PINTO Sanciones Ambientales

3 Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascculo n.
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Doctrina
Tcnicas y principios aplicables a las sanciones
ambientales
Por Mauricio Pinto
SUMARIO:
I. Introduccin. II. El derecho sancionador ambiental. III. La regulacin de la
proteccin ambiental en la Argentina. IV. El derecho penal ambiental en la argen-
tina. V. El derecho contravencional ambiental en la argentina. VI. Conclusiones
I. INTRODUCCIN
La eficiencia del rgimen ambiental presenta diversos
condicionamientos. Uno de ellos, sin lugar a dudas, es
la existencia de consecuencias adecuadas y propor-
cionales que desincentiven las conductas que resulten
inconvenientes con respecto al ambiente como bien ju-
rdico protegido.
Tales consecuencias pueden surgir de mecanismos
econmicos que fomenten ciertas conductas o desa-
lienten otras en razn de su significancia ambiental. El
art. 8, ley 25675, refiere en este sentido al rgimen
econmico de promocin del desarrollo sustentable.
Pero, adems de ello, las consecuencias de las incon-
ductas ambientales pueden presentar consecuencias
de corte retributivo mediante sanciones que desalien-
ten las acciones nocivas al entorno. Martn Mateo expli-
ca en este sentido la necesidad del derecho ambiental
de apoyarse en dispositivos sancionadores, ya que aun-
que sus objetivos son fundamentalmente preventivos,
es justo partir de la amenaza de sancin que se procu-
ra evitar que se produzcan los supuestos que dan lugar
al castigo y, por ello, la represin lleva implcita siempre
una vocacin de prevencin (1).
Con ello, resulta de inters analizar los distintos me-
canismos sancionatorios que integran las normas tui-
tivas del ambiente. Aunque tal anlisis nos exige, an-
tes que nada precisar, qu entendemos por derecho
sancionador ambiental y, a partir de all, el contenido
del conjunto normativo que pretendemos analizar. Este
concepto nos permitir precisar la diversidad del conte-
nido normativo de los preceptos que imponen sancio-
nes por agravios a las regulaciones ambientales, lo que
en el rgimen vigente en la Argentina implica importan-
tes efectos competenciales y sustanciales, segn la na-
turaleza de la norma sancionadora.
A partir de tal desarrollo conceptual inicial ser posi-
ble primeramente percibir la fuente normativa que
conforma el derecho sancionador ambiental, es de-
cir, el deslinde en el rgimen federal que establece la
Constitucin Nacional de la competencia para dictar las
distintas normas sancionadoras, con atencin a la par-
ticularidad que presentan tales potestades en relacin
con la proteccin ambiental. Y, sobre tal base, podr
particularizarse el contenido y alcance de las distintas
normas que integran el derecho sancionador ambiental,
sean de naturaleza penal o contravencional, as como
las particularidades de las tcnicas y los principios jur-
dicos que les resultan aplicables.
II. EL DERECHO SANCIONADOR AMBIENTAL
Sin dejar de advertir que el ordenamiento jurdico con-
forma una unidad que no admite la existencia de reg-
menes totalmente separados, la regulacin ambiental
presenta un contenido que invade a todas las ramas co-
nocidas de la ciencia jurdica; el derecho ambiental es
(1) Martn Mateo, R., Tratado de derecho ambiental, vol. 1, Ed. Trivium, Madrid, 1991, p. 93. En este mismo
sentido, Valls, M., Derecho ambiental, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, ps. 58 y 59, quien adems
observa que la elasticidad de la sancin contravencional la hace muy adecuada para prevenir conductas dao-
sas, ya que por su naturaleza lo ambiental requiere ms prevencin que represin.
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Doctrina
un sistema orgnico de normas que contemplan las di-
ferentes conductas protectoras o agresivas del ambien-
te, sea para prevenirlas o reprimirlas (2).
Como observa Cafferatta (3), el derecho ambiental es
horizontal, en cuanto hace un corte transversal entre to-
das las disciplinas clsicas, conformando un nuevo en-
foque de abordaje y, con ello, dentro de su estudio se
consideran aspectos de otras ramas tradicionales, en
los que justamente el nfasis se encuentra en la tutela
del entorno como objeto de regulacin.
En este sentido, es de inters recordar que dentro de
las ramas jurdicas de derecho pblico, los derechos pe-
nal y contravencional o administrativo sancionador pre-
sentan como indefectible nota comn que tienen por
materia a las infracciones esto es, las conductas con-
trarias a la ley y a las sanciones consecuencias jur-
dicamente perjudiciales correspondientes a la comisin
de las infracciones, impuestas de manera retributiva y
no como reparacin de los perjuicios causados (4).
En funcin de esas similitudes puede considerarse que
ambas ramas conforman al derecho sancionador, es
decir, aquel que pone por centro de anlisis las normas
que regulan la imposicin de sanciones a los responsa-
bles de los ilcitos, y el derecho sancionador ambien-
tal resultar cuando el anlisis se centra en las normas
que contemplan las diferentes conductas protectoras o
agresivas del ambiente. A diferencia de los autores que
aseguran que las normas que regulan la sancin penal
y contravencional presentan idntica naturaleza jurdica
y slo reflejan una diferencia de cantidad determinada
por la especie o la medida de la pena (5), se considera
que la distincin entre stas reside justamente en la na-
turaleza jurdica de las infracciones que regulan: mien-
tras la contravencin es una infraccin a los deberes
impuestos a los individuos por la legislacin que regu-
la la actividad administrativa estatal y persigue reforzar
la cooperacin de las personas con el logro de objetivos
pblicos (6), la ley penal sanciona infracciones a debe-
res que no tienden a obtener de los individuos esa coo-
peracin con la accin administradora de la autoridad,
sino tutelar los bienes de los individuos como tales o
como miembros de la sociedad (7).
Consecuentemente, la legislacin comn propia del r-
gimen penal difiere de la legislacin represiva contra-
vencional protectora del ambiente, en cuanto su objeti-
vidad jurdica atiende a la simple violacin de un inters
que funda el bien jurdico protegido ambiente, en tan-
to las sanciones contravencionales procuran el resguar-
do de las normas administrativas que refieren al am-
biente a efectos de potenciar el actuar preventivo de la
Administracin (8). Esta diferencia de naturaleza entre
los regmenes que contemplan los delitos y las contra-
venciones se manifiesta con un eminente efecto prc-
tico en el rgimen constitucional argentino, tanto en la
distribucin competencial sobre la regulacin de esas
materias entre el Estado nacional y los Estados provin-
ciales, como en la potestad de aplicar tales normas, tal
como se analizar en el apartado siguiente.
III. LA REGULACIN DE LA PROTECCIN
AMBIENTAL EN LA ARGENTINA
La evolucin histrica de los valores ambientalistas ha
incidido en la conformacin de un nuevo paradigma que
contextualiza la vida social y, claro est, su manifesta-
cin jurdica en el sistema normativo (9). Ese paradigma
se acu constitucionalmente en la Argentina en 1994,
al incorporarse en la Carta Fundamental una clusu-
la ambiental que reconoce el derecho a un ambien-
te sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano
sustentable (10). A partir de este momento, se ha sos-
tenido que se impuso un verdadero Estado ecolgico
de derecho (11), donde las autoridades presentan una
obligacin activa en la tutela del entorno.
(2) Jaquenod de Zsgn, S., Introduccin al derecho ambiental, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, ps. 53 y ss.
(3) Cafferatta, N., Panorama actual del derecho ambiental, en Cossari, N. y Luna, D., Cuestiones actuales de
derecho ambiental, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2007, p. 11.
(4) Nez, R., Manual de derecho penal. Parte general, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1999, p. 37.
(5) Soler, S., Derecho penal argentino, t. I, Ed. TEA, Buenos Aires, 1970, p. 234.
(6) Viveros Gaviria, E. H., Procedimiento sancionatorio en materia ambiental, en Lecturas sobre derecho del
medio ambiente, t. III, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, ps. 619 y 635.
(7) Nez, R., Manual de derecho..., cit., p. 41.
(8) Mandelli, A, La proteccin penal del medio ambiente en la Repblica Argentina, Ed. Marcos Lerner,
Crdoba, 1986, p. 43.
(9) Lorenzetti, R., Teora del derecho ambiental, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 6.
(10) Pinto, M. y Andino, M., El derecho humano al ambiente en Argentina y su relacin con el sistema inte-
ramericano de derechos humanos, en Embid Irujo, A. (dir.), El derecho a un ambiente adecuado, Ed. Iustel,
Madrid, 2008, p. 514.
(11) Expresin que tomamos de Quiroga Lavi, H., El Estado ecolgico de derecho en la Constitucin Nacional,
LL del 16/4/1996, p. 1.
5 Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascculo n. 9
Tcnicas y principios aplicables a las sanciones ambientales
Hasta ese momento, en el esquema federal argentino,
la Constitucin Nacional haba delegado en la autoridad
legislativa nacional el dictado de ciertas normas que s-
lo indirectamente incidan en la gestin del ambiente.
Entre ellas, destacamos adems de los Cdigos Civil
y Minero aquellas normativas que integran el derecho
sancionatorio de naturaleza penal, sin perjuicio de es-
tablecerse la aplicacin de esas normas nacionales por
parte de cada jurisdiccin provincial (art. 67, inc. 11,
CN de 1853-1860; actual art. 75, inc. 12, CN).
Sin embargo, toda otra potestad que no estuviera
expresamente delegada en la Nacin ha sido reserva-
da en poder de las provincias (art. 104, CN de 1853-
1860; actual art. 121, CN de 1994), con lo que el dic-
tado de las normas de polica que alcanzaban a los
recursos naturales y al ambiente con la excepcin de
las propias de la actividad minera se realiza provincial-
mente. Por ello, como observa Dromi, mientras que en
materia penal existe una unidad de legislacin impues-
ta por el art. 75, inc. 12, CN, la materia contravencional
es eminentemente local, corresponde a cada provincia
dictar las leyes de polica que contienen sanciones (12).
Este esquema se alter a partir de la reforma constitu-
cional de 1994, cuando, a la vez que se mantena en
manos del Estado nacional la regulacin de las sancio-
nes penales, el nuevo art. 41, CN, dispuso que corres-
ponde al Estado nacional dictar normas de presupues-
tos mnimos de proteccin ambiental y a las provincias,
normas complementarias con exigencias tuitivas dife-
renciales para cada mbito local, sin que las normas
nacionales puedan alterar la jurisdiccin local.
Ese esquema competencial gener un rgimen comple-
jo, en el que existen algunas regulaciones policiales con
vigencia en todo el territorio nacional y otras que son
propias de cada Estado provincial (13), de modo que
los aspectos sustanciales y procedimentales que hacen
a la tutela ambiental y las eventuales responsabilidades
contravencionales en la materia deben ser analizadas
en funcin de cada rgimen local. Consecuentemente,
el derecho sancionador ambiental en la Argentina, aun-
que afianzado en materia penal en un rgimen nico,
presenta una diversidad de normas de naturaleza poli-
cial que se distinguen de una provincia a otra, donde
por encima de las regulaciones de tutela mnima que ha
dictado el Congreso nacional existen disparidades sus-
tantivas entre los regmenes sancionatorios administra-
tivos vigentes en cada mbito territorial.
A todo ello hay que sumarle que el esquema federal
y republicano, fijado en el constitucionalismo argenti-
no, no slo ha dispuesto como principio el actuar de
la autoridad local de cada provincia (arts. 41, 121 y
122, CN), sino que adems ha vedado la posibilidad
de que autoridades administrativas ejerzan la funcin
judicial (arts. 5 y 109, CN, y sus concordantes en las
Constituciones de cada provincia), lo que importar en-
tonces que por una parte el sistema normativo ser
aplicado principalmente por autoridades de cada Estado
provincial, distribuyndose adems la competencia en-
tre las autoridades administrativas y judiciales en razn
de si el contenido reglado en la normativa ambiental re-
sulta de naturaleza policial o jurisdiccional (14).
Estas reglas acarrearn la aplicacin del derecho con-
travencional ambiental por las autoridades administra-
tivas de cada provincia, mientras que en materia penal
la competencia en la materia ser de la autoridad judi-
cial local, salvo los casos de interjurisdiccionalidad del
conflicto; en estos supuestos corresponde la potestad
de intervencin a la justicia federal (15).
Con todo ello puede advertirse que esa distincin de
competencias, donde normas penales y contravencio-
nales sern dictadas y aplicadas por autoridades distin-
tas, permite percibir que la potestad sancionadora ca-
rece de autonoma propia, constituyendo una funcin
instrumental ligada a los bienes jurdicos que protege
cada mbito normativo y, por ello, debe ser concebida
como el desenvolvimiento de una actividad conexa a la
competencia sustantiva asignada a la autoridad pbli-
ca (16). Por consecuencia, tal potestad en ejercicio de
la funcin administrativa aplicando el derecho adminis-
trativo encontrar sus propios principios, no necesaria-
mente consistentes de manera plena con los que co-
rresponde al actuar judicial que aplica normas penales.
IV. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL
EN LA ARGENTINA
a) Su definicin y contenido
El derecho penal ambiental comprende el compendio de
normas penales que tutelan el bien jurdico llamado am-
(12) Dromi, R., Derecho administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 94.
(13) Pinto, M., Las competencias ambientales a diez aos de la ley 25675, RDAmb, n. 31, Ed. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, julio-septiembre 2012, p. 384.
(14) Pinto, M., Las competencias..., cit., p. 383.
(15) Cafferatta, N., Otra vez sobre la competencia judicial penal ambiental, LL 2004-B-386.
(16) Buteler, A., Lmites de la potestad sancionatoria de la administracin, LL 2011-A-677. Gamero Casado,
E. y Fernndez Ramos, S., Manual bsico de derecho administrativo, Ed. Tecnos, Madrid, 2007, p. 460.
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Doctrina
biente, aunque tal especificacin no importa una nueva
forma de derecho penal distinta a la ya conocida a travs
de la teora del delito y la dogmtica penal, sino que la
expresin simplemente especifica el rgimen de un nue-
vo bien jurdico tutelado el ambiente por el derecho re-
presivo penal (17).
Tal concepto de derecho penal ambiental centra su de-
finicin a partir del bien jurdico protegido, considerando
que integra tal conjunto normativo toda norma penal que
tutele el bien ambiente.
Al respecto, algunos autores entienden que, en la
Argentina, las normas penales vigentes vinculadas a la
tutela ambiental realmente no tienen por objeto el am-
biente como bien jurdico autnomo, sino que en su caso
lo protegen indirectamente, al proteger otros bienes que,
como la salud, son los verdaderos objetos de tutela (18).
Contrariamente a esas postulaciones, explica Libster
que el derecho penal ambiental, en cuanto acto de
creacin humana e instrumento de convivencia social,
no puede tutelar un entorno prescindiendo del sujeto
humano y las afecciones que ste puede sufrir, aunque
tal clase de regulacin procura la tutela del ambiente
como bien colectivo, ya que su alteracin afecta a la co-
munidad como tal (19). En igual sentido, Bustamante
Alsina advierte que el ambiente como bien jurdico pro-
tegido resulta el objeto sustantivo del derecho penal en
la materia, aunque debe conceptualizarse segn las cir-
cunstancias que condicionan la vida humana (20).
En este sentido, debe atenderse que el bien ambien-
tal en el rgimen argentino es definido constitucional-
mente como un elemento antropizado, que integra el
ambiente natural y la cultura en l inserta, conceptua-
lizndose en funcin de la salud y aptitud para el desa-
rrollo humano (21) y, con ello, no presentan consisten-
cias aquellas postulaciones que pretenden restringir las
normas ambientales por el simple hecho de conside-
rar dentro de sus parmetros ciertos factores antrpi-
cos como la salud.
Desde esta perspectiva, diversas normas tipifican pe-
nalmente ciertas conductas a efectos de producir una
tutela del ambiente y sus elementos, con lo que de ma-
nera metodolgica su contenido penal integra el dere-
cho sancionador ambiental. Otras, en cambio, aunque
puedan tener una relacin indirecta con lo ambiental
en ciertas situaciones concretas, no procuran tutelar al
ambiente como bien jurdico protegido, sino otros valo-
res de inters social y, por ello, son excluidas de este
anlisis; es el caso del delito de dao (arts. 184-186,
CPen.), los delitos contra la seguridad y salud pblica
(arts. 186, 200/207, CPen.), el delito de usurpacin
de aguas (art. 182, CPen.) o el delito de maltrato ani-
mal (ley 14346).
Las normas que, en esta concepcin, integran el de-
recho penal ambiental argentino son la ley 22412 de
Fauna, la ley 25743 sobre Proteccin del Patrimonio
Arqueolgico y la ley 24051 de Residuos Peligrosos.
Estos preceptos se caracterizan por ser de naturaleza
mixta, en cuanto, adems de regular aspectos del r-
gimen administrativo de tales materias, incluyen en su
articulado preceptos de naturaleza penal que estatuyen
tipos delictivos y sus sanciones.
b) Delitos previstos en el derecho penal
ambiental argentino
i) Caza ilegal
La ley 22412, dictada en 1981, ha regulado aspec-
tos vinculados a la proteccin de la fauna, siendo pio-
nera en la tipificacin de delitos propios de la tutela
ambiental.
Esta norma procura, conforme detalla el mensaje del
Poder Ejecutivo que remiti en su momento el proyecto
de sta al Congreso, la proteccin de determinadas es-
pecies de fauna, lo que ha sido tenido en cuenta por la
jurisprudencia a la hora de interpretar los tipos penales
regulados en ella (22).
(17) Libster, M., Consideraciones sobre algunos de los diversos problemas que presenta el derecho penal am-
biental, en Herrera, A. (coord.), Ambiente sustentable II. Obra colectiva del Bicentenario, t. II, Ed. Orientacin,
Buenos Aires, 2010, p. 928.
(18) Donna, E., Delito y medio ambiente, en Mosset Iturraspe, J.; Hutchinson, T. y Donna E., Dao am-
biental, t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 396. Rodrguez Campos, E., Necesidad de interpreta-
cin restrictiva del rgimen penal en la ley 24051 de Residuos Peligrosos, RDAmb, n. 33, Ed. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, enero-marzo 2013, p. 57. Rodrguez, C., El derecho penal ambiental, RDAmb, n. 33, Ed.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, enero-marzo 2013, p. 112. Crotto, M. A., La proteccin del ambiente en la Ley
de Residuos Peligrosos, LL 2001-D-1057.
(19) Libster, M., Delitos ecolgicos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 173.
(20) Bustamante Alsina, J., Derecho ambiental. Fundamentacin y normativa, Ed. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1995, p. 162.
(21) Pinto, M. y Andino, M., El derecho humano..., cit., p. 521.
(22) C. Nac. Crim. y Corr., sala 5, sentencia del 25/3/1992, in re Pignataro, Luis A., LL 1992-D-149.
Aun as, dentro de los hechos tpicos que define esta
norma como delitos, no todos se orientan claramente a
proteger el ambiente como bien jurdico. En este senti-
do, el art. 24 de la ley, estipula que ser reprimido con
prisin e inhabilitacin especial el que cazare anima-
les de la fauna silvestre en campo ajeno, sin la auto-
rizacin del titular del fundo, lo que claramente persi-
gue tutelar el ejercicio propietario del autorizante sobre
el predio, mas no los animales silvestres, los que po-
dran ser cazados sin constituir el delito referido si me-
diare tal autorizacin.
En cambio, aparecen como tipo penal con una finalidad
claramente ambiental el contemplado en el art. 25, que
centra la tipicidad en la caza de especies silvestres cu-
ya captura o comercializacin estn prohibidas o veda-
das por la autoridad de aplicacin, lo que reprime con
prisin de dos meses a dos aos y con inhabilitacin es-
pecial de hasta cinco aos; es una circunstancia agra-
vante de la pena cuando el hecho se cometiere de mo-
do organizado o con el concurso de tres o ms personas
o con armas, artes o medios prohibidos.
El art. 26 de la norma sigue en esa misma lnea, san-
cionando con prisin de dos meses a dos aos y con
inhabilitacin especial de hasta cinco aos al que ca-
zare animales de la fauna silvestre utilizando armas, ar-
tes o medios prohibidos por la autoridad de aplicacin.
Con una visin sistmica de la actividad depredadora,
el art. 27 de la norma extiende las penas previstas en
los artculos anteriores al que a sabiendas transporta-
re, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de
cualquier modo pusiere en el comercio piezas, produc-
tos o subproductos provenientes de la caza furtiva o de
la depredacin.
ii) Contaminacin con residuos peligrosos
La ley 24051 ha establecido el rgimen de los resi-
duos peligrosos, entendiendo por tales en su art. 2, a
todo residuo que pueda causar dao, directa o indirec-
tamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua,
la atmsfera o el ambiente en general. Esta definicin
genrica es objeto de particularizacin mediante una
enumeracin de residuos considerados peligrosos (ane-
xo I) y de caractersticas que hacen a stos (anexo II),
de modo que resultarn peligrosos los residuos enu-
merados o que respondan a las caractersticas enun-
ciadas, criterio que ha recibido crticas por su aptitud
expansiva (23).
Como regulacin penal ambiental, la norma ha esta-
blecido que ser reprimido con reclusin o prisin de
tres a diez aos y multa de $ 10.000 a $ 200.000, al
que al utilizar residuos peligrosos envenenare, adultera-
re o contaminare de un modo peligroso para la salud, el
suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna per-
sona la pena se agrava, establecindose que ser de
diez a veinticinco aos de reclusin o prisin (art. 55).
Por su parte, el art. 56 de la norma, especifica que si el
hecho tpico referido fuera a ttulo de culpa, la pena se
limitar a prisin de un mes a dos aos y, si en tal su-
puesto, resultare enfermedad o muerte de alguna per-
sona, la pena ser de seis meses a tres aos.
Cuando el delito referido se hubiese producido por de-
cisin de una persona jurdica, la norma establece que
la pena se aplicar a los directores, gerentes, sndicos,
miembros del consejo de vigilancia, administradores,
mandatarios o representantes de aqulla que hubiesen
intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las de-
ms responsabilidades penales que pudiesen existir.
iii) El huaqueo: apropiacin y trfico ilegal
de riqueza arqueolgica y paleontolgica
De acuerdo con el concepto de ambiente que se propi-
cia, ste excede la mera naturaleza y alcanza a los va-
lores culturales que se presentan en el entorno. Es por
ello que se incluyen en este anlisis los delitos previs-
tos en la ley 25743 a efectos de tutelar los yacimientos
arqueolgicos o paleontolgicos.
El art. 46 de esa norma estipula que ser reprimido
de un mes a un ao de prisin o de reclusin y con
inhabilitacin especial de hasta tres aos el que rea-
lizare por s u ordenare realizar a terceros tareas de
prospeccin, remocin o excavacin en yacimientos
arqueolgicos y paleontolgicos. Igualmente, se repri-
me con prisin de dos meses a dos aos y con inhabi-
litacin especial de hasta cinco aos al que transpor-
tare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare
o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas,
productos o subproductos provenientes de yacimien-
tos arqueolgicos y paleontolgicos nacionales e inter-
nacionales (art. 48).
Adems, la norma remite a los arts. 183 y 184, CPen.,
y 863 y concs., CAd., para cuando en relacin con bie-
nes arqueolgicos o paleontolgicos se produzcan los
hechos all tipificados delitos de dao y contrabando.
(23) Pigretti, E., Derecho ambiental, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 182. Gonzlez del Solar, N., Los
residuos peligrosos en Argentina y las nuevas leyes de presupuestos mnimos, en Rgimen jurdico y ambiental
de los residuos peligrosos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009, p. 205.
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Doctrina
c) Particularidades del derecho penal
ambiental en la Argentina
Resulta de inters especificar ciertas particularidades
del rgimen penal ambiental en la Argentina, tanto en
relacin con la tcnica legislativa adoptada lo que im-
porta considerar las leyes penales en blanco, los llama-
dos delitos de peligro y la responsabilidad en el actuar
de las personas jurdicas, como respecto de la ten-
sin entre normas penales y regulaciones o autorizacio-
nes extrapenales.
i) Leyes penales en blanco como tcnica
del derecho penal ambiental
Las leyes penales en blanco son aquellas en las que
aunque la sancin ante el incumplimiento es fijada
con precisin el precepto que tipifica la conducta de-
lictual es indeterminado en cuanto a su contenido, de-
biendo ser completado por otra norma a la que remite,
muchas veces de menor jerarqua. Es una tcnica que
se utiliza por sus ventajas frente a tipos ms rgidos, ya
que posee una mayor capacidad de adecuacin (24).
Esta tcnica de regulacin est claramente presente,
por ejemplo, en los delitos previstos en la Ley de Fauna
22421, en la que las conductas delictivas se tipifican en
funcin de la prohibicin de captura o comercializacin
de ciertas especies o de ciertas armas, artes o medios,
por la autoridad jurisdiccional de aplicacin. En tales ca-
sos, no es el precepto penal el que describe en forma di-
recta la conducta delictiva, indicando la caza de qu es-
pecie o el uso de qu arma, arte o medio es un delito,
sino que es la norma administrativa a la que se remite la
que termina configurando la conducta delictiva.
Aun as, cierta jurisprudencia (25) ha entendido en tor-
no a estos preceptos que el hecho de que la disposi-
cin normativa remita a prohibiciones particulares de
leyes extrapenales, no la convierte en una ley penal en
blanco y que no es una remisin hecha para comple-
tar un precepto sino de una mencin de determinadas
obligaciones jurdicas, lo que dejara entrever una pos-
tura en la que el hecho tpico no es abierto, sino que se
limita a prescribir penalmente a quien comete una fal-
ta administrativa.
Tambin se ha sealado como norma de tipo penal
abierto a la ley 24051, en la que la definicin genrica
o expansiva de residuos peligrosos de su art. 2, al inte-
grar conceptualmente el medio comisivo del art. 55,
extiende el alcance de la norma sobre la base de la
identificacin de los residuos peligrosos que realice la
reglamentacin administrativa (26).
El cuestionamiento que puede presentar este tipo de
normas proviene desde dos perspectivas diferentes.
Por un lado, la desvalorizacin que implican sobre el
principio de reserva legal o nullum crimen sine lege, en
cuanto la conducta tpica puede responder a meros re-
glamentos administrativos, cuya entidad normativa es
distinta a la propia de la norma penal y, por otro, la si-
tuacin de desigualdad entre las personas que genera
la diversidad de ordenamientos ambiental-administrati-
vos en el esquema federal argentino, donde la misma
conducta puede resultar ilcita en una provincia pero
no en otra, desvalorizndose el principio de unidad que
busca imponer el art. 75, inc. 12, CN.
Con respecto al primer cuestionamiento referido, como
explica OFarrell, existe disidencia doctrinaria sobre la
compatibilidad de esta tcnica normativa con la exigen-
cia constitucional de la fijacin de los delitos mediante
leyes formales (27); destacada doctrina considera que
en la remisin a la norma extrapenal existe una delega-
cin legislativa que violenta el principio de reserva legal
que estipula el art. 18, CN (28).
Contrariamente, Nez entiende que las leyes de esta
especie se mantienen en el marco de la legalidad repre-
siva exigida por la divisin de los poderes, si su comple-
mento est establecido por una ley en sentido constitu-
cional o por un reglamento del Poder Ejecutivo que en
la configuracin concreta de las infracciones particula-
res no exceda el marco de lo definido y alcanzado por
la ley principal (29).
En este sentido, es extensa la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin que entiende proce-
dente la existencia de normas penales en blanco (30),
determinndose que la garanta de la ley anterior a la
conducta sancionada y el principio nullum crimen, nulla
(24) Bertone, D., Una aproximacin a los problemas tcnico-jurdico de los delitos ecolgicos, RDAmb., n. 24,
Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, octubre-diciembre 2010, p. 119.
(25) C. Penal Rafaela, sentencia del 12/9/2001, in re Giraudo, Daniel y otros, LLLitoral 2002-120.
(26) Rodrguez Campos, E., Necesidad de interpretacin..., cit., p. 59.
(27) OFarrell, J., Reflexiones sobre las leyes penales en blanco y la responsabilidad penal objetiva, LL
1982-D-718.
(28) Zaffaroni, E., Manual de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 377.
(30) Corte Sup., sentencia del 16/4/1998, in re Ayerza, Diego L. s/infraccin al rgimen cambiario, Fallos
321:824; sentencia del 19/10/1989, in re Legumbres S.A y otros s/contrabando, Fallos 312:1920; sentencia
poena sine lege exige indisolublemente la necesidad de
la doble precisin por la ley penal de los hechos puni-
bles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el le-
gislador deje a los rganos ejecutivos la reglamentacin
de las circunstancias o condiciones concretas de las ac-
ciones reprimidas (31), lo que refleja la aceptacin de
las leyes penales en blanco como una tcnica vlida.
La jurisprudencia del Mximo Tribunal nacional, sin em-
bargo, ha fijado ciertas pautas en relacin con tales
preceptos de tipo abierto que delimitan la aplicacin de
la tcnica que referimos, como es la necesidad de una
poltica legislativa claramente establecida en la materia
a efectos de reconocer validez de las normas de menor
jerarqua que integran las leyes penales en blanco (32)
o el derecho del imputado de beneficiarse de una mo-
dificacin de la norma extrapenal que lo beneficie (33).
Con respecto al segundo de los cuestionamientos ob-
servados, es decir, la prdida del principio de unidad de
la legislacin penal a partir de la posibilidad de que la
norma penal sea integrada por preceptos administrati-
vos que varan de una jurisdiccin provincial a otra, se
entiende que tal principio no se encuentra vulnerado en
la medida en que el tipo penal es nico, aunque pue-
da presentarse diversidad de conductas sancionables.
En el caso de la ley 22421, la remisin a las prohibicio-
nes o vedas que realice la autoridad de aplicacin en
relacin con la fauna silvestre importa que, aunque sea
posible que los animales o las armas, artes o medios
prohibidos cambien de una provincia a otra, el tipo pre-
visto es nico: cazar de manera ilegal conforme las nor-
mas que regulan la caza.
Este recurso a la diversidad local del derecho adminis-
trativo ambiental es por dems adecuado, si se recuer-
da que las exigencias del bien protegido ambiente
varan de una provincia a otra y, por ello, el sistema
constitucional ha establecido la posibilidad de regme-
nes diferenciales complementarios en cada provincia,
por encima de los presupuestos mnimos de proteccin
de alcance nacional, y es razonable que la ley penal
asuma esa diferenciacin.
En este sentido, el Mximo Tribunal nacional ha ana-
lizado expresamente la validez del sistema que gene-
ra una ley penal en blanco que remite, para su inte-
gracin, a la diversidad normativa de cada provincia,
entendiendo que la determinacin del contenido del
art. 25, ley 22421 por tratarse de una ley de las lla-
madas penales en blanco, mediante la regulacin de
cada provincia, donde la caza de ciertas especies est
prohibida, se deja librada a cada autoridad jurisdiccio-
nal de aplicacin (34).
ii) Delitos de peligro
Los delitos formulados a partir de los llamados tipos de
peligro, a diferencia de los basados en los tipos de da-
o, no atienden para su configuracin si el resultado del
comportamiento que se considera es un dao o lesin
para el bien jurdico protegido, sino que la tutela repre-
siva se discierne frente al peligro creado para el bien ju-
rdico, es decir, si tal bien enfrenta una amenaza de da-
o a partir de la conducta del responsable (35).
La tcnica de tipificacin penal con base en el peli-
gro ha sido recomendada para el desarrollo del dere-
cho ambiental, especialmente porque la naturaleza del
bien tutelado hace que en muchos casos sea inconce-
bible intervenir cuando el dao ya se ha producido (36).
El peligro considerado para tipificar el delito puede ser
abstracto o concreto. En los delitos de peligro abstrac-
to, la ley presume que el peligro se deriva necesaria-
mente de ciertas situaciones o acciones que han sido
juzgadas como riesgosas en toda circunstancia por el
legislador, mientras que en los de peligro concreto es
necesario que se materialice el peligro efectivo previsto
en el tipo penal, correspondiendo el juicio de peligro al
anlisis judicial de la conducta realizada por el potencial
responsable. Debido a ello es que el juez deber valorar
en estos ltimos la existencia real del peligro, mientras
del 12/5/1992, in re Arpemar S.A.P.C. e I. y otros s/infr. a la ley 19359, Fallos 315:908; sentencia del
20/12/1994, in re Gmez, Carlos O. y otro s/infr. ley 22421, Fallos 317:1801; sentencia del 6/5/1997, in
re Argenflora Sociedad en Comandita por Acciones - Argenflora Sociedad de Hecho s/infr. ley 19359, Fallos
320:763; sentencia del 9/11/2000, in re Vigil, Constancio y otros s/contrabando, Fallos 323:3426; senten-
cia del 17/3/2009, in re Sistemas Electrnicos de Registracin S.A v. Direccin General de Aduanas, Fallos
332:525; entre otros.
(31) Corte Sup., sentencia del 19/4/2005, in re Federacin de Empresarios de Combustibles de la Repblica
Argentina y otros v. Secretara de Energa - res. 79/1999 s/amparo ley 16986, Fallos 328:940.
(32) Corte Sup., sentencia del 19/10/1989, in re Legumbres S.A y otros s/contrabando, Fallos 312:1920.
(33) Corte Sup., sentencia del 9/11/2000, in re Vigil, Constancio y otros s/contrabando, Fallos 323:3426.
(34) Corte Sup., sentencia del 20/12/1994, in re Gmez, Carlos O. y otro s/infr. ley 22421, Fallos 317:1801.
(36) Libster, M., Delitos ecolgicos, cit., p. 177.
10
Doctrina
que en los primeros la labor valorativa se reduce, ello
es especialmente justificado cuando el bien a proteger
es supraindividual, ya que tal carcter difuso dificulta el
anlisis concreto (37).
Sin embargo, la tcnica basada en delitos de peligro
abstracto es cuestionada, ya que sta no parte de un
peligro real, sino que acepta como una presuncin iuris
et de iure la existencia de un peligro que muchas veces
puede resultar falso en el caso concreto que se juzga,
siendo posible penar conductas que no han afectado
realmente el bien jurdico en juego (38), lo que no sera
tolerable frente al principio de lesividad que estatuye el
art. 19, CN, al excluir de la actuacin judicial a las ac-
ciones privadas que no alteren el orden pblico ni per-
judiquen a terceros (39).
Dentro del derecho penal ambiental argentino, la
ley 24051 ha recurrido a esta tcnica legislativa con-
templando, para que se configure el delito, que el autor
haya envenenado, adulterado o contaminado el sue-
lo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general de
un modo peligroso para la salud. Con ello, basta que
el evento contaminante genere un peligro a las perso-
nas, sin necesidad de afeccin sanitaria a personas
determinadas.
Se discute si tal tipo resulta de peligro abstracto o con-
creto (40). La jurisprudencia tambin ha resultado divi-
dida en este tema, existiendo precedentes que encua-
dran el tipo como un delito de peligro abstracto (41) o
como uno de peligro concreto (42).
Ms all de las disquisiciones entre partidarios de cada
postura, como observa Prack, la interpretacin literal de
la norma refleja un delito de peligro concreto, en la me-
dida en que la mera accin tpica envenenar, contami-
nar o adulterar por s sola no configura delito si no se
concreta de un modo peligroso para la salud (43). El ca-
rcter peligroso de la contaminacin es un condiciona-
miento para la existencia del delito ambiental, de modo
que slo las afecciones de cierta entidad resultan pro-
pias del derecho penal como ultima ratio y norma del
sistema de tutela del entorno (44).
iii) Personas jurdicas y delitos ambientales
Un tema de constante actualidad es la relacin que
pueda existir entre las afecciones ambientales sancio-
nadas penalmente y las personas jurdicas que muchas
veces conducen y aprovechan la actividad contaminan-
te. Como observa Libster, la rbita ms sobresaliente de
la agresin ambiental se da en el mbito de las indus-
trias, que normalmente funcionan dentro del marco ju-
rdico de una persona de existencia ideal (45).
El tradicional principio societas delinquere non post ha
dificultado que dichas personas ideales puedan resultar
responsables, sea porque esos entes carecen de una
voluntad propia que pueda fundar una criminalidad dis-
tinta a la de sus rganos, sea porque su personalidad
slo existe en el mbito de las finalidades lcitas per-
seguidas por su creacin y reconocimiento legal, sea,
en fin, porque la responsabilidad penal de las perso-
nas ideales desconoce el principio de la personalidad
(37) Libster, M., Delitos ecolgicos, cit., p. 177. Sosa, V., Ambiente y derecho penal, RDAmb., n. 3, Ed.
LexisNexis, Buenos Aires, julio-septiembre 2005, p. 129.
(38) Zaffaroni, E., Reflexiones sobre el derecho penal ambiental, en Estudios sobre justicia penal. Homenaje
al Prof. Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 146.
(39) Zaffaroni, E.; Alagia, A. y Slokar, A., Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 483.
(40) Dentro de los que sostienen que se trata de un delito de peligro abstracto se ubican Rodrguez, C., El de-
recho penal..., cit., p. 112, y Cafferatta, N., Contaminacin atmosfrica por gases txicos, JA 2001-I-356,
entre otros. La postura que coloca este supuesto como delito de peligro concreto es sostenida, entre otros, por
Rodrguez Campos, E., Necesidad de interpretacin..., cit., p. 56 y Prack, M. F., Cuestiones bsicas sobre la
estructura de los tipos penales de la ley 24051: delitos de peligro abstracto o de peligro concreto? (a prop-
sito del fallo Gonzlez, Juan Antonio s/infraccin a la ley 24051, C. Fed. Tucumn, del 28/5/2008, RDAmb,
n. 18, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2009, p. 190.
(41) Entre otros: C. Fed. San Martn, sentencia del 26/8/92, in re Constantini, Rodolfo y otros s/averiguacin
contaminacin Ro Reconquista, LL 1993-E-338. C. Crim. y Corr. Fed., sala 1, sentencia del 20/11/1997, in
re Foglia, Jorge O. s/procesamiento, y sentencia del 19/3/1999, in re Bondar M. Jorge s/procesamiento,
ambas disponibles en www.pjn.gov.ar; sentencia del 31/3/2005, in re N. N., LL 2006-A-127. C. Crim. y Corr.
Fed., sala 2, sentencia del 28/8/1997, in re Charry, Jorge O. s/of. Ley 24051, disponible en www.pjn.gov.ar.
(42) Entre otros: C. Fed. San Martn, sala 1, sentencia del 17/9/1993, in re Alba S.A; C. Fed. San Martn,
sala 2, sentencia del 24/10/1995, in re Walas, Cristian y otros, disponibles en www.pjn.gov.ar. C. Fed.
Tucumn, sentencia del 28/5/2008, in re Gonzlez, Juan A., RDAmb., n. 18, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,
abril-junio 2009, p. 165.
(43) Prack, M. F., Cuestiones bsicas..., cit., p. 191.
(44) Cafferatta, N., Contaminacin atmosfrica..., cit.
de la pena y conduce al castigo de los terceros inocen-
tes que, aunque integran la asociacin, no han partici-
pado en los actos delictivos realizados por sus rganos
representativos. Por todo ello se ha entendido que el fin
retributivo y preventivo, que es inherente a una ley pe-
nal, slo puede realizarse si sus destinatarios son las
personas fsicas, nicas poseedoras de la conciencia y
voluntad susceptibles de retribucin y prevencin (46).
Sin embargo, el tema presenta ciertas particularidades,
ya que la estructura de divisin del trabajo y jerarqua
escalonada que caracteriza a las organizaciones empre-
sariales aparece como una causa de impunidad por la
seria dificultad que existe para detectar y probar res-
ponsabilidades de altos directivos, y donde el fraccio-
namiento de tareas hace muy dificultoso que se pueda
atribuir el hecho ilcito a algunos de los intervinientes en
el proceso de decisin porque no renen todos los pre-
supuestos de la punibilidad (47).
Frente a ello, y sin perjuicio de estrategias que pongan
nfasis en la posibilidad de responsabilizar a los entes
ideales, se propicia construir la responsabilidad de las
personas fsicas que, valindose de la estructura socie-
taria, puedan ser consideradas como autoras del delito
en curso a travs de los instrumentos tradicionales que
presenta el derecho penal (48).
En esta direccin, el art. 57, ley 24051, ha construi-
do un mecanismo de responsabilizacin personal de los
individuos que actan a travs de las personas jurdi-
cas. La referida norma estatuye que cuando alguno de
los delitos previstos en dicha ley se hubiesen produci-
do por decisin de una persona jurdica, la pena se apli-
car a los directores, gerentes, sndicos, miembros del
consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o
representantes de aqulla que hubiesen intervenido en
el hecho punible, sin perjuicio de las dems responsa-
bilidades penales que pudiesen existir.
Esta previsin es acorde con el sistema general del
Cdigo Penal, que en su art. 45 define la autora de-
lictiva de los que hubiesen determinado a otros a co-
meter un delito como una participacin en su ejecu-
cin y, por ello, tales personas aunque no participen
de la materialidad del hecho resultan autores media-
tos del ilcito y no meros instigadores de ste en los tr-
minos del art. 209, CPen. (49). Por ello, como explica
Libster, en el supuesto de un delito ambiental por par-
te de una persona jurdica, debe percibrselo como rea-
lizado por los responsables de los rganos pertinentes
que hayan participado efectivamente en los hechos de
que se trate (50).
Adems de este recurso a la autora mediata, Cafferatta
recuerda que si bien es posible fundar la responsabili-
dad de los directores de las personas jurdicas slo en
aquellos casos en que han presentado un dominio so-
bre la causa del resultado, aun as es posible recurrir
para ello al concepto de delito impropio de omisin, en
los que el directivo por su posicin de garante de-
be responder si no evita el resultado tpico a pesar de
poder hacerlo (51), tal cual ha determinado en ciertas
oportunidades la jurisprudencia (52).
Esta responsabilidad de las personas que integran los
rganos societarios, sin embargo, es conforme fija la
ley 24051 sin perjuicio de las dems responsabilida-
des penales que pudiera existir en quienes ejecutan ma-
terialmente el delito, lo que implica que, en concordan-
cia con el rgimen genrico del art. 45, CPen., todos
los que tomasen participacin del ilcito, o prestasen un
auxilio sin el cual el delito no se hubiese cometido, re-
sultan partcipes de aqul.
iv) Vinculacin con normas ambientales
extrapenales
Un aspecto de sumo inters es la vinculacin del de-
recho penal ambiental con otras normas de naturaleza
extrapenal, ms all de lo que ya se consider al desa-
rrollar los aspectos que hacen al tipo penal en blanco.
En este sentido, el principio de unidad del derecho
ha llevado a sostener que no se conforma el delito en
aquellos supuestos en que normas o actos de naturale-
(47) Righi, E., Derecho penal econmico comparado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991, p. 253.
(48) Cesano, J. D., Persona jurdica y criminalidad ambiental: algunas consideraciones dogmticas y poltico-
criminales con relacin al art. 57 ley 24051, JA 2003-III-1222.
(49) Lugones, N., Programa para el estudio del delito ambiental: la esquematizacin de sus lugares comunes,
JA 1998-IV-991.
(51) Cafferatta, N., La utilidad de la experticia en la comprobacin del cuerpo del delito penal ambiental por re-
siduos peligrosos, JA 1994-I, p. 578.
(52) C. Fed. San Martn, sentencia del 26/8/1992, in re Constantini, Rodolfo y otros, cit.; C. Fed. San Martn,
sala 2, sentencia del 15/6/1993, in re Wobron S.A - Carlos A. Colle s/inf. ley 24051, y C. Crim. y Corr. Fed.,
sala 1, sentencia del 19/3/1999, in re Bondar, M. Jorge s/procesamiento, disponibles en www.pjn.gov.ar.
12
Doctrina
za administrativa autorizan la conducta tpica (53). Esta
postura podra justificarse desde la perspectiva de las
denominadas causas de justificacin que en ocasiones
autoriza el derecho positivo al excluir el indicio de anti-
juricidad que refleja la tipicidad mediante permisos con-
cebidos para cometer un hecho penalmente tpico (54).
As, podra sostenerse que quien concreta la accin de
contaminar de un modo peligroso para la salud, con-
forme pena el art. 55, ley 24051, acta dentro de una
autorizacin legal si respeta los parmetros autorizados
en un reglamento, o en ejercicio de un derecho si se en-
cuentra amparado por un acto administrativo.
Sin embargo, la aplicacin jurisprudencial ha rechazado
de plano que los delitos ambientales puedan realizarse
bajo el escudo de una norma extrapenal (55) que, al re-
glamentar administrativamente el ejercicio de la indus-
tria, tolere conductas punibles por la ley sustantiva. La
justificacin de tal solucin surge del art. 31, CN, y por
ello el arrojar sustancias aptas para propagar una enfer-
medad contagiosa o peligrosa para la salud no puede ser
permitido causal de justificacin ni dispensado cau-
sal de inculpabilidad por una disposicin jurdica de ran-
go inferior (56). A su vez, desde antiguo la Corte nacional
ha rechazado la posibilidad de que a partir de una auto-
rizacin administrativa pueda sostenerse la existencia de
un derecho a afectar la salud poblacional , criterio que
desde 1968 ha sido regulado en el art. 2618, CCiv., que
prohbe las molestias intolerables por inmisiones, aun-
que mediare autorizacin administrativa.
En relacin con estos aspectos, Cafferatta (57) observa
a su vez que, tratndose de delitos de peligro, en la me-
dida en que la situacin de riesgo prevista en el tipo pe-
nal exista, no puede tomarse en cuenta ninguna autori-
zacin, estndar, parmetro o permiso administrativo y,
por ello, existe una desconexin entre el tipo penal y el
derecho administrativo.
Como correlato, la infraccin administrativa mediante
vertidos fuera de los lmites reglamentarios tampoco re-
sulta en la necesaria existencia del delito, aunque tal
falta puede tener incidencia en el campo de la evalua-
cin de la culpabilidad (58). En este sentido, el art. 34,
inc. 1, CPen., excluye la imputabilidad cuando el autor
del hecho tpico no ha podido comprender la criminali-
dad de su conducta; mxima que en ocasiones ha lle-
vado al anlisis sobre el error de prohibicin por desco-
nocimiento de la norma extrapenal.
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que aun-
que el error de prohibicin inevitable excluye totalmen-
te la culpabilidad, no puede entenderse que ste existe
si las declaraciones de los involucrados muestran que
conocan perfectamente el tema de la veda como limi-
tacin a la libertad de caza y, adems, aqullos no po-
dan ignorar que la captura de fauna estaba vedada por-
que viven en esa jurisdiccin y saben, por practicar esa
actividad, que todos los aos que la autoridad compe-
tente delimita las zonas y las especies autorizadas (59).
Del mismo modo se ha sostenido que aunque el co-
nocimiento virtual de la ilicitud de la conducta juzgada
condiciona la culpabilidad de su autor, ya que los me-
dios para evitar un error de prohibicin son reflexin e
informacin, si el imputado se encontraba en condicio-
nes de actualizar su conocimiento en relacin con los
objetos que tena en su poder se descarta cualquier exi-
mente de responsabilidad (60).
V. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL
AMBIENTAL EN LA ARGENTINA
a) Contenido y alcance de nuestro anlisis
El derecho contravencional ambiental se conforma en
relacin con las sanciones administrativas previstas en
funcin de los incumplimientos de preceptos de poli-
(53) Hutchinson, T., Responsabilidad pblica ambiental, en Mosset Iturraspe, J.; Hutchinson, T. y Donna, E.,
Dao ambiental, cit., t. II, p. 361, sostiene en este sentido que en aquellos casos en que se otorga un dere-
cho a contaminar, aunque ste no es oponible a los perjudicados, sin embargo s lo sera frente al Estado que
lo establece.
(55) Corte Sup., sentencia del 15/5/1887, in re Podest y otros v. Provincia de Buenos Aires, Fallos 31:273.
(56) C. Fed. San Martn, sentencia del 26/8/1992, in re Constantini, Rodolfo y otros, cit. C. Fed. San Martn,
sala 1, sentencia del 16/10/1992, in re Wentzel, Jochen E. y otro, JA 1993-III-10. C. Fed. Baha Blanca, sen-
tencia del 3/12/2009, in re Bornemann, Jorge Alfredo - Moretti, Norberto Luis, LL Online AR/JUR/46377/2009,
disponible en www.laleyonline.com.ar.
(57) Cafferatta, N., Antijuricidad, autora y responsabilidad penal en la ley 25051. Rgimen probatorio, JA
1995-II-319.
(58) C. Fed. San Martn, sala 1, sentencia del 16/10/1992, in re Wentzel, Jochen E. y otro, cit. C. Fed. San
Martn, sala 1, sentencia del 17/9/1993, in re Alba S.A, cit.
(59) C. Penal Rafaela, sentencia del 12/9/2001, in re Giraudo, Daniel y otros, cit.
(60) C. Crim. y Corr. Fed., sala 1, sentencia del 4/8/2011, in re Isasi, Oscar R. s/inf. Ley 25743 art. 48,
Revista de Derecho Penal y Criminologa, Ed. La Ley, diciembre 2011, p. 54. C. Crim. y Corr. Fed., sala 2, sen-
ca que imponen ciertas pautas en torno a la preserva-
cin ambiental.
El rgimen competencial argentino, que hemos descrip-
to supra, importar que exista una diversidad de reg-
menes administrativos dispares entre las distintas pro-
vincias argentinas, aspecto que en materia ambiental
no vara, ya que a pesar de la potestad nacional de
dictar normas de presupuestos mnimos de proteccin,
vlidas de manera uniforme para todo el territorio na-
cional, las provincias pueden regular complementaria-
mente tales preceptos con mayores exigencias tuitivas
(art. 41, CN).
Se resalta en este aspecto la existencia de algunos re-
gmenes contravencionales previstos en las normas na-
cionales, lo que genera la necesidad de considerar su
vinculacin con el derecho provincial que pueda exis-
tir en la materia.
Y, en este sentido, se considera que salvo que dichas
normas resulten presupuestos mnimos de proteccin
ambiental su contenido resultara inconstitucional por
avanzar sobre competencias no delegadas (61).
Sin embargo, algunas de las contravenciones han sido
reguladas en normas nacionales de presupuestos m-
nimos (62), como ocurre en las leyes 25612, 25670,
25916, 26331 y 26639.
Estas disposiciones importan un piso sobre el cual las
provincias pueden extender regulaciones complemen-
tarias, fijando otras sanciones o penas ms rigurosas,
tal como expresamente reconocen las leyes 26331 y
26639.
Consiguientemente, existe una variabilidad notoria de
regulaciones policiales que cambian de una provincia
a otra, lo que dificulta, en un trabajo de la naturale-
za y extensin como el presente, pretender una revi-
sin casustica de las infracciones existentes. Es por
ello que no se considera en el anlisis la descripcin
de cada una de las infracciones administrativas posi-
bles, sino que se atendern los principios que las ri-
gen, sea desde la especialidad contravencional como
de la ambiental.
b) Los principios del derecho contravencional
ambiental y su especificidad
El trmino principio refiere a una proposicin de con-
tenido inconcreto que funciona como criterio funda-
mental o punto de partida de un sistema; ms preci-
samente, es una proposicin de extensin general y
abstracta, que constituye la base de un sistema de pro-
posiciones, sea porque funciona como primera premisa
del sistema o porque acta como una regla de conoci-
miento con sujecin a la cual el sistema puede ser ela-
borado o fundamentado (63).
Los principios del derecho son fundamentos evidentes
de aqul, las bases inconmovibles del razonamiento ju-
rdico; aquellos hitos que no pueden pasarse por alto
al razonar jurdicamente, que presentan una triple fun-
cin: actan como fundamento del ordenamiento jur-
dico fuente de las fuentes, como orientadores de la
interpretacin criterio interpretativo de las leyes y co-
mo fuente en caso de insuficiencia del ordenamiento
positivo elementos de integracin del derecho (64).
Existe consenso en que hay una relacin entre la san-
cin administrativa y penal a partir de los principios que
las rigen, mencionndose, entre otros, los principios de
reserva legal y tipicidad, non bis in idem, informalismo,
debido proceso, in dubio pro reo, proporcionalidad. De
todos ellos, se precisar sobre aquellos que presentan
particularidades en el mbito ambiental, remitiendo al
anlisis que los autores administrativistas han realizado
en relacin con los restantes.
Una parte importante de la doctrina sostiene la trasla-
cin directa de los principios aplicados en derecho pe-
nal al derecho administrativo sancionador, lo que se jus-
tificara desde la perspectiva de aquellos que ven en
ambas especialidades expresiones jurdicas de igual
naturaleza, diferenciables nicamente por una cues-
tin cuantitativa determinada por la especie o la me-
dida de la pena.
Contrariamente, otra parte importante de la doctrina y
la jurisprudencia entienden que tal traslacin no es ab-
soluta, sino que debe modularse a las caractersticas
tencia del 24/5/2007, in re Lucero, Martn, LL Online AR/JUR/4095/2007, disponible en www.laleyonline.com.
ar.
(61) Calabrese, A., El rgimen penal y sancionatorio de la Ley de Proteccin del Patrimonio Arqueolgico y
Paleontolgico, LLNOA 2008-933.
(62) Pinto, M. y Martn, L., El rgimen jurdico y ambiental de los residuos en Argentina, en Montes Corts, C.,
Rgimen jurdico y ambiental de los residuos slidos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009.
(63) Smith, J., Carcter, funcin y relatividad de los principios generales del derecho, LL 1981-D-1203.
(64) Gambino, S. M. y Lpez Mesa, M., Someras reflexiones en torno a los principios generales del derecho,
su alcance y aplicacin, LLP 2004-430.
14
Doctrina
del rgimen administrativo, el cual presenta sus particu-
laridades y principios especficos que lo separan de las
exigencias del derecho penal.
Dentro de esta ltima tendencia, Buteler (65) sostiene
que la especialidad administrativa permitira el dictado
de un rgimen propio, aunque ante la falta de regula-
cin deben adoptarse de manera analgica los precep-
tos que brinda el derecho penal. En este sentido, la
generalidad de las normas administrativas ha introdu-
cido preceptos que estatuyen expresamente o desarro-
llan algunos de los mentados principios, en especial en
lo que hace al debido proceso, el informalismo o el prin-
cipio de proporcionalidad.
En coincidencia con la segunda de tales posturas, se
observa que el conjunto de preceptos sancionadores,
sean penales o contravencionales, en realidad respon-
den a principios generales del derecho, muchas veces
especificados en esquemas normativos de mayor jerar-
qua constitucional o convencional.
En este sentido, en el rgimen argentino, los principa-
les principios que hacen a las garantas de las personas
sometidas a un proceso sancionador, en caso de estar
positivados en una norma escrita, no encuentran su g-
nesis en el derecho penal, sino en instancias de ma-
yor trascendencia y jerarqua normativa, propias del de-
recho constitucional (arts. 18 y 19, CN) y del derecho
de los tratados de derechos humanos, constitucionali-
zados en el rgimen argentino (art. 75, inc. 22, CN).
Por ello, es una consideracin chauvinista el pretender
que los principios resultan un acervo de una de las ra-
mas del derecho sancionador, cuando ms bien todas
ellas se nutren de esas pautas jurdicas fundamentales.
En esa perspectiva es evidente que la proposicin gen-
rica que constituye un principio acta como criterio fun-
damental en la conformacin del derecho sancionador
y, con ello, tanto en materia penal como contravencional
existir una base comn irradiada por las premisas que
fijan los preceptos constitucionales para todo el sistema
sancionador (66). Aunque no en todos los casos podr
existir una coincidencia plena entre los mecanismos de
garanta contravencional y penal (67), ya que las leyes
que los desarrollen en cada materia podrn adoptar per-
files dismiles sin desconocerlos (art. 28, CN).
Cada disciplina jurdica especificar as las reglas jur-
dicas que le corresponden dentro de la fuente y funda-
mento que irradian los principios comunes. Pero las par-
ticularidades del procedimiento administrativo llevarn a
que los principios de tal subsistema normativo resulten
acordes con su realidad y fundamento e, incluso, dentro
de la especificidad del derecho contravencional ambien-
tal, existir un ajuste con respecto al sistema adminis-
trativo general como resultado de los fundamentos pro-
pios de tal regulacin, tal como lo est materializando la
prctica jurisprudencial que referimos infra.
En este sentido, en lo que hace al anlisis que se rea-
liza en este trabajo, destaca que el principio de reser-
va legal y tipicidad, con fundamento constitucional en
los arts. 18, 19 y 75, inc. 22, CN, aunque en todo ca-
so implica la imposibilidad de sancin si sta no se ba-
sa en una ley anterior al hecho que se sanciona, pre-
senta particularidades en el derecho administrativo que
lo distinguen de la rigurosidad con que se aplica en ma-
teria penal (68).
De este modo, Noe (69) observa una intensidad dis-
tinta en la aplicacin de este principio en materia ad-
ministrativa con respecto al rgimen penal, advirtiendo
que en aqulla las conductas pasibles de aplicar una
sancin, si bien estn determinadas a priori por la le-
gislacin vigente leyes, reglamentos, estatutos espe-
ciales, su aplicacin exige una cierta dosis de discre-
cionalidad en su evaluacin, todo dentro del lmite de la
razonabilidad, siendo esto porque los preceptos legales
deben ser en algunos casos genricos, ya que no po-
dran describirse con minuciosa precisin todas las con-
ductas a observar o seguir (a diferencia del derecho pe-
nal) y, por ello, aunque el ncleo de la conducta debe
estar caracterizado en la norma, esto puede ser con al-
guna necesaria vaguedad.
En relacin con esta modulacin administrativa de la
mxima nullum crimen sine lege, en materia ambiental
explica Calvo Charro (70) tal principio resulta de im-
pensable aplicacin de manera absoluta, dada la com-
plejidad tcnica y las exigencias de constante adecua-
cin, con lo cual el desarrollo reglamentario resulta una
exigencia inexcusable; cita en apoyo jurisprudencia del
Tribunal Constitucional espaol.
(65) Buteler, A., Lmites de la potestad..., cit., p. 677.
(66) Trayter Jimnez, J. y Aguado i Cudol, V., Derecho administrativo sancionador: materiales, Ed. Cedecs,
Barcelona, 1995, p. 26.
(67) Noe, G., Principios y normas del derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcance y l-
mites, LLGran Cuyo 2008-2 y ss.
(68) Trayter Jimnez, J. y Aguado i Cudol, V., Derecho administrativo..., cit., p. 39.
(69) Noe, G., Principios y normas..., cit.
(70) Calvo Charro, M., Sanciones medioambientales, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 55.
En ese sentido, Hutchinson advierte que debe reco-
nocerse un mbito de especial sujecin de quienes
se encuentran sometidos a la potestad sancionatoria
ambiental (71) y Falbo explica que los supuestos de su-
jecin especial de la esfera ambiental distinguen el ejer-
cicio del ius puniendi en la misma esfera de otras ma-
terias administrativas, entrando en un mbito donde se
reduplica la exorbitancia del poder estatal y ello permite
flexibilizar el principio de reserva legal y tipicidad, adap-
tndolo a la especial situacin (72).
Desde el punto de vista jurisprudencial, esta modulacin
se ha visto claramente validada en pronunciamientos
que han confirmado sanciones por contaminacin, don-
de la conducta tpica se encuentra descripta en la resolu-
cin reglamentaria de la ley que estipula la sancin (73).
Otra mxima que merece atencin es el denominado
non bis in idem, principio general de derecho o regla ju-
rdica no positivizada, que en su vertiente material sig-
nifica la garanta para quien comete un acto ilcito, de
que no podr ser sancionado dos veces por el mismo
hecho, y en su aspecto procesal, que un mismo hecho
no podr ser objeto de dos procesos distintos, cons-
tituyendo un lmite a la potestad sancionadora de la
Administracin (74).
De este modo se limita la posibilidad de aplicar dis-
tintas penas frente a una identidad de sujeto, hecho y
fundamento, aunque se acepta que si una misma ac-
tuacin infringe diversas normas, alguna de proteccin
ambiental y otras que tutelan otros valores o bienes,
es posible la aplicacin acumulativa de sanciones he-
terogneas en cuanto al fundamento y bien protegido
que las justifica (75). En general, se sostiene que en el
derecho argentino este principio, sin embargo, no inhi-
be la posibilidad de aplicar ante un mismo hecho tan-
to sanciones administrativas como penales, en virtud
de responder stas a distintos fundamentos y regme-
nes, exteriorizando responsabilidades de distintas natu-
raleza (76), de modo que el principio referido no obsta
a que puedan existir mltiples juicios que abarquen dis-
tintos tipos de responsabilidad civil, administrativa, po-
ltica o penal (77).
No deben confundir en este tema otras experiencias
existentes en el derecho comparado, como ocurre en
el caso espaol, que adquieren ciertas configuraciones
por su desarrollo positivo; en dicho pas, si bien ante-
riormente era posible aplicar ambas sanciones admi-
nistrativas y judiciales frente a un mismo ilcito (78), a
partir de la Constitucin de 1978 (arts. 25 y 45.3) se
ha considerado a esta posibilidad vedada, dndose lu-
gar a una prevalencia de la sancin penal frente a la
administrativa (79), lo que desnaturaliza el carcter de
ultima ratio que suele asignarse al derecho penal. Con
ello, slo ante una prohibicin expresa puede inhibirse
un rgimen sancionatorio frente a otro; sta no es una
regla extrapolable en forma directa a otras realidades
normativas como la argentina.
En materia ambiental, en particular, la posibilidad de
que a un mismo hecho se le asignen distintas respon-
sabilidades civil, penal, administrativa, ambiental
ha sido explicitada, adems, mediante el denominado
principio de responsabilidad previsto en la ley 25675,
al que referiremos infra.
Adems, no debe perderse de vista la posibilidad de
que un mismo hecho genere una asignacin de respon-
sabilidad que se materialice en distintas sanciones que
integren una misma pena. As, por ejemplo, en materia
contravencional vinculada a la Ley de Fauna, se ha ob-
servado que la aplicacin de la sancin de decomiso,
(71) Hutchinson, T., Responsabilidad pblica..., cit., p. 380.
(72) Falbo, A., La sancin administrativa ambiental, RDAmb., n. 2, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, abril-junio
2005, p. 39.
(73) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 20/12/2006, in re Embotelladora de Los Andes S.A v.
Departamento General de Irrigacin s/APA; sentencia del 16/8/2007, in re Fecovita v. Departamento General
de Irrigacin s/APA; sentencia del 6/3/2013, in re Polipetrol S.A v. Departamento General de Irrigacin s/APA;
sentencia del 6/5/2013, in re YPF S.A v. Departamento General de Irrigacin s/APA, disponibles en www.jus-
mendoza.gov.ar.
(74) Maljar, D., Derecho administrativo sancionador, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 245.
(75) Calvo Charro, M., Sanciones medioambientales, cit., p. 107.
(76) Noe, G., Principios y normas..., cit., p. 6.
(77) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 28/12/1998, in re Panella, Alberto v. Municipalidad de San Martn
s/APA; sentencia del 17/5/2012, in re Estado Nacional - Comisin Nacional de Energa Atmica/Departamento
General de Irrigacin s/APA; sentencia del 6/3/2013, in re Polipetrol S.A v. Departamento General de Irrigacin
s/APA; sentencia del 6/5/2013, in re YPF S.A v. Departamento General de Irrigacin s/APA, disponibles en
www.jusmendoza.gov.ar.
(78) Noe, G., Principios y normas..., cit., p. 7.
16
Doctrina
multa e inhabilitacin, respecto de quien transgredi el
rgimen de la ley 22421, no constituye una triple pena
por una sola infraccin, sino que se trata de una pena
nica con pluralidad de sanciones, modalidad corriente
en las leyes penales y contravencionales, con presencia
en diversos artculos del Cdigo Penal (80).
El principio del debido proceso y la presuncin de ino-
cencia in dubio pro reo resultan tambin propios de
los procedimientos sancionadores, no siendo posible
consiguientemente la sancin si luego de la debida
defensa existe falta de convencimiento sobre la exis-
tencia de la falta; convencimiento que estar necesaria-
mente ligado a la actividad probatoria desarrollada en el
marco del principio de la verdad material y el sistema de
la libre conviccin (81).
Una diferencia importante entre el desarrollo penal y
administrativo de este principio se manifiesta en el m-
bito adjetivo, propiamente en la efectividad de la pe-
na entre tanto se sustancian instancias recursivas (82).
Mientras que en el mbito penal los efectos se suspen-
den hasta tanto no recae una sentencia firme, en el
mbito administrativo por efecto del principio de pre-
suncin de legitimidad de los actos administrativos los
actos sancionatorios son ejecutivos y ejecutorios y, por
tanto, deben cumplirse incluso cuando estn sometidos
a la va recursiva, salvo que expresamente la autoridad
disponga lo contrario.
Tambin es trascendente el principio de proporcionali-
dad, acorde con el cual la actividad administrativa san-
cionadora debe lograr una correcta adecuacin entre la
infraccin y la sancin impuesta, sin perder de vista las
circunstancias peculiares de cada caso (83).
Esta proporcionalidad es un factor que corre en dos
sentidos: por una parte, el exceso o no de punicin
conlleva la ilegalidad o validez de la sancin (84) y, por
otra parte, la parvedad de punicin resta eficiencia a
la funcin preventiva del derecho sancionador ambien-
tal (85), debiendo atenderse que la graduacin de los
aspectos pecuniarios de la sancin adquieren impor-
tancia si se considera que las sanciones muy elevadas
pueden inducir a los grandes establecimientos conta-
minadores a imponer a sus agentes una conducta am-
biental adecuada, lo que responde a la funcin preven-
tiva que debe concretar el ius puniendi, mientras que
una sancin modesta puede inducirlos a correr el ries-
go ante la poca incidencia del castigo en los beneficios
que genera su conducta ilcita (86).
Finalmente, el ltimo aspecto que nos interesa conside-
rar es el que refiere al principio de culpabilidad, mxima
caracterstica del derecho penal, que en numerosas si-
tuaciones ha sido excluido directamente en el derecho
administrativo sancionador.
El principio nulla poena sine culpa en materia penal ha
sido desarrollado a partir del art. 34, CPen., y a travs
de su admisin el derecho penal le reconoce al delin-
cuente la categora de persona, esto es, la categora de
un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya res-
ponsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza
lesiva del resultado de su comportamiento, sino en su
actitud espiritual al portarse de esa manera, lo que pre-
supone libre albedro y conciencia para elegir de mane-
ra valorativa (87).
La adopcin de este principio acarrea la exclusin de
responsabilidad objetiva por cuanto la subjetividad es
fundamento de la responsabilidad y de la responsa-
bilidad de las personas jurdicas porque carecen de
una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad
distinta a la de sus rganos. Sin embargo, la respon-
sabilidad administrativa se caracteriza por permitir am-
bas especies, lo que demuestra un alejamiento de tal
concepcin.
c) Principios propios del derecho ambiental
aplicables al derecho contravencional
Sin perjuicio de los principios del derecho administrativo
sancionador que hemos analizado, la especificidad del
derecho ambiental ha generado ciertos principios que
le son propios, los que en el rgimen argentino han si-
(80) Corte Sup., sentencia del 24/2/1987, in re Csar y Antonio Karam S.C.I.C.A v. Poder Ejecutivo Nacional,
Fallos 310:360.
(81) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 13/5/2013, in re Jos Cartellone Construcciones S.A v.
Departamento General de Irrigacin s/APA, disponible en www.jusmendoza.gov.ar.
(82) Buteler, A., Lmites de la potestad..., cit., p. 677.
(84) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re Estado Nacional - Comisin Nacional de Energa
Atmica/Departamento General de Irrigacin, cit.; sentencia del 6/5/2013, in re YPF S.A, cit.
(85) Pinto, M., Contaminacin minera y recurso hdrico: a propsito de la eficacia en el control, RDAmb.,
n. 34, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, abril-junio 2013, p. 292.
(86) Martn Mateo, R., Tratado de derecho..., cit., p. 93. Valls, M., Derecho ambiental, cit., p. 59.
do explicitados en la ley 25675 al disponer que la inter-
pretacin y aplicacin de las normas de desarrollo de la
poltica ambiental estarn sujetas al cumplimiento de
los principios de congruencia, prevencin, precautorio,
equidad intergeneracional, progresividad, responsabili-
dad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y coo-
peracin, a los que define conceptualmente.
Estos principios, observa Lorenzetti, tienen un efecto re-
estructurador del sistema normativo (88): a la vez que
son fuentes de las nuevas normas ambientales que mu-
tan el contenido del sistema jurdico, permiten adems
reinterpretar e integrar las normas preexistentes al nue-
vo paradigma ambiental.
En el reciente desarrollo jurisprudencial en torno al de-
recho sancionador ambiental en materia administrativa,
comienza a percibirse la influencia de los referidos prin-
cipios ambientales en la fundamentacin de los anlisis
efectuados en cuanto al alcance normativo de los pre-
ceptos vigentes.
En este sentido destacan diversos decisorios de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, los que reflejan
de manera expresa o implcita el contexto conceptual
que surge de los principios de interpretacin y aplica-
cin de las normas de desarrollo de la poltica ambien-
tal que estipula el rgimen vigente (89). En relacin con
las sanciones ambientales, la Corte ha acudido a los
principios de responsabilidad, prevencin, precaucin y
progresividad para interpretar la legalidad del caso (90).
El denominado principio de responsabilidad, acorde con
su definicin legal, implica que el generador de efectos
degradantes del ambiente, actuales o futuros, es res-
ponsable de los costos de las acciones preventivas y co-
rrectivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia
de los sistemas de responsabilidad ambiental que co-
rrespondan (art. 4, ley 25675).
Tal principio aparece claramente manifiesto en el an-
lisis judicial que descarta la imposibilidad de acumular
responsabilidades de distinta naturaleza, teniendo pre-
sente que el cumplimiento efectivo de la obligacin de
recomponer ambientalmente no desvirta la proceden-
cia de la sancin administrativa que corresponde sobre
la base de la regulacin de tutela ambiental (91).
As, frente a un proceso en el que se cuestionaba una
sancin aplicada por contaminacin hdrica con uranio,
bajo el argumento de que el actuar administrativo tena
por nico fin imponer una multa financieramente incom-
patible con la continuidad de las obras de remediacin
en curso, la Suprema Corte de Mendoza entendi (92)
que a partir de la ley 25018 la Comisin Nacional de
Energa Atmica (CNEA) presenta una responsabilidad
mltiple, que comienza en el cumplimento de las le-
yes administrativas locales de tutela ambiental y, den-
tro de ellas, los reglamentos administrativos que inhiben
a las actividades mineras de acumular residuos y efec-
tuar vertidos de manera riesgosa para el recurso hdrico.
Pero esa responsabilidad, advierte la Corte, incluye ade-
ms propiamente las esferas civil, ante terceros, penal,
y ambiental; esta ltima conlleva la recomposicin prio-
ritaria o la subsidiaria indemnizacin sustitutiva que sur-
ge del art. 41, CN, y la ley 25675.
Esta responsabilidad integral, con fundamento positivo
en los arts. 4 y 29, ley 25675, y en el mismo reglamen-
(88) Lorenzetti, R., La nueva Ley Ambiental argentina, LL 2003-C-1332.
(89) No es extrao en la jurisprudencia del Mximo Tribunal de la provincia de Mendoza acudir a los principios
del derecho ambiental para fundamentar sus decisorios. Podemos recordar en este sentido, adems de los que
consideraremos en esta ocasin en torno a las sanciones ambientales, la sentencia del 20/12/2004 en la cau-
sa 80.295 caratulada Municipalidad de Lujn de Cuyo v. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/conflicto de
poderes, donde acude a los principios de compensacin y prevencin; la sentencia del 11/3/2005 en la cau-
sa 78.245 caratulada YPF Sociedad Annima en j 80.866 Asociacin Oikos Red Ambiental v. Gobierno de la
Provincia de Mendoza p/acc. de amp. s/inc. cas, donde se entiende que los principios que inspiran el art. 41,
CN, se condicen con el resultado de las instancias inferiores en revisin; la sentencia del 28/9/2005 en la causa
73.383, caratulada Direccin General de Irrigacin v. Gobierno de la Provincia s/inconstitucionalidad, LLGran
Cuyo 2005-1290, con nota de Pinto, M. y Torchia, N., reas naturales protegidas, desarrollo y administracin
hdrica, donde el tribunal considera el principio de desarrollo humano sustentable y los principios de poltica
ambiental contenidos en la ley 5961; entre otros.
Atmica/Departamento General de Irrigacin, cit.; sentencia del 6/3/2013, in re Polipetrol S.A, cit.; senten-
cia del 6/5/2013, in re YPF S.A, cit.
(91) Pinto, M., El rgimen sancionatorio ante riesgos de contaminacin hdrica: aplicacin jurisprudencial de
los principios de prevencin, precaucin y responsabilidad ambiental, RDAmb, n. 35, Ed. AbeledoPerrot, julio-
septiembre 2013.
(92) Supr. Corte Just. Mendoza, sentencia del 17/5/2012, in re Estado Nacional - Comisin Nacional de
Energa Atmica/Departamento General de Irrigacin, cit.
18
Doctrina
to de control de contaminacin hdrica, como muy bien
observa la Corte, implica que tales rbitas de respon-
sabilidad son independientes entre s, o superpuestas,
de modo que la asuncin de una de ellas no descarta
ni obsta a las otras. Con ello, aparece manifiestamen-
te incorrecta toda postura que so pretexto de asumir la
recomposicin de los daos pretende evadir las conse-
cuencias sancionatorias de su produccin.
No podemos dejar de reiterar que cada esfera de res-
ponsabilidad responde a un fundamento distinto, lo que
impide pretender que necesariamente una de ellas sea
absorbida o neutralizada por las otras (93). Mientras
que las responsabilidades civil que implica la repara-
cin pecuniaria de los daos individuales y ambiental
que implica la recomposicin de la situacin al mo-
mento anterior al menoscabo a efectos de restituir el
bien colectivo afectado atienden a una funcin repara-
toria que actualmente incluye tambin medidas de pre-
vencin (94), las responsabilidades penal y adminis-
trativa, como expresiones del ius puniendi del Estado,
tienen por finalidad evitar que el dao se produzca me-
diante el desaliento a las conductas reprochables, la
sancin administrativa es el medio indirecto con que
cuenta la Administracin para mantener la observan-
cia a las normas y restaurar el orden jurdico vulnerado.
En otra ocasin (95), la Corte hizo efectivo el principio
de responsabilidad entendiendo que la proteccin de la
calidad de las aguas del dominio pblico provincial y la
sancin de multa es consecuencia de la responsabilidad
del generador de efectos degradantes del ambiente, que
debe responder por los costos de las acciones preventi-
vas y correctivas de recomposicin y tambin por los sis-
temas que rigen la responsabilidad ambiental, como lo
es en el caso de las normas administrativas que tutelan
la calidad del agua frente a conductas contaminantes.
En el caso, la Corte observa que el propio actor reco-
noce, tanto en esa sede como en la instancia adminis-
trativa, que ha precedido la existencia de trabajos de
remediacin, lo que evidencia a las claras el hallazgo
de irregularidades que debieron ser corregidas y, con-
secuentemente, constatada la infraccin en debida for-
ma, la circunstancia alegada por el accionante respec-
to de las posteriores campaas de monitorizacin de la
calidad del agua de las que podra resultar que despus
de julio de 2008 no habra contaminacin del acufero,
nada agregan al proceso, pues no borra la comisin del
hecho sancionable conforme el reglamento de preser-
vacin de la calidad del agua.
Sin embargo, debemos advertir que con posterioridad
la misma sala de la Corte (96) ha presentado un retro-
ceso conceptual en el voto minoritario de uno de sus
integrantes, donde se sostuvo que la recomposicin
ambiental posterior es un obstculo a la sancin ad-
ministrativa, criterio que no fue compartido por el vo-
to mayoritario fundado por el Dr. Prez Hualde, el que
entendi en nuestra opinin, acertadamente que es
factible la aplicacin de las sanciones previstas en for-
ma independiente de la reparacin de los perjuicios am-
bientales ocasionados, por lo cual, constatado el de-
rrame de petrleo y excluida la discusin de si ste fue
remediado en tiempo y forma o no ello importa a los
fines reparatorios, el obrar administrativo sancionato-
rio resulta ajustado a derecho.
El principio de progresividad, conforme lo define el
art. 4, ley 25675, implica que los objetivos ambienta-
les debern ser logrados en forma gradual, a travs de
metas interinas y finales, proyectadas en un cronogra-
ma temporal que facilite la adecuacin correspondiente
a las actividades relacionadas con esos objetivos.
En nuestra percepcin, este principio ha sido aplicado
por el Mximo Tribunal mendocino cuando decidi des-
cartar las defensas de una infractora que haba conta-
minado las aguas, ponderando para ello la valoracin
en el tiempo de la implementacin o su falta de las
medidas de prevencin idneas para evitar el evento
contaminante que motivaba la sancin (97), a cuyos
efectos observ que a partir de 1987 la infractora ha-
ba asumido descontaminar sus instalaciones en el me-
nor plazo posible, obteniendo la declaracin de impacto
ambiental (DIA) del proyecto respectivo recin una d-
cada despus. A pesar de ello, al momento del even-
to contaminante sancionado (2002), las obras no em-
pezaban e, incluso, al momento de la pericia tcnica
(septiembre 2010), la obra slo presentaba un 35% de
avance. En ese contexto, el referido fallo entiende que
no puede excusarse la responsabilidad de la infractora
(93) Pinto, M., Contaminacin minera..., cit., p. 292.
(94) Segu, A., Prevencin de los daos y tutela inhibitoria en materia ambiental, en Lorenzetti, R. (dir.),
Derecho Ambiental y dao, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 93 y ss., explica la evolucin producida des-
de el inicio del derecho de daos reparador a su actual configuracin, en la que sume la funcin preventiva.
(95) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/3/2013, in re Polipetrol S.A, cit.
(96) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/5/2013, in re YPF S.A, cit.
Atmica/Departamento General de Irrigacin, cit.
por las situaciones que dieron lugar al evento contami-
nante sancionado, ya que a pesar del riesgo cierto, la-
tente y probable de que ello ocurriera, la obra prometida
por la CNEA para evitar tales circunstancias previsibles
se demor mucho ms de una dcada (si slo se com-
puta el plazo desde la DIA).
Este razonamiento judicial tiene por trasfondo una apli-
cacin juiciosa del referido principio de progresividad,
donde el logro gradual y a travs de metas interinas y fi-
nales proyectadas en un cronograma temporal que es-
tipula la ley 25675 importa necesariamente la existen-
cia de pautas razonables de implementacin (98), y su
dilatacin indebida conlleva a un virtual incumplimiento
que no puede dejar de atenderse al momento de eva-
luar conductas. Es que una obligacin de recomposi-
cin que se torna sine die reducira al derecho ambien-
tal a un mero papel simblico (99).
El principio de prevencin, por su parte, conlleva que
llas causas y las fuentes de los problemas ambientales
se atendern en forma prioritaria e integrada, tratando
de prevenir los efectos negativos que sobre el ambien-
te se pueden producir, y el principio precautorio importa
que cuando haya peligro de dao grave o irreversible la
ausencia de informacin o certeza cientfica no deber
utilizarse como razn para postergar la adopcin de me-
didas eficaces, en funcin de los costos, para impedir
la degradacin del medio ambiente (art. 4, ley 25675).
En nuestra opinin, por una parte, la justificacin del
quantum sancionatorio que ha admitido la Corte para
confirmar sanciones que implican el mximo de la es-
cala legal conlleva a hacer efectiva la funcin preventi-
va del derecho sancionador (100).
Pero, adems de ello, de manera expresa la Corte ha
acudido a tales principios para fundar la legalidad de
la sancin aplicada ante riesgos de contaminacin de
aguas (101). En tal fallo, el tribunal especifica el alcan-
ce de los principios de prevencin y precaucin, sos-
teniendo que el deber de preservacin del medio am-
biente para las generaciones futuras, establecido por
la Constitucin Nacional como obligacin de todos los
ciudadanos y de las autoridades, se aplica sobre la ba-
se de ambos principios y, mientras el primero acta en
defensa del ambiente cuando hay certeza de dao, el
segundo lo hace tambin en el caso de duda o incerti-
dumbre. En ese marco y justificando la ausencia de fa-
lencias en el acto sancionatorio, el tribunal valora que la
empresa sancionada nunca tom las medidas adecua-
das para prever, prevenir o reducir al mnimo las causas
y evitar cualquier efecto adverso o amenaza de dao
grave o irreversible y que, ante tal peligro, no puede uti-
lizarse como razn para postergar la adopcin de medi-
das eficaces la falta de informacin o certeza cientfica.
En otra oportunidad, el tribunal referido tambin acudi a
la idea de prevencin para justificar la procedencia san-
cionatoria desde las normas que tutelan la calidad del
agua frente a un derrame de petrleo efectivamente pro-
ducido, que potencialmente podra afectar el recurso h-
drico (102), sosteniendo que la falta de afectacin efecti-
va del agua no es bice para la aplicacin de una sancin
de multa con el objeto de que en el futuro se evite la pro-
duccin de siniestros ambientales como el ocurrido en
la especie, mediante la oportuna adopcin de las me-
didas adecuadas y la inversin de los recursos necesa-
rios a tales efectos, entendiendo que de la lectura de tal
normativa se desprende que la aplicacin de la sancin
es procedente sin necesidad de que la degradacin, al-
teracin o contaminacin del agua y los entornos afecta-
dos efectivamente ocurra, bastando al efecto la realiza-
cin de una actividad o accin que pueda ocasionarlas.
Para reafirmar tal postulado, la sentencia recuerda que
la doctrina especializada en la materia observa que de
un tiempo a esta parte nos hallamos ante el surgimien-
to del ambiente como un nuevo bien jurdico colectivo,
en cuya defensa se imponen los mecanismos anticipa-
torios, de tutela temprana, precoz, a la luz de los princi-
pios de prevencin y precaucin de poltica ambiental y,
para llevar adelante su cometido, el derecho ambiental
necesita de herramientas jurdicas que son, en su ma-
yora, originadas en otros sectores del ordenamiento, a
las que luego adecuar conforme a sus propios objeti-
vos y finalidades. En ese caudal instrumental se cuen-
tan, entre otras, la exigencia de evaluacin de impac-
to ambiental, el ordenamiento territorial, el deber de
informacin, las audiencias pblicas y dems expresio-
nes jurdicas que tienden a traducir las exigencias del
principio de prevencin al mundo de las normas. Como
subproducto de esta creacin, a su vez, aparecen los
(98) Cafferatta N., Principios de derecho ambiental, JA 2006-II-1142, observa la proporcionalidad como sub-
principio de la progresividad, afirmando la necesaria razonabilidad de los tiempos que implican los cambios, en
un equilibrio entre medios y fines.
(99) Ver sobre esta falencia de la ineficacia normativa, Wolf, P., La irresponsabilidad organizada? Comentario
sobre la funcin simblica del derecho ecolgico, ED 136-821.
(100) Pinto, M., Contaminacin minera..., cit.
(101) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/3/2013, in re Polipetrol S.A, cit.
(102) Sup. Corte Just. Mendoza, sentencia del 6/5/2013, in re YPF S.A, cit.
20
Doctrina
instrumentos autorizatorios y concesionales de neto ca-
riz administrativo y, tambin, medidas represivas como
las sanciones administrativas, herramientas que apli-
cadas para prevenir conductas no deseables o reprimir
las producidasno son ni ms ni menos que la expre-
sin del poder de polica.
VI. CONCLUSIONES
El derecho sancionador ambiental en la Argentina est
compuesto por preceptos administrativos y penales que
regulan sanciones tendientes a garantizar la tutela del
entorno. Dentro de ellos, diversas normas regulan deli-
tos ambientales referidos a la caza ilegal, la contamina-
cin con residuos peligrosos o el huaqueo, habindose
precisado las particularidades que en el rgimen vigente
presentan diversas tcnicas legislativas adoptadas para
ello, sea a travs de tipos penales en blanco, de peligro
o responsabilizando a las personas que actan a travs
de entes de existencia ideal. En la aplicacin de tales
normas, adems, se ha excluido que las regulaciones
extrapenales puedan servir de fundamento para justifi-
car conductas penalmente reprochables.
Las contravenciones administrativas vinculadas a la tu-
tela ambiental encuentran su aplicacin en el marco de
los tradicionales principios propios del derecho sancio-
nador, aunque adecuados tanto a la especialidad admi-
nistrativa y ambiental. Adems de ello, los novedosos
principios provenientes de las regulaciones ambienta-
les han comenzado a influenciar en la interpretacin y
aplicacin de los procesos sancionatorios de contenido
ambiental, dando una nueva entidad al alcance de los
procedimientos tradicionales en la materia.
El inters pblico ante el enfoque de
derechos: anlisis doctrinario y jurisprudencial
Por Eduardo R. Olivero
SUMARIO:
I. La dimensin constitucional y la funcin administrativa. II. Los lineamientos
principales del enfoque de derechos. III. El paradigma de la eficacia social de
los derechos: La centralidad de la dignidad y de la garanta de los contenidos
mnimos de los derechos fundamentales. IV. A modo de sntesis conclusiva
I. LA DIMENSIN CONSTITUCIONAL
Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
La doctrina y la jurisprudencia del derecho pblico, en
general, vienen conformando activamente un escena-
rio jurdico caracterizado por la primaca de los prin-
cipios generales, reconociendo, asimismo, la denomi-
nada constitucionalizacin del ordenamiento jurdico,
todo lo cual se proyecta entre otros a la teora y el
rgimen del acto administrativo (1), a la funcin admi-
nistrativa y, en fin, al inters pblico mismo, como prin-
cipio estructural sobre el que se asienta la actividad
administrativa.
Entre todos los pilares interrelacionados del dere-
cho pblico (comprensivos del inters pblico, del bien
comn, de los derechos fundamentales, la divisin de
poderes, etc.) se presenta una teleologa comn que
pone de resalto la textura bsica del orden pblico im-
perante, aparejando ello entre otros la necesidad de
llevar adelante funciones y roles serviciales, objetivos
e institucionales, a cargo de una buena administra-
cin (2).
La propia nocin de funcin administrativa ha sido as
perfilada, condicionada, nutrida y en parte abstra-
(1) Cassagne, J. C., El neoconstitucionalismo y su proyeccin al acto administrativo, RDA, n. 87, 2013, p. 757.
(2) Ver: Ponce Sol, J., Procedimiento administrativo, globalizacin y buena administracin, JA 2008-IV, supl.
Derecho Administrativo, ps. 2 y ss. Ver tambin: Gutirrez Colantuono, P. A. y Justo, J. B. (colab.), Administracin
Pblica, juridicidad y derechos humanos, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009.
El inters pblico ante el enfoque de derechos: anlisis
da en el plano constitucional (3), quedando vincula-
da a una serie de principios, estndares, directrices,
normas, derechos ampliados, garantas, polticas es-
peciales, etc., que, por un lado, pueden limitar ne-
gativamente y, por el otro, guiar positivamente la ac-
tuacin del Estado y de la Administracin, contando con
suficiente operatividad y fuerza normativa (siempre en
inters de la dignidad humana, de la persona y de la
satisfaccin del acceso a y del pleno goce y ejercicio
igualitario de los derechos fundamentales, individuales
y colectivos).
El inters pblico como el orden pblico, el bien co-
mn, etc. que gestiona y concretiza la Administracin
es un concepto jurdico que no se compadece hoy
da con los parmetros tradicionales afirmativos de
una apreciacin discrecional, libre, meramente volitiva,
exclusiva o excluyente de la Administracin (4), ni tam-
poco es sinnimo del bien de la mayora ni de la ra-
zn de Estado (5). Si bien se trata de un concepto
indeterminado, ste exige su adecuada determinacin
o concretizacin (en sus fines, objetivos, contenidos)
sobre la de base de elementos de juicio, estndares o
parmetros objetivos, concretos y aplicables al caso o
la decisin de que se trate, segn cada marco jurdico
habilitante (lo que no slo resulta de apreciacin y con-
formacin legal, sino que se estructura a nivel constitu-
cional y convencional, con todo su costado principialis-
ta [art. 75, inc. 22, CN]). Atendiendo a los renovados
paradigmas en vigor, el Estado al perseguir dicho inte-
rs pblico debe obrar en inters de la eficacia social
de los derechos, de la tutela efectiva de sus conteni-
dos protegidos, de sus armnicas relaciones funciona-
les y de su desarrollo progresivo (a la luz del principio de
razonabilidad/proporcionalidad).
En tal sentido, cabe compartir la problemtica que apa-
reja el abordaje usual del inters pblico de manera
abstracta y generalizada, con base en teoras que no
cuentan con precisiones concretas referidas a la valo-
racin del mentado inters para la decisin de un caso
o conflicto de derechos... no brindan parmetros obje-
tivos, criterios interpretativos y de valoracin a los en-
cargados de aplicar este derecho especfico. Asimismo,
no se hacen cargo de la complejidad del sistema de
Derecho Administrativo actual, en constante cambio y
formacin, olvidndose su fin instrumental como medio
para la realizacin del bien comn (6).
A los fines de hacer un aporte a dicha cuestin, en este
trabajo vamos a intentar aproximarnos al estudio de los
sentidos bsicos y las vinculaciones metodolgicas de
inters que para la tarea de concretizacin del inters
pblico vienen determinadas desde un enfoque de de-
rechos, que adscribe al lenguaje y a la lgica propia de
los derechos humanos, exigiendo del intrprete tener
presente los estndares, las obligaciones estatales y las
garantas correlativas a la configuracin conceptual de
cada derecho fundamental (sobre lo cual, en esta opor-
tunidad, se harn algunas apreciaciones en referencia
a sus aspectos mnimos).
La propuesta es que a mi modo de ver la forma de
eliminar la tensin que suele advertirse entre la efica-
cia administrativa (bajo la finalidad de persecucin del
inters general) y la defensa de los derechos de los par-
ticulares es justamente vincular la mentada concreti-
zacin del inters pblico con el referido enfoque de
derechos, lo que permite advertir dos cuestiones cen-
trales para el anlisis:
1. que toda limitacin de los derechos fundamentales
debe tener lugar por ley y 2. que el derecho adminis-
trativo conecta al inters pblico (categora constitucio-
nal) y a la gestin administrativa, con la garanta de la
eficacia social de los derechos individuales y colectivos
(3) Carnota, W., La Administracin prestacional y los derechos fundamentales, elDial DC19AE, del 19/11/2012;
Soria, D., Bases constitucionales del proceso administrativo bonaerense, RAP, 196, doctrina, 5.
(4) Ver Garca de Enterra, E., La Lucha contra las inmunidades del poder, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 42,
quien ya insertaba dicho concepto a la luz del principio expansivo inherente a la teora de los conceptos jur-
dicos indeterminados. Ver tambin: Garca de Enterra, E. y Fernndez, T. R., Curso de derecho administrativo,
Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 460. Sobre la importancia que adquieren en esta materia los estndares perti-
nentes, ver: OEA, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garanta de los
derechos econmicos, sociales y culturales: estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de
derechos humanos, 2007, OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4, 7/9/2007, con pronunciamientos crticos sobre la nece-
sidad de acotar la discrecionalidad administrativa.
(5) Ver as: Sags, N. P., El papel del inters pblico en la ley 26854 sobre Medidas Cautelares, JA 2013-
III-1, del 3/7/2013, ps. 15-16, quien puntualiza que en la tutela estatal de ese bien comn se incluye simul-
tneamente la tutela de los derechos personales... el inters pblico est igualmente comprometido en la de-
fensa de esos derechos... el Estado... no debe funcionar, alegando razones de inters pblico, para transgredir
derechos constitucionales que, asimismo, constitucional e internacionalmente, tiene que tutelar.
(6) Cohen Salama, C., Bases epistemolgicas y metodolgicas para una teora interpretativa del derecho ad-
ministrativo, JA 2003-I-1375.
22
Doctrina
que encuadran su validez, legitimidad y consistencia en
trminos sustantivos constitucionales, democrticos,
pluralistas, abiertos a nuevas y complejas realidades, a
los renovados y creativos tpicos, principios, valores, a
las exigencias de la razonabilidad prctica, etc.. Queda
desplazada la consideracin del derecho administrativo
desde una ptica meramente formal y asentada slo en
el paradigma legalista, debiendo por ende buscarse la
gestin e instrumentacin del funcionamiento armnico
y razonable de los derechos, el resguardo de la inalte-
rabilidad y el pleno goce de sus contenidos mnimos,
el favorecimiento de su desarrollo progresivo conforme
los objetivos de un gobierno democrtico, etc., empo-
derando a los ciudadanos a tales efectos.
No hay tal tensin as (en trminos tericos, normati-
vos, epistemolgicos y metodolgicos) entre la auto-
ridad y la libertad o los derechos fundamentales, en
tanto su pleno goce no es lmite sino punto de partida y
referente inicial (7).
Y, en este sentido, cabe resaltar las renovadas exigen-
cias de juridicidad que recaen sobre los procedimientos
administrativos: donde el debido proceso no slo ad-
quiere caractersticas protectorias de la defensa de los
derechos, sino que asume el resguardo de las garan-
tas necesarias para la gestin de la eficacia y la deter-
minacin de aqullos. Estos aspectos no refieren slo
a una concepcin garantista de los procedimientos ad-
ministrativos: cabe el entendimiento de que stos com-
prometen tambin a la Administracin con el desarrollo
de una funcin positiva de gestin del acceso a y del
goce pleno e igualitario de los derechos, como ver-
dadero sustento del inters pblico perseguible en ca-
da caso. Las funciones a cumplimentar son pues de de-
fensa y proteccin, pero tambin de gestin, ampliacin
y determinacin de los derechos (en sus contenidos y
alcances, en sus relaciones funcionales y equilibradas,
etc.), lo que exige en todos los casos prever y aplicar las
garantas necesarias para tales objetivos (8).
Mediante la reforma constitucional de 1994 se ha otor-
gado jerarqua constitucional entre otros a diversos
instrumentos internacionales (9), todo conforme el mar-
co interpretativo protectorio, armnico y teleolgico pro-
pio del art. 75, inc. 22, CN (10), lo que determina la
aplicabilidad de una serie de principios, derechos y ga-
rantas sustanciales que redefinen el modo habitual ba-
jo el cual entendemos los conceptos interrelacionados
como orden pblico, inters pblico, bien comn o
inters general (y, con ello, todas las potestades, pre-
rrogativas y privilegios aparejados), anclando stos en
la dignidad y el mbito de los derechos humanos (11)
(en cuya proteccin est necesariamente comprendida
la restriccin al ejercicio del poder estatal).
(7) DArgenio, Ins A., Un enfoque errneo en la concepcin del derecho administrativo, AP AP/DOC/3230/2012,
2004-48-309, secc.: Estudios, quien expresa: Los derechos fundamentales no constituyen en nuestro ordena-
miento jurdico un lmite al ejercicio de prerrogativas pblicas, en tanto, por razn de esencia, ellos son el prin-
cipio. Bien expone dicha autora que no se trata de acudir a un enfoque liberal de la disciplina, sino destacar
el punto de partida necesario en el estudio de ella a partir de la Constitucin Nacional para desechar la postu-
ra de quienes, por oposicin, ponen su nfasis en la eficacia de la Administracin y el centro de gravedad en
el inters pblico interpretado por el Poder, con la menor intervencin posible del ciudadano. Se objeta la re-
gulacin esttica y la presencia de prerrogativas irrenunciables del Poder Administrador... como la de decir el
derecho mediante el dictado de actos administrativos definitorios del inters general que ha de imponerse en el
seno de la sociedad y siguiendo a Fiorini se adopta una concepcin garantista, sobre la base de la juridicidad
como nico marco posible para la realizacin jurdica del fin pblico.
(8) Entre otros precedentes verdaderamente ejemplificadores de estos recambios sustanciales cabe tener pre-
sente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en el caso
Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores v. Panam), sentencia del 2/2/2001.
(9) Para un estudio sistemtico de las injerencias del derecho internacional me remito a los diversos trabajos
obrantes en Carnota, W.; Maraniello, P. (dirs.) y Sosa, L. G. (coord.), Tratado de los tratados internacionales,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, con algunos aportes de inters elaborados por el autor.
(10) Conf. Olivero, E. R., Los principios del derecho pblico argentino: la armnica recepcin de la legalidad
supranacional y sus implicancias para el inters pblico, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y
Regulacin Econmica, IJ Editores, del 11/7/2012; IJ-LXV-150.
(11) Aspectos bsicos que con todas sus derivaciones y consecuencias la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin viene proyectando con justeza en sus fallos: ver as el reciente caso Asociacin de Trabajadores del
Estado s/accin de inconstitucionalidad, sent. del 18/6/2013, particularmente consids. 7, 8 y ss., donde en
una frase fcilmente generalizable a la tutela de los variados derechos fundamentales, cuya indivisibilidad e
interdependencia reconoce el fallo bien se expone que la tarea de determinacin jurdica importa hacer jus-
ticia in concreto, verificando la directa y notoria repercusin sobre el grado o la medida del acceso... al goce
y ejercicio de derechos fundamentales, tendiendo a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida
digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial.
Lo dicho adquiere implicancias respecto de la legi-
timidad y eficacia de las posiciones jurdicas de la
Administracin y tambin en torno a sus relaciones
con los ciudadanos y las organizaciones intermedias:
conforme a lo cual no puede haber legtima contradic-
cin entre el inters pblico y la tutela de los derechos
fundamentales. As, en el fallo citado (Asociacin de
Trabajadores del Estado, consid. 11) bien se recuerda
con cita de precedentes del sistema protectorio inte-
ramericano que el bien comn (base de la actuacin
del Estado) se interpreta como un elemento integrante
del orden pblico del Estado Democrtico, cuyo fin prin-
cipal es la proteccin de los derechos esenciales del
hombre y la creacin de circunstancias que le permitan
progresar espiritual y materialmente.
II. LOS LINEAMIENTOS PRINCIPALES
DEL ENFOQUE DE DERECHOS
a) El mentado enfoque de derechos (12) tiene que ver
con los cambios de paradigmas aparejados por los de-
rechos humanos, especialmente en materia de dere-
chos sociales y la cuestin de la pobreza, reconociendo
los vnculos entre los derechos humanos, el desarrollo
y la democracia. El referido enfoque de derechos (en
sintona con el entendimiento comn y los Principios
de Naciones Unidas sobre el Enfoque de Derechos
[2003], mencionados por las fuentes citadas) conci-
be a las personas como sujetos de su propio desarro-
llo potenciando sus capacidades en la defensa de sus
derechos ms que como beneficiarias pasivas de las
intervenciones estatales. Este enfoque utiliza las nor-
mas sobre derechos humanos como un marco referen-
cial obligado para el logro de ciertos objetivos (p. ej.,
reducir la pobreza), aplicando valores y principios bsi-
cos de derechos humanos (no discriminacin, univer-
salidad, atencin de grupos vulnerables, participacin,
indivisibilidad e interdependencia, roles de los titulares
de derechos y obligaciones, empoderamiento, transpa-
rencia, rendicin de cuentas, etc.), con injerencias res-
pecto de las tareas de elaboracin, planificacin, imple-
mentacin, monitorizacin, seguimiento, vigilancia, etc.,
de programas, planes y polticas pblicas en general.
Sobre la base de dichos objetivos, tales medidas pbli-
cas son orientadas y fiscalizadas en funcin de la obli-
gacin de proveer asistencia adecuada, prevencin,
proteccin, promocin y efectivizacin de los derechos,
debiendo aplicar los respectivos mecanismos de vigilan-
cia, seguimiento y monitorizacin de dichos objetivos y
sus resultados. Todo ello ha de ser desarrollado confor-
me a los respectivos marcos conceptuales apropiados y
relativos a cada derecho fundamental (13).
Asimismo, este enfoque resalta la necesidad de trans-
parentar, exponer y combatir la existencia de situacio-
nes o relaciones injustamente desiguales o discrimina-
torias. En tal sentido, interesa tener presente el sistema
de derechos y todo su plexo de obligaciones correlati-
vas (del Estado y de terceros), a lo que se suma como
fuera dicho que dichos derechos son vistos como un
marco de referencia obligado para los planes y las pol-
(12) Ver: www.americalatinagenera.org; www.who.int/hhr/news/hrba_to_health_spanish.pdf y www.undp.org/
content/dam/undp/library/corporate/Reports/UNDP_HRBA_SP.pdf, entre otros. Como lo exponen los rganos es-
pecializados, en el contexto de la intrnseca relacin entre desarrollo y derechos humanos (p. ej., Informe
sobre desarrollo humano, PNUD, 2000), el enfoque de derechos busca cortar con anteriores prcticas (p. ej.,
aquellas centradas en la identificacin y satisfaccin de las necesidades bsicas de la poblacin beneficiaria)
reemplazndolas por otras basadas estrictamente en el reconocimiento de que toda persona es titular de unos
derechos fundamentales inherentes. En tal sentido se afirma que el objetivo ya no es la satisfaccin de nece-
sidades, sino la realizacin de derechos. Y si los derechos conllevan obligaciones, hablar pues de derechos im-
plica hablar de quin tiene responsabilidades en relacin con esos derechos. Idntico cambio de perspectiva
puede tener lugar en referencia a la determinacin del inters pblico: no se trata de un concepto de libre apre-
ciacin discrecional en el sentido en que tradicionalmente es entendido este trmino ni los beneficios respec-
tivos han de ser vistos como concesin del poder pblico. La vinculacin de la tarea de su concretizacin con
base en un enfoque de derechos, deja a las claras las responsabilidades pblicas implicadas en la satisfaccin
del acceso a y del goce y ejercicio igualitario de los derechos fundamentales, enfatizando en ello la ptica de las
obligaciones y los estndares y exigencias inherentes a tales derechos y al necesario empoderamiento de la
ciudadana que as queda aparejado (frente a una Administracin que ya no monopoliza aquel inters pblico).
(13) En tal sentido, vase la documentacin de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, Los derechos humanos y la reduccin de la pobreza. Un marco conceptual, ONU, 2004,
donde se establece un enfoque de derechos humanos aplicado a estrategias de reduccin de la pobreza. Uno
de los puntos interesantes de anlisis que se plantean radica en la distincin entre diferentes formas en que los
derechos humanos pueden ser pertinentes para la pobreza: pertinencia constitutiva, pertinencia instrumental y
pertinencia restrictiva respecto del contenido y el mbito de las estrategias de reduccin de la pobreza (ver www.
fao.org). Entre los instrumentos internacionales de derechos humanos es usual aludir al vnculo entre democra-
cia-desarrollo-derechos humanos, como lo reafirma ltimamente el Protocolo de San Salvador.
24
Doctrina
ticas estatales. El enfoque de derechos busca lograr de-
sarrollar las capacidades de los titulares de deberes en
cumplir con sus obligaciones y las capacidades de los
titulares de derechos en exigir efectivamente sus dere-
chos, participando, monitorizando, controlando los re-
sultados. Para ello son relevantes los procedimientos
seguidos y los resultados alcanzados, lo cual natural-
mente se extiende al ejercicio de la funcin adminis-
trativa. Las personas, especialmente las ms desfavo-
recidas, han de contar con el poder, las capacidades y
el acceso a los recursos que les permitan exigir sus de-
rechos y tener mayor control sobre sus propios planes
de vida. De all que este enfoque requiere a las autori-
dades lograr advertir, precisar y combatir las problem-
ticas reales de nuestra realidad (necesitadas de abor-
daje estatal), como condicionantes y obstculos para el
acceso a y para el goce y ejercicio pleno e igualitario de
los derechos, verificando las causas de incumplimien-
tos a los derechos, comprobando la eficacia y la opera-
tividad de las polticas instrumentadas.
Las polticas y los programas de desarrollo deben tener
como objetivo principal la efectiva realizacin de los de-
rechos humanos (atendiendo a los principios de inalie-
nabilidad, indivisibilidad, interdependencia e interrela-
cin de todo el conjunto amplio de derechos humanos
civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales y co-
lectivos) y, como fuera dicho, deben lograr fortalecer
las capacidades de los actores intervinientes (identifi-
cando las brechas existentes en la realidad).
Las normas, estndares y principios de derechos hu-
manos (p. ej., aquellos contenidos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos: art. 75, inc. 22,
CN) deben orientar tambin la cooperacin y la pro-
gramacin del desarrollo en todos los sectores, sien-
do adems relevante el resguardo del principio de igual-
dad, de la no discriminacin y de la atencin a grupos
en mayor situacin de vulnerabilidad, como asimismo
lograr la oportuna rendicin de cuentas, el poder con-
tar con adecuadas vas de acceso a la informacin, con
transparencia en los procedimientos y con la efecti-
va participacin de los afectados, entre otros. En ple-
na sintona con las caractersticas del referido enfo-
que de derechos podemos, pues, considerar de vital
importancia la exigencia actual de aplicar y desarrollar
sobre los variados institutos del derecho administrati-
vo las vinculaciones sustanciales y procedimentales y
los sentidos y condicionantes que de tal forma surgen
del contexto constitucional mencionado en el punto an-
terior, postulando as la necesidad metodolgica de te-
ner que disear, aplicar y efectuar un correcto e ntegro
enfoque de derechos en la tarea de concretizacin del
inters pblico (en la actividad legislativa, reglamenta-
ria, administrativa, regulatoria, etc.). Y, como ya lo vi-
mos, estos resguardos no slo tienen lugar en torno a
la defensa de los derechos, sino tambin en toda activi-
dad tendiente a su determinacin y gestin, bajo debe-
res y obligaciones estatales relevantes.
Dicho enfoque como lo vimos, pues, ha de explici-
tar y relacionar titularidades de derechos analizando
las notas, los contenidos y las exigencias de tales de-
rechos con las obligaciones estatales correlativas, pre-
cisando adems las garantas respectivas (mecanismos
de participacin, control, exigibilidad y justiciabilidad),
cuestin que la jurisprudencia (sobre todo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin y otros tribunales del
pas) viene reafirmando de modo decidido (14).
b) Como bien se ha dicho, es fundamental para un en-
foque de derechos partir del reconocimiento de una re-
lacin directa entre el derecho, la obligacin correlativa
y la garanta, lo que se asienta en los respectivos mar-
cos conceptuales (propios de cada derecho en cues-
tin), tornndose ello relevante para la elaboracin,
implementacin o el desarrollo de polticas y medidas
pblicas, como asimismo en torno a su fiscalizacin y
evaluacin, lo que exige la oportuna previsin de sufi-
cientes mecanismos de transparencia, publicidad, par-
ticipacin social y de formas de control y rendicin de
cuentas accountability.
Este enfoque de derechos refuerza la concepcin ju-
rdica de los derechos econmicos, sociales y cultura-
les (en adelante, DESC) y exige dotar a cada estrategia,
intervencin, reglamentacin o regulacin jurdica de un
marco conceptual orientador explcito (bajo la presen-
cia de principios o estndares tales como la razonabili-
dad, la idoneidad/adecuacin, la progresividad/no regre-
sividad, la igualdad real de oportunidades, la garanta de
los niveles mnimos y esenciales de disfrute de los dere-
chos, el principio pro homine, etc.), dando cuenta an-
te el dictado de polticas o medidas pblicas, en suma,
de la relacin entre el derecho humano de que se trate,
las obligaciones correlativas y las tcnicas de garanta y
exigibilidad que en cada caso correspondan. Como ha
sido receptado en importantes instrumentos internacio-
nales (p. ej., la Declaracin de Viena [1993]), es impor-
tante advertir, en primer lugar, que del cuerpo de prin-
cipios, reglas y estndares del derecho internacional de
(14) Una resea de diversos precedentes judiciales relevantes en Caputi, C. y Salvatelli, A., Manifestaciones de
la globalizacin en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el derecho administrativo, LL, supl. Extraordinario,
Administrativo, septuagsimo quinto aniversario, agosto 2010.
los derechos humanos se deriva entre otras la propo-
sicin de que tanto los derechos civiles y polticos, cuan-
to los DESC son universales, indivisibles e interdepen-
dientes. Asimismo, las diferencias entre tales derechos
son meramente de grado y no sustanciales atendien-
do a la relevancia que presente la actividad prestacional
para cada tipo de derecho. En su mrito es certero afir-
mar que la estructura de todos los derechos puede ser
caracterizada como un complejo de obligaciones positi-
vas y negativas a cumplimentar, en principio, por par-
te del Estado o por terceros delegatarios de funciones
o cometidos pblicos, siendo fruto de una conceptua-
lizacin rigurosa la necesaria admisin de un continuum
de derechos con sus obligaciones negativas y positivas
pertinentes, de diverso peso o importancia simblica,
segn uno u otro tipo de derechos.
As, cobra especial inters para nuestro anlisis la vi-
sin que destaca la existencia de niveles de obligacio-
nes estatales (p. ej., obligaciones de respetar, proteger,
garantizar, promover, etc.) que caracterizan el comple-
jo que identifica a cada derecho en juego, independien-
temente de su adscripcin como derecho civil, poltico
o econmico, social o cultural (15). Sintetizando dicha
visin, en un anlisis por niveles de obligaciones (y en
lo que interesa para el presente trabajo) podramos dis-
tinguir entre: i) la obligacin de respetar (ms propia-
mente vinculada a los lmites negativos impuestos por
los derechos al accionar del Estado o de terceros: no
interferir con la libertad de accin y los planes de ca-
da individuo o grupo en el modo de ejercicio de sus le-
gtimos derechos, en el uso de sus recursos y medios
propios o en la forma de autosatisfaccin de sus nece-
sidades econmicas y sociales; no discriminar, etc.); ii)
la obligacin de proteger (prever estructuras y mecanis-
mos de tutela de aquellas libertades y derechos frente
a eventuales afectaciones causadas por terceros); iii) la
obligacin de garantizar (adoptar las medidas pertinen-
tes para asegurar y satisfacer el acceso a y el goce efec-
tivo del contenido mnimo exigible de cada derecho en
juego: provisin de bienes o servicios bsicos, tutela de
sectores marginados o excluidos, etc.) y iv) la obligacin
de promover (discusiones sobre los medios y medidas
de mayor alcance, formulacin de polticas, programas,
metas, modalidades y opciones de desarrollo progresi-
vo, etc., favoreciendo aqu mayormente la accin de
las instituciones democrticas). Las ltimas tres obliga-
ciones son ms proclives a ser identificadas con obliga-
ciones positivas, principalmente a cargo del Estado (sin
mengua del control sobre las omisiones en adoptar me-
didas o realizar acciones, etctera).
Interesa puntualizar que la exigencia de contar con re-
cursos y previsiones presupuestarias no es la nica for-
ma posible de tutelar y satisfacer los derechos socia-
les (ni resulta ser la nica medida exigible al Estado). A
los fines del presente anlisis cabe tener presente pues
que el Estado puede adoptar al respecto diversas mo-
dalidades de regulacin o de prestacin de servicios,
imponiendo incluso diversas restricciones, limitaciones
u obligaciones a terceros (16), lo cual se relaciona con
el anlisis de las diversas obligaciones positivas sustan-
ciales y procesales que puedan estar involucradas (17),
las que se deben concretizar en funcin del enfoque
(15) Abramovich, V. y Courtis, C., Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares
internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales, en Abreg, M. y Courtis, C. (comps.), La
aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. CELS - Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1997, ps. 287-288, y, de los mismos autores, Los derechos sociales como derechos exigibles, en
Durante, A. L. (coord.), La constitucin real. Enfoques multidisciplinarios, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 33
y ss., quienes apuntan con acierto la existencia de diversas dificultades conceptuales para efectuar distinciones
radicales entre los derechos, teniendo los diversos catlogos de derechos un valor heurstico, ordenatorio, etc. No
slo en cuanto diversos derechos civiles y polticos han adquirido un indudable cariz social se reinterpretan en
clave social o en funcin de las interdependencias entre los derechos, sino tambin ante el hecho de que su es-
tructura presenta slo diferencias de grado en referencia a la relevancia de la actividad prestacional. Los dere-
chos se caracterizan, pues, como complejos de obligaciones negativas y positivas (con diversas combinaciones y
pesos simblicos, segn los casos) y entre los dos polos en juego hay espacios intermedios en los que la combi-
nacin de obligaciones positivas y negativas se presenta en proporciones diversas. As, citando a Contreras Pelez,
destacan que para los derechos sociales la prestacin representa verdaderamente la sustancia, el ncleo, el con-
tenido esencial del derecho y su inexistencia supone automticamente la denegacin del derecho. Con cita de van
Hoof se desarrolla la temtica de diversos niveles de obligaciones estatales (respetar, proteger, garantizar, promo-
ver), aplicables a todo el espectro de derechos, y con cita de Eide, en referencia a los DESC, incluso se destaca
que es un error comn creer que slo el Estado debe satisfacer esos derechos... es el individuo el sujeto activo
de todo desarrollo econmico y social tal como lo establece el art. 2, Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo.
(16) Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales..., cit., ps. 42 y ss.
(17) En dicha lnea, ver Gialdino, R. E., La proteccin de la vida y de la familia, y el derecho a la vivienda y a
la seguridad social, en situaciones de pobreza extrema. Obligaciones positivas sustanciales y procesales del
Estado, JA 2008-IV-3 y ss., fasc. 4.
26
Doctrina
de derechos antedicho. Lo expuesto fundamentalmen-
te implica considerar las medidas estatales como ac-
ciones positivas destinadas a dar efectividad a los dere-
chos (con particular nfasis cuando se trata de superar
situaciones graves de exclusin y desigualdad estructu-
ral, etctera).
Es innegable, as, que los derechos sociales adquieren
carcter de derechos inherentes a la dignidad humana y
al respeto de la condicin de la persona (en su libre de-
sarrollo) y de no resultar suficientemente dotados de los
instrumentos que le confieren plena operatividad y efec-
tivo cumplimiento se produce, pues, el quiebre de su
inviolabilidad. Por ello, aqullos exigen prever diversos
niveles de obligaciones exigibles (con sus respectivas
tcnicas de garanta) y su tutela activa requiere accio-
nes y prestaciones positivas (planes, programas, polti-
cas, medidas, etc.), tratndose como tales de importan-
tes instrumentos de control y orientacin del ejercicio
del poder estatal. Cabe reconocer de tal forma el cam-
bio paradigmtico operado mediante la aplicacin de los
estndares de derechos humanos sobre la formulacin y
fiscalizacin de polticas y medidas pblicas (18).
c) Tras un slido desarrollo jurisprudencial y legislati-
vo rige plenamente en sede administrativa la obligacin
de garantizar la tutela administrativa efectiva, las reglas
del debido proceso y la inviolabilidad de la garanta de
defensa, reforzado ello de conformidad con las garan-
tas previstas en los propios instrumentos internaciona-
les (19), tratndose de diversas obligaciones y princi-
pios que se acoplan a los principios de derecho pblico
argentino de conformidad con un enfoque iusfunda-
mental (20), los que guan la tarea interpretativa en
la materia (p. ej., la obligacin de respeto y garanta de
los derechos, la obligacin de adoptar medidas inter-
nas eficaces y adecuadas al ordenamiento del derecho
internacional, la progresividad y no regresividad, el prin-
cipio de eficacia, los principios pro homine, in dubio pro
libertate pro actione, etc.) y marcan el derrotero por
el que se encauza la responsabilidad estatal.
El mentado enfoque de derechos determina que los
ordenamientos nacionales y subnacionales y las auto-
ridades pblicas quedan obligadas entre otros, como
base del inters pblico y del bien comn, no slo a
garantizar la defensa de los derechos sino tambin (en
relacin recproca e interdependiente) a tener que ase-
gurar su gestin y concretizacin mediante, por ejemplo.
i) la creacin y garanta de las condiciones necesarias
para el pleno goce y ejercicio de los derechos funda-
mentales (que no slo expresan la base del consen-
so mnimo racional, jurdico y moral sobre el cual se
asientan las sociedades globales, regionales y locales,
sino que explicitan y desarrollan el propio contenido
axiolgico constitucional [arts. 33 y concs., CN]);
ii) la remocin de los obstculos existentes, legales y de
hecho y respecto de todas las estructuras, vas y pro-
cedimientos por las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder pblico, asegurando que sean capaces de garan-
tizar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos (21).
Estas cuestiones se articulan en el contexto de una
concepcin constitucional renovada [gestada a la
par del avance del derecho internacional en los tiem-
pos de Posguerra y desarrollada y fortalecida des-
de entonces (22)], que sostiene hoy da una visin de
convivencia plural y democrtica entre los derechos,
contemplando la garanta de variados contenidos sus-
tanciales (23), todo lo cual otorga mayor complejidad
(18) Esta visin es compartida por Fayt, C. S., en Evolucin de los derechos sociales: del reconocimiento a la
exigibilidad, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 147, p. 162 y concs.
(19) Lo cual permite y exige al intrprete advertir la importancia de los respectivos marcos jurdicos habilitantes
(complejos, abiertos y no limitados a las leyes). Al respecto me remito a lo dicho en La discrecionalidad admi-
nistrativa ante los deberes funcionales de la Administracin y las injerencias de los principios de derechos huma-
nos, elDial.com DC13E8, supl. Derecho Pblico, del 12/8/2010, con las derivaciones sealadas al respecto por
M. Ivanega al citar dicho texto, en Empleo pblico y discrecionalidad administrativa, RDLSS 2012-5, p. 411.
(20) Al respecto, ver: Olivero, E. R., La matriz iusfundamental: accin cultural-derecho de incidencia pbli-
ca y estatal, Ed. Utopas, Ushuaia, 2011 (con prlogo del Dr. Walter Carnota), parte II (ver locales de Eudeba,
Facultad de Derecho, UBA), obra que fuera presentada en el Instituto Gioja (Facultad de Derecho, UBA) y cont
con las disertaciones de los Dres. W. Carnota y Oscar Fappiano (Derecho al Da, ao XI, n. 199, del 13/9/2012
y tambin O. Fappiano, comentario obrante en LL del 15/6/2012).
(21) Ver en trminos coincidentes: Salomoni, J., Estudio preliminar, en Cassese, S., La crisis del Estado, Ed.
LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 25.
(22) Ver: Carbonell, M., Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Ed. Trotta, Madrid, 2007;
Fappiano, O. y Olivero, E. R., El fortalecimiento de las instituciones democrticas por medio de la interpretacin
y la praxis constitucional, LL, supl. Derecho Constitucional, del 9/8/2012, p. 20.
(23) Carnota, W., La operatividad de los derechos humanos en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.), La aplicacin de los tratados
(pero, a la vez, un fuerte sentido protectorio y de efec-
tivizacin de los derechos) al discurso y a la praxis jur-
dica e institucional. En su mrito, la actuacin de todo
rgano o poder Estatal resulta o no justificada, en la
medida en que razonablemente acredite la reunin de
las condiciones (sustanciales y procedimentales) de va-
lidez y legitimidad, que devienen pertinentes para ca-
da caso (decisin, actuacin, medida, poltica pblica,
etc.), en el contexto del mbito de discusin propio del
sistema de los derechos humanos.
Algunos autores destacan que el equilibrio debe dar-
se entre la autoridad y la proteccin de la persona fsi-
ca y jurdica y de sus derechos individuales y colectivos,
interpretados con arreglo en las reglas de la razonabi-
lidad prctica (24). Al respecto podemos agregar que
el rol de la autoridad se encuentra hoy plenamente vin-
culado al derecho (no slo a la ley) y se ejerce (nunca
contra sino para otorgar garanta y armnica vitalidad y
garanta a todos los derechos, de modo servicial y ob-
jetivo) en pleno resguardo protectorio y tutela efectiva
de todos los derechos e intereses individuales y colecti-
vos reconocidos, que son la base y justificacin misma
de la autoridad as considerada. De all que el mentado
equilibrio ha de exponerse siempre sobre la base de un
adecuado y preciso enfoque de derechos (que tam-
bin contempla un dilogo armonizador y fecundo en-
tre derechos que se integran y promueven sistemti-
camente y que vincula titularidades de derechos, sus
obligaciones y garantas correlativas, etc.), dentro del
cual la Administracin adopta una postura concreta en
sustento del inters general que entiende as configura-
do, sin dejar de resguardar (del modo ms ptimo po-
sible) la tutela efectiva, oportuna y armnica de todos
los derechos fundamentales del caso, con pleno respe-
to y garanta del cumplimiento de las obligaciones impli-
cadas todo lo cual queda sujeto al control judicial am-
plio y suficiente.
III. EL PARADIGMA DE LA EFICACIA SOCIAL
DE LOS DERECHOS: LA CENTRALIDAD DE
LA DIGNIDAD Y DE LA GARANTA DE LOS
CONTENIDOS MNIMOS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
a) La Corte Sup. (en autos Recurso de hecho Q. C. S.
Y. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo,
del 24/4/2012, Q. 64 XLVI, concerniente al derecho a la
vivienda digna) ciertamente aplica el mencionado en-
foque de derechos y entre sus consecuencias recono-
ce como obligacin primera la de dar plena efecti-
vidad a los derechos (consid. 14 in fine). Se parte de
reconocer la operatividad efectiva de los derechos fun-
damentales (consid. 10, refiriendo que se trata de nor-
mas jurdicas operativas con vocacin de efectividad,
pero al mismo tiempo seala que esa operatividad ad-
quiere p. ej., en el caso del derecho a la vivienda un
carcter derivado, al consagrar obligaciones de hacer a
cargo del Estado [consid. 11]: no se tratara as de una
operatividad directa, en el sentido de solicitar su provi-
sin por la va judicial [ver consid. 17]).
En el mismo fallo se expresa que la implementacin de
dicha operatividad por los poderes pblicos (Legislativo
y Ejecutivo, que deben determinar los planes concre-
tos a desarrollar sin que ello sea funcin del Poder
Judicial) exige la necesidad de valorar de modo gene-
ral otros derechos..., aludiendo a la existencia de una
relacin jurdica compleja (entre el titular de la preten-
sin, el legitimado pasivo directo Estado y el indirec-
to la comunidad).
La Corte, sin embargo, no deja de considerar que los
derechos fundamentales que consagran obligaciones
de hacer a cargo del Estado con la referida operati-
vidad derivada estn sujetos al control de razonabili-
dad por parte del Poder Judicial. Lo interesante del fa-
llo en examen radica en que expresa que dicho control
de razonabilidad implica el respeto y la aplicacin (con
remisin a Rawls) del principio de igualdad democrti-
ca y el de diferencia con finalidad tuitiva de los secto-
res excluidos, al decidir polticas pblicas, agregando
que en el campo de las reglas normativas, ello signi-
fica que hay garanta mnima del derecho fundamen-
tal que constituye una frontera a la discrecionalidad de
los poderes pblicos, debiendo acreditarse en tal sen-
tido una amenaza grave para la existencia misma de la
persona, tratndose de garantas mnimas indispen-
sables para que una persona sea considerada como
tal (consid. 12).
En dicho fallo se consider que el esfuerzo estatal rea-
lizado para garantizar los derechos... no es suficiente o
adecuado (consid. 13), sealando que dicho esfuerzo
debe ser el resultado de un anlisis integral para en-
contrar la solucin ms eficiente y de bajo costo y de-
be ser adecuado para garantizar la proteccin y al asis-
tencia integral del afectado (consid. 15).
sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2007, todo lo cual se expresa en ciertos principios y paradigmas de inters. Ver Lorenzetti, R. L., Teora de la
decisin judicial. Fundamentos de derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006.
(24) Cassagne, J. C., El neoconstitucionalismo..., cit.
28
Doctrina
El principio en pie, as, radica en realizar un esfuerzo
suficiente para garantizar derechos, para tornarlos ope-
rativos y eficaces, sobre todo en el marco de la tutela
de los contenidos mnimos donde, como lo seala la
Corte, no rigen los clsicos parmetros de la discrecio-
nalidad estatal.
b) La cuestin de la alteracin de un derecho suele re-
sultar aludida con trminos como desnaturalizarlo,
destruir lo que se quiere amparar, mutar su sus-
tancia o esencia, desvirtuar el derecho, proceder a su
afectacin sustancial y definitiva, extinguirlo o degra-
darlo, admitindose que se suspendan o limiten de ma-
nera razonable los derechos, en aras del bienestar ge-
neral (25). La discusin central en la materia pasa por
la concrecin de garantas vitales mnimas como forma
de otorgar y asegurar la tutela efectiva de los conteni-
dos constitucionales protegidos (o contenidos esencia-
les, inalterables) respecto de cada derecho involucrado
y ante las posibles intervenciones sobre ellos (por par-
te del legislador, la Administracin, etc.), lo cual tam-
bin puede contemplar un primer anlisis en el plano
de la armonizacin y ajustamiento entre derechos (26).
Y este sera el primer paso metodolgico en orden a
concretar el referido enfoque de derechos.
Entiendo que el anlisis de la inalterabilidad de un de-
recho fundamental es de ndole categorial y ajeno a la
actividad de poderacin que aplica el principio de pro-
porcionalidad [strictu sensu (27): balance costos-be-
neficios, etc.]. Compartimos la premisa seguida por
Cianciardo, que indica que la determinacin de si una
medida altera o no un derecho fundamental presupone
una previa indagacin acerca del contenido inalterable
o esencial del derecho fundamental de que se trate. Y a
todo evento, corresponde tener presente que la deter-
minacin concreta de los derechos en juego... configu-
ra una causa segn la doctrina de este Tribunal (Fallos
275:282; 308:1489; 313:863, entre otros) (28) (as-
pecto que puede adquirir diversos requisitos segn la
ndole de los derechos, los hechos y las pretensiones
involucradas en el caso: derechos individuales, dere-
chos de incidencia colectiva, etc.). En este sentido, el
contenido esencial de un derecho determina sus notas
definitorias, su peculiaridad, lo que hace que sea re-
conocible como tal perteneciente a un tipo determi-
nado. Tales notas o propiedades son ineludiblemente
necesarias para que el titular pueda acceder al goce y
ejercicio de aquellos intereses, bienes y recursos para
cuya consecucin el derecho se reconoce.
Y, como segundo paso metodolgico en miras de la
concrecin del mentado enfoque de derechos, una vez
determinado fundadamente el contenido sustancial
del derecho o de los derechos en juego es posible
proceder a pensar y aplicar las variantes del principio de
proporcionalidad p. ej., la relacin entre costos y be-
neficios, la justa medida de la restriccin de cada de-
(25) Ver entre otros: Corte Sup., Provincia de San Luis v. Estado Nacional, consids. 23 y ss., LL 2003-B-537; y
consids. 5-6, voto de la jueza Argibay (con remisiones al caso Avico) y 27 y ss. del juez Lorenzetti (quien reme-
mora la jurisprudencia de la Corte Sup., desde el caso Ercolano), en Massa, Juan Agustn v. Poder Ejecutivo
Nacional - Dec. 1570/2001 y otro s/amparo. En el consid. 29 del voto del ltimo juez mencionado se expre-
sa que todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mnimo para que puedan des-
plegar plenamente su valor eminente como agentes morales autnomos, que constituyen la base de la digni-
dad humana.
(26) En dicho orden de ideas, ha dicho la Corte Suprema que la Constitucin (y lo mismo vale para las nor-
mas que tienen igual jerarqua) debe analizarse como un conjunto armnico dentro del cual cada parte ha
de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las dems. Ha declarado tambin (Fallos 181:343,
consid. 2) que la interpretacin del instrumento poltico que nos rige no debe hacerse poniendo frente a fren-
te las facultades enumeradas por l para que se destruyan recprocamente, sino armonizndolas dentro del es-
pritu que le dio vida. La Ley Fundamental es una estructura sistemtica, sus distintas partes forman un todo
coherente y en la inteligencia de una de sus clusulas ha de cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto. Es
posible... que el significado de un texto constitucional sea en s mismo de inteligencia controvertida, pero la so-
lucin se aclara cuando se lo considera en relacin con otras disposiciones de la Constitucin (Fallos 240:311)
(autos: Recurso de hecho deducido por la defensa y por el defensor pblico oficial coadyuvante de Vctor H.
Brusa en la causa Brusa, Vctor H. s/pedido de enjuiciamiento, sent. del 11/12/2003, consid. 9.
(27) Para mayores detalles ver, entre otros, Cianciardo, J., El principio de proporcionalidad y los derechos cons-
titucionales, RDA, n. 81, 2012, p. 709 y Sola, J. V., Control judicial de constitucionalidad, Ed. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2001, cap. XXIX.
(28) Corte Sup., en autos Recurso de hecho deducido por las Asociaciones de Profesionales la Interhospitalaria,
la Asociacin de Profesionales del Hospital Materno Infantil (Aspromin) y Asociacin de Profesionales del Hospital
San Bernardo (Asprosber) en la causa Ministerio de Salud y/o Gobernacin s/accin de amparo, sent. del
31/10/2006, consid. 6. Sobre los derechos de incidencia colectiva, ver el voto del Dr. Lorenzetti (anticipndose
ya entonces a lo que luego se resolviera en el caso Halabi).
recho segn el inters pblico del caso, etc., conside-
rando tambin los derechos en sus relaciones mutuas,
teniendo en cuenta factores extrajurdicos, etc., sea al
elaborar polticas, planes o programas, al ejercer diver-
sas funciones estatales y tambin en el marco de las
controversias judiciales.
Desde esta perspectiva, una medida slo puede ser
proporcionada si no afecta el contenido esencial del de-
recho involucrado y sta es de algn modo la posi-
cin que surge de la propia tradicin jurisprudencial de
nuestra Corte Suprema de Justicia, aplicando la mxi-
ma de razonabilidad en el contexto del art. 28, CN, pero
teniendo presente que dicha norma prescribe la inalte-
rabilidad de los derechos fundamentales, cuestin que
se liga a la tutela de ciertos contenidos constitucio-
nalmente protegidos.
Los contenidos constitucionales protegidos los mni-
mos razonablemente exigibles (29) bajo la garanta de
inalterabilidad (que no admite graduaciones y se aplica
de modo independiente de toda ponderacin de intere-
ses, bienes o valores), en sus aspectos positivos, requie-
ren prever las notas o propiedades que guan la confi-
guracin conforme la cual se interpreta cada derecho.
Y, en sus aspectos negativos, podrn vincularse nor-
mativamente a prohibiciones expresas (analizando si
cabe la posibilidad de postular posibles excepciones,
interpretables de modo restrictivo) o a exclusiones en
funcin del particular grado de intensidad de la inter-
vencin [para algunos autores lo que comparto, com-
binado ello con el examen de la idoneidad, adecuacin
y necesidad de la medida restrictiva: aunque estos as-
pectos son utilizados, en general, como pasos metodo-
lgicos integrantes de la garanta de proporcionalidad.
En rigor, los primeros son reglas y no principios (30)],
entre otros parmetros similares.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ocasio-
nes se ha referido a la garanta del contenido esencial,
sin aclarar mayores precisiones sobre la metodologa
aplicable en la especie, habiendo recurrido a la enun-
ciacin de ciertas notas conceptuales que se entienden
como bsicas respecto del derecho o garanta en consi-
deracin (31). En referencia a los contenidos mnimos,
en algunos fallos de dicho Alto Tribunal se ha dicho que
Todos los individuos tienen derechos fundamenta-
les con un contenido mnimo para que puedan desple-
gar plenamente su valor eminente como agentes mora-
les autnomos, que constituyen la base de la dignidad
humana, y que la Corte Suprema debe proteger, y un
principio de justicia que goza de amplio consenso es
aquel que manda desarrollar las libertades y derechos
individuales hasta el nivel ms alto compatible con su
igual distribucin entre todos los sujetos que conviven
en una sociedad dada, as como introducir desigualda-
des excepcionales con la finalidad de maximizar la por-
cin que corresponde al grupo de los menos favoreci-
dos (32).
Quienes tienen a su cargo la administracin de los
asuntos del Estado deben cumplir con la Constitucin
garantizando un contenido mnimo a los derechos fun-
damentales... la Constitucin no consiente interpreta-
ciones que transformen a los derechos en meras decla-
raciones con un resultado trgico para los ciudadanos.
(29) Ello, no a ttulo de establecer diferencias en los contenidos de los derechos, cual si existieran contenidos
sustanciales y accidentales, esenciales y descartables, etc. Los contenidos mnimos a mi entender hacen alu-
sin a que los derechos tienen notas definitorias (que han de ser tratadas como los mnimos vitales exigibles),
pero igualmente se despliegan en un contexto continuo, armnico y abierto, siempre progresivo (en su vasto
campo de relaciones y de actuacin), todo lo cual depende de la calidad de la prctica jurdica en la que se de-
baten tales contenidos y sus alcances. La ponderacin, as, ha de entenderse complementaria de la inalterabili-
dad, para favorecer el mentado desarrollo progresivo y armnico de los derechos, segn tambin los fines y ob-
jetivos propuestos por un gobierno democrtico (que se concretan en polticas, planes, programas y decisiones
pblicas y administrativas, en restricciones a los derechos, como tambin en ampliaciones de stos, etctera).
(30) Sola, J. V., Control judicial..., cit., p. 649, afirma que tales criterios son razonablemente objetivos, posi-
bilitando una aplicacin metodolgicamente controlable, en virtud de que ambos envuelven razonamientos de
probabilidad en relacin con consecuencias fcticas. Se afirma que la aplicacin de tales criterios a situaciones
concretas permite obtener respuestas binarias, a contrario de la aplicacin del principio de proporcionalidad.
(31) La Corte Suprema se pronunci en materia de autonoma universitaria en los trminos del siguiente prece-
dente (entre otros), al decir: Ello no significa que las universidades no deban disponer de las potestades nece-
sarias para llevar a cabo su gestin y que se respete su contenido esencial, constituido bsicamente por todos
los elementos necesarios que hacen al aseguramiento de la libertad acadmica y a la libertad de ctedra (en
los autos Universidad Nacional de Crdoba Dr. Eduardo H. Staricco rector v. Estado Nacional - declaracin
de inconstitucionalidad - sumario, sent. del 27/5/1999).
(32) En autos Itzcovich, Mabel v. Administracin Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios, sent. del
29/3/2005, Fallos 328:566. Voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti.
30
Doctrina
Todos los individuos tienen derechos fundamentales
con un contenido mnimo para que puedan desplegar
plenamente su valor eminente como agentes morales
autnomos, que constituyen la base de la dignidad hu-
mana, y que esta Corte debe proteger (33).
c) Dentro del ya referido enfoque protectorio de de-
rechos, la nocin del contenido esencial (34) adquie-
re as centralidad metodolgica y se vincula con las con-
diciones (materiales y espirituales) y opciones vitales
que deben ser razonablemente garantizadas (35) res-
pecto cada derecho fundamental involucrado en un ca-
so y conforme una visin funcional plural y equilibra-
da entre los derechos. En una concepcin personalista,
el contenido mnimo esencial responde a la pregun-
ta por las condiciones necesarias para que las perso-
nas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus
capacidades morales. Son bienes que hacen a la cali-
dad humana y el Derecho, como la organizacin social
y econmica, sirve al hombre... esos bienes fundamen-
tales son un mnimo social (36).
La Corte Sup., en los autos Vizotti (37), dijo que pa-
ra resolver la contienda, es cuestin, entonces, de es-
tablecer un criterio que, sin desconocer el margen de
apreciacin del legislador y los equilibrios, balances
(33) En autos Ministerio de Salud v. Gobernacin s/accin de amparo, sent. del 31/10/2006, Fallos 329:4741.
Voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti.
(34) Para un debate amplio, ver Serna, P. y Toller, F., La interpretacin constitucional de los derechos fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000 y Prieto Sanchs, L., Diez
argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderacin y derechos fundamentales, JA 2010-I, fasc. 1.
(35) Una buena sntesis (con remisin a los valiosos precedentes Aquino y Vizzoti) de diversas implicancias
centrales del encuadre constitucional argentino, con inclusin de la nocin de contenido constitucional pro-
tegido, se encuentra en los autos Madorrn, Marta C. v. Administracin Nacional de Aduanas s/reincorpora-
cin, sent. del 3/5/2007, consids. 8 a 10. Se expusieron all los siguientes pilares no en el orden que sigue:
1. supremaca de la Constitucin: La Constitucin Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga re-
sulta invlido cualquiera sea la fuente jurdica de la que provenga; 2. centralidad de la dignidad: que el centro
sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional... y del orden
internacional inserto en ste no es otro que la dignidad, atributo inherente a toda persona; 3. la importan-
cia de la interpretacin armnica y sistemtica: correctamente se afirma en el caso la apariencia de conflicto
jurdico entre clusulas constitucionales, en tanto la Constitucin Nacional, de acuerdo con doctrina perma-
nente y conocida de esta Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus clusulas no se
excluyan o anulen recprocamente. Su contenido ha de interpretarse de acuerdo al de las dems, agregando
que esta Corte tuvo oportunidad de juzgar que la mencionada bsqueda de armonizacin entre los preceptos
constitucionales, debe realizarse ya sean stos los llamados individuales o atribuciones estatales; 4. la ne-
cesidad de otorgar efectividad a los derechos: cuando est en juego la reglamentacin de los derechos cons-
titucionales, se impone un terminante sealamiento. Es sabido que la Constitucin Nacional es una norma ju-
rdica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo
cuando, como en el sub examine, est en discusin un derecho humano; 5. la obligacin de legislar respetan-
do y no alterando los contenidos constitucionales protegidos: se enfatiza en que se debe legislar para garan-
tizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacio-
nales vigentes sobre derechos humanos. Asimismo, tambin se expres que los derechos constitucionales...
tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitucin, aduciendo tambin
que la determinacin de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intrprete constitu-
cional. Todo ello explica, tambin, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda
obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aqul toda la plenitud que le reconozca la Constitucin Nacional.
Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentacin, como lo es que es-
ta ltima est destinada a no alterarlos (Constitucin Nacional, art. 28); 6. la obligacin para el intrprete de
seguir el principio pro homine: por ltimo, se aclara que cabe exigir el pleno respeto por el principio pro homine,
lo que se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicacin no entrae colisin alguna del derecho hu-
mano as interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Sobre el funcio-
namiento conjunto del principio pro homine y el de respeto por el contenido esencial de los derechos, me remi-
to a Olivero, E. R., La matriz iusfundamental..., cit., parte II.
(36) Lorenzetti, R. L., Teora de la decisin..., cit., p. 148. Como bien lo apunta dicho autor, cuando est en
juego esta garanta, no hay competitividad, puesto que se asegura la provisin de un derecho en forma forzada,
destacando que un sistema adecuado sera aquel en que el titular tuviera opciones para ejercer sus derechos en
un sistema concurrencial de mercado y que para el caso de no poder hacerlo por razones inimputables a su con-
ducta tuviera una garanta mnima prevista una igualdad de recursos mnimos para desempearse (p. 154).
(37) Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A s/despido, sent. del 14/9/2004.
y objetivos que motivaron a ste, seale los lmites
que impone a todo ello la Constitucin Nacional... su
art. 28, enuncia el principio de supremaca de aqu-
lla... La intervencin de esta Corte en los trminos pre-
cedentemente expuestos no entraa injerencia alguna
en el mbito del Poder Legislativo, ni quiebre del prin-
cipio de separacin de poderes o divisin de funciones.
Se trata del... debido y necesario ejercicio del control
de constitucionalidad.... Se afirma expresamente que
la Constitucin en cuanto reconoce derechos, lo ha-
ce para que stos resulten efectivos y no ilusorios. En
dicho precedente se afirma que los derechos constitu-
cionales tienen, naturalmente, un contenido que, por
cierto, lo proporciona la propia Constitucin. De lo con-
trario, debera admitirse una conclusin insostenible y
que, a la par, echara por tierra el mentado control: que
la Constitucin Nacional enuncia derechos huecos, a
ser llenados de cualquier modo por el legislador.
Como lo afirma el Alto Tribunal, la determinacin de di-
cho contenido configura, precisamente, uno de los ob-
jetos de estudio centrales del intrprete constitucional y
explica, tambin, que al reglamentar un derecho cons-
titucional el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra
finalidad que no sea la de dar a aqul toda la pleni-
tud que le reconozca la Constitucin Nacional. La inal-
terabilidad de los derechos significa, pues, conferirles
ntegramente la extensin y comprensin previstas en
el texto constitucional que los recepta (interpretado de
modo armnico, teleolgico y sistemtico), bajo la ga-
ranta de aseguramiento y plena exigibilidad de su ac-
ceso, goce y ejercicio igualitario (arts. 28, 33, 75,
incs. 22 y 23, CN, y normas concordantes). Esta inda-
gacin es de carcter teleolgica y centrada en la efec-
tividad del goce y ejercicio de las notas esenciales del
derecho fundamental en juego: lo cual como vimos
resulta independiente de toda ponderacin de intere-
ses pblicos o privados o entre stos (lo que en rigor
se puede vincular al principio de eficacia administrati-
va, al principio de proporcionalidad en sentido estric-
to, entre otros).
El ejercicio razonable del derecho se determina bajo
el parmetro de la coexistencialidad (caracterstica b-
sica en la que estn los derechos y bienes humanos:
lo que exige tener presente los bienes o derechos sus-
ceptibles de afectacin por el ejercicio de la libertad
en cuestin). Ello debe atender de modo necesario e
ineludible al funcionamiento equilibrado, armnico y
razonable entre los derechos. Todo ello, a su vez, ha de
ser conjurado en concreto y con adecuada prudentia
iuris segn los fines y bienes objeto de tutela por ca-
da derecho: los que siempre presentan algn conte-
nido razonablemente garantizado sobre los cuales no
pueden avanzar los terceros o el legislador democrti-
co, so pena de desnaturalizar o alterar la esencia de di-
cho derecho (afectando as a la dignidad, al valor per-
sona, etctera).
Siguiendo a Bidart Campos podemos sostener que los
derechos son derechos del hombre en sociedad y que
por tal motivo pueden ser sometidos en su ejercicio,
agregaramos a recortes razonables, incluso en ra-
zn de los lmites intrnsecos (38). Ello debe estar su-
jeto a parmetros objetivos de control: bajo formas y
criterios razonables de argumentacin (o de ajusta-
miento), todo desplegado dentro del ya expuesto mar-
co y matriz constitucional actual. Y, en todo caso, la
conclusin ser que a todo evento debe garantizarse
el contenido esencial de cada derecho, como mbi-
to de mxima tutela indisponible, inalterable: y este
paso metodolgico deviene elemental en miras a arti-
cular una correcta relacin entre la concretizacin del
inters pblico y el mentado enfoque de derechos.
IV. A MODO DE SNTESIS CONCLUSIVA
Como hemos visto, resulta procedente relacionar la
cuestin del inters pblico con el perfil del Estado que
constitucionalmente ha sido trazado (39). En dicho or-
den de ideas, dentro del renovado contexto constitucio-
nal en que hemos encuadrado el derecho administrati-
vo, resulta de suma utilidad e inters tener presente las
exigencias propias del referido enfoque de derechos,
otorgando entre otros centralidad metodolgica a
las obligaciones estatales presentes en los instrumen-
tos internacionales relevantes (p. ej., los del art. 75,
inc. 22, CN), las que giran con distintos alcances (40)
en torno a la satisfaccin y la eficacia social de los de-
rechos fundamentales.
(38) Bidart Campos, G. J., Teora general de los derechos humanos, Ed. Astrea, Buenos Aires., 1991, ps. 210
y ss.
(39) Ver Rosa Alves, E. J., El inters pblico y la Administracin Pblica, JA 2011-II-20, supl. Derecho
Administrativo, siguiendo a C. Balbn, quien afirma que las prerrogativas estatales deben estar fundadas en el
reconocimiento y la satisfaccin de los derechos individuales, sociales y colectivos, persiguiendo el equilibrio en-
tre stos, en Curso de derecho administrativo, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 199 y ss.
(40) Ver al respecto: Olivero, E. R., Los derechos fundamentales y el presupuesto estatal: la injerencia del con-
tenido mnimo exigible como criterio rector. Alternativas para el ejercicio de la ponderacin judicial, elDial.com,
supl. Derecho Pblico, mayo 2012.
32
Doctrina
Y la funcin administrativa, como el rgimen del ac-
to administrativo entre otros, ya no se vincula con
una serie de recaudos meramente formales o no han
de ser vistos como centros de imputacin de privile-
gios administrativos. Por lo contrario, el inters pbli-
co y, por ende, todos los institutos del derecho admi-
nistrativo, quedan plenamente ligados a las renovadas
exigencias de juridicidad que hemos contemplado, en
sus aspectos sustantivos como procedimentales. Se
han incrementado, con ello, los niveles de exigencia y
de calidad argumentativa que recaen sobre los procedi-
mientos y las medidas y decisiones estatales: stas de-
ben asentarse en un adecuado enfoque de derechos
protectorio, eficaz y armonizador, participando activa-
mente de una prctica de ndole iusfundamental com-
pleja, que interrelaciona posiciones y titularidades de
derechos fundamentales con los niveles de obligacio-
nes exigibles (atendiendo principalmente a los conte-
nidos mnimos tutelables) y que tambin desarrolla re-
laciones funcionales y equilibradas entre los derechos,
entre otros tpicos.
Es indudable que el encuadre constitucional actual del
inters pblico exige as sustituir los usuales trmi-
nos y fundamentos genricos utilizados a su respecto
(y, por ende, todas las potestades, prerrogativas y
privilegios administrativos as derivados) por criterios
objetivos y razonables que se encuentren acordes a un
concreto enfoque que tutele el acceso a y el goce pleno
e igualitario de los derechos (41) (un enfoque preventi-
vo, protectorio, ampliatorio, armnico, etc., de y entre
los derechos), reconociendo y empoderando a la ciu-
dadana en todas sus dimensiones (incluso la social),
conforme una cultura jurdica y poltica que expresa el
reconocimiento universal de la dignidad y de los dere-
chos fundamentales (debiendo ser receptados y desa-
rrollados por marco legal e institucional acorde, incor-
porando mecanismos que garanticen la proteccin, la
exigibilidad y la vigilancia de stos entre otros aspectos
similares que derivan del ya referido enfoque de dere-
chos), donde resaltan los principios y los renovados
paradigmas que se vienen aplicando en el orden global,
regional, federal y subnacional al respecto.
Este particular enfoque de derechos conlleva al intr-
prete y protagonista del derecho pblico a tener pre-
sente tales renovados recambios aparejados en los pa-
radigmas del derecho pblico, con sus efectos para la
metodologa aplicable en su ciencia y praxis, advirtiendo
que se trata, pues, como ya fuera visto, de tomar par-
te activa de un debate sustancial [ante lo cual no al-
canza con plantear el anlisis o el fundamento de los
institutos del derecho administrativo, desde un punto
de vista meramente tcnico, legal, competencial o for-
mal (42)]. Tampoco alcanzar con justificar la actuacin
administrativa invocando sin ms el ejercicio de potes-
(41) El esfuerzo orientado a articular una nueva tica con polticas pblicas a nivel social y judicial y privadas,
es lo que se ha denominado como el enfoque de derechos humanos. ste procura construir un orden centra-
do en la creacin de relaciones sociales basadas en el reconocimiento y respeto mutuo y en la transparencia,
de modo que la satisfaccin de las necesidades materiales y subjetivas de todas las personas y colectividades,
sin excepcin alguna, constituya una obligacin jurdica y social. ...Buscando construir mecanismos jurdicos y
polticos que transformen las instituciones, y consecuentemente la vida social y cotidiana de las personas so-
bre la base de una nueva tica del desarrollo humano (Guendel; 1999:3), citado por Sols Umaa, S., El en-
foque de derechos: aspectos tericos y conceptuales, www.ts.ucr.ac.cr., quien destaca que dicho enfoque rei-
vindica el papel del Estado para garantizar el desarrollo humano y establece la poltica social como un derecho
social, contempla el impulso de polticas institucionales tendientes a que las personas se apropien de sus de-
rechos y participen de manera activa en su desarrollo social y controlen las acciones pblicas en esa materia.
Cabe recordar que las constituciones modernas han receptado no slo captulos relativos al contenido de de-
terminadas polticas, sino que reconocen la presencia de actores vinculados a los nuevos derechos y garantas
sustanciales y procesales previstas. A su vez, la jurisprudencia de los Estados entre nosotros, bajo el renovado
impulso de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en seguimiento de la actividad desplegada por los r-
ganos de aplicacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos, viene reconociendo la existen-
cia de determinadas obligaciones estatales impostergables (ligadas a determinadas prestaciones positivas re-
lativas a los derechos sociales), frente a las cuales no es dable sostener sin ms el recurso a argumentos tales
como los de la afectacin a la divisin de poderes o la necesidad de resolver cuestiones presupuestarias (ver,
as, Daniele, M., Exigibilidad jurisdiccional de los llamados derechos sociales en la jurisprudencia argentina,
LL, supl. Extraordinario, Administrativo, septuagsimo quinto aniversario, agosto 2010, ps. 28 y ss. y los diver-
sos precedentes all reseados. En esa misma obra, Arias, L. F., La justicia frente a la transformacin social,
con cita de diversos precedentes de la Corte Sup., recuerda, entre otros, Verbitsky (Fallos 328:1146), don-
de se sealara que no hay intromisin indebida del Poder Judicial respecto de los mbitos de los dems pode-
res, cuando se tiende a tutelar derechos o suplir omisiones en la medida en que stos puedan estar lesionados.
(42) Se conmueven hoy da los cimientos de un derecho administrativo que en parte ha sido edificado sobre la
fuerza de la legalidad en trminos restrictivos de ley; agravado a su vez por la mayor trascendencia que desde la
tades o prerrogativas exclusivas y exorbitantes (43) o
de otros trminos que se presentan de manera acrti-
ca vacos de contenido constitucional en los trminos
de su renovada matriz actual.
Es imperativo, pues, tender a concretar la exigencia me-
todolgica de reconocer y desarrollar la fuerza normativa
de los textos constitucionales, junto a la interpretacin
teleolgica, sistemtica y armnica de sus clusulas,
aportando las herramientas tericas y argumentativas
necesarias frente a las diversas facetas y desafos de la
realidad del derecho pblico contemporneo.
Resalta as como ya fuera anunciado la importancia
de desempear la labor jurdica dentro de una cultura ju-
rdica constitucionalizada (44), donde la cuestin central
del derecho administrativo se expresa ya de otro modo:
la Administracin y, de modo ms genrico, la funcin
administrativa debe gestionar la proteccin y la efectivi-
dad del acceso a y del goce de los derechos.
El cambio de paradigma se resume a modo de la perse-
cucin concreta, equilibrada y razonable satisfaccin,
desarrollo de la tutela de la dignidad y de los dere-
chos fundamentales (garantizar su acceso y goce pleno,
efectivo e igualitario, remover los obstculos existentes,
crear las condiciones positivas necesarias, etc.). Ciertos
autores (45) han expuesto as que la realidad, expresa-
da en forma de centralidad de la dignidad del ser hu-
mano y de los derechos fundamentales de la persona,
ha ido reclamando que los privilegios y las prerrogativas
de la Administracin necesiten de redefinicin, de re-
planteamiento para comprender el sentido de las cate-
goras, conceptos e instituciones del derecho adminis-
trativo en este nuevo paradigma.
Al entrelazar el inters pblico con la gestin protec-
toria y armnica de la efectividad del acceso a y del
goce pleno e igualitario de los derechos, ello implica
criticar la nocin del derecho administrativo y del acto
administrativo concebidos como centros de prerrogati-
vas o privilegios de la autoridad pblica.
De tal forma, la actividad administrativa debe guardar un
adecuado nexo razonable de vinculacin con las exigen-
cias (procedimentales y sustantivas) del referido enfo-
que de derechos, lo que conlleva los respectivos rea-
comodamientos de las metodologas aplicables (ligadas
ahora, p. ej., a la discusin y determinacin de qu de-
rechos fundamentales estn en juego o en situacin
pretendidamente confrontadora en el caso, cules son
sus contenidos sustanciales o esenciales y cules son
las obligaciones exigibles, cmo se delimitan los mbi-
tos de funcionamiento equilibrado con otros derechos,
cmo se articulan las justas exigencias de una sociedad
democrtica, entre otros tpicos de inters).
teora y prctica del poder se brinda a las competencias reglamentarias en casos como el argentino, de fuerte
connotaciones presidencialistas. Ello nos ha llevado hacia el reino del reglamento, antes que la ley. Hablamos
as de un esquema normativo muchas veces inmune a la necesaria impregnacin constitucional y que emerge
antes bien, desde la fuerza que le propone el reglamento y la ley. Pero ello no ha sido todo, ya que ha operado
luego un fuerte giro hacia un orden inferior de la legalidad. La categora del acto administrativo despleg toda
su fuerza sobre la base de ficciones legales que dan por presupuesto su apego a la ley, su exigibilidad y su po-
der de ejecucin, sin importar si nos encontramos ante un acto contrario al ncleo central o fuerte de nuestro
constitucionalismo: la dignidad del hombre en toda su extensin... frecuentemente las prerrogativas pblicas se
ejercen bajo el fundamento de validez reglamentaria antes que legal; y si lo son de esta ltima, es inusual va-
lidarla inmediatamente en la prctica con los principios constitucionales que rigen nuestro nuevo orden jurdi-
co... todo inicia y todo termina en saber formular al estudio del derecho administrativo desde la perspectiva de
un ordenamiento jurdico que en su centralidad adopta a la dignidad del hombre y su libertad en un marco de
igualdad social. En este sentido el derecho administrativo es instrumental de los valores constitucionales su-
periores y desde all se valida continuamente tanto en su validez como en su propia eficacia... el inters pbli-
co comprende la satisfaccin general de la dignidad del hombre como fundamento antropolgico del derecho,
Gutirrez Colantuono, P., Derechos y prerrogativas pblicas: aspectos de un nuevo orden, LL del 3/10/2012,
comentando el fallo Losicer de la Corte Sup.
(43) Bien se ha dicho que las potestades administrativas, nunca tutelarn un inters autnomo o enfrentado
con los derechos fundamentales; son potestades funcin que persiguen la satisfaccin del sistema de dere-
cho de una comunidad en donde se asienta el Estado constitucional y nunca en inters de una forma ideal de
Estado, del Poder Ejecutivo o del aparato administrativo, conf. Gil Domnguez, A., Tutela judicial efectiva y ago-
tamiento de la va administrativa, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 29.
(44) Ver Ferrajoli, L., Cultura jurdica y paradigma constitucional. La experiencia italiana del siglo XX, Ed.
Palestra, Per, 2010, p. 13, prlogo de M. Carbonell, lo cual no es monopolio cognoscitivo de los especialis-
tas en derecho constitucional.
(45) Ver por todos: Rodrguez-Arana Muoz, J., El derecho administrativo en el siglo XXI, elDial.com DCE89,
del 11/7/2008.
34
Doctrina
En dicho orden de ideas y en el contexto interpretati-
vo de nuestra prctica constitucional concreta, se ad-
vierte como vimos suficientemente desarrollado por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin el es-
tndar bsico en la materia: dar a los derechos la ple-
nitud reconocida constitucionalmente, lo que compro-
mete una obligacin de garanta y aseguramiento que
se constituye en la piedra basal del referido enfoque
de derechos (lo que no admite como lo hemos pos-
tulado graduaciones ni determinaciones objeto de ac-
tividad ponderativa alguna: relacin costos y beneficios,
etc. Su concrecin sera similar a una regla o criterio ra-
zonablemente objetivo, metodolgicamente controlable
de modo ms rgido).
Las medidas provisionales en el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (Ciadi). Segunda parte
Por Javier Reinick
SUMARIO:
VII. Caractersticas de las medidas provisionales. VIII. Requisitos de las medi-
das provisionales
VII. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS
PROVISIONALES
En principio, no se observan grandes diferencias res-
pecto de las caractersticas propias de toda medida
cautelar internacional. Sin embargo, el hecho de que
estos procesos arbitrales se rigen por una normativa es-
pecfica y que en ellos son parte los Estados naciona-
les hacen que las medidas provisionales adoptadas ad-
quieran peculiaridades determinadas (56). Del anlisis
normativo que rige la materia y de las resoluciones emi-
tidas por los tribunales arbitrales podemos afirmar que
las principales particularidades de estas medidas son:
a) Se rigen por el principio de la autonoma de la vo-
luntad de las partes. Segn surge de la redaccin de
la primera parte del art. 47, Convenio de Washington
del 18/3/1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estado y nacionales de otros Estados
(en adelante, Convenio Ciadi), el mbito cautelar del
Ciadi se encuentra gobernado por el principio de la
autonoma de la voluntad de las partes, criterio que irra-
dia todo proceso arbitral. Atento a ello, el criterio bsi-
co que regula la materia es que los tribunales poseen
una amplia potestad para recomendar medidas provi-
sionales, salvo acuerdo en contrario de las partes. En
otras palabras y segn ya he comentado, sobre la ba-
se de este principio de autonoma de voluntad, las atri-
buciones reconocidas en esta materia por el Convenio
Ciadi a sus rbitros siempre podrn ser modificadas, li-
mitadas e incluso totalmente suprimidas por la sobera-
na voluntad de los litigantes. A su vez y dentro de esta
lgica, las partes tambin podran libremente otorgar,
(56) Ello ha sido reconocido expresamente en el caso Perenco Ecuador Ltd. v. Ecuador y Empresa Estatal
Petrleos del Ecuador (Petroecuador), cit., prr. 50: Cabe recordar que en cualquier arbitraje Ciadi, una de las
partes ser un Estado soberano y cuando se otorgan medidas provisionales en su contra, sus efectos necesaria-
mente sern los de restringir la libertad del Estado para actuar como lo desee. Las medidas provisionales pue-
den, por consiguiente, impedir que un Estado aplique una ley en tanto se expide una resolucin final sobre el
fondo de la diferencia, como en el caso City Oriente v. Ecuador y Sergei Paushok v. Mongolia, Orden de medi-
das provisionales (Cnudmi, 2/9/2008), o impedir que ste aplique o busque obtener una sentencia de una cor-
te local, como en el caso Electricity Company of Sofia & Bulgaria (Blgica v. Bulgaria), 1939 P.C.I.J. (ser A/B)
No. 79, 5/12/1939, y Ceskoslovensko Obchodni Banka AS v. Eslovaquia (Caso Ciadi No. ARB/97/4), resolu-
cin procesal 4, 11/1/1999.

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3 Buenos Aires, noviembre 27 de 2013 - JA 2013-IV, suplemento fascculo n.

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