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LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Vctor Sebastin Baca Oneto
I. EL SIGNIFICADO DEL CARCTER REVISOR DEL
PROCESO CON! ENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN
EL DERECHO PERUANO
Suele suceder que las primeras palabras de un exposi-
tor son para justificar su presencia en el evento en que par-
ticipa, para luego plantear el tema que pretende desarrollar.
A veces es una cuestin de estilo, pero en ocasiones es una
necesidad, como sucede ahora mismo, pues ste es un trabajo
de un profesor de Derecho administrativo presentado en el
marco de un evento de Derecho procesal, por lo que podra
estar fuera de lugar. Sin embargo, pese a las condiciones de
su autor, es un asunto cuya presencia aqu se justifica ple-
namente, porque se trata de un tema "procesal", el proceso
contencioso-administrativo (un verdadero proceso, plantea-
do entre partes, llevado a cabo ante verdaderos jueces y con
verdaderas pretensiones en juego), pero que, sin embargo, ha
sido dejado de lado por los procesalistas, y recibido con ma-
yor o menor gusto por los administrativistas, con la justifica-
cin de que se trata de un proceso en que una de las partes es,
necesariamente, la Administracin pblica.
Como MARTNEZ LPEZ-MUIZ ha sostenido, sta es el
"sujeto pasivo necesario" del proceso contencioso-adminis-
trativo', lo que tambin sucede en nuestra legislacin, en
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Jos Luis. "Delimitacin del sujeto pasivo
necesario de la Justicia Administrativa". En: La justicia administrativa.
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VCTOR SEBASTIN BACA ONETO
tanto los artculos 1 y 3 de la Ley 27584, Ley que regula el
proceso contencioso administrativo (LPCA) nos remiten a
la Administracin pblica. No obstante, el artculo 13.7 de
dicha norma parece negar dicha afirmacin, en tanto admite
que pueda dirigirse una demanda contencioso administra-
tiva contra "las personas jurdicas bajo el rgimen privado
que presten servicios pblicos o ejercen funcin adminis-
trativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin
del Estado". Se trata, en realidad, de una consecuencia de
lo dispuesto por el artculo 1.8 de la Ley 27444, del proce-
dimiento administrativo general, que entiende a los sujetos
arriba indicados dentro de las "entidades" de la Adminis-
tracin pblica.
Sin entrar a un anlisis ms en detalle de esta regula-
cin, ya hecho por ABRuA PUYOL en otro lugar2, lo cierto es
que antes de acudir al proceso contencioso-administrativo,
los actos de dichas entidades "privadas" pueden administra-
tivizarse. En el caso de las entidades que prestan servidos p-
blicos, lo que puede discutirse en la va contencioso adminis-
trativa es el acto de la entidad reguladora que ha resuelto las
quejas de los usuarios o las controversias entre prestadores,
por lo que se impugna una actuacin de la Administracin p-
blica. Por su parte, en el supuesto de las entidades privadas
que ejerzan funciones administrativas a travs de delegacin,
adems del carcter excepcional que esta circunstancia debe
tener, debera ser posible una especie de recurso de "apela-
cin impropio", como el que corresponde ante el delegante
por la actuacin del delegado. As, la decisin impugnable en
Libro homenaje al Prof. Dr. Rafael Entrena Cuesta. Mobrrow CHINER,
Mara Jess (Coordinadora). Barcelona: Atelier, 2003, pp. 301 y ss.
2 ABRUA PUYOL, Antonio. "Pueden ser Administraciones pblicas
las personas jurdicas bajo rgimen privado?". En: Derecho adminis-
trativo contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho administra-
tivo. Lima: Palestra, 2007, pp. 131 y ss.
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LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
la va contenciosa sera la resolucin por parte de la Adminis-
tracin pblica del recurso de apelacin y, por tanto, un acto
de la Administracin pblica.
En todo caso, lo que interesa aqu resaltar es que, pese a
la presencia de la Administracin pblica, en el proceso con-
tencioso-administrativo existen verdaderas "pretensiones",
que constituyen su objeto y sobre las cuales aqul gravita'.
No obstante, la presencia de una Administracin pblica s
que implica algunas "especialidades" en dicho proceso, que
se derivan del hecho de que siempre sea la parte demandada
(incluso cuando "se demanda a s misma", como ocurre en el
proceso de lesividad), contra cuyas "actuaciones" procede el
proceso contencioso administrativo.
Es decir, el punto de partida de todo proceso contencio-
so administrativo es la previa existencia de una "actuacin"
administrativa, cuya adecuacin al ordenamiento jurdico es
materia de enjuiciamiento, por lo que se trata de un proceso
"revisor"4. Claro est, el empleo de este trmino puede dar lu-
gar a equvocos, porque originalmente serva para indicar que
en el proceso contencioso-administrativo los jueces deban li-
mitarse a controlar la validez de los "actos administrativos",
pues slo ellos podan ser objeto de impugnacin. Es decir, se
trataba de un proceso "nomofilctico", casatorio, cuyo objeto
era el acto administrativo (es decir, su validez o invalidez), lo
que impeda, por ejemplo, alegar cualquier cuestin que no
hubiera sido argida en la va administrativa.
3 HUAPAYA TAPIA, Ramn Alberto. Tratado del proceso contencioso admi-
nistrativo. Tomo I, Lima: Jurista, 2006, p. 486.
4 Sobre el contenido del carcter revisor, y su evolucin y crisis, pue-
de verse el trabajo de FERNNDEZ Tomas, J. R. Jurisdiccin adminis-
trativa revisora y tutela judicial efectiva. Madrid: Civitas, 1998, passim.
Ms brevemente, puede verse tambin BACA ONEro, Vctor Sebas-
tin. La invalidez de los contratos pblicos. Madrid: Civitas, 2006, pp.
257 y ss.
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Este primer significado del carcter "revisor" del pro-
ceso contencioso-administrativo fue superado hace ya bas-
tantes aos. As, la espaola Ley de 26 de diciembre de 1956,
reguladora de la Jurisdiccin contencioso administrativa
(LJCA/1956) configur el proceso contencioso-administrati-
vo como un proceso "subjetivo", en donde no solamente se
pretenda la anulacin de un acto, sino que buscaba satis-
facer derechos e intereses de las partes implicadas. En este
sentido, la exposicin de motivos de la citada norma deca
que era un verdadero "proceso entre partes, cuya misin es
examinar las pretensiones que deduzca la actora por razn
de un acto administrativo".
Se comprende entonces la importancia que tuvo el re-
conocimiento de la existencia de verdaderas "pretensiones",
aunque todas se alegaran en un nico cauce procesal: la im-
pugnacin de un "acto administrativo", en relacin al cual
tenan que ser deducidas. Siempre segn la exposicin de
motivos de tal norma, eso es lo que significaba el carcter re-
visor, y no que sea impertinente la prueba "ni que sea impo-
sible aducir en va contenciosa todo fundamento que no haya
sido previamente expuesto ante la Administracin".
Pero la evolucin no se detuvo, y la superacin del ca-
rcter revisor de la Jurisdiccin contencioso-administrativa
dio un paso ms, y en Espaa se abri el abanico de "actua-
ciones" administrativas impugnables (Ley 28/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdiccin contencioso administra-
tiva, LJCA/1998). Es decir, ya no solamente poda reaccionar
el administrado contra un acto administrativo que en todo
caso deba forzar para deducir sus pretensiones en torno a
l, sino que tambin poda reaccionar, directamente, contra la
actividad constitutiva de va de hecho y contra la inactividad
material (ya no formal, es decir, no slo contra la que implica-
ba el no dictado de un acto administrativo en el seno de un
procedimiento) de la Administracin pblica.
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Ms an, la posibilidad de reaccionar contra la inactivi-
dad material ha permitido introducir en el debate la existen-
cia de un procedimiento "plenamente subjetivo", siguiendo
el modelo alemn, en Espaa. As, en el Derecho alemn la
Jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de todas las
cuestiones de Derecho pblico, salvo las que sean de Derecho
constitucional o estn atribuidas a otros tribunales, respecto
a las cuales pueden deducir los ciudadanos cualquier preten-
sin de las conocidas por el Derecho procesal, sin estar condi-
cionados por una determinada forma de actuacin administrativa,
cuya adecuacin al ordenamiento jurdico se discute, como presu-
puesto para estimar la pretensin.
As ocurre en las "pretensio-
nes generales de condena" (Allgemeine Leistungsklage) que
no parten de la impugnacin de actuacin administrativa
previa alguna, sino que pueden deducirse directamente con-
tra la Administracin, cuando se hubiere denegado un acto o
en supuestos de inactividad material'.
Sin embargo, lo cierto es que en el ordenamiento espaol
no se ha abandonado todava del todo el carcter "revisor" del
proceso contencioso-administrativo. As, si bien ya no es nece-
sario deducir las pretensiones en funcin de un "acto adminis-
trativo", los tribunales conocern de las pretensiones que se
deduzcan en relacin con la actuacin
de las Administraciones
pblicas sujeta al Derecho administrativo, cuya adecuacin al
ordenamiento se enjuicia como un paso previo para reconocer
cualquier pretensin del recurrente, que slo puede ser ampa-
rada, evidentemente, cuando dicha actuacin (incluso cuando
se trata de su ausencia, como sucede en los supuestos de inac-
tividad) no se ajusta a Derecho Claro est, esto no sucede ni en
una pretensin de condena civil (no se enjuicia la "adecuacin
al ordenamiento" de la conducta del otro, sino si el derecho
5 Sobre las pretensiones en el Derecho alemn, vase HUERCO LORA,
Alejandro. Las pretensiones de condena en el Contencioso-Administrati-
vo. Pamplona: Aranzadi, 2000, pp. 68 y ss.
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alegado tiene fundamento) ni tampoco en las pretensiones de
condena del Derecho alemn.
En consecuencia, en el Derecho espaol (que tiene senti-
do traer a colacin por las similitudes que tiene en algunos as-
pectos con el nuestro), el proceso contencioso-administrativo
sigue teniendo un carcter impugnatorio, y por tanto revisor,
sin que, por tanto, se haya admitido un sistema plenamen-
te "subjetivo", habindose limitado la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa de 1998 a ampliar el catlogo de
la actividad administrativa impugnable'.
Qu sucede en nuestro derecho? Tiene el proceso
contencioso-administrativo carcter revisor? El punto de
partida para analizar el contencioso peruano ha de ser, nece-
sariamente, el artculo 148 de la Constitucin, segn el cual
"las resoluciones administrativas que causen estado son sus-
ceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso
administrativa". Es decir, la Constitucin obliga a establecer
mecanismos para que las "resoluciones administrativas" (es
decir, los actos administrativos)
sean "impugnables". Es decir,
- para que su adecuacin a derecho pueda ser discutida. En
consecuencia, pareciera que un procedimiento estrictamente
revisor, limitado a la declaracin de la validez o invalidez
de los actos administrativos, podra satisfacer esta exigencia
constitucional. Sin embargo, no debe perderse de vista que
se trata de un proceso judicial, y como tal le seran aplicables
los principios y derechos de la funcin jurisdiccional recono-
cidos en el artculo 139 de la Constitucin, entre los cuales
destaca el derecho a la tutela jurisdiccional, que no se satisfa-
cerla nicamente con la anulacin del acto, sino que exigira
el reconocimiento de los derechos e intereses en juego.
En este sentido, los redactores de la LPCA no han
querido configurarlo nicamente como un proceso "im-
6 dem., pp. 217 y ss.
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pugna torio", sino que expresamente han reconocido su
carcter subjetivo, en tanto su objeto son las pretensio-
nes de las partes, como lo establece el artculo 5 de la ley,
que las enumera. Adems, segn la propia exposicin de
motivos de la ley, sta "configura el proceso contencioso-
administrativo como un proceso de plena jurisdiccin, o
como la doctrina de Derecho administrativo ms moder-
na lo califica "de carcter subjetivo", de modo que el juez
no se limita a efectuar un mero control de la legalidad de
los actos administrativos, sino que asume que su rol es la
proteccin y la satisfaccin de los derechos e intereses de
los demandantes afectados por una actuacin administra-
tiva". Sin embargo, este carcter "subjetivo" y no impug-
natorio del proceso quedaba en entredicho con disposicio-
nes como la del artculo 27 del texto original de la LPCA,
que restringa la actividad probatoria "a las actuaciones
recogidas en el procedimiento administrativo, no pudien-
do incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos
o no alegados en etapa prejudicial". Sin embargo, a partir
de las modificaciones introducidas por el D. Leg. 1067 esta
crticas se ha visto atenuada, ya que de acuerdo al artculo
30 del TUO-LPCA, aprobado por D.S. 013-2008-JUS, se ad-
mite la presentacin de nuevos medios probatorios cuan-
do se produzcan nuevos hechos o stos sean conocidos con
posterioridad al inicio del proceso.
Por otro lado, debe indicarse que tampoco en nuestro
ordenamiento jurdico, a diferencia de lo que sucede en Ale-
mania, el contencioso administrativo ha sido configurado
como un proceso plenamente subjetivo, pues las pretensiones
necesariamente deben deducirse en funcin de una previa ac-
tuacin administrativa (que habitualmente no ser el "objeto"
del proceso, sin un presupuesto procesal). As, de acuerdo al
artculo 1 de la LPCA, la finalidad del proceso contencioso ad-
ministrativo es doble: por un lado, la efectiva tutela de los de-
rechos e intereses de los administrados, pero, por otro y como
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condicin previa, el control jurdico de las actuaciones de la
Administracin pblica, habindose incluso establecido una
lista de aqullas contra las que procede la impugnacin.
En palabras de la exposicin de motivos de la LPCA,
en el proceso contencioso administrativo "se ventila la legali-
dad de las actuaciones de las entidades pblicas en ejercicio
de potestades administrativas". En consecuencia, siempre se
enjuiciar, previamente a cualquier reconocimiento de dere-
chos e intereses, la adecuacin de la actuacin (ya no slo de
los actos administrativos, sino tambin de la actividad mate-
rial y la inactividad), al ordenamiento jurdico, por lo que el
proceso contencioso administrativo no ha perdido del todo
su carcter revisor (...) que, sin embargo, no impide que se
ventilen en l verdaderas pretensiones.
II. LAS PRETENSIONES RECONOCIDAS EXPRESA-
MENTE POR EL DERECHO PERUANO
2.1. La declaracin de nulidad y de ineficacia
2.1.1. El carcter "declarativo" de la pretensin de invalidez
La primera de las pretensiones reconocidas en la LPCA
es la "declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de
actos administrativos". La primera cuestin que surge en
tomo a esta pretensin tiene que ver con la denominacin
que ha empleado la LPCA: declaracin. En el marco de una
distincin clsica entre nulidad y anulabilidad, las sentencias
que reconozcan la primera seran meramente declarativas
(porque se limitaran a reconocer una invalidez preexisten7
te), mientras que las segundas seran constitutivas (porque
un acto hasta entonces vlido se convertira en invlido).
Sin embargo, no puede fundarse el carcter meramente
declarativo en que se trata de un supuesto de "nulidad". No
es ahora el momento de explicarlo, pero la distincin entre la
nulidad y la anulabilidad a partir del carcter ab initio de la pri-
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mera puede ser puesto en tela de juicio'. As, lo que realmente
es originario es la inadecuacin del acto con el ordenamiento
jurdico (que existe tanto en un supuesto como en otro), es de-
cir, la invalidez. La menor gravedad del vicio determina que
dicha invalidez pueda ser alegada nicamente en un breve pe-
riodo de tiempo o slo por algunas personas legitimadas, pero
no por ello el vicio desaparece. En consecuencia, toda senten-
cia que declare la invalidez tiene cierto carcter declarativo,
porque parte de declarar algo que preexiste.
Pero habitualmente quien pretende que se declare la
invalidez de un acto administrativo, ya sea nulo o anulable,
no busca nicamente dicha declaracin, sino tambin el re-
conocimiento o restablecimiento de una situacin jurdica in-
dividualizada, a la que haremos referencia en el epgrafe si-
guiente. Es decir, como bien sostiene WEIL, la declaracin de
invalidez por su esencia mira hacia el pasado, pues restablece
el Estado de Derecho existente antes de que fuera dictado el
acto anulado, pero tambin crea un derecho nuevo, al hacer
desaparecer las modificaciones introducidas por el acto inv-
lido, por lo que innova en el ordenamiento jurdico, al no ser
la pretendida retroactividad ms que una ficcin,
"une projec-
t-ion du pass dans l'avenir"'
Claro est, la importancia de esta
"destruccin de efectos" que acompaa a la pretensin de
anulacin es especialmente importante cuando lo impugna-
do es un acto administrativo, que por su ejecutividad puede
haber producido sus efectos pese a la invalidez originaria de
la que estaba afectado. Por tanto, pese al carcter "declarad-
7 Vase BACA ONE-
ro, Vctor Sebastin. Ob. cit. pp. 80 y ss., y pp. 343
y ss.; y, BACA ONETO, Vctor Sebastin. "La Ley 27444, de Procedi-
miento Administrativo General, y la mal llamada "nulidad de ple-
no derecho"". En:
Revista Peruana de Jurisprudencia
48. 2006, Com-
pendio especializado, pp. 7 a 13.
8 WEIL, P.
Les consquences de l'annulation d'un acte administratif pour
excs de pouvoir.
Pars: Pedone, 1952, p. 138.
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yo" de que ella se predica, no siempre se agota en una mera
declaracin.
2.1.2. La "nulidad" como objeto de la pretensin
La LPCA habla de declaracin de nulidad, con lo que
se mantiene fiel a lo dispuesto por la LPAG, segn la cual
sta sera el nico "grado de invalidez" reconocido en nues-
tra legislacin. Sin embargo, lo cierto es que la "nulidad" a la
que hace referencia nuestra legislacin se parece muy poco a
aquello que la doctrina administrativista habitualmente de-
nomina as, por lo que probablemente sera ms adecuado
hablar de declaracin de "invalidez", como categora ms ge-
nrica y opuesta a la "validez".
Segn el artculo 8 LPAG, es vlido el acto administrati-
vo dictado conforme al ordenamiento jurdico. Sin embargo,
creemos que este concepto debe ser matizado, pues introduce
alguna confusin, que explica la posicin de quienes sostienen
que los actos afectados por "vicios no trascendentes" son ac-
tos invlidos, pues puede dar pie a confundir la validez con la
legalidad. As, existen ciertos actos que no se adecuan del todo
Especialmente reveladoras son la palabras de CORDN MORENO,
quien afirma en relacin al artculo 31.1 LICA/1998 que "la natu-
raleza de esta pretensin es siempre constitutiva. La doctrina tra-
dicional (mantenida en ediciones anteriores de esta obra) que dis-
tingue entre pretensiones constitutivas y meramente declarativas,
segn que el acto recurrido adolezca de un vicio de anulabilidad
de nulidad radical, quiz no tiene en cuenta la doctrina de la in-
mediata ejecutividad de los actos administrativos. En los casos de
nulidad radical no basta con que la sentencia se limite a declarar
la nulidad absoluta del acto, sino que es necesario que la misma
contenga un pronunciamiento a travs del cual se lleve a cabo la
eliminacin de los efectos que ha producido y esto slo se consi-
gue a travs de un pronunciamiento constitutivo". CORDN MORE-
NO, Faustino. El proceso contencioso administrativo. Segunda edicin,
Pamplona: Aranzadi, 2001, p. 152,
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al ordenamiento jurdico, pero sus vicios carecen de la impor-
tancia necesaria para invalidarlo, primando_ en_este_casa el
principio de conservacin stricto sensu, segn el cual no seran
invlidos aquellos actos cuyos vicios (especialmente formales)
no les impidan cumplir su finalidad, requisito al que algunos
autores han agregado el que se cumpla la finalidad prevista
por la norma incumplida". As, la invalidez es fruto de una
ilegalidad, pero no toda ilegalidad ocasiona la invalidez.
Cmo interpretar entonces el artculo 8 LPAG? La res-
puesta est en la nocin de ordenamiento jurdico, que no
se agota en las normas, sino que incluye tambin una serie
de principios, uno de los cuales sera el de conservacin. Por
tanto, aquellos actos que estn afectados por vicios que se-
gn este principio sean incapaces de ocasionar su invalidez,
sern conformes al ordenamiento jurdico, y en consecuencia
vlidos, tal y como lo establece el artculo 8 LPAG.
Por su parte, la invalidez es la condicin que se predica
de aquel acto que, al momento en que es dictado (lo que ex-
cluye la 'nocin de invalidez sobrevenida), no cumple con los
requisitos sealados por el ordenamiento, y que no goza de
una especial proteccin por parte de ste, por lo que resulta
incapaz de dar cobertura jurdica a sus efectos jurdicos (aun-
que stos puedan encontrarla en otros principios que tambin
forman parte del ordenamiento, justificndose as su conser-
10 Este principio se aplica "en aquellos supuestos en los que se comete una
ilegalidad, pero sta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger,
la sancin que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto,
pues ste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para el De-
recho". En consecuencia, "garantizara la conservacin de todos aquellos
actos que con independencia de las posibles irregularidades en
que haya podido incurrir sean capaces de cumplir vlidamente tal
finalidad, y para ello ser necesario que satisfagan todos aquellos fines que
la norma que lo regula pretenda alcanzar con su emanacin". BELADIEZ
Rojo, Margarita. Validez y eficacia de los actos administrativos. Madrid:
Marcial Pons, 1994, pp. 68 y 70.
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vacin en este caso de los efectos, no del acto en s mismo).
La consecuencia inmediata de la invalidez es la ilegitimidad
originaria de los efectos del acto, que ya no gozan de cober-
tura jurdica (y por ello pueden ser atacados y destruidos, en
caso ya se estuvieren produciendo o se hubieren producido, o
pueden ser evitados, en caso an no lo hubieren hecho), salvo
que la encuentren en otro principio que forme tambin parte
del ordenamiento, y la consecuencia mediata (y natural) ser
la ineficacia, como hecho material de no produccin de efectos
(o de destruccin de los ya producidos), que se produce en vir-
tud de la anulacin, respecto a cuyo rgimen adjetivo adquiere
toda su relevancia la distincin entre nulidad y anulabilidad.
En qu consiste la distincin entre nulidad y anula-
bilidad? Tradicionalmente, la doctrina (especialmente la ci-
vil, aunque modernamente estos postulados empiezan a ser
abandonados) distingue ambas categoras por el carcter
ab
initio e ipso iure
de la primera, por los cuales sera originaria,
existira incluso antes de su declaracin, y no podra generar
efectos (quod nullum est nullum effectum producit).
Sin embargo,
en realidad tanto la nulidad como la anulabilidad son "ori-
ginarias", porque lo originario en todo caso es la invalidez,
mientras que tanto los altos nulos como los actos anulables
pueden haber generado efectos, que deben ser destruidos en
virtud de una previa declaracin por la autoridad competen-
te, por carecer de una adecuada cobertura jurdica.
La diferencia entre "nulidad" y "anulabilidad" radica
esencialmente en el rgimen jurdico adjetivo, es decir, en los
mecanismos que cada una de ellas implica para poder decla-
rar la invalidez: mientras que la primera, por la gravedad de
los vicios, justifica una accin no sometida a plazo, o some-
tida a plazos mucho ms amplios; en el caso de la segunda
el ordenamiento valora ms favorablemente el principio de
seguridad jurdica, de modo que los vicios slo podrn ser
alegados durante un periodo de tiempo ms o m (mos breve.
A partir de esta distincin, parece ciertamente evidente que
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nuestro ordenamiento jurdico en realidad reconoce la figura
de la anulabilidad, y no la nulidad, pues slo puede ser de-
clarada a pedido de parte en los brevsimos plazos de recurso
y la posibilidad de declararla de oficio tambin est limitada
temporalmenten.
En el caso de la Jurisdiccin contencioso-administrativo
esta limitacin a la posibilidad de declarar la invalidez ms
all de los estrechos limites temporales establecidos en la ley la
afecta tanto directa como indirectamente. As, en primer lugar,
si un acto no hubiera sido impugnado a tiempo en la va admi-
nistrativa, ste deviene en firme, de modo que ya no puede ser
discutido tampoco en la va contenciosa, sin importar la grave-
dad de sus vicios. Y sucede lo mismo con los actos que causen
estado administrativo: existe un plazo para impugnarlos en la
va contencioso-administrativa, ms all del cual devienen en
inatacables. Ms discutible sera pretender aplicar el mismo
rgimen al silencio administrativo negativo.
En conclusin, la pretensin de "nulidad" es en reali-
dad una pretensin para que se declare la "invalidez" del
acto administrativo, que puede ser parcial o total. En princi-
pio, se agota en la mera anulacin del acto. Sin embargo, lo
normal es que junto a ella se pretenda tambin que cesen los
efectos perjudiciales del acto, que se destruyen los que se hu-
bieren causado (...) e, incluso, que se reconozca una situacin
jurdica individualizada que no hubiera sido previamente re-
conocida por la Administracin (p. ej. cuando se pide una
autorizacin y no es otorgada por la autoridad competente,
pese a cumplir con los requisitos para ello).
2.1. 3. La declaracin de ineficacia
En estricto, la ineficacia es la sancin que la invalidez
conlleva, y se define como la no produccin de efectos jur-
11 Vase BACA ONEro, Vctor Sebastin. Ob. cit. pp. 7 y ss.
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dicos o como la destruccin de los que se hubieren produci-
do. Sin embargo, invalidez e ineficacia no se identifican, pues
pueden haber actos invlidos que produzcan efectos hasta
que se declare la invalidez (como se desprende del artculo
9 LPAG), al tiempo que en algunos casos los efectos ya pro-
ducidos no se destruyen ni siquiera despus de la anulacin,
especialmente como consecuencia de su consolidacin o de
la aplicacin del principio de proteccin de la confianza le-
gtima, de gran importancia en otros ordenamientos, y que
en el Derecho peruano podra desprenderse de lo dispuesto
en el artculo 1.8 LPAG, que reconoce el principio de "con-
ducta procedimental", segn el cual tanto la Administracin
como los administrados han de actuar guiadbs por la buena
fe (tradicional amparo de dicho principio)12. Como hemos in-
dicado previamente, la consecuencia directa de la declaracin
de invalidez es la ilegitimidad de los efectos. Su destruccin
es slo una consecuencia indirecta, y se produce cuando otros
principios no sirven para conservarlos.
El artculo 5.1 LPCA contempla como pretensin "la de-
claracin de invalidez, total o parcial, y de ineficacia". Cabe
preguntarse, por tanto, si pretende configurar una preten-
sin de "ineficacia" distinta e independiente de la pretensin
de invalidez. Al respecto, se ha sostenido que la ineficacia
no puede pedirse de modo independiente a la declaracin
de invalidez, sino que es su consecuencia'', lo que es cierto.
Sin embargo, en realidad puede tratarse de una oportunidad,
porque s hay un supuesto en que la pretensin de "inefica-
cia" es por lo menos anterior a la declaracin de invalidez: los
casos de tutela cautelar, donde lo que el particular pretende
es no slo la anulacin, sino que los efectos del acto adminis-
12 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
administrativo general. Sexta edicin, Lima: Gaceta Jurdica, 2007,
pp. 77 y ss.
13 HUAPAYA TAPIA, Ramn Alberto. Ob. cit. pp. 840 y 841.
120
LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATTVO
trativo dejen de producirse o no se produzcan en absoluto.
Por tanto, podra ser un medio para consagrar la pretensin
"cautelar" autnoma en nuestro ordenamiento jurdico, tal
como lo ha exigido respecto del ordenamiento espaol el Tri-
bunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia
de 15 de mayo de 200314. De este modo se admitira la posibi-
lidad de solicitar una medida cautelar incluso antes de pre-
sentar el recurso contencioso-administrativo, aunque, claro
est, finalmente est vinculada a la futura interposicin de
ste. Adems, como veremos ms adelante, esta pretensin
de "ineficacia" puede servir como un medio para reaccionar
frente a la ejecucin material de actos que transgrede princi-
pios o normas del ordenamiento jurdico.
2.1.4. La innecesariedad de la declaracin de nulidad en todos los
casos en que se estima una pretensin en el proceso conten-
cioso administrativo
Finalmente, debe indicarse que la anulacin no es un
pronunciamiento necesario en todas las sentencias estimato-
rias. Slo lo es en aquellas cuya pretensin se deduzca en re-
lacin a un acto administrativo. A diferencia de lo que sucede
en ordenamientos como el alemn, en nuestro ordenamien-
to (al igual que en el Espaol), las pretensiones se deducen
en relacin a "actuaciones" de la Administracin, que deben
ser contrarias al ordenamiento jurdico para que prospere la
demanda. En el caso sta tenga como presupuesto un acto
administrativo, la constatacin de su inadecuacin al orde-
namiento jurdico debe implicar una declaracin de su in-
validez, claro est, aunque luego pueda adems reconocer
situaciones jurdicas individualizadas.
No obstante, debe insistirse en que no siempre es nece-
saria dicha declaracin de invalidez, pues cuando no exista
14 As. 214/00, Comisin c. Espaa
121
un acto administrativo, no habr nada que anular, aunque
ello no implica que la sentencia no deba declarar la disconfor-
midad entre esta actuacin y el Derecho. As, como veremos
con ms detalle a continuacin, no ser precisa dicha anula-
cin cuando lo que se impugne sea una actuacin material
constitutiva de va de hecho ni tampoco cuando se impugne
una inactividad
material.
En estos supuestos bastar la previa
constatacin de la oposicin de la actuacin administrativa al
ordenamiento jurdico, pero no habr nada que anular, pues
no hay acto administrativo alguno.
Qu ocurre con la inactividad formal, es decir, con la
que se produce en el seno de un procedimiento administrad-
vois? En el caso de los actos dictados mediante silencio admi-
nistrativo positivo, su carcter de
verdaderos
actos adminis-
trativos hace innecesaria cualquier referencia adicional. Sin
embargo, no sucede lo mismo en el caso del silencio adminis-
trativo negativo, que en principio es una mera ficcin proce-
sal que permite abrir la va de recurso. En este caso, en reali-
dad tampoco tendra sentido un pronunciamiento anulatorio
en todos los casos en que se accede a la JCA a travs de la
impugnacin de un "acto" obtenido por silencio administra-
tivo negativo, pues ste es en realidad una ficcin procesal,
15
Sobre la regulacin del silencio administrativo en el Derecho pe-
ruano, vase ABRUA
Pinot., Antonio y Vctor Sebastin BACA
ONETO. "El
silencio administrativo en el Derecho peruano". En:
El
derecho administrativo y la modernizacin del Estado
peruano. Ponen-
cias presentadas en el III Congreso Nacional de Derecho administrativo.
Lima: Grijley, 2008, pp. 41-74. En dicho artculo se criticaba que la
modificacin introducida por la Ley del Silencio administrativo,
segn la cual el silencio en los recursos era siempre positivo, lo que
ha sido rectificado recientemente, con buen criterio del legislador.
Adems, se criticaba tambin la existencia de un plazo para acudir
al contencioso-administrativo en los casos de silencio negativo, lo
que ha sido tambin modificado por el D. Leg. 1067, eliminando
dicha limitacin.
122
que, en estricto, no da origen a ningn acto administrativo,
por lo que en ciertos casos no habr nada que anular. As, si
el silencio se produce en el recurso dirigido contra un acto
administrativo que el particular entenda ilegal (y, por tanto,
contra el que recurra), el rgano jurisdiccional competente
anular este acto impugnado; pero si lo que sucede es que el
particular le haba solicitado a la Administracin el dictado
de un acto o la realizacin de una conducta material, y sta
no haba respondido en el plazo, de existir un silencio negati-
vo (que, no lo olvidemos, es una mera ficcin procesal), qu
acto podra anular?
Finalmente, existe un ltimo caso en que no tiene sen-
tido un pronunciamiento anulatorio: cuando un mismo acto
ha sido impugnado por dos sujetos diferentes, una vez dic-
tada la primera resolucin firme, el acto se entiende anulado
con efectos erga omnes, por lo que no tendra sentido anularlo
nuevamente en lasegunda, que puede limitarse a reconocer,
en caso ello haya sido solicitado, una situacin jurdica deter-
minada. Al respecto, en tanto la realidad jurdica no puede
ser distinta para ciertos sujetos, la resolucin que declare la
invalidez tendr eficacia erga omnes, tanto si se debe a vicios
de nulidad o de anulabilidad. Sin embargo, el fundamento de
dicha eficacia ha sido discutido, pues sta se predica de las
sentencias constitutivas, que modifican la realidad jurdico
material, y no de las declarativas, que tendran slo el efecto
jurdico formal de la cosa juzgada, que se caracteriza por vin-
cular nicamente a las partes del proceso. De ser as, cmo
se justificara en los casos de nulidad, si a la resolucin se le
atribuye carcter declarativo? Algunos autores han evitado
el problema que ello plantea, al considerar que esta eficacia
es un producto, aunque excepcional, de la cosa juzgada, al
menos en los supuestos de nulidad de pleno derechol. No
16 En este sentido, vanse por ejemplo los trabajos de DE LA OLIVA
SANTOS, Andrs. Sobre la cosa juzgada (Civil, contencioso-administra-
123
obstante, consideramos que, en todo caso, la eficacia erga om-
nes que se predica de las resoluciones de anulacin se debe
a la extensin de sus efectos jurdico-materiales, y ello por
una razn muy simple: si los actos invlidos, todos ellos, son
capaces de producir efectos jurdicos, modificando as la rea-
lidad jurdica, la sentencia que los anule ha de declarar su
invalidez y eliminar las consecuencias jurdicas que hubieran
producido, lo que slo se logra con una sentencia constituti-
va, con eficacia erga omnes1 7 .
2.2. La llamada pretensin de plena jurisdiccin
La segunda de las pretensiones reconocidas en el art-
culo 5.2 LPCA es la llamada pretensin de "plena jurisdic-
cin", que implic la ruptura del carcter meramente revi-
sor del proceso contencioso, en tanto no se limitaba a anular,
sino que reconoca situaciones jurdicas individualizadas. En
este sentido, con una redaccin muy similar a la LJCA/1998
espaola, puede pretenderse tambin "el reconocimiento o
restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutela-
do y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales
fines". Son muchas las cuestiones que surgen en tomo a la
regulacin de esta pretensin, pero nos vamos a limitar al
anlisis de dos, especialmente importantes: la posibilidad de
que dicha pretensin se plantee de modo independiente; y su
tiva y penal, con examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal), Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 1991, pp. 131 y
154; GONZLES PREZ, Jess. Derecho procesal administrativo. Torno
II, Madrid: IEP, 1966, pp. 927 y SS.; GONZLES PREZ, Jess. Manual
de Procedimiento administrativo. Segunda edicin, Madrid: Civitas,
2002, p. 414; y GONZLES PREZ, Jess. Comentarios a la Ley de la juris-
diccin contencioso-administrativa (Ley 29/1 998, de 1 3 de julio). Tomo
II, tercera edicin, Madrid: Civitas, 1998, p. 1347.
17 ROSENDE VILLAR, Cecilia. La eficacia frente a terceros de las sentencias
contencioso-administrativas. Pamplona: Aranzadi, 2002, pp. 58, 59, 91
y ss.
124
posible limitacin a las pretensiones de condena y la posibi-
lidad de la sustitucin judicial de las decisiones administra-
tivas, lo que nos llevar a tocar, al menos de pasada, el tema
de la discrecionalidad.
2.2.1 . La (im)posibilidad de deducir la pretensin de plena juris-
diccin regulada en la LPCA de modo independiente. El caso
especial de la pretensin indemnizatoria
La primera cuestin que surge es si es posible pedir
el reconocimiento de una situacin jurdica individualiza-
da sin impugnar una previa actuacin administrativa. Esto
sera posible, por ejemplo, en los sistemas plenamente sub-
jetivos, donde el proceso contencioso-administrativo no se
diferencia de los dems procesos jurisdiccionales, como
ocurre en Alemania. As, por ejemplo, ante la ausencia de
respuesta de una solicitud presentada ante la Administra-
cin, all no es necesario acudir a la figura del silencio ad-
ministrativo, de modo que directamente puede pedirse a la
Jurisdiccin contencioso-administrativa para que dicte una
resolucin de condena, sin que sea necesario "impugnar"
actuacin administrativa alguna como presupuesto para el
recurso: simplemente se deduce una pretensin contra la
Administracin.
Por el contrario, esto no sucede en nuestro ordenamien-
to jurdico, en donde como hemos explicado. ms arri-
ba siempre es preciso deducir las pretensiones en relacin
a una previa "actuacin" administrativa, cuya adecuacin al
ordenamiento jurdico se discute. Si la pretensin de plena
jurisdiccin fuera independiente, sera posible deducirla sin
necesidad de forzar un acto administrativo mediante la tc-
nica del silencio, o sin identificar una previa actuacin admi-
nistrativa, cuya adecuacin al ordenamiento jurdico se dis-
cute, algo que no ocurre en nuestro pas, por lo que no sera
correcto identificarla con la "pretensin general" alemana.
125
En realidad, nuestra regulacin es muy similar a la es-
paola, en donde tambin se hace referencia a esa previa ac-
tuacin administrativa en relacin a la cual se deducen las
pretensiones, una de las cuales es, literalmente, "el reconoci-
miento de una situacin jurdica individualizada y la adop-
cin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimien-
to de la misma, entre ellas la indemnizacin de los daos y
perjuicios, cuando proceda" (articulo 31 LJCA/1998). Yen ese
ordenamiento la pretensin de plena jurisdiccin no es "ple-
namente subjetiva"; es decir, no es independiente, planten-
dose en relacin a una previa actuacin administrativa cuya
adecuacin al ordenamiento jurdico se discute. Y lo mismo
sucede en nuestro pas, con la salvedad de que, a diferencia
del caso espaol, existira un supuesto adicional en que ca-
bra prescindir de un acto administrativo formal como presu-
puesto de la pretensin contencioso-administrativa: cuando
estemos ante la actuacin regulada en el artculo 4.4 LPCA".
Sin embargo, esta conclusin, aparentemente clara, pue-
de verse afectada por la regulacin de la pretensin indem-
nizatoria en nuestro ordenamiento jurdico. As, el texto ori-
ginal del proyecto de LPCA contena una regulacin similar
a la espaola, que la inclua en el artculo 5.3 como una ms
de las pretensiones. Sin embargo, el texto final de la LPCA,
adems de eliminar dicha referencia (que poda entenderse
superflua, al entenderse incluida dentro de las pretensiones
18 Artculo 4.- Actuaciones impugnables
"Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los
requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la deman-
da contra toda actuacin realizada en ejercicio de potestades admi-
nistrativas:
(.-.)
4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico".
126
de "plena jurisdiccin") decidi incluir un artculo especial
para ella, de contenido tan oscuro cmo su origen. As, segn
el artculo 26 de dicha norma, "la pretensin indemnizatoria
se plantea como pretensin principal, de acuerdo a las reglas
de los Cdigos civil y Procesal civil".
La doctrina nacional, de modo casi unnime, critic esta
redaccin, especialmente debido a la remisin a los Cdigos
civil y procesal civil, que se entendi rompa la unidad de la
jurisdiccin encargada de conocer de las pretensiones dedu-
cidas en relacin a la actuacin administrativa, as como por
afirmar que la pretensin indemnizatoria se planteaba como
pretensin "principal", cuando en no pocas ocasiones sta
formaba parte del restablecimiento de la situacin jurdica
afectada por la actuacin administrativa, que no es otra cosa
que la pretensin de plena jurisdiccin, la cual poda estar
vinculada, por ejemplo, a la pretensin de anulacin de un
acto administrativo".
Tomando en consideracin estas crticas, el D. Leg. 1067
ha modificado la LPCA, de modo que, de acuerdo al art-
culo 5.5. de dicha norma, una de las pretensiones objeto del
proceso podra ser "la indemnizacin por el dao causado
con alguna actuacin impugnable, conforme al artculo 238
de la Ley N.2 27444, siempre y cuando se plantee acumulati-
vamente a alguna de las pretensiones anteriores". En conse-
cuencia, queda claro que Se trata de un proceso contencioso-
administrativo, en el que esta pretensin no slo puede, sino
que debe presentarse acumuladamente con cualquiera de las
otras, siempre en relacin a una previa actuacin adminis-
trativan. Aunque es innegable que ha mejorado muchsimo
19 Por todos, vase HUAPAYA TAPIA, Ramn Alberto. Ob. cit. pp. 883 y
ss.; y PRIORI LozAnA,Giovanni.Comentarios a la Ley del proceso con-
tencioso administrativo. Lima: ARA Editores, 2006, pp. 128 y ss.
20 A raz de la modificacin de la LPCA se ha discutido ante qu
tipo de acumulacin se estara, afirmndose que se trata necesa-
127
la situacin previa, esto no significa que no persistan proble-
mas, especialmente uno, que ha pasado ms bien desaper-
cibido, aunque desde el punto de vista dogmtico es el ms
importante de todos.
Tal y como est planteada, antes y despus del Decreto
Legislativo N. 1067, parece que de acuerdo a nuestra legisla-
cin la pretensin indemnizatoria se solicita directamente ante
los jueces, sin que sea necesario plantearla previamente ante la
propia Administracin; a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos, como el espaol, en los que nicamente pue-
de pedirse directamente una indemnizacin en la va judicial
cuando se acumula esta pretensin a la solicitud de anulacin
de un acto que hubiere generado un perjuicio en el adminis-
trado. As, en Derecho peruano no se regula expresamente un
procedimiento ante la Administracin, al tiempo que algu-
nas normas parecen indicar que no sera necesario, como por
ejemplo podra deducirse del artculo 30 del TUO-LPCA, que,
luego de permitir la presentacin de nuevas pruebas en el con-
tencioso sobre actuaciones no recogidas en el procedimiento
administrativo slo cuando se produzcan nuevos hechos o se
trate de hechos conocidos luego de iniciado el proceso, estable-
ce que "de acumularse la pretensin indemnizatoria, podrn
alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo
riamente de una acumulacin de pretensiones independientes y
autnomas, en tanto no pueden ser subordinadas, alternativas ni
accesorias (Lrsz TRIGOS, E. "Comentarios sobre el Decreto le-
gislativo N.Q 1067 y el proceso contencioso administrativo". En:
JUS 7. 2008, pp. 451 y ss. Sin nimo de entrar en esta discusin,
es posible sin embargo plantear un caso en donde la pretensin
indemnizatoria se puede plantear como subordinada: si es que
se pide la anulacin jurisdiccional del acto de otorgamiento de la
buena pro, y como pretensin de plena jurisdiccin la adjudica-
cin del contrato o el otorgamiento de una indemnizacin en caso
esto no fuera posible, al haberse concluido la obra al momento de
la sentencia.
128
los medios probatorios pertinentes". Claro est, dicha regula-
cin slo tiene sentido si es que la pretensin indemnizatoria
no se ha presentado previamente en la va administrativo, por-
que de lo contrario sera innecesaria".
Como se indic ms arriba, esta regulacin puede tener
una gran importancia terica, en tanto podra servir como
argumento para considerar al proceso contencioso adminis-
trativo peruano uno plenamente subjetivo, negando, cuan-
do menos en ese caso, que tenga carcter revisor. As, por
ejemplo, si se acude a la va judicial para impugnar un acto
administrativo ilegal, podra pedirse directamente (sin ha-
berla solicitado antes en la va administrativa) una indemni-
zacin. Igual sucede si se pide la cesacin de la eficacia del
acto o, por el contrario, la ejecucin de una prestacin a la
que la Administracin se encuentra obligada. No obstante,
en estos casos el carcter revisor del proceso contencioso, al
menos como es interpretado ahora, podra llegar a salvarse,
porque el presupuesto para el reconocimiento del derecho a
la indemnizacin sigue siendo el previo enjuiciamiento de la
conformidad al ordenamiento jurdico de la actuacin de la
Administracin.
21 Tambin a modo de ejemplo de la aparente decisin de nuestra
legislacin de llevar las pretensiones indemnizatorias al Poder
judicial, puede citarse el artculo 205.2 LPAG, segn el cual "los
actos incursos en causal para su revocacin o nulidad de oficio,
pero cuyos efectos hayan caducado o agotado, sern materia de
indemnizacin en sede judicial, dispuesta cuando quede firme ad-
ministrativamente su revocacin o anulacin". Generalmente se ha
entendido que esta norma se refiere a una indemnizacin
a favor
de la Administracin pblica, cuando sea imposible destruir los
efectos causados por el acto anulado (MORN URBINA, Juan Carlos.
Ob. cit. p. 550), aunque podra servir tambin en los casos en que
el afectado es otro particular. No obstante, lo llamativo es que le
atribuye a los jueces, y no a la propia Administracin, la potestad
de imponerla.
129
Sin embargo, existe un caso en donde los problemas
pueden ser todava mayores, pues la responsabilidad patri-
monial de la Administracin puede surgir no solamente por
actos contrarios al ordenamiento jurdico, sino tambin por
actos perfectamente vlidos. Es el caso, por ejemplo, de la
responsabilidad que surge como consecuencia de la anula-
cin de un acto invlido, si con eso se afecta al principio de
confianza legitiman. Cabe preguntarse, entonces, si puede
el particular acudir directamente al Poder judicial en este
caso, sin necesidad de impugnar el acto de anulacin, pues
si fuera posible, estaramos ante un sistema plenamente sub-
jetivo, donde se plantean las pretensiones sin previa relacin
a una actuacin administrativa. Al respecto, la primera re-
accin lgica sera negar dicha posibilidad, en tanto parece
difcilmente admisible que en una norma sobre la pretensin
indemnizatoria se introduzca una innovacin de tal calado.
Sin embargo, esto, siendo cierto, no es suficiente, por lo que
es preciso buscar algn argumento adicional, que puede en-
contrarse en el texto del artculo 5.5 TUO-LPCA, que exige
para la pretensin indemnizatoria que se plantee en relacin
a una actuacin impugnable y acumuladamente a las otras
pretensiones.
Por tanto, en la medida en que sigue requirindose una
"actuacin impugnable", parece que la norma pretende se-
guir exigiendo una inadecuacin entre sta y el ordenamien-
to jurdico para reconocer cualquier pretensin, incluyendo
a la indemnizatoria. Adems, el texto reformado de la LPCA
vincula la admisin de la pretensin indemnizatoria a la pre-
sentacin de cualquiera de las dems pretensiones reguladas
22
Sobre la responsabilidad patrimonial por actos vlidos, vase GON-
ZLEZ PREZ, Jess.
Responsabilidad patrimonial de las Administracio-
nes pblicas.
Cuarta edicin, Madrid: Civitas y, sobre su fundamen-
tacin, BACA ONETO, Vctor Sebastin. La
invalidez de los contratos
pblicos. Madrid: Civitas, 2006, pp. 372 y 373.
130
en el artculo 5 y, por tanto, a la discusin de la adecuacin a
derecho de una actuacin administrativa, sin la cual no pue-
den admitirse. Sin embargo, no falta quien podra sostener
que basta con dicha pretensin indemnizatoria se acumule
a una pretensin de plena jurisdiccin para que proceda, a
lo cual no queda ms que responder que, como ms arriba
se ha indicado, el presupuesto para la admisin de cualquier
pretensin de tal tipo es el enjuiciamiento de la legalidad de
una actuacin administrativa. En consecuencia, al menos en
el caso que nos ocupa no quedara ms remedio que forzar
primero un acto administrativo, que deniegue la solicitud de
indemnizacin, y luego discutirlo en la va judicial, solicitan-
do aqu la indemnizacin que la Administracin no habra
reconocido. En realidad, esta exigencia de procedimiento ad-
ministrativo previo sera la mejor solucin en todos los casos,
como ocurre en otros ordenamientos jurdicos.
2.2.2. La pretensin de plena jurisdiccin, pretensin de condena
o puede la Administracin dictar el acto en lugar de la Admi-
nistracin pblica?
Otro tema que se plantea es el contenido de la preten-
sin y, por tanto, de la sentencia que la estime. El adminis-
trado pretende el reconocimiento de una situacin jurdica
individualiza, que habra sido desconocida por la Adminis-
tracin pblica Pueden los tribunales reconocerla por s
mismos, o deben limitarse a condenar a la Administracin
pblica a reconocerla, en los trminos que indiquen? Frente
a la posicin de HUERGO LORA, para quien la pretensin (y la
sentencia) debe ser nicamente de condenan, creemos que es
posible para los jueces reconocer directamente las situacio-
nes jurdicas individualizadas, siempre y cuando no se trate
de una decisin discrecional de la Administracin pblica,
23 HUERCO LORA, Alberto. Ob. cit. pp. 280 y ss.
131
pues en tal caso sta tendr un cierto margen de "libertad"
frente al legislador y frente al propio juez, al atribuirle el or-
denamiento jurdico la potestad de determinar lo que es de
inters general en el caso concreto. En estos supuestos, el juez
nicamente podr sustituir la decisin discrecional cuando
se haya producido lo que se conoce como "reduccin a cero
de la discrecionalidad"24.
2.3. La pretensin para que se declare contraria a derecho
y cese una actuacin material que no se sustentada en
acto administrativo
El artculo 4 LPCA se refiere a dos posibles actuaciones
impugnables, que habitualmente se consideran expresiones de
la llamada "va de hecho": la actuacin material que no se sus-
tenta en acto administrativo y la actuacin material de ejecucin
de actos administrativos que transgrede principios o normas
del ordenamiento jurdico. Sin embargo, en el artculo siguiente
nicamente regula una nica pretensin, dirigida a pedir que
se declare contraria a derecho y cesen los efectos de una actua-
cin material no sustentada en acto administrativo, para la cual se
prev la utilizacin de una va sumarsima. Pero, entonces, qu
pasa con la actuacin de ejecucin de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico? Es-
tamos ante un supuesto completamente distinto, porque aqu s
existe un acto administrativo (con lo que se respeta el principio
24 Sobre los lmites judiciales a la sustitucin de los actos discrecionales,
vase nuestra posicin en BACA ONETO, Vctor Sebastin. Los actos de
gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico. Piura: Uni-
versidad de Piura, 2003, pp. 144 y ss. En Per, puede verse tambin el
trabajo de ZEGARRA VALDIVIA, Diego. "Control judicial de la discrecio-
nalidad: Viejo problema y nuevo excursus (sus alcances en la Doctrina
Espaola)". En: Revista de Derecho administrativo del Crculo de Derecho
administrativo 1. 2006, pp. 52 y ss. (en especial, pp. 60 y ss.), en donde
da cuenta de la polmica que el tema ha suscitado en Espaa.
132
LAS
PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
de juridicidad), pero su ejecucin se hace violando normas o
principios. Cmo reaccionar ante dicha situacin?
En primer lugar, debe distinguirse entre dos supuestos
diferentes, pues uno de los posibles mecanismos de ejecucin
forzosa tiene una regulacin especial: el procedimiento de eje-
cucin coactiva. En ese caso, la propia norma prev los meca-
nismos de reaccin judicial, que se plantean contra el "procedi-
miento" de ejecucin coactiva (es decir, se busca identificar un
acto
administrativo "formal"), a travs de un proceso sumario
(igual al previsto en la LPCA para los casos de ausencia de todo
acto administrativo). Ms complicado sera el caso de los dems
medios de ejecucin forzosa, mando no existe una regulacin
especfica, aunque en todo caso queda en el aire la pregunta so-
bre qu pretensin es la que se deduce en todos estos casos.
Una primera solucin es la que ha planteado Ramn
HUAPAYA, para quien es posible utilizar la pretensin "de ple-
na jurisdiccin", que entiende autnoma de la pretensin de
anulacin. As, en este caso procedera contra actuaciones ma-
teriales, por la cual se busca que se declare el derecho concul-
cado y se dispongan las medidas para que el acto se ejecute
correctamente25
. Esta solucin no es descabellada, aunque, sin
embargo, no compartimos la identificacin que hace dicho au-
tor entre la pretensin de plena jurisdiccin y la pretensin ge-
neral alemana", porque esta ltima no se deduce en relacin a
25
HUAPAYA TAPIA, Ramn Alberto. Ob. cit. p. 861.
26
dem., pp. 846 y 847. Sin embargo, poco ms adelante este autor
explica las actuaciones contra las que procede dicha pretensin. Es
decir, exige una previa actuacin cuya disconformidad con el orde-
namiento jurdico es requisito para reconocerla, lo que la distingue
de la pretensin general alemana. En realidad, lo que sucede es
que HUAPAYA TAPIA, con bien criterio, pretende negar que la preten-
sin que llama tutelar sea slo un complemente de la pretensin de
anulacin. Siendo esto cierto, no significa que no deba presentarse
siempre vinculada a la pretensin de cesacin o a la de actuacin,
en tanto requiere el enjuciamiento de una previa actuacin (o in-
133
ninguna actuacin o inactividad administrativa, mientras que
en el caso peruano s sera necesario una previa declaracin de
inadecuacin al ordenamiento jurdico de la actuacin mate-
rial: si es necesaria en la actuacin no sustentada en acto algu-
no, con ms razn lo sera cuando s existe dicho acto.
Sin embargo, existe otra posible solucin, que a la vez per-
mitira darle sentido a la pretensin de "ineficacia" prevista en
la norma, pues podra servir para reaccionar contra los "efectos"
(es decir, contra la ejecucin) de los actos administrativos, cuan-
do sean stos los que vulneren los principios o el ordenamiento
jurdico. Sin embargo, lo ms probable es que siempre sea po-
sible identificar un "acto administrativo" que inicie el procedi-
miento de ejecucin (no slo en el caso de los procedimientos de
ejecucin coactiva) contra el que se reaccione.
2.4. La pretensin por la cual se pretende que se ordene a la
Administracin pblica la realizacin de determinada
actuacin a la que se encuentre obligada por mandato
de la ley o en virtud de un acto administrativo firme
Al respecto, nuevamente nuestro ordenamiento se ha
inspirado en el ordenamiento espaol, contemplando expre-
samente la posibilidad de reaccionar ante la inactividad mate-
rial "prestacional" de la Administracin pblica. En realidad,
siempre haba sido posible reaccionar contra la inactividad
material, pero en el sistema espaol era preciso forzar un si-
lencio negativo o una respuesta negativa para luego acudir a
la JCA y obtener de sta la anulacin del "acto" y la posterior
condena de la Administracin. Se daban as, por ejemplo, casos
de pensionistas que no cobraban su pensin, y no tena ningn
medio para exigirla directamente. Frente a esto, el legislador
espaol ha ampliado el catlogo de la actividad administrativa
actividad) administrativa, lo que nos lleva nuevamente al carcter
revisor de la JCA.
134
LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATWo
impugnable y ha permitido que, sin forzar un silencio y nica-
mente previa peticin a la propia Administracin pblica, sea
posible pretender del juez una sentencia de condena, que sirva
como titulo para una ejecucin posterior'.
Por nuestra parte, en Per ese problenia no era insoluble,
y tampoco era necesario forzar un acto mediante silencio, pues
contbamos con un medio para conseguir lo mismo: la accin de
cumplimiento, la que habra quedado hoy nicamente como un
mecanismo residualis, frente al previsto en nuestra legislacin,
segn el cual es posible, luego de solicitar a la propia Admi-
nistracin la ejecucin de la prestacin debida, acudir directa-
mente al juez (...) que en todo caso tendra que fundamentar su
resolucin en la no adecuacin a derecho de la previa actuacin
(de la no actuacin, en realidad) de la Administracin pblica.
Por otro lado, y finalmente, la accin reconocida en este
caso no permite la reaccin frente a cualquier inactividad ma-
terial, sino nicamente frente a la inactividad "prestacional",
que se producir cuando existe una verdadera relacin jurdi-
ca entre la Administracin y el administrado, perfectamente
27
Entre otros, han defendido que la solicitud que se dirige a la propia
Administracin antes de acudir al contencioso administrativo no es
un medio para forzar un silencio administrativo negativo los siguien-
tes autores: As, vase
DE LA
QuADRA-SALCEDO, Toms. "Comentario
al artculo 29 de la LJCA". En:
REDA
100. 1998, p. 297;
GARCA P-
REz, Mara.
El objeto del proceso contencioso-administrativo.
Pamplona:
Aranzadi, 1999, p. 96;
HUERCO LORA,
Alejandro. Ob. cit. p. 187, 254
y ss.;
SNCHEZ MORN,
Miguel. "El objeto del recurso contencioso
administrativo", cit., pp. 192 y ss.; y
TORNOS Mas, Joaqun. "La nue-
va accin frente a la inactividad administrativa del artculo 29 de la
Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 1998. Especial
referencia a su mbito subjetivo". En:
MONTORO CHINER,
Mara Jess
(Coordinadora).
La Justicia administrativa. Libro homenaje al prof. Dr. D.
Rafael Entrena Cuesta.
Barcelona: Atelier, 2003, p. 445.
28
Entre otras, puede verse la STC de 29 de septiembre de 2005, reca-
da en el Exp. 0168-2005-PC/TC.
135
individualizado y titular de un derecho frente a la obligacin
administrativa que no requiere de ningn pronunciamiento
adicional para su reconocimiento. Quedan fuera, por tanto, al-
gunos supuestos de inactividad material, contra los que segui-
ra siendo preciso forzar un acto administrativo formal, algo
contra lo que se ha manifestado Alejandro NIETO, para quien
puede configurarse una "va de hecho omisiva", que justifica-
ra la reaccin directa del administrado". As, por ejemplo, si
la apertura de una zanja sin procedimiento ni ttulo es una va
de hecho, algo similar sera el que dicha zanja no se cierre, pese
a la existencia de una obligacin legal para hacerlo. Sin embar-
go, debe indicarse que esta posicin de NIETO es todava mino-
ritaria, y que generalmente el posible reconocimiento directo
de derechos a partir de una inactividad material distinta de la
prestacional encuentra muchas complicaciones, ya sean fruto
del carcter discrecional de la decisin (lo que en todo caso no
excluira de plano el control judicial) como de la no identifica-
cin a ttulo individual del perjudicado con la medida.
HL CONCLUSIN
Tal como sucedi en otros ordenamientos, en el Derecho
peruano el proceso contencioso administrativo ha perdido el
carcter estrictamente nomofilctico que se le atribuy origi-
nalmente, para convertirse en un verdadero proceso judicial,
con pretensiones que van ms all de la mera anulacin. Sin
embargo, se requiere todava que exista una previa "actua-
cin" administrativa, cuya adecuacin al ordenamiento ju-
rdico se discute, aunque el pronunciamiento estrictamente
anulatorio slo ser necesario cuando exista un acto admi-
,nistrativo impugnado. Este es el caso de las pretensiones de
29 NIETO GARCA, Alejandro. "La va de hecho omisiva". En: MONTORO
CHINER, Mara Jess (Coordinadora). La justicia administrativa. Libro
homenaje al Prof. Dr. D. Rafael Entrena Cuesta. Barcelona: Atelier,
2003, pp. 421 y ss.
136
anulacin y de plena jurisdiccin, pero no en las pretensiones
de cesacin y de ejecucin, en donde se discute la legalidad
de una actuacin material administrativa o de su inactividad
material. Se reconocen as las principales pretensiones que
los particulares pueden argir frente a la Administracin,
aunque la regulacin de la pretensin indemnizatoria, si bien
ha mejorado a partir del D. Leg. 1067, no es todava todo lo
clara que se podra desear.
137

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LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO

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