 190, al margen de la oscura delimitacin que surge del 2p, de este artculo, con la
extensin de punibilidad del 392 (PEA, Alonso; ob. cit.).

204


- El art. 432.1 CPE/95, se dedica al delito de Malversacin, de polimorfa tipificacin y compleja
naturaleza, haciendo gala el legislador del casuismo en la descripcin de conductas,
suprimiendo eso s, los simples ilcitos administrativos (retencin indebida de fondos) o
infracciones de normas presupuestarias. En cuanto a su naturaleza, sta es, por una parte,
comn a la de todos los delitos comprendidos en el T. XIX, en cuanto constituye una infraccin
del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la Administracin. Pero, por otra
parte, la malversacin ostenta un carcter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos
pblicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado, y, en su correcta gestin, como
anotan DE LA MATA / ETXEBARRA. Se distingue entre malversacin propia y malversacin
impropia. La propia, incluye todos los tipos de malversacin que se refieren a autoridades y
funcionarios pblicos y caudales o efectos pblicos. La impropia, est referida a la equiparacin
de los particulares. Para MUOZ CONDE, el carcter de sujeto de este delito no lo da slo el
hecho de ser autoridad o funcionario (funcin y competencia especfica), sino la relacin de
estas personas con el objeto material del delito: los caudales o efectos pblicos. El carcter
pblico se determina por la pertenencia de los bienes a la Administracin, pudiendo decirse
que tal circunstancia comienza desde el momento en que existe un derecho expectante de la
Administracin a la entrega de los caudales, aunque an no hayan ingresado formalmente a las
arcas de la entidad. Los intereses legales que devenguen esos caudales depositados por ej.,
en una cuenta bancaria tambin tienen el carcter de pblicos. No se requiere slo de la
tenencia material, bastando con la posibilidad de disposicin meramente jurdica, como hacer
transferencias telemticas de una entidad crediticia a otra (hasta por celulares), sacarlos
mediante cheques, cartas fianzas. En ese mismo sentido, ROCA AGAPITO. Por otra parte la
jurisprudencia seala que es ms discutible la disponibilidad de los caudales o efectos cuando
la malversacin se lleva a cabo por manipulacin de terminales informticos por quienes no
tienen una competencia especfica para ello (STSE de 30.10.1998).

X. PECULADO IMPROPIO O POR EXTENSIN

Es el cometido por particulares, a quienes, slo para efectos penales, se les equipara a
la condicin de sujetos pblicos; es una condicin de impropiedad referida estrictamente
al sujeto activo (casos del 388, 2p, 392). Siguiendo a MUOZ (ob. cit. p.1038), podemos
decir que, tambin en Per, la equiparacin contiene varios supuestos de entidad y
naturaleza distinta. Ms dudas que en el caso del 388, 2p, existe en el 392, ya que en
este supuesto los bienes, por la intervencin de la autoridad pblica en la constitucin
del embargo, depsito, se asimilan a los caudales pblicos.

205


De esta manera, se pretende dar una mayor proteccin a las decisiones de la autoridad,
al constituir dichos estados posesorios. Pero tal proteccin puede resultar excesiva, al
imponer penas ciertamente gravosas a personas que slo metafricamente pueden
considerarse funcionarios pblicos. En estos casos, autor puede ser, el propio
propietario cuando asume el papel de depositario de sus bienes embargados. El
parentesco con el alzamiento de bienes, y con la apropiacin indebida de otras
legislaciones, es evidente, no excluyndose el concurso de delitos, al ser de naturaleza
diferente. En estos casos, la jurisprudencia espaola suele castigar slo por
malversacin impropia, quiz para evitar una mayor agravacin de la pena, y, admite en
algunos casos, error de prohibicin, cuando el depositario crea, errneamente, y de
buena fe, que poda disponer de las cosas embargadas o depositadas (STE, del
4.7.1986).

XI. COMPORTAMIENTOS TIPICOS

Los verbos empleados, son para definir el comportamiento tpico del sujeto activo,
siendo, adems, al estar por el rtulo, una figura autnoma y, conceptualmente, de
mayor ilicitud y reprochabilidad con frente a la figura de la malversacin.

a) Apropia: es el acto material de comportarse uti dominis frente a los caudales o
efectos, o sea, ejerciendo sobre ellos actos de dominio, incompatibles con el ttulo que
justifica la tenencia de los mismos. Se dice que, dentro del concepto restringido de
caudales.., no estn comprendidos los bienes inmuebles, como s lo hace el CP
colombiano cuando usa la frase omnicomprensiva de bienes. Por el aspecto psquico
que conlleva la finalidad de la apropiacin, es obvio, que no hay intencin de restituirlos
o devolverlos: actos de apropiacin, venta, donacin, destruccin, consumo [cf. 397 CP
de Colombia. Peculado por apropiacin: el servidor pblico que se apropie en provecho
propio o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que este
tenga parte].

b) Utiliza: para algunos comentaristas, el trmino utiliza, da lugar a equvocos para los
efectos de interpretar correcta y literalmente la norma en comento. Desde la perspectiva
patrimonialista, en esta segunda modalidad de peculado (utiliza), no se ve claro la
vulneracin al derecho de propiedad del Estado, por lo que, la penalidad resulta
206


desproporcionada, sobre todo en los casos en que se produzca la cesacin del uso. La
modalidad omisiva es posible, cuando dolosamente se permite que un tercero sustraiga
o utilice el bien. CANCINO MORENO prefiere llamarlo delitos de conducta no
circunstanciada.

c) Para s: indica, que es para el propio servidor o funcionario pblico. Es indispensable
que la posicin de los bienes haya permitido al agente la real disponibilidad de los
mismos, pero sin que sea necesario que la intencin lucrativa quede agotada o
consumada. Para que el resultado se produzca, es necesario que se menoscabe o se
ponga en peligro la recta funcionalidad de la administracin pblica, aun sin el
enriquecimiento, ya que, por un lado, basta la posibilidad del autor para disponer de lo
apropiado y, por otro, el peculado tiene como finalidad proteger los intereses del Estado.

d) Para otro: lo peculado es para un tercero particular (no a coautores intraneus). Se dice
que, por la poca explicitud de la norma, el trmino otro podra conllevar a error en el
sentido de que no se tratara de un delito de apoderamiento de bienes de parte del
sujeto activo, pues la norma se refiere tambin para un tercero, siendo que ste slo
entra en escena despus de consumado el delito; en puridad, no estamos ante un caso
doctrinario de coautor sucesivo. Subjetiva y objetivamente, el otro no realiza el tipo
penal.

XII. CONSUMACIN

Est representada por la efectiva apropiacin de los bienes o caudales, momento en el
que queda inserto el dao: desposesin o prdida del poder de disponibilidad del
Estado. Para NELSON HUNGRA, el peculado consumado, sin dao efectivo, es tan
absurdo como decir que puede haber humo sin fuego; o sombra sin cuerpo que lo
proyecte; o tejado sin paredes o puntales de sustentacin
61
. El delito se consuma pues,
cuando se han agotado las diligencias necesarias para que pueda afirmarse que el
Estado ha perdido el poder de disponibilidad sobre sus bienes.


61
BERNAL PINZN. Delitos contra la Administracin Pblica. Themis, Bogot, p. 16.
207


La norma, no pone nfasis sobre el fin que pueda tener el sujeto activo o el tercero
sobre los bienes objeto del delito (venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, con
excepcin del 388). Lo que se infiere, eso s, es que la materializacin tiene que ser
fsica, con remocin, directa o indirecta, de forma tal que salgan de la esfera de custodia
de la Administracin; y, sin contacto fsico, como producto de determinadas formas
jurdicas (rdenes, instrucciones telemticas).

XIII. ADMINISTRCION Y CUSTODIA

a) Administrar

Implica las funciones activas de manejo y conduccin; es tambin gobernar, regir, cuidar
y, dentro de tal etimologa cabe todo lo que est bajo cuidado o custodia de alguien. No
es un acto exclusivamente material, tambin lo es uno de contenido jurdico. Definir si un
autor administra vale tanto como calificar su naturaleza, juicio de subsuncin que en
cada caso concreto, ser de exclusiva competencia del juez y no de las partes. La
jurisprudencia colombiana da como afirmado, que si el sujeto activo recauda, ordena,
maneja, custodia, recibe, guarda, paga, entonces, tales conductas son formas de
administracin (cf. ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N4-2005/CJ-116).

b) Custodiar

Importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por
el agente pblico de los caudales y efectos pblicos. Para el legislador, recurrir a este
trmino, no ha sido porque la expresin administrar no lo cobijara, sino, de seguro,
para evitar, las interpretaciones preciosistas que no faltan cuando de torcer la ley se
trata. El concepto custodiar es similar a guardar o cuidar, de suerte que, quien est
en tal posicin de los bienes lo est administrando. Lo que acontece es que, la
administracin puede realizarse directa y materialmente, como ocurre con los
pagadores o recaudadores, o, de manera indirecta como el caso del que ordena-
disponibilidad jurdica-, que es distinto al del pagador; empero, ambos casos son
empleados de manejo porque unos y otros administran; resulta intil y superfluo
,entonces, establecer diferencias capitales entre los diversos verbos porque todos ellos
describen, encajan, perfectamente dentro del infinitivo administrar: caso de Alcalde que
208


por razn de su cargo y funciones, tiene la facultad de administrar los fondos asignados,
con disponibilidad mediata o inmediata, fctica o jurdica.

c) Disponibilidad material o jurdica

Lo determinante, no es que el sujeto activo sea empleado de manejo u ordenador;
tampoco, en el sentido de dedicarse, funcional o exclusivamente, a recibir, recaudar o
pagar dineros, o, tener bajo su inmediata vigilancia los bienes, o, en fin, sea l quien
directamente ordene los pagos, sin mediacin de otros; sino que, lo realmente
importante es que el sujeto activo tenga disponibilidad material o jurdica o, la posesin
de la misma tenencia- en sentido jurdico penal, esto es, la posibilidad de disponer de la
cosa por fuera de la esfera de vigilancia de otro, sea, en virtud de una situacin de
hecho, bien a consecuencia de la funcin jurdica desarrollada por el agente en el mbito
de la administracin.

XIV. CAUDALES O EFECTOS

a) Caudales

Estn referidos al caso de los bienes con contenido econmico, incluido, obviamente, el
dinero, de exigencia actual o futura. En tal lnea de interpretacin, los inmuebles
quedaran excluidos, no obstante admitirse que dichos bienes s calificaran para la
hiptesis o utiliza. A su turno, es del caso sealar que, la norma no incluye los bienes
que carezcan de valor de cambio, como libros contables, planillas, expedientes
archivados, facturas, recibos: no son cotizables, y, porque, adems, la propia
Administracin suele darles de baja cada cierto periodo de tiempo (cfr. ACUERDO
PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N4-2005/CJ-116).

Se dice, que el trmino caudal, no es del todo acertado, pues habra sido mejor referirse
slo al concepto bienes, a la usanza del CP colombiano, para de ese modo quedar
comprendidos los efectos, caudales, rentas y crditos. Sin embargo, una interpretacin
teleolgica y finalista de la norma, as como que, etimolgicamente, caudal significa
hacienda, bienes y dinero, lleva a considerar a aqul (caudal) como un concepto incluido
dentro de una significacin mayor, omnicomprensiva, cual es, la del concepto patrimonio. As,
209


quedaran, entonces, englobados todos los bienes, muebles, inmuebles, corporales e
incorporales, fungibles y no fungibles, en fin, para denominar todos las cosas, pblicas o
privadas, con significacin o valoracin econmica, que administre el sujeto activo, abarcando
los peculados extensivos. Por ltimo, tambin ser necesario determinar el momento en que
dichos bienes adquieren la categora de pblicos, lo cual se har, a travs del ingreso formal
en el inventario o en el marges, y/o con la destinacin a ingresar en ellos. Para Jos Mara
RODRGUEZ DEVESA, la jurisprudencia espaola se inclin por la solucin destinacin,
dentro de los que estaran, los impuestos recaudados y no ingresados, o divisas no
declaradas cuando haba obligacin de hacerlo. En cambio, para CANCINO MORENO,
BERNAL PINZN, la situacin se plantea de otra forma: que lo importante no es que el bien
sea pblico o privado, sino que lo administre el sujeto activo por razn de sus funciones, sin
que sea necesario que se produzca un ingreso formalmente perfecto; basta que el sujeto
activo los reciba en calidad de tal y que tenga dentro de sus funciones las de administrarlos o
custodiarlos. Que ello implica un criterio de interpretacin teleolgica y finalstica de la norma;
lo contrario, sera quedarse en la ms burda exgesis
62
.

b) Efectos

Gramaticalmente, efecto es lo que resulta de la accin de una causa; fin para que se
hace una cosa; documento o valor mercantil; bienes muebles o enseres; efectos
pblicos, los documentos de crdito del Estado, negociables en bolsa. En tal sentido, los
efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor
patrimonial pblico, incluyndose los ttulos valores negociables. Se caracterizan,
adems, por no ser fungibles y distintos al dinero, pero susceptibles de apropiacin y de
utilizacin (no se exige estar inventariados). Dichos bienes, pueden ser del Estado, de
particulares, bajo administracin estatal, o con derecho expectante sobre ellos. Es del
caso sealar que el 387 no hace referencia al agua, electricidad, espectro
electromagntico, puesto que stos son el objeto material de otros delitos comunes
como el hurto del 185. Cosa distinta es, por ej., si los funcionarios de EPSEL SA se
apropian de las recaudaciones por los servicios de agua potable y alcantarillado, en cuya
hiptesis habr, obviamente, peculado (ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA
N4-2005/CJ-116).



62
CANCINO MORENO. El delito de Peculado en el nuevo Cdigo Penal. Themis, Colombia, p. 41-43.
210


El concepto de caudal o efecto (sinnimo de dineros, bienes), est relacionado, en general,
con los billetes y monedas de curso legal dentro de la economa de un pas. Tambin es de
curso legal algunas divisas extranjeras como el dlar, el euro. Como elemento tpico de este
delito, para ser considerados caudales o efectos pblicos deben formar parte del patrimonio
estatal y estar funcionalmente bajo la percepcin, administracin o custodia de un funcionario
o servidor pblico. Por su parte, la doctrina informa que los bienes pblicos son todas
aquellas cosas -muebles e inmuebles as como los derechos, cuya titularidad corresponda a
los entes pblicos. Los bienes del Estado pueden distinguirse en bienes de dominio pblico y,
bienes patrimoniales. Ejemplo de bienes de dominio pblico, son los ros, mares, reservas fo-
restales, recursos minerales del suelo y subsuelo, entre otros. Ejemplo de bienes
patrimoniales, son aquellos que se producen o derivan de la actividad econmica del Estado,
sea por recaudacin o prestacin de servicios. El delito de peculado se enfoca
especficamente en el manejo o conservacin de los bienes patrimoniales del Estado, pero,
no habra razn, se dice, para excluir bienes de dominio pblico.

c) Administracin por razn de cargo

Los caudales o efectos deben ser administrados o custodiados, en razn del cargo; esto
es, una relacin funcionarial. En sentido estricto, debe entenderse como competencia
funcional, rigurosamente legal o reglamentaria (ley, decreto, reglamento, manual de
funciones); y, en sentido lato, razn del cargo es toda posesin originada en la
funcin pblica. En esa lnea, no sera peculado si, ocasionalmente, se entrega dineros
del Estado a un modesto conserje sin competencia funcionarial. Por ello, para algunos el
peculado es en el fondo un delito de abuso de confianza calificado, porque su
competencia lo deposita el Estado y no un particular, para administrar, recaudar, etc.

En realidad, la tesis estricta es la ms razonable, puesto que la posesin entra en la
competencia propia del cargo; all existir especial violacin de los deberes funcionales.
La lata, es cuando el autor se apropia del dinero que se le dio en custodia, pero no por
razn de su cargo: en tal caso se har delito comn, ms no peculado. Mediante la
costumbre, no se puede crear funciones pblicas, puesto que el ordenamiento jurdico
lo excluye (art. 39 al 41 de la Constitucin Poltica, referida a la funcin pblica,
funcionarios y trabajadores, carrera administrativa y responsabilidades de funcionarios y
servidores pblicos).

211


d) Criterios diferenciadores

No es posible que, las funciones de los empleados pblicos puedan ser
minuciosamente detalladas por leyes o reglamentos. Es cierto, que por mandato
constitucional, cada servidor pblico debe tener una funcin fundamental y clara dentro
de su respectivo mbito, de forma tal, que si no se puede establecer una tabla detallada
de lo que debe hacer, por lo menos permita identificarla. De lo contrario, sera un caos,
imposible de saber, cundo estamos ante una usurpacin de funciones o de cargo. A
su vez, si una norma faculta al superior, asignar ciertos cargos al inferior, ello no
implica que aqul pueda modificar la filosofa funcionarial de la Administracin. Siempre
habr posibilidades de extensin del cargo, pero, en tal caso, la fuente que lo sustenta
ser la ley, ms no la costumbre, siendo que, en tal circunstancia el lmite vendr
limitado por el principio de respeto a la original naturaleza del cargo: as un Jefe de
Polica Municipal no puede designar recaudador a un polica de su rea, porque,
entonces, se enfrentara, legalmente, a las reas competentes de administracin o
tesorera.

Para la Corte Suprema de Colombia, de ningn modo y por ningn aspecto pueden
desplazarse los deberes propios de un cargo de mantener y guardar la vigilancia de los bienes
del Estado; como es natural, el jefe de una dependencia tiene el poder de decisin y de
ordenacin de gastos. Y la sola circunstancia de delegar en un subalterno alguna de sus
facultades, no le resta en forma alguna su potestad decisoria en todos los rdenes y por
consiguiente, no excluye su responsabilidad. El cargo, como se ha dicho, al provenir de la
ley, lo distingue fundamentalmente del abuso de confianza particular de la apropiacin
indebida; en sta, la entrega se hace voluntariamente por cualquier motivo, por cualquier ttulo,
sin consideracin a la cualidad de la persona que las recibe a ttulo precario. En el peculado la
confianza debe merecerla el agente, no por su calidad genrica de servidor pblico, sino por
ser el titular del cargo que lo hace competente; considrese que el 387 seala, confiados por
razn de su cargo y no en razn del ejercicio de funcin pblica; como ambos conceptos son
normativos, no se puede atribuir por consenso, costumbre o arbitrio de un superior
63
.



63
Por todos, CANCINO MORENO, FERREIRA D.


212


XV. LOS SUJETOS

a) Sujeto activo

Como el delito es especial propio, la norma exige, en primer lugar, que el sujeto activo
rena dos cualidades concretas: funcionario o servidor pblico. En segundo lugar, ha de
tener a cargo, por razn de su cargo, los caudales y efectos que se apropia o utiliza.
Pues, es quien tiene bajo su poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), la
percepcin, custodia o administracin de dichos benes. Se requiere, adems, que
dolosamente se apropie de los mismos. Tambin queda comprendido el ejecutor
subordinado de las rdenes de quienes manejan los destinos de los bienes, siempre que
cumpla su funcin como parte orbital de las que la ley o reglamento les han asignado.

Para la denominada tesis amplia, pueden ser autores no solamente aquellos
funcionarios o servidores pblicos a los que la ley encomienda, especficamente, la
custodia de tales caudales o efectos, sino tambin todos aquellos que tenga
competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposicin sobre los mismos,
ya que la exigencia de tener la disponibilidad de los caudales ha sido interpretada por la
jurisprudencia de un modo flexible, por imponerlo as la mejor proteccin del bien
jurdico. Basta que el funcionario tenga la posibilidad de la disposicin de los caudales
pblicos, sea en virtud de la funcin atribuida al puesto que desempea en la estructura
administrativa del ente pblico, sea a causa de una situacin de hecho derivada del uso
o de la prctica administrativa dentro de aquella estructura (cf. Sentencia de Sala Segunda
del TSE. N163/2004, de 16 de marzo. LA LEY. 1265/2004. ESPAA).

En ese sentido, la calidad de sujeto activo no se pierde por servir en empresas del
Estado con regulacin mixta (empresarial), en el entendido que es el espritu de lucro el
que lo impulsa. Segn el 425, no se requiere que, formalmente, el sujeto activo rena
estrictamente las caractersticas de funcionario o servidor pblico. La relacin
funcionarial, implica hablar de una relacin de garante por asuncin de deberes
funcionales con los caudales o efectos (bienes); es la superacin del simple nexo
material para ubicarse en la rbita de la disponibilidad. El tipo no demanda de un dolo
especfico. Cuando la norma usa las voces de percepcin, administracin o custodia,
se est refiriendo a la funcin de la cual se abusa, por cuanto cada una de ellas indica el
213


poder de disposicin o manejo y del cual hace mal empleo el agente al apropirselos. La
posesin de los bienes o efectos puede ser, inmediata o mediata, bastando slo la
disponibilidad jurdica o disposicin funcional. La norma (387) exige que el agente debe
tener los bienes en funcin de lo dispuesto por la ley (por razn de su cargo), y no que
simplemente con ocasin de las funciones, pues, el agente incompetente en tales casos
slo podr cometer delito contra la propiedad.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado, como dueo del patrimonio. Podra pensarse que, en el peculado por
extensin, los sujetos pasivos son las personas sealadas en el 392 y 425.4 CP, lo cual
no es as, ya que el legislador ha optado por el bien jurdico Administracin pblica, no
obstante que en los casos de extensin el bien del particular es el que sufre la merma
concreta. La jurisprudencia, en orientacin poco pacfica sigue sosteniendo que el
sujeto pasivo slo puede ser el Estado.

XVI. PROBLEMAS DE LAS ENCARGATURAS

Las simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los caudales o
efectos (bienes), no configuran relacin funcional que exige la ley. S lo habr, si tales
encargos son permanentes y, por disposicin o anuencia de la autoridad competente, al
punto que, cualquiera puede considerar que es el encargado de administrar, percibir o
custodiar bienes del Estado; por lo que, segn ABANTO VSQUEZ es factible tenerlo
como autor de peculado.

El caso de los trabajos y servicios

Para muchos, el tipo penal peruano no ha previsto de forma expresa el peculado por trabajos
y servicios, por lo que, no cabra interpretacin extensiva, pues, el nomen iuris peculado slo
est construido bajo el concepto de caudales o efectos. Su tratamiento doctrinal y
jurisprudencial no ha sido pacfico, razn por la cual, y siendo tal omisin altamente sensible,
se propone una modificacin legislativa.

El art. 354 del CP de Costa Rica, luego de la reforma introducida por el art. 64 de la Ley
N8422, Contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, dice:
214


asimismo, con prisin de tres meses a dos aos, el funcionario pblico que emplee, en
provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por la Administracin Pblica o
bienes propiedad de ella. Entonces: a) la conducta tpica del peculado de trabajos o servicios
pagados por la Administracin Pblica, se concreta en la accin emplear, ya sea en
provecho propio o de un tercero, esos trabajos o servicios. Se trata de supuestos en que el
funcionario pblico competente, desafecta los trabajos o servicios de los destinos a los que
estaban destinados. En estos supuestos, los trabajos o los servicios se emplean en beneficio
de la propia persona funcionaria pblica o de terceros, en contraposicin de lo permitido por
el ordenamiento jurdico. En principio, como presupuesto de la accin tpica, debe tratarse de
trabajos o servicios a disposicin del funcionario, es decir, que tenga poder para disponer
jerrquicamente de ellos; b) el pago por la administracin pblica: la esencia de esta clase de
peculado reside no slo en quien presta o realiza el trabajo o servicio, sino que el precio de
ese trabajo o servicio resulta cubierto por la administracin pblica, y no por el funcionario
propiamente dicho. Por ello no se da el delito, cuando el trabajo o servicio es pagado con
recursos del propio funcionario, en tanto no importa desviacin del destino administrativo. Si
lo que se desva no es el trabajo o servicio propiamente, sino el monto del dinero para el pago
que se debe a las personas que trabajan, la accin constituye peculado de dineros o bienes
pblicos, y no peculado de trabajos o servicios; c) tipo subjetivo: el delito es doloso. Requiere
el dolo directo. Estos peculados requieren de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es,
el aprovechamiento del trabajo, para el funcionario que lo dispone o para un tercero; d)
consumacin y tentativa: el peculado de trabajos o servicios pagados por la administracin,
se consuma en el momento que comienzan a ser utilizados en provecho del funcionario o del
tercero, no antes. Se trata de delitos de mera actividad (disvalor de accin), por lo que la
accin de emplear consuma la figura. Resulta difcil aceptar la tentativa. En el momento de
darse el hecho objetivo del aprovechamiento por el empleo del trabajo o servicio,
automticamente se da la consumacin. Es el aprovechamiento ilegtimo por el empleo, como
hecho objetivo, lo que lesiona el bien jurdico; antes de ese aprovechamiento, lo que haya
dispuesto el funcionario constituye un mero acto preparativo impune penalmente, aunque no
as disciplinaria y administrativamente.

XVII. TIPO SUBJETIVO

Es a ttulo de dolo directo, pero es posible tambin con dolo eventual, ya que no se
requiere ningn propsito especial, aunque si estn obviamente presentes en el caso del
nimo de lucro o enriquecimiento. Es un delito de resultado, de comisin activa y
omisiva. Su calidad pluriofensiva implica acreditacin de varios efectos lesivos. La
215


consumacin es instantnea. Se dice que el tipo no indica la produccin necesaria del
provecho o utilidad econmica para el sujeto activo o tercero, sin embargo, tal
circunstancia es ms que obvia, porque la utilidad es un componente del tipo y un dato
objetivo-subjetivo que acompaa al ilcito en comento. La tentativa es posible. Los
concursos tambin con la apropiacin ilcita, hurto, exaccin ilegal, falsificacin.

XVIII. PERICIA VALORATIVA

Constituye una orientacin jurisprudencial, exigir la pericia valorativa que permita
determinar la existencia y propiedad de los bienes, apreciar su monto y destino, as
como establecer las diferencias entre lo egresado e ingresado a la Administracin. En el
ao 2011, el legislador ha agregado al art. 387, un segundo pf.: cuando el valor de lo
apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de doce aos. No obstante ello, no cambia el sentido de la
norma en no fijar el monto mnimo, puesto que lo que lo que se protege, de forma
principal, es la lesin del bien jurdico administracin pblica, antes que al criterio
patrimonial; en tal razn, no se podr recurrir a un mnimo valorativo para fundamentar
una atenuacin de pena (cf. ACUERDO PLENARIO N4-2005/PJ.).

La tendencia extranjera es patrimonializar esta figura, ya sea consignando montos o
trasladndolo a la esfera de los delitos comunes, como ocurre en el CP Alemn donde el
mismo hecho fctico est comprendido dentro de los delitos contra el patrimonio (no
como delito contra la administracin pblica ni etiquetado como peculado). Por otro lado,
es de considerar que, para un derecho penal de mnima intervencin, es discutible
castigar los peculados de bagatela o carentes de valor significativo. Por la misma
razn, debe aumentarse las penas para los grandes peculados, los mismos que, no se
sancionan de forma drstica con la pena de muerte (pases asiticos).

XIX. CUSAS DE JUSTIFICACION

La atipicidad se da en, el caso de las apropiaciones o utilizaciones culposas directas del
sujeto pblico u originadas, en situaciones de anarqua o desrdenes administrativo-
contables (diferentes a peculados culposos del 387, 3p); en los errores de tipo invencible
sobre la naturaleza pblica del bien; y, cuando el bien no es de propiedad pblica. Habr
216


causas de justificacin, estado de necesidad justificante, cuando el bien jurdico es de
ms vala que el patrimonio (vida, integridad fsica). Empero, la calidad de garante del
sujeto pblico, aleja otras causales de justificacin o exculpacin. Un caso debatible es
el de la apropiacin, por parte del sujeto pblico, de bienes debidos, los que son
tomados como forma de hacerse pago de una deuda (la Ejecutoria Suprema/1998, dice:
la venta de ganado viejo de un Instituto Agropecuario del Estado, para renovar la
calidad reproductora y lechera, sin apropiacin dolosa, es atpica la conducta).

XX. CASOS LIMITES

a) Funcionario de hecho

Los funcionarios de hecho, desempean un cargo en virtud de una investidura irregular,
la cual puede ser, por defecto en su origen o en la causa, como cuando se nombra o
asciende a un servidor pblico, sin tener las calidades que exige la ley, o cuando,
habindose otorgado inicialmente con regularidad la condicin o investidura de
empleado, la pierde luego, y sigue sin embargo ejerciendo sus funciones, bien por
ministerio de la ley, o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes.
Empero, los actos de estos funcionarios son vlidos. En este ejercicio de hecho-, hay
convergencia con la voluntad de la administracin pblica, la cual, tolerando o callando,
acepta. Segn RODRGUEZ DEVESA, en el mbito ms reducido, surge el problema,
sea porque carecen de cualificaciones necesarias para serlo, o bien por haberlas
obtenido fraudulentamente; en tales casos, el funcionario recibe, en tanto que no se
anule el nombramiento, la misma proteccin que si fuera legtimo, y, contrae iguales
responsabilidades por delitos especficos de los funcionarios o aquellos en que la calidad
de tal, determina la imposicin de una pena ms grave.

b) Usurpadores

Son los que ocupan un cargo sin investidura; sus actos son inexistentes, puesto que su
origen es delictuoso. El usurpador, no tiene a su cargo un deber legalmente
establecido, por cuanto, su calidad es una sola apariencia. Para BERNAL, el usurpador
no es jams un funcionario pblico, y por tanto, no puede ser ni sujeto activo del delito
propio, ni sujeto pasivo del delito contra la administracin pblica. Eso es claro, ya que el
217


usurpador carece hasta de un simple ttulo putativo, que es lo menos que puede
exigirse, para que la persona que ejerce la funcin pblica pueda adquirir la condicin de
funcionario, y, consiguientemente, pueda ser sujeto activo de este tipo de delitos. En la
usurpacin, hay contraste y divergencia entre el ejercicio de la funcin y la voluntad de la
administracin.

c) Actuacin sin competencia

Es el caso de la mera incompetencia, al estar, al presupuesto condicionante, de la
relacin funcional con los bienes, y, dentro de ese, a su vez, la razn del cargo. Es all
donde corresponde tratar, si se produce o no la exclusin de ella. No obstante, es de
considerar que, cuando no se da el supuesto de invasin de funciones, sino de un
funcionario que slo extiende su competencia, es posible el peculado. El autor, en el
mencionado supuesto, no ejerce la funcin por medio de un delito: es decir, su relacin
con los bienes no la adquiere por una delincuencia previa. La calidad de funcionario con
manejo de bienes ya la tiene; lo nico que hace es extender sus atribuciones. Esta tesis
parece la correcta, ya que, en puridad, no existe usurpacin, sino extralimitacin, para la
cual se requiere ser empleado oficial, mientras que el usurpador es un particular.

d) Funcionario con permiso

El permiso, no implica sustitucin en el ejercicio del cargo, ni envuelve prdida de la
investidura ni de la capacidad funcional. La Corte Suprema de Colombia, en un caso de
funcionario judicial, ha dicho: El funcionario judicial, es cierto, no est obligado a ejercer
las actividades inherentes al cargo mientras disfruta de permiso remunerado; pero ello
no significa que no pueda realizarlas, puesto que el permiso, que no implica sustitucin
en el ejercicio del cargo no envuelve prdida de la investidura ni de la capacidad
funcional. Pero, si el empleado se encuentra, no en permiso remunerado, sino en
licencia con reemplazo, pierde, mientras esta dure, su capacidad funcional, de tal suerte
que, si la ejerce ser un usurpador
64
.

64
Corte Suprema de Colombia. Sala de Casacin Penal. Providencia 20NOV1980. Magistrado sustanciador
Alfonso Reyes Echanda (citado por CANCINO MORENO; ob. cit. p. 27 a 31).

218



El dato

- Debe verificarse que la conducta tpica haya tenido lugar por razn del cargo. As, Pedro,
conserje de la Municipalidad ingresa por la noche y sustrae dineros de la Oficina de
Recaudacin, no cometer delito de peculado sino de hurto, al no ser el custodio del objeto
material del delito.

- Carlos, Administrador de un Proyecto de Inversin estatal, maneja la Caja chica de
S/15,000.00 semanales para afrontar los gastos de menor cuanta; empero, sin autorizacin
superior, manu militari, decide poner en custodia de tales sumas en manos del conserje
Exequiel, quien, sin ms, opta por apropirselos. Aqu, Carlos responder por peculado
doloso o culposo, segn sea el caso. Exequiel cometer delito comn, pero no de peculado.

- No cometen delito de peculado, los servidores pblicos y los particulares que no estn, por
razn del cargo, vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. Pero, s cometern
delitos comunes, como apropiacin ilcita, hurto. La falta de vinculacin funcional, no conlleva
a pensar en autora mediata, pues, de presentarse, los instrumentos se tratarn como casos
de autora comn. Tratndose de los otros (terceros), no sern autores por no realizar el
tipo, salvo que hagan aportes previos (cmplices) no despus. Los particulares que se vean
beneficiados por actos de disposicin patrimonial hecha por los otros, no cometen delito
alguno (estn lejanos).

- Cuando sujetos pblicos, no vinculados funcionalmente, intervienen conjuntamente con
otros sujetos pblicos, que s poseen vinculacin con los caudales, por razn del cargo,
ejecutando todos la conducta tpica, respondern por el mismo delito de peculado, pero con
ttulos distintos: cmplices los primeros, y coautores los segundos (tesis de la unidad del
ttulo de imputacin y del principio de accesoriedad de la complicidad). Los extraneus que
auxilien, colaboren o induzcan a los sujetos pblicos, vinculados funcionalmente con
caudales, resultarn cmplices de peculado.

- Exp.N1813-2003/LIMA (14.11.2003). La Corte Suprema se pronunci sosteniendo: en
cuanto a la calidad de cmplice de peculado de parte del acusado Luis Bedoya de Vivanco
(particular), nuestro cdigo penal recoge la tesis de accesoriedad de la participacin y la
teora del dominio del hecho para los efectos de determinar la autora, siendo que, la
complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonoma y estructura
delictiva propia. El TC en la misma lnea, tambin ha sealado: la complicidad no goza de
219


autonoma tpica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho
punible, de tal forma que la unidad del ttulo imputativo ser la que corresponda al autor. El
CP, asume la tesis de la accesoriedad de la participacin, lo cual es posible, cuando concurre
un hecho cometido por un autor material. Los opositores (minoritarios) a esta tesis, plantean,
separar las responsabilidades del modo siguiente: que habr delito comn para los
particulares, y de peculado para los sujetos pblicos, lo cual carece de rigor doctrinario.
Como se sabe, no puede aceptarse que, sobre un mismo hecho, exista una conducta como
autor de peculado, a un intraneus y, otra conducta, por delito comn, de receptacin, hurto,
para un extraneus.

- El caso del tesorero del Banco de la Nacin, que usa los dineros de la institucin
(S/500,000) en la compra-venta de bienes en remates pblicos, quien, tras ser descubierto,
propone compartir con el Banco las ganancias obtenidas, devolviendo adems el capital. Para
algunos, tan peculiar propuesta, exigira confrontarla con la lnea jurisprudencial que sostiene:
si no hay desbalance, no hay peculado. Sin embargo, el tema es ms que discutible: va ms
all, primero, porque el tesorero ha usado el dinero estatal sacndolo de la esfera de la
Administracin y poniendo en riesgo la capacidad financiera del ente estatal (dolo de
provecho), y segundo, porque el Estado no puede entrar a negociar el bien jurdico infringido
por el delito. Aqu, entonces, para la mayora habr peculado.

- Caso del sujeto pblico que, antes de ser descubierto, devuelve los bienes que se ha
apropiado. En este caso, el delito se tiene por consumado; para muchos cdigos extranjeros,
tales hiptesis son objeto de disminucin ostensible de pena. Nuestra jurisprudencia no
tomado posicin al respecto.

- El Cajero del Banco de la Nacin que dispone de los dineros recibidos del pblico en
beneficio particular, pero de inmediato los repone tomando dineros de otras cuentas del
mismo Banco: igual habr delito, pues siempre se tiene en el tiempo un minus faltante y de
perjuicio.

- No se podr hablar, por ejemplo, de peculado (obtencin de provecho), en el caso del
Agente de Seguridad que destruye la computadora asignada al Alcalde, motivado por celos,
pues ambos hacen de pareja homosexual. .

- En abril 2011, JUAN, empleado del Instituto de Energa Nuclear, se apoder de un maletn
que contena material nuclear (desconociendo tal contenido), el mismo que slo poda ser
manipulado por expertos nucleares de dicho instituto. Juan tuvo que devolver el maletn a las
220


pocas horas, tras enterarse por la Tv, que contena ese material radioactivo y, obviamente,
porque no lo poda comercializar, menos abrir por su alta peligrosidad. Para unos, Juan debe
responder por tentativa de peculado, otros, por peculado consumado, y, finalmente, habr
quienes digan que es una tentativa inidnea de hurto, por no ser el bien sustrado objeto de
trfico jurdico, y porque, adems, como empleado de base no tena a cargo la custodia de
dichos bienes (17, 18 CP). El caso no est cerrado, conocindose por la prensa nicamente,
que Juan fue despedido.

- ACUERDO PLENARIO/CORTE SUPREMA N4-2005/FUNDAMENTOS/LIMA (30.9.2005).
Para el peculado no es necesario que el agente, sobre los bienes que se le haya confiado
por razn de su cargo (en cualquiera de las formas que constituyan el objeto material del
hecho ilcito), ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que tenga la llamada
disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley
tiene el agente; debe tener, por tanto, competencia funcional especfica. Los abogados de la
corrupcin fujimorista estn en contra de ste Plenario: sostienen, que un agente de facto no
pecula por no incurrir en una infraccin de deber, al no ser desleal o infiel con el Estado,
pues, no tiene competencia en el cargo, ni la obligacin de vigilar o custodiar o administrar lo
que recibe. Estos argumentos son indefendibles, inscribindose ms bien en el lado del
autoritarismo y en los mantos de impunidad.

- CASO VLADIMIRO MONTESINOS TORRES. Es el caso del funcionario sin ttulo, de facto,
que administra caudales. Son aquellos que estando propiamente insertos en la plana y
planilla funcionarial del Estado, asumen, en los hechos, funciones de manejo de caudales,
legalmente atribuidos a otros funcionarios, reconocidos por la superioridad de la estructura
organizacional del Estado, aunque no necesariamente en forma escrita, tal como aconteci
con el ex-asesor del SIN Montesinos Torres, a pesar que en la normativa de esta institucin
no tena la funcin de percibir, administrar o custodiar caudales o efectos pblicos. Empero, el
propio Montesinos admiti que l si ordenaba (autorizado por el Presidente Fujimori) detraer
dineros para el SIN, de los Pliegos presupuestales de las FF AA, y que, luego los dispona en
la compra de jueces, fiscales, congresistas, funcionarios, particulares: dueos de medios de
comunicacin social, de Tv, radio, peridicos, revistas, testaferros, difamadores y
calumniadores tipo Faisal, etc. SOLER, deca, la actuacin de un funcionario de facto slo es
posible o por consentimiento de rganos superiores o por descuido de stos. En ambos
casos, el sujeto presenta el aspecto de funcionario legal: el pago hecho a l en buena fe, es
un pago hecho al fisco y, en consecuencia, la sustraccin que aqul ejecute es peculado
65
.

65
SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. T.V., p. 181.
221



- PRINCIPIO DE LESIVIDAD. El procedimiento administrativo sancionador busca garantizar
slo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica; las sanciones disciplinarias
tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas
para el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen
una relacin jurdica especfica, y conciernen slo a las personas implicadas en dicha relacin
y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdico-penales; que
las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn
sometidos sus miembros, y el Derecho Administrativo sancionador no se rige por el principio
de lesividad, sino por criterios de afectacin general, de suerte que, la sancin administrativa
no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, y generalmente
opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia o reglas de
ordenacin; en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de
culpabilidad; pues, la lesividad o peligrosidad de la conducta, y el menoscabo al bien jurdico
son siempre de mayor entidad en el delito con relacin a la infraccin administrativa
66
.

- CASO VLADIMIRO MONTESINOS TORRES Y LUIS BEDOYA DE VIVANCO. Intraneus y
extraneus. Montesinos Torres fue nombrado por R.S. N279-96-PCM/agosto/1996), en el
cargo de confianza de Asesor II, del Gabinete de Asesores de la Alta Direccin del SIN, por lo
cual, se hallaba inmerso en la esfera de la Administracin Pblica. Por declaracin del propio
Montesinos (acusado) se supo, que, por orden del Presidente Fujimori particip en la
administracin y custodia de los fondos correspondientes a las Partidas Reservas I y II,
disgregadas de la partida del Rgimen de Ejecucin Especial, destinada en el Presupuesto
para gastos de inteligencia y contrainteligencia; dicha versin fue ratificada por los testigos
(Generales) Julio Salazar Monroe, Rosas Bonucelli y Jos Villanueva Candela, quienes
sealaron que una vez que se cobraba el cheque del citado rgimen especial, el dinero lo
entregaban a Montesinos Torres. Todo ello evidencia, que l tuvo una administracin de
hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente. De tal modo
que Montesinos al disponer de esos fondos para favorecer a su coprocesado Luis Bedoya de

66
Cfr. Pleno Jurisdiccional. Salas Permanentes y Transitorias de Corte Suprema. Acuerdo Plenario N1-
2007/Esc-22. Fund. Jurdico 4. RN N2090-2005/LAMB. El Peruano, 23.3.2003, p. 6398.Ejecutoria Suprema
N1813-2003/Lima, de 14.11.2003, publicada en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal N7,
Lima , 2006, p. 490.



222


Vivanco (tercero o extraneus), se colige que exista una relacin funcional con los recursos
pblicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administracin
67
.

El condenado Bedoya de Vivanco, interpuso Habeas Corpus, que lleg al TC, el cual, al
declararlo infundado(por mayora), seal: Si bien Vladimiro Montesinos Torres,
formalmente, ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del SIN, en realidad, ejerca,
de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos
pblicos, por lo que puede considerarse como sujeto activo del delito de peculado del 387 CP.
Bedoya de Vivanco haba denunciado en su habeas corpus, violacin del principio de
legalidad, tras ser condenado como cmplice de peculado por el dinero recibido de Vladimiro
Montesinos Torres (Exp.N2578-2004-HC/TC/Lima, 23.11.2004).

- En los procesos judiciales por delito de peculado, es necesario y pertinente la actuacin de
la pericia tcnico contable a los efectos de determinar el monto del perjuicio contra el
patrimonio del Estado. Ello significa, entonces, que no basta (para condenar) que el
Ministerio Pblico presente como nica prueba de cargo el Informe de la Contralora General
de la Repblica (mal entendida como prueba preconstituida), pues, se ha visto en muchos
casos que los gobernantes de turno direccionan la Contralora para acallar a los opositores
(CAS. N590-96/SP C/Tacna. Normas Legales. T. 4, p. 139).

- Se acusa a la ley y al estado, ser puras entelequias, esto es, lejanas y ajenas a los
ciudadanos comunes. El Estado no es visto como institucin propia siendo que, hasta los
aos 60, la Hacienda generaba ms prestigio social que los Bancos. Como se recuerda, el
Per tiene la herencia colonial donde los cargos pblicos se subastaban al mejor postor, lo
que implicaba, que los ganadores instalados en la burocracia estatal tenan que recuperar su
inversin. De otro lado, respecto de la cultura de la corrupcin, los socilogos y politlogos
nos advierten que, conciudadanos as, todo pas resultar ingobernable (para colmo, ahora,
hasta se habla de que la corrupcin como es masiva en el mundo hay que reconocerla
como un bien jurdico?).


67
* cf. el argot pblico. A propsito de los burcratas que se hacen ricos robando al Estado, Jorge Luis
Borges, deca con cachita y malicia que el argentino no consideraba delito robarle al Estado porque lo ve
como una entelequia ajena; quien le roba al Estado es considerado un vivo, un bacn, no un criminal ni
delincuente. En el Per, los ricos, tambin razonan as. El lder del PPC al declarar ante la prensa, dijo que
su hijo Luis Bedoya de Vivanco slo haba cometido un pecadillo: Luisito haba sido sorprendido recibiendo
dinero del Estado de manos del Jefe del SIN Vladimiro Montesinos Torres.

223



Peculado culposo
Artculo 387. Cuarto prrafo. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta
jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieren
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos(artculo modificado por Ley
29758, del 21/7/2011).

Concordancia
CP Costa Rica. artculo 355: Ser reprimido con treinta a ciento cincuenta das multa, el funcionario
pblico que por culpa hubiere hecho posible o facilitado que otra persona sustrajere el dinero o los
bienes de que se trata en el artculo anterior.


1. MARCO DOGMTICO

Desde una perspectiva sistemtica, la figura requiere: a) de un sujeto activo pblico, que
tenga bajo su cuidado los caudales o efectos del Estado, por razn de su cargo, no de
funciones, aunque stas pueden estar tambin implcitas en el cargo; b) de un agente
pblico que incurra en culpa, respecto a la vigilancia y cuidado de los citados bienes; c)
de la intervencin de una persona distinta del agente pblico negligente, que hace la
sustraccin de los bienes; d) que se presente, una real sustraccin de los caudales o
efectos por parte del tercero. Podemos decir, entonces, que no es suficiente que los
caudales o efectos sean sustrados, sino, que tal circunstancia, sea consecuencia
directa del comportamiento culposo del servidor pblico respecto del manejo de dichos
bienes. Para algunos, la norma es poco explcita, cuando se refiere a otra persona,
pues, parecera, que se requiere necesariamente la participacin de un tercero para
conformar el tipo subjetivo, lo cual no es as (la participacin slo se da en los delitos
dolosos).

2. PRDIDA DE LOS CAUDALES O EFECTOS

El tipo penal no contempla dentro de la culpa, los extravos, prdidas o deterioro de los
caudales o efectos (bienes), puesto que se exige, que tras la culpa del agente pblico,
224


siga la intervencin de un tercero o extrao. Como no sera imposible pensar que dichos
bienes pueden extraviarse, daarse o perderse, sin embargo, tales circunstancias no
conforman la conducta tpica sub examen. As, se dice, entonces, que quien encuentra,
dineros, caudales, efectos o bienes olvidados o perdidos, no los sustrae ni hurta.

3. SUJETO ACTIVO

El intraneus. Cuando, en el tercer prrafo del tipo se dice, el agente, es sin duda para,
simplemente, no repetir el concepto funcionario o servidor pblico con que se rotula la
tipicidad dolosa del peculado. El ncleo rector consiste, en, dar ocasin a que se
efecte la sustraccin, lo cual significa, crear las condiciones que la hagan factible por
parte de terceros. Como se sabe, en los delitos culposos no cabe la participacin o
complicidad, siendo, entonces, que cada quien asume su culpa (la participacin
criminal slo se presenta en los delitos dolosos, no culposos). Es un tipo que pareciera
actuar de forma remisiva, en tanto se remite a los mismos caudales o efectos de que
trata el primer apartado del 387. Por ello, el agente autor slo puede ser el funcionario
o servidor pblico que tenga una relacin funcional con dichos bienes pblicos en razn
del cargo, porque los administra, custodia o percibe. Es importante sealar que, la
conducta del autor que da ocasin o facilitacin culposa de sustracciones, es
independiente de la conducta que despliega el tercero (otra persona) que dolosamente
sustrae los caudales, efectos, dineros o bienes del Estado.

4. PLURALIDAD DE LABORES

Es el caso del agente pblico, que deposita la confianza en sus subalternos. Se dir, que
no es aceptable que se pretenda justificar la culpa del sujeto activo, afirmando, que en
cumplimiento de otros deberes, se obr con diligencia y cuidado. Para la doctrina, la
responsabilidad del agente pblico es la misma, puesto que se debe actuar de manera
de no otorgar preferencia a una u otra de sus funciones, descuidando otras. No habr
que descartar el llamado principio de confianza, que subyace de los deberes y
obligaciones que, a cada intraneus les impone el ordenamiento jurdico, pero, como
dicen los legos, contra la mala fe no hay diligencia que valga.


225


5. LA CULPA

Para el caso sub examen, ha de tenerse en cuenta los fundamentos dogmticos de la
culpa o imprudencia en general, como de la violacin al deber de cuidado objetivo, con
sus principales circunstancias modales de imprudencia, negligencia e impericia. Empero,
slo debern sancionarse conductas que provoquen realmente un resultado daoso al
bien jurdico tutelado; un mero descuido, un extravo, una culpa menor, prdidas por
desrdenes administrativos, no deberan conllevar a una subsuncin de peculado
culposo, menos, de la necesidad de un juicio por imputacin objetiva
68
.

El hecho punible culposo (imprudente), fue el taln de Aquiles del finalismo. Los tipos penales
no slo prohben la lesin de bienes jurdicos sancionando la realizacin de acciones dolosas,
sino tambin las acciones descuidadas. La accin es la misma en la base del injusto doloso o
culposo, a saber, accin final, pero en el ltimo, la meta nunca ha de ser del tipo. El ncleo
del injusto culposo est, entonces, constituido por la mala conduccin de la accin, por la
realizacin de acciones finales violatorias del cuidado objetivamente requerido en el
respectivo mbito de la relacin social. Las acciones cuidadosas no entran en la prohibicin
normativa, slo las que infringen ese cuidado objetivo. Es la infraccin de este cuidado
objetivo y no la causacin del resultado, lo que prohben los tipos de los delitos culposos,
tipos siempre ms o menos abiertos, ya que resulta imposible describir todas las acciones
que lesionan la vida por cuidado requerido.

Aparece de este modo, que el injusto de los delitos culposos no est centrado en el desvalor
del resultado, esto es, en la causacin del dao al bien jurdico, sino en el desvalor de la
accin, vale decir, en la realizacin de una accin final que est por debajo de las exigencias
normativas. La produccin del resultado nada agrega a ese desvalor, pero funciona como
limitante, seleccionando las culpas punibles de las impunibles. La culpa, en efecto, para los
finalistas, no pertenece privativamente a la culpabilidad, sino que se reparte entre sta y el
tipo de injusto. Realizada la accin descuidada (tpica), se deriva la antijuricidad, salvo que
medie una causa de justificacin, de suerte que aqu tambin, pese a la relativa
indeterminacin del tipo, se ofrece el efecto indiciario de la tipicidad con respecto a la
antijuricidad. La previsibilidad, se integra desde luego al tipo subjetivo, pues no cabe curarse
de lo imprevisible. En cambio, la evitabilidad y el reconocimiento de la situacin de peligro

68
PEA, Alonso; ob. cit. p. 365. ROJAS V.; ob. cit. p. 271.

226


(potencial conocimiento del injusto culposo), pertenecen, junta con imputabilidad, al juicio de
reproche o antijuricidad (cf. por todos, FERNNDEZ CARRASQUILLA, MIR PUIG).

A diferencia del delito doloso, en el culposo no se requiere conocimiento ni voluntad referidos
a la situacin tpica objetiva; slo se exige realizarla por infraccin de la norma de cuidado, es
decir, por infraccin a la norma de cuidado debido. El Cdigo penal no sigue un sistema de
incriminacin abierta de la imprudencia (clusulas generales), sino, que est adecuado a
principios de legalidad y de ltima ratio, optando por la incriminacin limitada(numerus
clausus), permitiendo con ello, saber con mayor seguridad cuando es punible la imprudencia
o culpa: son trminos sinnimos para Santiago MIR PUIG. En la parte subjetiva del tipo, se
requiere el elemento positivo de haber querido la conducta despojada del significado que la
hace tpica, y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho; y la parte
objetiva del tipo, supone siempre la infraccin de la norma de cuidado (desvalor de la accin),
y, generalmente, la causacin de un resultado (pues, los delitos imprudentes suelen ser de
resultado).

ENGISCH, desde 1930 sugiri trasladar la imprudencia al injusto penal, tesis que convenci
despus a finalistas (WELZEL) y no finalistas: no puede ser antijurdica una accin ajustada a
la norma de cuidado. Se parte de la distincin de: un aspecto objetivo-normativo,
representado, por la infraccin del objetivo deber de cuidado exigible en el trfico rodado
para Alemania-, que condiciona ya la antijuricidad del hecho culposo; y un aspecto individual:
al poder individual del autor de observar el cuidado objetivo, y se incluye en la culpabilidad.
JESCHECK, distingue dos aspectos de la infraccin de la norma de cuidado. Uno, el deber de
cuidado interno, que obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada
como presupuesto de toda accin prudente; debido a ello, puede castigarse la culpa
inconsciente, al faltar la previsin del peligro del resultado, puesto que hay obligacin de
advertir el riesgo. Otro, el deber de cuidado externo, consistente en el deber de comportarse
externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida, la misma que tiene tres
manifestaciones: deber de omitir acciones peligrosas: ej. falta de preparacin tcnica para
ciertas actividades, deber de preparacin e informacin previa (ej. mdico antes de operar
debe examinar bien el estado del paciente: su historia clnica), y el deber de actuar
prudentemente en situaciones peligrosas que presenta las actividades modernas: el riesgo
permitido, implica el deber de realizarlas con la mxima atencin para evitar que el peligro se
convierta en lesin (JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. de
Miguel Olmedo, Univ. de Granada. Granada, Diciembre, 2002).


227


6. EL OBJETO DE LA ACCIN TPICA

El objeto de la accin recae sobre el patrimonio pblico (pecunia pblica),
concretamente, los caudales o efectos pblicos. Por medio de la tipificacin de la
conducta culposa del agente pblico, se busca proteger y conservar el patrimonio
pblico, como sustrato esencial de los servicios pblicos y la potencialidad de la admi-
nistracin para cumplir los fines que le son propios. Se trata de una proteccin adicional,
esta vez de naturaleza culposa. Se pretende sancionar al autor pblico que faltando a
los deberes de la funcin pblica, incurre en una falta del deber de cuidado y por
negligencia o imprudencia da ocasin para que otra persona sustraiga de la esfera de
custodia administrativa dineros o bienes pblicos.

7. CONDUCTA TPICA

La accin tpica consiste en, dar ocasin a que se efecte por culpa(hacer posible o
facilitar), que otra persona sustraiga los caudales o efectos pblicos. El agente pblico
que tiene a su cargo la administracin, custodia o percepcin de dichos bienes pblicos,
asume con ello un deber objetivo de cuidado sobre esos recursos pblicos. En la
facilitacin culposa de sustracciones, el agente se concreta o limita a la tolerancia
permisiva o a la facilitacin ejecutiva de la sustraccin de los bienes a su cargo,
realizada por un tercero.

Pero es importante sealar, que quien realiza la sustraccin dolosa de los caudales o
efectos pblicos es el tercero, no el agente pblico responsable de la administracin,
custodia o percepcin. El dolo debe estar ausente en la conducta del agente
responsable de los recursos pblicos. Quien s debe actuar dolosamente es el tercero
que realiza la accin de sustraer los caudales o efectos pblicos. La facilitacin culposa
de sustracciones se diferencia de otras figuras culposas, por cuanto la violacin al deber
objetivo de cuidado por el funcionario o servidor pblico, lleva a un resultado daoso
para la Administracin pblica, provocado por la accin dolosa realizada por un tercero.

CODIGO PENAL DE COSTA RICA. Si la sustraccin de los recursos pblicos realizada por el
tercero, no se debe a la infraccin objetiva del deber de cuidado del funcionario o servidor
pblico, no se da la figura culposa. Si el funcionario conoca que se iba a producir la
228


sustraccin de los caudales (dineros o bienes) por parte del tercero y pese a ese
conocimiento no evit el resultado, el funcionario comete el delito de peculado impropio
(comisin por omisin), ya que al haber asumido una posicin de garante, respecto de esos
recursos pblicos estaba jurdicamente obligado a evitar la sustraccin de estos (art.18
Cdigo Penal Costa Rica). Entre la violacin del deber de cuidado del funcionario pblico y la
sustraccin de los dineros o bienes pblicos debe haber una relacin directa por la cual el
tercero se aprovecha y sustrae. Si la sustraccin no tiene relacin con la negligencia o
imprudencia no se configura el delito culposo (MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales. 1
Edic. San Jos, Costa Rica. 2009).

8. TIPO SUBJETIVO
La observancia del deber de cuidado y la diligencia debida, constituyen el punto de
referencia obligado
69
. A diferencia de los peculados dolosos, en la sustraccin culposa la
conducta del funcionario o servidor pblico no va dirigida a lesionar los deberes de la
funcin pblica, pero objetivamente los lesiona. Con la conducta imprudente o
negligente, el agente pblico demuestra un menosprecio a los deberes del cargo, al no
cuidar y proteger como es debido, los caudales o efectos pblicos a su cargo, afectando
con ello el correcto y normal funcionamiento de la Administracin pblica
70.

Como cualquier otro delito culposo, la facilitacin (dar ocasin) culposa de
sustracciones es un tipo penal abierto. La actuacin del agente pblico no est descrita
en forma precisa en el tipo penal. En tal sentido, el fiscal y el juez, debern analizar la
actuacin del citado agente ex post facto, con las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en que sucedi el hecho y con base en ello establecer si falt al deber de cuidado,
que a su vez dio ocasin, permiti o facilit que un tercero sustrajera los caudales o
efectos pblicos. Ha de ser constatada la infraccin al deber de cuidado y el nexo de
causalidad entre esa falta de cuidado del agente y la sustraccin dolosa realizada por el
tercero, para que sea merecedor de la sancin penal.


69
ROJAS CHACN, Jos Alberto y SNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teora del Delito. Aspectos
tericos y prcticos. Tipicidad. Unidad de Capacitacin y Supervisin del Ministerio Pblico de Costa Rica.
1
a
versin mayo 2007; pgs. 138-151.
70
Ibid. ROJAS CH.
229


9. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Este delito por su estructura culposa, requiere de la produccin de un resultado. Debe
verificarse en el caso concreto la sustraccin de los caudales o efectos pblicos. En esta
figura culposa, no es admisible la tentativa. Aunque podra darse el caso que el tercero
que realiza la accin de sustraer los citados bienes, vea interrumpida su accin por
causas ajenas a su voluntad y quedar en tentativa su delito doloso, la facilitacin
culposa de sustracciones como tal se habra consumado por haberse permitido que
diera lugar la accin dolosa del tercero, aunque esta haya quedado tentada.
A. Trabajos o servicios pagados por la administracin

En la doctrina costarricense, se estima que, tambin el peculado se aplicara para
trabajos o servicios pagados por la Administracin (Estado), pues, tiene sentido y
posibilidad la participacin, y en ese mbito entrara el tercero, quien sera el beneficiado
con los trabajos, servicios o con el uso de los bienes de la administracin, dispuestos a
su favor por el funcionario pblico competente. Se seala que, "un acto de corrupcin no
siempre se vincula con un beneficio econmico, puede ser poltico, profesional, sexual,
etc.. As la norma penal ha sido reformada por el art. 1 de la Ley N7728 del 15/12/1997
(Cfr. SALAZAR CAMBRONERO, Roxana. Corrupcin. Una visin desde la sociedad civil. Editora
Costa Rica, 1a edic., 2004, pg. 8).
B. Ampliacin de lista de autores

En Costa Rica, a partir de la reforma del art. 354 del Cdigo Penal, la lista de autores del
delito de peculado se ampli y ahora, adems de las personas funcionarias pblicas se
incluyen: los particulares; los gerentes, administradores o apoderados de organizaciones
privadas; beneficiarios; los subvencionados; donatarios; o concesionarios; con respecto
a los bienes, servicios o fondos pblicos que exploten, custodien, administren o posean
por cualquier ttulo o modalidad de gestin.
C. No hay obediencia debida si se acta dentro de plan comn con otros

La Sala Tercera de la Corte Suprema costarricense conoci el alegato de un
sentenciado dentro de un procedimiento de revisin, que insista haber sido
230


condenado injustamente por cuanto actu bajo el supuesto de la obediencia debida.
La Sala rechaz el argumento, no solo porque el artculo 36 del Cdigo Penal exige
que la actuacin no tenga un evidente carcter ilcito, sino porque se demostr que su
actuacin formaba parte de un plan comn compartido con otros funcionarios que
tenan la administracin y custodia de los fondos sustrados. GC fue contratado en la
DG como mensajero, sin embargo luego de un tiempo se gan la confianza de sus
superiores, quienes en varias oportunidades le encargaron ir a los bancos para hacer
efectivos cheques emitidos por la institucin, con los que pagaban contrataciones
ficticias, lo que era conocido por GC. En su defensa, GC aleg que actu bajo el
supuesto de la obediencia debida, planteamiento que fue rechazado por el Tribunal y
por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica (cf. Voto N557-2006 del
7/6/2006).

Comentario

En forma acertada la Sala rechaz el argumento de la obediencia debida, mxime al
comprobar que GC formaba parte del plan comn para sustraer dineros pblicos en perjuicio
de la institucin pblica para la cual trabajaba y como tal, no ignoraba el carcter ilcito de su
conducta. Sobre el particular, indic la Sala: Los Juzgadores hacen ver que la actuacin
dolosa del sentenciado, de comn acuerdo con los restantes encartados y conociendo de la
falsedad de la prestacin de servicios que motivaba la erogacin de fondos pblicos, permite
excluir que ste actuara bajo la eximente de obediencia debida. Ello es as porque la
procedencia de dicha eximente se hace depender no slo de que se acte en cumplimiento
de una orden que provenga de un superior jerrquico competente, sino tambin que la orden
no revista el carcter de una evidente infraccin punible..., condicin esta que no se cumple
en la especie. Tal y como se ha venido sealando, el Tribunal acredit de manera adecuada
que el imputado saba que eran falsas las firmas de los personeros del taller a quienes
corresponda los supuestos primeros endosos de cada uno de los cheques y en tales
circunstancias no cabe discutir la concurrencia de la figura prevista en el numeral 36 del
Cdigo Penal.

- Comunicabilidad de las circunstancias

En el Voto N557-2006, del 7/6/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica
conoci el alegato formulado en un procedimiento de revisin, en el que el sentenciado
insista haber sido condenado injustamente por cuanto como simple mensajero no tuvo en
231


razn de su cargo, la administracin ni la custodia de los fondos pblicos sustrados. La Sala
rechaz el argumento por la irrelevancia del reclamo, pues el Tribunal lo haba condenado por
complicidad al interpretar restrictivamente el artculo 49 del Cdigo Penal referido a la
comunicabilidad de las circunstancias a los partcipes y no a los autores. Ms bien, a criterio
de la Sala, el recurrente debi haber sido condenado como coautor y no como cmplice,
conforme a la lnea jurisprudencial de la Sala sobre la interpretacin ampliativa del artculo 49.

- Coautor aunque no tuviera administracin y custodia de fondos

Conforme al plan delictivo, NR como director general y JO como jefe financiero, eran los
encargados de emitir los cheques con que se pagaban los trabajos ficticios, supuestamente
realizados por terceros a favor de DG, los que a su vez eran justificados por medio de
rdenes de compra falsas elaboradas por JA, Jefe de Proveedura. A su vez, GC, mensajero
de la institucin, era el encargado de hacer efectivos los cheques en el banco, mediante
endosos falsos. En el debate, GC aleg que como mensajero, no tena en razn de su cargo
la administracin y custodia de los fondos pblicos sustrados. El Tribunal lo conden por
complicidad. Segn la Sala debi ser condenado como coautor, aunque no tuviera la
administracin ni la custodia de los fondos.

Comentario

Ac interesa traer a colacin la discutida interpretacin ampliativa que sigue la Sala Tercera
en relacin con el artculo 49 del Cdigo Penal costarricense sobre la comunicabilidad de las
circunstancias. Segn la Sala cuando el artculo 49 seala que las calidades personales
constitutivas de la infraccin son imputables tambin a los partcipes que no las posean, si
eran conocidas por ellos, se refiere a partcipes en forma amplia, que incluye tanto a
cmplices e instigadores como a coautores. Esa ha sido la jurisprudencia reiterada de la Sala
y por ello, en el caso del mensajero GC debi ser condenado como coautor del peculado (en
este sentido las Resoluciones N565, de 12/12/1994; N617, de 9/6/2000, y N975, de
31/10/2003). Por el contrario, el Tribunal de Juicio seal que la comunicabilidad de las
circunstancias no permita estimar que se le transfiriera la condicin de tener los fondos bajo
su custodia en razn de su cargo al mensajero GC. En criterio del Tribunal: la acepcin de
partcipe contenida en la norma debe entenderse en su sentido restringido y adems: en el
delito de peculado, la condicin de funcionario pblico tiene una doble esfera de valoracin,
puesto que se considera tanto para determinar al sujeto activo del tipo objetivo, como el
objeto material de la accin.Fue puntualmente la comunicabilidad de esta ltima condicin la
que no estim posible el Tribunal. A partir de ello, el Tribunal concluy que: en sana
232


aplicacin de la garanta constitucional de legalidad, la participacin que han tenido los
coimputados (GC y JA). En los hechos demostrados, al facilitar esas contrataciones ficticias
para que se giraran esos cheques, y al endosar y hacer efectivos los cheques,
respectivamente, no se les puede atribuir en calidad de coautores, sino de cmplices, dado
que sus participaciones fueron y deben considerarse como cooperacin para la realizacin
del hecho punible que en calidad de coautores realizaron los imputados (NR y JO), segn el
artculo 47 del Cdigo Penal.

D. Tercero que dispone dineros pblicos con complacencia de los administradores

La Sala Tercera al declarar con lugar un recurso del MP, sugiere tipicidad de la conducta de
un tercero que dispuso de dineros pblicos que estaban a nombre de una asociacin, cuyos
miembros facilitaron y complacieron al extrao en la utilizacin de esos recursos que estaban
bajo su administracin y custodia. Al declarar con lugar el recurso y ordenar el reenvo, la
Sala dispone que en el nuevo debate se analice la tipicidad de la conducta de ese tercero
(Cfr. Voto N198-2006 del 13/3/2006).

E. No hay delito si no se tiene administracin y custodia

CE diputado a la Asamblea Legislativa, logr la modificacin del presupuesto extraordinario
para la asignacin de una partida para ayudas a unos damnificados de su zona. Los dineros
fueron transferidos a la cuenta de una asociacin de desarrollo comunal, en la cual CE y CM
eran miembros de su junta directiva. Conforme a la ley, los dineros seran distribuidos por la
Asociacin a las personas necesitadas previo estudio socioeconmico que acreditara la
necesidad de la ayuda. Pese a ello, CE dispuso de los dineros en otros fines con la
complacencia de CE y CM, quienes actuaron a espaldas del resto de la junta directiva de la
asociacin. Para ello, utilizaron facturas proformas y otros documentos a nombre de personas
damnificadas, cuyos montos se determin que no correspondan a la realidad. El Tribunal
absolvi por estimar que CE como diputado no tena la administracin y custodia de los
dineros sustrados y en cuanto a CE y CM no qued claro si conocan las acciones que
realizaba CE....

Comentario

Resulta acertada la decisin de la Sala al anular la sentencia absolutoria del Tribunal. Si bien
el diputado, como extraneus, no tena a su cargo la administracin y custodia de los dineros
pblicos destinados a las ayudas, lo cierto era que en la prctica dispona a su antojo de esos
233


recursos porque dos miembros de la junta directiva de la Asociacin, CE y CM, as se lo
permitan. Como el diputado CE conoca la naturaleza pblica de los recursos as como las
circunstancias personales de CE y CM como responsables de la custodia y administracin de
los fondos, por comunicabilidad de las circunstancias (art. 49 del Cdigo Penal), siguiendo la
lnea jurisprudencial de la Sala Tercera, CE sera coautor de peculado y no cmplice.

F. Peculado de servicios por aprovechamiento propio o a favor de terceros

Para que se configure el delito se requiere que al agente activo, adems de ostentar la
condicin de funcionario o servidor pblico, se le debe haber encomendado, como parte de
las atribuciones o funciones asignadas a su puesto (cargo), la administracin, custodia o
percepcin de dinero o bienes (caudales o efectos). El bien jurdico tutelado no es la
propiedad estatal o pblica, sino el celo, cuidado o probidad con que la Administracin
Pblica protege o administra, segn la naturaleza y destino, los caudales o efectos (dineros o
valores) que han entrado en su esfera de accin. Por tanto, autor de este delito nicamente
puede serlo el funcionario pblico que: a) est facultado o autorizado legalmente para
disponer de los bienes, segn el destino que se les ha dado (administracin); b) ha recibido
los dineros o bienes (caudales o efectos) para ingresarlos o egresarlos a la esfera de custodia
o disposicin de la administracin (percepcin); o bien, c) debe cuidar o vigilar, como parte de
las funciones propias asignadas, los bienes y dineros que le fueron entregados o sealados
(custodia). El delito de peculado, en su modalidad de sustraccin y distraccin de dineros o
bienes pblicos, no exige necesariamente, ya sea como elemento subjetivo del injusto o bien
como elemento objetivo del tipo, el aprovechamiento propio o a favor de terceros, de esos
dineros o bienes pblicos, elementos que s se presentan en el peculado de servicios, sin
perjuicio de que en la realizacin de las conductas ilcitas mencionadas, surja el factor
provecho referido, y que en la mayora de los casos va aparejado con su comisin. La
jurisprudencia costarricense (no poca) ha sealado: es improcedente la acusacin, cuando se
trata de uso de vehculos discrecionales, pues no existe prohibicin para utilizar los vehculos
de uso discrecional en actividades que no sean las normales de la institucin o el ministerio.

Peculado por uso.
Art. 388 C.P. El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administracin pblica o que se hallen bajo su guarda, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando
los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.
234


No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo.

1. SUJETOS
El peculado de uso se da cuando el autor, hace uso animus domini o permite que otro
use vehculos, mquinas, pertenecientes a la administracin pblica o que se hallen bajo
su guarda, sin que el uso implique la apropiacin (sustraccin) de las citadas cosas. Es
requisito esencial que los vehculos, mquinas u otro instrumento de trabajo sobre los
que recae el peculado de uso, estn bajo la administracin, percepcin o custodia del
autor en cuestin. La norma tambin hace extensivo la autora al particular: el contratista
de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al
Estado o a cualquier dependencia pblica. En tal sentido, y en primer lugar, la autora
corresponde al funcionario o servidor pblico, siendo, que en tal caso el delito es
especial propio. En segundo lugar, la autora se hace extensivo a particulares
(contratistas y sus empleados).
... Hasta hace poco, el denominado peculado de uso era impune en algunos pases como
Costa Rica. Fue recin con la reforma del art. 354 Cdigo Penal que el peculado de uso de
bienes pblicos qued tipificado y sancionado, asimismo, con prisin de tres meses a dos
aos, el funcionario pblico que emplee, en provecho propio o de terceros, bienes propiedad
de ella. Esto es, bienes propiedad de la Administracin Pblica... (MOLINA RUIZ, Warner.
Delitos Funcionales. Unidad Capacitacin del Ministerio Pblico, 2009, p.224).

2. CONDUCTA TPICA

Conforme seala la doctrina, se puede hacer la diferencia entre el peculado por
apropiacin y el peculado por uso, procediendo, a la incardinacin en el 387, tras apreciar
la concurrencia del animus rem sibi habendi, es decir, cuando el agente haya obrado con
el propsito de apropiacin con carcter definitivo de los caudales o efectos, para, luego,
procederse al encuadramiento en el 388, cuando tan slo sea de apreciar el animus
utendi, o sea, cuando hubiese dispuesto de ellos de manera transitoria, destinndolos a
usos distintos de los legalmente previstos, con el nimo de reintegrarlos. Esta diferencia
sustancial entre ambos tipos penales no puede ser alterada por elementos adjetivos ex
post facto, de modo que la restitucin ulterior de lo sustrado con intencin definitiva, no
235


hace desaparecer el delito, de igual suerte que el reintegro tardo de lo simplemente
distrado con finalidad de uso no altera la naturaleza del peculado. Siguiendo a lo
expuesto, no cabe, incardinar en el 388, el hecho de dar a los caudales o efectos pblicos
un destino pblico distinto al que tuvieren asignados, pues esta conducta es objeto del
delito de malversacin prevista en el 389.

3. SUJETO ACTIVO

La norma impone un autor cualificado: funcionario o servidor pblico. Los verbos usar o
permitir que otro use, son indicativos de una conducta de resultado. La expresin para
fines ajenos al servicio, pertenecientes a la administracin pblica o que se hallen bajo su
guarda (388), abarca no slo los supuestos en los que al citado agente pblico le est
atribuido la tenencia directa y material de los caudales o efectos pblicos, sino aquellos
otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en
disposicin sobre los mismos.

4. CASO DE LAS DEVOLUCIONES

Para la aplicacin del 388, el reintegro de los caudales objeto del delito ha de ser total y
completo, pues, en otro caso, se ha de aplicar el 387. La devolucin inoportuna tras
intimacin, no hara posible la aplicacin de la norma, toda vez que lo que pondra de
manifiesto precisamente sera que el autor haba hecho suyos los caudales o efectos.

5. EXCEPCIONES

En la parte in-fine del 388, se excluye a los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo. Una elemental interpretacin sistemtica de las normas
contra la administracin pblica, recusa tan ilimitada e injusta extensin, pues, slo
otorgara ms ventajas a una burocracia sin prestigio e improductiva. Hay muchos, que
se debaten entre la indulgencia y el cinismo al sealar que la norma no comprende la
utilizacin ilimitada de vehculos por parte de terceros allegados al agente pblico que
tiene bajo su cargo determinadas unidades. Contrariamente, el Cdigo penal colombiano
tipifica, adems, hasta la utilizacin de trabajadores asalariados del Estado en labores
236


ajenas al servicio pblico, en el entendido, de trabajo corporal, no intelectual, cientfico o
tcnico.

Uso pachanguero de bienes del Estado. Si bien, la razn de la norma (388) es loable, sin
embargo, si se aplicara en toda su extensin y realidad, muy pocos agentes pblicos se
salvaran, pues, es de pblico conocimiento que, a diario, se utilizan los vehculos del Estado
en fines privados (pachangas). No hay duda del enorme perjuicio al Estado que ocasiona
tales dispendios de vehculos, si sumramos, todos los gastos superfluos y ajenos al servicio
estatal que ello genera: desgaste de llantas, mantenimiento, reparaciones, combustible, horas
extras de choferes, peajes, cocheras. Muchos dicen, que a lo mejor esta figura penal es lrica
o letra muerta, pues, casi nunca se condena a los encumbrados en el poder que incurren en
este ilcito. Conformaran as, la cifra negra de la delincuencia de cuello blanco (cf.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. AFA, 1989, Lima).


Malversacin o peculado por aplicacin pblica diferente
Artculo 389 CP. El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra
una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el
servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social de
desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el
servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de ocho aos.

Concordancia
Cdigo Penal Costa Rica. Artculo 356: Ser reprimido con treinta a noventa das multa, el funcionario
pblico que diere a los caudales o efectos que administre una aplicacin diferente a aqulla a que
estuvieren destinados. Si de ello resultara dao o entorpecimiento del servicio, la pena se aumentar en
un tercio (as reformado mediante Ley N6726 de 10/3/1982J). A partir del 29/10/2004, fecha de
publicacin de la Ley N8422 contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, se
introdujo en el artculo 64 la reforma del artculo 356 del Cdigo Penal, con el siguiente texto: Sern
reprimidos con prisin de uno a ocho aos, el funcionario pblico, los particulares y los gerentes,
administradores o apoderados de las personas jurdicas privadas, beneficiarios, subvencionados, do-
natarios o concesionarios que den a los caudales, bienes, servicios o fondos que administren, custodien
o exploten por cualquier ttulo o modalidad de gestin, una aplicacin diferente de aquella a la que estn
destinados. Si de ello resulta dao o entorpecimiento del servicio, la pena aumentar en un tercio.

237


1. CONCEPCIONES GENERALES
El derecho romano da cuenta que, malversar, viene del latin male, y versare, de invertir mal.
De modo que, tal denominacin resulta apropiada para la figura descrita en el 389. Para
algunos, este ilcito no es de tanta gravedad para ser criminalizado, por lo que, hasta
proponen su derogatoria: consienten ms bien, que se trata de una simple irregularidad o
infraccin administrativa de competencia de la Contralora General de la Repblica. En esa
medida, esta figura sera una infraccin meramente formal, de simple deslealtad, a las
normas presupuestarias, sobre el manejo de los dineros o bienes. La posicin contraria
(minoritaria), considera, en cambio, que la situacin no es tan sencilla, sobre todo,
tratndose de casos graves de alteracin que pueden ms bien maquillar grandes
peculados (motivos polticos, religiosos, etc.).

Etimolgicamente, malversacin es accin de vender a bajo precio, por necesidad
apremiante de dinero o por otra causa; en otros trminos, malbaratar. En esa lnea,
malversacin de fondos es expresin de significado claro que designa una forma de delito.
Segn OLIVEROS, MIR PUIG se haba anticipado en Espaa al calificar que la tipificacin de
la malversacin es un alarde de puritanismo, siendo que la supresin se condice con el
carcter fragmentario y secundario del derecho penal; pues, sera una respuesta ms
adecuada en la jurisdiccin contable de la Contralora General. Para FERREIRA, si bien
estas conductas no deben estar permitidas, empero, el hecho de querer impedirlas no avala
an la respuesta penal. Por ello, ser que consciente o no, el legislador ha omitido tipificar
la malversacin por culpa o imprudencia. En tal lnea de posicin, desaparecera el castigo
al funcionario, que da una aplicacin pblica diferente a los caudales que administra por
implicar una simple criminalizacin de normas presupuestarias donde la lesin a la gestin
pblica producira un efecto intrapresupuestario. En cambio, para ABANTO, debera
pensarse en una tipificacin distinta.

El CPE, introduce una nueva modalidad de malversacin; se castiga cuando el funcionario,
sin exigencia de que el bien est a su cargo, da una aplicacin privada a bienes de titularidad
pblica siempre que se produzca un grave perjuicio para la causa pblica y la actividad
patrimonial de la Administracin
71
. Para la jurisprudencia del TSE, el legislador, al configurar

71
OLIVEROS ROSELL, Jos. La Malversacin en el Cdigo Penal de 1995. En: Los Delitos de los
Funcionarios Pblicos en el Cdigo Penal de 1995. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996; p. 259.
238


la malversacin de caudales pblicos ha querido tutelar, no slo el patrimonio pblico, sino
sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, manteniendo
an referencias a la proteccin de la confianza del pblico en el manejo honesto de los
caudales o la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de tales caudales
disponen. Segn el art. 433, se castiga con pena de multa y suspensin del empleo, a la
autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los caudales
o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones. Si el culpable no reintegrara el
importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes a la incoacin del proceso, se le
impondr las penas del 432. En el primer prrafo, el sujeto piensa reintegrar los caudales
indebidamente sustrados, por eso, el segundo prrafo, hace la incoacin. Esta disposicin
constituye una presuncin de apropiacin y en cierto modo es una puerta de escape que se
ofrece al funcionario en casos dudosos de apropiacin para que pueda evitar las graves
penas del 432. La jurisprudencia ha ido perfilando este precepto, en el sentido de que, no es
de aplicacin, cuando conste fehacientemente el nimo de apropiacin (STSE, del 17.1.1966,
y 19.12.1981).

2. EL OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin, recae sobre el patrimonio pblico: dinero o bienes, en vez de caudales
o efectos que configura los tipos anteriores de peculado. Nuestro legislador ha omitido usar la
forma omnicomprensiva para comprender todos estos conceptos, pues, al figurar en el peculado,
en forma indistinta, caudales o efectos, dinero o bienes en la malversacin, da pie a
preciosismos interpretativos en la doctrina y jurisprudencia. Costa Rica, cubre mejor al usar el
trmino caudales, bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por
cualquier ttulo o modalidad de gestin, una aplicacin diferente de aquella a la que estn
destinados, tras la reforma del art. 356 CP.
a) Dinero o bienes

Por dinero o bienes se entiende, toda clase de bienes pblicos de contenido
patrimonial. En general, los bienes pblicos son las cosas, muebles e inmuebles, y los
derechos cuya titularidad corresponde a los entes pblicos. Los bienes del Estado
pueden distinguirse en bienes de dominio pblico y bienes patrimoniales. La malver-
sacin se enfoca especficamente en el manejo de los bienes patrimoniales del Estado.
La expresin dinero o bienes, comprende toda clase de patrimonio; no se reduce solo
239


al dinero. Para la doctrina, el trmino dinero o bienes, es entendido en sentido amplio,
comprensivo de toda clase de bienes, incluido, el concepto de caudales o efectos:
valores en papel, ttulos o documentos emitidos por el Estado, que tienen un valor
econmico. No parece dudoso que en todos los casos tienen que ser pblicos. El tema
es, decidir, cundo los bienes tienen tal carcter a los fines de configurar el delito,
porque existe una serie de situaciones que van, desde lo que es la administracin
pblica ms clara, hasta aquellas actividades o empresas en las que el Estado slo
desempea un papel financiero
72
.
b) Bien jurdico

Es, la correcta y funcional aplicacin de los dineros y bienes pblicos, y/o el principio de
la legalidad presupuestal, entendido, como la disciplina y racionalidad funcional en el
servicio. Para BUSTOS RAMREZ, el bien jurdico, como en los dems delitos, es la
funcin administrativa, pero concretada al cuidado de los fondos pblicos, que surgen en
razn de los deberes especiales que le incumbe al funcionario. Este ilcito, no es un
delito patrimonial, aun cuando sus efectos tenga carcter patrimonial, puesto que ste
est en consideracin de la funcin administrativa; tampoco ser un delito
socioeconmico, debido a que no se considera el funcionamiento econmico social del
sistema
73
.

c) Autor

Es el funcionario o servidor pblico, que tenga determinada relacin con el dinero o
bienes que administra (o algunos equiparados del 392). Por ende, no lo sern los que,
accidentalmente, administren dichos bienes, lo cual, para algunos es discutible. El
trmino administrar, puede tambin abarcar conductas de custodiar y percibir; pero,
tal posicin no conlleva, per se, disponer pblicamente de los bienes: faltara la relacin
funcional en el sentido de capacidad legal para disponer de ellos. Si se tratase de
sujetos pblicos, que slo imputan, pero no disponen de los bienes, slo estos ltimos
podran ser autores puesto que la figura exige una aplicacin definitiva. En cambio, los

72
FONTAN BALESTRA. Ob. cit. p. 312.
73
BUSTOS. Ob. cit. p. 377.
240


que administran bienes privados, aunque sea por encargo de la administracin, no son,
en principio, autores de malversacin, pues para ellos est la figura de la extensin de la
punibilidad del 392. Las singularidades del sujeto activo, pertenecen al tipo de injusto,
por lo que, un particular nunca podr ser autor en estricto (slo podra intervenir como
inductor o cooperador). Se tiene pues un delito especial propio.
Es necesario, al igual que el peculado, que exista una relacin especial entre el autor
pblico y los dineros o bienes cuyo destino ha sido cambiado. Para efectos tpicos, ese
cambio de destino solo lo puede realizar el funcionario o servidor pblico que tiene
competencia para ello. Pueden presentarse supuestos de coautora: por ej., la
administracin de los dineros o bienes pblicos a cargo de dos o ms funcionarios
pblicos y todos actan como una sola voluntad de malversar. Obviamente, la figura
penal no alcanza al coadministrador que se niega a cambiarle el destino legal a los
recursos. La participacin es posible, sea por la complicidad o por la instigacin de un
tercero (un particular u otro funcionario pblico que no tiene competencia sobre los
recursos pblicos malversados). En el Cdigo Penal de Costa Rica, antes de la reforma
introducida por el artculo 64 de la Ley N8422, la malversacin nicamente estaba
referida a los caudales o efectos. Luego de la reforma, la nueva estructura alcanza a
los caudales, bienes, servicios y fondos pblicos, a los cuales, a contrario sensu,
pretende que el funcionario respete el destino de estos establecidos en la ley.
3. LA ACCIN TPICA
La accin consiste en dar a los dineros o bienes que se administra una aplicacin
definitiva diferente de la que corresponde o estn destinados, afectando el servicio o la
funcin encomendada. De manera que el destino dado no es el establecido, sino otro,
que arbitrariamente impone el autor dentro de la esfera pblica. Se trata de una
desviacin, sin que medie apropiacin, sustraccin, de la esfera administrativa. Si la
aplicacin o desviacin saca fuera de la custodia administrativa los recursos pblicos,
deja de ser malversacin para convertirse en peculado.
Se trata pues de, un cambio de destino pblico, diferente, a los que tienen fijados en el
presupuesto pblico; sin lucro ni fin de lucro, ni para el autor ni para terceros (cf.
FONTN BALESTRA). El fundamento de la malversacin, es, que los fondos tengan
241


destino consignado en el presupuesto institucional, y/o en la ley de la materia. Se trata,
de un delito de peligro y/o de un delito especial impropio (doctrina mayoritaria). As, para
SUREZ MONTES es un delito especial propio. La accin se consuma con la aplicacin
definitiva diferente. En cuanto al dao, no es preciso que sea de necesidad econmica,
pues, es suficiente pensar que est equiparado al de se afecte el servicio o la funcin
encomendada.

Tambin se dice que esta figura importa un delito de naturaleza pluriofensivo donde,
adems, de lesionar el patrimonio de la titularidad pblica, el requisito de especial
vinculacin del agente pblico con los dineros o bienes, indica, que el cumplimiento de
las obligaciones constitucionales y legales para la satisfaccin de la causa pblica, a
travs de la adecuada gestin del patrimonio pblico, es tambin bien jurdico en este
delito, lo que supone adicionar a la proteccin de la actividad patrimonial de la
administracin, la del destino de los bienes y de la gestin de tal actividad, para la
satisfaccin de servicios pblicos, con especial incidencia, en la punicin de situaciones
posesorias abusivas de bienes pblicos: lesin de la funcin pblica, entendida como
garanta de legalidad.
Por tanto, no es necesario operar con una ficcin de lesin de bien jurdico, como seala
la jurisprudencia espaola, entendiendo, que adems de la lesin patrimonial, debe
haber una lesin de la prestacin de servicios pblicos, lo que, efectivamente, requiere
el uso de tales ficciones, pues, slo malversaciones de gran importancia supondran un
efecto apreciable en la actividad pblica, y de la actividad patrimonial de la
administracin pblica, estimndose, suficiente, la alteracin del rgimen posesorio del
destino pblico como una causa de agravacin especfica o de especialidad (cf. por
todos, FONTN BALESTRA, FERREIRA DELGADO).

4. DESTINO DE DINEROS O BIENES
La esencia de la malversacin consiste en que los dineros o bienes, tengan un destino
asignado por ley, reglamento u orden de autoridad competente. El destino establecido
puede ser de carcter genrico. Por ej., el 5% del presupuesto nacional corresponde al
Poder Judicial, o, bien puede tratarse de un destino especfico, como las asignaciones
presupuestarias de las Municipalidades para el Programa del Vaso de Leche, solo
242


puede destinarse especficamente al mantenimiento o manutencin de ese programa
pblico a favor de los sectores ms pobres de la sociedad. Si los dineros o bienes
pblicos no tienen un destino establecido, no puede hablarse del delito de malversacin.
Un nuevo destino no implica que se gaste el dinero o los bienes, ni tampoco que existe
un perjuicio concreto para la administracin pblica en el sentido econmico, ni menos
an que el sujeto pblico tenga el dolo del perjuicio.
Se trata que impere, en todo momento, el principio de legalidad, sea especficamente la
legalidad presupuestaria o la legalidad administrativa en general, en la administracin,
uso, disposicin y aplicacin definitiva de los dineros o bienes pblicos, perjudicando el
servicio de manera definitiva. El objetivo: impedir que el agente pblico disponga a su
antojo de tales recursos pblicos, aunque no se apodere o sustraiga de la esfera de
custodia administrativa.

Los servicios pblicos, constituyen la ordenacin de un conjunto de elementos y actividades
dirigidos a satisfacer una necesidad pblica mediante la gestin directa o delegada de una
personalidad pblica y de conformidad a un rgimen jurdico especial y distinto del que rige en
los servicios privados. El concepto de servicio pblico, en cierto sentido, ha sustituido al
concepto de ejercicio del poder soberano como base del Derecho Administrativo
74
. Fondos
pblicos, es una expresin asociada a los activos lquidos del Estado. Para Costa Rica,
fondos pblicos son los recursos, valores, bienes y derechos, propiedad del Estado, de
rganos, de empresas o de entes pblicos (Reglamento N32333-MP-J, de Ley
N8422/2004, Contra la Corrupcin y el Enriquecimiento ilcito en la funcin pblica).

5. TIPO SUBJETIVO

Es una figura dolosa. Requiere el dolo directo. La persona funcionario o servidor pblico debe
saber el destino que tenan los dineros o bienes pblicos y pese a ese conocimiento querer
hacer una aplicacin definitiva diferente, o el cambio de destino de estos.

74
Esta evolucin se produce al aumentar el intervencionismo estatal y, al mismo tiempo, al justificar este por los
beneficios que del mismo se derivan para toda la comunidad ciudadana. La progresiva asuncin por la
administracin del creciente nmero de servicios que demanda la ciudadana, se pretende explicar sealando que
la administracin debe proveer a las necesidades fundamentales de los administrados sin exponerlos al juego de
los intereses particulares que asumiran, en otro caso, la prestacin libre de tales servicios.
243



6. CONSUMACIN

La malversacin es un delito de peligro, de resultado material. Se consuma con la efectiva
aplicacin de los dineros o bienes pblicos a un destino distinto y definitivo a los asignados por
la ley.

7. AFECTACIN DEL SERVICIO O FUNCIN ENCOMENDADA
Para configurar la malversacin, la aplicacin definitiva diferente del dinero o bienes ha de
afectar el servicio o la funcin encomendada. La afectacin supone la produccin de un dao
o entorpecimiento del servicio o funcin. Si tomamos en cuenta la modificacin actual (389), se
observa que la pena no es drstica (no menor de uno ni mayor de cuatro aos), como la
malversacin agravada (no menor de tres ni mayor de ocho aos), por lo que, habr que
concluir que sta ltima se convirti, a partir de la Ley N27151 (7/7/1999), en un delito de
relativa gravedad
75
.

Como indica el segundo apartado del 389, la agravante se da cuando la conducta vista en la
malversacin, afecta el servicio o la funcin encomendada a los dineros o bienes
correspondientes a programas de apoyo social, desarrollo o asistenciales (alta sensibilidad
social). En esa lnea, debe entenderse pues por afectacin, todo efecto perjudicial o daoso
para el servicio. Puede ser de carcter econmico y/o social, pero, tambin incluye la
afectacin de la prestacin misma de la funcin encomendada. Obviamente, la afectacin del
servicio o funcin, como consecuencia de la malversacin, no puede imputrsele al


75
MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales (Costa Rica, 2009): En lo personal siempre estuve en desacuerdo
con semejante desproporcionalidad en las penas de este delito en su forma agravada (art. 356 CP, actualizado,
prisin de uno a ocho aos, ms aumento de un tercio, si resulta dao o entorpecimiento). Despus de todo, los
caudales, bienes, servicios o fondos pblicos si bien son redestinados ilegalmente por el funcionario hacia otros
fines, dichos recursos no salen de la esfera de custodia administrativa del Estado. Y como se ha indicado, en
muchos de estos casos existen verdaderos estados de necesidad que obligan al funcionario a tomar decisiones
urgentes sobre esos recursos. El proyecto de ley, que motiv la promulgacin de la Ley N8422 del 2004, haba
sido presentado aos atrs por la Contralora General de la Repblica y posiblemente, con el aumento de las
penas pretendi corregir un problema que ha afligido siempre al rgano contralor: el desorden en el manejo de los
recursos pblicos que hacen los funcionarios pblicos.
244


funcionario o servidor pblico a mero ttulo causal o de responsabilidad objetiva, sino que debe
haber por lo menos dolo. De lo contrario, sera inconstitucional por violentar el principio de
culpabilidad.
Ampliacin de autores de malversacin
A partir de la reforma del artculo 356 del Cdigo Penal de Costa Rica, la lista de autores del delito
de malversacin se ampli (como sucedi con el peculado) y ahora, adems de las personas
funcionarias pblicas, se incluyen: a) los particulares; b) los gerentes, administradores o apoderados
de organizaciones privadas; c) beneficiarios; d) subvencionados; e) donatarios; o, f) concesionarios;
con respecto a los bienes, servicios o fondos pblicos que exploten, custodien, administren o
posean por cualquier ttulo o modalidad de gestin.
Adecuacin tpica.
... Se imputa a la procesada IRENE, haber sido requerida por el Juzgado de Paz Letrado para que
cumpla con poner a disposicin los bienes que le fueron entregados en calidad de depositaria
judicial, sin embargo, y pese a tal requerimiento, la inculpada no ha cumplido con dicho mandato;
siendo procesada por peculado por extensin del 392. No obstante, el comportamiento ilcito
realizado por la procesada se adeca al delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad (391). La procesada, tena la calidad de depositaria judicial, en tal condicin, ella no se
apropi ni utiliz como propios los bienes recibidos, sino que, como se ha acreditado en autos, de
modo renuente no acat la resolucin judicial de requerimiento... (R.N.N2212-04/Lambayeque.
Jurisprudencia Penal. Normas Legales T. II, p. 381).

Retardo injustificado de pago
Artculo 390 CP. El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos expeditos, demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente, rehsa entregar
dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

Concordancia
Cdigo Penal de Costa Rica. Artculo 357: Ser reprimido con treinta a noventa das multa, el funcionario
pblico que teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario decretado por la
autoridad competente o no observare en los pagos las prioridades establecidas por la ley o sentencias
judiciales o administrativas. En la misma pena incurrir el funcionario pblico que requerido por la autoridad
competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administracin.
245




1. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin tpica recae en el oportuno cumplimiento de las obligaciones del
Estado, por el funcionario o servidor pblico obligado a hacerlo (teniendo fondos). La
demora en el pago ordinario o decretado de la obligacin, ha de ser injustificada,
decretada por una autoridad competente, judicial o administrativa. Si bien no se sustraen
o distraen fondos y pagos ordinarios de su esfera de custodia ni se cambia el destino de
estos, se demora injustificadamente que cumplan el fin que tienen asignados. Para
muchos, la demora injustificada de un pago ordinario o decretado por autoridad
competente, constituye conducta omisiva, propia del delito de desobediencia, pero que
en el tipo penal (390) constituye un delito cualificado por la calidad del sujeto activo
(funcionario o servidor pblico). Las desobediencias de estos agentes pblicos, podra
perturbar el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado. No se tratar,
por tanto, de un rehusamiento o negativa ante el requerimiento de la autoridad para la
entrega de dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administracin, porque, entonces, la conducta se subsumir en el 391 CP.
2. CONDUCTA TPICA
Es importante tomar en cuenta que la conducta tpica del 390, no consiste pura y simple-
mente en no pagar. Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente. La demora puede consistir en no efectuar el pago
en el tiempo debido cuando es el mismo funcionario o servidor pblico quien debe
hacerlo, o en dar, en ese tiempo, la orden de pagar cuando el pago debe efectuarlo otro
agente pblico. Por pagos ordinarios o decretados por la autoridad competente, se
entienden aquellos que son motivados por una decisin especial. Es decir, se trata de
pagos que surgen de una resolucin de una autoridad competente (judicial o
administrativa). Tambin resulta esencial, que existan fondos expeditos para afrontar el
pago y exista un tiempo para satisfacerlo.
El elemento normativo, injustificadamente, est referido a que no existe ninguna razn
o justificacin para el funcionario o servidor que pudiendo haber efectuado el pago, al
disponer de los fondos, demora en hacerlo, por as haberlo conocido y querido el
246


funcionario. Para algunos, otra forma de demorar injustificadamente, es cambiando
ilegalmente las prioridades de pago. Esto sucede, cuando el funcionario o servidor
pblico tiene los fondos disponibles y arbitrariamente deja de ltimo el pago que debi
efectuar primero: ej., de acuerdo con la ley, los sueldos, salarios, y beneficios sociales,
se pagan primero. Empero, tratndose de tales prioridades, stas deben ser
disposiciones expresas y conocidas por el funcionario o servidor pblico demorn.

Rehusamiento a entrega de bienes
Artculo 391. El funcionario o servidor pblico que, requerido con las formalidades de ley
por la autoridad competente, rehusa entregar dinero, cosas o efectos depositados o
puestos bajo su custodia o administracin, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos.

1. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
En esencia, el requerimiento de la autoridad competente consiste en un mandato, que
simplemente el funcionario o servidor pblico se rehsa a cumplir. Por ello, se rehsa el
funcionario que se niega explcita o implcitamente a la entrega de dinero, cosas o
efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, una vez que esta le
ha sido ordenada por la autoridad competente.
2. CONDUCTA TPICA
Para que se configure la conducta tpica, es necesario que lo requerido por la autoridad
competente, efectivamente se encuentre bajo depsito, custodia o administracin del
funcionario o servidor pblico. Resultar atpica la conducta, si la autoridad competente
equivocadamente requiere la entrega a un funcionario o servidor, que a su vez debe
requerir la entrega a otro funcionario o servidor, porque ste es quien tiene
funcionalmente la custodia o la administracin de lo que interesa a la autoridad
competente. La norma (391), hace referencia igualmente a la entrega de efectos
depositados. Por efectos depositados, se refiere a dineros o ttulos valores.
247


3. TIPO SUBJETIVO
Los supuestos tpicos, se refieren a conductas dolosas. Requieren el dolo directo. El
funcionario o servidor pblico, que rehusa entregar dineros, cosas o efectos
depositados o puestos bajo su custodia o administracin, sabe que tiene los bienes para
entregar, que puede hacerlo y, sin embargo, se rehusa a hacerlo porque no quiere.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma ante el rehusamiento del funcionario o servidor pblico a hacer la
entrega de los dineros, cosas o efectos, pese al previo requerimiento de la autoridad
competente. No se admite la tentativa.

5. AUTORA
Solo el funcionario o servidor pblico que tiene bajo su custodia o administracin, los
dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia, pueden ser autores de
la conducta tpica. Se trata de delito especial y de propia mano. Se requiere entonces
doble requisito: por un lado que sean funcionarios o servidores pblicos las destinatarias
de los requerimientos de la autoridad competente y, por otro, que esas personas
pblicas tengan la posibilidad de entregar, por tener a su disposicin, los dineros, cosas
o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin. Las dems
personas que intervengan en el hecho sern castigadas a ttulo de cmplices.

Extensin de punibilidad o de tipo
Artculo 392 CP: Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 al 389, los que administran o
custodian dinero pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores
coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados
por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como a todas
las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social (modificado
por 7 DF de Ley 28165, del 1/2/2004).

Concordancia comparada
248


Cdigo Penal de Costa Rica. Delito de peculado y malversacin de fondos privados. Con respecto a
este delito, dice el art. 356 bis: Quedan sujetos a las disposiciones de los tres artculos anteriores
(peculado de trabajos y servicios, facilitacin culposa de substracciones, malversacin), los que
administren o custodien bienes embargados, secuestrados, depositados o confiados por autoridad
competente, pertenecientes a particulares (adicionado mediante Ley N6726 de 10 de marzo de 1982).


1. MARCO DOGMTICO

Al igual que sucede con la extensin de punibilidad (386), en este tipo penal se hace una
equiparacin de sujetos privados, como si fueran funcionarios pblicos; adems, se
equiparan, los bienes privados como si fueran bienes pblicos. Esta extensin de
punibilidad, constituye un tipo penal remisivo, pues como lo indica la propia norma (392),
los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o
similares, o embargados o depositados aunque pertenezcan a particulares, confiados
por autoridad competente, quedan sujetos a las disposiciones de los artculos 387 al
389(peculado, peculado de uso, malversacin).

2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Muchos, no sin razn, han entendido que el delito (392), no es una infraccin contra la
propiedad o patrimonio de tercero sino contra el buen funcionamiento de la
Administracin de justicia, partiendo de la doble ficcin de asimilar a la condicin de
funcionario o servidor pblico al particular designado como depositario, administrador,
etc., y, de atribuir el carcter de caudales o efectos pblicos a bienes que no lo tienen
(aunque pertenezcan a particulares), y, precisamente por ello se ha entendido que
debe aplicarse el precepto casusticamente con una interpretacin muy restrictiva.

Por ello, es del caso sealar que, resultar complicada la labor del intrprete al momento
de fijar el bien jurdico tutelado: del peculado y malversacin, con frente a los
particulares, que no estn inmersos en el aparato pblico, ni tienen la posibilidad de
quebrantar los principios funcionariales, siendo que, el objeto jurdico de tutela sera ms
bien la fidelidad en la administracin o custodia (ejercicio de actos de conservacin,
proteccin y devolucin). Para la doctrina costarricense, el bien jurdico tutelado est
constituido por, los deberes de la funcin pblica, entendido en la actualidad, como la
infraccin al deber de probidad.
249



3. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin recae, no sobre dineros en general sino, en dineros
administrados, custodiados, pertenecientes a entidades de beneficencia o similares, o
de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares. Precisamente, en este ltimo caso, por tratarse de
dineros o bienes privados y por no ser, en puridad, funcionarios o servidores pblicos los
depositarios o los que usualmente asumen la administracin o custodia de estos, es que
algn sector de la doctrina cuestiona la extensin de punibilidad en esta parte. Pareciera
ms bien, que la infidelidad de quienes tienen a su cargo la administracin o custodia de
esa clase de bienes, podran encuadrar en otro tipo de figuras penales, como el
estelionato, la desobediencia o resistencia a la autoridad.
En fin, lo esencial es que la extensin de punibilidad existe y como tal, hay que aplicarla
si se presenta el supuesto fctico. Se trata entonces de una doble equiparacin: los
administradores o depositarios particulares se equiparan a funcionarios o servidores
pblicos; y los dineros o bienes embargados, depositados, confiados por autoridad
competente, perteneciente a particulares, se equipara a bienes pblicos.
4.- CONDUCTA TPICA
Por tratarse de un tipo penal remisivo (392), la conducta tpica est referida a las
acciones descritas en los artculos 387, 388, 389; pero los autores, son los ejecutores
coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as
como a todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o programas
de apoyo social. En consideracin a ese elemento tpico,dinero o bienes, solo podrn
ser aplicables de las disposiciones anteriores las acciones que se refieran a ese
elemento: el peculado de caudales o efectos, el peculado de uso (vehculos), la
malversacin (dinero o bienes), la sustraccin o facilitacin culposa (caudales o efectos).
Siendo as, estaran excluidos los peculados de trabajos o servicios pagados por la
administracin.
250


Para la doctrina, se trata de dos clases de dineros o bienes: los pertenecientes a la
administracin pblica, as como a los particulares. As se desprende de la frase
identificatoria del 392. Adems, si se tratara de dineros o bienes pblicos no existira
ninguna diferencia respecto de las otras figuras de peculado (caudales o efectos). En la
segunda hiptesis (392), los dineros o bienes deben haber sido embargados o
depositados (secuestrados), confiados por una autoridad competente. En el trmite y
ejecucin del embargo o depsito (o entrega confiada) de los dineros o bienes, la
autoridad competente debe cumplir con todas las formalidades establecidas en la ley.
Se excluye de la conducta tpica, los dineros o bienes privados entregados en depsito o
confiados a un particular, por haberse establecido as en un contrato tambin privado.
5. ELEMENTOS DEL PECULADO EXTENSIVO

En efecto, no puede ser equiparado un particular a un funcionario pblico, precisamente
al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del
cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de depositario que
ha recado sobre l y de la mutacin jurdica que han experimentado los bienes
embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales pblicos. En ese
sentido, las informaciones puramente rutinarias, genricas e imprecisas no pueden llevar
ligadas, como efecto aadido, la exigencia de responsabilidad penal. El requisito de la
informacin previa se transforma, en el caso de que no exista en la debida forma, en un
elemento negativo del tipo que produce en el sujeto un error invencible de prohibicin
que excluye la responsabilidad criminal.

Son elementos bsicos de la extensin: que exista un procedimiento judicial o
administrativo (embargados o depositados, es el indicativo); que el mismo proceso se
haya acordado por autoridad competente el embargo, depsito, custodia de bienes de
una persona fsica o jurdica; que se constituya depsito de bienes en legal forma,
entregndose su posesin al depositario que asume por esta va el ejercicio de
funciones pblicas; que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser
debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las
responsabilidades en que puede incurrir; que el depositario realice un acto de
apropiacin o utilizacin de los previstos en el 381 al 389.

251


Interpretacin rigurosa de los actos de la autoridad

Como se deja dicho, el delito de peculado impropio de extensin (392), es un tipo
delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o custodio de los
bienes embargados, depositados por autoridad competente, se convierte por su
nombramiento para dicho cargo en funcionario pblico, y, la de que dichos bienes se
convierten en caudales o efectos pblicos aunque pertenezcan a particulares.
Precisamente porque sta es la base del injusto tpico, la interpretacin que debe
hacerse de los actos de autoridad que perfeccionan la ficcin debe ser muy rigurosa.

Conversin y mutacin ficticia

La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada, en que la formal y expresa aceptacin del
cargo por la persona designada debe estar precedida de una instruccin suficiente sobre las
obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual
incumplimiento de los deberes no podr integrar por s solo el tipo penal citado, la existencia
de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. As resultar que el
incumplimiento de los deberes acarrea responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es
funcionario o servidor pblico ni su conducta se realiza sobre caudales pblicos, de no operar
las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, en consecuencia, una
informacin precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y
sobre los bienes. En tanto que, para otros, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de
la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la
gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la ley. Esto es algo que
conoce cualquiera, y mxime cuando, debe constar en la diligencia una informacin acerca de
las consecuencias negativas de su incumplimiento, pero sin que sea necesario que en la
misma se tenga que hacer resea de los concretos preceptos del CP en donde se sanciona
tal conducta.

6. CONDUCTA TPICA

Est integrada por actos de apropiarse o utilizar bienes o permitir que un tercero use de
los mismos, sin que se integre el tipo por las meras maniobras para dilatar la entrega de
los mismos. La desaparicin de los bienes dados en depsito, sin dar cuenta razonada y
razonable de su paradero, equivale a apropiacin de los mismos por parte del obligado a
252


su devolucin, nico responsable de su cuidado para tenerlos siempre a disposicin del
juez que orden el embargo y subsiguiente depsito. Es decir, con independencia del
deber de fidelidad y guarda que conlleva todo tipo de depsito judicial, su
quebrantamiento supone siempre una apropiacin indebida, delito ste que se
transforma en peculado cuando los bienes depositados tienen un carcter pblico.

7. ELEMENTO SUBJETIVO

Este peculado no puede cometerse por simple negligencia, exigindose una
intencionalidad concreta o dolo. La norma no demanda el enriquecimiento del autor,
sino, en todo caso, la disminucin ilcita de los caudales o efectos pblicos o bienes
asimilados a stos. Sin embargo, lo destacable es la concurrencia del elemento subjetivo
del tipo, del propsito de apropiacin con nimo no circunscrito necesariamente al lucro
personal del agente, o con la voluntad de que un tercero use los bines con la misma
finalidad.

8. FUNDAMENTO DE LA EXTENSION

Para algunos, esta figura es ciertamente forzada, por la cual, los administradores o
custodios de dinero, estn sujetos a los mismos hechos punibles del 387 al 389. Empero,
la finalidad es, consagrar una frmula omnicomprensiva de punicin, para incluir otras
personas, que de una u otra forma se encuentran vinculadas con la actuacin ordinaria
de la Administracin. Tambin se dice que se ha ampliado el crculo de autores sin
justificar, razonablemente, la equiparacin funcional; al estar a la redaccin de la norma,
no se ve, en estricto, que se les revista de la calidad de funcionarios o servidores
pblicos; slo se recoge su particular relacin con la administracin: las tareas que
ejecutan, segn el mandato de la autoridad, as como la naturaleza de los bienes, stos
pueden pertenecer a particulares. Por eso, un acusado de peculado por extensin, no
podr alegar ningn tipo de relacin laboral con la administracin, en el entendido, que
tal punicin se circunscribe a un tema exclusivamente penal.


9. ATRIBUCION DE LA EXTENSIN PENAL

253


En puridad, no se trata de una ampliacin del concepto funcionario pblico, pues, tal
circunstancia, ya se encuentra determinada en las disposiciones comunes del 425. La
atribucin, es para determinadas personas (muchos reales funcionarios), que tienen la
posibilidad de incurrir en conductas del 387 al 389, lo cual, es distinto. Se sostiene que el
legislador se aparta de la vinculacin funcionarial que subyace entre el funcionario y el
objeto material del delito, consustancial al contenido material de estos injustos, para
construir, de forma artificial, una responsabilidad asimilada, de personas que,
laboralmente, no se encuentran insertas en el aparato de la administracin, quebrando
con ello la sistematicidad de esta familia delictiva.

10. DISPOCIONES COMUNES

El 425.4 CP, hace alusin taxativa a, administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares. Con tal nomenclatura parece ser que, con el 392, slo se quiere asegurar
la punicin de las citadas personas, siendo que, la remisin al 387, 388, 389, no es razn
suficiente, en la medida que, la vinculacin funcional del sujeto activo con el objeto
material, se institua en un escollo para ello, lo que no sucede, en el caso de los delitos
de cohecho y conductas afines.

Se alega, finalmente, que la inclusin de esta frmula extensiva, es para reforzar los
fines preventivos del Estado, dejando de lado factores estrictos de imputacin
funcionarial, en cuanto a la calidad que debe ostentar el sujeto activo (cometidos
poltico-criminales que trasvasan los fundamentos dogmticos). Sin embargo, la razn
incriminatoria podra residir, sin ms, en el hecho de que las facultades de
administracin y custodia de estos particulares, emergen de una decisin emanada de
una autoridad pblica competente
76
.

11. DINERO, BIENES EMBARGADOS O DEPOSITADOS
Antiguamente, no era factible encontrar casos de embargo de los dineros o bienes

76
A. PEA. Ob. cit., p. 412.
254


pblicos
77
. Legalmente, se haba establecido que los dineros o bienes del Estado no
estn sujetos a embargo, salvo las excepciones previstas en los tratados y convenios
internacionales. Con esas leyes, se estableci como principio que los bienes del Estado
eran inembargables. En la actualidad, es posible pensar en dineros o bienes del Estado
embargados o depositados (secuestrados), que sean administrados o custodiados
(confiados), por mandato de una autoridad competente, en manos de una persona
pblica o particular o bien que las asumen al ser nombrados por imperio del acto
administrativo (todas las personas o representantes legales).
12. TIPO SUBJETIVO
Tratndose de un tipo penal remisivo, podramos estar ante un delito doloso o de
naturaleza culposa, dependiendo del supuesto remitido de que se trate. Si se est en los
supuestos de peculado y malversacin, el delito ser doloso. En ese sentido, la persona
pblica y particular deben saber (392), de su condicin de administrador o depositario de
los caudales o efectos, dineros o bienes, por haberlo impuesto as la ley o una autoridad
competente, y pese a ese conocimiento, tener la voluntad de apoderarse, utilizar o
aplicar en forma diferente y definitiva el destino de los caudales o efectos pblicos o
privados confiados a sus respectivos cargos.
Si se est en el supuesto del cuarto prrafo del 387, referido a dar ocasin (facilitacin)
culposa de sustracciones de caudales o efectos pblicos, el delito tendr naturaleza
culposa. En ese sentido, la persona pblica o particular, como administradora o custodia
de bienes privados, que una autoridad competente puso a su cargo, ser la que falte al
deber de cuidado y permite, con su negligencia o imprudencia, que otra persona
sustraiga los caudales o efectos confiados a su cargo.

13. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Depender del alcance de cada uno de los elementos del tipo objetivo a que remite el
392. As, en la remisin al dar ocasin (facilitacin) culposa de sustracciones, en este
caso, tratndose de bienes privados, embargados o depositados por orden de autoridad

77
Cfr. Legislacin de Costa Rica. Mayor ilustracin en: JIMNEZ MEZA, Manrique, y otros. El Nuevo
Proceso Contencioso Administrativo. Costa Rica, Poder Judicial, 2006, pg. 600-604.
255


competente aunque pertenezcan a particulares, por su estructura culposa se requerir la
produccin de un resultado, que se verifica en el caso concreto cuando se da la
sustraccin de los caudales o efectos por otra persona. En esa lnea, dada la naturaleza
de la culpa, la tentativa no es admisible.
En la remisin a la malversacin, en este caso, al dinero o bienes, por tratarse de delito
de peligro de resultado material, el delito se consuma con la efectiva aplicacin de los
dineros o bienes a un destino distinto al asignado por la ley o por la autoridad
competente.
En la remisin al peculado de caudales o efectos, en este caso, el delito se consuma en
el momento en que los bienes son apartados de la esfera de custodia, en las
condiciones que haya establecido la autoridad competente. En la remisin al peculado
de uso, en este caso, de dineros o bienes, el delito se consuma en el momento que los
bienes comienzan a ser utilizados en provecho del sujeto activo, no antes.
14. AUTORA
Pueden ser autores del peculado y malversacin de bienes de particulares, el
administrador o el custodio (guarda), designado por la autoridad competente. Las
diligencias de embargo, son actuaciones previas que para ser elementos tpicos de este
delito deben realizarse necesariamente por autoridad competente, con observancia de
las formalidades legales. Si el embargo, el secuestro o el depsito, no fue realizado por
autoridad competente, no se tipifica la conducta del autor. Algunas legislaciones, como
la costarricense, a parte de las autoridades judiciales, otorgan a determinadas
autoridades administrativas la competencia para encargar o confiar a ciertos particulares
la administracin y custodia de bienes de particulares, embargados, secuestrados o
depositados.
- EXPEDIENTE N53339-2008-HC (FUND. 4.C). El TC ha dicho, revisado el 392 CP se
aprecia que dicha norma no es la que tipifica la conducta nominada como peculado, ni
muchos menos, la que establece la sancin cuando se verifique la realizacin de conductas
sancionadas en relacin a dicho tipo penal: dicha disposicin se limita a extender los alcances
del tipo penal a quienes administran....

256


- EXPEDIENTE RN N199-04/CUSCO. El peculado por extensin, comprende a particulares
que administran o custodian fondos o bienes destinados a fines asistenciales o programas de
apoyo social, tal como lo dispone el 392 CP, comprendindose as, entonces, a los ncleos
ejecutores de FONCODES....

- EJECUTOR COACTIVO. Es funcionario pblico y no un particular (Ley 26979) y, si bien
carece, formalmente, de relacin funcional con el objeto material del delito, se le incluye,
normativamente, en la presente clusula extensiva de punicin. Y es que, la Administracin
Tributaria se sirve de personas especficamente encargadas de llevar a cabo los procesos de
ejecucin coactiva, siendo el cargo indelegable: formalmente, este funcionario no es
custodio, preceptor o administrador de caudales o efectos, pblicos o privados.



























257


LECTURA

EL PERJUICIO PATRIMONIAL Y LA CUANTA DE LO APROPIADO O UTILIZADO EN EL DELITO DE
PECULADO DOLOSO. ANLISIS DOGMTICO SOBRE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA
Rafael Chanjan Documet

1. INTRODUCCIN

En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia (la Corte), no ha sido pacfica la
toma de posicin respecto de si es necesario en el peculado doloso del artculo 387 del
Cdigo Penal apreciar un perjuicio econmico o patrimonial efectivo a los fondos pblicos y si
dicho perjuicio debe ascender a cierta cantidad pecuniaria. En efecto, aun cuando de la
redaccin del delito de peculado doloso no se evidencia una exigencia de perjuicio econmico
para su configuracin, al intrprete de la norma penal le corresponde llevar a cabo esfuerzos
tericos a efectos de evaluar si dicho perjuicio es exigible frente a la razonable y limitada
proteccin del bien jurdico protegido por este delito. Dicha labor nos obliga a responder a
algunas interrogantes como, por ejemplo, qu naturaleza tiene el bien jurdico protegido?,
cundo se evidencia una lesin o puesta en peligro del bien jurdico?, acaso la devolucin
de los bienes indebidamente apropiados o utilizados suprime el desvalor de resultado del
delito?.

Asimismo, en la realidad social peruana es muy frecuente la presencia de casos en los que se
procesa penalmente a un funcionario pblico por el delito de peculado en mrito a
apropiaciones o utilizaciones indebidas para fines privados de bienes pblicos de escaso o
exiguo valor econmico. Teniendo en cuenta los principios garantistas que fundamentan la
intervencin penal, ser relevante evaluar qu tan razonable es hacer funcionar todo el
aparato punitivo estatal para sancionar esta clase de conductas Es que no interesa en
ningn caso el monto de lo apropiado para la configuracin del peculado? Cules seran los
criterios que fundamentan la sancin o impunidad de peculados de montos irrisorios? El
planteamiento de soluciones a esta problemtica se hace ms importante si se considera que
la abundancia de casos judicializados de peculados por montos exiguos contribuye
negativamente a acentuar la permanente sobrecarga procesal que el sistema penal viene
padeciendo. En este sentido, el presente trabajo abordar siempre sobre la base de
algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia; primero, el anlisis de la
exigencia o no de perjuicio econmico; segundo, el anlisis de las implicancias de la
devolucin de bienes previamente apropiados o utilizados indebidamente; y, tercero, el
258


estudio de la cuanta de lo indebidamente apropiado o utilizado en el delito de peculado
doloso.

2. ACERCA DE LA EXIGENCIA DE PERJUICIO ECONMICO EN PECULADO DOLOSO

Han sido diversos los pronunciamientos de la Corte Suprema en los que se ha reconocido al
perjuicio econmico como elemento tpico imprescindible para la configuracin del delito de
peculado doloso. As, podemos mencionar la Ejecutoria Suprema del 2/8/2004, en la cual se
absuelve a los acusados, puesto que [...] si bien la citada obra [Rehabilitacin Carretera
Tibillos] se realiz de manera distinta a la inicialmente especificada, en el dictamen pericial
contable[...]se concluye en la inexistencia de perjuicios econmicos [...].
78
Es decir, se
absuelve a los acusados por el delito de peculado doloso, ya que si bien la obra prevista se
realiz de manera distinta a la establecida, no se verific un detrimento patrimonial contable
en los fondos pblicos.

En esta misma lnea de argumentacin, est la Ejecutoria Suprema del 13/10/2010, en virtud
de la cual se absolvi tambin a los acusados, toda vez que [...] para la consumacin del
delito de peculado es necesario que se verifique la afectacin, menoscabo o lesin al bien
jurdico perjuicio patrimonial que generalmente ser determinado por medio de una
pericia[...].
79
En este pronunciamiento, la Corte absuelve a los acusados en vista de que la
entidad pblica, antes que sufrir un menoscabo en su patrimonio al haber los acusados
garantizado un prstamo personal con el dinero de las cuentas corrientes a plazo fijo del
Estado, obtuvo un inters legal a favor por dichos depsitos. Es de notar que la Sala llega a
determinar que, en este caso, no existi una lesin al bien jurdico protegido por el peculado,
partiendo de que dicho bien jurdico es el patrimonio pblico.
80
Aunque la Corte no lo diga
expresamente, ella se est adhiriendo a una teora puramente patrimonialista o econmica
del patrimonio. Desde nuestro punto de vista y como lo viene sosteniendo un sector de la
doctrina, dicha postura debe rechazarse a efectos de dar paso a un entendimiento ms bien
funcional del patrimonio que haga hincapi en la adecuada gestin del patrimonio
pblico
81
para la consecucin de los fines prestacionales de la administracin pblica. Sobre
esto volveremos ms adelante.


78
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 1500-2003-ICA, fundamento 3.
79
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 3733-2009-LORETO, fundamento 4.
80
Cf. ib., fundamento 4.
81
ROCA AGAPITO, Luis. El delito de malversacin de caudales pblicos. Barcelona: Bosch, 1999, p. 162.
259


Se reconoce aqu tambin a la Ejecutoria Suprema del 28/1/2009, en virtud de la cual se
absuelve a los acusados, dado que [...] no se ha acreditado objetivamente un perjuicio
econmico en agravio de la Universidad Nacional Agraria de la Selva, es decir, no es posible
estimar la existencia de daos y perjuicios ni que se haya lesionado el bien jurdico protegido
[...].
82
En este pronunciamiento, la Corte estima que no se produjo el necesario perjuicio
econmico en el peculado, toda vez que los bienes sustrados (insumos qumicos) por los
funcionarios pblicos fueron recibidos en calidad de donacin por la entidad estatal.
83

Nuevamente, aqu se apela, como en el pronunciamiento anterior, a una falta de lesin del
bien jurdico-penal; es decir, se excluye la relevancia penal de la conducta de los funcionarios
en virtud de la aplicacin del principio de lesividad penal reconocido en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. De hecho, la Corte se ha referido expresamente a este principio
para descartar la configuracin del peculado en la Ejecutoria Suprema del 16/11/2004, en
donde sostuvo que en la conducta de la acusada se apreciaba una [...] inexistencia de la
lesividad a que se refiere el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, pues ha
quedado probado que no se ha producido un perjuicio econmico al Estado [...]
84
.

Ahora, si bien todos estos pronunciamientos de la Corte excluyen la responsabilidad de los
funcionarios pblicos que se apropiaron o utilizaron indebidamente bienes pblicos en virtud
de la inexistencia de un perjuicio econmico contra el Estado, dicha conclusin tendra como
presupuesto lgico que el bien jurdico protegido por el peculado sera el patrimonio pblico
en sentido econmico (o jurdico-econmico). Segn esta concepcin, el patrimonio se
entiende como un concepto esttico que abarca aquellos bienes que tienen valor econmico y
que el sujeto posee en virtud de una relacin jurdica,
85
y que para apreciar su lesin
nicamente se avaluara la produccin de un menoscabo cuantitativo en trminos contables.
El perjuicio patrimonial se definira, entonces, como la disminucin econmicamente
evaluable del acervo patrimonial de una persona (natural o jurdica)
86
.

Esta es la concepcin de patrimonio que, tambin, la Ejecutoria Suprema del 10/3/2008 ha
acogido, en tanto que se exige para la corroboracin de la lesin del bien jurdico la
realizacin de una pericia contable. Segn la Corte, [...] para la configuracin del delito de

82
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 390-2007-HUANUCO, fundamento 5.
83
Cf. ib., fundamento 5.
84
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 3616-2003-CUZCO, fundamento 4.
85
DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Malversacin y lesin del patrimonio
pblico: apropiacin, distraccin y desviacin por funcionario de caudales pblicos. Barcelona: Bosch,
1995,p. 86.
86
Cf. Ib., p. 9.
260


peculado se hace necesario que se acredite de forma fehaciente la lesividad causada a los
fondos o efectos estatales encomendados, lo cual debe quedar corroborado por una
actuacin pericial contable determinante por tratarse de caudales del Estado [...]
87
. De esta
manera, la Corte sostiene que es imprescindible llevar a cabo una pericia contable en el
proceso penal para determinar si ha existido un perjuicio econmico (desvalor de resultado)
que aunado al desvalor de accin (apropiacin o utilizacin de bienes pblicos) configure el
injusto penal del peculado. Es decir, segn la Corte, solo hay injusto penal de peculado si
existe perjuicio contable en las arcas pblicas.

Como ya adelantamos anteriormente, no compartimos dicha concepcin, puesto que, en un
Estado constitucional y social de derecho, el patrimonio pblico debe ser protegido
penalmente en tanto constituye una pieza indispensable para la realizacin de los fines
prestacionales de la administracin pblica. Es por medio del uso del patrimonio pblico que
el Estado puede hacer llegar a los ciudadanos los servicios pblicos.
88
La valoracin
econmica y contable de los fondos pblicos es un aspecto circunstancial del patrimonio
pblico como bien jurdico protegido en el delito de peculado, mas no agota ni define su
contenido. El menoscabo cuantitativo de un haber contable no necesariamente se producir
en todos los casos que se afecte al bien jurdico protegido
89
.

En efecto, esta ltima afirmacin se ve reforzada por lo establecido en el artculo XII de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin ratificada por el Per: Para la aplicacin de
esta Convencin, no ser necesario que los actos de corrupcin descritos en la misma
produzcan perjuicio patrimonial al Estado. Nuestra crtica a la tesis econmica pura del
patrimonio pblico ya ha sido recogida, en su momento, por nuestro Tribunal Constitucional
en su sentencia del 3/5/2012, en virtud de la cual se elimin de la redaccin del delito de
colusin desleal (art. 384 CP), modificado por la Ley 29703, el trmino patrimonialmente,
bajo la consideracin de que exigir un perjuicio econmico efectivo al Estado, sin desvalorar
la violacin de deberes funcionales en este delito, era incompatible con los principios
constitucionales que inspiran la intervencin penal en este mbito de la actividad estatal
90
.

A nuestro juicio, el patrimonio pblico como objeto de proteccin del delito de peculado debe
entenderse en sentido funcional; es decir, lo que se protege en este delito es la funcionalidad
del patrimonio pblico. El patrimonio pblico se protege penalmente en tanto sirve para la

87
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 5617-2006-AREQUIPA, fundamento 3.
88
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Ob. cit., pp. 98-101.
89
Cf. ib., p. 104.
90
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional 00017-2011-PI/TC, fundamentos 28-30.
261


consecucin de los fines prestacionales de la administracin pblica y dicha funcionalidad se
encuentra objetivada y garantizada legalmente, por medio de los procedimientos
administrativos respectivos, sobre la base de los intereses generales.
91
En efecto, en
principio, [...] cualquier intervencin susceptible de lesionar dicha funcionalidad, al margen de
la existencia de un menoscabo cuantificable numricamente, habr de considerarse tpica
[...],
92
salvo que dicha intervencin sea completamente inidnea para frustrar el cumplimiento
de los fines asignados a los concretos fondos pblicos. Es por ello que la lesin o puesta en
peligro del patrimonio pblico (desvalor de resultado) debe entenderse como el menoscabo
de la aptitud en el tiempo oportuno de los recursos pblicos para cumplir los fines pblicos
legalmente prefijados.
93
El perjuicio patrimonial en el peculado, entonces, desde la ptica
dinmica y funcional se refiere al perjuicio del potencial patrimonial de la administracin para
el cumplimiento de sus fines
94
.

Esta concepcin funcional del patrimonio pblico fue la que suscribi la Corte Suprema en su
Ejecutoria del 18/7/2011. En dicho pronunciamiento, la Corte sostiene que [...] en realidad el
inters patrimonial que el tipo penal de peculado tutela se afinca en la sola puesta en peligro
de la capacidad de gestin del Estado para cumplir con su finalidad de prestar servicios
pblicos[...] Por lo que se tutela, como apunt CREUS, la sola conservacin del patrimonio
pblico dentro de la esfera de disponibilidad de la administracin pblica, como garanta del
cumplimiento de la funcin patrimonial del Estado[...].
95
As pues, como bien afirma la Corte
en esta Ejecutoria, la funcionalidad del patrimonio pblico no solo abarca la actividad
ejecutiva de la administracin pblica, sino tambin las de reserva y programacin del gasto,
por ejemplo.
96
En este sentido, no puede argumentarse, como errneamente lo hizo la Corte
en su Ejecutoria 1500-2003-ICA antes citada, que no se configurara el peculado, porque el
perjuicio econmico no se evidenciara cuando se realizan obras de manera distinta a lo
programado, pero se cumple con la ejecucin de estas.
97
El cumplimiento de los estndares
administrativos procedimentales de la ejecucin del gasto pblico es garanta para la
funcionalidad del patrimonio pblico. Por ello, en principio, la apropiacin o utilizacin
indebida de caudales pblicos podr poner en peligro al bien jurdico de peculado (desvalor

91
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Ob. cit., p. 107.
92
Ib., p. 107.
93
Cf. ib., p. 107.
94
Cf. ib., p. 106.
95
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 23-2001-09, fundamento 65.
96
Cf. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 23-2001-09, fundamento 62.
97
Cf. la nota 1 del presente texto.
262


de resultado), aun cuando, luego, se cumpla con la ejecucin del servicio pblico y
contablemente no se observen prdidas en las arcas pblicas.

3. IMPLICANCIAS DE LA DEVOLUCIN DE LOS BIENES INDEBIDAMENTE APROPIADOS O UTILIZADOS

Las implicancias de la devolucin de los bienes indebidamente apropiados o utilizados frente
a la configuracin o no del injusto del peculado guardan estrecha relacin con la problemtica
planteada en el punto anterior. Ha habido varias oportunidades en las que nuestra Corte
Suprema se ha pronunciado sobre el particular, y las soluciones que ha expuesto no han sido
uniformes, sino incluso a veces contradictorias. Ha habido ocasiones en las que la Corte ha
sostenido que la devolucin excluye el injusto de peculado, y otras en las que esgrime que
dicha devolucin es completamente irrelevante.

Respecto al primer grupo de pronunciamientos en los que la Corte excluye el injusto del
peculado en mrito a la devolucin o restitucin de los bienes pblicos, podemos
mencionar la Ejecutoria del 16/11/2004, segn la cual la restitucin de la cantidad faltante en
los fondos de una institucin pblica supone la no perpetracin del delito de peculado, lo cual
hace que la conducta del agente carezca de contenido penal.
98
Lamentablemente, la Corte no
se explaya lo suficiente en este pronunciamiento como para saber indubitablemente cules
son las razones dogmticas por las cuales no se considera cometido el delito; sin embargo,
deducimos que lo hace, porque considera, erradamente, que el desvalor de resultado en este
caso no existe. Nuevamente, si equivocadamente se considera que el objeto de tutela en el
peculado es el patrimonio pblico en sentido puramente contable, y no se toma en
consideracin la garanta de la funcionalidad de dicho patrimonio que nos obliga a atender
como referencia los diversos deberes de la actividad funcionarial, la lesin al patrimonio
posiblemente no se aprecie si los bienes ilcitamente apropiados o utilizados se devuelven. Es
decir, la problemtica de la devolucin de los bienes nos remite de nuevo a la determinacin
del bien jurdico protegido por este delito que, como ya dijimos, no puede entenderse en un
sentido meramente econmico o contable.

De hecho, inclusive si se optara por una concepcin contable del patrimonio pblico como
objeto de tutela en el peculado, igualmente se podra afirmar la configuracin del injusto del
peculado antes de que se restituyan los bienes, puesto que se perjudic econmicamente a
las arcas estatales desde que se sustrajeron los bienes hasta que fueron restituidos. Es decir,

98
Cf. la nota 7 del presente texto.

263


el delito de peculado se consuma en el instante de la separacin de los bienes de la esfera
del dominio de la administracin pblica. Esta tesis fue sostenida por la propia Corte en su
Ejecutoria del 20/7/2005, en donde sostuvo que [...] la consumacin del delito de peculado se
realiza instantneamente al producirse la apropiacin o la utilizacin para s o para terceros
actos de disposicin [...].
99
En dicha oportunidad la Corte descart, acertadamente, que
la devolucin pueda significar una exclusin del injusto del peculado: [...] se configura el
delito de peculado cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio,
aunque los mismos hayan sido restituidos [...].
100
En efecto, el delito de peculado se
consuma cuando se incorpora parte del patrimonio pblico al patrimonio personal de manera
definitiva (modalidad de apropiacin) o temporal (modalidad de utilizacin); en dicho momento
se produce el resultado lesivo, es decir, el perjuicio patrimonial (entendido en sentido
funcional) al Estado.
101
En este sentido, la restitucin de los bienes apropiados por el
funcionario pblico constituye un acto posconsumativo, irrelevante penalmente frente a la
configuracin del injusto del peculado.
102
En esta lnea de pensamiento, podemos mencionar
la Ejecutoria Suprema del 1/4/2004, segn la cual: [...] para la configuracin de este delito no
importa la cuanta de los caudales pblicos apropiados o ilcitamente utilizados, sino
solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido
devueltos[...]
103
.

Ahora, distinto es que se valore la devolucin espontnea de los bienes apropiados o
utilizados como atenuante de la pena concreta que deber imponerse por la comisin del
delito.
104
Del mismo modo, la devolucin puede servir como un indicio procesal dentro de
una pluralidad de indicios concomitantes e interrelacionados que evidencie la presencia o
falta de dolo en la conducta de apropiacin o utilizacin del bien pblico. Precisamente, en la
Ejecutoria Suprema del 4/12/2006, por ejemplo, se excluy la responsabilidad de un
funcionario pblico por el delito de peculado, puesto que se valor la restitucin de los bienes
pblicos como indicio de una actuacin no dolosa.
105
Esta devolucin, sin embargo, como ya

99
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 2275-2005-LIMA.
100
Ib.
101
Esta opinin es compartida por ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima:
Grijley, 2007, p. 501, aunque este autor exige para la configuracin del peculado la existencia de un
perjuicio econmico que conste necesariamente en una pericia contable.
102
Comparte esta posicin ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 511.
103
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 512-2003-AREQUIPA.
104
Segn el numeral 9 del artculo 46 CP, un criterio para que el juez determine la pena concreta que
impondr la comisin del hecho punible es la reparacin espontanea del dao producido.
264


dijimos, debe valorarse con otros indicios; este dato por s solo y de manera aislada no
puede utilizarse para probar la ausencia de dolo en el funcionario pblico
106
.

4. CONSIDERACIONES SOBRE LA CUANTA DE LO INDEBIDAMENTE APROPIADO O UTILIZADO

Respecto de este punto, habra que mencionar que nuestra Corte Suprema tampoco ha
expresado de manera uniforme los sentidos de sus pronunciamientos. En algunas ocasiones,
la Corte se decant por la irrelevancia de la cuanta de los bienes pblicos y; en otras, por la
exclusin del injusto penal del peculado sobre la base de dicha cuanta. En efecto, el tipo
penal de peculado no hace referencia alguna a un monto mnimo que deban tener los bienes
pblicos apropiados o utilizados para que se configure el injusto; sin embargo, como ya lo ha
hecho notar un sector de la doctrina, esto no es obstculo para que en aplicacin de los
principios inspiradores del derecho penal, en el caso concreto, se excluya la sancin penal
por apropiaciones o utilizaciones de bienes de escaso o exiguo valor econmico
107
.

As, una de las Ejecutorias Supremas que sostiene que no interesa la cuanta de lo apropiado
o utilizado para la configuracin del injusto de peculado es la Ejecutoria Suprema del
13/1/2004. En ella, la Corte sostuvo que era infundada la solicitud de cuestin prejudicial
planteada por el encausado para la determinacin de lo econmicamente defraudado al
Estado, puesto que[...] en estos delitos [delitos contra la administracin pblica] no importa la
cuanta de los caudales pblicos apropiados o ilcitamente utilizados [...].
108
Del mismo modo,
podemos mencionar la Ejecutoria Suprema del 1/4/2004 precedentemente citada,
109
que
confirma la sentencia condenatoria contra los encausados por haber sustrado
sistemticamente diversos bienes de una entidad estatal.

Por otro lado, se encuentran los pronunciamientos de la Corte Suprema que excluyen la
responsabilidad penal del funcionario pblico por el delito de peculado cuando la cuanta
econmica de los bienes es exigua o insignificante. En su Ejecutoria del 8/4/2009, la Corte
Suprema absuelve a los funcionarios encausados, pues el monto del que estos se habran

105
Cf. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 4930-2005-PUNO, fundamento 4.
106
Sobre las caractersticas de la prueba indiciaria, cf. la Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de
Nulidad 1912-2005-PIURA, precedente vinculante en razn al Acuerdo Plenario 1-2006/ ESV-22 del 13 de
octubre de 2006.
107
Cf. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 504; y ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 363.
108
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 3682-2002-LA LIBERTAD.
109
Cf. la nota 26 del presente texto.
265


apropiado ascenda tan solo a la suma de 0,76 cntimos de nuevo sol. En trminos de la
propia Corte:

[...] el mrito de los informes periciales contables [...] permiti acreditar que todo el dinero
presupuestado y destinado a la obra fue utilizado en su ejecucin, lo que se corrobora con el
dictamen pericial contable [...] en el que se indic que existe un insignificante faltante de
setenta y seis cntimos de nuevo sol; que por consiguiente, no se verific que los encausados
se hayan apropiado de fondos pblicos que le fueron asignados para su administracin, por lo
que su conducta no se subsume en el delito de peculado doloso [...]
110
.

Aunque no queda del todo claro lo que la Corte pretende hacer notar en este fragmento de su
Ejecutoria, pareciera que se afirma la inexistencia del elemento tpico de apropiacin sobre
la base del nfimo desbalance patrimonial en la ejecucin de la obra pblica. Es decir, la Corte
no habra excluido la responsabilidad penal de los encausados por una cuestin sustantiva,
sino por un asunto probatorio. El nfimo monto de lo defraudado a las arcas pblicas sera
indicio de que los funcionarios no se apropiaron de bien pblico alguno.

A nuestro juicio, este razonamiento de la Corte no es completo, puesto que, en primer lugar,
de la sola valoracin de una pericia contable no se puede inferir lgicamente de manera
certera que no existi la conducta de apropiacin (desvalor de accin). La Corte parece
confundir el desvalor de accin con el desvalor de resultado en este delito. En todo caso,
podra deducirse que lo que la Corte pretendera decir es que no existi una lesin del bien
jurdico en virtud del escaso valor econmico de lo defraudado. Si esto fuera as, como ya
sostuvimos anteriormente, la lesin del patrimonio pblico, en sentido funcional, no puede
agotarse en consideraciones puramente econmicas. En el presente caso, efectivamente, los
funcionarios encargados de llevar a cabo la obra la ejecutaron sin seguir las especificaciones
tcnicas previstas; es decir, incumplieron ciertos deberes procedimentales en el uso de los
recursos pblicos, por lo que, en este caso particular, desde nuestro punto de vista si
existi por parte de los funcionarios una conducta de apartamiento de los bienes pblicos de
la esfera de disponibilidad de la administracin pblica y se los puso en situacin de
disposicin privada,
111
hubo una lesin al bien jurdico (desvalor de resultado) tambin.


110
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 1686-2007/ ANCASH, fundamento 4.
111
Esta es la definicin de apropiacin que ha sido establecida en el Acuerdo Plenario de las Salas
Supremas Penales de la Corte Suprema de Justicia 4-2005/CJ-116 del 30 de septiembre de 2005,
fundamento 7.
266


Ahora bien, una problemtica distinta representa el dilucidar si es razonable considerar que
todo tipo de ataque contra el patrimonio pblico, en sentido funcional, merece la intervencin
del derecho penal. Nuestra Corte Suprema, en su Ejecutoria del 16/11/2004, excluy la
responsabilidad de una funcionaria por considerar que la lesividad al bien jurdico era mnima
en razn al exiguo monto apropiado. Segn la Corte, [...] respecto a la acusada [...] existe
una mnima lesividad, ya que el faltante advertido asciende a cuatrocientos dos nuevos soles
con ochenta cntimos [...].
112
Es decir, la Corte seala que existe una mnima lesividad contra
el bien jurdico solamente porque el monto de lo apropiado es exiguo. En nuestra opinin,
para determinar cun intenso ha sido el ataque contra el bien jurdico protegido por el delito
de peculado, no solo debe atenderse al monto dinerario de los bienes apropiados o utilizados,
sino tambin al grado de afectacin negativa que suponen tales conductas para el
cumplimiento de los fines prestacionales de la especfica institucin pblica defraudada. Esto
es, no ser igualmente grave apropiarse de 100 nuevos soles que pertenecen a una obra de
construccin de veredas cuya ejecucin est a cargo de la Municipalidad Distrital de San
Borja que apropiarse del mismo monto cuando este pertenece a una pequea municipalidad
distrital de la provincia de Puno para la realizacin de su Programa del Vaso de Leche.
Siendo coherentes con nuestra definicin del bien jurdico patrimonio pblico en clave
funcional, nos es insuficiente determinar el grado de lesividad, exclusivamente, sobre la base
de la cuanta de los bienes pblicos.

As pues, creemos que aquellos ataques al patrimonio pblico que, suponiendo una
disminucin contable del patrimonio de la administracin pblica, no resultan idneos para
producir peligro alguno en la capacidad de la entidad estatal para prestar servicios pblicos,
deberan ser irrelevantes penalmente.
113
En este sentido, en los dos casos planteados en el
prrafo anterior, la apropiacin de los 100 nuevos soles del funcionario de la Municipalidad de
San Borja, en principio, podra ser irrelevante penalmente, si no existe riesgo alguno de
afectar la capacidad de prestacin de servicios pblicos en el rea especfica. Por otro lado,
la apropiacin de los 100 nuevos soles del funcionario de la municipalidad de un distrito de
Puno s sera, en principio, perfectamente sancionable por el delito de peculado, toda vez que
ese monto dinerario podra significar con mayor probabilidad la imposibilidad de adquirir
oportunamente la leche que deber luego distribuirse.


112
Cf. la nota 7 del presente texto.
113
De esta opinin son partidarios tambin DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA.
Ob. cit., p. 108.
267


No obstante, cuando el peligro al que estamos haciendo referencia exista pero sea mnimo,
desde nuestro punto de vista, todava se puede limitar la intervencin del derecho penal por
medio de la aplicacin del principio de proporcionalidad (que abarca los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).
114
Segn LOPERA MEZA,
dentro del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se valora, adems de otros
criterios, el grado de lesividad o puesta en peligro de la conducta prohibida para el bien
jurdico.
115
Asimismo, ARROYO ZAPATERO ubica en este sub-principio la evaluacin del
carcter fragmentario del derecho penal, siendo que [...] no han de sancionarse todas las
conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo las modalidades de ataque ms
peligrosas para ellos [...]
116
.

De este modo, se podra excluir la intervencin penal en aquellas conductas formalmente
subsumibles en el tipo del peculado que, por representar un peligro mnimo o muy lejano de
entorpecimiento de la aptitud de los recursos pblicos para cumplir con los fines
prestacionales asignados, no merecen penalizarse; es decir, cuando la intervencin penal
aparezca como desproporcionada. Como bien afirma Arroyo Zapatero, el juez penal [...]
puede apartarse de una interpretacin formal del tipo, considerando atpicas un determinado
gnero de conductas que solo lesionan de modo insignificante al bien jurdico protegido
[...].
117
No obstante, debe quedar claro que este es un anlisis que debe hacerse caso por
caso, por lo que no deben darse teoras absolutas que, como se mostr en los
pronunciamientos de la Corte Suprema, consideren siempre irrelevante la cuanta de los
bienes o que la exigua cuanta de los bienes siempre har que el hecho sea irrelevante
penalmente.

5. CONCLUSIONES

El perjuicio patrimonial entendiendo el patrimonio desde una perspectiva puramente
econmica o contable no es exigible para la configuracin del injusto penal del peculado
(art. 387 CP). La disminucin contable del patrimonio de la administracin pblica puede estar

114
Este principio ha sido reconocido y utilizado por el propio Tribunal Constitucional para evaluar la
constitucionalidad de la ley penal que cre la agravante genrica de la reincidencia en la sentencia
00014-2006-AI del 19 de enero de 2007, fundamentos 41-47.
115
Cf. LOPERA MEZA, Glora Patricia. Principio de proporcionalidad y control constitucional de las
leyes penales. Jueces para la democracia, N. 53, 2005, pp. 46-47.
116
ARROYO ZAPATERO, Luis. Derecho penal econmico y Constitucin. Revista Penal, N 1, 1998, p. 6.

117
Ib., p. 6.

268


presente en algunos casos, mas no necesariamente en todos; pues lo decisivo para la lesin
del bien jurdico protegido por el peculado es el menoscabo del potencial patrimonial del
Estado y de su aptitud para cumplir con sus fines prestacionales, en donde los parmetros
administrativos de actuacin funcionarial se erigen como garanta de la consecucin de
dichos fines.

La devolucin o restitucin de los caudales pblicos ilcitamente apropiados o utilizados por
el funcionario pblico en ningn caso suponen la exclusin o supresin del injusto penal de
peculado. El delito se consuma cuando se imposibilita a la administracin pblica de disponer
de los recursos pblicos, y se pone en peligro el cumplimiento oportuno de sus fines. La
lesin del patrimonio pblico en sentido funcional (desvalor de resultado) se produce con
antelacin a la restitucin de los bienes; no obstante, su devolucin espontnea puede servir
como atenuante de pena o como indicio para evaluar la presencia o no de dolo en el agente.

La cuanta de los bienes apropiados o utilizados puede servir como criterio para excluir la
intervencin penal en determinados casos; sin embargo, este por s solo es insuficiente, debe
estar acompaado siempre por la valoracin del grado de afectacin que sufre la especfica
entidad perteneciente a la administracin pblica en su capacidad de brindar adecuados
servicios pblicos. Cuando dicha afectacin sea mnima debido a las remotas posibilidades
de entorpecimiento de la funcin prestacional especfica de la entidad pblica, se podr
acudir, en cada caso concreto, al principio de proporcionalidad para excluir el injusto penal.
















269



SECCIN IV
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS


Cohecho pasivo propio
Artculo 393 CP. El funcionario o servidor pblico que acepta o recibe donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 CP.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 CP.
El funcionario o servidor pblico que, condiciona su conducta funcional derivada del
cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 CP.


..., y l a democraci a no puede crecer si l a corrupci n j uega aj edrez
Juan Lui s Guerra. El costo de l a vi da.


THE WIRE (SERIE TV)
Lo que sorprende es que la Tv HBO haya producido una serial que critica a la sociedad y a
sus instituciones de una manera tan feroz. A diferencia de otras crticas individuales en el
mismo sentido en cine, tv, jueces, polticos, profesores, sta es al revs: es el sistema mismo
el que parece condenado sin remedio, pese a que algunos de quienes trabajan en l sean
gentes de buena entraa y hasta heroicos idealistas como Howard Colvin. Aunque tiene el
clsico esquema de una confrontacin entre policas y delincuentes, rompe a cada paso ese
maniquesmo mostrando que, en el mundo en que transcurre la historia los barrios negros y
miserables de Baltimore, los colegios pblicos de la periferia, las comisaras marginales, los
almacenes y muelles del puerto, la redaccin del principal peridico de la ciudad, The Sun, y
las oficinas de la municipalidad- hay buenos y malos entreverados y que en muchos casos la
bondad y maldad coexisten en una misma persona por momentos y segn las situaciones. Lo
270


nico que queda claro, al final, es que, en aquella sociedad, casi todos fracasan, y los pocos
que tienen xito lo alcanzan porque son unos pcaros redomados o por obra del azar. Una
obra semejante debera de dejar una sensacin profundamente pesimista en el espectador y,
sin embargo, sucede lo contrario. Pese al fatalismo que preside la vida de esas gentes, hay
entre los policas, los camellos vendedores de drogas, los ladrones, los matones, los
periodistas, los profesores, gentes tan entraables como el detective borrachn y parrandero
Jimmy McNulty o el polica convertido en maestro de escuela Roland Prez Pryzbylewiski, el
tierno adicto y confidente Bubbies, o los estibadores que ven, impotentes pero risueos, la
desaparicin de los astilleros que les han dado de comer y ahora los dejarn en el paro y el
hambre. Gracias a ellos, uno sale reconciliado con la fauna humana, esa sensacin de que, a
pesar de que todo anda mal, la vida vale la pena de ser vivida aunque sea por aquellos
momentos de alegra que se viven disfrutando un trago en el bar de la esquina con los
compaeros, o recordando aquella noche de amor, o la emboscada que tuvo xito y -por una
vez!- mand al asesino entre rejas. Sus autores el periodista David Simon y el ex polica Ed
Burns, dicen que lo hicieron como una novela filmada y, tambin, que su mayor influencia es
la tragedia griega, pues, en su historia, tambin la suerte de los individuos est fijada desde
antes de nacer, por unos dioses indiferentes contra los que es intil revelarse. Algo de cierto
hay en ambas afirmaciones. Es una obra autnticamente creativa: un mundo original, tan
persuasivo en su coherencia y en su transcurrir, en la psicologa de sus tipos humanos y en
las peripecias de las que son autores o vctimas, en la riqueza de su jerga barriobajera, de
sus dichos, de su mitologa, de su mentalidad, que parece la pura verdad (ese es el triunfo de
las grandes mentiras que son todas las buenas ficciones). La obra est llena de tesis y
mensajes disueltos en la historia. El ms inequvoco es la conviccin de que la lucha contra
las drogas es una empresa costosa e intil que nunca tendr xito, que solo sirve para
asegurar a la marihuana, la cocana, el xtasis y toda la parafernalia de estupefacientes
naturales o qumicos un mercado creciente, para causar ms delincuencia y sangre en los
barrios donde se trafica y para asegurar pinges ganancias de la multitudinaria maquinaria
que se ocupa del trfico. La otra leccin ms inquietante es: en las sociedades libres de
nuestros das, la justicia pasa cada vez menos por las instituciones encargadas de
garantizarla, como son la polica, las autoridades y los jueces, y cada vez ms por las propias
mafias y por individuos solitarios que, sabedores de la inutilidad de recurrir al sistema en
busca de reparaciones o sanciones para los abusos de que son vctimas, ejecutan la justicia
por su propia mano. Uno de los personajes ms fascinantes de la serie es Omar, ladrn que
roba a ladrones y, de una manera ms bien instintiva y casi animal, desface entuertos y
castiga, inflingindoles su propia medicina es decir, la muerte-, a los asesinos del barrio.
Que lo mate uno de esos nios de la barriada para los que su solo nombre es leyenda tiene
un siniestro simbolismo: en esos niveles de aislamiento y desamparo la civilizacin no llega ni
271


llegar nunca y la nica justicia a la que pueden aspirar los infelices que all habitan la
deparan los propios delincuentes o el azar. Otro tanto ocurre con la poltica y el periodismo,
donde la decencia, la honradez y los principios son triturados por una maquinaria de malas
costumbres, inmoralidad o negligencia contra la que no hay amparo. El Alcalde, antes de ser
elegido era un hombre bien intencionado y limpio, pero apenas llega al poder, hace pactos y
concesiones para no perder terreno y termina tan hipcrita y cnico como su predecesor. El
Jefe de redaccin del The Baltimore descubre que uno de sus redactores falsea las noticias
para hacerlas ms atractivas y, al principio trata de sancionarlo. Pero los dueos del diario
estn encantados con el material del escandaloso y aquel, entonces, para salvar su puesto,
debe inclinarse y mirar al otro lado. Que el periodista sinvergenza reciba, al final de la serie,
el Premio Pulitzer lo dice todo sobre la visin amarga que la serie ofrece sobre el alguna vez
llamado cuarto poder del Estado. Vargas Llosa termina haciendo una crtica a la visin de la
sociedad norteamericana que pinta la serie en forma magistral: es el desmentido ms
flagrante a su desesperanza y a su sombra conviccin de que no hay redencin posible para
Baltimore. Que se pueda decir lo que ella dice a los televidentes es la mejor prueba de que
aquellos dioses indiferentes no son omnipotentes, que, al igual que sus antecesores griegos,
adolecen de vulnerabilidad y pueden ser a veces derrotados por esos humanos a los que
zarandean y confunden (Cfr. VARGAS LLOSA, Mario. Los dioses indiferentes. La Repblica.
Piedra de Toque, Domingo 23/10/2011).

Y si se plantea consagrar la corrupcin como bien de inters cultural?

La Fiscala Anticorrupcin espaola ha decidido (2013) no recurrir la sentencia absolutoria de
cohecho pasivo (soborno) a Camps y Costa. Argumenta que la ley del jurado le deja pocos
resquicios. De esta forma, el mismo hecho por el que se declararon culpables los otros dos
imputados por recibir regalos de la trama a cambio de favores, Camps y Betoret, queda
impune. Sumndose a esta tradicin espaola, el Partido Popular libra denodada batalla para
que los toros sean declarados bien de inters cultural, patrimonio protegido por la UNESCO y
anticonstitucional su prohibicin. Y no est solo, polticos de otros partidos y sectores de la
cultura lo secundan. En tales circunstancias, tal vez tenga sentido esta modesta proposicin:
y si nos planteamos consagrar la corrupcin como bien de inters cultural? No les parece
a ustedes lamentable que espaoles de bien sean detenidos y hasta encausados
basndose tan solo en indicios y pruebas? Pinsenlo, declarar la corrupcin bien de inters
cultural, tambin de inters turstico y hasta patrimonio nacional a proteger, no tendra sino
ventajas. Se pueden esgrimir slidos argumentos que fundamenten la propuesta. La tradicin,
en primer lugar. Desde EL LAZARILLO DE TORMES en el siglo XVI, sabemos que la
corrupcin es una de nuestras ms arraigadas costumbres. Nobles y villanos, reyes y
272


presidentes, han saqueado las arcas pblicas y privadas durante centurias. Espaa puede
acreditar una gran tradicin en esta prctica, y es sabido que nuestro pas tiene un amor por
sus tradiciones sin parangn. La corrupcin es, pues, un signo identitario del pueblo
espaol.

Los corruptos han nacido para la gloria?

Los corruptos, como los toros de lidia y como los toreros, gozan de una vida singular, muy
superior a la de sus congneres. Reciben un trato exquisito. Y, a diferencia de los astados
que mueren ensangrentados y de los diestros que pueden salir malparados, nuestros
corruptos a gran escala suelen salir casi indemnes de las cogidas. Para ello existen expertos
y caros abogados prestos al quite, el reglamento con sus lagunas y humana aplicacin, la
cuadrilla en apoyo solidario, la aficin que les admira. De hecho, muchos espaoles llevan un
corrupto dentro, tanto o ms que un torero. La corrupcin espaola tambin es una mezcla
de danza, arte y virilidad. A lomos de coches de lujo y embutidos en trabillas italianas, oro y
gualda perpetuos, presuntos corruptos bailan ante nuestros ojos, marcando sus soberanos
genitales. Sus capoteos mediticos nos embelesan, nos turban.

Contemplar la corrupcin sirve para descargar colectivamente sentimientos positivos y
negativos que relajan el espritu. Y en esa lucha, casi religiosa, entre el bien y el mal, vemos -
irritados algunos, complacientes otros- el triunfo del mal y aprendemos la realidad de la vida.
As que, una vez declarada la corrupcin de inters cultural, turstico y patritico, habra que
aplicarse en su explotacin econmica. Convertir Espaa en un gran parque temtico y
registrar la franquicia para exportarla a tantos pases que nos siguen los pasos dara trabajo a
incontables guas que llevaran a los turistas a contemplar los ladrillos del litoral que han
edificado millonarias fortunas particulares, el cemento que embellece el interior, los campos
de golf all donde de natural no hay agua, los vertederos de basuras y escombros por doquier,
un castillo con subvenciones fantasma, la noria de los eventos con comisiones dudosas, la
montaa rusa del blanqueo de dinero negro o las administraciones de lotera donde se
compran boletos premiados para eludir impuestos. Adems de las infraestructuras necesarias
-que reactivaran el sector de la construccin-, se creara una industria del souvenir:
talonarios, sobres bajo mano, material de espionaje, camisetas, jarras y llaveros con la efigie
de las estrellas de la corrupcin. Apuntemos tambin la posibilidad de levantar escuelas y
universidades de corrupcin con todas sus materias especficas (cohecho, prevaricacin,
soborno, trfico de influencias, fraude fiscal, oratoria demaggica). Y academias o seminarios
para quienes solo desean aprender los mecanismos de la economa sumergida, como
273


cobrar facturas sin IVA y otras menudencias que detraen para el bien comn casi el 25% de
los ingresos del Estado.

Si consiguiramos que hasta fuera protegida como patrimonio de la humanidad por la
UNESCO, la corrupcin espaola homologara a los grandes malversadores y especuladores
mundiales. Agradecidos, dejaran de atacarnos. As que supongo que estarn de acuerdo en
que se impone subvencionar -ms an- a los artistas de nuestra corrupcin, no dejar que la
fiesta muera. Sin apoyos, estos bravos ejemplares desapareceran. Espaa sera otra:
honesta, responsable, culta. Irreconocible, en una palabra. Cierto es que casi todos los
organismos internacionales han constatado la correlacin entre corrupcin y deterioro de la
democracia, y han llamado a atajar lo que, dicen, no puede contemplarse en ningn caso
como comportamientos individuales desviados, sino como putrefaccin del ordenamiento
social. A gran o pequea escala, afirman esos organismos, se roba el dinero de todos. Incluso
aqu hay enemigos de tradicin tan acrisolada. La corrupcin es incompatible con la
democracia, hiere gravemente a los propios fundamentos del sistema, afirma
Carlos Jimnez Villarejo, nuestro primer fiscal anticorrupcin. Pero a quin le importan todas
estas jeremiadas? TALO CALVINO en Las ciudades invisibles habla de un infierno de los
vivos y sus dos formas de afrontarlo. Una, volverse parte de l hasta el punto de dejar de
verlo; la otra, buscar y saber reconocer quin y qu, en medio del infierno, no es infierno, y
hacer que dure, y dejarle espacio. En esas est Espaa: parque temtico u honestidad? No
me discutirn que hay razones poderosas para optar por lo primero.

La corrupcin se universaliza

Dentro del amplio fenmeno de la corrupcin, figura el cohecho, llamado delito rey. Se dice
que en Espaa, hay corrupciones toleradas, y en sus niveles inferiores, son hasta
fomentadas; que existe impunidad de conductas corruptas, y que a nadie ya se le ocurre
visitar a un juez para ofrecerle dinero a cambio de una sentencia favorable; pero s, muchos
buscan, hasta afanosamente, intermediarios (lobbies) para conseguir una subvencin
ministerial o un contrato de suministros118. Para la sociologa poltica, este fenmeno es de
carcter estructural, de mentalidad, de conciencia social y moral. En Per, este fenmeno
viene cruzando todo el espectro social, econmico, administrativo, poltico (desde arriba,
desde abajo, desde el medio y desde el centro).


118
OLAIZOLA NOGALES, Ins. El Delito de Cohecho. Valencia, Espaa,1999.

274


La corrupcin mercantilista

Si bien, al principio, el mercantilismo trajo consigo una larga era de expansin econmica
para Europa, su controlismo hizo que siempre estuviera acompaado de corrupcin, hasta
que a finales del s. XVIII el aparato mercantilista perdi su fuerza y en ciertos lugares se
mantuvo completamente corrupto. HACKSCHER, citando una Ordenanza de 1692,
abiertamente afirma, que en muchos lugares los inspectores visitaban los talleres, fbricas y
lugares de produccin slo para recibir las coimas acordadas con los gremios, y no
inspeccionaban ni la produccin ni las instalaciones. De hecho, casi todos los inspectores de
la produccin, pertenecientes a los gremios o al Estado, eran continuamente acusados de
descuidar sus deberes y de ser corrompidos. Esta situacin era atribuida a la falta de respeto
cvico por la ley. Segn JOSEPH REID, el Parlamento ingls desde finales del s. XVIII, poda
autorizar la formacin de empresas, y recibir coimas para hacerlo. Por su parte, OLIVER
GOLDSMITH, da cuenta que slo los venales y los mercenarios se ocupaban de hacer
cumplir la ley. Una opinin vertida en el Parlamento ingls (1601), defina a los Jueces de
Paz, encargados de tareas administrativas pero con pocos incentivos, como criaturas
vivientes que por media docena de pollos sacrificaban toda una docena de normas penales.
Ya entonces (como en el Per de hoy), los funcionarios pblicos aseguraban, para explicar el
fracaso de su legislacin, que no era que sus normas no fueran buenas, sino que el problema
resida en la forma como eran ejecutadas. En un folleto annimo (1577), probablemente
escrito por un funcionario pblico o un legislador, se deca: concluyo que mejores leyes con
referencia a estos asuntos no pueden ser hechas, el problema es uno de tipo operacional.
Refirindose a la descomposicin de tal sistema (mercantilista), REID afirma que el
mercantilismo se volvi infeccioso por la extensiva corrupcin que permeaba a todas sus
instituciones y converta a los ciudadanos ya sea en vivos o tontos. Que era inevitable que
un sistema de instituciones legales que incitaba a unos a abusar de las leyes y a otros a ser
perjudicados por ellas, perdiera prestigio entre unos y otros. El malestar y la violencia, tena
orgenes tambin en la sobreproduccin de reglamentos: mientras ms reglamentos se
producan, ms reglamentos eran violados, y ms reglamentos aparecan para perseguir a los
violadores, y ms reglamentos aparecan para perseguir a los violadores de los anteriores
reglamentos. Los litigios eran innumerables, el contrabando y la falsificacin omnipresentes
(DE SOTO, Hernando. EL OTRO SENDERO, Cap. VII. El paralelo mercantilista; p. 270).

Que se vaya la mafia espaola?

Espaa es un pas gobernado tradicionalmente por caciques. En esencia, el caciquismo es
una suplantacin de la soberana, ya sea que al ciudadano se le niegue sus derechos
275


naturales, para mantenerlo legalmente en tutela, ya que, inscritos en la Constitucin tales
derechos, una minora de caciques los usurpe, y sin destruir la apariencia del rgimen
establecido, erija un poder fraudulento, efectivo y omnmodo, aunque extralegal. En ambos
casos, la injuria contra la personalidad humana es la misma. El pueblo, nica fuente de
autoridad, que siempre ha de ejercerse por delegacin de la mayora, pierde toda
participacin eficaz en el gobierno. La oligarqua, como sistema, y el caciquismo, como
instrumento exclusin de la voluntad de los ms-, son anteriores al rgimen constitucional y
al sufragio y han persistido con ellos; la oligarqua fue nobiliaria territorial; hoy es burguesa y,
en su ncleo ms recio y temible, capitalista, aborto de la gran industria y la finanza. El
cacique local, ejecutor de las arbitrariedades y defensor de los intereses de la clase a quien
sirve, no ha variado apenas de fisionoma ni de sentimientos (extrado de CACIQUISMO Y
DEMOCRACIA, en Manuel AZAA, Plumas y palabras, Barcelona, Crtica, 1976).




























276


PRIMERA PARTE

COHECHO, CORRUPCIN, SOBORNO

En el argot jurdico social, stos tres vocablos son usados de forma sinnima, indistinta,
para indicar la ruptura de la imparcialidad, con venalidad, del sujeto pblico, lo cual,
implica tambin, la entrada de terceros en escena, que se benefician, poniendo precio a
los actos y prestaciones de la Administracin pblica. Todas las legislaciones castigan a
los sujetos pblicos que utilizan el poder que da el cargo estatal para, abusar de l,
defraudarlo, y enriquecerse. Por eso, el tema de la corrupcin en los congresos y foros
internacionales, es uno de primer orden: se busca la forma legal ms idnea para
enfrentarla y paliarla (Ley de las XII Tablas castigaba con pena de muerte al juez o
rbitro que hubiere recibido dinero por pronunciar sentencia; actualmente, China y otros
pases asiticos aplican pena de muerte).

La corrupcin, comprende muchos niveles: todas las actividades, desde relaciones
comerciales, sentimentales, religiosas, laborales, familiares, forenses, hasta gestiones
pblicas en general; el cohecho focalizadoen los sujetos pblicos, siendo cohechar, un
verbo transitivo o de accin, sinnimo al verbo corromper, cuyo significado es doble:
sobornar a un sujeto pblico, y alzar; penalmente, es la conducta de corrupcin
imputable a los sujetos pblicos, as como al comportamiento de terceros que los
corrompen; el soborno, verbo transitivo, de mayor connotacin que cohechar, porque
abarca tanto a los sujetos pblicos como a terceros; est referido a la conducta de
particulares que entran en escena, tratando de vencer la resistencia del sujeto pblico o
de un particular equiparado, con el propsito de obtener beneficios de la administracin;
tradicionalmente, el trmino soborno se usaba para referirse al cohecho activo. En
sentido restringido, soborno equivale al medio corruptor, como el donativo, entrega,
ventaja, promesa, presente, ddiva.







277


LECTURA

INTERNACIONALES PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN. UN ANLISIS DE LAS NO LA
IMPLEMENTACIN DE LAS CONVENCIONES MAS AUTOEJECUTIVAS EN EL DERECHO PENAL

Renata Bregaglio Lazarte

1. INTRODUCCIN

Podemos definir la corrupcin como el mal uso del poder pblico con el propsito de obtener
ventajas o beneficios indebidos. Pese a la simpleza de esta definicin, las implicancias de
abordar esta problemtica desde el punto de vista jurdico plantea numeroso retos, dada la
complejidad y diversidad de formas de comisin de este delito.
119
Las prcticas de corrupcin
van desde aquellas casi imperceptibles que se cometen en mbitos privados de la vida
cotidiana hasta grandes operaciones de repercusin internacional. Ello genera que el derecho
penal de los Estados frecuentemente resulte insuficiente para la represin de estas
conductas, lo cual hace necesario establecer consensos, mnimos de actuacin y acuerdos
de cooperacin.

En razn de ello, el 31/12/2003, la Asamblea General de Naciones Unidas adopt la
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin. A la fecha, dicha convencin cuenta
con 163 Estados partes, entre los que se encuentra el Estado peruano, quien ratific dicho
instrumento el 16/11/2004. Ciertamente, este tratado no es el primer instrumento internacional
que busca regular los mecanismos de prevencin, lucha y sancin de la corrupcin. A nivel
regional, en 1996, se haba adoptado la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
120
.


119
Es en razn de esa compleja y cambiante realidad que los Estados que redactaron la Convencin
decidieron no establecer una definicin de corrupcin. Ello responde a la conveniencia de no tener un
concepto de corrupcin y tener una suerte de lineamientos y pautas que permitan plantear un concepto
amplio de esta, que establecer una definicin muy cerrada que luego pueda dejar fuera algn tipo de
comportamiento que pueda considerarse, con el paso de tiempo, un acto de corrupcin. Informe de la
Reunin del Grupo Intergubernamental de Expertos de composicin abierta encargado de preparar un
proyecto de mandato para la negociacin de un instrumento jurdico internacional contra la corrupcin,
8/8/2001, pargrafo 17. Disponible en: <http://www.unodc.org/pdf/crime/expertmtg_corruption/2s.pdf>.
120
Dicha Convencin entr en vigor el 6 de marzo de 1997, y fue ratificada por el Estado peruano el
6.4.1997.
278


Asimismo, es posible identificar instrumentos no convencionales previos adopcin de estas
convenciones
121
. No obstante, los estndares fijados en estos instrumentos han sido


121
Entre estos instrumentos no convencionales, tambin denominados de soft law, se puede mencionar la
Declaracin sobre la cooperacin internacional para la prevencin del delito y la justicia penal en el
contexto del desarrollo (1990), el Cdigo internacional de conducta para los funcionarios o titulares de
cargos pblicos (1997), la Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la corrupcin y el
soborno de las transacciones comerciales internacionales (1996), y la Declaracin de Quito sobre
desarrollo social y democracia frente a la incidencia de la corrupcin (2004). Cabe sealar que al ser estos
instrumentos declaraciones aprobadas en conferencias internacionales no son tcnicamente vinculantes
para el Estado peruano. Sin duda, los Estados que los han debatido y los han adoptado han puesto su
firma en esos documentos, pero incluso aunque el Per hubiese participado en estos debates y los
hubiese Entre estos instrumentos no convencionales, tambin denominados de soft law, se puede
mencionar la Declaracin sobre la cooperacin internacional para la prevencin del delito y la justicia penal
en el contexto del desarrollo (1990), el Cdigo internacional de conducta para los funcionarios o titulares de
cargos pblicos (1997), la Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la corrupcin y el
soborno de las transacciones comerciales internacionales (1996), y la Declaracin de Quito sobre
desarrollo social y democracia frente a la incidencia de la corrupcin (2004). Cabe sealar que al ser estos
instrumentos declaraciones aprobadas en conferencias internacionales no son tcnicamente vinculantes
para el Estado peruano. Sin duda, los Estados que los han debatido y los han adoptado han puesto su
firma en esos documentos, pero incluso aunque el Per hubiese participado en estos debates y los
hubiese firmado, de ninguna manera, desde una perspectiva netamente jurdica, podramos alegar la
obligacin del Estado peruano de cumplir esas declaraciones y, menos an, la generacin de
responsabilidad internacional por el incumplimiento de esos instrumentos. No obstante, los llamados
instrumentos de soft law tienen algn valor. En primer lugar, pueden servir como criterios de interpretacin.
Por ejemplo, en el caso de la declaracin sobre corrupcin y soborno en las transacciones internacionales
se definen los elementos del soborno; por lo tanto, antes de la Convencin de Naciones Unidas contra la
corrupcin, la declaracin sobre corrupcin y soborno fue el referente obligatorio para dotar de contenido a
ese delito. Por otro lado, generalmente las declaraciones suelen ser una suerte de antesala a lo que va a
venir ms adelante, esto es, la adopcin del tratado. De esta manera, antes de que se celebre un tratado
de las Naciones Unidas se habr adoptado previamente una declaracin, y esto no porque exista una
norma que regule este procedimiento, sino porque esa es la prctica en el derecho internacional. Un
ejemplo de ello es el de la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin, que tuvo como
antecedente la declaracin sobre corrupcin y soborno en las transacciones internacionales. Asimismo, un
argumento ms jurdico y menos prctico es el hecho de que, a pesar de que no estemos frente a un
tratado, podemos decir que estas declaraciones son, al igual que los tratados, acuerdos entre Estados. Es
por este motivo que el derecho internacional los denomina actos concertados no convencionales. Son
concertados porque primero se debate el texto del cuerpo que se est aprobando y luego el Estado decide
si plasma su firma. Lo que pasa es que no son convencionales porque no generan obligaciones jurdicas
similares a las de un tratado. No obstante, en el derecho internacional existe el principio de cumplimiento
279


ampliamente superados por la Convencin de las Naciones Unidas, al punto que es posible
afirmar que hoy por hoy es el instrumento internacional ms completo y la referencia principal
en materia de corrupcin. La Convencin de Naciones Unidas tiene por finalidad promover y
facilitar el desarrollo de mecanismos para prevenir y combatir la corrupcin. Para ello plantea
una serie de medidas de naturaleza preventiva (adopcin de normas de conducta para
funcionarios, sistemas de transparencia y rendicin de cuentas), medidas sancionadoras
(deber de tipificacin) y medidas de ndole procesal (ampliacin del plazo prescriptorio,
criterios para determinar la inhabilitacin del funcionario, entre otros).

Desde una primera mirada, parecera que estas medidas deberan ser implementadas, segn
la materia y competencias, por el Poder Ejecutivo y Legislativo, ello en atencin a que
muchas de las medidas estn orientadas al establecimiento de directivas o a la incorporacin
de conductas al Cdigo Penal. No obstante, en este artculo se postular cmo, dada la
naturaleza auto ejecutiva de varias de las normas de la Convencin de Naciones Unidas,
estas pueden ser directamente aplicadas (implementadas) por el operador judicial, de manera
que se d pleno sentido a la obligacin de cumplimiento de buena fe de las obligaciones
internacionales que emana de todo tratado voluntariamente asumido por un Estado. En este
artculo se postular cmo, dada la naturaleza auto ejecutiva de varias de las normas de la
Convencin de Naciones Unidas, estas pueden ser directamente aplicadas (implementadas)
por el operador judicial, de manera que se d pleno sentido a la obligacin de cumplimiento
de buena fe de las obligaciones internacionales que emana de todo tratado voluntariamente
asumido por un Estado. En ese sentido, se har una breve presentacin del camino que
atraviesa la Convencin de Naciones Unidas desde su ratificacin hasta su incorporacin en

de buena fe de las obligaciones (pacta sunt servanda), en virtud del cual el Estado debera hacer sus
mejores esfuerzos para poder llevar a cabo lo que los instrumentos internacionales establecen. Es as que
dicho principio nos permite sealar que al momento que un Estado firma un instrumento de soft law,
aunque sepa desde antes que estas declaraciones no van a ser un tratado y no van a generar efectos
vinculantes, se generan una serie de compromisos internacionales. No obstante, en el caso del Per, este
dilema est zanjado, toda vez que aun cuando se dijera que el Estado no est vinculado por lo sealado
en los instrumentos de soft law, el Estado peruano es parte de los dos tratados en materia de corrupcin,
tanto en la Convencin Interamericana contra la corrupcin, que se encuentra en vigor para nuestro pas
desde 1997, como la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin, que entr en vigor para el
Estado peruano en el 2004.
121
Cf. SALMN, Elizabeth. Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitucin. Pensamiento
Constitucional, N 9, ao IX, 2003, p. 151.


280


el derecho peruano. A continuacin, con dichos conceptos claros, se analizar cmo aquellas
normas, en tanto normas incorporadas al ordenamiento interno, debieran ser directamente
aplicadas en el marco del proceso por la presunta comisin de un delito de corrupcin.

2. LA INCORPORACIN DE LA CONVENCIN DE NACIONES UNIDAS AL ORDENAMIENTO
INTERNO PERUANO

Al analizar la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno, el primer
elemento que debe considerarse es el sistema o mecanismo de ingreso de la norma
internacional en el ordenamiento interno. Una vez determinado este, corresponder
determinar el rango o jerarqua con que dicha norma ingresa, para finalmente analizar la
naturaleza de las obligaciones internacionales incorporadas al derecho interno.

2.1. La incorporacin automtica de la Convencin de Naciones Unidas

La incorporacin alude a la forma como las normas internacionales (los tratados) ingresan en
el ordenamiento interno.
122
Sobre este punto, que debe ser regulado por el derecho interno,
existen tres posibilidades sobre las cuales los Estados pueden optar al momento de legislar
en el derecho interno
123
:

a) Que la incorporacin se haga de manera directa, es decir, con la sola ratificacin o
adhesin del tratado por parte del Estado. Este sistema se denomina sistema monista o
de recepcin automtica. As, la tesis monista es aquella segn la cual la razn de la
validez del orden jurdico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional.
124

En otras palabras, la tesis monista parte de la concepcin unitaria del sistema internacional y
del orden jurdico estatal, lo que implica que la norma de derecho internacional se incorpora
en el derecho interno de manera inmediata.

b) Que la incorporacin se haga luego de que el Estado haya adoptado una norma de
derecho interno que incorpore la norma internacional al ordenamiento nacional. Este acto

122
Cf. SALMN, Elizabeth. Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitucin.
Pensamiento Constitucional, n. 9, ao IX, 2003, p. 151.
123
Para un mayor desarrollo, cf. NOVAK, Fabin y Elizabeth SALMN. Las obligaciones internacionales
del Per en materia de derechos humanos. Lima: IDEI / PUCP, 2002, pp. 105-110.
124
SAGUES, Nstor Pedro. Mecanismos de incorporacin de los tratados internacionales sobre
derechos humanos al derecho interno. En Retos de la judicializacin en el proceso de verdad, justicia,
reparacin y reconciliacin. Lima: Coordinadora Nacional de los Derechos Humanos, 2003, p. 88.
281


de incorporacin se denomina transformacin legislativa. Este sistema se denomina
sistema dualista o de recepcin formal. As, la tesis dualista es aquella segn la cual el
derecho internacional no tiene validez directa en el derecho nacional en tanto este no lo haya
interiorizado por medio de un mecanismo previsto en el ordenamiento jurdico interno. La tesis
dualista, por tanto, parte de una concepcin contraria; esto es, que el sistema internacional y
el orden jurdico interno son rdenes jurdicos distintos y separados, por lo que se necesita un
mecanismo especial, adicional a la ratificacin o adhesin al tratado para incorporar el
derecho internacional al derecho interno, nacional o domstico.

c) Que no exista regulacin expresa, por lo que habr que examinar la prctica administrativa
o jurisprudencial para determinar si es o no necesario llevar a cabo un acto formal de
transformacin legislativa
125
.

El Per es un pas que ha optado por el sistema monista. Esto se desprende del artculo 55
de la Constitucin Poltica, que seala: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional. En el mismo sentido, la Ley 26647, que establece normas
que regulan actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el
Estado peruano, dispone en su artculo 3 que los tratados celebrados y perfeccionados por el
Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional en la fecha en que se
cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos. Si bien
la Ley 26647 establece en su artculo 4 que el texto de los tratados debe publicarse en el
diario oficial, esta publicacin de ninguna manera condiciona la entrada en vigencia del
tratado. Es decir, no se puede asumir que el tratado no ha entrado en vigor para el Per
porque no se ha publicado en el diario oficial
126
. En razn de ello, al ser la Convencin de
Naciones Unidas un tratado ratificado por el Estado peruano y en vigor desde el 2004, las
normas contenidas en l deben considerarse indubitablemente normas de derecho interno.

2.2. La jerarqua de la Convencin de Naciones Unidas

Determinada la incorporacin al derecho interno de las normas convencionales, un segundo
aspecto que considerar al analizar las interacciones entre el derecho internacional y el
derecho interno es la jerarqua que detentan estas normas en el ordenamiento peruano. A

125
Cf. NOVAK, Fabin y Luis GARCA - CORROCHANO. Derecho internacional pblico. Tomo I:
Introduccin y fuentes. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, p.
326.
126
Cf. STC 00021-2010-AI. Caso 30 Congresistas contra el Tratado de Libre Comercio PerChina, pf.
22.
282


diferencia de su antecesora, la Constitucin Poltica de 1993 no contiene ninguna norma
referida a la adjudicacin de rango a los tratados.
127
Sobre esta ausencia de norma expresa,
fueron dos las posibilidades que la doctrina plante: el rango constitucional de los tratados y
el rango legal de estos. La primera postura de la doctrina se encontraba fundamentada en
dos argumentos principales. El primero, la existencia de un artculo 3 en la Constitucin
128
que
permita la incorporacin al bloque de constitucionalidad de nuevos derechos contenidos en
tratados; el segundo, el carcter hermenutico en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin
129
. La segunda postura, que afirmaba el rango legal de los tratados, tena su
fundamento en el artculo 200.4 de la Constitucin y se refera a la accin de
inconstitucionalidad, que procede contra normas con rango de ley que contravengan la Norma
Suprema. De acuerdo con dicho artculo, entre las normas con rango de ley que pueden
impugnarse se encuentran los tratados.

Para zanjar esta controversia, en el 2006, el Tribunal Constitucional estableci el rango
constitucional de los tratados sobre derechos humanos a partir de lo sealado en la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria. En la sentencia del caso NINAQUISPE, el Tribunal
Constitucional determin que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional
de tercer grado. As pues, si bien cuentan con valor constitucional, se encuentran por debajo
de la Constitucin y las leyes de reforma constitucional.
130
De acuerdo con la argumentacin
del Tribunal, el resto de tratados tendr rango legal. Esta categorizacin, si bien otorga cierta
claridad respecto al rango de las normas supranacionales, resulta imperfecta en atencin a
dos cuestiones. La primera, el Tribunal no define qu entiende por la expresin tratado de
derechos humanos; la segunda, incluso aunque hubiera establecido tal definicin, no puede
dejarse de lado la consideracin al principio de supremaca del derecho internacional.


127
La Constitucin Poltica de 1979 estableca en su artculo 101 el rango supralegal de los tratados.
128
Artculo 3. La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que
la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana
de gobierno.
129
Cuarta Disposicin Final y Transitoria: las normas relativas a los derechos y a las libertades quela
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per.

130
Cf. STC 0047-2004-AI, fundamento 61.
283


En relacin con el primer aspecto, es posible tomar como marco referencial lo sealado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva 2, en el sentido que
los tratados de derechos humanos son aquellos orientados ms que a establecer un
equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser
humano. En este sentido, los tratados de derechos humanos sern aquellos que se refieran
a la proteccin de los derechos humanos, con independencia de que sea bilateral o
multilateral, o de cul sea su objeto principal
131
. Desde esta perspectiva, es posible afirmar
que la Convencin de Naciones Unidas contiene disposiciones que protegen derechos
humanos. La corrupcin, qu duda cabe, lesiona fundamentalmente el derecho a la igualdad
de las personas, toda vez que estamos frente a un supuesto en donde una persona obtiene
un beneficio indebido en relacin con el otro universo de personas que no lo estn
obteniendo, lo cual genera lgicamente una desigualdad. Sin embargo, dicho derecho
humano no sera el nico lesionado con la corrupcin. Actos de corrupcin cometidos, por
ejemplo, en la esfera de la educacin o la salud, afectarn no solo la igualdad de las
personas, sino tambin el acceso mismo a dicho servicio pblico en el que se traducen dichos
derechos. De esta manera, los actos de corrupcin podrn implicar una obstruccin o traba
para el acceso a servicios como la educacin, salud, vivienda y justicia por parte de las
vctimas de esa corrupcin. En el mismo sentido, la corrupcin a nivel judicial afecta el
derecho de acceso a la justicia y debido proceso de aquel que resulta perjudicado con el acto
de corrupcin.
132
Ello, adems, genera un impacto desproporcionado en grupos en situacin
de vulnerabilidad, como pueden ser las minoras indgenas, las mujeres o los nios
133
. En este
sentido, un tratado con disposiciones para combatir la corrupcin es un tratado que contiene
normas de derechos humanos, y dichas normas, siguiendo la clasificacin del propio Tribunal
Constitucional, deben ingresar en el derecho interno con rango constitucional.

La segunda razn para cuestionar la clasificacin formulada por el Tribunal Constitucional
tiene que ver con el hecho de que los debates internos sobre el rango de los tratados se
encuentran superados desde la perspectiva internacional. De acuerdo con el derecho
internacional, existe lo que se conoce como el principio de primaca del derecho internacional.
De acuerdo con dicho principio:


131
Cf. Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 2,
pargrafo 24.
132
Cf. International Council on Human Rights Policy. Corruption and Human Rigths: Making the connection,
2009, p. 25. Disponible en: <http://www.ichrp.org/files/reports/40/131_web.pdf>.
133
Cf. ib., p. 7.
284


[...] la resolucin de cualquier controversia internacional tendr como criterio que ninguna
disposicin de Derecho interno justifica el incumplimiento de una norma internacional y que
esta debe ser adecuadamente implementada por los Estados a fin de proceder a su
cumplimiento
134
.

Este principio se manifiesta en la norma consuetudinaria
135
consagrada en el artculo 27 de la
Convencin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados.
136
De acuerdo con dicha
norma: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Si bien, como seala SALMN, este principio
solo es mandatorio en el mbito del derecho internacional (de acuerdo con el derecho interno,
los Estados tienen plena libertad para asignar jerarqua a las normas), la contrapartida a ello
es que, desde una perspectiva de responsabilidad internacional (generada por el
incumplimiento de una norma internacional por parte de un Estado), no se considerarn las
disposiciones de derecho interno, ya que en este mbito primar el derecho internacional.
137

As, siendo la Convencin de Naciones Unidas una norma de derecho internacional, el Estado
peruano podr asignar la jerarqua que considere apropiada, pero ante el incumplimiento de
dicha norma internacional operar la figura de la responsabilidad internacional, bajo la cual no
ser posible argumentar que en virtud de una norma interna (que asigna las jerarquas en el
derecho interno) se desatendieron las obligaciones internacionales emanadas de la
Convencin.

Es as que, para que el derecho internacional y el interno acten en armona, las obligaciones
internacionales adoptadas por un Estado no deberan ser eludidas por este ltimo invocando
normas de derecho interno. Ello genera que, en caso de conflicto entre la norma internacional
y la norma interna (incluso, una norma constitucional), deber preferirse la norma contenida
en el tratado. Ello lleva a sostener que la Convencin de Naciones Unidas y las obligaciones

134
SALMN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relacin con el derecho interno de los
Estados. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 56.

135
Cf. Corte Permanente de Justicia Internacional. Asunto de las Comunidades Greco-Blgaras.
Serie B, N. 17, p. 32.
136
Ratificado por el Per el 14 de septiembre de 2000.
137
Cf. SALMN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relacin con el derecho interno de
los Estados, p. 58.
285


que estn establecidas en ella son absolutamente vinculantes tanto para quienes deben
legislar como para quienes deben aplicar los principios que esta Convencin establece
138
.

2.3. La implementacin de las normas de la Convencin de Naciones Unidas

Habiendo examinado el sistema de incorporacin de tratados y el rango de estos en el
derecho interno, es momento de analizar el deber de implementacin que tienen los Estados
respecto de estas normas internacionales; es decir, la obligacin de dar cumplimiento efectivo
a lo establecido en los tratados. Al respecto, es preciso distinguir entre normas de derecho
internacional autoaplicativas (self executing) y normas no autoaplicativas o programticas
(non self executing)
139
. A diferencia de las reglas de incorporacin y rango, la naturaleza
autoaplicativa o programtica de una norma s proviene del derecho internacional,
140
y
responde a la voluntad de los Estados que redactaron el tratado
141
.

La autoejecutividad de una norma implica que estas, por ser completas, no necesitan de otras
normas para aplicar internamente la norma internacional que se enuncia, sino que pueden ser
directamente invocadas por los destinatarios de dichas normas. Estas podrn entonces ser
aplicadas por el agente estatal directamente, sin necesidad de un desarrollo normativo
posterior. De acuerdo con la doctrina, para que una norma pueda considerarse autoaplicativa
debe presentar las siguientes caractersticas: a) Que la norma otorgue a las personas un
derecho claramente definido y exigible ante un juez, b) Que la norma sea lo suficientemente
especfica para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, sin necesidad de tener
que recurrir a alguna norma legislativa o judicial adicional
142
-

138
Si bien la Constitucin Poltica de 1993 establece en su artculo 57 un sistema de ratificacin que
evita, o que al menos trata de salvar, las inconsistencias entre la Constitucin y el tratado, si fuera el
caso que se diera una incompatibilidad (no advertida en el proceso de ratificacin) entre la norma
internacional y la norma constitucional, el operador de justicia, si no puede salvar la interpretacin por
medio de la integracin del bloque de constitucionalidad, deber siempre preferir la norma internacional
por sobre la norma nacional, incluso si est es la propia Constitucin.
139
Cf. SAGUES, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 94.
140
Cf. SALMN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relacin con el derecho interno de
los Estados, p. 77.
141
Cf. JIMNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. La convencin interamericana de derechos humanos
como derecho interno. Boletim da Sociedad e Brasileira de Dereito Interancional, N 69-71, 1987-
1989, p. 35.

142
Cf. CANADO TRINDADE, Antnio. El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo
XXI. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 305.
286



Las normas no autoaplicativas o de naturaleza programtica, por el contrario, s necesitan de
una norma interna de desarrollo que permita que el derecho o la norma reconocidos por el
derecho internacional se ejecuten en el derecho nacional o domstico.
143
Es importante tener
en cuenta que la progresividad de una norma no cuestiona su validez en el derecho interno,
sino su aplicabilidad inmediata ya que la norma no cuenta con todos los elementos
necesarios para operativizarla en el derecho interno.































143
De idea semejante es SALMN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relacin con el
derecho interno de los Estados, p. 92.

287



SEGUNDA PARTE

SOBORNO PRIVADO E INTERNACIONAL

La corrupcin privada, si bien est focalizada en un mbito no estatal (sin alcanzar las
dimensiones y alarma social que causa la corrupcin pblica), no se puede negar sus
efectos perniciosos contra la economa, comercio, finanzas, lo laboral, etc. Por lo
general, esta corrupcin se dirime en lo civil o penal, o se pierde en la impunidad, como
anti-valor tolerable por la sociedad. En la actualidad, los organismos internacionales
han puesto atencin sobre la concepcin separatista, por la existencia de vasos
comunicantes entre sta corrupcin con la pblica, y sus efectos corrosivos y
desligitimadores del sistema social. Es as como, el Consejo de la Unin Europea, la
jurisprudencia americana, alemana, sancionan el soborno comercial, el cohecho pasivo y
activo, en la economa privada, instando, a cada Estado miembro que lo tipifiquen como
infraccin penal.

Hay pases corruptores y pases corruptos (la corrupcin es, lo que al tango, se baila de
a dos). En el ao 2010, fueron encuestados ms de 300 ejecutivos, resultando Rusia,
Venezuela, Argentina, Mxico, como los pases ms corruptos y corruptores, a diferencia
de Holanda, Blgica. Hasta hace poco, se daba cuenta que se pagaban como
impuestos los cohechos internacionales. En esa lnea, por ejemplo, los argentinos
suelen culpar al poder judicial de cmplice del desbalance patrimonial de la familia
KRISCHNER (adems, los jueces dan amparos a contrabandistas). Para ellos, la
corrupcin no es cuestin imperativa, porque la gente cree que todos roban, pero
hacen. Como los gobiernos no rinden cuentas, la impunidad se torna en hermana de la
corrupcin. La cifra negra es muy alta. La corrupcin est en el 5 puesto del ranking de
los problemas sociales y econmicos. Desde los aos 90, las privatizaciones de
empresas pblicas han dado pie a corrupciones escandalosas. En el mundo anglosajn,
los corruptos van presos; para ellos lo pblico es de todos, a diferencia de otros pases
como Per, en que lo pblico no es de nadie. La presencia de grandes empresas
trasnacionales, ayudadas por la globalizacin, dominan y controlan los mercados
mundiales, y en tal posicin, interactan con los gobiernos y clases polticas, muchas
veces corrompindolos, fenmeno que se conoce como soborno trasnacional,
288


desmoronando de este modo los valores ticos y polticos. Espaa en el 2003-2010, lo ha
tipificado en el 445 bis; Chile, en el 250 bis; y el Per lo ha incluido en el 397-A CP. Se ha
hecho comn decir, que la corrupcin no le importa a nadie; no slo la material, sino
tambin la moral. La prdida de valores es un fenmeno de masas. Segn SARAMAGO,
el Partido Popular espaol que se encontraba minado por la corrupcin, sali inclume
en las elecciones europeas144. Mayoritariamente se coincide que, Alberto Fujimori y
Alan Garca Prez son los ex Presidentes que ms han internalizado en la sociedad la
cultura de la corrupcin: la gente dice, sin ms: no importa que roben, pero que hagan
obras; no seas cojudo, hombre, la plata llega sola (Alan Garca le dijo al periodista
Jaime Bayle)145. Para el socilogo Julio COTLER, los polticos peruanos, se aprovechan,
precisamente, de que no existe una tradicin democrtica; pues, las instituciones
democrticas necesitan tiempo para madurar, asentarse y figurar, tras la herencia de los
aos cuarenta de inestabilidad poltica y corrupcin. La democracia, adems, siempre se
ha mostrado contraria a los intereses del pueblo. Por qu lagente va a estar a favor del
modelo democrtico si este no le trae beneficios? Qu momentos democrticos hemos
tenido en los ltimos 50 aos?, del 63 al 68, del 80 al 90, y ahora?
146
.

Todos hablan de corrupcin y se escandalizan, pero no lo entienden de la misma
manera, porque el trmino no tiene un sentido unvoco. Para los ciudadanos de a pi,
significa, robo de bienes pblicos y privados, asalto e incumplimiento de promesas por
parte de los polticos. Para los estratos medios y altos, es la apropiacin privada de los
bienes pblicos por parte de los funcionarios pblicos. Es probable que, el sentido de la
corrupcin dependa de los tipos de cultura poltica de los ciudadanos (cultura
patrimonial). La subcultura, que convive con la mayora de la cultura patrimonial, es
aquella que los politlogos ALMOND y VERBA llaman, cultura parroquial (la poltica es
sucia, yo no vivo de la poltica, yo vivo de mi trabajo), cultura sbdito (confo
plenamente en la autoridad que toma decisiones que me favorezcan), y la subcultura
pragmtica, de predominio en Amrica Latina (con tal que haga obra, no importa que
robe)
147
.

144
SARAMAGO, Jos. Diario La Repblica, 1.10.09.
145
BAYLE, J. La plata llega sola. Diario Per 21, diciembre 2010.
146
COTLER, Julio. Entrevista de la Revista Diario La Repblica. Domingo, Lima, 19.12.2010.
147
LOPEZ JIMENEZ, Sinesio. La Corrupcin. Diario La Repblica, 21.11.2008.
289




TERCERA PARTE

COHECHO Y POLITICA CRIMINAL

Muchos dicen, para acabar y/o reducir la corrupcin, hay que formar y pagar bien a los
funcionarios pblicos y, adems, la presencia de una sociedad civil fuerte, un sistema de
partidos que funcione, una prensa de investigacin realmente independiente, grupos o
colectivos que proporcionen informacin acerca de los actos de corrupcin, etc. Existe
compromisos internacionales de lucha contra la corrupcin, como el Convenio Penal del
Consejo de Europa (27.1.1999), el Tratado de la Unin Europea, para los funcionarios de
las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la UE que estn
comprometidos en actos de corrupcin: hay adaptacin de las penas, y se extiende el
concepto de funcionario, para alcanzar a los comunitarios y al funcionario extranjero al
servicio de otro pas miembro148. El CPE/2010, fija el concepto de funcionario
internacional o agente contratado, lo cual no coincide con el concepto que a efectos
penales recoge el 24.2 CPE (SERRANO GOMEZ: ob. cit. p. 838).

Con ms incidencia, desde los aos 90, el Per registra los ms grandes casos de
corrupcin desde el Estado, destacndose, la de sus ms altos funcionarios: muchos
estn judicializados, y otros han pasado a integrar la cifra negra o al archivo, gracias a
la indulgencia de algunos fiscales y jueces (la criminologa crtica llama delincuencia de
cuello blanco). Basta recordar, la institucionalizada corrupcin del gobierno de Alberto
Fujimori quien, junto a mandos militares y Vladimiro Montesinos Torres (Jefe del SIN), se
dio maa para conformar, asociaciones ilcitas para delinquir, cohechos, peculados,
abuso de autoridad, etc. Con dineros pblicos, compraron medios de comunicacin
social (radio, televisin, prensa escrita y hablada), polticos, empresarios, jueces,
fiscales, parlamentarios, alcaldes, etc. A propsito de la corrupcin fujimorista, Francis

148
AMBROSE BIERCE. El Diccionario del Diablo. Palabras del DiabloCleptmano, ladrn rico. Sobre
ladrn, se da cuenta de una ancdota de VOLTAIRE: ..., una noche se aloj, con algunos compaeros de
viaje, en una posada del camino. Despus de cenar, empezaron a contar historias de ladrones. Cuando le
lleg el turno a Voltaire dijo: hubo una vez un recaudador general de impuestos, y se call. Como los dems
lo alentaron a proseguir, aadi: ese es el cuento.
290


FUKUYAMA -el autor de El Fin de la Historia-, dice que sin las denuncias de la
oposicin y la prensa independiente peruana, Fujimori no habra dejado nunca el
poder
149
.

La IBM y la mscara

En 1995 la prensa argentina revel que algunos directivos del Banco de la Nacin haban
recibido $37 millones dlares de la empresa IBM, a cambio de una contratacin de servicios
cotizados en $120 millones por encima del precio normal. Tres aos despus, esos
directores del Banco estatal reconocieron que haban cobrado y depositado en Suiza tales
dineritos, pero, tuvieron el buen gusto de evitar la palabra soborno o la grosera expresin
popular coima: uno de ellos, us la palabra gratificacin, otro, dijo que era una gentileza, y,
el ms delicado explic que se trataba de un reconocimiento por la alegra de la IBM.
Cuando los ladrones son de buena familia, no se llaman ladrones, sino cleptmanos. El
saqueo de los fondos pblicos por los polticos corruptos responde al nombre light de
enriquecimiento ilcito (GALEANO, Eduardo. PATAS ARRIBA. La escuela del mundo al
revs. Argentina, 1998, p. 39-42).



















149
FUKUYAMA, Francis. Entrevista de la Revista CARETAS N2092, del 20.8.09, p. 32.
291


CUARTA PARTE
ANALISIS DOGMATICO DE LA CORRUPCION


1. ANALISIS

EL CP ha tipificado el cohecho pasivo propio, y el cohecho activo genrico. Ambas
figuras no estn estructuradas de forma lgica y secuencial, pues, primero, est la forma
agravada de cohecho (penalidad mayor) y despus el cohecho bsico (penalidad
menor), cuando debi ser al revs. Sin embargo, respecto a la posicin de los sujetos
activos se tiene, en el cohecho agravado, el autor slo puede ser un sujeto cualificado
(funcionario o servidor pblico); en el bsico, un sujeto particular o innominado (el que).
Por ello se dice que el cohecho pasivo es un delito especial propio, as como que se
trata de un delito de convergencia (un sujeto pblico y un particular coinciden
interviniendo en el mismo delito). En uno y otro caso, las conductas se articulan en torno
a un elemento comn: la instrumentalizacin del cargo con fines ajenos a los pblicos.
Entonces, la ratio incriminadora deber centrarse en el respeto del principio de
imparcialidad u objetividad de la actividad pblica, como una de las condiciones
esenciales para su correcto funcionamiento en el marco de un Estado Democrtico de
Derecho. La doctrina suele clasificar en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se
entienda, desde la orilla del funcionario o servidor pblico que acepta, reciba, solicita,
un donativo, etc., para realizar un acto en violacin de sus obligaciones (lase ilcito); o,
del particular que corrompe al funcionario con sus donativos, siendo que, el bien
jurdico protegido resulte ser el mismo en ambos casos, visto desde una diferenciada
perspectiva: en el primero, el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el
funcionario, y en el ltimo, el respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento
de los rganos estatales (cf. MUOZ CONDE; ob. cit. p.1019).

El principio de imparcialidad constitucional

Comprende la esfera de la actividad pblica que supone, la instauracin de una garanta
para los ciudadanos para asegurar que las decisiones administrativas no van a ser
influidas por mviles econmicos o de cualquier otro tipo, ajenos o contrarios a los
generales. El sometimiento al citado principio es predicable tambin de la actividad
292


jurisdiccional. De este modo, no existe excusa para referir el principio de imparcialidad a
toda la actividad pblica, genricamente considerada
150
.

Y la parcialidad legtima?

Sin embargo, la imparcialidad debe matizarse, respecto a determinados funcionarios
como los congresistas y aquellos otros que tienen atribuidas funciones polticas, donde
el principio no opera con la misma intensidad, pues, su actividad se caracteriza
precisamente por ser parcial y responder a las distintas opciones polticas que
representan: si bien es amplio el margen de libertad de gestin que gozan estos
funcionarios (para solicitar), se ven limitados por el respeto a la Constitucin
(interdiccin de la arbitrariedad). De este modo, su actuacin que se deja influir por
intereses distintos y subalternos, quedarn fuera de los lmites de la parcialidad
legtima.

No se trata de un delito bilateral

No es un delito bilateral, en el sentido de que surge con el perfeccionamiento de un
acuerdo entre el particular y el funcionario, sino, de dos delitos distintos, autnomamente
castigados. Se puede comprender mejor tal naturaleza si se compara con la de los actos
preparatorios punibles. La concepcin bilateral los concibe como una especie de
conspiracin entre el funcionario y el particular, que se conciertan para la ejecucin de
un hecho relativo al cargo del primero, y deciden ejecutarlo. Esta tesis no es de recibo
en nuestro Derecho penal por cuanto, igualmente, se castiga como delito de cohecho
consumado la solicitud de la ddiva por parte del funcionario que no es aceptada por el
particular (autoofrecimiento o autocorrupcin), y el intento de corrupcin por parte del
particular no aceptado por el funcionario. Ms que conspiracin estos hechos seran
proposicin o provocacin. Segn SERRANO GOMEZ, con el cohecho se pretende
evitar la corrupcin que se da en la administracin pblica, en todos los sectores,
impropia de la moralidad que incumbe a los funcionarios pblicos, y lealtad que deben a
su funcin. Es un delito con alta cifra negra, con elevados beneficios obtenidos

150
MORALES PRATS, Fermn / RODRIGUEZ PUERTA, Mara Jos. DEL COHECHO. En, Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal. Dir. Gonzalo Quintero Olivares; 5 ed. Espaa, 2005, p. 1620.

293


ilcitamente, pese a los fines preventivos del Derecho penal, observndose por el
contrario un incremento en casi todos los pases (cf. MORALES P., MUOZ C.)

Cohecho propio e impropio

Desde la perspectiva del bien jurdico, la modalidad de cohecho pasivo propio (393),
integra un supuesto agravado, con frente al cohecho pasivo impropio (394). El cohecho
del 393, tiene por objeto la obtencin de un acto propio del cargo, contrario al
ordenamiento jurdico, mientras que el del 394, es un acto propio del cargo, pero
conforme al ordenamiento jurdico. Para MORALES PRATS, la discusin entre estas dos
formas, radica en el carcter pluriofensivo del cohecho, cuando se dirige a la obtencin
de un acto contrario al ordenamiento jurdico, ya que en esos supuestos adems de
conculcarse el principio de imparcialidad, se pone en peligro el principio de legalidad a
que est sometida la actividad pblica. En ese sentido, Espaa ha introducido cambios
para albergar las dos modalidades del cohecho pasivo propio (reforma penal del 2010).

Cohecho antecedente y subsiguiente

a) El cohecho antecedente es aquel que tiene lugar antes de adoptarse el concreto acto
o decisin materia del soborno, siendo, en primer trmino de cuenta del sujeto pblico
cuando acepta, reciba, solicita, condiciona (393, 393-A, 394); y en segundo lugar, del
particular cuando convergiendo o no con el intraneus da o promete el donativo para
realizar u omitir (397)

b) El cohecho subsiguiente o subsecuente, es aquel cometido en primer lugar por el
intraneus a posteriori haber realizado u omitido un acto pblico faltando o no a sus
obligaciones; es reconocible por los verbos acepta, solicita, recibe (393, 393-A, 394).
Tambin algunos ven su comisin por parte del extraneus cuando convergiendo o no
con el agente pblico da como recompensa por lo favorecido (397): sobre esto ltimo,
no hay consenso, pues, se considera que este artculo slo funciona para el cohecho
antecedente ms no para actos ya materializados sin su intervencin (cf. la diferencia
con lo sealado por el 394: o como consecuencia del ya realizado).

294


En suma, para la doctrina esta es una clasificacin que se explica, segn se produzca la
entrega o recepcin del medio corruptor, antes de (y para) la realizacin de los actos por
parte del sujeto pblico (el cohecho pasivo es por lo general cohecho antecedente), o
segn que la entrega o recepcin se haga una vez ejecutado el acto atribuible al sujeto
pblico. El 393 y 394 comprenderan ambas circunstancias: promesa o cualquier otra
ventaja, o las acepta a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones.

Sin embargo, para muchos estos tipos penales no son suficientemente claros para
conceptualizar al cohecho subsecuente, razn por la cual, tampoco la jurisprudencia
nacional es explcita. Hubiere sido preferible una redaccin como la del art. 421 CPE/95-
2010 que dice: las penas sealadas... se impondrn tambin cuando la ddiva o
retribucin se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario pblico, en sus
respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artculos.

Cohecho transversal

En el 393 y 394, no aparece configurado el cohecho transversal, esto es, en provecho de
terceros. En cambio s lo est, tratndose del cohecho activo transnacional del 397-A,
cuando establece ... que redunde en su propio beneficio o en el de otra persona (algo
parecido al ... o para otro del peculado). De all que seran objeto de distinta
subsuncin al cohecho pasivo, aquellos donativos y otros, que se hagan a terceros por
motivos polticos, confesionales o altruistas; pero qu, si con tales actos se pone en
peligro grave el bien jurdico tutelado habr que optar por el cohecho. En Espaa si se
ha tipificado el cohecho transversal.

La corrupcin vista por los cientficos sociales

Para los investigadores de la corrupcin, este fenmeno se da con mayor frecuencia y
facilidad en la esfera poltica, porque es donde se decide cmo se organiza la economa de
una sociedad, quienes ganan y quines pierden, si existe una economa con instituciones
inclusivas que permiten la innovacin y el desarrollo, o una economa con instituciones
extractivas que benefician a unos pocos y perjudican a la mayora y, a fin de cuentas,
hunden a los pases en el atraso y la pobreza. Esta teora refuta a aquella que sostiene que el
crecimiento de la economa lleva tarde o temprano a la democracia y a instituciones polticas
inclusivas. Es el proceso poltico lo que determina bajo qu instituciones econmicas se vivir
295


y son las instituciones polticas las que determinan cmo funciona este proceso. Por ej., las
instituciones polticas de una nacin determinan la capacidad de los ciudadanos de controlar
a los polticos e influir en su comportamiento. Esto a su vez determina si los polticos son
agentes (aunque sean imperfectos) de los ciudadanos, o si son capaces de abusar del poder
que se les confa o que han usurpado para amasar sus propias fortunas y seguir sus objetivos
personales en detrimento de los de los ciudadanos. En los pases exitosos, las instituciones
polticas garantizan la continuidad y estabilidad, impiden que algn dictador cambie las reglas
de juego y expropie la riqueza a los emprendedores o amenace su vida o trabajo. Todo ello
es posible, porque el poder poltico est limitado y suficientemente repartido. Los regmenes
autoritarios a menudo son conscientes de la importancia de los medios de comunicacin
libres, y hacen lo posible por luchar en su contra. Un ejemplo extremo de ello fue Alberto
Fujimori, junto a su socio Montesinos pensaban que controlar los medios de comunicacin era
mucho ms importante que controlar a los polticos y a los jueces (ACEMOGLU, Daron /
ROBINSON, James. Por qu fracasan los pases. Los orgenes del poder, la prosperidad y la
pobreza. Harvard, Usa, 2013).

2. EL BIEN JURDICO

A travs de esta figura est la idea de proteger la legalidad del Estado y la imparcialidad
en el ejercicio de la funcin pblica, as como, la dignidad de la misma; es decir y ante
todo, el prestigio y eficacia de la Administracin pblica, garantizando la probidad e
imparcialidad de sus funcionarios y, asimismo, la eficacia del servicio pblico
encomendado a stos. Se trata, pues, de un delito con el que se busca asegurar no slo
la rectitud y eficacia de la funcin pblica, sino tambin de garantizar la incolumidad del
prestigio de esta funcin y de los funcionarios y servidores pblicos que la desempean,
a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuacin venal.

Tambin se dice que, en los casos de cohecho propio e impropio el bien jurdico es el
principio de imparcialidad, entendido como el deber de los poderes pblicos de obrar
con autntica neutralidad y objetividad. Como quiera que el Estado ingresa al mercado
de capitales como un agente econmico ms -para los efectos de hacer obras y prestar
servicios pblicos-, entindase que en tal caso el bien jurdico tutelado es el normal
funcionamiento y especficamente la imparcialidad de la administracin pblica
(asegurando de sus agentes acten con apego a la ley). El menoscabo de tal bien
jurdico se produce en el momento en que se constata un acuerdo o trato entre el
296


agente pblico y el particular, dirigido a la obtencin de un acto o resolucin determinado
o determinable. Es en ese momento, cuando el agente pblico se coloca en una posicin
parcial frente a la futura adopcin de una decisin, sin que la naturaleza del acto objeto
del acuerdo ni siquiera su concreta ejecucin- incida, prima face sobre el ncleo
fundamental del injusto que debe cifrarse en la conculcacin del reseado principio.

Principio de imparcialidad vincula a intraneus y extraneus

De acuerdo con la tesis expuesta, el respeto al principio de la imparcialidad vinculara
no slo a los poderes pblicos -en cuanto principio alumbrador de la actividad
administrativa, judicial y legislativa-, sino tambin a los particulares; pues, stos en tanto
que destinatarios de esa actividad pblica estn igualmente sometidos a la ley, a la
Constitucin y a los principios en ella consagrados. Lo dicho no debe significar que la
afectacin al bien jurdico merezca idntica valoracin en uno y otro caso, pues, la
imparcialidad slo puede predicarse de aquellos que deben y pueden adoptar una
decisin; otra cosa es, que como principio de funcionamiento propio de una institucin
pblica, su respeto se hace extensivo no slo a aquellos que forman parte de ella sino
tambin a los que entablan cualquier tipo de relacin con ella o sus miembros
151
.

Para Argentina, el cohecho es un delito genricamente contra la administracin pblica
y, especficamente, se tutela el normal funcionamiento, el prestigio de la administracin,
a travs de la correccin e integridad de sus empleados. Lo que aqu se castiga, es la
venalidad del funcionario de sus actos funcionales con prescindencia de la naturaleza
del acto en s mismo. Como deca V. MANZINI, el propsito principal no es culpar la
venalidad en sentido propio sino el acto funcional corrupto (FONTAN BALESTRA, Carlos.
Tratado de Derecho Penal. T.VII. Parte Especial. Argentina, 2 edic. p. 289).

Para la jurisprudencia y doctrina espaola, el bien jurdico protegido por el delito de
cohecho es, en especfico, la probidad del funcionario o servidor pblico que la permite a
la Administracin asegurar una prestacin adecuada, objetiva y no discriminatoria de los
servicios pblicos, y, de forma ms general, el correcto funcionamiento de la

151
MORALES PRATS; ob. cit. p. 1622. De otra opinin, OLAIZOLA N.

297


administracin pblica en cuanto al comportamiento honesto de sus servidores. As
tambin: SERRANO GMEZ: el bien jurdico protegido es el normal funcionamiento de la
administracin pblica y una transparencia frente a la corrupcin de autoridades y
funcionarios pblicos. Se protege la imparcialidad, por ser el principio rector de los
servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones; y OCTAVIO DE TOLEDO: el bien
jurdico comn a todas las modalidades de cohecho es la no venalidad en el desempeo
de las funciones pblicas, es decir, la prohibicin de obtener un lucro ilcito. En tanto
que para la doctrina y legislacin costarricense, el bien jurdico tutelado lo constituye,
los deberes de la funcin pblica, entendido como la infraccin al "deber de probidad.

3. OBJETO DE LA ACCIN TPICA

El objeto de la accin tpica recae en el ejercicio legal e imparcial de los cargos y
empleos pblicos, independientemente de que se trate de cohecho impropio o propio: la
finalidad es castigar las conductas de las personas funcionarias o servidoras pblicas
corruptas que, por recibir un donativo, etc. (soborno) ejercen sus funciones pblicas en
forma contraria a los principios de imparcialidad y legalidad. La imparcialidad de la
actuacin de la administracin pblica constituye una garanta para los ciudadanos para
alcanzar frente al Estado una satisfaccin igual y objetiva de intereses individuales.

Presentada en los sujetos pblicos la motivacin lucrativa del donativo, automticamente
se da la contradiccin del buen desempeo de las funciones a su cargo, perjudicando al
Estado como legtimo depositario de la Administracin pblica, independientemente del
carcter lcito o ilcito del acto realizado, retardado u omitido. Pues, lo que rige a los
sujetos pblicos es slo el cumplimiento del deber: si no est dispuesto a ello, su
obligacin es dejar la Administracin pblica.
La estructura tpica del 393, requiere que se acepte.., algo evaluable econmicamente
para la realizacin de un hecho delictivo. Cualquiera que sea la posicin doctrinal que se
pueda adoptar en el mbito terico sobre la condicin unilateral o bilateral del cohecho,
lo cierto es que tpicamente el cohecho pasivo es un delito unilateral que se consuma
por la mera realizacin de las conductas all sealadas (393). As tambin lo seala la
jurisprudencia, sin que sea necesario para su sancin ni la aceptacin de la solicitud, ni
del abono del donativo ni la realizacin del acto injusto o delictivo ofrecido como
298


contraprestacin, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe la promesa. La
conducta puede ser por accin u omisin. La accin ha de ser realizada por quien
ostenta la condicin de agente pblico y acta en funcin de su cargo o empleo, y la
misma ha de guardar relacin con el ejercicio del cargo que se acta (por eso la
STSE/10.3.98, absolvi por un delito de cohecho no actuacin en funcin del cargo- y
conden por uno de trfico de influencias).

Los verbos rectores acepta, reciba, solicita, condiciona, son alternativos y autnomos.
Si hubiera un recproco intercambio de prestaciones, la bilateralidad sera imperfecta,
puesto que la relevancia penal del acto de solicitar no requiere necesariamente el
pacto o concierto ni la concurrencia de personas, pues, el tipo no exige
contraprestaciones.

En el cohecho pasivo impropio no se hace alusin directa a un ilcito penal, pero es claro
que no goza de las caractersticas formales de la violacin de deberes funcionales ni de
la normatividad sustantiva. Aqu, el sujeto activo hace lo debido, ejercita su funcin
conforme al rol asumido previamente; el acto que practica no est prohibido por el
derecho; es ms, es conforme a l. Algunos dicen que se castiga este cohecho por
propiciar la cultura fundada en el favor y no en el servicio pblico, puntual y eficaz,
siendo que con ello se motiva al ciudadano a ser proclive a promover o aceptar prcticas
anmalas. Por tanto, y siendo que el acto es en s justo y debe realizarse de modo
determinado, siempre se ofende a la justicia en la forma, porque entonces, con dichas
prcticas el ejercicio del poder pblico se hace venal. Esta figura se identifica con las
llamadas coimas, positivas e idneamente motivadoras.

4. DELITOS DE CONVERGENCIA
En parte de la doctrina extranjera, se tiene que, tanto el cohecho propio como el
cohecho impropio, son delitos de convergencia. Tambin se les denomina delitos de
codelincuencia necesaria, delitos pluripersonales o delitos bilaterales, y aunque la
terminologa es variada se toman dichos calificativos como sinnimos, como lo
puntualiza la doctrina costarricense. Se dice que son delitos de convergencia, porque no
puede darse el cohecho con la sola actuacin del agente pblico corrupto. Resulta
esencial y necesario que intervenga otra persona que haga el papel de sujeto corruptor,
299


el mismo que ha de ser un particular o bien otro intraneus, distinto del que tiene que
realizar el acto propio o contrario a sus obligaciones o funciones.
A la hora de sancionar a la persona corruptora, hay que aplicarle su propio cohecho
activo o genrico previsto en el 397 (con pena menor), pese a que pueda ser necesaria
en los casos del 393 y 394 CP (cohechos pasivos y de pena mayor). Se aplica la tesis
separatista de PESSINA sobre cohechos pasivos y/o activos. Si bien no puede existir el
cohecho -sea impropio o propio- sin la intervencin de un sujeto corruptor, en cambio,
ello no significa que no pueda darse la penalidad del corruptor sin el cohecho: esto
sucede con el corruptor que ofrece o promete..., pero el agente pblico lo rechaza.

5. CONDUCTA TPICA
El delito de cohecho se basa en la existencia de un acuerdo mediante el cual, a cambio
de un donativo, promesa o cualquier ventaja que hace el particular al funcionario o
servidor pblico, ste acepta realizar una determinada actividad u omisin funcional. El
acuerdo corruptor (paga y beneficio) debe ser generalmente iniciativa del extraneus y no
del intraneus, pues, si ste ltimo fuera el que inicia y/o condiciona su conducta y quien
fija la forma de entrega del donativo se le aplicar la penalidad mayor prevista en los dos
ltimos prrafos del 393 CP.
Merced a la tesis separatista, tanto el intraneus como el extraneus figuran como sujetos
activos: el primero, del cohecho propio e impropio, y, el segundo, del cohecho activo o
genrico. Esto no ocurre por ej., con la concusin (382) donde solamente el funcionario o
servidor pblico resulta ser autor; el otro sujeto -destinatario de la accin- es ms bien el
ofendido de la conducta del autor.

Donativo posterior

Si la entrega del donativo se hace en forma posterior al acto funcional (sea que consista
en una accin u omisin del intraneus), el cohecho tambin se configura, puesto que el
393 y 394 as lo indica: "aceptacin de donativos a consecuencia de haber faltado a un
300


acto en violacin de sus obligaciones, o, del ya realizado
152
. El acuerdo corruptor se
ha querido ver como un contrato (obviamente de contenido ilcito), segn el cual las
partes se obligan cada una por su lado a hacer, no hacer algo, a cambio de un
donativo. Ello no es as, porque respecto de un acto ilcito no hay manera de
compelerse extra o judicialmente. As, el intraneus puede hacer o dejar de hacer lo que
deba, o, el corruptor una vez cumplido u omitido el acto no honre su compromiso.

Por recibir se entiende el traslado fsico que se hace de la ddiva, esto es, cuando entra
efectivamente en posesin, tenencia o disposicin del agente pblico o de la persona
designada (indirectamente). Lo mismo puede decirse de la ventaja, la cual surte sus
efectos en el momento que comienza a estar a disposicin del funcionario o de la
persona que este haya escogido para su uso, goce o disfrute. Por otra parte, si el
acuerdo corruptor consiste ms bien en prometer (ofrecer) la entrega futura de un
donativo (retribucin), el delito se da para sujeto pblico desde el momento en que ste
admite que, en efecto, en un futuro va a recibir lo que se le ha prometido. Lo importante
ac es la aceptacin de la promesa; ser irrelevante para efectos de configuracin del
delito si esa promesa se cumple o no por parte del corruptor.
Qu se debe entender por donativo?
Es un elemento tpico esencial en los cohechos, aunque no fue feliz el legislador al
emplearlo para actos de corrupcin. Mejor estn otros cdigos cuando utilizan el
concepto ddiva, aunque sta no tenga una definicin uniforme para los efectos de
cohechos. As, segn el Diccionario de la Lengua Espaola: donativo es sinnimo de
donacin, particularmente hecha para fines benficos o culturales; y, ddiva, cosa que
se da graciosamente; sobornar. No se debe pasar por alto que, donativo (ddiva) es un
elemento normativo, no descriptivo del tipo penal
153
. Por tanto al no estar definido en

152
Cf. Cdigo Penal Costa Rica: establece la aceptacin de ddivas por un acto cumplido, pues, el art.
343 seala: "Ser reprimido, segn el caso, con las penas establecidas en los art. 340 y 341 disminuidas en
un tercio el funcionario pblico que, sin promesa anterior, aceptare una ddiva o cualquier otra ventaja
indebida por un acto cumplido u omitido en su calidad de funcionario (reformado tcitamente, en cuanto a
los artculos que remite, mediante Ley N7732 de 17/12/1997).

153
Los elementos normativos, son aquellos que implican siempre una valoracin, y por ende, un cierto
grado de subjetivismo. No se trata de una valoracin personal, sino que est subordinada a normas
301


ninguna norma legal, debe ser determinado a partir de la interpretacin judicial, tomando
en cuenta entre otros aspectos, el significado socialmente aceptado de donativo
(concepto vulgar), su idoneidad y proporcionalidad como incentivo (ilcito) que afecta la
imparcialidad de la decisin del funcionario o servidor pblico, etc.
Sobre el contenido del donativo existe discusin de si en todos los casos es de carcter
patrimonial. Algunos consideran que debe significar una especie de enriquecimiento
patrimonial para el agente pblico; sin embargo, para otros puede no ser
necesariamente de carcter patrimonial, pudiendo abarcar supuestos de beneficios sub-
jetivos, como la fama (el hombre, el nmero uno), el fornicar o placer sexual,
influencia poltica, pero que, en cualquier caso stos tienen que ser idneos para seducir
o motivar al funcionario o servidor pblico.
Concepto restrictivo del donativo
Para la tesis mayoritaria es preferible un concepto restrictivo de donativo, esto es,
referido nicamente a aquellas prestaciones de carcter objetivo, valorables
econmicamente, pues se ajusta mejor a las figuras de cohechos. As, quedaran
restrictivamente incluidos slo la entrega o promesa de entrega de dineros, ttulos
valores, vehculos, inmuebles, rebaja o condonacin de intereses y moras.
Lo importante es, que el donativo sea elemento idneo que logre objetivamente afectar
la legalidad y la imparcialidad de agente pblico: haber servido de trueque para que ste
actuara en la forma como se esperaba que lo hiciera segn lo pactado previamente. Si
el sujeto activo realiza u omite un acto propio o contrario a sus deberes por acordarlo as
de previo con el sujeto corruptor, pero lo hace por razones de amistad, solidaridad o de
cualquier otra ndole, no cometera el delito de cohecho. Esto no significa que las
conductas queden impunes. El sujeto corruptor podra enfrentar causa por el delito de
trfico de influencias
154
, por aprovechar una situacin derivada de su situacin personal

judiciales, normas sociales y criterios tico-jurdicos de comportamiento socialmente reconocidos y
conocidos por su carcter pblico y notorio. Cf. ROJAS CHACN, Jos Alberto, y SNCHEZ ROMERO,
Cecilia. Curso de Teora del Delito. Aspectos tericos y prcticos. Culpabilidad; pg. 62. 1
a
versin, Mayo
2007.
154
Costa Rica. Cf. Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica. Artculo 52:
302


con el funcionario o servidor pblico. Por su parte, el funcionario o servidor pblico
influido podra ser acusado por incumplimiento de deberes
155
.
Recibir cualquier otra ventaja
Sobre el extremo tpico recibimiento de cualquier otra ventaja, se podran incluir los
otros supuestos de beneficios subjetivos carentes de contenido material-patrimonial,
como los ascensos laborales, pago de becas para direccionar currculum, inclusiones en
clubs exclusivos. El sujeto pblico que acta basndose de este modo -cualquier otro
beneficio-, tambin falta indudablemente al deber de probidad.
6. PROPORCIONALIDAD DEL DONATIVO

No es requisito que el donativo guarde proporcionalidad con el acto propio o contrario a
las obligaciones (funciones) que se procura que haga, omita o retarde hacer, el
funcionario o servidor pblico: los beneficios que se den resultan irrelevantes para la
tipicidad. Lo esencial es sean idneos para motivar al agente pblico a traicionar sus
deberes de probidad, imparcialidad y legalidad.

Logrado el fin corruptor por la entrega o promesa del donativo, cualquiera que sea su
valor econmico, ste resulta intrascendente para la configuracin del cohecho. Incluso
un pequeo regalo podra servir de donativo, si quien hace la entrega al sujeto pblico lo
hace en el entendido que forma parte de un convenio corruptor. Aun a riesgo de incurrir

Ser sancionado con pena de prisin de dos a cinco aos, quien directamente o por interpsita
persona, influya en un servidor pblico, prevalindose de su cargo o de cualquiera otra situacin
derivada de su situacin personal o jerrquica con este o con otro servidor pblico, ya sea real o
simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicacin, concesin, contrato, acto o
resolucin propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio
econmico o ventaja indebidos, para s o para otro. // Con igual pena se sancionar a quien utilice u
ofrezca la influencia descrita en el prrafo anterior. // .....
155
Cfr. Cdigo Penal Costa Rica. El art. 332 (delito de incumplimiento de deberes) establece: "Ser
reprimido con pena de inhabilitacin de uno a cuatro aos, el funcionario pblico que ilegalmente omita,
rehse hacer o retarde algn acto propio de su funcin. // Igual pena se impondr al funcionario pblico
que ilcitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trmite, asunto o procedimiento,
cuanto (sic) est obligado a hacerlo (as reformado por Ley N8056 de 21/12/2000, publicada el
5/1/2001).
303


en una inevitable subjetividad, se debe admitir que resulta difcil establecer a priori
cuando estamos ante un donativo idneo para corromper a un funcionario o servidor
pblico. Eso habr que determinarlo en cada caso, unas veces utilizando el sentido
comn y otras tomando en cuenta lo que al efecto vaya sealando la jurisprudencia
156
.
7. PERSONA INTERPUESTA

En este precepto se posibilita que la solicitud o recepcin del donativo o cualquier otra
ventaja puedan ser realizadas por otra persona que represente los intereses del autor,
pero igual, para que resulte tpico debe estar ligado al acuerdo corruptor que motive al
funcionario a hacer o dejar de hacer, o retardar algo propio o contrario a sus funciones -
en los supuestos del cohecho impropio o propio-. En efecto, el 393, 393-A y 394 sealan
tambin: el funcionario o servidor pblico que solicita indirectamente donativo... (no
as en el 397 sobre el cohecho del particular).

Segn la doctrina y jurisprudencia (argentina, Espaa, Per), la persona interpuesta
slo podr fungir de instigador o cmplice aunque tenga codominio del hecho delictivo y
conozca la condicin del autor -funcionario o servidor pblico-. El tema no es pacfico
puesto que la comunicabilidad de las circunstancias no es de autor a autor, sino a lo
ms de un autor a un partcipe
157
. La ventaja de mantener esta lnea de interpretacin es
que facilitara la eventual aplicacin de criterios de oportunidad por colaboracin a
quienes hayan tenido una menor participacin en el hecho delictivo
158
.

156
Cfr. Ley N8422 de Costa Rica, contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, en
el captulo IV referente a la responsabilidad administrativa y civil de los funcionarios pblicos, establece en
el artculo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el
rgimen aplicable a la respectiva relacin de servicios, tendr responsabilidad administrativa el funcionario
pblico que:, m) perciba, por s o por persona fsica o jurdica interpuesta, retribuciones, honorarios o
beneficios patrimoniales de cualquier ndole, provenientes de personas u organizaciones que no
pertenezcan a la Administracin Pblica, por el cumplimiento de labores propias del cargo o con ocasin
de estas, dentro del pas o fuera de l.
157
Cfr. ROJAS CHACN, Jos Alberto y SNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teora del Delito.
Aspectos tericos y prcticos. Autora y participacin; pg. 283. Material de la Unidad de Capacitacin y
Supervisin del Ministerio Pblico. Costa Rica, 1a versin, mayo 2007.
158
Cfr. Artculo 22 inciso b) del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica: Se trate de asuntos de delincuencia
organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitacin compleja y el imputado colabore
eficazmente con la investigacin, brinde informacin esencial para evitar que contine el delito o se
304



En cambio para la Corte Suprema de Costa Rica
159
, la situacin es diferente. Siguiendo una
interpretacin ampliativa admite que pueda darse la comunicacin de las circunstancias entre
un autor calificado -funcionario pblico-, respecto de otros autores que carezcan de esa
condicin personal extraneus-. En algunos supuestos, la persona interpuesta en los
cohechos podra asumir, con las excepciones que indicaremos, la "coautora si representa,
de manera activa, los intereses del funcionario pblico en la negociacin del pacto corruptor
que lleva al cohecho. La persona interpuesta puede asumir uno de estos roles: o bien
representa al funcionario frente al sujeto corruptor o bien al sujeto corruptor frente al
funcionario pblico. Si representa de manera activa al funcionario en la negociacin del pacto
corruptor, podra tomrsele como coautor del delito de cohecho por comunicabilidad de las
circunstancias: as interpreta la jurisprudencia de Costa Rica los alcances del art. 49 del CP.
Si representa activamente al sujeto corruptor y como de ste no se exige ninguna calidad
especial, podra ser tenido igualmente como coautor si al igual que los otros sujetos, llega a
tener las riendas del curso causal.

Caso de testaferros

Existen casos en la prctica en los cuales el funcionario o servidor pblico, sobre todo si
ocupa altos niveles jerrquicos o es un personaje polticamente expuesto, prefiere no
involucrarse directa o personalmente en la "negociacin del acuerdo corruptor y, ms bien,
suele designar un intermediario, en quien delega la puntualizacin del acuerdo as como la
fijacin del precio. En otros casos, ms bien es el sujeto corruptor, sobre todo si se trata de
una poderosa persona de negocios, quien no quiere dar la cara y prefiere que los detalles de
sus negocios se hagan llegar al funcionario pblico por medio de un intermediario, que
igualmente lo representa, obviamente siguiendo algunas instrucciones. Es el caso de los
denominados testaferros (el que presta su nombre en un negocio ajeno).

Para la doctrina costarricense, de una forma u otra, lo esencial para determinar la calidad de
"autor de la persona interpuesta y descartarlo como simple partcipe, es que cumpla con los
supuestos del art. 49 del CP. Para que sea coautor del cohecho y, o la penalidad de
corruptor, se requiere que la persona intermediaria conozca de previo la calidad de

perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione informacin til
para probar la participacin de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos
reprochable que los hechos punibles cuya persecucin facilita o cuya continuacin evita....

159
Cfr. Entre otros, el Voto N451-F-92, del 2/10/1992.
305


funcionario pblico, que este cumplir u omitir un acto propio o contrario a sus deberes,
como consecuencia del acuerdo corruptor del cual l forma parte como intermediario, sea
porque representa los intereses del funcionario o de la persona corruptora
160
. La persona
interpuesta, sea que represente al funcionario o represente a la persona corruptora, puede
ser intermediario por ser el portador de las indicaciones o instrucciones de lo que quiere que
se haga o se deje de hacer, que interesan al sujeto corruptor, o bien, porque es intermediario
en la entrega o recepcin de material del donativo, ventaja indebida. En estos supuestos, el
rol activo desplegado por el intermediario justifica su sancin como "coautor, sea por el
cohecho cometido por el funcionario o la penalidad del corruptor del sujeto particular, con
absoluta independencia de que por esa intermediacin obtenga o no algn beneficio personal.

Lo relevante para sancionar a la persona interpuesta como autor y no simple partcipe, es que
su intermediacin haya hecho posible la realizacin del acuerdo corruptor, por el cual un
funcionario pblico vulner los deberes de la funcin pblica. La persona interpuesta puede
ser un particular, completamente ajeno a la administracin pblica, pero tambin puede serlo
otro funcionario pblico, sea que pertenezca a la misma institucin o bien, a otra entidad
pblica. Tampoco interesa si guarda algn grado de jerarqua o subordinacin respecto del
funcionario que incurrir en cohecho. No siempre la persona interpuesta asume un rol activo
en las negociaciones que llevan al cohecho y tampoco figura plenamente como intermediario
en los pagos. En esos casos, debe considerrsele simple partcipe. Ese sera el caso, por
ejemplo, del despacho de un ministro, donde se comenta en el pasillo que el jerarca y algunos
de sus allegados realizan actos corruptos propios de sus funciones a cambio de dinero; la
persona asistente del jerarca, sabe lo que ocurre pero asume pasivamente la "ceguera
intencional, limitndose a recibir los pagos que entregan en el despacho los corruptores para
luego drselos al jefe, sin que hubiera intervenido en las condiciones del pacto corruptor y sin
representar los intereses de las partes.

Con las actividades desplegadas por la "persona interpuesta hay que tener otro cuidado: si
tiene su propio proyecto delictivo, podra resultar autora de otro delito distinto del cohecho.
Eso sucedera, por ej., si conociendo las debilidades ticas o morales de la persona
funcionaria pblica, sale a buscar por su cuenta al "cliente, esto es, al sujeto particular
usuario de un determinado servicio pblico, interesado en pagar por actos del funcionario; en

160
Cfr. En el voto N451-F-92, del 2/10/ 92. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia seal, en
un caso por peculado, que la calidad de funcionario pblico del autor se le comunica al cmplice que no
la posee si ste ltimo tiene conocimiento de la condicin de funcionario pblico de aquel.

306


tales casos, la persona intermediaria podra incurrir en el delito de trfico de influencias
161
,
pero no en cohecho. Por su parte, la persona funcionaria pblica en tanto no haya recibido el
ofrecimiento del donativo o ventaja indebida, resulta impune. De igual manera, si la persona
interpuesta que acta por su cuenta, presume ante otros de lograr del funcionario pblico una
actuacin ilcita a cambio de un donativo, sin que tal aseveracin sea cierta, igual podra
considerrsele autor del delito de trfico de influencias simuladas. Si en este supuesto, otro
sujeto llegara a creerse la existencia de tal influencia y entrega el donativo, como parte de
una accin engaosa de aquel, podra llegar a constituir el delito de estafa.

8. REALIZAR U OMITIR ACTO CONCRETO

Como primer requisito est que el acuerdo entre el sujeto pblico venal y la persona
corruptora debe versar sobre un hecho concreto o determinado (no generalidades), de
tal forma que si se le entrega un donativo pero sin que se concrete cul es el acto
violatorio funcional (materia) que en debe realizar u omitir el agente pblico, no se
configurar el cohecho. Otro requisito es, que la accin u omisin a que se refiere objeto
del acuerdo venal, est dentro de la rbita de competencia del funcionario. As, si se
trata de un cohecho impropio (394), el acuerdo debe recaer sobre un "acto propio del
cargo o funciones162. De ese modo el acto realizado sera contrario al principio de
igualdad, imparcialidad, legalidad, eficacia, economa y eficiencia, por estar orientado a
satisfacer un inters particular, o atencin de una necesidad particular del sujeto
corruptor o de quien este haya elegido para su beneficio.




162
Cfr. Ley N8422 -Costa Rica- contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica que
establece el deber de probidad. El art. 3 dice: "El funcionario pblico estar obligado a orientar su gestin a
la satisfaccin del inters pblico. Este deber se manifestar, fundamentalmente, al identificar y atender las
necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de
igualdad para los habitantes de la Repblica; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las
potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus
atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institucin en la que se desempea
y, finalmente, al administrar los recursos pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economa
y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.
307


De igual manera, el cohecho propio (393) abarca los supuestos en que el sujeto pblico
no realiza un acto propio de sus funciones. Esta omisin de actuar puede ser implcita o
expresa. El legislador no ha incluido aqu de forma expresa la figura del retardo, el cual
podra darse cuando el agente pblico realiza tal acto en virtud de un donativo de parte
del sujeto corruptor: por retardo tambin se entiende al intervalo transcurrido entre el
momento en que el acto deba realizarse y aquel en que efectivamente el funcionario,
injustificadamente quiso realizarlo (demorar la cobranza ejecutiva estatal para que
contribuyente moroso pueda refinanciar deuda).

Para el art. 52 de la Ley N8422 (Costa Rica), hay que tener presente los requisitos de
tipicidad objetiva como es la relacin de prevalencia o personal entre la persona que
influye o presume influir y la persona funcionaria que es influenciada o que es
destinataria presunta de la influencia. Lo anterior no significa, sin embargo, que el
funcionario pblico corrupto quede impune, pues en el supuesto indicado sera autor de
una de las variantes del delito de enriquecimiento ilcito: ya sea la figura establecida en
el inciso 3 del art. 346 CP163, o bien la conducta sancionada en el art. 45 de la Ley
N8422164.

9. COMPETENCIA DEL AUTOR
En el cohecho propio como el impropio el acto que debe realizar u omitir el funcionario o
servidor pblico es un acto propio de su competencia funcional, tanto desde el aspecto
material como funcional. Para tales casos, se tiene algunos criterios: a) cuando el sujeto
pblico acta dentro de sus tareas que legtimamente pueden serle encomendadas por

163
Cfr. CP Costa Rica. Delito de Enriquecimiento Ilcito. Artculo 346: "Ser reprimido con prisin de seis
meses a dos aos, el funcionario pblico que sin incurrir en un delito ms severamente penado:... 3)
admitiere ddivas que le fueren presentadas u ofrecidas en consideracin a su oficio, mientras permanezca
en el ejercicio del cargo.
164
Cfr. Ley N8422 (Costa Rica) contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica. En el
art. 45 sobre el "Enriquecimiento ilcito se establece: Ser sancionado con prisin de tres a seis aos
quien, aprovechando ilegtimamente el ejercicio de la funcin pblica o la custodia, la explotacin, el uso o la
administracin de fondos, servicios o bienes pblicos, bajo cualquier ttulo o modalidad de gestin, por s o
por interpsita persona fsica o jurdica, acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos, cancele
deudas o extinga obligaciones que afecten su patrimonio o el de personas jurdicas, en cuyo capital social
tenga participacin ya sea directamente o por medio de otras personas jurdicas.
308


sus superiores; b) cuando la confeccin del acto pertenece evidentemente a la compe-
tencia de la oficina donde el funcionario desarrolla sus tareas; c) cuando el funcionario
tiene la guarda y custodia de un asunto a su cargo; d) cuando por estar destinado a de-
terminado organismo aprovecha su libre acceso; e) cuando el acto o la omisin no
resulten manifiestamente extraos a l. En cambio, si el agente pblico aparenta
competencia se estar ante un delito de estafa.
10. TIPO SUBJETIVO
Tanto el cohecho propio como el impropio, exigen el dolo directo. El funcionario o
servidor pblico venal debe tener conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo y
subjetivo. Ser con dolo directo, las modalidades de solicitar, condicionar; mientras
que ser suficiente dolo eventual en las conductas pasivas de recibir, aceptar. Se
entiende que para ello el medio corruptor debe ser idneamente vinculante y de
suficiencia motivadora. En Espaa es indiferente que la ddiva suponga un
enriquecimiento para el funcionario o para un tercero; por ello, tambin cabe cohecho
cuando se hace una donacin para un tercero vinculado al agente pblico: una iglesia,
partido poltico o por motivacin altruista y benfica. En suma, es indiferente el mvil que
impulse al sujeto activo (cf. MUOZ CONDE; ob. cit. p. 1022).
11. AUTORA
a) Autor o sujeto activo

Es el funcionario o servidor pblico, como tambin el particular, dependiendo de cul sea
su posicin en el hecho tpico, no obstante lo cual, la pena a cada uno de ellos no
igual- est determinado en tipos distintos. As, ser de aplicacin el 393 y 394, cuando la
posicin ocupada por el sujeto activo pblico sea de aceptar, recibir, condicionar, esto
es, cuando su contribucin al acuerdo ilcito consiste en la realizacin de un acto con
violacin o sin faltar a sus obligaciones del cargo, como contraprestacin de los
donativos. Por el contrario, ser aplicar la pena del 397, cuando la contribucin del
sujeto particular al citado acuerdo consista en el dar o prometer como contrapartida por
un acto del sujeto pblico a que realice un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a
sus obligaciones.
309




No es exigible que el intraneus que solicita o recibe sea el funcionario o servidor
pblico encargado del acto sobre el que acta el cohecho, bastando con que el mismo
se vea facilitado por la accin del citado receptor que solicita el cohecho, interpretacin
pacfica que resulta del propio tenor del tipo penal (393 y 394 CP), pues, la vinculacin
funcional del intraneus es naturaleza flexible y amplia. En tanto que en el 395, se tipifica
un cohecho pasivo especfico, singularizado y abierto, nivelando como sujeto activo al
magistrado, rbitro, fiscal, perito, miembro del tribunal administrativo o cualquier otro
anlogo: es para los supuestos de que el hecho imputado excede los marcos de
tipicidad del cohecho pasivo propio e impropio
165
.
En cambio, en el cohecho activo o genrico y en el cohecho activo transnacional, el
autor o sujeto activo slo puede ser el particular o extraneus (397 y 397-A).
Coautor y partcipe

La coautora puede presentarse, en el caso de un rgano colegiado al que corresponde
resolver el asunto materia del cohecho: nicamente responder aquel o aquellos que
solicitaron o recibieron los donativos por votar a favor o en contra de la decisin. En
estos supuestos, la concreta modalidad del cohecho por la que respondern, depender
de cul fue el sentido del pacto acordado al objeto de que con posterioridad se adaptara
una resolucin. As, si varios jueces colegiados recibieron paga para votaran a favor de
determinado beneficio penitenciario, siendo que su otorgamiento era manifiestamente
ilegal, respondern como coautores (395), todo ello con independencia de que la
resolucin final del colegiado coincidiera con las pretensiones. Lo decisivo es el pacto
previo alcanzado, no la resolucin final tomada, siempre claro est, que los funcionarios
de la trama votaran en el sentido de lo pactado, aunque acabasen perdiendo la votacin
(cohecho pasivo especfico, en concurso con una tentativa de prevaricacin; caso
contrario, de haber decisin ilegal, habr concurso real con prevaricacin consumada).


165
ROJAS V. Ob. cit. p. 677.
310


Cabe todas las formas participativas, de particulares o de sujetos pblicos que no actan
como tales en ejercicio del cargo, aportando actos de intermediacin, de complicidad o
cooperacin necesaria o de instigacin, hacia el sujeto pblico. En aquellos casos en los
que se alcanza el acuerdo entre el agente pblico y el particular, habr que determinar a
quin auxili o instig el partcipe, pues de ello depender su mayor o menor sancin (si
lo hizo a favor del extraneus podr responder hasta como coautor si rol es protagnico y
preponderante). Se ha dicho que el cohecho se presenta, cuando menos, como un tipo
de participacin necesaria, la cual aparece: desde la descripcin tpica (recibiere,
solicitare); la perspectiva del bien jurdico (lesin del principio de imparcialidad); la
perspectiva del intraneus como del particular.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado. En esa misma lnea la jurisprudencia seala: el agraviado es el Estado y
no los que dan los donativos o que son objeto de la solicitud del sujeto pblico. Segn
comenta MORALES PRATS, no existe ninguna razn que avale el mantenimiento de la
nomenclatura sobre calificacin de sujetos activos y pasivos, por lo que considera
adoptar la denominacin de cohecho del funcionario y cohecho del particular, que
responden en mejor medida a los hechos descritos tpicamente
166
.

De este modo se puede afirmar que, el cohecho del agente pblico es un delito de lesin
con frente al bien jurdico tutelado, ya que dicho sujeto se coloca -desde el momento de
estar de por medio la ddiva-, en una posicin parcial respecto al resto de ciudadanos.
Por el contrario, el cohecho del particular supone una mera puesta en peligro del citado
principio, pues sobre los extraneus no pesa la obligacin de resolver con imparcialidad,
sino nicamente la de poder peticionar ante la Administracin, sin interferir ilcitamente
en la toma de decisiones, utilizando los causes lcitos, entre los que no caben la oferta o
entrega de ventajas, porque entonces, estara poniendo en peligro la imparcialidad de
cualquier decisin pblica.

Con la modificacin del CPE/2010 (art. 419 a 424), ya no se otorga distinta relevancia jurdica a
las conductas del agente pblico y del particular, siendo indiferente quien haya tomado la

166
MORALES PRATS. Ob. cit. p. 1627.
311


iniciativa o bien la naturaleza del acto objeto del soborno: se sanciona con penas similares.
Segn MUOZ CONDE, en los casos en que el funcionario no tenga competencia o
atribuciones sobre el acto, habr todo lo ms, estafa y/o trfico de influencias, si solicita la
remuneracin con el pretexto de tener unas relaciones que realmente no tiene, o, una
participacin en cohecho, si el funcionario interviene como persona intermedia para sobornar a
otro funcionario.

c) Concursos

A las resultas de la naturaleza de los actos practicados por el sujeto pblico, se admite
que pueda darse concurso real -no medial- entre el cohecho pasivo propio y el cohecho
pasivo impropio. Tambin es posible el concurso con el prevaricato a partir del 395.
Igualmente puede presentarse concursos aparentes con la concusin (382) y trfico de
influencias (400). Todo esto se presenta porque el tipo penal del cohecho no presenta en
su estructura tpica la exigencia de su realizacin efectiva: el ilcito no requiere para su
consumacin ni la aceptacin de la solicitud, ni el abono del donativo ni la realizacin del
acto ofrecido como contraprestacin.

d) Tipo de participacin necesaria

La naturaleza jurdica del cohecho requiere algunas precisiones. En primer lugar, entre
los denominados tipos de participacin necesaria y los pluripersonales, media una
relacin de gnero a especie. As, todo tipo pluripersonal es a su vez de participacin
necesaria, pero no a la inversa El elemento comn a ambas categoras debe cifrarse en
la imprescindible intervencin de ms de un sujeto, sin que ninguno prima face sea
vctima; de modo que para este caso habr de considerarse la participacin de ambos.
As, merecen la calificacin de tipos de participacin necesaria el nombramiento ilegal
(381) y de revelacin de secretos (330). En Espaa los tipos pluripersonales son los de
abandono colectivo y manifiestamente ilegal del servicio pblico (409 CPE).

Segn COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, la doctrina mayoritaria reconoce que los
delitos de cohecho propio e impropio son llamados delitos especiales propios por cuanto
el sujeto activo slo puede serlo el funcionario o autoridad pblica. Por eso el crculo de
312


estos autores se encuentra restringido por la ley penal: el legislador fija en forma taxativa
quin puede realizar el comportamiento tpico
167
,
168
.

12. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Los delitos de cohecho se consuman con la existencia del pacto, y dentro de ello con la
aceptacin, recibimiento, de la donacin, resultando irrelevante para efectos de tipicidad
si el funcionario pblico cumple o no con el compromiso asumido en el pacto corruptor.
Si se trata de una promesa, el delito se consuma desde el momento en que el
funcionario venal acepta la promesa, aunque luego no cumpla el compromiso. La
tentativa es difcil. Antes de formalizarse el pacto slo hay actos preparatorios.
La consumacin se da cuando la declaracin de voluntad del autor llega a conocimiento
de la otra parte, o bien cuando se alcanza el acuerdo del funcionario y particular, aunque
no se haya concretado definitivamente el quantum del donativo o la precisa forma que
va a revestir la accin u omisin objeto del cohecho. En el caso del intraneus la cosa es
simple: o lo acepta, entonces el delito se consuma, o no, y entonces, slo habr un
cohecho activo genrico consumado del particular (397). La jurisprudencia espaola, ha
establecido para la consumacin la no exigencia de la efectiva concurrencia de otro
delito, bastando su proyeccin (una especie de elemento subjetivo del injusto que el
autor debe tener como finalidad).

MUOZ CONDE, seala que en el CPE se equiparan el solicitar, el recibir o el aceptar;
bastando por tanto, que el funcionario se dirija a alguien solicitando ddiva para que el
delito se consume, independientemente de que se acepte o no. No caben, por tanto, las
formas imperfectas de ejecucin. El mismo autor sostiene que cabe la participacin del
extrao o del funcionario que no acta en el ejercicio de su cargo, como persona
intermedia a ttulo de cooperador necesario o no, o de inductor. Pero, que debe excluirse
aquellos casos constitutivos de cohecho activo a castigar autnomamente. As, es en

167
Cfr. Entre otros, el Voto N451-F-92, del 2/10/1992. Tribunal Supremo de Justicia de Costa Rica.
168
Cfr. Sobre estos aspectos, la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Costa Rica: se remite a
las consideraciones y reflexiones expuestas en el tema de la persona interpuesta.

313


Espaa (art. 424, modificado el 2010: el particular que ofreciere ddiva), y en Per el
397 (el que, un particular como sujeto activo).
El provecho

El provecho que persigue el autor ha de ser patrimonial o de lucro. La recepcin de la
coima puede ser antes o despus de realizado el hecho, siempre que haya sido
pactado o solicitado anteriormente. Debe existir una conexin causal. Para evitar
problemas, se castiga el acto ya realizado, lo cual exime de probar el pacto anterior. Si
los actos no estn relacionados con el cargo y competencia del agente pblico, habr, a
lo ms, estafa en perjuicio de terceros, no del Estado.

Carcter pluripersonal del cohecho

Uno de los argumentos para negar el carcter de pluripersonal del cohecho, ha sido
precisamente la posibilidad de consumar el delito sin la intervencin del particular (el
otro): caso del intraneus que solicita una ventaja y esta peticin es desatendida por el
requerido. Sin duda, en este supuesto no habr cohecho pluripersonal, porque, pese a la
presencia de otra persona distinta, la intervencin de sta no es merecedora de
reproche penal, pues su conducta no resulta incriminada por no lesionar al bien jurdico
tutelado. Se hace discutible cuando se trata del cohecho convergente materializado-,
aunque la tesis separatista de los cohechos alejara el carcter pluripersonal.

Sin embargo, en recibir, aceptar, s se ve como modalidades pluripersonales porque
requiere la intervencin de otro sujeto -el particular que da- cuya conducta se encuentra
incriminada en el cohecho activo genrico (397).

La tentativa

Tcnicamente, la tentativa es posible, pues, en solicitar un donativo sita la frontera
entre la consumacin y la tentativa en estadios muy alejados de la lesin del bien
jurdico. Por ende la solicitud de donativos emitida por un agente pblico que no llega a
ser conocida y recibida por el destinatario, podra integrar un supuesto de tentativa de
cohecho, no obstante, su incriminacin se presenta, cuando menos, dudosa. Para
algunos, habr tentativa en la conducta del particular, que ofrece una ddiva a un
314


funcionario para obtener de l un acto pblico, siendo el empleado pblico incompetente
para ello.

Para VALEIJE LVAREZ puede haber tentativa en el caso de que la solicitud del funcionario
se haya trasmitido a travs de un intermediario o cuando, por cualquier causa, no llegue a su
destinatario; pero, en la medida en que la solicitud haya sido hecha formalmente, existe ya
consumacin, y que sta es la fase que hay que estimar cuando, la solicitud es interceptada
por la polica. SERRANO GMEZ, seala que no es necesario que se produzca ningn
resultado; la solicitud que se hace por parte del sujeto activo del delito ha de ser con la
conviccin de que existe alguna posibilidad de xito en sus pretensiones; puede ocurrir que
se pida algo imposible de realizar por el funcionario o que sea incompetente para ello. En
cambio, MANZANARES NOGALES pone el acento: al ser un delito de mera actividad es
difcil imaginar la tentativa, aunque en Espaa son tambin posibles las formas dolosos
eventuales, como cuando, el funcionario acepta la ddiva y conociendo la alta probabilidad
del carcter delictuoso del acto propio del cargo al que ha comprometido asume tal
posibilidad (MORALES P. y RODRGUEZ P. Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal; p. 1637). En cambio OLAIZOLA NOGALES es de criterio distinto: que es tentativa
inidnea el caso del particular que ofrece una ddiva a funcionario que objetivamente no es
suficiente para motivarle a actuar en ningn caso, criterio seguido tambin por otros autores
(la tentativa inidnea no se sanciona en el cdigo penal espaol, aunque viene siendo
defendida por un sector minoritario de la doctrina).

La consumacin

La consumacin resulta simple, pero distinta: a) en aceptar, se produce con la complacencia
del sujeto pblico: o lo acepta, entonces el delito se consuma, o no, y entonces, slo habr un
cohecho activo genrico consumado del particular (397); b) en el solicitar, con el slo acto
de solicitar, no importando la complacencia de voluntades o la negativa del destinatario; c) en
el condiciona, por s mismo, por implicar un acto de simple actividad. En Espaa, este tipo
de cohecho integra un tipo de participacin necesaria y no pluripersonal (MORALES PRATS;
ob. cit.).

STSE: Si el reglo no tiene ninguna relacin con el cargo o funcin que desempea la
autoridad que lo recibe, no comete delito. Ser difcil en mucho casos determinar que la
ddiva o el regalo se hacen en consideracin al cargo o funcin de la autoridad. Habr que
excluir de este delito las ddivas o retribucin de cualquier clase a una autoridad. No ser
fcil la determinacin de este alcance a la hora de decidir la relevancia tpica. La
315


existencia de mdulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptacin de
regalos o actos de cortesa forma parte de la normalidad de las relaciones personales,
obliga a un esfuerzo para discernir cundo determinados obsequios adquieren carcter
tpico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuacin social.
Est fuera de duda que este anlisis sugiere el empleo de frmulas concretas, adaptadas
a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de frmulas generales (Sentencia citada
por SERRANO GMEZ; ob. cit. pp. 835).

13. CORRUPCION ESPECIFCA
En primer trmino, si se presenta el supuesto de cohecho, pero el sujeto activo es una
persona funcionaria pblica que ostenta la condicin de magistrado, rbitro, fiscal,
perito, miembro de tribunal administrativo o cualquier otro anlogo, y el pacto corruptor
versa sobre influir o decidir en un asunto sometido a su conocimiento o competencia (un
trmite o resolucin que beneficia o perjudica a una de las partes del proceso), configura
el delito de corrupcin especfica
169
.
14. PROBLEMA DE CUANTA

La norma no expresa la cuanta mnima para incriminar el hecho. Pero ello no significa
una omisin relevante, desde que est sobreentendido que el bien jurdico que
monitorea la figura (principio de imparcialidad) est, en un nivel de connotacin tan alto,
que hace que lo patrimonial se ubique en un segundo nivel, pero, obviamente, sin dejar
de tener una importancia en orden a poder motivar idneamente al sujeto pblico.
Para MUOZ, la cuanta de la ddiva debe ser relevante en orden a motivar al
funcionario en su actuacin (MUOZ CONDE; ob. cit. p. 1022). Para OLAIZOLA
NOGALES, no deberan ser comprendidos dentro de la cuanta los llamados regalos,
presentes, que suele hacerse a las autoridades pblicas, por as, ser todava, operativa
la costumbre de las cortesas en Espaa (sinnimo de bagatelas). No hay duda que el
mvil econmico est en relacin directa con un acto determinado, y es causa directa
del mismo (Cfr. SERRANO GOMEZ / SERRANO M. Derecho Penal. Parte Especial. Espaa,
16 ed. actualizado, 2011, p. 831).



316



* Caso de las ventajas sexuales

Estas ventajas o favores sexuales, pese a tener una naturaleza objetiva (de placer), no
supone ni permite, en principio, cuantificarlas para determinar una mejora de la situacin
econmica del agente pblico, ni tampoco pueden ser calificadas como ventajas de carcter
subjetivo. Para MORALES PRATS, s cabe la posibilidad de incluirlos, dependiendo de la
finalidad que se persiga con su prestacin y del sujeto del que parta la iniciativa. As, si el
intraneus es el que requiere los favores sexuales al extraneus que se encuentra bajo su
guarda o tiene asuntos pendientes de resolucin que puedan afectarle, vendrn de aplicacin
la citada normatividad. No as, si la iniciativa la toma el particular, ofreciendo relaciones
sexuales con la intencin de obtener del agente pblico una resolucin que le beneficie. El
tema no es pacfico en la doctrina, pues, no pueden estimarse ddivas las prestaciones que
no tengan un contenido econmico, como el acceso carnal. Sin embargo, por
STSE/25.10.1961, se extendi el cohecho a la prestacin de favores carnales. Y, con el
nuevo CP/1995-2003, devendra aplicable el art. 443, sobre ataques a la libertad sexual
desde el punto de vista del funcionario, o el 429, sobre trfico de influencias por parte del
particular.

La poetisa mejicana Sor Ins de la Cruz, dijo en compasiva defensa de las prostitutas -
titulares de la profesin ms antigua a quienes se ha dado en llamar, dentro del marco de
esta estrepitosa explosin verbal que sacude nuestra cultura, trabajadoras sexuales-: a
quin es ms de culpar, aunque ninguno bien haga: la que peca por la paga, o el que paga
por pecar?. Y vaya que en la corrupcin de funcionarios hay, pues, quien peca por la
paga -el funcionario corrupto-, y quien paga por pecar el particular interesado que
compromete y soborna-.

J urisprudencia Costa Rica

A) CASO PRCTICO

...Al resolver los recursos de casacin planteados por la defensa de algunos imputados y del
Ministerio Pblico, contra la sentencia 147- 03, del 8/10/2003 del Tribunal Penal de Juicio de
la Zona Sur, la Sala Tercera de la Corte, estableci en el Voto N0389-2006, del 5/5/2006,
conceptos importantes sobre la diferenciacin a nivel de tipicidad entre las figuras del
cohecho impropio, el cohecho propio y la corrupcin de jueces. Tambin es importante la
acotacin que hace del prevaricato y su relacin con los cohechos y la corrupcin de jueces,
317


as como de temas no sustantivos sino procesales importantes, que justifica la lectura
detenida de este precedente. Seala la Sala que antes de calificar el caso como corrupcin
de jueces, se debe establecer si se est en presencia de un cohecho impropio o uno propio,
porque la figura de la corrupcin de jueces depende de la existencia del cohecho propio, el
cual se especializa por dos circunstancias: el sujeto activo que debe tener la calidad de juez y
por lo que se espera, una resolucin que beneficie o perjudique a una de las partes del
proceso. Si a una persona jueza se le paga para que dicte una resolucin, sin ms
comentario, eso sera cohecho impropio, pues es lo que usualmente realiza un juez en el
ejercicio de sus funciones: dictar resoluciones. Si lo que se da en la especie es un cohecho
impropio, no podra configurarse la corrupcin de jueces. Si a una persona jueza se le paga
para dictar una resolucin, pero en forma contraria a sus deberes o para no hacer o para
retardar su dictado, en esos supuestos se configurara el cohecho propio y
consecuentemente, la corrupcin de jueces.

B) CASO PRCTICO

...HNV defensor de dos sentenciados por narcotrfico, gestiona un incidente ante el juez de
ejecucin de la pena, para que se otorgue el beneficio de libertad condicional por
cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, a cambio ofrece el pago de tres millones
quinientos mil colones. El juez denuncia el hecho y en coordinacin con la Fiscala y el O.I.J.
se realiza un operativo en el cual se logra la detencin de HNV cuando entregaba al juez un
anticipo de trescientos cincuenta mil colones. El caso fue calificado y acusado por la Fiscala
como cohecho impropio (modalidad del corruptor). La jueza penal en la audiencia preliminar
recalific los hechos a cohecho propio (modalidad del corruptor). El fiscal de juicio recalific a
corrupcin de jueces (modalidad del corruptor). El Tribunal conden finalmente por cohecho
propio (modalidad de corruptor). La Sala Tercera en el Voto 0389-2006, conforme al cuadro
fctico fijado por la Fiscala en la acusacin, la cual describa un cohecho impropio, pese a
que desde el inicio que al juez de ejecucin de la pena se le ofreci pagar por una resolucin
obviando los requisitos de ley: no contar con los dictmenes del Instituto Nacional de
Criminologa. Segn la Sala, la trascendencia del error de la Fiscala, al fijar el cuadro fctico
con base en una calificacin legal que no proceda, fue que la accin acusada prescribi.


Comentario

Aunque doloroso para quienes pertenecemos al Ministerio Pblico, lo cierto es que la Sala
Tercera, acierta en el anlisis y solucin del caso. La Fiscala nunca imput que la resolucin
318


que se esperaba del juez de ejecucin de la pena fuera un acto contrario a sus deberes y por
ello, no fue posible encuadrar la conducta del abogado HNV en la penalidad del corruptor del
cohecho propio o de la corrupcin de jueces. Como consecuencia y dado el periodo que dur
en llegar el asunto a debate, la accin imputada a HNV prescribi. Las diferencias sutiles
entre los diversos tipos penales, deben observarse siempre, aunque parezca en algunos
casos "sobre entenderse, pues podran generar consecuencias como las referidas en el
citado Voto 0389-2006. Existencia del pacto corruptor. Seala la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, en el voto citado 0389-2006, que "debe haber convergencia entre el
cohechante y cohechado, en cuanto a la finalidad corruptora que se persigue con la ddiva.
"Si el pago o la promesa deben ser recibidos para, es evidente que esa destinacin subjetiva
ha de ser comn entre los dos sujetos [...]
170
. Para configurar cualquiera de las modalidades
de cohecho, debe existir necesariamente el pacto corruptor, que involucra como mnimo: la
persona corruptora, y, la persona funcionaria pblica. Ambos persiguiendo una misma
finalidad, que debe ser conocida y querida por ambos sujetos: la realizacin u omisin de un
acto funcional, a cambio de una ddiva, ventaja indebida o promesa de remuneracin.

C) CASO PRCTICO

...HNV abogado ofreci una ddiva al juez de ejecucin de la pena, para en forma expedita
resolver un incidente de libertad condicional a favor de dos sentenciados por narcotrfico.
Aunque HNV conoca de antemano que la pena impuesta por el tribunal de juicio haba sido
ilcitamente rebajada de 18 a 6 aos de prisin, ese aspecto no le fue mencionado al juez de
ejecucin de la pena, desconociendo este la finalidad perseguida por HNV, de que sus
patrocinados recuperaran ilegtimamente su libertad. Al ser un aspecto desconocido por el
juez de ejecucin de la pena, resultaba ajeno al pacto corruptor propuesto por HNV.




Comentario

Al ser ajeno al pacto corruptor, el juez de ejecucin de la pena desconoca el antecedente
sucedido en el tribunal de juicio de PZ, respecto de la reduccin ilegtima de la pena de los
narcotraficantes. Segn la Sala, este aspecto haca imposible de ligar los nuevos hechos (el

170
Cfr. Sobre estos aspectos, la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Costa Rica: se remite a
las consideraciones y reflexiones expuestas en el tema de la persona interpuesta.

319


ofrecimiento de la ddiva para resolver en forma expedita el incidente de libertad condicional)
con los hechos anteriores (la reduccin de pena realizada por el tribunal de juicio). Al estar
tales eventos fuera del pacto corruptor, no fue posible segn la Sala Tercera (Costa Rica),
sostener la condenatoria del abogado HNV por penalidad de corruptor por cohecho propio o
corrupcin de jueces (como pretendi el fiscal en sus conclusiones en el debate), por no
formar parte del pacto corruptor propuesto por HNV al juez de ejecucin de la pena.

D) CASO PRCTICO

VOTO N 0389-2006. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica explica la relacin
de las normas del cohecho propio y la corrupcin de jueces, sealando que ambas figuras
comparten una misma naturaleza, protegen un mismo bien jurdico y por especialidad una es
condicin para la existencia de la otra. Al respecto, indic: Es claro que ambas normas
comparten las caractersticas generales ya expuestas adems de aqullas que la doctrina les
asigna al clasificarlos como delitos de propia mano y especiales propios. Existe una relacin
de especialidad del delito de corrupcin de jueces en relacin con la figura del cohecho
propio, no slo por la condicin de juez o rbitro del sujeto activo, .sino fundamentalmente por
la conducta realizada, a saber que la ventaja o ddiva recibida y/u ofrecida, tuviere por objeto
favorecer o perjudicar a una parte en el trmite o la resolucin de un proceso, aunque sea de
carcter administrativo. La norma del 344 que tipifica el delito de corrupcin de jueces remite
-y por ello distingue de sta- a la norma del 341 que es la que sanciona el cohecho propio, es
decir el recibo de ventajas o ddivas por el funcionario pblico para hacer un acto contrario a
sus deberes, o para no hacer o retardar un acto propio de sus funciones. Esta remisin
significa que el favorecer o perjudicar a una parte en el trmite o en la resolucin de un
proceso, debe surgir de un acto contrario a sus deberes o de no hacer o retardar un acto
propio de sus funciones por parte del juez o del rbitro. Lo especial es que ese acto contrario
a los deberes, o esa omisin o retardo de los actos propios, estn dirigidos a favorecer o
perjudicar a una parte en el trmite o resolucin de un proceso...Ntese que tan claro es que
este es el correcto sentido de la norma, que el segundo prrafo de este numeral reza Si la
resolucin injusta fuera una sentencia penal [...], es decir, dando por sentado que se trata de
actuaciones en el trmite o de resoluciones, segn la descripcin del primer prrafo, injustas
o lo que es lo mismo, contrarias al derecho, de all la remisin al cohecho propio, cuya
caracterstica esencial es precisamente el de acceder mediante el ofrecimiento y aceptacin
de ddivas, a realizar un acto contrario a los deberes del funcionario pblico....

E) CASO PRCTICO

320


VOTO 219-98, del 6/3/1998. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, analiza la
naturaleza del bien jurdico protegido del cohecho, como la tutela del sano y normal
funcionamiento de la Administracin Pblica, a travs de la correccin a la integralidad de los
funcionarios pblicos, que busca romper el corruptor, destaca la esencialidad del bien jurdico
para la pureza del sistema democrtico. "A su respecto, la Sala ha sealado que "lo que la ley
ampara es el correcto desempeo del cargo por el funcionario frente a la Administracin
Pblica, sustrayndola, a toda costa, en aras del cumplimiento de las obligaciones que le
conciernen, de la venalidad (Sent. 256-F-87, del 25/9/1987); el bien jurdico tutelado, que no
es otra cosa que el sano y normal funcionamiento y prestigio de la administracin pblica a
travs de la correccin e integridad de sus empleados o servidores (Sentencia 183-F-95, del
24/3/1995). En el mismo Voto 219-98, la Sala Tercera descarta la insignificancia del hecho
aunque el monto de la ddiva ofrecida a la persona funcionaria pblica sea nfimo. Es cierto
que la corrupcin tiene mltiples formas de manifestarse y que amenaza todas las esferas del
ejercicio del poder, algunas con consecuencias y repercusiones mucho mayores. Sin
embargo, el correcto desempeo de las funciones pblicas, por la esencialidad que tienen
para el mantenimiento de la democracia, debe abarcar todos los niveles, pues an manifesta-
ciones como la del caso en estudio, en las que la ddiva es de un bajo monto de dinero, si se
analiza en el contexto en que se produce, al funcionario que se dirige -Guardia Civil- que es el
ms cercano a la comunidad, pero tambin el del cargo ms humilde y poco remunerado
dentro de la escala policial, vemos que el hecho adquiere relevancia al punto de justificar el
movimiento del aparato represivo -es decir, no es insignificante en los trminos que plantea el
recurrente-, porque la corrupcin no puede tolerarse sin correr el riesgo de amenazar la
pureza en el funcionamiento general del sistema.

F) CASO PRCTICO

Los oficiales de polica CS y RQ se encontraban en labores de vigilancia en Barrio Cristo
Rey, cuando observaron que AAAS a bordo de un taxi se estacion frente a un "bnker,
reconocido sitio en el que se expenda droga, por lo que se acercaron a investigar -tpica
labor de la polica administrativa- y como autoridades, solicitaron la identificacin al taxista,
sus permisos de circulacin y la licencia, constatando que no portaba ningn tipo de
documentacin que amparara la circulacin del taxi ni su permiso para conducirlo, al
comunicar por radio esa situacin a sus superiores, deciden poner el asunto en conocimiento
de las autoridades de trnsito. Al saber lo anterior, AAAS pretendi impedir el acto, ofreciendo
un billete de mil colones al oficial CS....

Comentario
321



Es acertada la posicin de la Sala Tercera al tema. La corrupcin es un fenmeno lesivo que
ataca todos los niveles de la administracin y pone en peligro el funcionamiento del Estado.
Un billete de mil colones puede no ser una ddiva idnea si se pretende sobornar a
funcionarios de alto nivel, pero resulta evidentemente idnea frente a personas servidoras
pblicas que ganan salarios muy bajos. El carcter idneo de la ddiva para corromper, es un
tema controversial en la doctrina. La intencin con que se ofrece la ddiva y los objetivos que
persigue quien la ofrece, son aspectos que deben analizarse con cuidado en cada caso
concreto. El solo ofrecimiento de la ddiva constituye por s una accin disvaliosa, que
consuma el delito, independientemente de la respuesta que a ese ofrecimiento haga la
persona funcionaria pblica.

15. MODALIDADES TPICAS

a) Primera modalidad:

- Aceptar, recibir (393,1p.)

Son comportamientos pasivos, alternativos, que el legislador los desvalora por ser actos
oficiales que implican violacin de obligaciones. ACEPTAR, es para omitir un acto en
violacin de obligaciones. La omisin no slo se reduce a la inaccin o inactividad, sino
tambin en el hacer algo opuesto o distinto a lo debido, lo cual tiene los mismos
efectos que la omisin simple de no hacer. En tanto que recibir, es cuando los medios
corruptores se materializan como una lgica e ilcita consecuencia de los actos
realizados con antelacin (cohecho pasivo propio subsecuente). RECIBIR, es sinnimo
de incorporar voluntariamente el medio corruptor en el patrimonio del sujeto pblico.

Para la consumacin, el 393 no requiere que el agente tenga poder de disposicin del
donativo, bastando con que lo reciba. Segn BACIGALUPO se trata de un tipo de
conductas mixtas alternativas, pues, aceptar, significa aprobacin de una oferta de futuro
donativo (el agente pblico cierra el acuerdo injusto), sin exigirse su efectiva recepcin,
sino nicamente que se haya alcanzado un acuerdo sobre intercambio de prestaciones
(la entrega puede aplazarse, siendo suficiente ser expectante), concierto que supone el
agotamiento del delito. No obstante que el particular es el de la iniciativa, su castigo es
322


menor, tanto por no ser el garante directo del bien jurdico cuanto porque su injusto
tambin es de menor intensidad.

- Para realizar u omitir

Es el carcter finalista lo que prima: alude a un nexo de reciprocidad entre el medio
corruptor y el acto ilegal, con lo cual se pondra de manifiesto el carcter finalista de los
actos. Realizar un acto en violacin de sus obligaciones, importa un segundo
momento de probable realizacin de la infraccin o quebrantamiento de los mandatos
que nacen del cargo, puesto, funcin, oficio o empleo, lo que, adems, significa la
vulneracin del principio de imparcialidad. Es una deslealtad para con la administracin
pblica en el contexto funcional de sus destinatarios. No en concepto y sentido tico.
Como se trata de comportamientos normativos, la consumacin no est condicionada,
puesto que no necesariamente se requiere de la contraprestacin. Por tanto, para
sancionar al intraneus es indiferente que ste haya o no cumplido su parte; es ms,
resulta intrascendente establecer relaciones de proporcionalidad entre lo aceptado o
recibido y la realizacin del acto funcional (cf. por todos, CREUS).

- En violacin de obligaciones

Su significado est en razn a la serie de imperativos reglados que nacen de la funcin,
cargo, empleo, o delegacin desempeados, ms no en consideraciones morales,
sociales, ni de expectativas de deberes. El 393,1p, no extiende, en forma indirecta, a
todas las variantes de comportamiento, comparados con el de solicita indirectamente
(2p.), por lo que muchos ven la admisin de terceros intermediarios; otros, no, porque
dicen que slo se tratara de una forma implcita como el sujeto pblico se hace
entender ante el particular. Espaa s lo hace expresamente en el 419 CPE/95/2010 (la
autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o
solicitare, por s o por persona interpuesta, ddiva).


b) Segunda modalidad:

- Solicita (art. 393, 2p.)
323



Conforma un subtipo penal independiente, siendo que ste tiene mayor desvalor que la
conducta pasiva del 1p. (aceptar o recibir). El sujeto pblico es el que toma la
iniciativa, por lo que legal y socialmente tal comportamiento es ms lesivo y daoso al
bien jurdico. Por ende, se reconoce libre la opcin del particular a negarse al
sometimiento a precio (no debe suponer una coaccin, porque entonces, ser
concusin o extorsin). La peticin unilateral (solicitar), puede ser expresa y
concluyente, tcita o encubierta: lo esencial es que sea determinada, clara, posible,
capaz de ser comprendida por el tercero al que va dirigida. Esta accin no supone la
efectiva lesin del bien jurdico tutelado, calificndose, por tanto, como conductas de
mera puesta en peligro, pues no se requiere de un acuerdo sino nicamente que el
intraneus manifieste su voluntad externamente.

c) Tercera modalidad:

- Condiciona (art. 393. 3p.)

Va dirigida a sujetos pblicos o intraneues, cuya conducta excepcionalmente resulta
desvalorada por insoportable en el marco de la funcin pblica (neutralidad, objetividad e
imparcialidad). Por eso al tener mayor injusto, corresponde mayor pena. Se consuma
con el simple condicionamiento. Se puede conceptuar como un sutil abuso de autoridad
con finalidad patrimonial (cf. Fidel ROJAS; ob. cit. p. 692).

En Espaa se denomina cohecho propio porque se tiene como objeto la obtencin de un acto
propio del cargo pblico, constitutivo de un delito. El acto o decisin del agente que tenga
carcter delictivo no aade un plus de desvalor al hecho enjuiciado: en primer lugar, porque el
ncleo del injusto se agota en el mero acuerdo, sin que la ejecucin o no del mismo aadan
nada nuevo a lo ya realizado. En todo caso, de cumplirse el acuerdo, si ste tuviere carcter
delictivo, deber aplicarse las reglas del concurso de delitos; en segundo lugar, no se exige
que el cohecho se realice: la norma nicamente indica que el autor se manifieste de acuerdo
con llevarlo a cabo, situacin que no es suficiente para poner en peligro un bien jurdico
distinto del ya lesionado. De este modo Espaa ha adelantado las barreras de proteccin; por
ese motivo, ha equiparado la efectiva obtencin del acuerdo y su intento, por lo que desde la
perspectiva del bien jurdico propuesto integra una mera puesta en peligro (cf. art. 419
CPE/95/2010).
324




Caso congresista transfuga
Exp.N06-2001/SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA
ACUSADO: LUIS ALBERTO KOURI BUMACHAR
DELITOS : COHECHO PASIVO PROPIO, ENRIQUECIMIENTO ILCITO.
AGRAVIADO: El ESTADO.
SENTENCIA (Lima/12.2.2003). VISTOS y CONSIDERANDO:... QUINTO: Que al conocer los
resultados del proceso electoral y a fin de restarle votos a las agrupaciones polticas de
oposicin, en especial a la de PER POSIBLE, segunda fuerza poltica que haba obtenido
29escaos, el Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a cargo del SIN que dependa
del Poder Ejecutivo, inici una campaa de reclutamiento entre los congresistas
recientemente electos, convenciendo a unos para que renuncien pblicamente a las
agrupaciones en que haban sido electos y se adhieran al partido oficialista, por cuya razn
se les ha dado en llamar congresistas trnsfugas; y a otros de los electos, convencindolos
para que sin renunciar a sus tiendas polticas originales, se constituyan en infiltrados de
sus respectivas agrupaciones, proporcionando informacin de los acuerdos que adoptasen en
oposicin a la poltica del oficialismo, por cuya razn se conoce como congresistas topos.
SEXTO: Que, con tal objeto Vladimiro Montesinos Torres, logr acceder a varios de ellos
ofrecindoles ventajas econmicas, ubicaciones en cargos de importancia u otros beneficios
que, en el caso del procesado Kouri Bumachar, se concret en un soborno de $15,000
dlares, en forma adicional a su sueldo mensual. STIMO: Que, Montesinos Torres para tal
caso se vali de la colaboracin del publicista Oscar Dufuor Cataneo y del empresario Jos
Francisco Crusillat Carreo, accionista de Canal 4TV Amrica Televisin, quienes llevaron al
congresista electo Kouri Bumachar al SIN el 5.5.2000, donde recibi $15,000 dlares, a cambio
de su firma en el llamado documento de adhesin a la agrupacin oficialista PER DOS MIL
de Alberto Fujimori. OCTAVO: Que, en cumplimiento de este ilegal y secreto acuerdo, Kouri
Bumachar hizo pblica su renuncia a su original grupo PER POSIBLE, as como su adhesin
al oficialista PER 2000, ocupando un escao entre sus integrantes, percibiendo, adems, las
cantidades acordadas con Montesinos, las mismas que sumadas ascienden a $60,000 dlares,
dineros que el acusado acepta haberlos recibido, expresando asimismo su total
arrepentimiento...DCIMO: Que, igualmente, se reconoce un desbalance patrimonial de
$57,816 mil dlares, puesto que segn la pericial contable queda tal cantidad sin sustentar
documentalmente, descontando lo percibido, por lo que slo puede tener origen en un
enriquecimiento ilcito, por lo que existe un claro concurso real de delitos con el de cohecho
pasivo propio... DCIMO SEGUNDO: Que, con motivo de la sorpresiva difusin por canales de
televisin de la pelcula donde se aprecia que el ahora procesado Kouri Bumachar recibe el
primer pago de $15,000 dlares y firma el documento de adhesin; constituyendo este primer
325


video Kouri-Montesinos, la pblica evidencia de los actos de corrupcin y de manipulacin
de conciencias. Por tales consideraciones: FALLO: condenando a Luis Alberto Kouri Bumachar
como autor de los delitos de Corrupcin de Funcionarios, en su modalidad de Cohecho pasivo
propio y Enriquecimiento Ilcito, previsto en los artculos 393 y 401 del CP, a seis aos de pena
privativa de libertad. Fijaron en S/500,000 soles de reparacin civil (*).
Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA.

* Tras purgar su condena, KOURI muy horondo declar a la prensa: todos tenemos un video
en la vida. Nadie es perfecto; sino estaramos en el cielo, somos seres putrefactos, que
tenemos que luchar contra nuestra propia naturaleza. Esto dio pie al psiclogo Jorge Bruce
para escribir: ...Todos, podemos corrompernos. Siempre he pensado, al ver los vladivideos,
qu habra hecho yo en ese lugar, si es que Montesinos me hubiera tentado con algo que
para m fuese deseable. No es fcil la respuesta. Si fuese fcil, la palabra tica no tendra
mayor significado. La integridad moral se pone a prueba cuando el dilema es crtico. Eso que
Scrates sintetiz en una respuesta genial a uno de sus discpulos que le deca que no saba
si quedarse con su esposa o irse con su amante. Hagas lo que hagas te arrepentirs, le dijo
el maestro. Es obvio, sin embargo, que la defensa de Kouri est construida sobre una falacia:
todos somos putrefactos significa que la nica diferencia entre las personas reside en ser o
no descubiertas. Las cmaras ocultas de Huamn Ascurra y Montesinos fueron su perdicin,
no la corrupcin de sus actos y las mentiras posteriores. Al meter a todos en el mismo saco,
l pasa a ser una vctima. A menos que su inconsciente haya usado la palabra todos como
un conjunto, en el sentido matemtico del trmino, que incluye a las personas como l. A
saber, todos esos polticos trnsfugas, dueos y conductores de medios de comunicacin,
jueces, militares y empresarios que medraron durante esos aos del fujimorismo en el poder,
y que hoy adeudan alrededor de mil millones de soles. Contextualizando an ms las
declaraciones de Kouri, se tendra: todos somos putrefactos cuando el Estado tambin lo es.
En realidad, habra que decir que las posibilidades de corromperse cuando se vive en un
Estado que promueve activamente son mucho mayores. Es como entrar en la Polica: hallar a
un polica que no sea corrupto es una tarea digna de Digenes. No porque los sean
espontneamente, sino porque la institucin est tan corroda que resulta heroico no serlo
(BRUCE, Jorge. El factor humano. Seres putrefactos. La Repblica, 15.7.2012; p. 11).




Caso congresista topo Gamarra Olivares
Exp.N11-2001/SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACUSADO: ERNESTO GAMARRA OLIVARES
326


DELITOS:COHECHO, TRFICO DE INFLUENCIAS, ABUSO DE AUTORIDAD
AGRAVIADO: EL ESTADO
SENTENCIA (Lima, 18.2.2003). VISTOS Y CONSIDERANDO: TERCERO: Que, dentro de los
vdeos incautados a la corrupcin de Fujimori-Montesinos, el 41 Juzgado Penal de Lima
entreg al Congreso aquellos en los que aparecan algunos de sus integrantes, como
partcipes o actores de estos actos de corrupcin, siendo uno de ellos el etiquetado como
ENTREVISTA POLO GAMARRA Y AMIGO LUCHO. Del proyecto del vdeo y su transcripcin, se
aprecia que el 22.9.98, el ahora procesado Ernesto Ramn Gamarra Olivares, que como
Congresista de la Repblica integraba en aquel entonces la Comisin de Fiscalizacin del
Congreso y por lo tanto varias Sub-Comisiones Investigadoras, haba concurrido a las oficinas
de la empresa Alpeco, por invitacin del gerente, su amigo Manuel Tafur Ruiz,
entrevistndose con Luis Venero Garrido, quien despus de conversar sobre noticias
periodsticas que se estaban publicando respecto a los negociados de los hermanos Venero
Garrido con algunos oficiales de las FF AA, en la compra venta de armas y pertrechos para los
institutos militares, as como de sospechosas contrataciones que empresas constructoras de
dichos hermanos Garrido, pactaban con la Caja de Pensiones Militar-Policial, por las que
pagaban millonarias comisiones al Asesor del SIN Vladimiro Montesinos Torres, opt por
sobornar a este congresista en funciones, con la suma de $3 mil dlares a fin de que
influyendo sobre los periodistas y congresistas, desve el curso de tales investigaciones
periodsticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia Venero Garrido, bajo
cuya influencia econmica el procesado se dej corromper. CUARTO: Que la veracidad de
este soborno ha quedado plenamente acreditada con el vdeo, reconocido por el propio
acusado, aunque con el nimo de eludir su responsabilidad, slo se ha limitado a declarar
ante el Congreso y en su instructiva y en el juicio oral, que su corruptor recin le fue
presentado como un empresario textil y dirigente de la Sociedad Nacional de Industrias, ajeno
a los malos negocios que poda tener su hermano Vctor Alberto y que voluntariamente le
haba aceptado colaborar econmicamente en la campaa electoral de su esposa Pilar
Brescia Alvarez, que postulaba para el cargo de Teniente Alcalde de la Municipalidad de
Miraflores. QUINTO: Que, para la acreditacin del delito de cohecho pasivo propio materia de
acusacin fiscal, se tiene en cuenta que la tipificacin contenida en el art. 393 CP, se exige
que el agente activo sea funcionario pblico, como lo fue en ese entonces el acusado, esto
es, congresista en ejercicio; que solicite o acepte un donativo, con el fin de omitir un acto en
violacin de sus obligaciones, circunstancias que se han dado en el caso sub-materia; segn
los testigos, Gamarra Olivares haba solicitado en primer lugar y despus aceptado, la
cantidad de 3 mil dlares, comprometindose como contraprestacin a favor de su corruptor,
a desviar el curso de las investigaciones que se venan haciendo en el Congreso, as como
por los periodistas del Canal 9TV, concretamente la periodista Cecilia Valenzuela Valencia
327


que era directora y conductora del programa SIN CENSURA, estaban realizando los
irregulares negocios que los hermanos Venero Garrido ejecutaban como testaferros de
Vladimiro Montesinos Torres, con ocasin de los contratos de compra de armas, pertrechos y
construcciones que pactaban con los institutos armados y otras entidades estatales. SEXTO:
La comisin de este ilcito penal tambin ha quedado acreditado con la testimonial de Roberto
Huamn Ascurra, quien como oficial especialista en sistemas de comunicacin y funcionario
del SIN, es visto en el referido vdeo, efectuando los actos preparatorios del ambiente donde
se ejecut el soborno y que ha reconocido que acudi a las oficinas de Alpeco para instalar
los equipos de filmacin y audio, impartiendo las instrucciones a Luis Venero Garrido para el
mejor enfoque de las imgenes tal como se ve y aprecia en las imgenes, la entrega a
Gamarra Olivares un fajo de dlares, pidindole al encausado que los cuente antes de dar
su conformidad, oportunidad en la que textualmente Huamn Ascurra tambin ha reconocido
que concurri a dicho evento por orden de su Jefe Vladimiro Montesinos, para filmar el acto
de corrupcin de un funcionario pblico, refirindose al congresista Gamarra. SETIMO: Que el
hecho ilcito tambin est acreditado con la testimonial de Cecilia Valenzuela Valencia, al
referir que, luego del soborno producido fue citada por Gamarra Olivares a una cafetera de
Miraflores, en donde le entreg una ayuda memoria, sugirindole que mejor investigue la
compra de motores para la Marina de Guerra, en donde encontrara suficientes indicios de los
negociados que haca el otro proveedor Claus Corpancho Kleinicke, que en sociedad con
otras personas conocidas como Los Gordos, se dedicaban a la venta de armas, indicndole
adems, que Venero no estaba vinculado a esa operacin, cumpliendo as, con su
compromiso de desviar las investigaciones que podran haber afectado a sus corruptores,
configurndose los delitos tipificados en los artculos 377, 393 y 400 CP. OCTAVO: Que, sin
embargo, respecto a la supuesta prueba ilcita del vdeo (fruto del rbol prohibido), la
realidad es que esta reunin filmada ha sido reconocida por todos los participantes, siendo
que dicha prueba es valorada como medio indiciario, resultando por lo tanto irrelevante para
el presente caso, el origen y modo de obtencin de esta prueba, ms an si dicho medio
probatorio ha sido adjuntado en forma oficial por su propia institucin, el Congreso de la
Repblica; razn por la cual la tacha contra el mrito de esta prueba deviene totalmente
infundada. NOVENO: Que, los actos cometidos por Gamarra Olivares, acreditan tambin que
era Congresista topo, pues, sin haber renunciado pblicamente al Frente Independiente
Moralizador en el que militaba, se ha prestado a colaborar como infiltrado a favor del grupo de
poder oculto, que valindose de la corrupcin se haba enquistado en todas las instituciones
pblicas y privadas. Que, igualmente se ha probado la comisin de los delitos de Abuso de
Autoridad y Trfico de Influencias. POR TANTO: Lo condenaron por los delitos de Cohecho,
Abuso de Autoridad y Trfico de Influencias, a seis aos de pena privativa de libertad efectiva,
ms Inhabilitacin, Multa, y S/800,000 soles de reparacin civil.--------------------------------------
328


Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA


Cohecho pasivo impropio
Art. 394 CP. El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o
empleo, sin faltar a su obligacin o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa
o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin
faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

1. CONDUCTA TIPICA

Este delito lo comete el agente pblico que acepta o recibe o solicita, donativo, etc. Esta
modalidad llamada pasiva o impropia no difiere en lo sustancial del 393, siendo lo nico
relevante la naturaleza del acto: para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin
faltar a sus obligaciones, o, como consecuencia del ya realizado. Se le tiene como un
tipo penal bsico aunque ubicado despus del tipo cualificado (393). Esta conducta ha de
entenderse siempre contraria al orden jurdico, pues el ncleo del injusto se agota con el
acuerdo entre el intraneus y el particular o con su intento. As, entonces, tambin se
conculca el principio de imparcialidad y se pone en peligro el principio de legalidad. No
se requiere la ejecucin efectiva del acto, basta que el agente muestre disposicin a
llevarlo a cabo. Obviamente, es preciso que concurran una serie de elementos para la
afirmacin del tipo penal: ejercicio de funciones pblicas; la aceptacin o exigencia de
donativos, etc.; y una conexin causal entre la entrega de este donativo y el oficio
pblico del funcionario.


2. SUJETO ACTIVO

329


Es sin lugar a dudas el funcionario o servidor pblico. Pero hay que aadir: a) que no es
exigible que dicho sujeto pblico que acepta, recibe o solicita el donativo, etc., sea
necesariamente el funcionario encargado del acto sobre el que acta el cohecho,
bastando con que el mismo se vea facilitado por la accin del funcionario receptor o que
solicite el cohecho, interpretacin pacfica en la jurisprudencia, por resultar as del propio
tenor de la norma indicando que la recepcin es para la realizacin de un acto en el
ejercicio de su cargo, directa o indirectamente; y b) que el agente pblico tiene que
situarse en posicin parcial respecto al sujeto que le ofreci el donativo: as, su futura
decisin ha de estar guiada por motivos ajenos o contrarios a los intereses pblicos.

Conforme lo dispone la segunda parte del 394, el autor del cohecho puede tambin
recibir el donativo de persona interpuesta -indirectamente-, persona sta que cuando
acta con voluntad de cooperar en la accin delictiva del intraneus ser considerada
partcipe del cohecho. Respecto al actuar omisivo del autor abstencin-, es posible que
tambin as se pueda consumar el delito aunque el tipo no lo seale expresamente. En
este tipo de cohecho, la injusticia no se predica slo de un acto comisivo sino tambin de
la propia omisin, en tanto es producto de la corrupcin de agente pblico, de suerte
que, el acto de que ste promete abstenerse es totalmente lcito puesto que forma parte
de todos aquellos que su cargo o empleo le obliga a ejecutar.

3. CONDUCTA TIPICA

El acto del sujeto pblico tiene que constituir una contradiccin material y relevante con
el ordenamiento jurdico y no en la mera ilegalidad formal o administrativa. La norma no
exige identificar la aceptacin o recepcin y solicitud del donativo con la injusticia del
acto (la injusticia puede estimarse como implcita), pero s considera que tal acto o
hecho no se adopta sobre la base de los principios de imparcialidad y objetividad que
debe presidir la funcin del autor, por estar referido y predeterminado por el aliciente
econmico, lo cual, en puridad, determinara la injusticia del acto.

- CASO DE ADJUDICACIN DE OBRA PBLICA. La jurisprudencia espaola ha sealado:
Cuando nos encontramos con decisiones pblicas de eleccin entre varias ofertas con
ciertos componentes de discrecionalidad, el propio hecho de que la adjudicacin de una obra
pblica venga pre-condicionada por un acuerdo previo adoptado en funcin de una ddiva
330


adultera de raz el procedimiento de seleccin, posterga de modo ilegal e injustificado otras
ofertas, que nunca podrn ser analizadas con objetividad, en perjuicio manifiesto de los
respetables intereses privados de quienes las formulaban y de los ms relevantes intereses
pblicos de la ciudadana, en general, y en definitiva prostituye la propia esencia y finalidad
de la discrecionalidad como margen legal de actuacin atribuido en atencin a la mayor
eficacia de la labor poltica y administrativa, por lo que determina necesariamente el carcter
intrnsecamente injusto(lase como indebido) del acto de adjudicacin, con independencia de
que se puedan respetar formalmente los aspectos reglados o externos de la resolucin (cfr.
CASOS N3306/2001 y N8686/2001. LA LEY. Espaa).

- CASO N31834/2007. ESPAA / LA LEY. En el caso de un Concejal, la jurisprudencia seala
que El ejercitar las tareas esenciales de un concejal, como el de decidir el resultado de una
mocin de censura, si se hace por motivaciones espurias, cuales las de obtener
compensaciones econmicas torticeras (dcese del enriquecimiento que, por haber sido
obtenido con injusto origen en dao de otro, es considerado ilcito e ineficaz en Derecho),
encierra un acto constitucionalmente injusto. Y, as las cosas, la conducta del corrompido,
aunque sea de abstencin, ha de ser incluido en el art. 420* y la del corruptor en el 423*,
quedando reducidas a las abstenciones incluibles en el 421*, a las que no constituyan delito o
conducta injusta (* A partir del 2011, Espaa ha modificado su Cdigo Penal, suprimiendo las
frases injusto, y que no constituya delito el del 420, mientras que al 421 y 423 se les ha
cambiado de materia).

Cuando el objeto del acuerdo implica un acto reglado, no se est poniendo en peligro el
principio de imparcialidad; aqu la conducta del agente pblico no es reprochable,
siempre claro est que su intencin haya sido la de adoptar un acto debido y legal. As,
desde la perspectiva del particular, no existe razn alguna para que ofrezca, entregue o
prometa, la ventaja para conseguir un acto al que ya tiene derecho. En este contexto, el
donativo, slo podra responder a la existencia de una amenaza, presin o engao, que
lleva al particular a creer que la entrega de la paga es una condicin para la obtencin
de la decisin pblica.

El acto del funcionario es discrecional, cuando en su dacin entra en juego juicios
subjetivos o de oportunidad; no siendo necesario tan slo la concurrencia de requisitos
legales. En esa lnea, el particular acta con la intencin de predisponer al funcionario a
su favor y obtener as los actos que con razonable certeza no los tiene seguros. La
331


donacin situar al particular en una mejor y ms segura posicin de partida; en tanto,
la del funcionario aun siendo justa, su decisin en hiptesis, puede estar influida por la
existencia de la ddiva. El principio de imparcialidad quedar conculcado, siempre que
medie una recompensa, con independencia que resulte objetivamente conforme o
contrario al ordenamiento jurdico. La injusticia de una resolucin deber examinarse
desde criterios objetivos, por lo que la desviacin del fin ante la concurrencia de los
donativos, no puede convertir con carcter general en injusto lo que es conforme al
ordenamiento jurdico. Segn MORALES PRATS, hasta 1994 muchas STE haban
adoptado cuestionables criterios apriorsticos y generales realizados sobre la injusticia
del acto pblico, desde una perspectiva subjetiva
171
.

- Los medios corruptores son abiertos, normativos, siendo que con ellos se da lugar a
problemas de interpretacin, si lo indebido est referido slo al beneficio o tambin es
extensivo a cualquier otra ventaja o beneficio indebido, pues, lo debido se sustenta en
la ley, acto administrativo o costumbre legitimadora. Por ello, algunos plantean eliminar
cualquier otra ventaja o beneficio indebido, a los efectos de impedir una desmedida
ampliacin del tipo penal, pues, los verbos rectores acepta, recibe, solicita, no ayudan
mucho ese sentido por indicar comportamientos diferentes.

- Practicar un acto propio del cargo, sin faltar a la obligacin, implica, objetivamente
actos comisivos conforme al orden jurdico. En puridad este tipo penal se articulara
mejor como un tipo de recogida con frente al 393, aplicable cuando no puede probarse
que el acto ejecutado o comprometido resulta contrario a las normas legales. La Corte
Suprema absolvi a Abelardo sealando que Romario, el particular que haba dado
dinero a una secretaria del Juez para una inspeccin ocular, la misma que qued a
puestas porque, se declar no ha lugar a la instruccin, al no poderse individualizar al
destinatario de la ddiva.

- Como consecuencia del acto propio ya realizado, implica reconocer al cohecho
impropio subsiguiente, a travs del cual se busca de cerrar los crculos de la corrupcin.
Para ORTS y VALEIJE esta modalidad delictiva puede responder nicamente a la
necesidad de superar los problemas probatorios en los que pese a haberse producido un

171
MORALES PRATS. Ob. cit. p. 1658.
332


acuerdo entre el agente pblico y el particular, slo queda acreditada la entrega del
donativo posterior a la ejecucin del acto prometido. En estas situaciones el principio de
imparcialidad queda cercenado a consecuencia del convenio ms no con la ejecucin
posterior del acto. Sin embargo, para la aplicacin de esta discutible modalidad hubiere
resultado ms coherente prever tal modalidad nicamente en relacin al cohecho que
tiene por objeto un acto injusto o ilcito, para as evitar la impunidad de conductas
gravemente atentatorias al bien jurdico.

4. ELEMENTO SUBJETIVO

En, a) aceptar, la conducta se consuma con dolo directo; su consumacin es formal,
con la simple complacencia, pues se trata de un delito de simple actividad; b) en
recibir, adems de ser el acto doloso la consumacin supondr la entrega del medio
corruptor, pues, en este extremo el tipo es uno de resultado; c) en solicitar, igual que
en (a), la conducta es formal y dolosa y se consuma con la sola peticin. Por otro lado,
en el cohecho subsecuente el dolo se da cuando el sujeto pblico recibe el donativo con
base a promesa que se activa con el cumplimiento del acto funcional; no supone una
convergencia previa, pero cabe la sospecha de tales promesas. La tentativa es posible.

Cohecho pasivo propio e impropio
Art. 393 - 394 CP.

..... solicitar, aceptar o recibir, donativo, promesa o cualquier otra ventaja a consecuencia
de haber faltado o violado a sus obligaciones....

1. CONDUCTA TPICA

La accin tpica del agente pblico es, solicitar, aceptar o recibir, sin promesa anterior,
por un acto cumplido u omitido, pudiendo no recibir materialmente o incluso la rechace
hacerlo en forma personal o bien por medio de una persona interpuesta pero que acte
en connivencia con l indirectamente-. El requisito esencial es, que no exista promesa
anterior de realizar el acto, pues si esa promesa existiera estaramos en presencia de la
primera hiptesis del cohecho. Lo que se castiga es aceptar el donativo por un acto ya
333


cumplido u omitido. Pero como todo cohecho se exige tambin dos personas: el
particular que entrega el donativo obviamente indebido
172
, y el agente pblico.

El tema se torna suspicaz por cuanto, en la prctica cotidiana se otorgan al agente pblico
pequeos regalos por los actos realizados, por lo que algunos piensan que con ellos, objeti-
vamente no se afectara la Administracin pblica, pues, su escaso valor econmico no
cercenara la imparcialidad o transparencia de la funcin. Lo esencial, entonces, es
establecer si el donativo o ventaja indebida recibida por el intraneus resulta altamente
idnea como para traicionar sus deberes de probidad, imparcialidad y legalidad. An a
riesgo de incurrirse en una inevitable subjetividad, resulta difcil definir a priori, cuando tales
regalos resultan idneos para considerar corrompido a un funcionario o servidor pblico.
Eso habr que determinarlo en cada caso, unas veces utilizando el sentido comn y otras
tomando en cuenta lo que al efecto vaya determinando la jurisprudencia, y la poltica de
persecucin estatal. Pero es claro: la cultura del regalo muy comn entre nosotros, es una
prctica perniciosa cualquiera que sea su valor.

2. TIPO SUBJETIVO
Se trata de un delito doloso, y de forma directa. El donativo, etc., tiene que estar subjeti-
vamente vinculado al acto u omisin cumplido por el autor en su calidad de tal; caso
contrario, la conducta ser atpica. El agente pblico debe conocer que el donativo, etc.,
recibido lo es en atencin a un acto cumplido u omitido realizado
4. AUTORA
Es un delito especial propio porque la norma impone una condicin en el autor: ser
funcionario o servidor pblico, en cuya calidad ha cumplido u omitido el acto por el cual
est recibiendo el donativo o ventaja o beneficio. Se exige que stos sean admitidos por
el agente pblico mientras permanezca en el ejercicio de su cargo. Sin embargo,
tambin es posible que tipifique la conducta si contina en otro cargo pblico distinto. Si

172
Cfr. La reformada Ley N8422 -Costa Rica- contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la
Funcin Pblica. Artculo 64: La persona que ofrece una ddiva o ventaja indebida por un acto cumplido
u omitido a la persona funcionaria pblica, incurre en la penalidad del corruptor del artculo 345 del
Cdigo Penal: Las penas establecidas en los cinco artculos anteriores sern aplicables al que d o
prometa al funcionario pblico una ddiva o la ventaja indebida.
334


la persona pblica ha dejado la funcin pblica, ya no podra cometer los delitos de
cohecho. Pero, segn el caso, podra tipificar la conducta de enriquecimiento ilcito en la
funcin pblica (401 CP).
5. CONSUMACIN
Con la sola solicitud, aceptacin o recepcin, se consuma el delito lesionando los debe-
res de la funcin pblica: por ello, resulta irrelevante que el donativo, la ventaja o
beneficio al final no la reciba materialmente. As, estar agotada la aceptacin si por el
acto cumplido u omitido el agente pblico tras ser avisado que le han regalado un
automvil muestra su complacencia. Resultar entonces irrelevante para efectos tpicos
que luego esa tercera persona que hizo el ofrecimiento del coche incumpla con la
entrega del vehculo. La doctrina afirma que este delito no admite la tentativa.


Cohecho pasivo especfico
Art. 395 CP. El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o
cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el
fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, la pena ser
no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal.
El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro
anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin
de un asunto que est sometido a su conocimiento, la pena ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme
a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Cf. CP Alemn en el 331.II (aceptacin de prebendas) dice: Un juez o rbitro que exija, permita
que se le prometa o acepte una ventaja como contraprestacin por haber realizado una actuacin
judicial o por realizarla en el futuro, y, as, haya daado o daar sus obligaciones judiciales, ser
castigado con pena de prisin de libertad de hasta tres aos o con multa. La tentativa ser
punible; y en el 332.II, sobre el soborno aade: Un juez o rbitro que exija, permita que se le
prometa o acepte una ventaja como contraprestacin por haber realizado una actuacin judicial o
por realizarla en el futuro, y, as, haya daado o daar sus obligaciones judiciales, ser
335


castigado con pena de prisin de libertad de uno a diez aos. En casos de menor gravedad, con
pena de privacin de libertad de seis meses a cinco aos.

1. BIEN JURIDICO

Es la regular, imparcial y correcta administracin de justicia. En el cohecho especfico
queda claro el supuesto en los que la lesin del principio de imparcialidad presenta una
especial trascendencia, cuando, por ej., es cometido por un magistrado o fiscal en
ejercicio de funcin jurisdiccional. Pero, la norma tambin ampla el mbito de lo punible
a sujetos que ejercen funciones pblicas de forma eventual (rbitro, perito o anlogos).
Para estos efectos la norma funciona como una clusula de extensin de la
responsabilidad hacia sujetos que, sin ser en estricto intraneus, s desempean
funciones pblicas especficas o especiales como de la administracin de justicia.

No todos los sujetos que participan en el ejercicio de funciones pblicas son funcionarios
o servidores pblicos, puesto que el 425 CP requiere para atribuir tal condicin que
adems de participar en el ejercicio de funciones pblicas se encuentren habilitados
para ello, ya sea por ley, por eleccin o por nombramiento.

2. TIPO SUBJETIVO Y CONSUMACION

Es con dolo directo. Se sostiene que este tipo penal -1p, del 395- contendra un
elemento subjetivo distinto del dolo, el a sabiendas, lo cual supone un actuar del
agente convencido de la injusticia del acto (este tema es debatible porque dicha
connotacin ms bien sera un caso de antijuricidad y no de tipicidad).

La consumacin en la modalidad acepta y solicita, se consuma con la simple actividad
de tales actos; y, en el recibir, con el resultado material. La tentativa es posible.



3. MODALIDADES

a) Forma simple: 1 p., acepta, recibe (incluye a sabiendas).
336


b) Forma agravada: 2 p, solicite (a mayor injusto mayor pena).
c) Bajo cualquier modalidad, de a) y b): implica norma abierta para cubrir los casos
cambiantes de la realidad

4. AUTORES

a) La norma ejemplifica a varios: magistrados, rbitro, fiscal, perito, miembros del
tribunal administrativo.
b) Como la norma tambin es abierta, incrimina tambin a sujetos innominados:
cualquier otro anlogo a los anteriores, donde podran comprenderse a los miembros
del Tribunal Constitucional, Jurado de Elecciones.

c) En el caso de los magistrados el reproche es ms alto porque su conducta es sensible
y trascendente al estar en juego la justicia oficial del Estado; y, adems, porque
histricamente vienen diseados como de excelsos, de calidad tica ptima y muy por
encima de las pequeeces mundanas. Por eso la pena es significativamente alta,
aunque de lejos menor a la de su antecedente romano (pena de muerte).

5. SIGNIFICACIONES DIFERENCIADORAS

Se distingue del cohecho pasivo: a) por su mayor pena, b) por restringir la calidad de
autor a un mbito especfico y circunscrito de influir en la decisin de un asunto
sometido a su conocimiento o competencia (justicia comn y administrativa), c)
restringir el objeto de la accin a sabiendas (en el 1p.).

En el caso del magistrado no solo es porque violenta sus deberes de imparcialidad y
objetividad, sino tambin porque atenta de la forma ms grave que puede hacerlo un
funcionario pblico tan calificado, contra el prestigio, la credibilidad y confianza: ya no de
la administracin pblica como tal, sino de la administracin de justicia en particular. El
mandato constitucional a los magistrados solo es posible si el ciudadano cuenta y confa
en la imparcialidad y objetividad de la actuacin de los jueces, circunstancias que como
parte de los deberes de la funcin pblica constituye una garanta para los ciudadanos
para alcanzar frente al Estado y el resto de los ciudadanos, una satisfaccin igual y
objetiva de sus intereses individuales.
337



En el caso del rbitro, es porque la ley establece el derecho de toda persona a terminar
sus diferencias patrimoniales u otras por medio de rbitros, aun habiendo litigio
pendiente. De all que son rbitros los terceros que intervienen a pedido de las partes
en conflicto a fin de arreglar sus diferencias y, con los elementos que estas les
suministran, elaborar un laudo arbitral (sentencia) vinculante para aquellas. En esa lnea
la Ley de Contrataciones del Estado ha equiparado la labor de estos sujetos privados
(rbitros) a la de los jueces del PJ, recordndoles por medio de esta figura penal, que
igual que a los funcionarios pblicos se les exige la obligacin de observar los deberes
de la funcin pblica, en particular, los deberes de probidad, imparcialidad, objetividad y
transparencia (materialmente los rbitros cumplen una funcin similar a la que realizan
los jueces). Por ello, resulta igualmente grave cuando un rbitro favorece o perjudica a
una de las partes de una contienda, por haber recibido un donativo. Presentada la
motivacin lucrativa en el rbitro, automticamente se contradice el buen desempeo de
las funciones a su cargo, independientemente de que lo resuelto al final corresponda a
lo que deba resolverse, segn el texto de la ley aplicable al asunto.
CASO COSTA RICA. VOTO N1079 de 2/3/1993. La Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de Costa Rica, ha sealado: "La Constitucin recoge el instituto del arbitraje como
una posibilidad de solucin y la hace descansar en la decisin de las partes en conflicto.
Estas son las que, de conformidad con las circunstancias, toman el acuerdo de someter a
rbitros su diferendo, firmando para ello el llamado compromiso arbitral, valga decir el marco
dentro del cual el rbitro o rbitros va (n) a sujetar su actuacin y los efectos que tendr su
resolucin final (laudo). Se pregunta la doctrina comparada (en particular, la argentina) si el
delito de corrupcin de magistrados, es un tipo penal autnomo o si resulta ms bien una
agravacin del cohecho propio, slo en virtud del autor. Se toma partido por la tesis que
afirma que entre ambos tipos existe una relacin de gnero a especie, fundada la figura de la
corrupcin de jueces no solo en la calidad del autor, sino tambin en la naturaleza
jurisdiccional del acto cumplido u omitido. Lo que importa es destacar que se trata de un
delito, que si bien lesiona los deberes de la funcin pblica, entre ellos los deberes de
probidad, imparcialidad, objetividad y legalidad, tambin podra decirse que afecta otro bien
jurdico importante, como es la administracin de justicia. Es frecuente y hasta razonable que
en la prctica, al momento de resolver los asuntos, los jueces inevitablemente beneficien o
perjudiquen con sus decisiones a una de las partes. Incluso, puede darse el caso que quien
resuelva vaya en contra de lo que piensa la mayora de jueces, porque considere
338


honestamente que su opinin no solo es legal sino justa. Eso es aceptable. Lo que no resulta
aceptable de ningn modo es que el juez o rbitro resuelva, beneficiando o perjudicando a
una de las partes en litigio, porque recibi de una de las partes o de un tercero, unos
donativos. Son muchas las formas en que el juez o rbitro corrupto puede beneficiar o perju-
dicar a una de las partes, al influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento.

6. CONDUCTA TPICA
Los comportamientos tpicos de esta figura, resultan anlogos a los contenidos en los
art. 393, 394 CP, esto es, poder recibir o aceptar por s o por persona interpuesta los
donativos, etc., siendo que, en el caso de la "persona interpuesta es porque viene
comprendida en el 2p., solicitar indirectamente aunque ello, en nada perjudica la
punibilidad de ese tercero que acta como intermediario ya que aqu cobran vigencia las
reglas de la participacin criminal
173
.
7. PRECISIONES TPICAS
La primera precisin es que la influencia o decisin puede darse tanto en la justicia
ordinaria como en la administrativa. La segunda precisin, es que el 395 seala que el
acto de influir o decidir comprender el trmite como la resolucin de un proceso;
concretamente, por asunto ha de entenderse lo referido a las sentencias, autos y dems
incidencia que ponen fin al proceso por el fondo (no tipificaran aquellas articulaciones
de mero trmite como las de una simple inadmisibilidad o abandono). La tercera
precisin, es que el asunto sometido a su conocimiento y competencia, no tiene por qu
estar referido necesariamente al asunto o proceso principal. La cuarta precisin, est
referida a la circunstancia de que el juez o rbitro a sabiendas hayan influido o

173
Cfr. Voto N451-F-92, del 2/10/1992. Corte Suprema de Costa Rica: Acto o resolucin propios de sus
funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio econmico o ventaja indebidos, para
s o para otro. Con igual pena se sancionar a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el prrafo
anterior. Los extremos de la pena sealada en el prrafo primero se elevarn en un tercio, cuando la
influencia provenga del presidente o del vicepresidente de la Repblica, de los miembros de los Supremos
Poderes, o del Tribunal Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la Repblica;
del procurador general o del procurador general adjunto de la Repblica, del fiscal general de la Repblica,
del defensor o el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerrquico de quien debe resolver o de
miembros de los partidos polticos que ocupen cargos de direccin a nivel nacional.
339


decidido en la resolucin, obviamente, perjudicando o beneficiando a una de las partes.
Para efectos tpicos resulta irrelevante que la resolucin no haya adquirido firmeza o
incluso sea anulada o revocada por el mismo juez o por otro u otra instancia. No se
excluye el acuerdo para que un juez influya sobre otro juez. No obstante, quien influya
sobre la decisin que debe tomar otro compaero juzgador, podra ser incurrir en el
delito de trfico de influencias
174
.
8. TIPO SUBJETIVO
Se trata de un delito doloso y directo, puesto que la norma indica a sabiendas. El
magistrado o rbitro debe saber que acepta o recibe el donativo con un fin concreto: con
el fin de influir o decidir, para beneficiar o perjudicar con la actuacin a una de las
partes.
9. AUTORA
a) Magistrados y rbitros
Autores pueden serlo en la medida que cumplen una funcin similar: resolver conflictos
de intereses y disputas de derecho, de las partes. La doctrina argentina se inclina por
sealar que estamos ante un delito especial, pero adems de propia mano, por cuanto
la potestad o facultad de dictar resoluciones corresponde nicamente al sujeto activo. Si
existe un pacto corruptor para influir o decidir -realizando trmites o dictando

174
Cfr. Ley 8422 de Costa Rica, contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, que
dispuso en el art. 52: Trfico de influencias. Ser sancionado con pena de prisin de dos a cinco aos,
quien directamente o por interpsita persona, influya en un servidor pblico, prevalindose de su cargo o de
cualquiera otra situacin con otro servidor pblico, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita
un nombramiento, adjudicacin, concesin, contrato, acto o resolucin propios de sus funciones, de modo
que genere, directa o indirectamente, un beneficio econmico o ventaja indebidos, para s o para otro. Con
igual pena se sancionar a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el prrafo anterior. Los extremos
de la pena sealada en el prrafo primero se elevarn en un tercio, cuando la influencia provenga del presi -
dente o del vicepresidente de la Repblica, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal
Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la Repblica; del procurador general o
del procurador general adjunto de la Repblica, del fiscal general de la Repblica, del defensor o el
defensor adjunto de los habitantes, del superior jerrquico de quien debe resolver o de miembros de los
partidos polticos que ocupen cargos de direccin a nivel nacional.
340


resoluciones que benefician o perjudican a una de las partes-, quien debe prestar el
acuerdo es cualquiera de los citados autores asignados al caso.
En el caso de los jueces, todava se denuncia casos de que se estaran delegando en
los especialistas judiciales el dictado de resoluciones de fondo de los asuntos sometidos
a su conocimiento. Sin embargo, si la resolucin dictada no es producto de un pacto
corruptor conocido y aceptado por el magistrado que debe firmar la actuacin es
impune; caso contrario, la conducta del auxiliar podr ser subsumida en el 396 (el
agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro
anlogo a los anteriores).
En relacin con los rbitros, nos remitimos a lo anotado anteriormente (tem 5), siendo
que la concordancia obligatoria ser con la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N107
(28/6/2008).
Cf. VOTO N1079 (2/3/1993). COSTA RICA. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica ha dicho: La Constitucin recoge el instituto del arbitraje como una
posibilidad de solucin y la hace descansar en la decisin de las partes en conflicto. Estas son
las que, de conformidad con las circunstancias, toman el acuerdo de someter a rbitros su
diferendo, firmando para ello el llamado compromiso arbitral, valga decir el marco dentro del
cual el rbitro o rbitros van a sujetar su actuacin y los efectos que tendr su resolucin final
(LAUDO).
b) Peritos

Son peritos las personas que en razn de sus conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte o tcnica, son llamados por las autoridades judiciales, Ministerio Pblico, o
incluso administrativas, para dictaminar, opinar o auxiliar sobre determinado asunto.
Debe tratarse de peritos que cumplen ordinariamente su funcin desde la esfera priva-
da, pero de ordinario el PJ cuenta con una nmina oficial de peritos inscritos en el REPEJ
concursados anualmente.
Costa Rica. Ley N8422, artculo 53: Prohibiciones posteriores al servicio del cargo. Ser
penado con multa, el funcionario pblico que, dentro del ao siguiente a la celebracin de un
contrato administrativo mayor o igual que el lmite establecido para la licitacin pblica en la
341


entidad donde prest servicios, acepte empleo remunerado o participacin en el capital social
con la persona fsica o jurdica favorecida, si tuvo participacin en alguna de las fases del
proceso de diseo y elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los planos
constructivos, en el proceso de seleccin y adjudicacin, en el estudio y la resolucin de los
recursos administrativos contra la adjudicacin, o bien, en el proceso de inspeccin y
fiscalizacin de la etapa constructiva o la recepcin del bien o servicio de que se trate.

10. CONCURRENCIAS TIPICAS
El cohecho especfico (395), puede concurrir con el delito de prevaricato (juez o fiscal),
establecido en el 418 CP
175
. El concurso puede darse debido a que el contenido del pacto
corruptor que lleva al juez o rbitro a dictar la resolucin que beneficia o perjudica a una
de las partes. En el caso del delito de prevaricato s tiene como objeto el contenido de la
resolucin. Por ello, habr que establecer si en el caso concreto se resuelve con las
reglas del concurso ideal o material.
Cf. VOTO 0389-2006 (5/5/2006). Costa Rica. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa
Rica explica la relacin de las normas del cohecho propio y la corrupcin de jueces,
sealando que, ambas figuras comparten una misma naturaleza, protegen un mismo bien
jurdico y por especialidad una es condicin para la existencia de la otra. Al respecto, indica
que es claro que ambas normas comparten las caractersticas generales ya expuestas
adems de aqullas que la doctrina les asigna al clasificarlos como delitos de propia mano y
especiales propios. Existe una relacin de especialidad del delito de corrupcin de jueces en
relacin con la figura del cohecho propio, no slo por la condicin de juez o rbitro del sujeto
activo, sino fundamentalmente por la conducta realizada, a saber que la ventaja o ddiva
recibida y/u ofrecida, tuviere por objeto favorecer o perjudicar a una parte en el trmite o la
resolucin de un proceso, aunque sea de carcter administrativo. La norma del 344 que
tipifica el delito de corrupcin de jueces remite -y por ello distingue de sta- a la norma del
341 que es la que sanciona el cohecho propio, es decir el recibo de ventajas o ddivas por el
funcionario pblico para hacer un acto contrario a sus deberes, o para no hacer o retardar un
acto propio de sus funciones. Esta remisin significa que el favorecer o perjudicar a una

175
Cfr. Cdigo Penal de Costa Rica. Delito de prevaricato, artculo 350: "Se impondr prisin de dos a seis
aos al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en
hechos falsos. Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena ser de tres a quince
aos de prisin. Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo ser aplicable en su caso, a los rbitros
y arbitradores.
342


parte en el trmite o en la resolucin de un proceso, debe surgir de un acto contrario a sus
deberes o de no hacer o retardar un acto propio de sus funciones por parte del juez o del
rbitro. Lo especial es que ese acto contrario a los deberes, o esa omisin o retardo de los
actos propios, estn dirigidos a favorecer o perjudicar a una parte en el trmite o resolucin
de un proceso. Ntese que tan claro es que este es el correcto sentido de la norma, que el
segundo prrafo de este numeral 343 reza Si la resolucin injusta fuera una sentencia penal
[...], es decir, dando por sentado que se trata de actuaciones en el trmite o de resoluciones,
segn la descripcin del primer prrafo, injustas o lo que es lo mismo, contrarias al derecho,
de all la remisin al cohecho propio, cuya caracterstica esencial es precisamente el de
acceder mediante el ofrecimiento y aceptacin de ddivas, a realizar un acto contrario a los
deberes del funcionario pblico.


Cohecho activo genrico
Art. 397 CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o
servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos.
El que, bajo cualquier modalidad ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para
que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin
faltar a sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco aos.

1. COHECHO DEL PARTICULAR

Es el cohecho del particular. Generalmente se presenta como la contrapartida (reverso)
de los cohechos anteriores (393 y 394), pero, el legislador considerando la calidad de
extraneus le ha sealado penalidad ms atenuada, debido a no dudar por su menor
connotacin desvalorativa frente el bien jurdico tutelado. Se le conoce como cohecho
activo y genrico, porque tiene un sujeto activo cualquiera e indeterminado (el que).
Tambin se dice tratarse de un tipo complejo porque reproduce en parte las conductas
del cohecho propio e impropio, excepto el de no comprender el cohecho activo
subsecuente.

La conducta tpica se expresa con los verbos ofrece, da o promete. Los medios
corruptores son el donativo, promesa, ventaja o beneficio. El legislador no ha
343


comprendido a las ddivas; no obstante ello, stas s aparecen en la redaccin del art.
401-A (decomisos).

Para MUOZ CONDE este cohecho es el reverso del cohecho pasivo propio e impropio.
Otros creen ver una forma de soborno, pero ste sera una omisin en que habra
incurrido el legislador pese a que en el 398.3p., si hace alusin explcita a ello (o
corrompe). En ese sentido, corromper o intentar corromper, se entendera como la
conducta del particular que trata de inducir al intraneus a realizar actos injustos mediante
ofrecimientos o promesas. Empero, deca VICENZO MANZINI con cierta y compasiva
malicia que, se presume que los servidores pblicos son moralmente ms dbiles para
ceder a los halagos.

La justificacin de todo cohecho estara ms bien por el lado de la tesis separatista de
ENRICO PESSINA: cada cohecho se castigar por separado. En ese sentido no tienen
base quienes opinan que, dada la existencia de vnculos con el citado 393 -referido a los
medios corruptores-, existira sitio para hacer prevalecer la tesis de la bilateralidad,
olvidando que tales cohechos tienen su propia tipicidad.

2. BIEN JURDICO

Es el correcto funcionamiento y la imparcialidad en la administracin pblica -igual al
cohecho pasivo-, siendo que, el objeto especfico es brindar proteccin al ejercicio
regular de las funciones pblicas, preservndolas preventiva y conminatoriamente. Es un
delito de carcter activo, no tanto por la naturaleza de la accin, sino por la funcin del
punto de origen donde se inicia la propuesta corruptora, posicin conceptual no del todo
convincente porque el solicitar del cohecho pasivo (393) es una iniciativa de cuenta del
sujeto pblico.

3. SUJETOS

a) Activo, cualquier particular. Tambin los intraneus a condicin de que acten como
particulares. Por esta calidad tratarse de extraneus la pena es ligeramente menor que la
del cohecho pasivo propio (393); b) Pasivo, el Estado.

344


RODRGUEZ DEVESA dice: respecto de la autora de los delitos de cohecho -sean
intraneus o extraneus-, ni hay absorcin de unos delitos por otros, ni coautora. La
consumacin en cada caso es individual, no exigindose ningn pacto entre
corruptores y corrompidos. Por otro lado agrega SERRANO G. / SERRANO M. (ob. cit. p.
837): as como cabe la legtima defensa contra la autoridad o sus agentes cuando, de
forma grave se extralimitan en el ejercicio de sus funciones, la conducta del particular
en el cohecho puede estar amparada en el estado de necesidad si va encaminada a
evitar los efectos de una resolucin injusta que, incluso, puede ser constitutiva de un
delito de prevaricacin. Que en Espaa se prev una excusa absolutoria del particular:
haber accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva; denunciar los hechos ante la
autoridad competente antes de la apertura del procedimiento investigatorio. Que la
referencia a, ocasionalmente, hay que entenderla como una primera participacin, no
siendo posible que el sujeto se beneficie por conductas reiteradas. Nos encontramos
ante un supuesto de colaboracin con la justicia en la lucha contra la corrupcin. En
otros supuestos el legislador no es tan generoso como en el caso de los arrepentidos
del trfico de influencias y terrorismo, en los que se imponen penas inferiores en
grado (cf. art. 426 CPE-95-2010).

4. CONDUCTA TIPICA

El tipo describe un delito de mera actividad, que se consuma con la simple accin de
intentar corromper a los servidores o funcionarios pblicos, sin que tal consumacin exija
ni la efectiva corrupcin ni ningn otro resultado. Slo se exige que, en el caso del
ofrecimiento del donativo, ste haya sido un hecho real, aunque fuere sin precisin en su
cuanta. En algunos de sus modos de comisin, este delito tiene la caracterstica de ser
un ilcito de resultado cortado, en el cual el legislador ha querido anticipar el momento de
su consumacin, de forma que la actuacin posterior pertenece al campo del
agotamiento del delito.

La norma -primer y segundo prrafo- presenta dos supuestos:

a) Que la accin de dar el donativo corromper- tenga por finalidad la ejecucin u
omisin por el funcionario servidor pblico de un acto violatorio de sus obligaciones -
345


lase delictivo o indebido-. Este supuesto se predica y relaciona con todos los supuestos
de cohecho pasivo y activo. Como se ha dicho, todas las figuras de cohecho se
configuran como delitos de mera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta
del agente pblico sea relevante, toda vez que los tipos penales se consuman con la
ejecucin de la accin tpica descrita en la ley;

b) Dar el donativo para que el servidor o funcionario pblico realice u omita actos propios
del cargo o empleo.

Cohecho antecedente

De lo que se trata aqu, es del cohecho antecedente, de naturaleza compleja; prev
modalidades activas y omisivas, propias e impropias, adems, de un triple y alternativo
mecanismo corruptor. El ncleo del injusto debe cifrarse en el acuerdo o intento de
acuerdo entre particular y el funcionario -de igual forma que en el cohecho del
funcionario-. Cuando la oferta del particular no es aceptada, slo l responder; igual
ocurre, desde una posicin inversa, cuando la solicitud del sujeto pblico no sea
aceptada. Esta modalidad, promotora de un intento de acuerdo, es vista como de
participacin necesaria, pero que, pese a intervenir dos sujetos slo uno de ellos ser
punible. Las acciones son desvaloradas, por ser de fronteras abiertas y porque,
complementariamente, se dice bajo cualquier modalidad, lo cual implica tambin que
podra ser, directa o indirecta, explcita o implcita, siendo que en esta ltima se requiere
de suficiente inequivocidad y direccionamiento.




5. CONSUMACION

a) Ofrecer o prometer, son verbos rectores de comportamientos alternativos. As, el
ofrecer es una accin indeterminada, unilateral, directa o indirecta, con frente al sujeto
pblico -implicar bilateralidad de producirse resultado, pero el castigo es por separado-.
Si el agente pblico rechaza el ofrecimiento, la consumacin se tiene por realizada,
puesto que el delito es de simple actividad; por ello, la tentativa no tendra espacio. Es
346


bueno sealar tambin que, ha de exigirse la suficiencia e idoneidad del medio corruptor.
En tano que prometer, es un comportarse a futuro, condicionado.

b) Dar: supone un acto de entrega material, lo cual implica que se est ante un delito de
resultado, expresivo de bilateralidad; aqu, para algunos la tentativa sera posible.

6. TIPO SUBJETIVO

Es con dolo directo. En las hiptesis de da y promete, el acuerdo de voluntades es
elemento necesario; en el de ofrece tal acuerdo puede existir o no.


Cohecho activo transnacional
Artculo 397A CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o
indirectamente a un funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de
organismo internacional pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que
redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o
funcionario pblico realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violacin de
sus obligaciones o sin faltar a su obligacin para obtener o retener un negocio u otra
ventaja indebida en la realizacin de sus actividades econmicas o comerciales
internacionales, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho aos.

Concordancia
Costa Rica. Con respecto a este delito, la Ley N8422 contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en
la Funcin Pblica, establece en el artculo 55: Ser sancionado con prisin de dos aos a ocho aos,
quien ofrezca u otorgue, a un servidor pblico de otro Estado o de un organismo o entidad internacional,
directa o indirectamente, cualquier ddiva, retribucin u otra ventaja indebida, a cambio de que dicho
funcionario, en el ejercicio de sus funciones, realice u omita cualquier acto o, indebidamente haga valer
ante otro funcionario la influencia derivada de su cargo. La pena ser de tres a diez aos, si el soborno se
efecta para que el funcionario ejecute un acto contrario a sus deberes. La misma pena se aplicar a
quien reciba la ddiva, retribucin o ventaja mencionadas.


Soborno histrico

347


ESPARTA, estaba enfrentada a ATENAS (la nia mimada del mundo) durante el gobierno
de PERICLES. Los espartanos odiaban a Pericles por los banquetes y la democracia; por el
homenaje a las mujeres al hacerlas algo ms que mquinas productoras de nios; odiaban el
modo de manejar el oro y la plata. Saban, adems, que Pericles slo quera ganar tiempo
para armarse. Esparta se present en las negociaciones del orculo de Delfos (el vaticano
helnico) para definir su precedencia como ciudad frente a Atenas. Vinieron las
discrepancias. Los guerreros espartanos (tnicas rojas) al mando de su joven Rey
PLEISTOANAX llegaron hasta la frontera de Atenas, provocando pnico y zozobra en los
atenienses porque no podan jugarse todo en una batalla desigual; eran menos, amaban el
maravilloso y divino don de la existencia. Pero, los jvenes atenienses gritaban Guanos,
Pericles! La ciudad no quera lucha. Quera vivir. Dnde estaba el Presidente Pericles?
Nadie lo vea por lugar alguno (murmuraban que el hroe haba huido). Y fue entonces
cuando sobrevino el milagro. Apareca Pericles como un fantasma; vena desde los campos
espartanos. Ocurri un segundo milagro. Los espartanos arriaron armas y retornaban,
dejando a salvo la ciudad de Atenas. Luego vino el tercer milagro: con toda verdad, la diosa
de bronce devolvi la sonrisa. Poco despus, en un debate sobre el presupuesto anual,
Pericles ley, entre los gastos, una partida que deca otros veinte talentos en plata, para
dispendios necesarios, provocando risas y gritos. Ahora comprendan todo. Su gran Pericles
-un tipo magnfico, no caba duda- haba sobornado a Pleistoanax para que se retire con la
paga de los talentos. Se ganan las batallas con acero; las guerras con plata. Pericles as
tuvo una tregua de 30 aos, paz y trabajo para sus sbditos. Nunca hizo el maldito dinero
tanto mal!, gru con profundo disgusto el eterno disconforme Scrates. Los odos de los
atenienses fueron muy sensibles ante aquellas observaciones del filsofo, de que el dinero
nunca haba causado tanto mal fue difundindose. La polmica entre estos hombres apenas
se haba iniciado. Si alguien puede saber, se soy yo, deca Pericles: conozco todos los
trucos de la diplomacia secreta, de la administracin de fondos, del manejo de los hombres.
S cmo domar a Pleistoanax, y a las turbas. Si hay alguien que sabe, se soy yo. All
estaba el abismo que lo separaba de Scrates, sobre lo cual no caban los puentes. Los
trucos y maas para sobornar a los reyes, para embrutecer a los pueblos y para engaar a
las mujeres -como lo haca Pericles- no significaba nada ante quien estaba llamado a separar
la verdad de la mentira, con golpe sin paralelo en la historia de la inteligencia. Saber?, dijo
Scrates. No estaba dispuesto a complacer a Pericles. Por el contrario, se lanz a un ataque
directo YOMURMUR. Se detuvo un momento para concentrar todas sus fuerzas. YO S
QUE NO S NADA. Con este leve discernimiento, llev ventaja a todo aquel que se imagina
que sabe algo. Presidente, le replic Scrates a Pericles: nunca salvars la Acrpolis con
veinte talentos, con doscientos talentos, con dos mil talentos sino con hombres libres,
valientes y honrados. Sigui Scrates: en tanto que sea tu ciudad de Atenas, tal vez lo
348


puedas todo. Pero, qu suceder despus de Pericles? Era una pregunta mortal. No puede
haber libertad sin responsabilidad, ni buen juicio sin conocimiento, continu Scrates Ests
muy satisfecho de tus jurados?, le dijo. Est satisfecho de que la justicia no est ya en
manos de los experimentados guardianes de la ley y s en las de una bulliciosa multitud de
zapateros remendones, de herreros y de barberos? En sus respectivos oficios, cada uno de
ellos tiene que trabajar para ser bueno en cada oficio. Y la ley, la ms sutil de todas las artes,
se sabe sin aprendizaje?, crees que el tirar a la suerte, el ciego azar, cumple bien la misin
que se le encomienda, al elegir general a un tratante de ganados y almirante a un poeta?
Pero, con toda su ingenuidad y sus defectos, Scrates era un hombre honrado a carta cabal.
El hombre no es un mueco que lo cuelgan de ciertos hilos, continu Scrates. No le gusta
que le muevan con hilos. El hombre quiere apoyarse en sus propios pies. Y solamente
cuando disfruta de libertad interior puede servir al Estado. No puedes construir un Estado con
muecos, querido Pericles, como Esparta no puede construirlo con ilotas. Y cuando sus
amigos Anito y Criton conspiraron para que se diera mejor vida y ser destacado poltico
dndole sandalias y dinero, Scrates les dijo algo que despus repiti al rey de Macedonia y
siempre que tuvo que rechazar ofertas tentadoras: No conviene aceptar regalos a los que no
se puede corresponder... (cf. KRAUS, Rene. La vida privada y pblica de Scrates.
Argentina; p. 40 a 62).

1. ANTECEDENTES
El 14.1.2009, el legislador aadi este tipo para sancionar el cohecho activo internacional
(soborno), consistente en el ofrecimiento, promesa u otorgamiento de dar donativo,
promesa, ventaja o beneficio indebido (ddiva, retribucin) a funcionarios pblicos de
otro Estado o de organismo internacional pblico.

El antecedente legal se encuentra en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
de la Organizacin de Estados Americanos OEA- de fecha 29/3/1996, la misma que
establece:

"...8. Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento
jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario
pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que
tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de
que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas,
349


relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial. Entre aquellos
Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ste ser considerado
un acto de corrupcin para los propsitos de esta Convencin. Aquel Estado Parte que no
haya tipificado el soborno transnacional brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta
Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

2. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin versa sobre las actuaciones imparciales, objetivas y legales, tanto
de las personas funcionarias o servidoras pblicas de otros Estados (extranjeras) como
de funcionarios de organismos internacionales pblicos, en el ejercicio de sus
funciones, siempre que se trate de actos de naturaleza econmica (obtencin o
retencin de un negocio u otra ventaja indebida).
En aras de garantizar esa imparcialidad, objetividad y legalidad, el delito de soborno
transnacional se castiga en muchos pases (ej., Costa Rica sanciona tanto a los
particulares que corrompan o quieran corromper a funcionarios o servidores pblicos de
otro Estado o a funcionarios de organismos internacionales, como a las personas que
reciban la donacin, promesa, ventaja o beneficio indebido (ddiva, retribucin).
Al igual que sucede con los cohechos comunes, el objeto de la accin tpica recae en el
ejercicio legal e imparcial de los cargos pblicos pero a nivel internacional. En nuestro
CP el sujeto activo del cohecho internacional es cualquier persona o innominado (el
que), para que el funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de un
organismo internacional pblico realice u omita cualquier acto propio de sus funciones;
as no hace otra cosa que atentar contra el prestigio del Estado extranjero u organismo
internacional. La imparcialidad de la actuacin de los funcionarios y servidores
internacionales constituye una garanta de igualdad, transparencia y legalidad para los
dems Estados de la comunidad internacional.
3. CONDUCTA TPICA

La conducta tpica est guiada por las acciones ofrecer ,otorgar, prometer, directa o
indirectamente, cualquier ddiva, promesa, con el fin de que el funcionario o servidor
pblico internacional realicen u omitan realizar un acto propio de sus cargo o empleo.
350


- Mediante el ofrecer el sujeto corruptor pone en conocimiento del funcionario o
servidor pblico internacional que est dispuesto a darle algo: donativo, promesa o
cualquier otra ventaja indebida (ddiva) a cambio de una actuacin u omisin de actos
propios de su cargo o empleo (actos concretos). Tambin (ofrecer) podra significar la
promesa de entrega futura o la manifestacin de que se est en disposicin de pagar.
- En cambio otorgar es conceder algo deseado o pedido; puede tambin significar la
entrega material del donativo (ddiva) o la ventaja indebida. Debe tratarse de
actuaciones u omisiones relacionadas con los actos propios (funciones) del cargo del
funcionario o servidor pblico de otro Estado o con los del cargo del funcionario de
organismo internacional pblico. Se trata de un requisito de tipicidad. Si lo pretendido no
figura dentro de las competencias de la persona funcionaria o servidor internacional, no
se configura el delito de soborno internacional.
Cf. Ley N8422 de Costa Rica. Se contempla la conducta tpica regida por la accin hacer
valer ante otros funcionarios internacionales la influencia derivada del cargo. La conducta
tpica del primer prrafo del art. 55 de la citada ley, es similar a la penalidad de corruptor del
art. 345 CP. En tanto la conducta del prrafo segundo de ese art. 55, resulta similar a las
figuras de cohecho -impropio y propio- de los artculos 340 y 341 del CP, con la diferencia de
que el funcionario pblico o servidor debe tener carcter internacional y pertenecer a otro
Estado, organismo o entidad internacional. En tal sentido en el soborno internacional el sujeto
corruptor puede perseguir una de dos finalidades con su soborno, cuya diferencia se ve
reflejada en los extremos de pena. Si la persona corruptora tiene como finalidad que el
funcionario pblico o servidor del organismo o entidad internacional, realice u omita un acto
propio de sus funciones, la pena ser de dos a ocho aos de prisin; es decir, si se paga para
que el funcionario haga u omita algo, que deba cumplir, por ser propio de sus funciones. Por
el contrario, si la persona corruptora persigue la finalidad de que el funcionario o servidor
internacional ejecute un acto contrario a sus deberes, los extremos de penas se incrementan
de tres a diez aos de prisin. En cuanto a la conducta tpica de "hacer valer ante otro
funcionario o funcionaria la influencia derivada de su cargo, sin duda, nos acerca ya no a los
cohechos sino al trfico de influencias. Ac entra en juego el tema de la prevalecencia,
derivada de la superioridad jerrquica entre el funcionario que recibe la ddiva, retribucin o
ventaja indebida y el funcionario o servidor internacional a quien se pretende influir. Solo as
se explica que la influencia que hace valer el funcionario corrupto "derive de su cargo (cf.
MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales. Costa Rica, 2009; p. 279).

351


4. TIPO SUBJETIVO Y CONSUMACION
Es un delito doloso. Se exige el dolo directo. La persona corruptora (cualquiera) debe
conocer que realiza un ofrecimiento u otorga una ventaja indebida, a un funcionario o
servidor pblico de otro Estado o funcionario de un organismo internacional pblico,
para un fin determinado, de manera que debe conocer la calidad de ese funcionario o
servidor pblico internacional a quien entrega la ddiva o ventaja indebida.

El CP de Costa Rica establece: La misma pena se aplicar a quien reciba la ddiva,
retribucin o ventaja indebida. Que, el funcionario del otro Estado o servidor del organismo o
entidad internacional, debe conocer que recibe la ddiva, retribucin o ventaja indebida, para
cumplir u omitir un acto propio o contrario a sus deberes. Todo lo cual, exige igualmente el dolo
directo. Nuestro Cdigo Penal -397-A- no contiene esta circunstancia tipifica, lo cual es una
sensible omisin.

En cuanto a la consumacin: la conducta tpica de "ofrecer, se consuma con la sola
proposicin, mientras que, en la de "otorgar se consuma cuando se verifica la entrega
del donativo (ddiva) o ventaja indebida.

5. AUTORA
En cuanto a las conductas de ofrecer, otorgar o prometer, el delito no exige ninguna
cualidad especial en el autor. Cualquier persona puede ser autora del delito de soborno
internacional. As se desprende del elemento objetivo del 397-A: el que.

Cohecho activo especfico
Articulo 398 CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o
beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro del Tribunal Administrativo o
anlogo con el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o
competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Cuando del donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario,
relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la
352


pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la
pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

1. BIEN JURDICO

Es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, como garante del desarrollo y
participacin de los ciudadanos en el sistema econmico, social, poltico. Lo que se
protege son bienes jurdicos institucionalizados de suficiente entidad, y desde los
intereses que los intermedian, sin que sea necesario constatar, en cada caso, la
peligrosidad de la conducta en relacin con el bien inmaterial que mediatamente se
protege.

La tutela penal slo puede prohibir conductas que, en abstracto, sean idneas para
afectarlo, aunque individualmente no sean suficientes. As, un acto aislado y mnimo no
alterara el funcionamiento general de la administracin; por el contrario, su proliferacin
s. Por ello, la doctrina aconseja que para tipificar estas conductas la tcnica ms
adecuada es la de peligro abstracto, a travs de un bien intermedio, con funcin
representativa
176
. Habr que graduar las formas de los ataques, descartando aquellos
casos irrelevantes -infracciones administrativas-
177
, con frente a los principios de
necesidad
178
.

La Administracin pblica como marco de funcionamiento

Segn RUDOLPHI, la Administracin pblica es la unidad funcional valiosa, tanto interna como
externamente. Cuando el funcionario acepta una ventaja, existe el peligro de que con ella se
perjudique desde dentro el funcionamiento de la administracin pblica. Es ms, el peligro

176
RODRIGUEZ MONTAEZ, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Espaa, 1994.
177
RODRIGUEZ MONTAEZ, Teresa. Ob.cit.


353


fundamental reside en que se tomen decisiones ilegales, y perjudique el legal funcionamiento
de la administracin. Sin embargo, esto constituye nicamente una cara de la moneda, porque
la ventaja aceptada comprende al mismo tiempo, el peligro de que se perturbe la confianza de
la sociedad en la legalidad e imparcialidad de la administracin pblica, y a travs de ello, se
mancille desde fuera la capacidad de funcionamiento de la administracin
179
. En cambio para
los cientficos sociales -politlogos, socilogos-, la Administracin pblica implica analizar los
cambios de gobierno o reelecciones no es una cuestin de pesos y contrapesos -como afirman
los defensores de la democracia-, sino ms bien un cambio en la gerencia de la corrupcin;
que el cuento bonito de la independencia de los tres poderes del Estado, histricamente, no
tuvo ni tiene sustento, porque los grupos de presin son los que, en los hechos, y acorde con
sus intereses, conducen el timonel de la nave del Estado en la direccin que le imponen y
desean
180
.

2. SUJETO ACTIVO

Como el tipo penal sindica el que, el sujeto activo puede ser cualquiera persona. No
obstante tal calidad autoral, el legislador le asigna un mayor injusto penal que el cohecho
activo genrico (397) y por consiguiente no slo le agrava la pena privativa de libertad
sino que se le aade la pena accesoria de inhabilitacin prevista en el art. 36 CP. En
tanto que, siguiendo la tesis separatista de Pessina, los destinatarios -juez, etc.-,
respondern por cohecho pasivo especfico del a sabiendas (395).

Segn OCTAVIO DE TOLEDO, el Cdigo penal espaol recoge tres caractersticas de esta
figura: el sujeto activo, en el sentido penal; la funcin pblica como objeto de proteccin;
y la accin delictiva. El ejercicio del cargo, no debe ser tomado en sentido estricto o
tcnico sino con carcter ampliatorio; ello supone abarcar la participacin en el ejercicio
de la funcin pblica. En esa lnea, por tanto, s que se puede considerar sinnimo, el
ejercicio del cargo y la participacin en la funcin, entendiendo cargo como concepto
amplio y no simplemente administrativo. El funcionario de hecho, tambin participa en el
ejercicio de las funciones pblicas, y desde ese momento cumple, al menos,

179
RUDOLPHI, Hans. Los diferentes aspectos del concepto de bien jurdico. Trad. Bacigalupo Z.1975.
180
LASSALLE, Fernando. Qu es una constitucin? Argentina, 1964. Cf. tambin, BALCAZAR ZELADA,
Jos Mara. Los Grupos de Presin (reediciones corregidas y aumentadas 1972 - 1993).

354


aparentemente, los requisitos exigibles para ostentar la categora de autor a efectos
penales.

4. CONCEPTO DE FUNCIONARIO

El lmite del concepto funcionario, pasa por reconocer que el Cdigo penal recoge un
concepto propio y ms amplio que el utilizado por el Derecho administrativo, segn se ve
de la forma extensiva que hace el art. 425 CP. Tan es as, que la Ley de la Carrera
Pblica -Dec. Leg. N276 y su Reglamento-, no contiene un concepto estricto de sujeto
pblico; de forma tal que al no exigir permanencia, quedan comprendidos, tanto los
servidores de carrera como los eventuales e interinos. En esa medida, la LOPJ establece
que los jueces son funcionarios pblicos, pero no en estricto funcionarios
administrativos, dada la peculiaridad de su labor, con autonoma e independencia, en
cuyo mbito pesa ms el aspecto funcional que el funcionarial (ver concepto de
funcionario pblico en tem: Introduccin a los delitos contra la Administracin pblica).

3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS

a) Similitudes con la concusin

En su estructuracin, ambas figuras guardan semejanza.

Para ambas figuras delictivas -siguiendo la tesis de PESSINA-, Colombia reprime al
funcionario o servidor pblico que abusa de sus poderes con fines de lucro o
enriquecimiento.

b) Diferencias con la concusin

En la concusin, la iniciativa criminal es del funcionario pblico, que abusando de su
cargo obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para
otro, un bien o beneficio patrimonial (382); en el cohecho, la iniciativa, generalmente, es
del particular, quien es el que lleva al funcionario la corrupcin; en cuanto al intraneus, si
bien tambin puede solicitar, en realidad, lo comn es que acepte donativo, etc. (393).

355


En la concusin, est de por medio la violencia (obligar) o el engao (inducir); en tanto
que el dar o prometer del particular en el cohecho, no est del todo claro que sea
psicolgicamente un acto de maligna o perversa voluntad. En el cohecho prevalece una
especie de libertad contractual, aunque, obviamente, de por s perversa: aqu no hay
violencia sino mas bien acuerdo de voluntades, sin vicios de la voluntad, entre el
sobornador y el sobornado; es un real acto ilcito que genera codelincuencia daosa
contra la Administracin. En este delito, el abuso de cargo puede adoptar las dos formas
clsicas: por abuso funcional o por acto extralimitado. Por su naturaleza contractual, el
cohecho siempre es con abuso de funciones. La teora de la contractualidad no ha
podido desterrarse del todo por la jurisprudencia, cuando seala: que se consuma, al
menos, en sus dos formas pasivas, cuando hay acuerdo de dos voluntades, puesto que
no podr haber un corruptor cohechador pasivo, sin otro activo, que ofreci y consigui
la corrupcin.

Para CARRARA, la corrupcin o baratera es la venta que de un acto perteneciente a sus
funciones -que por regla general debe ser gratuito-, hace un oficial pblico a una persona
privada. En este delito los delincuentes son siempre dos: el que vende la justicia y el que la
compra; es un verdadero contrato que se ha elaborado con objeto y causa ilcita. As, el
cohecho resulta ser un delito plurisubjetivo y su agotamiento no podr suceder mientras
corruptor y corrompido no hayan pactado la compraventa. En este delito, el extraneus es el
extrao que lleva la corrupcin al sector pblico, y el intraneus, es el funcionario que se deja
corromper. Por su parte, Enrico PESSINA formul la tesis separatista criterio opuesto al de
CARRARA-, sealando que este delito se agota en la accin cumplida por cada una de las
partes indispensables. El funcionario comete cohecho cuando acepta la corrupcin ofrecida o
prometida (es el cohechado); es el elemento pasivo de esa accin corruptora (cohecho
pasivo), delito que se agota con la aceptacin de las ddivas. El particular, lleva la corrupcin
a la administracin pblica; corrompe o intenta una oferta o promesa de ddiva (es su
cohecho); es el cohechador que acciona (cohecho activo), agotando con la sola oferta o
simple promesa, para lo cual no intervendrn las voluntades. PESSINA se preguntaba, qu
hacer con el particular que ofrece la corrupcin y el funcionario lo rechaza? El Cdigo italiano
de ROCCO
181
, haba establecido una tipicidad francamente inadecuada. En Colombia, para
solucionar la punicin del cohecho y a efectos de no dejar impune un acto verdaderamente



356


destructor del orden jurdico, el redactor del cdigo penal acept que se conservara la
posicin separatista de PESSINA, castigando a cada autor de este sucio trfico, como autor
de su propio cohecho o corrupcin.


El vocal de Montesinos
Exp. N10-2001 / SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACUSADO : ALEJANDRO RODRGUEZ MEDRANO
DELITOS : CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS Y OTROS
AGRAVIADO : EL ESTADO
SENTENCIA. Lima/26.2.2003. VISTOS y CONSIDERANDO: PRIMERO: Se acusa a
ALEJANDRO RODRGUEZ MEDRANO por Corrupcin Activa y Trfico de Influencias,
durante su actuacin como Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima y Vocal
Provisional de la Corte Suprema de la Repblica. SEGUNDO. Los cargos formulados por la
Juez Suplente Sonia Medina Calvo es que, Rodrguez Medrano aprovechndose del cargo
que tena como Vocal Supremo Provisional, pretendi influenciarla para que resuelva a favor
de su amigo Enrique Escard Vallejo, en la Querella que por ante su Juzgado, le segua
contra la periodistas del Canal N Tv, Hugo Guerra Arteaga, Gustavo Gorriti Ellenbogen y otro,
por el delito contra el honor, mediante la prensa; que fue citada a travs de su secretaria
Milagros -identificada posteriormente como Milagros Sandoval Vargas-, para que concurra a
su oficina privada cita en el tercer piso del Palacio de Justicia, entregndole la citada
secretaria antes de la entrevista una carta con el logotipo de la Revista Gente, con una nota
adherida y dirigida a ella, relacionada con la citada querella. Que el acusado al atenderla, sin
mayores prembulos le dijo: Mira SONIA, soy amigo de Escard, ya has ledo, que hay de
esto? en clara alusin a la carta antes citada- mralo bien pues, y apertura instruccin, pero
como ella le informara que ya la haba calificado y al tratar de explicarle el estado de su
trmite, el acusado la interrumpi dicindole: haz todo el trmite, ya despus conversamos
por los resultados; y luego cuando le explicaba sobre lo perentorio del trmite de las
querellas mediante la prensa, el acusado retruc displicente y descorts: no me interesa
como lo tramites, sino los resultados. Que, con posterioridad a estos hechos, el Vocal
Superior Sixto Muoz Sarmiento, encargado de la Presidencia de la Corte de Lima, dej sin
efecto su nombramiento de Juez Suplente, por lo que ese mismo da present una queja ante
OCMA contra Rodrguez Medrano por considerar que ste, valindose del cargo e influencia
de que haca gala en aquel entonces, haba sido el gestor de tal separacin del cargo, como
represalia por no haber atendido su recomendacin...TERCERO: Que, la denuncia de la
Vocal Provisional Rosario del Pilar Encinas Llanos se constrie a: que en la Sala Corporativa
de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte de Lima, que integraba con las
357


Vocales Provisionales Carmen Barrera Utano y Lita Snchez Castillo, se vena tramitando la
demanda de Noem Even Eichar de Ivcher, contra los hermanos Samuel y Mendel Winter
Zuzunaga, sobre convocatoria de Junta Extraordinaria de Accionistas del Canal 2TV,
habindose programada para la vista de la causa el 22/1/2000, a hs. 11 a.m.; pero, este da,
siendo aproximadamente las 8.30 a.m., fue llamada de urgencia al despacho del acusado
Alejandro Rodrguez Medrano donde al ingresar se dio con la sorpresa que ya se encontraba
acompaado de la Vocal Lita Snchez Castillo -con quien iba a intervenir en la vista de la
causa-, proponindole, primero, y exigindole despus, en presencia de dicha magistrada,
firmar una resolucin antes de la hora en que iba a ser vista la causa del Canal 2TV;
empero, como la denunciante trat de aclararle que as no era el trmite, que respetara su
independencia, que no estaba dispuesta a resolver bajo presin de las autoridades de turno
pues todo gobierno pasa, el acusado le replic con palabras descorteses y subidas de tono:
si se cambia este rgimen, quedaran los militares, por lo que molesta por el abuso y
vejacin de que haba sido vctima, ese mismo da present su denuncia ante OCMA,
investigacin que no tuvo resultado por la inercia del Jefe Vocal Supremo Nelson Reyes Ros,
no obstante la gravedad del cargo formulado por la pretendida interferencia en la solucin de
un proceso en trmite. Que, pocos das despus la denunciante Encinas Llanos sufri una
primera represalia al ser rebajada en dicha Sala Corporativa al quinto lugar en vez del
segundo que haba tenido en razn de su mayor antigedad en el cargo; y que luego, el
Presidente de la Corte de Lima Pedro Infantes Mandujano dej sin efecto su nombramiento
como Vocal Provisional, retornndola a su Juzgado de origen, hecho que motiv su reclamo,
tanto a la Presidencia de la Corte, como del acusado Rodrguez Medrano por considerar que
ste era el verdadero responsable de tal acto, quien al ser increpado, y negar en un primer
momento tal hecho, finalmente se comprometi para hacerla reponer de inmediato, como en
efecto as sucedi al da siguiente, reponindola en el cago de vocal provisional. CUARTO:
Que, se acusa por los delitos de corrupcin activa, trfico de influencias y abuso de autoridad,
sancionados con los art. 398, 400 y 376 del CP, por lo que es menester delimitar el bien jurdico
tutelado, siendo que tales injustos parten de la configuracin que la Constitucin del Estado le
imprime a la funcin pblica (art. 39 y ss.). Con tal delimitacin, queda destinada
exclusivamente a proteger a todos los habitantes de la Nacin, por lo que el bien jurdico
protegido, comn a todos los tipos penales citados est constituido por la funcin pblica
ejercida correctamente, dentro de la legalidad, o dicho de otra manera, el ser de naturaleza
funcional; es decir, que lo que se protege es la propia funcin de la administracin pblica y
no a los rganos, poderes y personas que la ejercen; de lo que se concluye que, con su
violacin se lesiona o pone en peligro un valor o inters concreto y complementario de aqul,
como ocurre con, el respeto debido a la administracin pblica y a la imparcialidad y
honestidad de los magistrados, en el caso de la corrupcin activa del art. 398; la
358


preservacin del prestigio y el regular funcionamiento de la administracin pblica, en el
trfico de influencias del art. 400; y el normal desarrollo de la administracin pblica y de
forma especfica, la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio y por efecto
concomitante, se protege a las personas perjudicadas, como en el delito de abuso de
autoridad del 376: as sostiene la doctrina ms autorizada, nacional y extranjera ...QUINTO: Si
se parte del hecho que la promesa puede ser directa, explcita, implcita o indirecta, presente,
futura, dirigida a un funcionario pblico, resulta que lo de cualquier otra ventaja, est
referida a los variados mecanismos corruptores que complementan una cobertura de amplio
espectro de medios que no sean susceptibles de ser considerados donativos o presentes,
como por ejemplo los ascensos laborales, las designaciones, mantenimiento en los cargos,
etc. En tal orden de ideas, cuando el acusado Rodrguez Medrano le dijo a la juez Sonia
Medina Calvo que Escard es su amigo, fue ms que obvio el mensaje de una directa
interferencia y de una definida influencia para favorecer a un tercero como Enrique Escard,
supuesto agraviado en la querella. Que vista la forma y modo como se hizo esta proposicin
pona en juego su estabilidad en el cargo de la citada juez. No cabe en consecuencia, lectura
distinta a tal mensaje que no se la dolosa ventaja a favor de tercero, debido a la capacidad y
poder de decisin que el acusado gozaba en aquel entonces, al interior del PJ, ya que
conforme era de pblico conocimiento, por su vinculacin con el SIN, a la fecha de tales
hechos se saba que dicho organismo haba infiltrado la corrupcin en todos los poderes del
Estado y en especial del PJ, contando con la colaboracin del acusado. Que bajo tal contexto,
la permanencia en el cargo de la denunciante dependa ms del querer del acusado, que del
propio Presidente de la Corte de Lima Pedro Infantes Mandujano o de su reemplazante Sixto
Muoz Sarmiento, puesto que en aquellos das, stos actuaban a rdenes del ahora acusado
Rodrguez Medrano: esta lgica se vio corroborada, porque la denunciante no haba fallado a
favor del querellante Escard...NOVENO: Segn las denunciantes, la presin en general
que ejerca el acusado sobre diversos jueces, es del caso citar la declaracin del vocal y ex
Presidente de la Corte de Lima Marcos Ibazeta Marino quien relata que el denominado poder
oculto fue denunciado por los propios jueces, quejndose de la existencia de presiones por
parte del acusado sobre diversos jueces y magistrados a quienes los haca desfilar en su
despacho privado con sus expedientes para darle cuenta o examinar el sentido de sus
resoluciones. Esta presin ejercida contra los jueces, era una prctica sistemtica como
tambin lo ha reconocido la testigo Raquel Beatriz Centeno Huamn, al decir que el
denunciado te cita, te obliga a subir y ah conversa sobre los expedientes y siempre te dice,
me tienes que tener informado; l no puede perder el control del expediente (art. 46 CP).
DECIMO SEGUNDO: Que en cuanto a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el PJ, queda
claro que el acusado mantena muy estrechos vnculos con el Asesor del SIN Vladimiro
Montesinos Torres, como lo ha declarado Luis Alberto Kouri Bumachar cuando indica que
359


dentro de las instalaciones del SIN conoci personalmente al acusado cuando acudi para
prestar su declaracin respecto a los hechos referidos al vdeo Kouri-Montesinos, habindolo
visto que actuaba como una especie de supervisor, por lo que sus frecuentes visitas a estas
instalaciones militares no se redujeron a intereses propiamente jurdicos como lo ha recalcado
el acusado, sino que su funcin era bsicamente de coordinacin entre el Poder Ejecutivo y
PJ, como lo ha puesto tambin de manifiesto la testigo Matilde Pinchi Pinchi, cuando refiere
que: el acusado jams apareci en la lista de personas que reciban dinero del SIN, as como
de no haber preparado sobres conteniendo dinero para l, pero que s le consta que
Rodrguez Medrano haca las veces de coordinador del SIN con el PJ, y que una de las
funciones que tena era de llevar magistrados al SIN para reunirse con Montesinos Torres.
DECIMO SEXTO: Que adems de la declaracin del testigo Clemente Malca Guisado, est
la de Rafael Merino Bartet asesor poltico del SIN- quien afirma haber visto al acusado en el
SIN, tratando sobre procesos judiciales con el Asesor Jurdico SIN Pedro Huertas Caballero, y
haber escuchado a Montesinos Torres cuando le ordenaba llama al Chino, en clara alusin
a la del magistrado acusado, para que se encargue que ciertos expedientes sean vistos por
determinados jueces en especial, como fue el caso de los Chocolateros, como era conocido
el caso de los hermanos Winter; y que adems, este magistrado era mantenido como
control -en lenguaje de inteligencia- para todos los procesos judiciales en que tena inters
Montesinos Torres. DECIMO OCTAVO: Que en tal orden de ideas, subyace ntidamente que
el mvil que impuls al acusado a delinquir, fue exclusivamente el de corrupcin y
manipulacin para favorecer a terceros, pues, su negativa importara necesariamente la
existencia de un crimen gratuito, lo que es completamente absurdo, tenindose en cuenta que
toda persona no se determina a realizar accin alguna sin motivo, sin una causa que lo
determine. El predominio en la razn, en la voluntad, de una idea, de un propsito criminal, es
lo que determina el mvil, es decir, la necesidad, el odio, la codicia, el amor, la venganza,
temor -la compulsin por el poder y la corrupcin-, hasta la perversa voluptuosidad de los
monstruos, no son ms que mviles (cf. PIETRO ELLERO. De la Certidumbre en los Juicios
Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Edit. Reus, Madrid, 1980). FALLO:
condenando al acusado en crcel Alejandro Rodrguez Medrano, como autor de los delitos de
Corrupcin activa y Trfico de Influencias en agravio del Estado PJ-, y, le impusieron Ocho
aos de pena privativa de libertad. Impusieron Inhabilitacin de tres aos, y como Reparacin
civil la suma S/500,000 mil nuevos soles a favor del Estado.--------------------------------------
Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA.




360



Negociacin incompatible
Aprovechamiento indebido del cargo
Artculo 399 CP. El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier
contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del cdigo penal.

1. TIPICIDAD ADELANTADA Y NUEVA UBICACION

Se cuestiona al legislador haberse salido del contexto sistemtico al dar ingreso a una
figura sustancialmente distinta como es la negociacin incompatible o aprovechamiento
indebido de cargo, siendo que la misma, en puridad, ya vena tipificada en el cohecho
activo genrico (397). As, entonces, se pasa a calificarla como el acto de servirse, esto
es, la utilizacin dolosa de la actividad funcional tan similar al patrocinio ilegal (385), ms
no la pura mercantilizacin del cargo pblico.

2. MODALIDAD TIPICA

Es un delito especial propio. Con el verbo interesa, se indica el ncleo rector de este
ilcito, el mismo que toma posicin cuando el agente pblico se involucra, avoca, o
compromete, en la contratacin administrativa mostrando un inters particular e
indebido. La conducta del agente debe salir o sobrepasar la rbita de su funcin, esto
es, de la contratacin administrativa, como cuando: un Alcalde recomienda ante la
Comisin de Licitaciones a una empresa postora; efecta gestiones y trmites a favor de
un postor con perjuicio de otros; dicta resoluciones direccionadas modificando plazos,
condiciones y otros; acta como postor encubierto a travs de interpsita persona.

El inters en los contratos u operaciones pblicas

El inters del agente pblico, puede expresarse en una o en toda la trama de los
contratos u operaciones en que interviene por razn de su cargo. As, en una licitacin
pblica o de adquisicin directa o exonerada, el inters puede manifestarse en parte o
en el todo el iter contractual incluyendo la etapa final o esencial cuando as se requiera,
361


como la formalizacin escrita del contrato de adjudicacin u orden de compra. En efecto,
la norma no siempre exige la concretizacin formal de un documento o contrato,
menos que el agente o el tercero obtenga provecho.

En buena cuenta, de lo que se trata es, que el autor es al mismo tiempo, interesado
personal en el negocio, y funcionario que interviene en l por razn de su cargo. De tal
forma, si con el otorgamiento de la buena-pro se perjudica el patrimonio del Estado (por
convergencia dolosa entre el agente licitante y el contratista), entonces, lo que se
produce es ms bien un delito de colusin ilegal. Por ello, algunos sostienen que ambas
figuras se entrecruzan, siendo que el inters que devela el intraneus se encuentra
subsumido en los actos previos a la concertacin colusoria, primando entonces el delito
colusin (384)
182
.

3. TIPICIDAD ADELANTADA

La vinculacin entre el 399 y 384 (colusin defraudatoria) es evidente, pues, comparten el
mismo escenario de la contratacin administrativa. Empero, el 399 supone un
adelantamiento de las barreras de intervencin punitiva del Estado al no exigirse, la
acreditacin del fraude entre el agente pblico y los particulares, y la produccin de un
perjuicio efectivo al Estado, por lo que, ms bien se erige en ser un tipo penal de
peligro; en tanto que el 384, es un tipo de resultado, con penalidad ms severa (mayor
plus de antijuricidad).

4. BIEN JURDICO

De forma genrica es la administracin pblica y, especficamente, la lealtad de los
funcionarios y servidores pblicos, materializada a travs de su imparcialidad, de su
actuar prstino, desde la etapa de elaboracin, conclusin y ejecucin de los contratos u
operaciones a favor de la Administracin. El 399, es un tipo penal que protege la
transparencia en el ejercicio de la funcin pblica en aspecto doble: del correcto

182
PEA CABRERA, A. Derecho Penal. Parte Especial. T. V. Lima, 2010, p. 576.

362


funcionamiento de la Administracin y, mantenimiento del prestigio y neutralidad de los
agentes pblicos o administradores.

Para ABANTO, el agente atenta contra el correcto funcionamiento de la administracin
pblica a travs de una violacin de la imparcialidad que debe guiar sus actuaciones cuando
intervenga en un contrato representando los intereses del Estado. Para otros, lo que se busca
proteger es el deber de lealtad y probidad de los servidores pblicos en el cumplimiento de su
deber del cargo al celebrar contratos. Lo cierto es que, con esta previsin legal el ius puniendi
del Estado cumple un rol preventivo y sutil respecto a la labor de sus servidores dentro del
marco de la contratacin administrativa, para garantizar los intereses de la colectividad,
preservando la imparcialidad y objetividad funcionarial. Para la doctrina costarricense, el bien
jurdico tutelado est constituido por "los deberes de la funcin pblica, entendido como la
infraccin al deber de probidad. La imparcialidad en la actuacin de la Administracin
pblica, es uno de los valores que vertebran el Estado de Derecho de una sociedad
democrtica, pues en base a ello se consolida la credibilidad entre los ciudadanos, y
consecuencia de ello es la prohibicin de obtener ventaja particular por parte del agente
pblico en asunto en el que deba de intervenir oficialmente.

5. SUJETOS

a) Sujeto activo. Es el funcionario o servidor pblico, pero no cualquiera, sino aquel que
se interesa, expresin que limita la autora a los agentes pblicos que se interesan por
cualquier contrato u operacin en que intervienen por razn de su cargo, quedando
fuera otros intraneus relacionados con la contratacin. Puede resultar extrao que se
sancione a quienes se interesan y no a quienes han de resolver o decidir en los
contratos u operaciones. Sin embargo, conforme a la diccin de la ley y el principio de
legalidad es imposible aplicar el tipo penal a conductas anlogas, incluso, aunque
pudiera estimarse como ms merecedores de dicha condena (esta sindicacin no es
pacfica en la doctrina).

El sujeto activo deber contar con un rol funcional en parte o todo el iter contractual u
operacional administrativo, y con relevancia econmica. De no cumplirse tales
presupuestos, slo podr conllevar las hiptesis de patrocinio ilegal, trfico de
influencias, cohecho pasivo, colusin ilegal. En suma, la condicin esencial es que el
agente cuente legalmente con las funciones especficas del contexto contractual pblico,
363


lo que no quiere decir que sea quien detente la potestad decisoria, bastando que
contribuya a determinar legal y principalmente la operacin administrativa. Cabe la
coautora de sujetos pblicos colegiados y, de stos con los particulares va participacin
criminal.

b) Sujeto pasivo. El Estado, como titular de las licitaciones y contrataciones de obras y
servicios pblicos
183
.

6. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
Se busca sancionar las conductas de los funcionarios o servidores pblicos corruptos,
que por un soborno ejercen sus funciones pblicas en forma contraria a los principios de
imparcialidad y legalidad violentando el deber de probidad
184
. Una vez presentada la
motivacin (lucrativa u otras) en el funcionario o servidor pblico (al interesarse en
provecho propio o de tercero), automticamente se contradice el buen desempeo de
las funciones a su cargo, perjudicando al Estado como legtimo depositario de la
Administracin pblica, independientemente del carcter lcito o ilcito del acto realizado.

Aunque lo indicado para los cohechos tiene vigencia por ser las figuras base, en la
negociacin incompatible, sin embargo, el objeto de la accin tpica se concentra en
actos estatales de particular relevancia para el legislador, referidos a: cualquier contrato
u operacin (concepto normativo y abierto) en que interviene por razn de su cargo, y
en los cuales est interesada la Administracin pblica a la que pertenece el agente
pblico.


183
SOLER. Derecho Penal Argentino, T.V. p.189.

184
Cfr. La Ley N8422/2004, de Costa Rica, que ha establecido el deber de probidad sealando: 3: El
funcionario pblico estar obligado a orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico. Este deber se
manifestar, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera
planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la Repblica;
asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegu-
rarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y
a los objetivos propios de la institucin en la que se desempea y, finalmente, al administrar los recursos
pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economa y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente.
364


La Ley de Contrataciones del Estado, regula el tema de las contrataciones del Estado, en
cuyo accionar los funcionarios o servidores pblicos deben observar una serie de principios,
entre ellos: legalidad, eficiencia, igualdad, libre competencia y publicidad. El correcto
desarrollo de la actividad pblica no solo requiere que terceros ajenos a ella no interfieran en
forma negativa en su funcionamiento, sino que tambin exige, principalmente, que aquellas
personas que estn a cargo de la funcin pblica acten en forma prstina e imparcial en la
elaboracin, conclusin y ejecucin de los contratos y dems operaciones en que les
corresponda intervenir y que demanda el propio ejercicio de la funcin pblica. Al exigirse la
observancia de los deberes de la funcin pblica, en concreto, el deber de probidad, en
materia de contratos pblicos, el inters penalmente tutelado del Estado es impedir que sus
funcionarios movidos por la codicia, y transformados en vulgares especuladores, hagan servir
los actos de la administracin pblica en su provecho personal o para fines privados
cualesquiera que sean. Se tutela con especial nfasis la imparcialidad que deben guardar los
funcionarios en la toma de decisiones propias en relacin con la funcin pblica que
desarrollan en la celebracin de contrataciones, se pretende evitar as cualquier tipo de
interferencia indebida o parcialidad ajenas al inters de la administracin pblica.

Cuando la Ley de Contrataciones del Estado utiliza el trmino Administracin, se entender
que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones. Por ello, para
algunos administrativistas y penalistas, se exceptuaran de las prohibiciones legales los
siguientes casos: i) que se trate de un proveedor nico; ii) que se trate de la actividad or-
dinaria del ente pblico; iii) que exista un inters manifiesto de colaborar con la Adminis-
tracin. Mientras que las operaciones son aquellas disposiciones de carcter econmico en
que la administracin no acta conjugando voluntades con otra parte, sino a ttulo singular
(subastas de bienes estatales u objetos embargados, expropiaciones, incautaciones,
comisos).

7. CONDUCTA TIPICA

Es un delito doloso y de peligro concreto. El dolo radica en la voluntad consciente de
asumir la intervencin como funcionario o servidor de la Administracin pblica, y a la
vez, el papel de interesado particular en la operacin o contrato. Para PEA el aspecto
cognitivo del dolo ha de reconocer todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto
es, tanto el aspecto indebido como la consumacin del provecho propio o de tercero.
365


Es ms, para algunos tambin se puede presentar dolo eventual, postura que segn
Fidel ROJAS es improbable por el inters indebido que gua al autor.

La redaccin del tipo revela una conducta tpica de mera actividad. El sujeto activo ha de
interesarse como si se tratara de un particular en un contrato u operacin en que por
su cargo pblico tiene el deber de actuar en consecuencia. La actuacin ha de ser
concreta por medio de la cual, el autor se prevale del cargo para obtener provecho
propio o de tercero. Se interesa es la conducta rectora (399) con miras de un provecho
propio o de un tercero. El inters que se demuestre debe ser particular, sin perjuicio de
la concurrencia, o no, del inters de la Administracin pblica a la cual el agente pblico
debe dar preeminencia en funcin del cargo que ocupa.

El fundamento punitivo de la norma est dirigido a evitar la parcialidad, sin atender a la
causa que lo impulsa. Lo relevante es que el agente pblico asuma un inters de parte
en el resultado del contrato u operacin cuya intervencin en forma necesaria le
compete (intervenir por razn de su cargo). La doctrina denomin a la confluencia de
intereses dismiles, como el desdoblamiento del funcionario o servidor pblico, debido
a que interviene por un lado, por su calidad y funcin en un contrato u operacin como
representante del Estado, y por el otro, como persona particular interesada. La
parcialidad, abarca tanto el inters propio o personal que pudiera tener, de igual manera,
si ese inters es el de un tercero cercano al funcionario o servidor pblico.

8. INTERS MANIFIESTO

El inters ha de manifestarse con hechos concretos, no de simples actos perifricos e
inocuos, ni de las conocidas ayudas. Interesarse, equivale tanto como dar un paso
anticipado o previo a otros tipos penales (colusin ilegal o cohecho), razn por la cual,
algunos son renuentes a otorgar al 399 autonoma propia. El inters no tiene porque ser
necesariamente econmico. Por eso, para evitar impunidades se admite considerar
motivaciones diversas como nombramientos, ascensos laborales. La figura no requiere
de un resultado para su perfeccin material, siendo suficiente que el agente dirija su
conducta ms all del riesgo permitido, poniendo en peligro la imparcialidad y objetividad
de la Administracin. Tambin puede darse con actos encubiertos, aparentes o
simulados, como el de generar falsa expectativa de que participan varios postores de
366


renombre cuando en realidad slo hay uno a favorecer o cuando se usa a testaferros
siendo que el propietario de la postora es el propio agente pblico.

Para CREUS, es prcticamente imposible sostener la existencia de un contrato u
operacin que no tenga alguna trascendencia de ndole econmica, al menos en la
esfera administrativa, por lo que parece indispensable, tpicamente, que el inters
econmico insertado en el negocio tenga, a su vez, contenido econmico, cualquiera
que sea la ulterior finalidad que haya perseguido el autor.

9. CARCTER PRIVADO DEL INTERS
El carcter del inters -patrimonial, econmico, privado- est indicado en la norma: ser
en provecho propio o de un tercero. Para la doctrina mayoritaria no cometer el delito
de negociacin incompatible, si el inters de parte del agente pblico obedece a razones
meramente personales: simpatizar con Alemania y por ello, cuando contrata prefiere a
las empresas de nacionalidad alemana; o tiene preferencias de gnero y por ello,
cuando contrata lo hace nicamente con el gnero de su preferencia. En otras palabras,
cuando la motivacin de parte no es de naturaleza econmica, el agente pblico no
incurre en la conducta tpica de la negociacin incompatible.
Si lo que se pretende evitar es la imparcialidad, se deberan incluir otros intereses
distintos a los econmicos, pero por el principio de legalidad criminal y de tipicidad, la
negociacin incompatible queda fincada a que los citados agentes pblicos persigan en
su condicin de parte un beneficio patrimonial, sea para s o para un tercero. Una
cuestin esencial para tipificar la conducta, est referida al poder decisorio que debe
poseer el intraneus, sea en la contratacin u operacin. De lo contrario, no se dara el
desdoblamiento del citado funcionario, esto es, la confluencia del inters personal por un
lado, y el inters de la Administracin pblica por otro, que debe primar en la toma de
decisin, afectndose as la imparcialidad que debe mantener el funcionario pblico.
10. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. El funcionario o servidor pblico debe perseguir un inters
personal o de un tercero en una contratacin u operacin, en la que sabe que no debe
367


intervenir con inters de parte. Por ello se exige el dolo directo.
11. AUTORA Y PARTICIPACIN

Desde el punto de vista del autor, la doctrina sostiene que se trata de un delito especial
propio, por exigir la condicin de funcionario o servidor pblico. Delito especial propio
porque no es cualquier agente pblico que puede configurar la conducta ilcita. La
actuacin debe darse dentro de un cargo competencial y en el contrato u operacin en
que interviene.
Toda particular que de alguno modo tome parte en la ejecucin del delito y no rena las
especiales cualidades exigidas para ser autor, slo podr ser considerado como
partcipe: as, cuando acta de intermediario en las tratativas con el funcionario o
servidor pblico quien resulta ser la persona interesada en la conclusin del contrato u
operacin y se vale de un tercero para lograr tal espurio fin.
12. CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma con la accin de interesarse, esto es con la intervencin como
parte privada en el contrato o la operacin, dndose el desdoblamiento del funcionario o
servidor pblico, independientemente de la obtencin del beneficio patrimonial. Carecer
por tanto de relevancia que el contrato o la operacin sea anulado posteriormente. La
tentativa no es posible porque o se interes como parte, y por lo tanto consum el delito,
o expres un deseo, y se trata de un acto preparatorio impune.













368


Caso de negociacin incompatible
Expediente N6402-2008/1SPL/CSJL.
ACUSADOS : FUNCIONARIOS DE EPSEL Y ESTADO
DELITOS : NEGOCIACION INCOMPATIBLE
AGRAVIADO : ESTADO
SENTENCIA. VISTOS; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Como en el 399 CP, el legislador ha
adelantado las marcas punitivas de intervencin del ius puniende del Estado cuestionable
por ubicacin-, la prueba de cargo que se levante e introduzca en un proceso con tal fin, ha
de ser altamente calificada, con vista a delimitar tal figura, por ejemplo, con la prevista en el
art. 384 del CP (colusin fraudulenta y de resultado); caso contrario, se corre el riesgo de
vaciar de contenido el derecho penal de ltima ratio e intervencin mnima. En tal orden de
ideas, corresponde determinar s, en el presente caso, la carga probatoria -bsica y
nicamente consistente en el Informe Especial de la Contralora General de la Repblica- es
suficiente para fundamentar, objetiva y subjetivamente, el injusto penal (tipicidad y
antijuricidad) previsto en el 399 CP, o, si por el contrario, los hechos imputados como delito
son, actos jurdicos civiles y/o administrativos propios y regulares de la administracin
empresarial. Pues, se acusa por Negociacin Incompatible o Aprovechamiento Indebido de
Cargo, a consecuencia de que los acusados han celebrado una transaccin extrajudicial
con la Empresa GRENO usuaria-, ms all de lo autorizado por el Directorio de EPSEL,
pese a preexistir entre las partes contratantes un juicio civil sobre cobro de la deuda sub-
materia, con sentencia favorable en primera instancia (incluido medidas cautelares).
SEGUNDO: Analizadas, en su conjunto, la prueba de cargo y descargo, se tiene lo siguiente:
que el titular de la carga de la prueba, no ha acreditado con suficiencia, el elemento subjetivo
(dolo) lindante con la antijuricidad, que exige el 399 CP cuando dice el funcionario o servidor
pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en
provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que intervenga por razn
de su cargo. TERCERO: Por el contrario, del anlisis del Informe de Contralora no aparece,
que el actuar de los acusados hubiere sido indebido, sino ms bien, actos jurdico-
administrativos conformes con el ordenamiento jurdico (civil, administrativo, comercial);
asimismo, la transaccin extrajudicial materia de incriminacin, encuentra ms bien recibo
en el art. 1302 del cdigo civil, y 335 del Cdigo procesal civil, pues: i) el instituto de la
transaccin no resultaba inaplicable al caso sub-materia dado que exista un juicio civil entre
las partes contratantes; ii) porque no se ha impugnado las concesiones recprocas, ni que
stas no hubieren guardado equivalencias entre s, en el entendido que la ley no exige
paridad de concesiones; iii) tampoco se ha observado la importancia del sacrificio que cada
parte realiza, siendo que tal circunstancia es de apreciacin eminentemente subjetiva, lo cual
no obstaba al Ministerio Pblico que, si lo trae como carga al juicio, tena la obligacin de
369


probarlo; iv) porque, para que exista Transaccin de derechos litigiosos (incluyendo el tiempo
y oportunidad), se requiere que el acto sea celebrado por quienes tienen legitimacin en el
proceso. En el caso sub-examen, los acusados como Funcionarios de la Alta Direccin de
EPSEL, s tenan legitimacin para obrar; y v) en cuanto a la materia objeto de Transaccin,
al no constituir cosa dudosa o res dubbia, no constitua obstculo para proceder en
consecuencia. Por tanto, ante la circunstancia de insuficiencia probatoria, de conformidad con
los artculos 283 y 284 del Cdigo de Procedimientos Penales, Administrando Justicia a
Nombre de la Nacin: ABSOLVIERON a ....y otros, de la Acusacin Fiscal por el delito de
Negociacin Incompatible con el cargo previsto en el artculo 399 CP.----------------------------
Ss. BALCAZAR ZELADA. GARCIA RUIZ. SECLEN NUEZ DEL ARCO



Trfico de influencias
Art. 400 CP. El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o
prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de
conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
Si agente es funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal.

Concordancia

Costa Rica. Trfico de influencias. Con respecto a este delito, la Ley N8422 contra la Corrupcin y el
Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, establece en el artculo 52: Ser sancionado con pena de
prisin de dos a cinco aos, quien directamente o por interpsita persona, influya en un servidor pblico,
prevalindose de su cargo o de cualquiera otra situacin con otro servidor pblico, ya sea real o
simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicacin, concesin, contrato, acto o
resolucin propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio
econmico o ventaja indebidos, para s o para otro. Con igual pena se sancionar a quien utilice u
ofrezca la influencia descrita en el prrafo anterior. Los extremos de la pena sealada en el prrafo
primero se elevarn en un tercio, cuando la influencia provenga del presidente o del vicepresidente de la
Repblica, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal Supremo de Elecciones, del
contralor o el subcontralor generales de la Repblica; del procurador general o del procurador general
adjunto de la Repblica, del fiscal general de la Repblica, del defensor o el defensor adjunto de los
habitantes, del superior jerrquico de quien debe resolver o de miembros de los partidos polticos que
ocupen cargos de direccin a nivel nacional.
370




1. CONDUCTA TPICA

En el trfico de influencias se incrimina aquellos supuestos en los que se persigue situar
al funcionario o servidor pblico en una posicin parcial respecto a su futura decisin,
utilizando medios distintos a los donativos y promesas, para influir en su proceso de
motivacin. El ofrecimiento de interceder, se ha de identificar con la sugestin,
inclinacin, invitacin o instigacin que una persona lleva a cabo hacia un agente pblico
para alterar el proceso motivador de sta. La norma contempla nicamente la conducta
del particular que pretende incidir en la voluntad de un sujeto pblico prevalindose de
sus influencias reales o simuladas. No se prev, en cambio, la conducta del agente
pblico que ha de conocer un determinado conflicto de intereses. La conducta
antijurdica (influencia prohibida)
185
, objetivamente, no es una simple y genrica venta
de influencias, como el decir soy muy influyente, conocido y respetado en el MP y PJ.

Este delito est diseado para castigar la conducta tpica de quien influya en un
funcionario o servidor pblico. No se trata de sancionar la simple influencia, ni de
penalizar las famosas cartas de recomendacin o la recomendacin verbal que suele
ocurrir, unas veces por amistad otras por simple compromiso, y que por ms inmoral
que pueda parecer en algunos casos, no afecta directamente o no tiene por qu afectar
el proceso motivador de la decisin que se adopte. Por ello, es importante tomar en
cuenta que lo que verdaderamente constituye el sentido de la conducta prohibida es el
influir prevalecindose de influencias reales o simuladas. La prevalencia puede venir
de una situacin personal, que sera la que usualmente proviene de la persona
particular, comprendiendo por ej. relaciones de carcter familiar o amistosas. Incurre en
este delito el amigo que influye en el funcionario en la toma de una decisin, esperando

185
Cfr. Ley de Contratacin Administrativa de Costa Rica N7494 (2/5/1995). Artculo 24. Prohibicin de
influencias. A las personas cubiertas por el rgimen de prohibiciones se les prohbe intervenir, directa o
indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratacin
administrativa, en favor de terceros. Artculo 25. Efectos del incumplimiento. La violacin del rgimen de
prohibiciones establecido en este captulo originar la nulidad absoluta de la oferta, el acto de adjudicacin
o el contrato, recados en favor del inhibido y acarrear, a la parte infractora, las sanciones previstas en
esta ley. As reformado por el artculo 1, inciso g), de la ley N7612 del 22/7/1996.
371


obtener un beneficio patrimonial o una ventaja indebida para s o para un tercero.

Si el agente es un funcionario o servidor pblico, la prevalecencia puede derivarse de
relaciones jerrquicas o de ndole personal y puede presentar diversas facetas: casos
de intimidacin implcita o de chantaje moral, derivados del clientelismo poltico, relacio-
nes sentimentales u otras. Si se coacciona u obliga a adoptar la decisin que interesa,
deja de ser trfico de influencias para configurar otros delitos como atentado o amenaza
a un agente pblico o bien las figuras comunes de coaccin o extorsin simple. Si la
influencia o la prevalecencia se ejerce ofreciendo al agente pblico un donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio (ddiva), no configura el trfico de
influencias sino uno de cohecho.
Para algunos, la norma contiene una mala redaccin: parece dar a entender que lo real o
simulado es la influencia, cuando en puridad lo que est indicando es la situacin personal
que antecede a la influencia. Es real la situacin personal, cuando en efecto existe y es
comprobable en la realidad esa relacin entre la persona influyente y la persona funcionaria
pblica "influida. Ser simulada cuando esa relacin resulta ficticia, falaz o eventual. Puede
suceder que el agente pblico influido perciba a la persona influyente desde una perspectiva
que no es real, sea por su propio error o porque deliberadamente fue inducido en error por la
persona que pretende ejercer la influencia. As sucedera, cuando el funcionario cree que la
otra persona se trata de un pariente o amigo suyo y por ello presta atencin a la sutil
sugerencia, consejo o recomendacin que le hace para la toma de una decisin; o porque
cree errneamente que proviene de una persona que ocupa una posicin jerrquica superior
a la suya y estima conveniente seguir su recomendacin bajo la falsa premisa de que quien
ocupa el puesto ms alto sabe ms de los asuntos pblicos, cuando en realidad no es as. En
todo caso, al sealar el tipo penal que la invocacin personal de influencia puede ser real o
simulada, simplifica mucho el anlisis, pues para efectos tpicos resulta irrelevante la forma
como pasivamente perciba el funcionario o servidor influido a la persona que genera la
influencia.

Como sealan ORTS Y VALEIJE, en Espaa la denominacin suele emplearse para
designar aquellas situaciones en las que, para obtener una ventaja, se utilizan las influencias
o relaciones que se afirman tener sobre los sujetos pblicos que han de decidir asuntos
pblicos. En el trfico slo se confiere tutela a una de las variantes del principio de
372


imparcialidad (que se corresponde con aquella referida al particular en el cohecho),
concretada en la obligacin de dirigirse a la administracin formulando peticiones sin interferir
ilcitamente en la toma de decisiones. Esta tutela parcial del citado principio se infiere de la
ausencia de previsin tpica relativa a la conducta del intraneus que se deja influir por
situaciones ajenas a los intereses pblicos, y adopta una resolucin en un caso judicial o
administrativo que beneficia a la persona que ha influido en l (cf. OLAIZOLA NOGALES; ob.
cit.). Segn MUOZ CONDE (ob. cit. p. 1044), los tipos de trfico de influencias tienen un
parecido a la del cohecho, con el que tiene en comn un mismo bien jurdico protegido (la
imparcialidad en la funcin pblica) y una misma finalidad poltico criminal, cual es, evitar la
desviacin del inters general hacia fines particulares. Para SERRANO GMEZ, esta figura
tiene estrecha relacin con el cohecho aunque hay una diferencia notable: en el cohecho es
necesario que se solicite o reciba ddiva, presente, etc., lo que no se exige en el 428 (sujeto
activo, autoridad o funcionario) y 429 (sujeto activo, un particular); aunque, s en el 430, pero
aqu, el delito es cometido por un particular que solicita la ddiva a otro particular, no a una
autoridad o funcionario como en el cohecho. Tanto el sujeto activo, como la persona a la que
se dirige el ofrecimiento de la influencia (a la que impropiamente se le puede llamar sujeto
pasivo) son los particulares. El mbito en el que se puede dar este delito es, por tanto,
completamente privado. La nica relacin que muestra con la funcin pblica es su referencia
a la misma como objeto de la influencia. El sujeto que ofrece hacer uso de esa influencia
puede no tenerla, llegar o no a hacer uso de ella, pero en todo caso puede ser responsable si
ofrece hacer uso de esa influencia real o fingida.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

En el 1p., es el particular, innominado (el que). Su ubicacin dentro de los delitos
cometidos por sujetos pblicos es una excepcin a la regla, y se justifica por su cercana
con el bien jurdico administracin pblica, al que el sujeto activo pone en peligro
mediante una accin, aunque lejana y peligrosa. El 2p., consagra una agravante: si el
agente es funcionario o servidor pblico; pero de darse esta hiptesis, entonces, ya no
proceder aplicar la agravante del 46-A, por as disponerlo el ltimo prrafo de este
artculo.

En efecto, se tiene como protagonista a una persona distinta al sujeto pblico que recibe
una prebenda econmica; por ello, la doctrina seala que no se est ante una exigencia
373


de infraccin de deber. Pues, son los vendedores de humo (la vendita di fumo italiana)
que trafican influencias ante el pblico usuario de la justicia administrativa y/o judicial. En
suma, se puede decir que estamos ante la presencia de tres protagonistas: el traficante
de influencias, el comprador de influencias y, el sujeto pblico. Pero, el 400 slo
comprende a los dos primeros, siendo la actuacin del tercero motivo de un anlisis por
separado, como de posible cohecho pasivo. Obviamente, si el sujeto pblico teniendo
competencia es quien recibe directamente el donativo, no habr trfico sino cohecho
pasivo y/o cohecho especfico (cfr. FONTN B. ; ob. cit.).

Delito de tendencia interna trascendente

Para algunos autores, esta figura como acto ejecutivo que es, rinde como uno de
tendencia interna trascendente o delito de intencin: obrar con nimo, finalidad o
intencin adicional de llevar a cabo una actividad distinta y posterior a la conducta tpica.
Por otra parte, no se regula en forma especfica el papel que cumple el agente pblico
influenciado; en cambio, si el traficante fuere un sujeto pblico se agrava la pena.
Tampoco el tipo penal prev aspectos cuantitativos.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado, en tanto es depositario del bien jurdico, interesado de que toda la
actuacin funcional tome lugar de forma objetiva e imparcial en el mbito de la
Administracin pblica. En tal sentido, el intraneus no puede ser sujeto pasivo, tanto ms
si se trata de un delito de resultado -cortado o de emprendimiento-, en el cual se anticipa
la intervencin punitiva al ejercicio efectivo de influencia.

El Derecho penal no puede tutelar al particular que, voluntariamente, hace de parte en
un negocio ilcito. Pero en tal caso no se configurara una defraudacin en su contra
puesto que su conducta sera ms bien una de autopuesta en peligro que la tiene que
asumir al disponer de tal manera su patrimonio. Empero, para la doctrina el tema no es
pacfico, puesto que tal circunstancia pasa por determinar si hubo o no finalidad insidiosa
y defraudatoria del vendedor de humo (animus defraudandi).

374


En Espaa, segn MORALES PRATS (ob. cit. p. 1680), la sancin que corresponde al
particular por llevar a cabo esta conducta, es idntica a aquella que corresponde al que
trafica efectiva y de forma real con influencias. Que, esta injustificada equiparacin de
conductas cuyo injusto presenta un desvalor cualitativamente diverso, se ve acentuada
por la multa a las personas jurdicas por participar en dichos delitos.

- El art. 430 CPE/95/2011, tiene como sujeto activo a cualquier persona (los que). Como
dice Serrano Gmez esta norma castiga tanto a quien ofrece como a quien acepta el
ofrecimiento. La conducta puede estar orientada, a veces, para cometer una estafa cuando el
sujeto activo carece de toda posibilidad de influencias o nunca pens en hacer uso de ellas.

- El Tribunal Supremo Espaol (TSE de 1.12.1999), conden por estafa al abogado Carlos
Benavente que pidi cuatro millones de pesetas a la esposa de un interno en prisin confiada
de las presuntas influencias que deca tener el letrado, le entreg dos millones y se pact el
resto para cuando su marido quedara en libertad, lo que no sucedi. En otro caso, el mismo
Tribunal conden al guardia civil Julio Prez por haber recibido $5,000 dlares de Juana
Dioses para conseguir que el hijo de sta (Karl) no hiciera el servicio militar; el Guardia Civil le
dijo que el dinero era para drselo a un tercero que resolvera su peticin, sin resultados.

3. ESTRUCTURA TIPICA

Es una figura especial de corrupcin (esfera privada). Es un delito de peligro abstracto y de
simple actividad (recibe, hace dar o prometer). Es un delito comn porque tiene como
escenario la esfera privada, al exterior de la Administracin pblica. La norma no ha previsto
el caso de la intercesin a ttulo gratuito
186
.

No es necesario para la consumacin, que el autor realmente tenga posibilidad de influir,
o sea simplemente una falacia, como tampoco que aun teniendo tal posibilidad se haya
hecho o no la gestin y sta haya sido exitosa o anodina. Como es un delito de mera
actividad, se consuma con la ejecucin de la accin tpica que describe el precepto, sin
necesidad de que se produzca resultado alguno, ni siquiera que la solicitud del oferente
sea aceptada por aquel a quien se dirige la oferta y, desde luego, sin que sea preciso


186
MIR PUIG, Santiago. Los delitos contra la Administracin Pblica. Barcelona, Espaa, 2000, p. 261.

375


que la influencia sea ejercida efectivamente. Es indiferente que la conducta delictiva
haya repercutido en el caso o resolucin o encontrado favorable acogida por parte del
receptor para que el delito se entienda perfeccionado.

El legislador ha mostrado un rigor inusitado al criminalizar, en puridad, un acto preparatorio,
todava alejado de lo que sera el bien jurdico protegido: la objetividad e imparcialidad de las
decisiones judiciales y administrativas, exigencia primordial para un correcto funcionamiento
de la Administracin pblica. Se dice que esta figura constituye una decisin poltico-criminal,
a los efectos de anticipar la punibilidad a un estado previo a los actos de cohecho,
reprimindose, desde la fase de preparacin sin exigirse materializacin efectiva del pacto: el
legislador ha partido de la idea de que hay una gran sensibilizacin social frente al
fenmeno corrupcin, aunque, en la prctica, los propios operadores de la justicia son los que
ms bien contribuyen a asignarle un valor simblico.

Para algunos este delito tiene una funcin meramente simblica, porque, slo se recurre a la
norma penal para tranquilizar la conciencia colectiva: ser una pobre y distorsionada misin
para el Derecho penal convertido en ocasiones en prima ratio no ya jurdica sino moral. Que
se trata de conductas mixtas alternativas, en el que se contemplan las diferentes fases por las
que puede atravesar el acuerdo o intento de acuerdo entre dos sujetos particulares. La
anticipacin y la equiparacin de comportamientos a la categora de tipo penal, ha motivado
que muchos recomienden su despenalizacin, para as evitar incluir meros actos
preparatorios. Se reprime los actos de preparacin, elevados anticipadamente a delito
consumado, como en los llamados delitos de emprendimiento (MORALES P. / RODRIGUEZ
P. Del Trfico de Influencias. Comentarios a la Parte Especial del Cdigo Penal. Espaa,
2005; p. 1680). No se descarta la llamada influencia en cadena, pues esta suele darse
cuando la influencia no es ejercida directamente sobre el funcionario o servidor pblico que
debe adoptar el acto, sino sobre otro distinto y, ste a su vez, influya sobre el funcionario
competente para el fin perseguido. En estos casos respondern como autores del citado ilcito
todos los funcionarios pblicos que hicieron uso de las influencias (segn Francisco MUOZ
CONDE as se infiere tal circunstancia, cf. 428 CPE/95/2010).

4. BIEN JURDICO

El principio de imparcialidad que debe regir de modo escrupuloso la conducta de toda
persona encargada de tomar decisiones pblicas. El fin perseguido es, evitar la
interferencia de intereses ajenos o contrarios a los pblicos, tutelando y protegiendo un
376


bien jurdico tan esencial como es la imparcialidad y objetividad de las decisiones de los
servidores y funcionarios pblicos, que velan por el bien comn y el inters general de la
sociedad, o, como ya se ha dicho al analizar las coincidencias y diferencias de esta
figura con el delito de prevaricacin, en uno y otro tipo se trata de mantener dentro del
derecho, de la ley y de la tica, en cuanto valor social indiscutible, a la funcin pblica.

Tambin se sostiene que, como se trata de un delito de peligro abstracto (tan lejano), en
realidad, el bien jurdico afectado parece ser ms bien el prestigio y buen nombre de la
administracin. Por eso ser que se dice que el tema es debatible, puesto que el castigo no
se basa en el entendimiento pecuniario e intelectivo entre el sujeto pblico y el traficante. El
particular del trfico est puesto en un contexto de externabilidad con relacin a la
administracin pblica. Para Alonso PEA, el objeto de tutela penal es la preservacin del
prestigio y el regular funcionamiento de la administracin pblica, la cual puede ser
susceptible de ser afectada por la accin especuladora de particulares y agentes oficiales.
Segn MIR PUIG, el bien jurdico protegido es el correcto funcionamiento de la administracin
pblica, de la objetividad e imparcialidad, judicial o administrativa (doctrina mayoritaria). En
tanto que para Jess-Mara SILVA SANCHEZ, el objeto tutelado est dado por la
imparcialidad, la interdiccin de la arbitrariedad, el buen nombre y credibilidad de la
administracin pblica.

La tesis contraria la tiene SERRANO GMEZ: si la conducta es entre particulares, el bien
jurdico no puede ser el buen funcionamiento de la administracin pblica, pues no
intervienen funcionarios pblicos. No obstante el legislador ha pretendido adelantar las
barreras en este sentido salvaguardando el prestigio de la Administracin pblica. Agrega
MUOZ CONDE que como el tipo no exige ni tan siquiera que la supuesta influencia llegue a
utilizarse, con lo cual estaramos, en principio, en un comienzo de ejecucin, parece que lo
nico que pretende protegerse, con el castigo de esta conducta, es el prestigio y el buen
nombre de la Administracin, un concepto ciertamente etreo y difcilmente aprehensible.
Que, tambin se puede concebir este delito como una especie de acto preparatorio, elevado a
la categora de delito independiente, del cohecho o del trfico de influencias, con el que
tendra el mismo bien jurdico protegido en estos delitos. Que, el problema es, que el
comportamiento tipificado (art. 430 CPE/2010) est tan alejado de la efectiva lesin o puesta
en peligro de la funcin pblica, que difcilmente puede justificarse su incriminacin por esta
causa. Desde luego, el ofrecimiento de influencias sobre la Administracin puede ser tambin
una forma de competencia desleal en el ejercicio de la abogaca, tan real como la vida misma,
que difcilmente va a desaparecer con su incriminacin en el Cdigo penal.
377






Tesis del prestigio

El prestigio es un concepto normativo-abstracto (ej. trfico de influencias simuladas), en
que no se lesionara ningn inters jurdico de la Administracin, pues, ante la ineficacia de
las influencias invocadas el peligro para el funcionamiento de la Administracin pblica sera
nulo, imposible. A este supuesto, Italia lo llama venta de humo, penalizndolo por ser venta
simulada de influencias.

Abogados famosos tienen mayores posibilidades de influir

- Segn informa Muoz Conde, en Espaa, los despachos de los abogados ms famosos y
que ms xitos tienen en la gestin y solucin de los asuntos que se le encomiendan, son los
que estn ms cercanos al poder y, por eso mismo, tienen mayores posibilidades de influir en
sus decisiones. Adems, en estos casos no existe el ofrecimiento explcito -que sera lo que
castigara el 430 espaol-, sino el implcito, el que se deriva de la propia fama o de las
relaciones personales de profesionales que aparecen todos los das en las revistas del
corazn, medios de comunicacin, etc., asistiendo a fiestas de gala, cenas y recepciones
oficiales, haciendo ostentacin de sus buenas relaciones con las ms altas instancias del
poder. Es muy difcil que todo esto desaparezca por obra y gracia del Cdigo Penal. Otra
posibilidad de justificar el precepto, la dara el posible engao a quien se ofrece hacer uso de
la influencia. Ciertamente, ello constituye de por s un desvalor social suficiente como para
motivar una sancin penal; pero para esto existe ya el delito de estafa, pues, en este caso, la
supuesta influencia no es ms que un engao capaz de producir en un tercero un perjuicio
patrimonial. Quedara as el 430, como un tipo residual que no afecta directamente a bien
jurdico alguno. Por eso, se seala, que el bien jurdico en cuestin es un concepto etreo y
difcilmente aprehensible (MUOZ; ob. cit. p. 1048).

Otros autores cuestionan: que la tcnica de recurrir a delitos de peligro, ha llevado a
considerar como bien jurdico el prestigio y buen nombre de la administracin que puede
resultar lesionado cuando el autor manifiesta tener influencias
187
; y, que el trfico de

187
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE. Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias. Cuadernos de
Derecho Judicial, T. IV, Madrid, 1994, p. 209.
378


influencias no atenta contra bien jurdico alguno, pues, ni siquiera se exige que haya un
funcionario pblico involucrado
188
.

- Para el CP de Colombia, el trfico de influencias es un delito de infraccin de deber, y tiene
como autor al sujeto pblico que utiliza, indebidamente, en provecho propio o tercero,
influencias derivadas del ejercicio cargo o funcin. Para los colombianos Bernal Pinzn y
Fernando Velsquez Velsquez, se trata de un delito pluriofensivo que afecta tanto a la
administracin pblica como al patrimonio del interesado.

Cf. Art. 256bis CP Colombia: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, el
que por s o por persona interpuesta, solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o
aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante
un funcionario pblico, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones. Si aquella conducta estuviere destinada a hacer valer indebidamente una
influencia ante un magistrado del Poder Judicial o Ministerio Pblico, a fin de obtener una
emisin, dictado, demora u omisin de un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos
a su competencia, la pena mxima ser de doce aos.

- Para la doctrina y legislacin costarricense, el bien jurdico tutelado est constituido por "los
deberes de la funcin pblica, entendido como la infraccin al "deber de probidad. Que el
fundamento punitivo de este delito se basa en la proteccin o tutela penal, que interesa al
Estado, para mantener la observancia y el cumplimiento de los deberes de probidad de sus
funcionarios o servidores pblicos, evitando que ejerzan influencias indebidas sobre sus
subordinados y puedan afectar la rectitud del nimo, la integridad y honradez en la toma de
las decisiones. De paso, el delito procura sancionar tambin a todos aquellos particulares,
que con su influencia real o simulada sobre los funcionarios o servidores pblicos, lesionan
o ponen en peligro esos mismos deberes funcionales.

4. TIPO RESIDUAL

Para algunos, la norma configurara un delito residual de cohecho, siendo que, por lo
dems, se encuentra dentro de la misma rbita de corrupcin de funcionarios (Seccin
IV), con el objeto de ofrecer respuesta punitiva a aquellos atentados contra el principio
de imparcialidad. Que, resultara conveniente realizar una seleccin fragmentaria de

188
GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Algunas consideraciones en torno al delito de trfico de
influencias. En Actualidad Jurdica, T. 88, 2001, p. 61.
379


conductas de esta estirpe con la finalidad de excluir la incriminacin de supuestos
menos graves (principio de insignificancia, lesividad, ltima ratio). Tambin debera
exigirse que el acto judicial o administrativo perseguido con la influencia, fuere injusto o
cuando menos, discrecional.

Si bien la norma no dice, influenciar para obtener una resolucin, ello no obsta para
comprender el retrasar, acelerar, por ej., un expediente o realizar cualquier otra
diligencia similar que no consista en una resolucin o dictamen. No se exige que
necesariamente se produzca la influencia sobre el sujeto pblico; se trata ms bien de
un enriquecimiento real o probable. Para Manuel ABANTO VSQUEZ, la figura no deja
de ser discutible, aunque est teniendo una cierta aplicacin gracias a los videos de la
corrupcin Fujimori - Montesinos.

6. TESIS PATRIMONIALISTA

Esta tesis, en puridad, carece de relevancia porque la ubicacin del 400 y el bien jurdico
tutelado, no corresponde al rubro de los delitos contra el patrimonio, aun cuando el tipo
se refiera a donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. La prestacin dada
u ofrecida podra ser en s misma ilcita, como la comisin ilegal en un contrato pblico,
influir en un nombramiento de un cargo pblico.

En la doctrina se discute vivamente, lo siguiente: si hubiera la circunstancia de una
prestacin econmica efectiva, sin la contrapartida, el comprador no podra alegar
estafa, primero, porque el Derecho penal es secundario y subsidiario, segundo, porque
si fuera una estafa no se ve como al vendedor de humo en este delito se le castiga con
pena mayor a la estafa, y, tercero, porque el comprador ha implementado una relacin
jurdica ilcita. El tema no es pacfico. La jurisprudencia espaola y colombiana, por ej.,
no descartan que se pueda presentar tambin casos de estafa si se acredita el fin
insidioso y fraudulento del agente; sobre todo en el caso del vendedor de humo de la
influencia simulada.

- Cf. Cdigo Civil de Per. Art. V TP: es nulo el acto jurdico contrario a las leyes o a las
buenas costumbres; y el art. 140 del mismo cdigo, indica que para la validez del acto jurdico
se requiere, fin lcito.
380



- La doctrina del beneficio. Respecto al beneficio, ste puede revestir formas variadas, desde
una cantidad dineraria hasta situaciones que reporten cualquier ventaja econmica, como los
contratos de personal no merecidos, de libre designacin por parte de los funcionarios,
siempre, claro est, que concurran los elementos del delito, e incluso a veces se crean puestos
con gratificacin complementaria sin base legal alguna. Estas situaciones que con relativa
frecuencia se da dentro de la Administracin pblica, siempre quedan impunes, pues en el peor
de los casos se resuelven en va administrativa a travs del correspondiente recurso
(SERRANO G.; ob. cit. p. 843). Para la doctrina portuguesa, la inclusin de esta figura obedece
a propsitos de moralizacin del Estado como resultado de situaciones creadas por la
modernizacin y globalizacin (en esa lnea, los Cdigos de Espaa y Chile). Para MIR PUIG
esta figura cubre un espacio no abarcado por el cohecho respecto al que juega, en cierta
forma, papel de tipo residual. En tanto que, para MORILLAS C. y PORTILLA C., esta
modalidad protege la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones pblicas, como
inters vinculado al principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

- La imputacin objetiva. Como se sabe, la teora de la imputacin objetiva, propone una
interpretacin restrictiva de los tipos penales, en razn de los baremos normativos o extra
normativos. En base a la concepcin dinmica de los bienes jurdicos, se afirma que no toda
lesin resulta relevante para el Derecho penal, pues, existen muchas comportamientos
tolerados por el conglomerado social que, pudiendo implicar ataques o lesiones a bienes
jurdicos, sin embargo, no despiertan el inters del Derecho penal. Por ello las conductas
socialmente adecuadas son aquellas que no tienen la aptitud lesiva suficiente para perturbar las
relaciones sociales
189
.

- Infraccin del deber. El art. 400 -a pesar de estar dentro de los delitos contra la administracin
pblica-, no exige como condicin objetiva que el sujeto activo sea agente pblico. Por lo tanto
no ser la infraccin del deber lo que informa este injusto, sino determinados mbitos de
dominio que slo pueden ser ejercidos por quienes poseen influencias reales o simuladas en la
actividad y administracin pblica.

8. COMPORTAMIENTO TPICO

a) Los verbos rectores y comunes se expresan, invocando o teniendo influencias,
recibe, hace dar o prometer, donativo, con el ofrecimiento de interceder ante un

189
Por todos, cf. REYES ALVARADO, Y. El concepto de imputacin objetiva. Themis, Bogot, Colombia.
381


funcionario o servidor pblico que ha de conocer, lo cual evidencia, un delito
plurisubsistente o compuesto de varios actos, que parten de una accin inicial
(invocando). Se dice que esta redaccin no es del todo feliz (o teniendo) al faltar la
oferta que hacen atractiva la conducta tpica y la concesin del medio corruptor para el
traficante o tercero (se infiere una suerte de coaccin que lo desnaturaliza). Los citados
verbos no expresan la singularidad o particularidad de esta figura delictiva, puesto que
son verbos comunes a otros tipos de infraccin de deber, como el cohecho.

b) Invocando: esta frase marca la especificidad de la figura, porque recibir donativo, por
si solo y en general no es suficiente, pues, los medios estn en lnea de identidad con
los del cohecho. En invocar influencias, el traficante vende prestigio, mientras que el
interesado compra influencia. La accin de invocar debe preceder a la entrega o
promesa del medio corruptor; no importa, entonces, que el interesado tome la iniciativa.
En la hiptesis de la influencia simulada, la figura no es clara porque podra constituir un
supuesto de estafa comn (cf. FERREIRA DELGADO; ob. cit.)

c) Intercesin: con esta frase se quiere significar la intervencin que hace el agente a
favor del interesado, el actuar por l, en un contexto de ilegalidad, pudiendo concretarse
con el empleo de terceros.

d) Objeto de la accin. La accin tpica recae en la imparcialidad o la objetividad, en la
toma de decisiones por parte del funcionario o servidor pblico encargada de hacerlo,
libre de influencias extraas a los intereses pblicos. La conducta tpica se centra en la
accin "influir.

e) Finalidad de la influencia ejercida. Es para que el agente pblico haga, retarde u omita
un acto judicial o administrativo -propias del cargo- que est conociendo o haya
conocido. Es esencial que el funcionario-destinatario de la influencia no participe de la
influencia; en otras palabras, el sujeto pblico influido debe ser ajeno a la conducta
tpica de la persona particular que promueve la influencia real o simulada, pues de lo
contrario, podra estarse en presencia de otro delito funcional como el abuso de
autoridad. Si hubo algn pago o promesa de pago para el agente estatal, entonces
estaramos en los delitos de cohecho o corrupcin agravada, enriquecimiento ilcito.

382


9. ELEMENTO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Se exige el dolo directo. La persona autora de la influencia
real, debe saber y querer realizarla ante el intraneus pblico, persiguiendo una finalidad
especfica: lograr un donativo, sea para s o para otro, lo cual explica el "para qu del
ofrecimiento de interceder de la influencia.

- Se requiere nimo de lucro del traficante. Empero, no le es necesario obtener
efectivamente una resolucin o un beneficio econmico del agente pblico que viene
conociendo en la va judicial o administrativa: es suficiente interceder con la finalidad o
propsito de obtenerlos. En el caso de la influencia simulada, el dolo es obviamente
fraudulento, por lo que no es posible dolo eventual.

- La tentativa es posible entre tanto no se produzca la dacin del medio corruptor. No se
prev la omisin. Algn sector de la doctrina entiende que si se llega a interceder
realmente como se ha ofrecido, y con ello se obtiene alguna resolucin o decisin, sta
ha de ser injusta, pese a que el tipo penal no lo haya recogido expresamente.

- Delito tendencial. Para algunos, el delito tiene una naturaleza que puede considerarse
en s misma como puramente tendencial. De all que el tipo tambin comprendera un
especial elemento subjetivo, cuando consigna con el ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor pblico que ha de conocer. Esto es lo que supone en el autor un
determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suma al
conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo (dolo).

10. CONSUMACION

El delito se consuma con la invocacin, esto es, en momentos anteriores a la dacin de
la resolucin o influencia practicada sobre el sujeto pblico: con prescindencia de la
licitud o ilicitud que se obtenga. Por ello, basta que se haya celebrado el pacto, sin
necesidad de una efectiva intercesin. Si es el mismo agente pblico quien ofrece las
influencias al tercero interesado, estaremos ante un caso de cohecho propio o impropio;
por eso no hay que confundir la figura de la complicidad del intermediario en el delito de
cohecho pasivo, con la actuacin del traficante de influencias: mientras que el primero
383


acta, en virtud del pacto entablado entre el agente pblico y el particular, el segundo
promueve directamente la negociacin con el particular, con pleno dominio del hecho
190
.

En la primera modalidad (recibir directamente el donativo), se consuma con el resultado
material; en la segunda (hacer dar), se presenta formas complejas de consumacin; en
la tercera (hacer prometer), no hay resultado material. Es una figura compuesta, activa,
de consumacin instantnea y de puesta en peligro al bien jurdico. PEA recuerda que
estamos ante una conducta mutilada en dos actos, normativamente delimitados:
primero, se exige la invocacin de una influencia mediante la motivacin del vendedor de
humo, de recibir una ventaja; y segundo, la intercesin ante un agente pblico que est
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. No se requiere que el
ofrecimiento de interceder se haga efectivo, porque esta es una finalidad posterior a la
consumacin (del primer acto). Por ello, algunos dicen que esta figura trasciende el
mbito del dolo, puesto que las influencias pueden hasta ser incluso irreales. Para el
caso de la hiptesis de la influencia simulada, la mayora opina y aboga por su
despenalizacin, pues, slo debe sancionarse la compraventa de influencias reales.

El delito de influencia real se consuma con el mero acto de "influir, teniendo en cuenta
de antemano que con esa conducta podra alcanzar un fin determinado, el donativo
para s o para tercero. No requiere que efectivamente logre el beneficio o la ventaja que
busca con la influencia, pero s que el agente pblico influido haya adoptado la decisin
que se espera de l producto de la influencia
191
.



11. INTERESADO NO ES AUTOR NI COMPLICE


190
SAN MARTIN/CARO / REAO. Delitos de Trfico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y Asociacin
Ilcita para Delinquir. Jurista Edit. Lima, 2002; p, 26.
191
Cfr. Ley de Costa Rica N7612 del 22/7/1996. Artculo 24. Prohibicin de influencias. A las personas
cubiertas por el rgimen de prohibiciones se les prohbe intervenir, directa o indirectamente, ante los fun-
cionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratacin administrativa, en favor de terceros.
Artculo 25. Efectos del incumplimiento. La violacin del rgimen de prohibiciones establecido en este
captulo originar la nulidad absoluta de la oferta, el acto de adjudicacin o el contrato, recados en favor del
inhibido y acarrear, a la parte infractora, las sanciones previstas en esta ley. As reformado por el artculo
1, inciso g), de la citada Ley N7612.
384



Segn la doctrina, persona interesada es aquella que est urgida de salidas favorables
al conflicto de sus intereses. La inseguridad y desconfianza en la administracin de
justicia, del sistema procesal, de los operadores judiciales, son la base en que se
construye el trfico, de la cual se aprovecha bien el traficante. El interesado no puede
ser por tanto autor ni cmplice: es imposible que quien compra influencia sea a su vez
coautor del traficante. Sin embargo, sin rigor, se dice que la posicin ms asimilable del
particular sera la de inductor, pero, la lectura de la norma no da pie para ello, pues de
entrada, dice el que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, lo cual
implica una toma de posicionamiento claro en la iniciativa por parte del traficante y no
del comprador.

- El comprador es vctima. Considerar al comprador vctima es discutible, puesto que en
la norma no se hace expresa alusin a ello. La relevancia de ste tercero se medir
conforme a su necesaria participacin, en tanto, la conducta del vendedor de humo
slo podr adquirir relevancia tpica cuando interviene un tercero dispuesto a comprar
las influencias invocadas, por lo que, se tratara de un delito de participacin necesaria.
E. MEZGER, llam delitos de encuentro a las acciones que se corresponden
mutuamente, pero que no son de la misma ndole

- Pese al carcter puramente tendencial del delito, si en un caso concreto el trfico de
influencias produce perjuicios econmicos a terceros, debe reponerse la situacin
econmicamente conculcada por los comisores de las acciones penalmente
reprochables, pues de no acordarse as sera tanto como permitir un enriquecimiento
injusto a favor del sujeto o sujetos activos del delito o delitos acosta de un
empobrecimiento (as, alguna jurisprudencia).

12. CUALQUIERA OTRA FINALIDAD DE LA INFLUENCIA

En primer lugar, es obvio que es el donativo o beneficio -carcter patrimonial-, por lo que
dicho elemento normativo est referido a todas aquellas prestaciones objetivas como lo
es el dinero mismo, los ttulos valores, los vehculos, los inmuebles, los prstamos,
rebaja de intereses, condonaciones, etc. En tanto que, cualquier ventaja, como
elemento normativo, incluye todos aquellos supuestos referidos a beneficios de carcter
385


subjetivo carentes de contenido patrimonial, que persigue obtener quien ejerce la
influencia o un tercero. Dentro de stos, podra sealarse los ascensos laborales, los
reconocimientos honorficos, inclusiones en clubs exclusivos sociales. Si quien realiza la
conducta de influir sobre el agente pblico, sin la finalidad de obtener objetivamente
ningn beneficio patrimonial, no se configura el delito: aqu puede darse razones de
amistad, solidaridad.
13. EL TRAFICO Y LA ESTAFA

Entre ambas figuras, existen similitudes, pero tambin diferencias. Las semejanzas de
las influencias simuladas o aparentes con la estafa, pueden ser los fines econmicos
que persigue el autor -ello puede generar concurso ideal de delitos-.

En tanto que las diferencias, van por el lado de lesionar bienes jurdicos distintos: en el
trfico de influencias es la administracin pblica (de ndole especial), mientras que la
estafa es el patrimonio privado comn. La estafa es un delito de resultado, el trfico de
influencias uno de peligro (no todas sus formas implican ardides o induccin al error); en
la estafa, el sujeto pasivo es el particular, en el trfico, la administracin pblica; en el
trfico, la tipicidad est referida a la entrega, luego que el agente invoca poseer
influencias, mientras que en la estafa el acto de disposicin y consumacin es producto
del ardid, error, fraude.

- En la administracin pblica es rutina ver a muchas personas ir en busca de quienes puedan
tener determinadas influencias o contactos, para hacerse recomendar ante los funcionarios
que van a resolver sus conflictos de intereses. As es como aparecen los intermediarios
(padrinos o varas), que se ofrecen o se prestan para interceder ante los agentes pblicos
para los efectos de que resuelvan determinados intereses de forma guiada, acortando o
acelerando plazos, no necesariamente infringiendo la ley, si no hay de por medio la entrega o
promesa de dinero o ddiva.

- Los obsequios pueden ser entregados o prometidos para la vara, pero sin que ste
perturbe la imparcialidad de administracin pblica. Por eso, no ser trfico de influencias
cuando se da consejo o sugerencia simple o genrica a quien, por ejemplo, resulta ser una
persona entrenada o conocedora de trmites administrativos o judiciales. Tampoco habr
386


trfico de influencias, cuando Carlos recibe dinero de Julio para sobornar a un Fiscal, porque
en tal caso la conducta se subsumira en un cohecho.

- Resulta discutible comprender en esta figura las ventajas sexuales. Como el tipo es abierto
(cualquier ventaja), parecera indicar tal posibilidad. Muchos, discriminando circunstancias,
niegan que tendra el mismo disvalor que asigna la norma, cuando la oferta sexual provenga
de la propia interesada para obtener una ventaja no necesariamente justa. Por otro lado,
tambin est el caso de los abogados defensores que piden dineros a sus clientes para
afrontar regalos y otros presentes a las autoridades; tales conductas son difciles de
determinar si son adecuadas o no socialmente, pues, es conocido que muchos Estudios
jurdicos pactan, adems, los llamados honorarios de xito (un plus), destinados a cubrir
gastos especiales de los asuntos que patrocinan.






















387


LECTURA

TIPICIDAD DE TRFICO DE INFLUENCIAS
Erick Guimaray Mori

1. INTRODUCCIN

Sancionar conductas como el trfico de influencias responde al compromiso institucional del
Estado peruano en materia de lucha anticorrupcin, compromiso que se desprende de la
propia naturaleza de sus fines y objetivos sociales, as como de la obligacin internacional en
dicha materia. En efecto, y como todo en derecho penal, habr que partir del mandato
constitucional para dar sentido y contenido a la norma penal, que en este caso es la del art.
400 del Cdigo Penal. Nuestra Constitucin menciona que el fin supremo del Estado y la
sociedad es la defensa de la persona humana y su dignidad (art. 1 Const.) y en aras de tal
consiga es que se garantizan una serie de derechos y se procuran las condiciones mnimas
que permitan la participacin del individuo en sociedad y el libre desarrollo de su personalidad
(artculos 2 y 3 Const.).

Justamente, una de las condiciones mnimas que el ciudadano puede exigir del Estado para
su desarrollo y participacin en sociedad es el ejercicio de una correcta administracin
pblica,
192
esto es, el uso efectivo de los recursos pblicos
193
de forma prestacional, objetiva e
imparcial. Exigencia que tambin se desprende de la propia Constitucin en el artculo 39,
cuando se estipula que los servidores o funcionarios pblicos estn al servicio de la nacin.
Pues, en buena cuenta, funcin pblica y funcionario pblico son conceptos inseparables;
solo es funcionario pblico quien ejerce funcin pblica y la funcin pblica solo se materializa
en los derechos y deberes que se descargan en personas que deciden voluntariamente
ubicarse entre los recursos pblicos y los destinatarios de aquellos, es decir, en los servidores
pblicos.

Se menciona que la correcta administracin pblica es una condicin mnima de
aseguramiento de participacin y desarrollo social del individuo en sociedad, pues la dacin
de servicios pblicos incide directamente en el ejercicio de los principales derechos

192
El Tribunal Constitucional tambin reconoce este bien jurdico. Cf. Sentencia, expediente 00017- 2011-
PI/TC, del 3 de mayo de 2012, fundamento 14 y ss.
193
El trmino recurso pblico no es sinnimo de propiedad pblica. El patrimonio del Estado no es
objeto de proteccin en los delitos contra la administracin pblica.

388


fundamentales del ciudadano
194
como, por ejemplo, la salud pblica, la seguridad pblica, la
educacin pblica, entre otras; sin las cuales el objetivo de defensa de la persona y su
dignidad no podra verse cumplido. Entonces, desde el plano constitucional,
195
la lucha frontal
contra actos de corrupcin, por el grave desvalor que conductas de este tipo significan,
196

supone un deber insoslayable entre las funciones de un Estado constitucional de derecho.
Dicho de otra forma, es lgico considerar un principio constitucional de proscripcin de la
corrupcin
197
. Por otro lado, la obligacin internacional que vincula al Estado respecto de la
adopcin de polticas preventivas, control y sancin de actos de corrupcin viene
determinada, principalmente,
198
por la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin y
por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en vigor para el Per desde el 2003 y
1997, respectivamente. Son instrumentos internacionales que ratifican el compromiso y lo
consecuente de un Estado constitucional de derecho respecto de la lucha contra conductas
de corrupcin.

2. SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

El precepto penal del artculo 400 CP menciona lo siguiente: El que, invocando o teniendo
influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo
o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis aos. Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Cdigo Penal
199
.


194
Cf. ASUA BATARRITA. La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin. Cuestiones
poltico criminales, criterios de interpretacin y delimitacin respecto a la potestad.
195
Que la lucha contra la corrupcin es un mandato constitucional que se desprende de los art. 39 y 41 de
la Constitucin. Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente 006- 2006-PCC/TC, del 23 de abril de
2007, fundamento 11.
196
Cf. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, expediente 0019-2005-PI/ TC, del 21
de julio de 2005, fundamento 59.
197
Cf. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, expediente (acumulado) 0009-2007-
PI/TC - 0010-2007-PI/TC, del 29 de agosto de 2007, fundamento 47.
198
Pues existen, adems, instrumentos internacionales como por ejemplo el Cdigo internacional de
conducta para titulares de cargos pblicos (ONU, Res 51/59, 1997).
199
Artculo modificado por el artculo nico de la Ley 29758, publicada el 21 de julio de 2011.
389


Adems de advertir el afn extremadamente descriptivo que el legislador plasm en este tipo
penal, es preciso anotar algunas precisiones que se desprenden de su literalidad: a) para el
tipo penal, es tan autor quien a iniciativa propia invoca sus influencias y recibe dinero por ello
como quien es consultado sobre sus influencias y luego recibe dinero por aceptar utilizarlas;
b) el autor del delito podr ser un funcionario o servidor pblico, pero tambin cualquier
particular que no cuente con tal calificacin; c) la intercesin que el traficante promete, en
virtud de sus influencias, puede versar sobre un objeto lcito o pretensin justa como sobre
una palmaria pretensin ilegal del interesado; d) en la redaccin del artculo 400 CP, el
elemento normativo funcionario pblico no fundamenta el tipo, sino que lo agrava; y e)
nada se dice de la punicin del interesado, lo cual no quiere decir que no est prevista
realmente.

En este trabajo se parte de que el derecho penal protege bienes jurdicos, esto es, las
condiciones mnimas e indispensables para asegurar: a) el proceso de libre determinacin de
las personas en sociedad; y b) el sistema jurdico en general.
200
De aqu que se considere la
correcta administracin pblica un inters imprescindible para la sociedad que justifica su
proteccin desde el ordenamiento penal. Sin embargo, este bien jurdico general, y por serlo,
est presente en todos los delitos que el Ttulo XVIII del CP sanciona; su definicin inspira la
tipificacin de delitos tales como el cohecho, la colusin o la negociacin incompatible, pero
no es precisamente el objeto de proteccin en los delitos enumerados. Y esto es as porque el
bien jurdico correcta administracin pblica se materializa en cada norma penal, lo cual
indica que cada tipo penal hace referencia a tantos comportamientos tpicos, imaginados por
el legislador, de lesin o puesta en peligro contra el bien jurdico general correcta
administracin pblica. Esto a su vez significa que cada precepto especfico tiene un
particular objeto de proteccin.

El delito de trfico de influencias no sanciona el solo hecho de poseer influencias, pues el
propio desarrollo personal y profesional (positivo o negativo) permite la construccin de cierto
prestigio y, por ende, respeto respecto de las personas con las que se interacta (y con las

200
Sobre una definicin muy prxima a la mencionada, cf. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general.
Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teora del delito. 2.a ed. alemana. Traduccin y notas de
Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas,
1997, p. 56. En el mismo sentido de lo planteado, cf. TERRADILLOS, Juan. Sistema penal y Estado de
derecho. Ensayos de derecho penal. Lima: ARA editores, 2010, p. 125. LUZN PEA. Curso de derecho
penal. Parte general I. Madrid: Universitas, 1996, p. 82. Para una explicacin bastante didctica de la
evolucin del concepto de bien jurdico, cf. HORMAZBAL. Bien jurdico y Estado
social de derecho. Lima: IDEMSA, 2005, p. 123 y ss.
390


que no), y ello nos puede reportar un grado de influencia sobre los dems, algo que de
ninguna forma podr considerarse un riesgo prohibido en sociedad o, lo que es lo mismo, un
ejercicio no autorizado o intolerable de la libertad. Lo que el tipo penal del artculo 400
sanciona es invocar las influencias (existentes o no) a efectos de tergiversar el correcto
funcionamiento de la administracin pblica. Entonces, como punto de partida, habr que
concluir que el contenido de la norma penal del artculo 400 prohbe influir en las decisiones
del funcionario judicial o administrativo para hacerle declinar de sus deberes de imparcialidad
y objetividad y con ello postergar el fin prestacional de la administracin pblica para dar paso
a intereses personales o particulares
201
. Sin embargo, el tipo penal no requiere que las
influencias se efectivicen en el funcionario respectivo, es ms, ni siquiera se requiere que
exista un verdadero vnculo entre el traficante y el servidor pblico;
202
por tanto, el objeto de
proteccin del delito de trfico de influencias tendr que ubicarse en un momento anterior.

En un supuesto ideal, se podra esperar que todos los ciudadanos posean una expectativa de
probidad respecto de los funcionarios pblicos en casos en los que hayan tenido
competencia, la tengan o la vayan a tener. Sin embargo, no podemos presumir dicha
expectativa, pues es igual de vlido que los ciudadanos no confen en los funcionarios
pblicos y con ello tampoco en la propia administracin pblica (existe el derecho de libertad
de conciencia). El objeto de proteccin de un tipo penal no puede desprenderse de los
sentimientos o confianza de los ciudadanos y, en el caso concreto, tampoco es posible
imponerles una expectativa de probidad.

Lo que s es protegible es el modelo de organizacin social que un Estado constitucional de
derecho manifiesta en su administracin pblica. Dicho de otra forma, al Estado le interesa, o
lo considera un valor tico social protegible, evitar o prevenir conductas que definan la
administracin pblica como una institucin endeble o influenciable, a tal punto que los
intereses particulares puedan sobreponerse al inters pblico, prestacional, objetivo e
imparcial que define una correcta administracin pblica.

Entonces, el bien jurdico especfico en el delito de trfico de influencias es la
institucionalidad de la administracin pblica. El vocablo institucin tiene diferentes

201
Cf. ABOSO, Gustavo Eduardo. Los delitos de trfico pasivo y activo de influencias: aspectos
esenciales de su configuracin. En Nelson Salazar (coord.). Delitos contra la administracin pblica.
Lima: IDEMSA, 2010, p. 379.
202
Cf. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad 2412-2004, del 27 de enero de
2007, fundamento 5.
391


acepciones en el Diccionario de la Real Academia Espaola, pero la que aqu interesa es la
siguiente: rganos constitucionales del poder soberano de la nacin.
203
Y es que, en buena
cuenta, el concepto de institucionalidad nos remite a una serie de valores, principios y
deberes que definen la labor de los funcionarios pblicos en la administracin pblica, valores
que deben protegerse incluso de conductas que sin necesidad de trasgresin efectiva
coadyuvan en el sistema nefasto de corrupcin, y muestran el aparato de administracin de
justicia como un ente endeble e influenciable por intereses particulares ilegtimos que
escapan a la regular tutela que la funcin judicial o administrativa procura a los ciudadanos.

Es necesario resaltar lo incorrecto de asimilar los conceptos de bien jurdico y conductas de
lesin o puesta en peligro. Dicho de otro modo, no es que el delito de trfico de influencias
sancione o prohba todo comportamiento que atente contra la institucionalidad de la
administracin pblica; por ejemplo, no habr trfico de influencias si el rgano pblico
contrata personal no calificado. La construccin teleolgica que permite la construccin del
bien jurdico solo se circunscribe a una especfica forma de realizacin de comportamientos
tpicos, de ah que cada tipo penal hace efectivo el bien jurdico global denominado correcta
administracin pblica. Este planteamiento no debe confundirse con una pretendida
proteccin de la imagen institucional de un rgano pblico judicial o administrativo pues,
como ya se dijo, no es posible proteger los sentimientos u opiniones de los ciudadanos que
de por s son distintos, adems de etreos. De lo contrario, tambin debera sancionarse
penalmente el hecho de que el equipo de futbol de la institucin A quede en ltimo lugar en
el campeonato organizado entre organismos pblicos; pues ello, en estricto, tambin daara
la imagen de la institucin A.

El bien jurdico protegido en determinada norma penal no puede variar dependiendo de las
conductas que el tipo penal prevea y sancione. Entonces no es que se proteja un bien jurdico
en el supuesto de trfico de influencias reales y otro en el supuesto de trfico de
influencias simuladas (no desde las bases que aqu se postularon). Tampoco tiene
coherencia que se construya un objeto de proteccin para el primer caso y se postule la
impunidad para el segundo supuesto.
204
La construccin del bien jurdico debe alcanzar al

203
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de lengua espaola, acepcin N7. Disponible en: <http:/
/buscon.rae.es/drae/?type=3&val=a&val_aux=&origen=REDRAE>. Consulta hecha el 7 de octubre de
2012, a las 10 horas y 40 minutos.
204
Cf. SAN MARTN CASTRO, Cesar; Jos REAO y Dino CARO. El delito de trfico de influencias:
aspectos sustantivos. En Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para
delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 38 y ss.
392


comportamiento tpico prohibido por la norma penal, sin excepciones. En el mismo sentido, no
se trata de definir el bien jurdico como pluriofensivo, no solo por lo gaseoso del trmino;
sino tambin porque, bien visto, toda tipificacin es pluriofensiva, desde que es fruto de una
valoracin jurdica social, pero solo un tipo de ofensividad es tan grave que requiere
determinada prohibicin penal.

Cabe mencionar, asimismo, que en el delito de trfico de influencias se sanciona un
comportamiento de peligro abstracto y con ello se trata de un adelantamiento de las barreras
de punibilidad o criminalidad para cuestionar la constitucionalidad del tipo penal
205
. Desde mi
punto de vista, ello no parece ser acertado si es que se construye el objeto de proteccin de
las propias exigencias del modelo de organizacin social expresado en la Constitucin, tal
como se expone en las primeras lneas del presente ensayo.

Tampoco resulta coherente criticar la tipificacin del delito de trfico de influencias (y con ello
la definicin del bien jurdico protegido) argumentando que se trata de una tipificacin de
actos preparatorios de otros delitos, tales como el cohecho o la colusin. Pues si el propio
cohecho o la colusin no sancionan sus actos preparatorios, no veo cmo otro tipo penal vaya
a encargarse de ello; lo contrario sera tanto como aceptar que el trfico de influencias y la
colusin protegen el mismo objeto en distintas fases de iter criminis (lo mismo podr decirse
para el caso del cohecho), algo que no es correcto, por lo menos si, como aqu se hace, se
parte de que el bien jurdico global correcta administracin pblica se materializa en cada
precepto penal del Ttulo XVIII del CP con objetos de proteccin distintos. Por otro lado, si se
considera correcta la crtica a la tipificacin de actos preparatorios, lo mismo habra que decir
respecto de la tipificacin de actos post consumativos; pues, segn la redaccin del artculo
400 CP, se sanciona a quien invoque influencias respecto de funcionarios pblicos que hayan
visto casos de su competencia. Ni en uno ni en otro caso es admisible la crtica sobre la
punicin si se acepta el mandato constitucional de lucha contra la corrupcin que el Estado ha
de implementar, tambin, desde su ordenamiento punitivo.

La conducta de trfico de influencias no pone en peligro abstracto la objetividad o, en
trminos generales, los deberes que inspiran una correcta administracin pblica, pues se
sanciona incluso el supuesto de influencias simuladas o irreales. La norma penal del artculo
400 CP sanciona la lesin efectiva de la institucionalidad de la administracin pblica,
definida como el inters estatal en prevenir conductas que muestren a la administracin
pblica como un ente endeble e influenciable, y se trata de un inters acorde con el modelo

205
Cf. ib., p. 40.
393


de organizacin social propio de un Estado constitucional de derecho, pues el compromiso
estatal de lucha contra la corrupcin debe abarcar todos los flancos posibles que coadyuven a
fortalecer el sistema de corrupcin, justamente por la idoneidad altamente lesiva que los actos
de corrupcin significan para el desarrollo del individuo en sociedad y para el mantenimiento
del sistema jurdico: [...] la regulacin de los atentados contra la Administracin Pblica
abarca un nmero fragmentario de acciones u omisiones cometidas por funcionarios o
particulares que son aptas para lesionar tanto el regular desarrollo de dicha administracin
como otros aspectos esenciales de dicho ejercicio de la funcin y autoridad pblicas
206
.
Dicho de otra forma, no es que sancione el trfico de influencias por las probabilidades de
peligro que puedan suscitarse,
207
la sancin viene determinada (como todos los casos de
prohibicin penal de conductas) por tratase de una modalidad de comportamiento tpico
contra el bien jurdico correcta administracin pblica.

3. SOBRE EL COMPORTAMIENTO TPICO SISTEMA DE PARTICIPACIN CRIMINAL?

Una vez definido el objeto de proteccin de un tipo penal es posible identificar el tipo de
conductas que la norma penal sanciona por suponer cursos causales idneos de lesin o
puesta en peligro
208
contra el bien jurdico. En trminos generales, un comportamiento tpico
es una conducta desvalorada (merecedora de pena) por extralimitar la libertad jurdicamente
garantizada, en la cual los conocimientos que sustentan la prohibicin penal le son exigibles
al agente. As, el concepto de comportamiento tpico tendr dos elementos: el objetivo y el
subjetivo. El primero est relacionado con la determinacin del riesgo, el cual solo puede
configurarse de forma ex ante
209
. El segundo elemento tiene que ver con la exigencia de
conocimiento que recae sobre el creador del comportamiento tpico. Una conducta se lleva a
cabo de forma dolosa porque en los hechos el agente conoce la concreta capacidad de lesin
o puesta en peligro contra bienes jurdicos que su conducta supone y aun as se decide por
realizarla. Dicho de otra forma, el actuar doloso significa la actualizacin de los conocimientos

206
ABOSO, Gustavo Eduardo. Ob. cit., p. 381.
207
Definicin del delito de peligro abstracto. Cf. BARBERO SANTOS, Marino. Contribucin al estudio de
los delitos de peligro abstracto, p. 489. Disponible en: <www.indret.com>. Consulta hecha el 22 de
septiembre de 2012.
208
Cf. FRISCH, Wolfgang y Ricardo ROBLES PLANAS. Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin
objetiva en derecho penal. Barcelona: Atelier, 2004, p. 43.

209
La determinacin del riesgo prohibido de forma ex ante es la nica frmula de prohibicin que se
condice con los fines preventivos de un derecho penal inserto dentro de un modelo de organizacin
constitucional de derecho.
394


que el ordenamiento jurdico-penal exige en los ciudadanos para evitar la creacin de riesgos
prohibidos. Por lgica, en el actuar imprudente o culposo, el agente no capta la capacidad
lesiva de la conducta realizada, a pesar de que as lo exiga el ordenamiento jurdico.

El tipo penal del artculo 400 CP sanciona el invocar (directa o indirectamente) influencias,
reales o no, conducentes a incidir en las decisiones de funcionarios o servidores pblicos en
el ejercicio de sus funciones administrativas o judiciales, para lo cual recibe o exige
(directamente o no) algn tipo de ventaja o beneficio. Como se mencion supra, la intercesin
que ofrece el traficante puede versar sobre pretensiones absolutamente justas o sobre
gestiones manifiestamente ilegales, pues no se sanciona la efectiva influencia; de ah que
pueda hablarse de un trfico de influencias propio (cuando el traficante se compromete a
influir sobre una pretensin ilegal) y de un trfico de influencias impropio (cuando el
traficante se compromete a influir en un funcionario sin hacerlo declinar de sus deberes).

Sin embargo, no toda invocacin de influencias es punible (como tampoco no toda solicitud
de influencia), pues habr que analizar la idoneidad en el caso concreto de la conducta del
traficante (o del que intenta serlo infructuosamente), que de por s no siempre revestir el
riesgo suficiente como para justificar la intervencin del derecho penal. Por ejemplo, no es lo
mismo recibir el ofrecimiento de influencias de un secretario judicial que recibirlas del dueo
del caf donde el juez desayuna todos los das. Con lo cual, la determinacin del peligro se
realiza a partir del caso concreto. Otro ejemplo respecto de la idoneidad lesiva del
comportamiento de influencias es la existencia de una ley de lobbies,
210
donde ejercer
influencias est permitido, siempre que dicha conducta est reglada bajo una serie de
requisitos que resguardan los valores y principios de una correcta administracin pblica.

Si el precepto penal sanciona al agente que invoca o tiene influencias y las pone a disposicin
de algn interesado y recibe algn tipo de ventaja, en clave de contraprestacin, cabe la
siguiente pregunta: qu pasara en el supuesto donde el sujeto ofrece sus influencias, pero
sin recibir ventaja alguna o beneficio por ello? Como primera impresin de acuerdo con la
literalidad del tipo penal y en absoluta concordancia con la doctrina mayoritaria (que
menciona que estamos ante un delito de encuentro
211
), habra que concluir que el supuesto de
la pregunta planteada sera atpico o, lo que es lo mismo, no significa la creacin de un riesgo
intolerable en sociedad. En trminos ms claros: La conclusin gratuita del acuerdo no es

210
Ley 28024, Ley que regula la gestin de intereses en la administracin pblica.
211
Cf. REAO, Jos. Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el trfico
deinfluencias. Ius et Veritas, N 28, ao XIV, 2004, p. 100.
395


punible en nuestro ordenamiento jurdico
212
. Se puede incluir una variante al ejemplo y
mencionar que el traficante ha solicitado algn tipo de ventaja, y que el supuesto interesado
no accedi a la propuesta. La solucin tendr que ser la misma que la anterior, el supuesto de
hecho habr de quedar impune.

Antes de pronunciarse acerca de la estructura tpica del delito habr que recordar qu es lo
que protege el artculo 400 CP. Hasta donde se pudo exponer, se trata de custodiar la
institucionalidad de la administracin pblica y cabe la siguiente pregunta: se evita el
mensaje de una administracin endeble e influenciable cuando el supuesto interesado no
acepta otorgar ventaja alguna a favor del traficante? Es decir, qu es lo que se prohbe?,
que se ofrezca influir, que se acepte tal ofrecimiento o ambos? En mi opinin, se prohbe
ofrecer las influencias, si el interesado las acepta estar realizando un comportamiento tpico
contra el bien jurdico del tipo penal del artculo 400 CP. Sin embargo, no es necesaria la
participacin del interesado para la configuracin de la conducta tpica de quien ofrece las
influencias
213
. Si solo basta invocar influencias haciendo referencia a la posibilidad de
interceder ante un funcionario administrativo o judicial, habr tentativa hasta que el mensaje u
ofrecimiento acerca de las influencias y la capacidad de intercesin no se haya concretado
completamente. Es decir, estamos ante un supuesto consumado cuando el traficante ha
ofrecido sus influencias, no as cuando se materializa o concluye en el acuerdo de
intercesin
214
(pues no se trata de un supuesto de participacin necesaria).

Respecto del supuesto interesado, su comportamiento tpico estar absolutamente
configurado cuando acepte la oferta del traficante y entregue o se comprometa a la entrega
de alguna ventaja a favor de quien pone a su disposicin sus supuestas influencias. Por
lgica, habr tentativa cuando el agente procure los medios, por ejemplo, para pagar el precio
por las influencias ofertadas, sin que an lo haya conseguido. Del mismo modo, si es el
interesado quien solicita las influencias habr consumado su conducta. En caso de que el
sujeto que porta las influencias no aceptara la solicitud de intercesin, este no habr realizado
comportamiento tpico alguno. Por tanto, caben dos formas de comportamiento tpico del
interesado. La primera consiste en comprometerse a una contraprestacin por la
intercesin ofrecida del traficante; la segunda, en solicitar las influencias. Ntese que ambas
conductas pueden llevarse a cabo directa o indirectamente. El fundamento del injusto
independiente en el interesado es el mismo que se desprende del fundamento de sancin en

212
Ib., p. 110. Asimismo, Cf. SAN MARTN CASTRO, Cesar; Jos REAO y Dino CARO. Ob. cit., p. 61.
213
Es de opinin contraria Jos Reao. Cf. REAO, Jos. Ob. cit., p. 111.
214
Es de esta opinin Jos Reao. Cf. REAO, Jos. Ob. cit., p. 111.
396


la conducta de quien ofrece sus influencias (autor para la posicin mayoritaria). Esto es,
si lo que se intenta proteger es la institucionalidad de la administracin pblica, habr que
preguntarse si el inters del Estado por evitar que se muestre a la administracin pblica
como endeble o influenciable se constata o no cuando existen personas que solicitan
influencias para solucionar sus controversias administrativas o judiciales. Parece que la
respuesta debe ser afirmativa.

Con todo, el delito de trfico de influencias no se dirige nicamente al que las ofrece, sino
tambin al que las solicita. Los comportamientos tpicos son autnomos y esto en virtud de la
aplicacin irrestricta del principio de responsabilidad por el propio hecho, imprescindible en un
derecho penal moderno donde el principio de legalidad cimenta su importancia no en la
literalidad del precepto, sino en la exigencia de un uso racional y coherente del ordenamiento
penal. Este planteamiento tiene repercusiones inmediatas e importantes en el sistema de
participacin criminal aceptado ampliamente por la doctrina contempornea. En trminos
generales, el injusto del partcipe es accesorio y se fundamenta desde el injusto del autor;
dicho de otra forma: [...] es partcipe quien contribuye al resultado tpico sin ejecutar la accin
adecuada al supuesto de hecho tpico. Por eso, los tipos de la parte especial describen solo el
comportamiento de los autores, y las disposiciones relativas a la induccin, la cooperacin
necesaria y la complicidad representan una ampliacin de la punibilidad a comportamientos
que, de otro modo, seran impunes [...].
215
Esta base metodolgica aplicada al delito de trfico
de influencias arriba a considerar que es autor quien ofrece sus influencias de intercesin a
cambio de alguna ventaja. Del mismo modo, ser partcipe en complicidad primaria el
interesado que acepta la oferta (participacin necesaria) y ser inductor el interesado que
solicita, primero, las influencias
216
.

La conclusin que permite punir la conducta del interesado en el delito de trfico de
influencias es de recibo en este pequeo trabajo, no as los fundamentos que avalan tal
conclusin. Quienes asumen el argumento de la participacin criminal parten de la idea de
que los tipos de la parte especial sancionan distintas formas de intervencin delictiva, pero
que la valoracin de cada una de ellas viene determinada por la parte general del CP, de ah

215
CALDERN CEREZO, ngel. y Jos Antonio. Chocln Montalvo. Derecho penal. Parte general.
TomoI. 2.a ed. Barcelona: Bosch, 2001, p. 399.

216
Cf. REAO, Jos. Ob. cit., p. 111 y ss. cf. SAN MARTN CASTRO, Cesar; Jos REAO y Dino CARO.
Ob. cit., p. 62. REAO, Jos. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias.
Lima:
397


que la conducta del autor sea de entre todas las punibles la ms drstica por estar contenida
en la parte especial
217
.

Por muy sugerente que se muestre este planteamiento, desde mi punto de vista, trae consigo
un error. Si imaginamos por un momento que la parte general del CP no existiese,
dejaramos de sancionar conductas llamadas de participacin? Es decir, acaso la
valoracin representada en un tipo de la parte especial del CP no es suficiente para no solo
distribuir ttulos de imputacin, sino tambin para fundamentarlos? Parece lgico considerar
que si la norma penal comunica determinada asignacin de libertades (pues prohbe la
extralimitacin de la libertad jurdicamente garantizada), su contenido prohibitivo ha de
dirigirse a todo tipo de conducta siempre que se analice la idoneidad lesiva para poner en
peligro o lesionar determinado bien jurdico (pues el derecho penal solo prohbe la creacin
de especiales riesgos). Entonces, para el caso concreto del delito de trfico de influencias, si
se prohbe mostrar a la administracin pblica como endeble o influenciable, es decir, si el
mensaje normativo es evitar que se considere factible la imposicin de intereses particulares
por encima de los fines y objetivos prestacionales de una correcta administracin pblica,
habr que prohibir no solo el comportamiento de ofrecer influencias, sino tambin el de
solicitarlas.

Sancionar la conducta del partcipe como de instigacin o complicidad es reconocer, a fin
de cuentas, que la conducta de participacin lesiona el bien jurdico protegido, aunque se diga
que solo es posible en virtud de una valoracin que viene determinada de la parte general del
CP, y en tanto ello se trata de una lesin indirecta. Pero el objeto de valoracin viene de la
propia parte especial que es donde la norma penal cobra sentido y se materializa
efectivamente. Dicho con otras palabras, las normas que ampliaran la punibilidad (aunque el
vocablo correcto sera tipicidad) lo hacen de manera formal, pues el ncleo de imputacin
de responsabilidad penal viene determinado por lo infraccin indirecta de lo contenido en la
parte especial.

Negar el valor del principio de accesoriedad para fundamentar un injusto autnomo en cada
creacin de comportamientos tpicos no viola el principio de hecho en derecho penal, pues se
parte de que se sanciona un concreto curso causal idneo de lesin o puesta en peligro
contra un determinado bien jurdico. No es que solo una conducta de autora pueda develar
un comportamiento de riesgo y a partir de ello solo es que se pueda razonar en trminos de

217
Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participacin en el delito: fundamento y lmites. Madrid: 2003, p.
176.
398


colaboracin o instigacin. Lo que devela el riesgo es un comportamiento tpico idneo y
prohibido justamente por extralimitar el ejercicio de la libertad jurdicamente garantizada. Y las
conductas de solicitar influencias, frente a lo que se intenta proteger, es ya una expresin
intolerable para la sociedad del ejercicio de libertad por los efectos nocivos que de ello se
desprende y que fueron valorados anteriormente para tipificar conductas de trfico de
influencias. No se trata de mencionar que todo el hecho delictivo le pertenece tanto a autores
como partcipes (interesado y traficante), pues ello revalida el principio de accesoriedad.
218
Se
trata de advertir que el desvalor que contiene la prohibicin normativa del artculo 400 del CP
puede realizarse tanto desde la conducta del interesado como del traficante, lo cual permitira
prescindir de trminos tales como autora o participacin. Para lo aqu interesa bastara
con el trmino creacin de comportamientos tpicos.

4. TRFICO DE INFLUENCIAS IRREALES

El precepto penal del artculo 400 CP sanciona incluso el supuesto de hecho en el cual el
agente invoque u ofrezca influencias que en realidad no tiene. Con lo cual, ni siquiera podra
hablarse de la puesta en peligro abstracta de algn inters jurdico protegido, y se
transgredera as el principio de lesividad. En definitiva, el trfico de influencias irreales es un
supuesto de tentativa inidnea y, por mucho que est tipificada en el precepto, una
interpretacin teleolgica permitira prescindir de su penalizacin, justamente en virtud de la
contraposicin advertida respecto del principio de lesividad
219
(adems de la aplicacin del
artculo 17 CP). No ser necesario, desde este punto de vista, razonar acerca de la
impunidad de la conducta del interesado que solicita influencias a quien no las tiene o de
quien acepta la inexistente influencia ofrecida, pues hasta aqu solo expongo la posicin
dominante respecto del sistema de particin criminal aplicada al delito de trfico de
influencias; por ende, sin injusto de autor no existe injusto de partcipe.

Coincido en la necesidad de una interpretacin teleolgica del precepto, de tal modo que
reconstruyamos el proceso de desnormativizacin que el conjunto de enunciados legales

218
Al que se ha intentado redefinir criticando su tradicional concepcin, cf., entre otros, ROBLES PLANAS,
Ricardo. Ob. cit., p. 169 y pp. 220-225. SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de participaren el hecho
ajeno. Cuadernos de Conferencias y Artculos n. 3. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.
26.
219
Cf. REAO, Jos. Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el trfico de
influencias, p. 119.
399


produce.
220
Insertar el simple texto de la ley dentro de un sistema coherente y sistemtico que
parte de la Constitucin es una de las tareas ms importantes de un derecho penal moderno.
Sin embargo, es justamente esta interpretacin teleolgica la que permite fundamentar la
necesidad de sancionar el delito de trfico de influencias, incluso cuando se trate del
ofrecimiento o solicitud de influencias irreales. En primer lugar, habr que recordar el
compromiso institucional del Estado peruano en la lucha frontal contra la corrupcin,
compromiso que viene determinado no solo por los fines y objetivos constitucionales, sino
tambin por la suscripcin de instrumentos internacionales en la materia. En segundo lugar, le
legitimidad de sancin en el supuesto de influencias irreales es una cuestin que tiene que
ver con el fin preventivo de la norma penal propio de un Estado constitucional de derecho que
apela a la capacidad de motivacin de los destinatarios de la norma. En este sentido, con
razn menciona MIR PUIG: Para que el Derecho penal pueda desear la evitacin de un
hecho y considerarlo antijurdico, es preciso que se trate de una conducta evitable mediante
la motivacin normativa. Un derecho preventivo no puede desvalorar lo que no se puede
evitar [...]
221
.

Se mencion supra que el concepto de riesgo debe ser determinado de forma ex ante, solo
as se podr exigir en el agente el conocimiento de aquel y con ello calificar su conducta de
acuerdo con su evitabilidad. Y no podra ser de otro modo, pues el destinatario de una norma
penal [...] no podr internalizar una norma de conducta para el futuro, porque la evaluacin
segn las consecuencias del hecho no permite orientarse antes de realizar la accin
222
.
Entonces, si el sujeto a quien le ofrecen interceder a su favor ante un funcionario judicial o
administrativo no tiene cmo saber si est frente a un individuo que dice la verdad o miente
acerca de sus influencias, y aun as decide aceptar las influencias, realiza un comportamiento
de riesgo prohibido contra el bien jurdico, pues el inters que se intenta proteger no es la
imparcialidad u objetividad de la administracin pblica (supuesto en el cual la conducta de
trafico irreal de influencia es absolutamente atpico), sino la institucionalidad de la
administracin pblica en el entendido de evitar el mensaje de una administracin endeble e
influenciable.


220
Cf. SILVA SNCHEZ, Jess. Sobre la interpretacin teleolgica en derecho penal. En Miguel Daz
y Garca Conlledo y Juan Antonio Garca Amado (eds.). Estudios de filosofa del derecho penal Bogot:
Universidad Externado de Colombia, p. 376 y ss.
221
MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de
derechos. Barcelona: Bosch, 1982, p. 47.
222
SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 8.
400


De no ser as, en el supuesto del sujeto que no puede saber si est frente a un verdadero
traficante, habra que esperar a constatar en un momento posterior a la conducta realizada si
es que existan o no las influencias, con lo cual la capacidad de motivacin del destinatario de
la norma, cuanto menos, se obstaculiza, en desmedro del fin preventivo de la norma penal.
Dicho en otros trminos, no es acorde con un ordenamiento penal inserto en un Estado
constitucional de derecho que el carcter prohibido de una conducta se determine recin con
posterioridad a la realizacin del comportamiento. Si esto es as, la tipificacin del supuesto
de invocacin, ofrecimiento o solicitud de influencias irreales est legitimada plenamente
desde una interpretacin teleolgica del precepto penal inserto en un modelo de organizacin
social que privilegia la participacin y el desarrollo del individuo en sociedad. Asimismo, por
aplicacin directa de principios constitucionales que exigen el uso racional del derecho penal,
es que se legitima, una vez ms, la punicin de las llamadas influencias irreales.

5. SISTEMA CONCURSAL

El principal problema que en esta materia se suscita es el de la superposicin de tipos
penales. Sin embargo, habiendo definido el concreto comportamiento tpico que la norma
penal del artculo 400 CP tipifica y teniendo presente que el bien jurdico general correcta
administracin pblica se materializa en distintos objetos de proteccin dependiendo del tipo
penal del que se trate, la tarea de distincin debera resultar sencilla. La idea central es la
siguiente: el delito de trfico de influencias concurre realmente con cada comportamiento
tpico que se requiera a efectos de hacer efectiva la promesa de intercesin que se realiz en
virtud de las influencias invocadas. Con un ejemplo, supongamos que el sujeto A (traficante
de influencias) me ofrece poder conversar con el juez de la causa acerca del caso en litigio, a
cambio de una suma de dinero. Me ofrece, adems, lograr que el juez me absuelva de los
cargos. Con el dinero en mano, el sujeto A realiza una serie de gestiones valindose de
sus influencias para lograr llegar al despacho del juez, convencerle de la rentabilidad del
soborno y lograr, finalmente, que se me declare absuelto en el proceso penal por el delito de
corrupcin que afrontaba. Hecho que sucedi.

En el caso hipottico planteado, el sujeto A debe responder penalmente por los delitos de
trfico de influencias y cohecho activo, cuanto menos (al igual que el interesado). No es
posible aplicar el principio de especialidad o de subsuncin de tal forma que el delito de
cohecho activo prime en la calificacin delictiva de los hechos, pues se trata de distintos
objetos de proteccin que responden a diferentes intereses garantizados por el ordenamiento
penal, siempre con el objetivo de resguardar la correcta administracin pblica. Sin embargo,
habr que atender a la idoneidad lesiva del comportamiento en supuestos en los que una sola
401


conducta habilita la sucesin de una serie de acciones realizadas por un tercero. Es decir,
qu pasa si el traficante con el objetivo de cumplir con lo ofertado mata al funcionario que lo
descubre? Esta variante no debe alcanzar al comportamiento tpico del interesado, pues su
conducta est sancionada solo por significar un curso causal idneo de lesin o puesta en
peligro contra el bien jurdico institucionalidad de la administracin pblica, no contra el bien
jurdico vida.































Enriquecimiento ilcito
Artculo 401 CP. El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, incrementa
ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de alta direccin es las
entidades, organismos o empresas del Estado, o est sometido a la prerrogativa del
402


antejuicio y la acusacin constitucional, la pena privativa de libertad ser no menor de
diez ni mayor de quince aos.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por
cualquier otra causa ilcita.

1. DELITO DE SOSPECHA

Al delito de enriquecimiento se le tiene, como una forma de engrosamiento patrimonial
que ha sumado abusiva e ilcitamente el funcionario o servidor pblico durante el
ejercicio del cargo, no antes, ni despus. Pero tal naturaleza jurdica no es pacfica en la
doctrina; para unos, no debe provenir de los delitos propios del ejercicio del cargo o
funcin, con lo cual se deja la posibilidad de que provengan de delitos comunes; para
otros, debe provenir de actos de la funcin. As, para Portocarrero Hidalgo, el delito se
da siempre que no provenga de delitos funcionales porque estos ya tienen tipo
sealado, como el peculado; en cambio, para Angeles / Frisancho, el enriquecimiento
no debe provenir de delitos comunes, porque entonces, se procesara en la va penal
como un particular, pues, el 401 no los absorbe tpicamente, salvo que se use el cargo
para estafar. La norma no regula el caso del particular o del tercero beneficiado o del
tercero interpuesto.

Segn la jurisprudencia, el tipo penal no exige que los actos imputados por el agente
pblico hayan sido previa y judicialmente declarados delictivos, como el caso de Blanca
Nlida Coln, ex Fiscal de la Nacin: fue condenada por enriquecimiento ilcito, tras
determinarse a travs de muchos indicios su cuantioso desbalance patrimonial que
provena de fondos pblicos del SIN (poca de Fujimori- Montesinos Torres).
Segn SANCINETTI, esta figura ha surgido, explcitamente, como delito de sospecha, y, por
tanto, contradice toda la tradicin de las garantas propias del Estado de Derecho. Aqu s se
refleja el valor de tales garantas: no en el hecho de que se defienda un sistema de imputacin
proclive al disvalor de resultado. Justamente este delito no presenta un tipo objetivo legtimo,
vlido como marco del dolo, para fundamental un hecho punible. Nada justifica que se pueda
simplificar mediante la consideracin del dato de un enriquecimiento, como situacin
403


generadora del deber de explicar el origen legtimo del incremento patrimonial, so pena de
incurrir en delito por omisin (lo que en realidad supone la comisin de alguno de los otros
delitos, legtimamente perseguibles, sin la carga de demostrar la comisin del hecho). Un
entuerto debido a la imaginacin de SOLER y NEZ, con la anuencia de casi toda la doctrina
nacional, en contra del principio de legalidad, del derecho penal de acto, del principio de
inocencia, en fin, una larga nmina de derechos fundamentales (cf. SANCINETTI, Marcelo A.
El delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionario Pblico: Art. 268. 2. CP. Un Tipo penal
violatorio del Estado de Derecho. Edit. AD-HOC, Buenos Aires, Argentina, 1994; p. 11).

2. BIEN JURDICO
Busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos. No es
el patrimonio el punto de atencin de la norma (para algunos s), aunque el sujeto
pblico se haya enriquecido a costa de dineros del Estado o de particulares. El delito es
autnomo, operando con carcter residual, con efecto de recojo de aspectos de tipicidad
de otros ilcitos sin que pueda confundirse con stos. Para FERREIRA, la tesis que
postula proteger la moral pblica es cuestionable. Para la doctrina de Costa Rica, est
constituido por "los deberes de la funcin pblica, entendido como la infraccin al
"deber de probidad.

En Costa Rica la norma deca: No justificare, al ser debidamente requerido, la procedencia
de un incremento considerable a su patrimonio posterior a la asuncin de un cargo pblico.
Al derogarse este ilcito por la Ley N8422 del 29/10/2004 -contra la Corrupcin y el
Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica-, se dijo: el inciso 4) del art. 346 CP, presentaba
serias dudas de constitucionalidad, al invertir la carga de la prueba en contra del funcionario
pblico, quien deba justificar la procedencia de su patrimonio, cuando en realidad segn
nuestro sistema penal basado en el principio de inocencia, es al Estado a quien corresponde
probar la procedencia ilcita de los bienes de la persona funcionaria pblica. Que, estas
mismas dudas de constitucionalidad se presentan, en la correlacin actual existente entre los
artculos 45 y 46 de la citada ley N8422 que estableci en esas dos disposiciones pero en
forma separada la misma inversin de la carga de la prueba. Por un lado, bajo amenaza de
sufrir prisin de seis meses a un ao, se obliga a la persona funcionaria pblica a presentar
una declaracin jurada de sus bienes y, por otro, de esa misma informacin fundamentar la
sancin por enriquecimiento ilcito.

3. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
404


El objeto de la accin tpica recae sobre el incremento del patrimonio del funcionario o
servidor pblico, como consecuencia del aprovechamiento abusivo e ilegtimo del
ejercicio de la funcin pblica. Pretende esta figura penal evitar que el funcionario o
servidor pblico, incremente su patrimonio ilegalmente, a costa de la funcin pblica que
realiza. Casi siempre el enriquecimiento ilcito es consecuencia de otra conducta
delictiva anterior.
4. CONDUCTA TPICA

La conducta tpica, consiste en abusar del cargo, para incrementar ilcitamente su
patrimonio. Este supuesto tpico va dirigido al funcionario o servidor pblico, pues son
los nicos que pueden tcnicamente ejercer la funcin pblica y que, violentando sus
deberes funcionales, saca provecho personal de ello. En suma, la conducta debe darse
con ocasin del ejercicio del cargo, lo cual significa que hay que establecer el nexo
causal temporal entre el aumento patrimonial ilegtimo de la persona funcionaria pblica
y el cargo que desempea. Si ese nexo no es establecido, la conducta resulta atpica.

Empero, para algunos el tipo penal se ha construido bajo una frmula extremadamente
genrica y abierta, que no establece conducta alguna, ni da referentes objetivos para la
apreciacin del incremento patrimonial relevante.

5. SUJETOS Y MEDIOS

Como sujetos estn: uno activo, un funcionario o servidor pblico; y, otro pasivo, el
Estado. Sobre el decomiso de donativos, ddivas o presentes (401-A), resulta una
sindicacin de carcter referencial, innecesaria, puesto que es razonable que tales
medios puedan ser susceptibles de intervencin por ser parte del incremento ilcito
patrimonial.

6. AUTORA Y PARTICIPACION
Dado que el abuso de cargo es para enriquecerse ilcitamente a costa del Estado, solo
lo pueden cometer un crculo reducido de autores: quien sea funcionario o servidor
pblico.
405



Resulta admisible las diversas formas de participacin: la instigacin y la complicidad.
Es el caso que otro determine intencionalmente al del agente pblico, para que
aproveche ilegtimamente su condicin y se enriquezca ilcitamente; igualmente, cuando
se trate de una persona fsica "interpuesta, que ayuda o coopera con el aumento de
activos o disminucin de pasivos que afectan el patrimonio del funcionario o servidor
pblico.

El Cdigo no comprende a los terceros, hombres de paja: testaferros o personas
interpuestas. Habr que considerar el principio de la accesoriedad limitada para
aquellos casos que el sujeto activo utilice a familiares (principio de confianza). Al
tratarse de una figura subsidiaria, no puede concursar real ni idealmente con la
concusin, peculado, trfico de influencias (por subsidiariedad, no es posible ser
absorbible por estas figuras ni aplicarse alternativamente).

7. ELEMENTO SUBJETIVO

Obviamente, se trata de una conducta dolosa, que exige el dolo directo. El sujeto
pblico, debe conocer y querer, abusar de su cargo y realizar el incremento ilcito de su
patrimonio: incurriendo por ej. en otras conductas tpicas como peculado, concusin,
cohecho. Para la norma, el patrimonio del agente pblico puede verse incrementado o
acrecentado de diversas maneras no son numerus clausus-: aumento de activos como
la adquisicin de bienes, acciones o derechos; o bien, por la disminucin de los pasivos
(cancelacin de deudas o extincin de obligaciones que afectan el patrimonio). Lo
esencial en este delito no es la modalidad del enriquecimiento sino que el incremento
patrimonial haya sido real y sobre todo, que tenga nexo causal con el ejercicio del cargo
pblico.

Dadas las facilidades con que cuentan los sujetos pblicos corruptos, tanto para evadir
los controles como para ocultar el enriquecimiento obtenido, el legislador no ha
establecido en forma expresa la tipicidad de la conducta cuando el patrimonio que se
acreciente sea el de otras personas, fsicas o jurdicas. Por ej., el agente corrupto recibe:
un vehculo como recompensa o premio pero lo inscribe a nombre de su amante;
dineros que manda depositar en la cuenta de un pariente o lo utiliza para saldar deudas
406


que estn a nombre de una sociedad annima de la cual es socio del capital social.

Como la norma no se estructura bajo la exigencia de nimo de lucro o tendencia interna
trascendente, no debera castigarse slo por la existencia de un resultado material, dado
que, para algunos se trata de un delito de comisin y de resultado, condicionado a que
acredite un incremento significativo y constante, como producto de actividades no
conformes a derecho (con nexo causal).

El 401 CP en su versin modificada por la Ley 28355 (6.10.2004), contemplaba el ...que
no pueda justificar razonablemente, circunstancia que ha desaparecido en el actual
texto modificado por la Ley 30111 (26/11/2013). En tal sentido, la consumacin se dar
con el indicio de incremento o aumento del patrimonio o gasto econmico personal del
funcionario, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior... En argentina se requiere, adems, el vencimiento de los plazos
para la justificacin del incremento, exigencia esta ltima que, como dejamos anotado,
ya no se contempla en el modificado 401: para medir el incremento, esta norma seala
como parmetros objetivos la declaracin jurada con frente al indicio, lo cual no resulta
suficiente si se tiene en cuenta la poca idoneidad de las declaraciones juradas en el pas
ms todava si no se dice varios indicios, exigencia procesal penal de toda prueba
indiciaria-. As, las cosas es discute la posibilidad de la tentativa.

8. AUMENTO NOTORIO FRENTE A LA DECLARACION JURADA

Como es sabido, la declaracin jurada de bienes y rentas, es nada ms ni nada menos
que un referente burocrtico, fcilmente eludible, porque los agentes pblicos no
siempre van a declarar la verdad, habida cuenta que, de entrada, se les est como
alertando. Pues, a travs del 401 se est diciendo al destinatario, ms o menos de este
modo: cudate de aumentar tu patrimonio o de tu gasto econmico de manera
notoriamente superior a tu declaracin jurada de bienes y rentas, porque puedo, al
primer indicio, denunciarte por enriquecimiento ilcito. He ah entonces del papel y rol
que juegan los testaferros. Ser tal vez por eso que para el legislador, un indicio de
enriquecimiento es suficiente.

407


Para el legislador el plus incremento ilcito de patrimonio del funcionario o servidor
pblico notoriamente superior al que normalmente haya podido tener e virtud de sus
sueldos o emolumentos, en puridad, no significa un problema de inversin de la carga de
la prueba, por cuanto el servidor pblico tiene el deber legal de rendir cuentas al ingresar
y dejar el cargo (no se trata de un ciudadano comn y corriente). Sin embargo, se
cuestiona la dificultad de la probanza dado a la construccin extremadamente genrica
del abuso del cargo y del indicio de incremento ilcito que contiene el tipo. En cambio,
para Argentina el no poder justificar razonablemente el incremento, resulta una
exigencia procesal introducida como comportamiento tpico.

9. EL RIESGO DE ENRIQUECERSE

Para la ley, enriquecerse no es un comportamiento cualquiera, es el resultado abusivo
e ilcito de la comparacin entre el estado patrimonial en el momento uno, y el estado
patrimonial en el momento dos: esto constituye, naturalmente, un hecho jurdico en el
sentido del Cdigo Civil, pero no un hecho en el sentido del Derecho Penal de acto
(accin u omisin punibles), porque, el incremento patrimonial puede producirse sin
ninguna conducta ilcita, como recibiendo una donacin, herencia, lotera Pero,
Sebastin SOLER, creyendo poder escapar de la objecin a su apoyo al proyecto
argentino, puso el acento recurriendo a la comparacin del enriquecimiento con la
situacin de quien es sorprendido in fragnti en la comisin de un hecho punible,
diciendo: los hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para librarse de la evidencia
derivada de esa prueba real debe ser el reo.



Imputacin de una omisin
Se dice que SOLER, usando su gran inteligencia quiso salvar su Proyecto, convirtiendo la
figura argentina -lo que en el Proyecto Jos Peco haba sido una inversin explcita y
desenfadada de la prueba-, en un delito de omisin: con ello poda ser superado incluso la
indeterminacin de la conducta prohibida: sta sera ya determinada, se imputara slo la
omisin. Aada, adems, que, ya en otros casos hemos sealado la necesidad de subrayar
la existencia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuya base se encuentra una
exigencia positiva: en los delitos de comisin por omisin esa es tambin la regla. Pues bien,
no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los funcionarios un
408


deber semejante al que recae sobre un administrador comn, al cual se le exige, bajo
amenaza penal, una rendicin de cuentas con la cuidadosa separacin de los bienes del
administrado. Pues bien, la asuncin de un cargo pblico, comporta un deber semejante, un
deber de especial pulcritud y claridad en la situacin patrimonial. Quien sienta esa obligacin
como demasiado pesada o incmoda que se aparte de la funcin pblica.

Fuera de la anatema exorbitante de Soler (quien sienta esa obligacin como demasiado
pesada o incmoda que se aparte de la funcin pblica), se anidan dos aspectos
argumentales distintos, a saber: a) lo que se imputa es una omisin; b) el deber del
funcionario es algo anlogo al de quien debe responder por bienes de terceros. Empecemos
comentando lo de b): siendo que el funcionario es casi siempre administrador de bienes de un
tercero (el Estado), la comparacin sera correcta. Pero ocurre que en este delito no est en
juego un faltante en los bienes cuya custodia el Estado ha puesto en manos del funcionario.
En todo caso, al contrario, estara en juego un sobrante en el patrimonio del funcionario sin
que se sepa el origen del incremento. El tener mucho, sin embargo, no infringe norma
alguna en las sociedades capitalistas: sobrante, por ello, no puede haber, y del incremento
en s no puede surgir la comisin de un delito.

En cuanto a la primera argumentacin, a): es decir, si el hecho de que se convierta la
presuncin de culpabilidad en el delito de omisin consistente en no informar la procedencia
del aumento patrimonial, puede paliar la precariedad normativa de la incriminacin. La
respuesta a esta cuestin no ofrece dificultades Pues, el principio de inocencia y la garanta
de no estar obligado a declarar contra s mismo no pueden burlarse declamando que el
contenido del hecho punible (omisivo) es ms bien el no informar sobre ciertos actos previos
del imputado, justamente aquellos actos que en realidad son los que se quiere prevenir con
amenaza penal. Por ello se dice, que el hecho de no informar sobre el acto previo, no se trata
de un de un delito de omisin, sino de demostrar la inocencia respecto de un delito presumido
por la ley, sin determinar siquiera el hecho concretamente presumido. Para los autores de la
norma, no hay duda que han supuesto que pudiera tener sentido, un dilogo en el que el
Estado le hablara al ciudadano aproximadamente de este modo: yo no puedo obligarte a que
declares si has cometido un hecho punible o no, pero s puedo convertir en delito que, cuando
te pregunto si has incrementado legtimamente tu patrimonio, te quedes callado, o me
contestes que lo has incrementado ilegtimamente [cfr. el parecer contrario de Julio
CHIAPPINI: El delito de no justificacin de enriquecimiento del art. 268-2 del CP argentino.
En La Ley, T. 1986-C. Doctrina, p. 851, vs, el bloque a favor del delito de enriquecimiento:
RAFAEL BIELSA, SEBASTIAN SOLER, RICARDO NEZ, RICARDO LEVENE (h), LUIS
409


HUGO CRISCUOLO: Enriquecimiento por desempeo deshonesto de la funcin pblica: En
El Derecho, T. 37, p. 911].

10. UN PROBLEMA POLTICO CRIMINAL

Se dice que esta figura se ha inspirado en el problema poltico-criminal concreto y
especialmente alarmante, en Per y Amrica Latina, de la frecuencia e intensidad con
que los funcionarios o servidores pblicos aumentan su patrimonio durante el ejercicio
de su cargo, presumiblemente, por hechos delictivos (cohechos, negociaciones
incompatibles, prevaricacin), sin que resulte fcil determinar el hecho punible concreto,
y muchos menos uno que pueda ser judicialmente comprobado.

Se ha pensado as que con la tipificacin de esta figura, que incrimina ya el dato fctico
de que el intraneus registrase un incremento patrimonial notoriamente superior sin que
pudiera justificarlo por va de los ingresos por l declarados, se hara fcil probar el
hecho delictivo, con lo cual quedara resuelta la deshonestidad administrativa, sera
devuelta a la comunidad la confianza perdida en el sistema democrtico en su conjunto,
y sera protegido tambin el buen nombre de los funcionarios probos, que habran de
poder demostrar en todo tiempo la regularidad de su situacin patrimonial: incluso en la
actualidad, se sostiene que, en Argentina este delito, es el delito de corrupcin ms fcil
de probar (VERBITSKY, Horacio: en PGINA 12, de fecha 20 de marzo, 1994, p. 10).

Se dice que en el Per, la tipificacin de este delito defrauda casi por completo las
expectativas poltico-criminales. No slo el ejercicio desviado de la funcin pblica es
hoy mucho mayor que los aos 90 (el 91 se dio el CP), y notoriamente ms intensa la
desconfianza de la poblacin hacia los servidores y funcionarios pblicos, sino que
tampoco se registra condenas importantes. Sin embargo se ve el ahnco con que se
defiende esta figura, pese a sus vicios evidentes, como puro fruto de la virtud moral, lo
que enturbia la discusin cientfica, favorece la formacin de prejuicios y, en particular,
motiva el uso, de lo que SANCINETTI denomina la autodignificacin indirecta. Para el
citado autor, el sistema de presumir la culpabilidad (por un hecho no identificado), a
partir de un incremento patrimonial considerable (lase notoriamente superior), viola
garantas constitucionales o no los viola, pero, para responder a esta pregunta, el
carcter administrativo del contrato no juega ningn papel (en contrario, Rafael Bielsa).
410


Para Argentina, el vicio original de esta cuestionada figura, se halla en un paso anterior a
la presuncin probatoria -a la violacin al principio de inocencia en s mismo-; lo decisivo
es, antes que ello, cul es el hecho concreto que se da por probado. Si la gran
dificultad prctica est en la prueba de los hechos concretos, la inversin de la prueba
debera servir, en el mejor de los casos, a la utilidad prctica de poder probar los
hechos concretos: la concusin, el peculado, negociaciones incompatibles, etc., pero
nunca, a prescindir incluso de la determinacin de una conducta concreta atribuida al
funcionario, anota SANCINETTI (ob. cit. p. 27).

11. ANLISIS DOGMATICO- CRITICO

Sobre el tema, es de utilidad realizar un anlisis crtico-dogmtico de la estructura del
tipo y de su procedimiento de aplicacin: delito de comisin, de omisin o complejo?

Los autores han dado distintas respuestas sobre la conducta tpica:

a) Una que ve lo constitutivo del ilcito en el acto comisivo por el cual el funcionario o
servidor pblico se enriquece, con abuso de cargo, y de forma ilcita. En argentina,
adems, se requiere, la falta de de justificacin posterior la cual es tomada como una
condicin objetiva de punibilidad, opinin defendida por CARLOS FONTN BALESTRA
(Tratado de Derecho Penal. T. VII, & 148.3.2), seguida por HORACIO S. MALDONADO
(Manual de Derecho Penal. Parte Especial; p. 560).

b) Segn otra tesis, se trata de un delito de omisin, siendo lo constitutivo del ilcito el
no justificar el enriquecimiento apreciable: as la opinin de Sebastin Soler (Derecho
Penal Argentino (T. V. & 145), Ricardo Nez, Alfredo Masi, Carlos Creus, Julio
Chiappini, y otros. El Per no consagra tal circunstancia.

c) Una tesis intermedia, segn la cual el tipo penal sera complejo, integrado tanto por la
conducta que conduce al enriquecimiento como por la omisin posterior: lo sostuvo
Ricardo Nez, para posteriormente, volver a la tesis de la omisin.

411


En este cuadro, para el Per no, pero para Argentina s, es de ms difcil clasificacin
las opiniones que ven el delito en la no justificacin, pero, su esencia, en el
enriquecimiento (): como Ure Orgeira y Carlos Lascano.

Cdigo Penal Costa Rica. Delito de Receptacin. Legalizacin o encubrimiento de bienes.
Con respecto a este delito, la Ley N8422 contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en
la Funcin Pblica, establece en el artculo 47: Ser sancionado con prisin de uno a ocho
aos, quien oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o
d apariencia de legitimidad a bienes o derechos, a sabiendas de que han sido producto del
enriquecimiento ilcito o de actividades delictivas de un funcionario pblico, cometidas con
ocasin del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda". El Bien jurdico.
Como se explic, el bien jurdico tutelado est constituido por "los deberes de la funcin
pblica, entendido en la actualidad como la infraccin al "deber de probidad, segn se
expresa en el artculo 3 de la Ley N8422 contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en
la Funcin Pblica. El Objeto de la accin tpica. Se trata de una figura especial de encubri-
miento, que no resulta novedosa en nuestro ordenamiento jurdico penal, excepto porque
versa sobre bienes o derechos producto del enriquecimiento ilcito o de actividades delictivas
de una persona funcionaria pblica, lo que le da, una caracterstica especial al objeto de la
accin tpica. Al indicar que no es novedosa la figura del artculo 47, estamos haciendo
referencia a que ya con anterioridad exista y an hoy estn vigentes las figuras de encu-
brimiento de la Seccin III, bajo el Ttulo XIV, "Delitos contra la Administracin de Justicia del
Cdigo Penal. En efecto, el delito de la receptacin del artculo establece: Ser reprimido
con prisin de seis meses a tres aos y con diez a treinta das multa, al que adquiriere,
recibiere y ocultare dinero, cosas o bienes provenientes de un delito en que no particip, o
interviniere en su adquisicin, recepcin u ocultacin. Se aplicar la respectiva medida de
seguridad cuando el autor hiciere de la receptacin una prctica que implique
profesionalidad. Tambin, est la figura de la receptacin de cosas de procedencia
sospechosa, del artculo 324: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos el que,
sin promesa anterior al delito, recibiere cosas o bienes que de acuerdo con las circunstancias
deba presumir provenientes de un delito. Si el autor hiciere de ello un trfico habitual se le
impondr la respectiva medida de seguridad. Finalmente, encontramos la figura del
favorecimiento real del artculo 325, que establece: Ser reprimido con prisin de tres meses
a dos aos el que, sin promesa anterior al delito, pero despus de la ejecucin de este
procurare o ayudare a alguien a lograr la desaparicin, ocultacin o alteracin de los rastros,
pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo. Esta
disposicin no se aplica al que de alguna manera haya participado en el delito o al que
incurriere en el hecho de evasin culposa.
412



Como se desprende de la lectura de las figuras de los artculos 323, 324 y 325 del Cdigo
Penal, ya de alguna manera se encontraba sancionada la conducta de quien, sin promesa
anterior al delito, ayudare a otro con la adquisicin, el recibimiento, el ocultamiento, la
alteracin o el aseguramiento del producto del delito o de su aprovechamiento. Entonces, por
qu regular una vez ms, ahora en una ley especial dedicada a combatir la corrupcin, las
mismas conductas tpicas de encubrimiento. Varias pueden ser las razones: la primera que se
nos ocurre es que exista la necesidad de enfatizar, por medio del endurecimiento de las
penas, la poltica criminal de enviar a prisin no solo a la persona funcionaria pblica corrupta
que se enriqueca ilcitamente a costa de la funcin pblica, sino tambin a quienes ayudaran
a sacar provecho de los bienes o derechos mal habidos. Una segunda razn, podra ser que
Costa Rica suscribi la Convencin Interamericana contra la Corrupcin el 29/3/1996 y la
ratific mediante Ley N7670 del 17/4/1997 y desde entonces el pas haba asumido el
compromiso internacional de sancionar el denominado lavado de activos provenientes de
actos de corrupcin, conforme a la definicin que daba la misma convencin en el artculo VI:
Actos de Corrupcin. 1) La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de co-
rrupcin..: d) El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera
de los actos a que se refiere el presente artculo; y, hay que recordar que antes de diciembre
de 2001, en Costa Rica solo era delito la legitimacin de capitales o lavado de activos,
provenientes de actividades de narcotrfico y actividades conexas. Luego, a raz de la
amenaza del GAFIC (Grupo de Accin Financiera del Caribe-CICAD) de incluir a Costa Rica
dentro de la lista de pases que no sancionaban el lavado de activos por otros delitos
igualmente graves al narcotrfico, fue que en forma urgente y sin mucho estudio, se hizo una
adicin a la Ley de Psicotrpicos y Sustancias de Uso no Autorizado y Actividades Conexas,
con lo cual, qued tambin tipificado el lavado de activos por otros delitos graves distintos al
narcotrfico. La nueva disposicin ha resultado francamente ineficaz, debido a que en la
misma ley se defini "delito grave aquel que tuviera como mnimo una pena de cuatro aos
de prisin, lo cual redujo significativamente el nmero de delitos graves que pudieran dar
lugar a una investigacin por legitimacin de capitales. Una tercera razn para incluir la nueva
figura de lavado dentro del catlogo de nuevos delitos en la Ley N8422 contra la Corrupcin
y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, sera la objetiva necesidad de dar una
respuesta clara y contundente al odioso fenmeno de la corrupcin y al escandaloso
enriquecimiento ilcito que estaban haciendo algunas personas desde sus puestos pblicos.
Como veremos, la figura del artculo 47 de la Ley N8422, a diferencia del delito de lavado de
dinero de la Ley de Psicotrpicos, ofrece la ventaja de que no qued sujeto a delito grave, por
lo que cualquier delito funcional -independientemente de la pena establecida- hara posible
investigar y acusar el lavado (receptacin, legalizacin o encubrimiento de bienes).
413
































LECTURA



ENRIQUECIMIENTO ILCITO COMO DELITO ESPECIAL DE POSESIN

Yvn Montoya Vivanco
414



1. INTRODUCCIN

Los delitos de funcionarios pblicos cometidos contra la administracin pblica presentan
diversas dificultades poltico criminales, dogmticas y procesales. Entre todas estas figuras
penales, una de las que ms problemas ha presentado para la jurisprudencia y la doctrina
penal es la del enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos. En esta medida, la presente
exposicin tratar, brevemente, de dar respuesta a las grandes interrogantes surgidas
alrededor de este tipo penal. Al respecto, podemos identificar las siguientes preguntas:

Cul es la legitimidad poltico criminal y constitucional del tipo de injusto de
enriquecimiento ilcito?
Cul es el bien jurdico protegido en este delito?
Cules son los elementos del tipo penal?, qu naturaleza tiene la conducta tipificada en el
artculo 401 del Cdigo Penal? y cmo se interpreta el elemento que demanda que el
funcionario que se enriquece no pueda justificarlo razonablemente?
Cmo se afrontan los problemas de participacin en un delito funcionarial de la naturaleza
del enriquecimiento ilcito?

2. LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL Y POLTICO CRIMINAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO

El delito de enriquecimiento ilcito ha sido extensamente criticado por la doctrina nacional e
internacional. De acuerdo con esta postura crtica,
223
la figura del enriquecimiento ilcito
representara una vulneracin a los siguientes principios constitucionales: a) principio de
legalidad; b) principio de lesividad; c) principio de culpabilidad por el hecho; d) principio de
presuncin de inocencia; y e) principio nemo tenetur. Es importante dilucidar esta legitimacin
constitucional del tipo penal sobre la base del anlisis mismo del alcance de los principios o
garantas que los crticos consideran vulnerados
224
.

223
En esta medida, en el mbito del derecho comparado, destaca la crtica hecha por SANCINETTI,
Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000; y, en el
mbito nacional debe destacarse la perspectiva crtica de ABANTO, Manuel. Delitos contra la
administracin pblica. Lima: Palestra, 2001.
224
No compartimos la idea de Toms Glvez Villegas de responder a tales cuestionamientos crticos
basndose en una flexibilizacin de los principios y una acentuacin absoluta de los fines poltico
criminales del mencionado tipo penal referidos a la eficiencia en la lucha contra la corrupcin. Cf.
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de enriquecimiento ilcito. Lima: IDEMSA, 2001, pp. 95 y 96,
415



a) Con respecto al principio de legalidad

La primera crtica se refiere al principio de legalidad y a la garanta de taxividad o lex certa
que se desprende de l. Al respecto, seala Sancinetti que en este tipo de delitos no se sabe
cul es el hecho concreto imputado.
225
Ms an, los crticos refieren que la legislacin penal
sanciona acciones u omisiones (art. 12 del Cdigo Penal peruano) y que la figura de
enriquecimiento ilcito no describe ni una accin ni una omisin sino una situacin.
226
En ese
sentido, se sostiene que no se sabra o no se conocera la conducta prohibida por el
legislador.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
227
la garanta de taxatividad
exige al legislador penal la necesidad de redactar con suficiente grado de determinacin la
conducta prohibida y su consecuencia, de forma tal que el ciudadano pueda conocer, con
meridiana claridad, lo que es objeto de prohibicin.
228
De acuerdo con esa definicin, no se
exige que la conducta descrita en el tipo deba tener una cualidad determinada
229
(accin u
omisin), sino una conducta que sea expresin de la voluntad humana. En esa perspectiva,

Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 60. En el caso del mbito peruano, cf. ROJAS VARGAS, Fidel.
Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2001, p. 465.
226
Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 16. Describiendo este tipo de crticas, aunque discrepando de
ellas, cf. PASTOR MUOZ, Nuria. Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin
poltico criminal y dogmtica. Barcelona: Atelier, 2005, p. 33.
227
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 0010-2002-AI/TC. En esa misma lnea, Cf.
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito. Madrid: Civitas, 2006. HUERTA TOCILDO, Susana. Principio de legalidad y normas
sancionadoras. En Principio de legalidad. Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del
Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Poltico Constitucionales, 2000, pp. 11-56.
228
En ese sentido, concebimos el principio de legalidad desde una perspectiva absolutamente diferente a
la funcionalista sistmica. En efecto, partimos de la perspectiva de ver el principio de legalidad como
garanta ciudadana, esto es, desde los intereses del individuo y sus libertades. Sin embargo, desde la
perspectiva funcionalista sistmica, el principio de legalidad debe entenderse como un instrumento de
objetividad tanto del trabajo del legislador penal como del operador judicial. En otras palabras, en esta
concepcin, las garantas del principio de legalidad son instrumentos de previsibilidad de las decisiones de
estos estamentos estatales. Desde esta ltima perspectiva, no es punto de referencia si el ciudadano
promedio comprende el alcance de lo prohibido por la norma, sino simplemente si los parmetros que
establece el enunciado legal permite una decisin previsible.
229
Cf. SCHROEDER, Friederich-Christian. La posesin como hecho punible. Revista de Derecho Penal
y Criminologa, 2.a poca, N 14, 2004, p. 168.
416


considero que la tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito no lesiona el principio de
legalidad, toda vez que la conducta prohibida es clara y precisa: se sanciona a todo aquel
funcionario pblico que se enriquece o aumenta su patrimonio notoriamente por encima de
sus ingresos de fuente lcita permisible, como consecuencia del ejercicio de algn cargo.

Y es que todo funcionario pblico, por el estatus que ostenta al ingresar a la funcin pblica,
tiene acotadas las fuentes lcitas permisibles para el enriquecimiento de su patrimonio. As,
por ejemplo, el Cdigo de tica de la Funcin Pblica (art. 8.1 y 8.2) prohbe explcitamente
recibir ddivas o dinero de fuentes que puedan colocarlo en una situacin de conflicto de
intereses. En ese sentido, el estatus de funcionario pblico le obliga a impedir cualquier
aumento de su patrimonio de fuente no permitida o a devolver o denunciar el que se haya
efectuado. En consecuencia, los mrgenes de libertad del funcionario pblico estn
debidamente delimitados, de manera que l puede saber qu le est permitido y qu le est
prohibido.
230
Con posterioridad, har referencia a la naturaleza (comisiva u omisiva) de la
actividad que se prohbe con el tipo de enriquecimiento ilcito. Adelantamos que, a pesar del
dilema expuesto e incluso de haber sugerido una posicin anteriormente, se trata de un
comportamiento comisivo de carcter permanente.

b) Con respecto al principio de lesividad

La segunda crtica advierte que el tipo penal de enriquecimiento ilcito no protege ningn bien
jurdico autnomo tutelable por el derecho penal. Se seala al respecto que, en todo caso, los
bienes jurdicos protegidos lo constituyen aquellos bienes lesionados con el delito fuente, esto
es, los bienes jurdicos protegidos en aquellos tipos de injusto que contienen los delitos que
generan el enriquecimiento indebido (peculado, cohecho, etctera). Esta perspectiva, no
compartida por nosotros, niega la autonoma del bien jurdico protegido en el tipo de injusto
del delito de enriquecimiento indebido.


230
Como seala Manuel Avils: [...] cmo puede una persona auto convencerse e intentar convencer
a los dems y darlo como normal, de que se le regala un reloj de joyera de esos de marca potentsima
o es invitado a un viaje de lujo en avin privado o en un gran yate y visita lugares exticos a miles de
kilmetros y el gasto lo hace un empresario potente y todo eso no tiene nada que ver de que tenga un
cargo poltico importante? [...] alguien cree que los grandes relojes o las joyas o un viaje de miles de
euros o un coche de varios miles de euros, o algo parecido se regala solo para cultivar una amistad
desinteresada y limpia?. AVILS, Manuel. El enriquecimiento ilcito: algunas cuestiones previas y
generales. En Manuel Avils (coord.). El enriquecimiento ilcito. Alicante: Club Universitario, 2011, p.
60.
417


En nuestro concepto, el objeto jurdico protegido detrs del tipo de enriquecimiento indebido
es uno de carcter autnomo. Para concretar nuestra posicin, es preciso, primero, indicar
que es posicin ampliamente compartida por la doctrina y la jurisprudencia que el bien jurdico
genricamente protegido en los delitos de corrupcin de funcionarios (entendido de manera
amplia) es el correcto funcionamiento de la administracin pblica.
231
La idea central es que
este funcionamiento correcto resulta trascendental en un Estado social y de derecho como el
nuestro en la medida que por medio de la administracin pblica se prestan los servicios
pblicos esenciales para la existencia de nuestra comunidad poltica y, sobre todo,
prestaciones de servicios particularmente esenciales para la satisfaccin de derechos
fundamentales de la poblacin ms vulnerable. A partir de aqu, se tiende cada vez ms a
considerar que los bienes jurdicos especficamente protegidos en los concretos tipos penales
de carcter funcionarial estn en relacin con determinados valores, principios o intereses
que acotan o limitan el ejercicio de la funcin pblica. En algunos casos se destacarn
algunos principios sobre otros, dependiendo de la actividad o el contexto de lo que
especficamente se pretende prohibir
232
.

En el caso del delito de enriquecimiento ilcito, tal como detallaremos posteriormente, se
protegen los principios constitucionales de probidad, integridad, transparencia y veracidad en
el ejercicio de la funcin pblica (artculos 6.2, 7.2 y 6.5 del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica); esto es, principios fundamentales relacionados con el correcto y regular ejercicio de
la funcin pblica.
233
Adems, la importancia del objeto de proteccin se evidencia en que la

231
En la doctrina comparada cf., por todos, ASUA BATARRITA, Adela. La tutela penal del correcto
funcionamiento de la administracin. Cuestiones poltico criminales, criterios de interpretacin y
delimitacin respecto a la potestad disciplinaria. En Delitos contra la administracin pblica. Bilbao:
Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, pp. 1-55. En la doctrina nacional, cf., por todos,
ABANTO, Manuel. Ob. cit. Igual idea sigue la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de mayo de
2012 (expediente 00017-2011), prrafo 14, en la cual el Tribunal seala que el correcto funcionamiento
de la administracin pblica no solo es un bien de contenido penal
sino que tiene bases constitucionales.
232
As, por ejemplo, la STC del 3 de mayo de 2012, prrafo 19 destaca que en el delito de colusin se
protegen los principios de transparencia de las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores.
233
La sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada vincula los bienes jurdicos protegidos a
una serie de principios que rigen el ejercicio de la funcin pblica.
418


tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito es una obligacin internacional constituida
234

por el Estado peruano en el marco de la lucha contra la corrupcin.

c) Con respecto al principio de culpabilidad por el hecho

En conexin con lo anteriormente mencionado sobre el principio de taxatividad, este principio
prohbe en realidad hacer responsable a una persona por su estilo de vida, su
comportamiento pasado o por la simple posicin que ostenta. Se ha cuestionado que la
redaccin del tipo penal e enriquecimiento ilcito no describe un acto sino una situacin
235
o un
autor,
236
lo que afectara el principio general de que el derecho penal solo sanciona actos u
omisiones. Como mostrar ms adelante, concuerdo con la opinin de que el delito de
enriquecimiento ilcito sanciona una situacin,
237
en concreto una posesin; sin embargo, con
ello no queremos afirmar que se est reprimiendo algo distinto a una omisin. En ese sentido,
fundamentar ms adelante la tesis de que nos encontramos frente a un delito de omisin
pura de garante.

d) Con relacin al principio de presuncin de inocencia

Se ha sealado que la figura del enriquecimiento ilcito lesiona y vulnera el principio de
presuncin de inocencia, toda vez que se presume la comisin de un delito previo y se
provoca una inversin de la carga de la prueba.
238
Segn nuestra consideracin, no nos
encontramos frente a una inversin de la carga de la prueba, sino frente a una distribucin de
la carga de la prueba.
239
Ello debido a que el fiscal mantiene la obligacin de acreditar la

234
Cf. artculo IX de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y artculo 20 de la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.

235
Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 476.
236
Cf. SALINA SICCHIA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2011, p. 603.
237
Esto queda ms claro an en la redaccin original del delito de enriquecimiento ilcito (utiliza el
trmino enriquecerse). Desde una perspectiva no patrimonialista de los delitos funcionariales (artculo
XII de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin), es posible entender que el tipo penal, ms
que prevenir actos concretos de incorporacin indebida de bienes al patrimonio de funcionario, lo que
pretende es prevenir una situacin de aumento u enriquecimiento del funcionario como consecuencia
del abuso del ejercicio del cargo.
238
Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 476.
239
Glvez Villegas niega que se pueda hablar de una inversin de la carga de la prueba e incluso de
una distribucin de la carga de la prueba. Cf. GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob. cit., p. 299.
419


situacin de enriquecimiento ilcito
240
, hecho que se imputa probando primero el aumento
patrimonial desproporcionado y evidenciando luego que solo un fragmento de este est
justificado respecto de sus fuentes lcitamente permitidas
241
(se entiende que, por el estatus
que ostenta el funcionario, lo que no se encuentra dentro de dichas fuentes lcitamente
aceptables resulta indiciariamente fuente ilcita). Esto ltimo no es una presuncin de
culpabilidad, sino la consecuencia de los deberes que asume el funcionario en el desempeo
del cargo (deber de impedir el enriquecimiento indebido); esto es, al funcionario procesado le
corresponder responder a la imputacin fiscal, justificando razonablemente su situacin de
enriquecimiento. No se trata de que el imputado tenga que probar su inocencia, sino que
como parte de su derecho de defensa tiene el derecho de responder al indicio imputado por el
Ministerio Pblico. En consecuencia, debemos negar que estemos frente a la presuncin de
un delito previo, lo que sucede es que, a partir del estatus especial de funcionario pblico, se
genera una posicin de garante respecto al ejercicio correcto de la funcin pblica y, en ese
sentido, el deber de impedir enriquecimientos indebidos y, como consecuencia de ello, de
fundamentar debidamente todo enriquecimiento obtenido en el perodo de funcin pblica.
Formulado con otras palabras, cuando un sujeto se inserta en la funcin pblica asume un
conjunto de derechos y deberes, dentro de los cuales estn los de probidad e integridad en el
ejercicio del cargo.
242
En palabras del legislador argentino Rafael BIELSA, [...] el candidato
que acepta el cargo o empleo, implcitamente acepta, como funcionario, el rgimen

Compartimos la primera afirmacin, pero no la segunda (principio de distribucin de la carga de la
prueba). El error de este autor radica en que fundamenta este ltimo principio sobre el carcter
dispositivo de un proceso (carcter que, compartimos, se niega al proceso penal). Tal como lo sostiene
Fernndez Lpez, el fundamento de este principio radica en el principio de aportacin de parte, el cual
s es posible afirmar en el proceso penal. Cf. FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de
inocencia. Madrid: IUSTEL, 2005, p. 279 y ss.
240
Cf. Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 21 de junio de 2008.
241
Sigue esta lgica argumentativa en nuestro concepto correcta la denuncia de la fiscal de la nacin,
Nelly Caldern, de fecha 13 de septiembre de 2001, contra un ministro de Estado por delito de
enriquecimiento ilcito.
A diferencia de la mayora de la doctrina penal actual, Carlos Caro Coria niega la calidad de una posicin
de garante del funcionario y, en ese sentido, niega la posibilidad de entender estos delitos como delitos
omisivos. Cf. CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. En Delitos de trfico de
influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2003, p. 150. Al
contrario de esta posicin y sobre los fundamentos de la tesis que afirma la posicin de garante del
funcionario pblico respecto de los principios que rigen el ejercicio de la funcin pblica, cf. el convincente
texto de VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la Administracin Pblica. Teora
general. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica / Universidad Santiago de Compostela, 2003,
p. 295 y ss.
420


unilateralmente establecido por el Estado
243
. Esta condicin no puede considerarse abusiva
o arbitraria dado que, como sostiene acertadamente SOLER, [...] quien sienta esa obligacin
como demasiado pesada o incmoda, que se aparte de la funcin pblica
244
.

SANCINETTI ha cuestionado, en nuestra opinin de manera no convincente, esta postura
sobre la base de que el carcter exorbitante del estatus del funcionario pblico no puede
contradecir el carcter indisponible de las garantas constitucionales. Lamentablemente,
SANCINETTI no fundamenta esta afirmacin. En nuestra consideracin, los derechos
fundamentales o las garantas constitucionales de las cuales uno es titular s son
perfectamente disponibles en situaciones determinadas o frente a actos concretos (los
ejemplos de disponibilidad de derechos son mltiples: donacin de sangre, autorizar el
levantamiento del secreto bancario o la reserva tributaria, aceptar una intervencin quirrgica
esttica, aceptar los insultos del padre frente a un comportamiento irregular y no plantear
querella alguna, etctera). Evidentemente, esto es diferente al carcter irrenunciable de tales
derechos los cuales se perfilan como renuncias en abstracto e intemporales
245
. En ese
sentido, aceptar deberes intensos al asumir una funcin pblica no puede suponer la
vulneracin de derechos o garantas constitucionales.

e) Con relacin al principio nemo tenetur edere contra se

Esta crtica es la que, segn mi opinin, genera mayores dificultades. El principio
constitucional nemo tenetur
246
, esto es, el derecho del inculpado a guardar silencio o a no
incriminarse, quedara supuestamente lesionado al momento de obligar al funcionario pblico
a explicar el motivo de su enriquecimiento (el cual probablemente sera un acto ilcito penal),
bajo amenaza de recibir una sancin penal. Lo que pretende proteger este principio es que a
partir del silencio o negativa del imputado a aceptar los hechos presuntamente delictuosos no
se derive perjuicio alguno ni sea indicio de nada
247
. Teniendo en cuenta ello, es preciso

243
BIELSA, Rafael. El enriquecimiento ilcito. Citado por SANCINETI, Marcelo. Ob. cit., p. 24.
244
SOLER, Sebastin. El proyecto del Cdigo Penal del Dr. Sebastin Soler. Citado por SANCINETTI,
245
Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 25.
246
En la sentencia del 25 de mayo de 2010 (expediente 897-2010), el Tribunal Constitucional afirm que
el derecho a no autoincriminarse constituye derecho interno y ostenta fuerza normativa directa,
conforme lo establecen los artculos 1 y 55 de la Constitucin, en tanto derecho de la persona humana
que se encuentra reconocido de manera expresa en el ordinal g) del artculo 8 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
247
Cf. BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Navarra: Arazandi, 2004, p.
525.
421


aclarar que no es el silencio o la mentira del imputado sobre la fuente (ilcita) de su
enriquecimiento lo que permite directamente presumir enriquecimiento ilcito de este, sino el
estatus o posicin del funcionario pblico al cual ya hemos hecho referencia. La no ubicacin
de la fuente de enriquecimiento dentro de las fuentes lcitas permisibles a un funcionario
pblico permite formar un indicio incriminatorio slido susceptible de quebrar la presuncin de
inocencia.

De cualquier modo, las garantas y los principios no son absolutos, sino que presentan
lmites. En ese sentido, en el supuesto de que estemos frente a un colisin de principios,
como puede ser el caso del principio de no autoincriminacin frente al principio de prohibicin
de la corrupcin o del correcto funcionamiento de la administracin pblica (STC del 14 de
septiembre de 2009, Expediente 4407-2007 PHD/TC), se requerir una ponderacin de
derechos y bienes jurdicos. En tal sentido, creo que el principio nemo tenetur deber ceder,
en el caso particular de este tipo de delitos funcionariales, a lo que el Tribunal Constitucional
ha denominado un mandato constitucional
248
, un principio constitucional
249
y un inters
preponderante
250
e internacional:
251
la prohibicin de la corrupcin y el correcto funcionamiento
de la administracin pblica.

Finalmente, creo importante mencionar una crtica realizada por el profesor Marcelo
SANCINETTI en materia de poltica criminal
252
al momento de hablar sobre la inoperancia del
precepto penal en la jurisprudencia argentina. Me parece claro y obvio que en el Per la
utilidad del tipo penal de enriquecimiento ilcito es incomparable con la del contexto argentino,
ello debido a la recurrencia con que la justicia se ha valido de este tipo penal para perseguir y
sancionar grandes y graves casos de alta corrupcin. La legitimidad democrtica del tipo
penal no est en juego.

3. SOBRE EL BIEN JURDICO

Hemos adelantado nuestra opinin sobre el bien jurdico protegido en el delito de
enriquecimiento ilcito. Sin embargo, es importante recordar que existen dos posiciones en

248
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 006-20006-CC/TC.
249
Cf. Sentencias del Tribunal Constitucional en los expedientes 009-2007-PI /TC y 0010-2007-PI/TC.
250
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 00019-2005-AI/TC.
251
Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 1271-2008-HC/TC.
252
Cf. SANCINETTI. M. Ob. cit., pp. 16-19.
422


debate. Por un lado, un sector de la doctrina
253
considera que el bien jurdico depende, a su
vez, de los bienes jurdicos afectados con los delitos que ocasionan y originan el
enriquecimiento (cohecho, peculado, entre otros). As, el delito de enriquecimiento ilcito se
convierte en una figura subsidiaria y de peligro frente a los bienes jurdicos protegidos con la
conducta precedente. Sin embargo, la jurisprudencia
254
ha sido clara al momento de sealar
que la fuente ilcita de los actos precedentes puede estar constituida por diversos
comportamientos u omisiones simplemente no ajustados a derecho: delitos de funcionarios
pblicos, delitos comunes e infracciones administrativas ajenas a la problemtica penal
255
.
Esto se deduce del hecho de que cualquier fuente ilcita de enriquecimiento vinculada al
ejercicio del cargo afecta o vulnera los principios de probidad, integridad y otros principios que
se protegen en el ejercicio de la funcin pblica. En consecuencia, la fuente de un
enriquecimiento ilcito no est limitada a la realizacin de actos delictivos previos y menos an
a la realizacin de otros delitos funcionariales (cohecho, peculado, etctera)
256
.

Teniendo en cuenta esta perspectiva, considero que estamos frente a un bien jurdico
autnomo. Lo complejo del tema es determinar cul o cules son los bienes jurdicos
especficos que protegen detrs del tipo de injusto del delito de enriquecimiento ilcito. En
efecto, si bien sabemos que en los delitos contra la administracin pblica lo que se protege
en general es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, resulta necesario
precisar y determinar el objeto jurdico concreto de proteccin en cada delito funcionarial.
Nuestra concepcin es que el bien o bienes jurdicos protegidos en el delito de
enriquecimiento ilcito se aproximan considerablemente al bien jurdico genrico de
proteccin, pero enfatizando en algunos principios nucleares que determinan el ejercicio
correcto de la funcin pblica. En mi opinin, como ya hemos mencionado, el bien jurdico
protegido est constituido por los principios de probidad, transparencia y veracidad en el
ejercicio de la funcin pblica, principios que estn reconocidos por el Cdigo de tica del

253
Cf. ABANTO, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima:
Grijley, 2003, pp. 540-541. Posicin semejante se aprecia en CARO CORIA, Carlos. Ob. cit., p.
254
Cf. Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09-2001.
255
Cf. Sentencia de la Corte Suprema del 16 de mayo de 2003 recada en el Recurso de Nulidad 09-
2001.
256
En consecuencia, no compartimos la posicin de Glvez Villegas, quien considera que la fuente debe
ser de un ilcito penal. Cf. GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. Ob. cit., p. 140. Esta posicin nos lleva
a evaluar o determinar necesariamente la fuente penalmente ilcita del enriquecimiento, lo que desvirta
la finalidad poltico criminal de esta figura.
423


funcionario pblico y tienen su base implcita en la Constitucin Poltica del Estado
257
. Estos
principios prohben que el funcionario pblico acepte el acrecentamiento o enriquecimiento de
su patrimonio a partir de fuentes no permitidas segn su estatus especial.

Adscribirnos a esta posicin otorga grandes ventajas jurdicas. En primer lugar, defender la
autonoma del delito de enriquecimiento ilcito no es incompatible con el carcter residual o
subsidiario de este delito frente a otros delitos contra la administracin pblica. En efecto,
varios tipos de delitos funcionariales como el delito de peculado o el cohecho pasivo protegen
en gran medida los mismos principios. La diferencia radica en el contexto en el cual tales
principios se protegen. Mientras que, en el peculado, la probidad y otros principios se
protegen en el contexto de la administracin o custodia de patrimonio asignado al Estado; en
el enriquecimiento ilcito, la probidad se protege en el contexto de toda la actividad
funcionarial. En ese sentido, no resulta inconveniente plantear que en algunos casos pueda
observarse un enriquecimiento ilcito derivado de un acto de peculado, lo que debe
resolverse, dado el mismo bien jurdico protegido, aplicando el delito de peculado sobre la
base del principio de especialidad (concurso aparente de leyes penales). En segundo lugar,
nuestra postura nos permite negar la crtica que, en tanto se dice que no es posible identificar
un objeto del bien jurdico
258
, la tipificacin de la presente conducta vulnera el principio de
lesividad. Como hemos mencionado, nuestra interpretacin permite identificar un bien jurdico
concreto: los principios de probidad e integridad, transparencia y veracidad en el ejercicio del
cargo. Cuando el funcionario acepta enriquecerse o acrecentar su patrimonio a partir de
fuentes patrimoniales no permitidas est lesionando los bienes jurdicos mencionados.





4. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

Luego de haber identificado el bien jurdico en el delito de enriquecimiento ilcito, pasar a
detallar los elementos del tipo penal. As, podemos identificar los siguientes elementos:
259
a)
ejercicio de un cargo pblico; b) enriquecimiento del funcionario pblico; c) la ilicitud del

257
Vase al respecto la construccin de los principios constitucionales protegidos en el delito de
colusin en la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de mayo de 2012 (expediente 017- 2012
PI/TC).
258
Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 541.
259
Cf. Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad 589-2008.
424


enriquecimiento y su carcter de delito; y d) vinculacin entre el ejercicio del cargo y el
enriquecimiento.

a) Ejercicio de un cargo pblico

El delito de enriquecimiento ilcito es un delito especial. Este hecho jurdico tiene implicancia
en la teora de la autora y la participacin, toda vez que, de acuerdo con la teora de la
unidad del ttulo de la imputacin, el funcionario pblico ser autor del delito mientras que el
extraneus se constituir como partcipe. Ahora bien, lo relevante de la categora de delito
especial trasciende de lo meramente formal. Como bien lo seala Vsquez Portomee, la
caracterstica de los delitos especiales tiene como elemento peculiar la situacin particular en
la que se halla el autor frente al bien jurdico; esto es, una posicin de estatus que comparte
los esquemas conceptuales de la posicin de garante, de forma que en ella reside el propio
fundamento de la tipicidad
260
. Con ello lo que se quiere decir es que la categora de delito
especial trasluce el hecho de que la persona que ocupa un cargo en la funcin pblica asume
no solo potestades sino un conjunto de derechos y deberes extensivos que delimitan de
antemano y de forma clara sus actos. En este sentido, es posible trazar de forma clara la
frontera entre las fuentes legtimas de enriquecimiento y las fuentes ilcitas, de modo que
fuera del primer parmetro todo se considerar, de manera automtica, fuente no lcita. Como
bien ha sealado el profesor Sebastin Soler, uno de los principales defensores del presente
tipo penal: [...] la asuncin de un cargo pblico, comporta un deber[...] de especial pulcritud y
claridad en la situacin patrimonial
261
.

b) Enriquecimiento del funcionario pblico

En relacin con el enriquecimiento, se debe tener en cuenta que el sentido del tipo penal no
se centra en el acto de incorporacin de algn bien al patrimonio del funcionario, sino en la
situacin de acrecentamiento o enriquecimiento de su patrimonio. Son dos momentos
relacionados pero distintos. El acto de incorporacin es el primer momento y el acto de
acrecentamiento o enriquecimiento del patrimonio es un segundo momento. El tipo penal se
concentra en el segundo momento, esto es, en el comportamiento de acrecentar o enriquecer

260
Cf. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Ob. cit., pp. 322-331.
261
SOLER, Sebastin. Proyecto de Cdigo Penal. Citado por SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 31.
425


su patrimonio
262
. Esto queda en evidencia sobre todo por dos razones. En primer lugar,
porque el enriquecimiento ilcito no solo se produce por actos de incremento o incorporacin
de un bien al patrimonio del funcionario, sino por la disminucin o extincin de pasivos por
parte de terceros (estos no son supuestos de incorporacin de bienes al patrimonio)
263
. Por lo
tanto, el elemento central no ser el acto de incorporar algn bien al patrimonio del
funcionario sino de acrecentarlo sea por actos comisivos como tambin por comportamientos
omisivos (disminucin de pasivos). En segundo lugar, interpretar el tipo penal sobre la base
de actos concretos de incorporacin de bienes al patrimonio del funcionario vuelve a incurrir
en el error de considerar estos delitos como si fueran de naturaleza patrimonialista y no
centrada en la infraccin de principios o valores que informan el ejercicio de la funcin
pblica. Esta tendencia viene prescrita no solo por la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin (artculo XII), sino tambin por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en
reciente sentencia del 3 de mayo de 2012, a propsito de la demanda de inconstitucionalidad
de la Ley 29703 que reformaba el delito de colusin de funcionarios.

De ello se desprende algo trascendente, esto es, el hecho de que lo que estamos
sancionando no es un acto puntual o una suma de actos puntuales aislados, sino que, por el
contrario y tal como ya lo dijimos, estamos frente a una situacin de acrecentamiento o de
enriquecimiento del patrimonio del funcionario que no se puede justificar. En buena cuenta,
estamos ante un delito de posesin. Se prohbe al funcionario pblico poseer patrimonio de
fuente indebida o ilcita. El enriquecimiento es apreciable preliminarmente por medio de una
comparacin de la evolucin real del patrimonio del funcionario con las declaraciones juradas,
las que por ley estn obligados la mayor parte de funcionarios pblicos a presentar. Queda
por determinar qu implica acrecentar o enriquecerse patrimonialmente. Se trata de una
conducta puntual o de una omisin (de impedir dicho acrecentamiento o enriquecimiento)? En
este punto hemos tenido en cuenta el debate intenso entre la profesora Nuria Pastor
Muoz
264
, quien afirma que se trata de un comportamiento omisivo, especialmente una
comisin por omisin, y el profesor Juan Pablo Cox Leixelard
265
, quien niega la naturaleza
omisiva de los delitos de posesin y afirma el carcter comisivo de estos delitos.

262
Como veremos posteriormente, esto no implica que no sea importante determinar luego la fuente de
dicho acrecentamiento o dicho enriquecimiento. Sin embargo, se trata de un presupuesto necesario,
pero no del verbo nuclear del tipo penal de enriquecimiento ilcito.
263
Cf. Sentencia emitida por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 847-2006.
264
Cf. PASTOR MUOZ, Nuria. Ob. cit., p. 33.
265
Cf. COX LEIXELARD, Juan Pablo. Delitos de posesin: base para una dogmtica. Montevideo: B de
F,2012. Vase especialmente desde la p. 120 en adelante.
426



No es este el espacio para exponer los detalles del debate mencionado; por el momento nos
convence la tesis del profesor Cox Leixelard, segn la cual, la posesin de bienes o
patrimonio (prohibidos o no, este no es an el tema que vamos a tratar) es un
comportamiento que supone control o dominio del sujeto sobre tales bienes o patrimonio, en
consecuencia [...] la tenencia de una cosa o bien dentro de una esfera de custodia supone el
ejercicio de una actividad, da lugar a un proceso dinmico que se prolonga en el tiempo
266
.

Una vez delimitado que el acrecentamiento o enriquecimiento del patrimonio del funcionario
es un comportamiento comisivo permanente, corresponde ahora precisar cundo o cmo se
configura el carcter ilcito de dicho enriquecimiento o acrecentamiento del patrimonio. Dado
que hasta aqu no existe una conducta con relevancia penal, la ilicitud del enriquecimiento se
constituye como elemento central del tipo penal. En nuestra consideracin, la ilicitud se
configura en el mantenimiento de un patrimonio o de determinados bienes de dicho
patrimonio que se obtuvieron de fuente no permisible segn el estatus del funcionario pblico
y como consecuencia del ejercicio de dicha funcin. Es por tal motivo que la ilicitud del
enriquecimiento radica en aquella conducta que contraviene una norma jurdica, sea cual
fuere su naturaleza jurdica, pero siempre vinculada al desempeo de la gestin pblica. En
palabras de la Corte Suprema,
267
el origen ilcito debe provenir de actividades no ajustadas a
derecho. Como vemos, no se dice que la fuente sea necesariamente un delito contra la
administracin pblica, sin que simplemente se traten de actividades no ajustadas a derecho.
Ello se desprende del hecho de que la ilicitud parte de la obligacin del funcionario de impedir
o evitar tal situacin de enriquecimiento de fuente no lcita. De ah se desprende que todo lo
que no est permitido sea automticamente considerado un indicio de un acrecentamiento
indebido del patrimonio del funcionario.

c) La ilicitud del enriquecimiento y su carcter de delito permanente

El delito se constituye con la mantencin de una situacin de enriquecimiento o de
acrecentamiento de un patrimonio o de bienes de ese patrimonio que provienen de fuente
jurdicamente no permitida. Esta caracterstica marca la naturaleza permanente del delito, el
cual cesa cuando dicho patrimonio ilcito sea oportunamente devuelto o denunciado, segn
corresponda, por el propio funcionario o cuando este (el patrimonio ilcito) sea descubierto por

266
Ib., p. 175.
267
Cf. Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09-2001.
427


el sistema penal. Que el funcionario pblico mantenga un patrimonio o bienes de fuente ilcita
supone ya la vulneracin de los principios de probidad, integridad, transparencia y veracidad.

Ello, que puede suponer actos de consumacin instantnea, no impide en absoluto considerar
esta figura un delito permanente. Mientras que el concepto de consumacin es un concepto
formal, la terminacin o la consumacin material implica el cese de la situacin de la
antijuridicidad mantenida por el funcionario pblico
268
. Evidentemente, el estatus del
funcionario pblico y su posicin de garante respecto de los principios que rigen el ejercicio
de la funcin pblica no solo le prohben aceptar o tolerar el enriquecimiento de su patrimonio
de fuente ilcita, sino que lo obligan a adoptar todas las medidas necesarias para no mantener
dicho patrimonio maculado. La mantencin de una situacin patrimonial ilcita por parte del
funcionario pblico puede materializarse no solo en no haber evitado dicha situacin sino (ex
post) tambin por comportamientos omisivos como no devolver o no denunciar tal patrimonio
segn corresponda.

A partir de todo lo mencionado, la razonabilidad de la justificacin de la fuente de
enriquecimiento es un criterio de valoracin probatoria que incidir directamente en la
determinacin de licitud o ilicitud de tal situacin de enriquecimiento de su patrimonio. De esto
se desprende que el ncleo de lo prohibido no es, en esencia, la no justificacin del
enriquecimiento sino el haber mantenido dicha situacin de enriquecimiento indebido o, entre
perspectiva negativa, no haber impedido o evitado(teniendo el deber de hacerlo) dicho
enriquecimiento.

d) Relacin funcionarial entre el enriquecimiento ilcito y el ejercicio del cargo

El enriquecimiento ilcito debe originarse y mantenerse durante y como consecuencia del
ejercicio del cargo pblico. Esta concepcin determina dos limitaciones: la relacin
funcionarial y la relacin temporal. De la primera se desprende que el enriquecimiento debe
ser a propsito del ejercicio del cargo.
269
Esto quiere decir que, como bien lo has sealado el
Pleno Jurisprudencial del 2008,
270
el funcionario pblico debe haber hecho uso de su cargo

268
Una mayor explicacin sobre la diferencia entre consumacin (en sentido formal) y terminacin
(consumacin material) se expone en MONTOYA VIVANCO, Yvan. El delito de desaparicin forzada
de personas como delito permanente. Cuaderno de Trabajo n. 11. Lima: Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2009.
269
Cf. Sentencia emitida por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 589-2008.
270
Cf. Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 21 de junio de 2008.
428


para enriquecerse ilcitamente. Respecto a la segunda delimitacin, se exige que el
enriquecimiento haya ocurrido durante el cargo pblico, no de forma previa o posterior al
cargo. Pese a ello, existe una extraa jurisprudencia que seala lo siguiente: [...] el
enriquecimiento ilcito es un delito de ndole comisivo, activo, de resultado y condicionado que
se consuma en la circunstancia en que exista un incremento significativo y contrastante en la
medida que es producto de actividades no ajustadas a derecho en el contexto del desarrollo
temporal o ultratemporal del cargo o empleo
271
. Qu quiere decir la Corte Suprema cuando
se refiere a un criterio ultratemporal? Pareciera que se est haciendo referencia a los casos
en los que el funcionario pblico, si bien no se enriquece, puede favorecer a terceros y luego,
una vez retirado de la funcin pblica, el tercero favorecido lo recompensa patrimonialmente o
lo incorpora a su centro de trabajo con un sueldo muy elevado. Sin embargo, en nuestra
opinin, el trmino ultratemporal contina siendo gaseoso y de difcil comprensin.

5. PROBLEMAS EN LA AUTORA Y PARTICIPACIN

Tradicionalmente, se ha interpretado el delito de enriquecimiento ilcito como uno de
naturaleza comisiva e instantnea, de forma que se consumara con el solo acto de
enriquecerse. Sin embargo, una definicin como esta genera serias dificultades frente a los
supuestos de participacin del delito. Por ejemplo: un funcionario pblico, en abuso del cargo,
se enriquece indebidamente. Con el objetivo de eliminar los indicios de su actividad ilcita, y
luego de haber recibido el dinero ilegal, el funcionario pblico empieza a entregar dinero a sus
parientes y amigos, quienes a su vez forman negocios para continuar acrecentando el dinero
ilcito. Parece claro que, desde la teora de la unidad del ttulo de la imputacin, el funcionario
pblico respondera como autor del delito de enriquecimiento ilcito. Ahora bien, qu sucede
con sus familiares y cmplices? Si continuamos con la teora de la unidad del ttulo de la
imputacin, el extraneus deber responder como cmplice del delito contra la administracin
pblica. Sin embargo, estamos frente a lo que, en la lgica de los delitos instantneos, se
constituira como una intervencin posconsumativa y que, por lo tanto, sera impune. Al
respecto, vase la emblemtica sentencia del 30 de diciembre de 2004 en la que se absuelven
a los cmplices (familiares) de un delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico.

As, toda intervencin de un extraneus posterior al incremento del patrimonio o a la
disminucin de los pasivos sera impune. Lo nico que puede evitar esta consecuencia de
impunidad es la teora parcialmente aceptada del acuerdo previo. De acuerdo con esta teora
se tiene que demostrar un pacto o acuerdo previo a la comisin del hecho delictivo entre el

271
Sentencia emitida por la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09- 2001.
429


autor (intraneus) y los partcipes. Sin embargo, como ocurri en el caso de la sentencia
mencionada, hay supuestos en los que existe una pausa de tiempo relativamente amplia
entre el momento originario del enriquecimiento del funcionario y el momento en que se
favorecieron los terceros extraneus, de forma que su participacin impune se ubicara en la
fase de agotamiento. Pero esta interpretacin que lleva a la impunidad de los partcipes solo
es posible si se sigue aceptando pasivamente la tesis de que el delito de enriquecimiento
ilcito es un delito comisivo e instantneo. En nuestro concepto, el delito de enriquecimiento
ilcito es un delito efectivamente comisivo pero permanente, dado el control y dominio real que
el funcionario pblico mantiene del patrimonio o de determinados bienes obtenidos
ilcitamente, teniendo el deber por el estatus y los deberes que ostenta de evitarlo, impedirlo,
devolverlo o denunciarlo, segn corresponda. En otras palabras, la situacin, y con ella el
delito, permanecer en tanto el deber de rechazar el patrimonio ilcito se mantenga. Es
evidente que durante ese perodo puede evidenciarse cualquier tipo de participacin delictiva,
especialmente la complicidad. Asimismo, es evidente que durante ese tiempo no empezar a
correr el plazo de prescripcin.

















LECTURA

ALGUNOS PROBLEMAS DOGMTICOS Y PROBATORIOS SOBRE EL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
430



Yvana Novoa Curich y Julio Rodrguez Vsquez


1. INTRODUCCIN

Uno de los tipos penales ms problemticos dentro de la gama de delitos contra la
administracin pblica es el de enriquecimiento ilcito. En este sentido, el Poder Judicial se ha
encontrado con diversas dificultades al momento de afrontar casos reales de enriquecimiento
ilcito, especficamente, problemas dogmticos y en materia probatoria. Este artculo busca
exponer algunos de dichos problemas, as como los aciertos y errores jurisprudenciales al
momento de darles solucin. Para ello, hemos realizado una bsqueda exhaustiva y un
anlisis detallado de la jurisprudencia ms relevante de la Corte Suprema de la Repblica y
Superior de Lima, emitida entre el 2005 y el 2012
272
.

En esta medida, el presente artculo tratar de abordar de manera crtica los siguientes
temas: a) el delito de enriquecimiento ilcito y el principio de ne bis in idem dado que se
procesan penalmente casos por la comisin de un delito fuente del enriquecimiento ilcito y, a
su vez, se procesa por el delito de enriquecimiento ilcito; b) casos problemticos de
encubrimiento del incremento patrimonial ilcito; y c) algunas consideraciones sobre la
valoracin de la pericia contable en el delito de enriquecimiento ilcito.

2. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO Y EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

2.1. Definicin y fundamento

El principio de ne bis in idem en su dimensin sustantiva o material consiste en el derecho
fundamental a no ser castigado dos veces por el mismo hecho cuando exista identidad de
hecho, sujeto y fundamento. Se trata de un principio que deriva de la clusula del Estado de
Derecho
273
. Si bien este principio no se encuentra contemplado expresamente en la
Constitucin Poltica de 1993, la dimensin material encuentra su fundamento dentro del
principio de proporcionalidad y tambin se encuentra relacionado con el principio de legalidad.

272
Dicha jurisprudencia nos la proporcion el Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ) y tambin fue
extrada de otras fuentes como la pgina web del Poder Judicial.
273
Cf. SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2012, p. 166.

431


Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado sobre este principio
indicando lo siguiente:

El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de legalidad y
proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el art. 2, inciso
24, ordinal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos, [...] a la necesidad de
garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva
o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido
garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de
una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta
antijurdica
274
.

De esta manera, se entiende que lo que busca evitar el principio de ne bis in idem es el
exceso en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado al prohibir que se sancione dos
veces (o se valore dos veces un mismo elemento) por un mismo hecho a una misma persona
y bajo un mismo fundamento. Es decir, busca impedir un trato desproporcionado en la
aplicacin de la sancin penal
275
. La gravedad de la pena que se imponga debe ser
proporcional en relacin con el hecho que se busca sancionar
276
.

Como ya se seal, el principio de ne bis in idem encuentra su fundamento en el principio de
proporcionalidad, el cual est parcialmente establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal que sostiene que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho [...]. Al respecto, puede decirse que este principio le exige al juzgador verificar que la
pena se encuentre en relacin de correspondencia con el injusto cometido por el agente. Es
decir, debe haber correspondencia entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde
aplicar
277
.

Cabe mencionar que la dimensin procesal de este principio supone que nadie puede ser
procesado dos veces por la misma infraccin. Esta dimensin del principio constituye un
contenido implcito del derecho al debido proceso, el cual se encuentra plasmado en el inciso
3 del artculo 139 de nuestra Constitucin. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha

274
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 2050-2002-AA/TC, fundamento 19.
275
Cf. GARCA RIVAS, Nicols. El poder punitivo en el Estado democrtico. Cuenca: Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, p. 76.
276
Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor, 2004, p. 136.
277
Cf. Recurso de Nulidad 3242-2003.
432


establecido que en su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta [...] que un mismo
hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos
procesos con el mismo objeto. Con ello se impide la dualidad de procedimientos, as como el
inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos
procesos
278
.

2.2. El enriquecimiento ilcito y el principio de ne bis in idem en la jurisprudencia de la Corte
Suprema

Como ya se mencion, los temas abordados en el presente artculo se estructuran sobre la
base del anlisis de diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia. De este modo, en
el tema concerniente al presente apartado, hemos seleccionado algunas sentencias que
pueden ilustrar un problema que parece pasar desapercibido en el anlisis realizado por la
Corte al emitir sus fallos. Este problema es el concerniente a la denuncia fiscal por la
supuesta comisin del delito de enriquecimiento ilcito y, a su vez, se fundamenta en los
mismos hechos y mismos sujetos, por la supuesta comisin de otros delitos contra la
administracin pblica como lo es, por ejemplo, el peculado.

Pues bien, como se sabe, el delito de enriquecimiento ilcito, tipificado en el artculo 401 del
Cdigo Penal, es un delito residual, es decir, se sanciona la comisin de este delito cuando
no es posible evidenciar la comisin de un delito contra la administracin pblica previo, pero
s es posible detectar un incremento no justificable razonablemente en el patrimonio de un
funcionario pblico. Se entiende que si el funcionario pblico no es capaz de justificar
razonablemente la procedencia de aquel monto que incrementa su patrimonio (o reduce sus
pasivos), entonces dicho enriquecimiento proviene de actividades no ajustadas al
ordenamiento jurdico.
279
Siendo esto as, consideramos que se vulnerara el principio de ne
bis inidem en aquellos casos en los que, incluso desde la denuncia fiscal, se acusa a la vez
por la comisin del delito de enriquecimiento ilcito y por la comisin de otro delito respecto
del cual el funcionario se habra enriquecido ilcitamente. Esto, a nuestro parecer, constituye
un claro exceso que los tribunales nacionales deben saber abordar y, en consecuencia, no

278
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 04819-2011-PHC/TC, fundamento 2.
279
Cf. Ejecutoria Suprema del 30/12/2004, recada en el Recurso de Nulidad 2976-2004-LIMA. En SAN
MARTN CASTRO, Csar. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de Ejecutorias de la
Corte Suprema de la Repblica. Lima: Palestra Editores, 2006, p. 652. Citado por ROJAS VARGAS,
Fidel. Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia sistematizada. Tomo II: Parte especial. Lima:
IDEMSA,2009, p. 634.

433


condenar por ambos ilcitos cuando se basan en los mismos hechos, la misma persona
imputada y el mismo fundamento. No obstante, cabe anotar que esto no impide considerar la
posibilidad de un concurso real o ideal en aquellos casos en los que el delito fuente del
enriquecimiento no logra en absoluto explicar o solo explica muy parcialmente el considerable
desbalance patrimonial no justificado por el funcionario pblico. En estos casos se requiere de
los dos tipos penales para desvalorar el hecho. Es importante considerar que, a pesar de que
el delito de enriquecimiento ilcito tenga un bien jurdico autnomo referido a la integridad,
probidad o transparencia en el ejercicio de la funcin pblica, este ltimo, al ser un bien
jurdico genrico, comprendera implcitamente los objetos de proteccin de las otras figuras
penales como lo sera el peculado, el cohecho, la colusin, entre otras. En este sentido, se
cumplira con la identidad de fundamento cuando se intenta abrir proceso contra una misma
persona por la comisin del delito de enriquecimiento ilcito y de su delito fuente, a la vez, y se
basa en el mismo hecho.

A continuacin, analizaremos los extractos pertinentes de algunos fallos de la Corte Suprema
donde se aprecia el problema planteado.

a) Recurso de Nulidad 2328-2006 Apurmac

Primero: Que en el aspecto impugnatorio el seor Fiscal Superior, en su recurso de nulidad
interpuesto [...], alega que se encuentra acreditado el delito de enriquecimiento ilcito que se
atribuye a los encausados durante su gestin edil, aprovechndose de sus cargos se
apropiaron de dinero del Estado e incrementaron su patrimonio; [...] Segundo: Que en el
aspecto fctico [...] del contexto de la acusacin Fiscal [...] aparece que los hechos
incriminados consisten entre otros [en] que durante el ejercicio de los aos de mil novecientos
noventa y seis a mil novecientos noventa y ocho, los procesados David Huamn Ccerare, en
su condicin de Alcalde y Serapio Aguirre Mena y Santos Anampa Falcn, ambos en su
calidad de Regidores de la Municipalidad Distrital de Tintay cuando asumieron estos dos
ltimos el cargo de tesorera para el cual estaban impedidos, se apropiaron de dinero de la
Municipalidad consistente en fondos por ingresos del ao mil novecientos noventa y seis; que
pagaron viticos indebidamente; que no justificaron la disposicin de dieciocho mil nuevos
soles del Fondo de compensacin Municipal [...].

Como puede apreciarse en este primer extracto, el fiscal basa su acusacin por
enriquecimiento ilcito en el hecho expreso de que los funcionarios pblicos en mencin se
apropiaron de dinero pblico. En este orden de ideas, si al fiscal le quedaba claro que haba
ocurrido una apropiacin de dinero e incluso se tena pruebas de las diferentes formas de
434


apropiacin, pues debi acusar por el delito de peculado. Inclusive, tcitamente se entiende
que lo que se ha cometido es el delito de peculado. Acusar por el delito de enriquecimiento
ilcito, a pesar de tener todos esos elementos de prueba, constituye un claro exceso. Al
respecto, la Corte en este caso indic lo siguiente:

[...] no se ha llegado a determinar la materialidad del delito de enriquecimiento ilcito que se
atribuye a los encausados [...] as como no se ha establecido su responsabilidad penal por
dicho delito [...] Sptimo: Que debe tenerse en cuenta que los encausados fueron condenados
como autores del delito de peculado, en el contexto de la sentencia recurrida [...] Por estos
fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [...].

Como se puede apreciar, la Corte no acepta la tesis del fiscal, pero no seal expresamente
que condenar a los acusados por enriquecimiento ilcito vulnerara el principio de ne bis in
idem en tanto sera un claro exceso contra los acusados, ms an cuando se menciona
brevemente en la sentencia recurrida que a los acusados ya se les haba condenado por
peculado. La Corte apela a un argumento poco pertinente como es que no se ha establecido
su responsabilidad penal por dicho delito.

b) Recurso de Nulidad 3238-2006 Cusco

Primero: Que, el marco de la pretensin impugnatoria por el que la presente causa viene a
conocimiento de este Supremo Tribunal, est constituido por el recurso de nulidad [...] que
absuelve a Felipe Cirilo Castro Cuentas de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin pblica Peculado, Malversacin de fondos, corrupcin de funcionarios y
enriquecimiento indebido en agravio del Estado [...] Segundo: Que el suceso histrico que
se atribuye al procesado Castro Cuentas estriba en que en su condicin de Teniente Alcalde
de la Municipalidad Distrital de Quiquijana Cusco, conjuntamente con el Alcalde [...] Juan
Francisco Castro Tapia [...] adquirieron el vehculo tipo Combi Asia [...] por la suma de
cuarenta y un mil ochocientos dlares americanos, empero se dio una cuota inicial de once
mil ochocientos dlares americanos y se firmaron veinticuatro letras de mil seiscientos
veinticinco dlares americanos cada una, los que sumados hace un total de cincuenta mil
ochocientos dlares americanos, cuyo precio fue sobrevaluado pues el citado proveedor lo
adquiri tres meses antes de esta transaccin por el monto de catorce mil ciento veintiocho
dlares; asimismo, [...] no se conform un comit de adquisicin ni se convoc a licitacin
todo con el afn de apropiarse de dinero proveniente del Estado y enriquecerse ilcitamente.

435


En este caso, se aprecia que la argumentacin del procurador anticorrupcin de Cusco que
plantea el recurso de nulidad por la cual asevera que se ha cometido peculado y
enriquecimiento ilcito entre otros delitos se basa en un mismo hecho: apropiarse de dinero
proveniente del Estado y mantenerlo en su poder. Sobre ello, es importante resaltar que un
supuesto propio de la doble incriminacin o punicin es la prohibicin de doble valoracin, en
cuya virtud de una misma circunstancia o hecho no se pueden extraer dos o ms
consecuencias con repercusiones en la responsabilidad penal y/o en la punibilidad.
280
En
este sentido, no se deben valorar de manera doble aquellos elementos que conforman la
definicin tpica. Asimismo, cabe indicar que en este caso no se tratara de un concurso de
delitos entre el delito previo y el enriquecimiento ilcito, sino que este ltimo sera la fase de
agotamiento del delito previo, razn por la cual el desvalor de enriquecerse ilcitamente ya
estara incorporado en el reproche penal dirigido hacia el delito previo. En buena cuenta, se
debe aplicar el mismo razonamiento que puede apreciarse respecto a la relacin entre el
delito de lavado de activos y su delito previo:

[...] no habra posibilidad de alegar la punicin del autor que realiza luego acciones materiales
de lavado de dinero, por la sencilla razn que se tratara de actos posteriores impunes, esto
es, se tratara de actos de agotamiento del delito previo. El lavado de activos solo sera para
quien ha intervenido en el hecho previo una consecuencia implcita de la comisin del delito
anterior, pues nadie realizara un delito para guardar u ocultar las ganancias, sino ms bien
emplearlas con los ms diversos fines. Pretender la sancin de quien participa en el posterior
hecho del lavado supone en buena cuenta infringir y pasar por alto la garanta del non bis in
dem
281
.

Pues bien, en el caso sobre el que recae esta sentencia, la Corte fall confirmando la
inocencia del procesado respecto a la supuesta comisin del delito de enriquecimiento ilcito,
indic que no se practic ningn elemento de prueba que acredite el incremento patrimonial
indebido. Sin embargo, consideramos una vez ms que hubiera sido adecuado que la Corte
se pronunciara expresamente sobre la prohibicin de ne bis in idem y reafirmara la inocencia
del acusado en el extremo referido al enriquecimiento ilcito en tanto se le acus por peculado
sobre la base del mismo hecho: la apropiacin de dinero pblico y el mantenimiento de este
en su patrimonio.

c) Recurso de nulidad 2565-2007 Arequipa

280
Cf. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 166.
281
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos. Lima: Grijley, 2004, p. 38.
436



Primero: Que el marco de la pretensin impugnatoria por el que viene la presente causa a
conocimiento de este Supremo Tribunal, est constituido por el recurso de nulidad interpuesto
[...] contra la sentencia [...] que absuelve de la acusacin fiscal al procesado Luis Gonzalo
Gonzles Adrin por el delito de enriquecimiento ilcito y a Juan Cancio Vega Pimentel
tambin por el delito de enriquecimiento ilcito y peculado [...]. Segundo: Que el suceso
histrico objeto del proceso estriba en que [...] los procesados Luis Gonzalo Gonzles en
Adrin en su condicin de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Polobaya y Juan Cancio
Vega Pimentel en su condicin de Asesor Externo Contable de la citada Municipalidad,
habran cometido los siguientes hechos ilcitos: i) haberse enriquecido ilcitamente al
apropiarse aproximadamente de trescientos veinticuatro mil quinientos noventiocho nuevos
soles con setentids cntimos de nuevo sol; ii) haberse apropiado en beneficio propio y de
terceros de quinientos cincuentiseis mil ciento sesenta nuevos soles con cuarentidos
cntimos de la fuentes de financiamiento del fondo de compensacin, canon minero, renta de
financiamiento [...]; y iii) al momento de la transferencia de cargo al nuevo alcalde electo, el
encausado Gonzles Adrin se neg a entregar la documentacin contable y financiera que
sustentaba los gastos y gestiones realizadas durante su gobierno.

Como puede apreciarse, en este caso concreto tambin se acus y abri proceso penal tanto
por el delito de peculado como por el de enriquecimiento ilcito contra las mismas personas. A
diferencia de las sentencias comentadas anteriormente, en este caso la Corte Suprema se
pronunci especficamente sobre esta doble imputacin basada en los mismos hechos,
indicando lo siguiente:

[...] este Supremo Tribunal estima se procedi correctamente al concluir por la absolucin a
los procesados Luis Gonzalo Gonzles por el delito de enriquecimiento ilcito y a Juan Cancio
Vega Pimentel por el delito de enriquecimiento ilcito y peculado, y la condena al sentenciado
Luis Gonzalo Gonzles Adrin por el delito contra la administracin pblica peculado. Sexto:
Que se arriba a esta conclusin en cuanto a la irresponsabilidad penal del proceso Luis
Gonzalo Gonzles por el delito de enriquecimiento ilcito, especialmente porque el desbalance
econmico imputado se debe al dinero ilcitamente apropiado en su calidad de funcionario
pblico representante de la Comuna agraviada.

En este sentido, consideramos correcto que la Corte haya hecho referencia a que cuando un
funcionario se apropia de dinero y se prueba que comete peculado, en este caso, ya no cabe
acusarlo y mucho menos condenarlo por la comisin de enriquecimiento ilcito si dicho
437


aumento en su patrimonio se fundamenta en el dinero apropiado previamente al cometer
peculado.

d) Recurso de Nulidad 510-2005 ncash

Segundo: Que de estudio de autos se desprende que los hechos ilcitos denunciados por el
Presidente de Frente de Defensa de los Intereses del Pueblo de Taric, don Pepe Zarzosa
Villafn, estn circunscritos a dos actos efectuados por el procesado Pel Rodolfo Tinoco
Meyhuay en su condicin de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Taric - Huaraz, como
son el haber contratado con el Regidor Isaas Obregn Tinoco (tambin procesado en autos)
para el transporte de materiales de construccin para diferentes obras en el Distrito, [...] por
las sumas de ochocientos setenta y doscientos nuevos soles respectivamente; as como
tambin haber efectuado transaccin con su co-encausado el Regidor de la misma comuna
Fabin Ayala Chinchay por la compra de doscientos cuarenta y tres maderas por la suma de
novecientos noventa y dos nuevos soles [...] Sexto: Que con respecto a los delitos de
enriquecimiento ilcito y encubrimiento real, no se ha acreditado en autos la existencia de los
elementos constitutivos de dichos actos ilcitos [...] DECLARARON NO HABER NULIDAD en la
sentencia que absuelve a Pel Rodolfo Tinoco Meyhuay, Isaas Obregn Tinoco y Fabin
Ayala Chinchay de la acusacin fiscal por los delitos de enriquecimiento ilcito y encubrimiento
real [...], y los condena como autores de peculado, aprovechamiento indebido del cargo,
colusin desleal [...].

Pues bien, este es un ejemplo final de cmo nuevamente se acusa y abre proceso penal
contra un sujeto por la supuesta comisin del delito de enriquecimiento ilcito y, a su vez, por
otros delitos de corrupcin como peculado o colusin, basndose segn se desprende de los
hechos narrados en la sentencia en los mismos fundamentos fcticos. Felizmente, en este
caso la Corte de ncash fall confirmando la absolucin de los procesados por el delito de
enriquecimiento, pero s conden por los delitos de peculado y colusin. Hubiera sido
adecuado, adems, que la Corte pudiera explicar el fundamento o razn detrs de esa
decisin: el no poder incurrir en exceso y el respeto al principio de ne bis in idem. Finalmente,
nos parece adecuado recalcar que el delito de enriquecimiento ilcito es un delito residual y,
por ese motivo, una misma persona no puede ser procesada o sancionada por la comisin de
este delito y a su vez por la comisin de la actividad ilcita que la llev luego a incrementar su
patrimonio indebidamente. En este orden de ideas, cabe sealar que el delito de
enriquecimiento ilcito:

438


Tiene carcter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicacin a que la conducta
tpica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta
ltima caracterstica excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos
penales de la misma categora concurso aparente de tipos. Ello quiere decir, que si las
pruebas aportadas al proceso, permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por
ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor pblico se le condenar
por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicacin el Enriquecimiento
Ilcito Lex primaria derogat legi subsidiariae
282
.

Del anlisis de los extractos jurisprudenciales previamente comentados, se puede concluir
que parece existir una tendencia en la labor fiscal a acusar a una persona por la comisin del
delito de enriquecimiento ilcito y, a la vez, por la comisin de otro delito previo como
peculado, cohecho, colusin, etctera; se olvida as que el delito de enriquecimiento ilcito es
subsidiario o residual y que los principios y garantas penales y con sustento constitucional
como lo es en este caso el ne bisin idem deben regir desde el inicio de las investigaciones
penales para abrir un proceso penal. No se trata de formalizar una denuncia fiscal con la
mayor cantidad de delitos que se puedan imputar con tal de que el juzgador tome en cuenta
alguno, sino de imputar hechos y acusar por delitos del modo correcto y sobre la base de una
adecuada y suficiente fundamentacin de hechos y de derecho. Asimismo, nos parece
encontrar una tendencia jurisprudencial a absolver en estos casos problemticos por la
comisin del delito de enriquecimiento ilcito, pero sin mayor fundamentacin. Es decir, no se
deja en claro que condenar tambin por este delito a una persona a quien ya se est
condenando por otro delito, basado en los mismos hechos, constituye un quebrantamiento de
los principios que rigen el ordenamiento penal y tambin constitucional. Es decir, no se habla
expresamente de la prohibicin de exceso y de las implicancias que tiene transgredirla en los
derechos fundamentales de los procesados.

3. ALGUNOS CASOS PROBLEMTICOS DE ENCUBRIMIENTO DEL INCREMENTO
PATRIMONIAL INJUSTIFICADO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

3.1. El incremento del patrimonio en el delito de enriquecimiento ilcito

El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico est regulado en el artculo 401 del
Cdigo Penal. Del texto normativo se desprende que la conducta tpica presenta los

282
Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11 de enero de
2011.

439


siguientes elementos: a) vinculacin con la funcin pblica; b) abuso del cargo; c) incremento
del patrimonio; y d) ilicitud del incremento. Dentro de estos elementos, los que ms
dificultades han generado al momento de enfrentarse a un caso real son el incremento del
patrimonio y la determinacin de su ilicitud. En tal sentido, antes de abordar el tema central de
este acpite, conviene sealar que por incremento del patrimonio entendemos la situacin por
medio de la cual el funcionario o servidor pblico aumenta sus activos o disminuye sus
pasivos. Por otro lado, la ilicitud radica en la vulneracin de los deberes y principios del
correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica (probidad y transparencia), de
forma tal que el funcionario mantiene en su patrimonio bienes de fuente contraria a
derecho
283
. A partir de esta definicin, parece lgico decir que el incremento ilcito del
patrimonio se configura como un elemento central del tipo penal del enriquecimiento ilcito,
284

toda vez que los dems elementos del tipo importarn en tanto giran en torno a l. De ello
tenemos que el incremento ilcito del patrimonio es tan importante como problemtico, ya que
presenta grandes dificultades en el campo de la prueba. Tal es la magnitud de este problema,
que el legislador, mediante un tercer prrafo, ha configurado el siguiente indicio legal:

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio o
del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su
declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su
capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

Sin embargo, a pesar del intento del legislador de colaborar con el Ministerio Pblico en su
deber de probar los hechos delictivos, la casustica nos presenta varias formas mediante las
cuales diversos funcionarios pblicos han pretendido evadir a la justicia penal valindose de
la obstaculizacin e impedimento de la labor probatoria. A ello se ha sumado muchas veces
una mala labor pericial y, lo que preocupa an ms, una deficiente valoracin de la prueba
por parte de los rganos jurisdiccionales, quienes muchas veces no analizan crticamente
dichas pericias y caen en los obstculos puestos intencionalmente por los funcionarios
corruptos. En esta lnea, la Corte Suprema de la Repblica nos ha presentado una gama de

283
Cf. Recurso de Nulidad 09-2001-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de mayo de 2003.
284
Cf. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Anlisis crtico del delito de enriquecimiento ilcito. Boletn N 15,
Proyecto Anticorrupcin del Instituto Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Consulta hecha el 8 de octubre de 2012. Disponible en: <http:/ /idehpucp. p u c p. e d
u . p e / i m a g e s / d o c u m e n t o s / a n t i c o r r u p c i o n / b o l e t i n /
septiembre_2012_n15.pdf>.
440


recursos de nulidad que han sido concedidos por deficiente valoracin de la prueba,
285
lo cual
ha generado un gasto pblico y una peligrosa dilatacin del proceso penal. Formulado con
otras palabras, nos encontramos frente a un problema grave: funcionarios pblicos
procesados por corrupcin vienen utilizando estrategias que promueven una mala valoracin
de la prueba, hecho que genera la extensin del proceso penal o, lo que resultara an ms
penoso, la elusin de la justicia penal. Presentado el problema, intentaremos aportar en su
solucin mediante la descripcin de algunos casos, muchos de ellos repetitivos en la
jurisprudencia nacional, que manifiestan los problemas probatorios que genera el elemento de
incremento ilcito patrimonial en el delito de enriquecimiento ilcito.

3.2. Casos probatorios problemticos

Hemos sealado anteriormente que el presente acpite busca ayudar a la resolucin de
problemas probatorios por medio de la exposicin de diversos casos presentes en algunas
sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, estamos frente a casos en donde los
funcionarios pblicos alegan enunciados mendaces, hechos o prcticas inverosmiles con el
objetivo de evadir la justicia penal mediante la dispersin del patrimonio ilcito entre el ncleo
familiar o amigos cercanos. Cmo puede ayudar esta lista de casos? Creemos que la
presente tipologa de supuestos fcticos puede servir al momento de la valoracin judicial de
la prueba en dos aspectos: a)aspecto positivo, manifestar un conjunto de indicios que lleven a
demostrar la responsabilidad del funcionario pblico; y b)un aspecto negativo, manifestar un
conjunto de indicios que lleven a tomar por falsos los enunciados inverosmiles de las partes.
Este pensamiento descansa en que el indicio del incremento ilcito del patrimonio,
normativizado en el prrafo tercero del artculo 401 del Cdigo Penal, cobra gran fuerza
probatoria si, al momento de dar las justificaciones de su situacin econmica, el sospechoso
recurre a hechos poco plausibles o situaciones falsas.
286
Ello toda vez que nos encontraramos
al menos ante dos indicios de la comisin del ilcito penal: por un lado, el hallazgo de
enriquecimiento patrimonial sin fuente reconocible; y, por otro, la irrazonable justificacin
entendida como el conjunto de supuestos de declaraciones mendaces o hechos
inverosmiles.
287
Alguien podra alegar que esto es superfluo, toda vez que con el incremento

285
Cf. Recurso de Nulidad 2278-2004-Lima; Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa; Recurso de
Nulidad 4931-2006-Lima; Recurso de Nulidad 4472-2007-Cusco; Recurso de Nulidad 589- 2008-Lima; y
Recurso de Nulidad 710-2011-Lima.

286
Cf. GARCA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Lima: Reforma, 2010, p.
65.
287
Cf. ib., p. 59.
441


del patrimonio es suficiente para probar el enriquecimiento ilcito. Sin embargo, creemos que
la desproporcin notoria del incremento patrimonial del funcionario pblico no es una prueba
acabada o determinada, y que, por el contrario, requiere de pruebas adicionales
288
o de
cualquier otro elemento indiciario (como es el caso de la declaracin mendaz, del enunciado
inverosmil o de la obstruccin del proceso penal).

Ahora bien, en el caso de los enunciados mendaces, resulta obvio que el argumento de la
defensa del funcionario pblico quedar totalmente desvirtuado. Sin embargo, dicho resultado
tambin lo comparten las prcticas funcionariales inverosmiles que no solo brindan
supuestos de indicios de responsabilidad penal,
289
sino que, a la vez, ayudan a valorar los
enunciados hechos por el funcionario pblico acusado. As, si entendemos que las mximas
de la experiencia son reglas de la sana crtica (que de acuerdo con el artculo 393 inciso 2 del
Cdigo Penal son reglas que la valoracin probatoria debe respetar) que se construyen
inductivamente segn la experiencia relativa a determinados estados de cosas;
290
los casos
aqu planteados son importantes en tanto ayudan a manifestar dichas reglas probatorias. En
otras palabras, el juez podr negar la validez de un enunciado o afirmacin a partir de las
mximas de la experiencia, y la ausencia de contra indicios importantes, que se hacen
tangibles a partir de estos casos de la jurisprudencia nacional.

A continuacin, analizaremos los casos reales de dichos enunciados mendaces o
inverosmiles de acuerdo con las mximas de la experiencia.

a) Recurso de Nulidad 710-2011-Lima
291
(Caso del dinero en el clset y de las hijas adineradas)

Hechos: El procesado es un funcionario pblico al que su empleada del hogar le sustrae
ochenta mil dlares americanos de un maletn en el closet de su casa, en el cual, segn
manifestaciones de la propia trabajadora domstica, habran [sic] varios paquetes de diez mil
dlares cada uno. A partir de la denuncia por hurto, se inicia una investigacin por
enriquecimiento ilcito en contra del funcionario pblico, constatando que ese dinero no haba
sido materia de la declaracin jurada de bienes, ingreso y rentas. El funcionario argumenta

288
Cf. Expediente 0085-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11de
enero de 2011.
289
Cf. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 65.
290
Cf. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la
Magistratura,2009, p. 112.
291
Cf. Recurso de Nulidad 710-2011-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de noviembre de 2011.

442


sealando que dicho dinero es producto del arrendamiento de inmuebles, actos jurdicos que
no encuentran respaldo que los avale. Ms an, se descubre que las hijas del funcionario
pblico presentan varios viajes al extranjero, carros y una suma de cuarenta y tres mil dlares
americanos en el sistema financiero. El funcionario seala que el dinero en el sistema
financiero fue entregado por su ex esposa a sus hijas, mientras que ellas alegan que los
viajes y los carros son producto de sus trabajos en dos personas jurdicas. A su vez, la ex
esposa dice que el dinero es producto del comercio de unas piezas de arte en sus frecuentes
viajes al extranjero efectuadas con su actual conviviente. Sin embargo, ella tambin dice que
la manutencin de sus hijas es cubierta por su ex esposo. As mismo, los dos supuestos
empleadores de las hijas niegan el vnculo laboral y el Ministerio del Interior seala que tanto
la ex esposa como su conviviente presentan dos y cuatro salidas al extranjero
respectivamente. El Instituto Nacional de Cultura informa que ni la ex esposa ni el conviviente
se encuentran registrado como propietarios de obras de arte.

A efectos metodolgicos, conviene separar los hechos y argumentos en dos: a) el hecho del
dinero en el closet y el argumento de los contratos de arrendamiento; y b) la fundamentacin
de los bienes y viajes de las hijas del funcionario pblico. Sobre lo primero, queda claro que
estamos pues ante en indicio de la comisin del delito de enriquecimiento ilcito, ya que de
acuerdo con las mximas de la experiencia no es verosmil que un funcionario pblico, en el
contexto econmico y poltico actual, guarde una suma tan grande de dinero, supuestamente
lcito, dentro de un clset de su casa. Ms an, y como bien lo evidencia el presente caso, es
un hecho altamente riesgoso y representa una prdida de los beneficios econmicos propios
del sistema bancario y probablemente fiscal. Adems, aqu se debe tener en cuenta que no
estamos frente a cualquier persona, sino frente a un ciudadano que asume libre y
voluntariamente desempearse como funcionario pblico (magistrado judicial), y que asume a
la vez un conjunto de derechos y deberes
292
previamente delineados que le exigen probidad y
transparencia en los bienes, ingresos y rentas que tiene.

Es coherente en nuestro contexto econmico que un funcionario con tales obligaciones de
transparencia tenga altas sumas de dinero, no declaradas, en su clset? Segn como lo
vemos, no; por tanto, este hecho ser un indicio de que el dinero encontrado proviene de
fuentes ilcitas. As, la Corte Superior de Lima, en un caso muy semejante, ha sealado lo
siguiente: Yo al ao (90) noventa yo tena ms o menos (US$ 560.000) quinientos
sesentitantos mil. En tal sentido, se le pregunt sobre los detalles de dnde guardaba
semejante suma de dinero; tras responder que no la guardaba en ningn banco, se le

292
Cf. MEINI, Ivn. Delitos contra la administracin pblica. Ciudad de Guatemala: USAID, 2008, p. 145.
443


repregunt si entonces la guardaba en su caja, a lo cual respondi: As es; aadi que la
caja donde tena el dinero era una caja normal [...] que la tena en el clset [...] Esta versin
sobre dicha acumulacin de dinero lcito en dlares, ya de por s inverosmil por la magnitud y
volumen que supone mantener guardada e inactiva en un solo lugar tal cantidad de dinero
293
.

Ahora bien, decir que dicha suma de dinero proviene del arrendamiento de propiedades, sin
sustento jurdico, tambin resulta irrazonable, toda vez que no es coherente pensar que un
funcionario pblico (quien ha asumido un conjunto de deberes propios de su posicin frente a
la administracin pblica, entre los que destacan los de transparencia y probidad en la gestin
de su patrimonio) participe en negocios jurdicos que; por un lado, no estn declarados, y que;
por otro lado, no tengan sustento jurdico que los respalde.

Por otro lado, en lo que respecta a la fundamentacin de los bienes y viajes de las hijas del
funcionario pblico, resulta obvio que estamos ante enunciados inverosmiles y mendaces. En
este sentido, es falso que las hijas del funcionario pblico hayan tenido trabajo. A su vez, es
inverosmil que una persona se dedique al comercio de arte en el exterior y que tenga solo
dos salidas del pas, y que no tenga obras de arte registradas (de cuarenta y tres mil
dlares!), y que, a pesar de todo ello, reciba una importante suma de dinero por ese oficio.
Ello nos lleva a afirmar que es escasamente posible que ese dinero lo haya entregado la
madre, ms an si se tiene en cuenta que ella misma declar que el encargado de la
manutencin de las hijas era el funcionario pblico Qu nos dicen entonces las mximas de
la experiencia? Que, tal como lo reconoce la Corte Suprema, tanto el dinero de la cuenta
bancaria como de los bienes inmuebles y muebles en nombre de las hijas del funcionario
pblico deben imputarse al patrimonio de este ltimo y, al no haber sido declarados,
considerarse ilcitos.

Ms an, se debe partir de que una valoracin de la prueba testimonial tiene que tomar en
cuenta los requisitos necesarios para que puedan lograr la credibilidad del juzgador, esto es,
el ser imparcial y completo. Ello se expresa en la obligacin de tener siempre presente, al
momento de valorar una prueba testimonial, los vnculos y las relaciones que el testigo tenga
con el hecho o con las partes.
294
En el presente caso, los testimonios de las hijas y la ex
esposa cuentan con poca credibilidad, ello debido a que hay un especial inters en el

293
Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11 de enero de
2011.

294
Cf. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II. Bogot: Temis, 1990, pp. 342- 343.
444


desarrollo y en el resultado de la causa penal
295
(en el presente caso sustentado no
solamente en el vnculo con el procesado sino en la posibilidad de incluir a las testigos como
coimputadas).

b) Recurso de Nulidad 847-2006-Lima
296
(Caso de los prstamos)

Hechos: A un funcionario pblico se le investiga por enriquecimiento ilcito, al momento de
justificar su patrimonio seala que recibi un prstamo de ciento cincuenta mil dlares por
parte de A, un prstamo de veinticinco mil dlares y otro por veinte mil dlares por parte de
B, y otros dos prstamos, uno de veinticinco mil dlares y otro de quince mil dlares, por
parte de C. Sin embargo, A no presenta desplazamientos patrimoniales y niega el
prstamo, adems de no tener la solvencia necesaria para realizar dicho negocio jurdico; los
contratos con B no tienen fecha valedera, y C no presenta desplazamiento de dinero ni
tiene capacidad econmica para efectuar dichos contratos jurdicos.

Aqu nos encontramos ante hechos falsos e inverosmiles que permiten sealar que el dinero
no justificado es ilcito. Debemos recordar, aunque parezca sobreabundante, que estamos
ante una persona que por su posicin de estatus frente a la correcta administracin pblica
(bien jurdico) tiene deberes resaltados de antemano, semejantes a los de una posicin de
garante,
297
que lo obligan a una especial diligencia con su patrimonio
298
. Por eso, es contrario
a las mximas de la costumbre que un funcionario pblico firme un contrato sin fecha
valedera, si se tiene en cuenta que la fecha es importante para saber si el contrato fue
realizado ex profeso para beneficiar al sospechoso del enriquecimiento ilcito. Asimismo, es
totalmente mendaz que se hayan realizado dos prstamos con personas que ni siquiera
tienen las posibilidades materiales de contar con ese dinero y que, por si fuera poco, no

295
Cf. TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 63-64.
296
Recurso de Nulidad 847-2006-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 9 de octubre de 2006.
297
Cf. VSQUEZ PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administracin pblica. Teora
general. Santiago de Compostela: Instituto Nacional de Administracin Pblica de la Universidad de
Santiago de Compostela, 2003, pp. 322-331.
298
Esta posicin frente al bien jurdico no solo constituye un elemento formal de los delitos contra la
administracin pblica (criterio limitado a la exigencia de un autor determinado) sino que constituye un
criterio material transversal a este tipo de delitos, en tanto que es dicha relacin la que justifica la propia
existencia y naturaleza de todo del tipo penal. Ms an, constituye un indicio en potencia, toda vez que
devela una oportunidad de delinquir a partir de las condiciones en las que se encuentra el sospechoso
para poder realizar el delito. Cf. GARCACAVERO, Percy. Ob. cit., p. 51.
445


presentan desplazamiento en su patrimonio. Esta falsedad se transforma en un indicio de la
ilicitud de la fuente del enriquecimiento.

Adems, resulta obvio que dichos elementos se muestran como indicios en tanto que revelan
una estrategia amplia por manipular su patrimonio por medio de prstamos ficticios que le
permiten justificar dinero ilcito. Ello resulta importante, ya que con el solo indicio de que A
haya negado un prstamo de dinero, por ms grande que sea, no es suficiente para
evidenciar el delito de enriquecimiento ilcito.
299
Ms an, el juez podra exigir una pericia
grafotcnica que compruebe que el contrato de prstamo alegado por A es verdadero (que
las firmas en este son reales) para dar por cierta la afirmacin del acusado. Por el contrario, si
es que no existe ese documento o este es falso, el hecho devendra en contrario a las
mximas de la costumbre al no resultar creble que un funcionario pblico, con la carga
fiscalizadora que tiene sobre s, reciba grandes cantidades de dinero por medio de un
prstamo no legalizado.

c) Recurso de Nulidad 598-2008-Lima
300
(Caso de la inversin econmica)

Hechos: El procesado es un funcionario pblico procesado por el delito de enriquecimiento
ilcito. Al momento de preguntarle por su patrimonio, el sospechoso declara que invirti
ochocientos soles de oro en una financiera, de forma que luego de seis aos el monto
invertido aument a ciento setenta y un mil setecientos trece soles de oro, esto es, trescientos
diecisiete mil novecientos ochenta y ocho dlares. Luego, en clara contradiccin, el
funcionario pblico seala que el primer depsito fue de ochocientos dlares americanos,
generando un incremento con sus intereses de ciento setenta y un mil setecientos trece
dlares americanos. Ms an, la financiera informa que el encausado no se encuentra
empadronado en la base de datos y archivos.

Nuevamente nos encontramos ante un enunciado inverosmil que deviene en indicio en
contra del funcionario pblico, toda vez que lo dicho por el procesado no encuentra respaldo
probatorio alguno. Aqu se debe tener en cuenta que, al contrario de lo que algunos piensan,
el principio de carga de la prueba no obliga al juez a tomar siempre como cierto todo lo dicho
por el acusado, ms an cuando ello va en contra de las reglas de la sana crtica. De esta

299
En este sentido, cf. expediente 73-2005-Lima. Ejecutoria Suprema emitida el 5 de octubre de 2005.
300
Recurso de Nulidad 589-2008-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 15 de abril de 2009.
446


forma, alguna evidencia debe aportarse para justificar que se tome en serio lo dicho por el
procesado y provocar las actuaciones que sean necesarias para completar la prueba
301
.

Se debe de tener en cuenta que el denominado principio de carga de la prueba proviene
del principio de presuncin de inocencia, caracterstica del Estado constitucional y
democrtico de derecho. De ello se desprende que [...] al estar la inocencia asistida por el
postulado de su presuncin hasta prueba en contrario, esta prueba contraria debe aportarla
quien niega aquella formulando la acusacin [...].
302
As, este principio, en realidad, lleva por
nombre principio acusatorio de carga de la prueba, en tanto que el Ministerio Pblico cuenta
con el deber de brindar los elementos que puedan desvirtuar la inocencia del acusado. En el
caso del enriquecimiento ilcito, el fiscal cumplir con su deber cuando sostenga su acusacin
en pruebas, casi siempre indiciarias (aumento patrimonial injustificado, bienes no declarados
o no justificados a pesar de deberes especiales de la funcin pblica, etctera) que debern
llevar al juez a inferir de forma lgica que el funcionario pblico se ha enriquecido ilcitamente.
Una vez realizada tal imputacin, habr una distribucin de la carga de la prueba, de forma tal
que el funcionario pblico, de acuerdo con su derecho a la defensa, podr refutar la hiptesis
fiscal acusatoria por medio de pruebas (tanto directas como indiciarias). Ahora bien, si la
acusacin est debidamente probada, y no se presentan pruebas de descargo sino
nicamente argumentos no razonables, resulta lgico y coherente que el juez encuentre
responsable al funcionario pblico. Suponer lo contrario significara llegar a absurdos que
terminaran por vaciar de contenido a la justicia penal. Por ejemplo, un turista sale del pas
con una amiga; ya en el aeropuerto, la polica le encuentra ms de nueve kilos de cocana en
su maleta. La amiga del turista, quien conoca al primero desde haca ms de cinco aos y
haba compartido habitacin por ms de una semana en Lima, confiesa que entre los dos
pretendan sacar la droga fuera del pas para luego poder venderla. Sin embargo, el turista
seala que no tiene conocimiento alguno acerca de la droga y que su amiga se la ha puesto
en la maleta. El juez debe tener, necesariamente, esta afirmacin por cierta? Parece claro
que no. Igualmente, al funcionario pblico que alega haber realizado inversiones no
declaradas, pero que no solo se contradice en sus declaraciones sino que no tiene
documento ni prueba que lo respalde a pesar de los deberes institucionales de transparencia
patrimonial que le son exigibles, deber tomrsele por mendaz; y ello podr utilizarse como
indicio adicional de la comisin del ilcito.


301
Cf. AZABACHE, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 202.
302
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 2005, p. 611.

447


d) Expediente 85-2008-Lima
303
(Caso de la esposa soltera)

Hechos: El procesado es un funcionario pblico investigado por la supuesta comisin del
delito de enriquecimiento ilcito. A partir de ello se constata que la esposa del acusado es
titular de las cuentas donde se deposit (en el espacio temporal en el que el encausado era
funcionario pblico y esposo de la referida mujer) la suma de un milln treinta y seis mil
ochocientos cincuenta y tres dlares americanos. La defensa alega que el procesado sera el
ms torpe de los delincuentes si pretende encubrir el dinero en la cuenta de su esposa, quien
es la primera persona que el ente fiscalizador investigar. En tal sentido, de acuerdo
supuestamente a las mximas de la experiencia, el procesado nunca habra pretendido
ocultar dinero lcito. Sin embargo, al momento de fiscalizar las cuentas bancarias, se
encuentra que la esposa del funcionario, al momento de abrir la citada cuenta, present su
documento de identidad con dato de soltera.

En primer lugar, se debe sealar que este no es un caso de la Corte Suprema de la Repblica
sino de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima. Pese a ello, hemos
decidido colocarlo por lo emblemtico del caso, en tanto que los supuestos de encubrimiento
por medio de los cnyuges son bastante frecuentes en nuestro universo jurisprudencial. As,
el argumento de la supuesta falta de logicidad del enunciado que afirma que el dinero fue
depositado en la cuenta del cnyuge es una maniobra de encubrimiento del enriquecimiento
ilcito, y es debatido por dos argumentos contundentes esgrimidos por la Sala Penal Especial:
a) la declaracin jurada de ingresos, bienes y rentas es el instrumento legal de publicidad del
quantum patrimonial, y el control del monto y manejo de los bienes de los altos funcionarios
se efecta, preponderantemente, por medio de este ltimo; b) si bien en un rgimen de
sociedad de gananciales todas las titularidades pertenecen a ambos cnyuges, es
precisamente por medio del uso del documento de identidad de soltera que se pudo encubrir
el aumento del patrimonio. En tal sentido, tanto la omisin de declaracin jurada (a pesar del
deber funcionarial) como el hecho de que la esposa del funcionario pblico utilice su
documento nacional de identidad de soltera, nos permite tomar por inverosmiles los
argumentos de defensa, y, por medio de la mximas de las costumbres, decir que estamos
frente a otro indicio del enriquecimiento ilcito. Como bien seala el profesor Garca Cavero,
un indicio subsecuente importante es que el sospechoso realice actos de entorpecimiento u
obstruccin de la investigacin, siendo su forma ms clara la eliminacin y ocultamiento de

303
Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima.
448


pruebas que lo incriminen
304
(como el caso de una cuenta con ms de un milln de dlares
frente a la comisin del delito de enriquecimiento ilcito).

Como conclusin, hemos podido identificar las siguientes mximas de la costumbre que,
como parte de las reglas de la sana crtica, colaboran con la correcta valoracin de los
argumentos de defensa dentro de un proceso penal por enriquecimiento ilcito: a) Prcticas
informales contrarias a los deberes de la funcin pblica (Caso del dinero en el clset), (Caso
de la esposa soltera); b) Declaraciones mendaces y/o contradictorias (Caso de las hijas
adineradas), (Caso de los prstamos), (Caso de la inversin econmica); c) Justificaciones no
verosmiles en su mayora por medio de actos jurdicos no formalizados o sin sustento en
realidad por falta de solvencia, los cuales se diferencian de los primeros en que no hay
prueba directa de ser mendaces, pero se imputan falsos en tanto inverosmiles la doctrina
los suele homologar como indicios, sin embargo, a efectos meramente metodolgicos, hemos
decidido separarlos (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los prstamos). Asimismo, estos
hallazgos debern ser tomados, a la luz de los principios de probidad y transparencia propios
del cargo pblico, como indicios que apunten a la responsabilidad penal del funcionario
pblico en el contexto de un proceso por enriquecimiento ilcito.

4. LA PERICIA CONTABLE EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA

El artculo 172 del Nuevo Cdigo Procesal Penal seala lo siguiente sobre la pericia:

Artculo 172.- Procedencia. 1. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor
comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica,
tcnica, artstica o de experiencia calificada.

En esta misma lnea, Eugenio Florin define la pericia o peritacin como el medio (de
prueba) particularmente empleado para transmitir y aportar al proceso nociones tcnicas y
objetos de prueba, para cuya determinacin y adquisicin se requieren conocimientos
especiales y capacidad tcnica
305
. En tal sentido, la exigencia de la pericia est de la mano
de las caractersticas mismas de los elementos del tipo, en tanto que algunos tipos penales
requieren para su debida probanza de conocimientos cientficos y tcnicos.


304
Cf. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 62.
305
FLORIAN, Eugenio. Ob. cit., p. 351.
449


Como vimos, el elemento ms importante y problemtico del presente tipo penal es el
incremento ilcito del patrimonio. Planteado as el asunto, su probanza exige generalmente
una pericia contable que muestre los ingresos y egresos del funcionario pblico durante su
cargo, esto es, los aumentos injustificados del patrimonio. Respecto a la pericia contable, se
dice que es la labor que por mandato judicial realiza el contador pblico en funcin de perito
dentro de un proceso judicial, con la finalidad de proporcionar al juzgador argumentos o
razones para la formaciones de su convencimiento respecto de hechos contables, financiero,
y tributarios y afines; como as tambin en la determinacin de sus caractersticas, sus
causas y cuanta de sus efectos
306
. En esta medida, la pericia contable le brinda al juez una
opinin tcnica y experta sobre la informacin contable del patrimonio del sospechoso de
enriquecimiento ilcito, as como los movimientos econmicos de su entorno familiar, quienes
suelen colaborar con el ilcito por medio de la dispersin y disfrute de la tenencia de los
bienes muebles e inmuebles vinculados originalmente al funcionario pblico.

Ahora bien, hemos dicho tambin que nuestra jurisprudencia ha evidenciado errores al
momento de la actividad probatoria. A la luz de lo dicho hasta aqu, analizaremos brevemente
dos problemas que guardan relacin tanto con un problema de valoracin probatoria como de
pericia contable, esto a partir de la cita de dos ejecutorias supremas.

a) Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa
307


Que, en el caso sub examine, se advierte que el Colegiado Superior no ha efectuado el
agotamiento de la actividad probatoria tendiente a acreditar la responsabilidad o
irresponsabilidad de los procesados antes referidos; toda vez, que no se ha realizado la
pericia contable con el objeto de determinar el desbalance o desmedro econmico[...].

Los criterios expuestos por la Corte Suprema en esta sentencia merecen desglosar en
supuesto y consecuencia: el supuesto es la no realizacin de la pericia contable, mientras que
la consecuencia es el no agotamiento de la actividad probatoria (y, por lo tanto, la nulidad de
la sentencia en primera instancia). Qu se desprende de ello? Que, debido a la complejidad
de la actividad probatoria del enriquecimiento ilcito, la pericia contable se vuelve en la
mayora de los casos un deber
308
del juez, de modo que su omisin conlleva a una insuficiente

306
RUIZ CARO MUOZ, Alberto. La pericia contable. Lima: Lnea & Trama, 1997, p. 21.
307
Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa; Ejecutoria Suprema emitida el 6 de julio de 2006.
308
El procesalista italiano Giovanni LEONE seala sobre dicho deber: el juez solo puede prescindir del
perito cuando se trata de conocimiento de determinadas ciencias o artes que entren en el patrimonio
450


prctica probatoria. No obstante, en aquellos casos donde la comisin del enriquecimiento
ilcito sea evidente y, por ello, el caso sea de poca complejidad probatoria, la exigencia o
deber de solicitar la pericia contable podra no ser necesario. Sin embargo, cabe reconocer
que dichos casos poco complejos son difciles de encontrar en la realidad debido a la propia
naturaleza compleja del delito de enriquecimiento ilcito. Ello se manifiesta en el hecho de que
la sentencia analizada termina exhortando a los jueces de primera instancia a que ejerzan
con mayor celo y celeridad el ejercicio de sus funciones
309
.

Si se comparte lo expresado, se debe tener en cuenta que no estamos frente a una
manifestacin de la prueba tasada (que nuestro ordenamiento procesal penal niega), sino que
es un deber surgido de las reglas de la sana crtica. En tal sentido, como bien seala el
magistrado Pablo Talavera, las exigencias de racionalidad, de control y de justificacin del
razonamiento probatorio del juez, determinan que deba recurrir a la ciencia, o sea a
conocimientos que se forman por fuera del derecho. De igual modo, nuestro Cdigo Procesal
Penal seala lo siguiente:

Artculo 158.- Valoracin. 1. En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas
de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y
los criterios adoptados [...].

Acaso es posible exigirle al juez conclusiones racionales, de acuerdo con el sistema de libre
conviccin o sana critica adoptado, a partir de conocimientos extrajurdicos que l desconoce.
Pareciera que no; que, tal como lo dice la sentencia en comentario, el agotamiento de la labor
probatoria en un caso de enriquecimiento ilcito exige que el juez cumpla con el deber o
exigencia de ordenar la pericia contable.

b) Recurso de Nulidad 710-2011-Lima
310


cultural comn [...] fuera de este caso, siempre que se compruebe la necesidad de indagacin, el
nombramiento del perito constituye un deber del juez [...]. LEONE, Giovanni. Tratado de derecho
procesal penal. Citado por DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo II.
Buenos Aires: V. P. de Zavala, 1980, p. 294.
309
Cf. TALAVERA, Pablo. Ob. cit., p. 114. En sentido similar, el maestro Devis Echanda, conocido
defensor del sistema de la libre apreciacin de la prueba, seala sobre la pericia: [...] si los hechos por
verificar o apreciar exigen conocimiento tcnicos, artsticos o cientficos, que exceden de los que
ordinariamente poseen los jueces y magistrados, deben decretar la peritacin [...]. DEVIS ECHANDA,
Hernando. Ob. cit., p. 297. Las cursivas son nuestras.
310
Recurso de Nulidad 710-2011-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de noviembre de 2011.
451



[...] cierto es que el Juzgador no puede quedar atado fatalmente a las conclusiones de los
peritos, dado que un criterio de tal naturaleza importara investir al perito de la condicin de
juez de jueces. Y es que no obstante la relevancia por su nivel de especialidad de un
dictamen pericial, aquel apareja, en contrapartida la sujecin del mismo a determinadas
exigencias, tales como que sus conclusiones sean convincentes, por lo que la adopcin de
estas en la decisin final demandar descartar la no existencia de otro u otros medios de
prueba que desvirten su carcter asertivo o concluyente y, evidentemente, en sus elementos
sustentatorios. A su vez, la valoracin judicial que debe merecer una pericia, no puede
limitarse a una recepcin a-crtica y autnoma solamente de las conclusiones, sino a recoger
los datos confiables del anlisis que resulten idneos para debido esclarecimiento del hecho
imputado [...].

Como vimos, el sistema de libre conviccin o sana crtica exige que el juez haga una
valoracin racional y crtica de los medios de prueba. Con respecto a la pericia contable, la
misin del juez consiste en examinar el informe y comprobarlo en su forma y tenor con los
motivos en que se funda, con las circunstancias y las pruebas de otra naturaleza ya
existentes.
311
En otras palabras, la lectura que tenga el juez de la pericia debe ser siempre
crtica, de forma tal que se puedan identificar no solo los aciertos de esta, sino tambin las
posibles incoherencias en las que puede incurrir el perito. En esta medida, es el juez quien
debe ser un perito de los peritos y, en el mismo sentido, tener la funcin de comprobar la
plausibilidad y fiabilidad del dictamen pericial, a la vez de valorar y controlar las conclusiones
de la opinin pericial.
312
Una asuncin sin ms de las conclusiones del informe pericial sera
contradictoria con el derecho a una valoracin racional de las prueba y, en particular, con los
requisitos de la sentencia.
313
Formulado en otras palabras, el informe pericial como cualquier
otro medio de prueba, exige que el juez valore su contenido y, a partir de este proceso, pueda
obtener la prueba que fundamente la sentencia.



311
Cf. MITTEMAIER, Carlo Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Citado por
VARELA, Casimiro. Valoracin de la prueba. Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 195.
312
Cf. TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 96.
313
Cf. Cdigo Procesal Penal. Artculo 394.- Requisitos de la sentencia [...] 4. La motivacin clara, lgica
y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probada o improbadas, y la
valoracin de la prueba que la sustente, con indicacin del razonamiento que la justifique.
452


Pero cmo se debe valorar la pericia contable? La doctrina ha identificado una serie de
requisitos que el dictamen debe reunir para que tenga eficacia.
314
Sin embargo, la sentencia
en comentario ha puesto nfasis en los siguientes dos requisitos: a) Que las conclusiones
sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles; b) Que no existan
otras pruebas que desvirten el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Sobre el primero,
importa en tanto se le exige al juez evaluar los hechos afirmados en las conclusiones a partir
de las reglas de la experiencia y la crtica lgica, de forma que si ellos devienen en
improbables o absurdos no podrn tomarse como ciertos.
315
El presente caso es un ejemplo
de ello: estamos frente a una pericia que no tom en cuenta el dinero que las hijas del
procesado tenan a pesar de no haber justificacin o documento que acredite su origen,
adems de otras grandes cantidades de dinero provenientes de un supuesto alquiler que
tampoco estaba acreditado. En esta medida, si estamos frente a una pericia contable que no
toma en cuenta bienes que han sido distribuidos o dispersos entre el ncleo familiar, sus
conclusiones terminarn siendo poco fiables, de forma que el juez deber desvincularse de
estas.

Por otro lado, en cuanto a la no existencia de otras pruebas que desvirten el dictamen, en el
caso materia de anlisis, se dio por medio de pruebas indiciarias provenientes de la mala
justificacin. Sin embargo, este requisito ha merecido mayor consideracin en casos en los
que nos encontramos frente a pericias contables contradictorias (Pericia Contable 1 vs.
Pericia Contable 2) o resultados diferentes en comparacin con informes financieros (Pericia
Contable vs. Informe Financiero).En el primer caso, el juez deber promover, de acuerdo con
el artculo 181, inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, un debate pericial. Si, producto de dicho
debate pericial, se produce una rectificacin o retractacin de uno de los peritos, estaramos
ante la prdida de eficacia de una de las pericias contables. Si ello no pasa, al igual que en el
caso de Pericia Contable vs. Informe Financiero, al juez le corresponde apreciar los
elementos de prueba contradictorios, de acuerdo con sus condiciones intrnsecas, la pericia o
habilidad de sus autores y el examen de sus conclusiones y motivaciones,
316
de forma que si
uno de ellos est motivado sobre la base de uno de los supuestos inverosmiles antes
relatados devendr tambin en ineficaz.

5. CONCLUSIONES

314
El maestro DEVIS ECHANDIA identifica hasta diecisis requisitos o criterios que deben tomarse en
cuenta. Cf. DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. cit., pp. 332-347.
315
Cf. ib., p. 337.
316
Cf. ib., p. 339.

453



Existe una tendencia en la labor fiscal a acusar a una persona por la comisin del delito de
enriquecimiento ilcito y, a su vez, por la comisin de otro delito previo que es el que, en los
hechos concretos, causa el incremento patrimonial ilcito del acusado, olvidando la naturaleza
residual del delito de enriquecimiento ilcito.

Los principios y garantas cuyo sustento es el constitucional, como lo es el ne bis in idem,
deben regir desde el inicio de las investigaciones penales con vistas a abrir un proceso penal.

Si la labor del Ministerio Pblico es defender a la sociedad y ello implica actuar con justicia,
la actuacin de un fiscal no puede consistir en acusar a un sujeto por la mayor cantidad de
delitos que pueda, sino formular sus imputaciones y acusaciones sobre la base de una
adecuada fundamentacin fctica y jurdica, y que se corresponda con los principios y
garantas que tienen asidero constitucional.

Otra tendencia es la seguida por los tribunales penales nacionales que al fallar en sus
sentencias absuelven a los acusados por el delito de enriquecimiento ilcito, pero no
fundamentan explcitamente las razones por las que si los condenaran tambin por el delito
previo (peculado, cohecho, etctera) basndose en los mismos hechos y fundamento, se
estara quebrantando el principio de ne bis in idem y la prohibicin de exceso en el ejercicio
de la potestad punitiva del Estado.

Una valoracin razonable y correcta de la prueba en los procesos de enriquecimiento ilcito
exige al juez recurrir a la prueba indiciaria y a las reglas de la sana crtica.

Es una mxima de la experiencia que el funcionario que cometi el delito de enriquecimiento
ilcito suela desplegar prcticas informales respecto al dinero almacenado (Caso del dinero en
el clset), (Caso de la esposa soltera) indicios, antecedentes y concomitantes.

Es una mxima de la experiencia que el funcionario que cometi el delito de enriquecimiento
ilcito presente, una vez en el proceso, declaraciones mendaces que busquen encubrir su
dinero o el de sus familiares (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los prstamos), (Caso
de la inversin econmica) indicios subsiguientes.

Es una mxima de la experiencia que el funcionario que cometi el delito de enriquecimiento
ilcito presente, una vez en el proceso, declaraciones irrazonables o inverosmiles que buscan
454


encubrir su dinero o el de sus familiares (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los
prstamos) indicios subsiguientes.

Dentro del contexto del proceso penal por el delito de enriquecimiento ilcito, es deber del
juez ordenar la realizacin de la pericia contable ah donde sea necesario contar con
conocimientos tcnicos y cientficos, ello debido a la complejidad natural de esta figura tpica.

Si bien la pericia contable es un medio de prueba valioso, ello no supone el sometimiento del
juez a sus conclusiones. Por el contrario, el juez debe tomar en cuenta criterios como la
probabilidad y credibilidad de sus conclusiones en relacin con las premisas, as como la
existencia de medios de prueba contradictorios.


















LECTURA

LA DCADA DE LA CORRUPCIN

MNY, Yves

El siglo termina entre considerables conmociones polticas, econmicas y sociales: se cierra
el ciclo que se abri con la guerra de 1914 y la revolucin de 1917. El imperio comunista ha
muerto, Alemania se ha reunificado, la Europa central y balcnica arde de nuevo. El fracaso
455


del socialismo real va parejo con el triunfo de la economa de mercado y de los valores
neoliberales, a la quiebra del Welfare State se opone la concepcin de una democracia ms
"liberal" y menos social. La dcada de los aos ochenta es la de todas las sacudidas:
geopolticas, pero tambin ideolgicas y econmicas. En este contexto de crisis y situacin
incierta se inscriben los fenmenos de corrupcin cuya gravedad ha llenado de consternacin
los nimos. Conviene precisar, de entrada, que no existe una relacin de causa a efecto entre
las convulsiones que acabamos de evocar y las prcticas desviadas de la poltica o de la
administracin. Pero un contexto favorable, el del derrumbe de todos los valores y de todos
los puntos de referencia, ha permitido que se desarrollara la corrupcin y que adquiriera,
especialmente en Francia, una amplitud sin duda desconocida hasta ahora.

Este acceso de fiebre maligna en el seno del cuerpo social, y ms concretamente en el
entramado de relaciones entre lo poltico, lo administrativo y lo econmico, plantea problemas
al observador y al ciudadano. La corrupcin que se ha desarrollado en Francia a lo largo de
los aos ochenta es especfica por sus modalidades y por su amplitud o responde a la clave
habitual, aunque sea episdica, de los "hbitos" inevitables? Dicho de otra manera, hay que
inscribir los hechos delictivos de los que la prensa ha dado cuenta con abundancia en los
resbalones inevitables que la accin poltica lleva siempre aparejada, o hay que verlos como
la manifestacin preocupante y grave de un deterioro de las costumbres y las prcticas
polticas?

En este orden de cosas, nos surge inevitablemente otra cuestin: el crecimiento de los casos
de corrupcin que han salido a la luz ha coincidido en Francia pero tambin en Italia o en
Espaa con la llegada al poder del partido socialista. Puede que exista alguna particularidad
del socialismo de la Europa del Sur que le convierta en un vehculo ms propicio para la
corrupcin poltica?. Se trata de una mera concomitancia casual o acaso la propia
naturaleza de las condiciones de acceso al poder y su ejercicio por parte de la izquierda
socialista la haran ms vulnerable a las tentaciones de la corrupcin?.

Trataremos de responder a estas dos cuestiones plantendonos en primer lugar el
interrogante acerca de la especificidad de la corrupcin de la dcada de los aos ochenta en
Francia. Pero si partimos de la hiptesis de trabajo de que estas manifestaciones recientes de
la corrupcin son especficas, tambin hay que decir en qu lo son y cul es el punto de
referencia que se establece, pues, como patrn.

La Corrupcin y sus fronteras

456


Definir la "norma" con relacin a la cual es posible establecer un juicio es una operacin
relativamente compleja, ya que, precisamente, una de las caractersticas del sistema poltico
francs ha sido la de instalarse en una cierta atmsfera de vaguedad al respecto. Ms que
hablar de una norma habra que referirse a una serie de valores o de opiniones en torno a los
cuales se estableca el consenso de la opinin pblica en general y de las lites en particular

Qu elementos la constituyen?

1. El ncleo duro, aparentemente el ms slido pero a menudo el ms frgil, lo constituyen las
disposiciones represivas del Cdigo penal o las reglas estatutarias de la funcin pblica.
Estas sancionan la corrupcin o los delitos conexos (malversacin, injerencia, etc.) o prohiben
los comportamientos o decisiones que pudieran ser considerados contrarios a la tica poltica
o administrativa. A la hora de definir lo permitido y lo prohibido, la ley traza en principio
fronteras claras que permiten al hombre pblico o privado, al administrador, definir sin
mayores complicaciones una lnea de conducta. A falta de una tica individual o colectiva, se
impone la regla como rbitro de las opciones. O, para decirlo como CAMUS: "Cuando no se
tienen principios, son necesarias reglas". En ciertas democracias y, en particular, en los
Estados Unidos, este cuerpo de reglas ocupa un puesto considerable, no slo porque las
leyes generales descienden hasta los ms nimios detalles a travs de disposiciones precisas
sobre la tica pblica, sino tambin porque estas medidas dan lugar a verdaderos debates en
la prensa, en el Congreso y en toda la vida social. El problema no est en admirar o consi-
derar latoso este puritanismo anglosajn. Est en saber qu puesto ocupan estas cuestiones
en el debate pblico y qu consecuencias prcticas se derivan de ello. En Francia, por el
contrario, el dispositivo jurdico no da pie a casi ningn debate, muy pocas veces se aplica a
la realidad, se deja incluso directamente de lado (por amnista) cuando la gravedad y la
multiplicidad de los hechos recriminables haran inevitable recurrir a l. En dos palabras, ms
all de los dispositivos tcnicos de represin, parece que se hubieran perdido de vista su
razn de ser y su fundamento tico. Si hiciera falta otra prueba de esta carencia de
fundamento en torno a los valores de referencia, no hay ms que considerar la actitud de la
clase poltica en el captulo de las incompatibilidades parlamentarias. Lejos de estar
planteadas como la plasmacin jurdica y la solucin al conflicto de intereses, se manifiestan
de hecho como la reaccin puntual y urgente a un escndalo poltico que hay que atajar
tomando medidas ms estrictas para el futuro. Dicho de otra manera, la norma penal o
disciplinaria vale para poco cuando se trata de definir el punto de referencia que permite
juzgar la especificidad de la situacin actual.

457


2. El anlisis sociolgico de los comportamientos puede ayudar a avanzar en la compresin
del problema: cul es la actitud de los ciudadanos y, ms especficamente, de las lites
respecto a la corrupcin? La distincin establecida por HEIDENHEIMER (corrupcin blanca,
corrupcin gris, corrupcin negra) permite explicitar an ms el carcter subjetivo y voltil de
la definicin de la corrupcin. La corrupcin blanca hara referencia a prcticas que no son
identificadas como tales ni por la opinin pblica ni por las lites.

Dicho de otra manera, la "corrupcin" est completamente integrada en una cultura que ni
siquiera percibe el problema. En esta visin culturalista, lo que es corrupcin aqu (por
ejemplo en los Estados Unidos) no lo sera all (por ejemplo en Francia). Este relativismo
cultural (espacial, temporal, de clase) puede permitir aislar la especificidad de una situacin
con relacin a otra: el Watergate constituy un escndalo maysculo cuya onda expansiva se
propag durante varios aos en los Estados Unidos, mientras que prcticas semejantes (los
micros de los "fontaneros" del Canard enchain) ni siquiera perturbaron la carrera del ministro
del Interior de entonces. La corrupcin negra goza del mismo consenso pero al revs: todos,
lites y ciudadanos, estn de acuerdo a la hora de estigmatizar ciertas prcticas. La
discordancia de puntos de vista aparece a la hora de opinar sobre la versin "gris": lo que
unos definen como corrupcin otros no lo consideran como tal. En esta distorsin surge el
peligro del escndalo, en el choque entre las percepciones de los unos y las prcticas de los
otros, como ha ocurrido por ejemplo en el asunto de la financiacin de los partidos polticos.
La opinin pblica se ha visto conmocionada por las prcticas poco ortodoxas de los partidos,
mientras que estos ltimos intentaban justificarse apelando a las necesidades de la vida
democrtica. Anteriormente, hasta la crisis de los aos 1985-1990, pocos dirigentes polticos
se haban propuesto verdaderamente sanear unas costumbres que, segn ellos, podan
excusarse al ser comunes a todos y, por ello, quedaban exentas de culpa.

De manera general, la definicin (convergente o no) de la corrupcin depende a la vez del
grado (cuantitativo o simblico) y de su repercusin sobre el sistema. En trminos monetarios,
a igual corrupcin la opinin pblica no tomar demasiado a mal la falta cometida por un
subalterno, pero se escandalizar del comportamiento de un alto funcionario o de un poltico.
Tolerar una corrupcin espordica pero reaccionar fuertemente, llegado el caso, frente al
carcter sistemtico y planificado de la corrupcin. Esta volatilidad de la definicin explica
que, en ciertos aspectos, la toma de conciencia por parte de la opinin pblica y el
sentimiento emotivo que suscita la corrupcin dependen de la coagulacin de factores extre-
madamente diversos: los actores polticos en liza, la naturaleza de los hechos que se les
incriminan, el papel de la prensa o de la magistratura. La financiacin oculta de los partidos
era en la prctica un secreto a voces para la mayora de los observadores del sistema poltico
458


francs. Slo se convirti en un escndalo poltico de grandes proporciones bajo ciertas
condiciones: la revelacin al gran pblico de hechos que no sospechaba, el auge del
periodismo de investigacin y de una magistratura ms independiente y, quizs y sobre todo,
el contraste flagrante entre la retrica moralista del P.S. y de su lder, por una parte, y las
prcticas ocultas del partido, por otra.

3. Otro elemento a tomar en consideracin para definir la especificidad de los aos ochenta
es de orden cuantitativo o estadstico. Hay ms "asuntos" que la prensa haya sacado a la
luz, se han abierto ms diligencias, dictado ms sentencias o adoptado ms sanciones?
Digamos de buenas a primeras que es casi imposible cualquier evaluacin cuantitativa seria y
que las escasas informaciones que aportan las estadsticas judiciales estn fuertemente
mutiladas o sesgadas. La administracin no indica cules son los funcionarios sancionados
por corrupcin y las estadsticas judiciales no aclaran nada sobre la realidad: acaso las
pocas decenas de asuntos juzgados anualmente pueden responder a una realidad
sociolgica mucho ms compleja? Pues las estadsticas de la delincuencia expresan en
primer lugar y sobre todo la voluntad y la capacidad de reprimir. Justamente son las dos
cualidades que en este terreno escasean ms: la financiacin oculta de las actividades
polticas se ha beneficiado de la complacencia benvola y recproca de todas las lites
polticas incluso hasta en la ley de amnista; adems, la corrupcin, cuyo primer principio es la
clandestinidad y la dependencia mutua de los actores, es difcil de reprimir. Los hechos
delictivos no salen a la luz ms que cuando se mezclan la impudencia y la imprudencia o
cuando uno de los socios, harto de las presiones que se ejercen sobre l, se decide a romper
la "omert" (Cf. los centros Leclerc que estigmatizaban las comisiones de urbanismo
comercial presentando a toda la plana, bajo el ttulo "Autorizacin de un centro comercial", un
dosier del que se desprendan varios fajos de billetes). En resumen, echando mano de las
estadsticas criminales no se puede deducir lo especfico de la situacin actual.




Los aos ochenta: la corrupcin trivializada

La originalidad de la corrupcin de los aos ochenta en Francia tiene que ver, en mi opinin,
con la conjuncin de varios factores:

1. El primero est ligado con la transformacin y la modernizacin (relativas) de los aparatos
polticos. Los partidos polticos franceses han tratado con mucho retraso de organizarse e
459


institucionalizarse (MAX WEBER subraya ya en 1919 el arcasmo de los partidos de notables
franceses en relacin con los partidos modernos, como el partido social-demcrata alemn).
A excepcin del P.C.F. ningn partido dispona de una estructura poderosa de movilizacin
poltica, militante y electoral. Los gaullistas, a partir de 1958, los socialistas despus y tras las
peripecias conocidas trataron de poner en pie, desde 1972, una maquinaria al servicio del
lder. La financiacin de estas organizaciones y de su personal necesita unos recursos que
los militantes resultan totalmente incapaces de proporcionar: los gaullistas en el poder se
beneficiaron de los fondos reservados y del apoyo del mundo de los negocios; los socialistas,
ms desprotegidos y sospechosos a los ojos de las empresas, retomaron por su parte las
tcnicas ya experimentadas de las "comisiones" utilizadas por el P.C.F. con sus proveedores y
contratantes. A partir de 1972-1973, el entramado financiero de la S.F.I.O fue progresivamente
reemplazado por una estructura de recaudacin centralizada, la que ms adelante sera la
famosa sociedad de estudios Urba.

2. El segundo factor est ligado al anterior y se deriva de la transformacin de las campaas
electorales (en particular las presidenciales). La movilizacin de enormes recursos humanos y
financieros acenta las necesidades de las formaciones polticas que aspiran a que su
candidato resulte elegido.

Aunque, aparentemente, la izquierda y la derecha se vieran enfrentadas al mismo problema,
una vez ms la diferente estructura de sus relaciones con los recursos pblicos o privados
contribuy al desarrollo de prcticas diferentes: la corrupcin en la derecha adopt formas
ms sofisticadas, las del intercambio social (las contribuciones de los donantes se orientan,
como es natural, hacia el partido en el poder que ha favorecido sus intereses -por ejemplo en
el sector inmobiliario-). Por el contrario, en la izquierda, el partido socialista se vio inicialmente
obligado a recurrir a la "comisin de oficio" en los puestos de poder (locales) que controlaba,
forma edulcorada de la extorsin e incluso del "impuesto revolucionario" que practicaban los
independentistas corsos o vascos. La marginacin de los partidos de izquierda de los circuitos
clsicos de financiacin indudablemente ha favorecido la extensin de las prcticas de
corrupcin, tanto ms cuanto, por aadidura, las necesidades de dinero iban en aumento. La
finalidad de estas prcticas delictivas sistemticas, es decir, la financiacin de los partidos y
de las campaas, es lo que diferencia la corrupcin de los aos ochenta de los escndalos
que jalonaron la Repblica de la II a la Va Repblica: en el pasado, los casos de corrupcin
probada tenan mucho ms que ver con la panoplia de las tcnicas de influencia (sobres a
periodistas pagados durante la III Repblica por ejemplo) o con la manipulacin de los
instrumentos del poder en beneficio de individuos sin escrpulos. Por el contrario, la
corrupcin de la ltima dcada, sin eliminar las otras hiptesis, se convierte en una forma
460


habitual y sistemtica de financiacin de la actividad poltica. El caso del P.S. es el ms
ejemplar, ya que a partir de 1981 acumulan la doble condicin de ser una organizacin en el
estricto sentido de la palabra y de la seguridad la impunidad que le confiere el poder. El
mayor error del P.S. fue conservar en el poder las tcnicas fraudulentas que haba puesto en
pie desde la oposicin. Tena ciertamente razones poderosas para esta perpetuacin, puesto
que el P.S. poda utilizar su capacidad de influencia de partido en el poder para eliminar las
reticencias de los que manifestaban su repugnancia a pasar bajo sus horcas caudinas. Pero
esta opcin le fue fatal: la opinin pblica hubiera estado dispuesta sin duda a admitir las
desviaciones el P.S. en la oposicin dando por buena justificacin de la fuerza mayor y del
estado de necesidad. Estando en el poder, el error se converta en culpa y adquira tanto
mayor relieve en cuanto que las prcticas del P.S. y de sus lderes contrastaba con un
discurso poltico intensamente moralista.

3. Un tercer elemento especfico es el que se deriva de la combinacin, al menos en lo
fundamental, de las comisiones deducidas en la periferia y de las colectas en beneficio de los
aparatos centrales de los partidos. Mientras que la corrupcin de poca monta siempre haba
estado instalada a pequea escala en el nivel local, debido a la estructura del poder poltico
en Francia (poder de los notables / bajo costo de las campaas), en los aos sesenta se ope-
r una mutacin sobre la base modelo del P.C.F. Los bastiones locales de los partidos se
convertan en la principal fuente de los recursos que necesitaban los aparatos centrales. El
modelo comunista utilizaba las dos bazas a su disposicin, teniendo en cuenta su
desplazamiento de los engranajes centrales del estado: una organizacin fuertemente
centralizada combinada con un dominio casi total sobre las estructuras polticas y
administrativas locales en los lugares en donde estaba implantado. El P.S., copiara con xito,
aunque de forma ms flexible, la frmula del P.C., beneficindose de dos factores favorables:
una fuerte y tradicional implantacin local, por una parte, y la ausencia de oposicin en las
ciudades de treinta mil habitantes, por otra (efecto perverso de una ley gaullista cuyo objetivo
era reforzar la polarizacin derecha-izquierda eliminando las alianzas M.R.P./S.F.I.O.). A partir
de los aos setenta, el nuevo P.S., reorganizado a fondo bajo la batuta de F. Mitterrand, pudo
aprovecharse de esta excepcional presencia local an ms reforzada por la oleada socialista
de las municipales de 1977. Finalmente las leyes Deferre de 1982-1984 remataron el
entramado al dar completa autonoma a los notables y aumentar el campo de intervencin de
las autoridades locales (inversiones pblicas, ayudas a las empresas, urbanismo, etc.) pero,
si la descentralizacin acentu la corrupcin, no fue su principal responsable: las prcticas
ocultas de la financiacin de los partidos son muy anteriores a 1982-1984 y ya se realizaban a
nivel local; es decir, al nivel en que se realizan las principales inversiones pblicas civiles.
Dicho de otra manera, la corrupcin no se desarroll a nivel local por culpa de la
461


descentralizacin, sino que se ajust a la estructura bsica del poder poltico en Francia, la
del poder de los notables.

Las prcticas del P.C.F., y despus del nuevo partido socialista, son particularmente
significativas al respecto. Los aos ochenta no aportan especiales innovaciones en la
estructura de la corrupcin que adopta vas y mtodos ya muy experimentados. El cambio
procede del carcter metdico de las prcticas, de la extensin de los mbitos que abarca la
corrupcin y de la amplitud del fenmeno. Una evolucin de estas caractersticas se explica a
la vez por el crecimiento de las necesidades financieras de los partidos y por el debilitamiento
de los contrapesos tradicionales (desdibujamiento de la administracin territorial del Estado
que se vuelve ms timorata o, sobre todo, acepta los compromisos; ineficacia de los controles
clsicos; refuerzo de los ejecutivos asesorados por gabinetes hechos a su medida; extensin
sin precedente del cmulo de poderes que hace de los grandes elegidos autnticos
"reyezuelos", etc.).

La Corrupcin y la izquierda

Llegados a este punto, hay que aclarar otro enigma: es la corrupcin el pecado original de la
izquierda en el poder tal como podra deducirse de la concomitancia de los hechos de
corrupcin en Italia, en Espaa o en Francia? O acaso los socialistas slo han cometido el
error de adaptarse excesivamente bien al aire de los tiempos y al espritu de una poca en la
que se han perdido sus puntos de referencia? Plantear la cuestin as viene a ser, de alguna
manera, lo mismo que oponer un pasado puro y cndido en el que la derecha hubiera sabido
hacer odos sordos a las sirenas de la corrupcin frente a un presente en el que el gobierno
de izquierda hara rima con corrupcin. El problema, obviamente, es un poco ms complejo.

En descargo de los socialistas que han accedido recientemente al poder en los Estados del
Sur, hay que recordar, en primer lugar, que la corrupcin fue igualmente floreciente en la
poca de la derecha y que innumerables escndalos jalonaron la vida poltica de los treinta o
cuarenta ltimos aos: el gaullismo inmobiliario, los chanchullos del franquismo y el mal
gobierno de la democracia cristiana italiana no estn tan lejos ni son de tan poca monta que
deban dejarse a beneficio de inventario. El paisaje europeo lleva por lo dems su sello. Nunca
como en los aos sesenta-setenta se ha arremetido de tal manera contra la ciudad o contra
las zonas de esparcimiento, mar y montaa. Y esta entrada a saco no se debi nicamente a
la incuria de los burcratas o a la presin de la demanda. La colusin entre los polticos y los
constructores se pudo comprobar en mltiples asuntos, pero en los tres pases ni la prensa ni
la magistratura fueron lo suficientemente fuertes para abrir brecha y comprometerse a una
462


poltica de saneamiento. Una hbil poltica de desmentidos, de apagafuegos y de sacrificio de
algunos segundos espadas permita por lo general sortear los obstculos. Esta estrategia era
tanto ms fcil de llevar a cabo cuanto que estaba inscrita en un contexto desde muchos
puntos de vista singular y protector:

1.- La ausencia de una verdadera oposicin creble o, al menos, la conviccin de su carcter
ilegtimo como potencial partido de gobierno. Durante mucho tiempo, en Francia o en Italia, la
derecha presente pareca carecer de alternativa en base a la presencia de un fuerte partido
comunista alejado del poder desde 1947 mediante una informal conventio ad exdu-dendum.
La Espaa franquista, por su lado, ni siquiera consideraba la hipottica eventualidad de un
cambio de equipo que hubiera significado un cambio de rgimen. El muy imperfecto
funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho en esta poca haca menos vivible
la corrupcin. Por un efecto casi mecnico, la corrupcin se vuelve ms sensible
polticamente desde el momento en que las reglas democrticas o jurdicas estn ms
asentadas y puestas en prctica. La corrupcin es probablemente tan importante o ms en
los Estados Unidos que en Francia, pero la capacidad de reaccin del sistema es all mucho
ms fuerte tanto en el plano jurdico como poltico en base a un marco tico y jurdico de la
vida poltica ms coactivo que en el Hexgono.

2. La indiferencia relativa de la opinin poltica en un contexto de fuerte crecimiento
econmico, de desarrollo sin precedentes de la prosperidad y del Estado-providencia. Las
clases medias en particular y tambin el mundo rural, pese a los traumatismos del cambio, se
beneficiaron ampliamente de las Treinta Gloriosas. Los pequeos obstculos que
aparecieron en el camino a menudo fueron relegados a un segundo plano mientras la
oposicin no consegua nunca transformar los escndalos en problemas de gobierno.

3. La heterogeneidad de las lites dirigentes en el poder. Tanto en Francia como en Espaa o
en Italia, la administracin y los hombres polticos responsables del pas mostraban una
fachada muy variopinta. Los apoyos polticos del franquismo y del gaullismo, la composicin
interna de la D.C. italiana eran extremadamente heterogneos, reuniendo conservadores y
"progresistas", idealistas y arribistas. Para colmo, en Espaa y en Francia, algunos brillantes
tecncratas modernizadores aparecan como hombres con sentido del Estado y
desinteresados. La irrupcin de negocios sucios o de escndalos que afectaban a algunas
ovejas negras poda, pues, ser corregida fcilmente por la accin de unos hombres que
estaban libres de sospecha, altos funcionarios o lderes carismticos.

463


Sin embargo, con el tiempo, estas condiciones favorables a ocultar la corrupcin se atenuaron
o desaparecieron mientras que los problemas de la financiacin de los partidos polticos y de
las campaas se agudizaban. Valry Giscard d'Estaing primero, luego su Primer ministro
Raymond Barre intentaron insistentemente convencer al conjunto de los partidos de que se
imponan las reformas (Valry Giscard d'Estaing conoca de sobra, por experiencia, las
dificultades de la financiacin de una campaa cuando no se controlan los fondos reservados
o no se dispone de una fuerte organizacin militante). Pero ni los gaullistas ni la izquierda
deseaban que la financiacin pblica les obligara a una mayor transparencia de sus recursos.
As pues se mantuvieron en los entramados desconocidos para el gran pblico, "ignorados"
por la prensa e indiferentes a la magistratura. Pero, paralelamente, la cruzada de la izquierda
contra la economa de mercado, contra "el dinero que corrompe, el dinero que mata" (F.
Mitterrand), contra las altas finanzas y los especuladores, contra la explotacin por parte del
capital, en dos palabras la famosa ruptura anunciada con el capitalismo erigan a la izquierda
en paladn de la virtud y de la moralidad pblica. En contraposicin, el asunto de los
diamantes de Bokassa iba a poner al descubierto de una manera an ms espectacular los
problemas ticos que deben afrontar los dirigentes.

Los aos setenta iban a ser, pues, el punto de convergencia de dos fenmenos cuya
conjuncin era potencialmente explosiva: por una parte importantes expectativas de
alternancia y de cambio frustradas durante varios decenios de estabilidad poltica en beneficio
del mismo partido o de la misma coalicin y exacerbadas por la crisis econmica que sigui a
los dos conflictos del petrleo: por otra parte, una creciente imbricacin entre la esfera pblica
y la esfera econmica, tanto en lo referente a las lites como a los procesos de decisin, la
asignacin de los recursos o el peso de la colectividad pblica en la actividad econmica. La
trampa acabara de cerrarse sobre los socialistas durante la dcada de los ochenta: por una
parte, cometeran el error de estar en el poder en las peores circunstancias, the wrong place
in the wrong time. Pero el peso de las circunstancias no puede justificar completamente su
comportamiento y los socialistas arrastran una responsabilidad particularmente grande en el
proceso que les condujo del oprobio a la decadencia.

El peso de las cosas es suficientemente conocido para que haya que detenerse en l: los
socialistas franceses encontraron una industria obsoleta e infra-capitalizada, una insuficiencia
global de la inversin pblica y privada, una recesin general y un desempleo preocupante.
En Espaa los socialistas se encontraron con la carga de una inmensa esperanza que era a
la vez cultural, poltica y econmica, mientras que en Italia la integracin de los socialistas en
el gobierno apareca como el ltimo avatar del trasformismo peninsular; es decir, la capacidad
de los gobernantes para absorber las ideas y a los hombres de un sector de la oposicin.
464



Pero, tal vez sea lo ms importante, los socialistas del sur de Europa llegaron al poder en un
contexto internacional, econmico e ideolgico cuyas transformaciones e implicaciones
haban comprendido mal. Incluso aunque los socialistas pudieran aparecer como el muro de
contencin y el antdoto a las ideas neo-liberales en boga al otro lado del Atlntico y al otro
lado del Canal de la Mancha cosa que no fueron en absoluto, midieron mal (al menos en
Francia) el impacto desestabilizador de la ideologa triunfante del mercado se apuntaba una
revolucin cultural que resultaba ahogada desde sus inicios! El Estado se arrodillaba ante el
mercado, la regulacin internacional se impona cada vez ms en detrimento de los
tradicionales equilibrios internos, los valores del servicio pblico cedan paso a las reglas de
la competitividad, del rendimiento y de la eficacia. En dos palabras, retomando un vocabulario
en boga en el seno del P.C.F., la izquierda reformista apareca como el celoso servidor del
capitalismo internacional! La cuestin no est en saber si era posible llevar a cabo una
poltica diferente. Constatemos simplemente que el Partido socialista francs ms an que
sus homlogos italiano o espaol no estaba preparado, ni en el plano poltico ni en el plano
tico, para un viraje tan radical y que no hizo nada para debatir sobre este cambio y
reflexionar acerca de sus implicaciones. El resultado es conocido: una excelente poltica de
gestin en su conjunto a cambio del abandono de los valores que constituan su patrimonio y
de la prdida de militantes desorientados. Los socialistas espaoles supieron conducir mejor
su reconversin, mientras que los socialistas de Craxi no se agobiaron nada por los
principios. En lo esencial, su participacin en el poder fue una reivindicacin de los puestos,
de los cargos y de las prebendas hasta entonces monopolizados por la D.C.

Las culpas de los socialistas

Incluso poniendo en el haber de los socialistas estas "circunstancias atenuantes", su
responsabilidad no es menos llamativa.

1. La primera culpa, ya se ha sealado, fue el no aprovechar su acceso al poder disponiendo
encima de una aplastante mayora para sanear el asunto de la financiacin de los partidos y
de las campaas y para reformar los ya conocidos canales de la corrupcin: urbanismo,
urbanismo comercial, gabinetes de estudios ficticios, asociaciones fantasmas alimentadas
con fondos pblicos, etc. Hasta el estallido de los escndalos, este punto del programa del
candidato Mitterrand no se aplic en absoluto. Las estructuras de sangra financiera del P.S.
se mantuvieron y funcionaron a pleno rendimiento no slo en lo que afecta al propio partido
sino tambin y sobre todo a la eleccin de su antiguo secretario. El asombro escandalizado
de Mitterrand acerca de los derroteros de Solutr fue a la vez tardo y muy singular...Dado
465


que no se haban realizado las reformas necesarias en la poca del socialismo triunfante, la
financiacin de la campaa presidencial de 1988 no poda de ninguna manera librarse de los
errores anteriores.

2. La segunda responsabilidad de los socialistas fue la de adoptar demasiado a menudo un
comportamiento propio de predadores. Era lgico, hasta cierto punto, que, tras su llegada al
poder, trataran de tomar el relevo de forma eficaz en la administracin. Pero los mtodos, el
estilo y la amplitud de los cambios dieron la impresin de que una fraccin del P.S. slo
buscaba puestos y cargos. El acceso al poder, sobre todo despus de un perodo de fin de
reinado como lo fueron los ltimos meses del septenato de Giscard, arrastra siempre consigo
su lote de ambiciosos, de oportunistas, de especuladores, de clientelas y de nepotismo. Pero
el largo alejamiento del poder, la voluntad inicial de cambio, las aspiraciones de los militantes
de base aceleraron esta cada. Por aadidura, la evolucin del sistema poltico-administrativo
durante las dos o tres ltimas dcadas contribuy tambin a acentuar estos defectos: los
gabinetes, formados por miembros elegidos ad hominem, se inflaron abusivamente y se
hicieron extensivos a todos los niveles de decisin, desde el ministerio hasta la alcalda de
una ciudad grande; las designaciones discrecionales se acrecentaron; el trasvase de los altos
funcionarios a la empresa privada fue cada vez ms impune; la concentracin de poder en
manos de los ejecutivos (locales o nacionales) se acentu paralelamente bajo la doble
influencia del modo presidencial en la cspide y mayoral en la base. Si a todos estos
ingredientes se aade el hermoso ideal o la vana esperanza de "cambiar de vida", se
constata que se dan todas las bazas para convencer a los implicados de que poco importan
los medios para llegar a fines definidos como justos y legtimos. La idea de que todo era
posible y de que los instrumentos del poder estaban a disposicin de los nuevos gobernantes
permita la extraa coexistencia, segn los casos, del ms puro idealismo y del
maquiavelismo ms cnico. Cuando D. della Porta defini la actitud de los recin llegados al
poder en Italia sealando su arrogancia" era exactamente eso lo que quera decir. La
arrogancia es siempre insoportable. Pero es que adems se vuelve peligrosa cuando imbuye
a los detentadores del poder la idea de que no slo todo es posible sino que, adems, todo
vale. Reglas, principios, valores deben, pues, plegarse ante las exigencias del poder.

3. La tercera falta de los socialistas ha sido adoptar una poltica de desmentido y de
obstruccin frente a las crticas que se les hacan; despus, ante la probable extensin de los
daos, amnistiar al menos en Francia a los culpables, salvo en los casos de corrupcin
personal. A diferencia de Espaa y sobre todo de Italia, donde las investigaciones y los
procesos siguen adelante y descubren las ms insospechadas ramificaciones de la
corrupcin, Francia ha conseguido ahogar el escndalo. Mientras los informes Delcroix
466


aportaban pruebas del montaje organizado de empresas en todo el territorio y mientras las
ms altas personalidades del P.S. evidentemente estaban al tanto del tema, a menudo
implicadas en el funcionamiento de Urba, slo algunos subalternos pagaban con ms de
quince aos por una corrupcin sistemticamente organizada en provecho del partido. Las
investigaciones apenas han rozado a los partidos de derechas cuya virginidad, sin embargo,
es ms que dudosa.

El toque de alerta no ha sido completamente intil, puesto que ha permitido reducir los
abusos, instaurar las financiaciones pblicas y reducir la expansin ilimitada de los gastos
partidistas y electorales. La ley Brgovoy de prevencin de la corrupcin tambin ha
intensificado los sumarios y los controles, lo cual, a priori, es interesante. En cualquier caso, si
la corrupcin ms vulgar (el sobre, el soborno) probablemente haya disminuido como medida
de elemental prudencia (mientras ciertos recientes acontecimientos demuestran la
persistencia de prcticas que se han convertido en una especie de "segunda naturaleza"), la
corrupcin trfico de influencias no ha desaparecido. Las condiciones de su desarrollo y de su
expansin siguen presentes: la acumulacin de responsabilidades y de funciones en una
misma persona, la excesiva concentracin de los poderes, la debilidad de los controles, los
trasvases abusivos de lo pblico a lo privado, el nmero reducido de lites que controlan
simultneamente o sucesivamente diversas reas (econmica, administrativa, poltica). Estas
lites, en particular las polticas, admiten a regaadientes las normas coactivas del estado de
derecho y las exigencias de un sistema democrtico (concebido como algo diferente de la
delegacin ciega). Un ejemplo. En el departamento del Var, uno de los ms afectados por la
especulacin inmobiliaria y la corrupcin que naturalmente se desprende de ella, 104 de sus
153 municipios cuentan con un plan de edificacin del suelo (P.O.S.) impugnable. Pero el 75%
de estos P.O.S. (y la proporcin es an ms alta en la costa) estn en revisin actualmente, lo
que significa, de hecho, que el municipio pasa por alto las obligaciones del plan. En efecto,
puede introducir modificaciones ad hoc bajo la falacia de que se trata de anticipar el futuro
documento revisado. No hay que ser un experto para darse cuenta de que estas prcticas
hacen posible todo tipo de manipulaciones que la prensa airea a veces cuando el escndalo
es demasiado evidente o la movilizacin colectiva es un poco menos dbil que la habitual.
Los socialistas no son responsables de unas prcticas que son anteriores a ellos y que a
menudo estn profundamente arraigadas en una cultura que ignora el conflicto de intereses.
Mientras la cultura anglo-sajona posee un agudo sentido del conflicto de intereses y de la
necesidad que tienen los individuos de enfrentarse a ellos con todas sus consecuencias, la
cultura francesa descuida o ignora este problema. Exagerando un poco, se podra afirmar
incluso que nuestra cultura es una cultura de confusin o de mezcla de gneros, combinada
aqu y all con algunas excepciones introducidas con motivo de ciertos escndalos o de
467


asuntos turbios. Los ejemplos hacen legin: la acumulacin de cargos constituye uno de los
apaos ms estables del sistema poltico francs y, curiosamente, cuando en 1986 se puso
lmite a la acumulacin, se hizo sobre la base de las disfunciones que causaba una
acumulacin excesiva (el absentismo parlamentario) y no por considerar el potencial conflicto
entre las funciones locales y nacionales de un cargo electo. Lejos de ver en esto un
problema, la clase poltica lo considera una ocasin inesperada de hacer ms fcil la
"sntesis"! Lo mismo ocurre con las incompatibilidades parlamentarias que no se fundamentan
en una reflexin tica sino que reflejan, de forma poco rigurosa, los correctivos que se
aplicaron con motivo de los escndalos (asunto Stavisky, asunto de la Garanta inmobiliaria).
El rechazo de algunas reformas que tratan de tener en cuenta los potenciales conflictos de
intereses es un buen ejemplo de estas reticencias: evidencia el fracaso de las reglas,
instauradas en 1958, referentes a la incompatibilidad de las funciones ministeriales y
parlamentarias. En la funcin pblica, el conflicto de intereses se combate en principio por
medio de sanciones penales que castigan ciertas formas de trasvases de la actividad pblica
a la privada que favorecen posibles amiguismos o probables trficos de influencias. En
cualquier caso, en la prctica, no se aplica la regla y la circulacin de los altos funcionarios
por los campos econmico, cultural y poltico, que es moneda corriente entre nosotros, sera
motivo de escndalo en Gran Bretaa o en los Estados Unidos, dadas sus caractersticas y
su amplitud.

En pocas palabras, los socialistas se han instalado en una cultura dominante (de notables o
tecnocrtica) que atena los problemas del conflicto de intereses y valoriza la utilidad de la
confusin de las funciones (la eficacia). La sociologa del partido socialista, dominada por la
tecnocracia del Estado, por una parte, y los notables locales, por otra, no est alejada de
esto. El nuevo partido socialista, en tanto que expresin y portavoz de las capas medias, sin
cultura ni fundamento obreros slidos, no ha sabido resistirse a los cantos de sirena del poder
y a las tentaciones de la corrupcin. El partido socialista, que se consideraba el instrumento
de la ruptura, ha quedado prisionero de los virajes del sistema poltico, incluso en sus facetas
ms detestables. Los socialistas arrastran la responsabilidad histrica de haber agravado
estos defectos manteniendo al mismo tiempo un discurso moralizante y de haber dejado de
lado cualquier debate de fondo sobre las relaciones entre la tica y el derecho, entre la tica y
la poltica. Al fin y al cabo poco importa que los socialistas hayan sido castigados por el
electorado y reemplazados por la derecha. Pues han quedado sin resolver los problemas
fundamentales del conflicto de intereses (en poltica o en otros campos), de los fines y los
medios en la poltica, de la responsabilidad personal de los hombres polticos. Los franceses
han credo seguramente que extirpaban el problema de la corrupcin castigando a los
468


socialistas. En realidad, slo han conseguido alejar de escena a sus actores inmediatos. En
cualquier caso, las races del problema no han desaparecido.



























CAPITULO III
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA

SECCION I
DELITOS CONTRA LA
FUNCIN JURISDICCIONAL
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Denuncia calumniosa
Artculo 402 C.P. El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se
ha cometido o el que simula pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de
motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye un delito no cometido o que
ha sido cometido por otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
aos.
Cuando la simulacin directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisin sea
efectuadas por miembros de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico
encargado de la prevencin del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso
penal por trfico ilcito de drogas, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de seis aos.

1. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El delito de denuncia falsa es un delito de los denominados pluriofensivos en los que
concurren una pluralidad de objetos de proteccin. De una parte, la administracin de
justicia, por cuanto implica la utilizacin indebida de la actividad jurisdiccional; adems,
el honor de los denunciados a quienes se les imputa la realizacin de un hecho delictivo.
La doctrina lo llama denuncia mendaz o denuncia falsa.

Se afirma, que la norma, equivocadamente, lo denomina denuncia calumniosa, sabiendo
que la calumnia es un delito contra el honor donde se imputa un delito concreto, a
sabiendas de que no ha cometido (131). En la denuncia mendaz puede lanzarse cargos
concretos o genricos a investigar; el hecho punible puede responder a motivaciones
diversas. El objeto de tutela es el legal ejercicio de la funcin jurisdiccional o
procedimental y, adems, la confianza pblica para que tal ejercicio se gue siempre
conforme a los parmetros constitucionales. La posibilidad de vulneracin no slo est a
cargo de quienes efectan una labor jurisdiccional, sino tambin de quienes tienen la
obligacin de colaborar con sta, y a los que solicitan su concurso (jueces, fiscales,
abogados, peritos, particulares).

Segn VIVES ANTON, en sentido estricto, administracin de justicia ha de entenderse
como la funcin estatal que desempean de modo exclusivo -a travs de los procesos-,
470


los integrantes del PJ y el MP. Para FRISANCHO, debe admitirse un concepto intermedio,
que comprenda tanto la actividad jurisdiccional como la procedimental, incluida la
actividad de todo el personal auxiliar (secretarios, relatores, peritos); ello permitir
esclarecer la distincin entre lo que es y lo que no es funcin jurisdiccional, siendo que
slo sta debe ser objeto de proteccin especial, constituyendo el verdadero bien
jurdico
317
.

Como lo propuso desde el inicio QUINTANO RIPOLLS -seguido despus por MUOZ
CONDE, LUZN PEA, GRACIA ARN-, el bien jurdico protegido es la funcin
jurisdiccional. La rbrica, acoge la potestad estatal (jurisdiccional), a travs de un debido
proceso, de manera exclusiva y destinada no slo a la bsqueda de la verdad material o
formal sino tambin al fin ms modesto de la solucin de conflictos sociales. Los ataques
son aquellos que lesionan o ponen en peligro grave, aspectos fundamentales, de la
eficacia, validez y fines del proceso; no as, meras o simples irregularidades o
entorpecimientos
318
. Hay crticos que sostienen que la normatividad no responde a una
depurada tcnica jurdica, en el sentido que los delitos contra la administracin de
justicia formen parte del ttulo, delitos contra la administracin pblica, dado que stos se
identifican ms bien con el vastsimo campo del rgano administrador o Poder Ejecutivo.

En sntesis, la denuncia falsa es un ataque a la administracin de justicia, al implicar la
utilizacin indebida de la actividad jurisdiccional. Para algunos, obviamente, tambin se
ve vulnerado el honor de las personas pero aqu su proteccin es de menor intensidad.
Si la imputacin falsa no llega a ser formalmente una denuncia, podra dar lugar un caso
de calumnia, cuyo bien jurdico protegido es distinto (honor 131). En Espaa, RUIZ
VADILLO objeta que en la denuncia calumniosa la administracin de justicia sea el nico
inters protegido. FRISANCHO, por su parte, propone la supresin de esta figura,
mientras que otros opinan que pase a ser una agravante de la calumnia. Tambin se
alega, que este ilcito es pluriofensivo, con predominio del honor, sobre la marcha de la
administracin de justicia. Estos criterios divergentes se alejan de la jurisprudencia del
Supremo Tribunal Espaol en cuanto seala que el bien jurdico es la administracin de

317
SERRANO BUTRAGUEO. Delitos contra la Administracin de Justicia. Granada, Espaa, 1995.
318
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Jurista Editores, Lima,
2000.
471


justicia. La jurisprudencia peruana mayoritaria-, viene sosteniendo que esta figura es
un delito contra la funcin jurisdiccional, de carcter colectivo, y por cuya vulneracin,
slo puede tenerse como agraviado al Estado.

2. ELEMENTOS OBJETIVOS

- Conducta tpica

La doctrina viene entendiendo como requisitos bsicos de este delito: una denuncia o
imputacin de un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido o simula pruebas o
indicios de su comisin; esto es, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad de los hechos que, de ser ciertos, constituiran delito; que la imputacin
se haga a persona determinada, distinta de la que la realiza y que la misma est viva;
una autodenuncia para atribuirse un delito no cometido o que ha sido cometido por otro;
que la accin tpica se realice mediante denuncia ante la Polica o Ministerio Pblico.

- Imputar a alguna persona...

Aunque el 402, no lo consagra expresamente, como s lo hace el 456 espaol, sin
embargo, del texto se infiere que no puede ser otro modo, pues, se requiere persona
concreta para habilitar idneamente una denuncia ante la autoridad. Se entender por
autoridad a la Polica, Fiscal, Juez penal. No otra cosa nos quiere decir el legislador
cuando acota, que pueda servir de motivo para un proceso penal (el proceso no se
inicia contra desconocidos); ms todava si en la hiptesis atribuirse, el nombre del que
se atribuye es ms que obvio. Empero, no ha de incluirse a la autoridad administrativa,
como expresamente tambin lo tipifica el 456 espaol (Prefecturas, Contralora General:
en esos niveles no se da la funcin jurisdiccional o bien jurdico). Obviamente, se podr
tambin denunciar delitos (robos, drogas) sin sealar a los presuntos responsables, as
como en la hiptesis o el que simula pruebas o indicios...

- Alegada ausencia de actividad procesal absoluta

Con respecto a esta circunstancia, se debe tener en cuenta las diligencias procesales
efectuadas ante el Ministerio Pblico o Juez penal, aunque stas terminaran dando
472


origen al Auto de Archivamiento provisional por falta de autor conocido. Se trata, pues,
de actuaciones genuinas e indudablemente de carcter procesal ejecutadas por las
autoridades competentes en ejercicio de sus funciones en relacin con un delito
concreto que determin la apertura del oportuno procedimiento fiscal o judicial y su
sobreseimiento provisional por no aparecer autor conocido, lo que deja latente el
proceso en tanto la polica realice las investigaciones para la identificacin y detencin
de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se producira la reapertura y
proceder la subsiguiente actividad procesal correspondiente. El concepto de actividad
procesal supone que el rgano fiscal o judicial que recibe la denuncia, realice algn
gnero de actividad procesal, aunque sta sea mnima. Por tanto no basta con la mera
recepcin de la denuncia, si sta no va seguida de alguna actividad fiscal o judicial.
Consecuentemente, tal auto de archivamiento provisional, con las diligencias bsicas,
dichas actuaciones necesariamente han de integrar el concepto de actuacin procesal a
los fines sealados pues la nica actuacin procesal posible ante una denuncia sin
presunto autor conocido es la incoacin de diligencias y el sobreseimiento provisional
(LA LEY N14064/2005. Caso N1221/2005, de 19 de octubre, Espaa).

- Responsabilidad civil

En la denuncia falsa, el dao moral y al honor es implcito. Desde el punto de vista de la
tutela judicial efectiva la accin por el honor mancillado est habilitada. La lesin al
honor es consecuencia de la denuncia o imputacin falsa de un delito, es decir, de una
forma especial de calumnia (131) que adems vulnera, por la particularidad de su
ejecucin, otro bien jurdico pblico. Cabe recordar que la denuncia falsa proviene de la
llamada denuncia calumniosa del derecho francs contemplada en el actual Cdigo
penal francs.


3. ELEMENTOS SUBJETIVOS

Este elemento subjetivo est integrado por el dolo, la conciencia (a sabiendas) de la
falsedad de aquello que se denuncia o dice y la voluntad especfica de presentar como
verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisin culposa. A sabiendas
indica que la denuncia, no podr ser cometida ms que dolosamente, porque la
473


simulacin y la falsa atribucin o fingimiento requieren el conocimiento de que se simula
algo no existente y la voluntad de as hacerlo.

Respecto a denunciar un delito, simular pruebas o indicios o se atribuirse un delito,
adems de lo anotado, ello nos conduce a su vez a otro problema muy importante, cual
es determinar a qu verdad se refiere la norma (a sabiendas que no se ha cometido o
que se ha cometido por otro...): si a la verdad objetiva comparar lo que es con lo que
se dice que es en la denuncia o en la atribucin-, o a la subjetiva, es decir, lo que el
denunciante entenda razonablemente que era.

La jurisprudencia extranjera ha exigido, en este sentido, como elemento subjetivo del
tipo, la intencin de faltar a la verdad; lo cual, como siempre que se hace referencia al
nimo en el Derecho penal, habr de ser inferido de las circunstancias concurrentes. La
norma no exige que para accionar por el 402, se tenga que contar con sentencia
absolutoria o sobreseimiento firme, aunque, lo prudencial es esperar la produccin de
tales circunstancias: incluso, a partir de all, se computar la prescripcin, pues, ser en
ese momento cuando cese la situacin antijurdica creada por la denuncia falsa y ser
tal fecha cuando los agraviados en el delito puedan reaccionar interponiendo la accin.

4. CONCURSO

Con el delito de falsedad documental, cuyo bien jurdico es la fe pblica (427 y 428 CP).
Cuando posteriormente se usa un documento falso, esta nueva accin constituye, en el
caso del 402, una denuncia falsa que afecta otros bienes jurdicos que en modo alguno
estn ya implcitos en la falsedad documental. La falsa denuncia, cualquiera sea la
dificultad para delimitarla respecto, por ej., de los delitos contra el honor, en particular la
calumnia, afecta no slo a la Administracin de justicia, generando el riesgo de
persecucin penal de un inocente, sino tambin el honor de la persona afectada,
aspectos del hecho que no estn alcanzados por la fe pblica. El concurso de delitos,
puede darse como cuando se simula un hurto para defraudar al asegurador de un bien.

5. CONSUMACION Y TENTATIVA

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La consumacin, se dar cuando la noticia llega idneamente a la autoridad,
significando que el delito es instantneo, de mera actividad; no ser denuncia la que ab
initio se presenta como absurda o fantasiosa. Cuando el autor simula pruebas o indicios
idneos la conducta queda consumada con tal acto, no siendo necesario que en base a
ellas la autoridad inicie proceso penal. Por tanto, no se admite la tentativa, pues, si la
denuncia se hizo el delito ya se consum; caso contrario, slo podra haber actos
preparatorios no punibles (para algunos, si es admisible).

En cambio, para la jurisprudencia este delito es uno de resultado (no de mera actividad
como antes), que estara constituido por la actuacin procesal subsiguiente, de suerte
que en el mbito de la ejecucin se admite la tentativa en aquellos casos en los que la
notitia criminis o denuncia simulada no llega a producir una actuacin procesal, por lo
que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condicin objetiva de
punibilidad, sino como el resultado de la accin tpica. En consecuencia, aun en el
supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna
como resultado de la denuncia de un delito de robo que se saba inexistente, ello no
supondra la atipicidad de la conducta sino nicamente su calificacin como delito
intentado (LA LEY N14064/2005. Caso 1221/2005, de 19 de octubre. Espaa).

6. ESTRUCTURA TIPICA

Hiptesis o supuestos:

a) Denunciar a la autoridad un hecho punible. No dice denunciar un delito, como ocurre
con la calumnia, atribuyendo falsamente un delito. No obstante que el art. 11 CP se
refiere a hecho punible comprensible de los delitos y faltas, sin embargo, en el caso del
402, hay que interpretarlo slo al caso de delitos puesto que las faltas no son objeto de
investigacin fiscal o del juez penal. Hacerlo extensivo a las faltas eso s que no tiene
muchos defensores, aunque el tema es discutible;

b) Denunciar... a sabiendas que no se ha cometido, importa hacerlo ante una autoridad
competente (polica, fiscal); la atribucin puede ser verbal, escrita, o utilizando cualquier
otro medio de expresin;

475


c) O el que simule pruebas e indicios de su comisin, significa, quela simulacin no va
dirigida contra una persona determinada, menos contra un inocente, ni orienta el
proceso contra persona alguna; razn por la cual, la accin delictiva ostenta un menor
grado de ilicitud al no poner en igual intensidad de riesgo al bien jurdico, ni mucho
menos el honor de las personas: hay falta proporcionalidad en la pena frente a los otros
supuestos.

En la jurisprudencia brasilea, la pena se atena si se acredita mvil altruista por cuanto,
no siempre y del todo, es conducta reprochable distraer la administracin de justicia.
Cabe la posibilidad que el autor acte por una considerable ventaja, asumiendo
responsabilidad ajena (siendo as, la falsa atribucin de una falta no encajara en la
accin tpica).

7. SUJETOS

- Sujeto activo. Cualquiera, incluso la polica, fiscales; pero, necesariamente, una
persona distinta a la del simulador de pruebas o indicios de un hecho punible en razn
de que la simulacin de ste, y contra s mismo, tendra en definitiva la finalidad de que
la investigacin se dirija contra su persona, lo cual escapa al supuesto tpico bajo
anlisis. Lo que si resulta indiferente es la calificacin errnea que se haga del delito
imputado (hurto, en vez de estafa). La falsedad es un dato objetivo que supone la
discordancia total entre lo afirmado y lo realmente sucedido; debe recaer sobre casos
reales y no imaginarios, ni valoraciones subjetivas como los pareceres. En ese sentido,
no se podr estimar que se incurre en este delito cuando se denuncia lesiones graves
ocultando la legtima defensa.

- Sujeto pasivo. El Estado, como titular del bien jurdico administracin de justicia o
funcin jurisdiccional. Ello no implica desconocer que el ofendido directo sea el
particular, pero que en tal caso, su accin resarcitoria sera cosa distinta.

8. MANIFESTACIONES TIPICAS

- Simular, es la desfiguracin esencial de la realidad, fingiendo o imitando lo que no es.
Se crean o aparentan pruebas e indicios de la comisin de un hecho punible, pero de
476


cierta entidad e idoneidad motivadora para un proceso penal. La idoneidad, es un
requisito complejo y difcilmente determinable, por cuya razn, un sector de la doctrina
estima que se trata de una condicin objetiva de punibilidad, totalmente desconectada
de la actuacin o intencin del agente, que en caso de no producirse, determina la
inexistencia del delito. En la simulacin de pruebas e indicios, implica que sean
simplemente idneos para darle inicio, pero no que lo causen realmente. Por ende, no
habr delito cuando la falsedad es evidente o cuando se simulen o sean ciertas-
pruebas de un hecho que no es punible (prostitucin, homosexualidad).

- Pruebas, son los medios que confirman o desvirtan una hiptesis o afirmacin
precedente. En el caso del 402, las pruebas vienen escoltadas con la denuncia.

- Indicios, son aquellos datos reales, ciertos, concretos, indubitables, probados,
inequvocos e indivisibles, y con actitud significativa concurrente para conducir, hacia
otro dato an por descubrir. Indicio no es solamente el hecho en sentido concreto, sino
tambin un fenmeno, una accin, una omisin, el lugar, el tiempo, la cualidad. No se
debe confundir los conceptos de indicio con prueba indiciaria, puesto que el primero,
viene a ser una parte del todo (prueba indiciaria), aunque vinculados ambos
necesariamente, dado que resulta imposible hablar de prueba indiciaria sin el indicio que
es el punto de partida
319
.



Expediente N0723/2011/SEGUNDA SALA DE APELACIONES CSJL.
SENTENCIA. Chiclayo, 23.3.20012. VISTOS CUARTO: Evaluacin de los agravios. Antes
de evaluar los agravios denunciados, corresponde de entrada, determinar si el apelante tiene
legitimidad para obrar impugnar contra la sentencia absolutoria, con cara al bien jurdico
tutelado y a la titularidad de la parte agraviada, puesto que se trata del delito tipificado en el
art. 402 CP, Delitos contra la Administracin de Justicia, Contra la Funcin Jurisdiccional.
QUINTO: Dogmticamente, se tiene que, el objeto de tutela es el legal ejercicio de la funcin
jurisdiccional o procedimental y, adems, la confianza pblica, para que tal ejercicio se gue
siempre conforme a los parmetros constitucionales. Acierta la doctrina unnime que, en

319
MIXN MAS. La Prueba Indiciaria, Trujillo. Cf. Percy GARCA CAVERO. La prueba por indicios en el
proceso penal. Edit. Reforma, 2010. Tambin ver art. 158. 3. CPP.
477


sentido estricto, administracin de justicia ha de entenderse como la funcin estatal que
desempean, los integrantes del PJ, MP. Con ello, se permite esclarecer la distincin entre lo
que es y lo que no es, funcin jurisdiccional, siendo que slo sta debe ser objeto de
proteccin especial, constituyendo el verdadero bien jurdico (cf. por todos, SERRANO
BUTRAGUEO. Delitos contra la Administracin de Justicia. Espaa, 1995). Por su parte,
MUOZ CONDE, LUZN PEA, GRACIA ARN, dicen que la rbrica acoge la potestad
estatal jurisdiccional- a travs de un debido proceso. SEXTO: Bien jurdico y sujeto
agraviado. Supone el ataque a la administracin de justicia, al implicar la utilizacin indebida
de la actividad jurisdiccional; obviamente, tambin se vulnera el honor de las personas pero
su proteccin es menos intensa. El TSE ha sealado con claridad que, el bien jurdico es la
administracin de justicia; por su parte la jurisprudencia peruana mayoritariamente seala
que, es un delito contra la funcin jurisdiccional, de carcter colectivo, y por cuya vulneracin
slo puede tenerse como agraviado al Estado. STIMO: Que, en tal orden de ideas, slo el
MP y/o la Procuradura Pblica podan impugnar la sentencia absolutoria, lo cual no ha
ocurrido, sujetos que, por lo dems, no han concurrido a la audiencia de vista de la causa
como consta en acta. Por ende, el apelante Miguel Angel Dias Gonza, por ms que haya
soportado directamente la accin ilcita que se investiga, y por ms que en el proceso por
error- se le haya admitido como actor civil, tales circunstancias no lo legitiman ni convalidan
para ser considerado parte agraviada en el citado delito; consecuentemente, no puede
impugnar resoluciones como la sentencia de autos, facultad que slo alcanza a los
funcionarios antes mencionados: el propio recurrente, reconoce explcitamente que el Estado
es la parte agraviada, apoyndose en los tratadistas Alberto Donna, Carlos Creus, Sebastin
Soler y Hugo Alvares. OCTAVO: El Colegiado estima, que si bien se ha omitido hacer el
control de inadmisibilidad recursal, ello no implica convalidar la posicin de actor civil del
apelante, por sobreponerse principios mayores que respetar, como son el debido proceso y
de legalidad; consecuentemente: DECLARARON NULO EL CONCESORIO DE APELACIN E
IMPROCEDENTE EL RECURSO DE SU PROPSITO.---------------------------------------------------------------
Ss. BALCAZAR ZELADA. NUEZ JULCA. GARCIA RUIZ.

Ocultamiento de menor a investigaciones
Artculo 403 C.P. El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de
la que realiza la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres aos.

Es un delito instantneo con efectos permanentes. El ocultamiento ha de ser fsico,
desplazando, escondiendo o disfrazando al menor. El tipo exige que el ocultado sea
objeto de investigacin de la justicia (infracciones penales o faltas). No ser delito,
478


entonces, el mero hecho de prestar auxilio por deberes elementales de humanidad
(ocultar a un menor de un inminente linchamiento). El agente debe buscar el
entorpecimiento de las investigaciones. No se exige acuerdo con el menor, basta la
voluntad unilateral del ocultador, no importando que con dicha conducta se favorezca al
ocultado. Tampoco la norma contempla la exencin de pena.


Encubrimiento personal
Artculo 404 C.P. El que sustrae a una persona de la persecucin penal o de la ejecucin
de una pena o a de otra medida ordenada por la justicia, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de de seis aos.
Si el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artculos 152 al 153, 200, 273 a
279D, 296 al 298, 315, 317, 318A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N27765 (Ley Penal contra el
Lavado de Activos) o en el Decreto Ley N25475 (Establecen la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio), la pena
privativa de libertad ser no menor de siete ni mayor de diez y de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor pblico encargado de la
investigacin del delito o de la custodia del delincuente, la pena ser privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de quince aos.

Encubrimiento real
Artculo 405 C.P. El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las
huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artculos 152 al 153-A, 200, 273
a 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350, o en el Decreto Ley N25475
(Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la
investigacin, la instruccin y el juicio), la pena privativa de libertad ser no menor de
siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

1. BIEN JURDICO

Estando al captulo y seccin donde vienen imbricados estos delitos, el bien jurdico
protegido afectado es la Administracin de justicia, en su funcin jurisdiccional de
averiguacin, persecucin de los delitos y ejecucin de las penas, sin que con su
479


punicin se pretenda evitar tambin aumentar la lesividad a los bienes jurdicos ya
lesionados por el delito de referencia. Se les concepta como delitos autnomos, de
resultado, dentro de los delitos contra la funcin jurisdiccional. Tienen su propio
contenido de injusto, en la medida que se ayuda al autor o partcipe de un delito.

Cuando el 404, tambin aade, o de otra medida ordenada por la justicia, lleva a
entender que tambin comprendera otras medidas represivas (ej. la de violencia
familiar). Pero, hay que reconocer que, siendo la norma tan genrica hay que proceder
con prudencia para evitar excesos. Las circunstancias agravantes, estn justificadas por
el diferente grado y desvalor del injusto penal (secuestro, extorsin, drogas, funcionarios
pblicos..), con cara al bien jurdico tutelado
320
. El presupuesto es el delito precedente,
no importando si es doloso o culposo (no se habla de faltas). Para FONTN, el
encubrimiento, es a su vez, susceptible de encubrimiento, pues dada su autonoma nada
hay que permita pensar de otro modo. En cambio, no se producir esta figura si el delito
precedente no resulta antijurdico y/o culpable o ha prescrito.

2. TIPO SUBJETIVO

Son dolosos, basta la voluntad unilateral del encubridor. Es indistinto el mvil ltimo que
inspire la accin, ni siquiera la creencia de estar protegiendo a un inocente excluye el
delito, porque el encubridor no es el llamado a decidir sobre ello. Como delitos
autnomos tienen hasta dos niveles de connotacin: sustraer, sin nimo de lucro a una
persona de la persecucin penal o de la ejecucin de una pena, y, dificultar la accin de
la justicia desapareciendo las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del
mismo.

Elementos comunes a sustraer, dificultar

a) Un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la comisin y/o sentencia
del delito encubierto, lo que se traduce por la exigencia de un actuar doloso en cuanto se
requiere no una simple sospecha o presuncin, sino inteligencia verdadera de la accin

320
QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Tratado de Derecho Penal, P.E. T. II. Madrid, 1972.

480


penal o condena previas, lo que no excluye el dolo eventual que tambin satisface el
requisito de conciencia de la comisin previa, lo cual se podr determinar, en general,
mediante un juicio de inferencia deducido de la lgica de los acontecimientos. La
adecuacin de la accin al tipo del encubrimiento, como es obvio, no depender de que
el delito encubierto se haya consumado, pues, puede tratarse de un hecho tentado. Por
lo tanto, ser suficiente a los efectos del dolo que el encubridor sepa del hecho que el
delincuente refiere haber cometido.

b) Un elemento de carcter normativo: el no haber intervenido en la previa infraccin
como autor o cmplice, puesto que el auto encubrimiento como el encubrimiento del
copartcipe son conductas post delictuales impunes. La figura del encubrimiento
requiere, por virtud del principio de subsidiaridad expresa, no haber participado en el
delito encubierto como autor ni como cmplice, y adems exige que la accin se ejecute
con posterioridad a la consumacin del delito. El fundamento esencial del tratamiento del
encubrimiento como delito autnomo se encuentra en la consideracin de que no es
posible participar en la ejecucin de un delito cuando ya se ha consumado.

c) Que la conducta del encubridor, sea posterior a la realizacin del delito que se
pretende encubrir. Como expone la doctrina cientfica el encubrimiento es sin duda una
conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor,
partcipe o condenado a alcanzar el agotamiento material de sus propsitos o a
conseguir burlar la accin de la justicia con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta
se agranda en lo material, amn de que se frustra la reaccin punitiva del Estado. Pero
en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los
partcipes.

La jurisprudencia espaola, acoge la teora del auto encubrimiento impune (salvo que los
actos practicados por el auto encubridor constituyan de por s un nuevo delito), como aquellos
supuestos en que, por ejemplo, tras un homicidio lo nico que se pretenda con el traslado del
cadver, con su desenterramiento y posterior destruccin en la incineradora, es
exclusivamente esconder y disimular la accin homicida, ni muchsimo menos, atentar contra
las normas reglamentarias que salvaguardan la salud pblica, ya que sera paradjico,
cuando no risible, obligar al homicida a solicitar previamente de las autoridades sanitarias ese
481


traslado. Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos
(CASO N104/2005, 31 de enero. Espaa. LA LEY N872/2005).

Delito antecedente

En el encubrimiento real, el delito antecedente est completo y concluido; el auxilio
prestado posteriormente al delincuente nada puede agregarle. El ilcito precedente
puede ser patrimonial o no, consumado o tentado. Se prev dos modalidades: la primera
(desaparicin de huellas o pruebas), implica un delito de actividad, no de resultado; en la
segunda (ocultar los efectos), la accin es de resultado. En ambos casos, se exigir
idoneidad de la conducta desplegada. El favorecimiento real, se aproxima a la figura de
la receptacin (194), pero las diferencias van por el lado de la causalidad: en la
receptacin, el designio del agente es llevar a cabo el delito para satisfacer un inters
econmico propio o de un tercero; hay aprovechamiento de la cosa producto de un delito
(lucro faciendi causa); y, en el favorecimiento real, el delito se realiza en provecho
exclusivo del autor del ilcito precedente; el agente quiere auxiliar indirectamente al autor
de un delito; la accin recae sobre las huellas o efectos.

El trmino ocultar (405), ha de interpretarse en su acepcin gramatical de esconder,
tapar, disfrazar, encubrir a la vista, los efectos de un delito, y que la accin ha de
recaer en ocultar, y lo que se ha de pretender con estas conductas no puede ser otra
cosa que impedir el descubrimiento del delito en sus aspectos jurdicamente relevantes,
entre ellos, sin duda, las personas que han intervenido en su comisin (dificultar la
accin de la justicia dice la norma). Lo que reclama el precepto es una actuacin
material sobre los objetos que enumera (huellas, efectos). La simple utilizacin de
recursos verbales para tratar de persuadir a otros de algo que no es real (algo que no
aconteci), constituye una clase de actuacin que no puede ser asimilada a ninguna de
las descritas en el precepto, que consisten en diversas modalidades de intervencin
sobre las cosas (huellas...).

Agravante por encubrimiento personal

Caso del 405. Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor pblico
encargado de la investigacin del delito o de la custodia del delincuente.... La conducta
482


tpica, por una parte, ha de tener por finalidad la de sustraer o eludir la investigacin
oficial y la accin de la justicia, lo cual, implcitamente, tambin constituira un abuso de
cargo o funciones pblicas; empero, quien no lleva las riendas de la investigacin o
custodia, no puede sustraer o auxiliar dentro de tales competencias, no existe abuso de
funciones pblicas competencias- cuando no se tienen (el 405 no seala, como el
451.3.b. CPE que el favorecedor obre con abuso de funciones pblicas).

3. CONSUMACION Y TENTATIVA

Basta con que se produzca la sustraccin o se dificulte, para que se entienda
consumada la accin encubierta, aunque no se produzca el resultado apetecido en todo
o en parte; es decir, se configura como un delito de simple actividad en el que,
lgicamente, no caben formas imperfectas de ejecucin como la tentativa.

La Corte Suprema, ha dicho (unas veces s, otras no) que debe existir una vinculacin entre
el encubridor y el sujeto encubierto que ha practicado el delito precedente. El encubridor debe
tener conocimiento del delito anterior, aunque no se requiere saber su naturaleza jurdica en
forma precisa, como de si es hurto o estafa. Pese a que el enunciado es claro, corresponde
sealar que no se trata que el autor sea el propio delincuente; aqu funciona la regla segn la
cual, en materia penal, nadie est obligado a aportar pruebas contra s mismo y, conforme a
ese criterio no es incriminable el esfuerzo que haga el autor del delito por borrar o destruir las
evidencias o indicios de su accin, salvo que en ese esfuerzo cometa otros delitos.






Excusa absolutoria
Art. 406 C.P. Estn exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos
en los artculos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
para excusar su conducta.

La ley con razonable fundamento, exonera a algunas personas para sustraerse de pena.
Aunque la ley no es expresamente casustica (como el 454 espaol), se infiere que lo
sern el padre, madre, conviviente, ascendientes, descendientes, adoptivos, etc.,
483


respecto de aquellos que han cometido un delito. La norma reclama relaciones tan
estrechas, las cuales no pueden ser sino de naturaleza afectiva, familiar, matrimonial o
de convivencia. Esta eximente tendra como base la aplicacin del principio tico-
jurdico, de mantener el ncleo familiar como clula fundamental de la sociedad y del
Estado. La excusa, exime de pena pero no priva de la antijuricidad al hecho mismo. Si
bien esta excusa es razonable, no se comprende por qu razn el legislador no la ha
hecho tambin extensiva al 403, e inclusive, al caso de la autoinculpacin prevista en la
parte final del 1p. del 402
321
.

Tiene declarado la Sala Segunda, que la exencin de responsabilidad por encubrimiento de
parientes nada tiene que ver con el ajeno a la familia al no ser comunicable esta
circunstancia, respecto al cual siempre subsistir el citado delito de encubrimiento. Una
reiterada jurisprudencia ha declarado que cuando la conducta se dirige a varias personas se
debe rechazar la excusa absolutoria cuando concurra una situacin psicolgica movida y
presidida por el deseo de ayudar a todos los miembros del grupo, por encima de la
vinculacin familiar a uno de ellos. La doctrina que se acaba de dejar expresado es
perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso, en el que la
recurrente ayud de modo eficaz y activo a ocultar y alterar el cuerpo de la vctima con el fin
de evitar el descubrimiento e identificacin de la autora tanto de la persona con la que estaba
unida sentimentalmente como del otro partcipe, sin que pueda tomarse en consideracin la
inexigibilidad de otra conducta con respecto a la persona con la que no mantena ninguno de
los vnculos que se describen en el 454 del Cdigo penal. La inexigibilidad de otra conducta,
slo puede predicarse respecto del pariente, y no respecto al que no le une tal vnculo (CASO
N624/2004, 17 de mayo. LA LEY N11498/2005).

Falso testimonio en juicio
Art. 409 C.P. El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial,
hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o
interpretacin falsos, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.
Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a
sabiendas que es inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos.

321
FRISANCHO A. Delitos contra la Administracin de Justicia. Jurista Edit. Lima, 2000.

484


El juez puede atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal o eximir de sancin,
si el agente rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio.

1. BIEN JURDICO

El delito de falso testimonio en juicio, se comete cuando una persona (testigo, perito,
traductor o intrprete) llamada a prestarla en un procedimiento judicial se aparta
sustancialmente de la verdad tal como sta se la presenta, es decir, miente en lo que
sabe y se le pregunta (falsa declaracin). Decir la verdad es un deber moral sin cuyo
cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difcil. No
siempre, sin embargo, la mentira acto inmoral recibe una respuesta punitiva porque en
una sociedad plural y libre slo un reducido ncleo de la moral debe estar respaldado
por la coaccin penal, siendo ste seguramente uno de los ms certeros indicadores del
grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros.

La reaccin penal frente a la mentira slo es admisible y obligada cuando sta lesiona
concretos bienes jurdicos, individuales o colectivos, suya salvaguarda es indispensable
para una sana y pacfica convivencia. As, por ej., faltar a la verdad en la declaracin que
se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno
de los medios de prueba sobre los que se puede basar la conviccin del juzgador sobre
los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la
posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al Juez ante el que se presta y
es valorado como verdadero, provoque una resolucin injusta, esto es, un
pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un
inters que debe ser protegido por el poder judicial.

Esta es la razn fundamental por la que, en una sociedad democrtica, el falso
testimonio es tipificado como delito en la ley penal. Digamos que este delito de falso
testimonio tiene una gran importancia como delito contra la Administracin de justicia
(funcin jurisdiccional), pues la declaracin prestada por los testigos, etc., tiene por
objeto acreditar o desacreditar las diversas tesis mantenidas en un proceso por las
partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso testimonio reside en la carga
negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello que le fuere
preguntado al testigo, deducindose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdiccin penal.
485


Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la prctica de
los tribunales. La proteccin de la Administracin de justicia (funcin jurisdiccional)
mediante las normas que prohben el falso testimonio slo tienen la finalidad de
garantizar, como las que sancionan las falsedades documentales, la fiabilidad de la
prueba en la que se apoyar la decisin contenida en la sentencia. La mentira sobre
circunstancias ajenas al objeto del proceso, por lo tanto, no revelan una energa criminal
del autor dirigida a perjudicar la funcin jurisdiccional y la administracin de justicia y, por
consiguiente, no alcanza el grado de reproche que requiere el Derecho penal.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

El delito es especial en tanto slo puede ser cometido por testigo, perito, traductor o
intrprete. Tratndose de testigo, se excluye la posibilidad de que el coimputado
pueda ser considerado autor del delito de falso testimonio, pues, aun cuando el
coprocesado declara sobre hechos de conocimiento propio de los que ha tenido
conocimiento extraprocesal, no se trata exactamente de un testigo, pues no est sujeto a
la obligacin de decir la verdad bajo la conminacin que supone la existencia del delito
de falso testimonio, sino que acogindose a sus derechos constitucionales no viene
obligado a declarar en contra de s mismo, ni siquiera a declarar, sin que pueda ser
conminado en modo alguno aun cuando se compruebe que ha mentido.

Los nicos que pueden ser confesantes son aquellos que ostentan en el proceso civil la
condicin de partes, no los terceros en el mismo, por ms que se encuentren (directa o
indirectamente) afectados por la resolucin judicial que se dicta. Desde luego, lo que no
puede hacerse en el proceso penal por falso testimonio es discernir si el tema por el que
declar el acusado era procedente o no, como parece querer sugerir el Ministerio Fiscal en
esta instancia. De manera alguna puede la jurisdiccin penal decidir si el acusado haba sido,
o no, trado correctamente al proceso de anulacin de laudo arbitral en calidad de testigo
(Sentencia 318/2006. LA LEY 23434/2006. Espaa).

b) Conducta tpica

486


Se entiende que, la norma recoge hiptesis segn la importancia de los bienes jurdicos
que puedan ser vulnerados como consecuencia de una alteracin sustancial de la
verdad en la declaracin prestada por un testigo en un procedimiento judicial penal,
cuando por ejemplo, i) el falso testimonio se preste en contra del reo en causa criminal
por delito y cualquier otro falso testimonio dado en procedimiento judicial, ii) que en la
causa penal hubiere recado sentencia condenatoria (la condena sera una especie de
condicin objetiva de punibilidad, aunque nuestra norma no lo consagra, como s lo hace
el 458.2 del Cdigo penal espaol); iii) mintiendo en lo que sabe y se le pregunta.

En cuanto a la falsa declaracin, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del
enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intranscendentes, debiendo referirse a hechos y
no opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del
testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta
en aquello que le es preguntado. La jurisprudencia ha dicho que la norma penal no
impide excluir los casos en los que la mendacidad recaiga sobre circunstancias ajenas al
objeto del proceso. sta sera una consecuencia de la interpretacin teleolgica, que
tenga en cuenta que el delito no est configurado como un delito de perjurio, sino como
un delito que afecta a la administracin de justicia y la funcin jurisdiccional. En efecto, la
proteccin de la administracin de justicia mediante las normas que prohben el falso
testimonio slo tienen la finalidad de garantizar, como las que sancionan las falsedades
documentales, la fiabilidad de la prueba en la que se apoyar la decisin contenida en la
sentencia. La mentira sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso, por lo tanto, no
revelan una energa criminal del autor dirigida a perjudicar la funcin de la administracin
de justicia y, por consiguiente, no alcanzar el grado de reproche que requiere el Derecho
penal.



c) El resultado

La norma no requiere resultado alguno para su consumacin (no se exige una condicin
objetiva de punibilidad consistente en una sentencia condenatoria). Tal como se dice, en
el caso de que un testigo legalmente inhbil sea admitido y declare en un proceso civil,
su nico efecto ser el de la ineficacia de su declaracin, lo que desde luego no evita la
487


falsedad de la declaracin, ni tampoco la condicin de testigo. Pues, tal testimonio
prestado voluntariamente despliega todos sus efectos penales si el mismo se emite con
conocimiento y desprecio de la verdad. Desprecio que de manera indirecta puede
incidir y proyectarse sobre la administracin de justicia.

d) El dolo

El dolo est integrado por la conciencia de la alteracin de la verdad (imposible de
cometer por culpa o imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaracin sobre los
hechos (lo que habr de ser puesto en relacin con la teora del error), sin que sea
preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolucin
judicial, a la que la declaracin sirve como medio de prueba; el tipo penal no requiere
que el autor haya obrado con un propsito determinado, ni que haya querido perjudicar a
alguna de las partes.

e) Autora y participacin

Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que
sean testigos en un procedimiento judicial y los extranei pueden participar mediante un
acto de induccin, pero difcilmente mediante cooperacin necesaria. Las declaraciones
son actos son personalsimos.

3. SITUACIN DE PERITO, TRADUCTOR E INTERPRETE

a) Bien jurdico

El tipo delictivo tutela un bien jurdico general cual es la correcta Administracin de
Justicia, y del mismo modo que en el caso del testigo, en este caso se persigue
garantizar la fidelidad del dictamen del perito como elemento de relevancia que
coadyuva a dictar una sentencia justa.

b) Conducta tpica

488


El elemento objetivo del injusto consiste en faltar a la verdad en el dictamen, es decir,
que el contenido del mismo sea contrario a la realidad, esto es, falsa. En ese sentido, la
mera discrepancia entre dos informes periciales no implica necesariamente que uno de
ellos sea falso, en los trminos del mbito penal, ya que si el falseamiento radica en los
hechos base sobre los que parte el dictamen, ser normalmente ms fcil acreditar el
apartamiento de la verdad por parte del perito y la malicia en su tergiversacin, ahora
bien, cuando las divergentes conclusiones de los peritos se funden en distintas
concepciones tcnicas o tericas, la mera discrepancia cientfica o el desacierto, desde
el punto de vista tcnico, de un informe no ser suficiente, como regla general, para
estimar cometido un delito de falso testimonio. De este modo, una STS espaol, no
consider falsedad penal una desacertada opinin cientfica, sino la censurable e
intencionada falta de verdad en la constatacin de las bases fcticas sobre las que la
opinin cientfica se emite(LA LEY 11809/2005).

No se requiere que el autor (perito, intrprete, traductor) obre con un propsito
determinado. Especialmente no requiere que haya querido perjudicar a alguna de las
partes del proceso en el que se ha manifestado con falsedad. Un propsito de estas
caractersticas, por otra parte, no surge tampoco de la interpretacin de la norma dado
que el falso testimonio no es un delito contra las partes sino contra la Administracin de
Justicia.


Fraude procesal
Artculo 416 CP. El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o
servidor pblico para obtener resoluciones contraria a la ley, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.




1. CONDUCTA TPICA

Esta figura supone, presentar ante un funcionario o servidor pblico un documento falso,
con el nimus de inducirlo a error para obtener una resolucin contraria a la ley. Lo que
489


no debe existir, como hecho fctico, por ejemplo, una demanda de otorgamiento de
escritura pblica ante el fuero civil, sin los documentos falsos a que se refiere la ley.
Para la doctrina, lo que pretende el defraudador no es solamente el error o engao al
juez (servidor o funcionario pblico), sino que por este medio trate de conseguir una
resolucin (sentencia) o acto decisorio que, formalmente lcita por su contenido de
justicia, perjudica o despoja de derechos a terceros.

2. ELEMENTO SUBJETIVO

El elemento subjetivo est constituido por el dolo, el mismo que para lo previsto en la
norma legal tiene que haberse consumado.
















SECCIN II
PREVARICATO

Artculo 418 CP. El J uez o Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente
contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o
se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.

490


Concordancia
Cdigo Penal Costa Rica. Artculo 350: "Se impondr prisin de dos a seis aos al funcionario judicial o
administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos. Si se tratare
de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena ser de tres a quince aos de prisin. Lo
dispuesto en el prrafo primero de este artculo ser aplicable en su caso, a los rbitros y arbitradores".

1. MARCO CONSTITUCIONAL

Como premisa general, se tiene que dar por establecido, que es elemental en nuestra
organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no
conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con
ella, constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de la mayores garantas con que se ha
entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes pblicos.

En este sentido, el ejercicio del control de constitucionalidad por parte de los jueces que
han recibido del pueblo peruano a travs de los constituyentes el legtimo mandato
democrtico de defender la supremaca de la Constitucin, no los coloca por sobre los
restantes poderes del Estado. El cumplimiento de esta funcin no supone en modo
alguno la admisin de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de un caso o contienda
entre partes; tampoco permite que el poder judicial ingrese en el control de las razones
de oportunidad, mrito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del
Estado al adoptar las decisiones que le son propias.

Debe darse por bien entendido, que por la aplicacin del principio de divisin de
poderes, que la interpretacin de las leyes debe efectuarse sobre la base de que, por
ejemplo, la declaracin de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que
debe ser considerado como ltima ratio del orden jurdico; solo cabe acudir a ella cuando
no existe otro medio de salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la
constitucin. Los operadores jurdicos no pueden omitir que, por ejemplo, el mtodo
gramatical por el cual comienza toda tarea interpretativa obliga al juez a atenerse a las
palabras del texto escrito, en la compresin de que ninguna disposicin de la
491


Constitucin ha de ser considerada superflua, sin sentido o inoperante. El juez debe
entender asimismo las palabras de la Constitucin en el significado en el que son
utilizadas popularmente y explicarlas en su sentido llano, obvio y comn. Eso no quiere
decir que la tarea del juez sea sencilla, pues existen ntimas y profundas convicciones en
cada magistrado. A ello hay que sumar que la Constitucin es un proyecto poltico
programtico. Por desgracia y a veces por suerte-, como en alguna ocasin dijo Gustav
RADBRUCH, la ley es como un navo que el legislador despide desde el muelle y al que
ya no puede controlar, navega solo, con las virtudes y defectos del texto. Entonces, no
es cuestin de invocar, en todos los casos, la voluntad del constituyente, como siempre
que se apela a la famosa voluntad de legislador.

El prevaricato, como delito viene imbricado dentro del captulo, delitos contra la
Administracin pblica, seccin, delitos contra la administracin de justicia. No
aparece criminalizada la prevaricacin administrativa de los funcionarios pblicos,
como en Espaa para cuando stos expidan resoluciones arbitrarias (caso de Alcaldes,
Presidentes Regionales). En la prevaricacin, lo relevante es el abuso de la funcin
judicial en la aplicacin del Derecho, comprensivo de la resolucin o dictamen del
conflicto y de la direccin de una causa jurdica. Este delito tiene una evidente relacin
con los delitos de corrupcin de funcionarios, en la medida en que se comprueba que la
aplicacin abusiva del Derecho no necesita demostrar la existencia de corrupcin.
Incluso no es necesario realizar ninguna comprobacin sobre la corrupcin porque el
abuso ya supone una perversin del sistema.

Objetivamente, se afirma que la esencia del prevaricato radica en el quebrantamiento
del Derecho objetivo, y se entiende que existe el quebrantamiento cuando la aplicacin
del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigindose una indudable infraccin
del Derecho. De esta manera all donde caben varias conductas y decisiones
objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la
interpretacin del Derecho, le eleccin de una u otra de estas interpretaciones posibles
independientemente de la conviccin del juez o fiscal- no dar lugar a una accin
prevaricadora, dado que tales funcionarios se habrn mantenido dentro de lo
jurdicamente aceptable. Esta teora es complementada por la teora de la infraccin
del deber que salva las crticas a la formulacin objetiva respecto de las normas de
contenido impreciso. Estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades
492


discrecionales se afirma la posibilidad de decisin prevaricadora cuando el Juez o
Fiscal exceden el contenido de la autorizacin, cuando deciden motivados por
consideraciones ajenas al ordenamiento jurdico, o cuando se apartan del mtodo
previsto en el ordenamiento jurdico.

2. BIEN JURDICO PROTEGIDO

La existencia de un Poder Judicial o de un Ministerio Pblico, que desarrollen la funcin
jurisdiccional de un Estado Democrtico, es uno de los pilares bsicos de un Estado de
Derecho. Su consideracin de independiente, o autnomo, es una condicin que
posibilita la condicin de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento
fundamental de su independencia y autonoma es su vinculacin exclusivamente con la
ley (Constitucin Poltica, LOPJ, LOMP). Esta sujecin a la norma supone la ausencia de
responsabilidad por las decisiones que ambos adopten, siempre y cuando acten en el
mbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y la
proteccin jurdica de los ciudadanos.

La independencia del PJ y autonoma del MP se legitima democrticamente porque el
Juez o Fiscal slo aplican la ley creada por el Parlamento. Esta construccin tiene hondo
fundamento en todos los textos que legitiman la funcin jurisdiccional desarrollada por
dichas autoridades. En el caso del Juez, es el custodio de la ley y legitima su funcin en
cuanto aplica la voluntad de los legisladores expresada en la norma. As la funcin
judicial y fiscal, consiste en la resolucin de conflictos de manera vinculada con la
realizacin ideal de un Estado de Derecho, es decir, la vigencia efectiva de las leyes.

La tarea del juez y fiscal son susceptibles de extralimitaciones y disfunciones. En primer
lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones
propias del sistema, formado por hombres que no son infalibles para las que el propio
sistema prev los recursos (apelacin, casacin, y hasta revisin en lo penal). El error,
en estos casos, es imputable al propio sistema jurdico en la medida que la aplicacin
errnea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana: para eso se ha
estructurado la doble instancia a los efectos de asegurar el acierto en la decisin del
conflicto.
493



La cuestin de la responsabilidad penal comienza all donde la aplicacin incorrecta de
la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de funciones del juez
o fiscal. En estos supuestos la disfuncin no es imputable al sistema, sino a los citados
funcionarios como correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y,
de esta manera, la independencia o autonoma. Y es que la respuesta de las
legislaciones a los abusos de los jueces y fiscales, en el ejercicio de sus funciones, se
afirma bajo dos supuestos: el cohecho y la prevaricacin. A travs de los delitos de
corrupcin (cohecho activo y pasivo), lo que se reprocha, ms que la injusticia de la
resolucin o dictamen, es la venta de las mismas, lo que hace presumible su injusticia.
Los delitos de cohecho, soborno, no slo perjudican la imagen del juez independiente o
fiscal autnomo, tambin la de ambos vinculados nicamente al imperio de la ley como
requisito esencial del Estado democrtico de Derecho.

Segn el epgrafe del captulo III, el prevaricato atenta contra la administracin de
justicia, en sus facetas de honestidad e imparcialidad. Por eso se dice que es un delito
de infraccin de deber positivo, el cual no se deriva de la relacin del sujeto con el
Estado, sino de la posicin jurdica que el juez o fiscal ostenta respecto de la
administracin de justicia, esto es, de la responsabilidad institucional que poseen. As,
ser un delito especial porque sus autores son portadores de esos deberes y porque
defraudan las expectativas funcionales del PJ o MP.

Para algunos, cuando un juez o fiscal emite una resolucin o dictamen al margen de la
ley, no realiza una lesin de la administracin de justicia como bien jurdico, sino que no
tiene lugar una verdadera Administracin de Justicia (JAKOBS). Naturalmente, a la
existencia de todo bien jurdico le es connatural que no se produzca su lesin; pero en
los delitos especiales, por responsabilidad institucional, como el prevaricato, el bien
jurdico como unidad funcional slo surge cuando el sujeto obligado desempea el papel
que le est asignado en la institucin. En los denominados delitos de infraccin de deber
la relacin autor-bien no est definida nicamente de un modo negativo como un mero
no lesionar, sino positivamente por medio de un status del autor en relacin con el bien
jurdico, status que en este caso se convierte en posicin de garante, y el delito especial
es, entonces, delito de infraccin de deber.
494



Contrariamente, GRACIA MARTIN obvia la relevancia de la infraccin del deber positivo
para fundamentar el ilcito, por considerar, que, el bien jurdico protegido es la recta
administracin de justicia, que se protege en la esfera social dominada por el Juez. En
ese sentido explica (Espaa), la restriccin de la autora del prevaricato a la esfera del
Juez, porque dictar resolucin injusta no puede ser realizada por todo individuo, sino
solamente por aquellos que practican las funciones propias de un rol social que entraa
la realizacin de una actividad a la que es inherente la posibilidad de aquellas acciones.

Para ORTS BERENGUER y MORALES PRATS, en Espaa el prevaricato significa
torcimiento del derecho. Que la perspectiva de este delito no debe situarse en la relacin
de servicio Administracin-ciudadano, sino en la relacin entre el juez, fiscal, y el
derecho; en esa relacin dichos funcionarios no estn sometidos o subordinados en el
sentido del funcionario pblico comn, sino que ocupan una posicin de garantes de la
efectiva realizacin del derecho. El delito en mencin, tambin protege la tutela judicial
efectiva, la cual impide que las resoluciones judiciales sean motivadas de cualquier
manera, sino, por el contrario, racionales y fundadas en el derecho. De esto se sigue,
que las motivaciones arbitrarias no son motivaciones jurdicas, por cuanto, por
encontrarse fuera de la ley, son contrarias al derecho, lo cual implica necesariamente un
control sobre el contenido de la resolucin. En tanto que, para la doctrina costarricense,
el bien jurdico tutelado lo constituye, los deberes de la funcin pblica, entendido en la
actualidad como la infraccin al deber de probidad.

Qu es el prevaricato administrativo espaol? El Prevaricato Administrativo, es de la autoridad
o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un
asunto administrativo.... En ese contexto administrativo, la tutela es el correcto ejercicio de la
funcin pblica de acuerdo con los parmetros constitucionales que orientan su actuacin: el
servicio prioritario a los intereses generales, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho, y la
absoluta objetividad en cumplimiento de sus fines (103 Constitucin espaola). Por ello, la
sancin de la prevaricacin garantiza el debido respeto, en el mbito de la funcin pblica al
principio de legalidad como fundamento bsico de un Estado social y democrtico de Derecho,
frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetneamente el principio de intervencin
mnima del ordenamiento penal. Es por eso que no se trata de de sustituir a la Jurisdiccin
Administrativa, en su labor de control de legalidad de la actuacin de de la Administracin
Pblica, por la Jurisdiccin Penal a travs del delito de prevaricacin, sino de sancionar
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supuestos lmite, en los que la actuacin administrativa no slo es ilegal, sino adems arbitraria.
El Derecho penal slo se ocupa de sancionar los ataques ms graves a la legalidad...
(RODRGUEZ RAMOS, Luis, y Otros. CDIGO PENAL. Comentado y con Jurisprudencia.
Espaa, LA LEY, 3 edicin, Diciembre 2009; p. 1213 y ss.).
3. ELEMENTOS OBJETIVOS

a) Sujeto activo

Slo el juez o fiscal, porque no se debe olvidar que el delito de prevaricacin judicial es
un delito de tcnicos o peritos en Derecho. Se trata de lo que venimos conociendo como
delito especial propio. Los elementos objetivos de la autora quedan determinados por la
cualidad de funcionarios pblicos de los agentes. A dicha cualidad, se sobreaade la
exigencia implcita de tener facultades decisorias (resoluciones o dictmenes). El delito
se puede cometer por rganos unipersonales como colegiados.

Si se parte de, que el fundamento es la infraccin del deber institucional, resulta
imprescindible la restriccin de las formas de autora a la autora individual y directa del
juez o fiscal. Por tanto, estando a la posicin de garante directo que tienen ambos
funcionarios para con el bien jurdico, se excluye la autora mediata y la coautora,
puesto que, como se dijo, el fundamento reside en el quebrantamiento de una institucin
positiva. Esta posicin no es pacfica en la doctrina. Sin embargo, para algunos, la
naturaleza del prevaricato es la de ser un delito especial o de mano propia. Por ello,
parece difcil darse la participacin, por la simple razn que dicho delito se consuma en
forma instantnea con la expedicin de la resolucin o dictamen; cualquier acto
decisorio o de concepto, lo agotan.

Sobre la posibilidad de una autora mediata, depende, del concepto que se asuma sobre
naturaleza jurdica del prevaricato: as se tiene, los que consideran que se trata de un
delito de propia mano; los que niegan dicha naturaleza, y por contrario, sostienen que se
trata de un delito especial propio; y, los que consideran que se trata de un delito de
infraccin de deber. Para los primeros, no cabe la autora mediata, puesto que para sta
slo es posible realizarla en forma directa y personal; para los segundos, s cabe tal
posibilidad, pues, no es un requisito de los delitos especiales propios la realizacin
496


personal de la conducta tpica; y para los terceros, se excluye la autora mediata y
coautora.

Si el comportamiento consiste, en que el juez o fiscal, infringen el deber de resolver con
vinculacin exclusiva a la ley, entonces, el tipo objetivo est referido a la decisin de un
asunto jurdico, con infraccin de la observancia de alguna de las reglas o mtodos de
interpretacin que se requieren para emitir una resolucin. Por tanto, cuando se sostiene
que el tipo objetivo consiste en la creacin y realizacin de riesgos respecto de los
deberes institucionales positivos que posee el obligado, lo que se est haciendo es
diferenciar, con conceptos normativos, los delitos cuya consumacin se agota en la
realizacin de una actividad (prevaricato), de aquellos otros en los que, adems de la
actividad, debe acaecer modificacin en el mundo exterior separable espacio-
temporalmente de aquella.

Hay cosas de esencia delictiva, que, aunque la ley no lo diga expresamente, deben
desprenderse del resto del ordenamiento y lenguaje jurdico comn; es el caso del abuso
del poder jurisdiccional, aunque la norma del prevaricato no lo seale (en ejercicio de
funciones y como acto emanado de ellas). Para la mayora, el tipo penal no necesita
decirlo as, para que lo sea tambin de tal forma, pues, el sujeto activo al prevaricar,
implcitamente, est abusando de su investidura y de la funcin adscrita a ella (cf. el
prevaricato administrativo colombiano, construido sobre la base del abuso de poder).

Para algunos, a los efectos del 418, ha de considerarse tambin como jueces a los fuero
Militar, del TC, JNE. Incluso, otros, opinan que tambin lo seran los Jueces de Paz No
Letrados (jueces legos), puesto que, tras elecciones, se les otorga credencial y prestan
juramento ante la Corte Superior; pues, su funcin es resolver precisamente
controversias, por lo comn, como arbitradores o amigables componedores (no se exige
ser abogado y tener conocimientos jurdicos). Los que se oponen a tal extensin, lo
hacen en dos niveles: a) que no podran ser sujetos activos en el dictar o emitir,
resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley; b) que s lo
seran cuando citen pruebas inexistentes o hechos falsos, porque para tal caso no se
requiere tener conocimientos jurdicos. Tales posturas para otros, se tornan ms que
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discutibles, porque el tipo penal se construye en base a un sujeto activo con calidad
funcionarial especial (juez, fiscal), ms no de personas legas.

b) Conducta tpica

El elemento objetivo se produce cuando la resolucin o dictamen no se encuentra dentro
de las opiniones que pueden ser jurdicamente defendibles. En otros trminos, el
abandono de la funcin judicial o fiscal propia del Estado de Derecho se da cuando la
aplicacin del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y mtodos de la
interpretacin del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho. Es decir, el elemento
objetivo slo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la
prevaricacin comienza con el abandono de dicho principio y no desde las convicciones
del juez o fiscal, porque en tal caso la subjetivizacin del delito de prevaricacin conduce
a la justificacin de cualquier decisin judicial o fiscal. La conciencia de los autores no
pueden erigirse en tribunal de la conciencia de la ley porque ello conduce en definitiva
a convertir a la conciencia del juez o fiscal en la ley para resolver el conflicto y tal
planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

Nuestro CP a diferencia del cdigo espaol, no da pie para hacer deslindes entre
prevaricacin administrativa y prevaricacin judicial, menos, entre lo injusto o arbitrario
que en forma explcita consagra la prevaricacin espaola, donde se establece que la
prevaricacin judicial es de mayor gravedad frente a la prevaricacin administrativa. De
otro lado, aunque en el Per no se tipifique expresamente que la resolucin o dictamen
fueren tambin injustos o arbitrarios, hay que convenir implcitamente que s lo seran
tambin, puesto que tales conductas se apartan de las opciones jurdicamente
defendibles, careciendo de toda interpretacin razonable, siendo, en definitiva,
exponente de una clara irracionalidad. Por ello, la injusticia se tiene como un plus
respecto de la mera ilegalidad.

Para el prevaricato espaol el medio de comisin consiste en dictar una sentencia o
resolucin injusta. Tal injusticia puede derivar de razones de fondo, pero tambin existir
cuando haya importantes defectos de forma o procedimiento. Se trata de un elemento
constitutivo de este delito que tiene autonoma propia, sin que pueda en modo alguno quedar
contaminado por razones de carcter subjetivo: por la finalidad de beneficiar a algn
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interesado en la resolucin que se dicte. Por muy clara que aparezca esta finalidad, ello no
puede utilizarse en pro de la concurrencia de este elemento que de modo evidente tiene un
carcter objetivo. nicamente, los defectos procesales de cierta entidad pueden constituir
delito de prevaricacin, concretamente, aquellos que consisten en absoluta falta de
competencia o inobservancia de esenciales normas de procedimiento: la mera ilegalidad no
basta a estos efectos (cf. STSE. CAUSA N308/2009, de 23 de marzo).

La jurisprudencia espaola ha subrayado la importancia del elemento objetivo del delito de
prevaricacin, y ha excluido, paralelamente, interpretaciones basadas en la llamada teora
subjetiva de este delito, que caracteriza la injusticia slo como una actitud subjetiva del juez al
aplicar el derecho, postulando la tipicidad de la conducta del juez que dicte sentencia o
resolucin contra su conviccin jurdica, aunque dichas resoluciones resulten objetivamente
compatibles con las normas aplicadas. Como el tipo penal espaol exige resolucin injusta,
la jurisprudencia requiere, que el carcter injusto del acto sea objetivo, lo cual es evidente, ya
que la injusticia objetiva de la resolucin no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad
del autor, dado que el juez debe aplicar el Derecho y no obrar segn su propia idea de la
justicia. La Sala Segunda del TS Espaol (Sentencia de1/1996) deduce el carcter objetivo
de la injusticia de la tesis uniforme: a) que la injusticia se da cuando quede de manifiesto la
irracionalidad de la resolucin de que se trate, y, precisamente, se excluy de la
prevaricacin el caso de las aplicaciones del derecho basadas en algn modo razonable de
interpretar los hechos y la norma jurdica; b) que el juez, slo puede deducir de las leyes las
consecuencias que algn medio o mtodo jurdico de interpretacin le permita. Puede recurrir
segn su parecer al mtodo gramatical, al teleolgico, al histrico o subjetivo, al sistemtico,
etc., pero su decisin debe provenir de la rigurosa aplicacin de los criterios racionales que
cada uno de estos cnones interpretativos establece; lo que el juez no puede es erigir su
voluntad o su conviccin en ley. Tal tarea slo corresponde al Parlamento; c) que no es cierto
que no se pueda saber cul es la solucin jurdicamente correcta, en tanto exprese la
voluntad del legislador o de la ley -en su caso- y no del juez; d) que naturalmente se podr
discutir si en un caso concreto es ms adecuada una interpretacin teleolgica que otra
gramatical; lo que no es discutible es que las decisiones basadas en la propia conviccin
empecinada del juez, sin fundamento racional en la ley, son incompatibles con el Estado
Democrtico de Derecho expuesto en el art. 1 de la Constitucin Espaola.

4. TIPO SUBJETIVO

La conducta es dolosa, sin la necesidad de ningn otro elemento volitivo. Siendo este
delito una falsedad, como toda falsedad, tiene que conformarse con un contenido
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subjetivo muy determinado. Por tanto, slo incurre en falsedad, el que sabe que invoca
algo falso, lo cual importa reconocer en el tipo (aunque se silencie en la norma), un
elemento subjetivo cognoscitivo: saber que con el fundamento que se invoca se resuelve
manifiestamente contra el texto expreso y claro de la ley. El prevaricador puede estar
motivado por mviles diversos, como econmicos, sentimentales, polticos, religiosos.
Se descarta la culpa, la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, por no haberlo
previsto esta seccin II y norma de su propsito (Espaa lo tiene en el art. 447).

El elemento subjetivo del tipo aparece integrado por la expresin manifiestamente, es
decir la conciencia de estar dictando una resolucin o dictamen con total apartamiento
del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales admisibles en derecho, en
aquellos casos en que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones,
elemento que debe ser puesto en relacin con la condicin de juez o fiscal tcnicos en
derecho, y por tanto conocedores del derecho y de la ciencia jurdica: los jueces tienen
la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la
demanda (iura novit curia del art. VII del TP del Cdigo civil).

El trmino manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley..., significa, una
referencia no slo a la claridad de la ley, sino tambin a la ley expresamente invocada
como fundamento de la resolucin o dictamen (no a la ley invocada por las partes,
como en argentina). La contradiccin entre lo resuelto y la ley, tiene que ser subjetiva y
objetivamente dolosa: no basta que los autores lo crean as, sino, que realmente haya
tal contradiccin. Lo que se viola es el tenor literal o su contenido espiritual de la ley:
aquello que no puede desconocer un juez o fiscal al ejercer sus funciones. Ello no
impide considerar que, el acto prevaricador sea tambin arbitrario y/o injusto, como lo
establecen los prevaricatos administrativo y especial del juez espaoles.

Por ende, la jurisprudencia deber ser especialmente exigente en lo concerniente a este
elemento intencional o culpabilstico del delito (manifiestamente), pues tal conducta no
puede depender de la opinin o de la conviccin personal del juez o fiscal, sino de la
relacin de stos con las normas y principios del ordenamiento jurdico; equivale a
actuar con conciencia e intencin deliberada de faltar a la justicia y al derecho,
circunstancias que no ha de confundirse con el mvil; requiere que juez o fiscal
500


conozcan plenamente de la realidad, bien que haya una oposicin al ordenamiento
sustantivo, bien que se viola alguna o algunas normas importantes de procedimiento (el
significado de manifiestamente, es, con claridad y evidencia; y el de a sabiendas
del prevaricato espaol es de un modo cierto, a ciencia segura, con pleno
conocimiento).

5. CONSUMACIN

Es un delito instantneo, que se agota con el dictado de la resolucin o emisin del
dictamen, es decir, con la firma de la pieza escrita (art. 122. 7. CPC) o su dictado verbal
en juicio grabado en audio (CPP); no necesitan alcanzar ejecutoriedad, ni la punibilidad
queda descartada por la circunstancia de que se revoque o anule, menos se exige la
acreditacin de algn resultado daoso. En tal sentido, la tentativa es inadmisible.

6. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin tpica recae en la legalidad y la veracidad de las resoluciones o
dictmenes que, en razn de su cargo, deben dictar o emitir los jueces o fiscales. Dado
que la funcin de dictar tales providencias est ms identificada con la funcin de los
jueces del Poder Judicial, en la doctrina, es comn que se mencione que el prevaricato
es un delito que atenta contra la Administracin Pblica (T. XVIII), pero esencialmente
contra la Administracin de Justicia (Cap. III). En la prevaricacin, se tuerce el derecho
por parte de quienes estn sometidos nicamente al imperio de la ley (juez o fiscal).
Cuando se trata el concepto de Administracin pblica, se seala que est referido a
todas las funciones del Estado moderno, siendo una de una de ellas la funcin de
juzgar. Esta funcin de juzgar o de declarar el derecho, es lo que constituye la esencia
de la jurisdiccin.
La Constitucin Poltica reserva como funcin primaria del Poder Judicial la de ejercer la
jurisdiccin, esto es, el poder de juzgar y de declarar el derecho. Esa funcin es
realizada por los jueces del rgano jurisdiccional y que se divide, por razones de trabajo,
en diversas competencias (por materia: civil, laboral, penal, familia, contencioso
administrativa, otras; por territorio; por grado). Aunque la Carta Magna y la LOPJ ha
reservado la funcin de juzgar a los Jueces del Poder Judicial (dictan resoluciones),
501


empero, respecto a la emisin de dictmenes, corresponde a los Fiscales (el Ministerio
Pblico es rgano autnomo constitucionalmente, cuyas facultades y atribuciones los
seala la LOMP y el CPP). Lo esencial es, el dictar resoluciones o emitir dictmenes, al
amparo de la legalidad y la veracidad, pues el funcionario pblico, judicial o fiscal, se
encuentra obligado en cada uno de sus actos a observar y cumplir los deberes
funcionales. Por ello, al resolver los asuntos sometidos a su consideracin, tales
funcionarios deben guiarse por la probidad, la buena fe, la transparencia, la
imparcialidad, entre otros.

7. CONDUCTA TPICA
El delito consiste en dictar resolucin o emitir dictamen, que tenga los siguientes
caracteres: manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, y, citar
pruebas inexistentes o hechos falsos, o apoyarse en leyes supuestas o derogadas. Es
decir, son dos las circunstancias en las que puede darse el prevaricato del funcionario
judicial y ministerio pblico: el dictado de resoluciones o emisin de dictmenes...
(prevaricato de derecho) o fundar esas resoluciones en pruebas inexistentes...
(prevaricato de hecho). El concepto de resolucin y dictamen constituyen un
elemento normativo del tipo penal y su definicin la encontramos en diversos cuerpos
normativos. En el mbito jurisdiccional, las resoluciones se distinguen en decretos, autos
y sentencias, siendo stas dos ltimas las ms idneas a calificar. Cualquiera que sea la
calidad de la resolucin emitida, puede ser constitutiva de prevaricato, si se cumple con
los restantes elementos de tipicidad objetiva y subjetiva.
a) Prevaricato de derecho
Por tratarse de conceptos normativos, determinar el prevaricato con respecto al derecho
no es tarea fcil, por la sencilla razn de que los jueces del Poder Judicial (tambin los
fiscales) tienen libertad de criterio e interpretacin. En lo que respecta a los jueces, se
ha insistido que como garanta de independencia e imparcialidad, solo estn o deben
estar sometidos a la Constitucin, la Ley (no solo en sentido formal sino material)
322
y a
lo que sealen los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal

322
Incluye todo el bloque de legalidad: leyes, reglamentos, decretos, otros.
502


Constitucional, cuya jurisprudencia es vinculante si as es declarada erga omnes como
las sentencias sobre Derechos Humanos.
Los jueces que dictan resoluciones (y fiscales que emiten dictmenes), en el ejercicio de
la libertad de criterio e interpretacin, pueden equivocarse y de hecho, se equivocan con
frecuencia. Prueba de ello, por ej., en materia penal, son los mltiples recursos de
casacin declarados con lugar. Si cada vez que incurriesen en errores jurdicos,
pudieran ser acusados de prevaricato, posiblemente todos los jueces sin excepcin
ostentaran el dudoso ttulo de imputado por prevaricato, cada vez que se revocara o
declarara nula una resolucin en alzada. Por ello, para que se configure el prevaricato
de derecho es necesario que la resolucin dictada o dictamen emitido seancontrarios al
texto expreso y claro de la ley (al ordenamiento jurdico) y que lo sea de una manera
manifiesta, evidente e incuestionable. Incluso, la contradiccin sea grosera, hasta para
el profano en derecho. Si una resolucin o dictamen se basa en una de las tantas
interpretaciones posibles que puede drsele a un texto legal, no habr prevaricato, por
ms que las otras interpretaciones se hayan dado en forma reiterada en instancias
superiores (por ej., la abundante jurisprudencia sobre punto en concreto emanada de
Casacin o Plenos Jurisdiccionales o del Tribunal Constitucional).
COSTA RICA. VOTO N115-2005 (23/2/2005). SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA.
Esta Sala de Casacin Penal no puede entrar a conocer si la resolucin que se reclama, se
equivoc o no se equivoc respecto a las consecuencias jurdicas y de interpretacin de la
ley, que les permiti concluir en la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N4349 del
11/7/1969, sino que el anlisis debe limitarse a establecer si existe o no un delito de
prevaricato en los hechos denunciados. Como bien lo indica el Fiscal General de la
Repblica, si el prevaricato se diera por una errnea interpretacin de la ley, cada vez que por
va de recurso se revoca o anula una resolucin por una aplicacin equivocada de la misma,
existira el delito de prevaricato, que en todo caso, para que se configure debe existir el dolo
de resolver en forma contraria a la ley o fundada en hechos falsos. Al respecto esta Sala ha
sealado que, la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que
caiga dentro de los lmites de la interpretacin de la ley", est fuera de la figura del
prevaricato, excluyndose as la posibilidad de prevaricacin sobre la base de algn precepto
insospechado de derecho], es decir, que, cuando la ley no es clara, cuando ella permite
interpretaciones -salvo el caso evidente de malicia-, el juez no prevaricara al aplicarla: Sala
Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolucin del 10/12/1948 [...] El delito de
503


prevaricato exigira que en la presente resolucin existiera una absoluta oposicin y contra-
riedad entre lo que se resuelve y lo que la ley declara, o bien que la resolucin se
fundamentara sobre hechos falsos, como seran aquellos que no existen o no aparecen
constando en autos, lo cual no sucede aqu.

En la prctica, las partes solicitan al juez aplicar determinado precepto legal (Cf. Control
de acusacin del NCPP), en ocasiones hasta con vehemencia, que obviamente
favorece sus intereses de parte. Sucede, con frecuencia, que el juez (o fiscal) sino aplica
la normativa solicitada, sea porque estime que no procede o porque en su criterio otra
disposicin se ajusta mejor a las circunstancias del caso. En tales supuestos tampoco se
configura el delito de prevaricato. S configurara el prevaricato si el juez (o fiscal) para
rechazar la solicitud de la parte, invoca dolosamente otra ley o hace alusin a un voto de
la Sala Constitucional Suprema o Tribunal Constitucional, sabiendo que dispone otra
cosa o que se trata de una ley derogada o de un voto inexistente. De todas formas,
siempre ser tema difcil acusar y probar la existencia del prevaricato. En algunos casos,
podr evidenciarse el delito cuando la interpretacin que se hace de la ley sea grosera
incluso para el profano y se aprecie en la resolucin o dictamen cuestionado un
argumento forzado cuya conclusin no corresponda abiertamente con lo que dice el
precepto legal
323
. Pero debe tomarse en cuenta que la sola circunstancia de que una
resolucin o dictamen resulte contraria a la ley, no significa automticamente la
configuracin del prevaricato. Es necesario demostrar la tipicidad subjetiva en la
actuacin, esto es, la existencia del dolo directo.
b) Prevaricato de hecho

323
Cfr. Costa Rica. Sobre la interpretacin de la ley en el delito de prevaricato, en su solicitud de
desestimacin formulada en la 03-005525- 0647-PE, ante los Magistrados de la Sala Tercera, el Lic.
Francisco Dall'Anese Ruiz, Fiscal General de la Repblica, seal: el criterio de la Fiscala es que no existe
el delito de prevaricato cuando lo que est de por medio son criterios de interpretacin de la ley. Para
fundamentar este punto seala cules son dichos criterios, a saber: la interpretacin gramatical, la
interpretacin histrica, la interpretacin teleolgica, la interpretacin sistemtica y la interpretacin lgica,
agrega que: 'en la medida en que el resultado interpretativo derive de la aplicacin de las tcnicas
hermeneticas dichas, el resultado es legal aunque existan otras conclusiones tambin aceptables; de no
ser as, cada vez que un tribunal de superior jerarqua revoque una resolucin conocida en alzada bajo una
interpretacin normativa distinta a la del juez inferior, habra de concluirse el prevaricato de este ltimo.
504


El delito tambin puede consistir en citar pruebas inexistentes o hechos falsos o
apoyarse en leyes supuestas o derogadas, sin perjuicio de que se debe tener en cuenta
el margen de interpretacin que tiene la persona del juez o fiscal sobre el asunto que
resuelve. El elemento tpico de fundar la resolucin o dictamen, por ej., en hechos
falsos, puede derivar de dos vertientes, de una falsa fundamentacin fctica o bien, de
una falsa fundamentacin probatoria. Existir una falsa fundamentacin fctica, cuando
los citados funcionarios, fijan en la resolucin o dictamen un cuadro de hechos que sabe
que no existieron o que habiendo existido ocurrieron de otra manera. Existir una falsa
fundamentacin probatoria, cuando, consignan en la resolucin o dictamen una falsa
acreditacin de los hechos por medio de la valoracin de elementos de prueba que no
existieron o que habiendo sido recibidos en el proceso fueron excluidos por ilegales, o
bien que esos elementos probatorios no guardan, ni por asomo una relacin lgica y
suficiente para llegar a las conclusiones que consigna la resolucin. Por ejemplo, en
una sentencia absolutoria los jueces fundamentaron su decisin al valorar la
declaracin que rindi un supuesto testigo, que en realidad nunca compareci al debate
y que no fue ofrecido por el fiscal, ni conocido por ninguna de las partes, ni admitido
formalmente en la etapa correspondiente.
De nuevo es importante aclarar. Puede suceder y de hecho sucede, que los justiciables
reciben notificacin de resoluciones o dictmenes dictados por los jueces o fiscales con
estas caractersticas, pero esa tipicidad objetiva debe ser completada con la tipicidad
subjetiva: el dolo. Sin dolo (directo), no hay prevaricato, por grosera y aberrante que
resulte la resolucin cuestionada. No existe base para iniciar causa por este delito, si lo
que se desprende de la denuncia es la existencia de una discrepancia con el funcionario
judicial o fiscal en cuanto a la seleccin y valoracin de las pruebas efectuadas. En este
aspecto -el funcionario es soberano- y por ello, ajeno a la arbitrariedad, resultando
atpica la conducta.
A) CASO PRCTICO

COSTA RICA. VOTO N61-2006 (3/2/2006). La Sala Tercera de la Corte Suprema acogi
una solicitud de desestimacin del Fiscal General, respecto de una denuncia por prevaricato
contra el magistrado AVB, al estimar que l y otros integrantes de la Sala IV interpretaron
errneamente la pretensin consignada en un recurso de amparo, lo rechaza con base en
otro precedente de esa misma Sala pero que no tena relacin con lo planteado por el
505


recurrente. Segn la Sala Tercera, interpretar errneamente una pretensin y resolver con
base en un precedente no aplicable al caso, no constituye el elemento objetivo hecho falso,
por lo que es atpica la denuncia....

B) CASO PRCTICO

...AYL interpuso recurso de amparo contra el I.N.S., por desmantelar la actividad econmica
(revisin tcnica de vehculos) constituida segn artculos 19 y 20 de la Ley N7331, para
concentrarla exclusivamente en el Consorcio Riteve, lo que estim contrario a la Ley de
Trnsito y a la Constitucin Poltica, en cuanto prohbe los monopolios privados. El
Magistrado instructor AVM de la Sala IV, rechaz por el fondo el recurso indicando que en la
sentencia N1629 del 18/2/2000, se haba resuelto una gestin en igual sentido, referente a la
exigencia de haber aprobado la correspondiente revisin tcnica de previo a cancelar los
respectivos derechos de circulacin. AYL denunci por prevaricato al magistrado, por cuanto
en ningn momento cuestion el requisito de la revisin tcnica de los vehculos, sino la
constitucin del monopolio privado de Riteve, por lo que el rechazo del recurso se fund en
un hecho falso por el magistrado, al sealar que lo haca con base en el voto N1629 que no
era aplicable al caso. La Fiscala General consider que esa errnea interpretacin de la
pretensin no era un hecho falso y que, en todo caso, la Ley de la Jurisdiccin Constitucional
estableca el trmite de la aclaracin y adicin de los fallos, por lo que era atpica la conducta
del magistrado y con esos argumentos acogi la Sala Tercera la solicitud de desestimacin...
506


Comentario
La Fiscala General y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, equivocan los
presupuestos tpicos del prevaricato. La utilizacin de un voto precedente (1629) para fundar
el rechazo del recurso de amparo presentado por el AYL, referido a una pretensin distinta,
constituye objetivamente un hecho falso. Contradictoriamente, lo reconoce en un primer
momento la Fiscala y la Sala Tercera al indicar: efectivamente, se observa que en el fallo
que origin la interposicin de la denuncia contra el Magistrado (voto N13523, del 28/11/2003),
los miembros de la Sala Constitucional -entre ellos, el imputado- interpretaron de manera
errnea la pretensin consignada en el recurso sometido a su conocimiento, omitiendo
pronunciamiento sobre el aspecto que resultaba de inters para el denunciante. As,
entendieron que lo que se estaba cuestionando era el requisito de la revisin tcnica de
vehculos en s, y no el hecho de que se requiriera un marchamo que -segn lo indicado por
el recurrente- es producto de un monopolio particular ilegal. Sin embargo, la Fiscala y la
Sala Tercera desvirtan que sea un hecho falso, pues casos como el presente, en los que
una resolucin se sustenta de acuerdo con la interpretacin que se hace de la peticin
planteada, y esta no satisface las alegaciones del recurrente. La Ley de Jurisdiccin Consti-
tucional prev un procedimiento concreto a seguir. En ese rumbo, en el artculo 12 de dicha
normativa se seala que: las sentencias que dicte la Sala podrn ser aclaradas o
adicionadas, a peticin de parte, si se solicitare dentro de tercero da, y de oficio en cualquier
tiempo, incluso en los procedimientos de ejecucin, en la medida en que sea necesario para
dar cabal cumplimiento al contenido del fallo. Es errneo el argumento utilizado por la
Fiscala y la Sala Tercera, pues la existencia de un procedimiento como la aclaracin y
adicin de las resoluciones, en modo alguno desvirta o elimina el carcter de hecho falso al
basar la resolucin en un precedente que no era aplicable al tema planteado. La doctrina del
prevaricato, explica que este delito instantneo nace a la vida jurdica con la sola existencia
de la resolucin prevaricante, que se consuma con solo la accin, aunque luego la resolucin
sea revocada por la misma autoridad u otra instancia superior, y, o aunque la resolucin no
surta efecto alguno, tal como la misma Sala Tercera reconoci en otro voto (N1021-2000, del
11/9/2000) cuando indic: el ilcito se consuma con el dictado de la decisin contraria a
derecho o fundada en hechos falsos y no depende de que la misma surta eficacia o no. Por
ello, la solucin que debi darse al caso de marras fue analizar la falta de tipicidad subjetiva:
es decir, si estuvo ausente el dolo (directo) de los magistrados, al creer que resolvan un tema
cuando era otra la pretensin del recurrente, lo que evidencia falta de conocimiento y voluntad
de realizar el tipo penal.


507


C) CASO PRCTICO

...En el Voto N389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica
indic que la corrupcin de jueces (art. 344) desplaza por especialidad al prevaricato, pues lo
engloba y supera en los aspectos concretos. ...El delito de prevaricato tipifica el dictado de
resoluciones contrarias a la ley por el funcionario judicial llamado a resolver o decidir algn
trmite especfico y que lo dirime o resuelve en contra de la ley. Para que este delito se
perfeccione basta el conocimiento y voluntad de que se resuelve contra la ley, sin que sea
necesario que medie algn elemento intencional o alguna remuneracin. Sin embargo,
cuando esa resolucin contra la ley, la adopta un juez, mediante promesa de ventajas o
ddivas y estas van dirigidas a que, bien en el trmite, o bien en la resolucin, se favorezca o
se perjudique a una parte, no se estar en presencia del prevaricato, sino del delito de
corrupcin de jueces, que desplaza a aqul por especialidad en estos supuestos concretos....

D) CASO PRCTICO

...El abogado HNV compareci ante JMBF, Juez de Ejecucin de la Pena, a quien ofreci tres
millones quinientos mil colones por el trmite expedito de un incidente de libertad condicional
a favor de dos narco- traficantes. Independientemente que la resolucin pretendida se basara
en hechos falsos o fuera contraria a la ley, para la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Costa Rica al mediar la promesa de un pago, dej de ser prevaricato para convertirse en otro
delito: cohecho impropio o corrupcin de jueces....

COMENTARIO

Para la doctrina costarricense, cuando se dicta una resolucin por precio, la doctrina
argentina
324
se inclina por los concursos (material o ideal), entre el prevaricato y los cohechos,
a partir de dos distincioneS: a) una cosa es el contenido del pacto corruptor: dictar la
resolucin por precio y b) otra el contenido en s de la resolucin: podra ser o no contraria a
la ley o basarse en hechos falsos. Para esa doctrina es factible el dictado de una resolucin
no prevaricante, aun cuando sea dictada por un precio. En el supuesto del caso prctico la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica en el Voto N3892006 se decant por el
desplazamiento del tipo penal del prevaricato, en el sentido de que si est presente la ddiva,
ventaja indebida o promesa de remuneracin, solo se configura uno de los delitos: el cohecho
impropio (si la resolucin es conforme a la ley), o la corrupcin de jueces (si es contraria a los

324
Por ej., DONNA, Edgardo. Delitos contra la Administracin Pblica. Rubinzal-Culzoni, Argentina,
2000, pg. 240.
508


deberes). Nos parece acertada la posicin de la Sala, en particular si se toma en cuenta que
el prevaricato, los cohechos, la corrupcin de jueces y la penalidad del corruptor, tienen en
comn proteger un mismo bien jurdico: los deberes de la funcin pblica, el cual queda
cubierto con el tipo penal que mejor englobe y rena la mayor cantidad de elementos
concretos, como resulta ser, en este caso, el delito de corrupcin de jueces.

E) CASO PRCTICO

En el Voto N389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera hace suya la argumentacin del Tribunal de
Juicio, en cuanto a los alcances del prevaricato, su naturaleza dolosa y la conveniencia de
una restrictiva interpretacin de los alcances tpicos de la figura como garanta de
independencia del juez. Sobre el particular, seal: En la sentencia que se impugna, el
Tribunal realiza un importante anlisis en cuanto a la naturaleza del delito de prevaricato, la
distincin que existe de ste como delito doloso y la modalidad que se da en otros
ordenamientos que sancionan la figura culposa, as como la restrictiva interpretacin que
debe darse a este tipo penal, con el objeto de que no sea utilizado para perseguir la simple
diferencia de criterio o para disminuir la independencia del juzgador, que es pilar esencial del
Estado de derecho. Evidentemente en un rgimen democrtico como el nuestro, donde existe
la separacin de poderes y su ejercicio responsable, el juez, est sometido a la Constitucin,
a los convenios internacionales sobre derechos humanos y a la ley nicamente, sin que se
admitan imposiciones e intromisiones de otros poderes del Estado, como tampoco
intromisiones o imposiciones dentro del seno mismo del Poder Judicial, sea va jerrquica o
disciplinaria, cuando se trate del ejercicio responsable del poder jurisdiccional, quedando los
errores y defectos en el ejercicio del mismo en la gran mayora de los casos, sujetos al control
impugnaticio por las partes en el seno del proceso concreto y en ltima instancia a la
responsabilidad patrimonial del Estado, todo ello en lo que a la funcin judicial toca, salvo,
claro est, el caso de la prevaricacin judicial. Cuando se analiza la tipicidad de una conducta
como prevaricadora en el caso del juez, debe considerarse, como bien lo sealan los
juzgadores en el fallo, que no se trate del ejercicio interpretativo, razonable y vlido por parte
de ste en relacin con la norma a aplicar, que es precisamente la esencia del poder
jurisdiccional, sino que se trate de una franca inobservancia de lo legalmente previsto, a
sabiendas de ello y sin que en todo caso sea necesario acreditar la existencia de alguna
finalidad especfica o especial, aunque ella puede existir....

509



F) CASO PRCTICO

En el Voto N389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, reitera
lo expuesto en un voto anterior (VotoN686-03, del 7/8/2003), respecto del elemento normativo
ley en el delito de prevaricato. "El concepto sealado se refiere en primer y nico trmino al
concepto de ley en sentido formal, es decir, a la emanada del Poder Legislativo y no
contempla decretos o reglamentos o cualquier normativa derivada, que aun cuando forman
parte del bloque de legalidad, no integran el concepto restringido de ley en los trminos del
tipo penal del prevaricato. Y precisamente por ello, cuando se trata de sancionar la conducta
del juez que dolosamente se aparta del texto de la ley, es sancionar al juez que se aparte de
su sentido e interpretacin razonable, as como de la verificabilidad objetiva de dicha
interpretacin, como bien lo sealan los juzgadores en la sentencia....

G) CASO prctico

En el Voto N389-06 del 5/5/2006, la Sala Tercera recuerda la prohibicin de interpretar ex-
tensiva o analgicamente la ley penal, no es la excepcin la figura del prevaricato. Al respecto
seal: .Ahora bien, para la tipicidad de una conducta como prevaricadora, como sucede con
cualquier otra norma penal, no caben las interpretaciones extensivas o analgicas, sean
implcitas o explcitas del tipo penal, sino la interpretacin estricta. Esto por cuanto si el
prevaricato se concibe como el dictado de RESOLUCIONES contrarias a la ley -en el supuesto
que aqu interesa-, ese concepto de ley debe entenderse en sentido restrictivo y no en forma
ampliativa, como lo hizo el Tribunal. Segn se razona en el fallo, los juzgadores estimaron
que la conducta atribuida. era prevaricadora, pues se resolvi un tema en contra de lo que la
jurisprudencia de la Sala Tercera ya haba definido y que si bien es cierto esta jurisprudencia
no es vinculante, en el tema de la aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable que
reduce la escala de penalidad, existe una laguna en la nueva legislacin, por lo que de
conformidad con lo que dispone el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, esa laguna
la llenar la jurisprudencia de las Salas de la Corte, que tendran fuerza de ley y estiman que
eso ocurri en este caso, en el que los imputados conocan de la posicin jurisprudencial, es
decir, de la forma en que la Sala haba definido el punto de la competencia y an as fallaron
en contra.. Con independencia de la importante funcin de la norma del artculo 5 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) en lo que a la seguridad jurdica toca, en
temas no resueltos de la ley -y no insuficiencia en la ley, como claramente lo seala su texto-,
lo cierto es que ya a los fines de analizar la conducta de un juez o Tribunal como
prevaricadora nicamente porque resuelve contra la jurisprudencia que conoce pero que no
510


comparte, ese concepto de ley del numeral 350, se encuentra francamente ampliado cuando
se le da la extensin que le dio el Tribunal en este caso, al sustituir para los efectos del tipo
penal el concepto de ley por el de la jurisprudencia que, ante la omisin legislativa adquiere
fuerza de ley. Y an cuando es cierto que es una norma la que le asigna ese carcter,
tambin lo es que se llega a ella por un doble ejercicio de comprobar primero la ausencia
legislativa y segundo, de la jurisprudencia que lo suple, ejercicio que es claro para efectos de
decantar un camino que garantice la seguridad jurdica, pero que no alcanza a llenar por s
mismo el concepto de ley del artculo 350 del Cdigo Penal y menos an a calificar de
prevaricador a la posicin jurisdiccional que se aparta de aqul. El concepto sealado se
refiere en primer y nico trmino al concepto de ley en sentido formal, es decir, a la emanada
del Poder Legislativo y no contempla decretos o reglamentos o cualquier normativa derivada,
que an cuando forman parte del bloque de legalidad, no integran el concepto restringido de
ley en los trminos del tipo penal del prevaricato (Cfr. al respecto resolucin N686-03, del
7/8/2003). Y precisamente por ello, cuando se trata de sancionar la conducta del juez que
dolosamente se aparta del texto de la ley, es sancionar al juez que se aparte de su sentido e
interpretacin razonable, as como de la verificabilidad objetiva de dicha interpretacin, como
bien lo sealan los juzgadores en la sentencia. Cuando se trata, por el contrario, de que el
ordenamiento jurdico prev supuestos en los que la ley no resuelve el tema y permite a la
jurisprudencia integrar las normas -mediante, obviamente, los mtodos vlidos de
interpretacin (histrico, teleolgico, gramatical, lgico y sistemtico)- y le asigna a dicha
interpretacin la fuerza de aqulla, se tiene un norte en cuanto a la seguridad jurdica, pero no
un nuevo concepto de ley formal en dicha interpretacin, que puedan enmarcarse en el
numeral 350 aludido y por ms que sea la ley misma la que le d ese carcter a la
interpretacin jurisprudencial. Esa norma del numeral 5 de la LOPJ trata de garantizar la
seguridad jurdica mediante la funcin integradora de la jurisprudencia de las Salas de la
Corte, esto por su relacin con el artculo 5 del Cdigo Civil -lo que significa que son dos las
normas involucradas en la fuerza de ley de la jurisprudencia-, ms no de convertirla en
verdadera ley formal, es decir de equipararla -a los fines del delito de prevaricato- a sta. As,
no bastara que se constate un vaco normativo, un criterio jurisprudencial que lo integre y una
interpretacin judicial que se aparta de ese criterio, para considerar que se est en presencia
del delito de prevaricato, como pareciera desprenderse del criterio externado por el Tribunal,
de manera que en este punto la Sala estima que erraron los juzgadores quienes, a pesar de
estimar que no puede cometerse el delito por sostener un criterio distinto al de la Sala,
consideran que el mandato del artculo 5 antes citado, le confiere ese carcter de ley a la
jurisprudencia que integra un vaco legal, criterio que esta Sala no comparte, por las razones
antes dichas....

511


H) CASO PRCTICO

En el Voto N389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, explica
que el prevaricato no sanciona la diferencia de criterio o el error en la interpretacin de la ley.
Lo que sanciona el delito es la infidelidad dolosa del juzgador. Porque, como ha sostenido
esta Sala, en el prevaricato no se sanciona la diferencia de criterio o el error al interpretar la
ley, sino la infidelidad dolosa a sta, de manera que los criterios diferentes, vlida y
razonablemente fundados, que son admisibles dentro del universo de interpretaciones
razonables posibles de un texto legal, estn fuera del mbito del delito de prevaricato. As se
ha sealado que la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello
que caiga dentro de los lmites de la interpretacin de la ley, est fuera de la figura del
prevaricato, excluyndose as la posibilidad de prevaricacin sobre la base de algn precepto
insospechado de derecho [...], es decir, que: cuando la ley no es clara, cuando ella permite
interpretaciones -salvo el caso evidente de malicia-, el juez no prevaricara al aplicarla (Sala
Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolucin del 10/12/1948) [...] El delito de
prevaricato exigira que en la presente resolucin existiera una absoluta oposicin y
contrariedad entre lo que se resuelve y lo que la ley declara, o bien que la resolucin se
fundamentara sobre hechos falsos, como seran aquellos que no existen o no aparecen
constando en autos, lo cual no sucede aqu [...] resolucin 183-F-95 del 24/3/1995, posicin
reiterada en el precedente 115-05 del 23/2/2005.

I) CASO PRCTICO

FCG abogado defensor de LBO, interpuso recurso de amparo ante la Sala IV para que se
declarara inconstitucional la interpretacin jurisprudencial que hacan los tribunales respecto
del verbo permitiere por prometiere, del artculo 345 del Cdigo Penal. La Sala IV acogi el
recurso y por ello, el juez de Instruccin dict sobreseimiento a favor del imputado. No
obstante, el sobreseimiento fue recurrido en casacin por la fiscal del MP, dando una
interpretacin distinta a las acciones tpicas dar y permitir. Al conocer del recurso, los
magistrados de la Sala Tercera fueron prevenidos por el abogado FCG de que podan
cometer prevaricato, si acogan el recurso del MP contrariando lo resuelto por la Sala IV con
fuerza erga omnes (artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional). Pese a la
advertencia del defensor, los magistrados declararon con lugar el recurso anulando la
sentencia de sobreseimiento....



512


COMENTARIO

En este caso, en el voto 183-F-95, del 24/3/1995, los magistrados de la Sala Tercera, con apoyo
de la doctrina de CREUS y SOLER, consideraron que no cometan prevaricato, pese a lo
resuelto por la Sala IV, por considerar que el caso en cuestin involucraba una interpretacin
de ley que escapaba a los alcances tpicos del prevaricato. En ese sentido, al contestar al
abogado FCG que les haba advertido que podan incurrir en prevaricato, indicaron:
Consideran los suscritos que no es atendible semejante argumento, pues la doctrina y la
jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que caiga dentro de los lmites de la
interpretacin de la ley, est fuera de la figura del prevaricato, excluyndose as la
posibilidad de prevaricacin sobre la base de algn precepto insospechado de derecho (as,
CREUS, Carlos. Delitos..., pgs. 431 a 432 y SOLER, Sebastin: op. cit. pg. 212), es decir,
que: ...cuando la ley no es clara, cuando ella permite interpretaciones -salvo el caso evidente
de malicia-, el Juez no prevaricara al aplicarla (Sala Segunda Penal de la Corte Suprema de
Justicia, resolucin del 10 de diciembre de 1948). Este tema, sin embargo, debe manejarse
con cuidado, pues como lo seal la misma Sala Tercera, hay que ser respetuosos de los
fallos de la Sala IV, aparte de que siempre est latente el delito de desobediencia
contemplado en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.

SISTEMA ACUSATORIO PERUANO

- Con el NCPP se ha instaurado en el Per el llamado sistema acusatorio que sustrae la
investigacin de los hechos punibles del conocimiento de los jueces, para otorgarlo a un
organismo investigador o policivo autnomo, llamado Ministerio Pblico. Tal es la separacin
que hace este cdigo, entre investigador y sentenciador, siendo las providencias que se
expiden: a cargo del MP las denuncias, acusaciones y dictmenes, y de los jueces, los autos y
sentencias.

- Resoluciones provisoras y/o definitivas? Para algunos, se tratara de actos procesales
definitivos. Una decisin judicial o dictamen fiscal que se atenga estrictamente a las
formalidades legales, difcilmente puede ser constitutiva de prevaricacin, por muy injusta
que pueda parecer. Si se tiene en cuenta el principio de libre valoracin de la prueba, dificulta
enormemente, en la prctica, la persecucin y sancin del prevaricato. Por ello, el problema
de la prevaricacin se traslada al mbito de la interpretacin, debiendo entenderse como
injusticia aquella decisin jurisdiccional de difcil justificacin (en el plano terico). MUOZ C.
se muestra escptico, porque en un caso se absolvi a un magistrado que puso en libertad
bajo fianza a un narcotraficante (STC/ 3.5.86).
513



8. CITAR PRUEBAS INEXISTENTES O HECHOS FALSOS

La estructura gramatical del tipo, es sencilla cuando usa los verbos dicta, emite, cita,
apoya. Al incluirse en la tipicidad resolucin y dictamen, se hace con relacin al poder de
que estn investidos el juez o fiscal para tomar decisiones jurisdiccionales. As, los
dictmenes y resoluciones (autos, sentencias) son providencias por las cuales se
expresa una decisin de fondo respecto de las pretensiones de los justiciables o
resuelve incidencias del proceso.

9. DICTAR RESOLUCIN O EMITE DICTAMEN

Estas expresiones aluden a un actuar comisivo del juez o fiscal respecto a asuntos
imputables a su competencia, actuacin positiva contraria a una posicin de garante
respecto al asunto en controversia. Se trata de actos jurisdiccionales que suponen una
declaracin de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los
justiciables (persona individual, Estado o colectividad), siendo lo esencial, que tengan un
efecto ejecutivo: que decida sobre el fondo de la litis sometida a juicio. La doctrina y
jurisprudencia convienen que, dentro del concepto resolucin o dictamen, no se
comprende los decretos o actos de mero trmite. Por tratarse de un delito instantneo y
de propia mano, la norma penal y la jurisprudencia no exigen que la resolucin o
dictamen sean de ltima instancia (slo se ve que para el prevaricato administrativo
espaol se requiere el agotamiento de instancias).

El trmino ley comprende, todas las normas legales producidas formalmente por el
Congreso y el Ejecutivo (leyes, decretos legislativos, decretos y resoluciones supremas,
etc.). Comprende lo que no existe, como en la atribucin a los que existen o existieron
pero con significaciones que no tienen. Hecho falso, sera por ejemplo afirmar que se
absuelve al acusado porque actu en legtima defensa cuando tal circunstancia ni
siquiera ha sido alegada por el acusado, o que la causa ha prescrito cuando no es as
(con slo mirar el calendario).



514


10. LMITES NORMATIVOS

El reproche, se hace porque se infringe el precepto legal con conciencia y voluntad,
entrando en juego el actuar doloso, no obstante la obviedad de la cultura jurdica y
posicin de autoridad de los autores, pues, a mayor nivel cultural lo lgico es esperar
mnimos mrgenes de error (el hombre culto se equivoca menos). El ttulo de tcnicos
en derecho, y el desempeo de un cargo jurdico, implica conocimiento, tanto de lo
decidido como del derecho aplicable, que no se hizo, siendo que, tratndose de tales
funcionarios se predique y presuma mayor jerarqua moral que la de un ciudadano lego;
son los depositarios y aplicadores del derecho (cf. principio iura novit curia del Art. VII del
C.C. y VII del CPC). Muchos sostienen que, este tipo de circunstancias de prevaricacin
debera ser una agravante de la pena.

La Corte Suprema de Colombia ha sealado que, es bien sabido que cuando un funcionario
adopta decisiones prevaricadoras, propicia el desorden, prejuicio y descrdito de la
administracin, lo que hace su comportamiento reprochable. Pero, si aquellas decisiones se
producen por un funcionario judicial y afectan un proceso, las consecuencias de injusticia y de
impunidad producen desasosiego y desconcierto, quebrantando en mayor grado el equilibrio
que estaba llamado a restaurar, dejando insatisfecho el anhelo de justicia, generando en los
asociados desconfianza, lo que connota el hecho de una gravedad superior
325
.


Patrocinio infiel o indebido
Artculo 421 CP. El abogado o mandatario judicial que, despus de haber patrocinado o
representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o
representacin de la parte contraria en el mismo proceso, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.



325
FERREIRA D. (ob. cit. p. 133). Corresponde recordar, que al fin de cuentas, lo que la ley vigente recoge
son los hechos de la vida de relacin, y son indicios de la enfermedad social o anomia social de la que
hablaron Gabriel Tarde y Emile Durkheim. Por eso, para analizar la conducta de los jueces, viene oportuno lo
dicho por el jurista y socilogo Luis Psara: no se puede exigir al sistema de justicia los valores que la
sociedad peruana no tiene. Como es un asunto de sistema estructural, corresponde exigir, para superar tal
estado de cosas, al Estado, a la sociedad civil, a las universidades y los colegios de abogados, para que
estn a la altura de las circunstancias.
515


Concordancia
Cdigo Penal Costa Rica. Artculo 351: Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el abogado
o mandatario judicial que perjudicare los intereses que le han sido confiados sea por entendimiento con la
otra parte, sea de cualquier otro modo".

1. BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado lo constituye la Administracin de Justicia. Para otros, los
deberes de la funcin pblica, entendido en la actualidad como la infraccin al deber
de probidad. Habr que entender que las personas que ejercen la abogaca pueden
tambin ser mandatarios judiciales, pero ello no los convierte propiamente en
funcionarios pblicos. Por disposicin del legislador estn obligados en el cumplimiento
de su funcin a observar el deber de probidad. En el ejercicio de esa profesin, la ley ha
querido proteger ciertos deberes entre profesionales y clientes, obligando a los
abogados y mandatarios judiciales al cumplimiento de deberes como la probidad y
lealtad, en la misma forma que el Estado lo exige de sus funcionarios pblicos.
2. OBJETO DE LA ACCIN TPICA
El objeto de la accin recae en el servicio profesional que presta el abogado o
mandatario judicial. Se trata de la relacin de confianza y lealtad que debe unir al
profesional con su cliente, usuario de sus servicios. Se trata de particulares, abogados y
mandatarios judiciales, que ejercen una profesin liberal clsica, como es la abogaca.
La ubicacin del delito de patrocinio infiel dentro del captulo de los delitos contra la
administracin de justicia (seccin, funcin jurisdiccional), pareciera no ser la ms
adecuada, pues no resulta difcil imaginar que un abogado, que ejerce liberalmente,
incurra en el ejercicio de su actividad, la violacin de deberes que son propios de los
funcionarios o servidores pblicos. Como histricamente el abogado ejerca su funcin
profesional ante los tribunales de justicia, una parte de la doctrina comparada justific la
existencia de este delito pero ubicado dentro del ttulo que protege la recta
administracin de justicia, la cual puede ser perjudicada tanto por la mala actuacin del
juez como por la actuacin infiel de los abogados o mandatarios judiciales al romper con
sus infidelidades el equilibrio que debe existir entre las partes.
Un abogado o mandatario judicial infiel provoca la indefensin de su cliente, de modo
516


que el juez al momento de resolver no atiende los argumentos de dos contendientes sino
que escucha, de hecho, el de una sola de las partes. Cuando en el mbito judicial
sucede un patrocinio infiel, en la prctica la administracin de justicia se convierte, sin
saberlo, en cmplice de un ilcito de los particulares, cuya intervencin dentro del juicio,
como debate o contienda de partes, es ineludible.

3. LA CONDUCTA TPICA
El verbo rector de la accin es asume. Esa accin que implica obviamente perjudicar,
la puede cometer el abogado o mandatario, segn el 421 CP, a travs de dos acciones
tpicas: asume la defensa o representacin de la parte contraria (entendimiento de
cualquier otro modo); en el mismo proceso judicial o administrativo. El elemento tpico
asume la defensa o representacin de la parte contraria (entendindose con la otra
parte), debe tomarse en el sentido literal. El abogado o mandatario judicial infiel hace
saber o comunica a la otra parte datos o informaciones reservadas o confidenciales, que
por su importancia, pueden variar el resultado del juicio, en perjuicio del cliente
representado por el profesional infiel. De igual forma, el entendimiento con la otra parte
puede consistir en no presentar las pruebas pudiendo hacerlo, no ejercer los recursos
respectivos pudiendo hacerlo, o bien no realizar las gestiones pertinentes en el
momento oportuno. El presupuesto de la conducta es que exista un asunto planteado,
puede ser en el mbito pblico judicial o administrativo (por ejemplo, en laudos arbitrales
derivados de contrataciones pblicas entre el Estado y los privados) y que existan
intereses contrapuestos entre las partes.
Como en la legislacin comparada, no se ha tipificado dentro del elemento tpico,
perjudicar los intereses que le han sido confiados, empero, no debe descartarse,
igualmente, pues as lo aconseja el sentido amplio. No solo se refiere a los perjuicios
econmicos o patrimoniales ocasionados con el patrocinio infiel, sino que cubre
cualquier tipo de perjuicio. Por ej., cualquier prdida de posibilidades que menoscabe el
xito de la parte en la controversia. Lo que resulta esencial para que la conducta sea
tpica, es obviamente que el perjuicio causado a los intereses de la parte afectada,
guarde relacin causal con el patrocinio infiel del abogado o mandatario judicial. Las
modalidades de conducta para perjudicar los intereses de otras personas, son infinitas.
517


Cuando de perjudicar se trata, el ser humano lamentablemente suele ser creativo.
Hubiese sido acertado que nuestro legislador complete la norma a semejanza del CP
Costa Rica: se puede perjudicar los intereses confiados sea por entendimiento con la
otra parte, seade cualquier otro modo (se opt en el patrocinio infiel por un tipo penal
abierto).

CASO PRCTICO

COSTA RICA. ...Al cuestionarse la inconstitucionalidad del elemento tpico del patrocinio
infiel, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante
resolucin del 17/3/1992 (Voto N761-92), seal: El delito de Patrocinio Infiel no es inconsti-
tucional, pero solamente es realizable con dolo directo, lo que exige del sujeto activo una
conducta positiva; es decir, requiere la voluntad de causar perjuicio y lograr el resultado
propuesto. Cuando la ley establece que el abogado o mandatario judicial tambin puede
perjudicar de cualquier otro modo se refiere, por ejemplo, a que el perjuicio puede ser
producido por el incumplimiento de plazos procesales, ocultacin de notificaciones, la
utilizacin de recursos ilegtimos, la no contestacin de traslados, la no presentacin de
pruebas, etc..

4. AUTORA
Se trata entonces de un delito especial propio y de propia mano. La persona autora de
este delito solo pueden serlo los abogados y mandatarios judiciales, encargados de
determinado proceso judicial o administrativo. Abogado es la persona que habiendo ob-
tenido el ttulo en una Facultad de Derecho de una Universidad reconocida, se incorpora
como profesional en el Colegio de Abogados, con lo cual, se habilita legalmente para
ejerce la defensa de los intereses de sus clientes o usuarios del servicio (por ejemplo, si
es abogado de una institucin pblica). Esta funcin de abogado puede incluso consistir
simplemente como asesor o patrocinante, sin que asuma la representacin del cliente.
El mandatario judicial, es la persona que acta dentro de un proceso en representacin de
otra (apoderado). De acuerdo con nuestra normativa procesal, solo puede serlo quien tenga la
calidad de abogado. El mandato judicial, es un poder especial que se hace valer en la
instancia judicial o administrativa, lo que significa que debe haber un proceso abierto donde
518


existan partes con intereses contrapuestos y la persona mandataria judicial representa a una
de esas partes.

5. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Es necesario que sea dolo directo. La persona autora debe
conocer la contradiccin existente entre los intereses que representa o defiende y pese a ese
conocimiento, tener la voluntad de defraudar (perjudicar) deliberadamente los intereses que le
han sido confiados.

6. CONSUMACIN
El delito se consuma cuando se asume la defensa o representacin de la parte
contraria. La norma no exige lograr el resultado perjuicio. Pese que, la conducta infiel del
abogado o mandatario judicial lesiona con su mera actividad los deberes de la funcin
pblica, la norma no exige un efectivo resultado perjudicial para la parte ofendida,
conocido y querido por la persona autora.

Para el CP de Costa Rica el perjuicio forma parte del tipo penal. En ese sentido, no resulta
factible admitir la tentativa, bajo el argumento que el resultado perjudicial puede no llegarse a
lograr por causas ajenas al abogado o mandatario judicial.Por esola Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, en el Voto N761-92, seala que se requiere no solo la voluntad
del autor de causar el perjuicio sino lograr el resultado propuesto".

Cosa de leyes

Se ha dicho no sin razn, que un Cdigo por muy completo que pueda parecer, apenas est
acabado cuando miles de cuestiones inesperadas se le ofrecen al magistrado. Pues, las
leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas. Los hombres, por el
contrario, no descansan nunca; siempre actan, produciendo a cada instante, alguna nueva
combinacin, algn nuevo hecho, algn resultado nuevo. En todas las naciones civilizadas, se
ve siempre formarse, junto al santuario de las leyes, un depsito de mximas, de decisiones y
de doctrina que se depura diariamente con la prctica y con el choque de los debates
judiciales, que se acrecientan sin cesar, y que, constantemente, ha sido contemplado como el
verdadero suplemento de la legislacin. Demasiada dicha es que la necesidad en la que se
519


encuentra el juez de instruirse, de investigar, de profundizar las cuestiones que se le ofrecen
no le permitan olvidar jams que, si hay cosas que quedan al arbitrio de su razn, no las hay
que queden puramente al de su capricho o voluntad. En Turqua, donde la jurisprudencia no
era un arte, donde el Baj puede pronunciarse como quiera, se ve a los justiciables pedir y
recibir justicia con pavor. Por qu no se produce la misma desazn ante nuestros jueces?
Porque son diestros en los asuntos, tienen luces, conocimientos, y se creen sin cesar
obligados a consultar los de los dems. No se sabra comprender cunto este hbito de
ciencia y de razn suaviza y regula el poder. La ley que sirve de ttulo a la acusacin debe ser
anterior a la accin por la que se acusa. El legislador no debe golpear sin advertir: si fuera de
otro modo, la ley, en contra de su objeto esencial, no se propondra, pues, hacer mejor a los
hombres, sino nicamente hacerles ms desgraciados. As, en materia penal, donde no hay
ms que un texto formal y preexistente que pueda fundar la accin del juez, hacen falta leyes
precisas y no jurisprudencia. Todo lo contrario sucede en materia civil; aqu se precisa
jurisprudencia porque resulta imposible regular todos los objetos civiles mediante leyes,
porque es necesario acabar, entre particulares, con discusiones que no pueden quedar faltas
de resolucin, sin obligar a cada ciudadano a convertirse en juez de su propia causa, y sin
olvidar que la justicia es la primera deuda de la soberana. Cuando la ley es clara, hay que
seguirla; cuando es oscura, hay que profundizar en sus disposiciones. Si se carece de ley,
hay que consultar la costumbre o la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural, en
silencio, contradiccin u oscuridad de las leyes positivas. Forzar al magistrado a recurrir al
legislador, sera el ms funesto de los principios. Debe temerse menos a la arbitrariedad
reglada, tmida y circunspecta de un magistrado que puede ser enmendado, y que est sujeto
a la accin por prevaricacin, que a la arbitrariedad absoluta de un poder independiente que
no es nunca responsable. Es preciso que el legislador vele por la jurisprudencia; puede verse
esclarecido por ella, y puede, a su vez, corregirla; pero es necesario que exista. Es a la
jurisprudencia a la que abandonamos los casos raros y extraordinarios que no sabran entrar
en el plan de una legislacin razonable, los detalles demasiado variables y demasiados
discutibles que no deben ocupar al legislador, y todos los objetos que en vano uno se
esforzara en prever, o que una previsin precipitada no podra definir sin riesgos.
Corresponde a la experiencia colmar sucesivamente los vacos que dejamos. Los cdigos de
los pueblos se hacen con el tiempo; pero, hablando con propiedad, no se hacen. Las leyes
penales no regulan, hablando con propiedad, las relaciones de los hombres entre s, sino las
de cada hombre con las leyes que velan por todos (cf. JEAN ETIENNE MARIE PORTALIS.
Discurso Preliminar al Cdigo Civil Francs de 1804. Edit. Civitas. Madrid, Espaa, 1997; p.
34 y ss.).


520

































SECCION III
DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA

Negativa de magistrado
521


Artculo 422. El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de
defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con pena no menor de uno ni mayor de
cuatro aos.

El precepto viene a configurar una de las posibles concreciones del derecho a la tutela
judicial efectiva que establece el art. 139.3. de la Constitucin Poltica, en el entendido,
que obliga a los rganos jurisdiccionales a resolver los conflictos sometidos a su
decisin, siempre que se den los requisitos procesales que establece la ley. La
denegacin de administracin de justicia, requiere para su perfeccin tpica un acto
judicial positivo por el cual el juez se niegue a resolver las cuestiones sujetas a su
decisin, es decir, se configura el tipo como un delito de accin, pues el titular del
organismo jurisdiccional debe negarse a resolver o juzgar. El tipo penal exige algo ms
que el mero retraso o dilacin resolutoria. No puede predicarse en absoluto ni tan
siquiera con carcter indiciario la imputacin de denegacin de administracin de justicia
cuando en un caso concreto, y dentro de plazo razonable, se encuentre pendiente de
resolver excepciones o medios de defensa interpuestas por las partes procesales.

Si bien con la precisin de que no todo acto positivo denegatorio del juez puede ser
constitutivo del delito de denegacin de justicia, sino que el acto denegatorio ha de
encajar en alguno de los supuestos que detalla el referido artculo. En efecto, el delito
puede cometerse bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley. La jurisprudencia ha
sealado que el delito debe descartarse de entrada, si, por ejemplo, en la hiptesis de
eludir juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, los justiciables
supuestamente agraviados, no han alegado o insinuado en la secuela del proceso dicho
pretexto de defecto o deficiencia de la ley para no resolver las cuestiones sometidas a la
decisin del juez. Empero, el delito de denegacin de denegacin de justicia puede
cometerse tambin sin alegar ninguno de los pretextos a los que se hace referencia
(elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley), sino por el simple hecho
de que el juez se niegue a administrar justicia, sin alegar causa legal.

La conducta tpica consiste en una negacin abiertamente ilegal a cumplir, en cualquier
materia, con la funcin jurisdiccional que compete a los jueces, lesionando as el
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. En suma consiste en no decidir o
pronunciarse sobre pretensiones formuladas ante los rganos jurisdiccionales. Por su
522


parte, los tribunales han puesto de relieve que se trata de un delito intencional que
requiere nimo de perjudicar a alguna de las partes y que puede incurrir en
responsabilidad disciplinaria en los casos no intencionales.


Negacin a cumplir obligaciones
Artculo 423. El notario o secretario de juzgado o fiscala o cualquier otro auxiliar de
justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao, o con treinta a sesenta das-
multa.

Omisin fiscal de accin penal
Artculo 424. El Fiscal que omite ejercitar la accin penal ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Estos preceptos concretan otra modalidad de tutela jurisdiccional efectiva (art. 139.3. de
la Constitucin Poltica) que reconocen a todas las personas el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, pues, la tutela judicial debe ser efectiva, es decir, debe prestarse
en un plazo razonable. Se tratan de delitos de estructura exclusivamente dolosa, como
resulta de la expresin se niegue a cumplir sus obligaciones que aparece en el 423.
Este delito de retraso en la Administracin de justicia se caracteriza por dos notas: la
objetiva, que pueda medirse en un tiempo excesivo en la resolucin del asunto,
incompatible con su naturaleza y similitud con otros casos parecidos; la segunda nota,
es la negativa resuelta de los autores.

El elemento material al ilcito penal es, por ejemplo, el retardo en proveer lo que el
desempeo del deber y el acatamiento de la ley exigen, y esa negativa (llmese retardo)
bien puede ser consecuencia de una conducta meramente omisiva de dejar de proveer o
diligenciar aquello que a lo que el secretario o auxiliar de justicia estn obligados, o de
una accin positiva, supeditando la obligada actuacin (llmese providencias) al
cumplimiento de de trmites intiles o injustificados que provoquen una dilacin procesal
que, sin aquellas negativas (llmese trabas), no habra tenido lugar. Para la doctrina,
este tipo de prevaricacin es calificado como delito de recogida respecto a las figuras
anteriores de prevaricacin. Se viene a completar la proteccin del derecho y a la tutela
523


jurisdiccional efectiva a travs del correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional o fiscal,
bien jurdico protegido en la prevaricacin judicial.
































TITULO XIX
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA

524


CAPTULO I
FALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL


Falsificacin de documentos
Artculo 427: El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno
verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con
el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso pueda resultar algn
perjuicio, con pena no menor de dos ni mayor de diez y con multa si se trata de documento
pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro transmisible por endoso o al
portador, y con pena no menor de dos ni mayor de cuatro aos y multa, si se trata de
documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuere legtimo, siempre que
de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas
penas.

GUTENBERG EL PARADIGMA DEL FALSIFICADOR? Se tiene una idea muy escolar sobre J.
GUTENBERG cuando se dice que invent la imprenta y los tipos mviles. Pero, la verdad es
que invent una mquina para falsificar manuscritos. Entonces, un manuscrito vala una
fortuna, eran aos de trabajo, pero la mquina de Gutenberg lo haca en horas. Pero es
descubierto y le hicieron muchos juicios por reproducir textos. En 1445, lo acusaban de haber
matado el libro, porque el libro tena que ser manuscrito, tena que ser sagrado. No se conceba
impreso. El primer libro que imprimi Gutenberg era pirata, era una falsificacin. La Iglesia se
encontr ante un problema, no slo porque se est copiando sino que tema que con esa
mquina se difundan los libros del ndex, los libros prohibidos como El libro de los placeres
prohibidos, que comenta todo sobre el placer sexual desde Babilonia hasta ese entonces. La
Iglesia contrataba copistas iletrados, es decir, eran dibujantes de letras. Jams le iban a confiar
el contenido de los libros, pues podan enterarse o alterarlos... (ANDAHASI, Federico. El Libro
de los placeres prohibidos. Edit. Planeta. 2013).





I. FALSEDAD MATERIAL

1. Primer prrafo 427 CP:
525



El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda
dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de
utilizar el documento....

a) TIPICIDAD OBJETIVA

La accin, en el primer prrafo, configura la primea hiptesis del delito de falsedad
material o de falsificacin. Consiste en hacer, en todo o en parte, un documento falso o
adultera uno verdadero. La esencia de la falsificacin est en la imitacin o alteracin
de la forma acreditada. Es indiferente si el documento acreditado coincide o no con la
verdad. Mientras que en la documentacin falsa es la mendacidad o la declaracin no
real respecto del hecho documentado, siendo que el documento mismo resulta ser
autntico y no falsificado. Se trata, pues, de formas de falsedad material y propia, ya que
consisten en una imitacin de la verdad, ostensible, objetiva.

Modalidades tpicas

- Hacer en todo un documento falso
Ello equivale a crear, fabricar o confeccionar un documento que no existe, atribuyendo
su texto (tenor, autora) a quien no lo ha otorgado. Esta accin afecta principalmente la
funcin de garanta o de autenticidad por encima de cualquier otro rol funcional del
documento, en el sentido que se presenta a un autor que no coincide con aquel que
efectivamente ha realizado la declaracin documental. CREUS, precisa que, en hacer,
se da un procedimiento de imitacin que concreta la falsedad al procurar hacer pasar
como autnticamente verdadero lo que no lo es;

- Adulterar uno verdadero
Se da la alteracin de lo verdadero para transformarlo en lo no verdadero. En tales
imitaciones hay siempre una creacin; se forma algo que no exista, sea partiendo de la
nada (creacin total), sea partiendo de una objetividad existente a la que agrega una
creacin (creacin parcial). Tambin importa, incluir, manifestaciones no formuladas por
el otorgante, pero no agregando como en el caso de la falsificacin parcial, sino
sustituyendo o suprimiendo. La alteracin no slo se puede efectuar mediante adiciones,
526


sino tambin a travs de enmendaduras que cambien su sentido. No ser, por ende,
falsificacin las simples correcciones de datos equivocados pero no esenciales del
documento. La doctrina y jurisprudencia extranjera, vienen exigiendo, que la adulteracin
o modificacin debe recaer sobre un aspecto o elemento esencial del documento. En
ese sentido, el 427 CP brinda una importante pauta sobre la esencialidad, cuando alude
a la posibilidad que la accin de falsificar pueda crear o dar origen a un derecho o una
obligacin o sirva para probar un hecho, circunstancia o relacin relevante para el orden
jurdico; ej. cuando se suprime o aade una clusula falsa al contrato que hace nacer,
desaparecer o alterar un derecho.

- Hacer en forma parcial un documento falso
Consiste en incluir en un documento existente declaraciones, datos u otras cuestiones
que el autor del documento no declar, agregndolas al texto. Slo implica el atacar la
declaracin que consta en el soporte material, o sea modificar el contenido del mismo.
Ello supone dos circunstancias: una, que existe un documento anterior en el trfico
jurdico, el cual goza de autenticidad, y otra, la adicin o lo agregacin de lo falso que no
contaba en la primera manifestacin del documento: ejemplo, llenar los espacios o
lneas en blanco que se suele dejar al redactar un documento. Sin embargo, CREUS,
aclara que la solucin no es la misma si la falsa completividad ha sido realizada por el
autorizado; entonces, si tal accin tiene repercusin patrimonial, el delito desplaza a la
falsificacin, ya que es la falsedad misma la que constituye el llenado abusivo propio del
tipo correspondiente; en otros casos, habr que considerar que quien est autorizado
para llenar completando el tenor con su propia manifestacin de voluntad, puede
abusar pero nunca falsear (se tratara de delitos de estafa o defraudacin).

En general, se puede decir que se altera la esencialidad del documento cuando la accin
falsaria recae sobre alguna de las funciones principales del documento: funcin de
perpetuidad, de garanta o probatoria (MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte
Especial. p. 700). Otros, destacan que la formacin de un documento falso depende slo de
la alteracin o ruptura de la relacin de identidad que debe existir entre el autor aparente y el
autor real del documento, gestndose de esta manera una apariencia o una imitacin del
documento que atenta contra la funcin de autenticidad. La creacin falsa de un documento
es distinta y se separa por completo de la veracidad de la declaracin. Pues, como deca
Soler, por el hecho de que un documento autntico relate una mentira, no por ello lo
transforma en un documento falso; en este caso lo falso es el hecho relatado, pero no el
527


documento que es genuino: es el documento de una mentiroso (SOLER. Derecho Penal
Argentino. T.V. Bs As, 1963, p, 322). El documento falso que se hace, elabora o crea debe
poseer la apariencia de veracidad tanto en su forma, estructura y confeccin generando la
imagen de un documento genuino o autntico, apto y relevante para ingresar y engaar al
trfico jurdico. No es necesario que el documento que se crea o simula reproduzca
minuciosamente cada uno de los signos del documento autntico sino que basta que
conserve la apariencia del fidedigno. Y, BACIGALUPO, precisa: conceptualmente es
indiferente si el contenido del documento creado coincide o no con la verdad. A pesar de la
coincidencia con la verdad puede darse un documento falso, como cuando el deudor que ha
satisfecho la deuda al acreedor, pero no ha obtenido de ste el correspondiente recibo,
confecciona un recibo. Asimismo, a pesar de la no coincidencia puede ser excluida la
falsedad documental, como cuando, el acreedor, cuyo crdito no ha sido satisfecho, es
inducido mediante engao por el deudor a extender el recibo correspondiente.

b) TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de falsificacin slo puede cometerse con dolo directo, no con dolo eventual.
Ello se infiere por la misma nocin de falsedad, la cual supone la exigencia de una carga
subjetiva y una determinada intencin del falsario; hay un obrar voluntario e intencional
de la accin y del objeto en el que recae; es ms, la voz propsito de utilizar, tal como
lo entiende la doctrina penal, hace referencia a una modalidad de dolo directo (el
legislador ha pretendido enfatizar el elemento subjetivo especial que excluye cualquier
duda o incertidumbre propias del dolo eventual). El conocimiento, debe abarcar todos los
elementos objetivos del tipo, pues, nuestra norma exige expresamente la necesidad que
el autor tenga el propsito de utilizar el documento. Por otro lado, es necesario que el
autor sepa que acta sobre un documento pblico o privado, porque la penalidad es
diferente siendo ms gravosa la de documentos pblicos. En tal orden de ideas, esta
figura excluye la culpa.

La imitacin parcial, en documento con firma en blanco, tiene su propia particularidad.
Para la doctrina, la firma en blanco no constituye documento que se pueda falsificar
hacindolo parcialmente, ya que no es tal el que no contiene tenor alguno de su
otorgante; la firma en blanco que no refrenda un tenor, no es objeto del 427 CP. En tales
casos se podr cometer distinto delito, como defraudacin contra la propiedad privada
(CREUS). Sin embargo, para GOMEZ, se tratara de una falsificacin parcial, cuando se
528


extiende un texto no confiado o autorizado; pues, en la defraudacin patrimonial con
firma en blanco, supone que sta le haba sido confiada al que comete el llenado. En
cambio en la falsificacin no ocurre lo mismo: el falsario llega a tener la firma en poder
suyo, sin que le confiara, por cualquier circunstancia fortuita o ilcita (en el primer caso.
habra abuso de firma en blanco, y en el segundo, aprovechamiento de la misma).

2. Segundo prrafo 427 CP

Con el propsito de utilizar el documento falso o adulterado

a) La tipicidad objetiva es la misma que se predica del primer prrafo. El comportamiento
tpico consiste en. Esta figura es la que muestra la razn de ser de las falsedades. Es el
momento no solo distinto del de la falsificacin, sino que puede asumir varias formas y
hasta autnomas; es el uso doloso, con la prescindencia de la vinculacin subjetiva
entre el autor de la falsedad y el autor del uso. Para determinar tal circunstancia, de uso,
debe tenerse presente la relacin entre documento y su destino probatorio. Se cumple el
requisito del uso cuando se introduce el documento en el trfico jurdico; desde que se
coloca o incorpora el documento falso o falsificado al cmulo de relaciones econmicas,
jurdicas y otras. Para CASTILLO A. si el autor de la falsedad es tambin quien lo usa, el
hecho es uno solo, y la pena tambin: la que corresponde al falsificador. De esto se
deduce que quedar excluido, como acto de uso, el empleo impropio del documento: ej.,
su exhibicin privada a un tercero con puro fin de vanagloria.

b) La tipicidad subjetiva, tambin es dolosa, al igual que en el caso del primer prrafo.

II. CONSUMACIN

Para la doctrina mayoritaria, el 427 CP, se consuma cuando se usa o emplea el
documento. Producida tales circunstancias, la infraccin poseer las caractersticas de
un delito instantneo, que bien puede tener efectos que se prolongan en el tiempo.
Segn CASTILLO A., para los efectos de la consumacin del delito no interesa en
absoluto que el autor espontneamente haya decidido usar el documento o que ante el
requerimiento o simple solicitud de un particular o la autoridad se ha visto obligado o
529


persuadido a usar el instrumento falso. Para la ley, el uso tambin requiere la causacin
de un perjuicio o la posibilidad de causar un perjuicio. Si del uso no se deriva tales
circunstancias, no habr delito alguno.

En general, puede sostenerse que el uso consumativo es aquel que puede engaar, o
sea, hacer creer que se trata del documento autnticamente verdadero. El uso
consumativo es el especfico, segn el destino que la ley acuerda al documento (sentido
de uso jurdico); de acuerdo con este principio, no cualquier uso abre el camino a la
consumacin, sino slo el que corresponde al destino legal de aqul. As, por ejemplo,
no es un uso jurdico la simple manifestacin del tenedor de un documento privado
falsificado de que lo posee, an expresada a quien puede ser afectado por l; mientras
no lo invoque en la situacin y en las condiciones de uso en que el documento va a
producir sus efectos, aquel hecho no configura falsificacin consumada (CREUS.
Falsificacin de Documentos en General. Argentina, 2004, p. 100).

En la falsedad material y de uso, la figura connota una doble actividad, con acciones
acumulativas. En ese sentido SOLER, dice que la consumacin del delito solamente se
produce cuando se ha hecho uso del documento creando el peligro para un bien jurdico,
causndole perjuicio. Ese uso debe ser voluntario, no bastando que salga a luz por
cualquier circunstancia. En definitiva, esto no es ms que una consecuencia de la
necesidad genrica de exteriorizacin de la conducta delictiva. Qu delito podra
constituir la accin de un sujeto que imita la firma de otro y luego rompe el papel o lo
guarda? As tambin, el que ha falsificado un pagar y se lo ha guardado en su casa, no
ha consumado todava la falsificacin. Recurdese, siempre, que la falsedad radica en el
perjuicio que el documento determinar, y por eso debe medirse la consumacin de
acuerdo con la posibilidad de que ese juicio se emita tomando en cuenta la falsa prueba.




III. CONCEPCIONES SOBRE DOCUMENTO

El CP no define qu es documento, por lo que, ste puede ser entendido, no slo con
referencia a los documentos escritos (concepto tradicional), sino tambin cualquier otro
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soporte donde pueda materializarse, como los medios informticos, siempre que pueda
tener alguna eficacia jurdica y poseer los requisitos que requiere todo documento. De tal
modo, el trmino documento del 427 CP, es un elemento normativo del tipo, y puede
entenderse como todo objeto donde consta un hecho o narracin de los mismos, o datos
que posean eficacia probatoria, o cualquier otro tipo de relevancia en el trfico jurdico.
Por eso, ante la ausencia de una definicin penal, corresponde suplirlo acudiendo al
Cdigo procesal civil, art. 233, 234 (URTECHO BENITES. Santos. El perjuicio como elemento
del tipo en los delitos de falsedad documental. Idemsa, Lima, 2008, p. 190).

Para la definicin amplia, documento es toda materializacin de un dato, hecho o
narracin, es decir, todo objeto que sea capaz de recoger alguna de esas circunstancias,
o, una declaracin de voluntad o pensamiento atribuibles a una persona, y destinado a
entrar en el trfico jurdico. Una referencia parecida la encontramos en el artculo 26 CP
espaol, cuando seala: A los efectos de este Cdigo se considera documento todo
soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. Por ende, documento ser la
manifestacin de un pensamiento que ha tomado cuerpo en caracteres grficos, y que
potencialmente puede servir de prueba. Con tal declaracin, se podr conocer al que ha
emitido o manifestado el pensamiento.

Segn BACIGALUPO, mientras se sostena, que el documento requiere la forma escrita, y
que no merecern la consideracin de documento los objetos que, aunque materialicen la
manifestacin de un pensamiento no adopten la forma escrita, la jurisprudencia espaola se
hizo cargo de la evolucin de la tcnica y la aparicin de nuevos soportes documentales,
ampliando de esta manera el concepto de documento y desligndolo de la exigencia de la
escritura (STS/ 19/4/91). En realidad, la exigencia de escritura no tena un apoyo directo en la
letra de la ley. Ms bien era producto de una tradicin interpretativa. Pero, el legislador ha
dejado claro que los documentos que se protegen no son slo los escritos, sino tambin todo
soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones (son los contenidos
posibles del pensamiento de una persona). Lo que debera haber especificado, por lo tanto,
es que lo esencial del contenido de un documento es la corporizacin de una declaracin del
pensamiento de una persona, destinada y apropiada para probar una relacin jurdica, que
permite conocer al que la emite. De ah que la doctrina y la jurisprudencia atribuyan a los
531


documentos tres funciones: funcin de perpetuacin, funcin probatoria y funcin de
garanta
326
.

Desde la ptica escrita, DEVIS ECHANDA, seala: documento es toda cosa producto de un
acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histrica
indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Por tanto, para los fines del derecho,
documento es lo que prueba un hecho jurdico
327
. Para PARRA documento es toda cosa
capaz de representar un hecho cualquiera o una manifestacin de pensamiento y la
representacin de otro hecho, en el amplio sentido del vocablo, debe emanar o surgir del
objeto y no de la mente del intrprete (PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho
Probatorio. Bogot, 2002, p. 443). En tanto que para GOZANI, por documento se entiende a
todas las representaciones materiales que expresan una manifestacin del pensamiento. Son
considerados as a los que son conformados con signos de escritura (un contrato, una carta
documento) como otros que no constan de tales signos, como las fotografas, radiografas,
planos, cintas de audio o de video, films cinematogrficos, etc. (GOZANI, Osvaldo.
Elementos de Derecho Procesal Civil. Argentina, 2005, p. 329). Finalmente, para la doctrina
alemana documento es la declaracin de pensamiento materializada, que es idnea y est
determinada para la prueba de circunstancias jurdicamente relevantes y que hace
reconocible a su autor.

Cdigo procesal penal
Art. 185. Prueba Documental. Clases de documentos. Son documentos los manuscritos, impresos,
fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos,
grabaciones magnetofnicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros
similares.

Cdigo Procesal Civil
Art. 233: Documento. Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
Art. 234: Clases de documentos: son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos,
fotocopias, facsmil ofax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas,
microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras
reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o
representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado.


326
BACIGALUPO, Enrique: Delito de Falsedad Documental. Argentina, 2002; p. 22. Tambin en:
Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal. Madrid, 1991, p. 321.
327
DEVIS ECHANDA, H. Teora General de la Prueba Judicial. T. II, 3 edic, Argentina, 1974, p. 486.

532


Art. 235: Es documento pblico, el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones, y la
escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico segn la ley de la materia.
La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por auxiliar
jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario segn corresponda.
Cdigo Procesal Penal de Colombia
Art. 424: Son documentos: los textos manuscritos, mecanogrficos o impresos; las grabaciones
magnetofnicas; discos de todas las especies que contengan grabaciones; grabaciones fonpticas o
videos; pelculas cinematogrficas; grabaciones computacionales; mensajes de datos; tlex, telefax, y
similares; fotografas; radiografas; ecografas; tomografas; electroencefalogramas;
electrocardiogramas; cualquier otro objeto similar o anlogo a los anteriores.

IV. CONCEPTO PENAL DE DOCUMENTO

a) Concepcin restrictiva

Si bien el legislador ha seguido la concepcin latina o restrictiva, sta ha sido superada
en razn de los avances tecnolgicos. El Per, se ha puesto a tono con los adelantos
tcnicos y con los lineamientos de los convenios y tratados internacionales sobre la
materia, ampliando su espectro probatorio dada su importancia en el mundo de las
relaciones pblicas y privadas. As, tenemos el art. 185 CPP: son documentos los
manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas,
representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y medios que contienen
registro de sucesos, imgenes, voces; y otros similares. Y, para el 234 CPC: son
documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax,
planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas
tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y
otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que
recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado.




b) Texto, tenor o contenido

Comprende la declaracin de voluntad documentaria y la representacin o valor
subjetivo que se plasma en el acto de documentar, el cual viene a ser objeto de
533


proteccin, en la medida que contengan manifestaciones jurdicas relevantes; caso
contrario, no: cartas de amor, familiares, notas o palabras libres e incoherentes; otro
tanto cuando se escribe sin la intencin de matizar un pensamiento como lo hacen los
famosos firmando autgrafos a sus fans en variados y mltiples soportes. La huella
dactilar, las pisadas, dejadas por el homicida en la escena del crimen, no son
documentos por no ser producto del pensamiento; son ms bien medios de prueba. Igual
ocurre, con la falsedad burda o grotesca donde el documento falso es materialmente
inidneo para afectar o poner en peligro el bien jurdico, y con la falsedad inocua frente a
los efectos, cuando el objeto de falsedad es materialmente idneo pero no produce un
resultado relevante.

c) Autor

Es la persona natural o jurdica de la cual proviene el documento; es la atribucin de
paternidad directa, cuando la persona reconoce con su firma la autora del texto. Es
indirecta cuando su autor niega la autora del documento, lo cual podr demostrarse en
contrario, gracias a los medios probatorios (pericias, dictmenes, grabaciones, videos,
testimonios). Cuando se presenta dudas insolubles sobre la identidad del autor, el
documento se desnaturaliza, y se lo tiene por inexistente probatoriamente. El acto
suscrito mediante violencia o engao, tiene el carcter de documento: se tendr como
autor mediato al hombre de atrs, como cuando el agente pblico es obligado a
suscribir, ocultar o destruir un documento pblico que sirve de medio de prueba; el que
engaa a su Jefe hacindole firmar documentos por mayores sumas de las reales,
violando el principio de confianza derivada de actividades complejas o subordinadas.

d) La firma

Permite particularizar al autor, entendida como la signatura autgrafa del documentador.
En el documento electrnico o de mensaje de datos, la firma digital estar representada
por el cdigo o clave reconocida, independientemente de haber sido registrada y
certificada de manera previa. No obstante, a falta de este elemento, el ttulo tiene vida
propia. Lo que importa, a ms de nitidez y la relevancia jurdica, es que se pueda
identificar al autor; tratndose de manuscritos, por medio del reconocimiento judicial, por
la referencia expresa al contenido de un documento anterior en uno nuevo, mediante
534


pruebas grafotcnicas, o por conducto de programas especiales si es un mensaje de
datos o cualquier otro medio de prueba.

Si bien la firma es la forma ms sencilla de certificar la autora y, la manera ms expedita
de que los terceros reconozcan al autor, lo que en ltimas importa es que el documento
tenga un autor y que este sea conocido o conocible. Para la jurisprudencia, es acertado
incurrir en falsedad ideolgica en documento pblico, al estipularse un objeto contractual
ficticio, como la tentativa de peculado, al pretenderse con este instrumento el
apoderamiento de dineros del Estado sin lograrse, por develamiento. En materia civil y
comercial, la firma reviste especial importancia para la existencia y validez del acto
jurdico (por eso se suele pedir reconocimiento judicial).

e) Documento firmado en blanco

Respecto al documento en blanco firmado por el autor (cheques, letras de cambio), la
proteccin de la fe pblica se hace extensiva al documento carente en principio- de
contenido, cuando ste se encuentra signado por la persona que, como titular autoriza al
tenedor legtimo para completarlo de manera libre, acatando un compromiso o siguiendo
instrucciones de su autor. Es importante sealar que el delito de falsedad en documento
privado, por abuso de firma en blanco, no tiene por objeto ni referente el patrimonio
econmico como en la estafa del 197.2 CP, sino la alteracin o suposicin del estado civil
de una persona, el bien jurdico variar. Tal el caso de un papel firmado en blanco
utilizado ilcitamente para el reconocimiento de una paternidad de la que es ajeno el
suscriptor, allegado como prueba en un proceso de filiacin. En este supuesto, los
bienes jurdicos vulnerados seran la familia, la eficaz y recta imparticin de justicia.





f) Los escritos annimos

Sobre los escritos annimos, unos, consideran que la firma no constituye requisito de
existencia y validez jurdica, puesto que lo medular del documento es el contenido y no
535


la forma y, por ende, en la medida en que contenga hechos o circunstancias de realce
jurdico se considera documento objeto de proteccin jurdica: comunes son las
denuncias annimas que se convierten en bastin de investigaciones ante la OCMA-PJ, o
de los extorsionadores a sus vctimas ante la PNP). Algunos son de la posicin que la
falta de firma desnaturaliza la forma del documento (sin importar su contenido), por ser
sta un requisito esencial y determinante en la identificacin de la persona del autor, por
lo cual, el escrito carente de firma no constituye documento en el sentido jurdico
procesal. Esta posicin, en parte, es vlida, puesto que un documento sin firma no
debera ser valorado como documento (ocultamiento de no documentar). Sin embargo,
es aceptable que un escrito sin firma, pese a no ser documento en sentido lato, puede
constituirse en indicio, cuando de su contenido se logre probar ciertos hechos de
importancia en el campo jurdico, pues, puede ocurrir que el autor no firme y no por eso
deja de ser autor; la firma no es requisito esencial de la autora.

La doctrina

Segn QUERALT, documento a los efectos penales, es el resultado de combinar un soporte
material y datos, hechos o narraciones derivados de una declaracin de conocimiento o
voluntad. Cmo hayan de ser esos datos, hechos o narraciones, se desprender el sentido de
cada uno de los tipos en que se aluda a un documento. En realidad, lo que sucede es que en
Espaa se maneja dos facetas del documento, referido, por un lado, al soporte en s, y por
otro, a la declaracin de conocimiento o voluntad que incorpora, en el bien entendido que
ambos deben ir siempre juntos, si bien con diverso protagonismo. Por ello, el documento
debe ser visto como un todo, aunque, en funcin a las necesidades tpicas, una u otra faceta
revista mayor relevancia jurdico penal (QUERALT JIMENEZ, Joan. La falsedad documental:
un aporte casacional. Libro Homenaje a Ral Pea Cabrera, T. II., p. 280).

Tradicionalmente en Argentina, segn BAIGN, en los delitos de falsedad documental se
tena por documento al determinado por la ley civil. Pero, el desarrollo tecnolgico y cientfico
impensable hace dos dcadas, van conllevando las limitaciones de la ley civil, dando paso a
los nuevos conceptos penales de documento, en el que si bien se integra el grueso de los
requisitos civiles, algunos de ellos se dejan de lado. En ese orden se lo ha descrito como
cualquier exteriorizacin de voluntad de un individuo (particular o como funcionario),
materializadas mediante escritura pblica, que tiene efectos jurdicos de cualquier orden y por
el cual puede reconocerse su otorgante o como toda aseveracin escrita que puede o no
llevar fecha y que puede llevar o no firma y que sirva de prueba de hechos o relaciones
536


jurdicas. Pero actualmente la doctrina plantea el problema de especificar qu pautas se
tiene que partir para llegar a un concepto penal de documento vlido en los delitos de
falsedades documentales. Aparentemente la ley penal otorgara esa categora a todo objeto
material, con sentido, que contenga, aunque sea en apariencia, una relacin jurdica o una
exposicin de actos o hechos, y que pueda atribuirse a una atribucin humana con tal
designio (BAIGUN y Otro; Argentina,1980, p. 102).

V. DOCUMENTO ELECTRNICO

Las redes sociales no son ms que una metfora y no crean relaciones. Slo pueden existir
si esta relacin existe de antemano. Las redes sociales son por otro lado fruto de la sociedad
de consumo, adems, la expresin solo esconde soledad. Las redes sociales son una forma
de confesar una soledad, un sntoma (MARC AUGE. Antroplogo francs, terico del no
lugar)

a) Conceptos distintos

Siendo que es tambin una de las modalidades de la prueba electrnica, se tiene hasta
tres conceptos distintos:

En primer lugar, un concepto muy amplio, entendido como aquellos documentos en los
que, de cualquier forma haya intervenido la informtica, en su elaboracin. Se incluyen
los documentos recogidos en soporte informtico y tambin en soporte ptico y auditivo.
Esta posicin tiene pocos adherentes, puesto que si lo esencial del documento
electrnico es la participacin de la informtica, deben excluirse los medios
audiovisuales recogidos en soportes pticos o auditivos como carretes de fotos,
diapositiva, cinta de video, etc.;

En segundo lugar, un concepto amplio, referido a aquellos documentos en los que haya
intervenido un equipo informtico la informtica en cualquiera de sus fases. Se ha
definido tambin como, aquella informacin obtenida de un dispositivo electrnico o
medio digital, el cual sirve para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho, y
tambin, como aquel documento proveniente de la elaboracin electrnica, es decir, que
tiene su origen en la informtica, y ello tanto se produzca por el ordenador o por medio
de ste. Tampoco este criterio es seductor, en la medida que, por una parte, en muchos
537


documentos interviene en la actualidad la informtica y, por otra parte, cuando el
documento se transforma a un formato papel desaparece gran parte de la problemtica
que plantea la prueba electrnica;

En tercer lugar, un concepto estricto, referido a aquellos documentos contenidos o
almacenados en equipos o soportes informticos. Es la concepcin ms acertada y en la
que se inscribe, por ejemplo, la Ley de firma electrnica espaola, que seala como
documento electrnico a la informacin de cualquier naturaleza en forma electrnica,
archivada en un soporte electrnico segn un formato determinado y susceptible de
identificacin y tratamiento diferenciado. Es un documento producido por medios
automatizados, escrito en un leguaje binario (el de los bits), en un soporte (cinta o disco),
que rene estas caractersticas: legible, inalterable y reconocible o identificable.
Algunos autores incluyen dentro de la nocin de documento electrnico aquellos que se
encuentran en soportes informticos como los disquetes y el CD Rom (Cfr. CERVELL, J.
M. La prueba y el documento electrnico; p. 393. Cf. tambin: MORENO NAVARRETE, M. A.
La prueba documental. Estudio histrico-jurdico dogmtico. Ed. Pons, 2001, p. 25).

Este tipo electrnico guarda simetra con el documento histrico, as sean diferentes sus
caractersticas fsicas; pues, cumplen las mismas funciones, tienen similares efectos e igual
valor que el histrico; tienen cdigos de identificacin que protegen su seguridad y eficacia;
caso del mensaje electrnico de datos, entendido como toda informacin, generada, enviada,
recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como el
intercambio electrnico de datos, internet, correo electrnico, telefax, que genera las mismas
consecuencias jurdicas de un documento tradicional. Habiendo tal equivalencia, cualquier
atentado a su composicin, seguridad, existencia y eficacia tiene que ser objeto de proteccin
penal, en la medida en que lesiona o pone en peligro la fe pblica. El mensaje de datos, en el
mbito jurdico y probatorio se equipara al documento impreso o escrito en papel, ya que
constituye prueba de la existencia y voluntad de los interesados en su composicin o
intercambio. De igual manera, el mensaje de datos mantiene la caracterstica de documento
legible, lo cual significa que se puede presentar como prueba de su existencia ante cualquier
ente pblico o privado. Respecto al requisito de conservacin e inalterabilidad en el tiempo
(estampado cronolgico de transmisin), su informacin es posible consultarla en cualquier
momento en el sistema de datos computarizados, y excepcionalmente, mediante entidades
de certificacin que cuenten con sistema de repositorio creados por ley. La norma, al adoptar
el documento electrnico y los mensajes de datos como funcionalmente equivalentes al
538


tradicional, reconoce la fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad de la informacin. Se
fundamenta en el criterio de la equivalencia funcional, en virtud del cual se adoptan en el
campo jurdico los nuevos medios tecnolgicos de creacin y transmisin de la informacin,
con sus ventajas de rapidez y economa, en la medida en que ellos cumplan las mismas
funciones y permiten alcanzar los mismos objetivos que realizan y logran los documentos
tradicionales. Al igual que el documento histrico, el obtenido por medios tcnicos o sistemas
electrnicos sofisticados, puede ser objeto de adulteracin, pues si bien algunos acarrean alto
grado de seguridad, sin embargo, por su naturaleza misma pueden ser objeto de alteracin;
pinsese en lo que pueden hacer los hackers con documentos que circulan por la internet,
con tarjetas de crdito, bancos de datos del sistema financiero, o la seguridad de los secretos
de Estado (caso wikiLlkes del 2010-2011, divulgados por Julin ASSANGE). En ese sentido,
un documento electrnico puede ser objeto del delito de falsedad material e ideolgica, como
cuando un agente pblico incurre en hecho punible de falsedad ideolgica en documento
pblico, con ocasin de sus funciones, consigna en el texto o mensaje de datos, hechos de
trascendencia jurdica, contrarias a la verdad.

Otras y distintas nociones doctrinales

- Al dato de la firma, se distinguen los documentos electrnicos firmados o no, y dentro
de los firmados, con firma electrnica o de otra clase. La existencia de una firma
electrnica afecta a las garantas de autenticidad e integridad del documento. A su vez, y
dentro de los documentos con firma electrnica, se distinguen los documentos con firma
electrnica avanzada y con firma electrnica reconocida;

- A un criterio cientfico, se distinguen los documentos firmados por el ordenador
(computador) y documentos formados por medio de la computadora. Los primeros son
internos, pues se les ha llamado negocios entre computadoras y los segundos son
externos, creados en el trfico ordinario y con vocacin de exteriorizacin; y,

- A documentos formados por el ordenador, se distinguen los documentos electrnicos
en sentido estricto y los documentos en sentido amplio. Estos ltimos son los
documentos electrnicos ya creados y en fase de difusin. En sentido estricto cabra, a
su vez, distinguir: documentos electrnicos voltiles, creados en la memoria RAM y que
desaparecen en cuando se apaga el ordenador; documentos electrnicos permanentes,
insertados en el disquete; documentos electrnicos inalterables, que se fijan en la
539


memoria ROM o CD-ROM no regrabable; y documentos electrnicos con dispositivo de
acceso, los que necesitan pasar por una aduana para operar, as las tarjetas
magnticas (cf. DE URBANO CASTRILLO, E. El Documento Electrnico: Aspectos procesales;
ob. cit. p. 573).

b) DOCUMENTO INFORMTICO

Constituye una especie dentro de la categoras general del documento electrnico y ha
sido definido como el documento electrnico creado a travs de medios o instrumentos
informticos o telemticos, o que poseyendo un origen distinto, ha sido objeto de algn
tratamiento automatizado (JAUME BENNASAR, A. La validez del documento electrnico y su
eficacia procesal; p. 96).

c) CORREO ELECTRNICO / PGINA WEB / MENSAJE DE TELFONO SMS

Constituyen, a da de hoy, las modalidades ms frecuentes de los documentos
informticos. No cabe confundir el documento con el soporte, que es uno de sus
elementos integrantes, siendo los soportes ms habituales, a fecha de hoy, el CD - ROM,
los discos DVD o los sistemas de almacenamiento de las memorias porttiles como USB.
Su problemtica procesal se centra en la distincin entre el original y la copia y la
conservacin del original a efectos de su eventual impugnacin. Se afirma con cierta
frecuencia, la indistinguibilidad entre el original y la copia de los documentos
informticos. Tal vez resulta ms exacta la referencia a los datos almacenados al interior
del disco duro del ordenador u otro dispositivo informtico (constituye el original), la
exteriorizacin o visualizacin de los datos en pantalla (constituye el cdigo mediato que
permite su lectura), y la impresin en formato papel (constituye el sistema de su
aportacin al proceso).

En lo que respecta a la cuestin de la conservacin (preservacin de originales,
emulacin, migracin, replicado, rejuvenecimiento, copias de seguridad, arqueologa
digital), tenemos un ejemplo paradigmtico de tales tcnicas en el AAP Barcelona de 2
de febrero del 2006, que permite comprobar hasta qu punto los avances de la tcnica
permiten la recuperacin de los datos borrados del disco duro del ordenador. En este
supuesto se trataba de la adopcin de medidas cautelares ante la sospecha de
540


infraccin de un pacto de no concurrencia y de un plan oculto de antiguos empleados de
las entidades actoras para desviar su fondo de comercio as nuevas sociedades creadas
por ellos. Los demandados, tras negarse a permitir el acceso a los contenidos del
ordenador que utilizaban, borraron los datos del disco duro del ordenador, pero a travs
de una pericial informtica se pudo reconstruir la informacin. En la parte que interesa se
puede leer:

El Sr. Luis Miguel, en un periodo de siete horas formate el disco duro, modific el reloj,
modific el nombre de usuario y reinicializ el sistema operativo del ordenador de la empresa.
Esta operacin de borrado, que efectivamente fue anunciada por el requerido tras negarse a
permitir el acceso a los contenidos del ordenador que utilizaba, supuso deshacer el armazn
de dicha informacin y convertirla en una amalgama de datos no susceptible de clasificacin,
en la que los datos del correo electrnico se mezclaban de forma indiscriminada con archivos
Word, Excel, imgenes u otros formatos. La bsqueda ciega que el perito llev a cabo, segn
opera la herramienta Encase o similares y ratific el Sr..., no supone por tanto la lectura de
toda la informacin para detectar lo relevante para la empresa, sino la utilizacin de palabras
clave que slo permiten rescatar lo que interesa, si es que no hubiera sido borrado en la
reinstalacin. El borrado usual (pues existen otros de bajo nivel que s eliminan la
informacin), no hace desaparecer los datos, sino que elimina las entradas de los mismos y
hace imposible acceder a ellos: al romperse el cdigo de entrada en sistema binario (no
decimal, sino de 01), los datos permanecen, pero confundidos e indistinguibles en una
enorme cantidad de ceros y unos, de modo que el programa empleado pretende detectar los
patrones binarios de ciertas palabras, y una vez detectados, reinterpretar por encima y por
debajo hasta reconstruir un texto.




- El correo electrnico

Ms popularmente conocido como e-mail (contraccin de la expresin inglesa electronic-
mail), se ha convertido en un sistema eficaz, cmodo e instantneo de comunicacin
entre un emisor y uno o varios (mltiples) destinatarios, para trasmisin de un texto
escrito, imgenes y sonidos, mediante el uso de unas direcciones electrnicas
previamente conocidas por el remitente y el destinatario. Al igual que la pgina web y el
541


mensaje de telfono sms constituyen una modalidad de los documentos informticos.
Dado que el correo electrnico necesita de un sistema operativo y se encuentra en el
interior de un aparato electrnico (ordenador, agenda electrnica, iphone, blackberry,
iphad, etc.) lo normal es que acceda al proceso as travs de una copia impresa, que
podra ser una simple impresin privada como lo es ms frecuente-, aun cuando ello no
excluye que pueda acceder a travs de un acta de presencia notarial. La relevancia
prctica del correo electrnico se destaca, entre otras, en la STSJ de Madrid de 13/3/2001
que admite la dimisin irrevocable de un directivo de una empresa enviada por e-mail.
Dado que la legislacin aplicable no exiga ninguna formalidad particular y dado que era
un mecanismo de comunicacin habitual en la empresa se tuvo por eficaz la dimisin
as presentada.

- Pgina web

Constituye una modalidad de documento informtico a la que se puede acceder por va
de internet previa identificacin de un enlace. Han sido definidas como documentos
electrnicos publicados en internet, es decir, colocados en servidores (ordenadores) a
los que se accede para ver la informacin que contienen (MARTINEZ GINESTA, G.
Lmites tcnicos de la ayuda prestada por los operadores en la investigacin de los delitos. En,
Cuadernos de Derecho Judicial, NII, 2007, Madrid, p. 162).

Para interpretar una pgina web de internet, se precisa una herramienta software de
navegacin, es decir, un navegador, como Internet Explorer Microsoft, Netscape,
Mozilla, Firefox, etc. A travs de ellos se interpreta el cdigo o lenguaje HTLM en que
estn escritas las pginas. Son cada vez ms utilizados para trasmitir informacin,
ofrecer servicios o simplemente transferir conocimiento.

En el mbito jurdico, los despachos de abogados anuncian sus servicios a travs de
pginas web. La pgina web, en cuanto a fuente de prueba, puede introducirse a travs
de distintos medios de prueba: interrogatorio de las partes y testigos sobre el contenido
de una web; de una documental privada, imprimiendo el contenido de pgina web; de
una documental pblica, haciendo que el notario navegue por la web y extienda una acta
de presencia; de una prueba pericial, respecto por ej. al nmero de visitas que recibe
una pgina web; incluso, a travs de lo que se ha llamado cibernavegacin, cuando se
542


solicita que el juez, por s solo o auxiliado por perito, navegue por la red y deje
constancia de sus propias percepciones. En ocasiones ofrece dificultad la identificacin
del autor de la pgina web o de los textos vertidos en su contenido, esto es, lo que Prez
llama la fuente merecedora de confianza (PREZ GIL, J. El conocimiento cientfico en el
proceso civil. Valencia, 2010, p. 182).

El anonimato en la identificacin del autor de la informacin resta credibilidad en la fase
de valoracin probatoria, como se puede desprender de la SAP de Burgos, Espaa, de
27/6/2006, que literalmente dice: Por el contrario, el informe sobre la posible presencia
de un rayo en la zona articulado por la parte demandada no ha resultado convincente ni
verosmil por varias razones. Por un lado, porque, a diferencia del anterior, se apoy
como datos cientficos en meras pginas de Internet sin constatacin acadmica y sin
identificacin bastante de los autores de la informacin encontradas en las pginas de
Internet como: lasalid.com o forodemteored.com, donde no se identifica la identidad
de los autores de la informacin que toma en cuenta el perito Gaspar, ni se ha producido
adveracin y contradiccin en el juicio oral de las personas que aparecen en esas
pginas como mandorlin, seta spisatus, anti-anticicln, cumpilcymbus,
frenetetro, bertgood, Federico, mariete. Es evidente que cualquier anlisis de
esta prueba pericial no resiste su valoracin conforme al criterio de la sana crtica que
consagra el art. 348 LEC.

- El mensaje de telfono mvil (SMS)

La telefona mvil es un dispositivo electrnico con las mismas capacidades bsicas de
un telfono de lnea convencional, pero siendo porttil e inalmbrico. Funciona a travs
de enlace de dos sistemas o redes: una red de comunicaciones (red telefona mvil) y
los terminales (o telfonos mviles) que permiten acceso a dicha red (MARTINEZ
GINESTA, G. Lmites tcnicos de la ayuda prestada por las operadoras en la investigacin de los
delitos. En, Prctica de los Tribunales N52, septiembre 2008; p. 153).

Su reducido espacio, fcil manejo y la multiplicidad de sus presentaciones (navegacin
por internet, fotografas, descargar msica o ver televisin, entre otras) lo convierten en
un instrumento de uso frecuente en diversas operaciones. La problemtica procesal
especfica es la relativa a su posible manipulacin o alteracin. Con frecuencia relativa
543


sera la identificacin del remitente del mensaje de telefona mvil, particularmente en la
jurisdiccin penal, y cuando se usa el telfono como instrumento para cometer delitos,
puesto que al destinatario receptor le resulta complicado acreditar quien es el remitente
del mensaje (uso de chip ajeno).

La jurisprudencia

- La SAP Las Palmas, Espaa, 23/11/2002, revoca la instancia y absuelve al denunciado de
injurias que haba sido condenado, con el razonamiento siguiente: Ante las alegaciones que
se hacen por el denunciado es preciso constatar la ausencia de pruebas (salvo las
declaraciones del denunciante) que acredite el envo de los mensajes que se dicen y que, en
tal caso, fueron enviadas desde las terminales mviles del denunciado; puesto que, an
cuando fuera cierto que en el mvil de la denunciante aparecieran los nmeros de aqullos,
se ha de constatar que tal hecho no determina necesariamente que sean enviados desde
ellos, pues con una simple aplicacin informtica (segn se ha podido ilustrar quien ahora
enjuicia) el nmero que aparezca en la pantalla del mvil receptor se puede manipular (SAP
Las Palmas, Espaa, de 23/11/2002, fto. jco.2).

- En sentido similar, la sentencia de SAP Badajoz (Espaa), revocando la instancia, y
procediendo la absolucin del denunciado por injurias, dice: Pero es que, en cualquier caso,
hay que ser enormemente cautelosos con lo que hace suponer que es un mensaje guardado
en la memoria del telfono de su destinataria que, por otra parte, bien podra haberse
mantenido hasta su debido examen tcnico, comprobacin por el rgano jurisdiccional o,
hasta el acto del juicio oral. Tngase en cuenta que las nuevas tecnologas permiten, por ej.,
enviar mensajes denominados SMS desde servidores de internet en los que es notoria su fcil
manipulacin, haciendo figurar al final del mismo un nmero o nombre cualquiera, lo que, de
sostener el valor de tan endebles pruebas, permitira imputar acciones a quienes habran de
soportar una prueba muchas veces diablica en su descargo. A efectos meramente
dialcticos y sin que ello suponga ninguna alusin a la denunciante, tambin puede
manipularse los datos de la propia pantalla de un telfono mvil de tal modo que,
aparentemente, figure un remitente al final de un mensaje. Por ello insistimos hay que adoptar
las debidas cautelas tcnicas y constatar inequvocamente las circunstancias en este tipo de
hechos relacionados con tecnologas hasta hace muy poco tiempo inexistentes y hoy tan
extendidas (SAP Badajoz, 21 de febrero del 2002, Fto. jco. 2).

Tecnologa probatoria

544


Para aludir a las pruebas derivadas de las nuevas tecnologas de la informacin y de
comunicacin, se han utilizado diversas expresiones, tales como, entre otras, pruebas por
soporte informticos, prueba instrumental, prueba por medios reproductivos, prueba
audiovisual, prueba por documento electrnico, prueba por registros, prueba tecnolgica,
documento multimedia, prueba documental electrnica y multimedia, documento procesal
electrnico, la reproduccin de la imagen y del sonido y los instrumentos informticos, los
nuevos medios reconocidos, medio de reproduccin audiovisual y medios de archivo y
reproduccin de la informacin mediante instrumentos. Aun sin desconocer que lo electrnico
es el aparato y no el documento, como agudamente objeta Nieva, nos inclinamos por la
denominacin de prueba electrnica o documento electrnico, no solamente por su brevedad
expresiva, sino tambin porque alude a una realidad intangible y en la que interviene la
electrnica: adems, es una forma dogmtica amplia de documento (NIEVA FENOLL, J. La
prueba en documento multimedia. En Jurisdiccin y proceso. Valencia, 2009, p. 314).

Concepto convencional

La creacin legal, ex novo y ad hoc, de los medios de prueba audiovisuales y de la prueba
por instrumentos informticos permite adaptar el concepto convencional de documento a los
soportes electrnicos, pero no resuelve la problemtica de una prueba como la electrnica,
que permite transmitir la informacin en unas coordenadas de espacio y tiempo distintas a
las del documento en soporte papel. En un Proyecto Europeo Pruebas electrnicas en la
lucha contra la cibercriminalidad- se concluye, tras examinar la legislacin de diecisis pases
miembros de la UE, que no existe una definicin legal especfica de prueba electrnica, pero
s referencias legislativas a prueba tradicional, documento electrnico, firma electrnica y
medios de prueba, todas aplicables a la prueba electrnica, pero con las debidas
matizaciones (INSA MRIDA, F. y Otros. Pruebas electrnicas ante los tribunales en la
lucha contra la cibercriminalidad. Un proyecto europeo. Rev. Venezolana de Informacin,
Tecnologa y Conocimiento. Ao 5, mayo-agosto, 2008, p. 142).

La jurisprudencia

- SCN356-2003/Colombia. La Corte Suprema de Colombia ha sealado: No obstante, es
oportuno destacar la importancia manifiesta que el documento electrnico y los mensajes de
datos representan en relacin con la proteccin de los derechos fundamentales contemplados
en el ordenamiento constitucional, en particular algunos de ellos, como el derecho a la
intimidad, el derecho de habeas data sobre lo recogido en banco de datos y archivos pblicos
y privados, el derecho al buen nombre y a la honra. Los avances de la humanidad en los
545


campos cientficos y tecnolgicos siempre han planteado retos al derecho. El desarrollo de
nuevas tcnicas de produccin y el desenvolvimiento de complejas formas de comunicacin,
por citar tan slo dos ejemplos, tienen efectos directos en la estructura poltica y econmica
de la sociedad, que, de acuerdo con su grado de incidencia en el trfico jurdico, en la
distribucin de bienes y servicios escasos y en el ejercicio de los derechos fundamentales de
las personas, demandan diferentes respuestas del ordenamiento jurdico (VIVEROS C.; ob.
cit. p. 17).

- Si bien es cierto que ese concepto de documento ha sido clarificado en el art. 26 del CP/95,
no lo es menos que durante la vigencia del anterior tambin se consider que los soportes
podran ser objeto de falsedad penal, y as tenemos que la sentencia de esta Sala de
24.11.1997, que se apoya a su vez en las sentencias de 3 de junio y 11.10.1994, nos indica
que ha de entenderse por documentos a esos efectos, no slo el escrito plasmado en papel
segn el criterio tradicional, sino tambin todo aquello que se le pueda asimilar, por ejemplo,
un disquete, un documento de ordenador, un video, una pelcula, etc., con un criterio moderno
de interaccin de las nuevas realidades tecnolgicas en el sentido en que la palabra
documento figura en algunos diccionarios como cualquier cosa que sirve para ilustrar o
comprobar algo (STS, Sala 2, de 2.12. 2000, fdto. Jco).

- Resoluciones judiciales de Espaa a favor de un concepto amplio de documento en el que lo
esencial es la transmisin de informacin y lo secundario el soporte en que se recoge. Incluso
alguna resolucin destaca las ventajas del documento no escrito sobre el documento escrito,
como la siguiente: El soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologas de la
documentacin y la informacin. Cualquier sistema que permita elaborar ideas, declaraciones,
informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al
tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos que permitan acreditar la
fiabilidad y seguridad de los impresos en soporte magntico. Se trata de una realidad social
que el derecho no puede desconocer. El documento electrnico imprime en las neuronas
tecnolgicas, de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja los
hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que quiere que quede
constancia. Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un
documento escrito (STS, Sala 2, de 4.11. 2009).

VI. EL SOPORTE

546


Para QUERALT, el documento escrito es el documento por antonomasia. Si el documento
tiene que constituirse mediante una declaracin humana, de forma razonablemente
perdurable (de lo contrario no podra entrar en el trfico jurdico y su finalidad probatoria
no llegara a conseguirse), no se ve obstculo para reservar slo al papel la posibilidad
de ser soporte fsico (corporizacin) de dicha declaracin. Entonces, cualquier otro
soporte de idntica vocacin indeleble, puede considerarse documento, y por ende,
objeto de falsificacin; as una grabacin en video o cinematogrfica (QUERALT
JIMENEZ, Joan. La falsedad documental: Una apora casacional. En: El Derecho penal
contemporneo. Libro Homenaje a Ral Pea Cabrera T. II, Lima, 2006, p. 282).

Lo que suceder es que algunos soportes, en ocasiones, pueden ser poco fiables y
grandes, por manipulacin; pero, no existe soporte inexpugnable, hoy da la pretendida
fiabilidad del papel ha desaparecido y todos los documentos son igualmente vulnerables.
Por lo que, ese pretendido requisito no puede ser requisito sine qua non para dejar de
admitir lo que es de uso comn en el trfico jurdico; as el soporte informtico de los
registros mercantiles contables, o el certificado de cargas que emite el registro de la
propiedad al notario va fax, correo electrnico o internet, o cualquier otro medio que
permita la constancia de su prctica (URTECHO BENITES, Santos Eugenio; ob. cit, p.193).

VII. BIEN JURDICO

Para Bacigalupo, el bien jurdico protegido por los delitos de falsedad documental, ha
sido caracterizado por la doctrina, por lo general, como la seguridad en el trfico o la
fe pblica. Pero que, estas caractersticas conceptuales requieren una cierta precisin,
pues, de lo contrario, carecen de toda capacidad operativa, y resultara, por ende que
toda mentira documentada o no, debera ser punible. La documentacin en s misma, no
agrega nada a la mentira de un particular desde el punto de vistas de su criminalidad.
Por lo tanto, el pblico no puede sentir defraudada su fe por la simple mentira de otro,
pues en una sociedad democrtica los lmites del control social presuponen una
distincin entre deberes ticos y deberes jurdicos, cuya confusin sera la inevitable
confusin de convertir a la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto
jurdico de proteccin de los delitos de falsedad documental (BACIGALUPO, Enrique. Delito
de falsedad documental. Argentina, 2002, p. 13).

547


Por el epgrafe (delitos contra la fe pblica), la doctrina ha buscado desvincular el bien
jurdico de sus connotaciones ticas, lo cual no ha cesado hasta hoy, a despecho de
quienes afirman que el valor tico ya no es de consideracin. Esta amalgama
dogmticatica, an subsiste en algunos tipos, como los delitos contra el honor, pudor.
Ms todava, si respecto al bien jurdico fe pblica, se ha llegado a imprecisiones cuando
no de contradicciones, al tener que interpretarlo en sus justos lmites. As, FRISANCHO,
ve difcil que un extrao o particular cometa falsedad ideolgica en documento privado,
sin embargo, se reprime el certificado mdico falso que, en puridad, sera una falsedad
ideolgica insertada en documento privado (431); o cuando se penaliza la falsa
declaracin en reportes de captura de anchoveta excedida en los lmites (428-B).
Tambin cuando se sanciona la conducta del que hace insertar en documento pblico,
lo cual genera entredicho de si un particular puede cometer este delito o si solo puede
reprochrsele a ttulo de instigador, en tanto no tiene las caractersticas especiales de
autor (no es agente pblico con facultad de verificacin).

Se ha insistido en solucionar estos conflictos apelando a la diferencia que subyace de
los deberes infringidos: si es el intraneus que inserta declaraciones falsas, entonces
incurre en la infraccin del deber de veracidad al momento de expedir documentos
pblicos; si es el particular el que hace la insertacin en documento pblico, lo que
infringe es el deber general de no daar a nadie (no el deber de veracidad). Lo mismo, y
explcitamente, ocurre con la falsedad genrica del 438, donde el deber de veracidad es
puesto en la cabeza del particular; aqu, el agente puede ser cualquiera, con lo cual se
admite que el deber de veracidad no es patrimonio exclusivo de los intraneus, sino que
tambin se extiende hasta los extraneus, pero imputando deberes de cada cual.

Para evitar confundir el bien jurdico con las mentiras, se precisa que el quebrantamiento
del deber de veracidad tenga posibilidad de ocasionar un perjuicio a terceros,
requirindose como mnimo que el agente use el documento falso: este lmite potencial
del perjuicio, se alza como elemento del tipo para separar el derecho penal de la tica.
En tal sentido, la fe pblica puede tambin entenderse como la confianza que tienen los
ciudadanos en la autenticidad, veracidad y eficacia probatoria de los documentos, signos
o actos jurdicos, celebrados entre particulares o con la intervencin de funcionarios
fedatarios; confianza colectiva que debe entenderse como una de las condiciones
548


indispensables para la viabilidad del trfico jurdico. Se trata de un bien jurdico de
carcter colectivo, merecedor y necesitado de proteccin penal en la medida que hace
posible la participacin de ciudadanos en el sistema social. En la falsificacin de
documentos privados, tambin se vulnera la fe pblica en vista que inciden en
determinado mbito de intereses probatorios con relevancia en el derecho. Sin embargo,
el inters pblico que existe en preservar la confianza colectiva no slo se circunscribe al
mbito procesal (eficacia probatoria), sino tambin a las relaciones interpersonales; es
ms, viene a ser una de las condiciones indispensables para la viabilidad del trfico
jurdico: protegiendo tanto los documentos como objetos materiales (falsedad material),
como la veracidad de las declaraciones contenidas (falsedad ideolgica).

VIII. LA FE PBLICA

La fe pblica, es concepto doctrinario de larga tradicin italiana. Como el objeto de
proteccin penal, vendra a entenderse como la amplia confianza que se tiene en el
trfico jurdico y social documentario. MANZINI -citado por CHOCANO RODRGUEZ-
sostena que la fe pblica constituye un inters jurdico colectivo que es necesario
garantizar del modo ms enrgico, esto es mediante la tutela penal, contra aquellos
hechos que no slo traicionan la confianza individual, sino que son tambin susceptibles
de engaar a la autoridad pblica o a un nmero indeterminado de personas.

El legislador peruano, influido por esta postura, ha recogido la fe pblica y lo ha
consignado como el epgrafe general de todos los delitos falsarios. Sin embargo, la fe
pblica no deja de ser un concepto demasiado amplio, impreciso e incierto. En el art. 390
CPE/1995, y la doctrina espaola, las falsedades documentales tienen como bien jurdico
protegido no una abstracta fe pblica, sino la propia funcionalidad del documento en su
triple dimensin de ser un medio de perpetuacin, de garanta y de prueba (la seguridad
del trfico jurdico, para la doctrina mayoritaria alemana).

El concepto de fe pblica, histricamente, tiene arraigo en los principios de confianza y
buena fe, los cuales fueron acogidos ab initio por la ley penal italiana. Depurado el
espectro jurdico, se cre una doble conceptualizacin: la primera, como de la fe pblica,
referida a aquellos signos provenientes del Estado, con el carcter de especiales,
reservados y nicos, o en relacin con actos celebrados o emitidos por servidores
549


pblicos en ejercicio de las funciones pblicas discernidas con autoridad; la segunda,
como fe privada, emerge de la necesidad de proteger objetos, medios y actos jurdicos
creados o expedidos entre particulares. La fe pblica, no solo es atributo de los
funcionarios pblicos, sino tambin de los notarios que son profesionales del derecho,
autorizados legalmente para dar fe de los actos y contratos que ante ellos se celebren.
La norma considera como documentos pblicos a los que por mandato de la ley o a
solicitud de parte, extienda o autoriza el notario, dentro de los lmites de su competencia
y las formalidades de ley; produciendo fe respecto a la realizacin del acto jurdico y de
los hechos y circunstancias que se presencie.

No obstante ello, el bien jurdico que protege el Estado no ha sido tema de confluencia
entre tratadistas. Hay quienes sealan como objeto de tutela, la confianza ciudadana, los
medios de prueba, el derecho a la verdad, la forma del documento, el trfico jurdico, y
de la confianza de la colectividad en los medios probatorios. Para el Per, Colombia,
Argentina, el inters protegido es la fe pblica, unido los efectos jurdicos que se
desprenden del documento como medio probatorio. Para otros, tal forma de falsificacin
es una especie de fraude, y ms que contra la administracin pblica o fe pblica, es
contra el patrimonio
328
.

STC N03961-2008-PC/TC. El Tribunal Constitucional en el caso Nilo Adolfo Garnica Nez y
otro, ha sealado que el notario no es funcionario pblico para ningn efecto legal. Por su
lado, el art. 3 del D.S N003-2009-JUS -Reglamento del Decreto Legislativo N1049, Ley del
Notariado, del 5/3/2009, modificado por el Decreto Legislativo N1106, del 19.4.2012-,
determina que el notario no est comprendido como funcionario pblico por el 425 CP, pero
que, es un profesional del derecho autorizado por la ley para dar fe pblica.

IX. OBJETO DE ACCIN

Los bienes jurdicos no constituyen objetos aprehensibles del mundo real, sino valores
ideales del orden social, sobre los que descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad
de la existencia de la colectividad. El concreto objeto en el que se realiza la accin tpica

328
KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos: Delitos de hurto y robo, una reforma inaplazable en el
cdigo penal chileno. El Penalista Liberal, Libro Homenaje a Manuel Rivacoba. Argentina, p. 461.

550


recibe, en cambio, el nombre de objeto de la accin. En el caso de la falsificacin
documental, el objeto material de la accin son los documentos pblicos o privados,
sujetos a regulacin estatal, directa o indirecta; en algunos casos el Estado impone
directamente la formalidad para su validez y autenticidad, como el caso del otorgamiento
de un DNI a cada ciudadano, o partidas de nacimiento, matrimonio, defuncin.

Empero, el Estado no es el nico ente capaz de producir documentos, tambin los
ciudadanos pueden hacerlo observando los requisitos de ley (contratos de enajenacin,
de obligaciones), sin mayor merma de su libertad para la elegir la forma legal y
contenido de los actos jurdicos con fines lcitos (el Estado siempre los regula, aunque
sea de manera indirecta). El 427, hace varias menciones sobre el objeto material, al
describir la accin tpica del uso, y, al designar y fijar las penas. El documento debe
constar en un soporte (indeleble). Se suele considerar al documento escrito, como uno
por antonomasia. La doctrina ha abierto nuevas lneas de interpretacin. Los
documentos que originan fe pblica, estn referidos a su forma de representacin,
legalmente establecida.

Para CREUS, el objeto material de los delitos contra la fe pblica, viene sealado,
tambin, por la caracterstica que le ha otorgado el Estado al dotarlo de una determinada
prestancia acreditadora, de su procedencia y contenido para que pueda cumplir
efectivamente la funcin que el mismo derecho les asigna en la vida transaccional (como
en los ttulos de circulacin y, en general, en los denominados instrumentos privados).
Por ende, los que originan fe pblica (en base a la persona que interviene en su
formacin), son los expedidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de su funcin
autenticadora y verificadora, como los privados que se elevan a escritura pblica por los
Notarios, por ser los profesionales del derecho que por ley robustecen la fe pblica, con
presuncin de veracidad (por ello se tornan depositarios, investidos de la fe pblica
delegada por el Estado; satisfacen las necesidades de inters social).

La fe pblica pues es un atributo del Estado que tiene en virtud del ius imperium, y que
es ejercitada a travs de los rganos estatales, fedatarios y notarios. Tratndose por
ejemplo del notario, ste dar fe pblica originaria, a travs de los sentidos (asientos de
una certificacin de hechos en su protocolo dando fe de un testamento); y fe derivada,
551


cuando lo hace de hechos o escritos de terceros, sin que los perciba sensorialmente al
plasmar el acto en su protocolo, como, por ejemplo, protocolizando un acuerdo de
directorio de una empresa que otorga poderes a un tercero.

Se sostiene que la falsedad documental constituye un ilcito de particular inters para la
seguridad del trfico jurdico. Empero, hay que tener en cuenta otras opiniones, en el
sentido de que sera un delito pluriofensivo porque lesiona el patrimonio, honor,
administracin de justicia. Por ello, obliga reconocer que no hay unanimidad en cuanto al
objeto de proteccin de la norma (fe pblica o funcionalidad en el trfico jurdico); por
eso algunos afirman, que al secretos conceptos muy vagos y generales, requieren una
mejor precisin dogmtica
329
. Empero, la doctrina se mantiene en sostener, que el bien
jurdico protegido es caracterizado, por lo general, como la seguridad en el trfico
jurdico o la fe pblica.

Como en el pasado, se critica el concepto derivado de una supuesta fe pblica, por
entender que no existe un derecho a la verdad de carcter general. Deca RODRGUEZ
DEVESA, parece evidente que nuestra ley espaola no da a las falsedades tal
extensin, ni sera deseable que lo hiciera, porque equivaldra a reconocer un derecho a
la verdad que rebasa las posibilidades del legislador y excede de las metas jurdicas. Es
claro que el pblico puede depositar su fe en mltiples objetos, pero de lo que se trata es
de proteger slo algunos objetos. Ser por eso que BACIGALUPO propone concretar el
bien jurdico protegido por las falsedades documentales, como un grupo de delitos
contra los medios de prueba y signos de autentificacin. En igual sentido, lo proponen
MUOZ CONDE, QUERALT J., MORILLAS CUEVAS.

La concretizacin del bien jurdico presupone, como es lgico, establecer cul es el
objeto en el que se deposita la fe pblica y en qu consiste la seguridad del trfico
jurdico. Por lo pronto, no parece que el legislador haya querido proteger la fe en las
declaraciones de otros, de una manera general. De lo contrario, toda mentira
documentada o no, debera ser punible. La documentacin en s misma, no agrega nada
a la mentira de un particular desde el punto de vista de su criminalidad. Por lo tanto, el
pblico no puede sentir defraudada su fe por la simple mentira de otro, pues, en una

329
BACIGALUPO, Enrique; ob. cit. p. 13.
552


sociedad democrtica los lmites del control social presuponen una distincin entre
deberes ticos y deberes jurdicos, cuya confusin sera la inevitable consecuencia de
convertir a la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurdico de
proteccin de los delitos de falsedades documentales. Este doble significado (social y
jurdico) de la veracidad de la declaracin documentada, es lo que permiti a la
dogmtica moderna distinguir una doble dimensin en la proteccin jurdica de los
documentos, segn sean pblicos o privados. Tal duplicidad de proteccin, se basa en la
amplitud del deber de veracidad que incumbe a los sujetos del delito, es decir, por una
parte a los funcionarios pblicos, y por otra, a los ciudadanos comunes; mientras que los
primeros, estn obligados a declarar verazmente, el particular tiene prohibido alterar el
soporte material de la declaracin atribuida autnticamente a otro o a s mismo. Es decir,
los distintos deberes generan tambin diversas normas.

En Espaa es posible hablar, no slo de diversos bienes jurdicos, sino tambin de
diversos deberes de los sujetos del delito, as como de diversas normas. El CPE/95, ha
estructurado dos delitos diferentes en que se protege: respecto del particular, la fe del
pblico en los soportes materiales de la declaracin; y del funcionario pblico, en la
creencia en la veracidad de lo declarado (falsa documentacin de hechos). Es
indiferente, si el contenido del documento creado coincide o no con la verdad; a pesar de
coincidir, puede darse un documento falso, como cuando el deudor que ha pagado la
deuda a su acreedor hace un recibo de pago; asimismo, a pesar de la no coincidencia,
puede ser excluida la falsedad documental cuando el acreedor, cuyo crdito no ha sido
satisfecho, es inducido mediante engao por el deudor a extender el recibo
correspondiente. La esencia de la documentacin falsa consiste en la mendacidad
respecto del hecho documentado, mientras que el documento mismo puede ser
autntico y no falsificado
330
.

X. CARACTERES DEL PERJUICIO

a) Posibilidad de perjuicio


330
BACIGALUPO, E. Falsedad Documental, estafa y administracin desleal. Edit. Pons, Espaa, 2007, p.
13.

553


El tipo penal exige, taxativamente, que se origine una posibilidad de perjuicio; si se
concreta, con mayor razn se tendr la tipicidad, independientemente de que pueda
originar otro delito, que concurra real o idealmente. La referencia del perjuicio que hace
el art. 427 es ambiguo, lo cual hadado lugar a una diferente interpretacin jurisprudencial
en el sentido de si, en los delitos de falsedad material, el perjuicio es un elemento del
tipo objetivo o una condicin objetiva de punibilidad. El problema, por ende, sigue
sensible dado que la jurisprudencia no ha tomado posicin nica sobre una u otra tesis,
lo cual sigue generando incertidumbre y fallos contradictorios.

La jerarqua penal del perjuicio se presenta como caracterstica (comn de cualquier
delito) particularizado en las falsedades documentales. La falsificacin documental, no
se castiga por el mismo hecho de la falsedad, sino porque ella acarrea peligro para
bienes jurdicos distintos de la fe pblica, como el trfico jurdico (el tema por no ser
pacfico, genera debates). Sobre el peligro concreto, hay que decir que, aunque el tipo
penal diga si de su uso pueda resultar algn perjuicio, ello no transforma el delito en
uno de mera conducta, que se satisfaga con un peligro abstracto, nsito en la misma
objetividad tpica. Tiene que tratarse de un peligro concreto, objetivamente constatable,
con autonoma, desprendido de esa conducta, y en cuanto tal, tiene que ser probado; el
peligro no est en la falsificacin en s, sino en la funcionalidad y los efectos que el
particular documento puede asumir en las variadas relaciones.

b) Perjuicio sobre cualquier bien

Implica, que el perjuicio o peligro no se restringe a los propiamente econmicos, ni
siquiera a los de ndole material, ni a los de naturaleza privada; se extiende a los
inmateriales, a los pblicos, hasta se mencionan como comprendidos, la honra, los
intereses polticos y los que puede tener el Estado en el cumplimiento de sus
actividades. El perjuicio no es abstracto que surja de la simple prdida de autenticidad y
veracidad. Es ms, es indiferente quin sea el titular del bien que se perjudica o pone en
peligro. La falsificacin que refleja situacin realmente existente, importa que la falsedad,
no puede irrogar perjuicio cuando, el documento falso no hace ms que instrumentalizar
una situacin jurdica realmente existente; quien teniendo en su poder un documento
autntico y verdadero, presenta en juicio uno falso que es copia de aqul, o cuando el
hecho en todo o en parte, da como resultado un documento nulo, o cuando se adultera
554


un documento que ya de por s es nulo (distinto sera que slo fuera anulable), o cuando
han desaparecido las circunstancias en que el documento se podra hacer valer con
efectos de obligacin jurdica (ej., documento que contiene obligacin prescrita).

Tampoco habr posibilidad de perjuicio, cuando el documento falso no representa
hechos con consecuencias jurdicas, sino de meras constancias o datos requeridos con
efectos procedimentales que no obligan a un sujeto pasivo, como puede ser un
presupuesto de daos presentado a un tercero para que los pague, siendo que ste lo
puede pagar o rechazar, sin mengua que si se paga, sin ms, pueda darse la estafa. En
los casos de error, no se puede reconocer la posibilidad de perjuicio como propia de la
finalidad documental, cuando el eventual perjuicio no pueda determinarse como
procedente del carcter falso del documento, sino del error en que haya incurrido un
sujeto pasivo, al margen del documento falsificado (documento con borrones que se
exhibe a media luz o en local nocturno); o creer que se tiene que pagar en virtud de un
documento que se le exhibe, cuando l representa una obligacin inexigible, pues de su
mismo contenido surge que estara extinguida.

c) Perjuicio futuro

Se refiere a la potencialidad perjudicante (del documento falsificado), que tiene que ser
apreciada en perspectiva de futuro. Si el perjuicio a un bien jurdico est ya producido
cuando se consuma la falsificacin, ser imposible pensar que el perjuicio proviene de
ella. Pero no se trata de tal cosa, cuando la posibilidad de perjuicio se configura,
precisamente, en la imposibilidad de determinar la existencia misma del menoscabo,
pues entonces ya no se produce; caso del administrador que para rendir cuentas (hecho
anterior), adultera los recibos de gastos. Tratndose de documento pblico, el perjuicio
podra ser tambin potencial (publicidad erga omnes).

d) Naturaleza jurdica del perjuicio

Sobre el perjuicio, hay un viejo problema por resolver (CHOCANO RODRGUEZ). La
jurisprudencia y la doctrina, no tienen una respuesta consistente y uniforme sobre el
contenido y significado del perjuicio. Hasta ahora, slo se puede decir que el perjuicio es
un elemento esencial para determinar la exclusin, atenuacin y agravacin en la
555


imposicin de la pena. Por eso, es importante saber cul es la naturaleza del perjuicio: si
es una condicin objetiva de punibilidad o si es un elemento del tipo penal.

XI. EL PERJUICIO COMO CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

Se plantea en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de si es necesario que haya
perjuicio para que se consuma el delito. O ms precisamente, si se requiere de la
causacin del perjuicio para sancionar al autor de la conducta falsaria. Para dar una
respuesta, es fundamental partir del anlisis del tenor de la ley, la que advierte que el
perjuicio a que se refiere en los delitos de falsedades, es una condicin objetiva de
punibilidad.

Algunos afirman (REINER CHOCANO RODRGUEZ, VCTOR PRADO SALDARRIAGA), que
la condicin objetiva de punibilidad del perjuicio posibilitara que, de no haber perjuicio,
la conducta falsaria no deba ser sancionable, porque el perjuicio slo operara posterior
a la consumacin y para trminos estrictos de la sancin penal, que puede ir desde una
exclusin, atenuacin o agravacin de la pena. Asimismo, con la expresin que seala
ser reprimido si de uso puede resultar algn perjuicio, est indicando (con el verbo
puede y facultativo) que las condiciones objetivas de punibilidad estn en manos del
juzgador al momento de sancionar o absolver la conducta consumada. Finalmente,
porque muchos de esos delitos quedan atenuados en la pena, al no haber un resultado
(perjuicio alguno), pero que de ningn modo significa que el delito no se haya
consumado.

La tesis contraria, parte, de que las condiciones objetivas de punibilidad, no se condice
con la verdadera naturaleza jurdica de sta, de ser, en la doctrina penal de la teora del
delito, una circunstancia extraa a la accin tpica y a la conducta del dolo del agente,
que no integra el tipo, ni la antijuricidad, ni la culpabilidad, pero que condiciona la pena
en algunos delitos sealados por la ley penal, por razones de poltica criminal y, por
ende, extrnsecas a la punibilidad, a cuya naturaleza no corresponde el perjuicio como
resultado de la accin tpica conectado al dolo del agente, por lo cual tampoco puede ser
un elemento objetivo desvinculado al dolo, o al conocimiento del agente.

556


En esta lnea ZAFFARONI ilustra: se pretende que hay elementos objetivos de los que
depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la
posibilidad de conocimiento. Ningn problema hay en admitirlos cuando son meros
requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al Derecho penal,
sino al proceso penal, y que para nada ponen en juego el principio de culpabilidad, pero
en tanto se les otorgue carcter de derecho penal de fondo, se corre el riesgo (en que
caen los autores que les asignan este carcter) de extraer ciertos elementos de los tipos
objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad
de conocimiento en la culpa (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte
General. T. II, Ediciones Jurdicas, 1986, p. 808). Siguiendo a Zaffaroni, muchos concluyen
que la postura sobre condiciones objetivas de punibilidad resulta absurda y aberrante, al
desnaturalizar las categoras penales de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, y, por
ende, a trastocar la teora del delito. Adems, tal planteamiento ha sido expresamente
recusado en la doctrina penal ms autorizada (cf. SEBASTIN SOLER, CARLOS CREUS,
JORGE BUOMPADRE, GIUSSEPE MAGGIORE).

Segn JESCHECK, las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se
encuentran en relacin inmediata con el hecho, pero no pertenecen ni al tipo ni al injusto ni al
de la culpabilidad. Todas ellas pertenecen a los presupuestos materiales de la punibilidad,
pero muestran entre ellas considerables diferencias puesto que constituyen en parte un grupo
especial propio pero, en parte tambin son similares a los elementos del tipo. A pesar de
estas disparidades son tratadas en su conjunto de acuerdo con el mismo principio: la cuestin
de la punibilidad slo depende del hecho de su presencia o ausencia, pues el dolo y la
imprudencia no necesitan referirse a ellas. Esto significa, en primer lugar, que el autor es
punible cuando la condicin objetiva concurre en el hecho o tiene lugar con posterioridad,
aunque cuando no lo conociera, o, en su caso, sino pudo preverla; en segundo lugar, aquel
no puede ser castigado por tentativa cuando ha credo en la existencia o advenimiento de la
condicin objetiva si, en realidad, estaba ausente o no tuvo lugar. PEA CABRERA F., pone
de manifiesto que el ingreso al proceso de insolvencia (derecho concursal) y el requisito de la
presentacin de una querella (accin penal privada), tienen como comn denominador, que
ambos presupuestos condicionan la imposicin de una pena constituyendo verdaderas
condiciones objetivas punibilidad, expresada, en el primero, cuando el sujeto activo se
encuentra incurso en un procedimiento de insolvencia u otro anlogo (209 CP). En cambio, el
segundo tambin es considerado como una condicin objetiva de procedibilidad, es decir,
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constituye el condicionamiento de la concurrencia de un requisito previo en la ley- para que
la accin penal sea promovida vlidamente. Asimismo, la excusa absolutoria prevista para los
parientes ms prximos del sujeto pasivo en determinados delitos patrimoniales (hurto y
daos), obedece estrictamente a criterios de poltica familiar, que tiene por finalidad preservar
la unidad familiar como clula bsica de la sociedad. En suma, el merecimiento de pena es
estos supuestos se encuentra supeditado a determinadas circunstancias ajenas al injusto y a
la culpabilidad del autor, y en otros el legislador ha considerado conveniente que se cumplan
determinadas formalidades para que la accin penal sea promovida a travs de una
determinada formalidad, prevista en el Derecho positivo, que son de naturaleza procesal.
Para MUOZ las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, sin pertenecer
al tipo, no es necesario que se refiera a ellas el dolo o la imprudencia del autor, siendo
indiferente que sean o no conocidas por l. En este sentido, aunque haya concurrido el delito,
el legislador niega la necesidad de la pena (MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del
Delito. Bogot, 1999, 2 edic., p. 134). Ya JIMNEZ, haba tambin adelantado que las
verdaderas condiciones objetivas y extrnsecas de punibilidad son los presupuestos
procesales expresa o tcitamente exigidos en las leyes punitivas; no podemos considerarlas
como una de las caractersticas del tipo que deban ser abarcadas por el dolo del autor
(JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. VII. 1970, Argentina, p.47).

La jurisprudencia minoritaria de la Corte Suprema que sigue la tesis de condiciones objetivas
de punibilidad, en la prctica respecto al perjuicio, no hace sino confundir a justiciables y
operadores del derecho, entre lo que es una condicin objetiva con la tesis de los elementos
del tipo objetivo. Como ejemplo, podemos citar las siguientes:

*RN027-2004/1 Sala Penal Transitoria: En el delito contra la fe pblica es necesario
precisar que el presupuesto infaltable para que se configure la antijuricidad es el perjuicio que
se causa con la utilizacin del documento en cuestin; por ende, al no concurrir elemento
substancial objetivo, es inexistente la condicin objetiva de punibilidad atribuida al encausado
Holguin Rivera; en consecuencia, siendo esto as se tiene que lo resuelto por el Colegiado se
encuentra arreglado a ley.

*R.N. N775-2004/JUNIN/26.10..2004/ Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
Quinto: Que, en relacin a la imputacin por el delito contra la fe pblica falsificacin de
documentos-, se exige en el tipo, que el documento sea introducido en el trfico jurdico y que
se cause perjuicio, considerado esto ltimo como una condicin objetiva de punibilidad, hecho
que no ocurri, pues dicho terreno se encuentra saneado y regularizado conforme se
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desprende del contrato de compra venta; fundamentos por los cuales, Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia absolutoria.
Ss. GONZALES CAMPOS, VALDEZ ROCA, VEGA VEGA, BARRIOS ALVARADO, PRADO
SALDARRIAGA.


XII. EL PERJUCIO COMO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO

Por otro lado, la doctrina y jurisprudencia han establecido que el perjuicio es un
elemento del tipo objetivo. CASTILLO ALVA, aclarando su posicin anterior (condicin
objetiva de punibilidad) dice, que a su juicio, el recurso de la ley que fluye de la frase si
de su uso puede causar algn perjuicio, constituye un elemento integrante del tipo
objetivo, cuya utilizacin es propia de la tcnica legislativa empleada en la construccin
de los delitos de peligro, y pretende remarcar la idoneidad que la conducta de
falsificacin (llamada accin falsaria) debe cumplirse para ingresar al trfico jurdico,
afectndolo (en ese sentido la doctrina argentina con SOLER, CREUS). De tal manera,
que aun habiendo falsedad documental, pero sin que concurra, o se encuentre
completamente descartada la eventualidad de causar perjuicio, queda tambin sin efecto
alguno o sin relevancia penal la conducta que recae afectando las funciones del
documento. Ello sucede, por ej., con la falsedad intil y falsedad inocua o burda (lo
remarca el propio Castillo Alva).

La frase si de su uso puede resultar algn perjuicio, indudablemente, es una expresin
tpica, vale decir, integrante del tipo penal. Cuando l se concreta en dao, con mayor
razn se da la caracterstica de tipicidad, sin perjuicio de que pueda originarse otro delito
que concurra (material o idealmente) con el de falsedad documental. No se trata tanto de
distinguir lo que es perjuicio real de lo que es perjuicio posible, sino de precisar este
ltimo concepto, ya que en l radica el lmite mnimo de lo tpico (CREUS; ob. cit. p, 83).
Por su parte GMEZ seala que no existe falsificacin sino media algn perjuicio, que
pueda ser real o simplemente potencial, siendo que estas circunstancias que la ley
exige, no es, nicamente el carcter econmico; puede ser un perjuicio moral, poltico o
de cualquier ndole, a condicin de que derive de la falsificacin, directamente. Que el
elemento esencial de la falsificacin es el dolo, el que consiste no slo en tener la
intencin de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero, sino, adems, en la
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de efectuar la fabricacin o la adulteracin con la conciencia del dao que con el hecho
se puede causar (GOMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Argentina, pp, 181).

Jurisprudencia mayoritaria- del perjuicio como elemento del tipo

*R.N. N418-2004/LIMA/29.11/1/2004/SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA. VISTOS; de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo en lo
penal; por los propios fundamentos de la sentencia recurrida; y, CONSIDERANDO: ()
SEGUNDO: Que de autos se tiene que est acreditada la falsedad de la tarjeta de propiedad
vehicular B-188615768 del vehculo con Placa de Rodaje AO-7071 a nombre del coacusado
Manuel Tello Arias, corroborado con el dictamen pericial de Grafotecnia donde seala que el
contenido del citado documento no es verdadero. TERCERO: Que del anlisis de las pruebas
actuadas, se advierte que el encausado Marino Huamn Pillaca utiliz el documento falso
como si fuera legtimo para trasladarse a la ciudad de Nazca, realizndose el comportamiento
exigido por el tipo penal para la consumacin del delito, pues lo realiz conscientemente; que
adems, se advierte que de su uso ha resultado un perjuicio para la agraviada Esther Ria
Libera Gerenias, toda vez que, se pretenda trasladar dicho vehculo de su propiedad fuera de
la ciudad de Lima con propsitos desconocidos. Por tales consideraciones: DECLARARON
NO HABER NULIDAD en sentencia apelada, que condena a Marino Huamn Pillaca por el
delito contra la fe pblica uso de documento falsificado- en agravio del Estado, a Dos aos
de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el trmino de un ao; le
impone treinta das multa a razn de dos soles por da que deber pagar a favor del Tesoro
Pblico; y fija en doscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil
deber abonar el condenado a favor del Estado; y los devolvieron.--------------------------------
Ss. VILLA STEIN. BALCAZAR ZELADA. CABANILLAS ZALDIVAR. BIAGGI GOMEZ.
QUINTANILLA CHACON.

XIII. FORMAS TIPICAS DE FALSEDAD

a) Falsedad material

Esta falsedad recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos de
autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que se los imite, crendolos,
o que se los modifique, alterando los verdaderos. Ataca, pues, la verdad con el
menoscabo de la autenticidad del documento (CREUS, SOLER). Las caractersticas de
esta falsedad son: la conducta, que consiste en el acto de hacer o adulterar o suprimir o
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destruir; el objeto material, que es el documento sobre el cual la conducta criminal recae,
la voluntad del hecho, con conciencia de la falsedad. Por eso la falsedad material puede
efectuarse por el hecho de hacer un documento falso, en todo o en parte; por adulterar
un documento verdadero; y por el de suprimir o destruir, en todo o en parte, un
documento. El CP lo tipifica en el art. 427.

b) Falsedad ideolgica

Llamada tambin, ideal o histrica, es la que recae sobre el contenido ideal de un
documento pblico, o sea, cuando en un documento autorizado por las autoridades
legales y por funcionarios competentes, hacen constar hechos o atestaciones que no
son verdaderos. Esta falsedad, se caracteriza por la violacin de la obligacin de
declarar la verdad por parte del sujeto que redacta el documento (cf. BRAMONT A).

c) Diferencia entre ambas falsedades

- Las diferencias que subyacen del 427 CP, slo se ven reflejadas en la medida de la
aplicacin de las penas, sin otra trascendencia. El carcter pblico, viene determinado
por la esfera en que se produce y por el sujeto u rgano del que emana su formacin,
sea que ste acte en funcin de creador del tenor completo del documento (expedicin
de una sentencia), sea que lo haga en funcin de otorgador de autenticidad (fedatarios o
secretarios). A ello, tiene que unirse las formalidades legalmente prescriptas, para que
est dotado de la autenticidad oficial que los presenta como veraces -presuncin iuris
tantum-, que permite oponerlos erga omnes, mientras la prueba no destruya tal
presuncin. Segn SOLER, es un concepto amplio, que se ha deducido de la doctrina.
En este concepto estn comprendidos los instrumentos enumerados en el art. 235 del
CPC y art.185 NCPP.

- El concepto sobre documento pblico, viene atado al sistema legal, siendo que, en el
caso del pblico (como objeto jurdico), el referente expreso es el derecho civil y no
penal: son aquellos que con las formalidades legales, autorizan a los funcionaros
pblicos o quienes, sin serlo, se hallan legitimados por el derecho vigente para actuar
como tales. Cuando el 235.2.Cpc dice, segn la ley de la materia, ha de entenderse,
ampliamente, hasta comprender la ley penal en sentido material, ya que la proteccin de
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la fe pblica no impone la necesidad de restringirla. Con ello se refleja la tesis amplia de
la doctrina, frente a las otras que restringen el concepto de documento pblico. Por
ende, la mayor amplitud del concepto penal respecto del civil, es porque aqul tambin
comprende lo instrumentado por el cdigo civil (actos jurdicos lcitos), y todos los
hechos y actos en cuya virtud comienzan o terminan las relaciones de derecho de
cualquier ndole. En los documentos pblicos extranjeros, no interesa mayormente el
lugar del otorgamiento del documento pblico, ya que el extendido fuera del pas puede
tener valor en la Repblica, como analgica y civilmente se tiene con el exequator (2102
C.C.). La cuestin slo se presentara -para algunos- respecto a los pasaportes
diplomticos, pero, la jurisprudencia ha sealado que son documentos pblicos.

- El documento privado, es aquel que las partes otorgan por s solas, sin intervencin de
ningn funcionario pblico, y para los que no hay forma alguna especial, pudiendo las
partes formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms convenientes,
como autoriza el ordenamiento civil. En suma, se tratara, pues, de un concepto residual,
aunque algunos autores no lo consideren as, sino ms bien como forma autnoma
sobre la base de descripciones de la ley civil. Para el 236 del CPC, documento privado
es el que no tiene las caractersticas del documento pblico. La legalizacin o
certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico.





XIV. CONSUMACIN

La consumacin, se da cuando el documento es puesto en uso. Normalmente, la misma
falsedad (sobre todo cuando recae sobre documentos pblico) puede sealarse ya como
un menoscabo de la fe pblica en cuanto se ha deformado el documento que la lleva.
Pero ese efecto no es tpicamente suficiente; la ley y jurisprudencia exigen que a esa
eventual lesin abstracta se sume la lesin concreta. La posibilidad de perjuicio de otros
bienes jurdicos (distintos de la fe pblica), puede ser de variada naturaleza (patrimonial,
moral, poltica) y pertenecer a un tercero, es decir, tienen que ser de titularidad de
alguien que no sea el agente de la falsificacin.
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Para algunos autores, la consumacin no es exactamente igual en todos los casos; que,
cuando recae sobre un documento pblico, con la sola accin de creacin total o parcial
o con la adulteracin, ya que con esos hechos surge la posibilidad del perjuicio; y
cuando se trata de documento privado, con su utilizacin, pues slo con ella nace la
posibilidad de perjuicio, como cuando el documento se presenta en juicio o cuando,
antes de ese momento, al entregar al mandatario ignorante de la falsificacin para que lo
presente. Por eso, la jurisprudencia ha sealado, que no se configura el delito de
falsificacin cuando el documento privado falsificado no ha salido de la esfera privada
del agente. Para URTECHO y otros, el tipo penal del 427, da lugar a interpretaciones
ambiguas, por lo que, para una mejor compresin, nos remitimos a lo ya comentado
sobre el perjuicio, si es un elemento del tipo penal o una condicin objetiva de
punibilidad.

El caso de unin consumativa

La doctrina tambin habla de la unificacin consumativa. Hay criterios como los del uso, que
unifican en los hechos la consumacin de la falsificacin de los documentos pblicos y
privados. Empero, tal criterio tiene detractores que sealan que por la forma los documentos
pblicos portan fe pblica. Que en los documentos pblicos la situacin es distinta; habiendo
sido jurdicamente admitida su oponibilidad a cualquier tercero, el valor de sus efectos
aparece con su misma existencia y, por lo tanto, ya desde ese entonces esos efectos se
manifiestan, aunque no se los haya hecho valer mediante una invocacin especfica: aqu se
pasa por alto que, la ley exige que a esa lesin abstracta se sume la lesin concreta del
perjuicio de otros bienes jurdicos; en tanto que, un documento privado al portar fe pblica
reclama confianza en sus signos, respecto de las personas sobre las cuales puede producir o
por medio de las cuales va a producir sus efectos; a ellas est enderezado el engao
constituido en la errnea creencia de la autenticidad verdadera del documento. Pero, para
que esa confianza penetre en la rbita de la realidad, no basta con la existencia del
documento falso; es imprescindible que ste haya comenzado a funcionar, a manifestarse en
la esfera de los que pueden verse afectados por la relacin jurdica que representa. Siendo
as, los terceros extraos no le deben ninguna confianza ya que a ellos no los podr afectar.
En la falsificacin de documentos privados, la doctrina seala que es imposible la tentativa,
porque todo lo que est antes del uso, slo puede ser apreciado como acto preparatorio
impune y, en general, antes ser cualquier especie de documento, puesto que frente al delito
imperfecto, sera imposible determinar si el documento que se intentaba falsificar hubiere
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tenido o no la idoneidad para originar un peligro real o potencial (para una mejor toma de
posicin, y dado que segn URTECHO, el tipo penal (427) lleva a interpretaciones ambiguas,
nos remitimos a lo comentado sobre si el perjuicio es un elemento del tipo penal o una
condicin objetiva de punibilidad).

XV.TIPICIDAD OBJETIVA.

a) El autor

Es la persona natural o jurdica de la cual procede la manifestacin de voluntad
materializada en el documento (nombre, firma, rbrica y huella dactilar); puede estar o
no identificado, o individualizado. El nombre contiene tanto el prenombre como los
apellidos. Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre y/o seudnimo: art.
19, 32 Cdigo civil (como, el sin duda PABLO NERUDA, seudnimo con el que se
identificaba Guillermo Neftal Reyes Basoalto). Ms all de las tesis en pro y en contra
sobre la falta de la firma, la doctrina admite, que es suficiente que el autor sea
reconocible. Se parte de que el autor debe firmar el documento; empero, si en un oficio o
carta no lo est, el documento no deja de ser tal, aun siendo annimo, puesto que la
prueba ira para identificar al autor, y luego probar y sancionar; en la no identificacin, no
sera prueba real, porque la carta annima no vale en cuanto papel y tinta, sino en
cuanto corporizacin del pensamiento; cosa distinta es el valor probatorio, pero, de que
puede servir como prueba, es indudable: ejemplo lo que ocurre con los annimos
extorsivos. La participacin, por principio, puede sostenerse que es posible la
participacin en cualquier grado, salvo cuando se realice mediante la utilizacin del
documento, pues, en ese caso se dara la punibilidad autnoma (427 y 428, prrafos
segundos).

b) Documento irreproducible oralmente

El avance tecnolgico reproduce oralmente una atestacin documentaria, pero aun as,
dicha reproduccin no es un testimonio, sino un documento. Sin embargo, ya no es
posible hablar en trminos absolutos de irreproductibilidad oral. El documento es una
expresin de voluntad (generalmente sin solemnidades), como el testamento (la
voluntad de testar), la letra de cambio (voluntad de pagar); por el contrario, un
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testimonio, es un relato de hechos derivado de un interrogatorio, rodeado de garantas y
solemnidades.

c) Criterio del uso y perjuicio

Debe resaltarse que en el proceso de tipificacin conductual (los dos casos de
falsificacin del 427), el momento consumativo requiere del uso y perjuicio.

d) Criterios jurdicos vinculantes

Hay varios, vinculados al concepto documento: i) los conjuntos, cuando de forma
conjunta varios de ellos adquieren el carcter de medios de prueba (declaracin de
pensamiento): ej. un padrn electoral; ii) el problema de las copias y fotocopias, en la
medida que lo que prueba es el original, la fotocopia no tendra funcin probatoria,
siendo que, la alteracin de una fotocopia puede constituir un engao pero no un delito
de falsedad documental. BACIGALUPO cita las STSE, del 26.5.73, y STS del 7.10.91, por las
cuales, se asigna a la fotocopia carcter de documento, en tanto que, para nosotros el
CPC y CPP sealan que, las fotocopias legalizadas son consideradas documentos; iii)
documentos intencionales y documentos causales, cuando hayan sido especialmente
confeccionados para constituir prueba, o hayan devenido medios de prueba.




e) Caso de los signos probatorios

Segn BACIGALUPO, con la Casacin STE N486-96/1997, Espaa tom posicin
estableciendo, que las matrculas de vehculos renen todos los elementos que definen
a los documentos, puesto que corporizan una declaracin de la autoridad, que por su
forma inconfundible, permite reconocer a su emisor y resultar apropiada y destinada a
probar, tanto el registro del vehculo como la autorizacin para circular. Dicha sentencia,
implcitamente, recoge el criterio del Tribunal Supremo Federal Alemn, en cuanto
considera documento a los signos probatorios, y, que el nmero de placa de un
vehculo, firmemente adherida al objeto mismo, tambin debe considerarse documento.
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f) Inteligibilidad del documento

La inteligibilidad est referida a la posibilidad de que sea comprendido por el lector; la
actitud para determinar la conviccin de su eventual destinatario y real contenido; la
relevancia jurdica, esto es, que sea determinante para el nacimiento, conservacin,
modificacin o extincin de una relacin jurdica o de un derecho; adems debe tener la
idoneidad suficiente para probar un hecho (veracidad); la determinabilidad o mencin de
su autor, circunstancia que conecta directamente a la autenticidad del documento
(BRAMONT / GARCA CANTIZANO).

La falsedad, recae sobre el contenido de representacin del documento, sin que se
modifique ni imiten en nada los signos de autenticidad. Se est ante un documento cuya
forma es verdadera, como lo son tambin sus otorgantes, pero que contienen
declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba est destinado. Tiene que tratarse de
un documento autntico con todos los signos que lo caracterizan como tal; y es esa
autenticidad lo que se aprovecha para mentir, para hacer contener declaraciones falsas.
Es servirse de los signos de autenticidad formalmente verdaderos para hacer pasar,
como tales, hechos o actos relatados en el documento, pero que no lo son.

Para el derecho penal moderno, esto resulta claro, porque nadie postula un derecho
penal de autor, y los autores especiales slo pueden ser caracterizados por deberes
especiales. En esta falsedad, hay una forma autentica y un contenido falso. No slo
vincula a los funcionarios pblicos y a los documentos expedidos por stos, sino tambin
a los particulares como en el 427 CP. Pero claro, slo es posible en los documentos
pblicos ya que son los nicos dotados de fe pblica respecto de los hechos en ellos
referidos como ocurridos ante el funcionario pblico, y por tanto, oponible erga omnes, a
diferencia de los documentos privados, que slo son oponibles a las partes que lo han
suscrito. Ello significa que, un eventual perjuicio de esta falsificacin, puede extenderse
a terceros que nada pueden haber tenido que ver con el documento, atacando de ese
particular modo la fe pblica (cf. BACIGALUPO, CREUS, entre otros).

Muchos sostienen que, segn las tendencias modernas, resulta insostenible el concepto de fe
pblica como un bien inmaterial de carcter colectivo, y por ello conceptan que el objeto
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jurdico de la falsedad debe ser el trfico jurdico, esto es, la interrelacin en la que se crean,
modifican o extinguen relaciones jurdicas. R. MAURACH, afirma que a la naturaleza del bien
jurdico la debe preceder una serie de condiciones permeables al entendimiento de los
asociados en sus relaciones con el derecho. En dicho orden, lo relevante no es slo la
prueba, a la que previamente se le ha fijado un valor, sino el trfico jurdico, a que se ve
sometida dentro del contexto local y universal, el cual impone seguridad ante ciertos objetos y
confiabilidad en las manifestaciones de determinados particulares o intraneus, en relacin con
derechos propios o de terceros. La proteccin del bien jurdico, debe estar en consonancia
con el atentado o lesin que genera el delito, pues no puede constituir una legitimidad
metafsica sino de un valor concreto, resultado de una realidad social. De tal suerte, el
amparo que se otorga a los medios de pruebas cuando se ocupa de la creacin de conductas
que pueden lesionar la confianza en el trfico jurdico, es cada vez ms especfica y dinmica,
sin soslayar que, dentro del campo probatorio, su realidad y existencia viene igualmente
transformndose merced a las tecnologas modernas incorporadas al acto de documentar; los
sistemas electrnicos permiten mayor operabilidad, seguridad y eficiencia, lo cual denota que
el concepto de medio de prueba encuentra su mxima expresin en la proteccin legal a
estos instrumentos (cf. VIVEROS CASTELLANOS; y Otros).

El impacto de las nuevas tecnologas en el mundo actual ha precipitado en la legislacin
comparada a una acentuada tendencia a incluir una definicin de documento en el cdigo
penal, lo suficientemente ampliada como para abarcar situaciones distintas al modelo
tradicional del soporte escrito. La digitalizacin de la informacin como nuevo paradigma de la
evolucin tecnolgica ha puesto en evidencia la necesidad de instrumentar un nuevo
concepto legal de documento: el documento digital, que actualmente aparece en el
novedoso art. 78bis del Cdigo penal argentino, incorporado por la Ley 25506, la que est
enmarcada en los lineamientos de las ms modernas legislaciones de Europa y Estados
Unidos en materia de firma digital y documento electrnico, que introduce la equivalencia
expresa entre firma y documento digital con sus anlogos en papel (BAIGN / TOZZINI,
citados por URTECHO BENITES; ob, cit, p. 191).

Por eso se dice, que los conceptos tradicionales de documento han variado, por no decir
devenido en caducos, debido a las revoluciones tecnolgicas. Entonces, no debe
limitarse la prueba documental a papeles y palabras escritas, aunque la forma escrita
siga siendo la ms caracterizada. Los documentos han de referirse a hechos relevantes,
jurdicamente, destinados a servir de prueba; deben nacer con la finalidad de dar fe
sobre la verdad de un hecho. El valor probatorio puede ser adquirido despus, como
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cuando, Juan le escribe a Pedro dicindole que Sonia es su mujer, y, sta despus lo
demanda por reconocimiento de un hijo; el destino de la carta, cambia. Igual, una carta
de amor sin relevancia jurdica, puede, sin embargo, servir para probar una violacin
sexual o una muerte.

El requisito probatorio del documento, no es pues connatural, sino potencial y
sobreviniente. En esa lnea, Chocano anota: una flecha de trnsito tiene ms claridad y
determinacin que cualquier forma escrita, puesto que indica la direccin de trnsito de
manera inteligible, por lo que no puede dudarse de su condicin de documento. Como
prueba personal, tiene valor propio e independiente de quien lo ha emitido, en cuyo
sentido vale como prueba real o material; no es la persona lo que interesa sino la
materia que contiene. No obstante ello, la doctrina expresa dudas acerca, de su carcter
escrito, a su individualizacin, a su inherente relevancia jurdica, as como a su
irreproductibilidad oral. Lo que importa es, que el pensamiento adquiera cuerpo, y esto
puede hacerse, mediante grafitis, dibujos, escultura, holograma. Un documento puede,
incluso, estar contenido en un papel, disket, CD, USB, video, filmacin, correo
electrnico, internet; ser ledo, odo y visto (CHOCANO NUEZ, Percy. Teora de la Prueba.
Idemsa, Lima, 1997).

Desde la Edad Media, las pruebas escritas se han usado como principal medio para dar
certeza a las transacciones jurdicas. Las exigencias del comercio, negocios financieros y
necesidad de contar con pruebas fiables de los contratos, produjeron un extenso uso de los
documentos en la vida cotidiana y tambin en los procesos judiciales. La prctica fue creando
varios tipos de documentos conforme a esas necesidades y de acuerdo con los rasgos
institucionales y la evolucin de cada sistema. La creciente importancia de esta prctica fue
reconocida en el Derecho sustantivo y procesal. Si bien en el contexto procesal las cosas son
un poco ms sencillas, puede resultar til hacer un par de observaciones generales acerca
del concepto de documento o prueba documental (conceptos variables). En algunos sistemas
se mantiene una definicin muy amplia, segn el cual un documento es cualquier cosa que
represente un hecho, independientemente de la naturaleza de la cosa que tenga esa
funcin. Por lo tanto, este concepto incluye documentos escritos, documentos no escritos
(como los registros computarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de
representar un hecho, como pinturas, videos, grabaciones en cinta, etc. Para otros, el
concepto de documento es menos inclusivo y equivale al concepto tradicional de documento
escrito. En tal sentido, un documento se define como cualquier escrito que represente un
568


hecho o que contenga una declaracin acerca de un hecho. Cualquier otra cosa, aunque
represente un hecho, no es un documento en sentido estricto. Por otro lado, la tendencia que
parece imperar en los sistemas de common law, y en particular en Estados Unidos, es
considerar las pruebas documentales no como un tipo especial de pruebas, sino como un
caso del concepto ms amplio de prueba real o demostrativa. Se debe tomar en
consideracin, sin embargo, que un documento escrito puede ser utilizado de dos maneras
diferentes: cuando se usa como una manera de expresar algunos enunciados, tiene una
funcin representativa en relacin con sus contenidos; en esas circunstancias, el documento
cumple una funcin similar a la de las pruebas testificales, dado que expresa el pensamiento
de alguien con respecto a algo; y cuando se emplea como un objeto material (como una cosa
que lleva una inscripcin), es un medio de prueba real en sentido estricto, porque es la propia
cosa material la que se usa como prueba, no las declaraciones (TARUFFO, Michele. La
Prueba. Argentina, 2008).

XVI. TIPOLOGA DE DOCUMENTOS

a) Documento pblico

El carcter pblico del documento viene determinado por la esfera en que se produce y
por el sujeto u rgano del cual emana su formacin, sea que ste acte en funcin del
creador del tenor completo del documento, sea que lo haga en funcin de otorgador de
autenticidad, como los notarios, fedatarios, secretarios judiciales; a ello tiene que unirse
la observancia de las formalidades legalmente prescritas para que est dotado de la
autenticidad oficial que los presenta como veraces con una presuncin iuris tantum, que
permite oponerlos erga omnes, mientras la prueba no destruya esa presuncin, dicen
CREUS / BUOMPADRE. En el concepto quedan comprendidos, en el caso de Per, los
documentos enunciados en el 427, 433 CP que equipara a documento pblico, los
testamento olgrafo y cerrado, los ttulos valores y los ttulos de crdito trasmisibles por
endoso o al portador; los enumerados en el 185 CPP; los del 234 y 235 CPC; y, todos los
que otorgan o refrendan los funcionarios pblicos o quienes desempean oficios
pblicos (notarios), dentro de la esfera de su competencia.

b) Documento como prueba escrita

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Desde la Edad Media, las pruebas escritas han se han usado como el principal medio
para dar certeza a las transacciones jurdicas. La prctica fue creando varios tipos de
documentos acordes con la evolucin de cada sistema. Su importancia fue reflejada en
el Derecho sustantivo y procesal. En algunos sistemas se mantiene una definicin muy
amplia, segn la cual un documento es cualquier cosa que represente un hecho,
independientemente de la naturaleza de la cosa que tenga esa funcin. Por lo tanto,
este concepto incluye documentos escritos, documentos no escritos (como registros
computarizados) y cualquier otra cosa que tenga capacidad de representar un hecho,
como pinturas, vdeos, grabaciones en cintas, etc. Por el contrario, en algunos sistemas,
el concepto de documento es mucho menos inclusivo y equivale al concepto tradicional
de documento escrito. En resumen, un documento se define como cualquier escrito que
represente un hecho o que contenga una declaracin acerca de un hecho. Cualquier
cosa, aunque represente un hecho, no es un documento en sentido estricto. Por otro
lado, la tendencia que parece imperar en los sistemas de common law, y en particular
en Estados Unidos, es considerar las pruebas documentales no como un tipo especial
de prueba, sino como un caso del concepto ms amplio de prueba real o demostrativa
(TARUFFO, Michele. La Prueba. Edit. M. Pons, Madrid, 2008, p. 75-76).

c) Documentos oficiales o pblicos.

La regulacin de las pruebas escritas sigue patrones diferentes en los sistemas del civil
law y en los de common law. Los primeros se ocupan de las pruebas escritas, sobre
todo, para determinar el grado de valor probatorio que es tpico en cada clase de
documento, y con detalles incluidos en los cdigos sustantivos. Los segundos no
consideran especficamente el valor probatorio de los documentos, porque, como ocurre
con cualquier otra clase de pruebas, las pruebas escritas se dejan a la valoracin
discrecional del juzgador. En los sistemas del civil law, el problema principal es la
distincin entre escrituras o documentos pblicos u oficiales y escritos privados. Un
documento pblico es un documento escrito que ha sido redactado por un funcionario o
por alguna otra persona a quien se ha conferido la funcin oficial. El documento debe ser
redactado en el cumplimiento apropiado de esa funcin y de acuerdo con los
procedimientos especficos regulados por el derecho. El valor probatorio (especial y
fuerte) de los documentos pblicos, tienen, por lo general, un efecto vinculante para
cualquiera y en particular para el tribunal; empero, este tipo de valor se atribuye a las
570


declaraciones del autor de la escritura, los hechos percibidos por l, las firmas de las
personas y la fecha del documento. En general, el valor probatorio formal del documento
cubre lo que el documento dice; esto es, las declaraciones hechas por su autor. Ese
valor no abarca la verdad de ningn otro enunciado, ni de las partes ni de ninguna otra
persona que se registre en el documento. Si falta alguno de los requisitos jurdicos, el
documento puede ser usado como un escrito privado siempre y cuando tenga las
caractersticas exigidas para los documentos privados (TARUFFO; ob. cit. p. 76, y la cita
que hace de los cdigos civiles, francs, belga, italiano).

d) Documento privado

Por va de exclusin (de los pblicos), los documentos privados son aquellos que no
tienen cualidades de documentos pblicos, pero, siempre que tengan la cualidad de
documento a efectos penales y produzca efectos en nuestro ordenamiento jurdico (cf.
MUOZ CONDE). Segn el 236 CPC, documento privado es el que no tiene las
caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento
privado no lo convierte en pblico. En tal sentido, se tendrn como tales, los contratos,
boletos de viajes, facturas de pago, etc. Es ms, los documentos privados son los
confeccionados por los particulares, sin mayores requisitos y solemnidades. A esta
clasificacin se le llama formal, la ms difundida y la que da primaca al criterio subjetivo
del inters.

Slo tericamente, la legislacin y doctrina comparada otorga un tratamiento distinto a
los documentos pblicos y a los documentos privados, siendo que slo se impone una
mayor sancin a la falsificacin del documento pblico, sancin que sirve tambin para
delimitar la tipicidad o el objeto de proteccin de una modalidad o clase de falsedad
documental material, como la falsedad ideolgica (428 CP). En general, el rasgo distintivo
de los documentos privados es la firma de la parte o de las partes que aparecen como
los autores de la transaccin consignada en el documento (URTECHO; ob. cit., p. 197).

El valor probatorio de los documentos privados, algunas veces est regulado
jurdicamente, principalmente cuando estn firmados. En otros casos, la norma
establece que la persona que firm el documento sea considerada jurdicamente como
la autora de las declaraciones que ah se asientan. Este tipo de autora se considera
571


cierta, vinculante e irrefutable. No obstante, este valor probatorio especial slo abarca la
conexin entre el signatario y las declaraciones incluidas en el documento; no ampara el
valor de la verdad de tales declaraciones. En ocasiones, el valor probatorio de un
documento privado firmado se toma como equivalente del que tiene un documento
pblico entre las partes que lo firmaron. Se da este valor probatorio del documento
privado firmado slo cuando la autenticidad de la firma queda garantizada por la
aplicacin de mecanismos especiales, estipulados por el derecho precisamente para
establecer la autenticidad de las firmas (cf. art. 416 Cdigo Procesal Civil alemn; art. 2702
Cdigo civil italiano; art. 294 Cdigo procesal civil austriaco; art. 1322 Cdigo civil francs).

Para la jurisprudencia espaola se trata de una definicin con relevancia probatoria, negativa
y sin una enumeracin legal de documentos privados. Es una definicin negativa o residual,
esto es, por exclusin de los documentos pblicos. El elemento definitorio del documento
privado es la ausencia de funcionario pblico o de persona que tena atribuida legalmente la
facultad de dar fe. Han sido definidos como aquellos que las partes extienden por s o a lo
sumo en presencia de testigos, pero sin la intervencin de funcionario pblico que los autorice
prestndoles autenticidad. Asumiendo el riesgo que toda clasificacin comporta, podemos
agruparlos en dos categoras: documentos bilaterales (dispositivos), que contienen un
negocio o acto jurdico (se reconocen, porque suelen decir: el documento privado,
legalmente reconocido, tendr el mismo valor que la escritura entre los que lo hubieren
suscrito y sus causahabientes; y documentos unilaterales, suscritos nicamente por una
parte, que si bien contienen actos jurdicos dispositivos (ej. testamento olgrafo), las ms de
las veces son documentos testimoniales, a veces ni siquiera firmados. Tal como expresa la
jurisprudencia espaola los papeles privados a los que se refiere el art. 1228 CC espaol,
son los de ndole estrictamente particular o domsticos, que son los que se forman y se
conservan por el interesado, siendo su finalidad el de mantenerlos consigo, distintos de los
documentos privados propiamente dichos, los cuales se crean para el trfico jurdico o
interrelacin entre personas, es decir para tener publicidad (STSE: 6.4. 2001).

e) Documento falso y documento apcrifo

Lingsticamente, se distingue entre documento apcrifo y documento falso, siendo que,
por documento apcrifo se tiene al no autntico, que no hay razn para que se crea en
l, en tanto que, documento falso quiere decir que se ha hecho contra la ley, que es una
infraccin al Derecho. Por consiguiente, lo apcrifo es contra la autoridad histrica; lo
572


falso contra la autoridad civil. En el lenguaje jurdico, parecera que un documento no
podra ser falso sin ser apcrifo, puesto que la falsedad requiere la negacin o la
deformacin de lo histricamente verdadero; pero esa misma advertencia nos indica que
si lo apcrifo engaa sobre el origen, lo falso si bien tambin puede engaar sobre el
origen, fundamentalmente, se refiere al contenido; por eso, no todo documento apcrifo
tiene necesariamente que ser falso, as como pueden aparecer documentos que, sin ser
propiamente apcrifos, son falsos.

f) Significacin actual y jurdica del documento

Para SOLER, el documento para serlo, tpicamente, en estos delitos, debe tener una
significacin jurdica actual, o sea, tiene que producir o ser capaz de producir efectos
jurdicos, ya por constituir la prueba de un acto ocurrido y por medio del cual se hayan
extinguido obligaciones, facultades, ya, por expresar la voluntad del sujeto otorgante de
obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro sujeto. Todos tienen
que ser efectos jurdicos actuales, de los que alguien puede prevalerse para reclamar
algo o ejercer la defensa de un inters. No sern, pues, documento en el sentido de los
tipos penales, los que slo tienen un valor histrico (SOLER, Sebastin. Derecho Penal
Argentino. T.V, pargrafo 154-II).

Segn CREUS / BUOMPADRE, ha sido unnime la doctrina en torno al pensamiento de
que nicamente es documento falsificable el que est destinado a producir algn efecto
jurdico como prueba de un hecho o de la expresin de una determinada voluntad con
relevancia jurdica. Este destino probatorio del documento se ha presentado como
indispensable para que se le considere objeto de estos delitos y, en principio, se ha
considerado que tal exigencia se infiere del requisito tpico de la posibilidad de perjuicio
determinada por la conducta falsaria, aunque las reformas introducidas ltimamente en
Espaa hayan cambiado algunos conceptos sobre ellas. De lo antes expuesto, se ha
deducido que la funcin probatoria del documento puede serle atribuida en su mismo
nacimiento o insertrsela con posterioridad, acudiendo a la virtualidad que posee su
representatividad para acreditar lo pasado.

g) Genuino, autntico e inautntico

573


- Genuino, es cuando existe conformidad entre lo escrito y su autor (criterio de
pertenencia); an cuando tenga por contenido datos falsos, ello no destruye su calidad
de genuino, como cuando Juan escribe a Carla afirmando falsamente que Pedro es
homosexual: tal documento, intrnsecamente podr contener afirmacin falsa, pero
respecto de la pertenencia a Juan, es genuino.

- Autnticos, son aquellos expedidos con todas las solemnidades que imponen fe a
todas las personas, inclusive al juez, cuya eficacia probatoria no podra ser impugnada
libremente, porque requeriran de un proceso especial de nulidad. Una partida de
nacimiento no puede ser negada; la seguridad jurdica impone la necesidad de esta
caracterstica, de la autenticidad, como punto de partida. Sin embargo, se afirma que la
autenticidad no sera absolutamente irrefutable, puesto que en la realidad ocurren tantas
cosas, como que muchos notarios son procesados por falsificacin de documentos. La
autenticidad, es la verdad extrnseca e intrnseco material; as, un billete moneda, tiene
el carcter de verdad extrnseca, porque ha sido expedido con las formalidades de ley,
pero tambin tiene que ser intrnseco y materialmente verdadero; por esa razn la
falsificacin de moneda no podr ser falsedad ideolgica sino material.

- Inautnticos, son los que tambin inspiran fe pblica, pero pueden ser impugnados
libremente a travs de cualquier prueba o contraprueba.


h) Por su finalidad

- Declarativos o intencionales: su objeto es producir efectos jurdicos; sin embargo
existen otros que no lo son, por no ser partes integrantes del trfico jurdico, como los
documentos narrativos sobre hechos reales o imaginarios, o los documentos cientficos;

- Accidentales o casuales: los que no siendo elaborados con la intencin de servir de
prueba, forman parte de dicha categora, dada las repercusiones jurdicas que el texto
traiga consigo: sera el caso de la carta de amor que Pedro le dice a su novia Sandra
que matara a Carlos si ste le sigue acosando; la intencin especfica es de trasmitir un
sentimiento especial, lejos de imaginar que la misiva desfilara ms tarde como prueba
en una investigacin criminal por muerte de Carlos.
574



i) Valoracin

El documento aunque sea autntico, no es prueba absoluta de la existencia real de un
hecho. No es prueba plena bajo el sistema inquisitorial, ni de certeza absoluta en el
acusatorio adversarial, porque, siempre es posible que se le oponga otra prueba. Ello no
quiere decir que no pueda generar certeza o poder de probabilidad. Por eso, la
veracidad del documento exige tres condiciones:

- Verdad grfica del texto, esto es, correspondencia entre el texto que aparece escrito y
lo que realmente se escribi (menos la firma); cuando no lo hay, se habla de falsedad
grfica textual.

- Verdadera identidad del autor: es la correspondencia entre la persona que aparece
como firmante del documento -sea como simple interviniente o como autora-, con la
persona que realmente lo firm y extendi. Si quien aparece como firmante no lo firm,
existe una falsedad personal, lo que puede darse por quien estampa la firma simulando
la de otra persona, o porque la firma verdadera puesta originariamente, posteriormente
fue falsificada;

- Correspondencia, de lo que est escrito con lo realmente existente, ocurrido o dicho:
esta caracterstica se llama verdad intrnseca, y se ve cuando existen hechos que
aparecen comprobados en su materialidad. Cuando la verdad no aparece as certificada
se considera verdad ideal (declaracin de una deuda que consigna el notario confiando
en la palabra del testador), son situaciones no comprobadas, o cuando el funcionario
enuncia una opinin personal. Esa diferenciacin da lugar al concepto de falsedad
material o ideolgica.

j) Otras tipologas doctrinarias

Doctrinalmente, son mltiples las clasificaciones del documento, por lo que sin ser
exhaustivos y desde la perspectiva del derecho probatorio, se destaca las siguientes: i)
por el soporte empleado: documento escrito, audiovisual, informtico y electrnico; ii) por
su autor: se distingue entre documento pblico y privado, entre documento autgrafo y
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hetergrafo; y entre documento indubitado o incontrovertido, legtimo, legalizado y
autntico; iii) por su forma: ad solemnitatem (escrituras pblicas o documentos pblicos;
tambin alcanza la solemnidad a los actos orales como el matrimonio, testamento
olgrafo, la declaracin del testigo bajo promesa de decir la verdad) o ad probationem
(no precisan de una forma como requisito de existencia); iv documentos pblicos en
atencin a su forma de aportacin: documentos pblicos originales; copias fehacientes
confeccionadas a partir del original y por el mismo funcionario que redact el original o
sujeto habilitado al efecto; copias simples expedidas a partir del original; fotocopias a
partir de su original o de cualquier otra copia simple mediante mecanismo de
reproduccin.

XVII. FUNCION DOCUMENTAL

Para BACIGALUPO, son funciones documentales:

a) La funcin de perpetuacin

Como reza el adagio verba volant, scripta manent, tal funcin es aquella manifestacin
del pensamiento y de la voluntad que, contenida fsicamente en un objeto material
(documento), se prolonga en el tiempo. Tal declaracin as perpetuada, permite
diferenciarlo de otras evidencias sensibles que no contienen ninguna declaracin de
pensamiento, como los rastros de sangre sobre el suelo, o lo que se escriba en la arena
de una playa dado que la permanencia de la misma no est vinculada al objeto en el que
se le expresa: la remocin de esa escritura no constituir accin tpica de falsificacin
documental. Tradicionalmente se ha destacado la preponderancia frente a los dems
medios de prueba. Segn DEVIS el documento es ms fiel que la memoria del hombre y
ms seguro que un conjunto de indicios o testimonios (DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Teora de la Prueba Judicial. T. II, p. 512).

b) La funcin probatoria

Est relacionada con su eficacia probatoria; no es fcil imaginar otra relevancia fuera de
sta. El documento slo prueba que la declaracin se ha hecho; no prueba, en principio,
la veracidad del contenido de la declaracin de pensamiento, salvo cuando la ley as lo
576


determine (declaracin de un funcionario pblico en documento pblico); la naturaleza
de la obligacin o derecho que el documento da constancia, es irrelevante. La capacidad
especial que se atribuye al documento, es porque al registrar hechos pretritos, permite
al operador jurdico reconstruir lo realmente acaecido (libre apreciacin probatoria, del
sistema de la sana crtica). Y, es que, a travs del documento se puede acreditar un
acto, hecho o negocio jurdico. La eficacia probatoria ser distinta en funcin de tratarse
de un documento dispositivo o de un documento testimonial. Los primeros, en la medida
que regulan relaciones inter partes, producen sus efectos normalmente al margen del
proceso y cuando se aportan en juicio gozan de eficacia privilegiada en los extremos
cubiertos por la fe pblica. Los segundos, en la medida que recogen un dato o saber en
relacin con un acto o negocio jurdico, pueden tener una finalidad esencialmente
probatoria, siquiera sin el carcter de prueba tasada, sino sujeta a la libre valoracin
judicial (SERRA DOMINGUEZ, M. La Prueba Documental; ob. cit. pp. 232-233).

c) La funcin de garanta

En cuanto el documento permite su atribucin a un autor (s) determinado. Ello se
manifiesta particularmente en los documentos pblicos, pues la eficacia de la fe pblica
notarial se extiende, por imperativo legal, a la identidad de los fedatarios y dems
personas que, en su caso, intervengan en ella. Un documento pblico es un documento
autntico en la medida que permite atribuir una declaracin de voluntad o conocimiento
a una determinada persona. Y con respecto al documento privado, caso de no ser
impugnado, se ha equiparado su fuerza probatoria a la de los documentos pblicos, por
lo que tambin cumplir idntica funcin de garanta. Una de las cuestiones que ha
dificultado la aceptacin del documento electrnico como medio de prueba es la
identificacin del suscribiente, pues la firma manuscrita permite identificar al autor,
pudiendo generarse dudas respecto al remitente o interlocutor de un documento
electrnico. Esta funcin, es la que permite al tenedor del documento gozar de los
derechos legtimos en l contenidos. Slo puede existir un documento si prueba contra
alguien conocido. A estos fines, el documento no necesita ser escrito de propia mano,
menos que est firmado necesariamente
331
.


331
BACIGALUPO; ob. cit. p. 24.
577


d) Funcin constitutiva

Para algunos autores -excepto BACIGALUPO-, en ciertos casos, el ordenamiento jurdico
exige, como requisito ad solemnitatiam, la forma documental para determinados actos o
negocios jurdicos. El documento puede revestir la doble naturaleza de medio de prueba
y formalidad esencial del negocio, tal como sucede, para los actos y contratos que
deben recogerse en documento pblico (hipoteca). Se trata de una funcin
extraprocesal, en cuanto determinante del nacimiento de un acto o negocio jurdico, pero
con proyeccin procesal y trascendencia probatoria, cuando despus de su formacin el
documento es aportado al proceso. Las ventajas del documento escrito se han resumido
en su fijeza, siendo fcil de comprobar cualquier modificacin, su permanencia en el
tiempo y su inequivocidad. Frente al testigo, que es la vox viva, est la del documento
que es la vox morta (MUOZ SABAT, LL. Tcnica probatoria; ob. cit. p. 393).

XVIII. FALSEDAD Y FALSIFICACIN

Segn BRAMONT ARIAS, la falsedad es toda alteracin de la verdad. De all que la
nocin que puede darse de la falsedad es negativa: falsedad es lo que va contra la fe
pblica. La falsedad, es cualidad o condicin de falso, sea material o personal; en tanto
que falsificacin es accin o efecto de falsificar; es adulterar, corromper o contrahacer un
cosa material. As se dice, Pedro falsific un documento, no que lo false; en esencia es
una imitacin de lo autntico, de lo genuino. La falsificacin supone la falsedad, al paso
que la falsedad, no identifica la falsificacin (la una es el gnero, la otra especie).

La falsedad se comete, sin necesidad de la previa existencia de un documento u objeto
verdadero que, mediante ciertos procesos se altera, y al alterarse se falsifica; indica la
comisin de un hecho o acto en el que no se expresa la verdad, sino que a sabiendas se
emiten conceptos no verdaderos; al paso que la falsificacin no se produce sin ella. As,
la falsificacin material, puede ser la alteracin del contenido de un documento; y, la
falsedad ideolgica, la redaccin de ese mismo documento, haciendo constar
declaraciones distintas a las realmente hechas.

La falsedad recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos de
autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que se los imite crendolos o
578


que se los modifique alterando los verdaderos. Ataca pues, la verdad con el menoscabo
de la autenticidad del documento. Se habla de dos tipos de falsedad: la propia, cuando
el sujeto activo hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero;
la impropia, hecha por cualquier persona, bastando para ello usar un documento falso o
falsificado (privado, pblico). En la falsedad ideolgica, la accin recae sobre el
contenido ideal de un documento pbico, o sea, cuando en un documento autorizado por
funcionario legalmente competente, se hacen constar hechos o atestaciones que no son
verdaderos; se caracteriza por la violacin de la obligacin de declarar la verdad por
parte del que redacta el documento.

XIX. FINALIDAD DOCUMENTAL

a) Las instrumentales: estn destinados a dar fe pblica de la formacin o existencia del
documento, partiendo de la competencia funcional asignada al servidor pblico,
produciendo efectos erga omnes, como los asientos registrales de la SUNARP.

b) Las no instrumentales: constituidos por los smbolos o imgenes que, segn la ley, se
equiparan a los documentos (mapas, planos, fotografas, aerofotografas, cartografas).

c) Las certificaciones: expedidas por servidores pblicos con el objeto de dar fe de la
existencia de otros documentos o certificando determinados hechos, como estar
matriculado en universidad pblica. Sern documentos de certificacin original, cuando
por ejemplo el notario da fe, bajo nota de firma, que la copia del documento es una
reproduccin legtima del original o copia de copia; o los atestados policiales, donde el
funcionario resume los aspectos ms importantes de una investigacin.

d) Las autorizaciones: permite a un solicitante realizar determinada actividad sometida al
cumplimiento de requisitos, como el salvoconducto, transporte de sustancias
fiscalizadas, restringidas.

e) La funcin creativa: reservada de manera exclusiva al servidor pblico en ejercicio de
sus funciones, como la expedicin de una sentencia, resolucin administrativa que
resuelve temas de fondo. En estos casos, no tiene cabida la falsedad ideolgica desde
la perspectiva de su legtima elaboracin, por ms que el funcionario incluya en el
579


documento situaciones contrarias a la verdad (lo contrario, tratndose de juez o fiscal,
sera un prevaricato).

f) Los pblicos u oficiales: los primeros, expedidos por funcionarios, sin la participacin
del particular (DNI); tiene doble connotacin, de ser autntico y de gozar de calidad de
plena prueba; el segundo, el realizado de manera formal por un servidor pblico, pero su
contenido el producto de la manifestacin de voluntad de un particular que acude al
Estado para registrar algn acto de inters personal o institucional (nacimiento de un
hijo), lo cual equivale a decir que los efectos jurdicos sobre el contenido es de cargo del
declarante y no de la administracin. El documento, slo ser plena prueba en lo
concerniente a la participacin formal del servidor pblico (tiempo, modo y lugar), ms
no en lo tocante a la declaratoria de voluntad del particular, sin soslayar que, en esencia
se tutela (jurdica- probatoriamente) tanto la forma como el contenido del documento. Se
puede afirmar, por ende, que todo documento oficial es pblico, ms no todo documento
pblico es oficial.

g) Los pblicos por equiparacin o conversin: aquellos documentos privados que, por
conversin o integracin legal adquieren la calidad de pblicos. El 433 CP seala: se
equiparan a documento pblico, los testamentos olgrafo y cerrado, los ttulos valores y
los ttulos de crdito transmisibles por endoso o al portador. La doctrina no trata de
forma uniforme este tema, por considerar que este hecho no incide en la naturaleza del
documento que seguir conservando (a ultranza) la caracterstica de privado.

h) Otras formalidades conceptuales

- Las formas casusticas: la figura en comento no contempla formas casusticas de
falsedad documental. El legislador ha optado por las formas genricas, haciendo el
distingo nicamente entre falsedad material y falsedad ideolgica. La doctrina reconoce
dos tendencias bien marcadas: la formalista o esencial: se caracteriza por el predominio
de la proteccin a los documentos pblicos como emanaciones de la autoridad pblica, y
que por lo general, slo exigen de un dolo amplio consistente en la conciencia y la
voluntad de alterar la verdad; se rinde un culto exagerado a los signos y en el que,
necesariamente, importa ms el resultado (Francia, Italia); la adjetiva: que estructura las
580


formas de falsedad documental sobre un factor finalista, considerando slo punibles las
alteraciones de la verdad, cuando en ellas se busca un fin que trascienda al hecho
mismo, de cambiarla; el nimo del falsario dirigido a engaar el trfico jurdico
(Alemania, seguido por Austria, Dinamarca, Suecia). Nuestro CP se inclina por el
sistema finalista alemn, afirmado en la intencin del agente. Se parte de la base que las
falsedades se configuran, precisamente, cuando se engranan en el trfico jurdico la
alteracin, propsito de engao e incidencia en el trfico jurdico.

- El alcance del trfico jurdico (como lo consagra la legislacin alemana): comprende
una relacin intersubjetiva entre el individuo y el Estado, y entre dos o ms individuos,
recogido por el derecho; el bien jurdico tutelado es la seguridad y correccin del trfico
jurdico y, muy especialmente de la prueba (del patrimonio en forma indirecta). Pues, al
precisar el concepto de documento, se entiende por tal a una declaracin materializada,
con contenido jurdico.

- La formalidad que debe contener el documento: referido a la forma escrita, manual o
mecnica, cuyo alcance se expresa por la lectura; debe estar fijado sobre cosa
transportable y transmisible, como el papel o pergamino. Puede contener signos de
autenticidad, aunque no integrado por estos solamente. La firma del otorgante que debe
suscribirlo, sin que sta pueda ser reemplazada por sello o mencin mecanogrfica, ni
por huella digital. La repercusin jurdica es, que el escrito firmado corresponda a una
declaracin de voluntad o atestacin de verdad que fundamente una prestacin jurdica,
ya porque acredite un hecho extintivo de obligaciones, bien porque exprese el
consentimiento para crearlas, o porque constituya derechos u otorgue facultades.

* El art. 235 CPC seala: es documento pblico: el otorgado por funcionario pblico en
ejercicio de sus atribuciones; y la escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por
notario pblico, segn la ley de la materia. La copia del documento pblico tiene el mismo
valor que el original, si est certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o
fedatario, segn corresponda.

* Los documentos pblicos, mantienen su eficacia mientras no sea declarada judicialmente su
ineficacia (Exp.N238-95/5Sala Civil/Lima).

581


* La falsedad en documento pblico y privado, por s sola, no constituye accin punible; la
tipificacin de la conducta demanda de su autor, no slo la falsificacin sino su uso y perjuicio
(elementos del tipo). Lo que los diferencia, entre la falsificacin pblica y privada, es en
cuanto a la pena, siendo sta ms severa en el caso de falsificacin de documento pblico,
por ser creado por servidor pblico.

* El Tribunal Supremo alemn seala, que los documentos son escritos u otras cosas que
por ley, costumbre o acuerdo entre las partes, estn destinados y son aptos para presentar,
ms all de su existencia corporal, una exteriorizacin del pensamiento del autor y para
producir pruebas respecto de relaciones jurdicas determinadas.

XX. DOCUMENTO COMO PRUEBA

La prueba documental, en conocida afirmacin de GUASP, es un medio de prueba, un
medio de prueba procesal y un medio de prueba de naturaleza real. Es un medio de
prueba en cuanto persigue la certeza sobre determinadas afirmaciones de hecho
introducidas por las partes en sus escritos de alegaciones. Se recoge, en su doble
categorizacin de documento pblico y privado (427 CP, conc. NCPP y CPC peruanos). Es
un medio de prueba procesal en cuanto se propone y practica para acreditar hechos
controvertidos que se ventilan en un concreto proceso. Y es un medio de prueba de
naturaleza real, en cuanto constituido por una cosa u objeto, no por una persona ni por
una actividad. Frente a la nocin de prueba personal, se alza la prueba real, en la que el
instrumento probatorio lo constituyen las cosas, esto es, todos aquellos objetos del
mundo exterior que aparecen al hombre como desligados de su propia personalidad o
de la de cualquier sujeto (GUASP, P. y ARAGONESES, J. Derecho Procesal Civil. T. I. 7
edic. Arazandi, Navarra, 2005, p. 455).

Incluso, se ha afirmado que en el mbito del common law, y particularmente en Estados
Unidos, la tendencia dominante es considerar las pruebas documentales no como un
tipo especial de pruebas, sino como un caso de concepto ms amplio de prueba real o
demostrativa, entendiendo por prueba real una diversidad de elementos probatorios
comprensivos de sucesos, comportamientos, situaciones u objetos que son o pueden
ser directamente percibidos por el juzgador (TARUFFO, Michel. La Prueba. Edit. M. Pons,
Espaa, 2008; p. 76, 102).

582


Los documentos dispositivos, en cuanto regulan relaciones jurdicas inter partes,
producen sus efectos habitualmente al margen del proceso, limitando su eficacia
probatoria, dentro del proceso y con el carcter de prueba plena, a determinados
extremos existencia del documento, fecha e intervinientes-. Por el contrario, los
documentos testimoniales pueden tener una finalidad esencialmente probatoria, sujeta a
la sana crtica del juez. Como dice Montero, el hecho que un testigo exponga su
conocimiento de los hechos ante un notario, no puede hacer que el testigo y su
conocimiento de los hechos tenga el valor de prueba legal. Desde CARNELUTTI, ya se
distingua entre el acto documentado, referido a la declaracin de conocimiento o de
voluntad, y el documento, entendido como el instrumento que incorpora dicho acto.
Deber separarse el hecho o acto jurdico de la cosa que lo representa. Montero
ejemplifica la distincin: un contrato no es el papel en el que se plasma, sino el acto de
declaracin de voluntades que constituye; la distincin puede hacerse entre el acto -
actividad humana- y el acta documento-, aadindose que uno es el autor del acto y
otro del acta (MONTERO AROCA; ob. cit. p. 290).

La naturaleza jurdica de la prueba documental exige reparar en la doble distincin,
procedente de CARNELUTTI y con influjo en toda la doctrina posterior, entre documentos
dispositivos y testimoniales; y entre documento y acto documentado. Son documentos
dispositivos, tambin llamados constitutivos, aquellos que encierran en s mimos un
determinado acto o negocio jurdico -ej., una escritura pblica o un testamento. Son
documentos testimoniales, tambin llamados declarativos, los que contienen declaraciones de
ciencia o conocimiento de los otorgantes -ej. una carta notarial, una gua de entrega de
mercadera-, distinguindose, a su vez, segn la declaracin proceda de los propios
interesados documentos confesorios- o de terceros documento -testimonial en sentido
estricto-. Esta distincin la recogen, entre otros autores, GOMEZ ORBANEJA (Derecho
Procesal Civil. V. 1, Madrid, 1976, p. 341), GUASP y ARAGONESES (Derecho Procesal Civil;
p. 448), SERRA DOMINGUEZ (La prueba documental. V. II, Barcelona, 2000, p. 231-234),
MONTERO AROCA (La Prueba en el proceso civil. 5 edic. Civitas, Madrid, 2007, p. 290), y
RAMOS MENDEZ (Enjuiciamiento Civil. T. I., Barcelona, 2008, p. 743).

XXI. CARACTERES DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

Sin nimo exhaustivo, citamos las siguientes caractersticas:

583


a) Tiene carcter indirecto

El contacto es por representacin, y el medio de prueba sirve para llevarle al juez el
conocimiento de un hecho que no percibe. El documento recoge la representacin
presente de un hecho ausente (COUTURE, E. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4.
Edic. Bs As, 2004, p. 216), pudiendo, ser la representacin de un hecho pasado, de un
hecho presente e incluso de un hecho futuro, a diferencia del testigo, cuyo objeto es
siempre la declaracin sobre un hecho pasado. Los cdigos procesales no ubican los
medios de prueba en orden lgico y cientfico (DEVIS ECHANDIA, H. Teora General de la
Prueba Judicial. T. 2, 5, edic. Zavala, 1981, p. 520).

b) Carcter representativo

Se ha afirmado acertadamente que el documento carece de valor en s mismo,
tenindolo exclusivamente el contenido del documento, pues el documento es el objeto
que representa (esto es, reproduce o refleja) su contenido; representa un hecho con
relevancia procesal (SERRA DOMINGUEZ, M.; ob. cit. p. 234). La propia etimologa lo
confirma tal carcter, pues la voz procedente del latn docere, significa ensear, hacer
conocer (DEVIS E.; ob. cit. T. 2, p. 486).

c) Carcter pre-constituido

Desde antiguo se distingue ello, esto es, preparadas con anterioridad al proceso y con
finalidad probatoria, y pruebas simples y causales (RAMOS MENDEZ, F. T. I. p. 742). No es
extrao que algunos autores analicen la prueba documental bajo el epgrafe de las
pruebas pre-constituidas y otros autores analicen los factores de indocumentacin como
constatacin que la pre-constitucin de los negocios jurdicos es una meta deseable,
pero no una realidad actual (cf. SILVA MELERO. La Prueba Procesal. Madrid, 1964; I. pp.
235; y MUOZ SABAT LL. Tcnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el
proceso. Praxis, 4 edic. 1993, pp. 395).

No se puede confundir la prueba documental con la prueba pre-constituida, puesto que
existen pruebas pre-constituidas no documentales, como pueden ser un interrogatorio de
testigos antes del proceso. Lo decisivo para calificar a una prueba pre-constituida es que
584


se haya formado con anterioridad al proceso, sea o no con intencionalidad probatoria
(DEVIS ECHANDIA, H.; ob. cit. T. 2, p. 524).

d) Incertidumbre doctrinal

Una de las mayores dificultades en el estudio de la prueba documental reside en la
diversidad de nociones del documento como fuente de prueba-. El debate se ha
centrado en la exigencia de la escritura y, en menor medida, del soporte papel, pues los
avances de la tcnica han permitido formas no escritas de representacin (el sonido y la
imagen) y recogidas en soportes distintos del papel: audiovisuales, informticos o
electrnicos (MONTERO AROCA; ob. cit. p. 288).

e) Carcter disperso de regulacin legal de la prueba documental

Se regula no solo en el CP, sino tambin en el NCPP, CPC, Ley de Notariado.


f) Nuevas fuentes de prueba y su acceso al proceso como prueba documental

La aparicin de estas fuentes se derivan de los avances tecnolgicos (internet o
documento electrnico, entre ellas) pueden encajar en el concepto de documento como
fuente de prueba, aun no sirvindose de un soporte papel. De lo dicho se deduce una
doble conclusin: i) no todo documento escrito accede al proceso como prueba
documental. Tambin es un documento escrito el dictamen de peritos que accede al
proceso no por el cauce de la prueba documental, sino por el de la prueba pericial; ii) no
slo el documento escrito se introduce en el proceso a travs de la prueba documental.

As, por citar los ejemplos del internet o el documento electrnico, pueden acceder al
proceso a travs de la prueba documental, y se trata de fuentes de prueba que se sirven
de un soporte informtico (internet) o electrnico (documento electrnico), sin necesidad
de su traslacin a un soporte papel para que puedan desplegar eficacia probatoria. Se
ha admitido que el contenido de una pgina web o de un correo electrnico, por citar dos
ejemplos, pueden ser reconocidos mediante el interrogatorio de las partes o de testigos,
y que tanto los documentos pblicos como privados o multimedia, constituyen el medio
585


idneo para llevar al proceso los contenidos de la red, utilizando la prueba pericial
llamada prueba por cibernavegacin (ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J. Internet y Prueba
Civil. Revista Jurdica de Catalua, Espaa, 2001, p. 1079).

g) Sobre las diversas nociones de documento

A diferencia de otros medios de prueba, cuyo concepto es relativamente pacfico, existe
incertidumbre doctrinal con respecto del documento, pudindose distinguir, en el
mbito procesal, tres orientaciones doctrinales, segn el acento se site en la movilidad
(concepcin amplia), en la escritura (concepcin estricta) o en la funcin representativa
(concepcin intermedia) del documento.

En una concepcin amplia (representada por GUASP), es cualquier objeto fsico mueble,
con funcin probatoria, susceptible de ser llevado a presencia judicial. Este autor parte
de la existencia de una prueba que llama real, en la que un objeto fsico sirve como
instrumento para convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos datos
procesales.

En sentido opuesto, una concepcin estricta (representada por GMEZ ORBANEJA),
circunscribe el concepto de documento a todo objeto escrito, con independencia del
soporte material y del lenguaje grfico expresado. Dentro de esta concepcin estricta,
algunos autores como PRIETO CASTRO, CORTS DOMNGUEZ, mantienen posiciones
ms matizados y otros ms restrictivos. Una tercera concepcin intermedia y mayoritaria
considera como documento todo objeto material representativo de un hecho de inters
para el proceso. Esta teora pone el acento ms en la representacin que en la grafa,
siendo que la primera puede obtenerse bien mediante el sistema tradicional de la
escritura, bien mediante otros sistemas ms modernos, como pueden los instrumentos
de reproduccin de la imagen y del sonido. Iniciada esta teora por CARNELUTTI, fue
seguida por DEVIS ECHANDA, SERRA DOMNGUEZ, RAMOS MNDEZ, MONTN
REDONDO, siendo que ste ltimo, seala que documento es todo aquello capaz de
incorporar datos que cualquiera puede obtener, no solo por la lectura sino tambin por el
visionado a la audicin (cf. MONTON REDONDO. Medios de reproduccin de la imagen y
del sonido. Cuadernos de Derecho Judicial, NVII, 2000, p. 178).

586


h) Posturas frente a incertidumbre doctrina

Ante la incertidumbre doctrinal sobre el concepto de documento, la doctrina ha preferido
enumerar los elementos que deben integrar la nocin de documento, que bsicamente
son el soporte, el contenido y el autor, discutindose si la firma y la fecha son requisitos
que afectan a la existencia del documento o solo a su eficacia probatoria:

- El soporte, tambin identificado como la cosa u objeto material, lo constituye una
cosa mueble susceptible ser llevada a presencia judicial, excluyndose los inmuebles.
An cuando se presume el soporte papel y, por supuesto, un escrito es un documento,
no todo documento es un escrito, ni se puede reducir la nocin de documento al soporte
papel y la grafa de la escritura. En el pasado se utilizaron tablas de madera, papiros o
pergaminos, y en nuestros das los soportes audiovisuales cintas magnetofnicas,
pelculas, fotografas-, informticos discos duros pendrive, CD- o electrnicos ficheros
electrnicos- van sustituyendo cada vez con mayor frecuencia el soporte papel hasta el
punto que la aparicin de las nuevas tecnologas ha dado lugar a la llamada sociedad
de la informacin, con un acceso prcticamente ilimitado e inmediato a cualquier
conocimiento, y en el concreto mbito de la Administracin de Justicia, y fruto de la
implantacin de las nuevas tecnologas, se ha llegado a postular como desidertum el
llamado pleito electrnico (cf. NUEZ LAGOS, R. Concepto y clases de documentos.
Revista de Derecho Notarial, 1957/pp. 8-12. Cf. LESMES SERRANO, C. Las nuevas tecnologas
y la Administracin de Justicia. La Ley, 1/2000, Edit. Arazandi, Navarra, 2000/pp. 371. Cf. DE
URBANO CASTRILLO, E. y Otro. La Prueba Electrnica en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Arazandi, Navarra, 2003, p. 26).

- El contenido, esto es, el acto documentado es mucho ms relevante que el soporte.
Contenido y forma de representacin del documento aparecen muy unidos, an cuando
algunos autores los analizan separadamente (MONTERO AROCA; ob. cit. p. 290). Del
mismo modo que el soporte, puede ser distinto del papel, cabiendo tambin formas de
representacin que no sean escritas. Puede representarse un hecho mediante la
escritura, y tambin puede representarse un hecho mediante medios reproductivos en
cualquiera de sus variantes, fotos, planos, etc.-. Incluso la reproduccin por medios
reproductivos puede resultar ms fiel que la simple escritura (visionado de un CD que
mediante la lectura del acta levantada a tal efecto por el secretario judicial).
587



- El autor del documento. Debe ser entendido en sentido jurdico, pues como advierte
CARNELUTTI, no es quien materialmente lo crea, sino a quien jurdicamente se le
atribuye su formacin. Y lo ejemplifica DEVIS al sealar que cuando un secretario
escribe el documento que dos personas le encargan para hacer el contrato que han
convenido celebrar, stos son los autores del documento y no aqul, ni lo es el notario
pblico que autentica o firma un documento privado, y cuando una persona firma una
constancia o certificacin que otra ha elaborada de antemano, su autor es aqulla y no
sta (DEVIS E.; ob. cit. T. 2, p. 516).

Para NEZ, los requisitos de la autora documental son: la voluntad y conciencia de ser
autor: elemento real; acto de asuncin de la paternidad del documento: elemento real; y
cualquier modo de expresin y recognoscibilidad del autor: firma, antefirma, expresin
del nombre en el texto, sin firma ni antefirma: elemento formal (NEZ LAGOS, R.; ob. cit.
p. 24).

- Una de las funciones esenciales del documento es la de garanta que permite atribuir el
documento a una persona determinada. En los documentos escritos la autora es
decisiva, se acredita habitualmente mediante la firma, aun cuando no se excluye que
pueda acreditarse mediante la huella dactilar o el sello, y permite hablar de documento
indubitados, que son los utilizados a efectos de practicar el cotejo de letra. En los
documentos no escritos la autora no es tan decisiva, pues importa no tanto quien ha
grabado una imagen o reproducido un sonido, cuanto la fidelidad de la imagen o del
sonido grabado.

- Se discute si la firma y la fecha son requisitos que afectan a la existencia o la eficacia
del documento. En cuanto a la firma, en algunos supuestos viene exigida ex lege como
en el testamento olgrafo -Cdigo civil- o la escritura matriz -Ley de Notariado-, en cuyos
casos la ausencia de firma impide la existencia del acto jurdico documentado. Fuera de
estos supuestos la ausencia de firma no afecta a la existencia del documento sino a su
eficacia probatoria, admitindose que puedan surtir efectos probatorios los documentos
privados no firmados y reconocidos por su autor. En cuanto a la fecha, no puede
afirmarse que un documento no datado sea inexistente porque al igual que sucede con
la firma, puede acreditarse por otros medios de prueba; en todo caso la eficacia
588


probatoria del documento carente de fecha puede resultar devaluada de no acreditarse
sta.

i) Diferencias entre documento e informe

Para ALMAGRO NOSETE, la prueba de informes consiste, en la incorporacin al proceso
por escrito de datos de hecho extrado de antecedentes documentales pre-constituidos,
obrantes en los archivos, libros o registros de entidades pblicas o privadas, que son
seleccionados y coordinados a tal fin, de acuerdo con los puntos a que se contrae la
peticin judicial, por quien ostenta la representacin de aqullas, para quien se trata de
prueba de naturaleza autnoma, distinta de las prueba documental (ALMAGRO NOSETE,
J. La prueba de Informes. Sevilla, Espaa, 1968, p. 224).

En tanto que para SERRA, la prueba de informes es una modalidad de la prueba
documental, cuya naturaleza jurdica no resulta alterada por el hecho que el documento
recoja la declaracin de una persona con referencia a los datos que obren en sus
archivos, pues sigue conservando una funcin esencialmente representativa (SERRA
DOMINGUEZ, M. Comentario al art. 1215 CC. En, Comentarios al Cdigo Civil y las
Compilaciones Forales. T. XVI, V.2, 2 edic. Madrid, 1991, p. 109-110). En suma, la principal
diferencia entre el informe y el documento, radica en el hecho que el informe presupone
la existencia de un archivo y de una seleccin de los documentos obrantes en el mismo
sobre los cuales se elabora una respuesta. El informe no se traduce en una certificacin,
sino que comporta una labor de seleccin y coordinacin a cargo del sujeto informante
(MONTERO AROCA, J. La Prueba en el Proceso Civil; p. 439).


Falsedad ideolgica
Artculo 428 C.P. El que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones
falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de
emplearlo como si la declaracin fuere conforme a la verdad, ser reprimido, si de su uso
puede resultar algn perjuicio, con pena no menor de tres ni mayor de seis aos y multa.
El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso
pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido en su caso con las mismas penas.

1. VISIN DOGMTICA
589



La falsedad ideolgica tiene caracteres propios muy particulares. As, dicha falsedad
(428 CP), adems de ser cometida por agentes pblicos, tambin vincula a los
particulares, y, slo es posible hacerla en documentos pblicos ya que son los nicos
dotados de fe pblica respecto de los hechos en ellos referidos como ocurridos ante el
funcionario pblico, y, por tanto, oponibles erga omnes, a diferencia de los documentos
privados, que slo son oponibles a las partes que lo han suscrito. Por lo cual, el eventual
perjuicio derivado de tal ilcito puede extenderse a terceros que nada hayan tenido que
ver con el documento pblico, atacando de ese particular modo la fe pblica.

Para CREUS, la falsedad ideolgica (tambin llamada histrica), recae exclusivamente
sobre el contenido de representacin del documento, sin que se modifique ni imiten para
nada los signos de autenticidad. En ella nos encontramos con un documento cuya forma
es verdadera, como lo son tambin sus otorgantes, pero que contienen declaraciones
falsas sobre los hechos a cuya prueba est destinada: en l se hacen aparecer como
verdaderos (o reales) hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han
sido de un modo determinado, como si hubiesen ocurrido de otro diferente (CREUS,
Carlos. La Falsificacin de Documentos en General).

La falsedad ideolgica, prescinde de la mutacin material que caracteriza a la falsedad
material (427CP). CARRARA, deca que la falsedad ideolgica o intelectual es aquella que
existe en un acto, incluso, exteriormente, verdadero, cuando contiene declaraciones
mendaces. Se llama precisamente ideolgica porque el documento no es falso en sus
condiciones de existencia, sino que son falsas las ideas que en l se quieren afirmar
como verdaderas. La falsedad puede consistir en hacer aparecer en el documento como
ocurrido algo que en la realidad no ocurri y ocurri de manera distinta. Por eso se le
denomina, tambin, falsedad histrica. Los hechos que son objeto de esta modalidad
deben tener cierto carcter, generalmente esencial, de donde resulta, que no toda
falsedad es punible, pero, esto depende del modo como el hecho est regulado en cada
legislacin. En suma, en el documento ideolgicamente falsificado hay una forma
autntica y un contenido falso.

En el derecho penal europeo, en general, la falsedad ideolgica est limitada a los
funcionarios pblicos y a los documentos expedidos por stos. Slo de manera
590


excepcional, Italia prev la falsedad ideolgica del particular que declara falsamente en
un documento pblico; el cdigo alemn sanciona la conducta del que hace inscribir en
un registro pblico una constancia falsa; en tanto que el cdigo francs prev el hacerse
extender indebidamente por la administracin un documento con constancias falsas.
Quedan fuera de la previsin legal los actos que slo constituyen una simulacin; ello,
por dos razones: una, cuando el acto simulado pasa ante el funcionario como real, y ste
lo tiene por verdadero; de modo que las escrituras simuladas son las que las partes han
trazado o dictado; ello sin perjuicio de la defraudacin patrimonial, fraude en la
administracin de personas jurdica que, eventualmente, puedan resultar (196, 197, 198
CP peruano); y, otra, cuando la simulacin como tal no es un delito, sino slo en tanto
pueda resultar de ella perjuicio, y se refiera a hechos que el documento deba probar, lo
que se traduce en la falsedad. Eso es justamente el linde que separa la falsedad de la
simulacin.


2. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo es cualquiera, funcionario pblico o particular; pues nuestra ley, a
diferencia de otras, rene en esta nica figura, tanto la accin del que inserta la
declaracin falsa (funcionario o notario), como la accin del que hace insertar, que
puede corresponder a un particular cualquiera o a un funcionario distinto del que otorga
el acto. Pero como seala SOLER, caso de tratarse de un particular, el hecho no puede
ser cometido por l solo, pues, con respecto a ese sujeto el delito consiste siempre en
hacer insertar, es decir, o bien en engaar o bien en coartar la voluntad del funcionario
(podra darse niveles de autora y participacin).

3. LA ACCIN TPICA

a) La accin tpica de insertar, consiste en incluir una cosa en otra. En este caso,
siendo que el documento pblico es la constancia de algo que ha ocurrido, el delito se
comete cuando la totalidad o alguna de esas constancias son falsas; es decir, que no
han sucedido o que, sucediendo, no han sido del modo como se insertaron. La
declaracin insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido
jurdico distinto al acto que realmente ha pasado en presencia del funcionario y que l
591


debi incluir como verdad de la que debe dar fe, o, hasta silenciando un hecho que ha
ocurrido ante l, variando, por consecuencia, la verdadera direccin jurdica del acto.
Slo puede ser protagonista de insertar el funcionario pblico que tienen el poder jurdico
(competencia y dominio del hecho) para extender o autenticar el documento; por lo cual,
es conducta propia y exclusiva del funcionario.

A los efectos de la accin de insertar, es preciso no perder de vista que la misin del
funcionario pblico que da fe, no es la de certificar que estn probadas las cosas que se
han declarado ante l, sino la de dar por cierto que la declaracin fue hecha. De modo
que, de parte del funcionario, no habr falsedad si asienta en la escritura, por ejemplo, la
declaracin de una de las partes en el sentido de haber recibido el precio y la de la otra
de haberlo entregado antes del acto que asienta, y luego el pago resulta falso: porque el
funcionario se limita a decir que tal cosa se dijo ante l, pero no que el pago haya sido
efectivamente hecho, lo que corre por cuenta de quienes hacen la declaracin. Esto es
muy claro, ya que pensar de otro modo significara poder transformar lo falso en cierto,
por el solo hecho de presentarse ante un notario y decirlo. As, slo quien otorga el
documento es el que asume esta conducta tpica (FONTAN BALESTRA. Tratado de
Derecho Penal. T. VII; p. 501).

b) La conducta del que hace insertar, est referida a la del particular que logra que el
funcionario incluya en el documento pblico manifestaciones que no revelan la verdad
pasada, dando como ocurrido lo no pasado o como ocurrido de modo distinto del que
sucedi. Esta declaracin falsa puede ser con o sin consentimiento del funcionario
pblico. Pero, obviamente, el hecho no puede ser cometido materialmente por el
particular solo, pues nicamente el funcionario puede cumplir la tarea de insertar, ya
que slo l puede hacer una escritura pblica (notario); pero, el particular puede ser
nico autor, jurdicamente hablando, lo que ocurrir toda vez que quien inserta no sea
autor por ausencia de culpabilidad (ya nazca de la ignorancia, del error o de la
coaccin). Ciertamente, nada obsta a que en una sola y misma accin uno haga insertar
y el otro inserte, lo que ocurrir cuando ambos conozcan la falsedad y obren sin
limitaciones de voluntad. Por supuesto que la ilicitud de tal conducta slo se dar cuando
el agente est jurdicamente obligado a decir la verdad. Mientras que para el fedatario la
obligacin de decir la verdad est nsita en su funcin, en el otorgante particular esa
obligacin no tiene los mismos rasgos, depende de que pese sobre l como carga
592


jurdicamente impuesta; cuando ella no se da, la conducta no puede ser ilcita
(URTECHO; ob. cit. p. 235).

4. NATURALEZA Y OBJETO

La naturaleza de la falsedad ideolgica, es que solamente resultar punible cuando se
produce en instrumento pblico propiamente dicho. Ello significa que no se configurar
en documento privado (incluido los documentos equiparados). La razn es porque los
instrumentos pblicos son los nicos portadores y dotados de la fe pblica. Empero, esta
falsedad no se refiere a cualquier falsedad o mentira introducida en el documento, sino,
solamente aquellas que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo prueba, erga
omnes. El objeto de la falsedad, lo fija la propia norma: los hechos que deben probarse
con el documento. De esta exigencia resulta la distincin entre falsedad esencial y no
esencial. Es esencial, la que recae sobre hechos o circunstancias que el documento est
destinado a probar; si no lo es, no configura este delito.

5. EL PERJUICIO

La falsedad ideolgica, tambin requiere del perjuicio, pero aqu, dado que se trata
siempre de documentos pblicos, la esfera de esa posibilidad se extiende con mayor
amplitud que la de la falsedad material; en parte, por la forma de la conducta y en parte
por la oponibilidad a cualquier tercero, erga omnes. No basta que se incluya en el
documento una mentira, sino que, es imprescindible que esa mentira tenga aptitud para
producir perjuicio, y, claro est, en un documento pblico la mentira que lleva en s ese
germen, es la que recae sobre algo que el documento tiene que acreditar como
verdadero, segn su especfica finalidad jurdica y de oponibilidad. Ese, y no otro, es el
sentido del 428, cuando dice: la falsedad insertada concierna a hechos que deben
probarse con el documento.

6. LA SIMULACIN Y LA MENTIRA

La simulacin, puede presentarse en la estructura objetiva del 428, tanto de parte del
que inserta como del que hace insertar. Pero, ocurre que hay simulaciones que pueden
constituir falsedades ideolgicas punibles y otras no, lo cual depende de la posibilidad de
593


que el acto simulado pueda o no acarrear perjuicio. Constituyendo la simulacin una
insercin de lo falso, que se refiere al destino del documento, su punibilidad, en principio,
puede proceder del 428, sin perjuicio de que sea reconocible la de tipos distintos que la
desplacen en relacin de concurso aparente.

La mentira, en la falsedad ideolgica, ms que un resultado, es la conducta misma del
agente, su componente, no slo fundamental, sino tambin nico; as, dentro de una
escritura pblica es preciso distinguir bien cualquier falsedad o mentira, porque puede
confundirse con la simulacin, cosa muy distinta. La configuracin del 428, est dado por
la mentira, cuando el autor al extender un documento a todas luces genuino (desde el
punto de vista de su autor y contenido), falta a la verdad pblica o la omite de manera
total o parcial, en relacin con un hecho o circunstancia de trascendencia en el trfico
jurdico. Para VIVEROS, la falsedad ideolgica es la declaracin u omisin mendaz y
dolosa, llevada a trmino por un servidor pblico en un instrumento pblico capaz de
producir efectos jurdico, erga omnes. Esta especial forma de documentar significa que
se proclama nica y exclusivamente del servidor pblico, con ocasin o en ejercicio de
sus funciones pblicas
332
.

Para determinar el lmite de fidelidad que el funcionario debe guardar, ha de atenderse a
la naturaleza del acto y a los preceptos legales del caso. Pues, algunos actos deben ser
extendidos por el funcionario con la mxima textualidad, otras veces, la ley establece las
frmulas y tcnicas que debe asentarse como dichas, aunque, en realidad, solamente
sean asentidas (generalmente la gente desconoce su exacta firma). Por ej., todo
vendedor aparece diciendo, entre otras cosas, que se obliga por eviccin y
saneamiento, frmula que, en realidad, ningn vendedor pronuncia, limitndose a callar
disimulando su ignorancia cuando el notario le hace saber lo que jurdicamente ha
dicho cuando manifest que quera vender. La alteracin que torna falso el asiento, es,
por lo tanto, aquella que imprime a lo consignado un sentido jurdico diferente, no
correspondiente a la manifestacin realmente hecha (por exceso, por defecto o por
variacin).


332
VIVEROS CASTELLANOS, Yezid. Falsedad Ideolgica. Colombia, 2006.
594


De la nocin de falsedad ideolgica, se desprende que, aunque el documento en
esencia sea genuino su contenido es inverdico. Y, es genuino o autntico porque quien
garantiza ese contenido es un agente pblico en uso de sus atribuciones, de lo que se
concluye, al menos en principio, que slo en los documentos pblicos puede darse esta
figura, no en los documentos privados por que los particulares carecen de potestad
jurdica para autenticar los documentos que hacen. La falsedad ideolgica debe referirse
a hechos, que el documento est destinado a probar, apareciendo como sucedido un
acto que en realidad no ha ocurrido: constancia que una persona intervino en un acto a
la que no concurri; atribuyendo a alguien declaraciones o manifestaciones diferentes de
las que hubiere hecho en un acto que ha intervenido; faltando a la verdad en la
narracin de los hechos; dando copia o certificado de un documento que no existe o
manifestando en ellos cosa diversa de la que contenga el verdadero original.

7. DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD MATERIAL E IDEOLGICA

a) La falsedad material (427), fuera de los casos de destruccin, supresin y
ocultamiento, admite bsicamente dos tipos: i) la creacin total, cuando el documento
falso es creado integralmente por su autor material imitando el modelo original, como un
recibo de pago. El hecho de crearse un documento falso no simulando su original, no le
resta punibilidad contra la fe pblica, por cuanto tambin presenta un carisma de verdad
ante los ojos de cualquier ciudadano; ii) la alteracin parcial, cuya particularidad parte de
la existencia de un documento genuino, el cual es alterado en su naturaleza material y
jurdica de forma positiva o negativa. Se dice, que el trmino alterar ha sido entendido
como sinnimo de modificar o cambiar la existencia material de un documento autntico
ya formado, cuyas formas, son tanto positivas donde la parte afectada es sustituida por
otra -por adicin o modificacin-, como negativas con la supresin o eliminacin de
alguno de los documentos esenciales: se incluye la destruccin como variedad ms y, la
ocultacin parcial del documento
333
.

b) En la falsedad ideolgica (428), la tipificacin se pregona en relacin con el hecho
presente o pretrito, independiente de sus futuros efectos jurdicos, como cuando un
servidor pblico se refiere a un hecho o circunstancia que est ocurriendo o que est

333
GARCA CANTIZANO, Mara. Falsedades Documentales. Lima, Per.
595


obligado a certificar, apartndose de la verdad, como el juez que deja constancia en acta
haberse trasladado al lugar del lanzamiento de un bien, cuando tal circunstancia nunca
ocurri. En tal caso, sin dificultad se concluye, que la atestacin es totalmente falsa y
que el funcionario cometi el acto punible de falsedad ideolgica en documento pblico.

c) El sujeto activo en el 428: es cualquier persona, funcionario pblico o particular, pues
la accin es del que inserta la declaracin falsa, como la accin del que hace insertar,
que puede corresponder a funcionario distinto del que otorga el acto, o particular. En
esta falsificacin, la diferencia de sujetos no es trascendente para el aspecto punitivo,
correspondiendo eso s mayor pena al agente pblico, lo cual no ocurre en la falsedad
material del 427 (sujeto activo indeterminado), donde la pena resulta mayor tratndose
de un documento pblico. Colombia lo tipifica como un sujeto determinado o cualificado,
exigiendo cualidad especial del agente acerca de la funcin pblica encomendada,
siendo una de estas conductas la falsedad ideolgica en documento pblico.

d) La autora mediata: es posible, utilizando un tercero como instrumento, producto de
la coaccin insuperable o el engao. El 428, se deja abierta la posibilidad de esta autora
(hace insertar) pero, obviamente, en accin de encuentro con el intraneus a quien
corresponde cerrar el tipo penal (autora por medio de otro, 23 CP). Para algunos, en
esta autora slo responder la persona de atrs o autor mediato, en la medida que
domina el hecho (Juan, tras fugarse de crcel, arma en mano, obliga al Jefe de
Migraciones a extenderle un Pasaporte para salir al extranjero).

Sostiene BACIGALUPO, que si el problema del autor de la falsedad se contempla ms
profundamente, se revela de inmediato que se trata de un problema de deberes que
incumbe a ciertos sujetos. Que la falsedad ideolgica, es un delito especial de los
obligados a decir la verdad en sus declaraciones documentadas. Para SOLER, en el
caso del particular, el hecho no puede ser cometido por l slo, pues con respecto a ese
sujeto el delito consiste siempre en hacer insertar, es decir, o bien en seducir o bien en
engaar o bien en coactar la voluntad del funcionario, de manera que quien inserte
tenga siempre la facultad de inscribir, esto es la de producir el documento autntico,
dotndolo de las caractersticas y signos de la autenticidad oficial.

596


e) La falsificacin ideolgica en documento privado: el 428 no contempla esta hiptesis,
puesto que expresamente se refiere a instrumento pblico. Empero, esta postura se
habra flexibilizado con la creacin del 428-B, al sealar que el que estando incluido
dentro del rgimen de lmites mximos de captura por embarcacin establecida por ley,
inserta o hace insertar en cualquier documento donde se consigne la informacin
referente a volmenes de captura, informacin falsa o distinta respecto al volumen
realmente capturado. Dice VIVEROS que en Colombia se ha legislado uno de los temas
de mayor controversia judicial en el mbito jurdico penal, sobre la tipificacin de la
conducta punible de falsedad ideolgica en documento privado (289 CP Colombia).

f) La participacin: s se posible; frente al autor pblico, la posicin del partcipe es de
segundo orden, por cuanto si bien el determinador o el cmplice no ejecutan
directamente la conducta punible concreta, su comportamiento contribuye desde el plano
psquico o material a la realizacin de la conducta. No sobra decir, que en este caso es
necesario que el instigado haya dado principio de ejecucin a la conducta objeto de la
induccin. Por ello, la imperfeccin o tentativa es suficiente para inferir responsabilidad
penal del determinador (Juan, aprovecha la enemistad entre el registrador del estado
civil y Pedro, y le siembra la idea al registrador para que utilice su cargo e inscriba el
nacimiento de Karla como hija de Pedro, dado que ste quien viene negndose a
reconocerla).

g) La naturaleza jurdica: la falsedad ideolgica, slo es punible cuando se produce en
instrumento pblico propiamente dicho. No se refiere a cualquier falsedad o mentira
introducida en el documento, sino slo a las que recaen sobre el hecho que el
instrumento mismo prueba erga omnes. En una escritura pblica, por ejemplo, es
preciso distinguir bien esos aspectos, porque puede confundirse la falsedad con la
simulacin, cosa muy distinta. La simulacin podr dar lugar a una falsedad genrica
(438 CP), pero no una falsedad ideolgica.

h) La falsedad material, se presenta sobre el documento como objeto que l permite
demostrar; mediante prueba tcnica se determinar si la falsedad es total, por creacin
integral, o parcial, por alteracin fragmentaria de su contenido. La falsedad ideolgica,
en cambio, no deja huella material, por lo que no sera posible su demostracin por
597


peritaje sino a travs de otros medios como la inspeccin judicial, testimonio, confesin.
El documento de falsedad material, puede ser alterado despus de su elaboracin,
independientemente de que haya sido genuino o falsificado originariamente: el autor
crea un documento integralmente falso, lo usa, y despus, le cambia algn elemento de
su contenido, y luego lo vuelve a usar otra vez. La falsedad ideolgica no admite la
forma subsiguiente, dado que este tipo de falsedad se comete en un solo acto, al
momento de suscribir el documento y no posteriormente.

La falsedad material en documento pblico o privado, la puede cometer cualquier
persona, mientras que la falsedad ideolgica solamente la ejecuta la persona que tiene
el ius certificandi o est obligada a decir la verdad en determinados actos pblicos o
privados (posicin jurisprudencial de Colombia). El documento falso ideolgicamente,
puede transformarse mediante el concurso de conductas punibles, en falsedad material:
Pedro, funcionario ONP, abusando de sus funciones otorga un certificado a su novia
Carla haciendo constar que es trabajadora estable para poder acceder al programa de
vivienda de inters social siendo que, tal hecho mentiroso produce efectos jurdicos con
la obtencin de la vivienda. Posteriormente, Juan aprovecha el mismo documento falso y
mediante computacin hace cambiar el nombre y el nmero de la certificacin inicial,
logrando acceder tambin l ser beneficiario de una vivienda (concurso de conductas
punibles, entre falsedad ideolgica y falsedad material).

* Exp. N1605-98: Habindose consignado, sin autorizacin de la agraviada, su nombre y
nmero de colegiatura de qumico farmacutica en el formulario del registro unificado, el
hecho tpico constituye falsedad ideolgica y no falsificacin de documentos.

* Exp. N97-2000/Arequipa/4.4.2001: A la procesada se le imputa haber consignado datos
falsos en instrumento pblico, cuando hace constar en la partida de nacimiento de su hija,
como estado civil casada, cuando slo tena la condicin de conviviente, adquiriendo
ilegalmente derechos a su hija, cuando en realidad el padre no la haba reconocido (se utiliz
la partida para derechos hereditarios del padre fallecido). Tales hechos han sucedido en
1977, excedindose el plazo sealado por la ley para la extincin de la accin penal, ya que
el delito de falsedad ideolgica se encuentra sancionado con pena mxima de de seis aos;
pese a ello el A-quo, aplica la determinacin alternativa subsumiendo irregularmente los
hechos dentro del tipo penal del 438 CP sobre falsedad genrica: que si bien haba hecho
insertar en la partida condicin de casada, tal estado civil no corresponda probarse con la
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sola declaracin en tal sentido y por extensin, la correlativa determinacin de la filiacin
paterna en aplicacin del presuncin pater is, corresponda probarse con la respectiva partida
de matrimonio. Sin embargo, conforme aparece de los antecedentes no rene los
presupuestos de dicho ilcito de declaracin falsa dentro de instrumento pblico, ya que este
tipo es una falsedad como tipo residual en la medida que slo hallar aplicacin para los
supuestos que no tengan cabida en otros tipos penales que protejan la fe pblica.






LECTURA

FALSEDAD DOCUMENTAL
Gnther J AKOBS

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Bonn. Trad. de Jacobo Lpez Barja de Quiroga y Luis
Carlos Rey Sanfiz. Marcial Pons, Madrid. 2011

Para llevar a cabo su existencia, las personas necesitan orientacin. Entre otras fuentes, la
orientacin se puede obtener de informacin proveniente de otras personas. Durante toda la
poca de la Ilustracin se discuti intensamente acerca de si a las personas les corresponde
un derecho a la verdad, y en qu medida. Dicho ms exactamente, si les corresponde un
derecho a que no se les mienta. KANT, en su famoso tratado sobre la prohibicin de la
mentira, intenta llevar la discusin por otro sitio y no se centra en un derecho de personas
particulares, sino de la humanidad. Ahora bien, no hay que pensar que toda mentira ya sea
contra una persona o contra la humanidad haya de ser tratada como un ilcito o incluso
como un ilcito jurdico-penal. La tendencia a la ausencia de lmites fue precisamente la
debilidad del delito colectivo denominado falsum. De esta manera, la discusin jurdico-
penal se esforzaba en delimitar cules eran los falsa merecedores de pena. Este esfuerzo
desemboc pronto en un fenotipismo, y slo con gran trabajo se ha conseguido recuperar la
nocin de lesin del derecho a no recibir una mentira en cuestiones patrimoniales, por
ejemplo, en lo relativo al engao dentro de la estafa. En parte, hasta hoy ni siquiera se ha
abordado seriamente el abandono del fenotipismo, por ejemplo, en el caso de la falsedad
documental. Autores que en modo alguno pensaran en adherirse al rigorismo de KANT,
declaran sit venia verbo desenfadadamente que el bien protegido de la falsedad documental
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es el trfico jurdico, esto es, la parte de la humanidad estructurada de forma jurdica.
Adems se aferran al fenotipismo de la declaracin de un emisor reconocible sin pensar
que, segn el contenido de lo declarado, pueden resultar afectados diferentes derechos del
destinatario y que el merecimiento de pena de las lesiones jurdicas no puede juzgarse
unitariamente para todos los casos.

En el caso de un informe (oral o escrito) sobre estados o acontecimientos del mundo, se
puede mentir perfectamente: el efecto que el qumico afirma haberse producido, no ha tenido
lugar; los indicios sobre la excelencia de la Facultad de la Universidad, que el decano afirma
ante el rector, son forzados; el pretendiente de una joven dama que, presuntamente, se
consume de amor, lo nico que realmente pretende consumir es la dote. Si bien en el caso de
tales informes (testimonios) consta quin es el informante, sin embargo, no es seguro que
dichos informes sean ciertos: pueden ser mentira. Por el contrario, en el caso de
declaraciones que generan un efecto jurdico, no se puede mentir con tanto xito. El que
afirma que con la presente declara querer comprar un determinado objeto, emite una oferta
de compra y queda vinculado aunque no lo quiera, esto es, aunque la oferta reproduzca
falsamente su estado psquico. En los dos trabajos que aqu se presentan, y al contrario de la
doctrina mayoritaria, se defiende la tesis de que un engao sobre el emisor de una
declaracin corporizada en smbolos, especialmente escritos, slo puede constituir una
falsedad documental cuando se finge que en el papel se documenta un efecto jurdico. El
motivo para esta limitacin es muy sencillo: si el documento se corresponde con el verdadero
emisor, se ha generado el efecto jurdico, en caso contrario, no se genera al menos para el
presunto emisor tal efecto jurdico. En el caso de meros informes es distinto: si es cierto el
emisor, lo manifestado puede ser, sin embargo, falso, y si no es cierto el emisor, lo
manifestado puede ser, sin embargo, correcto. Si los informes han de ser fiables, debe
garantizarse su contenido. Por el contrario, para confiar en un efecto jurdico debe regir la
garanta de la autenticidad del emisor. Un legislador que confundiese ambas cosas estara
mal aconsejado. Con otras palabras, cuando el legislador slo garantiza la autenticidad de un
documento, pero no su (restante) veracidad, se limitar a casos en los que la autenticidad
hace al documento definitivamente utilizable, esto es, a casos de documentos con efectos
jurdicos, incluida la fe pblica como efecto jurdico. Una vez encontrado el punto de partida
en la eficacia jurdica, se impone el hecho de que tal eficacia, en parte, pueda ser una eficacia
inter partes: si bien el emisor de un pasaporte tiene algo que garantizar frente a muchas
personas, el que emita una oferta de compra lo hace slo frente al vendedor. Es demasiado
cmodo equiparar la proteccin documental directamente con la proteccin del trfico
jurdico: por qu ha de tener que garantizar algo a todo el trfico jurdico aquel que
promete, en un documento autntico o inautntico, una prestacin a la otra parte contractual
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designada en el mismo? La potencial relatividad de la proteccin, que se desprende de estas
consideraciones, exige para la falsedad documental una limitacin que es evidente (o debera
ya serlo) en el caso de otros engaos, por ejemplo, en el caso del engao en la estafa.
Adems, y con carcter general en el caso de la determinacin del alcance de una garanta,
probablemente nadie afirma que un garante deba serlo siempre a favor de una generalidad
cualquiera. Esta limitacin del mbito de proteccin es ciertamente ajeno a la actual doctrina
de la falsedad documental, pero el hbito no es un argumento. No es del todo fcil extraer el
resultado expuesto de todo el embrollo de teoras y malentendidos histricos y actuales. Ms
bien se trata de desliar un amplio haz de topoi que en parte se entremezclan:
documento/objeto de percepcin sensorial, falta de autenticidad/ falta de veracidad,
declaracin/gesto/contexto, documento dispositivo/documento testimonial, emisor
fctico/emisor intelectual/emisor jurdico, y otros ms. El que quiera deshacer este embrollo,
debe afrontar primero esta complicada situacin. No hay un camino sencillo para salir de un
laberinto que, desde hace doscientos aos, se ha ido desarrollando y, en parte, creando
arbitrariamente, si bien, una vez que se encuentra la salida, tal camino discurre sin
complicacin y, de paso, se solucionan algunas construcciones dogmticas ms bien felices,
como son el documento ficticio y el documento casual.

Desde el punto y hora en que, normalmente, a la prohibicin de falsedad documental se le
atribuye la funcin de salvaguardar la seguridad y la fiabilidad del trfico jurdico, no resulta
extrao que, de acuerdo con una expresndolo con cautela determinacin funcional tan vaga,
tambin sigan siendo controvertidas en el mbito de la dogmtica de los delitos documentales
algunas cuestiones (quin es emisor?, existen documentos casuales?, cmo se
distinguen los signos distintivos de los signos probatorios?) y que otras no sean
controvertidas simplemente porque nos hemos acostumbrado a ellas (por qu los
testimonios documentales que no generan fe pblica no se protegen de forma distinta que
aquello de lo que se da testimonio?). As pues, existen suficientes motivos para volver a
edificar el concepto de falsedad documental, partiendo de su moderno origen y comenzando
con la algo precipitada disolucin del falsum hace aproximadamente doscientos aos, y ello
con el fin de que puedan abrirse nuevos caminos para protegerse, tanto en ste como en
otros puntos de la Parte Especial del Cdigo Penal, de la dominante fuerza sugestiva del
fenotipismo (declaracin firmada) y a favor de una bsqueda de principios generales. Los
problemas de la Parte Especial se basan, o en un deficiente desarrollo de principios
generales, o en que tales problemas no son de tipo cientfico, sino tcnico. En consecuencia,
se mostrar con base en qu institucin irrenunciable de la sociedad cada uno debe, frente a
otros, garantizar precisamente la autenticidad (y no que sea correcto cualquier otro aspecto)
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de una declaracin corporizada. El Resumen en forma de tesis tambin puede leerse como
sinopsis del razonamiento desarrollado.

I. ORIGEN DESDE EL FALSUM

Cuando la ciencia del Derecho aproximadamente a partir de 1800 comienza a medir las viejas
y tradicionales normas penales a la luz de las exigencias de un Estado de Derecho, en
especial de la mano de la taxatividad y de la necesidad de una lesin jurdica o del bien
jurdico, se prest especial atencin al falsum y, ms an, a sus herederos, los quasi falsa,
que se obtuvieron por medio de la generalizacin de los casos de falsificacin de moneda y
de testamento, nicos casos regulados en la lex cornelia de falsis y que abarcaban asuntos
tan dispares como, por ejemplo, la falsificacin de medidas y pesos, la suplantacin de hijo, el
soborno de jueces, la doble venta de una cosa o la dacin, as como la aceptacin de dinero
por la comisin de un falso testimonio.

Mientras que, conforme a la doctrina ms antigua, se consideraba el mudamiento de la
verdad como el resultado del delito, es decir, que no era necesario un nuevo dao para la
consumacin del delito, sin embargo, la nueva doctrina diferencia y divide, en general, entre
una lesin de la fe pblica que, per se, era suficiente como resultado del delito, y que la
podemos encontrar, con algo de esfuerzo, todava en la falsificacin de testamentos, y, por
otro lado, la lesin fraudulenta de determinados derechos posteriores. En cuanto al objeto,
el engao puede estar dirigido contra todo tipo de derechos del otro, y as tanto contra la vida,
la salud, la libertad y el honor, como contra la propiedad; y al respecto, y a modo de ejemplo,
se sealaba que constitua fraude la privacin de libertad dicho en moderna terminologa-
llevada a cabo en autora mediata, mediante la utilizacin de un instrumento que yerra en los
presupuestos de una causa de justificacin.

Sobre los detalles no es necesario entra aqu; antes bien, lo que interesa es destacar dos
aspectos: en primer lugar, la degeneracin del falsum en los delitos contra derechos
particulares, convirtindolo en una simple forma de ataque, ms concretamente, de ataque en
autora mediata mediante la utilizacin de un instrumento que (al menos tambin) yerra, de tal
modo que ello englobaba tambin el concepto moderno de estafa; y en segundo lugar, la
ampliacin de las garantas documentales a todos los documentos de Derecho privado, en lo
que respecta a su autenticidad. Por lo tanto, mientras desaparece la lesin de la privata fides
detrs de las consecuencias por ella causadas, se reclama como lesin de la publica fides lo
que, con independencia de las consecuencias, deba continuar siendo punible.

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Ambas formas de desarrollo no solamente han llevado adelante la sistematizacin de la Parte
Especial del Derecho penal, sino que, al menos en un punto, tambin lo han oscurecido: en
los ataques a derechos concretos el falsum pierde su referencia normativa, puesto que se
entendi como un medio para la comisin del hecho; el estar libre de engao ya no se
vuelve a articular como problema autnomo, sino que ya slo aparece como un problema
colateral de la proteccin de cada uno de los derechos en concreto, y ello trae como resultado
que lo relevante es la existencia de una diferencia fctica en la percepcin psquica de la
verdad entre autores y vctimas. En concreto: el falsum en su configuracin como autora
mediata que antes era un delito y ahora es simplemente un modo de ataque, ya no se
entiende como una lesin de derechos sino, desde una perspectiva psquico-naturalista,
como una utilizacin de un conocimiento superior sobre la vctima. El hecho de que tengamos
en cuenta esta evolucin no significa que vayamos a llevar a cabo una revisin de la
fragmentacin del falsum en varios delitos contra determinados derechos, pero s nos lleva a
afirmar la necesidad de complementar cada uno de los fragmentos que resultaron del falsum
con una teora que nos diga cundo la desfiguracin de la verdad constituye una lesin de un
derecho.

El mismo dficit, slo que esta vez no referido al mbito de proteccin de los derechos
particulares, sino al de los derechos de la falsificacin documental, aparece en la otra va de
desarrollo, es decir, en la vinculacin de los documentos privados con la publica fides. En
efecto, si ciertamente no slo se trata de asegurar la confianza privada por medio de
instituciones pblicas pues, en este caso, cada fides sera ya una pblica fides, sino que se
trata de la proteccin misma de las propias instituciones pblicas, est de ms un anlisis
particular de las relaciones jurdicas que existen entre particulares. En especial, no puede ser
correcta la perspectiva de que una desfiguracin de la verdad se tenga por un
comportamiento no permitido solamente frente a determinadas personas, mientras que frente
a otras se trate de un riesgo imputable a ellos mismos; y es que tales diferenciaciones pueden
ser hechas cuando estamos ante un conjunto de particulares, pero no cuando estamos ante
un asunto pblico.

II. PBLICA FIDES vs DERFECHOS DE LA PERSONA

El delito de falsedad documental, tal como se formula habitualmente segn la doctrina de la
publica fides (fidelidad y fe dentro del trfico), atenta contra la seguridad y fiabilidad del
trfico jurdico. Puesto que la seguridad y fiabilidad, en lo que se refiere al trfico jurdico,
no son per se otra cosa que estados o situaciones a averiguar cognitivamente, comparables
por ejemplo con la seguridad y fiabilidad de la prediccin del tiempo, esta formulacin
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habitual debe ser introducida, antes de nada, en un contexto normativo, es decir, debe
indicarse quin posee un derecho a la seguridad y fiabilidad respecto de qu personas.
Ahora bien, por trfico jurdico no se hace referencia a una persona que pudiese poseer un
derecho a la seguridad y fiabilidad frente a los que participan en dicho; antes bien, como
titulares de este derecho slo entran en consideracin: el Estado (falsedad documental como
delito contra derechos del Estado o derechos por l protegidos), partcipes indeterminados en
el trfico jurdico (falsedad documental como una forma de delito de peligro comn) o
partcipes determinados en el trfico jurdico (falsedad documental como una forma de delito
de peligro comn) o partcipes determinados en el trfico jurdico (falsedad documental como
delito contra derechos de concretas personas).

Ciertamente, se puede deducir de forma ms o menos sencilla que estamos ante una lesin
de derechos del Estado por cuanto todo delito se dirige contra la validez de normas estatales.
Quien mata culpablemente a otro, o aunque slo le lesione, o quien daa cosas ajenas, etc.,
afecta a la validez de las normas estatales, y se podra decir que tales hechos de forma
paralela a lo que sucede en la falsedad documental- disminuyen la seguridad y fiabilidad de
las condiciones sociales de la vida o de las condiciones de integridad del cuerpo humano o de
las cosas. Ms an, estos hechos son daosos principalmente no porque afecten slo a un
bien individual, sino porque ataen a la confianza general en las normas; sin embargo, esto
no modifica el hecho de que el derecho a la vida, la integridad corporal o sobre las cosas es
un derecho de personas individuales, que ciertamente slo se tiene un Estado, pero en la
forma de relacin entre personas y, en este sentido, como un derecho que corresponde a
cada uno, pudiendo ser tambin el Estado por ejemplo como propietario de cosas- un
particular. Que pueda conformarse una suerte de infraestructura estatal, a saber: una
seguridad y fiabilidad garantizadas normativamente, no significa por lo tanto que sta no
pueda componerse de los derechos de cada una de las personas.

Por tanto, es posible remitirse a las relaciones jurdicas entre personas particulares. Pero, es
tambin correcto proceder de esta manera? En el caso de la falsedad documental, tal como
resulta del concepto de documento, se trata de la objetivacin de engaos planificados en el
trfico jurdico, referidos al derecho de concretas personas, es decir, se trata de la
objetivacin de una lesin planificada al derecho de no ser engaado; si tal derecho existe y,
en caso de que exista, si l es lesionado, es algo que no es posible averiguar uniformemente
para todas las comunicaciones en el trfico jurdico, sino solamente a la vista del reparto de
tareas en la concreta situacin probatoria: una informacin defectuosa, es imputable al autor
(por ejemplo, l ha firmado conscientemente un contrato de compra con el nombre de otra
persona que no saba nada de ello), o a la vctima misma (por ejemplo, ella no ha tenido en
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cuenta despreocupadamente que en la ciudad tienen su actividad dos comerciantes que
tienen el mismo nombre que figura en la oferta), o una tercera persona (por ejemplo, sta
saca de su contexto el documento, que haca referencia al verdadero emisor, y lo coloca en
otro contexto, de tal manera que ahora hace referencia a un emisor que no es el verdadero),
o se trata de un accidente (por ejemplo, el otorgante es concretado de forma errnea sin que
esto pueda imputarse como un fallo de alguien)? El derecho a no ser engaado no es, pues,
un elemento fijo e invariable que exista de forma aislada del contexto social, sino que es un
derecho que se origina en situaciones determinadas respecto de personas determinadas no
respecto de todas-, y que requiere para su realizacin en especial tambin determinados
esfuerzos de los partcipes en el trfico jurdico: quien lo sita en un contexto peligroso, no
ser protegido cuando pierda su derecho, lo mismo que aquel que se emborracha
conscientemente no puede responsabilizar al productor de alcohol por la lesin. Hay que
estar, pues, a la situacin de prueba prevista de forma ms concreta: que ha de ser prevista
jurdicamente- en el trfico jurdico de las personas particulares; solamente de esta forma es
posible decidir si existe un derecho a la seguridad y a la fiabilidad.






















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LECTURA

LA FALSEDAD DOCUMENTAL. ANLISIS JURDICOPENAL

Carolina Villacampa Estriarte
Profesora de Derecho Penal Univ. de Lleida. Espaa. Tesis para
optar el grado Doctora en Derecho. Espaa, 1998.

Las falsedades documentales han constituido tradicionalmente un grupo de ilcitos que han
suscitado una compleja labor interpretativa y una dificultosa y oscilante aplicacin
jurisprudencial. A la ausencia de un acuerdo doctrinal sobre la determinacin del contenido
del injusto en estas figuras tpicas, pueden aadirse cuestiones problemticas tales como la
indefinicin del bien jurdico, el desacuerdo acerca de la correccin o no del modelo de
incriminacin o el discutido tratamiento que ha de otorgarse a los ingentes problemas
concursales que plantean. El estudio de este delito puede acometerse desde distintas
perspectivas: la que identifica la falsedad como mudamiento de la verdad, y la que la
relaciona directamente con la alteracin de las funciones que el documento desempea. La
primera de ellas plantea un gran inconveniente, centrado en la amplitud del concepto de
falsedad que suscita una permanente tensin con los lmites tpicos que expresa la legislacin
penal. La segunda lnea interpretativa, que aqu se acoge, otorga relevancia a la funcionalidad
del documento en el trfico jurdico como caracterstica diferencial de la prueba documental
frente a otros medios probatorios e intenta determinar la interpretacin legal de falsedad por
esta va.

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No cabe duda de que un enfoque predominantemente dogmtico de la falsedad como el que
aqu se adopta puede descuidar aspectos criminolgicos de gran trascendencia en un grupo
de delitos que, como las falsedades, tiene una gran incidencia en la prctica forense. A la
complejidad intrnseca de la criminalidad falsaria, se aade la relacionada con la problemtica
concursal inherente a tipologas delictivas que, como stas, tradicionalmente se ha
considerado formas comisivas especficas de ulteriores delitos.

CONCLUSIONES

I. Las tesis que postulan que la fe pblica, la seguridad y fiabilidad en el trfico jurdico o la
pureza de la prueba constituyen el objeto jurdico de tutela en la falsedad documental no
pueden sustentarse. Bien por no ser capaces de dotar a los delitos de falsedad de una unidad
teleolgica, bien por su indeterminacin o por su vinculacin con la idea de un derecho a la
verdad deben ser rechazadas. Partiendo de los postulados establecidos por los autores
funcionalistas alemanes y de una concepcin sociolgica constitucionalmente orientada del
bien jurdico, puede afirmarse que el objeto jurdico de proteccin del delito analizado queda
delimitado en el normal desenvolvimiento de las funciones de perpetuacin, de garanta y
probatoria que el documento desempea como medio para asegurar el correcto
funcionamiento del trfico jurdico. Desde una perspectiva constitucionalista de mnimos, el
Derecho penal puede tutelar bienes jurdicos que no sean contrarios a las previsiones
constitucionales; si bien resulta difcilmente justificable la proporcionalidad de una pena
privativa de libertad cuando el objeto protegido no se deduzca directamente del texto de la
Constitucin.

Atendiendo al Derecho positivo espaol, en la falsedad documental no slo se protegen la
funcin de perpetracin y la de garanta, sino tambin la funcin probatoria del documento.
Este bien jurdico de carcter colectivo, por efecto de la visin antropocntrica que la
Constitucin espaola impone, debe ir referido a cada uno de los intervinientes en el trfico
jurdico. El art. 26 CP, da cuenta de un concepto tripartito de documento (funciones de
perpetuacin, de garanta y probatoria).

La funcin de perpetuacin que el documento desempea en el trfico jurdico atiende
esencialmente a la forma de materializacin de la declaracin sobre un soporte. Supone que
la declaracin ha de venir fijada sobre una base que permita su perduracin fsica y
semntica en el tiempo, sin necesidad de que garantice la perpetuidad. La base fsica puede
ser mvil o inmvil, perceptible por cualquier sentido de forma directa o con ayuda de algn
tipo de medio tcnico. Con la admisin de un concepto amplio de documento en el Cdigo
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penal puede desterrarse la tradicional distincin entre los sistemas jurdicos latino y
germnico, a los que se atribua respectivamente las asuncin de un concepto estricto
(cartceo) de documento o un concepto amplio.

II. La funcin de garanta que el documento desempea supone que el mismo ha de hacer
recognoscible al autor de la declaracin y del documento en s. Implica la consustancialidad al
concepto de documento de la recognoscibilidad de su autor. Para la determinacin del autor
del documento no puede acogerse la teora de la corporalidad, hoy obsoleta, ni la teora de la
espiritualidad, que ampla la inautenticidad del documento en casos de representacin
abierta. Desde que al trfico jurdico le interesan las declaraciones formalizadas, esto es las
que pueden imputarse jurdicamente a su autor, debe acogerse la teora de la imputacin
jurdica de la declaracin (conforme a las normas del Derecho civil o administrativo).

III. No es necesaria la firma autgrafa del autor del documento para que ste se ha
recognoscible. Resulta suficiente la recognoscibilidad por cualquier medio: as, la mencin del
autor en el documento vaya o no acompaada de la estampacin de la huella digital o firma-,
el uso de un tampn o de un sello personal, una firma digitalizada o escaneada, un sello de
empresa, etc. No bastar, sin embargo, el signo de la cruz cuando no haya ms dato del
autor, ni la referencia genrica a un grupo de personas o a una categora no individualizable.
Si ser suficiente la identificacin como autor de una determinada persona jurdica o ente
administrativo, aunque no conste qu persona fsica acte en su nombre.

IV. No sern documentos los denominados annimos abiertos. Sin embargo, no puede
excluirse ab intio la consideracin de documento en los llamados casos de anonimato
encubierto. Podr hablarse de documento en estos ltimos supuesto siempre que se designe
al autor aunque sea mediante un apellido comn-, de forma que la aplicacin de los criterios
a los que alude la doctrina mayoritaria ha de diferirse al analizar la concurrencia del tipo
objetivo y subjetivo de la falsedad.

V. La ausencia de designacin del autor de la declaracin y la misma ausencia de
materializacin de la declaracin determinan la no consideracin de documento de las copias
simples. En contraposicin, las copias legalizadas o autenticadas constituyen documentos
compuestos o dependientes-, al garantizarse mediante la legislacin su correspondencia con
el original. La fotocopia y las dems formas de reproduccin integral as los faxes, los
microfilms, las microfichas, las xerocopias, etc.- tienen una serie de caractersticas que los
diferencian de las tradicionales copias simples y que conducen a su consideracin de
documentos, cuando se presentan al trfico como originales, cuando el autor del original haya
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autorizado la emisin de la fotocopia o, por ltimo, cuando haya algn signo identificativo
original del autor en la fotocopia. De presentarse al trfico como tales fotocopias sin ms,
tampoco puede negarse su condicin de documento, aunque en esta hiptesis en todo caso
se tratara de un documento privado.

VI. Cuando se habla de funcin probatoria del documento, no slo ha de entenderse
comprendida su fuerza probatoria en un mbito jurisdiccional, por cuanto se incluye tambin
lo que se ha denominado prueba en sentido lato, esto es la que se proyecta al trfico negocial
en general. Va referida as esencialmente al aspecto sustancial de la declaracin. Cualquiera
que sea el contenido de la declaracin, configurador de un documento testimonial (o
declarativo) o dispositivo (o constitutivo), puede hablarse de documento en sentido propio.

VII. La denominada frmula de la concordia introduce como criterios de la funcin probatoria
el principio de la determinacin probatoria (o principio subjetivo) y el principio de la aptitud
probatoria (o principio objetivo). Sin embargo, la flexibilizacin de exigencias para admitir la
determinacin probatoria, que ha permitido la inclusin del concepto de documento ocasional,
y por tanto no slo del intencional, conduce a rechazar la exigencia misma de la
determinacin probatoria en el concepto de documento. De poco sirve la exigencia de la
destinacin probatoria, si junto a los documentos intencionales se incluyen tambin los
ocasionales.

Si la voluntad de declaracin se limita a la consciencia de estar documentado un determinado
pensamiento, sin equipararla a la voluntad jurdico-negocial, no hay inconveniente en
considerar documento tambin al ocasional. Resulta contraproducente la subjetivizacin
absoluta del concepto de documento que lleve a excluir no slo el delito de falsedad, sino el
mismo concepto de documento por ausencia de determinacin probatoria. Basta, pues, con la
consciencia de que se efecta la plasmacin de un pensamiento para que pueda
establecerse la existencia de un documento. Ms all de esto no interesa al concepto de
documento quin decida introducirlo en el trfico jurdico, sin perjuicio de la importancia que
tal extremo pueda tener al efecto de determinar al autor de una hipottica falsedad
documental.

VIII. A pesar de la escasa virtualidad limitadora del concepto de documento operada por la
aptitud probatoria, no parece aconsejable su supresin. La relevancia jurdica no se diferencia
esencialmente de la fuerza probatoria del documento entendida en sentido lato. Sin embargo,
relevancia jurdica no es lo mismo que eficacia jurdica o causacin efectiva de consecuencias
jurdicas. Aqulla consiste en la relevante posibilidad de que el documento sirva como prueba,
609


en la verosimilitud de que con base en el mismo pueda formularse un determinado juicio. No
podr establecerse la existencia del documento si el soporte no puede influir sobre el juicio
que interesa obtener o bien resulta inverosmil que el juicio pueda cambiar en funcin del
contenido del soporte; en el mismo deber concluirse cuando no sea verosmil que pueda
tener incidencia alguna en el mundo del Derecho. En consecuencia, desde parmetros
estrictamente objetivos, puede excluirse la condicin de documento en los soportes histricos,
literarios, artsticos as la firma del autor en un cuadro, y en los claramente contradictorios o
los evidentemente nulos.

IX. La denominado formula de concordia introduce como criterios de la funcin probatoria el
principio de determinacin probatoria (o principio subjetivo) y el principio de aptitud probatoria
(o principio objetivo). Sin embargo, la flexibilizacin de exigencias para admitir la
determinacin probatoria, que ha permitido la inclusin del concepto de documento ocasional,
y por tanto no slo del intencional, conduce a rechazar la exigencia misma de la
determinacin probatoria en el concepto de documento. De poco sirve la exigencia de la
destinacin probatoria, si junto a los documentos intencionales se incluyen tambin los
ocasionales.

Si la voluntad de declaracin se limita a la consciencia de estar documentando un
determinado pensamiento, sin equipararla a la voluntad jurdico-negocial, no hay
inconveniente en considerar documento tambin al ocasional. Otras razones abonan esta
conclusin y el consiguiente abandono del criterio de la determinacin probatoria. As, la
ubicacin de la definicin del documento en el Cdigo Penal y su aplicabilidad a delitos
distintos de la falsedad, la introduccin masiva de documentos informticos o la posibilidad de
modificacin de la inicial destinacin probatoria del documento. Resulta contraproducente la
subjetivizacin absoluta del concepto de documento por ausencia de determinacin
probatoria.

X. El valor probatorio reforzado de los documentos pblicos viene determinado por el artculo
1218 del Cdigo civil espaol (distintos niveles de fuerza probatoria). Un primer nivel reforzado
se refiere a los extremos del documento contenido en la norma civil. Este especfico valor
probatorio implica la validez erga omnes, que slo podr neutralizarse mediante la
impugnacin de falsedad. Un segundo valor probatorio, equivalente al de los documentos
privados, es el reconocido tambin en la citada norma, que puede neutralizarse mediante
prueba en contrario. En relacin con el hecho que motiva su otorgamiento, extremo al que
alcanza el valor probatorio reforzado del documento pblico, debe tenerse en cuenta que el
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funcionario responde de la documentacin del hecho mismo de la declaracin, pero no de la
veracidad de su contenido.

XI. Las condiciones establecidas para la existencia de un documento pblico pueden
trasladarse al concepto de documento oficial. Slo podrn alcanzar la consideracin de
documentos oficiales aquellos que cumplan las tres condiciones necesarias de todo
documento pblico, que adems han de estar emitidos ad extra por la Administracin. En lo
atinente a la exigencia de la fe pblica y, derivada de ella, a la fuerza probatoria privilegiada
que a estos documentos reconoce el art. 1218 CC, lo cierto es que pocos funcionarios estn
investidos explcitamente de fe pblica. No ser necesario que gocen de esta fe para ser
calificados de oficiales.

Con las tres notas definitorias del documento oficial, pueden incluirse dentro de esta categora
documentos cuya falsedad se encontraba antes especficamente tipificada. As ocurre con el
Documento Nacional de Identidad o el Pasaporte. Por otra, puede excluirse de plano la
consideracin como oficial de los denominados documentos por destino o incorporacin,
aunque se trate de declaraciones recepticias emitidas por los particulares con la nica
finalidad de su incorporacin a un expediente administrativo. Ni siquiera tras la incorporacin
del documento a un expediente administrativo puede admitirse que muta su naturaleza, salvo
que constituya parte de un documento complejo o compuesto de esta clase. Deben excluirse
tambin del concepto aquellos documentos no emitidos por un rgano administrativo en
ejecucin de sus competencias, que actan por tanto como un particular que interviene en el
trfico. De la misma forma no sern documentos oficiales aquellos tan slo sellados,
diligenciados, ordenados o controlados por la Administracin, pero no emitidos por ella.

XII. El Cdigo penal no incluye expresamente el documento informtico o telemtico dentro
del concepto jurdico-penal de documento del art. 26 CP espaol, a pesar de que la
descripcin que el precepto efecta es lo suficientemente amplia como para considerar nsitas
en l estas formas de documentacin. Aunque las funciones propias del documento,
pensadas para el cartceo, producen ciertos problemas al ser trasladadas al documento
informtico, no existe obstculo para entender que alguna de estas formas documentales las
cumplen. No tiene utilidad establecer un concepto prejurdico de falsedad desligado de las
especficas conductas que el Cdigo tipifica como falsedades jurdico-penalmente relevantes.
Los intentos de definir apriorsticamente la falsedad han conducido generalmente a
contraponerla a la verdad y representan un peligro de ampliacin desmesurada de las
conductas tpicas. Que el Cdigo penal espaol de 1995 haya renunciado a definir el
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concepto de falsedad no constituye motivo suficiente para postular una conceptuacin antes
de acometer el estudio del tipo.

XIII. La alteracin supone la modificacin mediante adicin, supresin o sustitucin- de un
documento ya acabado. Por ello afecta esencialmente a la funcin de perpetuacin que el
documento desempea en el trfico jurdico. El objeto sobre el que opera ha de tener
apariencia de documento completo, lo que diferencia a esta modalidad comisiva de la
simulacin parcial de documento. Constituye alteracin la destruccin de una parte del
soporte del documento, cuando con ello se altere la declaracin que contiene. Sin embargo,
no puede concebirse con tanta amplitud que incluya supuestos de destruccin total del
documento, pues ello supondra una interpretacin extensiva de la ley contra el reo.

XIV. La esencialidad en la alteracin, viene determinada por la afeccin a las funciones que el
documento desempea en el trfico. No basta con la afeccin a la funcin de perpetuacin.
Se debe acudir a las otras dos funciones del documento, en especial a la probatoria, para
determinar cuando la alteracin es esencial. La alteracin recaer as, sobre elemento
esencial del documento cuando afecte a un extremo sobre el que el documento goza de
aptitud probatoria. La exigencia tpica de la esencialidad puede excluir asimismo la tipicidad
de conductas consistentes en la correccin de errores contenidos en el documento. El tipo
queda excluido con la correccin de errores materiales. Por el contrario, cuando el error
corregido sea de carcter conceptual, no puede afirmarse la exclusin de la tipicidad en
general.

XV. La alteracin documental constituye una conducta que puede efectuar el propio autor del
documento, cuando modifica su inicial declaracin una vez que ha perdido el poder de
disposicin sobre aquel documento o un tercero ha adquirido un determinado derecho o
expectativas sobre ste generalmente cuando el mismo haba sido ya introducido en el trfico
jurdico. La alteracin por persona distinta del autor del documento afecta a la funcin de
garanta adems de a la de perpetuacin. En puridad, los supuestos en que es el mismo autor
del documento el que efecta la modificacin no puede hablarse de un documento
inautntico, sino de la creacin de un documento autntico el modificado- con previa
supresin o destruccin de un documento autntico anterior el inicial. No afecta a la funcin
de garanta, sino nicamente a la funcin de perpetuacin; se destruye la intangibilidad o la
incolumidad del documento.

XVI. La tipificacin de la simulacin de documento protege esencialmente la funcin de
garanta. Supone la creacin de un documento en que autor aparente y real no coinciden;
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implica, pues, la creacin de un documento inautntico. De ah que constituya tambin
simulacin la denominada falsedad falaz, cuando el documento, a pesar de corresponder con
una determinada realidad, es confeccionado por persona distinta de quien en l aparece
como autor. La simulacin puede suponer la formacin integral de un documento falso, que
nunca haya existido antes. Lo esencial de esta modalidad comisiva es la confeccin de un
documento en que autor aparente y real no coinciden, tanto si se ha utilizado un modelo
contrafaccin como si no. Seguramente la voluntas legislatoris ha sido incluir en la simulacin
parcial los supuestos de contrafaccin o fingimiento de letra, firma o rbrica. nicamente
puede hablarse de inautenticidad parcial simulacin parcial en aquellos casos en que en el
documento aparecen mltiples declarantes y uno de ellos documenta lo que los dems le
manifiestan. En stos puede ocurrir que una de las personas que efecta una declaracin,
que otro escritura, no sea en realidad quien dice ser, y firme por ese otro al final del
documento. No podr hablarse entonces de inautenticidad absoluta del documento, pero s de
una de las declaraciones en l contenidas.

XVII. La inautenticidad, para alcanzar independencia en relacin con las tradicionales
falsedades ideolgicas, ha de conceptuarse en sentido estricto. Si el documento ha de ser
reconocible a un determinado autor para cumplir con su funcin de garanta, y ese autor, que
aparece en el documento, no coincide con el real en el supuesto del documento simulado, se
deduce el porqu de la afirmacin de que la simulacin afecta a la funcin de garanta. No
resulta sustentable un concepto amplio de autenticidad que la identifique, adems de con la
correcta mencin del autor, con la fecha y el lugar de confeccin del documento as como con
la exacta documentacin del hecho que contiene. Tal interpretacin ampliara tanto el tipo de
simulacin que convertira en superflua cualquier otra modalidad comisiva falsaria. Se
confundira de esta manera la simulacin falsaria penal con la simulacin civil y con la
documentacin de inveracidades, con el peligro de convertir en mero papel mojado la
destipificacin de la falsedad ideolgica del particular en el Cdigo penal de 1995.

La veracidad y la autenticidad del documento son conceptos distintos. La simulacin supone y
solamente la creacin de un documento inautntico. Crea, pues, un documento simulado
quien lo confecciona atribuyndose la identidad de otro aunque documente hechos veraces.
No siempre el uso de un nombre distinto al legal en la confeccin de un documento conduce a
su inautenticidad. Lo esencial en la simulacin es la induccin a error sobre la autenticidad y
no sobre el nombre. Ello tanto si se utiliza un apellido comn sin ms rasgos distintivos como
si se usa un nombre imaginario. En caso de desfiguracin de la propia firma, slo cabe hablar
de simulacin cuando el documento haya sido confeccionado aparentemente por persona
distinta de quien firma.
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XVIII. En estrecha relacin con la cuestin de la autenticidad del documento se encuentran los
mal denominados supuestos de falsedad consentida. Aquellos casos en que el autor firma un
documento a nombre de otra persona que lo ha apoderado, no pueden verse libres de la
posible concurrencia de la falsedad por obra del consentimiento. Teniendo en cuenta que el
delito de falsedad documental protege un bien jurdico colectivo o supra individual, la
ausencia de disponibilidad de los participantes en el trafico jurdico lleva a que el
consentimiento que sos presten no pueda excluir la tipicidad o la antijuricidad del uso de un
nombre ajeno. Las firmas con nombre de otro o atribuyndose un poder de representacin no
son ms que distintos supuestos de representacin en que haya afirmarse la autenticidad o
inautenticidad del documento en funcin de la clase de representacin y de la existencia de
previo apoderamiento.

XIX. Cuando la representacin es abierta, autor aparente del documento lo ser el
representante. Aqul a quien se imputa jurdicamente la emisin de la declaracin es la
persona que ostenta el poder de representacin, por lo que tambin ser autor real. Cuando
la representacin abierta se predica de personas jurdicas la situacin es distinta. Los
contratantes en el trafico jurdico tienen relaciones con este tipo de figuras jurdicas en tanto
que instituciones, y no por las personas que actan por cuenta de las mismas.

XX. En los supuestos de representacin encubierta, el falso consentido de la doctrina
italiana, resulta ms difcil excluir la inautenticidad del documento partiendo del derecho
positivo espaol. Segn la teora de la imputacin jurdica autor real del documento en estos
casos lo sern el representado slo cuando la normativa civil admita esta forma de
representacin. Nuestro cdigo civil guarda silencio al respecto, pero la doctrina civilista lo
rechaza de plano. Sobre esta base puede afirmarse la autenticidad de representaciones
encubiertas en documentos privados, aunque resulta difcil en documentos emanados de la
Administracin o los Notarios, atendiendo a la taxatividad de la regulacin aplicada.

XXI. No cabe duda de la naturaleza falsaria documental del denominado abuso de firma en
blanco con la cumplimentacin de un folio firmado por otro o de una declaracin parcialmente
confeccionada por otro puede estarse atribuyendo en la declaracin a un sujeto que no lo ha
emitido. Partiendo de la tesis de la imputacin jurdica de la declaracin, puede afirmase la
autenticidad del documento cuando la cumplimentacin la efecta el apoderado pero
extralimitndose en su poder de representacin faltando apoderamiento, cabe afirmar la
inautenticidad del documento y la consiguiente comisin de una falsedad documental. Slo
los casos de inexistencia de poder deberan llevar a la aplicacin del cdigo penal. Para los
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restantes ya se prev una forma agravada de estafa penal no obstante, el juego penolgico
de ambos preceptos lleva a la conclusin de que todo tipo de abuso de firma en blanco ha de
considerarse estafa agravada so pena de privilegiar los que sean adems constitutivos de
falsedad documental o de vulnerar el principio en bis in idem de adoptar una solucin distinta.

XXII. No se considera aqu que la suscripcin de un documento mediante fuerza o engao
sobre el hecho mismo de la declaracin constituya un problema a resolver segn la tesis de
que se parta para la determinacin del autor del documento. Ni siquiera la teora de la
imputacin jurdica de la declaracin puede excluir la tipicidad objetiva como simulacin de
estas conductas. En estos casos no procede tanto determinar si el documento es inautntico
que lo es cuanto comprobar la concurrencia de los requisitos precisos para construir la autora
mediata. La inautenticidad en ellos aparece desde el momento en que el documento se
imputa una declaracin a persona distinta el instrumento- de quien realmente la ha efectuado
el autor mediato.

XXIV. La modalidad comisiva prevista en el nm. 3 del art. 390.1. CPE, afecta esencialmente
a la funcin probatoria que el documento desempea No obstante, esta afirmacin resulta
difcilmente conciliable con la idea de que la afeccin exclusiva a la funcin probatoria del
documento slo puede llevarla a cabo el funcionario, puesto que nicamente los documentos
por l emitidos gozan de fuerza probatoria privilegiada (art. 390: Ser castigado con las penas
de tres a seis aos..., la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de sus funciones,
cometa falsedad...3. Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no han tenido, o
atribuyendo a las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes de las
que hubieran hecho).

Esta conducta goza, pues, de una naturaleza hbrida que, afectando inmediatamente a la
funcin probatoria, altera de manera mediata la de garanta. Por su naturaleza hbrida se
justifica la relevancia penal de la conducta tambin en el casos especficos de particulares
documentadores. Este carcter mixto de la conducta prevista en los nm. 1.3 del art. 390
citado, provoca en la praxis problemas semejantes a los propiciados por la simulacin de
documento. Cabe incluir en l la supuesta intervencin de personas inexistentes, si la
atribucin de aquella declaracin a un sujeto inexistente puede inducir a error sobre la
autenticidad de la declaracin en el trfico jurdico. Cuando se atribuye a quien ha intervenido
declaracin distinta a la efectuada, se criminaliza la conducta que consiste en modificar la
declaracin expresada con independencia de que la misma coincida o no con la veracidad
objetiva. En tanto lo que se afecta es la funcin probatoria que el documento desempea y no
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la veracidad, tambin sern tpicas las adecuaciones a la verdad de declaraciones ajenas que
el documentador efecte.

XXV. Las modalidades comisivas tipificadas en el 390.1.3. CP, slo pueden aplicarse a
aquellos casos en que un documento plasma declaraciones que otros manifiestan en su
presencia. Cualquier interpretacin de este precepto que vaya ms all, como ha hecho el
Tribunal Supremo, implica el riesgo de ampliar tanto la tipicidad del nm. 3, que convierta en
ilusoria la destipificacin general de la falsedad ideolgica del particular en el Cdigo penal
de 1995.




CAPTULO III
DISPOSICIONES COMUNES


Falsedad genrica
Artculo 438 C.P. El que de cualquier otro modo que no est especificado en los captulos
precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad
intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos, o usurpando nombres,
calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida, o que
no ha existido, o viceversa, ser penado de dos a cuatro aos.

1. CONFIGURACION RESIDUAL

Se configura como tipo penal residual, en la medida en que slo hallar aplicacin para
los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pblica
(427, 428 CP), pudindose cometer este delito principalmente a travs de documento,
pero tambin mediante palabras, hechos en general, por cualquier medio, siempre que
suponga una alteracin de la verdad y se cause con ello perjuicio a alguien. En ese
sentido, se comprende cualquier falsedad o mentira, pero sin constituir prueba erga
omnes; por eso en una escritura pblica es preciso distinguir estos aspectos para evitar
confusin entre simulacin documental y falsedad ideolgica. La simulacin da lugar a
una falsedad genrica, ms no a una falsedad ideolgica.

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2. BIEN JURDICO

El bien jurdico, es el deber de veracidad puesto en la cabeza del particular; aqu, el
agente puede ser cualquiera, con lo cual se admite que el deber de veracidad no es
patrimonio exclusivo de los intraneus, sino que tambin se extiende hasta los extraneus,
imputando deberes de cada cual. Por tanto, la diferencia con el bien jurdico de la
falsedad documental (427, 428 CP), est en el sentido de que se ha insistido en
solucionar los conflictos apelando a la diferencia que subyace de los deberes infringidos;
si es el intraneus que inserta declaraciones falsas, entonces, incurre en la infraccin del
deber de veracidad al momento de expedir documentos pblicos; si es el particular el
que hace la insertacin en documento pblico, lo que infringe es el deber general de no
daar a nadie (no el deber de veracidad).


* Se configura como tipo residual, en la medida en que slo hallar aplicacin para los
supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pblica,
pudindose cometer este delito tanto a travs de documento como tambin mediante palabras,
hechos en general, mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteracin de la verdad
y se cause con ello perjuicio (Ejecutoria SupremaN4191-96/Huaura).

* La condicin objetiva de punibilidad, en el delito de falsedad subsidiaria no es de peligro
como en el art. 427 CP, sino resultado, toda vez que la norma establece como elemento
configurativo el tipo del perjuicio ocasionado a tercero por la conducta del agente (Ejecutoria
Suprema N5728-97/Hunuco).

* Sin embargo, para evitar confundir el bien jurdico con las mentiras en la elaboracin
documental, se precisa: que el quebrantamiento del deber de veracidad tenga posibilidad de
ocasionar un perjuicio a terceros, requirindose como mnimo, que el agente use el
documento falso (este lmite potencial del perjuicio, se alza como elemento del tipo para
separar el derecho penal de la tica).

* En tal sentido, la fe pblica puede tambin entenderse como la confianza que tienen los
ciudadanos en la autenticidad, veracidad y eficacia probatoria de los documentos, signos o
actos jurdicos celebrados entre particulares o con la intervencin de funcionarios fedatarios;
confianza colectiva que debe entenderse como una de las condiciones indispensables para la
viabilidad del trfico jurdico. Se trata de un bien jurdico de carcter colectivo, merecedor y
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necesitado de proteccin penal en la medida que hace posible la participacin del ciudadanos
en el sistema social.








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