Historia del Derecho:

La Historia del Derecho busca responder tres preguntas:

- Cmo el Dereho a sido?
- Cmo el Derecho es?
- Cmo el Derecho debe ser? (es perfectible)

Derecho: Busca que impere la virtud de la justicia. Es una ordenacin de la vida
del hombre en la sociedad.

El Derecho occidental est influenciado por el Derecho Romano, el Derecho
Germano y el Derecho cannico.

Slo el hombre es protagonista de la historia, porque tiene dos
caractersticas:

1.- Est sometido a coordenadas de tiempo y espacio definidas
2.- Tiene inteligencia, razn y libertad. Tiene una misin por delante.

La historia connatural al hombre comienza con el principio de la vida.

Fuentes del Derecho:

Instrumentos a travs de los cuales se establecen los derechos de una
sociedad. Existen dos tipos:
- Orgnica. Son los rganos encargados de establecer el Derecho (Poder
poltico, comunidad, juristas).
- Formal. Instrumento a travs del cual el derecho es presentado a la
comunidad.

Historiografa:

La historiografa es un relato o narracin, que tiene por objeto recrear los
hechos pasados.
Para que un hecho sea digno de ser estudiado, debe tener las siguientes
caractersticas:

- Tener virtualidad. Debe influir en los hechos posteriores.
- Tiene que dejar rastros que permitan al historiador poder recrearlo
(fuentes).

Fuentes de la Historia del Derecho:

Pueden ser:

- J urdicas. Surgen en el mbito cultural del Derecho. Se dividen en:
a) Directas. Nos proporciona informacin sobre el texto normativo (fuero
municipal, recopilacin, cdigo, etc.).
Pueden ser:
- Territoriales. Rigen dentro de un territorio definido y a quienes estn en su
interior (universales, nacionales o regionales, locales).
- Personales. Rige a personas que tienen una calidad personal definida, y los
obliga cualquiera sea el lugar en que se encuentren (religin).
b) Indirectas. Nos muestra el Derecho en su aplicacin o en su interpretacin
(documentos de aplicacin del Derecho, formularios, literatura jurdica).
- No jurdicas. No surgen en el mbito cultural del Derecho. Presentan
informacin sobre el Derecho, pero no en un mbito jurdico (libro, novela,
etc.).

Las fuentes histricas jurdicas directas e indirectas son, en su mayora, fuentes
formales del Derecho (a excepcin de las costumbres).

24/03/14

Un problema de la historia que es insoluble, es que a propsito de la virtualidad,
hay hechos (en la tv, la llegada a la luna), en que el historiador, subjetivamente,
selecciona algunos y esconde otros.
Derecho. Es una (hay otras ordenaciones, pero no son derecho, normas de buena
educacin, de trato social, etc.) ordenacin (permite que la convivencia de los
hombres en soc. -rige cuando hay comunidad de personas- sea ms ordenada, no
es un consejo ni recomendaciones, es una orden) de la vida del hombre en soc.
en su dimensin de justicia (cuando alguien est obligado a algo, porque otro
tiene derecho a ese algo).
El derecho cambia (en el lenguaje, en su fuente orgnica, etc.).
- Por qu cambia el Derecho a travs del tiempo?
No hay leyes que expliquen su evolucin, porque el Derecho implica al hombre, y
teniendo l inteligencia, razn y libertad, puede reaccionar de maneras diferentes.
Pero existen constantes (frente a una misma situacin, los hombres suelen
reaccionar -jurdicamente- de la misma manera). Una constante es la "fijacin del
Derecho" (al ir las fuentes acumulndose, llega un momento en que las fuentes
formales son numerosas y variadas, por lo que se hace difcil conocerlo, por lo
tanto, no se puede aplicar, y eso produce incerteza e inseguridad. De ah nace la
fijacin, que consiste en reconducir todas las fuentes a un libro nico). La
existencia del Derecho natural es un hilo conductor que atraviesa toda la historia
del Derecho.
El derecho regula las cosas bsicas en la vida de las personas. Cuando el
Derecho entra a regular estas situaciones bsicas de la vida, estamos en
presencia de una institucin jurdica. Se componen de tres elementos.
a) Situacin de hecho. El hombre se muere y hay que decidir qu pasa con los
bienes. Tipificacin del hecho. Lo que ocurre en la vida del hombre y que
necesita ser regulada.
b) Valoracin. Es el juicio de valor que emite el legislador cuando se
aproxima a cualquier situacin de hecho.
c) Regulacin. Es la norma que dicta el legislador para regular la situacin de
hecho a partir de la valoracin que ha hecho.
R: El Derecho cambia porque cambia alguno de los elementos de la
institucin jurdica.

- Cmo cambia el Derecho?

Cambia de cuatro maneras:

a) Adaptacin. Se produce cuando el derecho propio del ordenamiento que
tiene que cambiar, se proyecta a las nuevas realidades y se adapta.
b) Recepcin. Entran en contacto dos ordenamientos jurdicos diferentes. Un
derecho que se crea para regir en ese slo ordenamiento, y otro, que lo toma
como modelo, por lo tanto hay un ordenamiento que recepciona
(recepcionante), y otro que es recepcionado. Puede ser copiado o puede
servir de inspiracin. La recepcin es voluntaria, y es recepcionado por su
calidad.
c) Imposicin. Dos ordenamientos jurdicos, uno que se proyecta a otros
territorios y se impone por la fuerza, por consecuencia de la conquista. Cuando
se impone un esquema jurdico a otra nacin por la fuerza.
d) Creacin. Es la forma ms radical del cambio del Derecho, no se mira a otros
ordenamientos, pretritos o vigentes. Aqu se inventa una regulacin. Puede
ocurrir que coincida con otras regulaciones sin que hayan tenido contacto alguno,
esto se explica porque nunca existe libertad absoluta para el legislador, sino que
hay posibilidades muy limitadas. Enfrentados a situaciones histricas similares,
suelen reaccionar, jurdicamente, de la misma manera.

ROMANIZACIN.-

Se puede entender, a secas, como el proceso mediante el cual Roma incorpora a
su estilo general de vida a los pueblos conquistados. La romanizacin jurdica en
tanto, es el proceso mediante el cual Roma los hizo partcipes de su Derecho.
Imperio y provincia. Antes de las primeras conquistas extra itlicas, los trminos
de Imperio y Provincia eran slo atributos personales; por Imperio se entenda el
poder de mando militar conferido al Cnsul o al Pretor; y por Provincia, territorio
asignado para ejercer esa potestad, en otras palabras, al territorio al que al
magistrado supremo se le encargaba vencer (pro-vincere) y conquistar.
A partir de las primeras conquistas, los trminos de Imperio y Provincia se
objetivan, y pasan a ser el territorio en el cual el magistrado ejerce la esfera de
competencia blica y administrativa; Imperio representa el territorio total sometido
a la hegemona de Roma y Provincia a cada una de las grandes unidades en que
aqul fue dividido.

La provincia Ibrica, cuya regin conquistada comienza con el triunfo sobre
Cartago, se dividi en Citerior (ms cercana -a Roma-) y Ulterior (ms lejana -a
Roma-). Con Augusto, esta provincia se dividir en tres:
a) Btica (norte, senatorial)
b) Lusitana (imperial)
c) Tarraconense (sur, imperial)
Segn su grado de pacificacin, se dividi a las provincias en:
a) Provincias senatoriales. Entregadas a la administracin del Senado. Estaban
pacificadas.
b) Provincias imperiales. Dependientes del Emperador. Necesitaban contingente
militar, por su importancia tanto econmica como estratgica.
Roma traspasa su Derecho a los pueblos conquistados a travs de:
I. El Derecho -obviamente-. el que se divide en:
a) Derecho Romano. Otorgado slo a ciudadanos romanos, los que tienen los
siguientes beneficios:
- Ius Honorum. Derecho a ser elegido en alguna de las magistraturas.
- Ius Sufragi. Derecho a elegir a sus autoridades.
- Ius Commerci. Derecho a regirse por el Derecho romano en los actos de carcter
patrimonial, ya sea inter vivos (contratos de arrendamiento, compraventa, etc.) o
mortis causa (herencias).
- Ius Connubi. Derecho a celebrar justas nupcias, es decir, el Derecho a que las
relaciones de familia queden reguladas por el Derecho romano, lo que a su vez
genera derechos y obligaciones.
b) Derecho de los Latinos (Ius Latii). Otorgado a los ciudadanos latinos (pueblos
del Lazio), a quienes se les ofrece el Ius Commerci y el Ius Connubi. Era un trato
preferente. Cuando nace el Concepto de Ius Latii, al resto de los publos
conquistados slo se les ofrece le Ius Commerci, y ocasionalmente el Ius Connubi.
II. Rgimen de ciudad. Salvo algunos cambios, mantienen el esquema
organizativo de Roma, esto es:
- Magistrados. Dos Cnsules; el Pretor (poltico encargado de administrar la
justicia en Roma preguntndole al jurisprudente -agere per formulas-; Quaestor
(encargado de las finanzas); y el Aedil (encargado de la polica urbana).
- Senado
- Populus
- Censor. Elegido cada cinco aos para censar.
Las ciudades se dividen en:
1.- Ciudades de tipo romano. El Cnsul recibe el nombre de Duoviri (dos
varones) o Quaterviri (cuatro varones); no existe el Pretor; el Quaestor y el Aedil
mantienen sus funciones; el Senado recibe el nombre de Curia Municipal; y no hay
organizacin para el "populus". Las ciudades de tipo romano se dividen en:
- Colonias. Son ciudades ocupadas o fundadas por ciudadanos romanos en los
territorios conquistados. Para el proceso de romanizacin cultural general, son las
ms importantes ya que se mantiene las costumbres romanas.
- Municipios. Son ciudades preexistentes a la conquista, habitadas por indgenas,
a quienes Roma les otorga el beneficio de regirse por el Derecho romano pleno
(municipios romanos) o por el Ius Latii (municipios latinos). stas son ms
importantes para el proceso de romanizacin jurdica, ya que aumenta el nmero
de ciudadanos regidos por el Derecho romano.
Los municipios latinos podan regirse por el Ius Latii Maius -menor nmero de
personas- (magistrados -duoviri, quaterviri, quaestor, edil- y sus familias) o por el
Ius Lati Minus -mayor nmero de personas- (magistrados, ex curiales y sus
familias), dependiendo del nmero de personas que podan alcanzar el Ius Latii.
2.- Ciudades de tipo indgena. Las ciudades de tipo indgena se dividen a su vez
en:
a) Estipendiarias. Deban pagar un estipendio (tributo); albergar tropas romanas; y
facilitar contingente para el ejrcito de la urbe.
b) Libres. Podan ser federadas (tenan su libertad garantizada por un pacto
escrito) o no federadas (carecan de un pacto escrito, slo oral). No pagan
impuestos.
Podan regirse por el Derecho propio, desarrollado antes de la conquista romana,
mientras no se opusiese a los intereses de Roma. Sus contactos, alianzas y
acuerdos con otros pueblos, deban hacerse a travs de Roma.
Roma otorga el rgimen de ciudad dependiendo de su actitud frente a la
conquista. A los pueblos que se oponen a la conquista los arrasa; a los que se
negaron a la conquista pero se rindieron, les otorga el rgimen de ciudades
estipendiarias; a las que no se oponen a la conquistas y se rinden, les otorga el
rgimen de ciudades libres federadas y, a las que no slo no se oponen y se
rinden, sino que favorecen a la conquista, les otorga el rgimen de municipio.
En el ao 74 d.C., con el emperador Vespasiano, comienza una concesin ms
homognea de los pueblos conquistados: A los habitantes de Hispania (pennsula
hibrica) les otorga el Ius Latii Minus en gratitud a su apoyo a la conquista; y
convierte en municipios latinos a las ciudades estipendiarias y libres.
El ao 212 d.C., el emperador Antonino Po Caracalla, decide otorgar la
ciudadana romana plena a todos los habitantes libres del Imperio, con excepcin
de los dediticios ("deditios", se trataran de libertos -antiguos esclavos- que
despus de cometer un crimen reciban penas infamantes, o, habitantes de
ciudades conquistadas alrededor del 212 d.C. y que se haban rendido sin
condicin alguna), supuestamente por una razn religiosa ("los dioses han sido
benvolos con el Imperio"), y as aumentar el nmero de fieles. La verdadera
razn fue que, al entrar en crisis el Imperio Romano, y al aumentar el nmero de
ciudadanos, aumentaba el nmero de contribuyentes. La crisis del Imperio trae
consigo la crisis del municipio, manifestada por decisiones imperiales que harn
de la ciudad un espacio asfixiante. Las sociedades de publicanos estaban a cargo
de cobrar los impuestos, despus de la curia municipal, los que, si no lograban
cobrar la totalidad de los impuestos, tenan que completarlos de su bolsillo. Los
curiales estaban obligados de por vida y era hereditario, ya que nadie quera serlo.
Este ambiente asfixiante hizo que los habitantes de la ciudad se fueran al campo,
donde se entregan a las rdenes de un latifundista (fundo grande), que ejerce
proteccin y a la vez explotacin, tiene crceles y ejrcitos privados. Producto de
la manera de cobrar de los curiales, Roma crea los Defensa Civitatis.
Derecho Romano vulgar.
Se da en la poca postclsica. Si bien el Derecho romano vulgar es postclsico,
no todo el Derecho romano postclsico es vulgar. Se da principalmente en el
Derecho nuevo.
Es una clasificacin aplicable a cualquier sistema de Derecho.
Es aquella parte del Derecho romano postclsico que alcanza categoras
simplistas. Se deteriora en su calidad al entrar en contacto con los Derechos
primitivistas de los pueblos conquistados (los pueblos con un nivel ms primitivo
de Derecho no estn en condiciones de entender los raciocinios del jurisprudente
al dar respuesta al Pretor, y por la desaparicin de los juristas, que fueron
absorbidos por la burocracia imperial, pierden su libertad al quedar sometidos a la
tutela del emperador creando el Derecho que a l le interesa).
Se caracteriza por:
- Prdida de calidad tcnica. Manifestada en la deficiente tipicidad (conceptos que
permiten configurar una institucin jurdica) nominal (clara y distinta asignacin a
cada una de las figuras que integran el acervo jurdico) de sus figuras.
- Uso de criterios extra jurdicos (morales, econmicos, polticos, religiosos) para
resolver problemas jurdicos.
- Carcter epitomador (eptome=resumen) y recolector de sus fuentes.

Fuentes del Derecho Romano vulgar.-
a) Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clsica:
- Pauli Sententiae.
- Eptome de Ulpiano
b) Colecciones de Constituciones Imperiales:
- Cdigos Hermogeniano (rescriptos emitidos desde Adriano hasta Diocleciano),
Gregoriano (rescriptos emitidos por Diocleciano entre el 293 d.C. y 294 d.C.) y
Teodosiano (constituciones imperiales de Constantino en adelante).
c) Colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y Constituciones Imperiales:
- Colecciones de leyes mosaicas y romanas
- Consulta de algunos jurisconsultos
- Fragmentos Vaticanos
d) Interpretaciones. Son aclaraciones de los textos anteriores. Gnero utilizado
para hacer ms comprensible el Derecho a las gentes (Epitome Gay. y Breviario
de Alarico).
e) Leyes Romano-brbaras
Derecho Germnico Primitivo

El ao 476 no slo marca la cada del Imperio Romano de Occidente, sino
tambin, el inicio de la poca medieval. Esta cada es -segn la primera teora-
producida por las invasiones brbaras o germnicas. Otra teora es que la cada
obedece a grmenes internos de desintegracin. Esta ltima teora tiene ms
aceptacin, ya que los germanos adoptaron una actitud conservadora y
continuadora de los valores culturales romanos (en lo poltico: muchos reyes
germanos subrogan en el gobierno a los prefectos romanos; en lo jurdico: el
propio derecho romano pervive en varios sectores bajo formas vulgares).

La nocin de derecho germnico es una idea abstracta, construida sobre la base
de caracteres comunes que se descubren en algunas de sus tribus ms
conocidas.

Caractersticas del Derecho Germnico:

- Preeminencia de la costumbre. El ms antiguo Derecho germnico fue cultivado
por sus costumbres, por lo tanto, estaban arraigadas en su conciencia y en sus
hbitos. Debido a que ignoraban la escritura, dichas costumbres se transmitan de
manera oral, de generacin en generacin.

- Primitivismo. Reflejado en la espontaneidad en la solucin de conflictos; riqueza
de manifestaciones sensibles para concluir ciertos actos o negocios; carencia
de
autonoma de lo jurdico y confusin con la religin; exaltacin de los valores
blicos, etc.

- ndole asociativa o corporativa de muchas de sus instituciones. Predominio de la
comunidad en las estructuras sociales, jurdico-polticas y privadas.

- Privilegio tribal. Su Derecho estuvo vinculado a la raza y no al suelo. Esto se
explica por la inexistencia de un espacio fsico acotado como sede permanente de
asentamiento.

Las ms conocidas fuentes del primitivo Derecho Germnico son:

- Comentarios de la guerra de Las Galias (Csar s.I a.C.).

- La Germania (Tcito s.II d.C.)

Rgimen poltico. Cuando hablamos de civitas, nos referimos a la comunidad de
poblacin o tribu, constituido a su vez por distintos grupos parentales o stippe.

Existen hombres libres, semilibres y esclavos, y el poder poltico resida en la
asamblea nacional (conformada por los hombres libres aptos para la guerra).

Su primera organizacin territorial fueron los distritos cantones (gau), entre los
que se reparta la tribu, mediante el asentamiento en cada uno de ellos de
unidades militares (centenas).

La Stippe o parentela. Grupo amplio de parientes unidos por lazos de
consanguinidad.

Familia. Era mongamo, aun cuando por razones de nobleza, se permitiese tener
ms de una mujer. Se celebra bajo la forma de un pacto, similar a la de una
compraventa.

Bienes. Slo conocan el dominio privado sobre las especies transportables.

Derecho de obligaciones. Conocieron la permuta y la compraventa (cambio de
cosa por moneda de plata). Con reses pagaban las multas de delitos menores. El
inters y la usura les eran desconocidos.

Derecho penal. La responsabilidad se mide por el dao y no por la intencionalidad.

"Quien rompe la paz, se coloca l mismo fuera de la paz" (producido un hecho
daoso, se produce la guerra entre el hechor y su vctima, o entre las sippes a la
que stos pertenecen, o entre el actor y la comunidad entera). La ejecucin de la
venganza puede corresponder a los siguientes titulares: slo al ofendido, en los
delitos contra la propiedad (robo, hurto, etc.); a la sippe a la que pertenece la
vctim, en los delitos de sangre (lesiones, homicidios, etc.) o contra el honor
(violacin, adulterio, etc.); a la comunidad entera, en los delitos polticos (traicin,
desercin, etc.) o sacrales (blasfemia, herejas, etc.). En el ltimo caso, el
malhechor quedaba proscrito de la comunidad.

Derecho procesal. La administracin estaba a cargo de la asamblea nacional. La
diligencia procesal corresponda a las partes, y aun la sentencia era ejecutada por
la vencedora.

Entre los medios probatorios destacan los testigos, los juramentos (con o sin
cojuradores: nmero variable de miembros de su sippe, que juraban a voz comn
acerca de la confianza o credibilidad que mereca el juramento prestado por aqul)
y las ordalas (invocar e interpretar el juicio de la divinidad a travs de
mecanismos ritualizados y sensibles, de cuyo resultado se infera la inocencia o la
culpabilidad del acusado).