CAPTULO XV

EL DERECHO SUBJETIVO
15.1.- Consideraciones preliminares
15.2.- Teora sobre su naturaleza.
15.3.- Forma de manifestacin.
15.4.- Renuncia de lo derecos.
15.5.- !"ercicio # abuso del dereco.
15.1.- Consideraiones !re"i#inares
$l%unos estudiosos& entre ellos 'icel (ille#& atribu#en a la fi%ura de
)uillermo de *ccam +*c,am& -urre#& . 12.5 - '/nic& 0a1iera& 13423 la
paternidad de los llamados 4derecos sub"eti1os5. Tal autora se debe a la
elaboracin& por parte de este pensador franciscano& de una sobre el dereco
6ue 1ino a resol1er la llamada 4cuestin franciscana5& cuestin suscitada entre
esta orden # el papa 7uan 8899. :edir al amable profesor 6ue cuente la istoria.
15.2.- Teor$a so%re s& na'&ra"e(a
;e todas las cate%oras 6ue estudiamos en el captulo pasado< potestad&
derecho subjetivo, facultad, sujecin, obligacin y carga& una de las m=s
importantes es la de derecho subjetivo. ;e a 6ue no a#an sido pocos los
autores 6ue an intentado desentra>ar la naturaleza de a6u?l. $l respecto&
dentro de las llamadas teoras cl=sicas sobre esta materia& cabe destacar los
esfuerzos realizados por<
1.- @indsceid # su teora de la 1oluntad.
2.- R. 1on 9erin% # la teora del inter?s.
3.- 7elline, # la teora ecl?ctica& esto es& una mezcla entre las dos anteriores.
4.- Teora de 7ean ;abin.
Re1isemos someramente los aspectos medulares de estas teoras.
128
15.2.1.- Bernard )inds*eid + 1,1--1,./0 1 "a 'eor$a de "a 2o"&n'ad
!sencialmente esta teora sostiene 6ue el dereco sub"eti1o es la
manifestacin de una 1oluntad reconocida por el ordenamiento "urdico. ;e
eco& la definicin de acto "urdico 6ue dimos ace al%unas clases apunta
acia este si%nificado< manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar y
extinguir derechos y obligaciones. -in embar%o& si se analiza con ma#or
detencin& la 1oluntad no se identifica con el dereco 6ue e1entualmente
%enera& sino 6ue mediante ella se puede ad6uirir o perder un dereco& 6ue no
es lo mismo. :or otra parte& de ser correcta esta teora una importante cantidad
de personas no podran tener derecos sub"eti1os< todos a6uellos 6ue de
acuerdo al ordenamiento "urdico carecen de 1oluntad +absolutamente
incapaces3. :or estas razones& la teora de la 1oluntad a recibido una serie de
crticas& dentro de las cuales cabe destacar las si%uientes<
a3 -i el dereco sub"eti1o fuese una consecuencia inmediata de la
1oluntad& las personas absolutamente incapaces careceran de tales
derecos. !sto en la pr=ctica no ocurre& independientemente de 6ue
para su e"ercicio deban someterse a ciertas restricciones.
b3 Aas personas capaces +con 1oluntad3 6ue no ubiesen inter1enido
directamente en un acto "am=s podran contraer derecos. -in embar%o&
%ran parte del tema de la responsabilidad ci1il eBtracontractual discurre
sobre dico supuesto.
c3 -e%/n esta teora la mera cesacin de la 1oluntad se e6uiparara a la
renuncia del dereco& a su p?rdida. -in embar%o& todos los
ordenamientos "urdicos contemplan un sinn/mero de derecos
irrenunciables< los derecos 6ue emanan de las relaciones de familia& los
6ue se relacionan con el estado ci1il& al%unos 1inculados a medidas
protecti1as de las personas +especialmente los incapaces3& etc.
15.2.2.- R&do"!* 2on I*erin3 +1,1,-1,./0 1 "a 'eor$a de" in'er4s
-e%/n este autor& el dereco sub"eti1o 1iene a ser un cierto inter?s
prote%ido por el ordenamiento "urdico. (ale decir& lo 6ue prima en esta teora
es la idea de 6ue los su"etos persi%uen ciertos bienes de 1ida +econmicos&
sociales& morales3 para cu#a apropiacin cuentan con el reconocimiento del
dereco. :or ello& 9erin% sostiene 6ue todo dereco sub"eti1o es un
129
instrumento para utilidad de los su"etos& 6ue tiene por contenido& como #a lo
di"imos& cierto bien& entendiendo por tal un ob"eto del dereco& 6ue puede ser
de naturaleza econmica o moral.
!sta teora a sido ob"eto de pr=cticamente las mismas crticas 6ue la
teora de la 1oluntad& puesto 6ue al i%ual 6ue a6uella tiene un fundamento
eBtremadamente sub"eti1o& desconociendo 6ue el ordenamiento "urdico
contempla mucas 1eces situaciones 6ue en nada tienen 6ue 1er con los
meros intereses de los miembros de la comunidad social< la irrenunciabilidad de
ciertos derecos& por e"emplo.
15.2.3.- 5eor3 Je""ine6 +1,51-1.110 1 "a 'eor$a e"4'ia
-e%/n esta teora el dereco sub"eti1o es un inter?s tutelado por el
ordenamiento "urdico mediante el reconocimiento de una 1oluntad real o
supuesta. Como se 1e& participa esta teora de los elementos de las dos
anterioresC pero con la intencin de sal1ar las crticas 6ue a ellas se an
formulado. -in embar%o& la mezcla de criterios no parece del todo inmune a las
crticas precedentes& sino todo lo contrario.
15.2.4.- Teor$a de "a 7!er'enenia-do#inio8 de Jean Da%in +1,,.-1.-10
!n esencia& para esta posicin el dereco sub"eti1o es 4lo 6ue pertenece
a un titular& lo 6ue es su#o5. !n tal sentido& se ale"a ;adin de la teora del
inter?s& toda 1ez 6ue no se trata en el dereco sub"eti1o de un inter?s
"urdicamente prote%ido& de una 1enta"a percibida por el su"eto actuante& sino la
4pertenencia5 de una cosa 6ue toca al su"eto # le interesa. 4Cosa5 a6u mienta
una idea %eneral< bienes materiales o inmateriales& atributos de la persona
fsica o moral& etc. !n esta direccin& la idea de dominio se presenta como el
poder de disposicin de la cosa ob"eto del dereco # eBpresin m=Bima de la
pertenencia. -in embar%o& puesto 6ue no todas las cosas son de id?ntica
naturaleza& la posibilidad de disposicin de las mismas a de ser o bien&
relati1a +bienes inerentes a la persona fsica o moral3& o absoluta +cosas
corporales o incorporales3.
$ esta teora se le a criticado el eco de dar cuenta de manera
satisfactoria slo desde la perspecti1a ci1il patrimonial< slo en ella la
pertenencia supone capacidad dominical de disposicinC cosa 6ue no pasa con
130
ciertos derecos personales 6ue& aun6ue se podra pensar 6ue 4pertenecen5 al
su"eto& no son 4disponibles5 para ?l +la 1ida& por e"emplo3.
15.2.5.- A!ro9i#ai:n de" !ro;esor <. Re1es
Re#es& combinando al%unos elementos de la teora de ;abin& m=s
ciertas ideas propias propone la si%uiente conceptualizacin de la nocin de
dereco sub"eti1o< 4un poder tico reconocido o concedido por la norma jurdica
para disponer de un bien moral o econmico que se le reconoce jurdicamente
ya como suyo plenamente, ya como lo debido.5 $ nuestro "uicio esta manera de
entender la naturaleza del dereco sub"eti1o& permite& por una parte& reconocer
la car%a social # ob"eti1a 6ue tiene la re%ulacin "urdica #& por otra& sir1e para
realizar una distincin al interior del dereco sub"eti1o. !n efecto& de acuerdo a
esta idea el dereco sub"eti1o puede ser absoluto +respecto de toda persona<
dereco de familia& atributos de la personalidad& etc.3 o relati1o< a6uel 6ue se
tiene respecto a otra persona determinada o determinable& como el 6ue se
%enera a partir de un contrato 1=lidamente celebrado. !Bplica& adem=s& de
manera satisfactoria la eBistencia de derecos irrenunciables 6ue 1ienen a ser
4lo debido5 dentro de la definicin& pues se reconoce en el dereco sub"eti1o un
marcado componente ?tico& 6ue no depende del libre arbitrio 1oluntario de las
partes o de su mero inter?s.
15.3.- =or#a de #ani;es'ai:n
;ebemos tener presente en esta materia 6ue no ablaremos de clases
de derecos sub"eti1os& sino 6ue de la manifestacin del mismo. D& a propsito
de tal manifestacin& se puede decir 6ue eBisten cuatro %randes formas en 6ue
este dereco se manifiesta.
a3 Aibertad de e"ercicio . Aa primera manifestacin se 1erifica en la
posibilidad de obrar libremente de manera lcita& es decir& se trata de una
libertad "urdica para realizar o de"ar de realizar o no realizar una
conducta sin 6ue esto est? determinado por la norma "urdica. :or
e"emplo& toda persona tiene dereco a asociarse para realizar una
131
acti1idad no proibida por la le#& la le# no impide esta conductaC pero
tampoco nadie est= obli%ado a asociarse. !s en este sentido en 6ue se
abla de libertad "urdica.
b3 Consecuencias normati1as . Aa se%unda manifestacin del dereco
sub"eti1o se refiere a 6ue mediante ?l se pueden crear& modificar o
eBtin%uir derecos # obli%aciones.
c3 :roteccin del dereco . Aa tercera manifestacin tiene 6ue 1er con el
reconocimiento # proteccin del dereco sub"eti1o por parte del
ordenamiento "urdico. !l titular de un dereco puede eBi%ir el respeto #
cumplimiento del mismo por parte del su"eto obli%ado por dico dereco.
d3 9ndependencia del dereco . :or /ltimo& el dereco sub"eti1o se
manifiesta en la posibilidad de su titular de cumplir el deber correlati1o
e1entual de tal dereco. :or e"emplo& supon%amos dos personas
celebran un contrato de arrendamiento. Ena de ellas debe pa%ar el
arriendo +canon3 # la otra debe entre%ar la cosa. -upon%amos 6ue una
de las partes no cumple con su obli%acin& en este caso& e1entualmente&
la otra parte podra cumplir con su obli%acin para efectos de obtener&
por parte de la otra& la correspondiente indemnizacin.
15.4.- Ren&nia de "os dere*os
:or renuncia de derecos 1amos a entender 4una manifestacin de
voluntad expresa o tcita tendiente al no ejercicio de un derecho legtimo5. -e
trata de un acto de disposicin& puesto 6ue los derecos sub"eti1os forman
parte del patrimonio +en sentido amplio3 de una persona #& por lo mismo& su
renuncia se encuentra bastante re%ulada por el le%islador.
-uele decirse 6ue la renuncia de los derecos constitu#e la re%la %eneral
en el ordenamiento "urdico& pero nada m=s errado 6ue a6uello. !n efecto& la
renuncia de los derecos slo constitu#e la re%la %eneral en el reducido campo
del dereco pri1ado de car=cter patrimonial& e incluso en ?l tiene una serie de
limitaciones.
Fuestro Cdi%o Ci1il contempla en su artculo n/mero 12 la disposicin
6ue se refiere a este tema< 4pueden renunciarse todos los dereco establecidos
en inter?s de la persona # cu#a renuncia no est? proibida por la le#5.
132
!s de suma importancia& con todo& no confundir la renuncia de un
dereco a la p?rdida del mismo por al%/n modo de eBtin%uirse las obli%aciones.
!n efecto& una persona puede perder un dereco #a por 6ue se a declarado la
nulidad& a operado la prescripcin& por6ue el dereco a caducado por la
inacti1idad de la parte& etc. :ero nin%uno de estos casos debe ser confundido
con la renuncia.
$dem=s& tambi?n es necesario tener presente 6ue por intermedio de la
renuncia no se transfiere un dereco a nadie& no se trata de un acto de
transferencia& sino 6ue de un acto abdicativo& de desprenderse de un dereco.
:or e"emplo& si una persona renuncia a una erencia no por ello transfiere a
otros sus derecos& sino 6ue /nicamente estos no in%resan a su patrimonio.
Finalmente& tampoco se debe confundir el acto de renuncia con el mero
no e"ercicio de un dereco. Gue una persona no e"erza su dereco no si%nifica
6ue est? renunciando a ?l. Fo& la renuncia es una manifestacin inequvoca de
desprenderse, de abdicar de un derecho.

15.5.- E>eriio 1 a%&so de" dere*o
Constitu#e un principio b=sico del ordenamiento "urdico el eco de 6ue
si al%uien causa un da>o a otro debe repararlo. !sto 6ueda de manifiesto en la
esfera contractual # eBtracontractual del dereco ci1il& por e"emplo. -in
embar%o& H6u? ocurre cuando al%uien en el e"ercicio le%timo de un dereco
produce un da>oI !s precisamente frente a esta pre%unta 6ue sur%e la llamada
teora del abuso del dereco. -in embar%o& frente a la pre%unta sobre si
realmente eBiste abuso del dereco caben& a lo menos& dos posiciones. Ena
6ue podramos llamar teora del absolutismo jurdico # otra 6ue se denomina
teora del relativismo jurdico o concepcin social del derecho.
a3 Teora del absolutismo "urdico o indi1idualista < se%/n ella cuando el
ordenamiento "urdico a establecido un dereco lo a eco en inter?s
de la persona # sin atender a terceros. $s& el ordenamiento "urdico a
conferido un poder omnmodo al titular de un dereco. 0=sicamente&
esta teora se fundamenta en el dereco de dominio& 6ue
tradicionalmente se entendi 6ue era un dereco absoluto< posibilidad de
usar& %ozar& disponer # abusar arbitrariamente de lo propio sin atencin a
terceros. -upon%amos el si%uiente e"emplo< un indi1iduo tiene una
133
parcela # en ella ace un pozo tan profundo # eficiente 6ue de"a sin a%ua
a todos sus 1ecinos. -upon%amos& adem=s& 6ue nuestro indi1iduo a
realizado el pozo # la eBtraccin de a%ua sin nin%/n propsito& sal1o el
de perturbar a sus 1ecinos. -e%/n esta teora los 1ecinos no tienen nada
6ue acer.
b3 Frente a lo in"usta e il%ica 6ue resulta la posicin precedente& otros
tericos an postulado una teora social del derecho& en la cual se
entiende 6ue todo dereco sub"eti1o a sido entre%ado a su titular ba"o
la condicin de su uso natural # ob1io& como un instrumento para poder
desarrollarse correctamente en la 1ida social #& mediante ?l& contribuir al
desarrollo de la comunidad.
-e%/n esta se%unda posicin& cuando al%uien produce& en el e"ercicio
le%timo de un dereco& un da>o a otro debe repararlo. ;e a 6ue sea de esta
doctrina de donde flu#e la llamada teora del abuso del dereco& 6ue o# se
considera un principio %eneral de la le%islacin.
!n mucas le%islaciones la teora del abuso del dereco se a traducido a
dereco positi1o& tal es el caso de !spa>a& por e"emplo. !n Cile& en cambio&
toda1a se mane"a esta teora a ni1el de doctrina& aun cuando %oza de un %ran
reconocimiento "urisprudencial. (eamos a continuacin cu=les son los
elementos 6ue la doctrina a se>alado 6ue deben estar presentes para ablar
de 4abuso del dereco5.
a3 Gue se e"erza le%timamente un dereco sub"eti1o.
b3 Gue ese e"ercicio cause un per"uicio a un tercero 6ue se encuentra
desprote%ido frente a tal e"ercicio. !s decir esta persona no tiene
nin%una accin para e1itar el da>o.
c3 Gue el per"uicio sea causado por el ale"amiento de la funcin social del
dereco& no eBistiendo un moti1o "ustificado para la produccin del da>o.
;e acuerdo a la teora del abuso del dereco& el indi1iduo 6ue e"erce un
dereco le%timo& 6ue causa un da>o no reparable directamente por el
ordenamiento& sin un pro1eco social& se 1e eBpuesto #a a tener 6ue reparar el
134
da>o mediante una indemnizacin o bien a 6ue su dereco se entienda
eBtin%uido.
!n el caso de nuestro pas tres an sido los ar%umentos 6ue se an
utilizado para introducir la teora del abuso del dereco. ;os de ellos pretenden
fundamentarse en el dereco positi1o mientras 6ue otro es meramente terico.
l argumento terico se>ala 6ue& ob1iamente& no a sido la intencin del
le%islador consa%rar los derecos sub"eti1os para 6ue las personas se a%an
da>o& sino 6ue lo propio de todo ordenamiento ci1ilizado es precisamente lo
contrario< propender al orden& se%uridad # "usticia.
Como argumento de texto se a utilizado el art. 2314. !ste artculo se
refiere a la comisin de un eco ilcito. :or esto& en un primer momento se
ob"et este ar%umento& pues 6uien e"erce un dereco realiza un acto lcito& por
lo tanto no cabra la aplicacin del 2314.
Finalmente& $. $lessandri 1ol1iendo sobre el 2314 desarrollo otro
ar%umento. -e%/n este autor 6uien abusa de un dereco comente un acto
ilcito& si lo ace con culpa se confi%ura un cuasidelito ci1il& si lo ace con dolo&
un delito ci1il. !n tal sentido& se%/n $lessandri& sera perfectamente aplicable el
artculo 2314. :ues& H6u? otra cosa puede ser la lcitud sino realizar actos 6ue
no per"udi6uen a tercerosI
135