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Administrativo

A prescrio das aes indenizatrias por danos causados ao errio
Jesualdo Eduardo Almeida Junior
A prescrio um instituto tpico das tutelas condenatrias, e como tal, amplamente utilizvel nas aes civis pblicas promovidas para reparao dos danos causados ao
errio. Muito embora haja o disposto no art. 37, 4o, da Constituio Federal, que d margem a uma interpretao gramatical e simplista, no sentido de serem as aes
ressarcitrias de danos ao errio imprescritveis, a proposta desta pesquisa demonstrar que se faz necessrio uma interpretao conglobante, lgica, histrica,
sistemtica, e, sobretudo razovel, no sentido de se considerar tais aes como igualmente a merc da prescrio.
1. Introduo
O tema da prescrio, em qualquer ambiente jurdico, extremamente complexo e discutvel. No sem razo Washington de Barros Monteiro[1] pondera que dentre todos
os institutos jurdicos, o da prescrio foi provavelmente o que mais se prestou s especulaes filosficas. J na antiguidade, divergiram a seu respeito os pontos de vista.
Instituto disciplinado em regra pelo Direito Civil[2], repercute em todas as matrias jurdicas, inclusive quando se fala de interesse da Fazenda Pblica. Deveras, as aes
que a Fazenda pode promover, e as aes que podem lhe ser promovidas, contam sempre com prazos prescricionais.
No entanto, h vrias posies, sobretudo nos quadros do Ministrio Pblico nacional, notadamente em arrazoados de aes civis pblicas de indenizao por atos de
improbidade causadores de danos ao errio, entendendo que tais pedidos so imprescritveis. Sustentam essa tese por uma interpretao literal da Constituio Federal, que
no seu art. 37, 5, prev:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
........
5. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas
aes de ressarcimento.
A tese defendida pelos adeptos da teoria da imprescritibilidade das aes de danos causados ao errio, em casos de improbidade administrativa, aparentemente simples: a
Constituio disse que a lei estabeleceria os prazos de prescrio para atos ilcitos, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
Logo, todo ato de improbidade administrativa seria passvel de prescrio, cujos prazos seriam fixados em lei infraconstitucional. No entanto, ressalva-se as respectivas
aes de ressarcimento. Portanto, estas aes seriam imprescritveis.
A proposta deste trabalho demonstrar que a inteno do constituinte no foi criar uma ao imprescritvel. Neste passo, as aes indenizatrias por danos causados ao
errio, em razo de atos de improbidade administrativa, so, sim, passveis de prescrio.
Para tanto, num primeiro momento haver a busca dum conceito de prescrio, diferenciando-a dos demais institutos similares.
Aps isso, far-se- uma anlise dos atos de improbidade administrativa que podem causar danos ao errio.
E, finalmente, conjugando os dois institutos, defender-se- a tese da prescritibilidade das aes deste tomo.
2. O que prescrio?
A palavra prescrio procede do vocbulo latino praescriptio, derivado do verbo praescribere, formado de prae e scribere, com a significao de escrever antes ou no
comeo (LEAL, 1939, p. 09).
Sua origem aparentemente remonta romana Lei Aebutia, no ano 520 D.C. Nesta poca[3], quando um litigante levava uma pretenso para ser resolvida ao pretor romano,
este designava um magistrado para solucionar o litgio, que predeterminava a orientao do julgamento de acordo com as frmulas preordenadas. Pela Lei Aebutia, o pretor
foi investido do poder de criar aes e frmulas que no tivessem previso no direito honorrio, fixando, contudo, um prazo para sua durao, dando origem as chamadas
aes temporrias. Antnio Luiz da Cmara Leal (1939, p. 10) explica:
Ao estatuir a frmula, e a ao era temporria, ele fazia preceder de uma parte introdutria, em que determinava ao juiz a absolvio do ru, se estivesse extinto o prazo
de durao da ao. Essa parte preliminar da frmula, por anteceder a esta, se dava a denominao de praescriptio
Como se v, esse termo praescriptio nenhuma relao direta tinha com o contedo da determinao do pretor, mas derivava do carter introdutrio dessa determinao,
porque era escrita antes, ou o comeo da frmula.
Deste modo, caso um litigante demandasse uma ao temporria cujo prazo estivesse expirado, o pretor sequer enviava a questo para o magistrado, pr-escrevendo a
inexistncia da ao. Eis o embrio da prescrio extintiva de direitos moderna.
Modernamente, em linhas gerais, entende-se a prescrio extintiva como a exceo que algum tem contra aquele que no exercitou durante certo tempo fixado em regra
jurdica a sua pretenso[4]. Contudo, esse conceito recente. Muito se discutiu sobre as conseqncias advindas pela prescrio. A doutrina civilista alem do incio do
sculo XX, por exemplo, advogava a tese de que a prescrio fulminava o direito s aes judiciais, como direito pblico, subjetivo, autnomo e abstrato. J os civilistas
italianos e franceses eram adeptos da tese de que a prescrio aniquilava o prprio direito em tese.[5]
Todavia, Pontes de Miranda (1971, v. VI, p. 131) j alertava que prescrio atingia, na verdade, a pretenso a uma ao vlida. A propsito:
A prescrio no atinge, de regra, somente a ao; atinge a pretenso, cobrindo a eficcia da pretenso e, pois, do direito, quer quanto ao, quer quanto ao exerccio do
direito mediante cobrana direta (aliter, alegao de compensao, que depois estudaremos), ou outra manifestao pretensional.
Portanto, a prescrio no fulmina nem o direito, nem o exerccio de uma ao, posto que pode haver aes de direitos prescritos, que embora invlidas, so possveis.
Tanto assim que se algum paga judicialmente uma dvida prescrita, o juiz no pode conhecer de ofcio essa prescrio[6], nem tampouco aquele que pagou a dvida
prescrita poder recobr-la[7]. Neste passo, mesmo tendo havido prescrio, houve ao, e inclusive com efeitos concretos no mundo ftico.
Ademais, conforme o Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10-01-2002), violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a
que aludem os arts. 205 e 206[8]. Neste desdobramento, o legislador, categoricamente, disse que a prescrio fulmina a pretenso preservao de um direito.
Essa proposta legislativa vem ao encontro da melhor doutrina, que reconhece na prescrio a perda pretenso[9] valida do exerccio judicial de um direito pelo decurso do
prazo fixado em lei.
2.1. Do fundamento da prescrio
Muito se discute sobre o fundamento jurdico da prescrio. Para Coviello, seu principal fundamento a fora destruidora do tempo, ao passo que Savigny estabelece que a
prescrio se fulcra no castigo negligncia (apud LEAL, 1939, p. 21).
Outros, como Carvalho Mendona, preferem a tese de que na prescrio ocorre a presuno de abandono ou renncia do direito (LEAL, op. cit., p. 22). Essa negligncia
temporal equiparar-se-ia renncia da prpria pretenso, pois as relaes humanas devem ter carter temporal (VALLE, 1918, p. 06). Neste sentido as lies de Numa P. do
Valle (op. cit., p. 06):
Eis como a prescripo tende a legitimar o que normalmente contrrio ao direito. Ella suppe no titular do credito a inrcia e o abandono de seu direito. Estabelece-se,
ento, uma contradio entre o prescribente e o sujeito activo da obrigao, de modo tal que o direito daquelle augmenta medida que o deste decresce e attinge o seu
maximum quando o do outro se anulla inteiramente.
Poder-se-ia argumentar tambm, ainda que empiricamente, que a prescrio visa proteger o devedor ou mesmo diminuir as demandas.
Antnio Luiz da Cmara Leal (1939, p. 23) preconiza que os fundamentos da prescrio no direito romano eram basicamente trs: necessidade de fixar as relaes jurdicas
incertas, evitando as controvrsias; castigo negligncia; e interesse pblico.
Ao nosso sentir, a prescrio, discutida de h muito, tem inegvel e especial efeito pacificador. O seu fundamento maior a necessidade e a ordem social (VALLE, 1918, p.
07). Conforme o j citado Pontes de Miranda (Loc. cit), os prazos prescricionais existem para garantir a paz social:
Os prazos prescricionais servem paz social e segurana jurdica. No destroem o direito, que ; no cancelam, no apagam as pretenses; apenas, encobrindo a eficcia
da pretenso, atendem convenincia de que no perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa durao, tolerada, da eficcia
pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilizao o determina. Os prazos do Cdigo Comercial correspondem a concepo da vida j ultrapassada; porm
o mesmo j se pode dizer de alguns prazos do Cdigo Civil. A vida corre clere, mais ainda na era da mquina.
No mesmo sentido Maria Helena Diniz (1991, p. 202)[10], para quem esse instituto foi criado como medida de ordem pblica para propiciar segurana s relaes jurdicas,
que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda do fato de se possibilitar o exerccio da ao por prazo indeterminado.
Segundo Planiol (apud VALLE, 1918, p. 11), o motivo que levou a se introduzir a prescrio extintiva foi o desejo de impedir processos difceis de serem julgados, pois no
interessa da ordem e da paz social convm liquidar o passado e evitar contestaes sobre contratos e fatos cujos ttulos se perderam e cuja lembrana se acha apagada da
memria.
Assim, a rigor, a prescrio existe para garantir a paz social. Portanto, a existncia de prazos imprescritveis temerria, na medida em que isso traz nsita a insegurana
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jurdica.
O exerccio de um direito no pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. No ocorrendo isso, perde o titular a
prerrogativa de exigir uma pretenso vlida de seu direito (VENOSA, 2002. v. I., p. 611).
2.2. As diferenas entre prescrio e decadncia
Instituto similar, porm inegavelmente distinto, a decadncia. H inegvel confuso entre estes tipos jurdicos. Tanto assim que o antigo Cdigo Civil brasileiro (Lei 3071,
de 01-01-1916) tratava de ambos sob o nome comum de prescrio, sequer fazendo meno sobre a decadncia.
No entanto, a prescrio no o mesmo que a decadncia.
O vocbulo decadncia provm do verbo latino cadere, que significa cair. formado pelo prefixo de, que implica dizer de cima; tambm pela frmula verbal cadere, que
como visto significa cair; e, finalmente, pelo sufixo entia, que denota ao ou estado. Deste modo, literalmente, decadncia significa dizer ao de cair ou estado daquilo
que caiu.
Conforme a linguagem jurdica, foi introduzida para indicar a queda ou o perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado ao seu exerccio, sem que seu titular o tivesse
exercido. Apresenta um ponto em comum com a prescrio: ambas se fundam na inrcia continuada de seu titular durante certo lapso de tempo. Da serem muitas vezes
confundidas.
No entanto, a prescrio extingue a pretenso ao direito de ao vlida, ao passo que a decadncia extingue o prprio direito.
Outrossim, o prazo decadencial, que no se suspende, interrompe e nem possui bices, inicia-se desde o momento em que o direito nasce; j a prescrio, cujos prazos so
passveis de impedimentos[11], suspenses[12] e bices[13], somente inicia-se quando o direito violado, ameaado ou desrespeitado, porque esse ser o momento em que
nasce o direito pretenso vlida, contra a qual a prescrio se dirige.
Um terceiro aspecto que merece considerao: a decadncia supe um direito que, embora nascido, no se tornou efetivo pela falta de exerccio; ao passo que a prescrio
supe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteo pela ao, contra a violao sofrida (LEAL, 1939, p.123).
Ainda digno de nota que os prazos decadenciais podem ser estipulados livremente pelas partes[14], ao passo que os prazos prescricionais estaro sempre fixados em lei,
sendo que se no houver prazo especfico aplicar-se- a regra geral do art. 205, do Cdigo Civil, que prev: a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja
fixado prazo menor.
Quanto atuao judicial, o juiz poder conhecer de ofcio a prescrio somente no interesse de incapaz[15]; j no respeitante decadncia, o juiz poder decret-la
oficiosamente quando o prazo estiver fixado em lei[16].
Cabe destaque o fato de que a prescrio no corre contra determinadas pessoas (ex: entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal[17]; entre ascendentes e
descendentes, durante o poder familiar[18]; contra os menores de dezesseis anos[19]; contra os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos[20] etc.). Por seu lado, a decadncia corre contra todos, indistintamente.
Admite-se, no entanto, ser extremamente difcil no caso concreto reconhecer-se quando o prazo prescricional, ou quando decadencial, o que, com o advento do novo
Cdigo, restou um pouco mais facilitado.
Agnelo Amorim Filho[21] partiu da premissa de que para se reconhecer se um prazo decadencial ou no, basta verificar qual a tutela judicial que o protege. Assim, so
prescritveis as aes condenatrias, sendo que as desconstitutivas ficam a merc da decadncia, e as declaratrias livres dos dois institutos.
Deste modo, se o direito protegido mediante uma ao com carga predominantemente declaratria, seria imune prescrio ou decadncia.
Fosse o direito protegido mediante tutela condenatria por excelncia, falar-se-ia de prescrio, ao passo que se o direito fosse defendido mediante tutela constitutiva ou
desconstitutiva, o instituto era a decadncia.
Todavia, desde o Cdigo Civil de 2002, h forte tendncia em se admitir que os prazos prescricionais estariam dispostos numerus clausus no art 206, deste texto. Todo e
qualquer outro prazo que estivesse lanado fora deste rol seria prazo decadencial[22].
2.3. Das aes imprescritveis
Pontes de Miranda (Op. cit, p. 132), ao tratar da eventual possibilidade da imprescritibilidade de aes, disse que tal expediente exceo excepcional, cabendo apenas em
casos muito sui generis. A propsito:
Imprescritibilidade. (1) So imprescritveis: a) as pretenses de direito de famlia, sempre que tenham por fim restabelecer, ou estabelecer para o futuro situao que
corresponda a relaes jurdicas de famlia (...); pretenso dos cnjuges para a posse das coisas que entraram na comunho; b) a pretenso para dividir a coisa comum; c) a
pretenso oriunda de direitos registrados no registro de imveis, exceto a pretenso reparao do dano (art. 177, P parte), a pretenso de enriquecimento injustificado
(arts. 967 e 968) e as pretenses a juros ou outros interesses (arts. 178, 10, II e III); d) as pretenses que nascem das relaes de vizinhana (arts. 554-588), exceto as de
indenizao nos casos dos arts. 561, 570, 579, 580-583 e 587; e) a ao de regulao do exerccio de direito, em caso de concorrncia; fl a ao de demarcao (...) A ao
de retificao do registro de imveis imprescritvel; o que se pode dar que cesse, por estar prescrita a ao do titular do direito. No se pode dizer que, prescrita a ao
do titular do direito, esteja prescrita a ao de retificao; essa desaparece, o que mais, porm ressurge com a renncia prescrio. No se trata de pretenso acessria,
mas de pretenso que nasce da inexatido do registro em relao ao estado da pretenso do titular do direito. (II) So imprescritiveis: a) as pretenses declarativas (no
pela razo, que muitos apontam, de se tratar de aes a que no corresponde a pretenso); b) as pretenses decretao da nulidade; e) as pretenses do direito formativo
gerador, modificativo, ou extintivo, se bem que possa haver, na espcie, prazo de precluso; d) as pretenses cessao da comunho (pretenso divisional, sricto sensu) e
partilha; e) as pretenses a fazer terminar confuso de limites e as demais pretenses concernentes a direitos de vizinhana; fl as pretenses retificao do registro de
imveis, de aeronaves e de navios. (...) A ao de investigao da paternidade ilegtima imprescritivel. Trata-se de ao declaratria, com limitao legal de pressupostos
de direito material; as aes declaratrias so imprescritveis. Quando nas leis se entende limitar a durao da pretenso relativa a status, cria-se prazo preclusivo (art. 178,
3 e 42,1); se no foi criado tal prazo, no h cogitar-se dele.
Com o perdo da extenso da citao, extrai-se desse posicionamento importantes questes, como a de que so imprescritveis apenas as pretenses declaratrias. Note, por
exemplo, que ele diz: (so imprescritveis) a pretenso oriunda de direitos registrados no registro de imveis, exceto a pretenso reparao do dano (art. 177, 1a.
parte).
Note-se, ademais, que mesmo admitindo a pretenso da imprescritibilidade da ao declaratria em sede de registro pblico, ele ope como exceo a essa prescrio a
reparao do dano (ao indenizatria).
Em outro momento, Pontes de Miranda prope: (so imprescritveis): d) as pretenses que nascem das relaes de vizinhana (arts. 554-588), exceto as de indenizao nos
casos dos arts. 561, 570, 579, 580-583 e 587[23];
Outra vez mais o autor deixa de fora a pretenso indenizatria (reparatria de danos) do rol das aes imprescritveis.
Ao debruar-se sobre o tema da imprescritibilidade, Silvio de Salvo Venosa (2002, V. I., p. 617.) advoga a tese de que h, sim, relaes jurdicas incompatveis, inconciliveis
por sua prpria natureza com a prescrio. E cita exemplos referentes aos direitos da personalidade (vida, honra, nome, liberdade etc) e as chamadas aes de estado de
famlia. Inclui, ainda, os chamados direitos facultativos ou potestativos[24]. Em nenhum momento arrolou nenhum interesse reparatrio da Fazenda Pblica como
imprescritvel, ou mesmo questes de fundo reparatrio.[25]
Cabe repetir que com o advento do novo Cdigo ficou ainda mais clara a distino entre prescrio e decadncia[26]. Conforme Agnelo Amorim Filho[27], so prescritveis as
aes condenatrias, sendo que as desconstitutivas ficam a merc da decadncia, e as declaratrias livres dos dois institutos.
Concluiu o autor, ento, que esto sujeitas prescrio todas as aes condenatrias e somente elas (op. cit., p. 12). Neste diapaso, todas e quaisquer aes que
tenham cunho condenatrio esto sujeitas aos prazos prescricionais.
Por outro lado, todas as pessoas, naturais ou jurdicas, privadas ou pblicas, esto sujeitas aos efeitos da prescrio. Claro est que qualquer pessoa pode ter a condio de
prescribente; a ningum se concede o privilgio de estar imune aos efeitos da prescrio (GOMES, 1971/453).
No mesmo pensar Washington de Barros Monteiro (op. cit., p. 339), para quem a prescrio tambm atinge as pessoas jurdicas de direito pblico:
...a prescrio aproveita realmente, de modo indistinto, tanto s pessoas fsicas como s jurdicas, quer as de direito pblico, quer as de direito privado. Nenhum privilgio
outorga o direito nesse particular. No existem entidades imunes aos seus efeitos, como sucedia outrora com a Ordem de Malta, que pretendia no estar sujeita a qualquer
prescrio.
Para Hely Lopes Meirelles (1995, p. 627), essas regras civis devem ser aplicadas ao Direito Administrativo: A prescrio das aes da Fazenda Pblica contra o particular
comum da lei civil ou comercial, conforme a natureza do ato ou contrato a ser ajuizado.
Por conseguinte, salta vista, num primeiro momento, a possibilidade da prescrio das aes civis pblicas reparatrias dos danos causados ao errio.
Todavia, h quem pregue em contrrio. Nos tpicos abaixo ver-se-o as duas posies. Daqueles que defendem a imprescritibilidade das aes indenizatrias de danos
causados ao errio, e, ato seguinte, dos defensores da tese antagnica
3. As aes de indenizao de danos causados ao errio.
3.1. Da Imprescritibilidade destas aes.
Em que pese os argumentos acima expendidos, h teses exponenciais no sentido de se admitir a imprescritibilidade das aes civis pblicas quanto tenham por objeto a
reparao de danos causados ao errio. Para os adeptos da imprescritibilidade destas aes, a Constituio Federal, no artigo 37, 5, disps claramente neste sentido:
CF, art. 37...
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5. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas
aes de ressarcimento.
Pondera-se ademais que a Lei 7.347, de 24-07-85[28], silente no tocante a prescrio das aes civis pblicas. Lacunosa que , estaria delegando a funo de estabelecer
os prazos prescricionais das aes civis pblicas para outras leis especficas.
Neste passo, a Lei 8.249, de 02-06-92[29], no seu artigo 23, prope a prescrio nas aes por ato de improbidade administrativa. Todavia, tal prescrio somente se
aplicaria s aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei. A propsito:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei podem ser propostas:
I - at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo
ou emprego.
Sano ao infrator e reparao de danos que esse viesse a causar so situaes distintas. Por conseguinte, quando se falasse de reparao dos danos causados ao errio
no haveria que se impor a regra do artigo 23, mas sim aplicar-se in integrum a Constituio, no artigo 37, 5. Sim, pois a regra constitucional seria de solar clareza, na
medida em que sustenta que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio,
ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento grifos intencionais.
Neste desiderato, a lei fixaria prazos apenas para prescrio das sanes dos ilcitos, ressalvado porm os casos de ressarcimento de danos. Ora, se ressalvado est, restaria
concluir que as aes de ressarcimento de danos ao errio no se incluem no rol das aes prescritveis.
Sustenta-se, inclusive, que qualquer interpretao destoante deste quilate seria negar vigncia norma constitucional. Waldo Fazzio Jnior (2001, p. 309) neste pensar:
Dessa norma de eficcia contida complementvel, desde logo, possvel inferir que imprescritvel a ao de ressarcimento de danos causados ao errio, merc da ressalva
estabelecida em sua parte final. Assim, o prefeito que, mediante ato de improbidade administrativa, carrear danos ao errio no se livrar da ao de ressarcimento, com
apoio na prescrio. Claro que, em relao s outras sanes cominadas para as condutas tecidas no artigo 10 da LIA, o prazo prescricional incindir.
Tem-se, pois, como concluso lgica, que a regra prescritiva do qinqnio vale para todas as sanes previstas na LIA, exceto para as aes de ressarcimento de danos.
Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves (2002. p. 420-9) tambm possuem tese semelhante:
Repisando o que j fora anteriormente dito, voz corrente que o art. 37, 5, da CF dispe sobre o carter imprescritvel das pretenses a serem ajuizadas em face de
qualquer agente, servidor ou no, visando ao ressarcimento dos prejuzos causados ao errio.
Justifica-se tal posicionamento, alm da eventual clareza do texto constitucional, ao fato de que o constituinte foi sensvel ao problema da dificuldade da apurao dos
danos causados ao errio.
Jos Afonso da Silva (2002, p. 574) um ardoroso crtico dessa tese da imprescritibilidade. Contudo, ao cabo de suas explanaes sobre o artigo 37, 5, da CF, acaba por
reconhecer que, de fato, essa era a inteno do constituinte:
V-se, porm, que h uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apurao e punio do ilcito, no, porm, o direito da administrao ao ressarcimento,
indenizao do prejuzo causado ao errio. uma ressalva constitucional e, pois inafastvel, mas, por certo, destoante dos princpios jurdicos que no socorrem quem fica
interte.
Encontram-se nos mananciais da jurisprudncias arestos que perfilham essa tese. O Tribunal de Justia de So Paulo[30], num acrdo cujo relator fora o Desembargador
Magalhes Coelho, decidiu pela imprescritibilidade destas aes:
PRESCRIO - Inocorrncia - Ao civil pblica - Demanda que tem por objeto a anulao de contrato administrativo, celebrado entre particulares e empresa integrante da
administrao pblica indireta - Aplicao do prazo prescricional previsto no art. 178, 9., V, b, do CC - Inadmissibilidade - Imprescritibilidade das aes de ressarcimento
ao Errio, afastando a incidncia de princpios e normas de direito privado - Inteligncia do art. 37, 5., da CF.
Ementa da Redao: No se aplica o prazo prescricional previsto no art. 178, 9., V, b, do CC, ao civil pblica que tem por objeto a anulao de contrato
administrativo, celebrado entre particulares e empresa integrante da administrao pblica indireta, uma vez que o art. 37, 5., da CF estabelece a imprescritibilidade das
aes de ressarcimento ao Errio, afastando a incidncia de princpios e normas de direito privado.
Contudo, no obstante os ponderveis e srios argumentos ora alinhavados, temos que essa tese no pode prosperar. De fato, as aes civis pblicas para ressarcimento de
danos causados ao errio so, sim, prescritveis.
3.2. Da prescritibilidade das aes indenizatria de danos causado ao errio, num prazo de 05 anos.
A lei no pode contrariar a natureza das coisas. Com efeito, a lei no tem fora, no tratar as categorias jurdicas, de contrariar a natureza das coisas. A palavra final no a
do legislador, mas a da cincia do direito. Neste passo, repugna aos princpios informadores do nosso sistema a prescrio indefinida.[31]
Nem se diga que a autoridade da Constituio fez nascer a imprescritibilidade destas aes. A Constituio igualmente norma. Konrad Hesse (1991, p. 14), contrariando
Fernando Lassale - que a entendia como elemento meramente poltico e sociolgico -, disse que a Constituio documento eminentemente jurdico. E, como tal, no pode
divorciar o ser do dever ser; o mundo real do mundo normativo-jurdico. E completa:
A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser
concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes formas, numa relao de
interdependncia criando regras prprias que no pode ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmicas e sociais. A pretenso
da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta essas condies.
Muito se disse que o poder constituinte originrio soberano, absoluto, ilimitado (SILVA, 2000, p. 67 e 82). No entanto, esse conceito deve ser matizado em face da
conjugao do ser com o dever ser. A Constituio real e a Constituio jurdica devem estar numa relao de coordenao (HESSE, op. cit., p. 15). E, mais uma
vez citando-se Konrad Hesse (op. cit., p. 18):
Se no quiser permanecer eternamente estril, a Constituio no deve procurar construir o Estado de forma abstrata e terica. Ela no logra produzir nada que j no
esteja assente na natureza singular do presente. Se lhe faltam esses pressupostos, a Constituio no pode emprestar forma e modificao realidade; onde inexiste fora
a ser despertada fora essa que decorre da natureza das coisas no pode a Constituio emprestar-lhe direo; se as leis culturais, sociais, polticas e econmicas
imperantes so ignoradas pela Constituio, carece ela do imprescindvel germe de sua fora vital. A disciplina normativa contrria a essas leis no logra concretizar-se
Segundo Hesse, a Constituio no pode contrariar a realidade, nem ferir as leis culturais, sociais, e a formao histrica de um povo. No sem razo leciona Dalmo de Abreu
Dallari (1985, p. 53) que a Constituio no deve conter preceitos de aplicao impossvel ou que contrariem a realidade social.
Por conseguinte, o constituinte e a Constituio no podem desrespeitar a realidade histrica jurdica de que as aes condenatrias so imprescritveis.
Alis, Canotilho (1998, p. 1100) ensina que uma norma, mesmo a norma constitucional, possui dois elementos: a) o programa normativo, que resultado de um processo
parcial de concretizao assente na interpretao do texto normativo. o enunciado lingstico da norma, ponto de partida da interpretao; b) domnio normativo, que o
resultado de um processo parcial assente nos elementos empricos (dados da realidade). Assim, a norma constitucional seria constituda por uma medida de ordenao,
expressa atravs de enunciados lingsticos e por um campo e dados reais. Destarte, o enunciado lingstico da norma constitucional sempre deve estar ligada realidade
ftica.
A prescrio um fenmeno inerente prpria existncia e validade do direito, sendo que a quantidade de tempo necessria para a consumao da prescrio decorre de
disposio legal.
Historicamente, bem como pela filosofia jurdica reinante, verifica-se a incidncia da prescrio naqueles casos em que a demanda formulada em juzo tem por escopo exigir
uma prestao por parte de algum, nas quais se revela prevalente funo condenatria da tutela jurisdicional, quando est presente a denominada crise de
adimplemento.
Neste desiderato, o artigo 37, 5, da Constituio Federal, ressalvou as aes de ressarcimento, sem, contudo, pretender ou conseguir consagrar a regra da
imprescritibilidade[32].
Como se sabe, apenas as aes declaratrias so imprescritveis[33], nunca as aes condenatrias. E no caso de uma ao para ressarcimento ao errio, tem-se,
inegavelmente, um pleito condenatrio. Logo, prescritvel
Tanto assim que a prpria CF, no artigo 37, 5, dispe, in verbis:
CF, art. 37...
5. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas
aes de ressarcimento.
Portanto, o prprio constituinte disse ser prescritvel a ao de reparao de danos causados ao errio, cabendo ao legislador infraconstitucional dispor a respeito
to-somente quanto aos prazos. Nesse diapaso j decidiu, entre outros, o Tribunal mineiro:
AO CIVIL PBLICA RESSARCIMENTO PRESCRIO A responsabilidade civil do servidor pblico apura-se em caso de dano causado ao estado ou de dano causado a
terceiro. Em se tratando de dano causado ao estado, a ao de improbidade submete-se prescrio fixada em lei. (TJMG AC 000.237.752-1/00 4 C.Cv. Rel. Des.
Almeida Melo J. 16.05.2002)[34]
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O Superior Tribunal de Justia, ao julgar o Recurso Especial n 406.545, esposou tese semelhante:
AO CIVIL PBLICA Ministrio Pblico. Legitimidade. Prescrio. (...) A ACP no veicula bem jurdico mais relevante para a coletividade do que a Ao Popular. Alis, a
bem da verdade, hodiernamente ambas as aes fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus
vrios ngulos e facetas. Assim, mngua de previso do prazo prescricional para a propositura da ACP, inafastvel a incidncia da analogia legis, recomendando o
prazo qinqenal para a prescrio das Aes Civis Pblicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ao Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis
dispositio. O STJ sedimentou o entendimento no sentido de que o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC) no implica cerceamento de defesa, se desnecessria a
instruo probatria. (STJ REsp 406.545 SP 1 T. Rel. Min. Luiz Fux DJU 09.12.200212.09.2002)[35] (no h grifos no original)
Num caso onde se discutia o acumulo indevido de cargos, o Tribunal de Justia do Rio Grande do sul, em lapidar acrdo relatado por Araken de Assis, pontificou:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CUMULAO INDEVIDA DE CARGOS. PRESCRIO. TERMO INICIAL.
O prazo de cinco anos, consistindo o ato de improbidade na cumulao indevida de cargos, empregos ou funes pblicos, fluir da data em que cessar tal cmulo, ou seja,
do desligamento de um dos cargos, empregos ou funes pblicas, a teor do art. 23, II, da Lei 8.429/92. A precluso fenmeno que no atinge os poderes do juiz. 2.
APELAO PROVIDA.[36]
Neste aresto, o relator deu provimento apelao para pronunciar a prescrio, e, portanto, aceitar a tese de que o acmulo de cargos pblicos est sim sujeito aos rigores
do transcurso do prazo.
A analogia para determinao do prazo prescricional, na hiptese, deve ainda ser estabelecida com o direito administrativo, que sempre teve por regra, ainda quando no
expressamente positivada, o prazo de prescrio mximo de 05 (cinco) anos. Sim, verifica-se que o direito administrativo adotou como regra, desde sempre, o prazo mximo
de prescrio de 05 (cinco) anos, tanto em favor da Administrao, como contra ela. Acompanhe-se a demonstrao do argumento, comeando por exemplos legislativos:
a) Cdigo Tributrio Nacional, art. 174: prazo prescricional de 5 anos para cobrana de crdito tributrio;
b) Cdigo Tributrio Nacional: prazo decadencial de 5 anos para constituio do crdito tributrio;
c) Cdigo Tributrio Nacional, art. 168: prazo prescricional de 5 anos para ao de restituio de indbito;
d) Lei 8.884/94 (Lei do Cade), art. 28: infraes da ordem econmica prescrevem em 5 anos;
e) Decreto 20.910/32: prazo prescricional de 5 anos contra a Fazenda Pblica.
f) Lei 8.112/90, art. 142: ao disciplinar contra funcionrio pblico prescreve, no mximo, em 5 anos (no mesmo sentido dispunha a Lei 1.711/52, antigo Estatuto dos
Funcionrios Pblicos Civis da Unio). Tambm os prazos prescricionais para punio disciplinar previstos nas Leis Complementares 75/93 e 80/94 (Ministrio Pblico Federal
e Defensoria Pblica) nunca so superiores a 5 anos;
g) Lei 8.429/92, art. 23: atos de improbidade administrativa prescrevem, no mximo, em 5 anos;
h) Lei 6.838/80, art. 1.: infraes disciplinares de profissionais liberais prescrevem em 5 anos. Tambm a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 43, prev o prazo
prescricional mximo de 5 anos para punio.
De todos esses prazos, h de se destacar o contido no artigo 21, da Lei 4.717, de 29-06-65, que trata da ao popular, e dispe quanto prescrio: A ao prevista nesta
lei prescreve em 5 (cinco) anos.
Como se sabe, qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia.[37]
Logo, essa ao visa, dentro outras coisas, preservar a moralidade, a probidade administrativa, e est sujeita a prazo prescricional de 05 (cinco) anos.
A ao civil pblica com o objetivo de ressarcimento ao errio, indisfaravelmente, tem o mesmo condo. E conforme os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro(2000, p. 640)[38],
Da mesma forma que a ao popular e o mandado de segurana coletivo, a ao civil pblica foge aos esquemas tradicionais do direito de ao, estruturado para proteger o
direito subjetivo, o direito individual. Nas trs hipteses so os interesses metaindividuais, os chamados interesses pblicos, que abrangem vrias modalidades: o interesse
geral, afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminao e indivisibilidade; e os interesses coletivos, que
dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas e determinveis.
Sendo assim, tanto a ao civil pblica quanto a ao popular, uma vez que abordem atos de moralidade administrativa, tero similitude de objeto, e igualmente ficaro a
merc das regras de substituio processual. Seu tratamento, destarte, deve ser rigorosamente o mesmo, inclusive no tocante aos aspectos prescricionais.
Por outro lado, e em face de um tratamento isonmico, muito bem vindo ante o princpio constitucionalizado da igualdade, o que vale para a Fazenda tambm vale contra
ela. Neste sentido, a Lei 9494, de 10-09-1997, com a redao dada pela Medida Provisria 2180-35, de 24-09-2001, afirmou, no seu artigo 1 -C, que prescrever em cinco
anos o direito de obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios
pblicos.
Ora, se o prazo conta a favor da Fazenda, tambm dever ser contado em seu desfavor.
4. Consideraes finais
A interpretao gramatical e por conseguinte simplista leva a indubitvel concluso de que as aes de indenizao por danos causados ao errio so imprescritveis.
No entanto, ao cabo do exposto, foroso concluir que essa no a melhor hermenutica. A Constituio dogmtica no pode ser desvencilhada da realidade social e jurdica.
A palavra final no a do legislador mesmo do constituinte -, mas a da cincia do direito. A Constituio real e a Constituio jurdica devem estar numa relao de
coordenao. Neste passo, repugna aos princpios informadores do nosso sistema a prescrio indefinida.
Como se viu, apenas as aes declaratrias so imprescritveis, nunca as aes condenatrias. E no caso de uma ao para ressarcimento ao errio, tem-se, inegavelmente,
um pleito condenatrio. Logo, prescritvel.
Ademais, da tradio do direito ptrio a regra da prescrio das aes condenatrias, sobretudo em face da exigncia da segurana jurdica, que no pode dar guarida aos
credores inertes. No se conhece nenhuma situao em que a tutela condenatria pudesse se perenizar sem a atuao do interessado. E no poderia haver, neste momento,
a quebra deste dogma secular e, alis, muito bem vindo.
Por outro lado, a histrica jurdica brasileira mostra que, em regra, as aes contra o Poder Pblico, bem como aquelas que so promovidas em seu favor, prescrevem num
prazo de 05 (cinco) anos.
Sendo assim, tem-se que a melhor exegese do texto constitucional, consentnea com a tradio jurdica brasileira, no desiderato de se considerar as aes indenizatrias
de danos causados ao errio prescritveis num prazo de 05 (cinco) anos.

Bibiliografia
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, V. I.

Notas
[1] Curso de direito civil, 39 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 331.
[2] Com essa afirmao no nos esquecemos que o tema da prescrio tratado tambm pelo Direito Penal, pelo Direito Tributrio etc.
[3] Esta fase corresponde segunda poca da evoluo da processualstica romana, denominada de perodo formulrio. As formas processuais romanas no foram uniformes
no tempo, pois houve basicamente 03 (trs) estgios evolutivos, quais sejam: o sistema da ao das leis, ou legis actiones; o sistema formulrio; e o sistema da
cognitio extraordinria, cada um com caractersticas diferentes entre si.
[4] Neste trabalho nos preocuparemos apenas com a prescrio extintiva de direitos. Mas, sabe-se, h as denominas prescries aquisitivas de direito, em que o decurso do
prazo fixado em lei leva ao prescribente a aquisio de direitos, como, v.g., a usucapio. No entanto, Antnio Luiz da Cmara Leal (1939, p. 11-14) refuta a tese de que a
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usucapio seja prescrio. Leciona que no direito romano inicialmente fora criada a prescrio das aes reivindicatrias de propriedade, concedendo ao possuidor com justo
ttulo e boa f, exceo obstativa da reivindicao do proprietrio se sua posse datava dez anos entre presentes ou vinte anos entre ausentes. A isso se deu o nome de
praescriptio, semelhante ao que sucedia com a exceo extintiva da ao temporria pelo decurso do prazo de sua durao. No entanto, a usucapio estava prevista
autonomamente na Lei das XII Tbuas, conferindo aos cidados romanos a aquisio da propriedade pelo uso da coisa pelo prazo de dois anos, se imobiliria. Logo, v-se que
eram assuntos diversos. A usucapio, originariamente, no era praescriptio. Isso s se modificou com Justiniano, que unificou os institutos, concedendo longa durao da
posse extintiva da reivindicatria o mesmo efeito da usucapio, havendo confuso dos termos praescriptio e usucapiones. Para o citado autor, usucapio e prescrio no
podem ser a mesma coisa. A primeira tem por objeto apenas a propriedade, na esfera estritamente civil, sem repercusso comercial, com elementos prprios como justo
ttulo e boa-f. J a prescrio tem objeto pretenses diversas, estendendo-se por isso a todos os departamentos do direito. Suas condies elementares so a inrcia e o
tempo, e seu principal objetivo extinguir as aes.
[5] Entre os adeptos da primeira corrente encontra-se Planch, Zachariae, Mackeldey, Barassi e, entre ns, Alves Moreira, Espnola e Clvis Bevilcqua. J entre os sectrios
da corrente talo-francesa tem-se Ruggiero, Colin e Capitant, e entre ns Carvalho Mendona (apud LEAL, 1939/16).
[6] Salvo se se tratar de interesse de incapaz, nos termos do art. 194, do Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10-01-2002): O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de
prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.
[7] Cdigo Civil brasileiro, art. 882: No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel.
[8] Lei 10.406, de 10-01-2002, art. 189.
[9] Por pretenso entenda-se o poder de exigir de outrem, coercitivamente, o cumprimento de um dever jurdico. Em outras palavras, pode-se dizer que pretenso a
possibilidade conferida ao credor de exigir do devedor o cumprimento da prestao. o que os alemes chamam de Anspruch (STOLZE, 2002/478)
[10] Curso de direito civil brasileiro, 8 ed., So Paulo: Saraiva, 1991, p. 202
[11] CCB, art. 197 e 198.
[12] CCB, art. 199.
[13] CCB, art. 202.
[14] Como, por exemplo, os prazos de garantia para aquisio de produtos.
[15] CCB, art. 194.
[16] CCB, art. 210.
[17] CCB, 197, I.
[18] CCB, 197, II.
[19] CCB, 198, I, cc 3, I.
[20] CCB, 198, I, cc 3, II.
[21] Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia, in RT 300/8
[22] A decadncia tem suas regras gerais previstas na Parte Geral do Cdigo Civil (arts. 207 a 211, d), mas sem um rol de hipteses de causas decadenciais, como ocorre com
a prescrio e seu respectivo art. 206. Assim, os prazos decadenciais esto lanados a esmo no Cdigo: para se anular o casamento se encontram no artigo 1560, j os prazos
para redibio do contrato em razo do vcio oculto se encontram no artigo 445. Cada prazo acompanha o instituto ao qual se refere. Conclui-se, que h apenas uma
hiptese de decadncia prevista na Parte Geral do Cdigo Civil de 2002 (artigo 178) e que todas as demais vm previstas nos livros da Parte Especial. No campo das
obrigaes, pode-se exemplificar, como hiptese de decadncia, o prazo que o adquirente tem para reclamar pelos vcios redibitrios da coisa (artigo 445), bem como para
anular um contrato que padea do vcio do dolo (artigo 178). Quanto ao direito de famlia, mencionam-se os prazos para anulao de casamento (art. 1560) e, no tocante s
sucesses, os prazos para a ao de excluso de herdeiro da sucesso em razo da indignidade (art. 1815, 4) ou deserdao (art. 1965, nico).
[23] Os artigos citados por Pontes de Miranda so do antigo Cdigo Civil brasileiro (Lei 3071, de 01-01-1916)
[24] Como, por exemplo, o direito de exigir a diviso de coisa comum ou pedir sua venda.
[25] No mesmo sentido Maria Helena Diniz, op. cit., que traz exatamente os mesmos exemplos, sendo acompanhada por Carlos Roberto Gonalves (2003, v. I., p. 467)
[26] A prescrio a perda da pretenso ao direito de ao, ao passo que a decadncia a perda do prprio direito.
[27] Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia, in RT 300/8
[28] Essa lei disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico, e d outras providncias
[29] Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato cargo, emprego ou funo na administrao pblica
direta, indireta ou fundacional e d outras providncias.
[30] Ap 153.528-5/0-00 - 3. Cm. - j. 19.12.2000 - rel. Des. Magalhes Coelho, in Revista dos Tribunais, V. 788, p. 245
[31] Fazemos aqui parfrase do Ministro Jos Delgado, que no julgamento do STJ/AgREsp 443971/PR, 1 T., J. 01.10.2002., do qual foi relator, decidiu: repugna aos
princpios informadores do nosso sistema tributrio a prescrio indefinida.
[32] TJPR - Ag Instr 0144859-3 - (24351) - Maring - 2 C.Cv. - Rel. Des. Antonio Lopes de Noronha - DJPR 29.11.2004) JCCB.177 JCF.37 JCF.37.5 JCPC.177, in Porto Alegre:
Sntese Publicaes, 2005, CD-Rom n. 55. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
[33] A imprescritibilidade das pretenses declaratrias est diretamente ligada modalidade de direitos que tutela, geralmente irrenunciveis, inalienveis, no
transacionveis. A ao declaratria protege, v.g., a tutela da famlia, da vida, da dignidade da pessoa humana. Atributos de grande vulto e, com razo, imprescritveis. J
a tutela condenatria visa diretamente o recebimento de um crdito, direito este que por razes de segurana das relaes jurdicas, no podem se eternizar.
[34] In Jurisprudncias. Porto Alegre: Sntese Publicaes, 2002, CD-Rom n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
[35] in Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, 21/101.
[36] Disponvel em: < http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/rpesq.php>. Acesso em: 16 dez. 2003.
[37] Constituio Federal, art. 5, LXXIII
[38] Direito administrativo, 12 ed., So Paulo: Saraiva,.
Jesualdo Eduardo Almeida Junior
Advogado, scio do escritrio Zanoti & Almeida Advogados Associados; Mestre em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos; Ps-Graduado em Direito das Relaes
Sociais; Ps-Graduado em Direito Contratual; Prof. de Direito Civil e Processual Civil da Associao Educacional Toledo, de Presidente Prudente, da FEMA/IMESA, de Assis, e
da FADAP/FAP, de Tup; Prof. de Processo Civil Constitucional do curso de Ps-Graduao da PUC/PR; Prof da Escola da Magistratura do Trabalho do Paran; Prof. da Escola
Superior da Advocacia de Assis/SP e de Presidente Prudente/SP
Informaes Bibliogrficas

ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo. A prescrio das aes indenizatrias por danos causados ao errio. In: mbito Jurdico, Rio Grande, IX, n. 25, jan 2006. Disponvel em:
<
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=737
>. Acesso em maio 2014.
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

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