ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro

instrumento de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable

Y en este caso, aunque el accionante manifieste que no cuenta con otro
instrumento jurdico para lograr el cumplimiento de las normas invocadas y que no
persigue atacar la validez de los actos administrativos proferidos en el trmite
disciplinario seguido en su contra, al querer anular todo lo actuado en el proceso
disciplinario desde el momento en que se fallaron los recursos para que, en su
lugar, se rechacen, para la Sala es claro que lo pretendido por el actor s es
desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que decidieron, a su juicio,
errneamente los recursos de reposicin y apelacin interpuestos por l contra la
decisin de primera instancia, para lo cual el accionante contaba con la accin
ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual poda solicitar
la nulidad del acto administrativo expedido irregularmente o por funcionario
incompetente y, como consecuencia, el restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE
1997 - ARTICULO 9


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogot, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU)

Actor: HECTOR FABIAN GONZALEZ ROLDAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL


La Sala decide la impugnacin interpuesta por el accionante contra la sentencia del
23 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia,
que declar improcedente la accin de cumplimiento ejercida por el seor Hctor
Fabin Gonzlez contra la Nacin - Ministerio de Defensa Nacional - Polica
Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El seor Hctor Fabin Gonzlez Roldn, en ejercicio de la accin de
cumplimiento, present demanda contra la Nacin - Ministerio de Defensa Nacional


- Polica Nacional, para el cumplimiento de los artculos 52 y 53 del Cdigo
Contencioso Administrativo, referentes a los requisitos y rechazo de los recursos
por la va gubernativa.

Los hechos que fundamentan la presente accin se pueden resumir as:

El accionante se desempeaba como Cabo Segundo de la Polica Nacional y por
hechos ocurridos en 1992, la Polica Metropolitana del Valle de Aburr le adelant
la investigacin disciplinaria No. 0095-R-1346, decidida en primera instancia
mediante provedo No. 020594 del 2 de mayo 1994 que dispuso solicitar ante la
Direccin General de la Polica Nacional la separacin en forma absoluta de la
Institucin y con nota de mala conducta al seor Gonzlez Roldn.

Seal que como no tuvo defensor y su vocero fue trasladado y posteriormente
retirado de la Institucin, l interpuso los recursos de reposicin y apelacin
personalmente y en forma extempornea; por lo tanto, debieron ser rechazados,
conforme con el artculo 52 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Explic que no obstante lo anterior, el funcionario de primera instancia incurri en
el error gravsimo de resolver el recurso de reposicin y, posteriormente, conceder
el de apelacin, cuando lo que proceda era la consulta, de conformidad con el
artculo 73 del Decreto 2584 de 1993.

El recurso de reposicin fue decidido mediante provedo del 1 de agosto de 1994,
en el sentido de mantener la decisin inicial de solicitar ante la Direccin Nacional
la separacin del seor Gonzlez Roldn; y el de apelacin fue resuelto el 12 de
octubre de 1994 por la Direccin General de la Polica Nacional - Ministerio de
Defensa que decidi no acceder a las pretensiones del apelante y destituirlo de la
Polica Nacional, lo cual se llev a cabo mediante Resolucin 000004 del 4 de
enero de 1995.

Consider que era indiscutible que en las diligencia disciplinarias No. 0095-R-1346
adelantadas en la Polica Metropolitana del Valle de Aburr se present un
flagrante violacin al debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la
Constitucin Poltica de Colombia, por lo cual debe ser anulado todo lo actuado en
la referida diligencia disciplinaria, por ir en oposicin con la Constitucin Poltica y
la Ley.

Mediante el ejercicio de la presente accin pretende lo siguiente:



1. Con fundamento en los hechos y consideraciones, solicito muy
respetuosamente al Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, se
digne ordenar a la Polica Nacional dar cumplimiento a los artculos 52 y
53 del Cdigo Contencioso Administrativo, en el sentido de que los
recursos debern reunir los requisitos exigidos; y si el escrito con el cual
se formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el
funcionario competente deber rechazarlo.

2. Pues, el proceso disciplinario adelantado en contra del accionante,
por imperativo legal, el fallo de primera instancia tena que haberse
consultado por lo siguiente: cuando se dio la decisin de primera
instancia, ya estaba rigiendo el Decreto 2584 de 1993 y conforme a los
artculos 71 y 72, slo era procedente interponer el recurso de apelacin
por tratarse de una decisin de primera instancia el cual debi
interponerse a ms tardar dentro de los tres (3) das siguientes a la
notificacin del fallo, pero como el accionante sin ser procedente
interpuso recurso de reposicin y dej vencer los trminos para ejercer
el recurso de apelacin, el fallador de primera instancia incurri en un
error gravsimo al resolver el recurso de reposicin sin ser procedente y
luego admitir el de apelacin, cuando ste tena que haberse declarado
desierto por haberse presentado extemporneamente y por consiguiente
el fallo de primera instancia tena que haber sido consultado conforme lo
ordenaba el artculo 73 del citado Decreto.

3. Ahora bien, como el fallo de primera instancia no fue consultado toda
vez que no fue apelado y en su lugar se le dio un trmite que no
corresponda, se incurri en una causal de nulidad por no haberse
observado las formas propias del procedimiento, conforme al artculo 76
del citado Decreto 2584 de 1993. En cortas palabras, se present una
clara violacin al debido proceso (artculo 29 de la Constitucin
Poltica)
1

.
2. La contestacin de la demanda

El Ministerio de Defensa Nacional, Polica Metropolitana del Valle de Aburr
contest la demanda y solicit que se declarara improcedente la accin de
cumplimiento, pues el propsito de esta accin constitucional no era revivir
trminos vencidos o suplantar las acciones ordinarias correspondientes.

Seal que en la respuesta que se dio al requerimiento previo realizado por el
demandante, la Polica Nacional le manifest que no era posible realizar debate
alguno sobre el tema, pues el peticionario haba contado con todos los recursos
que la ley le otorgaba para discutir la legalidad de las decisiones del proceso
disciplinario en caso de que no hubiera estado de acuerdo con ellas.

Que tales decisiones gozaban de la presuncin de legalidad y que la accin de

1
Folio 1 del expediente.


cumplimiento no era el medio adecuado para debatir si existi o no transgresin de
los artculos 52 y 53 del C.C.A.

Que si lo que buscaba el accionante era desvirtuar la legalidad de los actos
administrativos mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposicin y
apelacin interpuestos contra el fallo de primera instancia que solicitaba su retiro
de la Institucin, pues en su sentir no debieron ser resueltos, la accin procedente
era la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, por ser este el instrumento jurdico para resolver sobre
el reconocimiento de un derecho
2

.
3. El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 23 de noviembre
de 2010, declar improcedente la accin de cumplimiento, porque si bien el
accionante satisfizo el requisito de procedibilidad, consistente en constituir en
renuencia a la entidad accionada segn requerimiento del 24 de septiembre de
2010, lo cierto era que la presente accin se diriga a reprochar la validez de los
actos administrativos que resolvieron los recursos de reposicin y apelacin contra
el acto de destitucin, por lo tanto, la va jurdica apropiada era la accin de nulidad
y restablecimiento del derecho y no la accin de cumplimiento, conforme con el
artculo 9 de la Ley 393 de 1997.

En virtud de lo anterior, seal que la accin de cumplimiento interpuesta era
improcedente pues estaba dirigida a reprochar la validez de los actos
administrativos que resolvieron los recursos de reposicin y apelacin contra el
acto de destitucin y seal que la va jurdica apropiada para el actor era la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consider que en este caso no se estaba frente a un perjuicio grave e inminente
que permitiera suplir el ejercicio de la accin ordinaria, pues resultaba
incomprensible que se adujera la existencia de algn perjuicio frente a hechos
consolidados hace ms de diecisis aos y existiendo otra va judicial para
impugnar la decisin administrativa y habiendo dejado pasar el tiempo para
incoarla no poda invocarse un perjuicio inminente, a no ser que por culpa
exclusiva de la entidad no hubiera podido hacer uso de los recursos judiciales
3

.

2
Folio 50 del expediente.
3
Folio 86 del expediente.


4. La impugnacin

El accionante impugn la decisin de primera instancia que declar improcedente
la accin, pues seal que haba ejercido la accin para hacer efectivo el
cumplimiento de normas vigentes con fuerza material de ley como eran los
artculos 52 y 53 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo tanto, la accin era
procedente, mxime cuando en este caso la norma era clara al expresar y exigirle
al funcionario que debe rechazar el recurso gubernativo cuando ste no se
presente con el lleno de los requisitos legales.

Seal que la accin de cumplimiento no tena trmino de caducidad, por lo tanto,
poda utilizarse en cualquier tiempo, pues estaba probado que la autoridad
obligada a cumplir la norma estaba renuente a hacerlo.

Dijo que no era cierto que la accin estuviera dirigida a reprochar la validez de los
actos administrativos, por el contrario, estaba dirigida nica y exclusivamente a
reprochar la legalidad de los recursos, en cuanto a los requisitos, como lo era la
oportunidad.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Seccin es competente para resolver la impugnacin contra la providencia del
Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 129 y el 132 del Cdigo Contencioso Administrativo, este ltimo
modificado por el artculo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el Acuerdo 015 del 22 de
febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la
competencia de la Seccin Quinta de la Corporacin para conocer de las
apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por
los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de
cumplimiento.

2. De la accin de cumplimiento

La accin de cumplimiento est instituida en el artculo 87 de la Constitucin
Poltica, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad


renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artculo 1 de la
Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial
definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con
fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de
sus fines esenciales est el de garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitucin; y que las autoridades de la Repblica
estn instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares (artculo 2 Constitucin Poltica), la accin
en estudio, permite la realizacin de este postulado logrando la eficacia material
de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en
cumplimiento de sus funciones pblicas.

De este modo, la Accin de Cumplimiento constituye el instrumento adecuado para
demandar de las autoridades pblicas o de los particulares que ejercen funciones
pblicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos
administrativos.

Como lo seal la Corte Constitucional el objeto y finalidad de esta accin es
otorgarle a toda persona, natural o jurdica, e incluso a los servidores pblicos, la
posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realizacin o el
cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es
omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carcter. De esta
manera, la referida accin se encamina a procurar la vigencia y efectividad material
de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concrecin de
principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la
vigencia de un orden jurdico, social y econmico justo(subraya fuera del texto)
4

.
Sin embargo, para que la accin de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido
de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes
requisitos mnimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1)
5

.

4
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Dres. Antonio Barrera Carbonell y
Hernando Herrera Vergara.
5
Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitucin Poltica, que por lo general consagran
principios y directrices.


ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que est radicado en cabeza de
aquella autoridad pblica o del particular en ejercicio de funciones pblicas que
deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la accin de cumplimiento (Arts.
5 y 6).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento
del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por accin u omisin del exigido
o por la ejecucin de actos o hechos que permitan deducir su inminente
incumplimiento (Art. 8). El artculo 8 seala que excepcionalmente se puede
prescindir de este requisito cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente
peligro de sufrir un perjuicio irremediable caso en el cual deber ser sustentado en
la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial
para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurdico o administrativo,
salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e
inminente para quien ejerci la accin, circunstancia sta que hace procedente
la accin. Tambin son causales de improcedibilidad pretender la proteccin de
derechos que puedan ser garantizados a travs de la accin de tutela o el
cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administracin (Art. 9).

3. Del caso concreto

En el asunto que ocupa la atencin de la Sala, el actor pretende el cumplimiento de
los artculos 52 y 53 del Cdigo Contencioso Administrativo, que disponen:

ARTICULO 52. REQUISITOS. Los recursos debern reunir los
siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el
interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, y
sustentarse con expresin concreta de los motivos de inconformidad, y
con indicacin del nombre del recurrente.
2. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce
deber; y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisin que
recurre cuando sta sea exigible conforme a la ley.
3. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la direccin del recurrente.
Slo los abogados en ejercicio podrn ser apoderados; si el recurrente
obra como agente oficioso, deber acreditar esa misma calidad de
abogado en ejercicio, y ofrecer prestar la caucin que se le seale para
garantizar que la persona por quien obra ratificar su actuacin dentro
del trmino de tres (3) meses; si no hay ratificacin, ocurrir la
perencin, se har efectiva la caucin y se archivar el expediente.



ARTICULO 53. RECHAZO DEL RECURSO. Si el escrito con el cual se
formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el
funcionario competente deber rechazarlo; contra el rechazo del recurso
de apelacin proceder el de queja

Ahora bien, de los requisitos mnimos exigidos por la Ley 393 de 1997 para la
prosperidad de la accin, la Sala observa que el actor cumple, en primer lugar, con
probar que se constituy la renuencia de la entidad accionada frente al
cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda.

En efecto, se encuentra probado en el proceso que el 24 de septiembre de 2010 el
seor Hctor Fabin Gonzlez Roldn solicit al Director General de la Polica
Nacional se dispusiera dar cumplimiento a los artculos 52 y 53 del Cdigo
Contencioso Administrativo y se anulara todo lo actuado en las diligencias
disciplinarias No. 0095-R-1346 del 12 de octubre de 1994 porque se incurri en el
error gravsimo de resolver los recursos de reposicin y apelacin interpuestos
contra la decisin de primera instancia, cuando debieron ser rechazados en
atencin a que no reunieron los requisitos del artculo 52 citado. Seal que por
ese escrito pretenda cumplir con el requisito de procedibilidad previsto en el
artculo 8 de la Ley 393 de 1997
6

.
Por su parte, la Secretara General de la Polica Nacional - Ministerio de Defensa -
dio respuesta a la peticin por oficio 05419, informndole al peticionario que la Ley
393 de 1997 haba asignado la competencia para conocer de las acciones de
cumplimiento a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y que, por lo tanto,
no era procedente emitir pronunciamiento alguno con relacin a su peticin
7

. En
consecuencia, se tiene que en el caso se dio cumplimiento al requisito de
procedibilidad establecido en el inciso 2 del artculo 8 de la Ley 393 de 1997.
Ahora bien, no sucede lo mismo con el requisito consistente en que el afectado no
tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo
cumplimiento del deber jurdico o administrativo.

En efecto, el artculo 9 de la Ley 393 de 1997 establece que la accin de
cumplimiento no procede () cuando el afectado tenga o haya tenido otro
instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto

6
Folio 36 del expediente.
7
Folio 55 del expediente.


administrativo (), excepto () que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio
grave e inminente para el accionante.

La razn de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolucin
de las diferencias jurdicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trmite que el
ordenamiento jurdico ha establecido como propio para ello y evitar la alteracin de
las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No
puede entenderse que el Constituyente haya creado la accin de cumplimiento
como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal
sealada, le imprime a la accin de cumplimiento el carcter de mecanismo
residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepcin, la norma habilita
al J uez de la accin de cumplimiento para que, pese a la existencia de un
instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relacin con la solicitud, pero
siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad
e inminencia del perjuicio.

Y en este caso, aunque el accionante manifieste que no cuenta con otro
instrumento jurdico para lograr el cumplimiento de las normas invocadas y que no
persigue atacar la validez de los actos administrativos proferidos en el trmite
disciplinario seguido en su contra, al querer anular todo lo actuado en el proceso
disciplinario desde el momento en que se fallaron los recursos para que, en su
lugar, se rechacen, para la Sala es claro que lo pretendido por el actor s es
desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que decidieron, a su juicio,
errneamente los recursos de reposicin y apelacin interpuestos por l contra la
decisin de primera instancia, para lo cual el accionante contaba con la accin
ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual poda solicitar
la nulidad del acto administrativo expedido irregularmente o por funcionario
incompetente y, como consecuencia, el restablecimiento del derecho.

As mismo, el hecho de que el accionante hubiera dejado vencer los trminos para
ejercer la accin contenciosa o no hubiera advertido la posibilidad que tena de
demandar la nulidad del acto que defini su destitucin de la Polica Nacional, no
es razn para considerar procedente el ejercicio de la presente accin de
cumplimiento, pues el artculo 9 de la Ley 393 de 1997 consagra como nica
excepcin a esta regla, el hecho de que de no admitirse por el juez se siga un
perjuicio grave e inminente para el accionante, situacin que no fue mencionada ni
acreditada en la demanda; adems, los hechos que fundamentan la presente
accin sucedieron hace ms de quince aos, trmino que desvirta la posibilidad


de que, aun existiendo otra va judicial, el ejercicio de la accin de cumplimiento
fuera inaplazable.

As las cosas, como no se presenta el presupuesto que permite excepcionalmente
la procedencia de la accin de cumplimiento cuando existe otro instrumento judicial
para lograr el efectivo cumplimiento de una norma, la Sala confirmar la decisin
del Tribunal que declar improcedente la presente accin.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Quinta, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia del 23 de noviembre de 2010, proferida
por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declar improcedente la accin de
cumplimiento ejercida por el seor Hctor Fabin Gonzlez contra la Nacin -
Ministerio de Defensa Nacional - Polica Nacional.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devulvase el expediente al Tribunal de
origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.




SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente




MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO