CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA*

Otto PFERSMANN**
RESUMEN: La llamada Escuela France-
sa de Derecho Pblico tiene en el dog-
ma de la primaca de la ley, expresin de
la voluntad general, una de sus seas
de identidad. Esta singular posicin de
la ley supona, de hecho para los defen-
sores de esta escuela, un rechazo del
principio de la primaca normativa de la
Constitucin y de algunas de sus conse-
cuencias. Esta doctrina se ha pretendido
fundamentar por algunos autores, como
Carr de Malberg, en ciertos datos posi-
tivos y, ms concretamente, en las leyes
constitucionales de la Tercera Repbli-
ca. En este artculo se intenta demostrar
que el sistema de las leyes constitucio-
nales de la Tercera Repblica encuen-
tra una explicacin ms coherente desde
los postulados normativistas de la Escue-
la de Viena que desde los de la Escuela
francesa, lo cual lleva a considerar que
en tal sistema exista una efectiva distin-
cin entre Constitucin y ley reco-
nocindose la supremaca de la primera
sobre la segunda.
ABSTRACT: One of the identifying signs of
the so-called French School of Public
Law is contained in the dogma of the
supremacy of the law as an expression of
public will. This singular position of the
law in fact represents, for the defenders
of this school, a rejection of the prin-
ciple of the normative supremacy of the
Constitution and of some of its conse-
quences. Some authors, such as Carr de
Malberg, have attempted to base this
doctrine on certain positive data and,
more specifically, on the Constitutional
Laws of the Third Republic. The pur-
pose of this article is to show that a
more coherent explanation of the system
of Constitutional Laws of the Third
Republic is to be found in the regulating
axioms of the School of Vienna than in
those of the French School, in considera-
tion of the fact that an effective distinction
exists in this system between Constitu-
tion and Law, in which the supremacy
of the former over the latter is recognized.
Nm. 4, enero-junio 2001
.* .Traduccin del francs de Carlos Ruiz Miguel, profesor titular de derecho constitucional
de la Universidad de Santiago de Compostela. El texto original en francs se public en Revue
Franaise de Droit Constitutionnel, Pars, nm. 31, 1997.
** .Profesor de la Universidad de Pars I, Panten-Sorbona. El autor desea expresar su agra-
decimiento al profesor Patrick Wachsmann que ha autorizado la reelaboracin de un estudio cuya
primera versin se ha publicado en los Annales de la Facult de droit de Strasbourg.
I. INTRODUCCIN
En Francia existen opuestas teoras acerca de la jerarqua normativa.
La teora mayoritaria se apoya oficialmente en la Escuela de Viena, si
bien sostiene una idea totalmente diferente de la que postula sta; una
segunda orientacin es de hecho ms antigua y nace precisamente del
razonado rechazo que formul Raymond Carr de Malberg a esta escuela
vienesa; una tercera aproximacin tambin se construye a partir de una
crtica de la posicin vienesa para desembocar en una concepcin rea-
lista.
1
Dejaremos de lado esta tercera aproximacin para centrarnos en
el estudio de la segunda, lo cual nos permitir comprender mejor los
malentendidos sobre los que descansa la primera.
Cuando la doctrina jurdica dominante
2
o la jurisprudencia francesa
3
hablan de jerarqua normativa, lo hacen apoyndose sobre una teora
articulada sobre las siguientes cuatro proposiciones fundamentales:
1) El orden jurdico es jerrquico por cuanto una norma inferior debe
ser conforme con la norma superior.
4
2) La Constitucin de 4 de octubre de 1958 introduce una verdadera
jerarqua normativa en el derecho francs.
5
154 OTTO PFERSMANN
1 Una excelente presentacin de la misma se encuentra en Troper, Michel, Pour une thorie
juridique de ltat, Pars, Presses Universitaires de France, 1994, collection Lviathan.
2 Las referencias a la misma seran innumerables. Se puede encontrar una bibliografa am-
pliamente comprensiva de la doctrina francesa, en esta materia, en la obra singularmente profunda
de Bchillon, Denys de, Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de ltat,
Pars, Economica, 1996.
3 La referencia a la jerarqua normativa en el orden jurdico interno aparece explcitamente
en la jurisprudencia del Consejo Constitucional, por ejemplo: 92-309 DC, 94-338 DC, 92-314 DC
y 92-315 DC. Acerca de la gnesis de esta frmula, cfr. Favoreu, Louis y Loc, Philip, Les grandes
dcissions du Conseil Constitutionnel, 8a. ed., Pars, Dalloz, pp. 44 y ss.
4 Esta representacin de la teora de la jerarqua normativa se encuentra ya expuesta con
fuerza por Hauriou, Maurice, Le pouvoir, lordre, la libert et les erreurs des systmes objecti-
vistes, Revue de Mtaphysique et de Morale, nm. 35, 1928, pp. 193-207. Es significativo que,
de acuerdo con la idea que este autor intenta promover de la teora vienesa, la determinacin de
la norma inferior no se hallara afectada nicamente por el procedimiento de su elaboracin, sino
tambin por su contenido; esta teora sera as contraria a la filosofa de la libertad, nica adecuada
al derecho. Para un ejemplo reciente de la interpretacin cannica de esta teora, cfr. Ardant,
Philippe, Institutions politiques et droit constitutionnel, 7a. ed., Pars, LGDJ, 1995, p. 93: Cada
norma debe ser conforme o compatible con todas las que le son superiores.
5 Cfr. por ejemplo, Gicquel, Jean, Droit constitutionnel et institutions politiques, 12a. ed.,
Pars, Montchrestien, 1993, p. 750: La Constitucin de 1958 restituye, en suma, su plena signi-
ficacin a la nocin de jerarqua normativa, largo tiempo reducida a un simple sortilegio, poniendo
fin al imperio de la ley; Debbasch, Charles et al., Droit constitutionnel et institutions politiques,
3) Los fundamentos de la teora han sido elaborados por Hans Kelsen
en la Teora pura del derecho.
6

4) La jerarqua normativa es una relacin lineal, es decir, cada norma
se encuentra en una relacin de inferioridad o de superioridad respecto
a una categora de normas y solamente a una.
7
Llamamos a esto la teora francesa de la jerarqua normativa
(TFJN). Las dos primeras proposiciones implican un presupuesto impor-
tante que no se encuentra desarrollado, pero que aparece inmediatamente
si se analizan sus consecuencias. En primer lugar, se tratara de que si
la Constitucin no conllevase esa precisin, no habra jerarqua; no sera
ste el caso si una Constitucin no implicara la posibilidad de hacer
respetar esas relaciones de conformidad.
8
La jerarqua sera as una pro-
piedad contingente de los ordenamientos jurdicos. En segundo lugar,
esta teora excluye de la jerarqua toda propiedad diferente a esa con-
formidad que es considerada as como constitutiva y nica. La tercera
proposicin afecta a la validez y a la genealoga histrica de esta teora.
Se desprende de ello que sta es considerada vlida y definitiva slo en
la formulacin que hace de la misma Kelsen en esta obra en 1960.
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 155
3a. ed., Pars, Economica, 1990, p. 513: Pero la particularidad de la Constitucin de 1958 es que
define claramente las normas inferiores y su lugar en la jerarqua. Curiosamente los mismos autores
constatan la existencia de normas fuera de la jerarqua en esta misma Constitucin, lo cual es
completamente contradictorio con la argumentacin general.
6 La mayor parte de los autores se apoyan en un pasaje de la Teora pura del derecho (como
en la traduccin al francs hecha por Charles Eisenmann Pars, Dalloz, 1962 de la 2a. ed.
aparecida en Deuticke, Viena, 1960); cfr., por ejemplo, Ardant, op. cit., nota 4, p. 94 y Gicquel,
op. cit., nota 5, p. 12.
7 De ah la necesidad de indicar para toda categora de normas entre qu otras categoras se
encuentra ubicada. Este problema se plantea muy especialmente respecto a la ley orgnica. Cfr. la
tesis de Car, Jean-Christophe, Les lois organiques de larticle 46 de la Constitution du 4 octobre
1958, Aix-en-Provence, 1993, cuya tercera parte lleva el ttulo El lugar de la ley orgnica en la
jerarqua normativa . En la literatura manualstica, cfr. Debbasch., op. cit., nota 5, p. 513,
... la ley orgnica, precisamente porque tiene por objeto completar la Constitucin, se asimila a
una norma de valor intermedio entre la Constitucin y la ley ordinaria.
8 Esta es, una vez ms, una opinin tomada de Carr de Malberg: cfr., por ejemplo, Lavroff,
Dimitri Georges, Le droit constitutionnel de la V Rpublique, Pars, Dalloz, 1995, pp. 88 y ss.. La
atribucin originaria de esta idea a Carr es mucho ms exacta que aquella que le considera sim-
plemente como una correa de transmisin de las doctrinas de la Escuela de Viena. Pero como se
suele asimilar al autor de la Contribution la thorie gnrale de ltat a la corriente vienesa en
tanto sta pretende promover la idea de jerarqua, la concepcin segn la cual slo hay jerarqua
despus de la Constitucin de 1958 se atribuye indirectamente a la teora pura del derecho.
De entre estas proposiciones, sin duda es la tercera la ms asombrosa.
Las dos primeras suscitan graves objeciones y es fcil mostrar en qu
aspectos expresan una teora muy discutible. En efecto, basta subrayar
que la TFJN exige la existencia de relaciones de conformidad entre el
nivel superior y el nivel normativo inferior pero no proporciona ningn
criterio que permita identificar exactamente cul es inferior o cul su-
perior. Ahora bien, ayuna de tal criterio, la teora queda desprovista de
objeto, con lo que queda reducida a la condicin de una pseudo-teora.
Por su parte, el tercer criterio simplemente reenva a un conjunto doc-
trinal que apenas es analizado; es ms, este reenvo manifiesta el olvido
o, en todo caso, la negligencia de la recepcin de la teora original bajo
una forma mucho ms completa y muy controvertida.
Las primeras menciones crticas respecto a la teora, hoy llamada de
la jerarqua normativa, aparecen a principios de los aos treinta.
9
En
La loi, expression de la volont gnrale,
10
Raymond Carr de Malberg
se refiere en varias ocasiones a lo que llama la Stufentheorie, literalmente
la teora de los escalones, habla (sin mencionarlos) de sus partidarios,
11
pero no da una exposicin sistemtica de la misma y no cita fuentes al
respecto. Esta referencia genrica induce a pensar que tal doctrina era
de conocimiento general y que el lector francs de 1931 lea y segua
los textos de la escuela jurdica austraca escritos en lengua alemana.
Sin embargo, este acuerdo sobreentendido con el lector queda desmentido
porque el empleo de la teora es fragmentario cuando es explcito y am-
156 OTTO PFERSMANN
9 Acerca de la recepcin de la Escuela de Viena en Francia, cfr. Hraud, Guy, Linfluence
de Kelsen dans la doctrine franaise contemporaine, Annales de la Facult de droit de Toulouse,
fasc. 1, 1958, t. IV, pp. 13 y ss.; Kerchove, Michel van de, Der Einfluss der Reinen Rechtslehre
auf die Rechtstheorie in Frankreich und Belgien, Der Einfluss der Reinen Rechtslehre auf die
Rechtstheorie in vershiedenen Lndern, Viena, Schriftenreihe des Hans-Kelsen Instituts, 1978,
t. 2, pp. 113-136; versin francesa publicada como apndice en Kelsen, Hans, Theorie pure du
droit (trad. de Henri Thevenaz de la primera edicin alemana revisada, Viena y Leipzig, 1934),
Ginebra, La Baconnire, 1988. Como hemos intentado mostrar (Das Problem des normativen Em-
pirismus, Aspekte der Rezeption der Reinen Rechtslehre in Frankreich, Aspects de la rception de
la Thorie pure du droit en France, en Koja, Friedrich y Pfersmann, Otto [eds.], France-Autriche.
Analyse des perceptions et influences mutuelles depuis 1918, Viena-Colonia-Weimar-Bhlau, 1994,
pp. 159-181), dichas exposiciones eliminan los aspectos histricos de esta recepcin y en particular
la ocultacin de la teora vienesa de la jerarqua normativa.
10 La loi, expression de la volont gnrale. tude sur le concept de la loi dans la Constitution
de 1875, Pars, Sirey, 1931 (reimpresin, Pars, Economica, 1984), pp. 34 y 35, 57, 59, 103 y 152.
En un pasaje emplea la expresin primaca jerrquica (p. 46) que en el ndice aparece asimilada
a la Stufentheorie.
11 Ibidem, p. 34.
pliamente inexacto cuando slo es implcito. Las referencias a esta teora
son a la vez puntuales y muy vagas. La obra invitara a pensar que
existe entre Carr y la Escuela de Viena una cierta afinidad.
12
Ahora bien, nada ms falsa que esta imagen convencional. En efecto,
dos aos despus
13
de La loi, expression de la volont gnrale, Carr
de Malberg consagra un libro entero
14
a la teora de la jerarqua nor-
mativa que denomina, cuando no habla de Stufentheorie, teora de la
formacin gradual del derecho, traduccin bastante precisa de la ter-
minologa alemana Theorie des Stufenbaus der Rechtsordnung. He aqu
la conclusin a la que llega nuestro autor.
En el fondo, los defectos de la Stufentheorie o, si se quiere, los excesos
que la hacen criticable, provienen de que razona puramente con las re-
glas, sin tomar en consideracin previa los rganos o las autoridades de
las que emanan las mismas. Este mtodo no podra, en ningn caso,
convenir al derecho francs.
15
Esta condena sin paliativos es inmediatamente seguida por una reac-
cin bajo la forma de un juicio crtico que no resulta menos categrica:
...un ordenamiento jurdico no tiene por misin establecer teoras, pues
una teora cientfica dada no podra ser invocada ni a favor ni en con-
tra.
16
Ahora bien, Carr de Malberg pretende justamente confrontar en
su libro lo que, por su propia naturaleza, no podra ser confrontado, a
saber, un sistema normativo... con una teora cientfica!
La mltiple paradoja de esta recepcin es, por un lado, que el libro
ms ledo y citado de Carr de Malberg (i. e., La loi, expression de la
volont gnrale), aparte de su Contribution la thorie gnrale de
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 157
12 Esa es al menos la conclusin a la que ciertos autores creen llegar de modo fundado. As
lo presenta Georges Burdeau en su prlogo a la obra de Carr cuando afirma: Todos estos trabajos
(i. e. de Carr de Malberg) se sitan sobre el terreno de la teora pura del derecho, la reine Re-
chtslehre, donde no debe esperarse ninguna celebridad resonante; Burdeau, Georges, Prlogo,
en Carr de Malberg, Raymond, La loi..., cit., nota 10, p. VII. En cualquier caso, Burdeau opina
que despus de la muerte de Carr de Malberg en la medida en que la doctrina presta inters a
la especulacin pura, es hacia Kelsen a donde vuelca su atencin (p. VIII).
13 El autor indica que el manuscrito de la obra ha sido terminado en julio de 1932: Carr de
Malberg, op. cit., nota 10, p. 168.
14 Carr de Malberg, Raymond, Confrontation de la thorie de la formation du droit par degr
avec les institutions et les ides consacrs par le droit positif franais relativement sa formation,
Pars, Sirey, 1933.
15 Ibidem, p. 165.
16 Weyr, Frantisek, La Stufentheorie de la thorie pure du droit vue par un Franais, Revue
Internationale de la Thorie du Droit, vol. VIII, 1934, p. 236.
ltat, es aquel en el que slo se habla de la Stufentheorie de modo
marginal (aunque haga uso de dicha teora de forma estratgica) y, por
otro lado, que aqul en el que examina en profundidad la citada teora
contiene una condena (hoy olvidada) de la misma, cuando menos des-
deada en su verdadero contenido. El autor, considerado a menudo como
uno de los ms cercanos a la Escuela de Viena, de hecho, haba rechazado
los elementos constitutivos de la teora pura del derecho; el nico libro
enteramente consagrado a la teora de la jerarqua normativa consti-
tuye una verdadera excepcin perentoria a la introduccin de la misma
en la doctrina francesa.
17
Sin embargo, este rechazo es a su vez vctima de otro en la medida
en que la confrontation no da lugar a una confrontacin con el conjunto
terico que intenta presentar, pues el texto hoy invocado como fundador
de dicho conjunto (esto es, la Teora pura del derecho) no es objeto de
una lectura crtica que lo reubique en su propio contexto. En efecto,
mientras la TFJN considera la jerarqua como una propiedad contin-
gente de los ordenamientos jurdicos, Kelsen pretende mostrar que todo
sistema jurdico se halla necesariamente jerarquizado.
18
As, curiosamente, esta teora francesa que oficialmente se considera
deudora de la Escuela de Viena, en realidad se halla mucho ms prxima
a Carr de Malberg (al que, por cierto, apenas dedica atencin) puesto
que toda su argumentacin descansa sobre su idea de que la jerarqua
normativa no es un dato constitutivo del derecho pblico
19
francs. Pero,
en qu medida la jerarqua podra ser un hecho de experiencia? Un
158 OTTO PFERSMANN
17 Eisenmann se haba inspirado, sin nombrarla y sin aludirla como tal, en la teora de la
jerarqua normativa: Eisenmann, Charles, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitu-
tionnelle dAutriche, Pars, 1928 (reimpresin, Pars, Economica, 1986). La exposicin en francs
hasta hoy ms completa de la teora de Merkl se debe a la pluma de Bonnard, Roger, La thorie
de la formation du droit par degrs dans loeuvre dAdolf Merkl, Revue du Droit Public, nm.
45, 1928, pp. 668-696. Marcel Waline considera como fiel la exposicin de Carr de Malberg de
esta teora y la confronta de nuevo con el derecho pblico francs: Observation sur la gradation
des normes juridiques tablie par M. Carr de Malberg, Revue du Droit Public, nm. 51, 1934,
pp. 521-570.
18 Desde el momento en que slo otra norma puede ser la razn de validez de una norma y
en que la norma que determina las condiciones de validez de otra es metafricamente calificada
como superior, todo orden jurdico se halla necesariamente jerarquizado. Este es el punto de
partida de la dinmica del derecho en la Thorie pure du droit (pp. 196 y ss.).
19 Si empleamos aqu (infra) la expresin derecho pblico, ello no implica en absoluto que
reconozcamos implcitamente la existencia de otro derecho que sera privado. Se trata de una
cuestin de comodidad del lenguaje.
anlisis (III) de este empirismo normativo exige previamente (II) una
breve reconstruccin de la teora tal cual se la pudo conocer en 1932.
As (IV) se podr evaluar la positiva contribucin de Carr de Malberg
a la misma doctrina que rechaza.
II. LA UNIDAD ESTRUCTURADA DE LOS SISTEMAS
NORMATIVOS
El viraje kelseniano nace de la bsqueda de un estatuto autnomo
para la ciencia del derecho. Esto conduce en sus Hauptprobleme
20
a la
exclusin de toda contaminacin de sta, ya sea por el derecho natural,
ya por la sociologa, as como al aislamiento del enunciado jurdico (Re-
chtsatz) como un elemento especficamente jurdico. Pero as Kelsen no
considera a estos enunciados en su multiplicidad y en las relaciones que
guardan entre s. Bajo el impulso de los trabajos de sus discpulos Ver-
dross y sobre todo, Merkl,
21
el fundador de la Escuela de Viena procede
a una refundicin de su teora para integrar en ella el aspecto dinmico.
22
A partir de este enriquecimiento, nace el conjunto terico que va a co-
nocer Carr de Malberg y que conlleva tres elementos, de los cuales:
1) el primero afecta a la naturaleza del sistema jurdico; 2) el segundo
a la naturaleza de la relacin dinmica, y 3) el tercero, la calificacin
de los defectos.
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 159
20 Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtsatz, Tubinga, 1911
(2a. ed., 1923).
21 La teora de Merkl est expuesta principalmente en los siguientes trabajos: Merkl, Adolf,
Das doppelte Rechtsanlitz. Eine Betrachtung aus der Erkenntnistheorie des Rechts, Juristische
Bltter, 1918, vol. 47, pp. 425-427, 444-447 y 463-465, reproducido en Klecatsky, Hans et al.
(eds.), Die Wiener Rechtstheorische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Ver-
dross, Viena, Europa-Verlag, 1968, vol. 1, pp. 1091 y ss.; Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena-
Berln, 1927; Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Gesellschaft, Staat und
Recht, Festschift fr Hans Kelsen, Viena, 1931, pp. 252-294 (reproducido en Klecatsky, vol. 2,
pp. 1311 y ss.).
22 Kelsen, Hans, Allgemeine Staatslehre, Berln, Julius Springer, 1925; Reine Rechtslehre, Leip-
zig-Viena, Deuticke, 1934. Las ideas de Merkl y de Kelsen estn desarrolladas por Walter, Robert,
Der Aufbau der Rechtsordnung, Viena, Manz, 1964; hlinger, Theo, Der Stufenbau der Rechtsord-
nung, Viena, 1975; para una exposicin de conjunto, cfr. Mayer, Heinz, Die Theorie des rechtlichen
Stufenbaus, en Walter, Robert (ed.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, Viena, Manz, 1992,
pp. 37 y ss.
1. La necesidad de una estructura jerrquica
Admitamos como punto de partida la definicin ms rudimentaria que
Kelsen da del sistema jurdico: un orden normativo globalmente eficaz
y provisto de sanciones.
23
Tal sistema presenta necesariamente caracte-
rsticas que lo distinguen de otras estructuras normativas como la moral
o las reglas de juego. Un sistema de moral puede estar dado de una vez
para siempre, de suerte que desde su introduccin queda agotado ente-
ramente su contenido. Un orden jurdico construido de tal modo no po-
dra responder a las exigencias de la definicin ofrecida, pues si slo
contuviese reglas directamente relacionadas con las obligaciones de los
destinatarios, sera inaplicable.
24
Sera igualmente inmodificable puesto
que las reglas slo abarcaran los comportamientos contemplados bajo
el aspecto de la obligacin o de la prohibicin, pero no bajo el aspecto
de las modalidades de introduccin de nuevas reglas. En esta hiptesis
todas las obligaciones se habran fijado en un slo momento. Adems,
sera inaplicable por cuanto slo contendra normas generales y abstrac-
tas, que, por definicin, no contemplan ningn caso particular en cuanto
tal. Finalmente, la imposicin y la ejecucin de las sanciones seran im-
posibles, dado que el sistema del que aqu se trata debe estar provisto
de sanciones.
160 OTTO PFERSMANN
23 Para una discusin de esta definicin, cfr. Pfersmann, Otto, Pour une typologie modale
des classes de validit normative, en Petit, Jean-Luc (ed.), La querelle des normes. Hommage
Georg Henrik von Wright. Cahiers de Philosophie Politique et Juridique de lUniversit de Caen,
1995, nm. 27, pp. 69-113.
24 Sobre este punto, la construccin ms slida es la de Hart. Muestra directamente que un
sistema as no sera reconocible, modificable ni aplicable, si bien no deduce de ello la exigencia
de una relacin de produccin como fundamento de validez: Hart, The Concept of Law, Oxford
University Press, 1961, pp. 89 y ss. En la concepcin vienesa, el primer punto no es visto as: el
sistema sera cognoscible si, y solamente si, su validez est presupuesta; el segundo aspecto debe
ser reconducido; y slo el tercero se halla claramente afirmado. Stanley L. Paulson ha extrado
adecuadamente la afinidad entre las dos teoras y ha puesto de manifiesto que la construccin de
Merkl exiga igualmente un mnimo de tres estratos: Paulson, Stanley L., Zur Stufenbaulehre
Merkls in ihrer Bedeutung fr die Allgemeine Rechtslehre, en Walter, Robert (ed.), Adolf J. Merkl.
Werk und Wirksamkeit. Ergebnisse einer Internationalen Symposions in Wien [22-23 Mrz 1992],
Viena, Manz, 1990, pp. 93 y ss. Otros autores igualmente han subrayado la cercana entre las dos
aproximaciones y han intentado evaluar sus mritos respectivos: cfr., por ejemplo, Koller, Peter,
Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert: Hans Kelsens Reine Rechtslehre und
Hart, H. L. A., Concept of Law, en Weinberger Ota (ed.), Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer
Fortsetzer und Kritiker, Viena-Nueva York, Springer, 1988, pp. 142 y ss.
Un orden jurdico que responda a las propiedades de la definicin,
en consecuencia, debe comprender varios estratos normativos. Como m-
nimo tres: las normas sobre la produccin de normas que permiten de-
terminar y modificar el contenido de las obligaciones, prohibiciones y
autorizaciones; las normas generales abstractas, y, finalmente, las normas
individuales y concretas.
En tanto que sistema normativo, su unidad resultar del hecho de que
todo orden jurdico regula su propia produccin: slo una norma del
sistema puede regular las condiciones de aparicin de otra norma. Su-
poniendo que la validez del sistema depende en ltimo trmino de una
norma fundamental,
25
existir un conjunto de normas sobre produccin
de normas (la Constitucin en el sentido material kelseniano) que de-
terminarn la validez de otras normas que, por su parte, tambin deter-
minarn la validez de otras normas hasta llegar a la norma determinante
de las modalidades de la ejecucin de un acto de coercin.
2. La relacin de produccin
El derecho regula su propia produccin. Toda norma es tal porque
existe otra norma que le confiere esta cualidad. En consecuencia, exis-
tir inferioridad de una norma en relacin con otra en el preciso sentido
en el que la norma superior determina el conjunto de condiciones cuya
realizacin tendr por consecuencia la aparicin de una nueva norma.
Habr, por tanto, jerarqua segn la relacin de produccin. Esta gra-
dacin hace intervenir el grado de concrecin y la forma jurdica (A).
En cambio, esta relacin no podr tener como principio estructurador
del orden jurdico ni la jerarqua de rganos (B) ni la jerarqua de
funciones (C).
A. Concrecin y forma jurdica
Una jerarqua determinada, segn la relacin de produccin, slo tiene
sentido si es determinable o, dicho con otras palabras, si para todas las
normas del sistema existe la posibilidad de trazar una relacin de per-
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 161
25 Kelsen, Hans, Allgemeine Staatslehre, Berln, Julius Springer, 1925, pp. 249 y ss.; id., 1960,
pp. 196 y ss. Acerca de la evolucin de la teora de la norma fundamental, cfr. Walter, Robert,
Entstehung und Entwicklung des Gedankens der Grundnorm, Schwerpunkte der Reinen Rechtsleh-
re, Viena, Manz, 1992, pp. 47 y ss.
tenencia llamada validez. No es necesario que en un nivel dado slo
est determinado el nivel inmediatamente inferior. La Constitucin
puede regular la produccin de la ley, pero tambin la del reglamento
o la de ciertas normas individuales. Si se considera el orden jurdico
bajo la relacin de produccin, se identificarn dos criterios distintos
pero que aparecern conjugados, segn los casos:
a) En primer lugar, se pasar necesariamente de las normas ms abs-
tractas y generales a las ms concretas y particulares. La jerarqua es-
tructura la concrecin del orden jurdico. El objeto de la norma permite
determinar el grado de concrecin. Respecto al objeto de la norma su-
perior, la inferior ser ms concreta a menos que no sea una intil du-
plicacin.
b) En segundo lugar, se observar que toda norma producida en el
sistema ser parte de una familia o forma jurdica
26
determinada por una
regla de produccin que determine el rango de una familia inferior.
Cada familia tendr as una doble cara, a modo de Jano, condicionada
y condicionante, con la excepcin de la norma fundamental, que es slo
condicionante, y de la ltima norma sancionatoria, que es slo condi-
cionada.
Los caracteres de la forma jurdica o familia y los del grado de con-
crecin son estrictamente distintos. Resulta de ello que una familia o
forma normativa no ser necesariamente homognea en cuanto al grado
de concrecin. As, una Norma N.a de la familia F.x y del grado de
concrecin C.x, ser concretada por una norma N.b de la familia F.x+1
y del grado de concrecin C.x+1; pero el grado C.x no est directamente
determinado por F.x puesto que resulta primariamente del objeto de N.a.
El paso de F.x a F.x+1 entraa igualmente el paso de C.x a C.x+1, pero
otra norma N.b perteneciente a la misma familia F.x bien podra tener
un grado C.x-1 de generalidad.
En segundo lugar, una familia puede determinar a varias familias in-
feriores. La Constitucin puede habilitar la produccin de leyes, de
reglamentos que concreten las leyes, de reglamentos que concreten
la Constitucin, de decretos, etctera. Jurdicamente el valor de es-
162 OTTO PFERSMANN
26 Merkl (1931) introduce aqu el trmino forma de enunciado jurdico (Rechtsatzform) para
referirse a lo que aqu llamamos familia. Los trminos son sinnimos. Cada procedimiento define
una forma y un conjunto de normas relativas a una forma constituyen una familia.
tas diversas formas no es sino el conjunto de sus condiciones de pro-
duccin (y, como veremos, infra III, de destruccin) respectivas.
27
De lo anterior resulta que la jerarqua normativa no constituye, con-
trariamente a los dogmas de la TFJN, una relacin lineal y trivialmente
piramidal.
B. No puede haber jerarqua de rganos
Una norma es vlida en cuanto que sean satisfechas todas las condi-
ciones pertinentes. Esto supone que las personas fsicas actan conforme
a habilitaciones. Para las normas de produccin de normas, las habili-
taciones (eventualmente conjugadas con las obligaciones) constituyen la
parte condicional. Un procedimiento de creacin no puede ser aplicado
si, en ltima instancia, no acuerda una autorizacin a personas fsicas,
por cuanto toda norma jurdica hace obligatorio, prohibido o autorizado
un cierto comportamiento humano. Se llamar aqu rgano a un con-
junto de habilitaciones para la creacin (o al menos para participar en
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 163
27 Denys de Bchillon (op. cit., nota 2, p. 206) objeta que la teora est condenada al fracaso
porque ...en el Derecho positivo, la generalidad nunca ha diferenciado la ley del reglamento, como
tampoco la ha distinguido de la sentencia de anulacin o de la regla jurisprudencial. Por su parte,
la idea de ejecucin no ha sido nunca capaz de demostrar que un reglamento autnomo no tenga
el mismo valor que la Ley, ni que un Decreto tenga que plegarse ante una decisin adversa de
los tribunales. No podemos aceptar este anlisis que nos parece que descansa sobre un error. En
primer lugar, al igual que Carr de Malberg (cfr. III), el autor contrapone las normas a una teora,
a pesar de que sta parte precisamente del principio de autorregulacin normativa del sistema.
Pero, por otra parte, el argumento nos parece que se apoya sobre una confusin entre la forma
jurdica y el grado de generalidad. Ley, reglamento, etctera, no son formas en s mismas,
sino formas determinadas por el sistema concretamente considerado (consecuencia del principio de
autorregulacin). Corresponde as a las normas sobre produccin de normas, el determinar even-
tualmente el grado de concrecin y nada impide as a una ley ser ms concreta que un regla-
mento; pero si tal reglamento interviene, de acuerdo con la regla de produccin, como norma
inferior a una ley de grado de concrecin C.x, entonces su grado de concrecin ser necesariamente
C.x+1 a menos, obviamente, que el reglamento no haga sino repetir lo dicho por la ley. En cuanto
a saber si un reglamento autnomo tiene el mismo valor que una ley, esto depende del sig-
nificado del trmino valor. Jurdicamente, y es el nico aspecto que nos interesa, puede tratarse
de condiciones de creacin o de destruccin. Si ambas son indiscernibles para las dos familias, la
distincin queda desprovista de sentido, pero si existe al menos una diferencia en cuanto al modo
de creacin, el valor no ser el mismo (en efecto, para tomar un ejemplo del derecho francs,
la produccin de una ley requiere un procedimiento parlamentario, mientras que un reglamento
autnomo es dictado por el rgano que ejerce el poder reglamentario , es decir, por regla
general, el primer ministro (artculo 21 de la Constitucin). Ahora bien, esta diferencia no impide
una identidad parcial bajo otros aspectos.
la creacin) de una forma normativa. Tal habilitacin debe permitir la
designacin del o de los titulares que podrn y/o debern ejercerla.
En consecuencia, no se puede oponer el rgano a la norma, puesto
que el primero es una estructura de habilitacin.
28
De esta suerte, las
normas de produccin de normas son constitutivas de rganos. Por otra
parte, la actividad de los titulares de las habilitaciones orgnicas no tiene,
en cuanto tal, ningn inters jurdico, salvo que trate de la produccin
normativa. Un elemento de una familia ser en efecto el producto de la
actividad productiva de uno o de varios rganos en un determinado n-
mero de etapas.
El rgano est constituido por una norma de habilitacin, no determina
las condiciones de validez de otra norma, produce a lo ms (si su ha-
bilitacin se lo permite) una norma que a su vez establecer las condi-
ciones de validez de otra norma. Ahora bien, no puede haber jerarqua
entre habilitaciones, puesto que stas slo constituyen la parte condicio-
nal de una norma de produccin de normas. De lo anterior resulta que
si bien existe una jerarqua de normas en el sentido precitado, no hay
una jerarqua de rganos, en tanto que principio estructurador del or-
den jurdico.
29
Ciertamente, puede suceder que una norma habilite a un
rgano a imponer obligaciones o a conferir habilitaciones a otro rgano
y se podr decir en ese sentido que este ltimo se halla subordinado al
primero. En este sentido se podra establecer una jerarqua de rganos
que slo ser un subproducto, por lo dems poco explicativo,
30
de la
jerarqua de normas; pero no se podr afirmar lo inverso.
El punto principal es, por tanto, que el rgano no es oponible a la
norma (pues aqul slo consiste en la autorizacin para dictar sta) y
que es nicamente la norma la que crea las condiciones de validez de
otra norma.
164 OTTO PFERSMANN
28 Evidentemente, el rgano no es tal o cual individuo o conjunto de individuos; el rgano
presidente de la Repblica, en Francia, no es sino la habilitacin para firmar los decretos y
ordenanzas, disolver la Asamblea nacional, ejercer el derecho de gracia, etctera, conferido a un
titular designado por eleccin en sufragio universal directo.
29 Una jerarqua de rganos puede evidentemente aparecer sobre otro plano (simblico, pro-
tocolario) en cuanto que un rgano pueda reunir varias habilitaciones totalmente heterogneas o
simplemente parciales.
30 Este extremo ha sido puesto de relieve con finura y humor por Bchillon, Denys de, Sur
la conception franaise de la hirarchie des normes. Anatomie dune reprsentation, en Revue
Interdisciplinaire dtudes Juridiques, 1994, p. 34.
C. No puede haber jerarqua de funciones
Si se quiere, se pueden introducir funciones, pero esto no aporta
nada de nuevo y, sobre todo, tampoco permite estructurar el terreno es-
tudiado.
La razn por la que Kelsen emplea esta expresin es puramente cr-
tica.
31
En efecto, una teora tradicional afirma la existencia de ciertos
poderes que habra que separar. Se trata de una teora poltica y no
de una teora explicativa de la estructura de los sistemas jurdicos que
por definicin no conoce de poderes. En la mayor parte de los sistemas
jurdicos, siempre es posible identificar (por las reglas de produccin)
las normas legislativas, administrativas o jurisdiccionales (y aun
otras, a tenor de las reglas de produccin), es decir, normas producidas
por ciertos rganos con arreglo a ciertos procedimientos (por ejemplo,
para la creacin de normas formalmente legislativas haciendo inter-
venir mayormente al Parlamento, es decir, a un rgano colegial designado
principalmente por eleccin; o para la produccin de normas individuales
que concreten las normas generales normas formalmente jurisdiccio-
nales haciendo intervenir a rganos independientes). Al conjunto de
las operaciones de produccin de una norma de forma F lo llamaremos
funcin F, y as, por ejemplo, la funcin legislativa designara la
clase de operaciones de produccin de normas legislativas. La funcin
slo es la frmula abreviada de un conjunto de procedimientos que tienen
por resultado una forma normativa determinada por la misma.
32
Puede
suceder que no aada nada al conjunto de reglas de produccin porque
se confunde con ellas, o puede ocurrir que no sea normativa en cuanto
tal, al ser slo un conjunto de acciones. Ahora bien, los conjuntos de
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 165
31 Kelsen, Hans, Allgemeine..., cit., nota 22, pp. 229 y ss.
32 En consecuencia, la funcin en sentido kelseniano o ms generalmente viens no designa
una actividad salvo que por actividad se entienda un conjunto de actos de procedimiento de
produccin. Pero en este caso volvemos a encontrar la determinacin jerrquica por condiciones
de validez. Las normas de produccin de normas son, como generalmente ocurre con las normas
jurdicas, normas condicionales: fijan las condiciones que hacen posible tal o cual obligacin, pro-
hibicin o autorizacin: cfr. Pfersmann, Otto, Temporalit et conditionnalit des systmes juridi-
ques, Revue de la Recherche Juridique, vol. XIX, 1994, pp. 221-243. Se desprende de esto que,
en sentido estricto, no existe jerarqua entre personas, salvo si se entiende por tal que una de-
terminada persona es destinataria de una determinada norma que un determinado rgano le ha
dirigido. Por ello, no se podra reprochar a Merkl o a Kelsen el haber sustituido una jerarqua de
normas por una jerarqua de funciones (sta es la tesis de Bchillon, Denys de, op. cit., nota 2,
pp. 202 y ss.).
acciones no pueden ser considerados como jerrquicamente estructura-
dos o como estructurantes del orden jurdico en tanto que sistema nor-
mativo.
33
3. Un clculo de los defectos
A partir del axioma de la autorregulacin se sigue que el derecho, y
nicamente l, no slo determina lo que tiene cualidad de derecho,
sino tambin lo que no la tiene. Por la misma razn, tambin regula la
destruccin de normas. Una forma normativa o familia no podr ser
completamente definida si no se completan las normas de produccin
de normas con aqullas que regulan la anulacin de esas normas. Como
regla general, el rgano habilitado para dictar una familia de normas es
el que tambin lo est para anularlas o eventualmente reemplazarlas por
otras. Pero esto depende del sistema considerado en cada caso concreto.
En algunos casos, la anulacin queda confiada a diversos rganos con
arreglo a modalidades diferentes. En la mayora de los casos, la dife-
renciacin orgnica de la anulacin es consecuencia de una estructuracin
jerrquica segn la relacin de produccin que puede parecer incmoda,
aunque no tenga nada de defectuoso en s misma.
De esta estructuracin resultan diversas consecuencias. Los sistemas
jurdicos establecen una frontera impermeable entre ellos y otros siste-
mas normativos, aunque coincidan con ellos en otros aspectos. Una nor-
ma o es jurdica o no lo es: no hay un tertius. El respeto por las condiciones
de produccin traza esta frontera sin matices: un simple particular no
puede pronunciar una sentencia ni firmar un decreto, del mismo modo
que la asamblea general de una asociacin para el estudio de la jerarqua
normativa no puede votar una ley de la repblica francesa.
Este principio del tertius normativo elimina as todos los casos en
los que falta al menos una de las condiciones necesarias, aunque tambin
entraa efectos incmodos en cuanto incluye todos los casos en los que
se cumplen las condiciones necesarias. Esto significa que no deja ninguna
eleccin al sistema para ponderar las consecuencias de una violacin de
la regla de produccin. El respeto de la misma es necesario y suficiente:
166 OTTO PFERSMANN
33 Denys de Bchillon no puede hacer de los conjuntos de acciones un principio estructural
para un conjunto normativo, precisamente porque reivindica un anlisis funcional que abarque tales
conjuntos de acciones.
si se quiere prohibir la produccin de una norma con tal o cual propiedad,
debe incluirse esta prohibicin en la regla de produccin. Esto anquilosa
considerablemente el sistema sin garantizar la eliminacin de toda
produccin no deseada. Podra suceder que se juzgue importante el res-
peto de un principio sin que se quiera hacer de ello una condicin
necesaria de la produccin normativa. A la inversa, tambin podra ocu-
rrir que se quiera eliminar a ciertas normas vlidas del sistema mediante
procedimientos distintos a los que condicionan su produccin. Ahora
bien, dadas las condiciones presentes, esto es imposible. Slo puede lle-
varse a cabo una modificacin, mediante la produccin de otra norma
segn el mismo procedimiento que ha permitido la introduccin de la
norma que ahora se desea cambiar.
Ciertamente, ninguna garanta es posible. En la situacin dada, incluso
el respeto de la regla de produccin escapa enteramente a los que la
dictan, a menos que stos sean a la vez quienes la aplican y la quieren
respetar o que aquellos que la aplican pretendan efectivamente confor-
marse a la misma. Pero esto ltimo no tiene explicacin normativa, sino
fctica.
Resumiendo, la validez de una norma no implica en absoluto su con-
formidad con la norma superior, salvo en el especfico sentido de que
dicha validez resulte de la conformidad del procedimiento con la norma
de produccin.
La disconformidad no impide la validez: para que una norma sea v-
lida es suficiente y necesario que las condiciones del procedimiento de
produccin hayan sido respetadas. Ni siquiera es necesario que otras
obligaciones eventualmente contenidas en el conjunto de normas supe-
riores segn la relacin de produccin hayan sido igualmente respetadas.
Si el legislador ha respetado la regla de produccin de la forma nor-
mativa ley, una norma de rango legislativo entrar en vigor incluso
aunque esta ley no respete ciertas reglas contenidas en la Constitucin
(que es precisamente la regla de produccin de la ley), como tal o cual
derecho fundamental; de la misma forma la sentencia de un tribunal
entrar en vigor, ser una norma vlida, tendr fuerza de cosa juzgada
si no ha sido cuestionada en los plazos previstos incluso aunque su con-
tenido se halle en contradiccin con la ley, es decir, con una norma que
tenga el mismo rango que la norma de produccin. As, la conformi-
dad, igual que la disconformidad, no es simplemente una caracte-
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 167
rstica jurdica. Considerando la situacin al margen de los dems fac-
tores, ni la una ni la otra implican la mnima consecuencia normativa,
no constituyen la condicin de una obligacin, de una prohibicin o de
una habilitacin.
34
Que la conformidad o la disconformidad no tengan consecuencias no
implica que el fenmeno sea enteramente indiferente. As ocurre al me-
nos en la medida en que todo sistema jurdico debe resolver qu norma
se va a aplicar efectivamente. Es hipotticamente imposible la aplicacin
simultnea de dos normas normativamente inconsistentes
35
entre s.
Ahora bien, tomando en cuenta esta situacin, la norma que va a ser
aplicada es aquella que rodea a su objeto con una mayor aproximacin.
Una norma nicamente general y abstracta no puede ser aplicada
en cuanto tal, puesto que la aplicacin exige por definicin que la per-
sona y el comportamiento exactamente reclamado sean designados con-
cretamente.
La cadena de habilitaciones se encontrar entonces invertida: la sen-
tencia vendr antes que la ley, la ley antes que la Constitucin, la norma
inferior, segn la relacin de produccin, prevalecer sobre aquella
que condiciona su validez. Por tanto, es necesario observar cada norma
bajo dos aspectos: la jerarqua es siempre anfibolgica.
Pero las cosas no son siempre iguales. Pueden existir reglas de des-
truccin de normas de acuerdo con procedimientos diferentes de los pre-
vistos para su modificacin. Estos procedimientos en general se hallan
168 OTTO PFERSMANN
34 De esto no se desprende que toda norma vlida sea por eso mismo conforme (con la
superior), como afirma Troper, Michel, Kelsen et le contrle de la constitutionnalit, en Herrera,
Carlos-Miguel [ed.], Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Pars,
LHarmattan, 1995, p. 167. De lo anterior no se desprende que toda conformidad o disconfor-
midad distinta de la que existe entre el procedimiento de produccin y la norma que lo regula
carezca de pertinencia jurdica. Esto no excluye otros tipos de pertinencia. Sigue siendo perfecta-
mente lcito (para un observador) preguntarse si la significacin del enunciado normativo N.a (de
rango x segn el orden de produccin) est o no en contradiccin con la significacin del enunciado
normativo N.b (de rango x-1 segn el orden de produccin).
35 Sobre esta nocin, cfr. Wright, Georg Henrik von, Is there a Logic of Norms?, Ratio
Juris, nm. 4, 1991, pp. 265-283; id., Gibt es eine Logik der Normen?, en Aarnio, Auslis et
al. (eds.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit, Festschift fr Werner Krawietz, Berln, Duncker und
Humblot, 1993, pp. 101-126; reimpreso en id., Normen, Werte und Handlungen, Suhrkamp, Frank-
furt del Meno, 1994, pp. 56-83; traduccin francesa en La querelle des normes. Hommage Georg
Henrik von Wright, Cahiers de Philosophie Politique et Juridique de lUniversit de Caen, nm. 27,
1995.
confiados a rganos distintos de los competentes para la produccin de
la norma.
El conjunto de estas reglas conforma lo que se llama el clculo de
los defectos. Nos permite decir en qu condiciones un rgano se halla
habilitado para destruir una norma. Slo a partir del momento en el que
tales reglas existen es cuando la nocin de conformidad toma un sen-
tido jurdico, puesto que tal autorizacin se halla generalmente ligada
al hecho de que el rgano identifique la norma en cuestin como dis-
conforme con las exigencias relativas al procedimiento de produccin de
las normas de grado superior segn el orden de produccin. Los defectos
pueden revestir diferentes grados de gravedad que conllevan diversos
tipos de consecuencias, desde la modificacin a la anulacin parcial o
total con un efecto aplazado, inmediato o retroactivo. El clculo se reduce
a una alternativa vlido-invlido si el grado cero del clculo de los de-
fectos es simplemente la disconformidad con las reglas de produccin o,
de manera equivalente, el hecho de que no se prevea ningn procedi-
miento de destruccin diferente de la produccin de una nueva norma
del mismo tipo.
III. EL PROBLEMA DEL EMPIRISMO NORMATIVO
Carr de Malberg presenta lo que llama la Stufentheorie de modo
sucinto al comienzo de su obra. Este compendio es en parte fiel y en
parte inexacto. Carr afirma correctamente que el derecho es concebido
como un sistema de normas y que existe una relacin jerrquica en cuan-
to que una regla no puede adquirir valor jurdico salvo si es emitida
de acuerdo con una regla de derecho preexistente que haya dado apertura
y legitimidad a su creacin.
36
Igualmente, liga este encadenamiento
con la concrecin del orden jurdico desde lo general hasta lo particular
37
y cita la expresin kelseniana relacin de produccin (Erzeugungszu-
sammenhang).
38
Pero esta presentacin tambin comprende elementos
que llevan a la confusin: as, la relacin de produccin es como una
verdadera relacin de causalidad,
39
la norma inferior ...no puede con-
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 169
36 Carr de Malberg, Confrontation..., cit., nota 14, p. 2.
37 Ibidem, pp. 3 y ss.
38 Ibidem, p. 4.
39 Idem.
travenir a una norma de rango superior, y finalmente, la norma fun-
damental es considerada como un hecho que genera para (la comunidad)
el equivalente de una regla de derecho....
40
Carr atribuye a Kelsen y a Merkl haber denunciado tres errores: la
separacin de poderes concebidos como independientes uno de otro,
41
la asimilacin de derecho a la sola ley,
42
y finalmente el dualismo
legislativo-ejecutivo para el que uno slo crea el derecho y el otro slo
lo ejecuta.
43
Pero su anlisis le conducir a plantearse dos cuestiones:
I. En qu medida es verdadero que los actos estatales de cualquier
grado son ejecucin de un acto anterior? II. En qu medida es posible
decir que los actos de los diversos grados crean una regla con carcter
de Derecho nuevo respecto al Derecho creado por los actos supe-
riores?.
44
El autor cree resolver estos problemas con ayuda de un mtodo que
resume en estos trminos
...nos parece que una teora sobre la formacin del Derecho en los diversos
Estados slo merece un lugar en el seno en la teora general del Estado en
cuanto extraiga sus materiales o elementos de justificacin a partir de los
conceptos y de los sistemas del Derecho pblico que, en una poca deter-
minada, se hallan consagrados por las Constituciones y las leyes del conjunto
de los Estados.
La teora de la jerarqua normativa sera as confrontada con los datos
proporcionados por el orden jurdico francs acerca de su formacin.
45
Carr de Malberg invoca as un criterio de verificacin emprica. Una
teora de los sistemas jurdicos slo es admisible si los datos de los
sistemas jurdicos la confirman.
46
El autor no se apoya en ninguna co-
rriente filosfica y no discute las tesis de la misma. Su empirismo-po-
170 OTTO PFERSMANN
40 Ibidem, p. 6.
41 Ibidem, pp. 8 y ss.
42 Ibidem, p. 8.
43 Ibidem, p. 13.
44 Ibidem, p. 17.
45 Ibidem, p. 16.
46 Carr de Malberg no aborda en el resto de sus obras las cuestiones de metodologa de la
teora del derecho. Su empirismo es as enteramente intuitivo. Por esta razn, es interesante subrayar
que aborda este problema de modo extremadamente sucinto y nicamente con la intencin de res-
ponder a los vieneses. La controversia acerca de la teora de la jerarqua normativa provocaba as
una interrogacin metodolgica: en ella se trata de una simple hiptesis.
sitivismo no se halla desarrollado en cuanto tal. En consecuencia slo
podr ser reconstruido: 1) a partir de la argumentacin misma del propio
Carr, lo cual 2) permitir despus extraer los fundamentos de la misma.
1. Las instituciones y las ideas consagradas por el derecho positivo
francs respecto a su formacin
Tratemos en primer lugar acerca de la tesis de la identidad de la teora
de la inferioridad jerrquica y de la ejecucin. Carr va a cuestionar
sucesivamente: a) el hecho de que exista jerarqua de normas; b) el que
haya superioridad de la Constitucin respecto a la ley, y tambin que las
decisiones individuales sean efectivamente la concrecin de reglas ge-
nerales como da a entender la teora vienesa.
a) Con el fin de ver si la tesis de la identidad se aplica en derecho
positivo francs, es preciso ante todo preguntarse si este derecho instituye
relaciones de superioridad y de inferioridad. Carr aborda esta cuestin
con ayuda de una teora sobre el origen y otra sobre el valor o la fuerza
de las normas jurdicas. A continuacin intentar apuntalar su construc-
cin con un anlisis de las Constituciones francesas despus de la re-
volucin.
La tesis relativa a la fuerza de las reglas se apoya sobre la relatividad
del lugar de las reglas segn los sistemas jurdicos: tal norma puede ser
constitucional aqu y legislativa o aun reglamentaria all. Dado que el
rango de la regla no depende de su naturaleza intrnseca, debe buscarse
la razn de su fuerza en el ...grado de poder de los rganos o au-
toridades que dictan la regla, ejercen la funcin o consuman el acto.
47
De ello resulta que no puede haber jerarqua de normas, sino slo de
rganos.
48
La tesis relativa al origen de las reglas consiste en decir que las
reglas no vienen al mundo solas, hay que tener en cuenta a quienes
las hacen.
49
Esta segunda tesis nos facilita tanto el contenido de las
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 171
47 Carr de Malberg, Confrontation..., cit., nota 14, p. 27.
48 Ibidem, passim. De hecho la deduccin de esta tesis marca el acercamiento de Carr a las
teoras de Carl Schmitt, explcitamente invocadas en la p. 29, en nota: A mayor abundancia, C.
Schmitt reconoce... que es gibt wenn man sich nicht in Metaphern und Allegorien ergehen will
keine Hierarchie der Normen, sondern nur eine Hierarchie konkreter Menschen und Instanzen; y
en esto no se puede sino estar plenamente de acuerdo con l.
49 Ibidem, p. 28.
reglas como la justificacin de la primera, pues al estar el derecho ela-
borado por personas concretas, ...el Estado, aunque suponga un sistema
de reglas, esencialmente sigue siendo una formacin humana.
50
Ahora bien, quienes hacen las reglas son precisamente los revolucio-
narios de 1789 o los constituyentes de 1875 que invocan las enseanzas
de aqullos, y estas ideas consagran precisamente la teora de la jerar-
qua de rganos.
51
Segn esta tradicin, es el pueblo o sus representantes
quienes son soberanos y no una norma que les confiera determinadas
atribuciones.
52
El anlisis jurdico confirma el hecho de que el derecho positivo
francs instituye al Parlamento como rgano supremo y soberano, de-
tentador de un poder originario e incondicionado
53
consagrado por la
definicin de la ley como expresin de la voluntad general.
54
b) No slo el derecho pblico francs establece una jerarqua orgnica,
sino que incluso elimina cualquier distincin jerrquica entre la Cons-
titucin y la ley, a diferencia de la teora vienesa que afirmaba una di-
ferencia absoluta en este punto. En efecto, la misma Constitucin (en
realidad, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano) sita
a la ley en el rango supremo. Por otra parte, la Constitucin de 1875
elimina toda distincin entre ley y Constitucin, puesto que una reforma
constitucional slo exige la aprobacin de una ley por las dos cmaras
reunidas en Asamblea Nacional, a diferencia de lo que ocurre con la
ley ordinaria cuya aprobacin precisa la aprobacin de ambas por sepa-
172 OTTO PFERSMANN
50 Ibidem, p. 30.
51 Ibidem, p. 27. ...por graduacin o escalonamiento de las reglas debe entenderse una gra-
duacin que tiene su causa efectiva en las condiciones orgnicas a las cuales est sometida, segn
el orden jurdico positivo, la formacin del Derecho. Esta es la idea que se desprende, respecto a
esta formacin, a partir de los conceptos sobre los cuales se ha edificado el Derecho pblico francs
desde la Revolucin y sobre los que an permanece, por razn de sus orgenes revolucionarios...
En el sistema de normas establecido despus de 1789 en el Estado francs, la distincin entre las
diversas reglas y entre los diversos actos, no est fundada sobre la diversidad de funciones con-
templadas en su propia naturaleza, sino que est determinada por el poder de los rganos: ibidem,
p. 35.
52 Ahora bien, slo el soberano es capaz de hacer acto de voluntad originaria, es decir inicial,
incondicionada, descansando slo sobre su propia fuerza y poder; adems, toda voluntad enunciada
por l extrae de la cualidad soberana en la cual la enuncia una superioridad trascendente... la ley
debe este carcter originario y este valor sin par... nicamente a que es obra de un parlamento que
ha sido concebido como el rgano especficamente representativo de la nacin soberana, un rgano
cuyo poder ha sido, por este ttulo, identificado con el del soberano...: ibidem, p. 32.
53 Ibidem, passim, especialmente p. 32.
54 Ibidem, p. 32 y passim.
rado. Una aprobacin de las dos cmaras reunidas es, por tanto, slo
una reiteracin de la misma idea y no podra aportar ningn elemento
nuevo o dar lugar a un resultado diferente.
55
As, la ley no ejecuta la
Constitucin pues, con el mismo ttulo que sta, es una fuente soberana
y originaria en razn de la dignidad del rgano que la produce.
56
Y a
la inversa, por estas mismas razones, las normas infralegislativas se en-
cuentran desprovistas del carcter soberano de la ley. Aquellas no son
obra de la comunidad nacional representada, sino de un poder en par-
ticular.
57
Si no hay identidad entre relacin jerrquica y relacin de ejecucin
o de creacin, esto muestra que el derecho pblico francs divide la
teora de la formacin del derecho por grados o escalas; y al no saber
dar razn ni siquiera de un derecho nacional no puede ser una teora
general. Carr llega a decir que slo se trata de datos abusivamente ge-
neralizados del derecho pblico austraco. Al descansar sobre una falsa
generalizacin y al encontrarse contradicha por la realidad del derecho
positivo (esto es, con los elementos de la experiencia) esta teora es
doblemente falsa.
2. La determinacin del objeto
Carr de Malberg no explica exactamente cmo pretende verificar los
enunciados de la teora con los datos del derecho pblico francs. Nuestro
autor no relaciona su propsito ni con el debate sobre el positivismo
del que procede la teora ni con la discusin sobre el empirismo lgi-
co del Crculo de Viena. El empirismo de Carr no descansa sobre una
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 173
55 Ibidem, p. 155: ...conviene hacer prevalecer el fondo de las cosas sobre su apariencia
externa. Ahora bien, en cuanto al fondo, la consideracin que debe importar mayormente es que
las mismas mayoras que son dueas de hacer las leyes en las Cmaras deliberando separadamente,
lo son tambin para reformar la Constitucin constituidas en Asamblea Nacional... En estas con-
diciones, no parece que la regla legislativa se halle efectivamente dominada y encadenada por las
reglas constitucionales. A mayor abundamiento, no es posible decir que aqulla acte en ejecucin
de stas.
56 Carr extrae de esto, incluso, un argumento para rechazar la tesis de la Escuela de Viena
segn la cual toda produccin normativa procede de una habilitacin: el hecho de que un rgano
estatal posea un poder que le permita hacer cualquier cosa no significa que haya recibido una
habilitacin general, sino ms bien que no tiene en absoluto necesidad de contar con una habili-
tacin: ibidem, p. 166.
57 Ibidem, esta distincin se encuentra en la pgina 116 y aplicada en las siguientes hasta la
pgina 152.
teora de la experiencia como fuente de conocimiento o referente de
enunciados de un lenguaje de observacin ni tampoco parte de una re-
flexin sobre el grado en el que la validez de enunciados empricos de-
pende de una teora. En este sentido, se trata de un empirismo ingenuo.
Pero la afirmacin de que un enunciado terico pueda ser confrontado
y eventualmente desmentido por los datos positivos del derecho, a su
vez no deja de plantear un verdadero problema: dnde se sita exac-
tamente el lmite entre la constitucin del objeto y su observacin?
Cul es entonces la definicin de derecho propuesta por Carr? Este
asunto no ha sido abordado directamente en su obra. Una definicin
aparece de manera casi accesoria en los ltimos captulos de su Contri-
bution la thorie gnrale de ltat: ...el derecho, en el sentido propio
del trmino, slo es un conjunto de reglas impuestas a los hombres que
se hallan sobre un territorio determinado por una autoridad superior capaz
de mandar con un poder efectivo de dominacin y de coercin irresis-
tible.
58
Su problema no es la determinacin del objeto derecho, sino
la cuestin de la relacin entre Constitucin y Estado, y as esta definicin
incidental de derecho permite concluir que ...el derecho propiamente
slo puede concebirse en un Estado ya formado....
59
Entonces, la for-
macin del Estado sera la condicin factual de la aparicin del derecho.
Y, en efecto, la constitucin del poder estatal es estrictamente factual.
60
Pero ocurre que, justamente, el Estado siempre est ya jurdicamente
organizado y ...slo aparece como persona a partir del momento en el
que se le contempla bajo su aspecto jurdico.
61
De esto resultara que
el Estado, por un lado, es instituido por un hecho de poder y, por otro,
regula este mismo poder. Pero entonces, una de dos: o bien constatamos
una contradiccin inmediata entre la gnesis factual del Estado, la im-
posicin del derecho por el Estado y la determinacin de la personalidad
jurdica del Estado por el derecho; o bien admitimos que la emergencia
del Estado, como poder, es un hecho que desemboca en la imposicin
de reglas y que una vez impuestas estas reglas, independientemente de
esta gnesis factual y de modo concomitante, existir el Estado persona
174 OTTO PFERSMANN
58 Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat, Pars, Sirey, 1922, t. II, p. 490.
59 Idem.
60 ...la formacin inicial del Estado, como tambin su primera organizacin, slo pueden
considerarse como un puro hecho, que no es susceptible de ser clasificado en ninguna categora
jurdica...: idem.
61 Carr de Malberg, Contribution..., cit., Pars, Sirey, 1920, t. I, p. 27.
jurdica (y, por tanto, determinado por las reglas) y la determinacin de
las reglas por el Estado (conjunto organizado).
Un conjunto de estas reglas (el derecho) puede ser fruto de un hecho,
pero qu es lo que nos hace reconocer inmediatamente que se trata de
reglas y no de simples hechos de poder?, qu es lo que hace que ciertas
cosas sean reglas impuestas por una autoridad superior? Carr no nos
proporciona un criterio directo para resolver estas cuestiones puesto que
las reglas no son abordadas en cuanto tales, sino que se desprende
que estas reglas son impuestas por poderes que actan, de esta suerte,
precisamente en razn de tales reglas, puesto que si el Estado est
siempre jurdicamente organizado, lo est por reglas impuestas. Ahora
bien, son estas reglas las que organizarn precisamente el Estado en
cuanto persona moral. Ciertamente, el derecho no puede constituir el
Estado puesto que ...slo existe (derecho) en el Estado ya constituido
y provisto de rganos regulares,
62
pero s puede determinar el modo
en el que tales rganos ...provienen esencialmente de la Constitucin
y... extraen de ella su capacidad.
63
Lo anterior nos obliga a saber qu es lo que segn Carr debe en-
tenderse por rgano. La definicin ms desarrollada es la siguiente:
en su acepcin precisa y racional, este trmino deber reservarse para
designar slo ciertas autoridades, a saber, aquellas cuyo concurso le es
indispensable al Estado para que pueda ser una persona; en consecuencia,
aquellas que son elementos de su personalidad y sin las que esta per-
sonalidad se desvanecera.
64
Esto puede nuevamente interpretarse como
bajo el signo del poder factual (aquello sin lo que no habra efectiva
imposicin de una voluntad unificada) y bajo el signo del derecho (aque-
llo sin lo que no habra reglas). Por tanto, los rganos en el sentido
jurdico del trmino son las autoridades que imponen las reglas jur-
dicas y cuyo mismo estatuto est definido por reglas jurdicas (en efecto,
es la Constitucin la que ...realiza la organizacin y la personalidad
del Estado).
65
El rgano participa as de la naturaleza del Estado. Esto es lo que
Carr subraya al decir que concurre ...a la formacin de esta voluntad
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 175
62 Carr de Malberg, Contribution..., cit., nota 58, p. 499.
63 Ibidem, p. 500.
64 Ibidem, p. 390.
65 Idem.
inicial y de la personalidad (del Estado) que se vincula a ella....
66
En
consecuencia, para ser calificado como rgano una autoridad deber ar-
ticular la voluntad del Estado (como, a la inversa, el Estado slo puede
expresarse por medio de sus rganos) y esto supone que se ejerza ...en
la esfera de competencia de sus rganos, una voluntad libre e inde-
pendiente....
67
No es fcil reconstruir el argumento de Carr. La tesis del origen y
la de la fuerza de las reglas tienden a confundir el hecho y la norma,
lo que implica un uso lgicamente incoherente del trmino derecho.
Cada etapa de la reconstruccin exigira as una eliminacin de la opcin
incompatible con una concepcin jurdica del pensamiento del autor.
3. Convergencia o contradiccin
Una vez planteadas estas premisas, es posible en el marco de la
teora de Carr de Malberg que un derecho (un orden jurdico) sea nor-
mativamente jerarquizado de tal suerte que todo grado o escaln de ese
orden ejecute una norma superior y cree una norma inferior?
Dos hiptesis pueden formularse. En primer lugar, el hecho de que
haya rganos excluye que todas las reglas sean establecidas al mismo
tiempo y de una vez por todas; habr as: bien una produccin normativa
o (en el lenguaje de Carr) una imposicin de reglas en etapas suce-
sivas. En segundo lugar, es imposible decir que los rganos no se so-
metern al derecho. Carr les asigna una competencia. Existir as un
terreno en el que se ejercer la voluntad de los rganos, pero este terreno
no podr ser libremente modificado a su gusto.
Ahora bien, resulta de lo anterior que el orden jurdico no se puede
resumir en una jerarqua de rganos. Si no hay rganos sin derecho, es
el derecho el que ante todo jerarquiza los rganos, los cuales a su vez
slo pueden establecer jerarquas imponiendo reglas, es decir (en len-
guaje kelseniano) produciendo normas.
68
176 OTTO PFERSMANN
66 Ibidem, p. 394.
67 Ibidem, p. 395.
68 La diferencia entre Kelsen y Carr es, en esto, simplemente terminolgica, de manera que
el maestro de Estrasburgo habla de autoridad para designar de un modo genrico todo lo
que dispone de un poder para querer, mientras el de Viena clasifica como rgano toda determinacin
de competencia normativa, sea esta importante o dbil.
De nuevo nos enfrentamos a un dilema: o bien reconocemos una con-
tradiccin en el hecho de que Carr pueda considerar un rgano como
algo libre, independiente e incondicionado a la vez, que es algo actuante
en la esfera de una competencia, o bien admitimos que la libertad, la
independencia, la accin o la voluntad incondicionada slo pueden ejer-
cerse en el marco de unas reglas, aunque sean relativas, por lo que no
existe stricto sensu una voluntad libre e independiente o, si se quiere,
voluntad propiamente originaria.
Se desprende de todo esto que, en los propios trminos de la teora
desarrollada por Carr de Malberg, la jerarqua de rganos no puede
oponerse a una jerarqua de normas. Sea cual sea la competencia del
Parlamento, nunca ser ms que una competencia y no cualquier cosa
originaria e incondicionada en sentido estricto.
Cualquier otra hiptesis nos obligara a abandonar alguna de las pre-
misas: si queremos salvar el carcter originario del Parlamento, debemos
concebirlo ms all de las normas o las reglas de la Constitucin, y si
lo concebimos ms all del derecho hacemos de sus actos simples ma-
nifestaciones de poder fctico.
Evidentemente, tenemos que conceder a Carr que el derecho proviene
de los hombres y que el derecho pblico francs ha sido formado por
la tradicin revolucionaria, pero no se sigue de ello que la reivindi-
cacin de una libertad incondicionada para el Parlamento representativo
de la voluntad general pueda sustraer este rgano a toda regla relativa
a su poder de imponer reglas. En efecto, si la competencia de la repre-
sentacin nacional estuviera ms all de toda regla, sera completamente
aleatoria, puesto que se hallara sometida nicamente a los azares de las
relaciones de fuerza y no podra ser algo distinto en cuanto sera impo-
sible interpretarla jurdicamente (esto es, en razn de reglas).
En la hiptesis de la convergencia sobre la definicin del objeto, la
posicin de Carr se encuentra todava con otras dificultades. En efecto,
cmo confrontar los datos de un derecho positivo con la teora de la
formacin escalonada del derecho? Como ha indicado Frantisek Weyr
en su estudio acerca de este aspecto, se trata de entidades totalmente
heterogneas: mientras un enunciado terico puede ser verdadero o falso,
una norma no tiene ningn valor de verdad pues slo hace obligatorio,
permisible o prohibido tal o cual comportamiento humano. Si se acepta
esta definicin de la norma (o de la regla), no se puede al mismo tiempo
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 177
interpretar el derecho positivo como si fuese un discurso terico. Al
valerse explcitamente de la distincin entre el hecho y el derecho, Carr
no puede transformar los datos del derecho pblico francs en teora del
derecho. En este punto, el empirismo de Carr descansa sobre una con-
fusin de categoras de objeto, de la cual resulta una confusin entre
teora y doctrina.
Incluso si la Constitucin dijese que la ley es superior o igual a la
Constitucin, de ello no resultara que en cualquier Constitucin del mun-
do pudiera haber una ley superior a la Constitucin, si por Constitu-
cin se entiende precisamente el conjunto de las normas de produccin
de normas cuya (primera) produccin no est a su vez determinada por
otro conjunto de normas vigente y cuya validez, por tanto, slo pueda
ser presupuesta: la Constitucin ser siempre superior en esto, por cuanto
determina sobre un plano terico y material
69
las condiciones de validez
de otras normas generales y abstractas a las que podr llamarse leyes
y cualquiera que sea el nombre que tal o cual sistema quiera dar a estas
normas. En consecuencia, el hecho de que el trmino ley se reserve
en tal o cual orden jurdico a ciertos actos votados por un Parlamento
o a contratos elaborados por los particulares o a actos jurdicos indivi-
duales no puede falsificar la definicin puramente terica del trmino
ley. El mismo razonamiento se aplica si la ley, segn un sistema
dado, fuese ilimitada en su objeto y no susceptible de control. Por lo
mismo que su produccin se halla encuadrada en reglas, queda en este
sentido condicionada por stas, de suerte que su aprobacin debe ser
interpretada como la ejecucin de una regla de produccin.
178 OTTO PFERSMANN
69 Carr acusa aqu un profundo malentendido de este aspecto de la teora al que critica
(Contribution..., cit., nota 61, p. 38: As pues, es manifiesto que la Stufentheorie es inconciliable
con el sistema de Derecho pblico francs en cuanto que tiene como una de sus bases la identi-
ficacin de la ley con las reglas generales). El hecho de que una ley pueda, en Francia, tener
un objeto tanto individual como general no es en absoluto incompatible con la construccin kel-
seniana. Si en un sentido terico y material el trmino ley se reserva para las normas generales y
abstractas, esto no impide a un sistema jurdico llamar ley a todo acto normativo producido de
un cierto modo, lo que Kelsen llama ley en sentido formal. La distincin entre lo material y lo
formal permite justamente examinar en qu medida existen habilitaciones materialmente legislativas
ms all de las habilitaciones de la legislacin formal. El clculo de los defectos ser diferente
segn los casos. Carr confunde el nombre propio de una clase de normas determinadas por su
modo de aprobacin con el concepto de una clase de normas determinadas por su objeto. Todo lo
que dice la teora vienesa es que la relacin entre las dos est regulada por el propio sistema, que
a su vez es el objeto de un conjunto de normas.
Ahora bien, estas dificultades no agotan el problema planteado por
Carr de Malberg; antes bien, permiten redefinirlo por eliminacin: la
observacin de estructuras normativas por definicin no puede versar ni
sobre la determinacin del objeto normativo derecho ni, en conse-
cuencia, sobre las relaciones de poder que condicionan su aplicacin
efectiva. La observacin de sistemas normativos no puede modificar la
percepcin de los elementos constitutivos de esta observacin en tanto
que la determinacin del objeto no est como tal en cuestin. Ahora
bien, en el plano textual slo existe la eleccin entre la convergencia
Merkl-Kelsen-Carr y una posicin contradictoria que confunde el hecho
y el derecho sin proporcionar elementos que permitan repensar esta re-
lacin en trminos hasta entonces inexplorados. En Carr no hay una
teora de revisin de la teora, o dicho de otro modo, su empirismo no
es una concepcin crtica de la naturaleza de la observacin jurdica, lo
cual es algo que slo puede llegar a ser, bien de modo residual o ac-
cesorio, bien en la medida en que se sita en los confines del campo
delimitado por la experiencia.
Esto deja abiertas al menos tres cuestiones. En primer lugar, en efecto,
cmo interpretar el hecho de que las reglas de un sistema jurdico sean
regularmente violadas? es esto compatible con la concepcin kelseniana
del orden jurdico? En segundo lugar, si todo sistema jurdico se haya
jerarquizado, dnde se sita el lmite mnimo de esta jerarquizacin?
Los vieneses quizs slo han contemplado hiptesis sencillas que, por
lo dems, resultan coincidentes con la situacin del derecho positivo
austraco. Esta cuestin puede, en tercer y ltimo lugar, quedar ilustrada
por el caso concreto del derecho pblico francs. Si se admite que, en
principio, siempre es posible en un orden jurdico mostrar en qu consiste
la superioridad de la Constitucin en relacin con la ley, cmo es po-
sible que por lo general la ley se halle por encima de la Constitucin?
La aportacin de Carr de Malberg consistir pues en un anlisis poltico
y jurdico de las leyes constitucionales de 1875.
IV. EL ESTATUTO DE LAS LEYES CONSTITUCIONALES
DE 1875
El cuestionamiento de la teora de la formacin gradual o escalonada
del derecho, a partir del ejemplo constitucional francs de la Tercera
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 179
Repblica constituye, ciertamente, una de las contribuciones ms pujan-
tes a esta teora. Pero debe leerse a Carr a travs de aquello que nuestro
autor, bien a su pesar, concede a los vieneses. Su anlisis permite en-
tonces comprender: 1) la concepcin singular del parlamentarismo que
expresan las leyes constitucionales de 1875, pero tambin 2) el fracaso
de la interpretacin jurdica de la ideologa subyacente a las mismas.
1. El parlamentarismo extremo
La teora de la formacin gradual del derecho permite explicar cla-
ramente el caso francs y subrayar sus particularidades. La tesis de Carr
era que, contrariamente a esta teora, la Constitucin francesa no se di-
ferenciaba de la ley y, por tanto, no poda ser considerada como superior
a sta. En segundo lugar, se afirmaba que la jerarqua distingua entre
rganos (de entre los cuales, ante todo, al Parlamento) y no entre normas.
Esta interpretacin de los datos del derecho pblico francs descansa
sobre un malentendido.
El quid pro quo afecta, en primer lugar, a la distincin entre lo ma-
terial y lo formal. Si se habla de ley o de Constitucin en
sentido material, se trata de trminos tericos que contemplan estructuras
normativas determinadas, independientemente del nombre propio que se
les da, es decir, del modo en que estas estructuras son calificadas (en
cuanto sean, efectivamente, calificadas) por tal o cual sistema concreto.
Constitucin en sentido material designa el conjunto de las normas
de produccin de normas generales y abstractas, mientras Constitucin
en sentido formal designa un conjunto de normas elaborado de acuerdo
con un procedimiento distinto del que se exige para la aprobacin de
las leyes (en sentido formal) y reforzado por contraste con ste. Pero
que haya un derecho constitucional formal presupone que las reglas de
produccin de este derecho sean parte del derecho constitucional formal,
lo cual no es necesariamente el caso de todo derecho materialmente cons-
titucional. Todo orden jurdico tiene necesariamente una Constitucin
material: siempre es posible identificar la manera (cualquiera que sea
su grado de simplificacin o complejidad) en la que se producen las
normas generales y abstractas de un sistema. Pero no todo orden jurdico
posee necesariamente una Constitucin formal: el modo de produccin
de normas generales y abstractas puede ser exactamente el mismo que
se emplea para producir las normas que son objeto de las primeras. Por
180 OTTO PFERSMANN
ello podra sin dificultad extraerse la conclusin de que no hay normas
formalmente constitucionales.
Sin embargo, la Francia de la Tercera Repblica no constituye pre-
cisamente un ejemplo de este caso extremo. Sin llegar a la hiptesis del
nivelamiento formal de la Constitucin, encontramos en ella otros ejem-
plos en los que existe una diferencia muy atenuada. Ante todo, existe
una diferencia de denominacin: una ley constitucional lleva un ttulo
distinto al de una simple ley. Por otra parte, contra lo que afirma Carr,
existe una verdadera diferencia de procedimiento: una aprobacin de las
dos cmaras del Parlamento reunidas en Asamblea nacional por ma-
yora absoluta se aade a aqulla prevista para las cmaras reunidas por
separado. El ncleo de las reglas del derecho constitucional material se
encuentra as integrado en el derecho constitucional formal.
70
Hay que conceder a Carr que la diferenciacin formal no se halla
acentuada muy acusadamente. Resulta de ello, que ser un cuerpo com-
puesto de la misma manera (los miembros del Parlamento) el que actuar,
bien separadamente como legislador, bien reunido como constitu-
yente; que este doble rgano colegial y compuesto (dos cmaras) tendr
un solo nombre, el de Parlamento (aunque este nombre no aparezca
en las leyes constitucionales de 1875 y ejerza varias competencias), aun-
que se trate de dos rganos distintos. Esta identidad de composicin y
de denominacin para la produccin de las normas ms importantes
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 181
70 Maulin, Eric, Le principe de contrle de la constitutionnalit des lois dans la pense de
R. Carr de Malberg , RFDC, 1995, pp. 79-105, cuestiona, siguiendo a Carr, la pertinencia
de esta diferencia que, segn l, no sera ms que nominal y no jerrquica (p. 85). De un lado,
el Parlamento limitara el objeto de la revisin, de otro, contribuye a la composicin de la Asamblea
nacional e impone en todos los casos su voluntad, pues la diferencia de procedimiento ...no per-
mite... distinguir entre el valor jurdico de las diferentes normas.... A continuacin descarta varias
objeciones suscitadas por Marcel Waline y Paul Duez contra la tesis de Carr de la indistincin
porque las mismas seran ora empricas, ora resultado del olvido de la diferencia entre una
distincin simplemente formal y el hecho de que la misma sea constatada, ...es decir, interpretada
por una autoridad habilitada (p. 87). A este argumento cabra responder que una diferencia incluso
nominal sera ya jerrquica, y ms an en este caso porque no es el Parlamento quien limita el
objeto de la reforma y el que interviene imponiendo su voluntad, dado que el rgano que interviene
desde el comienzo del procedimiento no es el legislador, sino el constituyente. El hecho de que
el Parlamento pueda actuar del mismo modo dividido en dos cmaras o reunido en una sola es
puramente fctico. Desde el punto de vista jurdico, una ley constitucional precisa de una decisin
separada ms una decisin conjunta y una mayora cualificada. Por lo dems, esta constatacin
slo puede precisar o reforzar un clculo de los defectos si se halla admitida y vinculada a un
procedimiento de anulacin, si bien su ausencia no elimina la diferencia jerrquica.
(es decir, aquellas de las que todas las dems extraigan a su vez su
condicin de validez) le confiere una importancia capital.
Pero a esta competencia de producir (y por tanto, de modificar o de
destruir aplicando el mismo procedimiento) no se opone ninguna com-
petencia de otro rgano de anulacin condicional (no hay control del
respeto de las reglas superiores segn la relacin de produccin). Los
rganos de aplicacin de las reglas as producidas van a controlar que
la produccin responda a las normas que determinan el procedimiento
de la misma, pero slo podrn constatar la validez o invalidez de una
norma, y no podrn anular una norma por causa de su disconformidad
con una regla que no afecte directamente a su validez. En otras palabras,
esta competencia para producir leyes conferida al Parlamento, es tambin
una competencia para violar las reglas acerca del eventual contenido de
la ley. La ley no se halla as sometida a un clculo de los defectos.
En esto reside precisamente la aportacin de Carr de Malberg: jur-
dicamente nos aporta un tipo de parlamentarismo radical que Kelsen no
haba estudiado. En efecto, para este ltimo la joven Austria republicana
constituye el ejemplo arquetpico de una democracia parlamentaria (...der
extreme Typus einer parlamentarischen Republik).
71
Es evidente que la
clasificacin implcita en Kelsen es demasiado restrictiva. La Constitu-
cin austraca de 1920 distingue entre varias reglas de procedimiento y
esto de manera mucho ms acusada de lo que lo hace la ley constitucional
francesa de 25 de febrero de 1875 sobre los poderes pblicos. En el
caso de Austria, la produccin de la ley se distingue de la de las leyes
constitucionales y de la de las reformas parciales o totales. Las reformas
simples exigen una mayora cualificada de dos tercios del Consejo Na-
cional y la reforma total precisa adems de un referndum. Es ms, la
Constitucin federal de 1920 introduce un procedimiento de control de
la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos, confiado
a un Tribunal Constitucional.
72
De este modo, la preponderancia del Par-
182 OTTO PFERSMANN
71 Kelsen, Hans, Grundriss des sterreichischen Staastrechts, 2a. ed., Tubinga, 1923, p. 164:
Objetivamente, la Constitucin austraca establece una repblica democrtica y, ciertamente, del
tipo extremo de Repblica parlamentaria. Esta es hoy una calificacin admitida por la doctrina
austraca: cfr. Walter, Robert y Mayer, Heinz, Grundriss des sterreicheischen Bundesverfassungs-
rechts, 7a. ed., Viena, 1992, p. 27; tambin, Adamovich, Ludwig K. y Funck, Bernd-Christian,
sterreicheisches Verfassungsrecht, 3a. ed., 1985, pp. 71 y ss.
72 El Tribunal Constitucional tiene el monopolio del control de las normas generales y abstractas
y, por ello, se le encomienda tambin el enjuiciamiento de la legalidad de los reglamentos admi-
nistrativos. Tambin cuenta con otras atribuciones que no nos interesan en este momento.
lamento slo se concibe a partir del hecho de la correlativa debilidad
del Ejecutivo.
El caso francs es un ejemplo de la aplicabilidad de la teora en cuanto
que reduce la que (de otra forma sera ms importante) diferencia entre
las reglas de produccin legislativa y constitucional, reforzada incluso
por la ausencia de control de la constitucionalidad, aboliendo todo lmite
material de la competencia del legislador.
Justamente en cuanto que el procedimiento de produccin legislativa
ejecuta la Constitucin, puede vlidamente separarse de eventuales
preceptos que no afectan directamente a las condiciones de validez. Al
disciplinar al legislador imponindole slo reglas sobre la composicin
del rgano y las modalidades de aprobacin, la Constitucin hace del
Parlamento un rgano de competencias normativas extremadamente
importantes sin poder abolir en lo ms mnimo el hecho de que estas
atribuciones permanecen normativamente determinadas, por lo que la je-
rarqua de los rganos es resultado de la jerarqua de las normas y no
a la inversa. Llamamos interpretacin vienesa del derecho pblico fran-
cs a esta exposicin del problema.
Pero entonces, cmo interpretar el aura que, por lo dems, rodea al
Parlamento y a la ley?, cmo comprender el hecho de que la concepcin
dominante del derecho pblico francs pueda rechazar las conclusiones
de la teora vienesa a la vez que acepta sus premisas?
2. El paradjico cuestionamiento de la ideologa francesa
del derecho pblico
Segn Carr de Malberg, el derecho pblico francs lleva a la prctica
las concepciones revolucionarias francesas de la soberana nacional y de
la representacin. La ley no puede ser una ejecucin de la Constitucin
porque es expresin de la voluntad general. Reledos a travs de la
interpretacin vienesa del derecho pblico francs, estos datos se integran
en una concepcin no jurdica del derecho pblico, antes que en un an-
lisis jurdico de ese derecho, a lo que llamaremos la ideologa francesa
del derecho pblico. Esta ideologa consagra de forma complementaria
la omnipotencia parlamentaria y la imposibilidad de un control del
legislador.
En 1875 el enunciado la ley es la expresin de la voluntad general
no forma parte del derecho constitucional positivo. Ninguna norma cons-
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 183
titucional de la era que se abre con la cada del Segundo Imperio le
otorga tal status. Carr argumenta, a partir de la tradicin revolucionaria
francesa, para hacer del artculo 6o. de la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano un principio determinante del derecho pblico
francs. Toda su argumentacin tiende a demostrar el profundo enrai-
zamiento de este principio en los sistemas de creencias polticas. Por
tanto, esto no constituye una regla jurdica.
Admitamos de entrada, con Carr, que este principio se halla efecti-
vamente anclado en la conciencia poltica colectiva, cul es su signi-
ficado? Establece una relacin de identidad entre la ley y la voluntad
general. Admitamos, para simplificar, que esta ltima expresin se re-
fiere a la voluntad de los ciudadanos, del cuerpo poltico en su integridad
y, por tanto, que sea posible decir mediante el agregado de voluntades
individuales en qu consiste esta voluntad.
73
Decir que la ley es expresin
de la voluntad general significa entonces que el resultado del procedi-
miento de produccin de la forma normativa ley es idntico a la vo-
luntad del cuerpo poltico. Todo depende entonces de lo que se entienda
por ley y aqu son posibles dos interpretaciones. En primer lugar, se
podra leer el principio en el sentido de que exige que la ley sea una
norma dictada del modo que mejor corresponda a la voluntad del cuerpo
poltico. En segundo lugar, tambin puede interpretarse como que todo
aquello que el derecho llame ley ser, en cuanto tal, la voluntad del
cuerpo poltico. Ahora bien, este trmino ley designa en el derecho p-
blico francs el acto producido por el Parlamento, es decir, por los
representantes del pueblo o (segn la interpretacin) de la nacin. Dicho
de otro modo, la voluntad de los representantes inferida segn las
reglas de produccin de la ley sera efectivamente la voluntad ge-
neral. Se trata as de la mgica sntesis entre la realidad de la repre-
sentacin y la exigencia de la ratificacin, cuando no es posible la
confeccin directa de la ley por la totalidad del cuerpo poltico;
es la identificacin ficticia entre democracia directa y democracia re-
presentativa. Contrariamente a lo que pensaba Carl Schmitt, repre-
184 OTTO PFERSMANN
73 Descartamos la interpretacin que tratara de la voluntad de la entidad abstracta e intemporal
nacin nicamente porque esta concepcin nos muestra ya de entrada el carcter ficticio e ideo-
lgico de la teora de la ley como expresin de su voluntad: un conjunto de ciudadanos puede
cualquier cosa mientras que una entidad abstracta no puede querer nada en cuanto tal.
sentacin e identidad no se oponen, sino que, en el caso de la concepcin
constitucional francesa, se hallan indisolublemente ligados.
En todo caso, esta concepcin elimina por eso mismo toda referencia
a una superioridad normativa de la Constitucin (que, sin embargo, no
es eliminable en el plano de la construccin del propio sistema jurdico)
en beneficio de una jerarqua entre rganos (o, en trminos menos
claros, entre los poderes pblicos"). Mediante la formulacin de normas,
el sistema se inmuniza as contra cualquier anlisis de la diferencia entre
ideologa y realidad.
Pero el principio de identidad es anfibolgico. De un lado, evoca la
lectura poltica e ideolgica conocida bajo la denominacin de legi-
centrismo o sacralizacin de la ley. De otro, puede igualmente dar
lugar a una interpretacin jurdica y, en este sentido, nada impide su
insercin en el cuerpo de un texto constitucional: en tal caso, significar
simplemente que la ley y la voluntad general son la misma cosa, de
suerte que el trmino ley reenva a las normas de produccin de este
tipo de regla. Sin embargo, en tanto que slo se trate de un principio
poltico que domine la interpretacin de los datos positivos del derecho
pblico francs, ciertas cosas se considerarn imposibles aunque sean
constitucionalmente (esto es, jurdicamente) factibles. De esta suerte, lo
que resulta inconcebible es la negacin del complemento del adagio: la
introduccin de un control de constitucionalidad o el recurso al refern-
dum. Ahora bien, esto es algo estrictamente fctico. La persistencia de
un dogma poltico constituye, evidentemente, un dato del contenido de un
orden jurdico en el sentido de que podemos concebir una situacin con-
trafctica en la que las creencias y las normas adoptadas seran igual-
mente diferentes. En consecuencia, no es la creencia en un dogma po-
ltico lo que constituye en cuanto tal un dato jurdico. Es cierto que la
situacin descrita por Kelsen y Merkl en general goza sobre el plano
constitucional de una slida articulacin y sobre el plano poltico de una
articulacin concordante, antagonista o dbil: en el primero (concordante)
y el tercero (dbil) de los casos, las creencias polticas jugarn un papel
poco relevante en la interpretacin constitucional, mientras que en el
segundo caso (antagonista) la condicin de eficacia slo podr ser sa-
tisfecha a largo plazo. En suma, la situacin estar siempre zanjada y
siempre se podr distinguir el hecho poltico y la norma jurdica.
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 185
Admitamos, no obstante, la siguiente situacin: a un derecho consti-
tucional mnimo se le une un conjunto slidamente articulado de creen-
cias polticas acerca precisamente del derecho. Si se impone una inter-
pretacin que entiende tales principios como reglas jurdicas: se podra
relegar a esos principios al rango de simples hechos? Una lectura ingenua
de la teora vienesa podra ver aqu fcilmente una paradoja y una fal-
sificacin. De hecho, la cuestin est en saber a partir de cundo puede
decirse que una doctrina ha conseguido imponerse como norma sin que
las normas sobre produccin de normas lo hayan previsto explcitamente.
A partir de un cierto umbral, hay dos interpretaciones posibles: bien el
derecho constitucional material ha sido modificado de tal manera que
la doctrina o ciertas creencias llegan a tener rango de normas constitu-
cionales (revolucin); bien hay que considerar todas las tentativas de
convertir las creencias polticas (articuladas por la doctrina) en reglas
constitucionales como imposturas en el sentido tcnico del trmino. La
dificultad reside en trazar la lnea con exactitud. Se podra interpretar
la situacin francesa de 1932 en este sentido y se podra contemplar la
difcil hiptesis de un caso no previsto en las normas en el que la de-
terminacin exacta de las reglas sea cada vez ms difcil, basculando
entre la sucesin aleatoria de las relaciones fcticas de poder. Pero esto
no es necesario puesto que un derecho constitucional dbil y mnima-
mente jerarquizado precisamente deja el ms amplio margen a los r-
ganos habilitados para interpretar la Constitucin. Ahora bien, entonces
la interpretacin de la ley se confunde con la produccin de la ley. El
que estos rganos interpretativos se inspiren en tales o cuales creencias
polticas no cambia nada de lo anterior mientras los representantes de
la doctrina no logren imponer sus puntos de vista en cuanto tales como
reglas.
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186 OTTO PFERSMANN
74 El problema sera ms difcil de solucionar si (hiptesis acadmica) los tribunales tuvieran
encomendado el control de la constitucionalidad segn el modelo americano. En tal supuesto, habran
modificado la Constitucin sin estar habilitados por ningn ttulo para hacerlo. Podra incluso suceder
que el hecho hubiese sido aceptado por los rganos constitucionalmente investidos para proceder
a la reforma. Esto sera una revolucin, entendiendo por tal la modificacin no prevista de la
Constitucin, aunque se produzca sin violencia en el orden de los hechos. Esta hiptesis no plantea
problemas a la teora de la jerarqua normativa. Tal situacin se produjo mucho ms tarde, en un
cuadro completamente diferente, en 1971. No es imposible (en el plano fctico) que las interpre-
taciones de las leyes constitucionales de la Tercera Repblica hayan preparado el terreno para la
aceptacin de esta revolucin.
Podra haberse intentado la calificacin de sistema jurdico para un sis-
tema as en el que las reglas quedan reducidas a un dbil mnimo, dando
a los rganos investidos para ello un mximo de poder discrecional, lo cual
supondra el riesgo de dejar en evidencia tal construccin como dbil y
sustentada en ficciones. Sin embargo, Carr de Malberg, al pretender dar
una dignidad jurdica a las creencias polticas, no ha proporcionado una
interpretacin jurdica del orden constitucional francs, sino que al contrario,
oponindose a la validez de la teora de la formacin gradual o escalonada
del derecho, ha puesto en duda el carcter normativo de una gran parte del
derecho pblico francs. El derecho comienza as por debajo de la ley y no
por encima de ella. El paradjico resultado del intento de mostrar la parti-
cularidad del derecho pblico francs estriba en la negacin de su carcter
jurdico. Cuanto ms se subraya mediante la formulacin de las normas
el carcter soberano del pueblo o de la nacin (la distincin no importa
aqu) representado y soberano o soberano en cuanto representado e ilimitado
en cuanto libre de todo control, tanto ms la idea de jerarqua normativa
aparecer como algo contradictorio con los principios del derecho positivo.
Ahora bien, en opinin del propio Carr, el concepto de derecho positivo
slo es concebible como un conjunto de reglas establecidas que disciplinan
la competencia de los rganos. La postulacin de un derecho no jerarquizado
conduce entonces, en detrimento del anlisis estructural y crtico del derecho
positivo, al reforzamiento de la ideologa francesa del derecho pblico, es
decir, de la creencia en la mgica identidad de la voluntad general (cifra
mgica, a su vez, de la democracia ideal) y de la realidad de la represen-
tacin parlamentaria. El resultado es ms paradjico ya que es precisa-
mente esta ideologa la que Carr de Malberg pretende denunciar.
CARR DE MALBERG Y LA JERARQUA NORMATIVA 187