Uniformização de Jurisprudência - Alfredo Buzaid

27/3/2014 Sntese - Autoridade em Publicaes Jurdicas
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'UNIFORMIZAO DA JURISPRUDNCIA
Alfredo Buzaid
Ministro do STF
CAPTULO I
INTRODUO
1. Significado do vocbulo jurisprudncia. 2 Jurisprudncia como
interpreta o sucessiva e idntica da norma jurdica. 3. Erro de fato e erro
de direito. Seus reflexos. 4. Evoluo do direito e unidade do direito 1.
1. A palavra jurisprudncia tem vrias acepes. Pode ser entendida como
o conhecimento das coisas divinas e humanas e a cincia do justo e do
injusto. Neste sentido foi empregada por Ulpiano (Livro I Regularum) no
D.2.1.10, 2: "Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,
justi et injusti scientia".
O vocbulo jurisprudncia, assim conceituado, designava a prpria cincia
do direito 2. Sob outro significado, exprime a jurisprudncia o complexo de
decises proferidas pelo Poder Judicirio no desempenho da funo
jurisdicional 3. Trata-se, pois, de interpretao que do direito vigente do os
tribunais. Do entendimento acolhido e consagrado que exaram nas
sentenas todos os dias se pode extrair uma apreciao dos fatos de cada
espcie, considerando-a como outras tantas mximas abstratas que, por
servirem para definir dada controvrsia, sero tambm aplicveis
eventualmente sempre que se apresentem idnticas circunstncias de fato 4.
Atravs de longa e paciente elaborao se vo formando essas regras que,
traduzindo uma exegese uniforme de aplicao do direito aos casos
concretos, acabam por constituir um corpo de julgados, que valem como
precedentes judicirios, geralmente observados pelos tribunais e pelos
Juzes de primeiro grau.

190 Revi sta da AJURIS - n. 34 - Jul ho/1985
Uni formi zao da j uri sprudnci a

2. Qualificada nestes termos, a jurisprudncia revela o direito tal como
interpretado pelos tribunais no momento em que o aplicam aos casos
concretos. A norma geral e abstrata, que incide quando ocorre incerteza,
ameaa ou violao do direito, declarada pelo Poder Judicirio. Mas no
o Juiz que torna concreta a norma abstrata. Ele proclama que a norma
jurdica atuou quando surgiu o conflito de interesses. Por isso se pode dizer
que a jurisprudncia o direito vivo.
Jurisprudncia e interpretao aparecem, como observa Vittorio Colesanti,
estreitamente unidas; que, no momento em que o Juiz sentencia e aplica o
direito objetivo, realiza a interpretao. Assim o complexo de julgados, que
constituem a jurisprudncia, representa a interpretao judicial do direito
vigente, a mais importante de cada interpretao, aquela que nos mostra a
abstrata frmula legislativa tomar vida em contato com a experincia,
regulando corretamente a infinita variedade dos casos controvertidos 5. O
que constitui, em verdade, a jurisprudncia a interpretao sucessiva e
idntica da mesma norma jurdica; donde se v que um caso julgado pode
ser antecedente judicirio, mas no jurisprudncia no sentido em que esta
palavra empregada. A jurisprudncia consiste, pois, em uma interpretao
constante e uniforme da regra legal. "A jurisprudncia", observam Planiol,
Ripert e Boulanger, " o conjunto de decises proferidas pelos tribunais, das
quais se podem extrair regras gerais, que permitam prever a soluo que
ser dada em litgios semelhantes. Cada julgado no estatui seno para um
caso particular, mas a repetio de sentenas anlogas permite afirmar que
os tribunais reconhecem a existncia de uma regra que impe a soluo e a
seguiro no futuro. Os homens so obrigados, para a orientao de sua
atividade, a levar em conta esta regra" 6. Esta tendncia j existe de h
muito e as legislaes cuidaram de regul-la mediante recursos que, dando
acesso Suprema Corte, Ihe conferem o poder de assenter a exegese
legtima, desvirtuada na aplicao do direito pelios tribunais inferiores. A
uniformizao da jurisprudncia bem conhecida na prtica judiciria, pois,
em obsquio ao princpio da hierarquia, o Supremo Tribunal pode reformar
o julgado que contraria o entendimento que ele d lei. Dentro da prpria
estrutura tradicional obtinha-se a uniformizao.

Revi sta da AJURIS - n. 34 - Jul ho/1985 191

3. A funo do Poder Judicirio a de aplicar aos casos concretos as
normas legais. No exerccio desta atividade, pratica o magistrado, como
ensina Jos Alberto dos Reis 7, trs operaes: pesquisa, interpretao e
aplicao da norma jurdica. A primeira consiste na qualificao jurdica dos
fatos, isto , em verificar se os fatos se subsumiram ao preceito legal. A
segunda objetiva interpretar a norma jurdica. A terceira est em aplic-la ao
caso concreto. No desenvolvimento dessas operaes pode ocorrer, quanto
primeira, erro de fato e, quanto s duas outras, erro de direito. O erro da
sentena, qualquer que seja, sempre deplorvel. Mas h uma diferena
sensvel entre o erro de fato e o erro de direito. O erro de fato est
circunscrito espcie e, de ordinrio, os seus efeitos no transcendem
alm do julgado. Os erros de direito tm, ao contrrio, significado mais
alarmante e constituem perigo muito mais grave. "Significado mais
alarmante", prossegue Jos Alberto dos Reis, "porque so o sintoma de
uma anomalia estranha na ordem jurdica. O Juiz, em vez de respeitar
escrupulosamente a lei, ditando o comando concreto perfeitamente
conforme ao comando abstrato expresso na norma jurdica, permite-se violar
a regra legal; em vez de se limitar a declarar o direito, vai at o ponto de
criar direito em oposio com o que o legislador formulou. Quer dizer,
comete uma usurpao no domnio mais delicado da ordem jurdica: o
domnio constitucional. Perigo mais grave na ordem social, porque, como
muito bem nota Carnelutti, o erro de direito tem esta nocividade espe-cfica:
um erro contagioso, no sentido de que tende a propagarse a outras
decises" 8.


A estas doutas consideraes cumpre juntar que, na interpretao da lei e
na sua aplicao ao caso concreto, sofre o Juiz a influncia de poderosos
elementos econmicos, polticos e sociais e a exegese que adota pode
revelar tendncias que se afastam do imperativo da lei, algumas vezes para
mitigar-lhe o rigor, outras vezes pelo advento de circunstncias que revelam
melhor sentido da poltica. Sem entrar no exame do palpitante problema da
evoluo da jurisprudncia atravs de uma construo sociolgica, que
permite uma variao sucessiva na interpretao do mesmo preceito legal,
o que preocupa o legislador uma divergncia simultnea na inteligncia da
regra jurdica dada pelos tribunais. Na verdade, no repugna ao jurista que
os tribunais, num louvvel esforo de adaptao, sujeitem a mesma regra
jurdica a entendimento diverso, desde que se alterem as condies
econmicas, polticas e sociais; mas repugna-lhe que sobre a mesma regra
jurdica dem os tribunais interpretao diversa e at contraditria, quando
as condies em que ela foi editada continuam as mesmas. O dissdio
resultante de tal exegese debilita a autoridade do Poder Judicirio, ao
mesmo passo que causa profunda decepo s partes que postulam
perante os tribunais.
4. O problema da uniformizao da jurisprudncia no se confunde, pois,
com o da evoluo do direito interpretado pelos tribunais. Este um prius;
aquele, um posterius. Que o direito, em conseqncia de modificaes
polticas, sociais e econmicas, possa sofrer entendimento diverso,
princpio pacfico na doutrina. O direito pode ser imortal, mas no imutvel.
Destarte, enquanto forem as mesmas as condies em que surgiu o direito,
a tendncia a sua certeza, assegurada pela estabilidade de sua
interpretao constante pelos tribunais.
Esta distino adquire tal importncia no direito norte-americano que os
grandes filsofos acabaram por enunci-la numa frmula de rara felicidade:
"O direito deve ser estvel e, contudo, no pode permanecer imvel" 9.


A certeza do direito est em evitar, simultaneamente, interpretaes
diversas e at antinmicas dadas pelos tribunais sobre a mesma regra de
direito, E isto se consegue implantando um mecanismo apto a eliminar a
divergncia simultnea, que no exclui uma variao sucessiva No se trata,
pois, de aderir aos vrios precedentes judicirios, porque eles podem ser
contraditrios, mas sim de aderir a um precedente judicirio nico, que seja
observado como regra e assim deve prevalecer, enquanto no substitudo
por outro precedente judicirio nico, que atenda a novas condies
polticas, sociais e econmicas. Esta soluo de poltica legislativa ganha
consideravelmente em valor de certeza, sem nada perder em contedo de
justia.
Nos perodos de tranqilidade poltica adquire o direito estabilidade e sofre
por isso poucas mutaes. Nos perodos de grande transformao social, o
direito leva longo tempo para assentar, porque a doutrina no geralmente
concorde e mais sensveis so as variaes da jurisprudncia na
interpretao das normas legais. O processo dialtico da elaborao da
inteligncia da lei, se por um lado revela surto de indisciplina, por outro lado
denota o pendor dos juristas e Juzes em busca do ideal de realizar a justia
em toda plenitude. Posto que o direito tenha um contedo permanente, a
sua tendncia no imobilidade. Fenmeno marcadamente humano, ele
h de traduzir os imperativos da natureza da criatura; mas fenmeno
eminentemente social, deve adequar-se s necessidades da sociedade, do
povo, da nao. Na aplicao do direito surgem, de contnuo, dvidas e
incertezas, ainda quando a norma legal seja explcita. A funo do
magistrado, na operao intelectual de descobrir o sentido e o alcance da
lei, no insulada, no fica hermeticamente fechada dentro das regras de
uma lgica pura. Ela traduz inclinaes que vivem no mundo social, umas
oriundas de heranas que sobrevivem aos sculos e sobrevivem na
tradio, outras que significam o anseio de encontrar soluo justa para o
caso concreto.
CAPTULO II
EVOLUO HlSTRICA
Do assento uniformizao da jurisprudncia.
5. A idia de uniformizar a jurisprudncia vem de longe. Procurou o
legislador portugus realiz-la h vrios sculos, utilizando a figura do
assento, que era um ato do Poder Judicirio consistente em dar lei
interpretao autntica. Pelo assento no se decidia um pleito hic et nunc,
isto , no se julgava um caso concreto. Determinava-se o entendimento da
lei, quando a seu respeito ocorriam divergncias manifestadas em
sentenas 1. Antes, porm, que as grandes codificaes regulassem em
Portugal a instituio do assento, cuja aplicao durante os sculos produziu
fecundos resultados, a idia da uniformizao da jurisprudncia j havia
repontado na curiosa figura denominada faanha. Esta palavra que,
modernamente, empregada no sentido de ao herica, admirvel, ilustre
ou gloriosa, no antigo direito portugus significava 'juzo ou assento que se
tomava sobre algum feito notvel e duvidoso que, por autoridade de quem o
fez e dos que o aprovaram, fica servindo como de aresto para se imitar,
quando outra vez acontecesse' 2.


Nas Ordenaes Manuelinas foi estabelecido: "E assim havemos por bem
que, quando os Desembargadores que forem no despacho de algum feito,
todos ou alguns deles tiverem alguma dvida em alguma. Nossa Ordenao
do entendimento dela vo com a dita dvida ao Regedor, o qual na Mesa
Grande com os Desembargadores que lhe bem parecer a determinar e
segundo o que a for determinado se por a sentena. E se na dita Mesa
forem isso mesmo em dvida, que ao Regedor parea que bom de no-lo
fazer saber, para a nos logo determinarmos, no-lo far saber, para nos nisso
provermos. E os que em outra maneira interpretarem nossa Ordenao ou
derem sentena em algum feito, tendo algum deles dvida no entendimento
da dita Ordenao, sem irem ao Regedor, como dito , sero suspensos
at nossa merc. E a determinao que sobre o entendimento da dita
Ordenao se tomar, mandar o Regedor escrever no livrinho para depois
no vir em dvida" 3. O texto desta Ordenao parece ter sua origem no
alvar de 10.12.1518 4. O Cdigo Filipino reproduziu a citada Ordenao,
exceto em sua ltima parte, referente ao registro em livro, designado como
"Livro da Relao" 5. Joo Martins da Costa, analisando esta ordenao,
observou: "Si vero apud Senatores excitetur controversia, & dubitatio circa
intellectum alicujus Ord. Reg. tale dubium proponendum est Rectorem
justitiae, qui in mensa magna cum Senatoribus ex aiusdem arbitrio electus
illud resolvet, & secundum illud, quod ibi fuerint evictum, & constitutum,
setentia promulgabitur, eamque resolutiones circa intellectum Ordinationis
praecipiet Rector scribere in libro Relationis, ne iterum veniat in
dubitationem, & vulgo dicuntur assentos da Relao" 6. Os julgados, tendo
por objeto dirimir dvidas acerca da inteligncia das ordenaes, passaram
a ser conhecidos como assentos, os quais, j ao longo do sculo XVI, eram
escritos no chamado Livro Verde, assinados e numerados pelo Regedor da
Casa da Suplicao 7. Posteriormente o referido Livro passou a denominar-
se Livro de Assentos. Cndido Mendes de Almeida publicou-os em ordem
cronolgica desde o Assento n 1 de 27.2.1523 at o de n 436, datado de
30.8.1832 8. E ainda observou este eminente escritor que da disposio do
Livro I, Tt. V, n 5, das Ordenaes Filipinas resulta a fora dos assentos da
Casa da Suplicao, o que foi positivamente declarado pelos decretos de
4.2.1684 e de 20.6.1703 9; os assentos da Casa da Suplicao tinham,
pois, por fim fixar a verdadeira inteligncia da lei; e tomados na Mesa
Grande tinham fora de lei 10.


6. Na famosa Lei da Boa Razo, de 18.8.1769, declarou-se: "Mando... que
os assentos j estabelecidos, que tenho determinado que sejam publicados
e os que se estabelecerem daqui em diante sobre as interpretaes das
leis, constituam leis inalterveis para sempre se observarem como tais,
debaixo das penas estabelecidas" 11.


Durante o imprio, vrias leis regularam no Brasil o regime jurdico dos
assentos. A Lei n 2.684, de 23.10.1875, reconheceu a validade dos
assentos da Casa da Suplicao de Lisboa, depois da criao da do Rio
de Janeiro at a poca da independncia, salvo os que pela legislao
posterior tivessem sido revogados. Dispondo sobre a fora dos assentos,
estatuiu o Decreto n. 6.142, de 10.3.1876, que, para que fossem
reconhecidos, era indispensvel que os julgamentos causadores da
divergncia j tivessem sido proferidos em processos findos e que a
divergncia tivesse por objeto o direito em tese ou disposio de lei e no a
variedade da aplicao proveniente da variedade dos fatos. E no art 3
ressaltou que os assentos tomados no prejudicassem os casos julgados
contra ou conforme a doutrina que estabeleceram 12.
O Conselheiro Ribas consolidou as normas sobre o assento no art. 156,
assim redigido:"Ao Tribunal compete:
.....................................................
' 3 - Tomar assentos para a inteligncia das leis civis, comerciais e
criminais, quando na execuo delas ocorrerem dvidas manifestadas por
julgamentos divergentes havidos no mesmo Tribunal, Relaes e Juzes de
primeira instncia nas causas que cabem na sua alada; procedendo-se na
forma dos Decretos n2.684, de 23.10.1875, e 6.142, de 10.3.1876".
7. Com o advento da Repblica desapareceram os assentos, mas no o
ideal de uniformizar a jurisprudncia. Serviram para tal fim os institutos da
revista e do prejulgado, alm do recurso extraordinrio. Esta tendncia de
poltica legislativa assinala a preocupao dos juristas em evitar que
continuem os dissdios jurisprudenciais, que so fontes de inquietao para
as partes e de descrdito para o Poder Judicirio.
A revista e o prejulgado foram criados pela Lei de Organizao Judiciria
do antigo Distrito Federal (Decreto n 16.273, de 20.12.23, arts. 103 e 108),
tendo sido acolhidos pelo Cdigo do Processo Civil do Estado de So
Paulo (art. 1.126) e mantidos pela Lei federal n319, de 25.11.36 (art. 2) e
pelo Cdigo de Processo Civil de 1939 (art. 891). Desempenha igual funo
o recurso extraordinrio admissvel contra o julgado, proferido em nica ou
ltima instncia, que deu lei federal interpretao divergente da que Ihe
tenha sido dada por outro Tribunal ou o prprio STF 13.


A ratio do recurso extraordinrio, com fundamento no art.101, III, d, da
Constituio da Repblica est, como observa Pontes de Miranda, em
assegurar a uniformizao da jurisprudncia, manter a integridade lgica do
direito objetivo e preservar a inteireza do sistema jurdico 14.
O Cdigo de Processo Civil vigente suprimiu a revista e o prejulgado e
adotou o instituto da uniformizao da jurisprudncia, semelhana da
orientao j definida pelo STF. Realmente, entre as grandes inovaes
introduzidas pelo STF, merece gabos especiais a que constituiu objeto da
emenda aprovada em 28.8.63, relativa Smula de Jurisprudncia
Predominante 15, j agora definitivamente inserida no seu Regimento
Interno, art. 102: "A jurisprudncia firmada pelo Tribunal ser compendiada
Smula do STF". O Cdigo de Processo Civil preceitua no art. 479: "O
julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que
integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na
uniformizao da jurisprudncia".
Mas impende ressaltar que a idia da uniformizao da jurisprudncia
ganhou excepcional importncia com a Emenda Constitucional n7. J
agora o art. 119, I, "1", da Constituio confere ao Procurador-Geral da
Repblica legitimidade para submeter ao STF representao com a
finalidade de interpretar lei federal ou ato normativo federal ou estadual.
primeira vista pode parecer estranho que o STF exera a funo de
interpretar. Mas, bem analisada a norma constitucional, facilmente se pode
ver que ela est conforme funo do Poder Judicirio. "Os tribunais",
escrevem Aubry, Rau e Bartin, "tm no s o direito, mas ainda o dever de
interpreter as leis ou de suprir o seu silncio, sempre que isto seja
necessrio para decidir as causas que Ihes so submetidas" 16. No se
trata de hermenutica em tese ou puramente acadmica. O STF no
rgo de consulta. Mas a ao judicial, de que parte legtima o
Procurador-Geral da Repblica, tem por objeto a interpretao de lei ou de
ato normativo (federal ou estadual), mas o seu pressuposto a divergncia
de entendimento dado pelos rgos competentes. Ao dirimir a controvrsia,
d o STF interpretao autntica.


O Regimento Interno do STF regulou com preciso o procedimento da
representao tendente a interpretar a lei ou ato normativo federal ou
estadual. No art 180 disps: "A representao ser instruda com o texto
integral da lei ou do ato normativo e conter os motivos que justificam a
necessidade de sua interpretao prvia, bem como o entendimento que Ihe
d o representante" A uniformizao da jurisprudncia foi erigida como
orientao da poltica constitucional, tendo por objeto assegurar
estabilidade na aplicao do direito.
A Lei Complementar n35, de 14.3.79, conhecida como LOMAN, disps
especificamente sobre a uniformizao da jurisprudncia no Tribunal
Federal de Recursos e nos Tribunais de segundo grau dos Estados,
definindo a competncia do rgo encarregado de realiz-la. Assim, no
Tribunal Federal de Recursos estatui que compete ao seu Pleno a
uniformizao da jurisprudncia em caso de divergncia na interpretao do
direito entre as Sees (art. 89, 2, a); e a cada uma das Sees, quando
ocorrer divergncia entre as Turmas que a integram (art. 89, 5, c). No
Tribunal de Justia cabe a cada seo processar e julgar a uniformizao
da jurisprudncia quando ocorrer divergncia entre as Turmas que a
integram (art 101, 3, c); se a divergncia for entre Sees, caber ao
Tribunal Pleno ou ao seu rgo Especial tal competncia (art. 101, 4). A
mesma regra se aplica aos Tribunais de Alada, cabendo ao Pleno a
uniformizao da jurisprudncia quando a divergncia for entre Sees e
Seo, quando for entre Turmas (art. 110, pargrafo nico).


CAPTULO III
DIREITO COMPARADO
1
Consideraes gerais
8. Repercusso, na legislao moderna, da idia de uniformizao da
jurisprudncia.
8. A uniformizao da jurisprudncia no um fenmeno singular do direito
brasileiro. A idia, herdada do velho direito portugus, repercute
sensivelmente no direito moderno, tendo sido acolhida pela legislao dos
povos cultos, que Ihe deram conotaes prprias em obsquio sua
tradio, estrutura do seu sistema jurdico e organizao dos seus
tribunais. A uniformizao da jurisprudncia no obedece a um modelo
nico; ao contrrio, nos monumentos jurdicos contemporneos h meios
distintos para soluo do mesmo problema. Posto que os instrumentos
sejam distintos, a finalidade , contudo, sempre a mesma. Os legisladores
aspiram a alcanar uma ou mais frmulas de validade universal, Alis, a
experincia de vrios pases denota a preocupao de assegurar certeza
na aplicao do direito, sem ofender o ideal de justia.
2
Direito portugus
9. O princpio dominante no direito portugus. 10. As opinies de Pires de
Lima e Antunes Varela. 11. Eficcia do assento. 12. A doutrina de Jos
Alberto dos Reis.
9. No direito portugus mais recente, dois foram os princpios dominantes
na poltica judiciria de uniformizao da jurisprudncia. O primeiro est no
Cdigo de Processo Civil, cujo art 768, n 3, dispe: 'Desde que haja
conflito de jurisprudncia, deve o tribunal resolv-lo e lavrar assento, ainda
que a resoluo do conflito no tenha utilidade alguma para o caso concreto
em litgio, por ter de subsistir a deciso do acrdo recorrido, qualquer que
seja a doutrina do assento'.


O outro figura no art. 2 do Cdigo Civil, que foi baixado pelo Decreto-Lei
n47. 344: "Nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio
de assentos, doutrina com fora obrigatria geral". Convm desde logo
acentuar que o art. 768 do Cdigo de Processo Civil portugus, acima
transcrito, conforme a redao dada pelo Decreto n 29.637, de 28.5.39,
estabelecia que "a doutrina assente pelo acrdo que resolver o conflito de
jurisprudncia ser obrigatria para todos os tribunais, enquanto no for
alterada por outro acrdo proferido nos termos do artigo seguinte". Mas,
como assinala Eurico Lopes Cardoso, este texto foi "suprimido, por ter
surgido a disposio mais completa do art 2 do Cdigo Civil, que declara
obrigatria a doutrina assente, no s para os tribunais, mas duma maneira
geral". 1.
10. No outra a lio de Pires de Lima e Antunes Varela que, depois de
esclarecerem que o referido preceito do Cdigo de Processo Civil,
restringindo a obrigatoriedade dos assentos aos tribunais, foi revogado pela
disposio mais genrica do art. 2 do Cdigo Civil, sublinham que "reveste
o maior interesse para a uniformizao da jurisprudncia o poder que o n 3
do art. 728 do Cdigo de Processo Civil (aditado pelo Decreto-Lei n.
47.690. de 11.5.67) confere ao Presidente do Supremo Tribunal de Justia,
no sentido de determinar que o julgamento do recurso de revista se faa
com interveno de todos os Juzes da seco ou em reunio conjunta de
seces" 2.
No sistema atual, prosseguem os aludidos professores, "os assentos s
caducam quando forem revogados por um preceito legislativo posterior,
visto ter sido abolida, j em 1961, a possibilidade do Supremo Tribunal de
Justia alterar os seus assentos" 3.
11. Dada a importncia do assento e a evoluo por que passou no direito
portugus mais recente, parece de toda convenincia analisar-lhe a
natureza jurdica assim no sistema do Cdigo de Processo Civil como do
Cdigo Civil. Barbosa de Magalhes, um dos mais autorizados mestres
lusitanos, apreciando a figura dos assentos em face do Cdigo de
Processo Civil, escreve: "Os assentos, resolvendo conflitos de
jurisprudncia entre acrdos do Supremo Tribunal de Justia, proferidos no
domnio da mesma legislao, fixam doutrina sobre as questes de direito,
que originaram estes conflitos; e a doutrina assim fixada obrigatria para
todos os tribunais, enquanto no for alterada por outro assento. So, pois,
normas interpretativas, porque, tendo nascido o conflito entre dois acrdos,
por interpretarem diversamente uma mesma disposio legal, os assentos,
por sua vez, a interpretam. So normas gerais, porque obrigam, no s no
prprio processo em que so proferidas, mas em todos os outros
pendentes ou futuros, por isso que obrigam todos os tribunais, tanto os
comuns, que esto hierarquicamente inferiores ao Supremo Tribunal de
Justia, como todos os outros e, portanto, toda a gente. So normas
abstratas, porque no resolvem um caso concreto, fixam doutrina aplicvel a
todos os casos que nela possam ser compreendidos. Os assentos criam
direito, no o aplicam, como bem se v dos prprios acrdos que os
contm e que decidem tambm os respectivos recursos, aplicando as
doutrinas pelos assentos fixadas. Por isso tm sido considerados por uns
como leis e por outros como quase-leis, querendo estes com tal expresso
assinalar apenas a diferena de que as leis s podem ser revogadas por
outras leis ou por decretos com fora de lei e os assentos podem ser
revogados por outros assentos. Em todo o caso, leis, no sentido material.
Em todo o caso, constituem uma fonte imediata de direito. E, portanto, so,
no podem deixar de ser, legislao. Como simples jurisprudncia que,
indubitavelmente, no podem ser considerados" 4.


Esta construo do ilustre processualista portugus se divorcia da
realidade. O assento no lei, interpretao autntica dada pelo Supremo
Tribunal de Justia em face de exegeses antagnicas da mesma
disposio legal. O Supremo Tribunal de Justia no legisla; limita-se a
estabelecer a inteligncia da lei, pondo cobro ao dissdio da jurisprudncia.
Logo, no elabora lei; mantm a lei existente; no inova; consolida a
interpretao mais legtima; no altera a ordem jurdica; submete-se a ela.
12. Escrevendo sob o regime do art. 768 do Cdigo de Processo Civil, d
Jos Alberto dos Reis o melhor entendimento figura do assento. "A
interpretao formulada em assento", observa o inolvidvel mestre, "vale
como interpretao autntica. Mas daqui no lcito concluir que o assento
uma verdadeira lei interpretativa. No o , pelo rgo de que emana; no
, pelo processo de sua formao; no o , pelo intuito com que sugere.
Segundo a Constituio Poltica, o poder de fazer leis, de ditar normas
jurdicas (inovadoras ou interpretativas) pertence exclusivamente
Assemblia Nacional e ao Governo; ora, o assento ato no do Poder
Legislativo, mas do Poder Judicial. O Supremo Tribunal de Justia, quando
emite um assento, exerce precisamente a mesma atividade que exerce
quando julga um recurso de revista ou um agravo; o processo de formao
do assento essencialmente o mesmo que o da elaborao de qualquer
acrdo sobre agravo ou sobre revista; O Tribunal Pleno formula o assento
no mesmo esprito e com o mesmo desgnio com que decide qualquer litgio
submetido sua apreciao. O assento , pois, um ato puramente
jurisdicional; tem a mesma natureza e a mesma ndole que qualquer outra
manifestao da atividade judiciria. Para julgar um recurso de revista ou de
agravo o Supremo tem de interpretar e aplicar a lei; exatamente o que tem
de fazer para chegar formulao do assento" 5.


Esta doutrina de Jos Alberto dos Reis, construda com base no art. 768 do
Cdigo de Processo Civil, aplica-se ao art. 2 do Cdigo Civil. A diferena
entre eles est em que, no primeiro, o assento tinha fora obrigatria s
para os tribunais, no segundo, constitui doutrina com fora obrigatria geral.
O assento continua a ser um ato do Poder Judicirio, que no usurpa
atribuies do Poder Legislativo, porque estabelece, atravs de
interpretao, o verdadeiro sentido da lei. Procura, pois, ir ao encontro da
vontade do legislador.
3
Direito italiano
13. A uniformizao da jurisprudncia atravs das mximas consolidadas.
14. Crtica de Carnelutti. 15. Crtica de Betti e de outros autores. 16. Crtica
de Gian Antonio Micheli. 17. Observaes.
13. No direito italiano realizou-se a uniformizao da jurisprudncia atravs
das mximas consolidadas da Corte de Cassao. As mximas
consolidadas so publicadas, aps a verificao da reiterada exegese que
a Corte de Cassao atribui a determinada norma legal; e gozam de
autoridade mais intensa do que a resultante de qualquer outro precedente,
porque confortada por uma sucesso que vale para justificar os efeitos da
consolidao 1. A definio da mxima obedece a um procedimento
especial e no resulta da aplicao de um caso concreto; estabelecida
luz da certeza de que, pela reiterao de julgados em determinado sentido,
a interpretao adotada est mais conforme com a lei e com o sentimento
de justia.


A Corte de Cassao da Itlia, desde 1924, tem publicado mximas puras e
simples nos repertrios anuais do Frum e a partir de 1930 nos repertrios
mais importantes; os textos das motivaes, das quais so extratos,
representam a smula da sentena que, separada das circunstncias
prprias do caso concreto, constituem o prececente, do qual a Corte no
deve afastar-se. Fica, portanto, determinado o valor do precedente, isto , a
auctoritas rerum similiter judicatarum.
14. A soluo deste grave problema no recebeu, contudo, na Itlia, o
desejado acolhimento da doutrina; ao contrrio, autores da maior grandeza
manifestaram clara oposio idia de uma uniformidade da
jurisprudncia, oferecendo, na sua vigorosa crtica, os mais diversos
argumentos. Carnelutti, ao proceder ao estudo das mximas, elabora um
balano das suas vantagens e desvantagens. "Fcil balano", escreve,
"porque os seus termos so os do habitual contraste entre a justia e a
certeza; precisamente, a referida uniformidade da jurisprudncia serve
certeza, mas quanto Ihe sofre a justia? O perigo que ela adormea, se
tambm no consome aquela infatigvel investigao do Juiz, a qual afina,
dia a dia. atravs da via da interpretao, as normas vigentes, tornando-as
sempre mais idneas sua funo. O milagre do Cdigo Napoleo, que
aura na sua estrutura fundamental bem mais que um sculo, no devido s
sua bondade, mas a esse diuturno labor que o mantm em vida. A
verdade que aquelas incertezas e aqueles contrastes da jurisprudncia,
contra os quais os incultos lanam o seu imbelle telum, so como os poros
atravs dos quais o direito respira a justia; e se pelo feitio da
uniformidade os Juzes se acomodarem nas solues adquiridas, onde o
estabelecimento de mximas descansa em prtica o valor de um Cdigo
submetido, fica fechada a via normal de renovao do direito" 2.


No procedem, em verdade, as doutas consideraes deste insigne mestre
Quando o legislador institui o sistema de uniformizao da jurisprudncia, o
seu intuito no o de eliminar o contraste entre certeza e justia, mas sim o
de assegurar uma interpretao que se adeqe ao esprito da lei. Assim
procedendo, no desserve justia; ao contrrio, procura valoriz-la,
tornando-a simultaneamente una, porque as vacilaes da exegese revelam
grave e condenvel situao de instabilidade. Onde h sentenas
conflitantes na aplicao da mesma norma legal, no sofre apenas a certeza
seno tambm a justia, porque no justia tranqila a que considera e
aplica o mesmo preceito jurdico de modo diverso ou contraditrio; nem a
uniformizao simultnea fecha os poros por onde respira a justia, porque
ela no exclui uma diversidade sucessiva resultante de novas condies
econmicas, polticas e sociais.
15. Betti, ao examinar as mximas consolidadas conforme tendncia
adotada pela Corte de Cassao e invocando as lies de Andrioli e
Redenti, submete o tema a trs ordens de questes: a) a primeira entende
com a difcil tcnica de formulao das mximas, considerada a
atendibilidade que elas devem ter em relao s sentenas das quais so
extradas; b) a segunda concerne legitimidade do procedimento
observado para o fim de alcanar a uniformidade do julgamento,
legitimidade que suscita uma questo de competncia (Cdigo de
Processo Civil, arts. 374, 384 e 143); c) a terceira, enfim, elude
oportunidade da consolidao, no conflito entre a exigncia da uniformidade
e a de uma contnua reviso criadora, como do ofcio da interpretao
jurdica.
Enquanto primeira, bvio que a mxima, para ser til como guia, no
deve ser apresentada separadamente do caso concreto que a sugeriu, isto
que poderia motivar casos distintos e ofuscar o jogo de mais normas na
aplicao concorrente que Ihes foram feitas, mas deve ser mantida em nexo
com aquele dado tipo de hiptese que se tira, identificando no caso
concreto os elementos essenciais para o tratamento jurdico e eliminando-
Ihe os elementos acidentais e irrelevantes 3. Ora, quem quer que tenha
alguma experincia desta matria, j se observou 4, sabe que extrema difi-
culdade h em distilar em breves proposies a quintessncia de difusas e
nem sempre lmpidas oraes: dificuldades de distinguir o que haja de
perpetuvel ou de caduco e de contingente, inspirado por acidentes da
espcie de fato: dificuldade de apurar se proclamaes aparentes de
princpio sejam verdadeiramente findas e definitivas, ou sejam apenas
suscetveis de distines, de particularizaes, de limitaes, no
expressas ou no advertidas; dificuldade de religar fielmente as vrias ou
aparentes afirmaes de princpio ao sistema das fontes ou a particulares
enunciados legislativos. Enquanto legitimidade da consolidao, deve
observar-se, de um lado, que para o escopo de formular a massima, no se
pode abandonar a uma aleatria operao sucessiva de distilao e de
sublimao confiada a um ofcio estranho 5, mas de competncia dos
mesmos colgios judicirios, chamados a assumir a tal respeito a sua
responsabilidade e, de outro lado, que o sistema vigente no permite
reconhecer no nico fato da reiterada adoo de certas mximas o ndice
seguro de sua exatido. Quanto oportunidade, convm assinalar que,
subraindo a pretendida massima consolidata a uma discusso ulterior,
sria e crtica, ela tende a eximir os futuros Juzes do objetivo de avaliar a
sua correspondncia com a nova hiptese, esquadrinhada em seus
elementos essenciais, isto , relevantes para o tratamento jurdico 6.


16. A argumentao do eminente processualista Betti e dos autores
insignes em que se abordoa no tem, contudo, a virtude de diminuir o valor
das mximas consolidadas como critrio de uniformizao da
jurisprudncia. A primeira objeo funda-se na idia de que a mxima deve
ser mantida em estreito vnculo com a hiptese julgada, identificando-lhe os
elementos essenciais e expungindo-a dos elementos contingentes. Ora, a
mxima consolidada uma frmula de interpretao da norma legal, que
est acima do caso concreto. Vrios casos concretos, julgados pelos
tribunais, deram lugar a exegeses distintas e at contraditrias. Esta
variedade de aplicao da mesma norma legal exprime um erro de direito,
porque o preceito no pode ter dois comandos diferentes. Assim, pois, se
uma interpretao a verdadeira porque corresponde ao imperativo da lei,
est claro, lgico e evidente que a outra no o , porque se divorcia do seu
sentido autntico. O escopo da mxima consiste no tanto em distilar a
quintessncia da lei quanto em determinar, entre duas ou mais
interpretaes, qual a que se ajusta ao esprito da lei.


A segunda objeo tambm no procede porque, cabendo Corte de
Cassao realizar a unidade do direito positivo, Ihe corre o dever e mais
propriamente a responsabilidade de eliminar interpretaes divergentes da
mesma regra jurdica. Esta atividade da competncia da Corte que, ao dar
o sentido prprio da lei, subministra um ndice seguro de sua exatido. Esta
atribuio decorre da prpria ndole da funo jurisdicional que, atravs do
recurso de cassao, tende a uniformizar o verdadeiro sentido da lei,
exposta a interpretaes diversas por tribunais inferiores.
A terceira objeo carece, por igual, de consistncia, porque o
estabelecimento da mxima no atrofia o pendor criativo nem o senso
crtico, quer dos magistrados, quer dos juristas, que podem, a todo tempo,
analisar a soluo adotada, demonstrando que no a melhor. A avaliao
do entendimento da lei no obsta a que o juzo crtico dos juristas e dos
magistrados proponha interpretao diversa daquela adotada pela Corte.
Em qualquer hiptese prefervel assegurar a estabilidade da ordem
jurdica, atravs de uma interpretao simultnea uniforme, do que exp-la
ao perigo de exegeses contraditrias, que no podem coadunar-se com o
ideal de justia.
17. Estudando o problema da interpretao na aplicao da norma jurdica,
ocupa-se tambm Gian Antonio Micheli com os precedentes da Corte de
Cassao, elevados categoria de mximas consolidadas. Pareceu- lhe
significativo que, conquanto no querendo individuar um vnculo verdadeiro e
prprio oriundo da sentena, se tenha enunciado uma regra de
comportamento que, sem ser assistida de especficas sanes, passe a dar
lugar a conseqncias jurdicas qualificadas: como, por exemplo, a reforma,
por parte do Juiz superior, de uma sentena, na qual o Juiz inferior tenha
desatendido uma orientao da jurisprudncia, estabelecida pela Corte de
Cassao. Insurge, porm, o ilustre autor contra essa tendncia por
entender que o princpio da uniformidade da jurisprudncia no pode chegar
at a configurao de um dever de o Juiz motivar a prpria dissenso do
pronunciamento da Cassao. Entende que, por essa via, se vai at dar
uma formulao normativa a um estado, mais que racional, emotivo. Que
coisa tem o julgado da Cassao, que possa operar alm da causa
decidida e independentemente do caso concreto? A seu entender, a ratio
decidendi, que tem tanta importncia no sistema de common law, afigurase
aos olhos dos estudiosos do direito italiano como uma operao
absolutamente artificial atravs do estabelecimento de mximas oficiais,
porque ela prescinde da apreciao analtica dos fatos a cujo respeito o Juiz
chamado a decidir 7.


Malgrado a autoridade do preclaro mestre, que formulou to vigorosa crtica,
seus argumentos no logram ferir a essncia do problema. No sistema
jurdico italiano, no tm as normas consolidadas eficcia vinculativa,
valendo pela autoridade do rgo jurisdicional que as enuncia, porque a
sentena, que divergir do seu entendimento, pode ser reformada mediante
recurso para a Corte de Cassao. Da o seu valor formal, que alguns
autores fundamentam no princpio constitucional que atribui Corte de
Cassao a suprema instncia judiciria 8.Mas, a nosso ver, a defesa
fundamental da mxima consolidada est em resolver uma quaestio iuris
relativa interpretao de norma jurdica; para assim proceder no
necessita a Corte de apreciar os fatos do caso concreto, mas to-s dirimir
divergncia contempornea acerca do entendimento da lei. Ao definir a
soluo adequada, exerce a Corte de Cassao funo que Ihe prpria,
dissipando o dissdio jurisprudencial. Alis, o Cdigo de Processo Civil
italiano, no art. 373, permite que a Corte julgue, em seces unidas,
recursos que apresentem uma questo de direito j decidida em sentido
diverso pelas seces simples ou os que suscitem uma questo de mxima
de particular importncia.
4
Direito francs
18. Unificao da jurisprudncia atravs da Corte de Cassao. 19. A
Corte de Cassao em sua evoluo histrica. 20. Eliminao dos
dissdios jurisprudenciais.


18. A uniformizao da jurisprudncia no conta, em Frana, com um
procedimento especial; realiza-se atravs do recurso de cassao. O
conhecimento das origens e da funo da Corte de Cassao, que o mais
alto tribunal da hierarquia judiciria, nos dar uma viso clara da sua
importncia no sistema do direito francs. A Corte de Cassao , na
verdade, uma instituio original, malgrado seu parentesco com o Conseil
des Parties 1 que, sob o antigo regime, formava uma das seces do
Conselho do Rei 2. Segundo Garsonnet, a Corte de Cassao, cujas razes
mergulham na antiga monarquia, mas cuja histria se confunde com o
recurso da cassao, sucedeu Seo do Conselho do Rei, chamado
Conseil des Parties, porm com atribuies melhor definidas, menos
amplas e mais concordes com os princpios do novo direito pblico. Do
mesmo modo que a Assemblia Constituinte julgou til proporcionar s
partes um derradeiro recurso contra a violao ou falsa aplicao da lei e
assegurar, por esse meio, a unidade e a inalterabilidade da jurisprudncia,
assim tambm vedou ao tribunal investido de to alta funo que invadisse o
domnio dos Poderes Legislativo e Executivo e bem ainda que se
transformasse em terceiro grau da jurisdio. Decidiu primeiro, a
20.10.1789, que, "at que ela houvesse organizado o Poder Judicirio e o
da Administrao, o Conselho do Rei seria autorizado a se pronunciar sobre
os pedidos que lhe esto atualmente pendentes; e, quanto ao mais, ela
continuaria, provisoriamente, suas funes como no passado, salvo as
evocaes com reserva do mrito que no mais poderiam existir". A
discusso em torno do estabelecimento de uma nova jurisdio suprema
abre-se a 8.5.1790 e se confirmou a 24, 25 e 26 do mesmo ms.
Determinou-se sucessivamente: que o novo tribunal se denominaria Corte
de Cassao, pelo temor de que um ttulo mais elevado Ihe inspirasse
pensamentos mais ambiciosos; que seria nico para poder adotar e impor
uma s jurisprudncia; que seria sedentrio para que o curso da justia no
fosse jamais interrompido; e que em nenhum caso e sob nenhum pretexto
conheceria do mrito. Esta ltima regra a lei fundamental do recurso de
cassao na organizao judiciria atual 3.
19. A Corte de Cassao sofreu vrias metamorfoses atravs dos tempos,
podendo registrar-se quatro sistemas at o advento da lei de 1.4.1837. Em
sua primeira fase, consoante a lei de 16/24.8.1790, devia dirigir-se ao
Poder


Legislativo sempre que Ihe parecesse necessrio interpretar a lei. Quando,
pela devoluo da causa que se seguiu a uma primeira cassao, o
segundo tribunal julgava como o primeiro e a deciso fosse objeto de novo
recurso fundado nos mesmos motivos, a Corte de Cassao no podia
apreci-lo sem primeiro solicitar ao Poder Legislativo uma interpretao, a
que est obrigado como todos os tribunais, a se conformar. Como observa
Gabriel Marty, a Corte de Cassao no foi criada para manter a unidade
da jurisprudncia. Ela devia somente reprimir a desobedincia lei, quando
os Juzes disso se tornavam culpveis. Eis por que recebeu o poder de
cassar por contravention expresse la loi 4. Aps as alteraes constantes
da lei de 16.9.1807, que transferiu ao Imperador o direito de interpretar a lei,
o documento legislativo mais importante foi a lei de 1.4.1837, que adotou o
princpio da interpretao judiciria de maneira mais conforme s regras
essenciais da hierarquia e ao escopo da Corte de Cassao. Ela dispe,
o quarto sistema, que a Corte de Cassao decidir em Cmaras Reunidas
sobre o segundo recurso e se ela cassar o segundo aresto pelos mesmos
motivos que o primeiro, o tribunal de devoluo estatuir em audincia
ordinria sobre se a natureza do caso no exige o tratamento de uma
audincia solene e que ele se conformar, quanto ao ponto de direito
controvertido, deciso da Corte de Cassao 5.
20. A funo primordial da Corte de Cassao , como assinalam Cornu e
Foyer, a de manter a unidade da legislao e de prevenir a diversidade de
jurisprudncia. A Corte de Cassao julga as decises proferidas em ltima
instncia; a sua misso a de guardi da lei; no aprecia fatos; s resolve
questes de direito. O controle que exerce sobre os tribunais no a erige em
terceiro grau da jurisdio. A Corte s pode cassar o julgamento que ofende
a lei, no lhe sendo permitido, sob qualquer pretexto, de conhecer o mrito,
substituindo uma deciso sentena cassada 6.


assim, portanto, que ela realiza a unidade do direito e da jurisprudncia.
Ela impede, segundo Garsonnet, que, no silncio ou na obscuridade da lei,
a mesma questo seja julgada diferentemente em distintos tribunais, de
sorte que a soluo exata numa circunscrio judiciria seja falsa noutra. A
estabilidade da jurisprudncia supre a insuficincia da lei e permite aos
cidados, numa matria sujeita controvrsia, de determinar seu proceder
e seus interesses, to seguramente como poderiam faz-lo em face de um
texto formal 7. Assim, pois, conforme a lio de Marty, hoje a Corte,
colocada na cpula da hierarquia judiciria, no deve limitar-se a punir a
flagrante desobedincia lei, mas deve tambm manter a unidade da
jurisprudncia, que a traduo prtica da unidade do direito, a condio
indispensvel da igualdade dos indivduos perante a lei. Est tambm nas
atribuies da Corte cassar o aresto do juzo inferior que viola a lei, ainda
que no esteja em jogo a unidade da jurisprudncia 8.
CAPTULO IV
DIREITO POSITIVO NACIONAL
1
Opes de poltica legislativa
21. Duas orientaes de poltica legislativa. 22. O princpio da interpreta-
o uniforme simultnea, que no exclui uma interpretao varivel
sucessiva.
21. A uniformizao da jurisprudncia , antes de mais nada, um problema
de poltica legislativa. A ordem jurdica positiva constituda de normas, de
que so destinatrias as pessoas. No se cuida de averiguar se o
legislador, ainda que muito previdente, consegue contemplar todas as
possveis hipteses, provendo a seu respeito; mas, sim, de verificar se, na
aplicao das normas legais, os Juzes Ihes do interpretao diversa ou
at contraditria. Que isso acontece, fato incontestvel. A experincia de
todos os povos civilizados demonstra a variedade de interpretao na
aplicao das leis. Diante desse estado de coisas, que corresponde
realidade do processo civil, o legislador pode tomar duas atitudes distintas.
A primeira repousa no princpio de que o Juiz no est sujeito seno ao
imprio da lei: non exemplis sed legibus iudicandum est 1. Ao sentenciar,
h de nortear-se o Juiz pela sua cincia e conscincia. Os precedentes
judiciais (exemplis), por mais respeitveis que sejam, no obrigam os
Juzes, que continuam independentes, livre de qualquer subordinao
superior no exerccio da funo jurisdicional. A necessidade de respeitar-
lhes a independncia exclui qualquer subordinao aos arestos dos altos
tribunais. Eles podero constituir um valioso subsdio para ajudar a exegese,
mas carecem de fora vinculativa; os Juzes podem aceit-los, se se
convencem da virtude da soluo que adotam. Mas esse um ato de
legtima liberdade, no tendo outro limite que o esprito de justia.


Outra atitude consiste em eliminar os dissdios jurisprudenciais, porque eles
geram o desnimo nos contendores, cujos litgios ficam sujeitos a
vicissitudes da distribuio Cmara ou Turma, ao mesmo passo que
produzem o descrdito do Poder Judicirio, em cujas decises j no
confiam os litigantes. O dissdio um mal que precisa ser reparado, porque,
havendo na apreciao da mesma norma legal duas interpretaes
contraditrias, se uma a verdadeira, a outra por certo no o . A
uniformizao da jurisprudncia impe-se, portanto, como uma necessidade
social, a fim de assegurar a estabilidade da ordem jurdica. O direito perde
em fora e autoridade se as suas disposies no obrigarem de modo
regular e permanente. O Poder Judicirio, ao estabelecer smulas que tem
por objeto o direito em tese, no usurpa atribuies do Poder Legislativo. A
este compete criar as normas jurdicas; quele, interpret-las e aplic-las
aos casos concretos. Se os magistrados mantiverem entendimentos
diversos na aplicao da mesma norma jurdica, deixaro de ser a voz da
lei, porque esta no pode ter dois comandos antagnicos. Para alcanar a
unidade na aplicao da lei, indispensvel armar o Poder Judicirio de um
instrumento apto a manifestar um entendimento uniforme simultneo, que
no exclui uma interpretao variada sucessiva. O Poder Judicirio, ao
estabelecer smulas, associa-se funo do Poder Legislativo, mas no
concorre com ele na atribuio de criar o direito. Completa a misso de
estabiliz-lo segundo um nico entendimento.


22. De todo o exposto resulta que uma interpretao uniforme simultnea
no deve impedir uma interpretao varivel e sucessiva. Este conceito, j
emitido por Calamandrei 2, resume a substncia do pensamento acerca da
uniformizao da jurisprudncia. A smula estabelecida no para impor
cega obedincia ao primado da exegese, estancando, desvanecendo ou
estiolando o esprito criador dos juristas em busca de frmulas novas que
atendam ao objetivo da Justia. A sua finalidade por um clima de
segurana na ordem jurdica, sem a qual fenecem as esperanas na
administrao da justia. Por isso, mais tarde, verificando-se atravs de
irrespondvel argumentao que se modificaram as condies econmicas,
polticas e sociais, nada obsta a que os tribunais, sempre movidos por
elevado esprito de justia, busquem nova interpretao que corresponda
aos seus ditames. Isso no significa ruptura na uniformidade, mas
capacidade de adaptao s novas condies at que o legislador
promova a alterao da lei. O que os Juzes no podem renunciar ao seu
poder de transfundir nos julgados o ideal de justia. Da a razo por que o
respeito autoridade dos arestos no vai ao ponto de impor aos Juzes um
humilhante servilismo, que Ihes acarreta abdicao da razo. Seguir uma
interpretao uniforme um bem para a estabilidade da ordem jurdica.
Inspira confiana, guarda acatamento aos rgos superiores da Justia e
mantm autoridade. Savigny 3 observou que mais til e mais digno
observar a jurisprudncia do que alter-la levianamente e aqui, como para
todos os costumes, age a lei da continuidade; mas se um exame srio e
profundo vem descobrir argumentos at ento desconhecidos, o abandono
da regra no dever ser censurado. A influncia exercida pelas decises
dos magistrados superiores tem outro fundamento, porque,
independentemente da sua autoridade moral, aqueles magistrados tm o
poder de fazer triunfar a sua doutrina pela reforma das decises dos Juzes
inferiores; portanto, quando estes se conformam jurisprudncia de uma
magistratura mais elevada, no cedem autoridade moral, somente entram
no esprito do legislador que, em sua sabedoria, estabeleceu os diversos
graus da jurisdio.


2
Da natureza do instituto
23. A uniformizao da jurisprudncia como dever. 24. Distino entre
prejulgado e uniformizao da jurisprudncia.
23. Para bem se compreender a natureza do instituto regulado pelos arts.
476 e 479 do Cdigo de Processo Civil, necessrio, primeiro que tudo,
esclarecer o intuito do legislador. Entendendo o legislador brasileiro que a
uniformizao da jurisprudncia um dever do tribunal e partindo desta
idia, seu primeiro objetivo foi o de suprimir o recurso de revista,
consagrado entre ns h mais de meio sculo. A revista era, no sistema do
direito anterior, um recurso concedido parte sempre que a deciso
recorrida contrariava a interpretao da mesma regra jurdica dada por outra
Cmara, Turma ou pelo Tribunal Pleno. O que levou o legislador a elimin-lo
foi o fato de que a divergncia jurisprudencial no pode constituir
fundamento para impugnao. O seu fundamento o estado de
sucumbimento, isto , o gravame produzido parte pelo rgo judicirio.
Ora, a circunstncia de um aresto haver contrariado entendimento que outra
Cmara, Turma ou Tribunal Pleno deu ao mesmo preceito legal pode ser
lamentvel, mas no fundamento autnomo de recurso.
24. Havia, entretanto, no direito anterior, uma figura, que objetivava eliminar
os dissdios da jurisprudncia. Era o prejulgado. O art. 861 do Cdigo de
Processo Civil de 1939 estatua: "A requerimento de qualquer dos seus
Juzes, a Cmara ou Turma julgadora poder promover o pronunciamento
prvio das Cmaras Reunidas sobre a interpretao de qualquer norma
jurdica, se reconhecer que sobre ela ocorre ou pode ocorrer divergncia de
interpretao entre Cmaras ou Turmas". A diferena entre o prejulgado e o
instituto da uniformizao da jurisprudncia entremostrase clara a um
simples exame comparativo. O prejulgado uma faculdade da Cmara ou
Turma provocado por Juiz que a integra; a uniformizao da jurisprudncia
um dever do Juiz. O pressuposto de ambos est em provocar
pronunciamento prvio do tribunal acerca de interpretao do direito ou de
norma jurdica, quando a seu respeito ocorre divergncia. Mas a
uniformizao da jurisprudncia no um recurso, nem recurso ex officio.
No tambm prejulgamento do caso concreto. Ela tem lugar no recurso,
que versa sobre caso concreto. Mas seu campo de aplicao concentra-se
sobre a diversidade de interpretao do direito dado por Cmara, Turma ou
Grupo. O art. 476 fala de "pronunciamento prvio" do tribunal, mas este tem
por escopo a interpretao do direito. O julgamento , pois, de quasestio
iuris, julgamento de interpretao do direito, julgamento para definir a
inteligncia do direito, julgamento para afastar dissdio jurisprudencial. Ora,
tal julgamento diz respeito misso que tem o tribunal de uniformizar a
jurisprudncia. Esse ato no administrativo; ao contrrio, eminentemente
jurisdicional. Reconhecida a divergncia, tem o tribunal no apenas
interesse seno tambm o dever de interromper o julgamento da causa pelo
rgo a que foi distribuda e proceder exata interpretao do direito. No
uma ciso no desenvolvimento do processo em benefcio de qualquer das
partes; um julgamento em benefcio da autoridade da lei.


3
Smula, lei, acrdo e assento
25. Distines entre smula e acrdo. 26. Lei e smula. 27. Assento e
smula.
25. Entre a smula e o acrdo h diferena substancial. O acrdo, ainda
quando tenha uma tese jurdica, sempre julgamento de um caso concreto.
Pode valer como precedente judicirio e a sua importncia depende da
eficcia das razes que adota. A smula, ao contrrio, um juzo de valor.
Entre dois entendimentos da mesma regra jurdica diversos ou
contraditrios, acolhe um deles por julgar que melhor se adequa ao esprito
que a ditou. A smula no tem fora obrigatria; todavia, se no for
observada por Juzes e tribunais, a sentena que a contrariou reformvel.
A tese ou interpretao jurdica consagrada na smula no o resultado de
estudo ligeiro ou apressado da regra jurdica; , diversamente, fruto de larga
discusso ou controvrsia, atravs da qual o pensamento da lei estudado
com grande profundidade. O acrdo cinge-se ao litgio que julga; a smula
no julga uma causa. Seu objetivo definir o exato entendimento da norma
jurdica, a cujo respeito surgiram divergncias. O acrdo pe termo
controvrsia, enquanto a smula pe termo s vacilaes da jurisprudncia.
A smula tem sua origem nas variaes de interpretao; o acrdo, no
conflito de interesse. No acrdo pode o tribunal servir-se da analogia; mas
no se pode invocar a smula seno quando h identidade de questo. O
acrdo tem lugar no procedimento de segundo grau e pressupe recurso
interposto pela parte; a smula de iniciativa do Juiz que, no tribunal,
surpreende divergncia de aplicao da mesma norma jurdica. O seu intuito
, assim, pr-lhe fim, podendo para tanto ser provocado pela parte ou agir
por impulso oficial.


26. Uma coisa a lei; outra, a smula. A lei emana do Poder Legislativo. A
smula uma apreciao do Poder Judicirio, que interpreta a lei em sua
aplicao aos casos concretos. Por isso a smula pressupe sempre a
existncia da lei e a diversidade de sua exegese. A lei tem carter
obrigatrio; a smula revela-lhe o alcance, o sentido e o significado, quando
a seu respeito se manifestam simultaneamente dois ou mais entendimentos.
Ambas tm carter geral. Mas o que distingue a lei da smula que esta
tem carter jurisdicional e interpretativo. E jurisdicional, porque emana do
Poder Judicirio; interpretativo, porque revela o sentido da lei. A smula
no cria, no inova, no elabora lei; cinge-se a aplic-la, o que significa que
a prpria voz do legislador.
Se no se entender assim, se a interpretao refugir ao sentido real da lei,
cabe ao legislador dar-lhe interpretao autntica. A smula no comporta
interpretao analgica.
27. Devem os assentos ser obrigatrios como em direito portugus, ou
prefervel consider-los como jurisprudncia predominante, como ficou
consagrado no cdigo de Processo Civil? Conforme o rigor dos princpios,
a primeira soluo melhor do que a segunda. Os assentos so
interpretativos da lei. Ora, se a lei obrigatria, por que no h de ser o seu
entendimento dado pelo tribunal? A obrigatoriedade do assento torna
inequvoca a vontade da lei. Ainda luz destas idias, bem se v que o
assento deve aplicar-se retroativamente, isto , a todos os casos surgidos
sob o imprio da lei, porque desta ele a voz, a expresso e o significado.
Dever-se-o respeitar, porm, os direitos adquiridos, isto , aqueles que se
incorporaram no patrimnio do titular, bem como a coisa julgada, porque
ambos so direitos elevados eminncia de garantia constitucional.
O problema da irretroatividade do assento mereceu especial ateno da
doutrina portuguesa. Vale recordar a lio de Alberto dos Reis: "Em nossa
opinio, a frase, a doutrina desses acrdos no tem efeito retroativo,
traduz a idia de que a jurisprudncia dos assentos no autoriza a rever ou
a alterar situaes j consolidadas" 1. Poder-se- objetar que a misso do
assento no apenas traduzir a vontade real da lei. No raro pode
acontecer que o tribunal pronuncie sentena, preenchendo lacuna da lei; em
outra oportunidade, preenchendo a lacuna, decide de modo diverso ou
contrrio ao assento. Nasce a o conflito. Jos Alberto dos Reis, tratando do
tema em direito portugus, escreveu: "Intervm o Tribunal Pleno; lavra
assento, fixando o modo como se deve fazer a integrao da lei. Qual a
significao e o papel desse assento? Quer dizer, o Tribunal Pleno,
colocado entre duas integraes opostas, diz qual aquela que se ajusta ao
comando ditado no art. 16 do Cdigo Civil; exerce essencialmente atividade
de interpretao. A doutrina que deixo exposta a que tem sido seguida" 2.


Que ao magistrado cabe suprir as lacunas da lei, reconhece o art. 126 do
Cdigo de Processo, ao preceituar: "No julgamento da lide caberlhe-
aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos
costumes e aos princpios gerais de direito".
4
Dos pressupostos da uniformizao
28. Pressupostos da uniformizao da jurisprudncia. 29. A uniformizao
provocada pela parte. 30. O julgamento.
28. Os pressupostos da uniformizao da jurisprudncia so estabelecidos
no art. 476, conforme a hiptese prevista no inc. I ou no inc. II. Em qualquer
delas compete ao Juiz, ao proferir o voto na Turma, Cmara ou Grupo de
Cmaras, solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca da
interpretao do direito. O legislador no incluiu entre esses rgos
judicirios o Tribunal, ou, conforme a organizao judiciria, as Cmaras
Civis Reunidas, porque a divergncia vai de baixo para cima e nos rgos
superiores j se pode falar de entendimento da norma jurdica em sentido
amplo, pois abrange a totalidade dos Juzes que integram tais rgos, ou o
rgo Especial.
As hipteses dos incs. I e II distinguem claramente as possibilidades de
uniformizao. No inc. I basta que exista a divergncia observada pelo Juiz
assim no mesmo tribunal, como em tribunais diversos, existentes no mesmo
Estado. No inc. II h um recurso, cujo julgamento pode eventualmente dar
lugar a dissdio.


No caso do inc. I, basta que haja divergncia; no caso do inc. II, o
pressuposto que a interpretao dada pela Cmara tenha sido diversa da
que foi adotada por outra Turma, Cmara ou Grupo de Cmara ou Sees.
Neste caso, pode interromper-se o julgamento, desde que o Juiz suscite o
dissdio.
O objeto do dissdio sempre uma regra jurdica, cuja interpretao tenha
sido ou vai ser diversa da que Ihe haja dado a Cmara, Grupo de Cmaras
ou Sees. A regra tanto pode ser de direito material como de direito
processual. A divergncia pode ocorrer tambm em relao ao costume,
analogia e aos princpios gerais de direito. O que imprescindvel, no
sistema do Cdigo, que haja divergncia sobre teses jurdicas. Est claro
que a divergncia se positiva no enquanto os Juzes divergem, mas no
momento em que os Juzes firmam o entendimento da regra jurdica em
acrdo. Logo, o seu pressuposto a divergncia de julgamentos. A
uniformizao da jurisprudncia pode ser provocada por qualquer Juiz que
integra o julgamento.
29. O Cdigo, referindo-se ao Juiz, diz que Ihe compete suscitar o
pronunciamento prvio. Mas, no pargrafo nico do art. 476, confere parte
o poder processual de requerer fundamentadamente que o julgamento
obedea ao disposto no artigo. Isto equivale a dizer que a parte pode
colaborar com os Juzes na poltica de uniformizao da jurisprudncia. No
raro, os advogados inteiram-se do dissdio jurisprudencial antes mesmo que
os Juzes. Por isso o pargrafo possibilitou-lhes a informao a que o Poder
Judicirio no deve esquivar-se.
A palavra "parte" est empregada no pargrafo nico em sentido tcnico,
abrangendo quem j est no processo, o terceiro prejudicado que nele
intervm e o MP, quando assume qualidade de parte. O MP, como fiscal da
lei, no pode suscitar o incidente, mas opinar obrigatoriamente quando for
suscitado.
O julgamento do incidente feito pelo rgo onde foi suscitado.
Reconhecida a divergncia, ser lavrado o acrdo, indo os autos ao
Presidente, para designar a sesso de julgamento. A Secretaria distribuir
a todos os Juzes do Tribunal ou do rgo Especial cpia do acrdo.
30. O Tribunal ou rgo Especial dar a interpretao a ser observada,
cabendo a cada Juiz emitir o seu voto em exposio fundamentada (Cdigo
de Processo Civil, art. 478). O julgamento, tomado pelo voto da maioria
absoluta dos seus membros, ou do rgo Especial, ser objeto de smula e
constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia. O rgo oficial
publicar a smula de jurisprudncia predominante (Cdigo de Processo
Civil, art. 479).

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27/3/2014 Sntese - Autoridade em Publicaes Jurdicas

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