2 Nocoes de Direito

NOES DE DIREITO
Didatismo e Conhecimento
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NOES DE DIREITO
Flvia Eliana de Melo Colucci
Especialista em Direito do Trabalho e Direito Previdencirio
Advogada.
Bacharel em Direito pela FADAP/FAP Turma 2006
2.1. DIREITO: CONCEITO E CARACTERSTICAS.
2.1.1. FONTES DO DIREITO
2.1.2. RAMOS DO DIREITO
Conceito de direito
O direito, sendo uma cincia social, s pode ser imaginado em funo do homem vivendo em sociedade. Por outro lado, no se
pode conceber a vida social sem pressupor a existncia de certo nmero de normas reguladoras das relaes entre os homens, por
estes mesmos julgadas obrigatrias.
De acordo com o ilustre doutrinador Csar Fiuza que neste captulo passaremos a transcrever suas principais ideias sobre o
assunto, a primeira que devemos trabalhar a de adaptao. Adaptao do homem a si prprio e ao meio em que vive. O ser humano,
a fm de realizar seus ideais, tem que se adaptar natureza, porm cria seu mundo cultural e a ele se submete.
Adaptao consiste em tudo aquilo que o homem constri, complementando a natureza, em consequncia de seu esforo,
perspiccia e imaginao.
Mas onde entra o Direito?
Para responder essa pergunta, carece analisar a relao humana com a sociedade em seu duplo aspecto de adaptao: de um lado,
o Direito ajuda o homem a se adaptar s condies do meio; de outro, o homem que deve adaptar-se ao Direito, preestabelecido
segundo suas prprias aspiraes.
A vida em sociedade s possvel com organizao, da a necessidade do Direito. A sociedade cria o Direito para formular as
bases da justia e segurana. Mas o Direito no gera o bem-estar social sozinho. Seus valores no so inventados pelo legislador,
sendo, ao contrrio, expresso da vontade social.
Se o Direito fator de adaptao social, surgido da necessidade de ordem, justia e segurana, caso a natureza humana atingisse
nvel supremo de perfeio, sem dvida alguma o Direito tenderia a desaparecer.
Em poucas palavras, o Direito no corresponde s necessidades individuais de cada pessoa. Corresponde sim a uma carncia da
coletividade de paz, ordem e bem comum.
Para o indivduo e para a sociedade, o Direito no constitui fm em si mesmo, mas apenas meio para tornar possvel a convivncia
e o progresso social.
Nesse sentido, o Direito deve estar sempre se refazendo, de acordo com a mobilidade social, pois s assim ser instrumento efcaz
na garantia do equilbrio e da harmonia social.
Mas por intermdio de normas jurdicas que o Direito promove seus objetivos. Normas so modelos de comportamento que
fxam limites liberdade humana, impondo determinadas condutas e sanes queles que as violarem.
A semntica procura defnir direito por seus vrios sentidos. Assim, primeiramente, a palavra signifca aquilo que reto; em
segundo lugar, aquilo que conforme s leis; em terceiro lugar, conjunto de leis; em quarto, a cincia que estuda as leis; em quinto,
a faculdade, o poder de cada indivduo de exigir o que seu.
Segundo Paulo Nader, um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realizao da
segurana, segundo os critrios de Justia.
Assim, temos que a palavra direito pode ser usada em vrias acepes. Ao dizermos que o Direito nossa disciplina favorita,
usamos a palavra no sentido de cincia do Direito. Quando falamos que o Direito no foi bem aplicado, empregamos o termo no
sentido de norma. Ao nos reportarmos a certa pessoa como indivduo direito, queremos dizer ser ela justa, correta. s vezes, nos
referimos ao Direito de certo pas Direito Brasileiro, Francs etc. Neste sentido, utilizamos a palavra enquanto ordenamento
jurdico, ordem jurdica ou sistema jurdico. Quando falamos que o credor tem o direito de receber, referimo-nos faculdade inerente
a ele, credor, de exigir o pagamento.
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Examinando o fenmeno social, vemos que as pessoas e os grupos interagem, a todo momento, na busca de seus objetivos. E esta
interao percebida de trs formas: enquanto cooperao, enquanto competio e enquanto confito.
Na cooperao, as pessoas buscam o mesmo objetivo, conjugando seus esforos. A interao se manifesta direta e positivamente.
A segunda forma de interao a competio.
Nela, haver disputa, em que uns procuraro excluir os outros. A interao indireta e, quase sempre, positiva. Aqui, o Direito
entra disciplinando a competio, estabelecendo limites necessrios ao equilbrio e justia.
Finalmente, a terceira forma de interao o confito. Haver impasse que no se resolveu pelo dilogo, e as pessoas recorrem
agresso, ou buscam a mediao da Justia. Os confitos so imanentes sociedade. Em relao ao confito, o Direito opera por dois
lados: primeiramente, prevenindo; de outro lado, solucionando.
Caractersticas do Direito.
Instrumentos de controle social
Para viver em sociedade, o ser humano emprega vrios instrumentos com o intuito de regrar, limitar as relaes interpessoais.
So os denominados instrumentos de controle social. O Direito , sem dvida, um deles, mas no o nico. A Moral, a Religio e a
Etiqueta so tambm processos normativos que acabam por atingir esse fm. De todos, porm, o Direito o que melhor cumpre este
papel, em razo de sua fora coercitiva.
Devido a isso, a essa fora de coero, deve ser muito bem delineado o campo de atuao do Direito. Se for irrestrito, corremos
o risco de ter o Direito como fora escravizadora, ao invs de libertadora.
Examinemos, mais detidamente, o Direito em face dos outros instrumentos de controle social.
Direito e Religio
O objetivo da Religio o de integrar o homem com a divindade. Cuidar do mundo espiritual. Sua preocupao fundamental a
de orientar os homens na busca e conquista da felicidade eterna.
J o objetivo do Direito o bem comum da sociedade. orientar o homem na busca da harmonia e felicidade terrenas. Para isso,
ele tenta, com seus instrumentos normativos, promover a paz, a segurana e a ordem social.
Vemos, assim, que Direito e Religio so fenmenos distintos. No obstante, a todo momento, buscam inspirao um no outro.
H normas jurdicas de contedo religioso, como a proibio do aborto, da bigamia etc. Ora, ao tentar organizar a vida em sociedade,
o Direito no pode se esquecer das preocupaes de cunho religioso, to importantes para o homem. Alm do mais, a preocupao
com o bem inerente a ambos, Direito e Religio.
Podemos dizer, pois, que a Religio forma com o Direito um conjunto de crculos secantes, em que o Direito busca inspirao
na Religio.
Direito e Moral
Diremos que do primeiro princpio da moralidade pende toda a fora das regras de conduta social, incluindo as jurdicas. Estas s
podem determinar aes a fazer e aes a evitar - aes e omisses, ordens e proibies, faculdades e deveres - na medida em que o
homem sabe que h coisas que devem ser feitas, porque boas, convenientes, teis ou justas, e coisas que devem ser evitadas, porque
ms, inconvenientes, prejudiciais. O Poder, que as emite, tem de apresent-las sempre, com sinceridade ou por malcia, como teis,
necessrias, convenientes, justas, isto , para o bem ou para algum bem da comunidade.
Assim, a relao fundamental entre o mundo tico e o mundo jurdico a que existe entre o primeiro princpio de moralidade e a
sua explicitao, o seu desenvolvimento, a sua projeo, assinalveis num nmero indefnido de regras a que o homem deve submeter
a sua conduta, no apenas no que toca ao seu bem individual, mas ao bem do outro, do scio, do membro da sociedade.
As jurdicas e morais tm em comum o fato de constiturem normas de comportamento.
No entanto, distinguem-se precipuamente pela sano (que no direito imposta pelo Poder Pblico para constranger os indivduos
observncia da norma, e na moral somente pela conscincia do homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porm sem
coero) e pelo campo de ao, que na moral mais amplo. clebre, nesse aspecto, a comparao de Bentham, utilizando-se de
dois crculos concntricos, dos quais a circunferncia representativa do campo da moral se mostra mais ampla. Algumas vezes tem
acontecido de o direito trazer para sua esfera de atuao preceitos da moral, considerados merecedores de sano mais efcaz.
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Direito e regras de trato social
As regras de trato social so padres de conduta social. Elaboradas pela sociedade, tem por fm tornar o convvio social mais
agradvel e ameno. Seu conjunto denomina-se Etiqueta.
As normas de trato social tm por escopo aprimorar o nvel das relaes sociais, dando-lhes o polimento necessrio para tornar
o convvio entre os homens o mais agradvel possvel.
Assim, as regras de trato social cuidam do aspecto externo. A Moral visa a aprimorar o homem em si mesmo, do ponto de vista
da conscincia interna. A Religio tem por fm o aprimoramento do homem para que alcance a divindade. E o Direito almeja ao
estabelecimento da ordem, da paz e da harmonia social.
Direito e justia
Defnir o que seja justia tarefa rdua, se no impossvel. Aristteles, seguindo a orientao de seu mestre, Plato, conceituava
justia como a mxima virtude do indivduo e do Estado. Para ele existiam dois tipos de justia, a geral e a particular.
A justia geral nada mais que a virtude inata s pessoas, que faz com que pratiquem o bem e evitem o mal.
A justia particular, a seu turno, deve ser defnida segundo duas espcies. A primeira, a distributiva, consiste na repartio
proporcional das honras e bens entre os indivduos, de acordo com o mrito de cada um.
A segunda, a corretiva, procura equilibrar as relaes entre os indivduos, impondo condutas e sanes.
A defnio de justia mais importante, at hoje formulada, foi a de Ulpiano, jurista romano, com base na concepo aristotlica.
Logo abrindo as Instituies do Corpus Iuris Civilis, formula Ulpiano: Justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o
seu direito.
A defnio de Ulpiano formal, no indicando o contedo do seu de cada um. que aquilo que deve ser atribudo a cada um
varia no tempo e no espao. Ora, o seu representa algo prprio de cada pessoa. Confgura-se em vrias hipteses: receber o que se
deu emprestado; pena proporcional ao crime; salrio proporcional ao trabalho etc.
A idia de justia no apangio do Direito, encontrando-se, tambm, na Moral, na Religio e, com menos frequncia, na
Etiqueta.
Quanto a suas qualidades:
- Absolutos e relativos:
Absolutos so os direitos reais, oponveis contra toda a coletividade. Se tenho uma casa, ou seja, se tenho o direito de propriedade
sobre uma casa, exero-o perante toda a sociedade indistintamente. Em outras palavras, sou eu o dono da casa, e mais ningum. Alm
dos direitos reais, encaixam-se nessa categoria os direitos da personalidade, como o direito vida, honra etc, por serem, tambm
eles, oponveis, no contra um devedor determinado, mas contra toda a coletividade.
O direito ser relativo se exercido somente contra uma pessoa determinada. Nesta classe, encontram-se os direitos de crdito e
os direitos de famlia em geral.
- Transmissveis e intransmissveis:
Sero transmissveis os direitos quando puderem passar de um titular a outro. Posso, por exemplo, vender minha casa, transmitindo,
dessa forma, meu direito real de propriedade sobre ela. So transmissveis os direitos reais e os obrigacionais.
Os direitos intransmissveis no admitem troca de titulares. Nesta categoria esto os direitos da personalidade e de famlia em
geral.
- Principais e acessrios:
Principal o direito que existe por si mesmo e no em funo de outro direito. Acessrio o direito que existe em funo de outro
direito, que ser o principal em relao a ele. Dessarte, o direito do credor de receber o principal da dvida principal; j o direito de
receber juros acessrio.
- Divisveis e indivisveis:
Um direito subjetivo pode ser exercido ao mesmo tempo por vrias pessoas ou pode ser fracionado entre elas, de modo a que se
torne vrios. Assim, cada pessoa ter um direito. Os direitos reais, como regra, so indivisveis. Se muitas pessoas tm uma casa, isso
no quer dizer que cada uma titular de direito individual de propriedade sobre a dita casa. O direito de propriedade um s, exercido
em conjunto por todos os condminos.
Os direitos de crdito, por sua vez, podem ser fracionados. Desse modo, um credor pode partilhar seu direito com outros
credores, de maneira a que cada um deles possua seu prprio direito.
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- Renunciveis e irrenunciveis:
O titular de um direito subjetivo pode ou no renunciar a ele, dependendo da espcie de direito. Os direitos da personalidade,
como o direito ao nome, vida etc, so irrenunciveis. No se pode decidir deixar de se ter nome, por exemplo. Os direitos reais,
creditcios e alguns direitos de famlia so, a seu turno, renunciveis. Posso, por exemplo, renunciar a meu direito de receber dvida.
2.1.1. Fontes do Direito
Temos o seguinte quadro: fonte principal: Lei; fontes secundrias ou acessrias: analogia, costumes e princpios gerais do
Direito, e mais: doutrina, jurisprudncia e brocardos jurdicos.
A doutrina diverge quanto s fontes secundrias. Alguns autores entendem que apenas a analogia, os costumes e os princpios
gerais de Direito so fontes secundrias, no admitindo a doutrina, a jurisprudncia e os brocardos jurdicos. A maioria, porm,
entende que estas ltimas fontes secundrias tambm esto presentes no sistema jurdico.
Analogia
Analogia fonte formal mediata do direito, utilizada com a fnalidade de integrao da lei, ou seja, a aplicao de dispositivos
legais relativos a casos anlogos, ante a ausncia de normas que regulem o caso concretamente apresentado apreciao jurisdicional
(a que se denomina anomia).
Na analogia usa-se uma lei que trata de um caso semelhante, ao caso concreto, para o qual no h lei especfca. a analogia
legis (analogia legal). Pode haver a analogia iris (analogia jurdica), em que se busca a soluo no em outra lei, pois esta no exis-
te, mas nas outras fontes do direito, no sistema do ordenamento jurdico como um todo. Se o texto no claro, mas existe, busca-se
interpret-lo com base em outro texto. A analogia ocorre na lacuna da lei (quando no existe lei).
A matria tratada no artigo 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro que estabelece: Quando a lei for omissa, o
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. sabido que o intrprete obrigado a
integrar o sistema jurdico, ou seja, diante da lacuna (ausncia de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma soluo
adequada. Alis, basta verifcarmos o verbo decidir para entendermos que o sistema jurdico ordena a deciso do caso concreto.
Costumes
O direito consuetudinrio ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita como obrigatria pela conscincia do povo,
sem que o Poder Pblico a tenha estabelecido, ou seja, a reiterao constante de um comportamento em virtude da convico de sua
obrigatoriedade. O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:
subjetivo (opinio necessitatis): a crena na obrigatoriedade, isto , a crena que, em caso de descumprimento, incide
sano;
objetivo (diuturnidade): constncia na realizao do ato.
A diferena existente entre o costume e o hbito est no elemento subjetivo, que inexiste neste ltimo. Isso signifca que no hbito
existe a prtica constante, porm, sem a crena da sua obrigatoriedade.
Os costumes classifcam-se em:
1) Contra legem: aquele contra a lei. O costume no respeita as normas constantes do sistema jurdico. a desobedincia
reiterada do comando legal com a crena na inefetividade da lei. Temos como exemplo, o costume de no respeitar o sinal vermelho,
por questo de segurana, aps um determinado horrio.
2) Praeter legem: aquele que amplia o preceito da lei. previso de uma conduta paralela, no prevista pela lei; porm,
no proibida por esta, podendo-se citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento vista, funciona como
uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla condio. O cheque ps-datado deve respeitar a data consignada para apresen-
tao junto ao sacado, embora a apresentao vista garanta o pagamento.
3) Secundum legem: o costume segundo o qual, o prprio texto da lei delega ao costume a soluo do caso concreto. Esse
caso exemplifcado pelo artigo 569, inciso II, do Cdigo Civil, que determina ao locatrio pagar pontualmente o aluguel segundo o
costume do lugar, quando no houver ajuste expresso. Outros exemplos podemos encontrar nos artigos 596, 597, 615, todos do CC.
Princpios gerais do Direito
So postulados que esto implcito ou explicitamente expostos no sistema jurdico, contendo um conjunto de regras. Os princpios
gerais de Direito so a ltima salvaguarda do intrprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo
com as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, princpios so vetores de interpretao, que, por sua generalidade e amplitude,
informam as demais regras, constituindo a base de todo o ramo do Direito ao qual se aplica. Em outras palavras, so as vigas mestras
do ordenamento jurdico, as suas pilastras fundamentais.
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Doutrina
Chamada de Direito Cientfco o conjunto de indagaes, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. H incidncia
da doutrina em matrias no codifcadas, como no Direito Administrativo e em matrias de Direito estrangeiro, no previstas na
legislao ptria. H duas orientaes:
1) formalista: o doutrinador o doutor em Direito. At a dcada de 60, essa orientao era pacfca;
2) informal: no precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga imprimir ao trabalho coerente contedo
cientfco.
Jurisprudncia
A jurisprudncia uma funo atpica da jurisdio. So decises reiteradas, constantes e pacfcas do Poder Judicirio sobre
determinada matria num determinado sentido. No h necessidade de a jurisprudncia ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe
ressaltar que a jurisprudncia no pode ser confundida com a orientao jurisprudencial, que qualquer deciso do Poder Judicirio
que esclarea a norma legal. A orientao jurisprudencial apenas um mtodo de interpretao da lei e no precisa de uniformidade,
sendo rara a adoo da jurisprudncia como fonte. Existem trs posies quanto jurisprudncia:
1) corrente negativista: para essa corrente, a jurisprudncia no fonte de Direito;
2) corrente jurisprudencialista: tudo se resolve pela jurisprudncia;
3) corrente ecltica (realista): a jurisprudncia pode ser usada desde que tenha contedo cientfco.
Em relao smula vinculante podemos dizer que h pontos favorveis e desfavorveis. Os pontos favorveis fazem com que
haja uma igualdade sistmica entre as decises, limitando o nmero de recursos para matrias amplamente discutidas, desafogando o
Judicirio. J os pontos desfavorveis so porque torna o Direito esttico e neste sentido h a necessidade de uma melhor sistematizao
dos mtodos de criao de smulas atualmente existentes.
Brocardos jurdicos
Brocardos jurdicos so frases, sentenas concisas e de fcil memorizao, que encerram uma verdade jurdica (exemplo: ne
procedat judex ex offcio princpio da inrcia da jurisdio).
Funcionam como meio integrativo, estando confgurada hiptese de anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurdico, sendo muitas
vezes traduzidos como normas do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus, que vem devidamente previsto
no artigo 1.092 do Cdigo Civil.
2.1.2. Ramos do Direito
Direito Positivo o conjunto de normas jurdicas vigentes em determinado lugar, em determinada poca. Em palavras mais
corriqueiras, a Lei. Assim, Direito Positivo um direito imposto pelos seres humanos, com possibilidade de sofrer mutao e
perfeitamente defnido e limitado no tempo e no espao.
Direito Natural o complexo de normas no escritas, no positivadas, que a todos submete. As referidas normas transcendem
o ser humano, estando no mbito do impondervel, do eterno e do imutvel. Basicamente, atenta-se para uma justia superior ao
direito positivo vigente. Segundo muitos pensadores, h, de fato, normas de conduta que no so criadas por ns. Essas normas, em
conjunto, formam o chamado Direito Natural.
A busca pela justia faz com que consideremos o Direito Positivo insufciente. Da a necessidade de buscarmos algo alm, que
seria o Direito Natural.
A ideia do Direito Natural o eixo em redor do qual gira toda a flosofa do Direito. Ou bem os flsofos constroem um sistema
para concordar com ele, ou complement-lo, ou bem para discordar do Direito Natural, reduzindo o Direito ordem jurdica positiva.
Jusnaturalismo seria, assim, a corrente de pensamento que rene todas as ideias que surgiram, no correr da histria, em torno do
Direito Natural.
O Direito Natural tem ntima relao com o Direito Positivo. H normas de Direito Natural que j so dotadas de sano. Se deixar
de comer, e a necessidade de comer norma de Direito Natural, morrerei. Dessas normas no tem que se ocupar o Direito Positivo.
Mas se desobedecer necessidade de preservar a espcie e matar meu semelhante, desobedecendo norma de Direito Natural, no
serei punido por sano do prprio Direito Natural. Neste caso, e em vrios outros, foi necessrio que o homem, atravs do Direito
Positivo, impusesse uma sano.
O Direito Natural, por suas caractersticas, universal por ser comum a todos os povos. Afnal, a natureza humana uma s.
tambm perptuo, pois vale em todas as pocas. imutvel e Irrenuncivel. indelvel, uma vez que no pode ser apagado da
natureza do homem. igual e obrigatrio para todos, sem distino. Ningum vive sem ele. Seus princpios so sempre vlidos.
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Divises do Direito Positivo
O Direito Positivo , assim, o conjunto de normas elaboradas pelo homem em determinado tempo e lugar. , vulgarmente, a Lei.
Algumas normas positivas, como vimos, so normas de Direito Natural que, por no serem dotadas de sano natural, tiveram que
ser positivadas, ou seja, inseridas no ordenamento jurdico criado pelo homem.
Direito Geral e Particular - Geral o Direito que se aplica a todo um territrio. Particular, o que se aplica a parte dele.
Direito Comum e Especial - Direito Comum o aplicado a vrias situaes, indistintamente a todos os indivduos de uma
sociedade. Assim com o Direito Penal, com o Direito Civil, o Constitucional etc. O Direito Especial no se aplica a todos,
indistintamente, mas apenas queles que se encaixem em seus ditames. Tal ocorre com o Direito Comercial, destinado s relaes de
comrcio apenas.
Direito Regular e Singular - Regular o Direito normal, que regula relaes quotidianas, habituais. Singular ou extraordinrio
o Direito que surge em situaes atpicas, como guerras e outras catstrofes.
Direito Pblico e Privado - Esta talvez seja a diviso mais importante do Direito Positivo. Se no a mais importante, pelo
menos, a que mais polmicas gerou.
Dessa forma, Direito Pblico seria aquele que traa o perfl do Estado e de seu funcionamento e cuida das relaes entre as
pessoas jurdicas de Direito Pblico e das relaes entre estas e os particulares. Assim, o direito pblico aquele cujas relaes
envolvem a participao do Estado, como poder poltico soberano, com a observncia de princpios prprios, como a legalidade, a
impessoalidade, a moralidade, a efcincia, dentre outros, destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade.
J o Direito Privado regula as relaes entre os particulares entre si ou entre os particulares e o Poder Pblico, quando este age
como se fosse um particular tambm.
Em outras palavras, costuma-se dizer, sempre, que direito pblico o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade,
enquanto o direito privado contm preceitos reguladores das relaes dos indivduos entre si. Mais correto, no entanto, afrmar que
pblico o direito que regula as relaes do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidados, e privado o que disciplina
as relaes entre os indivduos como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular.
O Direito Pblico e o Privado, tambm, se subdividem em ramos. Assim, temos:
DIREITO PBLICO DIREITO PRIVADO
Constitucional
Administrativo
Tributrio
Econmico
Previdencirio
Processual
Internacional Pblico
Penal e outros
Civil
Empresarial
Do Trabalho
Internacional Privado
Por que to importante qualifcarmos um ramo do Direito de pblico ou privado? Por uma razo muito simples: os princpios
que regem o Direito Pblico so diferentes dos que regem o Direito Privado. Por exemplo, no Direito Privado h um princpio que
diz ser permitido tudo aquilo que a Lei no proibir. J no Direito Pblico, o princpio diferente, diz ele que s permitido o que
estiver previsto em lei. Portanto, se considerarmos o Direito do Trabalho ramo do Direito Pblico, teremos que aplicar a ele o segundo
princpio. Se o considerarmos, porm, ramo do Direito Privado, aplicar-lhe-emos o primeiro princpio.
lgico que esta subdiviso no muito rgida. As normas de Direito Pblico e as de Direito Privado a todo momento se
intercomunicam. H instantes em que vemos normas e princpios de Direito Pblico interferirem no Direito Privado e vice-versa,
ou seja, com a evoluo do Direito enfraqueceu-se a setorizao estanque dos dois ramos, o que induz a fervorosas discusses ainda
hoje, sobretudo com a constitucionalizao do Direito Civil, ramo este que classicamente pertence ao direito privado.
A diviso do Direito em ramos nada mais serve para orientar o estudioso, o qual poder examinar as normas e instituies
jurdicas reunidas em grupos. Mas, de fato, o Direito um s. Todas as suas normas, princpios e instituies devem interrelacionar-se
de forma harmnica, formando um s sistema.
Explicando melhor, poderamos fazer analogia entre o Direito e seus ramos e uma piscina dividida em raias. Estas s servem para
orientar o nadador. Contudo, no dividem as guas.
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2.2. PRINCPIOS DO DIREITO:
NORMA E REGRA
A cincia jurdica, como cincia do esprito (ou cultural), no matemtica (no uma cincia exata) mas mesmo assim no est
isenta de fxar, sempre que possvel e com preciso, os seus conceitos. Embora introdutoriamente, vejamos os seguintes:
(a) Regras e princpios (confito versus coliso): o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por
meio de regras ou princpios. As regras disciplinam uma determinada situao; quando ocorre essa situao, a norma tem incidncia;
quando no ocorre, no tem incidncia. Para as regras vale a lgica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se
em confito; ao caso concreto uma s ser aplicvel (uma afasta a aplicao da outra). O confito entre regras deve ser resolvido
pelos meios clssicos de interpretao: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princpios so as dire-
trizes gerais de um ordenamento jurdico (ou de parte dele). Seu espectro de incidncia muito mais amplo que o das regras. Entre
eles pode haver coliso, no confito. Quando colidem, no se excluem. Como mandados de otimizao que so (Alexy), sempre
podem ter incidncia em casos concretos (s vezes, concomitantemente dois ou mais deles).
(b) Caso concreto versus multiplicidade de situaes: a diferena marcante entre as regras e os princpios, portanto, reside no
seguinte: a regra cuida de casos concretos. Exemplo: o inqurito policial destina-se a apurar a infrao penal e sua autoria CPP, art.
4. Os princpios norteiam uma multiplicidade de situaes. O princpio da presuno de inocncia, por exemplo, cuida da forma de
tratamento do acusado bem como de uma srie de regras probatrias (o nus da prova cabe a quem faz a alegao, a responsabilidade
do acusado s pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).
(c) Funes dos princpios: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por fora da funo fundamentadora dos
princpios, certo que outras normas jurdicas neles encontram o seu fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a
necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio, da igualdade
etc.. Os princpios, ademais, no s orientam a interpretao de todo o ordenamento jurdico, seno tambm cumprem o papel de
suprir eventual lacuna do sistema (funo supletiva ou integradora). No momento da deciso o juiz pode valer-se da interpretao
extensiva, da aplicao analgica bem como do suplemento dos princpios gerais de direito (CPP, art. 3). Considerando-se que a lei
processual penal admite interpretao extensiva, aplicao analgica bem como o suplemento dos princpios gerais de direito (CPP,
art. 3), no havendo regra especfca regente do caso torna-se possvel solucion-lo s com a invocao de um princpio.
(d) Princpios constitucionais, infraconstitucionais e internacionais: de todos os princpios (que confguram as diretrizes gerais
do ordenamento jurdico), gozam de supremacia (incontestvel) os constitucionais. Exemplos: princpio da ampla defesa (CF, art.
5, inc. LV), do contraditrio (CF, art. 5, inc. LV), da presuno de inocncia (CF, art. 5, inc. LVII) etc.. Mas isso no signifca
que no existam princpios infraconstitucionais (leia-se: emanados de regras legais). Por exemplo: princpio do tantum devolutum
quantum apellatum, que est contemplado no art. 599 do CPP. Os princpios constitucionais contam com maior valor e efccia e so
vinculantes (para o intrprete, para o juiz e para o legislador). Tambm existem princpios que derivam de regras internacionais. Por
exemplo: princpio do duplo grau de jurisdio, que est contemplado na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San
Jose), art. 8, II, h. Todo o Direito internacional posto em vigncia no Direito interno fonte do Direito e deve ser considerado para
a soluo de confitos.
(e) As smulas vinculantes so regras? Sim, so regras criadas por fora de interpretao do Supremo Tribunal Federal. A
interpretao eleita pelo STF passa a ser a regra do caso concreto, no podendo o juiz deixar de observ-la. Cabe reclamao ao STF
em caso de descumprimento da smula vinculante.
2.3. DIREITO PRIVADO. 2.3.1. PERSONALIDADE JURDICA
2.3.2. CAPACIDADE JURDICA 2.3.3. PESSOA JURDICA
2.3.4. RESPONSABILIDADE 2.3.4.1 FATO JURDICO
2.3.4.1.1. NEGCIOS JURDICOS: ERRO, DOLO, CULPA E COAO
Toda vez que se est em juzo litigando, na verdade existem duas relaes jurdicas em debate:
- relao de direito material (a qual aconteceu no mundo dos fatos / contedo)
- relao de direito processual (a qual est em discusso perante o Judicirio / forma)
Quando h um confito entre duas pessoas (mas ainda no no Judicirio), o direito d a soluo, em abstrato, pelo direito material.
De seu turno, quando o litgio vai para o Judicirio, as regras de tramitao de como vir a soluo do confito so ditadas pelo
direito processual (busca, em juzo, a efetivao do direito material que no foi espontaneamente cumprido).
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NOES DE DIREITO
Ou seja, o direito processual o complexo de normas e princpios que regem o exerccio da jurisdio, buscando organizar o
trmite do processo.
J o direito material (ou substancial) o conjunto de normas e princpios que buscam o regramento da vida em sociedade, regu-
lando as diversas relaes jurdicas, atribuindo os bens aos indivduos.
Assim, o direito civil (material) que vai regular como se d uma compra e venda, uma locao, a reparao de um prejuzo, o
que acontece com os bens de um morte ou qualquer situao prpria das relaes civis. J o direito do trabalho vai regular as regras
referentes a uma relao de trabalho (HE, FGTS, DSR, 13). E assim por diante (direito tributrio, eleitoral, administrativo, penal
etc.).
Pelo outro lado, se a regra de direito material no for observada entre as pessoas que se relacionam na sociedade, ser necessrio
acionar o Estado-juiz, para que o confito seja composto. A comea o mbito de atuao do direito processual. Se a lide for civil,
aplicar-se- o direito processual civil. Se a lide for trabalhista, o direito processual do trabalho e assim sucessivamente.
Portanto, o direito processual comea a atuar quando h necessidade de se acionar a jurisdio. Ou seja, trata das relaes das
partes entre si e das partes com o juiz mas sempre em juzo (aspectos formais / burocrticos, tudo regulado pelo Cdigo de Processo
Civil):
- como e quando ingressar em juzo?
- quais os requisitos de uma petio inicial?
- como o juiz procede diante de uma petio inicial?
- como o ru se defende diante de uma petio inicial?
- como as provas sero produzidas?
- diante de uma deciso desfavorvel, como recorrer?
Mas o contedo do processo no ser o direito processual em si (processo no um fm em si mesmo). O contedo do processo
a soluo do confito de direito material. E, para isso, sero aplicadas as regras prprias do direito material (Cdigo Civil e legislao
extravagante civil).
Assim, o direito processual um instrumento para solucionar o confito do direito material (cf., novamente, o princpio da ins-
trumentalidade do processo).
Portanto, no bojo de um processo, haver:
- quanto adequao do instrumento utilizado e das regras a serem observadas no trmite processual: aplicao do direito pro-
cessual;
- quanto soluo do confito levado apreciao do juiz (critrios para julgamento da causa, para saber quem tem o direito
ao que se discute): aplicao do direito material.
Fora de um processo judicial no haver aplicao de normas processuais (no mximo, um parecer de como deveria ser solucio-
nada a questo): aplicao do direito processual exclusiva do Poder Judicirio, por meio do juiz.
Em regra as normas processuais esto no CPC (ou leis extravagantes processuais) e as normas materiais esto no CC (ou leis
extravagantes civis). Contudo, possvel:
- leis que tratem ao mesmo tempo do direito material e processual (ex: L. 8245/91: locao)
- temas processuais regulados no CC (prova: CC, 212 e ss.)
- temas cveis de direito material regulados no CPC (litigncia m-f: CPC, art. 16 e ss.)
2.3.1. Personalidade jurdica
Podemos defnir como pessoa natural o ser humano livre de qualquer adjetivao, ou seja, o ser humano independentemente de
sexo, crena, idade, religio, etc.
Portanto, para ser considerado pessoa natural basta que esse ser humano exista, o ser humano considerado como sujeito de
direitos e deveres.
A pessoa natural no CC/1916 era conhecida como sinnimo de pessoa fsica, mas, com a nova normatizao do CC/2002, da
qual esta deva ser interpretada dentro dos parmetros da CF/1988, deve-se evitar usar como sinnimo de pessoa natural o termo
pessoa fsica, porque chamar o ser humano de pessoa fsica patrimonializ-lo demais, materializ-lo demais, e o direito civil atual
caminha exatamente no sentido da despratimonializao.
No podemos, portanto, deixar de mencionar a proteo constitucional da pessoa natural que pode ser verifcada no art. 1, III
da CF, porque afnal de contas este dispositivo prev expressamente que um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a
proteo da pessoa humana.
Justamente por isso muitos autores de direito civil falam e utilizam a expresso personalizao do direito civil, pois com essa
ideia de personalizao do direito civil, a pessoa esta no centro do ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, a personalidade jurdica
concedida pessoa natural a aptido para que se possa ser titular de relaes jurdicas e fazer jus a toda uma rede de proteo que
9
NOES DE DIREITO
destinada aos direitos da personalidade. Assim, as pessoas, naturais ou jurdicas, so sujeitos dos direitos subjetivos, entes dotados
de personalidade. , principalmente, em funo dessas pessoas, que existe a ordem jurdica.
Na realidade, h duas acepes para o termo personalidade. Na primeira acepo, atributo jurdico conferido ao ser humano
e a outros entes (pessoas jurdicas), em virtude do qual se tornam capazes, podendo ser titulares de direitos e deveres nas relaes
jurdicas. A pessoa, por ser dotada de personalidade, o elemento subjetivo da estrutura das relaes jurdicas.
Numa segunda acepo, a personalidade um valor, o valor fundamental do ordenamento jurdico e est na base de uma srie
aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz sua incessantemente mutvel exigncia de tutela. Da se falar em direitos da
personalidade, que estudaremos no prximo captulo.
De qualquer forma, num primeiro momento a personalidade inveno do Direito. Por isso dizemos que personalidade atributo
ou valor jurdico. A personalidade, em tese, no natural. Tanto no natural, que se atribui personalidade a entes no humanos, as
pessoas jurdicas, que podem ser meros patrimnios, como as fundaes. Sem sombra de dvida, antigamente havia seres humanos
aos quais o Direito no atribua personalidade. Eram os escravos, considerados coisas perante o ordenamento jurdico. Hoje em dia,
porm, o Direito no reconhece a escravido e, com base nisso, podemos afrmar que todo ser humano pessoa pela simples condio
humana. Sendo assim, se a personalidade humana se adquire pela simples condio humana, podemos dizer que atributo natural,
inato.
A personalidade civil da pessoa natural inicia-se a partir do nascimento com vida, conforme disposto no art. 2 do CC, mas a lei
protege desde a concepo, os direitos do nascituro, entretanto, estes direitos esto condicionados ao nascimento com vida, ou seja,
se nascer morto, os direitos eventuais que viria a ter estaro frustrados.
Assim, no instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente afervel pelo exame de
docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade jurdica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha
a falecer minutos depois.
Na mesma linha, a Res. n 1/88 do Conselho Nacional de Sade dispe que o nascimento com vida a: expulso ou extrao
completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o
cordo, esteja ou no desprendida a placenta.
Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto tenha forma humana ou tempo
mnimo de sobrevida. Se o recm-nascido, cujo pai tenha morrido deixando esposa grvida, falece minutos aps o parto, ter adquirido,
por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez que se tornou, ainda que por breves
instantes, sujeito de direito. Portanto, a importncia de se constatar se a criana respirou ou no, adquirindo ou no personalidade,
neste exemplo, em casos de herana, visto que, se a criana adquiriu personalidade, ela estar na qualidade de herdeiro.
So trs as teorias para explicao do incio da personalidade jurdica:
a) Teoria Natalista: a personalidade do ser humano se inicia do nascimento com vida, no se exigindo mais nenhuma carac-
terstica como a forma humana, viabilidade de vida ou tempo de nascido. Ademais, o subsequente registro no Cartrio de Registro
Civil das Pessoas Naturais possui natureza meramente declaratria, e no constitutiva.
No se pode confundir o neomorto com o natimorto. Natimorto aquele que nasceu morto, no adquirindo, portanto, persona-
lidade. O registro do natimorto feito no cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais em livro prprio denominado C Auxiliar
(art. 53, 1, Lei n 6.015/73). Neomorto aquele que nasceu com vida, ou seja, nasceu, respirou, porm, logo em seguida veio
a falecer. Nessa situao, diferentemente do natimorto, procede-se primeiro a um registro de nascimento e, posteriormente, a um
registro de bito, uma vez que chegou a ser, ainda que por breve instante, titular de personalidade, herdando e transmitindo os seus
direito sucessrios. O CC/2002 adota a teoria natalista na primeira metade do art. 2: A personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
b) Teoria da Personalidade Condicional: entende que a personalidade tem incio a partir da concepo, porm, condiciona-
-se ao nascimento com vida. Em outras palavras, os adeptos dessa teoria dizem que antes de nascer o que existe uma personalidade
jurdica formal a justifcar o resguardo dos direitos de personalidade do nascituro, e depois do nascimento que surge a personalidade
jurdica material, que alcanar os direitos patrimoniais. Mas, a crtica a esta teoria de que os direitos no patrimoniais, incluindo
os direitos da personalidade, no dependem do nascimento com vida para a sua aplicao.
c) Teoria concepcionista: a personalidade se adquire desde a concepo, e o nascituro j possui personalidade jurdica. Tanto
assim que os concepcionistas sugerem uma releitura do art. 2 do CC, entendendo que, na realidade, o que se adquire com o nas-
cimento com vida a capacidade e no a personalidade, de modo que os direitos de personalidade j estariam salvaguardados desde
a concepo.
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NOES DE DIREITO
Para fns prticos, muito se confunde em se tratando das teorias da personalidade condicional e concepcionista. possvel
vislumbrar a diferena que existe entre elas se compreendermos que a teoria da personalidade condicional, embora reconhea
direitos ao nascituro, aponta que a personalidade jurdica estaria sujeita a uma condio, qual seja, o nascimento com vida. J os
concepcionistas, alm de reconhecerem direitos ao nascituro, admitem a personalidade jurdica desde a concepo, sem submet-la
a qualquer condio.
A grande polmica em torno do nascituro se pessoa ou se no .
Para os adeptos da teoria concepcionista, afrmam estes que atribuir direitos e deveres signifca afrmar personalidade. Tanto a
segunda parte do art. 2, que exemplifcativo, como outras normas do Cdigo reconhecem expressamente ao nascituro direitos e
status (como o de flho, por exemplo), e no expectativas de direitos. O nascituro pode ser reconhecido ainda no ventre materno (art.
1.609, p.., do CC, e art. 26, p.., da Lei n 8.069, de 13.07.1990), est sujeito curatela (arts. 1.778 e 1.779) e pode ser adotado (art.
1.621). Alm de direitos consagrados de modo expresso, a redao exemplifcativa do art. 2 permite reconhecer o direito a alimentos
ao nascituro e investigar-lhe a paternidade. benefcirio de doao (art. 542) e herana (art. 1.799), direitos patrimoniais materiais,
podendo o representante legal entrar na posse de bens doados ou herdados, provando-se a gravidez, por meio da posse em nome do
nascituro (arts. 877 e 878 do CPC). O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeioando-o. O nascimento
sem vida atua, para a doao e herana, como condio resolutiva, problema que no se apresenta em se tratando dos direitos no
patrimoniais. Ora, despiciendo dizer que, segundo a lgica tradicional de nosso sistema jurdico, direitos detm apenas as pessoas.
Sendo assim, muito embora, a primeira parte do art. 2 se refra ao nascimento com vida, o Direito Brasileiro, considerado em seu
todo, adota a posio concepcionista.
So de grande relevncia os direitos da personalidade do nascituro, entre os quais os direitos vida, integridade fsica, honra
e imagem, assim como tambm o direito proteo do pr-natal e a tipifcao de crime em casos de aborto.
O prprio Enunciado n 1, do CJF afrma que: A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne
aos direitos de personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura. Esse enunciado demonstra a aguda tendncia da doutrina
teoria concepcionista.
Vale lembrar que a Lei de Alimentos Gravdicos (Lei n 11.804/2008) encontra respaldo na proteo destinada ao nascituro e a
sua base repousa na teoria concepcionista, sendo considerado como conceito de alimentos gravdicos o previsto em seu art. 2 que
assim expresso: os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores sufcientes para cobrir as despesas adicionais do
perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia
mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas
indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Uma questo bastante interessante a ser enfrentada neste terceiro milnio , se a quarta era dos direitos caracterizados pelos
avanos da biomedicina, da gentica e das telecomunicaes, o conceito de nascituro pode se tambm estender ao nascituro concebido
in vitro, isto , fora do ventre materno?
Para a doutrina moderna, o conceito de nascituro abrange tanto o que est no ventre materno, como o embrio pr-implantatrio,
in vitro ou crioconservado. A reproduo assistida tratada de modo geral, sem pormenores, no art. 1.597, incisos III, IV, V, CC.
2.3.2. Capacidade jurdica
A personalidade possui certos atributos, certos elementos que a caracterizam. So eles, dentre muitos outros, a capacidade, o
nome e o estado.
O artigo 1 do CC/2002 prev que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Devemos fazer algumas observaes a respeito deste artigo, como:
1 observao: o novo cdigo civil no utiliza mais a expresso homem e sim a expresso pessoa, uma vez que o cdigo de 1916
utilizava em seu artigo 2 a expresso homem. Assim a expresso pessoa melhor adaptada a CF/88 que utiliza a expresso pessoa
humana.
2 observao: o dispositivo no fala mais em direitos e obrigaes e sim em direitos e deveres, isso porque existem deveres que
no so obrigacionais em um sentido patrimonial, como por exemplo, o dever de fdelidade.
3 observao: o dispositivo fala ordem civil, porque afnal de contas traz a pessoa enquadrada na socialidade, traz a pessoa
dentro de uma ideia de funo social.
Continuando o estudo do art. 1 do CC quando o dispositivo fala que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil,
temos neste dispositivo a chamada capacidade de direito. Essa capacidade de direito a capacidade para ser sujeito de direitos e deve-
res, e todas as pessoas sem distino tem essa capacidade de direito, tambm conceituada como capacidade de gozo. Existe tambm
uma outra capacidade que a de fato ou de exerccio que algumas pessoas no tem.
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NOES DE DIREITO
A personalidade, aptido para ser titular de direitos e deveres, nsita pessoa, enquanto a capacidade a medida da personali-
dade. Diz-se que a personalidade um quid (substncia, essncia) e a capacidade, um quantum.
H duas espcies de capacidade:
a) de direito ou de gozo: a capacidade de aquisio de direitos, no importando a idade da pessoa;
b) de fato ou de exerccio: a capacidade de exerccio de direitos, de exercer, por si s, os atos da vida civil.
As pessoas que possuem os dois tipos de capacidade tm a chamada capacidade plena, e aqueles que no possuem a capacidade
de fato so chamados incapazes, tendo a chamada capacidade limitada. No Brasil no poder existir incapacidade de direito.
Portanto, todas as pessoas tm capacidade de direito ou de gozo, mas s a algumas a lei confere a capacidade de exerc-los
pessoalmente. As que no tm a de exerccio necessitam de outra pessoa que as representar ou as assistir, conforme se trate de
incapacidade absoluta ou de incapacidade relativa.
Assim, se todos possumos capacidade de direito, isso no quer dizer que todos possamos, de fato, exercer atos da vida civil.
evidente que o recm-nascido, o defciente mental ou a pessoa esclerosada no podem. Desse modo, vemos que, alm da capacidade
de direito, ou seja, desse mero potencial, necessrio para o exerccio da vida civil poder efetivo, real, que nos dado pela capacidade
de fato.
No confundir Capacidade com Legitimao, uma vez que esta ltima a idoneidade para o exerccio dos direitos, ou seja, h
situaes em que a pessoa mesmo sendo capaz, a lei impede que faa. Ex: Uma pessoa que tenha a capacidade de direito e de fato
pode se casar, porm, se j casado, no pode mais; outro ex: um homem (capacidade de direito), com 30 anos (capacidade de fato)
querendo se casar, porm, se a esposa fosse sua irm, o Cdigo Civil impediria o casamento, por falta de legitimao.
Assim, capacidade diferente de legitimao, ou seja, a capacidade de fato genrica, enquanto que a legitimao surge para
um caso especfco.
PREMISSAS PARA O ESTUDO DAS INCAPACIDADES:
a) a regra a capacidade, e a incapacidade, exceo. Se considerarmos que a incapacidade a exceo e o legislador tem por
mpeto dispor na lei acerca das excees, por evidente que estar previsto na lei civil o rol dos incapazes (arts. 3 e 4, CC) e no dos
capazes.
b) Conceito de incapacidade: a restrio legal para a prtica, por si s, de atos na vida civil. Por meio desse conceito, extra-
mos que somente o legislador poder apontar quem so os incapazes, no sendo admissvel a incapacidade negocial ou contratual.
c) O instituto da incapacidade existe para a proteo dos incapazes, repudiando qualquer manifestao que os avilte, humilhe
ou rebaixe.
d) No se pode confundir incapacidade com falta de legitimao. O incapaz no pode praticar sozinho nenhum ato da vida
jurdica. A falta de legitimao impede apenas a prtica de um determinado ato da vida jurdica.
e) Existem dois graus de incapacidade: total e parcial.
DA INCAPACIDADE ABSOLUTA (TOTAL):
A incapacidade absoluta acarreta a proibio total da prtica dos atos da vida civil, sob pena de nulidade (art. 166, I, do CC), e
suprida pela representao que agir em nome e por conta do representado. A representao pode ser por fora de lei ou outorga do
interessado (art. 115 do CC).
O incapaz proibido de praticar sozinho qualquer ato da vida civil, sob pena de ser nulo todo ato praticado por ele. No entanto,
pode haver excees. Ex: Uma pessoa de dez anos comprando um picol seria nulo. Mas, preserva-se a estabilidade jurdica.
A incapacidade absoluta tem como consequncia o simples fato de a pessoa no ter sua vontade levada em considerao.
como se no tivesse vontade prpria. Tem assim, que ser representada por responsvel legal em tudo o que for fazer. a vontade
desse representante que conta. Logicamente os poderes do representante so limitados. Dessa forma, necessita ele de autorizao do
juiz e do Ministrio Pblico para realizar qualquer ato que importe perda patrimonial para o incapaz. Ficam, pois, proibidos de, sem
autorizao, vender, doar ou trocar bens do incapaz, fazer acordos em nome do incapaz, renunciar a direitos do incapaz etc.
Os absolutamente incapazes so aqueles estabelecidos no art. 3 do CC. So eles:
os menores de dezesseis anos;
Tambm conhecidos por menores impberes. Os pais so representantes legais dos flhos menores de 16 anos, dos quais detm
o poder familiar (antigo ptrio poder), conforme o artigo 1.634, V, CC.
os que, por enfermidade ou defcincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
Aqui h total falta de discernimento para a prtica dos atos da vida civil em virtude de algum sofrimento mental. Apresenta-se
como imprescindvel a sentena que se manifeste pela interdio do alienado.
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NOES DE DIREITO
O Cdigo se preocupa com as aptides para manifestar a vontade e ter discernimento que podem estar obstadas por causas
vrias, originadas da idade, e de ordem fsica ou mental. Suprimiram-se a expresso imprpria loucos de todo o gnero do Cdigo
revogado e a referncia a surdos-mudos, pois eles no esto impedidos de manifestar a vontade e, em regra, podem faz-lo de modo
adequado para os fns visados pela lei.
O Decreto-lei n. 24.559/34 trata minuciosamente da situao dos loucos. Autoriza ao juiz, na sentena de interdio, fxar limites
curatela.
O Decreto-lei n. 891/38 regulou a interdio dos toxicmanos, que so aqueles que, em virtude do uso de txicos, perdem sua
capacidade mental.
Como nem sempre a dependncia de txicos torna o toxicmano absolutamente incapaz, o Decreto-lei permitiu a fxao de
limites para a curatela em caso de interdio, ou seja, o Juiz pode considerar o toxicmano relativamente incapaz, entendendo que
ele poder praticar alguns atos jurdicos. Com base nesse Decreto-lei, podem-se interditar, tambm, os alcolatras. As duas hipteses
hoje so tratadas pelo Cdigo Civil como de incapacidade relativa (art. 4, II, CC), porm, podem gerar incapacidade absoluta quando
a cognio da pessoa inexistir para a prtica de atos jurdicos.
A vontade do absolutamente incapaz , em regra, desconsiderada pelo Direito. No Estatuto da Criana e do Adolescente, em caso
de adoo, se a criana tiver 12 anos, dever concordar com a adoo.
O ordenamento jurdico cvel brasileiro no admite a teoria dos lcidos intervalos adotada em outros pases. A referida teoria se
presta a validade o ato praticado pelo absolutamente incapaz sob o argumento de que, no instante em que o praticou, o incapaz estava
lcido.
os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
O que temos aqui a chamada incapacidade acidental. Na verdade, a pessoa no sofre de nenhuma patologia mental, mas, no
momento da prtica do ato, encontra-se impossibilitada de manifestar a sua vontade de maneira sadia. No se exige, portanto, que a
pessoa esteja interditada. Ocorre em situaes de embriaguez, hipnose, perda de memria, estado de coma etc.
Enquanto perdurar a causa que transitoriamente impede a manifestao de vontade, a pessoa absolutamente incapaz.
Desaparecendo a causa, restabelece-se a capacidade.
DA INCAPACIDADE RELATIVA (PARCIAL):
Na incapacidade relativa permitida a prtica dos atos civis, desde que o incapaz seja assistido por seu representante, sob pena
de anulabilidade (art. 171, I, do CC), e suprida pela assistncia.
Assim os relativamente incapazes devero praticar os atos da vida civil devidamente assistidos por terceira pessoa, isto , o ato
dever ser praticado em conjunto por ambos. Isso porque na incapacidade relativa, no se despreza de todo a vontade do incapaz.
Por vezes, a lei protege de modo igual os absolutamente e os relativamente incapazes, como no art. 934, do CC, segundo o qual
aquele que ressarciu o dano causado por outrem no pode reaver daquele por quem pagou, se o causador do dano for descendente seu.
Tratando-se de prescrio, ela s no ocorre contra os absolutamente incapazes (art. 198, I do CC).
Outras vezes, a lei sanciona o menor, seja absolutamente, seja relativamente incapaz, como ocorre em caso de ocultao dolosa
da idade, conforme dispe o art. 180 do CC.
O Cdigo Civil est permeado de institutos que protegem os incapazes.
Por tal motivo, o legislador destinou uma pessoa capaz para representar o absolutamente incapaz e para assistir o relativamente
incapaz, suprindo assim a incapacidade. Institui-se, por conseguinte, a ao declaratria de nulidade do ato jurdico, ou ao anulatria.
Os relativamente incapazes so aqueles estabelecidos no art. 4 do CC. So eles:
os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
Tambm conhecidos como menores pberes.
Considerando que a maioridade civil foi antecipada de 21 anos para 18, a incapacidade relativa, comea aos 16 e termina aos 18.
Embora o menor (homem ou mulher) com 16 anos possa se casar, conforme disposto o art. 1.517 CC, ele necessita da autorizao
dos pais ou dos representantes legais.
Existe algumas excees em que os relativamente incapazes podem praticar atos sozinhos, como fazer um testamento (art. 1860,
nico, do CC), aceitar mandato para negcios (art. 666 do CC), ser testemunha (art. 228, I do CC), exercer o direito de voto (art.
14, CF/88) e ajuizar ao popular (basta ser eleitor, Lei n 4.717/65). Ademais, se o menor pbere tiver sido emancipado tambm no
necessitar de assistncia.
Afora as excees observadas acima, a regra que o maior de 16 anos e menor de 18 anos s poder praticar os atos da vida
civil devidamente assistido. E, ratifque-se, caso pratique um ato da vida civil sem a assistncia necessria, esse ato ser anulvel.
Entretanto, se o menor pbere, ao praticar o ato, dolosamente oculta sua idade se inquirido sobre ela ou se, deliberadamente, se
declarou maior, este ato praticado nessa circunstncia ser vlido e plenamente exigvel (art. 180, CC). Isso ocorre em decorrncia da
aplicao do princpio que impe a impossibilidade de se tirar proveito da prpria malcia (Teoria do tu quoque).
13
NOES DE DIREITO
os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por defcincia mental, tenham o discernimento reduzido;
Inova o Cdigo Civil ao introduzir no rol dos relativamente incapazes os brios habituais no os eventuais os viciados
em txicos, bem como os defcientes mentais que tenham o discernimento reduzido. Estes antes incluam-se como absolutamente
incapazes na expresso ampla loucos de todo gnero, do Cdigo revogado.
Foi a cincia mdico-psiquitrica que ampliou as hipteses de incapacidade relativa, como no caso de alcolatras ou dipsmanos,
toxicmanos, entre outros que tenham sua capacidade cognitiva alterada. Todos esses precisaro da assistncia de um curador (art.
1767, III, do CC).
Esses incapazes so conhecidos por fronteirios. No se pode prescindir, nesta hiptese, da sentena de interdio. Os
alcolatras e toxicmanos so pessoas que no possuem a manifestao de vontade absolutamente livre, uma vez que seus atos so
sempre norteados pela necessidade de obteno da substncia qumica que lhes satisfaa o vcio. Em relao queles que sofrem de
defcincia mental, deve ser observado o grau da doena e seus refexos na manifestao da vontade. Assim, se a defcincia mental
conduzir a um discernimento reduzido da pessoa, estaremos diante de um relativamente incapaz.
os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
Alm de diferenciar os defcientes mentais que no possam manifestar a vontade considerados absolutamente incapazes e os
que o possam fazer, ainda que de modo insufciente, o Cdigo distingue defciente mental e excepcional sem desenvolvimento mental
completo, considerando-os em categorias diversas.
A hiptese d grande discricionariedade ao julgador, pois abarcam todos os fracos dementes, portadores de anomalias psquicas,
comprovados e declarados em sentena de interdio, que os tornam incapazes de praticar atos da vida civil, sem assistncia de um
curador (art. 1767, IV, do CC).
Como exemplo, os portadores de Sndrome de Down e aqueles que tenham o QI reduzido.
Estas pessoas esto sujeitas a ter decretada pelo juiz sua incapacidade absoluta ou relativa, conforme restar apurado em percia
mdica realizada na correspondente ao de interdio.
os prdigos.
Prdigo aquele que gasta ou destri desordenadamente o seu patrimnio. O prdigo no considerado louco, apenas possui um
desvio de personalidade. Para estar sob a proteo da lei dever estar interditado.
A interdio do prdigo tem trs caractersticas:
Se ele tiver famlia para a proteo da famlia, poder ser interditado, cujo conceito de famlia aqui restrito ao cnjuge,
aos descendentes e aos ascendentes. A jurisprudncia acoplou a companheira no rol da famlia para requerer a interdio do prdigo.
O Ministrio Pblico poder requerer a interdio se houver somente flhos menores caso no exista qualquer pessoa da famlia que
tenha capacidade para requerer a interdio;
Se ele no tiver famlia, no poder ser interditado, tendo em vista no haver a quem proteger;
A restrio que ele sofre muito pequena, s se limitando prtica de atos que acarretam a reduo de seu patrimnio (tran-
sigir, alienao de bens, doao, dar quitao, inserir nus real, etc art. 1.782, CC).
Assim, o prdigo poder praticar sozinho os atos de mera administrao, bem como os atos que no tenham repercusso na esfera
patrimonial, como o casamento.
No que diz respeito ao casamento, o prdigo pode livremente casar-se sem autorizao de seu curador, e o regime de bens ser o
da comunho parcial. No correto dizer que o regime de bens imposto por lei ao prdigo seja o da separao obrigatria. As pessoas
sujeitas a esse regime esto no art. 1.641, do CC que deve ser interpretado restritivamente, e o prdigo por l no se encontra. Porm,
se o prdigo manifestar desejo de realizar pacto antenupcial, dever faz-lo conjuntamente com o seu curador.
Observaes importantes sobre algumas pessoas:
O idoso no incapaz, isso porque a velhice, por si s, no induz incapacidade. Porm, no nos olvidemos das situaes em
que, acompanhando a idade avanada, precipita-se alguma debilidade psicolgica, como a esclerose ou mal de Alzheimer. Nesse
caso, em havendo a devida interdio, o idoso poder ser posto em moldura de absoluta ou relativa incapacidade, a depender do grau
de sua doena.
Os surdos-mudos podero se enquadrar na qualifcao de absolutamente incapazes, relativamente incapazes, ou at mesmo de
plenamente capazes, tudo a depender do que a surdo-mudez cause quela pessoa.
O ausente considerado capaz, pois, aonde quer que se encontre, essa pessoa no apresenta problema nenhum.
Os silvcolas, vulgarmente chamado de ndio e sujeito a regime tutelar estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual
cessar medida que se adaptar a civilizao do pas. O artigo 4, pargrafo nico, do Cdigo Civil, estabelece: A capacidade dos
ndios ser regulada por legislao especial. A incapacidade estabelecida por lei especial no uma restrio e sim uma proteo,
ou seja, no sero aplicveis as regras do Cdigo Civil aos ndios.
14
NOES DE DIREITO
A Lei Federal n 6.001/73, conhecida como Estatuto do ndio, regulamenta a proteo dos silvcolas que fcam sob a tutela
da Unio (tutela estatal). Foi criado um rgo para tutelar os silvcolas em nome do Estado: a FUNAI. H tambm a proteo
Constitucional prevista nos arts. 231 e 232, da CF/88.
Os silvcolas no possuem registro de nascimento civil, sendo que seu registro feito na prpria FUNAI.
Se um silvcola se adaptar civilizao, poder requerer sua emancipao, tornando-se, assim, pessoa capaz. Para a emancipao,
os silvcolas devem comprovar que j completaram 21 anos de idade, que j conhecem a lngua portuguesa e que j esto adaptados
civilizao, podendo exercer uma atividade til.
O Estatuto do ndio dispe que todo ato praticado por silvcola, sem a assistncia da FUNAI, nulo. O prprio Estatuto, no
entanto, dispe que o juiz poder considerar vlido o ato se constatar que o silvcola tinha plena conscincia do que estava fazendo
e que o ato no foi prejudicial a ele.
INTERDIO
processo judicial pelo qual pessoa capaz declarada incapaz.
Como vimos, em algumas hipteses o reconhecimento judicial da incapacidade de determinada pessoa se mostra essencial para
a sua proteo. Tal reconhecimento judicial se dar por meio de uma ao designada de interdio, cujo procedimento especial
de jurisdio voluntria a seguir a orientao prevista nos arts. 1.177 e ss. do CPC. A sentena, basicamente, reconhecer uma
situao jurdica que culminar na incapacidade jurdica. Ademais, caber ao juiz a gradao do grau de incapacidade, por meio de
especialistas, e a conseguinte designao de um curador para a devida representao ou assistncia do incapaz.
Ressalte-se que aqueles que possuem menos de 18 anos so incapazes (absoluta ou relativamente), independentemente de
interdio. A proteo automaticamente imposta por lei, por meio de critrio objetivo: a reduzida idade que induz presuno
absoluta de imaturidade da pessoa. Entretanto, no podemos afastar a possibilidade de haver interesse na interdio de um menor,
entre 16 e 18 anos, a fm de se reconhecer a sua incapacidade absoluta.
a) Natureza jurdica da sentena de interdio. A doutrina no chega a um consenso sobre a natureza jurdica da sentena de
interdio: se constitutiva ou se declaratria. Para os adeptos do primeiro posicionamento (sentena constitutiva positiva), a sentena
cria um novo estado jurdico o de interdito para uma pessoa que, at ento, apenas padecia de um sofrimento mental, por exemplo.
Entretanto, tem prevalecido na doutrina o posicionamento de que a sentena da ao de interdio meramente declaratria, j que
o juiz apenas reconhece e declara um estado de incapacidade pr-existente, sobretudo em virtude da dico do art. 1.773 do CC: A
sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.
b) Atos praticados pelo incapaz antes de sua interdio. Embora partindo da posio prevalente de que a interdio apenas
declara um estado de incapacidade pr-existente, temos para ns que tal sentena no retroagira atingindo ato anteriormente praticado
pelo portador da causa justifcadora de incapacidade. Assim, tal sentena possui efeitos ex nunc, isto , a partir de sua prolao.
Portanto, os atos praticados pelo incapaz antes de usa interdio permanecero intactos. A explicao para isso simples: busca-
se proteger o terceiro de boa-f e atender segurana nas relaes negociais. Se o terceiro demonstrar que o negcio foi feito em
condies normais (sem abuso) e que a defcincia no era notria (aparentemente o defciente parecia normal e a defcincia no era
de conhecimento de todos), pode-se validar o ato jurdico. Nessa linha de inteleco, no podemos esquecer que se torna possvel
a invalidao do ato praticado antes da sentena de interdio, por meio da uma ao prpria ajuizada pelo curador, em hiptese
de notoriedade da causa justifcadora da incapacidade, pois confgurada estaria a m-f do outro contratante, concluindo, o que se
persegue a proteo do terceiro que, de boa-f, negociou com o interditado antes de sua interdio.
Para garantir que no haja interdies de pessoas capazes, o interditando dever ser citado no processo para que exera sua
defesa. Havendo sentena de interdio, esta dever ser publicada, pelo menos, trs vezes no jornal local.
Sempre que um louco j interditado praticar qualquer ato jurdico sozinho, este ser nulo, ainda que a terceira pessoa no
soubesse da existncia da sentena de interdio, tendo em vista a presuno da publicidade.
Atualmente, o louco civilmente irresponsvel. Quem responde o curador e, se este no possui bens, a vtima permanecer
irressarcida. Pelo novo Cdigo Civil, de acordo com o artigo 928, o curador responde pelos atos de seu curatelado. Todavia, h a
possibilidade de responsabilizao subsidiria do defciente mental, caso este possua bens e fque demonstrada a ausncia de culpa de
seu curador, atendendo ao princpio da vedao do enriquecimento sem causa. Por este artigo, a vtima foi benefciada.
CESSAO DA INCAPACIDADE (formas de obteno de capacidade):
Adquire-se a capacidade quando a causa geradora da incapacidade cessar. Exs.: o sofrimento mental se cure ou a prodigalidade
deixe de existir. Evidentemente que a interdio dever ser levantada quando cessar a causa que a determinou (art. 1.186, CPC).
Ocorre que, se o motivo da incapacidade for a imaturidade, ou seja, a pessoa incapaz por ser menor de idade, obter-se-
a capacidade quando completados 18 anos de idade (art. 5, caput, CC). Entretanto, possvel que o menor de 18 anos obtenha
capacidade plena para a prtica de atos na vida civil, mediante a emancipao que, em qualquer das espcies que se manifeste, no
admite a sua revogao.
15
NOES DE DIREITO
Portanto, vimos que h dois tipos de capacidade, a de direito, que todos possuem, e a de fato, que s os maiores de 18 anos e os
emancipados possuem que veremos a seguir.
EMANCIPAO
Pela emancipao uma pessoa incapaz torna-se capaz.
Emancipao , assim, a cessao da incapacidade e opera-se por concesso dos pais, por determinao legal, ou por sentena
judicial.
A emancipao pode ser de trs espcies (artigo 5., pargrafo nico, do Cdigo Civil): voluntria ou negocial, judicial e legal.
a) Emancipao voluntria ou negocial (art. 5, p.., I, 1 parte, CC):
Aquela decorrente da vontade dos pais, que mediante instrumento pblico, emancipam o flho que apresente no mnimo 16 anos.
A concesso da emancipao feita pelos pais, ou de qualquer deles na falta do outro, como j era previsto pela prpria Lei de
Registros Pblicos.
Em caso de no haver o consentimento do pai ou da me, aquele que possuir interesse poder requerer o suprimento judicial,
ouvindo-se o tutor.
A emancipao s pode ocorrer por escritura pblica, atravs de um ato unilateral dos pais reconhecendo que o flho tem
maturidade necessria para reger sua vida e seus bens. O atual sistema mais rgido que o anterior que autorizava a emancipao por
escritura particular. O inciso I, do pargrafo nico, do artigo 5 foi expresso ao exigir o instrumento pblico. A escritura irretratvel
e irrevogvel para no gerar insegurana jurdica.
Hoje a jurisprudncia tranquila no sentido de que os pais que emancipam os flhos por sua vontade no se eximem da
responsabilidade por eles, ou seja, no h exonerao dos pais em caso de responsabilidade civil pelos danos causados pelo flho
menor.
No caso de leis especiais, como o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Transito Brasileiro etc., elas sempre iro
se sobrepor ao Cdigo Civil em relao emancipao de menores, ou seja, ainda que sejam emancipados, os menores no podero
praticar atos no permitidos pelas leis especiais (exemplo: um rapaz emancipado com 17 anos no pode adquirir habilitao, pois
esta somente com 18 anos).
b) Emancipao judicial:
aquela decretada pelo juiz. O menor sob tutela s poder ser emancipado por ordem judicial, tendo em vista que o tutor no
pode emancipar o tutelado.
A emancipao judicial operada pelo juiz, mediante sentena em relao ao menor que apresente no mnimo 16 anos e no
tenha pais, estando, pois, sob tutela.
O tutor, simplesmente, ser ouvido pelo juiz para dar a sua opinio acerca do cabimento da emancipao.
O procedimento regido pelos arts. 1.103 e seguintes do CPC, com participao do Ministrio Pblico em todas as fases. A
sentena que conceder a emancipao ser devidamente registrada (artigo 89 da Lei 6.015/73).
c) Emancipao legal (art. 5, p.., II, III, IV, e V, CC):
aquela que decorrente de lei, automaticamente, sem que se tenha de tomar qualquer providncia. No caso das hipteses
previstas nos incisos III, IV, e V indicam maturidade do interessado, tornando-o apto emancipao. Ocorre nas seguintes situaes:
II) pelo casamento: um dos efeitos pessoais do casamento a emancipao. A lei no exige idade mnima para essa hiptese de
emancipao porque, embora a idade nbil, tanto para o homem quanto para a mulher, seja de 16 anos, possvel que haja casamento
abaixo dessa idade, excepcionalmente, em caso de gravidez (art. 1.520, CC), caso em que tambm haver a emancipao. Se houver
o fm do casamento por divrcio ou morte de um dos cnjuges, a emancipao continuar a produzir efeitos e segundo a maioria da
doutrina, a anulao do casamento tambm no se refete na plena capacidade adquirida. O casamento nulo putativo para o cnjuge
de boa-f tambm produz uma emancipao vlida.
III) pelo exerccio de emprego pblico efetivo: h orientao da doutrina no sentido de que a emancipao tambm ocorrer em
se tratando de cargo pblico e funo pblica, embora o inciso no mencione tais hipteses. As situaes de emprego temporrio ou
cargo comissionado no estariam abarcadas nesse quadrante, poderiam, entretanto se enquadrar nas situaes do inciso V do pargra-
fo nico do art. 5 do CC. Ademais, exige-se o efetivo exerccio, no bastando a simples aprovao em concurso ou mesmo a posse.
IV) pela colao de grau em curso de ensino superior: O legislador considera que quem o conclui, ainda que antes dos 18 anos,
tem maturidade e discernimento sufcientes para ser considerado absolutamente capaz. No h exigncia que seja em universidade
pblica.
V) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor
com dezesseis anos completos tenha economia prpria: o caso do menor que possui independncia fnanceira em decorrncia do
estabelecimento civil ou comercial, ou ento, relao de emprego. Importante atentar para o fato de que h exigncia mnima de
idade, isto , 16 anos.
16
NOES DE DIREITO
PESSOAS NATURAIS:
CAPTULO I
DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
Art. 1
o
Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Art. 2
o
A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os di-
reitos do nascituro.
Art. 3
o
So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou defcincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
Art. 4
o
So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por defcincia mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
Art. 5
o
A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fca habilitada prtica de todos os atos da vida
civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homo-
logao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor
com dezesseis anos completos tenha economia prpria.
Art. 6
o
A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso defnitiva.
Art. 7
o
Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as
buscas e averiguaes, devendo a sentena fxar a data provvel do falecimento.
Art. 8
o
Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes pre-
cedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.
Art. 9
o
Sero registrados em registro pblico:
I - os nascimentos, casamentos e bitos;
II - a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz;
III - a interdio por incapacidade absoluta ou relativa;
IV - a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida.
Art. 10. Far-se- averbao em registro pblico:
I - das sentenas que decretarem a nulidade ou anulao do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabeleci-
mento da sociedade conjugal;
II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a fliao;
III - (Revogado pela Lei n 12.010, de 2009)
CAPTULO II
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no
podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo
de outras sanes previstas em lei.
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NOES DE DIREITO
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge so-
brevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio perma-
nente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.
Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fns de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. vlida, com objetivo cientfco, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para
depois da morte.
Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirr-
gica.
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao
desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria.
Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.
Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulga-
o de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeita-
bilidade, ou se se destinarem a fns comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os
ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias
necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
2.3.3. Pessoa jurdica
1. Defnio
As pessoas jurdicas so entes abstratos criados por coletividade de pessoas naturais para obteno de fns comuns, nascendo
da necessidade de elas se associarem. Tm patrimnio e fnalidade prprios, distinguem-se das pessoas naturais que as compem,
gozando de personalidade jurdica tambm prpria. portanto um ente moral, uma entidade criada pelo ser humano ao qual o or-
denamento jurdico atribui personalidade.
2. Funo Social
A pessoa jurdica dever atender funo social, o que signifca atribuir a ela responsabilidade social e contedo tico aos seus
atos. Enunciado n 53, CJF: Deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas
empresa, a despeito da falta de referncia expressa.
3. Requisitos caracterizadores da pessoa jurdica:
a) Vontade humana criadora;
b) Licitude de seus fns;
c) Um agrupamento de pessoas ou a destinao de um patrimnio afetado a um fm especfco;
d) O atendimento s formalidades legais.
4. Caractersticas

Csar Fiuza, elenca as principais caractersticas da pessoa jurdica dizendo que: As pessoas jurdicas possuem algumas caracte-
rsticas que no poderamos deixar sem a devida ateno. Enumerando-as, temos:
1) Personalidade prpria, que no se confunde com a de seus criadores. Como exemplo, temos que as dvidas e crditos do
Banco do Brasil so suas, e no de seus acionistas. Se credor do Banco quiser receber seu crdito, dever acionar na Justia o Banco
do Brasil, e no seus acionistas.
2
a
) Nome prprio, que pode ser frma (razo) ou denominao.
3
a
) Patrimnio prprio, que tampouco se confunde com o patrimnio de seus criadores. Assim, o patrimnio do Banco do Brasil
no pertence a seus acionistas, mas sim pessoa jurdica Banco do Brasil S.A.
4
a
) Existncia prpria, que independe da vida de seus criadores. Ou seja, se os acionistas do Banco do Brasil morrerem, o Banco
continua a existir.
18
NOES DE DIREITO
5) Poderem exercer todos os atos que no sejam privativos das pessoas naturais, seja por natureza ou por fora de lei.
As pessoas jurdicas no podem se casar, visto que, por sua prpria natureza, este ato privativo das pessoas naturais. Tambm no
podem ser scias de sociedade jornalstica, por proibio legal. Por outro lado, existem atos que so privativos das pessoas jurdicas,
como emitir aes, fundir-se com outra etc.
6
a
) Poderem ser sujeito ativo ou passivo de delitos. Logicamente, sero sujeito ativo somente dos delitos compatveis com a
personalidade jurdica, como sonegao fscal, por exemplo. As penas tambm ho de ser compatveis, como multa ou mesmo extin-
o. Evidentemente, as privativas de liberdade no o so.
De qualquer forma, sempre que pessoas naturais usarem pessoas jurdicas para cometer qualquer tipo de ilcito, exatamente por
saberem que punida ser somente a pessoa jurdica, a personalidade jurdica ser desconsiderada, e a pessoa natural, punida em seu
lugar. a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, criada pelo Direito Anglo-Saxo e Germnico, conhecida como disre-
gard of legal entity. A seu respeito falaremos mais adiante.
5. Classifcao das Pessoas Jurdicas
Para classifcar as Pessoas Jurdicas, Csar Fiza faz as seguintes ponderaes: Duas questes importantes devem ser resolvidas
antes de prosseguirmos com a classifcao. Primeiramente, qual a importncia de classifcarmos uma pessoa jurdica?
Bem, ao considerarmos, a ttulo de ilustrao, empresa pblica como pessoa jurdica de Direito Privado, estaremos dando a ela
todo um tratamento legal especfco para pessoas de Direito Privado. Seus empregados, por exemplo, sero tratados como empre-
gados privados, e no como servidores pblicos, como acontece com os empregados das pessoas jurdicas de Direito Pblico. Esta
apenas uma das consequncias, s para demonstrar como importante esta classifcao. No nem preciso falar que o regime
jurdico das pessoas jurdicas nacionais era totalmente diferente do regime das estrangeiras.
A segunda questo importante diz respeito diferena entre os termos sociedade, associao, companhia, corporao, incorpo-
rao, empresa e frma. So palavras que, vulgarmente, se empregam como sinnimas, mas que tecnicamente possuem signifcado
diverso.
Sociedade todo grupo de pessoas que se renem, conjugando esforos e recursos para lograr fns comuns. So pessoas jurdicas.
Associao o mesmo que sociedade, s que sem fns lucrativos.
Companhia o mesmo que sociedade annima. aquela sociedade cujo capital dividido em aes, que so distribudas entre
os scios, chamados de acionistas. A palavra companhia pode tambm ser empregada como sinnimo de pessoa jurdica, principal-
mente as colegiadas. tambm utilizada como parte do nome de certas sociedades, como, por exemplo, Silva, Souza e Companhia
Limitada (Cia. Ltda.).
Corporao palavra genrica, sinnima de pessoa jurdica colegiada. Pode ser empregada tambm no sentido de grupo de
sociedades: corporao empresarial.
Incorporao tambm palavra polissmica, ou seja, tem vrios sentidos. No Direito Americano sinnima de pessoa jurdica
e de sociedade annima. Alis, a palavra faz parte do nome das sociedades annimas americanas: General Motors Incorporation
(Inc.). Tambm em nossa linguagem encontramos-a nesses dois sentidos, mormente no segundo. Alm disso, incorporao termo
empregado para signifcar o ato de uma sociedade incorporar outra. Fala-se, ento, em incorporao empresarial.
Empresa , no sentido mais tcnico, sinnimo de atividade. Ser, assim, substituvel pela palavra atividade ou empreendimento.
Na prtica, porm, tem natureza polissmica, ora sendo usada no sentido de atividade, ora como sinnimo de empresrio, ora como
estabelecimento empresarial. Dessarte, quando se diz que tal pessoa dirige empresa, utiliza-se a palavra no sentido de atividade.
Quando se diz que tal empresa demitir alguns empregados, est-se a empreg-la no sentido de empresrio, pessoa fsica ou jurdica.
Quando algum diz que vai sua empresa, est usando o termo como sinnimo de estabelecimento empresarial.
Firma sinnimo de nome. Tanto as pessoas naturais quanto as pessoas jurdicas possuem frma, ou seja, nome. Da a expresso
reconhecer frma.
Assim, as pessoas jurdicas podem ser agrupadas em vrias classes, dependendo do ponto de referncia que utilizemos. Dessarte,
haver:
a) Quanto estrutura:
I) pessoas jurdicas colegiadas (Corporaes universitas personarum): so as entidades constitudas por um agrupamento
de pessoas, unidas por um affectio societatis, objetivando um fm em comum. Podem ser: associaes ou sociedades, sendo que as
sociedades podem se simples ou empresariais. As sociedades simples e as sociedades empresariais so tratadas no CC/2002 no Livro
II da Parte especial, sob a denominao Direito de Empresa (arts. 966 e ss.). Alm das associaes e das sociedades, consoante a
nova redao fornecida pela Lei n 10.825/03, os doutrinadores tem considerado como corporao tambm as entidades religiosas e
os partidos polticos.
A Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios so grupamentos de pessoas, em dado territrio, da serem
consideradas pessoas colegiadas. O mesmo acontece com a maioria quase que absoluta das pessoas jurdicas de Direito Pblico
externo.
19
NOES DE DIREITO
II) pessoas jurdicas no colegiadas (Fundaes universitas bonorum): que no so grupos de pessoas, mas acervos patri-
moniais aos quais a lei atribui personalidade como fundaes e autarquias. Assim, so entidades decorrentes da personifcao de um
patrimnio, que perseguem um fm lcito.
Obs.: as empresas pblicas tm natureza peculiar, porque podem ser tanto colegiadas quanto no colegiadas, dependendo da
forma como se organizam. Se, se organizarem sob forma de sociedade entre pessoas de Direito Pblico, sero colegiadas; caso con-
trrio, sero no colegiadas. Fato , contudo, que, apesar do nome, so pessoas jurdicas de Direito Privado.
b) Quanto nacionalidade:
I) pessoas jurdicas nacionais: trata-se de pessoa jurdica cuja personalidade foi concebida pela ordem jurdica brasileira.
II) pessoas jurdicas estrangeiras: trata-se de pessoa jurdica cuja personalidade advm de outro ordenamento jurdico, que
no o brasileiro. Essas pessoas jurdicas obedecero s leis de seu pas de origem, entretanto, suas agncias e fliais no Brasil devem
atender legislao brasileira, inclusive as regras atinentes autorizao para funcionamento.
c) Quanto ao regime (funo):
I) pessoas jurdicas de Direito Pblico interno (art. 41, CC), que so a Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal, os
Municpios, alm de outras entidades de carter pblico criadas por lei, como as fundaes pblicas e as autarquias, nestas includas
as associaes pblicas;
II) pessoas jurdicas de Direito Pblico externo (art. 42, CC), quais sejam, os Estados soberanos e todas as pessoas regidas
pelo Direito Internacional Pblico, como, por exemplo, a ONU, a OTAN, o Mercosul, a Unio Europia, a Comunidade de Estados
Independentes etc. Vale lembrar que a Unio pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, porm, a Repblica federativa do Brasil
que deve ser considerada pessoa jurdica de Direito Pblico Externo;
III) pessoas jurdicas de Direito Privado (art. 44, CC). So criadas para atender aos interesses particulares das pessoas que a
criaram. So elas: as sociedades, as associaes, as fundaes privadas e as empresas pblicas. Enunciado n 144, CJF: A relao
das pessoas jurdicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil, no exaustiva. O art. 44, alterado pela
Lei 10.825 de 2003, foi acrescido dos incisos IV e V, que dispem serem tambm pessoas jurdicas de Direito Privado as organizaes
religiosas e os partidos polticos, respectivamente. Na verdade, no seria necessria a insero, uma vez que ambos, partidos polticos
e organizaes religiosas, continuam sendo associaes por natureza, ainda que tenham regime prprio. Enunciado n 142, CJF: Os
partidos polticos, os sindicatos e as associaes religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil.
6. Incio da Personalidade da Pessoa Jurdica
Para o incio da personalidade da pessoa jurdica Csar Fiuza afrma que se d com o Registro, para tanto faz a seguinte expla-
nao: Registro ato que d incio personalidade jurdica, pelo menos das pessoas jurdicas de Direito Privado. Quanto s de
Direito Pblico, como regra, so criadas por lei. Assim, para que uma sociedade se tome pessoa jurdica, ser necessrio inscrever
seu contrato social no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas ou na Junta Comercial, dependendo de se tratar de sociedade
simples ou empresria (art. 45, CC). O mesmo acontece com as associaes e fundaes privadas. J as empresas pblicas so criadas
conforme os procedimentos estabelecidos em lei especial, que autorize sua criao.
Alm disso, o registro servir para dar segurana, autenticidade e efccia a todos os documentos das pessoas jurdicas, tais como
alteraes contratuais, contratos em geral etc.
Desse modo, sero registrados o contrato social da sociedade, o estatuto da associao, e a escritura pblica ou o testamento da
fundao. O art. 46 do CC traz os requisitos indispensveis que o registro dever conter. A lei civil concede, ainda, o prazo decaden-
cial de trs anos para anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato constitutivo, prazo que ser
contado da publicao de sua inscrio no registro (art. 45, pargrafo nico, CC).
Assim, o registro da pessoa jurdica de direito privado no caso de fundao, associao e sociedade simples: o registro ser no
Cartrio do Registro Civil das Pessoas jurdicas, e, no caso de sociedade empresria ou microempresa o registro ser na Junta Co-
mercial.
Caso no haja o registro atributivo de personalidade pessoa jurdica, a consequncia que no ser atribuda personalidade
quele ente. Assim, os membros que compem aquela entidade respondero pessoal e integralmente pelas obrigaes assumidas. As
atividades desenvolvidas pela sociedade que no possui o devido registro so da responsabilidade dos membros que a compem, e
essa sociedade ser denominada sociedade de fato ou irregular, sendo aplicadas as regras previstas nos arts. 986 a 990 do CC.
Assim, ser designada sociedade de fato, quando sequer houver ato constitutivo. E ser designada sociedade irregular quando,
no obstante a existncia de um ato constitutivo, este no tenha sido registrado.
20
NOES DE DIREITO
Portanto, a compor a idia de pessoa jurdica encontram-se dois elementos: o material, representado quer pela associao de pes-
soas (pr-existentes), quer por um patrimnio destinado a um fm, e o jurdico, constante da atribuio de personalidade, que decorre
de uma determinao da lei, e cuja efccia advm da inscrio dos estatutos no registro peculiar.
A representao da pessoa jurdica
O artigo 47, CC diz que Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes defnidos
no ato constitutivo.
O artigo na verdade explicita o art. 46, III, CC segundo o qual o ato constitutivo deve conter o modo pelo qual se administra e
representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente. A fnalidade justamente dar conhecimento a terceiros a respeito de
quem tem poderes para se obrigar e exercer direitos em nome da pessoa jurdica. Como a pessoa jurdica no se confunde com seus
membros, quer sejam administradores ou no, a delimitao de poderes essencial para se conhecer por quais atos responder. No
se exclui a aplicao da teoria da aparncia que importar na responsabilidade da pessoa jurdica quando algum, sem poderes de
representao e de administrao, pratica tais atos de modo contnuo e sem oposio dela.
7. Extino da pessoa jurdica.
Ressalvados os casos especiais dispostos na lei, a doutrina enumera as seguintes situaes que podem ensejar o fm da pessoa
jurdica:
a) As pessoas jurdicas de direito pblico, uma vez criadas por lei, tero o seu trmino pelo mesmo modo, por lei tambm;
b) As pessoas jurdicas de direito privado tero o seu trmino atravs das seguintes formas:
I) Natural: se existir um prazo de durao e este chegar ao seu termo, ou pela morte de seus membros;
II) Convencional: quando a dissoluo for deliberada pelos seus membros;
III) Legal: quando a lei determinar (ex.: falncia);
IV) Administrativa: quando a autorizao para funcionar concedida pelo Poder Pblico for cassada, nas hipteses em que se
exige autorizao;
V)
VI) Judicial: por provocao de interessados.
O cancelamento do registro colocando fm pessoa jurdica no retroage, possuindo efeitos ex nunc, isso para no prejudicar
interesse de terceiros que tenham negociado com a pessoa jurdica. Vale lembrar que o cancelamento do registro s ocorrer depois
de encerrada a liquidao (art. 51, 3, CC).
Ou seja, a extino da pessoa jurdica no se opera de modo instantneo, qualquer que seja o fator extintivo, tem-se o fm da
entidade, porm se houver bens de seu patrimnio e dvidas a resgatar, ela continuar em fase de liquidao, durante a qual subsiste
para a realizao do ativo e pagamento de dbitos, cessando, de uma vez, quando se der ao acervo econmico o destino prprio, sua
existncia fnda pela sua dissoluo e liquidao.
8. Nome das pessoas jurdicas
Sobre o nome das pessoas jurdicas, Csar Fiuza diz que: O nome das pessoas jurdicas se divide em duas categorias: frma
ou razo e denominao.
A frma social ou razo social exclusiva das sociedades. Compe-se do nome de um ou mais scios, seguido da sigla social,
normalmente, Ltda., & Cia. ou & Cia. Ltda.. Assim, Souza, Silva & Cia. Ltda. ou Souza & Silva Ltda. seriam exem-
plos de razo social ou frma social.
A denominao o nome das pessoas de Direito Pblico; de algumas sociedades que podem optar pela denominao, em vez de
frma ou razo; necessariamente das sociedades annimas, das associaes e das fundaes. O importante gravar que a denomina-
o no composta do nome de um ou mais scios, como a frma, mas de palavras outras, normalmente indicativas de seus objetivos.
Da, Instituto Nacional de Seguridade Social, Banco Central do Brasil, Banco Ita S.A., Repblica Federativa do Brasil,
Construtora Vesper Ltda., Associao dos Bancrios do Sergipe, Igreja Adventista do Stimo Dia etc.
9. Domiclio da pessoa jurdica:
a) Da Unio: o Distrito federal;
b) Dos Estados e territrios: as respectivas capitais;
c) Dos municpios: o lugar onde funcionar sua administrao;
d) Quanto s outras pessoas jurdicas de direito pblico e s pessoas jurdicas de direito privado, o domiclio ser: o lugar
onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes (a sede), ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos
constitutivos.
21
NOES DE DIREITO
Se a pessoa jurdica de direito privado possuir diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado
domiclio para os atos nele praticados.
Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes
contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
2.3.4. Responsabilidade
Na vigente Constituio Federal, a responsabilidade objetiva do estado est prevista no art. 37, 6. Segundo ela, as pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado que prestem servios pblicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros. Assim, o art. 43, CC prev que as pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente respon-
sveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causarem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores
do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
No h nenhuma meno a dolo ou a culpa em sentido amplo (negligncia, imprudncia, impercia). Dolo ou culpa s interessam
ao prprio Estado para exercer o direito regressivo contra o responsvel pelo dano causado ao particular.
A regra geral a de que as pessoas jurdicas respondem pelos atos dos seus prepostos e empregados (artigo 930 do Cdigo
Civil). Com efeito, o comando do artigo 932, inciso III, do Cdigo Civil dispe que tambm as pessoas jurdicas de Direito Privado
respondem pelos atos de seus empregados.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regres-
siva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
(...)
II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fm de remover perigo iminente.
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em
razo dele;
O entendimento hoje da doutrina e da jurisprudncia , no entanto, no sentido de que todas as pessoas jurdicas respondem pelos
atos praticados por meio de seus prepostos e empregados, independentemente de terem ou no fns lucrativos.
Desta forma, em relao a Responsabilidade extracontratual das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos, estas respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros
(qualquer dano, usando-se do nome da Pessoa Jurdica para a prtica do ato, durante ou no o expediente), assegurado o direito de
regresso da Pessoa Jurdica, contra o responsvel nos casos de culpa ou dolo. Ou seja, estas pessoas jurdicas respondem igualmente
de forma objetiva perante o terceiro lesado.
Para a confgurao da responsabilidade extracontratual objetiva, dispensa-se a aferio de culpa latu sensu (culpa strictu sensu
ou dolo), sendo sufciente a conduta administrativa, o dano sofrido e o nexo de causalidade entre esses elementos. Dessa forma,
cumpre ao lesado comprovar somente esses pontos, no sendo necessria a anlise da culpa do agente causador do dano.
Ressalte-se, entretanto, que a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco administrativo no se confunde com aquela
baseada na teoria do risco integral, de modo que a responsabilidade do Estado pode ser afastada quando no haja nexo de causalidade
entre a conduta administrativa e o dano sofrido. So as hipteses de excluso da responsabilidade, como quando se verifca a culpa
exclusiva da vtima ou fatos imprevisveis.
Apesar de a responsabilidade das prestadoras de servio pblico ser objetiva, essas somente podero exercer o direito de regresso
se comprovada a culpa ou o dolo do agente causador do dano, que tem responsabilidade subjetiva.
Em relao a Responsabilidade extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado, estas devem reparar o dano causado
pelo seu representante que procedeu contra o direito (qualquer dano, usando-se do nome da Pessoa Jurdica para a prtica do ato,
durante ou no o expediente); respondem pelos atos ilcitos praticados pelos seus representantes, desde que haja presuno juris
tantum de culpa in ligendo ou in vigilando, que provoca a reverso do nus da prova, fazendo com que a pessoa jurdica tenha de
comprovar que no teve culpa nenhuma (STF, Smula 341);
22
NOES DE DIREITO
Assim, resumidamente, a responsabilidade civil da pessoa jurdica se divide em: Objetiva; subjetiva e; quase objetiva, ou seja:
a) Subjetiva (arts. 186, 927 CC): estas no tm fnalidade lucrativa; so as associaes, fundaes particulares, organizaes
ou partidos. O nus probatrio da vtima, ou seja, a vtima que precisa provar a culpa (in eligendo ou in vigilando).
b) Objetiva: so as pessoas jurdicas de direito pblico (art. 43 CC) ou pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de
servios pblicos (art 63, inciso LXIX CF). Nestes casos, h excluso da responsabilidade por fora maior ou culpa exclusiva da
vtima.
c) Quase Objetiva: so as pessoas jurdicas de direito privado com fnalidade lucrativa, por exemplo as sociedades (art. 932,
III CC). Nesse caso h excluso da responsabilidade por: fora maior; culpa exclusiva da vtima e; ausncia de culpa in vigilando
ou in eligendo. O nus probatrio da pessoa jurdica.
Signifcando:
Culpa in eligendo: a culpa do Estado quando escolhe mal os seus contratados.
Culpa in vigilando: a culpa do Estado quando este no fscaliza os seus contratados.
Juris tantum: Trata-se de expresso em latim cujo signifcado literal apenas de direito. Normalmente a expresso em
questo vem associada a palavra presuno, ou seja, presuno juris tantum, que consiste na presuno relativa, vlida at prova
em contrrio.
Por fm, em relao Responsabilidade contratual: a pessoa jurdica de direito pblico e privado, no que se refere realizao
de um negcio jurdico dentro do poder autorizado pela lei ou pelo estatuto, deliberado pelo rgo competente, responsvel, devendo
cumprir o disposto no contrato, respondendo com seus bens pelo inadimplemento contratual (CC, art. 1.056); ter responsabilidade
objetiva por fato e por vcio do produto e do servio.
TTULO II
DAS PESSOAS JURDICAS
CAPITULO I
DISPOSIES GERAIS
Art. 40. As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado.
Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:
I - a Unio;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;
III - os Municpios;
IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas;
V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei.
Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de
direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo.
Art. 42. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo
direito internacional pblico.
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes,
culpa ou dolo.
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas;
V - os partidos polticos.
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Includo pela Lei n 12.441, de 2011)
1
o
So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado ao
poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento.
2
o
As disposies concernentes s associaes aplicam-se subsidiariamente s sociedades que so objeto do Livro II da
Parte Especial deste Cdigo.
23
NOES DE DIREITO
3
o
Os partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme o disposto em lei especfca.
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respec-
tivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas
as alteraes por que passar o ato constitutivo.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito
do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro.
Art. 46. O registro declarar:
I - a denominao, os fns, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver;
II - o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;
III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;
IV - se o ato constitutivo reformvel no tocante administrao, e de que modo;
V - se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais;
VI - as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do seu patrimnio, nesse caso.
Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes defnidos no ato
constitutivo.
Art. 48. Se a pessoa jurdica tiver administrao coletiva, as decises se tomaro pela maioria de votos dos presentes,
salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular as decises a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou
estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulao ou fraude.
Art. 49. Se a administrao da pessoa jurdica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-
administrador provisrio.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de fnalidade, ou pela confuso patrimo-
nial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios
da pessoa jurdica.
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para
os fns de liquidao, at que esta se conclua.
1
o
Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de sua dissoluo.
2
o
As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que couber, s demais pessoas jurdicas de direito
privado.
3
o
Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da pessoa jurdica.
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.
CAPTULO II
DAS ASSOCIAES
Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fns no econmicos.
Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter:
I - a denominao, os fns e a sede da associao;
II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manuteno;
V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos;
VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo.
VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas.
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais.
Art. 56. A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio.
Pargrafo nico. Se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela
no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do
estatuto.
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure
direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
24
NOES DE DIREITO
Pargrafo nico.(Revogado pela Lei n 11.127, de 2005)
Art. 58. Nenhum associado poder ser impedido de exercer direito ou funo que lhe tenha sido legitimamente conferido,
a no ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.
Art. 59. Compete privativamente assemblia geral:
I destituir os administradores;
II alterar o estatuto.
Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos I e II deste artigo exigido deliberao da assemblia
especialmente convocada para esse fm, cujo quorum ser o estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio dos
administradores.
Art. 60. A convocao dos rgos deliberativos far-se- na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados
o direito de promov-la.
Art. 61. Dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou
fraes ideais referidas no pargrafo nico do art. 56, ser destinado entidade de fns no econmicos designada no estatuto,
ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fns idnticos ou semelhantes.
1
o
Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos associados, podem estes, antes da destinao do re-
manescente referida neste artigo, receber em restituio, atualizado o respectivo valor, as contribuies que tiverem prestado
ao patrimnio da associao.
2
o
No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas
condies indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da
Unio.
CAPTULO III
DAS FUNDAES
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens
livres, especifcando o fm a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la.
Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fns religiosos, morais, culturais ou de assistncia.
Art. 63. Quando insufcientes para constituir a fundao, os bens a ela destinados sero, se de outro modo no dispuser o
instituidor, incorporados em outra fundao que se proponha a fm igual ou semelhante.
Art. 64. Constituda a fundao por negcio jurdico entre vivos, o instituidor obrigado a transferir-lhe a propriedade,
ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se no o fzer, sero registrados, em nome dela, por mandado judicial.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo,
de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autorida-
de competente, com recurso ao juiz.
Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e
oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico.
Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.
1
o
Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. (Vide ADIN
n 2.794-8)
2
o
Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio
Pblico.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao;
II - no contrarie ou desvirtue o fm desta;
III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do
interessado.
Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os administradores da fundao, ao subme-
terem o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser,
em dez dias.
Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a fnalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia,
o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo
disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fm
igual ou semelhante.
25
NOES DE DIREITO
2.3.4.1 Fato jurdico
1.1 Consideraes Iniciais
Em primeiro lugar, segundo Maria Amlia F. P. Alvarenga, cumpre consignar que a denominao Dos Fatos Jurdicos foi
mantida pelo Cdigo Civil de 2002, pois representa, justamente, a correspondncia entre o fato e a norma. Os acontecimentos que
rodeiam a vida humana precisam tocar o direito para que se qualifquem como jurdicos. Esses acontecimentos, que repercutem no
direito ainda que de forma negativa, so considerados fatos jurdicos.
O Direito valora os fatos e, por meio das normas jurdicas, erige categoria de fato jurdico aqueles que tm relevncia para as
relaes intersubjetivas humanas, uma vez que, no so todos os fatos que tm relevncia para o mundo jurdico. Em outras palavras,
para que um fato seja considerado um fato jurdico mister que haja uma norma pertencente a um determinado sistema jurdico que
atribua um efeito jurdico a esse fato.
A importncia dos fatos jurdicos sobreleva-se exatamente porque so eles os fatos relevantes no mundo jurdico e os seus
efeitos se traduzem na aquisio, conservao, transferncia, modifcao e extino de direitos, segundo Mnica Queiroz.
Assim, a norma jurdica, ao atuar sobre os fatos que compem o mundo, atribui-lhes consequncias especfcas, denominadas
efeitos jurdicos, em relao aos homens (pela causalidade normativa).
Em sntese, pode-se afrmar que o mundo jurdico seleciona fatos da vida, que passam a integr-lo, a constitu-lo, em virtude da
incidncia da norma jurdica sobre esses fatos. nesse fo de raciocnio que Lourival Vilanova pondera: O direito um processo
dinmico de juridicizao e desjuridicizao de fatos, consoante as valoraes que o sistema imponha, ou recolha, como dado social
(as valoraes efetivas da comunidade que o legislador acolhe e as objetiva como normas impositivas).
Alguns fatos do mundo entram duas ou mais vezes no mundo jurdico, ou seja, h fatos do mundo que correspondem a dois ou
mais fatos jurdicos. A explicao disso est em que o fato do mundo continua a integrar esse conjunto (conjunto dos fatos que com-
pem o mundo) e determinado no espao e no tempo, em que pese haver adentrado uma ou mais vezes no mundo jurdico, ou seja,
como exemplo podemos citar: a morte de A abre a sucesso de A, dissolve a comunho de bens entre A e B, dissolve a sociedade A
& Companhia, exclui A da lista de scios do Jockey Club e de professor do Instituto de Biologia ou de membro do corpo diplomtico.
1.2 Classifcao dos Fatos Jurdicos.
Os fatos jurdicos podem decorrer da natureza ou da atuao do homem. Os fatos jurdicos que decorrem da simples manifes-
tao da natureza, e acabam por repercutir no mundo jurdico, so conhecidos por fatos jurdicos em sentido estrito (stricto sensu)
ou fatos naturais. Estes, por sua vez, podero se dividir em ordinrios e extraordinrios.
Os fatos jurdicos em sentido estrito ordinrios so aqueles que ocorrem previsvel e corriqueiramente (fato independente da
vontade humana) que suscita efeitos jurdicos, como, por exemplo: a morte, a maioridade, o nascimento, decurso do tempo, entre
outros.
Os fatos jurdicos em sentido estrito extraordinrios, que so acontecimentos inesperados, so os fatos que se vinculam ao
caso fortuito e fora maior, como, por exemplo, um terremoto, uma enchente, um furaco etc.
Porm, como vimos, o evento poder decorrer da atuao do homem. Todos sabem que o homem ao agir poder perpetrar uma
ao lcita ou ilcita, das quais ambas as aes humanas criam, transferem, modifcam, ou extinguem direitos e obrigaes.
s aes lcitas praticadas pelo homem d-se o nome de ato jurdico em sentido amplo (lato sensu), que, por sua vez, poder
ser um ato jurdico em sentido estrito, ato-fato jurdico ou um negcio jurdico. J s aes ilcitas praticadas pelo homem d-se
o nome de atos ilcitos.
Os Atos Jurdicos em sentido estrito: representam uma mera submisso do agente ao ordenamento jurdico, ou seja, a prtica
de um ato por manifestao de uma simples inteno, cujo efeito est predeterminado na lei. Como exemplos de ato jurdico em sen-
tido estrito podemos citar o reconhecimento de um flho, a adoo etc. Em todas essas hipteses, os efeitos no decorrem da vontade
do manifestante, mas da lei.
O ato-fato jurdico: um fato resultante de um ato, sem levar em considerao a vontade de pratic-lo. Ressalta-se a consequn-
cia do ato. Muitas vezes o efeito no buscado nem imaginado pelo agente, mas sancionado pela lei em virtude de uma conduta,
independentemente de sua vontade. Cite-se o exemplo da pessoa que acha casualmente um tesouro (art. 1.264 do CC), e fca com a
metade dele, independentemente de ter ou no querido ach-lo.
Os Negcios Jurdicos: o CC/2002 dedica-se, nos arts. 104 a 184, a trabalhar o negcio jurdico. Trata-se, pois, da manifesta-
o da vontade que busca a produo de efeitos jurdicos. Esses efeitos jurdicos, ao revs dos efeitos dos atos jurdicos em sentido
estrito, so tambm aqueles pretendidos pelas partes, e no somente os decorrentes da lei. Aqui, percebe-se o negcio jurdico como
decorrente da autonomia privada. O exemplo comumente lembrado de negcio jurdico o prprio contrato, em que as partes deixam
transparecer as suas vontades e os efeitos surgem dali, da prpria vontade das partes.
26
NOES DE DIREITO
Assim, pode-se dizer que o negcio jurdico se realiza mediante a manifestao de uma vontade qualifcada, que expressa intuito
e fnalidade negocial entre as partes. Ou seja, precisa haver entre as partes a pretenso de adquirir, conservar, modifcar, ou extinguir
direitos com a realizao do negcio. No negcio jurdico h uma composio de interesses, um regramento bilateral de condutas,
como ocorre na celebrao de contratos.
Em suma, fato jurdico todo acontecimento da vida que o ordenamento jurdico considera relevante no campo do Direito, que
cria direitos e obrigaes, possveis de serem exigidos nas relaes humanas, e que pode ser decorrente de fatos naturais ou humanos.
Os fatos naturais so classifcados em ordinrios e extraordinrios, sendo mera manifestao da natureza. Os fatos humanos se subdi-
videm em ilcitos e lcitos. Os atos lcitos comportam trs divises: negcio jurdico, ato jurdico em sentido estrito e ato-fato jurdico.
Do exposto acima, tm-se o esquema a seguir para melhor compreenso:
FATOS JURDICOS
FATOS HUMANOS
(atos jurdicos em sentido amplo)
FATOS NATURAIS
(fatos jurdicos em sentido estrito)
Extraordinrios Ordinrios
ATOS LCITOS ATOS ILCITOS
Atos jurdicos em sentido estrito Ato-fato jurdico Negcios Jurdicos
1.3 Do Suporte Ftico
O suporte ftico elemento essencial no estudo da juridicidade, considerando que a previso, pela norma jurdica, da hiptese
ftica condicionante da existncia do fato jurdico. Assim, o suporte ftico um fato, seja evento ou conduta, que poder ocorrer no
mundo e que, por ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade jurdica.
Do exposto, torna-se evidente que suporte ftico um conceito do mundo dos fatos e no do mundo jurdico, uma vez que so-
mente depois da concretizao dos seus elementos (ocorrncia no mundo dos fatos) que, pela incidncia da norma, surgir o fato
jurdico, a partir de quando ser possvel falar-se em conceitos jurdicos.
Importante ressaltar que h duas conotaes a serem consideradas quando se fala em suporte ftico:
a) enquanto considerado apenas como enunciado lgico da norma jurdica, d-se o nome de suporte ftico hipottico ou abstrato,
uma vez que existe, somente, como hiptese prevista pela norma sobre a qual, se ocorrer, dar-se- a sua incidncia;
b) quando j materializado, isto , quando o fato previsto como hiptese concretiza-se no mundo ftico, denomina-se suporte
ftico concreto.
Assim, as palavras fato (real), suporte ftico e fato jurdico representam diferentes conceitos. Como elemento diferenciador, entre
o fato em si mesmo considerado e o suporte ftico, h o elemento valorativo. Nesse sentido, merece ser trazida colao a lio de
Marcos Bernardes, consubstanciada no seguinte exemplo: A morte, por exemplo, somente compe suporte ftico quando conhecida,
porque a sua prova constitui elemento que se integra ao fato real para constitu-lo em suporte ftico. S a morte conhecida interessa
comunidade e a juridicidade s existe em razo da intersubjetividade. Se algum desaparece de seu domiclio e dele no se tem
notcia, considerado ausente, abrindo-se a sucesso provisria de seus bens, decorrido um certo tempo. Pode ocorrer que, de fato,
aquela pessoa esteja morta. Mas, se da morte no se tem conhecimento, ela considerada apenas ausente, para os fns do direito, e
no morta, at que se faa a prova de sua morte, ou seja, considerada presuntivamente morta. Tudo se passa em sua esfera jurdica
como se viva estivesse. Assim, a morte fato e a morte conhecida suporte ftico.
27
NOES DE DIREITO
1.4 Da Efccia dos Fatos Jurdicos
a ordem jurdica que diz quais os efeitos a serem conferidos aos fatos. E, neste sentido, pode-se falar de efccia dos fatos. Em
outras palavras, constata-se, na realidade ftica, que se um certo e determinado fato ocorrido no mundo real capaz de produzir dados
efeitos que interessam esfera jurdica, tal fato dotado de efccia. Ou seja, existe a a efccia do fato. Assim, pode-se afrmar que
o fato jurdico quando contm em si razo sufciente para ser efcaz.
Por outro lado, como uma recproca indissolvel, s o fato passvel de ser conotado efcaz acarreta efeitos jurdicos. E tais efei-
tos apresentam-se como sendo certos direitos, certos poderes. So direitos de receber uma coisa, objeto de um contrato de compra e
venda; so poderes de estabelecer certos atos, de instituir determinadas relaes, entre outros.
A efccia jurdica o que se produz no mundo do Direito como decorrncia dos fatos jurdicos. Porm, de se observar que no
ao suporte ftico que corresponde a efccia. Os elementos do suporte ftico so pressupostos do fato jurdico; o fato jurdico o
que entra, do suporte ftico, no mundo jurdico, mediante a incidncia da regra jurdica sobre o suporte.
A relao que se estabelece entre o fato e o efeito imediata, instantnea. Ocorrido o fato no mundo real, o efeito de pronto se
confgura. Todavia, no se pode olvidar que h inmeros exemplos em que o fato ocorre e o efeito esperado no lhe imediato. o
caso daquelas hipteses em que um dos elementos necessrios constituio do ato no se verifcou, no se fez presente.
Quando isso ocorre, diz-se que o fato est incompleto. Por outro lado, casos h em que certo requisito de efccia no se produziu.
Em tais casos, os fatos podem ser denominados de imperfeitos.
Contudo, seguindo a ordem normal das coisas, o fato jurdico visa a desenvolver efccia.
Apesar de distintos os conceitos de fato e efccia, ambos possuem pontos de semelhana.
A partir da observao da realidade ftica, observa-se que inexiste conduta de natureza jurdica que no tenha sido ditada em face
de uma certa circunstncia, de uma ocorrncia do mundo exterior. Dito de outra forma, o mundo do ser indica-nos que no h Direito
sem uma subjacente realidade ftica cuja existncia verifcada no dia a dia.
Como corolrio, pode-se afrmar que, mesmo os denominados direitos absolutos, ou seja, os direitos relativos personalidade
humana, o direito vida, ao nome, nacionalidade, entre outros, mesmo esses, no tm existncia dissociada dos fatos. Ou seja,
ainda em tais hipteses, o fato condiciona o Direito.
Os direitos absolutos existem porque a realidade social, ftica, valorou-os como indispensveis vida da coletividade. Eles no
so fruto, pura e simplesmente, de idias. Eles existem e so reputados vitais, porque a sociedade sentiu, no cotidiano, a necessidade
de valor-los.
1.5 Da Incidncia da Norma Jurdica
A incidncia o efeito da norma jurdica de transformar em fato jurdico a parte do seu suporte ftico que o Direito considerou
relevante para ingressar no mundo jurdico. S aps o surgimento do fato jurdico, em decorrncia da incidncia, que se poder falar
de situaes jurdicas e de todas as demais espcies de efeitos jurdicos.
Diante do exposto, possvel chegar-se seguinte concluso: nem norma jurdica sozinha, nem ao fato sem a incidncia, pode-
-se atribuir qualquer efeito jurdico.
Assim, o fato, enquanto apenas fato, e a norma jurdica, enquanto no se realizarem seus pressupostos de incidncia (suporte
ftico), no tem qualquer efeito vinculante relativamente aos homens. Sobre tal aspecto, oportuno destacar-se a lio de Emlio
Betti quanto ao signifcado da parmia latina ex facto oritur ius (o direito nasce do fato): Quer dizer-se com ela que a lei, s por si,
no d nunca vida a novas situaes jurdicas, se no se verifcarem alguns fatos por ela previstos: no porque o fato se transforme
em direito, mas porque uma situao jurdica preexistente que se converte, com o sobrevir de um dado fato, numa situao jurdica
nova. A nova situao jurdica estabelecida pela norma no se produz enquanto no se verifcar, inteiramente, a hiptese de fato, a
fattispecie, que o seu pressuposto.
DO ATO JURDICO EM SENTIDO AMPLO (lato sensu)
Se alguma norma jurdica incidir sobre os atos humanos, essa incidncia torn-los-o atos jurdicos. S assim passam a ter efc-
cia jurdica. Nesse passo, pode-se afrmar que o ato humano cuja importncia restrinja-se s relaes de cortesia, ou que s objeto
de apreciao moral, no ato jurdico. No entanto, merece ressalva o seguinte aspecto: mister que a norma jurdica incida sobre
o ato humano e no sobre a consequncia de tal ato. Nesse sentido, destaca-se a lio de Pontes de Miranda: Se destruo o objeto,
no pratico ato jurdico, de que resulte o perecimento do objeto: sou causa de fato, que o perecimento, e o perecimento que fato
jurdico, acontecimento, e no ato jurdico.
Assim, por ato jurdico entenda-se o fato jurdico cujo suporte ftico tenha como cerne uma exteriorizao consciente da vonta-
de, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou no proibido e possvel. A partir desse conceito, possvel destacar os
seguintes elementos que o integram:
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NOES DE DIREITO
a) o ato humano volitivo, correspondendo a uma conduta que representa uma exteriorizao da vontade, mediante declarao
ou manifestao, conforme a espcie, que constitua uma conduta juridicamente relevante e, por isso, prevista como suporte ftico da
norma jurdica;
b) a necessidade de que essa exteriorizao seja consciente, ou seja, que o sujeito que manifesta ou declara a vontade o faa com
o intuito de realizar aquela conduta juridicamente relevante;
c) que esse ato tenha por fnalidade a obteno de um resultado possvel e protegido, ou pelo menos no proibido (permitido)
pelo Direito.
Do exposto, resulta evidente que, para o Direito, apenas a vontade exteriorizada considerada hbil para compor o suporte ftico
do ato jurdico. A vontade no externada, que permanece como reserva mental, no compor o suporte ftico do ato jurdico. Porm,
h situaes, como no dolo, na ignorncia, no erro, em que os elementos volitivos internos constituem elementos do suporte ftico de
norma jurdica (no de ato jurdico).
Quanto ao aspecto formal da exteriorizao da vontade, em outras palavras, no que pertine forma como a vontade exterio-
rizada, distinguem-se manifestao de vontade e declarao de vontade. Nesse diapaso, a manifestao de vontade revela-se por
meio do mero comportamento do indivduo, em que pese esse comportamento ser concludente. J as declaraes de vontade so
manifestaes explcitas da vontade.
Para ilustrar essa distino, pode-se lanar mo do seguinte exemplo: Se algum lana ao lixo determinado objeto, manifesta sua
vontade de abandon-lo; se, de forma diversa, comunica s pessoas de seu convvio que vai lanar o objeto no lixo, declarou a sua
vontade de abandon-lo, no somente manifestou sua vontade.
O ato jurdico tem por objeto uma atribuio de cunho prtico que a ordem jurdica alberga e protege. Essa atribuio constitui o
objeto do ato jurdico e se caracteriza pela efccia que as normas jurdicas lhe imputam. Por outros smbolos, o ato jurdico aquele
do qual decorra, ou haja a possibilidade de decorrer, uma atribuio jurdica caracterizada pela possibilidade de alterao da esfera
jurdica daqueles que fguram no ato jurdico. Ou seja, o ato jurdico, via de regra, efcaz. No entanto, caso o ato jurdico dependa
de uma condio suspensiva, ele s ser efcaz, isto , s produzir efeitos se a condio vier a se concretizar.
2.3.4.1.1. Negcios jurdicos: erro, dolo, culpa e coao
1.1 Defnio
Como defnio do Negcio Jurdico, Silvio Rodrigues aponta que: No ttulo I do Livro III, trata o legislador do Negcio Jur-
dico, isto , daquele ato lcito da vontade humana, capaz de gerar efeitos na rbita do direito.
O ordenamento jurdico representa uma prerrogativa que o ordenamento jurdico confere ao indivduo capaz de, por sua vontade,
criar relaes a que o direito empresta validade, uma vez que se conformem com a ordem social. A vontade procura um fm que no
destoa da lei e que, por esse motivo, obtm dela a efccia necessria.
O fm da declarao produzir efeitos jurdicos imediatos, e, dada a liceidade do propsito, tais efeitos so efetivamente gerados.
A esse princpio se chama autonomia da vontade. Representa a medida na qual o direito positivo reconhece aos indivduos a possibi-
lidade de praticar atos jurdicos, produzindo seus efeitos.
Uma vez estabelecida uma relao jurdica, por conveno entre os particulares, legalmente constituda, a lei lhe empresta sua
fora coercitiva e ela se torna obrigatria. Alguns cdigos dizem que tal conveno tem fora de lei. o princpio do pacta sunt
servanda, o qual, embora muito atacado nos ltimos tempos, e a despeito das excees que nele se insinuam, continua a reger as
relaes privadas, pois, efetivamente e como ponto de partida, as convenes ente os particulares so vlidas e geram efeitos, sempre
que no colidirem com a lei de ordem pblica. Verdade que, como aponta Julliot de La Morandire, os preceitos de ordem pblica se
multiplicam, limitando, cada vez mais, o mbito da autonomia da vontade.
Continuando, Csar Fiuza defne Negcio Jurdico como: ...toda ao humana combinada com o ordenamento jurdico, voltada
a criar, modifcar ou extinguir relaes ou situaes jurdicas, cujos efeitos vem mais da atuao individual do que da lei.
(...)
A vontade, condicionada satisfao de necessidades ou desejos, a principal fonte de efeitos. Trocando em palavras mais cla-
ras, negcios jurdicos so atos destinados produo de efeitos jurdicos, desejados pelo agente e tutelados pela Lei. (...)
(...). Da se dizer que os negcios jurdicos se baseiam em vontade de resultado (...). Por exemplo, em contrato de locao, as
partes, locador e locatrios, se renem e celebram o negcio, pactuando todas as clusulas e efeitos do contrato. A lei nada mais faz
do que estabelecer algumas regras, procurando aparar possveis arestas e proteger a vontade manifesta no contrato. Os efeitos deste
contrato no so produto inteiro da Lei, mas, principalmente, da vontade das partes contratantes.
Dessarte, negcio jurdico toda ao humana, voluntria e lcita que, condicionada por necessidades ou desejos, acha-se voltada
para a obteno de efeitos desejados pelo agente, quais sejam, criar, modifcar ou extinguir relaes ou situaes jurdicas, dentro de
uma perspectiva de autonomia privada, ou seja, de autorregulao dos prprios interesses. Segundo Csar Fiuza.
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NOES DE DIREITO
1.2 Da Interpretao dos negcios Jurdicos
A parte geral do Cdigo Civil trata da interpretao do negcio jurdico nos arts. 111 a 114.
Segundo Mnica Queiroz e Maria Amlia F. P. Alvarenga: O vetor a nos orientar, em se tratando da interpretao do negcio
jurdico, a boa-f objetiva, que impe a lealdade das partes, sem nos esquecermos do atendimento aos usos do local em que o
negcio jurdico foi celebrado.
Preleciona o art. 113, ao impor que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao. A boa-f aqui mencionada a boa-f objetiva, que nos remete probidade nsita ao negcio celebrado, como princpio
basilar da vida dos negcios, dever de cada parte contratante agir de forma a no defraudar a confana da outra parte, para que
ambos possam alcanar os objetivos previstos e intencionados por cada um.
Duas so as teorias mais importantes que versam sobre a interpretao do ato negocial:
a) Teoria da Vontade Subjetiva ou Voluntarstica: impe que a inteno das partes deve prevalecer sobre a vontade mani-
festada no acordo celebrado.
b) Teoria Objetiva ou da Declarao: impe a prevalncia das palavras expostas no negcio, desprezando a real vontade
interna dos declarantes.
O cdigo Civil de 2002 em seu art. 112 estabelece: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada
do que o sentido literal da linguagem. A parte essencial do negcio jurdico a manifestao de vontade, e essa vontade precisa
ser esclarecida, interpretada, pra que possa fxar o real contedo do negcio. O dispositivo deste artigo vem afrmar que quando
o intrprete do ato negocial for analis-lo, dever ater-se no ao exame literal ou restritamente a seus termos, mas sim fxar-se na
vontade, procurar suas conseqncias jurdicas, indagando a inteno dos contratantes, sem se prender ao sentido lingstico do
ato negocial. Ento, caber ao intrprete investigar a real inteno dos contratantes, j que a declarao de vontade somente ter
signifcado se realmente a vontade existe, pois o que importa a vontade real e no a declarada.
O art. 111 do CC preconiza que o silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for
necessria a declarao de vontade expressa. O silncio aqui consignado no pode ser confundido com a declarao de vontade
tcita, uma vez que essa no se traduz necessariamente em um silncio, podendo se dar de maneira grafada ou verbalizada. O
silncio, ento, se reduziria inrcia propriamente dita do agente. Exemplo tpico ocorre na doao pura e simples; em observando as
peculiaridades do caso concreto, podemos entender pela aceitao com o simples silncio do donatrio. O silencio poder importar
em manifestao de vontade se no for necessria a declarao de vontade expressa, ou seja, a declarao mediante o silncio existe
sempre que a lei no haja prescrito outra forma ou quando no exigir por lei ou por contrato uma declarao explcita.
Portanto, o dito popular quem cala consente no tem fora jurdica, salvo quando a lei o autoriza. Dessa forma, noutras
palavras, em geral, quem cala nada diz, a no ser que o silncio possa gerar outro efeito, legalmente previsto.
A ltima regra da parte geral acerca da interpretao do negcio jurdico encontra-se presente no art. 114, que estabelece que
os negcios jurdicos benfcos e a renncia interpretam-se estritamente. Sendo, negcios benfcos aqueles que se caracterizam
por uma obrigao unilateral em um negcio bilateral, ou seja, somente uma das partes desenvolver a atividade determinada no
negcio jurdico. E, tradicionalmente, uma das partes se sacrifcar onerosamente em benefcio de outra. o caso da doao, em
que h uma vantagem para o donatrio (acrscimo patrimonial), em detrimento do doador (decrscimo patrimonial). Os sacrifcios
oneraro apenas uma das partes e benefciaro a outra. Em relao renncia, esta de carter subjetivo, uma fgura jurdica
especial. Por esses motivos, o negcio jurdico benfco e a renuncia devero ser interpretados restritivamente, isso signifca que no
se admite a interpretao ampliativa, diversa do que esta estabelecido no negcio; deve-se limitar somente as clusulas traadas pelos
contratantes no negcio jurdico.
1.3 Os planos do Negcio Jurdico: Existncia, Validade e Efccia.
Para a explicao dos planos do negcio jurdico nos prenderemos aos ensinamentos de Mnica Queiroz e M. Amlia F. P.
Alvarenga, que os fazem com maestria:
a) O Plano da Existncia: aqui esto os elementos fundamentais do negcio jurdico, sem os quais o negcio inexistiria.
Havendo tais substantivos, sem que se exija qualquer adjetivao, j podemos concluir pela existncia de um negcio jurdico. Esses
elementos so: o agente, a vontade, o objeto e a forma.
b) O Plano da Validade: O plano da validade se expressa no CC por meio do art. 104, que traz os elementos essenciais da
validade do negcio jurdico. Aqui os substantivos mencionados no plano da existncia devero ser adjetivados. Portanto:
30
NOES DE DIREITO
b.1) o agente capaz: para que um contrato seja vlido, o agente dever ser capaz, e tal capacidade deve ser aferida no momento
do ato. No caso de incapacidade, esta dever ser suprida pelos meios legais. A incapacidade absoluta ser suprida pela representao
e a incapacidade relativa ser suprida pela assistncia. A capacidade superveniente prtica do ato no sufciente para sanar a
nulidade. Por outro lado, a incapacidade que sobrevm ao ato no o invalida nem o vicia. Essa capacidade conhecida como geral, e
existe tambm a capacidade especial ou legitimao, porquanto certos negcios jurdicos exigem, alm da capacidade do agente, que
ele tambm seja legtimo, isto , que tenha competncia para pratic-lo. A falta de legitimao pode tornar o negcio jurdico nulo ou
anulvel. o caso do marido que vende uma residncia sem o consentimento da mulher, alienao passvel de anulao (arts. 1.649
e 1.650 do CC), exceto se o regime de bens for o de separao absoluta (art. 1.648 do CC).
b.2) a vontade livre: embora no prevista expressamente, a vontade livre ser do agente capaz e deve ser manifestada, ainda que
de forma tcita ou presumida, para compor o suporte ftico do negcio jurdico. Esta manifestao de vontade, para que o negcio
jurdico exista, necessita estar direcionada para uma fnalidade negocial, ou seja, o propsito de adquirir, modifcar, conservar ou
extinguir direitos e obrigaes.
b.3) o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel: O objeto deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel
conforme redao do artigo 104, inciso II, do Cdigo Civil. O artigo 166, inciso II, do Cdigo Civil, diz que nulo o negcio jurdico,
quando o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminvel, ou seja, no caso do objeto, deve-se observar se lcito, de acordo com os
bons costumes, com a ordem pblica e a moral, pois sendo o objeto ilcito, nulo ser o negcio jurdico. A impossibilidade do objeto
pode ser fsica ou jurdica. Impossibilidade fsica ocorre quando a prestao no pode ser cumprida por nenhum humano, como por
exemplo um contrato que obriga uma pessoa a reunir todo o sal do litoral brasileiro em um pote, nulo. Impossibilidade jurdica
ocorre quando a prestao esbarra numa proibio expressa da lei (exemplo: o artigo 426 do Cdigo Civil, que probe herana de
pessoa viva). Determinado o objeto previamente descrito, qualifcado e individualizado no incio do negcio. s partes s caber seu
cumprimento da forma combinada no momento da execuo (por exemplo, a compra de um carro na concessionria). Determinvel
quando a individualizao da prestao futura, suscetvel de determinao at o momento da execuo (por exemplo, a compra e
venda de soja a ser plantada, que no momento da celebrao do contrato no pode ser individualizada).
b.4) e a forma prescrita ou no defesa em lei: forma a declarao de vontade. adotada, em princpio, a forma livre, que pode
se manifestar por todos os meios. Mas h negcios jurdicos que devero seguir determinada forma de manifestao de vontade ao se
praticar o ato, hiptese das formas especiais, situao em que a lei exige certas formalidades para revestir o negcio jurdico. A ino-
bservncia dessas formas especiais acarretar a inefccia do negcio jurdico. Portanto o principio geral manifestao de vontade
de forma livre, independente de alguma formalidade, sendo relevante somente a inteno do declarante, mas dentro dos limites em
que seus direitos podem ser exercidos. A forma especial ou solene a exigida pela lei, como requisito de validade de determinados
negcios jurdicos. Isso para assegurar a autenticidade dos negcios, garantir a livre manifestao da vontade, demonstrar a seriedade
do ato e facilitar a sua prova.
c) O Plano da Efccia: aqui se verifca a possibilidade de produo de efeitos do negcio jurdico de imediato ou a submisso
a determinados elementos acidentais que podem implicar a perpetrao dos efeitos ou a sua conteno, como o caso da condio
e do termo.
A escada Ponteana: a essa disposio dos referidos planos, criada por Pontes de Miranda, deu-se a designao de Escada
Ponteana, o que nos induz ao raciocnio de que o negcio deve existir, e aps a sua existncia, poder se considerado vlido.
E, mais, em sendo existente e vlido, produziria os seus regulares efeitos. Todavia, no devemos crer em tal premissa de
maneira peremptria. O que se quer demonstrar que os planos so independentes, podendo haver sim a manifestao de um, sem
a manifestao de outro. Por exemplo, perfeitamente possvel que o negcio seja existente, invlido e, ao mesmo tempo, efcaz.
o caso, por exemplo, do casamento putativo em relao ao cnjuge de boa-f. Trata-se de um negcio nulo ou anulvel que, porem,
gera os seus efeitos em relao ao cnjuge de boa-f.
Lembremos tambm que possvel que o negocio exista, seja vlido, porm inefcaz, como , por exemplo, o contrato celebrado
sob condio suspensiva, sem que se tenha havido ainda o implemento da condio.
1.4 Classifcao dos Negcios Jurdicos
Costumam os doutrinadores, ao tratar dessa matria, proceder classifcao dos negcios jurdicos. Apresentamos aqui a
classifcao de Mnica Queiroz, de forma sucinta, porm bastante esclarecedora:
a) Quanto manifestao de vontade das partes:
I) Unilaterais: a manifestao de vontade decorre de uma s pessoa. Ex.: o testamento, a promessa de recompensa, a emisso
de um cheque.
II) Bilaterais: torna-se necessria a manifestao de mais de uma pessoa para que o ato se aperfeioe. Ex.: o contrato.
III) Plurilaterais: decorrem da manifestao de vontade de mais de uma pessoa. Porm, essas manifestaes de vontade devem
se orientar no mesmo sentido. Ex.: o contrato de sociedade e o contrato de consrcio.
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NOES DE DIREITO
b) Quanto s vantagens oferecidas pelo negcio:
I) Gratuitos: so atos de liberalidade em que apenas uma das partes sofre sacrifcio patrimonial. Ex.: o contrato de doao.
II) Onerosos: ambas as partes sofrero sacrifcios patrimoniais e, ao mesmo tempo, se benefciaro com o negcio. Ex.: o con-
trato de locao e o contrato de compra e venda.
III) Neutros: so aqueles que, por no haver uma atribuio patrimonial predeterminada, no podem se enquadrar como gratui-
tos ou onerosos. Ex.: instituio de um bem de famlia voluntrio.
IV) Bifrontes: so aqueles que podem ser gratuitos ou onerosos, a depender do que intencionam as partes. Ex.: o contrato de
depsito em que, em princpio, gratuito, nada impedindo que se convencione uma remunerao ao depositrio.
c) Quanto aos efeitos:
I) Inter vivos: produzem efeitos desde logo, isto , em vida dos interessados. Ex.: a compra e venda.
II) Causa mortis: reservam seus efeitos para depois da morte de determinada pessoa. Ex.: o testamento.
d) Quanto existncia do negcio:
I) Principais: subsistem por si prprios, independentemente de qualquer outro negcio. Ex.: o contrato de locao.
II) Acessrios: so aqueles que dependem de outro para existir. Ex.: o contrato de fana.
e) Quanto forma do negcio:
I) Formais: so aqueles em que a lei predetermina uma formalidade a ser seguida, sem a qual faltar ao negcio regularidade.
Ex.: o testamento, o casamento, e a compra e venda de imvel.
II) Informais: admitem a forma livre e representam a regra geral no Cdigo Civil, conforme o art. 107. Ex.: a compra e venda
de um bem mvel.
f) Quanto s caractersticas pessoais das partes:
I) Personalssimos ou Intuitu personae: levam em considerao as caractersticas pessoais de um dos agentes. Ex.: o contrato
de fana.
II) Impessoais: desconsideram as caractersticas pessoais de determinada pessoa, podendo ser cumprido por qualquer um. Ex.:
o contrato de compra e venda.
g) Quanto ao momento do aperfeioamento:
I) Consensuais: consideram-se formados e, portanto, geram seus efeitos simplesmente quando se d o acordo de vontade entre
as partes. Ex.: o contrato de compra e venda.
II) Reais: consideram-se aperfeioados apenas aps a entrega da coisa. Ex.: os contratos de depsito, comodato e mtuo.
1.5 Dos Defeitos do Negcio Jurdico.
So aqueles defeitos que decorrem, em geral, da manifestao de vontade. So seis as hipteses de vcios, se subdividindo em
vcios do consentimento (erro, dolo, coao, estado de perigo e leso) e os vcios sociais (fraude contra credores e simulao).
Nos vcios do consentimento (vcios da vontade), h uma contradio entre aquilo que a pessoa deseja e o que ela faz, ou seja,
o que a pessoa manifesta no o que ela realmente desejaria fazer. A vontade declarada no corresponde com a inteno do agente.
Nos vcios sociais, a vontade declarada corresponde exatamente inteno do agente, entretanto uma inteno de prejudicar terceiros
ou fraudar a lei.
Tanto os vcios do consentimento, quanto o vcio social a fraude contra credores conduzem a possibilidade de anulao do
negcio jurdico (art. 171, II, CC), havendo um prazo decadncia de 4 (quatro) anos para requerer a anulao a contar da celebrao
do negcio, exceto na hiptese de coao em que o prazo se conta de quando cessar a coao (art. 178, I e II, CC). Caso no seja
respeitado esse prazo, o contrato no poder mais ser anulado. O decurso do prazo decadencial vem a sanar o defeito do negcio
jurdico (art. 178, I e II, CC).
De outro lado, o vcio social da simulao causa de nulidade do negcio jurdico. Noutras palavras, neste caso, o ato nulo,
nos demais antes citados, anulvel.
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NOES DE DIREITO
Vcios do Consentimento
a) Erro ou ignorncia
Erro a percepo psquica distorcida, em poucas palavras, o equvoco espontneo. J a ignorncia a total falta de percepo.
Embora o erro e a ignorncia no possuam o mesmo signifcado, o CC entendeu por destinar a ambos o mesmo tratamento nos arts.
138 a 144.
No erro, a pessoa se engana sozinha a respeito de uma circunstncia importante que, se ela conhecesse, no faria o negcio.
O erro de difcil prova, tendo em vista o que se passa na mente da pessoa; existe um elemento subjetivo. O fato de o legislador
estabelecer algumas exigncias (art. 138, CC), torna as aes baseadas no erro muito raras.
O erro dever ser substancial, escusvel e real para que o contrato seja anulvel, ou seja, o erro ser substancial quando
for sobre aspectos relevantes do negcio que caso a pessoa soubesse, jamais faria o negcio; ser escusvel, aceitvel, desculpvel,
quando for um erro que a maioria das pessoas cometeria; e, ser real quando o erro causar um efetivo prejuzo.
H dois critrios para saber se um erro escusvel ou no:
1) Homo medius: toma-se por base a mdia das pessoas. Se um homem mdio tambm cometeria o engano, o erro seria
escusvel. No foi esse, entretanto, o critrio aplicado pelos tribunais.
2) Caso concreto: o critrio aplicado pelos tribunais. aplicado, por analogia, a cada caso concreto o critrio do art. 152
do CC (que trata da coao), que determina que o juiz leve em conta as condies pessoais da vtima, como: idade, sade, sexo,
temperamento, e outras condies, para saber se ela seria levada ao erro (exemplo: uma pessoa semi-analfabeta seria mais facilmente
levada ao erro do que algum que possui curso superior).
Erro Substancial. Assim, por substancial, entende-se o erro que, acaso inexistente, levaria no realizao do negcio, isto , o
negcio s se realizou porque o agente agiu em erro.
O CC dispe no art. 139 quando haver erro substancial e dividiu em cinco espcies:
a) Erro in negotti: trata-se do erro que diz respeito natureza do negcio (a pessoa se engana a respeito da espcie do contrato
que celebrou). Ex.: o intento do agente era realizar um contrato de compra e venda, que por faltar-lhe o preo acabou por transmudar-
-se em um contrato de doao;
b) Erro in corpore: trata-se do erro relativo ao objeto principal da declarao (a pessoa adquire coisa diferente daquela que
imaginava estar adquirindo). Ex.: intencionava-se adquirir um relgio de ouro, porm adquire-se um relgio inteiramente de lato
amarelo;
c) Erro in substantia: trata-se do erro relativo a alguma das qualidades essenciais do objeto (a pessoa adquire o objeto que
imaginava, mas engana-se quanto s suas qualidades). Ex.: a pessoa adquire um quadro com determinada gravura, somente porque
julgava ser de um renomado pintor, depois vem a descobrir que era de uma pessoa desconhecida;
d) Erro in persona: trata-se do erro relativo indentidade ou qualiddae essencial da pessoa (nos casos de contratos personals-
simos ou no caso de se contratar um profssional que se acreditava ser bom e no era). Ex.: contrata-se algum para fazer determinado
servio e depois se descobre que havia negociado com um homnimo; e
e) Erro de direito: trata-se do erro decorrente de m interpretao da norma, sem, claro, implicar recusa aplicao da lei,
devendo ser o nico e principal motivo do negcio, conforme previsto no art. 139, III, do CC. Portanto, o erro de direito poder ser
alegado para justifcar a boa-f (ex.: frma-se um contrato de importao de uma mercadoria e logo aps descobre-se que existia uma
lei que proibia a importao de tal mercadoria. Poder-se- alegar ignorncia da lei para anular o contrato). Assim, a ignorncia da
lei, s no poder ser alegada em caso de descumprimento da lei (artigo 3 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro).
Ateno: no confundir erro substancial com vcio redibitrio, pois, vcio redibitrio o defeito oculto (no aparece facilmente)
que torna a coisa imprestvel ao uso a que se destina. de natureza objetiva. As aes cabveis so chamadas de Edilcias e so de
duas espcies: ao redibitria (para rescindir contrato); e ao quanti minoris (pedido de abatimento no preo). O prazo dessa ao
decadencial de trinta (30) dias para bem mvel e um (1) ano para bem imvel (art. 445, CC). No Cdigo de Defesa do Consumidor
o prazo de 30 dias para bem no durvel e 90 dias para bem durvel. J o erro substancial de natureza subjetiva e a ao cabvel
a anulatria com prazo decadencial de quatro (4) anos.
O art. 140 do CC dispe sobre o falso motivo (falsa causa) como razo determinante do contrato. Se a causa do contrato, desde
que seja colocada expressamente como razo determinante do negcio, for declarada falsa, o contrato poder ser anulado (exemplo:
uma pessoa fca sabendo por terceiros que tem um flho; tentando ajudar, faz uma doao, mas dispe expressamente na escritura que
est fazendo a doao porque foi informada que o donatrio seu flho; caso seja comprovado que o donatrio no flho, a doao
poder ser anulada). Assim, o falso motivo por si s no sufciente para anular um negcio, sendo admitida tal possibilidade de
anulao apenas quando esse motivo falso for expresso como razo determinante do negcio jurdico celebrado.
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NOES DE DIREITO
Erro Acidental. Se h um engano a respeito de um aspecto irrelevante, no ser considerado um erro substancial, mas sim erro
acidental, que no vicia a vontade. Erro acidental, portanto, aquele que diz respeito a elementos ou caractersticas secundrias do
negcio jurdico.
O CC traz, exemplifcativamente, duas hipteses que no conduziriam anulao do negcio jurdico por serem erros acidentais.
A primeira a situao do erro de indicao de pessoa ou de coisa a que se referir a declarao de vontade, se pelo contexto se puder
identifcar a coisa ou pessoa cogitada (art. 142). Essa hiptese reproduzida no mbito do direito das sucesses no art. 1.903 do CC.
A outra situao, que no induz anulao do negcio jurdico, mas apenas retifcao da declarao de vontade o erro de clculo
(art. 143, CC).
O art. 141 do CC fala do erro em caso de mensagem truncada, ou seja, pode haver erro no negcio quando h algum defeito
na mensagem devido ao instrumento ou pessoa intermediria. Assim, quando a vontade for transmitida por meios interpostos
(internet, fax, televiso, rdio) e houver incorrees, na transmisso, procedentes do veculo utilizado, poder haver a anulao do
negcio como se este tivesse sido realizado por meio de declarao direta das partes, exatamente porque a vontade do emitente no
chegou corretamente ao seu destinatrio.
Princpio da Conservao do Negcio Jurdico: est consagrado no art. 144 do CC ao estabelecer que o negcio ser vlido,
se a pessoa a quem a vontade se dirige se oferecer para execut-la na conformidade da vontade real do manifestante. o caso da
pessoa que somente adquire aquele relgio por entender que era de ouro, porm leva para casa um relgio de lato amarelo. Se,
posteriormente, aquele que vendeu se manifestar no sentido da entrega de um verdadeiro relgio de outro para o prejudicado, ser
mantido o negcio, pois houve, assim, a conformao da vontade manifestada com a vontade real do declarante.
b) Dolo
Existe um elemento objetivo de induzimento, sendo mais fcil a sua prova, tendo visto poder haver testemunhas. Dolo o
induzimento malicioso prtica de um ato que prejudicial ao agente, ou seja, se traduz na obteno da vontade equivocada de
algum, por meio do emprego de manobras maliciosas ou ardis. Assim, diferentemente do erro onde o equvoco espontneo, no
dolo h tambm um equvoco, porm este induzido, provocado. Por exemplo, a pessoa compra um relgio, paga um preo bem alto
porque a pessoa que vendeu garantiu tratar-se de um relgio de ouro, sendo que no era.
O dolo pode ser:
* Principal: aquele que a causa do negcio, ou seja, o dolo que foi responsvel pelo negcio. Se no houvesse o induzimento,
a pessoa no faria o negcio (art. 145, CC). Isto , o negcio somente foi realizado, porque algum por meio de um processo
malicioso, obteve a vontade equivocada de outrem. Sem o processo malicioso empregado, o negcio no se teria realizado. Assim, o
comprador somente adquiriu aquele relgio dourado e por ele pagou quantia elevada, pois o vendedor lhe informou que era de ouro.
Sem a informao deturpada (o dolo) o interessado em adquirir um relgio de ouro no teria comprado aquele de material diverso. O
dolo principal o dolo que induz anulao do negcio jurdico.
* Acidental: aquele que a seu despeito o negcio teria sido realizado, mas em condies melhores para a vtima. Como no a
causa do negcio, o dolo acidental no anula o mesmo, mas d direito a perdas e danos. Nessa hiptese tambm houve o emprego
de manobras, ardis, porm, ainda que no tivesse havido o dolo, o negcio se teria celebrado tambm, embora por outro modo.
a hiptese em que uma pessoa j decidida a comprar determinado automvel que lhe agradara desde o incio indaga do vendedor
qual seria o ano daquele veculo. O vendedor informa que o veculo ano 2010, sendo que, na verdade, tratava-se de veculo ano
de fabricao 2009, modelo 2010. Nesse caso, o vendedor tambm se utilizou de um ardil, porm, ainda que no tivesse utilizado, o
negcio seria realizado, claro que por um valor um pouco reduzido para o comprador, mas se teria realizado. Em se tratando de dolo
acidental (art. 146, CC), no caber anulao do negcio, procedendo to somente o direito a perdas e danos.
O dolo poder ser tambm:
* Dolus bonus (dolo bom): o dolo tolervel nos negcios em geral, ou seja, as pessoas no se sentem enganadas porque j
esperam esse tipo de dolo; normal, fazendo parte do comrcio, e no causa nulidade do negcio. Ex.: quando o vendedor se refere
ao veculo que est vendendo como o melhor da cidade. O que no poder haver, pois extrapolaria aos limites do tolervel, a
publicidade enganosa, prtica abusiva vedada CDC (art. 7, 1).
* Dolus malus (dolo mau): aquele exercido com a inteno de prejudicar e, se for provado, causa nulidade do negcio ou pleito
de indenizao da parte lesada, pois se manifesta na utilizao de artifcios maliciosos para obter a vontade equivocada de outrem.
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NOES DE DIREITO
A distino do dolus bonus e do dolus malus dever ser feita luz do caso concreto, sendo observadas todas as nuances do
negcio celebrado, inclusive as condies pessoais dos celebrantes.
O dolo poder ser ativo ou passivo (ao ou omisso). Geralmente o dolo praticado por ao.
O dolo ativo se traduz em um processo malicioso mais fcil de se visualizar, uma vez que decorre de uma atuao positiva por
parte de quem age dolosamente. Isto , o agente fez algo ou disse algo, por exemplo, ao dizer que o objeto possua determinada
caracterstica que no correspondia realidade.
O art. 147, CC, prev o dolo por omisso (passivo), situao em que um dos contratantes omite uma circunstncia relevante
que, se fosse conhecida pelo outro contratante, no haveria o negcio, como, por exemplo, na hiptese em que algum, ao realizar
um contrato de seguro de vida, omite uma doena preexistente gravssima ou ento, quando da realizao da compra e venda de um
apartamento, o vendedor omite a inexistncia de vaga na garagem. O legislador quis, com isso, proteger a boa-f nos negcios. Essa
omisso dolosa pode ser chamada de reticncia.
No apenas o dolo ativo induz anulao do negcio jurdico, mas de igual modo o dolo passivo, se este for principal; se o dolo
passivo for acidental, caber to somente o direito a perdas e danos.
O dolo pode ser da parte ou de terceiro, ou seja, possvel que a atuao dolosa decorra de um terceiro que no o prprio
benefcirio, chamamos de dolo de terceiro. Caso tpico a situao em que uma pessoa, pretendendo vender um apartamento que
lhe prprio, contrata os servios de um corretor de imveis para que este faa todo o servio de anncio do bem. Aps um tempo,
o corretor de imvel capta um comprador para o imvel, porm este comprador somente se interessou pela compra em razo do
emprego de artifcios maliciosos utilizados pelo corretor de imveis. Realizado o negcio, o que temos um comprador que foi
ludibriado, no pela atuao do dono do imvel (o benefcirio), mas sim pela atuao dolosa do corretor de imveis (o terceiro).
O que importa indagar se esse negcio celebrado em virtude do dolo de terceiro anulvel ou no. O Cdigo Civil tem duas
regras a esse respeito sobre o dolo de terceiro: 1 o negcio ser anulado se o benefcirio sabia, ou pelo menos, tinha como saber dos
artifcios utilizados pelo corretor de imveis; e 2 o negcio ser mantido no caso de o terceiro agir por si s, no tendo o benefcirio
conhecimento do dolo. Neste caso caber vtima ao de perdas e danos contra o terceiro que agiu de m-f, conforme dispe o art.
148, CC: Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter
conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a
quem ludibriou.
Ainda, o dolo pode ser recproco ou torpeza bilateral. O dolo bilateral quando os dois contratantes tentam enganar-se um
ao outro, ou seja, h dolo de ambas as partes. Neste caso, no h ao cabvel para nenhuma das partes, visto terem ambas agido de
m-f. Isto , se em um negcio, ambas as partes utilizaram cada qual a sua quota de malcia indevida, nenhuma delas poder requerer
a anulao, nem pleitear indenizao por perdas e danos (art. 150, CC). Aqui tem guarida o brocardo de que ningum pode alegar a
torpeza do outro em cima de sua prpria torpeza (Nemo proprium turpitudinem allegans).
Dolo do representante: por fm, possvel que o dolo tenha sido perpetrado pelo representante do benefcirio. Cumpre, em
primeiro plano, saber que o representante poder ser legal ou convencional (art. 115, CC). Representante legal aquele cuja
representao decorre de imposio legal como, por exemplo, os pais, tutores ou curadores. A representao convencional, por
sua vez, ocorre quando o representante for escolhido por livre ato do representado. Se o dolo for praticado pelo representante legal
de uma das partes, o representado tem sua responsabilidade pelas perdas e danos limitada pelo proveito que teve com o negcio
jurdico, exatamente porque no houve escolha livre de seu representante. Entretanto, se o dolo tiver sido praticado pelo representante
convencional, ou seja, aquela pessoa escolhida livremente pelo representado, a responsabilidade pelas perdas e danos deste torna-se
solidria com a de seu representante, ento, voltando ao exemplo do dolo praticado pelo corretor de imveis (dolo de terceiro), vimos
que, se o benefcirio sabia ou tinha como saber do dolo do terceiro, o negcio ser anulado. Alm da anulao, o prejudicado poder
pleitear indenizao por perdas e danos. Caso a indenizao seja devida, uma vez que se trata de representao convencional, arcaro
com as perdas e danos o benefcirio e o terceiro solidariamente.
c) Coao
Ocorre quando algum fora uma pessoa para que ela faa ou deixe de fazer alguma coisa. Est prevista no CC nos arts. 151 ao
155. Todavia, vale lembrar que a coao prevista nesses artigos se trata da chamada coao moral. que, em verdade, existem duas
espcies de coao: a fsica e a moral.
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NOES DE DIREITO
Assim, a coao pode ser:
a) Coao fsica (vis absoluta): implica violncia fsica e a vtima no chega a manifestar a sua vontade, agindo como instrumento
para o coator, uma vez que foi suprida sua possibilidade de escolha. Neste caso, o ato inexistente, visto que no houve um dos
requisitos de existncia do negcio jurdico, que a manifestao de vontade. No um vcio do consentimento, visto que sequer
houve o consentimento. Ex.: a pessoa assina o contrato simplesmente porque o coator segura-lhe a mo, obrigando-o;
b) Coao moral ou psicolgica (vis compulsiva): tambm conhecida como coao relativa. Ocorre quando o coator faz
uma grave ameaa vtima, que ter a opo de ceder ou de resistir ela. No h o emprego de violncia fsica, mas sim o temor
de um mal injusto que o coator incute na vtima. Neste caso, existe um vcio do consentimento, visto que houve a manifestao da
vontade, embora sob presso. Por exemplo, quando o coator fala vitima que, se esta no assinar o contrato, ter o flho agredido.
Assim, no caso de coao moral, o negcio existe, pois manifestao de vontade houve, porm esse negcio ser anulvel, porque a
manifestao da vontade se deu de maneira diversa da vontade real do coagido.
Nos casos de negcio jurdico, o art. 151 do CC faz uma srie de exigncias para que se caracterize a coao moral que vicie o
negcio. Assim so requisitos da coao:
a) a coao deve ser a causa do negcio, ou seja, se no houvesse a coao no haveria o negcio;
b) a coao deve ser grave, ou seja, quando causa um fundado temor, um receio na vtima. O art. 153 do CC no considera
coao o simples temor reverencial que se traduz no receio de desagradar pessoa que naturalmente se respeita, visto que no tem
gravidade sufciente. Por exemplo, o respeito que se tem pelos pais, pelos mais velhos, pelo padre, pelo pastor, pelo empregador etc.
Assim, a esposa no pode requerer a anulao do contrato de compra e venda da casa, alegando que o assinara apenas movida pelo
receio de desagradar ao marido;
c) a coao deve ser injusta, ou seja, coao ilegal. O art. 153, 2 parte, no considera coao o exerccio normal de um direito,
ou seja, no confgura coao exatamente porque o mal temido pelo coagido justo. Assim, o temor de um mal justo no poderia
confgurar a coao. Ex.: quando um credor diz ao seu devedor se voc no me pagar at amanh, protestarei este ttulo;
d) a coao deve ser proporcional, ou seja, o legislador exige que haja uma certa proporo entre os provveis prejuzos que a
vtima possa ter. Deve-se levar em considerao que essa proporcionalidade relativa, visto que existem coisas que possuem grande
valor estimativo;
e) a coao deve recair sobre a pessoa do contratante, algum de sua famlia ou seus bens. A doutrina entende que a palavra
famlia descrita na lei deve ser entendida no seu mais amplo sentido, devendo ser includas todas as pessoas que possuem uma
relao de intimidade com o contratante que est sendo coagido. Embora o referido artigo no mencione, tem-se que, se a coao for
dirigida contra o prprio coator, por exemplo, na hiptese em que algum para obter a vontade de outrem diz se no fzeres isso para
mim, mato-me, h tambm a possibilidade de se requerer a anulao do negcio por coao.
Importante regra de solidariedade social foi inserta no pargrafo nico do art. 151 do CC, que abre a possibilidade de se requerer
a anulao do negcio, se este foi realizado para evitar uma ofensa a um terceiro.
Apreciao da coao. O art. 152 do CC dispe que, ao apreciar a gravidade da coao, o Juiz deve levar em conta as condies
pessoais da vtima, ou seja, a idade, a sade, o temperamento, o sexo e outras circunstncias que possam infuir na gravidade
da coao, uma vez que a tolerncia humana varia de pessoa para pessoa. Isso signifca que, ao se apreciar a coao, dever ser
observado o critrio do caso concreto, afastando-se do critrio do homem mdio. Conclui-se que, se a vtima no receia a ameaa,
no se trata de hiptese de coao, sendo vlido o negcio.
Efeitos da coao. Como defeito do negcio jurdico que , a coao moral enseja a anulao do negcio jurdico (art. 171, II,
CC). Alm disso, o coator ter que indenizar em perdas e danos o coagido. Na esfera criminal, a coao poder confgurar o crime de
extorso (art. 158, CP) ou constrangimento ilegal (art. 146, CP).
Coao de terceiro. possvel que o negcio se tenha celebrado somente porque um terceiro estranho relao tenha ameaado
um dos celebrantes. Assim, nesta hiptese caber anulao do negcio jurdico se o terceiro coator agia de maneira que o benefcirio
sabia ou tivesse meios de saber. Alm disso, o benefcirio arcar solidariamente com o terceiro com as perdas e danos. Ao revs, o
negcio no ser anulado, no obstante a ameaa perpetrada por terceiro, se o benefcirio no sabia ou no tivesse como saber da
atuao do terceiro. Ressalva-se ao coagido o direito de pleitear perdas e danos do terceiro coator (arts. 154 e 155, CC).
36
NOES DE DIREITO
d) Estado de Perigo
a assuno de uma obrigao excessivamente onerosa por uma razo humanitria, ou seja, para salvar uma vida. A vida a ser
salva poder ser tanto a da pessoa que se obriga ou a de algum de sua famlia.
Em outras palavras, a hiptese de algum, ameaado por perigo iminente, anui em pagar preo desproporcional para o seu
livramento. Temos o exemplo do nufrago que oferece ao seu salvador recompensa exagerada ou o caso do doente que se dispe a
pagar alta cifra para obter a cura pelo mdico.
Nas hipteses acima mencionadas no nem justo que o salvador fque sem remunerao e nem justo que o obrigado empobrea.
O ato calamitoso no foi provocado por ningum, apenas o contrato foi efetuado de maneira desvantajosa. O perigo no provocado
por qualquer contratante, por isso o problema no simples.
Diante da contraposio de interesses, em que ambas as partes obram de boa-f, a mera anulao do negcio jurdico, exonerando
o declarante de cumprir sua obrigao conduz a um resultado injusto. O autor da promessa anulada enriqueceu indevidamente.
Nesses casos, o juiz deve apenas invalidar o negcio jurdico no que exorbite.
Em se tratando de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias do caso, art. 156, p.
., CC.
Dolo de aproveitamento: para que se confgure o estado de perigo imprescindvel o dolo de aproveitamento que se traduz na
m-f da parte que se benefcia do negcio ao saber da necessidade do declarante em salvar-se ou a algum de sua famlia. Encontra-
se expresso o dolo de aproveitamento no art. 156 do CC, onde inserimos negrito: Confgura-se estado de perigo quando algum,
premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao
excessivamente onerosa.
e) Leso
Disciplina o artigo 157 do Cdigo Civil: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia,
se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Do artigo citado, extramos os dois requisitos para que ocorra a leso prevista no CC:
a) Requisito objetivo: desarrazoada desproporo nas prestaes, isto , a prestao no se justifca de forma razovel. A
quantifcao da desproporo no foi preestabelecida pela lei, devendo o magistrado, no caso concreto, perquiri-la. Importa lembrar
que a desproporo das prestaes ser apreciada segundo os valores vigentes ao tempo em foi celebrado o negcio jurdico (art.
157, 1). Assim, imaginemos a seguinte hiptese: um imvel foi vendido no ano de 2004 pelo valor de R$ 200 mil; porm, a essa
poca o valor real do imvel era de R$ 400 mil. No ano seguinte, foi construda um penitenciria ao lado do imvel, o que levou
sua desvalorizao para o valor de R$ 200 mil. Em 2006, o anterior proprietrio do imvel, o qual foi ofendido pela leso, resolver
ajuizar ao para anulao do negcio. O pleito da anulao se mostra perfeitamente possvel, e a parte que comprou o imvel no
poder alegar a referida desvalorizao, uma vez que a desproporo ser avaliada segundo o valor do imvel poca em que o
negcio foi celebrado.
b) Requisito subjetivo: o estado de premente necessidade ou inexperincia da parte lesada. A premente necessidade se traduz
na inevitabilidade que incide sobre o esprito do contratante, da importncia de se contratar naquele momento, por exemplo, quando
se d ensejo venda de algo para obteno de determinada quantia em dinheiro para impedir o protesto de um ttulo ou um pedido
de falncia. J a inexperincia deve ser entendida em sentido amplo, no incidente apenas sobre o matuto ou aquele que inculto,
mas sobre qualquer pessoa, isto , trata-se da falta de habilidade ou fragilidade de conhecimentos para o ato da contratao em si.

Somente os dois requisitos dispostos acima so exigidos para que se confgure a leso do CC. No necessrio o dolo de
aproveitamento nesta espcie de leso, e tal entendimento foi corroborado pelo Enunciado n 150, CJF: A leso de que trata o art.
157 do CC no exige o dolo de aproveitamento.
Assim, havendo a premente necessidade ou inexperincia do contratante associado a prestaes desproporcionais, poder haver
o requerimento da anulao do contrato (art. 171, II, CC).
Entretanto, caso seja oferecido suplemento sufciente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito, no se
decretar a anulao do negcio. Essa regra tem por supedneo o princpio da conservao ou preservao dos contratos. interessante
para a sociedade que os contratos sejam mantidos, haja vista a circulao de riqueza, a gerao de empregos e a distribuio de renda
gerados pelo contrato. Nessa senda, o Enunciado n 149: Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verifcao da
leso dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do magistrado
37
NOES DE DIREITO
incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do CC. Ademais, pode o lesionado pleitear direitamente a reviso judicial
do negcio. Entendimento este frme no enunciado n 291: Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do CC, pode o lesionado
optar por no pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso judicial do negcio por
meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento do preo.
Traos distintivos entre a leso e o estado de perigo:
a) Quanto necessidade de celebrar o negcio: na leso para solucionar um problema econmico; no estado de perigo,
para salvar a uma vida.
b) Quanto exigncia do dolo de aproveitamento: na leso dispensvel; no estado de perigo, imprescindvel.
c) Quanto ao objeto da obrigao: na leso um dar; no estado de perigo, poder ser um dar ou um fazer.
Vcios Sociais
No vcio social embora a vontade se manifeste de acordo com o desejo dos contratantes, a inteno sempre de prejudicar um
terceiro.
a) Fraude contra credores
Baseia-se no princpio da responsabilidade patrimonial: o patrimnio do devedor que responde por suas obrigaes. Ocorre
a fraude contra credores quando um devedor pratica negcios que o torne insolvente. Ainda que o devedor venda algum bem, se
restarem bens sufcientes para pagar as dvidas, no ser considerado insolvente.
O Cdigo Civil dispe quatro situaes em que podem ocorrer fraudes contra credores, as quais passamos a analisar:
a) Alienaes onerosas (artigo 159 do Cdigo Civil)
a situao mais comum de fraude contra credores. Se o devedor vende seus bens, tornando-se insolvente, caracteriza-se fraude
contra credores. O terceiro adquirente poder estar de boa-f (quando no sabe da situao real do devedor) ou de m-f (quando
sabe da situao real do devedor). Havendo boa-f do terceiro adquirente, os bens no retornam ao devedor para o pagamento dos
credores.
So dois os requisitos exigidos para que os credores tenham sucesso na ao contra o devedor que vende seus bens para fraudar
os credores:
* eventus damni: o credor deve provar que, com a venda, o devedor se tornou insolvente, no mais possuindo bens sufcientes
para o pagamento de suas dvidas;
* consilium fraudis (m-f do terceiro adquirente): no h necessidade de se provar que o terceiro adquirente estava combinado
com o devedor, bastando a prova de que ele estava ciente da situao fnanceira do devedor.
O artigo 159 do Cdigo Civil prev duas presunes de m-f do terceiro adquirente:
* quando era notria a insolvncia do devedor;
* quando o terceiro adquirente tinha motivos para conhecer a m situao fnanceira do devedor. Os tribunais estabeleceram
quando o terceiro teria motivos (parentes prximos, amizade ntima, negcios feitos anteriormente etc.). Essa presuno no
absoluta, visto que o legislador deixou meio vago quanto aos motivos.
b) Alienaes a ttulo gratuito e remisses de dvidas (artigo 158 do Cdigo Civil)
Quando o devedor faz doaes de seus bens. Quando se trata de doaes, o nico requisito que os credores devem provar a
insolvncia do devedor. No h necessidade de prova da m-f do terceiro adquirente. Ocorre tambm fraude quando o devedor
procede remisso de dvidas, ou seja, quando o devedor credor de terceiro e deixa de cobrar o seu crdito, perdoando o terceiro
devedor, uma vez que o crdito sendo passvel de penhora, o devedor prefere ento prejudicar o seu credor perdoando a dvida de
seu devedor.
c) Pagamento de dvida ainda no vencida, estando o devedor insolvente (artigo 162 do Cdigo Civil)
Quando o devedor insolvente tendo dvidas j vencidas, opta, exatamente, por pagar aquela ainda no vencida. Se isso ocorrer,
os outros devedores podero ingressar com uma ao contra o credor que recebeu. Havendo o pagamento de dvida no vencida, a
presuno de fraude se torna absoluta.
Importante perceber que, em caso contrrio, se o devedor proceder ao pagamento da dvida j vencida, no h problema algum.
d) Concesso de garantia real a um credor quirografrio, estando o devedor insolvente (artigo 163 do Cdigo Civil)
Quando o devedor, j insolvente, resolve privilegiar um dos credores quirografrios, dando-lhe uma garantia real (hipoteca,
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NOES DE DIREITO
penhor ou anticrese). Tal ato ser considerado em fraude contra os demais credores, uma vez que o devedor que concedeu a garantia,
desse modo benefciou a um dos credores em detrimento dos demais. Neste caso, os outros credores podem ingressar com uma ao
para anular essa garantia.
Conforme ressalva do art. 164 do CC, no se confgura a fraude contra credores quando o negcio jurdico praticado pelo devedor
for indispensvel manuteno de estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou sua subsistncia e de sua famlia. Por exemplo,
a disposio de estoque rotativo de pequeno comrcio do devedor. Fundamenta-se tal dispositivo na teoria do patrimnio mnimo,
que propugna pela razoabilidade de tal ato de disposio patrimonial, tendo em vista a necessidade do devedor, que precisa ter, antes
de tudo, a sua dignidade preservada, uma vez que esta se encontra acima dos interesses dos credores. Assim, muitas vezes, o ato de
disposio do patrimnio se mostra inevitvel para garantir ao devedor um mnimo de sustento de sua pessoa e de seus familiares.
No podemos esquecer, entretanto, que a presuno de boa-f estampada no art. 164 do CC iuris tantum, admitindo, portanto, prova
em contrrio.
Requisitos para a confgurao da fraude contra credores:
a) Insolvncia do devedor ou iminncia de se tornar insolvente com o ato praticado: a insolvncia ocorre quando o patri-
mnio passivo superior ao patrimnio ativo (volume de dvidas superior ao de bens). Neste ponto, no se pode confundir insolvn-
cia com inadimplncia, uma vez que esta ltima se manifesta pelo no cumprimento de uma obrigao. Assim, bem possvel uma
pessoa insolvente e adimplente, ou ento, solvente e inadimplente.
b) Eventus damni (elemento objetivo): trata-se do dano ou prejuzo sofridos pelo credor diante do ato praticado pelo devedor.
c) Consilium fraudis ou scientia fraudis (elemento subjetivo): manifesta-se no conluio fraudulento ente aquele que dispe
do bem e aquele que o adquire. A prova desse requisito dispensada em se tratando de fraude a ttulo gratuito, pagamento de dvida
no vendida e concesso de garantias reais, vez que nessas hipteses h uma presuno iure et de iure de conluio entre as partes. Ao
revs, o consilium fraudis se apresenta indispensvel e deve ser provado diante da fraude a ttulo oneroso. Assim se extrai do art.
159, no qual grifamos: Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria,
ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. A insolvncia ser notria quando conhecida de todos, por exemplo, em
havendo ttulos protestados ou publicaes pela imprensa. Ser, porm, presumida a insolvncia quando houver motivos para ser
conhecida pelo outro contratante, por exemplo, amizade ntima ou parentesco prximo entre o disponente do bem (o devedor) e o
adquirente.
Ao Pauliana ou Revogatria
A ao pauliana somente utilizada nos casos de fraude contra credores. No se confunde esta com a ao revocatria da Lei de
Falncias.
A ao pauliana foi tratada no Cdigo Civil como uma ao anulatria, portanto de natureza desconstitutiva. Ou seja, busca-se a
demonstrao e o reconhecimento da fraude contra credores.
Se o juiz julga procedente a ao, ele anular a venda ou a doao do bem. Hoje, a jurisprudncia passou a considerar a ao
pauliana como ao declaratria de inefccia do negcio jurdico em face dos credores que a ajuizaram. Ento, havendo anulao, o
Juiz autorizar os credores a penhorarem os bens alienados pelo devedor.
Legitimidade Ativa
O art. 158 do CC dispe que somente o credor quirografrio est legitimado para propor ao pauliana, ou seja, aquele que no
possui nenhuma garantia real, e desde que j fosse credor na data da alienao ( 2, art. 158, CC), visto que o credor quirografrio
depende dos bens do devedor para a quitao da dvida. lgica a concluso, haja vista que o credor titular de uma garantia real no
tem interesse de agir no que tange referida ao. Isso porque, sendo titular de uma garantia, possui o direito de seqela sobre o bem
que foi dado em garantia, podendo, simplesmente pleitear a sua penhora mesmo que em mos de terceiro. Porm, o 1 do art. 158,
CC, admite que o credor titular de uma garantia real poder ajuizar a ao pauliana se o bem dado em garantia se tornar insufciente
para o pagamento da dvida. O Enunciado n 151, CJF dispe que: O ajuizamento da ao pauliana pelo credor com garantia real
prescinde de prvio reconhecimento judicial da insufcincia da garantia.
Legitimidade Passiva
O artigo 161 dispe que a ao pauliana poder ser proposta contra o devedor e os terceiros adquirentes de m-f. Assim, a ao
dever ser ajuizada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta e o terceiro
subadquirente que haja procedido de m-f. Se esse ltimo tiver adquirido de boa-f, o negcio no ser atingido, de modo que o de
m-f dever repor o equivalente em dinheiro.
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NOES DE DIREITO
O direito de se pleitear a anulao do negcio por meio da ao pauliana ou revocatria decai em 04 (quatro) anos a contar
da celebrao do negcio (art. 178, II, CC). Indispensvel se torna o ajuizamento da ao pauliana para atingir o ato praticado em
fraude, confrmado isso pela Smula 195 do STJ, que dispe: Em embargos de terceiro, no se anula ato jurdico, por fraude contra
credores. Assim, se o bem tivesse sido alienado, poderia to somente o credor requerer a penhora desse bem em poder de terceiro.
Esse, por sua vez, apresentaria embargos de terceiro, e aqui se discutiria a fraude. Porm, a smula retro citada afasta totalmente essa
possibilidade, no restando ao credor outra possibilidade que no o ajuizamento da ao pauliana.
Efeitos da ao pauliana: como defeito do negcio jurdico que , a fraude contra credores comprovada em ao pauliana induz
anulao daquele negcio jurdico, conforme estabelece o art. 171, II, CC. Assim, tendo em vista um negcio praticado em fraude
contra credores, o regime a ser aplicado o da anulabilidade.
O artigo 164 do Cdigo Civil dispe que so vlidos os negcios ordinrios indispensveis manuteno de seu comrcio,
indstria e agricultura.
O artigo 160 do Cdigo Civil trata de uma situao que a doutrina chama de fraude no consumada. H a permisso de que o
terceiro adquirente de boa-f que d um sinal e fca de pagar o preo, descobrindo a situao do devedor para evitar a consumao
da fraude, pode depositar o restante do preo em juzo, requerendo a citao dos credores para, eventualmente, levantarem o dinheiro
depositado.
b) Simulao
Inovou o Cdigo Civil ao determinar que a simulao uma hiptese de negcio jurdico nulo (artigo 167). A simulao uma
declarao enganosa da vontade que visa produzir efeito diferente do ostensivamente indicado. Oferece uma aparncia diferente do
efetivo querer das partes. As partes fngem o negcio que de forma alguma querem ou desejam. uma burla intencional, um conluio
das partes que almejam disfarar a realidade enganando terceiro.
O artigo 167 do CC dispe que: nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na
substncia e na forma. Esse dispositivo, para ser compreendido, dever ser repartido em duas partes: a primeira, que nos informa
que o negcio simulado sempre nulo; e a segunda, que impe a subsistncia do negcio dissimulado se vlido em sua substancia
e forma.
Para alcanarmos o real sentido da disposio, precisamos aceitar que um negcio simulado , na verdade, formado por dois
negcios:
a) Negcio dissimulado ou real: trata-se do negcio verdadeiramente desejado pelas partes, aquilo que elas realmente inten-
cionavam, mas que por um motivo ou outro no puderam ou quiseram faz-lo.
b) Negcio simulado: o negcio apresentado sociedade. Representa, ento, a mscara ou o vu utilizado pelas partes que
no puderam apresentar sociedade o seu real intento, por isso apresentam o simulado.
Assim, o negcio simulado esconde o negcio dissimulado, ou seja, aquilo que as partes realmente queriam. Por isso, dizemos
que o negcio simulado composto por dois negcios: um por fora (negcio simulado) e um por dentro, oculto (negcio dissimulado).
Ex.: o nosso ordenamento jurdico no admite que um homem casado doe bens sua concubina (art. 550, CC). Da que esse homem
casado, procurando contornar a proibio, delibera por fazer ento um contrato de compra e venda com a sua concubina. Nessa
hiptese temos uma simulao. Dissecando o ato simulado, encontramos dois negcios: o negcio simulado, que foi o que ele
apresentou a toda a sociedade, a compra e venda; e um negcio dissimulado, que era o que o homem realmente queria: a doao.
Tendo em vista o art. 167 do CC, podemos dizer que a compra e venda ser nula e que a doao, exatamente porque no vlida
em sua substncia, no subsistir. Por outro lado, podemos vislumbrar uma situao em que o negcio simulado ser nulo (mesmo
porque o negcio simulado sempre ser nulo), porm o negcio dissimulado poder subsistir. Para tanto, esse ltimo dever ser vlido
em sua substncia e em sua forma.
Hipteses de simulao (art. 167, 1, CC):
a) Quando o negcio aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente conferem ou
transmitem;
b) Quando o negcio contiver declarao, confsso, condio ou clusula no verdadeira;
c) Quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.
40
NOES DE DIREITO
Espcies de simulao:
a) Simulao Absoluta: ocorre quando aquele que pratica o ato fraudulento, no busca de sua atuao os efeitos normais do
ato. Pode-se dizer que, na verdade, as partes no realizam nenhum negcio. Por exemplo, o homem casado que antevendo o fm
de seu casamento, emite ttulos de crdito em favor de um amigo, para diminuir o futuro monte partvel. Nesse ato, no so perse-
guidos pelo homem casado que o pratica os seus efeitos naturais, quais sejam, constituio de um credor e de um devedor, mas sim,
to somente prejudicar a esposa quando da separao do casal. Outro exemplo: quando o proprietrio de um imvel, para motivar
uma ao de despejo contra o inquilino, fnge vender o imvel a terceiro, temos aqui uma simulao absoluta, pois no existe venda
alguma por trs do ato fraudulento.
b) Simulao relativa: busca-se a produo e efeitos no negcio praticado. nesta espcie de simulao que encontramos os
dois negcios tratados anteriormente: o negcio simulado (que sempre nulo) e o negcio dissimulado (que poder subsistir se vlido
for na sua substncia e em sua forma). A simulao relativa divide-se em:
I) Subjetiva: aquela que ocorre por interposio de algum, assim, transferem-se direitos a pessoa diversa daquela qual
realmente se transmite. Aqui encontramos a fgura do laranja, testa de ferro, homem-de-palha, que apenas aparentemente rece-
ber o direito. Ex.: um tutor, no podendo adquirir bens de seu tutelado, convoca um amigo para que o faa por ele.
II) Objetiva: aqui se pratica um negcio para encobrir outro, ou ento, contm uma condio, declarao ou clusula no ver-
dadeira, ou mesmo quando os instrumentos particulares forem antedatados ou ps-datados. Ex: o homem que pretendendo doar bens
sua amante, no podendo por encontrar bice legal, celebra um contrato de compra e venda. Ou ento, o sujeito que na escritura de
compra e venda faz constar valor inferior ao real do imvel para diminuir o imposto de transmisso incidente, temos uma simulao
relativa objetiva, pois temos um negcio real e um negcio aparente.
Simulao inocente: aquela que no objetiva violar a lei ou prejudicar a terceiro. Ex: o homem solteiro que, ao esconder uma
doao sua amante, faz um contrato de compra e venda.
Simulao maliciosa ou fraudulenta: aquela que objetiva fraudar a lei ou prejudicar a terceiro.
O CC de 1916 trazia dispositivo tratando da simulao inocente e reputando o negcio vlido. Porm, o CC de 2002 no repetiu
esse dispositivo. Assim, no faz mais sentido, a distino ora comentada, de modo que a doutrina tende a apontar pela nulidade em
uma ou outra hiptese. Reiterando esse posicionamento, o Enunciado n 152, do CJF, esclarece: Toda simulao, inclusive a ino-
cente, invalidante.
Terceiro de boa-f: o CC protege o terceiro de boa-f que celebra um negcio com um dos simuladores. Imagine, por exemplo,
no caso do homem casado que, no podendo doar bens sua amante, faz com ela um contrato de compra e venda de um veculo e,
posteriormente, essa aliena o veculo a um terceiro que nada sabe acerca da simulao. Os interesses desse ltimo devero ser prote-
gidos, pois se trata de um terceiro de boa-f. Portanto, h a inoponibilidade do negcio simulado perante terceiros de boa-f. Assim,
estabelece o 2 do art. 167 do CC: Ressalvam-se os direitos do terceiro de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico
simulado.
Reserva mental: ocorre quando o declarante manifesta sua vontade com o intuito deliberado de no cumpri-la, ocultando esse
propsito mentalmente. obvio que o negcio praticado em reserva mental subsiste. A grande caracterstica da reserva mental
que ela sempre unilateral, ou seja, o outro declarante no toma conhecimento do real propsito da declarao de uma das partes.
E exatamente por isso que o negcio praticado em reserva mental irrelevante e subsistir. Porm, os contornos da situao mu-
dam se o declarante faz com que o declaratrio tome conhecimento e consinta no propsito enganoso, porque nesse momento o que
era unilateral torna-se bilateral, adquirindo relevncia jurdica. Da que, se h consenso entre as partes, estamos diante de um ato
simulado que sempre nulo de pleno direito, como vimos anteriormente. Confra, a propsito, o art. 110, CC: A manifestao de
vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha
conhecimento. Ex.: um estrangeiro em situao irregular no pas, para evitar a sua expulso, casa-se com uma mulher brasileira. Se
esta no sabe do real motivo do casamento, este ser vlido. Porm, se a mulher sabe das reais razes e a elas anui, o casamento ser
nulo, em virtude da simulao operada.
41
NOES DE DIREITO
LIVRO III
Dos Fatos Jurdicos
TTULO I
Do Negcio Jurdico
CAPTULO I
Disposies Gerais
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita
aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum.
Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada
a condio a que ele estiver subordinado.
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a
exigir.
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem
constituio, transferncia, modifcao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior
salrio mnimo vigente no Pas.
Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato.
Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento.
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao
de vontade expressa.
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem.
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Art. 114. Os negcios jurdicos benfcos e a renncia interpretam-se estritamente.
CAPTULO IV
Dos Defeitos do Negcio Jurdico
Seo I
Do Erro ou Ignorncia
Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que
poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio.
Art. 139. O erro substancial quando:
I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refra a declarao de vontade, desde que tenha
infudo nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.
Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante.
Art. 141. A transmisso errnea da vontade por meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao
direta.
Art. 142. O erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio
quando, por seu contexto e pelas circunstncias, se puder identifcar a coisa ou pessoa cogitada.
Art. 143. O erro de clculo apenas autoriza a retifcao da declarao de vontade.
Art. 144. O erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se
dirige, se oferecer para execut-la na conformidade da vontade real do manifestante.
42
NOES DE DIREITO
Seo II
Do Dolo
Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa.
Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria
realizado, embora por outro modo.
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a
outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.
Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou
devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas
e danos da parte a quem ludibriou.
Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia
do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele
por perdas e danos.
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.
Seo III
Da Coao
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano
iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens.
Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias,
decidir se houve coao.
Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e
todas as demais circunstncias que possam infuir na gravidade dela.
Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial.
Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que
aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos.
Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou
devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.
Seo IV
Do Estado de Perigo
Art. 156. Confgura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia,
de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.
Seo V
Da Leso
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
1
o
Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio
jurdico.
2
o
No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento sufciente, ou se a parte favorecida concordar com a
reduo do proveito.
Seo VI
Da Fraude Contra Credores
Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou
por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos
seus direitos.
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NOES DE DIREITO
1
o
Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insufciente.
2
o
S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao deles.
Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou
houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o
corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os interessados.
Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda ao
valor real.
Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele
celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.
Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, fcar
obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.
Art. 163. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente
tiver dado a algum credor.
Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento
mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia.
Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha
de efetuar o concurso de credores.
Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou
anticrese, sua invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada.
Referncias
Cdigo Civil Interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. Vrios autores: CHINELLATO Silmara J; SAHM Regina;
ALVARENGA M. Amlia F. P.; FLORNCIO Gilbert R. L.; TARTUCE Flvio. Antnio Cludio da Costa Machado (organizador);
Silmara Juny de Abreu Chinellato (coordenadora) Barueri, SP: Manole, 2008.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003.
DALVI, Luciano. Direito Civil esquematizado. Campo Grande, MS: Editora Contemplar, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. Ed., So Paulo: Saraiva, 2002.
FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo 15. ed., 2. Tir., revista, atualizada e ampliada Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
LUZ, Valdemar P. da. Cdigo de Processo Civil passo a passo: prtica processual 3. ed. Barueri, SP: Manole, 2007.
QUEIROZ, Mnica. Direito Civil: introduo e parte geral vol. 1 So Paulo: Forense, 2011. (Direito de bolso)
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte geral. 32. ed., So Paulo: Saraiva, 2002.
TARTUCE, Flvio. Manual de direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2011.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003.
EXERCCIOS
1. (CESPE - 2012 - AGU - Advogado). De acordo com o disposto no Cdigo Civil brasileiro acerca da pessoa natural,
julgue os itens a seguir.
Embora a lei proteja o direito sucessrio do nascituro, no juridicamente possvel registrar no seu nome, antes do nas-
cimento com vida, um imvel que lhe tenha sido doado.
( ) Certo ( ) Errado
RESPOSTA: C
De acordo com a Teoria Natalista, a personalidade do ser humano se inicia do nascimento com vida, tornando-se este titular de
direitos, como por exemplo, direitos patrimoniais, o que torna possvel o registro de imveis em seu nome. Vale destacar que para que
isso acontea no se exige mais nenhuma caracterstica como: forma humana, viabilidade de vida, ou tempo de nascido.
Agora, no se pode confundir o neomorto com o natimorto. Natimorto aquele que nasceu morto, no adquirindo, portanto,
personalidade. Neomorto aquele que nasceu com vida, ou seja, nasceu, respirou, porm, logo em seguida veio a falecer. Nessa
situao, diferentemente do natimorto, procede-se primeiro a um registro de nascimento e, posteriormente, a um registro de bito,
uma vez que chegou a ser, ainda que por breve instante, titular de personalidade, herdando e transmitindo os seus direitos sucessrios,
alcanando, portanto, seus direitos patrimoniais. O CC/2002 adota a teoria natalista na primeira metade do art. 2: A personalidade
civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
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NOES DE DIREITO
2. (CESPE - 2012 - AGU - Advogado). De acordo com o disposto no Cdigo Civil brasileiro acerca da pessoa natural,
julgue os itens a seguir.
A recente deciso do STF em favor da possibilidade de interrupo da gravidez de fetos anencfalos no invalida o dis-
positivo legal segundo o qual o feto nascido com vida adquire personalidade jurdica, razo por que adquirir e transmitir
direitos, ainda que falea segundos depois.
RESPOSTA: C
Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto tenha forma humana ou tempo
mnimo de sobrevida. Se o recm-nascido, cujo pai tenha morrido deixando esposa grvida, falece minutos aps o parto, ter adquirido,
por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez que se tornou, ainda que por breves
instantes, sujeito de direito. Portanto, a importncia de se constatar se a criana respirou ou no, adquirindo ou no personalidade,
neste exemplo, em casos de herana, visto que, se a criana adquiriu personalidade, ela estar na qualidade de herdeiro.
3. (FCC - 2012 - MPE-PE - Tcnico Ministerial). Considere as seguintes situaes:
I. Brbara, quarenta anos de idade, foi atropelada por um nibus. Em consequncia do atropelamento e das sequelas
fsicas resultantes, transitoriamente ela no pode exprimir a sua vontade.
II. Vivian, cinquenta anos de idade, prdiga e sendo assim, esbanja dinheiro com aquilo que lhe d prazer, dissipando
os seus bens.
III. Giulia, vinte anos de idade, defciente, sem desenvolvimento mental completo, apresentando difculdades no seu
aprendizado escolar.
De acordo com o Cdigo Civil brasileiro, incapaz relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
(A) Giulia e Vivian, apenas.
(B) Brbara, Giulia e Vivian.
(C) Brbara e Giulia, apenas.
(D) Vivian, apenas.
(E) Brbara e Vivian, apenas.
RESPOSTA: A
A resposta correta alternativa A, uma vez que somente Giulia e Vivian so relativamente incapaz a prtica de certos atos
da vida civil precisando ser assistida para a prtica destes atos. J Brbara em virtude das sequelas do atropelamento, mesmo que
transitoriamente, ela se tornou absolutamente incapaz, precisando portanto ser representada para a prtica dos atos da vida civil.
4. (EXAME OAB/SP N. 137 2009 CESPE) Pessoa todo ente fsico ou moral suscetvel de direitos e obrigaes, sendo,
portanto, sujeito de direitos. Idem, ibidem. Tendo o fragmento de texto acima como referncia e considerando os dispositivos
do Cdigo Civil relativos s pessoas natural e jurdica, assinale a opo correta.
(A) capacidade de exerccio da pessoa natural corresponde sua inaptido para ser sujeito de direito.
(B) A capacidade de exerccio ou de fato da pessoa natural pressupe a de gozo ou de direito, mas esta pode subsistir sem
aquela.
(C) A incapacidade relativa da pessoa natural no pode ser suprida.
(D) O estado poltico da pessoa natural indica a sua situao em relao ao matrimnio e ao parentesco consanguneo ou
por afnidade.
RESPOSTA: B.
Sujeitos de direito so as pessoas, fsicas e jurdicas (naturais ou morais). As primeiras so os seres humanos e as segundas so
as entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-as para serem sujeitos de direito e obrigaes.
Por sua vez, capacidade de direito no se confunde com capacidade de exerccio ou de fato. Aquela toda pessoa tem. Esta, entre-
tanto, s possui quem pode, por si s, exercer os atos da vida civil. O incapaz de exercer por si seus direitos (incapacidade de fato)
necessita dos institutos da assistncia e da representao, conforme sua incapacidade seja relativa ou absoluta. A pessoa quem tem
capacidade de direito e capacidade de exerccio plenamente capaz, enquanto que aquela que no tem capacidade de exerccio ou
somente a tem parcialmente , respectivamente, absoluta ou relativamente incapaz.
Logo, percebe que a alternativa B a correta, pois a capacidade de exerccio ou de fato pressupe a capacidade de direito,
sendo que esta pode subsistir sem aquela, mas aquela no subsiste sem esta.
A alternativa A est incorreta, pois a capacidade de exerccio da pessoa natural no corresponde sua inaptido para ser sujeito
de direito. Sujeito de direito toda pessoa , bastando para tanto que nasa com vida.
45
NOES DE DIREITO
A alternativa C tambm est errada, pois a incapacidade relativa da pessoa natural pode ser suprida pelo instituto da assistncia,
conforme visto acima.
E igualmente incorreta a alternativa D, porquanto o estado poltico da pessoa natural nenhuma relao guarda com sua situa-
o em relao ao matrimnio e ao parentesco.
5. (ESCREVENTE JUDICIRIO I TJ/GO 2008 TJ/GO) Cessar, para os menores, a incapacidade:
(A) pelo exerccio de emprego pblico efetivo ou cargo na iniciativa privada.
(B) pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento particular, dependente de homologa-
o judicial, ou por sentena do juzo, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos.
(C) pelo casamento.
(D) pelo estabelecimento no comrcio informal.
RESPOSTA: C.
O normal que a incapacidade da pessoa natural cesse aos dezoito anos completos (artigo 5 do CC). Entretanto, a lei enumera
determinados casos em que a incapacidade civil cessa antes desta idade. Estes casos esto discriminados no pargrafo nico do artigo
5 do CC, cuja redao a seguinte:
Art. 5
o
[...]
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao
judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria.
Com efeito, somente a alternativa B se mostra correta, pois indica o casamento como causa de cessao da incapacidade civil.
Quanto s demais alternativas, verifca-se que no causa de cessao da incapacidade civil o exerccio de emprego na iniciativa
privada ou o estabelecimento de comrcio informal, se o menor no tiver economia prpria, bem como a concesso dos pais mediante
instrumento particular.
6. (VUNESP - 2012 - TJ-MG - Juiz). Assinale a alternativa correta com relao aos direitos da personalidade.
(A) Os direitos da personalidade so transmissveis e renunciveis, podendo seu exerccio sofrer limitao voluntria, salvo se
a lei excepcionar.
(B) Para proteo da utilizao da imagem no autorizada de pessoa morta, nas hipteses da lei civil, parte legtima para
requerer a medida judicial protetiva somente o cnjuge sobrevivo.
(C) vlida, com objetivo cientfco, ou altrustico, a disposio onerosa do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da
morte.
(D) Ter legitimao para requerer medida judicial para que cesse leso a direito da personalidade do morto o cnjuge sobrevivente,
ou qualquer parente na linha reta, ou colateral at o quarto grau.
RESPOSTA: D
A alternativa D a resposta correta pois est de acordo com art. 12, p.., CC, que em caso de morte, ter legitimao para
requerer as tutelas preventiva ou repressiva o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou na colateral at o quarto grau.
Cabe uma observao para que no se confunda em casos de leso imagem (art. 20 CC), que em caso de morte, tero legitimidade
para promover a ao indenizatria somente os descendentes, ascendentes e o cnjuge, inserido aqui tambm o convivente, ou seja,
diferentemente do art. 12, no caso de leso imagem, a lei no reconhece legitimidade aos colaterais at quarto grau. Assim, nos
casos de leso a direitos da personalidade exceto de leso imagem - os colaterais at quarto grau devem ser considerados como
lesados indiretos. O Projeto de Lei 6.960/2002 visa igualar tais dispositivos, incluindo tambm a legitimao do companheiro e
convivente, o que plenamente justifcvel, pela previso constante do art. 226 da CF/88.
As demais alternativas esto incorretas uma vez que:
Em relao alternativa A os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo seu exerccio sofrer
qualquer tipo de limitao.
46
NOES DE DIREITO
Em relao alternativa B de acordo com o art. 20 CC, as partes legtimas para requererem a medida judicial protetiva,
conforme dito acima, so os descendentes, ascendentes e o cnjuge.
E, por fm, em relao alternativa C, a disposio do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, somente pode
ser com o objetivo cientfco, ou altrustico e gratuito, conforme disposto no art. 14 do CC.
7. (ANALISTA JUDICIRIO JUDICIRIA TRE/MS 2007 FCC) No que concerne aos direitos da personalidade
correto afrmar que:
(A) o pseudnimo adotado para atividades lcitas e ilcitas goza da proteo que se d ao nome.
(B) a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, vlida com objetivo altrustico.
(C) lcito o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, mesmo
se no houver exigncia mdica.
(D) eles so intransmissveis e irrenunciveis, em regra, mas o seu exerccio poder sofrer limitao voluntria.
(E) em se tratando de pessoa pblica o nome desta poder ser utilizado em propaganda comercial, ainda que sem auto-
rizao.
RESPOSTA: B.
Direitos da personalidade so aqueles inatos a cada ser humano como individuo, de modo indissocivel de sua pessoa. Exemplos
so o direito vida, liberdade, ao nome, imagem, honra, integridade fsica e ao prprio corpo.
Neste sentido, correta somente a alternativa B, pois a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois
da morte, s validade se tiver objetivo altrustico (artigo 14 do CC).
J as alternativas A, C, D e E so incorretas.
Somente o pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome (artigo 19 do CC).
No lcito o ato de disposio do prprio corpo quando importar diminuio permanente da integridade fsica, salvo quando em
caso de exigncia mdica (artigo 13 do CC).
Os direitos de personalidades so intransmissveis, irrenunciveis e seu exerccio no pode sofrer limitao voluntria (artigo 11
do CC).
E no se pode utilizar nome alheio em propaganda comercial sem autorizao (artigo 18 do CC).
8. (OFICIAL DE JUSTIA E AVALIADOR TJ/SC 2010 TJ/SC) Nos termos do Cdigo Civil, NO constitui um
pessoa jurdica de direito privado:
(A) Autarquia.
(B) Partido poltico.
(C) Fundao.
(D) Associao.
(E) Sociedade.
RESPOSTA: A.
As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado (Artigo 40 do CC).
Pessoa jurdica de direito privado, em apertada sntese, aquela formada por capital exclusivamente privado, enquanto que pes-
soa jurdica de direito pblico aquela formada por capital total ou parcialmente pblico.
Dispem os artigos 41, 42 e 44 do CC que:
Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:
I - a Unio;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;
III - os Municpios;
IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas;
V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei.
Art. 42. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito
internacional pblico.
47
NOES DE DIREITO
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas;
V - os partidos polticos.
Com efeito, correta a alternativa A, pois somente ela indica pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, a autarquia.
As demais alternativas indicam apenas pessoas jurdicas de direito privado (partido poltico, fundao, associao e sociedade).
9. (ESAF - 2012 - CGU - Analista de Finanas e Controle). Considerando as disposies atinentes s pessoas jurdicas,
assinale a opo incorreta.
(A) Obrigam pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes defnidos no ato constitutivo.
(B) Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.
(C) As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado, constituindo-se, as autarquias e as
associaes pblicas, como de direito pblico interno.
(D) As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
(E) Partidos polticos com representao no Congresso Nacional so pessoas jurdicas de direito pblico interno.
RESPOSTA: E
A alternativa E a resposta incorreta, uma vez que, os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito privado, independen-
temente de serem ou no representados no Congresso Nacional, ou seja, os partidos polticos apresentam natureza de associao que
garantem a autenticidade do sistema representativo e devem buscar sempre promover o regime democrtico. So eles regidos pela
Lei n 9096/95, que reitera, no art. 7, a natureza de pessoa jurdica de direito privado, cujos estatutos sero registrados primeiro no
Tribunal Superior Eleitoral e depois no cartrio competente do Registro Civil das Pessoas Jurdicas, da capital federal.
As demais alternativas esto todas corretas.

10. (ESAF - 2012 - MDIC - Analista de Comrcio Exterior). Sobre as pessoas jurdicas, assinale a opo correta.
(A) So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, cabendo ao poder
pblico conceder ou negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento.
(B) So pessoas jurdicas de direito pblico interno a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, as autarquias, inclusive
as associaes pblicas, as fundaes e os partidos polticos.
(C) So pessoas jurdicas de direito privado, entre outras, as sociedades civis, religiosas, cientfcas, literrias e todas as pessoas
que forem regidas pelo direito internacional.
(D) As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado.
(E) Prescreve em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo,
contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro.
RESPOSTA: D
A alternativa D a resposta correta uma vez que est de acordo com o estabelecido no art. 40, do CC, que diz que as pessoas
jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado.
As demais alternativas esto incorretas, pois vejamos:
A alternativa A est incorreta, pois difere do que est previsto no 1, do art. 44, do CC, que estabelece que proibido o poder
pblico negar o reconhecimento ou registro da organizao religiosa.
A alternativa B est incorreta, pois difere do que est previsto nos incisos II e V do art. 41, do CC, uma vez que no inciso II
tambm considerado pessoa jurdica de direito pblico interno os Territrios, e em relao ao inciso V considerado pessoa jurdica
de direito pblico interno as demais entidades de carter pblico criadas por lei, j as fundaes e os partidos polticos so pessoas
jurdicas de direito privado.
A alternativa C est incorreta, pois as pessoa jurdicas de direito privado nada tem a ver com o direito internacional pblico
que regem as pessoas jurdicas de direito pblico externo e os Estados estrangeiros.
E, por fm, a alternativa E est incorreta, pois difere do que est previsto no art. 45, pargrafo nico, CC, que prev uma
decadncia e no uma prescrio.
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NOES DE DIREITO
11. (OFICIAL DE JUSTIA E AVALIADOR TJ/SC 2010 TJ/SC) Pelo Cdigo Civil, o domiclio necessrio do ma-
rtimo :
(A) No porto onde o navio est ancorado.
(B) Onde o navio est matriculado.
(C) No lugar em que for encontrado.
(D) No local onde recebe seus vencimentos.
(E) No porto de onde partiu o navio.
RESPOSTA: B.
O domiclio a sede jurdica da pessoa. o lugar onde ela se presume presente para efeitos de direito. onde habitualmente
pratica seus atos e negcios jurdicos e responde por suas obrigaes.
A regra quanto s pessoas naturais que o domiclio o lugar em que ela estabelece residncia com nimo defnitivo (artigo 70
do CC). Este o domiclio voluntrio.
Contudo, certas pessoas possuem o que se chama de domiclio necessrio, que aquele indicado por lei, em razo de condio
ou situao peculiar a cada pessoa.
Neste sentido, consoante regra expressa no artigo 76 do CC:
Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso.
Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer
permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encon-
trar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.
Logo, B a alternativa correta, porquanto verdadeiro que o domiclio do martimo local onde o navio se encontra matricu-
lado. Este seu domiclio necessrio.
12. (ESCREVENTE JUDICIRIO I TJ/GO 2008 TJ/GO) lvaro possui uma casa na cidade de Goinia onde
permanece durante todas as semanas por fora da atividade profssional que desempenha na Capital. Aos fnais de semana,
lvaro viaja para a cidade de Acrena onde o aguardam sua esposa e flhas em uma casa de propriedade da famlia. Nos
termos das regras previstas no artigo 70 e seguintes do Cdigo Civil, pode-se dizer que o domiclio civil de lvaro situa-se:
(A) apenas na cidade de Goinia.
(B) apenas na cidade de Acrena.
(C) no local onde for encontrado.
(D) tanto na cidade de Acruna, como na cidade de Goinia.
RESPOSTA: D.
Domiclio a sede jurdica da pessoa, ou seja, o lugar onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pra-
tica, habitualmente, seus atos e negcios jurdicos.
Preceitua o artigo 70 do CC que domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo defnitivo.
Esta a regra comum. H, entretanto, regras especiais dispostas no artigo 71 e seguintes do CC, de modo que se a pessoa natural tiver
diversas residncias, onde alternadamente viva, considerar-se- domiclio qualquer delas (artigo 71 do CC).
Com efeito, D a alternativa correta, pois no caso aventado lvaro ter domiclio em ambas as cidades.
As alternativas A e B esto incorretas porque para ter domicilio em apenas uma das cidades apontadas seria necessrio que
lvaro residisse em somente uma delas.
A alternativa C est errada porque o domicilio ser o local onde a pessoa for encontrada somente no caso de inexistncia de
residncia habitual (artigo 73 do CC).
13. (JUIZ SUBSTITUTO TJ/MS 2010 FCC) A propsito das diferentes classes de bens, correto afrmar que:
(A) os considerados em si mesmos podem ser principais ou acessrios.
(B) os reciprocamente considerados podem ser mveis ou imveis.
(C) os bens naturalmente divisveis no podem ser considerados indivisveis por declarao de vontade das partes, nem
por testamento.
(D) os bens fungveis so aqueles cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia.
(E) as pertenas so bens acessrios que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de
outro.
RESPOSTA: E.
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NOES DE DIREITO
Considerados em si mesmos, os bens so classifcados em mveis e imveis.
Reciprocamente considerados, os bens so classifcados em principais e acessrios.
Os bens naturalmente divisveis podem ser considerados indivisveis por declarao de vontade das partes ou por determinao
de lei (artigo 88 do CC).
Bens fungveis so aqueles que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade (artigo 85 do CC).
E, por sua vez, pode-se conceituar pertenas como bens acessrios que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo
duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro (artigo 93 do CC).
luz do exposto, percebe-se que somente a alternativa E contm assertiva correta.
14. (JUIZ SUBSTITUTO TJ/SP 2009 VUNESP) Considerados em si mesmos, os bens podem ser:
(A) pblicos e particulares.
(B) principais e acessrios.
(C) imveis pela prpria natureza, benfeitorias e pertenas.
(D) mveis e imveis.
RESPOSTA: D.
A classifcao que leva em conta os bens considerados em si mesmos aquela que os divide em bens mveis e bens imveis.
Reciprocamente considerados, os bens podem ser principais e acessrios, incluindo-se dentro desta ltima classe as pertenas, as
benfeitorias, os frutos e os produtos.
J quanto ao titular do domnio, podem ser classifcados em pblicos e particulares.
Com efeito, correta somente a alternativa D.
15. (ESCREVENTE JUDICIRIO I TJ/GO 2008 TJ/GO) Assinale a alternativa correta:
A) consideram-se bens mveis as energias que tenham valor econmico.
B) consideram-se bens fungveis aqueles que no podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade ou quan-
tidade.
C) bens divisveis so aqueles que no podem ser fracionados sem alterao de sua substncia.
D) consideram-se bens mveis para efeitos legais o direito sucesso aberta.
RESPOSTA: A.
Preceitua o artigo 82 do CC que bens mveis so aqueles suscetveis de movimento prprio ou de remoo por fora alheia, sem
alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Acrescente-se apenas que os primeiros, aqueles suscetveis de movimento
prprio, so denominados semoventes.
Entretanto, h bens que embora no sejam naturalmente mveis, so assim considerados por fco legal, para fns de efeitos de
direito. Tais bens so enumerados no artigo 83 do CC, in verbis:
Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econmico;
II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes;
III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.
Assim, verifca-se que a alternativa A a correta, pois a lei considera bens mveis as energias que tenham valor econmico.
J a alternativa B incorreta, porque d conceito falso do que sejam bens fungveis. Fungveis so aqueles bens que podem
substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade ou quantidade (artigo 85 do CC).
A alternativa C est incorreta porque tambm apresenta conceito errado do que sejam bens divisveis. Divisveis so aqueles
que podem ser fracionados sem alterao de sua substncia (artigo 87 do CC).
E a alternativa D est errada porquanto o direito sucesso aberta considera-se bem imvel para efeitos legais (artigo 80, II,
do CC).
50
NOES DE DIREITO
16. (EXAME OAB/SP N. 137 2009 CESPE) A respeito do fato jurdico, assinale a opo correta.
(A) A decadncia extingue a pretenso e, por via oblqua, o direito.
(B) Pode haver renncia prescrio antes da consumao do respectivo prazo, desde que no haja prejuzo a terceiros.
(C) Ato jurdico em sentido estrito o que surge como mero pressuposto de efeito jurdico preordenado pela lei sem fun-
o e natureza de autorregulamento.
(D) O negcio jurdico, ato independente da vontade humana, produz efeitos jurdicos, criando, modifcando ou extin-
guindo direitos.
RESPOSTA: C.
A prescrio extintiva a perda da pretenso de exigir de outrem em juzo uma determinada prestao, em razo da inrcia do
titular do direito durante o lapso de tempo previsto em lei (artigo 189 do CC). Veja que prescrio no a perda do direito de ao
(como se costuma dizer), mas a perda da pretenso de exigir em juzo uma determinada prestao.Acrescente-se ainda que prescri-
o pode tambm ser aquisitiva (acima tratamos da prescrio extintiva). Prescrio aquisitiva a usucapio, ou seja, a aquisio da
propriedade pelo decurso do tempo.
J decadncia a perda de um direito potestativo, pela inrcia de seu titular durante o perodo de tempo determinado em lei.
Direitos potestativos so aqueles que conferem ao seu titular o poder de infuir ou determinar mudanas na esfera jurdica de outrem,
por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, mas apenas sujeio. A ttulo de exemplo, lembra-se do direito de anular um
negcio jurdico por conta de vcio de consentimento.
Logo, a alternativa A est incorreta, porque confunde decadncia com prescrio.
A alternativa B tambm est incorreta, pois embora seja verdade que pode haver renncia prescrio, a declarao de von-
tade neste sentido s permitida e gera efeito depois de consumado o respectivo prazo, e desde que no haja prejuzo para terceiros
(artigo 191 do CC).
E igualmente incorreta a alternativa D, uma vez que a vontade humana, ou melhor, a declarao de vontade humana, ele-
mento essencial do negcio jurdico.
Correta somente a alternativa C.Atos jurdicos em sentido amplo so aes humanas que criam, modifcam ou extinguem
direitos e obrigaes. Suas subespcies so o ato jurdico em sentido estrito, o negcio jurdico e o ato-fato jurdico. O ato jurdico
em sentido estrito aquele em que o efeito da manifestao da vontade est predeterminado na lei, no havendo qualquer dose ou
possibilidade de escolha da categoria jurdica pelo declarante. Nele s existe a fgura do declarante e no h fnalidade negocial.
Exemplo a declarao de reconhecimento de paternidade, cujos efeitos j so todos predeterminados em lei. J por negcio jurdico
deve-se entender a declarao de vontade, com fnalidade negocial, destinada a produzir os efeitos jurdicos que o agente pretende
e o direito reconhece como legtimos, incidindo numa relao jurdica entre dois ou mais sujeitos. Tais efeitos so a constituio, a
conservao, a modifcao ou a extino de relaes jurdicas (direitos ou obrigaes). O negcio jurdico o maior smbolo jur-
dico da autonomia privada das pessoas. O contrato de compra e venda serve de exemplo de negcio jurdico.Por sua vez, o ato-fato
jurdico prescinde inclusive da vontade de pratic-lo. O efeito decorre to somente da simples conduta material, sem considerao da
vontade, da inteno ou da conscincia do agente. assim que o louco, pelo simples achado de um tesouro, torna-se seu proprietrio.
Logo, verdadeiro que o ato jurdico em sentido estrito aquele cujos efeitos so preordenados pela lei, sem funo e natureza
de autorregulamento.
17. (EXAME OAB/SP N. 135 2008 CESPE) nulo o negcio jurdico quando:
(A) viciado por erro, dolo, coao, estado de perigo ou leso.
(B) praticado por pessoa relativamente incapaz, sem a devida assistncia legal.
(C) praticado para fraudar credores.
(D) tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
RESPOSTA: D.
A validade do negcio jurdico requer agente capaz, objeto idneo e observncia forma prescrita. Viciado um destes elementos,
a lei fulmina o ato de nulidade ou anulabilidade, conforme a intensidade do vicio e os efeitos dele sobre os interesses dos envolvidos
(artigo 104 do CC).
O artigo 166 do CC prescreve os casos genricos de nulidade (h casos especfcos expressamente espalhados pelo ordenamento
jurdico), enquanto que o artigo 171 do mesmo estatuto indica os casos genricos em que ocorre a anulabilidade (h casos especfcos
expressamente espalhados pelo ordenamento jurdico). E no artigo 166 do CC, o inciso n. VI impe a pena de nulidade ao ato que
tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
J nos incisos I e II do artigo 171, prev o Cdigo Civil serem anulveis os atos praticados com o vicio do erro, dolo, coao,
estado de perigo ou leso, e bem assim aqueles praticados por pessoa relativamente incapaz sem a devida assistncia legal e aqueles
praticados para fraudar credores.
51
NOES DE DIREITO
Logo, somente alternativa D correta, pois a nica que aponta causa de negcio jurdico nulo. As demais alternativas apon-
tam hipteses de negcio anulvel.
18. (ANALISTA JUDICIRIO JUDICIRIA TRE/MS 2007 FCC) De conformidade com o Cdigo Civil nulo o
negcio jurdico:
(A) por vcio resultante de leso.
(B) praticado por agente relativamente incapaz.
(C) por vcio resultante de fraude contra credores.
(D) quando for indeterminvel o seu objeto.
(E) se praticado mediante coao.
RESPOSTA: D.
A nulidade incide na situao em que o negcio jurdico encontra-se acoimado de grave vcio em seus pressupostos de validade,
de modo que o interesse pblico remenda que no produza efeitos. Por sua vez, ser apenas anulvel quando o vcio no for to severo
e a validade do negcio diga respeito apenas os interesses privados das partes envolvidas. No primeiro caso prevalece o interesse
privado e no segundo o interesse pblico.
Com efeito, prescreve o artigo 166 do CC que:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
Assim, correta a alternativa D, pois nulo o negcio jurdico quando for indeterminvel seu objeto (inciso II).
J as demais alternativas so todas incorretas, porquanto os vcios resultantes de leso, da coao, da fraude contra credores e do
ato praticado por agente relativamente incapaz apenas tornam o ato anulvel (artigo 171 do CC).
19. (DEFENSOR PBLICO SUBSTITUTO DPE/MT 2009 FCC) So causas de anulabilidade do negcio jurdico:
(A) a simulao e a leso.
(B) a fraude execuo e o estado de perigo.
(C) a fraude execuo e o dolo, quando este for a sua causa.
(D) o no revestimento de forma prescrita em lei.
(E) a coao e fraude contra credores.
RESPOSTA: E.
Os negcios jurdicos que contm vcio em seus requisitos de validade (artigo 104 do CC) podem se nulos ou anulveis, confor-
me a gravidade e profundidade destes vcios.
Nesta linha, preceitua o artigo 171 do CC que:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
Com efeito, somente a alternativa E est correta, pois a coao e a fraude contra credores esto enumeradas no inciso II do
aludido artigo de lei.
A simulao e o desrespeito forma prescrita em lei so causas de nulidade do negcio (artigos 166, IV, e 167 do CC).
J a fraude execuo acarreta a inefccia do negcio perante o credor, que nada tem a ver com a nulidade ou a anulabilidade.
52
NOES DE DIREITO
20. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz). Pedro, ao chegar com seu flho gravemente doente em um hospital particular, concordou
em pagar quantia exorbitante para submet-lo a cirurgia, ante a alegao do mdico de que o tempo necessrio para levar a
criana a outro hospital poderia acarretar-lhe a morte. Nessa situao hipottica, caracteriza-se, como causa de invalidao
do negcio,
(A) o dolo, porque o pai foi induzido a aceitar condies que o prejudicavam.
(B) o estado de perigo, porquanto o pai se encontrava em situao de extrema necessidade.
(C) a leso, porquanto o mdico se aproveitou da situao.
(D) o erro, porque o pai assumiu a prestao com vcio de vontade.
(E) a coao, porquanto foi incutido no pai o dano iminente ao flho.
RESPOSTA: B.
A resposta correta a alternativa B, uma vez que, a situao de extrema necessidade esta evidente nesta situao, e o estado de
perigo o instituto que invalida o negcio jurdico em casos como esse, onde o pai aceitou uma obrigao excessivamente onerosa
por uma razo humanitria, ou seja, para salvar uma vida, para salvar a vida de seu flho.
Cabe aqui uma observao, que a vida a ser salva pode ser tanto da pessoa que se obriga ou de algum de sua famlia, como por
exemplo: o nufrago que oferece ao seu salvador recompensa exagerada ou o caso do doente que se dispe a pagar alta cifra para
obter a cura pelo mdico.
Dolo de aproveitamento: para que se confgure o estado de perigo imprescindvel o dolo de aproveitamento que se traduz na
m-f da parte que se benefcia do negcio ao saber da necessidade do declarante em salvar-se ou a algum de sua famlia. Encontra-
se expresso o dolo de aproveitamento no art. 156 do CC, onde inserimos negrito: Confgura-se estado de perigo quando algum,
premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao
excessivamente onerosa.
As demais alternativas esto incorretas uma vez que:
Dolo o induzimento malicioso prtica de um ato que prejudicial ao agente, ou seja, se traduz na obteno da vontade
equivocada de algum, por meio do emprego de manobras maliciosas ou ardis.
No erro, a pessoa se engana sozinha a respeito de uma circunstncia importante que, se ela conhecesse, no faria o negcio. H
uma contradio entre aquilo que a pessoa deseja e o que ela faz, ou seja, o que a pessoa manifesta no o que ela realmente desejaria
fazer. A vontade declarada no corresponde com a inteno do agente.
J na coao fsica esta ocorre quando algum fora uma pessoa para que ela faa ou deixe de fazer alguma coisa. Implica
violncia fsica e a vtima no chega a manifestar a sua vontade, agindo como instrumento para o coator, uma vez que foi suprida sua
possibilidade de escolha. Coao moral ou psicolgica, Ocorre quando o coator faz uma grave ameaa vtima, que ter a opo
de ceder ou de resistir ela.
Por fm, a leso, de acordo com o artigo 157 do Cdigo Civil: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Traos distintivos entre a leso e o estado de perigo:
d) Quanto necessidade de celebrar o negcio: na leso para solucionar um problema econmico; no estado de perigo,
para salvar a uma vida.
e) Quanto exigncia do dolo de aproveitamento: na leso dispensvel; no estado de perigo, imprescindvel.
f) Quanto ao objeto da obrigao: na leso um dar; no estado de perigo, poder ser um dar ou um fazer.
21. (TCNICO JUDICIRIO TJ/MG 2010 FUNDEP) Assinale a afrmativa que est em DESACORDO com o
Cdigo Civil.
(A) A responsabilidade civil objetiva independe de culpa.
(B) Ato ilcito o ato contrrio ao direito.
(C) O ato anulvel pode ser ratifcado por uma das partes. (172 CC)
(D) O ato realizado mediante simulao nulo.
RESPOSTA: C.
Em consonncia com o Cdigo Civil esto as assertivas dispostas nas alternativas A, B e D, pois verdadeiro que a res-
ponsabilidade civil objetiva independe de culpa, assim como tambm verdadeiro que o ato ilcito aquele contrrio ao direito e o
ato realizado mediante simulao nulo.
Por outro lado, falsa a afrmao na alternativa C,no sentido de que o ato anulvel pode ser ratifcado por uma das partes.O
correto seria dizer que o ato anulvel pode ser ratifcado pela parte juridicamente interessada em reclamar sua invalidao (artigo 177
do CC), que, como regra, a pessoa prejudicada pelo vcio. A ratifcao o meio pelo qual o interessado na anulao confrma e
53
NOES DE DIREITO
convalida ato jurdico (artigo 172 do CC), o que pode ser feito forma expressa ou tcita, mediante renuncia faculdade de anul-lo,
cumprindo o ato mesmo ciente do vcio ou, ainda, deixando escoar o prazo fxado para reclamar sua a anulao.
Portanto, C a resposta adequada ao enunciado, ou seja, aquela em desacordo com o Cdigo Civil.
Convm acrescentar que o ato jurdico anulvel aquele em que a mcula contida prejudica apenas o interesse particular das
pessoas que o legislador pretendeu proteger, sem estar em jogo interesses sociais. isso que justifca a possibilidade do ato ser rati-
fcado. Nestes termos, preceitua o artigo 171 do CC, in verbis:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
22. (JUIZ SUBSTITUTO TJ/SP 2009 VUNESP) Erro substancial e dolo essencial viciam o ato jurdico por que:
(A) revelam m f do contratante.
(B) a vontade no livremente manifestada.
(C) impedem que o declarante tenha conhecimento da realidade.
(D) tornam ilcito o objeto.
RESPOSTA: C.
Erro e dolo so defeitos do negcio jurdico, classifcados como vcios do consentimento, que ocasionam a anulabilidade do ato
(artigo 171, II, do CC).
Existe um trao comum a estas duas espcies de defeitos, pois em ambas o sujeito de direito emite declarao de vontade sem
que tenha real conscincia da realidade. Em outras palavras, na mente do declarante existe uma falsa representao da realidade, que
exerce infuncia determinante sobre sua vontade.
Como exemplo de falsa percepo da realidade lembra-se do sujeito que entrega determinado objeto a ttulo de emprstimo, mas
o recebimento se d a ttulo de doao, ou de algum que adquire um quadro de um pintor vulgar, pensando adquirir a obra de um
famoso pintor.
A diferena entre erro e dolo que enquanto no erro o agente engana-se sozinho, no dolo ele levado falsa representao da
realidade pela outra parte ou por terceiro, mediante artifcio ou ardil.
Destarte, C a alternativa correta.
A alternativa A incorreta porque somente o dolo revela m-f do outro contratante.
A alternativa B incorreta porquanto embora viciada em seu ntimo, em ambos os casos a vontade livremente manifestada
pelo agente. S no seria livremente manifestada se houvesse coao, que vcio diverso, tratado no artigo 151 do CC.
E a alternativa D igualmente falsa, uma vez que o dolo e o erro viciam o elemento vontade, e no objeto do negcio.
23. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judicirio - rea Administrativa.) Em conformidade com o que dispe o Cdigo
Civil brasileiro a respeito de domiclio, fatos e atos jurdicos, julgue os itens que se seguem.
Cometer ato ilcito por abuso de direito o motorista de ambulncia que, trafegando em situao de emergncia e,
portanto, com a sirene ligada, ultrapassar semforo fechado e abalroar veculo de particular que, sem justifcativa, deixe de
lhe dar passagem.
RESPOSTA: E
O art. 188, II do CC dispe que no constituem atos ilcitos a deteriorao ou destruio da coisa alheia , ou a leso a pessoa
, a fm de remover perigo iminente. Se a pessoa lesada ou o dono da coisa no forem culpados do perigo, assistir-lhes-a direito
indenizao do prejuzo que sofreram. (art.929 do CC).
Apenas complementando, a Jurisprudncia tem admitido que ambulncias trafegando em situao de emergncia passem pelo
semforo fechado, desde que se utilizem das manobras sem excesso. Nesse sentido:- Transitando em servio de urgncia, identifcado
por alarme sonoro e tambm por dispositivos de iluminao, tem a ambulncia prioridade de passagem, podendo fazer cruzamento
com o semforo adverso. (Ap. 356.685, 28.5.86, 5 C 1 TACSP, Rel. Juiz PAULO BONITO, in RT 610-131.) - Os veculos de
socorros, quando se encontram em servio de urgncia e com os seus sinais de alarme ligados, tm preferncia de passagem. no se
sujeitando s regras comuns de trnsito. A liberdade de circulao conferida a tais veculos deve ser exercitada com responsabilidade,
no se admitindo excessos que ponham em risco a segurana do trnsito. (Ap. 453-86, n TC TJMS, Rel. Des. JESUS DE OLIVEIRA
SOBRINHO, in DOMS 1385, 9.8.84, p. 24.)
54
NOES DE DIREITO
24. (MPE-SP - 2006 - MPE-SP - Promotor de Justia). O art. 188 do Cdigo Civil prev trs causas de excluso de
ilicitude, que no acarretam no dever de indenizar. So elas:
(A) legtima defesa, erro substancial e estado de necessidade.
(B) legtima defesa, estado de necessidade e dolo bilateral.
(C) exerccio regular de direito reconhecido, estado de necessidade e dolo bilateral.
(D) exerccio regular de direito reconhecido, estado de necessidade e erro substancial.
(E) legtima defesa, exerccio regular de direito reconhecido e estado de necessidade.
RESPOSTA: E
Letra E correta, conforme preceitua o artigo 188 do C.C Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima
defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fm
de remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio,
no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
O estado de necessidade, contudo, pode acarretar o dever de indenizar, ao contrrio do que preceitua a questo:
CC - Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-
lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
25. (FCC - 2010 - PGM-TERESINA-PI - Procurador Municipal). Para o legislador civil, o abuso do direito um ato
(A) lcito, embora possa gerar a nulidade de clusulas contratuais em relaes consumeristas.
(B) lcito, embora ilegal na aparncia.
(C) ilcito objetivo, caracterizado pelo desvio de sua fnalidade social ou econmica ou contrrio boa-f e aos bons costumes.
(D) ilcito, necessitado da prova de m-f do agente para sua caracterizao.
(E) ilcito abstratamente, mas que no implica dever indenizatrio moral.
RESPOSTA: C
O conceito legal de abuso de direito est no art. 187 do CC, in verbis:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fm econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
I Jornada de Direito Civil, 37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-
se somente no critrio objetivo-fnalstico.
Por esse enunciado, em casos de abuso de direito, pouco importa a inteno do agente, ou seja, objetivo.
Rafael de Lazari
Advogado e consultor jurdico. Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP. Mestre em
Direito pelo Centro Universitrio Eurpides Soares da Rocha, de Marlia/SP - UNIVEM. Professor convidado de Ps-Graduao. Pro-
fessor convidado da Escola Superior de Advocacia. Professor convidado de Cursos Preparatrios para Concursos e Exame da OAB. Autor,
organizador e participante de inmeras obras jurdicas.
2.4. DIREITO PBLICO. 2.4.1. ESTADO
2.4.2.1. O ESTADO E SEUS ELEMENTOS 2.4.2.2.
FINALIDADE DO ESTADO
1 Consideraes gerais: as fnalidades do Estado atravs de sua evoluo histrica. A Teoria do Estado estuda a edifcao
das relaes que compem a vida do homem em sociedade, sobretudo em considerando a regulao destas por um ente maior,
denominado Estado.
Ato contnuo, o art. 1, caput, da Constituio Federal, prev que a unio indissolvel dos membros da federao constitui-se um
Estado Democrtico de Direito (a expresso Estado Democrtico tambm utilizada no prembulo constitucional), Estado este
que representa o resultado de uma revoluo histrica.
55
NOES DE DIREITO
Isto porque, h se atentar para a diferena entre Estado de Direito, Estado Social, e Estado Democrtico de Direito (veja-
se, pois, que Estado de Direito e Estado Democrtico de Direito no signifcam a mesma coisa. fundamental ter muito cuidado
com isso).
1.1 Estado de Direito. O Estado de Direito surge em 1789, aps a Revoluo Francesa, como reao ao arbtrio do Estado
Absoluto. Tal Estado buscava, basicamente, implodir os direitos de monarcas em nome de uma supremacia ainda do parlamento,
bem como proteger os cidados dos arbtrios cometidos pelo Estado absolutista. Uma maneira de ofertar proteo foi dividindo o
Estado em trs Poderes fundamentais, conforme Aristteles e, mais tarde, Mostesquieu: o Poder Executivo (ou Administrativo), o
Poder Legislativo, e o Poder Judicirio.
faceta poltica do Estado de Direito d-se o nome de Estado Liberal. J faceta econmica do Estado de Direito d-se
o nome de Liberalismo Econmico.
1.2 Estado Social. O Estado Social, por sua vez, surge ao fm da Primeira Guerra Mundial, como decorrncia da falncia da
ideia de liberalismo econmico, haja vista as necessidades populacionais em decorrncia da catstrofe ocasionada por um primeiro
confito de propores mundiais.
1.3 Estado Democrtico de Direito. Por fm, o Estado Democrtico de Direito surge aps o fm da Segunda Guerra,
objetivando reaproximar o direito da moral. Um Estado Democrtico sinnimo de Estado respeitador da igualdade, da liberdade,
e da dignidade da pessoa humana.
Mas, por falar em Estado Democrtico, o que signifca democracia? No signifca apenas o exerccio dos direitos polticos,
isto , o direito de votar e ser votado. Signifca muito mais do que isso. Em sentido amplo, democracia signifca viver em um Estado
no qual so permitidas oportunidades a todos, no qual a transparncia poltica impera, no qual programas sociais so elaborados para
minimizar as mazelas dos menos favorecidos etc.
2 Elementos de Estado. Os elementos constitutivos do Estado so os componentes a serem reunidos para estruturar as relaes
entre governantes e governados. Estas relaes so sedimentadas por uma Constituio, lei mxima estatal na qual so previstos,
dentre outros temas, as defnies de direitos e deveres fundamentais, organizao do Estado e organizao dos poderes. Isto posto,
so os seguintes os elementos de Estado, conforme a doutrina tradicional:
A) Povo. Trata-se do componente orgnico do Estado, isto , seu elemento humano. So aqueles agentes submetidos a um
determinado sistema de poder ou conjunto normativo, ainda que no estrangeiro, atravs da atribuio de vnculos de cidadania;
B) Territrio. Trata-se do componente geogrfco do Estado, isto , seu elemento fsico. o espao delimitado dentro do qual
incidiro as normas de conduta acordadas entre povo e governo;
C) Governo soberano. Trata-se do componente institucional do Estado, isto , seu elemento poltico. Representa o conjunto de
rgos e agentes polticos aptos a prestarem tutela de governana a um povo, dentro de um mbito territorial legal e geografcamente
delimitado.
3 Princpios do Estado Democrtico de Direito. Para Robert Alexy, princpios so mandamentos de otimizao (maximizao),
ou seja, normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e
jurdicas existentes. Corresponde aplicao da lgica do mais ou menos.
Ademais, por defnio tradicional, princpios so normas nucleares do ordenamento jurdico que estabelecem fns a serem
buscados.
Os princpios so aplicados pela ponderao (balancing).
Canotilho faz a seguinte classifcao dos princpios, dentro do atual Estado Democrtico de Direito:
A) Princpios jurdicos. So aqueles que norteiam o ordenamento jurdico;
B) Princpios polticos. So aqueles que norteiam o ordenamento poltico-administrativo;
C) Princpios constitucionais impositivos. So aqueles que impem tarefas aos agentes estatais;
D) Princpios-garantia. So aqueles que protegem os cidados dos arbtrios de seus congneres (efccia horizontal dos direitos
fundamentais) e do Estado (efccia vertical dos direitos fundamentais).
4 Diferenciaes conceituais. Vejamos:
4.1 Formas de governo. Atualmente, h duas formas tradicionais de governo, a saber:
A) Monarquia. O poder fca concentrado na mo de poucas pessoas. Suas caractersticas so a irresponsabilidade poltica do
governante, o poder vitalcio, e a hereditariedade;
B) Repblica. O poder fca concentrado nas mos de pessoas que representam os interesses de todos. Suas caractersticas so a
responsabilidade poltica do governante, o poder temporrio (alternncia no poder), e a eletividade.
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NOES DE DIREITO
4.2 Sistemas de governo. H dois sistemas de governo. Vejamos:
A) Presidencialismo. O Presidente da Repblica acumula as funes de Chefe de Estado (representa o pas na ordem internacional,
perante outras naes) e de Chefe de Governo (cuida da poltica interna do pas);
B) Parlamentarismo. Caracteriza-se pela separao entre as funes de chefa de Estado e da chefa de Governo, que so exercidas
por pessoas diferentes. Com efeito, o parlamentarismo pode ser um Parlamentarismo Republicano (a chefa de Estado exercida
pelo Presidente da Repblica), ou um Parlamentarismo Monrquico (se a chefa do Estado fca a cargo do rei).
4.3 Formas de Estado. Essencialmente, so duas as formas de Estado:
A) Estado unitrio. O Brasil adotou a forma de Estado unitrio de 1500 at 1889, ou seja, durante todo o perodo colonial, at o
fm do Imprio. Consiste num Estado simples, de um governo nico, conduzido por uma s pessoa, centralizando o poder poltico;
B) Estado federativo. Desde a primeira Constituio republicana, de 1891, se consagra a forma federativa de Estado. Consiste
num Estado complexo, de governos mltiplos, conduzidos por pessoas com competncias previamente delimitadas, descentralizando,
consequentemente, o poder poltico.
5 Tipos de federalismo. So eles:
A) Quanto formao, o federalismo pode ser por agregao (quando formado pela reunio de vrios Estados, como ocorreu
nos Estados Unidos da Amrica) ou por segregao (quando surge em face da diviso de um Estado pr-existente, como o caso de
Brasil, cujos limites dos Estados-membros foram redesenhados a partir das provncias);
B) Quanto concentrao de poder, o federalismo pode ser centrpeto (quando a maior concentrao de poder est nas mos
de um poder central), centrfugo (quando ocorre uma irradiao dos poderes aos entes regionais, como Estados-membros. o que
ocorre nos Estados Unidos da Amrica, p. ex.); ou equilibrado (que visa manter paritria a concentrao de poder em todos os entes
da federao, como o caso do Brasil atualmente);
C) Quanto repartio de competncias, o federalismo pode ser dual ou clssico (quando cada ente atua numa esfera distinta
do outro, e isso nitidamente perceptvel) ou cooperativo (quando se observa uma atuao paralela ou comum entre os entes da
federao);
D) Quanto ao equacionamento das desigualdades, o federalismo ptrio pode ser simtrico (quando prima pela igualitria diviso
de competncias e de receitas) ou assimtrico (quando trata de forma diferente cada ente da federao - isto , promove-se a igualdade
material -, no intento de promover uma reduo das desigualdades regionais, como o caso do Brasil atual).
6 Principais caractersticas da federao brasileira. Vejamos:
A) Descentralizao poltico-administrativa fxada por uma Constituio. Descentralizao poltica signifca a atribuio de
capacidade legislativa e de autogoverno aos entes componentes da federao;
B) Princpio da participao. Signifca a possibilidade das vontades parciais participarem da formao da vontade nacional. No
Brasil, essa caracterstica identifcada na atuao do Senado brasileiro, que formado por representantes das unidades federativas,
e no do povo;
C) Princpio da autonomia. a capacidade de auto-organizao dos entes federativos. Por isso que todo ente federativo possui
Constituio (no caso dos Estados) ou Lei Orgnica (no caso dos municpios e do Distrito Federal) prpria.
Em sntese, pois, o Brasil um pas presidencialista, republicano e federativo.
2.5. CONSTITUIO FEDERAL 2.6. DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.6.1.1 DIREITOS INDIVIDUAIS 2.6.1.2. DIREITOS COLETIVOS
2.6.1.3. DIREITOS SOCIAIS
A seguir, das quatro espcies de direitos fundamentais explicitamente previstas na Constituio Federal (direitos e deveres
individuais e coletivos, direitos sociais, direitos da nacionalidade e direitos polticos), o edital em lume somente cobra as duas
primeiras, as quais sero estudadas separadamente.
1 Direitos e deveres individuais e coletivos. Reproduzamos o art. 5, CF, para facilitar o estudo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
57
NOES DE DIREITO
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico flosfca ou poltica, salvo se as invocar
para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fxada em lei;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfca e de comunicao, independentemente de censura ou licena;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
fagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrfcas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo,
no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fns de investigao criminal ou instruo
processual penal;
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profsso, atendidas as qualifcaes profssionais que a lei estabelecer;
XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profssional;
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacifcamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao,
desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade
competente;
XVII - plena a liberdade de associao para fns lcitos, vedada a de carter paramilitar;
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia
estatal em seu funcionamento;
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-
se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus fliados judicial ou
extrajudicialmente;
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social,
mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim defnida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de fnanciar o seu desenvolvimento;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
herdeiros pelo tempo que a lei fxar;
XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos
intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s
criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social
e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
XXX - garantido o direito de herana;
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos flhos
brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus;
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NOES DE DIREITO
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado;
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defna, nem pena sem prvia cominao legal;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para benefciar o ru;
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafanvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafanveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfco ilcito de
entorpecentes e drogas afns, o terrorismo e os defnidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores
e os que, podendo evit-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafanvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrtico;
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus flhos durante o perodo de amamentao;
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de
comprovado envolvimento em trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns, na forma da lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
LVIII - o civilmente identifcado no ser submetido identifcao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXI - ningum ser preso seno em fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente,
salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, defnidos em lei;
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NOES DE DIREITO
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia
do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da
famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identifcao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fana;
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infel;
LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou associados;
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
LXXII - conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retifcao de dados, quando no se prefra faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, fcando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insufcincia de recursos;
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que fcar preso alm do tempo fxado na sentena;
LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certido de bito;
LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania;
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitao.
1. As normas defnidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
4. O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.
1.1 Direito vida. O art. 5, caput, da Constituio Federal, dispe que o direito vida inviolvel. Dividamos em subtpicos:
A) Acepes do direito vida. So duas as acepes deste direito vida, a saber, o direito de permanecer vivo (ex.: o Brasil veda a
pena de morte, salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente da Repblica em resposta agresso estrangeira, conforme o art. 5,
XLVII, a c.c. art. 84, XIX, CF), e o direito de viver com dignidade (ex.: conforme o art. 5, III, CF, ningum ser submetido tortura
nem a tratamento desumano ou degradante) (ex. 2: consoante o art. 5, XLV, CF, nenhuma pena passar da pessoa do condenado,
podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos de lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido) (ex. 3: so absolutamente vedadas neste ordenamento constitucional
penas de carter perptuo, de banimento, cruis, e de trabalhos forados) (ex. 4: a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos,
de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, conforme o inciso XLVIII, do art. 5, CF) (ex. 5: pelo art. 5, XLIX,
assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral);
B) Algumas questes prticas sobre o direito vida. Como fca o caso das Testemunhas de Jeov, que no admitem receber
transfuso de sangue? Como fca a questo do confito entre o direito vida e a liberdade religiosa? O entendimento prevalente o
de que o direito vida deve prevalecer sobre a liberdade religiosa.
60
NOES DE DIREITO
E o caso da eutansia/ortotansia? So escassas as decises judiciais admitindo o direito de morrer, condicionando isso ao
elevado grau de sofrimento de quem pede, bem como a impossibilidade de recuperao deste. H se lembrar que, tal como o direito
de permanecer vivo, o direito vida tambm engloba o direito de viver com dignidade, e conviver com o sofrimento fsico um
profundo golpe a esta dignidade do agente.
E a legalizao do aborto? Tambm h grande celeuma em torno da questo. Quem se pe favoravelmente ao aborto o faz com
base no direito privacidade e intimidade, de modo que no caberia ao Estado obrigar uma pessoa a ter seu flho. Quem se pe de
maneira contrria ao aborto, contudo, o faz com base na vida do feto que se est dando fm com o procedimento abortivo.
E a hiptese de fetos anencfalos? O Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade de extirpao do feto anenceflico
do ventre materno, sem que isso confgure o crime de aborto previsto no Cdigo Penal. Isto posto, em entendendo que o feto
anenceflico tem vida, agora so trs as hipteses de aborto: em caso de estupro, em caso de risco vida da gestante, e em caso de
feto anenceflico. Por outro lado, em entendendo que o feto anenceflico no tem vida, no haver crime de aborto por se tratar de
crime impossvel, afnal, para que haja o delito necessrio que o feto esteja vivo. De toda maneira, qualquer que seja o entendimento
adotado, agora possvel tal hiptese, independentemente de autorizao judicial.
1.2 Direito liberdade. O direito liberdade, consagrado no caput do art. 5, CF, genericamente previsto no segundo inciso
do mesmo artigo, quando se afrma que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal
dispositivo representa a consagrao da autonomia privada.
Trata-se a liberdade, contudo, de direito amplssimo, por compreender, dentre outros, a liberdade de opinio, a liberdade de
pensamento, a liberdade de locomoo, a liberdade de conscincia e crena, a liberdade de reunio, a liberdade de associao, e a
liberdade de expresso.
Dividamos em subtpicos:
A) Liberdade de conscincia, de crena e de culto. O art. 5, VI, da Constituio Federal, prev que inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais
de culto e a suas liturgias. Ademais, o inciso VIII, do art. 5, dispe que assegurada, nos termos de lei, a prestao de assistncia
religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva.
H se ressaltar, preliminarmente, que a conscincia mais algo amplo que crena. A crena tem aspecto essencialmente
religioso, enquanto a conscincia abrange at mesmo a ausncia de uma crena.
Isto posto, o culto a forma de exteriorizao da crena. O culto se realiza em templos ou em locais pblicos (desde que atenda
ordem pblica e no desrespeite terceiros).
O Brasil no adota qualquer religio ofcial, como a Repblica Islmica do Ir, p. ex. Em outros tempos, o Brasil j foi uma nao
ofcialmente catlica. Com a Lei Fundamental de 1988, o seu art. 19 vedou o estabelecimento de religies ofciais pelo Estado.
Mas, ento, como fca a utilizao de smbolos religiosos em locais pblicos? Como o Brasil um Estado laico, no faria sentido
a colocao de crucifxos em salas de audincia, p. ex. Os tribunais vm entendendo, contudo, que sua colocao ou retirada algo
facultativo ao administrador do local, por representarem manifestaes culturais de um pas pluralista e multifacetrio como o Brasil.
E quanto aos feriados religiosos? A sua fundamentao est no art. 215, 2, da Constituio Federal, segundo o qual a lei dispor
sobre a fxao de datas comemorativas de alta signifcao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. Isto posto, tal dispositivo
vem sendo interpretado no sentido de que o feriado deve possuir um aspecto cultural muito forte para viger. Ainda assim, h quem
questione o excesso de feriados catlicos.
O que a escusa de conscincia? Est prevista no art. 5, VIII, da Constituio, segundo o qual ningum ser privado de
direitos por motivo de crena religiosa ou de convico flosfca ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa fxada em lei.
Enfm, a escusa de conscincia representa a possibilidade que a pessoa tem de alegar algum imperativo flosfco/religioso/
poltico para se eximir de alguma obrigao, cumprindo, em contrapartida, uma prestao alternativa fxada em lei.
A prestao alternativa no tem qualquer cunho sancionatrio. apenas uma forma de se respeitar a convico de algum.
E se no houver prestao alternativa fxada em lei, fca inviabilizada a escusa de conscincia? No, a possibilidade ampla.
Mesmo se a lei no existir, a pessoa poder alegar o imperativo de conscincia, independentemente de qualquer contraprestao.
E se a pessoa se recusa a cumprir, tambm, a prestao alternativa? Ficar com seus direitos polticos suspensos (h quem diga
que seja hiptese de perda dos direitos polticos, na verdade), por fora do que prev o art. 15, IV, da Constituio Federal;
B) Liberdade de locomoo. Consoante o inciso XV, do art. 5, da Lei Fundamental, livre a locomoo no territrio nacional em
tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos de lei (essa lei a de n 6.815 - Estatuto do Estrangeiro), nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens.
61
NOES DE DIREITO
Isso nada mais representa que a liberdade de ir e vir;
C) Liberdade da manifestao do pensamento. Conforme o art. 5, IV, da Constituio ptria, livre a manifestao do
pensamento, sendo vedado o anonimato. Por outro lado, o inciso subsequente a este assegura o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.
Veja-se, pois, que a Constituio protege a manifestao do pensamento, isto , sua exteriorizao, j que o pensamento em
si j livre por sua prpria natureza de atributo inerente ao homem.
Ademais, a vedao ao anonimato existe justamente para permitir a responsabilizao quando houver uma manifestao abusiva
do pensamento.
Neste diapaso, uma denncia annima pode dar incio a um Inqurito Policial? O Supremo Tribunal Federal entende que
a denncia annima, por si s, no pode dar ensejo a um processo-crime/inqurito, sob risco de ver-se instaurada uma srie de
processos-crime/inqurito por motivos escusos, como vingana e chantagem poltica. Todavia, para o Guardio da Constituio,
a denncia annima pode ensejar a verifcao, pela autoridade policial, do contido na denncia, para que, em verifcando sua
plausibilidade, a sim instaure o Inqurito Policial para o desenrolar regular das investigaes;
D) Liberdade de profsso. livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profsso, atendidas as qualifcaes profssionais
que a lei estabelecer (art. 5, XIII, CF).
Trata-se de norma constitucional de efccia contida, seguindo a tradicional classifcao de Jos Afonso da Silva, pois o exerccio
de qualquer trabalho livre embora a lei possa estabelecer restries. o caso do exerccio da advocacia, p. ex., condicionado
prvia composio dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil por meio de exame de admisso.
Tal liberdade representa tanto o exerccio de qualquer profsso como a escolha de qualquer profsso;
E) Liberdade de expresso. Trata-se de liberdade amplssima. Conforme o nono inciso, do art. 5, da Lei Fundamental, livre a
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfca e de comunicao, independentemente de censura ou licena.
Tal dispositivo a consagrao do direito manifestao do pensamento, ao estabelecer meios que deem efetividade a tal
direito, afnal, o rol exemplifcativo de meios de expresso previstos no mencionado inciso trata das atividades intelectuais, melhor
compreendidas como o direito elaborao de raciocnios independentes de modelos preexistentes, impostos ou negativamente
dogmatizados; das atividades artsticas, que representam o incentivo cena cultural, sem que msicas, livros, obras de arte e
espetculos teatrais, por exemplo, sejam objeto de censura prvia, como houve no passado recente do pas; das atividades cientfcas,
aqui entendidas como o direito pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico; e da comunicao, termo abrangente, se considerada a
imprensa, a televiso, o rdio, a telefonia, a internet, a transferncia de dados etc.;
F) Liberdade de informao. assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profssional (art. 5, XIV, CF).
Tal liberdade engloba tanto o direito de informar (prerrogativa de transmitir informaes pelos meios de comunicao), como o
direito de ser informado.
Vale lembrar, inclusive, que conforme o art. 5, XXXIII, da Constituio, todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
G) Liberdade de reunio e de associao. Pelo art. 5, XVI, CF, todos podem reunir-se pacifcamente, sem armas, em locais
abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo
local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. Eis a liberdade de reunio.
J pelo art. 5, XVII, CF, plena a liberdade de associao para fns lcitos, sendo vedado que associaes tenham carter
paramilitar. Eis a liberdade de associao.
O que diferencia a reunio da associao, basicamente, o espao temporal em que existem. As reunies so temporrias,
para fns especfcos (ex.: protesto contra a legalizao das drogas). J as associaes so permanentes, ou, ao menos, duram por mais
tempo que as reunies (ex.: associao dos plantadores de tomate).
Ademais, a criao de associaes independe de lei, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento (art. 5, XVIII,
CF). As associaes podero ter suas atividades suspensas (para isso no se exige deciso judicial transitada em julgado), ou podero
ser dissolvidas (para isso se exige deciso judicial transitada em julgado) (art. 5, XIX, CF). Ningum poder ser compelido a
associar-se ou manter-se associado, contudo (art. 5, XX, CF).
Tambm, o art. 5, XXI, da CF, estabelece a possibilidade de representao processual dos associados pelas entidades associativas.
Trata-se de verdadeira representao processual (no substituio), que depende de autorizao expresso dos associados nesse
sentido, que pode ser dada em assembleia ou mediante previso genrica no Estatuto.
1.3 Direito igualdade. Um dos mais importantes direitos fundamentais, convm dividi-lo em subtpicos para melhor anlise:
A) Igualdade formal e material. A igualdade deve ser analisada tanto em seu prisma formal, como em seu enfoque material.
Sob enfoque formal, a igualdade consiste em tratar a todos igualmente (ex.: para os maiores de dezesseis anos e menores de
dezoito anos, o voto facultativo. Todos que se situam nesta faixa etria tm o direito ao voto, embora ele seja facultativo).
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NOES DE DIREITO
Ademais, neste enfoque formal, a igualdade pode ser na lei (normas jurdicas no podem fazer distines que no sejam autorizadas
pela Constituio), bem como perante a lei (a lei deve ser aplicada igualmente a todos, mesmo que isso crie desigualdade).
J sob enfoque material, a igualdade consiste em tratar de forma desigual os desiguais (ex: o voto facultativo para os analfabetos.
Todavia, os analfabetos no podem ser votados. A alfabetizao uma condio de elegibilidade. Signifca que, se o indivduo souber
ler e escrever, poder ser votado. Se no, h bice constitucional a que ocupe cargo eletivo);
B) Igualdade e aes afrmativas. Como fca a questo das aes afrmativas? Elas ferem o princpio da igualdade, ou consagram,
justamente, a ideia de igualdade material? Preliminarmente, as aes afrmativas so polticas pblicas ou programas privados
criados temporariamente e desenvolvidos com a fnalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma
hipossufcincia econmica ou fsica, por meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies.
Quem contra as aes afrmativas argumenta que, em uma sociedade pluralista, a condio de membro de um grupo especfco
no pode ser usada como critrio de incluso ou excluso de benefcios. Ademais, afrma-se que elas desprivilegiam o critrio
republicano do mrito (segundo o qual o indivduo deve alcanar determinado cargo pblico pela sua capacidade e esforo, e no por
pertencer a determinada categoria); so medida inapropriada, imediatista, e podem ser utilizadas como meio de politicagem barata
(ou seja, por tal argumento, h outros meios mais adequados para obter esse resultado); fomentariam o racismo e o dio; favoreceriam
negros de classe mdia alta; bem como ferem o princpio da isonomia por causar uma discriminao reversa.
Por outro lado, quem favorvel s aes afrmativas defende que elas representam o ideal de justia compensatria (o objetivo
compensar injustias passadas, dvidas histricas, como uma compensao aos negros por t-los feito escravos, p. ex.); representam o
ideal de justia distributiva (a preocupao, aqui, com o presente. Busca-se uma concretizao do princpio da igualdade material);
bem como promovem a diversidade.
Nada obstante o posicionamento que se tome, h se lembrar que o Supremo Tribunal Federal, tambm mui recentemente,
reconheceu a constitucionalidade das polticas de aes afrmativas por unanimidade, seja para o caso de afrodescendentes, seja para
o caso de estudantes advindos do ensino pblico, o que indica, a partir das decises prolatadas, um perodo de prevalncia da tese por
bastante tempo no Guardio da Constituio;
C) Igualdade de gnero. A CF expressa, em seu art. 5, I: homens e mulheres so iguais nos termos da Constituio Federal.
Isso signifca que a CF pode fxar distines, como o faz quanto aos requisitos para aposentadoria, quanto licena-gestante, e quanto
ao servio militar obrigatrio apenas para os indivduos do sexo masculino, p. ex. Quanto legislao infraconstitucional, possvel
fxar distines, desde que isso seja feito em consonncia com a Constituio Federal, isto , sem exced-la ou for-lhe insufciente.
1.4 Direito segurana. A segurana tratada tanto no caput do art. 5, como no caput do art. 6, ambos da Constituio Federal.
No caput do art. 6, se refere segurana pblica, que ser estudada quando da anlise dos direitos sociais. A segurana a que
se refere o caput do art. 5 a segurana jurdica, que impe aos Poderes pblicos o respeito estabilidade das relaes jurdicas j
constitudas.
Engloba-se, pois, o direito adquirido (o direito j se incorporou a seu titular), o ato jurdico perfeito (h se preservar a manifestao
de vontade de quem editou algum ato, desde que ele no atente contra a lei, a moral e os bons costumes), e a coisa julgada ( a
imutabilidade de uma deciso que impede que a mesma questo seja debatida pela via processual novamente), consagrados todos no
art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.
1.5 Direito de propriedade. Conforme o art. 5, caput e inciso XXII, da Constituio Federal, assegurado o direito de
propriedade. H limitaes, contudo, a tal direito, como a funo social da propriedade. Para melhor compreender tal instituto
fundamental, pois, h se dividi-lo em temas especfcos:
A) Funo social da propriedade. A funo social, consagrada no art. 5, XXIII, CF, no apenas um limite ao direito de
propriedade, mas, sim, faz parte da prpria estrutura deste direito. Trocando em midos, s h direito de propriedade se atendida
sua funo social (h, minoritariamente, quem pense o contrrio).
Conforme o art. 182, 2, da Constituio Federal, a propriedade urbana cumpre com sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
J conforme o art. 186, da Lei Fundamental, a funo social da propriedade rural cumprida quando atende, simultaneamente,
e segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, ao aproveitamento racional e adequado, utilizao adequada dos
recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente, observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho, e
explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Indubitavelmente, a funo social da propriedade, seja ela urbana ou rural, representa a mitigao do status absoluto que por
tempos marcou a relao entre o homem e a coisa (objeto). Imiscuindo-se nesta relao h agora, pois, o aspecto social a que a coisa
e o homem devem servir.
Alis, esta funo social da propriedade que assegura que a pequena propriedade rural, assim defnida em lei, desde que
trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei
sobre os meios de fnanciar o seu desenvolvimento (art. 5, XXVI, CF);
63
NOES DE DIREITO
B) Inviolabilidade do domiclio. A Constituio Federal assegura, em seu art. 5, XI, que a casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de fagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinao judicial.
Veja-se que, em caso de fagrante delito, para prestar socorro, ou evitar desastre, na casa se pode entrar a qualquer hora do dia.
Se houver necessidade de determinao judicial, a entrada na residncia, salvo consentimento do morador, somente pode ser feita
durante o dia.
Isto posto, para fns de interpretao constitucional, deve-se adotar uma interpretao extensiva acerca do conceito de casa.
Assim, abrange escritrios, consultrios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos comerciais e industriais (na parte em que no
so abertos ao pblico), a boleia de caminho (mas s enquanto o motorista dorme, pois, durante o trabalho, na estrada, veculo
comum sujeito a blitz) etc.
Ademais, a Constituio Federal utiliza a expresso durante o dia. Pelo critrio cronolgico, dia das 6h00min at as
18h00min (veja-se que esse critrio diferente daquele adotado pelo CPC, que admite a execuo de mandados at as 20h00min);
pelo critrio fsico-astronmico, dia o espao de tempo que vai da aurora ao crepsculo (no se trata de um critrio subjetivo, pois
a cincia consegue determinar com preciso os horrios da aurora e do crepsculo); e, pelo critrio misto, deve haver conjugao dos
dois critrios anteriores, para dar o mximo de proteo ao domiclio (assim, pode-se ingressar das 6h00min at as 18h00min, desde
que o sol j tenha nascido (aurora) ou no tenha se posto (crepsculo));
C) Requisio da propriedade. A Constituio Federal prev duas hipteses de requisio: no caso de iminente perigo pblico, a
autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano (art. 5,
XXV, CF); e no caso de vigncia de estado de stio, decretado em caso de comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de
fatos que comprovem a inefccia da medida tomada durante o estado de defesa, possvel a requisio de bens (art. 139, VII, CF).
Na requisio civil no h transferncia de propriedade. H apenas uso ou ocupao temporrios da propriedade particular. Trata-
se de ocupao emergencial, de modo que s caber indenizao posterior, e, ainda, se houver dano.
A requisio militar tambm emergencial. Tambm s haver indenizao posterior, diante de dano;
D) Desapropriao da propriedade. Prevista no art. 5, XXIV, da CF, cabvel em trs casos: necessidade pblica; utilidade
pblica; e interesse social.
Na desapropriao, d-se retirada compulsria da propriedade do particular.
Se em razo de interesse social, exige-se indenizao em dinheiro justa e prvia, como regra geral.
E, nos casos de necessidade e utilidade pblica, o particular no tem culpa alguma. Trata-se, meramente, de situao de prevalncia
do interesse pblico sobre o interesse privado. A indenizao, como regra geral, tambm deve ser prvia, justa, e em dinheiro.
Ainda, no caso de desapropriao por interesse social, pode ocorrer a chamada desapropriao sano, pelo desatendimento
da funo social da propriedade. Nesse caso, diante da culpa do proprietrio, a indenizao ser prvia, justa, porm no ser em
dinheiro, mas sim em ttulos pblicos. Com efeito, so duas as hipteses de desapropriao-sano: desapropriao-sano de imvel
urbano, prevista no art. 182, 4, III, CF (o pagamento feito em ttulos da dvida pblica, com prazo de resgate de at dez anos);
desapropriao-sano de imvel rural, prevista no art. 184, CF (ela feita para fns de reforma agrria, e o pagamento feito em
ttulos da dvida agrria, com prazo de resgate de at vinte anos, contados a partir do segundo ano de sua emisso);
E) Confsco da propriedade. O confsco est previsto no art. 243 da CF. Tambm hiptese de transferncia compulsria da
propriedade, como a desapropriao. Mas, dela se distingue porque no confsco no h pagamento de qualquer indenizao.
Isto posto, so duas as hipteses de confsco: as glebas de qualquer regio do pas onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especifcamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo
de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei (art. 243, caput, CF); bem como todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfco ilcito
de entorpecentes e drogas afns ser confscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializado no tratamento e
recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fscalizao, controle, preveno e represso do crime de
trfco dessas substncias (art. 243, pargrafo nico, CF);
F) Usucapio da propriedade (aquelas previstas na Constituio). H duas previses constitucionais acerca de usucapio, em
que o prazo para aquisio da propriedade reduzido: usucapio urbano (aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos
e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural, conforme o art. 183, caput, da CF); e
usucapio rural (aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade, consoante o art. 191, caput, da CF).
No custa chamar a ateno, veja-se, que as hipteses constitucionais tambm exigem os requisitos tradicionais da usucapio, a
saber, a posse mansa e pacfca, a posse ininterrupta, e a posse no-precria.
64
NOES DE DIREITO
No custa lembrar, por fm, que imveis pblicos no podem ser adquiridos por usucapio;
G) Propriedade intelectual. A Constituio protege a propriedade intelectual como direito fundamental.
Aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo
tempo que a lei fxar (art. 5, XXVII, CF).
So assegurados, nos termos de lei, a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e
voz humanas, inclusive nas atividades esportivas (art. 5, XXVIII, a, CF), bem como direito de fscalizao do aproveitamento
econmico das obras que criarem ou de que participarem (art. 5, XXVIII, b, CF).
A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes
industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas (art. 5, XXIX, CF);
H) Direito de herana. Tal direito est previsto, de maneira pioneira, no trigsimo inciso, do art. 5, CF. Nas outras Constituies,
ele era apenas deduzido do direito de propriedade.
Ademais, a sucesso de bens de estrangeiros situados no pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos
flhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus (art. 5, XXXI, CF).
1.6 Direito privacidade. Para o estudo do Direito Constitucional, a privacidade o gnero, do qual so espcies a intimidade, a
honra, a vida privada e a imagem. Neste sentido, o inciso X, do art. 5, da Constituio, prev que so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao:
A) Intimidade, vida privada e publicidade (imagem). Pela Teoria das Esferas, importada do direito alemo, quanto mais
prxima do indivduo, maior a proteo a ser conferida esfera (as esferas so representadas pela intimidade, pela vida privada, e
pela publicidade).
Desta maneira, a intimidade merece maior proteo. So questes de foro personalssimo de seu detentor, no competindo a
terceiros invadir este universo ntimo.
J a vida privada merece proteo intermediria. So questes que apenas dizem respeito a seu detentor, desde que realizadas
em ambiente ntimo. Se momentos da vida privada so expostos ao pblico, pouco pode fazer a proteo legal que no resguardar a
honra e a imagem do indivduo.
Por fm, na publicidade a proteo mnima. Compete proteo legal apenas resguardar a honra do indivduo, j que o ato
pblico;
B) Honra. O direito honra almeja tutelar o conjunto de atributos pertinentes reputao do cidado sujeito de direitos.
Exatamente por isso o Cdigo Penal prev os chamados crimes contra a honra.
1.7 Direitos de acesso justia. So vrios os desdobramentos desta garantia:
A) Defesa do consumidor. Conforme o inciso XXXII, do art. 5, da Constituio, o Estado promover, na forma da lei, a defesa
do consumidor. Tal lei existe, e foi editada em 1990. a Lei n 8.078 - Cdigo de Defesa do Consumidor;
B) Inafastabilidade do Poder Judicirio. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito (art. 5,
XXXV, CF). Junte-se a isso o fato de que os juzes no podem se furtar de decidir (proibio do non liquet). Isso tanto verdade
que, na ausncia de lei, ou quando esta for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito (art. 4, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro);
C) Direito de petio e direito de certido. So a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de
petio aos Poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a, CF), bem como
a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal (art. 5,
XXXIV, b, CF);
D) Direito ao juiz natural. A Constituio veda, em seu art. 5, XXXVII, a criao de juzos ou tribunais de exceo. Desta
maneira, todos devem ser processados e julgados por autoridade judicial previamente estabelecida e constitucionalmente investida
em seu ofcio. No possvel a criao de um tribunal de julgamento aps a prtica do fato to somente para apreci-lo.
Em mesmo sentido, o art. 5, LIII, CF prev que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
E) Direito ao tribunal do jri. Ao tribunal do jri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, salvo se tiver o agente
prerrogativa de foro assegurada na Constituio Federal, caso em que esta prerrogativa prevalecer sobre o jri ( o caso do Prefeito
Municipal, p. ex., que ser julgado pelo Tribunal de Justia, pelo Tribunal Regional Federal ou pelo Tribunal Regional Eleitoral a
depender da natureza do delito perpetrado).
Ademais, alm da competncia para crimes dolosos contra a vida, norteiam o jri a plenitude de defesa (que mais que a ampla
defesa), o sigilo das votaes, e a soberania dos veredictos;
F) Direito ao devido processo legal. Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5,
LIV). Em verdade, o termo correto devido procedimento legal, pois todo processo, para ser processo, deve ser legal. O que pode
ser legal ou ilegal o procedimento.
65
NOES DE DIREITO
Ademais, h se lembrar que tambm na esfera administrativa (e no s na judicial) o direito ao procedimento devido.
Por fm, insere-se na clusula do devido processo legal o direito ao duplo grau de jurisdio, consistente na possibilidade de que
as decises emanadas sejam revistas por outra autoridade tambm constitucionalmente investida;
G) Direito ao contraditrio e ampla defesa. Contraditrio e ampla defesa no so a mesma coisa, se entendendo pelo
primeiro o direito vigente a ambas as partes de serem informadas dos atos processuais praticados, e pelo segundo o direito do acusado
de se defender das imputaes que lhe so feitas. Assim, enquanto o contraditrio vale para ambas as partes, a ampla defesa s vale
para o acusado.
O contraditrio e a ampla defesa vigem tanto para o procedimento judicial como para o administrativo. Neste sentido, o art. 5,
LV, CF prev que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
H) Inadmissibilidade de provas ilcitas. So inadmissveis no processo tanto as provas obtidas ilicitamente (quanto contrrias
Constituio) como as obtidas ilegitimamente (quando contrrios aos procedimentos estabelecidos pela lei processual). Prova
ilcita e ilegtima so espcies do gnero prova ilegal.
O art. 5, LVI, CF diz menos do que queria dizer, por se referir apenas s provas ilcitas;
I) Direito ao penal privada subsidiria da pblica. O titular da ao penal pblica o Ministrio Pblico, e a ele compete,
pois, manejar esta espcie de ao penal. Se isto no for feito por pura desdia do rgo ministerial, possvel o manejo de ao penal
privada subsidiria da pblica pela vtima (art. 5, LIX, CF);
J) Direito publicidade dos atos processuais. Todos os atos processuais sero pblicos (art. 5, LX, CF) e as decises devero ser
devidamente fundamentadas (art. 93, IX, CF). possvel impor o sigilo processual se o interesse pblico ou motivo de fora maior
assim indicar;
K) Direito assistncia judiciria. O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insufcincia
de recursos (art. 5, LXXIV, CF). Defensoria Pblica competir tal funo, nos moldes do art. 134, caput, da Constituio Federal.
Ademais, so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento (art. 5, LXXVI, a,
CF) e a certido de bito (art. 5, LXXVI, b, CF);
L) Direito durao razovel do processo. Trata-se de inciso acrescido Constituio Federal pela Emenda Constitucional n
45/2004.
Objetiva-se fazer cessar as pelejas judiciais infndveis. Para se aferir a durao razovel do processo, preciso analisar o grau
de complexidade da causa, a disposio das partes no resultado da demanda, e a atividade jurisdicional que caminhe no sentido de
prezar ou no por um fm clere (mas com qualidade).
1.8 Direitos constitucionais-penais. Vejamos:
A) Princpio da legalidade. No h crime sem lei anterior que o defna, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX,
CF). Ademais, a lei penal somente retroagir se para benefciar o acusado (art. 5, XL, CF);
B) Princpio da pessoalidade das penas. Nenhuma pena passar da pessoa do condenado (apenas a obrigao de reparar o dano
e a decretao do perdimento de bens podem passar da pessoa do condenado, se estendendo aos seus sucessores at o limite do
patrimnio transferido). Eis o teor inciso XLV, do art. 5, da Lei Fundamental ptria;
C) Princpio da presuno de inocncia (ou presuno de no culpabilidade). Ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII, CF). Assim, enquanto for possvel algum recurso, a presuno do acusado
de inocncia.
Isso no represente um bice imposio de prises processuais/medidas cautelares diversas da priso, todavia;
D) Crimes previstos na Constituio. A prtica do racismo constitui crime inafanvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso,
nos termos da lei (art. 5, XLVV).
A lei considerar crimes inafanveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfco ilcito de entorpecentes
e drogas afns, o terrorismo e os defnidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem (art. 5, XLIII, CF).
Por fm, constitui crime inafanvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV, CF);
E) Direitos relacionados a prises. Em regra, toda priso deve ser determinada pela autoridade judicial, mediante ordem escrita
e fundamentada, salvo se em caso de fagrante delito (art. 5, LXI, CF).
Ato contnuo, a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e
famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 5, LXII, CF).
Nada obstante, o preso ser informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado (direito a no autoincriminao),
sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado (art. 5, LXIII, CF).
O preso tem direito identifcao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial (art. 5, LXIV, CF), valendo
lembrar que toda priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judicial (art. 5, LXV, CF).
66
NOES DE DIREITO
Ademais, ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisria com ou sem fana (art. 5,
LXVI, CF).
Por fm, s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus flhos durante o perodo de
amamentao (art. 5, L, CF);
F) Penas admitidas e vedadas pelo ordenamento ptrio. So admitidas as penas de privao ou restrio de liberdade, perda de
bens, multa, prestao social alternativa, bem como suspenso ou interdio de direitos.
Por outro lado, no haver penas de morte (salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente da Repblica contra nao
estrangeira), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis. Eis o teor do inciso XLVI, do art. 5, da Magna Carta
ptria;
G) Uso de algemas. Consoante a Smula Vinculante n 11, s lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado
receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justifcada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual
a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado;
H) Sigilosidade do inqurito policial para o defensor do acusado. De acordo com o art. 20, do Cdigo de Processo Penal, a
autoridade policial assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Mas, esse
sigilo no absoluto, pois, em verdade, tem acesso aos autos do inqurito o juiz, o promotor de justia, e a autoridade policial, e,
ainda, de acordo com o art. 5, LXIII, CF, com o art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e
com a Smula Vinculante n 14, o advogado tem acesso aos atos j documentados nos autos, independentemente de procurao, para
assegurar direito de assistncia do preso e investigado.
Desta forma, veja-se, o acesso do advogado no amplo e irrestrito. Seu acesso apenas s informaes j introduzidas nos
autos, mas no em relao s diligncias em andamento.
Caso o delegado no permita o acesso do advogado aos atos j documentados, cabvel reclamao ao STF para ter acesso s
informaes (por desrespeito a teor de Smula Vinculante), habeas corpus em nome de seu cliente, ou o meio mais rpido que o
mandado de segurana em nome do prprio advogado, j que a prerrogativa violada de ter acesso aos autos dele.
1.9 Priso civil do devedor de alimentos. Esta , hoje, a nica espcie de priso civil por dvidas admitidas no ordenamento
ptrio, j que o Brasil signatrio do Pacto de San Jos da Costa Rica, que veda a priso civil do depositrio infel em seu art. 7,
n. 7. A vedao priso civil do depositrio infel, inclusive, motivou a Smula Vinculante n 25, que torne ilcita tal priso, qualquer
que seja a modalidade de depsito.
1.10 Habeas corpus. Vejamos o primeiro dos chamados remdios constitucionais:
A) Surgimento. A Magna Carta inglesa, de 1215, foi o primeiro documento a prev-lo, enquanto o Habeas Corpus Act, de 1679,
procedimentalizou-o pela primeira vez. No Brasil, o Cdigo de Processo Penal do Imprio, de 1832, trouxe-o para este ordenamento,
enquanto a primeira Constituio Republicana, de 1891, foi a primeira Lei Fundamental ptria a consagrar o instituto ( da poca da
Lei Fundamental a chamada Doutrina Brasileira do Habeas Corpus, que maximizava o instituto a habilitava-o a proteger qualquer
direito, inclusive aqueles que hoje so buscados pela via do Mandado de Segurana). Hoje, a previso constitucional do habeas
corpus est no art. 5, LXVIII, da Constituio da Repblica;
B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional (e no de recurso processual penal, veja-se) de natureza tipicamente
penal que almeja a proteo das liberdades individuais de locomoo quando esta se encontra indevidamente violada ou em vias de
violao.
Vale lembrar que, apesar de ser uma ao tipicamente penal, no h qualquer bice a que se utilize o habeas corpus em outras
searas como a cvel, num caso de indevida privao de liberdade por dvida de alimentos, p. ex., ou na trabalhista, caso algum seja
indevidamente impedido de exercer seu labor, noutro exemplo;
C) Espcies. O habeas corpus pode ser preventivo (quando houver mera ameaa de violao ao direito de ir e vir, caso em que
se obter um salvo-conduto), ou repressivo (quando ameaa j tiver se materializado);
D) Legitimidade ativa. amplssima. Qualquer pessoa pode manej-lo, em prprio nome ou de terceiro, assim como o Ministrio
Pblico. A pessoa que o maneja chamada impetrante, enquanto que a pessoa que dele se benefcia chamada paciente (desta
maneira, perfeitamente possvel que impetrante e paciente sejam a mesma pessoa).
A importncia deste writ to grande que, nos termos do segundo pargrafo, do art. 654, do Cdigo de Processo Penal, os
juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio o remdio quando, no curso do processo, verifcarem que algum sofre
ou est na iminncia de sofrer coao ilegal;
E) Legitimidade passiva. Pode ser tanto um agente pblico (autoridade policial ou autoridade judicial, p. ex.) como um agente
particular (diretor de uma clnica de psiquiatria, p. ex.).
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NOES DE DIREITO
F) Hipteses de coao ilegal. A coao ser considerada ilegal, nos moldes do art. 648, CPP, quando no houver justa causa para
tal; quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; quando quem tiver ordenado a coao no tiver competncia
para faz-lo; quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; quando no for algum admitido a prestar fana nos casos em
que a lei autoriza; quando o processo for manifestamente nulo; ou quando extinta a punibilidade.
Vale lembrar, por outro lado, que o segundo pargrafo, do art. 142, da Constituio, veda tal remdio constitucional em relao
a punies disciplinares militares;
G) Competncia para apreciao. A competncia determinada de acordo com a autoridade coatora. Assim, se esta for um
Delegado de Polcia, o writ ser endereado ao juiz de primeiro grau; se for o juiz de primeira instncia, enderea-se ao tribunal
a que vinculado; se for o promotor de justia, para um primeiro entendimento enderea-se ao juiz de primeira instncia e para um
segundo entendimento enderea-se ao tribunal respectivo equiparando, pois, a autoridade ministerial ao magistrado de primeiro grau;
se a autoridade coatora for o juiz do JECRIM, competente para apreciar o remdio ser a turma recursal.
Vale lembrar, ainda, que o STF (arts. 102, I, d, i e 102, II, a, CF) e o STJ (arts. 105, I, c e 105, II, a, CF) tambm tm
competncia para apreciar habeas corpus.
H) Procedimento. O procedimento est previsto no Cdigo de Processo Penal, entre seus arts. 647 e 667;
I) Algumas consideraes fnais. Pela Smula n 695, do Supremo Tribunal Federal, no cabe HC quando j extinta a pena
privativa de liberdade.
Pela Smula n 693, STF, no cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso
por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
Pela Smula n 690, STF, compete ao Supremo o julgamento de habeas corpus contra deciso de turma recursal dos juizados
especiais criminais.
Por fm, pela Smula n 694, do Supremo, no cabe tal writ contra a imposio de pena de excluso de militar ou de perda de
patente ou de funo pblica.
1.11 Mandado de segurana. Vejamos:
A) Surgimento. Trata-se de remdio trazido ao Brasil (h quem defenda, prevalentemente, que o instituto seja criao genuinamente
brasileira) pela Lei Fundamental de 1934, e, desde ento, a nica Constituio que no o previu foi a de 1937. Hoje, o mandado de
segurana individual est constitucionalmente disciplinado no art. 5, LXIX, e o mandado de segurana coletivo no art. 5, LXX,
todos da Lei Maior ptria;
B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, de rito sumrio e especial, destinada proteo de direito lquido e certo
de pessoa fsica ou jurdica no amparado por habeas corpus ou habeas data (com isso j se denota a natureza subsidiria do writ:
ele somente cabvel caso no seja hiptese de habeas corpus ou habeas data).
Ademais, apesar de ser mais comum sua utilizao no mbito cvel, bice no deve haver a sua utilizao nas searas das justias
criminal e especializada;
C) Espcies. O writ pode ser preventivo (quando se estiver na iminncia de violao a direito lquido e certo), ou repressivo
(quando j consumado o abuso/ilegalidade);
D) Legitimidade ativa. Deve ser a mais ampla possvel, abrangendo no s a pessoa fsica como a jurdica, nacional ou
estrangeira, residente ou no no Brasil, bem como rgos pblicos despersonalizados e universalidades reconhecidas por lei (esplio,
condomnio, massa falida etc.). Vale lembrar que esta legitimidade pode ser ordinria (se postula-se direito prprio em nome prprio)
ou extraordinria (postula-se em nome prprio direito alheio);
E) Legitimidade passiva. A autoridade coatora deve ser autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies
do Poder Pblico;
F) Mandado de segurana coletivo. O mandado de segurana coletivo poder ser impetrado por partido poltico com representao
no Congresso Nacional ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
G) Competncia. A competncia se fxa de acordo com a autoridade coatora. Assim, pode apreciar mandado de segurana um
juiz de primeiro grau, estadual ou federal; os Tribunais estaduais ou federais; o STF (arts. 102, I, d e 102, II, a, CF); e o STJ (arts.
105, I, b e 105, II, b, CF);
H) Procedimento. regulado pela Lei n 12.016/09, que revogou a Lei anterior, de n 1.533, que vigia desde 1951.
1.12 Mandado de injuno. Vejamos:
A) Surgimento. Prevalece que uma criao genuinamente brasileira, tendo sido previsto por primeira vez na Carta Fundamental
ptria de 1988. Institutos com nomes semelhantes podem ser encontrados no direito anglo-saxo, embora, neste, sua fnalidade
distinta daquela para a qual a Constituio brasileira o criou. Atualmente, o mandado de injuno est disciplinado no art. 5, LXXI,
da Constituio Federal;
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NOES DE DIREITO
B) Natureza jurdica. Cuida-se de ao constitucional que objetiva a regulamentao de normas constitucionais de efccia
limitada (omissas, portanto), assegurando, deste modo, o intento de aplicabilidade imediata previsto no pargrafo primeiro, do art.
5, da Constituio Federal;
C) Legitimidade ativa. Toda e qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, fsica ou jurdica, capaz ou incapaz, que titularize direito
fundamental no materializvel por omisso legislativa do Poder pblico;
D) Legitimidade passiva. Pertence autoridade ou rgo responsvel pela expedio da norma regulamentadora;
E) Competncia. No tocante ao rgo competente para julgamento, o tal writ apresenta competncia mvel, de acordo com
a condio e vinculao do impetrado. Assim, tal incumbncia caber ao Supremo Tribunal Federal, quando a elaborao de norma
regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio
Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q, CF); ao Superior Tribunal de Justia, quando a elaborao da norma regulamentadora
for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos da competncia do
Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal (art. 105, I,
h, CF); ao Tribunal Superior Eleitoral, quando as decises dos Tribunais Regionais Eleitorais denegarem habeas corpus, mandado
de segurana, habeas data ou mandado de injuno (art. 121, 4, V, CF); e aos Tribunais de Justia Estaduais, frente aos entes a ele
vinculados;
F) Procedimento. No h lei regulamentando o mandado de injuno, se lhe aplicando, por analogia, a Lei n 12.016/09, inclusive
no que atine ao mandado de injuno coletivo;
G) Diferena do mandado de injuno para a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O mandado de injuno remdio
habilitado a socorrer o particular numa situao concreta, isto , busca-se um pronunciamento apto a atender uma especifcidade. J a
ADO instrumento adequado a atender o particular numa situao abstrata, sendo dotado, por conseguinte, de contedo e fnalidade
mais abrangente que seu antecessor em razo de seu raio de alcance. Em outras palavras, seria dizer que o mandado de injuno se
baseia em um comando da emergncia, e a ADI por omisso se baseia em um dispositivo de urgncia.
H) Efeitos da deciso concedida em sede de mandado de injuno. Aqui h divergncia na doutrina e na jurisprudncia.
Para uma primeira corrente (corrente no concretista), deve o Judicirio apenas cientifcar o omisso em prol da edio
normativa necessria, dando injuno concedida natureza declaratria apenas. Este posicionamento imperou por muito tempo no
Supremo Tribunal Federal.
J um segundo entendimento, subdividindo-se, confere carter condenatrio ou mandamental cincia da mora, nos moldes de
uma obrigao de fazer referida no art. 461 ou de uma execuo contra a Fazenda Pblica referida nos arts. 730 e seguintes, todos
do Cdigo de Processo Civil, ensejando a necessidade de execuo de sentena, prpria no caso condenatrio, ou imprpria no caso
mandamental. H julgados esparsos no STF perflhando-se aos posicionamentos condenatrio e mandamental.
Um terceiro entendimento (corrente concretista individual intermediria) entende que, constatada a mora legislativa, o
caso de assinalar um prazo razovel para a elaborao da norma regulamentadora. Findo tal prazo e persistindo a omisso, caso de
indenizao por perdas e danos a ser buscada perante o Estado.
Por sua vez, uma quarta corrente (corrente concretista individual pura) acena pelo carter constitutivo da injuno concedida
via pronunciamento judicial, mas que a criao normativa se limita apenas aos litigantes. Assim, admite-se atividade legislativa do
Judicirio, mas com alcance restrito s partes. Esse o posicionamento atualmente prevalente no Guardio da Constituio Federal.
Por fm, uma quinta corrente (corrente concretista geral) entende, sim, ser constitutiva a natureza da injuno concedida,
tomando de um caso especfco a inspirao necessria para a edio de uma norma geral e abstrata. Seria o exerccio atpico de
atividade legislativa do Judicirio. Consoante tal entendimento, o STF sanaria ele prprio a ausncia de regulamentao a normas
constitucionais de efccia e aplicabilidade limitada.
1.13 Habeas data. Vejamos:
A) Surgimento. A origem do habeas data est no direito norte-americano, atravs do Freedom of Information Act, de 1974,
com a fnalidade de possibilitar o acesso do particular aos dados ou s informaes constantes de registros pblicos ou particulares
permitidos ao pblico. No Brasil, a Constituio Federal de 1988 foi a primeira a traz-lo, em seu art. 5, LXXII;
B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, que objetiva assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa
do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais de carter pblico, bem como a retifcao
de dados, quando no se prefra faz-lo por procedimento sigiloso, judicial ou administrativo;
C) Legitimidade ativa. Tal writ pode ser impetrado por pessoa fsica, brasileira ou estrangeira, ou por pessoa jurdica. Ainda,
h quem defenda sua impetrao por entes despersonalizados, como a massa falida e o esplio;
D) Legitimidade passiva. Figuraro no polo ativo entidades governamentais da Administrao Pblica Direta e Indireta nas
trs esferas, bem como instituies, rgos, entidades e pessoas jurdicas privadas prestadores de servios de interesse pblico que
possuam dados relativos pessoa do impetrante;
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NOES DE DIREITO
E) Competncia. A Constituio Federal prev a competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d), do Superior Tribunal
de Justia (art. 105, I, b), dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, c), bem como dos juzes federais (art. 109, VIII);
F) Procedimento. A disciplina do habeas data est prevista na Lei n 9.507/97.
1.14 Ao popular. Vejamos:
A) Surgimento. Sua origem vem da poca do Imprio Romano, quando os cidados romanos dirigiam-se ao magistrado para
buscar a tutela de um bem, valor ou interesse que pertencesse coletividade. O primeiro texto legal sobre a ao popular surgiu na
Blgica, em 1836.
No Brasil, a primeira Lei Fundamental ptria a disciplinar a ao popular foi a de 1934. Suprimida na de 1937, mas restabelecida
na de 1946, tem estado presente em todas as Cartas desde ento. Na Constituio Federal de 1988, sua previso se encontra no art.
5, LXXIII;
B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, que visa anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural;
C) Requisitos para a propositura da ao popular. H um requisito objetivo (o legitimado ativo deve ser cidado) e outro
subjetivo (a proteo do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do meio ambiente, do patrimnio histrico, e do patrimnio
cultural);
D) Legitimidade ativa. Deve ser cidado, isto , aquele que esteja no pleno gozo dos direitos polticos. Se est falando, pois,
do cidado-eleitor. Inclusive, o pargrafo terceiro, do art. 1, da Lei n 4.717/65, que regula a ao popular, dispe que a prova da
cidadania para ingresso em juzo ser feita com o ttulo eleitoral ou com o documento a que ele corresponda;
E) Legitimidade passiva. Nos moldes do art. 6, da Lei n 4.717/65, sempre haver um ente da Administrao Pblica, direta ou
indireta, ou ento pessoa jurdica que de algum modo lide com dinheiro pblico;
F) Competncia. Ser fxada de acordo com a origem do ato ou omisso a serem impugnados. Vale lembrar que, quanto ao
procedimento, a Lei n 4.717/65, que disciplina tal ao, afrma que segue-se o rito ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil,
com algumas modifcaes.
1.15 Ao civil pblica. Vejamos:
A) Cabimento. Conforme o art. 1, da Lei n 7.347/85, cabvel ao civil pblica em caso de danos patrimoniais e morais
causados ao meio ambiente (inciso I); ao consumidor (inciso II); a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico (inciso III); a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (inciso IV); por infrao da ordem econmica e da economia
popular (inciso V); e ordem urbanstica (inciso VI);
B) No cabimento. Segundo o art. 1, pargrafo nico, da LACP - Lei da Ao Civil Pblica, no ser cabvel ao civil pblica
para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
benefcirios podem ser individualmente determinados;
C) Objeto. De acordo com o art. 3, LACP, a ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer;
D) Legitimidade ativa. Consoante o art. 5, da LACP, tem legitimidade ativa tanto para a ao principal como para a cautelar
o Ministrio Pblico (inciso I); a Defensoria Pblica (inciso II); a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios (inciso
III); a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista (inciso IV); e a associao que, concomitantemente,
esteja constituda h pelo menos um ano nos termos da lei civil (inciso V, alnea a) e inclua, entre suas fnalidades institucionais, a
proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico (inciso V, alnea b);
E) Legitimidade passiva. No h, em regra, limitao quanto a quem deva fgurar no polo passivo da ao civil pblica.
1.16 Aplicabilidade imediata das normas defnidoras de direitos e garantias fundamentais. O primeiro pargrafo, do art.
5, da Constituio Federal, dispe que as normas defnidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Em tese,
este comando mataria qualquer classifcao da aplicabilidade das normas constitucionais fundamentais em plenas, contidas
ou limitadas, afnal, todas as normas consagradoras de direitos fundamentais, qualquer que fosse a espcie, teriam efccia plena.
A infuncia de tal dispositivo vem das Constituies de Portugal, de 1976, e da Alemanha, de 1949.
Com efeito, costuma-se utilizar este pargrafo primeiro para fundamentar diversas questes, como a consagrao da Constituio
dirigente, de Canotilho, ou a previso da efccia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. De toda maneira, no Brasil
ainda no unnime a extenso deste pargrafo primeiro, de forma que posicionamentos existem em todos os sentidos: desde aqueles
que negam o alcance deste dispositivo constitucional, at aqueles que restringem-no apenas aos direitos e deveres individuais e
coletivos (j que, por regra de hermenutica, os pargrafos devem se dirigir ao caput, e o caput o art. 5, que trata dos direitos
individuais), at aqueles que defendem a aplicao incondicionada de tal dispositivo por toda a Constituio.
70
NOES DE DIREITO
1.17 Tratados Internacionais de que o Brasil seja signatrio. Quando a Constituio Federal de 1988 entrou em vigor, o
Supremo Tribunal Federal entendia que todo e qualquer Tratado Internacional, fosse ou no sobre direitos humanos, tinha status
de lei ordinria.
Tal entendimento vigorou at o advento da Emenda Constitucional n 45/2004, que acresceu ao art. 5 da Constituio um
pargrafo terceiro, segundo o qual os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
Mas como fca a situao dos Tratados Internacionais que no forem (ou no foram) aprovados pelo qurum de Emenda
Constitucional? Com isso, o STF revisou seu posicionamento, e, atualmente, os Tratados Internacionais possuem tripla hierarquia
em nosso ordenamento:
A) Se versar sobre direitos humanos, e for aprovado pelo qurum de Emenda Constitucional, o status do Tratado Internacional
ser de Emenda Constitucional;
B) Se versar sobre direitos humanos, mas no for aprovado pelo qurum de Emenda Constitucional, o status do Tratado
Internacional ser de norma supralegal, isto , abaixo da Constituio, mas acima do ordenamento infraconstitucional;
C) Se no versar sobre direitos humanos, o Tratado Internacional ter o status de lei ordinria, conforme o entendimento
primeiro do Supremo Tribunal Federal.
1.18 Tribunal Penal Internacional. Nos moldes do art. 5, 4, da Constituio Federal, o Brasil se submete jurisdio do
Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, a cuja criao tenha manifestado adeso.
H se lembrar, contudo, que apesar de ser terminantemente vedada a extradio de brasileiro nato, no h bice a que se proceda
entrega (surrender) de brasileiro para ser julgado pelo TPI. Isto porque, no se est promovendo o julgamento de brasileiro nato
por outra nao, mas por uma Corte previamente estabelecida para tal e acatada por este pas ao concordar com os termos do Estatuto
de Roma.
2 Direitos sociais. Convm reproduzir os dispositivos constitucionais pertinentes ao tema:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III - fundo de garantia do tempo de servio;
IV - salrio mnimo, fxado em lei, nacionalmente unifcado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia
com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que
lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fm;
V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa;
XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da
empresa, conforme defnido em lei;
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de
horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias;
XIX - licena-paternidade, nos termos fxados em lei;
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NOES DE DIREITO
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especfcos, nos termos da lei;
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;
XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistncia gratuita aos flhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando
incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores
urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho;
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de defcincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profssionais respectivos;
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.
Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X,
XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas em lei
e observada a simplifcao do cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho
e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integrao previdncia social.
Art. 8. livre a associao profssional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas
ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical;
II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profssional ou
econmica, na mesma base territorial, que ser defnida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior
rea de um Municpio;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou
administrativas;
IV - a assembleia geral fxar a contribuio que, em se tratando de categoria profssional, ser descontada em folha, para custeio
do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;
V - ningum ser obrigado a fliar-se ou a manter-se fliado a sindicato;
VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho;
VII - o aposentado fliado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais;
VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao
sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o fnal do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendidas
as condies que a lei estabelecer.
Art. 9. assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender.
1. A lei defnir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
2. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.
Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses
profssionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um representante destes com a fnalidade
exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
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NOES DE DIREITO
2.1 Finalidade dos direitos sociais. Os direitos sociais pertencem segunda gerao/dimenso de direitos fundamentais,
ligando-se ao valor igualdade.
Com efeito, o grande objetivo dos direitos sociais concretizar a igualdade material, atravs do reconhecimento da existncia
de diferenas na condio econmico-fnanceira da populao, o que faz necessrio uma atuao do Estado na busca deste substrato
da igualdade. Disso infere-se, pois, que a principal (mas no nica) fnalidade dos direitos sociais proteger os marginalizados e/ou
os hipossufcientes.
2.2 Efccia dos direitos sociais. O fator custo um aspecto especialmente considerado em relao aos direitos sociais. Neste
sentido, Stephen Holmes e Cass Sustein j haviam chamado a ateno em sua obra The cost of rights: why liberty depends on taxes
para o custo dos direitos.
O grande problema dos direitos sociais que eles possuem um custo de individualizao muito mais oneroso que os demais
direitos fundamentais. Isto porque, a efetivao da igualdade material implica num gasto relevante pelo Estado, e mais, h uma
individualizao na prestao desses direitos.
Jellinek j observava que os direitos sociais so direitos prestacionais, que exigem do Estado prestaes materiais. Por isso, tm
os direitos sociais uma efccia menor que os direitos de defesa, porque enquanto estes independem de uma atuao do Estado, os
direitos prestacionais dependem (e muito), justamente, do Estado.
H exigncia imediata dos direitos fundamentais sociais? H quem entenda que sim, ou seja, os direitos sociais tm aplicao
imediata, sendo desnecessria a existncia de lei regulamentadora que indique os termos de sua incidncia.
Consoante um entendimento majoritrio, contudo, a maioria dos direitos fundamentais sociais no tm incidncia imediata,
dependendo de lei regulamentadora para sua real efetivao. Enquanto essa lei no vem, as normas defnidoras de direitos fundamentais
sociais devem ser interpretadas luz do postulado normativo da mxima efetividade da Constituio.
2.3 Possibilidade de interveno judicial na efetivao dos direitos sociais. H argumentos favorveis e contrrios a esta
possibilidade.
So argumentos favorveis:
A) H um dfcit democrtico das instituies representativas da sociedade. Assim, como meio de evitar que os Textos
Constitucionais se revelem meras promessas vazias feitas pelo constituinte em 1988, o Poder Judicirio determina, via comandos
decisrios, a implementao de polticas pblicas, almejando sanar este dfcit democrtico.
Ora, no h dvida de que o Legislativo e o Executivo tem prioridade na defnio e implementao de direitos. Porm, a omisso
ou retardo indefnido desses Poderes torna necessrio um ativismo judicial.
A ideia, aqui, que a separao de Poderes no esttica. dinmica, e se defne de acordo com a opinio pblica a respeito
das instituies. Ou seja, no mundo ideal, a competncia do Legislativo e do Executivo, mas, diante da omisso reiterada, faz-se
necessria a interveno judicial;
B) H se observar a necessidade de cumprimento do carter normativo da Constituio Federal. Hoje, alm de instrumento
poltico, a Lei Fundamental da Repblica vista como instrumento de carter jurdico. Ou seja, o contedo da Constituio
composto de normas jurdicas. Assim, ao aplicar o direito social, o Judicirio est apenas aplicando norma constitucional.
Esse argumento reforado pelo Princpio da Inafastabilidade da Funo Jurisdicional, segundo o qual ao Judicirio no dado
se furtar de dar uma defnio aos problemas que lhe so apresentados;
C) A democracia no se resume vontade da maioria nem realizao de eleies peridicas. Para que haja uma vontade
verdadeiramente livre, necessria a fruio de direitos bsicos.
Por outro lado, so argumentos contrrios possibilidade de interveno do Poder Judicirio para a efetivao de direitos
fundamentais sociais:
A) Alguns direitos sociais foram consagrados em normas de efccia negativa. Efccia negativa signifca a impossibilidade
de invalidar a legislao que lhe contrria. Ope-se efccia positiva, que a aptido a gerar direitos subjetivos. Desta maneira, a
interveno do Judicirio seria antidemocrtica e violaria a separao dos Poderes;
B) Muitos dos direitos sociais possuem textura aberta, ou seja, foram consagrados de uma forma genrica pela Constituio
Federal justamente para que os Poderes Pblicos possam escolher as prioridades e a melhor forma de concretiz-los. Veja-se, pois,
que a textura aberta dos direitos sociais no um defeito, mas um caracterstica prpria de uma sociedade democrtica.
Porm, o Judicirio o nico Poder no-democrtico. Assim, competiria ao Legislativo e ao Executivo (poderes representativos
e eleitos) a defnio dessas prioridades.
2.4 Reserva do possvel. Esta expresso surgiu numa deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo, em 1972, em resposta
demanda promovida por estudantes de medicina solicitando seu ingresso em uma universidade alem, nada obstante a carncia de
vagas para isso.
73
NOES DE DIREITO
No julgado em que surgiu a reserva do possvel, se disse que, caso o rgo pblico pratique atos para sanar as carncias
fundamentais da populao, e, ainda assim, o efeito no atinja a totalidade das pessoas, no dado aos excludos acionar judicialmente
o Estado solicitando o suprimento destas carncias uma vez que o Estado agiu na medida do que permitia seu oramento.
No caso dos estudantes de medicina alemes, ainda que a Constituio germnica no consagre direitos sociais, fcou demonstrado
que o Estado aumentou o nmero de vagas nas universidades destinadas aos postulantes ao curso de medicina, mas, mesmo assim,
isso no acompanhou a demanda de candidatos s vagas. Tivesse o Estado fcado inerte, no lhe competiria alegar a reserva do
possvel. Como no fcou, a tese foi considerada perfeitamente vlida.
Grande parte da doutrina sustenta que a reserva do possvel no poderia ser aplicada na realidade brasileira, em que h uma
pobreza imensa, faltando direitos bsicos populao.
J outra parte, minoritria, sustenta exatamente o contrrio, isto , afrma que a reserva do possvel se aplicaria com muito mais
razo no direito brasileiro em virtude da limitao de recursos oramentrios aqui existentes.
Isto posto, so trs as dimenses da reserva do possvel (conforme Ingo Sarlet):
A) Possibilidade ftica. Consiste na disponibilidade de recursos necessrios satisfao do direito prestacional. Ou seja, analisa-
se a disponibilidade fnanceira para atendimento da prestao de forma generalizada;
B) Possibilidade jurdica. Consiste na anlise da existncia de autorizao oramentria para cobrir as despesas, e do respeito s
competncias federativas;
C) Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao. A prestao solicitada deve ser proporcional, razovel (
preciso saber, p. ex., se mais vale destinar os recursos para a compra de um medicamento de alto custo para atender uma nica pessoa,
ou destinar os mesmos recursos para comprar medicamentos de baixo custo para um sem-nmero de pessoas).
2.5 Mnimo existencial. Essa expresso tambm surgiu no direito alemo, em decises do Tribunal Administrativo Federal
prolatadas a partir da dcada de 1950.
No Brasil, a expresso foi utilizada, pela primeira vez, por Ricardo Lobo Torres, em 1989.
Qual o fundamento do mnimo existencial? O mnimo existencial resultado da conjugao de 3 normas constitucionais:
A) A dignidade da pessoa humana;
B) A liberdade material;
C) O princpio do Estado social.
E qual o contedo do mnimo existencial? Existem, ao menos, duas posies doutrinrias acerca do contedo do mnimo
existencial:
A) Para Ricardo Lobo Torres, o mnimo existencial no tem um contedo defnido. Seu contedo varia de acordo com a poca
e com a sociedade;
B) J Ana Paula de Barcellos procura delimitar o contedo do mnimo existencial na realidade brasileira. Para ela, o mnimo
existencial engloba o direito educao bsica, o direito sade, a assistncia aos desamparados, bem como o acesso justia
(instrumento para garantia do contedo do mnimo existencial).
Qual a natureza jurdica do mnimo existencial? O entendimento, aqui, bem equilibrado. Vejamos:
A) Para considervel parcela da doutrina, o mnimo existencial tem natureza de regra, de forma que no se pode alegar ao
mnimo a reserva do possvel. Isto porque, o mnimo existencial teria carter absoluto;
B) Para outra considervel parcela doutrinria, o mnimo existencial exige um nus argumentativo maior do Estado no que se
refere reserva do possvel. Assim, o mnimo existencial, por ter natureza de princpio, seria relativizvel.
2.6 Vedao ao retrocesso social. A vedao de retrocesso social se refere concretizao infraconstitucional dos direitos
sociais. Portanto, no se dirige ao Poder Constituinte, mas sim aos Poderes Pblicos.
Com efeito, a concretizao de um direito social deve ser considerada materialmente constitucional. Isto porque, ao efetivar
um direito social por meio de legislao infraconstitucional, o contedo dessa lei constitucional e passa a ter esse status, o que
impede sua reduo/extino pelo Poder Pblico. Veja-se, pois, que a partir do momento que se confere status constitucional a certa
lei, veda-se a retirada dessa concretizao.
2.7 Direitos sociais em espcie. So os previstos no art. 6, da Constituio Federal, em rol no exauriente:
A) Direito social educao. Possui o direito social educao grande assuno de contedo auto obrigacional pelo Estado, nos
arts. 205 a 214 da Constituio.
Destes, o art. 205 afrma que a educao dever do Estado, o art. 206, I, preceitua que a igualdade de condies para o acesso
e permanncia na escola um dos princpios norteadores do tema, o art. 208, I, normatiza que o dever do Estado com a educao
ser efetivado mediante a garantia de educao bsica obrigatria e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idade, assegurada sua
oferta gratuita para todos os que a ela no tiverem acesso na idade prpria, e o inciso IV do mesmo dispositivo fala em educao
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NOES DE DIREITO
infantil em creche e pr-escola para crianas de at cinco anos de idade. Ademais, os pargrafos primeiro e segundo do art. 208
cravam, respectivamente, que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo, e que o no oferecimento do
ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Por fm, o art.
212 e seus pargrafos tratam da porcentagem de distribuio de tributos pelas pessoas da Administrao Pblica Direta entre si e na
educao propriamente.
Interessante notar, em primeira anlise, que o Estado se exime da obrigatoriedade no fornecimento de educao superior, no art.
208, V, quando assegura, apenas, o acesso aos nveis mais elevados de ensino, pesquisa e criao artstica. Fica denotada ausncia
de comprometimento oramentrio e infraestrutural estatal com um nmero sufciente de universidades/faculdades pblicas aptas a
recepcionar o macio contingente de alunos que saem da camada bsica de ensino, sendo, pois, clarividente exemplo de aplicao da
reserva do possvel dentro da Constituio. Alis, vale lembrar, foi esse o motivo - o direito matrcula numa universidade pblica
- que ensejou o desenvolvimento da reserva no direito alemo, com a diferena de que l se trabalha com extenso territorial,
populacional e fnanceira muito diferente daqui. Enfm, trocando em midos, tem-se que o Estado apenas assume compromisso no
acesso ao ensino superior, via meios de preparo e incluso para isso, mas no garante, em momento algum, a presena de todos que
tiverem este almejo neste nvel de capacitao.
Noutra considerao ainda sobre o inciso V, preciso observar que se utiliza a expresso segundo a capacidade de cada um,
de forma que o critrio para admisso em universidades/faculdades pblicas , somente, pelo preparo intelectual do cidado, a ser
testado em avaliaes com tal fto, como o vestibular e o exame nacional do ensino mdio. Trata-se de mtodo no qual, atravs de
fltragem darwinista social, se defne aqueles que prosseguiro em seu aprendizado, formando massa rara de portadores de diploma
universitrio.
Assim, o que se observa que o Estado assume compromisso educacional com os brasileiros de at dezessete anos de idade,
via educao infantil em creche e pr-escola at os cinco anos (art. 208, IV, CF), e via educao bsica e obrigatria dos quatro at
dezessete anos (art. 208, I). Afora esta faixa etria, somente tero acesso educao bsica aqueles que no a tiveram em seu devido
tempo;
B) Direito social sade. De maneira indbia, no direito sade que se concentram as principais discusses recentes do Direito
Constitucional.
Esse acirramento de nimos no que diz respeito sade se d tanto porque, de todos os direitos sociais, este o que mais perto
est do direito fundamental individual vida, do art. 5, caput, da Constituio ptria, como porque so visveis os avanos da
medicina/indstria farmacutica nos ltimos tempos - embora no sejam menos cristalinos os preos praticados no setor. dizer: o
direito fundamental sade tem custo de individualizao exacerbado, se comparado com o anterior direito social educao.
Como se no bastasse, ululante o carter hbrido da sade, em considerando seus enfoques positivo - o direito individual de
receber sade -, e negativo - o dever do Estado de fornecer sade.
Tal direito est disciplinado na Lei Fundamental nos arts. 196 a 200, e, dentre estes, o art. 196 afrma ser a sade direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e outros agravos
e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, e o art. 198, pargrafos primeiro
a terceiro, tratam da distribuio de recursos para manuteno desta garantia fundamental.
Some-se a isso o fato do direito sade ser amplssimo, bastando para essa concluso a anlise superfcial do rol de funes
do Sistema nico de Sade contido no art. 200 da Constituio, pelo qual, dentre outras, so atribuies do SUS a execuo de
aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica (inciso II), a ordenao da formao de recursos humanos na rea (inciso III), a
participao da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico (inciso IV), a colaborao na proteo do meio
ambiente, nele comprometido o do trabalho (inciso VIII) etc. Outrossim, h ainda outra extensa gama de questes circundantes,
como a determinao de internao de pacientes em unidades de terapia intensiva, a insufcincia de leitos hospitalares comuns, o
fornecimento de medicamentos importados e de alto custo, o envio de pacientes para tratamento no exterior etc.;
C) Direito social alimentao. H ausncia de regulamentao deste direito no Texto Constitucional, tendo em vista sua
incluso apenas em 2010, pela Emenda Constitucional n 64.
Com efeito, o conceito de alimentao amplssimo, no se restringindo apenas ao estritamente necessrio sobrevivncia,
abrangendo, tambm, aquilo que seja fundamental para uma existncia digna. Ou seja, no basta sobreviver, preciso que se viva
com dignidade e respeito;
D) Direito social ao trabalho. O trabalho o direito fundamental social que maior guarida encontra na Constituio, haja vista a
grande quantidade de mecanismos assecuratrios dos arts. 7 a 11 - que s perdem para o art. 5 -, dentre os quais se podem destacar,
no art. 7, o seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio (inciso II), o salrio mnimo, fxado em lei, nacionalmente
unifcado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fm (inciso IV), a remunerao do trabalho noturno superior do diurno (inciso IV), o salrio-famlia
pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (inciso XII), o gozo de frias anuais remuneradas
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NOES DE DIREITO
com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (inciso XVII), a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especfcos, nos termos da lei (inciso XX), a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana (inciso XXII), a proteo em face da automao, na forma da lei (inciso XXVII), dentre outros.
Em anlise gama de direitos atrelados ao trabalho, percebe-se que se pode distribu-los em blocos, de forma que a Constituio
enfatiza o direito de trabalhar - isto , o direito de no fcar desempregado, como quando assegura o mercado de trabalho da mulher
(art. 7, XX), ou quando protege os trabalhadores contra a automao (art. 7, XXVII) -, o direito de trabalhar com dignidade - isto
, a preconizao da necessidade de condies humanas de trabalho, como quando prev adicional de remunerao para atividades
penosas, insalubres ou perigosas (art. 7, XXIII) ou trata da durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e
quatro horas semanais (art. 7, XIII) -, bem como o direito de perceber rendimentos pelo trabalho - isto , a remunerao devida pelo
labor, como quando trata do salrio mnimo (art. 7, IV) ou do dcimo terceiro salrio (art. 7, VIII);
E) Direito social moradia. Tal direito no encontra regulamentao no texto constitucional, tal como o direito social
alimentao, j que a moradia s foi acrescida Constituio Federal no ano 2000, pela Emenda Constitucional n 26.
A moradia mais uma promessa feita pelo Estado de conceder um lar a quem no o tenha, bem como de oferecer saneamento
bsico queles que j tenham um lar, embora vivam em condies insalubres.
A tese do patrimnio mnimo, ou a proteo do bem de famlia so materializaes do direito social moradia;
F) Direito social ao lazer. A Constituio no tem tpico especfco destinado a explicar o qu o direito social ao lazer,
podendo-se extra-lo, sem pretenses exaurientes ao tema, da cultura (arts. 215 e 216) e do desporto (art. 217). Ademais, o lazer
aparece como componente teleolgico do salrio mnimo, no art. 7, IV, da Lei Fundamental;
G) Direito social segurana. O art. 196 da Constituio Federal preceitua que a sade direito de todos e dever do Estado.
Em mesma frequncia, o art. 205 diz que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia. J o art. 144 prev que a
segurana pblica dever do Estado, direito e responsabilidade de todos.
Nos casos dos direitos fundamentais sociais sade e educao, toma-se o sentido direito-dever, isto , primeiro se assegura ao
cidado o direito, depois se cobra do agente estatal o dever. J na segurana pblica essa ordem invertida, somente se reconhecendo
o direito depois de atribudo ao Estado o dever.
Essa factualidade, mais que um mero desapercebimento do constituinte, se d por trs motivos: o primeiro a vedao da
justia por mos prprias, que impede, como regra, a autotutela, inclusive havendo previso penal para o exerccio arbitrrio das
prprias razes, tudo em prol da jurisdicionalizao dos confitos particulares; o segundo, pela prpria impossibilidade do cidado
se defender profcuamente da violncia fruto da marginalizao social sua volta, o que faz com que a segurana pblica seja, sim,
imprescindvel manuteno de um estado almejado de tranquilidade; e o terceiro, pela natural exigibilidade pelo cidado em face
do Estado, de ordem, caso se sinta ameaado em seus direitos individuais.
ululante, pois, o contedo prestacional da segurana pblica como direito social, neste terceiro enfoque. No menos notria,
contudo, a exgua carga principiolgica do art. 144 e pargrafos da Constituio, cujo caput se limita a falar na segurana pblica
exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Afora isso, o que se tem uma bsica
previso funcional de cada uma das polcias elencadas nos cinco incisos do artigo em evidncia;
H) Direito social previdncia social. O direito fundamental social previdncia social est mais bem regulamentado nos arts.
201 e 202 da Constituio - sem prejuzo do contido em legislao infraconstitucional, instncia na qual abunda a matria -, sendo
destinado cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada (inciso I), proteo maternidade, especialmente
gestante (inciso II), proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio (inciso III), salrio-famlia e auxlio-recluso
(inciso IV), e penso por morte (inciso VI), todos do art. 201 da Lei Fundamental.
Com efeito, a previdncia decorre de situaes justifcadas nas quais o labor no se faz possvel, de maneira que o indivduo s
no est trabalhando porque j adquiriu este direito ou porque acontecimento superveniente impediu isso. S que o fato da pessoa
no trabalhar no enseja autorizativo para que possa, simplesmente, deixar de receber rendimentos, mesmo porque h quem, alm do
prprio incapacitado, necessite da renda para subsistncia;
I) Direito social proteo maternidade e infncia. O direito fundamental social proteo maternidade e infncia no
se encontra concentrado em parte especfca da Constituio, numa seo autnoma, como a previdncia social e a educao, p. ex.,
mas espalhado por toda a Lei Fundamental. o que se pode inferir se analisado o art. 5, L, que assegura s presidirias condies
para que possam permanecer com seus flhos durante o perodo de amamentao, o art. 7, XVIII, que prev a licena gestante, o
art. 7, XXI, que constitucionaliza a assistncia gratuita aos flhos e dependentes desde o nascimento at cinco anos em creches e
pr-escolas, o art. 201, II, que protege a maternidade, especialmente a gestante, o art. 203, I, que prev como objetivo da assistncia
social proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice, o art. 203, II, que normatiza o amparo s crianas
e adolescentes carentes, dentre outros;
J) Direito social assistncia aos desamparados. O direito fundamental assistncia aos desamparados encerra com maestria o
longo rol de direitos sociais constitucionalmente assegurados no art. 6. Primeiro, por seu cristalino contedo prestacional, tpico dos
direitos sociais de segunda dimenso, e, segundo, por tentar, tal como um revisor de direitos, suprir eventuais lacunas que tenham
sido deixadas pelo constituinte ao regulamentar outros direitos sociais. dizer: a assistncia aos desamparados um tpico direito
tampo.
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NOES DE DIREITO
Neste prumo, prev o art. 203 da Constituio que a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente
de contribuio seguridade social, tendo por objetivos a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice
(inciso I), o amparo s crianas e adolescentes carentes (inciso II), a promoo da integrao ao mercado de trabalho (inciso III), a
habilitao e a reabilitao das pessoas portadoras de defcincia e a promoo de sua integrao vida comunitria (inciso IV), e a
garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de defcincia e ao idoso que comprovarem no possuir meios
de provimento da prpria manuteno ou de t-las providas por familiares (inciso V).
2.8 Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Eles esto previstos no art. 7, da Constituio Federal:
A) Relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos (inciso I);
B) Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio (inciso II);
C) Fundo de garantia do tempo de servio (inciso III);
D) Salrio mnimo, fxado em lei, nacionalmente unifcado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia
com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que
lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fm (inciso IV);
E) Piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho (inciso V);
F) Irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo (inciso VI);
G) Garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel (inciso VII), bem como dcimo
terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria (inciso VIII);
H) Remunerao do trabalho noturno superior do diurno (inciso IX);
I) Proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa (inciso X);
J) Participao nos lucros ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa,
conforme defnido em lei (inciso XI);
K) Salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (inciso XII), bem como durao
do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo
da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho (inciso XIII);
L) Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva (inciso
XIV);
M) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (inciso XV);
N) Remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal (inciso XVI);
O) Gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (inciso XVII), bem como
licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias (inciso XVIII);
P) Licena-paternidade, nos termos fxados em lei (inciso XIX);
Q) Proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especfcos, nos termos da lei (inciso XX);
R) Aviso-prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei (inciso XXI). Vale chamar
a ateno para este inciso, tendo em vista a edio da Lei n 12.506/11, que regulamentou tal norma de efccia at ento limitada.
Segundo tal comando legislativo, o aviso-prvio respeitar um mnimo de trinta dias para os empregados que contm at um ano de
servio na mesma empresa, e que sero acrescidos trs dias por ano de servio prestado na mesma empresa at o mximo de sessenta
dias, perfazendo, portanto, noventa dias;
S) Reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana (inciso XXII), bem como
adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (inciso XXIII);
T) Aposentadoria (inciso XXIV), bem como assistncia gratuita aos flhos e dependentes desde o nascimento at cinco anos de
idade em creches e pr-escolas (inciso XXV);
U) Reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho (inciso XXVI), bem como proteo em face da automao,
na forma da lei (inciso XXVII);
V) Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando
incorrer em dolo ou culpa (inciso XXVIII), bem como ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho
(inciso XXIX);
X) Proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil (inciso XXX), bem como proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador
portador de defcincia (inciso XXXI);
Z) Proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profssionais respectivos (inciso XXXII), bem
como proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos,
salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos (inciso XXXIII);
W) Igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso (inciso XXXIV).
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NOES DE DIREITO
Y) categoria dos trabalhadores domsticos, aps a alterao promovida pela Emenda Constitucional n 72/2013, so
assegurados, dentre os direitos previstos no art. 7, CF, aqueles dispostos nos incisos IV (salrio mnimo fxado em lei e nacionalmente
unifcado, capaz de atender a necessidades vitais bsicas), VI (irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo
coletivo), VII (garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel), VIII (dcimo terceiro
salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria), X (proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime
sua reteno dolosa), XIII (durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada
a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho), XV (repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos), XVI (remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por
cento do normal), XVII (gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais que o salrio normal), XVIII (licena
gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias), XIX (licena-paternidade, nos termos fxados
em lei), XXI (aviso prvio proporcional ao tempo de servio), XXII (reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas
de sade, higiene e segurana), XXIV (aposentadoria), XXVI (reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho),
XXX (proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, cor, idade ou estado
civil), XXXI (proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de defcincia)
e XXXIII (proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo a partir de catorze anos na condio de aprendiz), todos do art. 7, e, atendidas as condies estabelecidas em
lei e observada a simplifcao do cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho
e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I (relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos), II (seguro-desemprego, em caso de
desemprego involuntrio), III (FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Servio), IX (remunerao do trabalho noturno superior
do diurno), XII (salrio-famlia, pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei), XXV (assistncia
gratuita aos flhos e dependentes desde o nascimento at cinco anos de idade em creches e pr-escolas) e XXVIII (seguro contra
acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa),
bem como sua integrao previdncia social. Com efeito, a Emenda Constitucional n 72 ampliou os direitos assegurados aos
trabalhadores domsticos, j que o antigo pargrafo nico, do art. 7, da Constituio ptria j previa aos trabalhadores domsticos
os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social.
2.9 Questes a serem observadas na livre associao sindical ou profssional. Eis o teor dos arts. 8, 10, e 11, todos da
Constituio, segundo os quais:
A) A lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente,
vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical (art. 8, I);
B) vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profssional ou
econmica, na mesma base territorial, que ser defnida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior
rea de um Municpio (art. 8, II);
C) Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou
administrativas (art. 8, III);
D) A assembleia geral fxar a contribuio que, em se tratando de categoria profssional, ser descontada em folha, para custeio
do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei (art. 8, IV);
E) Ningum ser obrigado a fliar-se ou a manter-se fliado a sindicato (art. 8, V);
F) obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (art. 8, VI);
G) O aposentado fliado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais (art. 8, VII);
H) vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao
sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o fnal do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (art. 8,
VIII);
I) As disposies do art. 8, da Lei Fundamental, aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores,
atendidas as condies que a lei estabelecer (art. 8, pargrafo nico);
J) assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses
profssionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao (art. 10);
K) Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um representante destes com a fnalidade exclusiva
de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores (art. 11).
2.10 Direito de greve dos trabalhadores. O art. 9, da Constituio, preceitua que assegurado o direito de greve aos
trabalhadores, competindo-lhes decidir sobre sua oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
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NOES DE DIREITO
Ademais, o pargrafo primeiro, do mencionado dispositivo, prev que a lei defnir os servios ou atividades essenciais e dispor
sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
Por fm, o segundo pargrafo, do art. 9, prev que os abusos no sero tolerados, e sujeitaro os responsveis s penas da lei.
Com efeito, a Lei n 7.783/89 disciplina o direito de greve para os trabalhadores da iniciativa privada.
QUESTES DE FIXAO
1. (PC/MG - Escrivo de Polcia Civil - 2011 - FUMARC) A Constituio de um pas defnida como sendo:
I. O conjunto de comandos normativos elaborado e votado pelo Poder Legislativo, mediante processo ordinrio, que estabelece
competncias no mbito federal, estadual e municipal.
II. A lei fundamental do Estado, que visa organizar os seus elementos constitutivos, como a formao dos poderes, as formas de
Estado e de governo, a separao de poderes e as limitaes ao exerccio do poder poltico.
III. O diploma legal que estabelece os direitos, as garantias e os deveres dos cidados, alm de determinar as competncias
relativas edio de normas jurdicas, legislativas ou administrativas.
IV. O conjunto de leis, cuja elaborao de competncia exclusiva da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional, na forma e nos casos previstos pela prpria Constituio.
A partir das defnies acima, pode-se afrmar que:
(A) Apenas as afrmativas I e IV esto corretas.
(B) Apenas a afrmativa II est correta.
(C) Apenas as afrmativas II e III esto corretas.
(D) As afrmativas I, II, III e IV esto corretas.
2. (PGE/AM - Procurador - 2010 - FCC) Considerando a histria do constitucionalismo brasileiro, correto afrmar que:
(A) O bicameralismo no Poder Legislativo brasileiro foi institudo apenas com a Constituio de 1946, como modo de assegurar
a participao dos Estados-membros no processo legislativo federal.
(B) A primeira Constituio brasileira que previu expressamente direitos fundamentais foi a de 1988.
(C) A primeira Constituio brasileira que previu a forma federativa de Estado foi a de 1891, ainda que no se tenha, na ocasio,
garantido aos Municpios autonomia de ente federativo.
(D) O Supremo Tribunal Federal foi criado com a Constituio de 1946, que tambm previu a ao direta de inconstitucionalidade,
atribuindo quele Tribunal a competncia para julg-la originariamente.
(E) O exerccio do controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio somente foi permitido no Brasil a partir da criao da
representao interventiva pela Constituio de 1946.
3. (FUNASA - Tcnico de Contabilidade - 2009 - CESGRANRIO) Em um curso sobre Estado, sociedade e mercado, os
participantes estudaram o conceito de Estado, e concluram, corretamente, que se refere a:
(A) Conjunto de pessoas que compartilham propsitos, gostos, preocupaes e costumes e que interagem entre si, constituindo
uma comunidade.
(B) Local onde se encontram compradores e vendedores e que, por meio, de um processo de negociao, determinam o preo e
a quantidade do bem a ser transacionado ou trocado entre ambos.
(C) Instituio organizada poltica, social e juridicamente, ocupando um territrio defnido, e dirigida por um governo que possui
soberania reconhecida, em que a lei mxima uma Constituio escrita.
(D) Organizao que a autoridade governante de uma unidade poltica.
(E) rgos, servios e agentes pblicos, associados s demais pessoas coletivas, que asseguram a satisfao das necessidades
polticas.
4. (OAB - Exame de Ordem Unifcado XII - 2013 - FGV) A Constituio declara que todos podem reunir-se em local aberto
ao pblico. Algumas condies para que as reunies se realizem so apresentadas nas alternativas a seguir, exceo de uma.
Assinale-a:
(A) os participantes no portem armas.
(B) a reunio seja autorizada pela autoridade competente.
(C) a reunio no frustre outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local.
(D) os participantes renam-se pacifcamente.
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NOES DE DIREITO
5. (TRE/CE - Analista Judicirio - 2012 - FCC) Roberval, brasileiro, fcou vivo, pois sua esposa Amlia, holandesa e que
no tinha flhos, faleceu na Esccia durante um passeio turstico, cujo ascendente paterno, Arquimedes, reside na Espanha e sua
ascendente materna, Hilda, reside na Frana. Amlia era proprietria de trs imveis no Brasil e, segundo a Constituio Federal, a
sucesso dos seus bens ser regulada, no caso, pela lei:
(A) francesa em benefcio de Roberval, pois prevalece o domicilio de Hilda.
(B) holandesa em benefcio de Roberval, mesmo lhe sendo mais favorvel a lei brasileira.
(C) escocesa em benefcio de Roberval, pois prevalece o local do bito.
(D) espanhola em benefcio de Roberval, pois prevalece o domicilio de Arquimedes.
(E) brasileira em benefcio de Roberval, sempre que no lhe seja mais favorvel a lei pessoal de Amlia.
6. (PRF - Policial Rodovirio Federal - 2013 - CESPE) Julgue o item subsequente, relativo aos direitos e garantias fundamentais
previstos na CF: Aos que comprovem insufcincia de recursos assegurada a gratuidade na prestao de assistncia jurdica
integral pelo Estado.
7. (MP/ES - Promotor de Justia - 2013 - VUNESP) Com relao liberdade de associao, assinale a alternativa que est
expressamente de acordo com o texto constitucional:
(A) as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-
se, no primeiro caso, o trnsito em julgado.
(B) plena a liberdade de associao, para fns lcitos, incluindo a de carter paramilitar.
(C) a criao de associaes e a de cooperativas depende de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento.
(D) ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, a no ser por meio de conveno coletiva.
(E) as entidades associativas, ainda que no expressamente autorizadas, tm legitimidade para exigir contribuio de trabalhadores
no fliados, mas que sejam da categoria por elas representada.
8. (Polcia Federal - Escrivo da Polcia Federal - 2013 - CESPE) A respeito dos direitos e garantias fundamentais, julgue o
seguinte item, de acordo com as disposies da Constituio Federal de 1988 (CF): Considere que a Polcia Federal tenha recebido
denncia annima a respeito de suposta prtica delituosa inserida em seu mbito de investigao. Nessa situao o rgo no poder
investigar, visto que a CF veda expressamente o anonimato e a consequente defagrao da persecuo penal com fundamento na
referida denncia annima.
9. (TJ/SC - Juiz - 2013 - TJ/SC) De acordo com a redao do art. 5 da Constituio Federal, assinale a alternativa correta:
(A) todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, dignidade da pessoa humana e propriedade.
(B) livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfca e de comunicao, independentemente de censura ou licena,
salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fxada em lei.
(C) todos podem reunir-se pacifcamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, dependendo apenas de autorizao da autoridade competente.
(D) a pequena propriedade rural, assim defnida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de fnanciar o seu desenvolvimento.
(E) a lei considerar crime inafanvel e imprescritvel a prtica da tortura, por ele respondendo os mandantes, os executores e
os que, podendo evit-lo, se omitirem.
10. (TRT/18 Regio - Juiz do Trabalho - 2012 - FCC) Segundo a literalidade constitucional, o salrio mnimo, fxado em
lei, nacionalmente unifcado, deve ser capaz de atender s necessidades vitais bsicas dos trabalhadores urbanos e rurais e s da sua
famlia, dentre as quais:
(A) sade, previdncia social e turismo.
(B) educao, sade e turismo.
(C) lazer, vesturio e felicidade.
(D) moradia, alimentao e felicidade.
(E) higiene, vesturio e transporte.
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NOES DE DIREITO
11. (TRT/1 Regio - Tcnico Judicirio - 2013 - FCC) Tendo em vista a disciplina da Constituio Federal a respeito do
direito de greve, considere as seguintes assertivas:
I. vedado, em qualquer hiptese, o exerccio do direito de greve pelo empregado pblico.
II. A lei defnir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
III. O exerccio vlido e regular do direito de greve por toda e qualquer categoria profssional depende de prvia previso em lei
que o autorize.
Est correto o que se afrma apenas em:
(A) I.
(B) I e II.
(C) II e III.
(D) II.
(E) III.
12. (CNJ - Tcnico Judicirio - 2013 - CESPE) Com relao classifcao das Constituies, aos direitos e garantias
fundamentais e organizao poltico-administrativa, julgue o item a seguir: Nas negociaes coletivas de trabalho, obrigatria a
participao dos sindicatos.
13. (PC/ES - Delegado de Polcia - 2013 - FUNCAB) So direitos sociais preceituados na Constituio de 1988:
(A) a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade
e infncia, a assistncia aos desamparados.
(B) a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados.
(C) a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia,
a assistncia aos desamparados.
(D) o direito de herana, a intimidade, a privacidade, a informao dos rgos pblicos.
(E) a livre locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer,
ou dele sair com seus bens.
14. (TRT/11 Regio - Analista Judicirio - 2012 - FCC) O sindicato dos metalrgicos de determinada cidade, preocupado
com a sade dos trabalhadores sindicalizados, resolveu impetrar mandado de segurana coletivo contra ilegalidade da autoridade
pblica municipal, que determinou a continuidade do trabalho em determinada indstria da regio mesmo havendo srio risco de
contaminao por gases txicos. O referido sindicato poder impetrar o mandado de segurana coletivo em defesa dos interesses de
seus membros desde que esteja legalmente constitudo e em funcionamento h, pelo menos:
(A) um ano.
(B) dois anos.
(C) trs anos.
(D) quatro anos.
(E) cinco anos.
15. (DPE/MA - Defensor Pblico - 2011 - CESPE) Acerca das aes constitucionais, assinale a opo correta de acordo com
a jurisprudncia majoritria do STF:
(A) em caso de omisso legislativa, cabe ao STF, em sede de mandado de injuno, proferir sentena de perfl aditivo a fm de
criar regulao provisria pelo prprio Poder Judicirio.
(B) no cabvel a impetrao de mandado de segurana por parlamentar cujo objetivo seja o controle incidental de
constitucionalidade relacionado vlida elaborao das proposies normativas em curso na respectiva casa legislativa.
(C) o habeas corpus, destinado a garantir a liberdade de locomoo do indivduo, foi uma inovao da CF.
(D) no cabvel habeas corpus para impugnar os pressupostos de legalidade de punio disciplinar militar, ainda que no se
questione o mrito desta.
(E) cabvel a impetrao de mandado de injuno para conhecer as razes de foro ntimo que levem o juiz a declarar-se suspeito
para julgar a causa.
16. (TRT/8 Regio - Analista Judicirio - 2013 - CESPE) Ao constatar que o esgoto produzido em uma edifcao que
sediava um rgo da administrao pblica era lanado diretamente no principal rio da cidade, um cidado local, inconformado com
tal situao de descaso com o meio ambiente, decidiu pleitear, pela via judicial, a obteno de medida que protegesse o meio ambiente
da agresso constatada. Nessa situao hipottica, para requerer a medida protetiva pretendida, o referido cidado dever impetrar:
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NOES DE DIREITO
(A) habeas corpus.
(B) ao popular.
(C) mandado de segurana coletivo.
(D) habeas data.
(E) mandado de injuno.
17. (PC/ES - Escrivo de Polcia - 2013 - FUNCAB) Pode-se afrmar sobre as garantias constitucionais:
(A) mandado de injuno o remdio constitucional que tem por objeto proteger a esfera ntima dos indivduos contra usos
abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilcitos ou introduo nesses registros de dados
sensveis (raa, opinio poltica, flosfca, religiosa, fliao partidria, sindical, orientao sexual etc.).
(B) habeas corpus o instrumento constitucional de garantia, quando algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia
ou coao ilegal do direito ambulatorial.
(C) habeas corpus a ao de que se pode utilizar pessoa fsica, jurdica privada, jurdica pblica (nacional ou estrangeira) ou
qualquer entidade que tenha capacidade processual para a proteo de direito lquido, certo e incontestvel.
(D) direito de petio o remdio constitucional pelo qual qualquer cidado pode pleitear a invalidao de atos lesivos ao
patrimnio pblico, ao meio ambiente, moralidade administrativa ou ao patrimnio histrico e cultural, bem como a condenao
por perdas e danos dos responsveis pela leso.
(E) mandado de segurana o meio constitucional posto disposio de quem se considerar prejudicado pela falta de norma
regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania.
18. (MP/SC - Promotor de Justia - 2013 - MP/SC) Analise o enunciado da questo e assinale certo ou errado: Nos termos da
Lei 12.016/2009, no cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas
pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico. E mais, no se conceder mandado de segurana
quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; de deciso judicial
da qual caiba recurso com efeito suspensivo; e de deciso judicial transitada em julgado.
19. (TRE/CE - Tcnico Judicirio - 2012 - FCC) Amrico tentou obter conhecimento das informaes armazenadas a seu
respeito no banco de dados da Cmara dos Deputados, o que lhe foi negado. No caso, segundo a Constituio Federal, para conhecer
das informaes, Amrico dever:
(A) impetrar habeas data.
(B) impetrar mandado de segurana.
(C) propor ao popular.
(D) propor ao originria no Supremo Tribunal Federal.
(E) propor ao ordinria no Supremo Tribunal Federal.
20. (TCE/RO - Procurador - 2010 - FCC) Em demandas judiciais brasileiras, a reserva do possvel alegada pela Administrao
Pblica como uma limitao para a efetivao de direitos fundamentais de ordem social. Este conceito, todavia, interpretado, na
atual jurisprudncia do STF com o seguinte sentido:
(A) a efetivao de direitos sociais est condicionada ao rol de direitos fundamentais de natureza prestacional que uma determinada
Constituio positiva em dado momento histrico; assim, pretenses sociais que no esto previstas no texto constitucional no
podem ser judicialmente cobradas do Estado.
(B) normas constitucionais que preveem direitos sociais dependem de complementao legislativa para produzir efeitos e, pelo
fato de o Poder Judicirio no estar legitimado a obrigar o Poder Legislativo a elaborar a norma, resta Administrao Pblica
implementar polticas sociais no limite da disponibilidade normativa j positivada.
(C) em Estados que adotam o federalismo, como o caso do Brasil, as polticas pblicas na rea social dependem de aes
promovidas pela Unio em conjunto com as demais unidades federadas; assim, se no houver a participao de um determinado
Estado- Membro ou Municpio na execuo da poltica pblica, a demanda por direitos sociais no ser plenamente atendida.
(D) apesar de muitos direitos sociais estarem positivados na Constituio, a falta de recursos oramentrios para a prestao de
polticas pblicas nesta rea uma barreira intransponvel que impede a efetivao das normas constitucionais.
(E) a falta de recursos oramentrios para a execuo de direitos sociais previstos no texto constitucional um bice, mas no
pode ser um limite que nulifque o atendimento dessa demanda, j que as normas constitucionais consubstanciam direitos exigveis e
no simplesmente promessas dependentes do alvedrio do administrador.
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NOES DE DIREITO
GABARITO
1. Alternativa C
2. Alternativa C
3. Alternativa C
4. Alternativa B
5. Alternativa E
6. Afrmao correta
7. Alternativa A
8. Afrmao errada
9. Alternativa D
10. Alternativa E
11. Alternativa D
12. Afrmao correta
13. Alternativa A
14. Alternativa A
15. Alternativa A
16. Alternativa B
17. Alternativa B
18. Afrmao correta
19. Alternativa A
20. Alternativa E
REFERNCIAS
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 6. ed. Salvador: JusPODIUM, 2012.
FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
LAZARI, Rafael Jos Nadim de. Reserva do possvel e mnimo existencial: a pretenso de efccia da norma constitucional em
face da realidade. Curitiba: Juru, 2012.
______; BERNARDI, Renato. Ensaios escolhidos de direito constitucional. Braslia: Kiron, 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
VADE MECUM SARAIVA. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
Bruno Tulim e Silva
Advogado Graduado em Direito pelo Centro Universitrio Eurpedes de Marlia/SP, UNIVEM; com Curso de Atualizao
em Direito pelo Complexo Jurdico Damsio de Jesus; Ps-Graduando em Direito Administrativo pela Universidade Anhanguera.
2.7. DIREITO ADMINISTRATIVO: FONTES E PRINCPIOS
2.7.1. ADMINISTRAO PBLICA 2.7.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO 2.7.3. PODER DE POLCIA
2.7.4. AGENTES PBLICOS E SERVIOS PBLICOS
CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O direito tradicionalmente dividido em dois grandes grupos: o Direito Pblico e o Direito Privado.
Em linhas gerais, o ramo do direito pblico tem como objetivo principal a regulamentao dos interesses da coletividade como
um todo, visa disciplinar as relaes entre a sociedade e o Estado, bem como defnir o regramento das relaes das entidades e rgos
estatais entre si. Neste ramo do direito, temos a prevalncia dos interesses pblicos e coletivos sobre os interesses particulares.
83
NOES DE DIREITO
Dessa maneira, quando o Estado atua na defesa dos interesses pblicos, coloca-se em grau de superioridade diante dos interesses
de privados, sempre devendo obedincia a lei e respeitadas s garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurdico vigente.
Fazem parte desse grupo de direito pblico as seguintes reas: o direito constitucional, administrativo, tributrio, penal, entre
outros.
Na outra ponta temos o grupo dos direito privados, tendo como objetivo principal a regulamentao dos interesses entre
particulares, como forma de possibilitar o convvio das pessoas da sociedade de maneira harmoniosa e com urbanidade. O direito
privado tem a caracterstica de igualdade jurdica entre as partes envolvidas em uma mesma lide, no havendo possibilidade de
prevalncia de uma parte sobre outra. So exemplos de direito privado a rea de direito civil e comercial, entre outros.
Diante de tal introduo, o direito administrativo um dos ramos do direito pblico, tendo em vista que a organizao e o
exerccio das atividades do Estado so voltados para a satisfao dos interesses exclusivamente pblicos.
Em suma, o objeto do direito administrativo abrange todas as relaes internas da Administrao pblica, ente os rgos e
entidades administrativas, uns com os outros, entre a Administrao e seus agentes, estatutrios e celetistas, e ainda todas as relaes
que envolvem a Administrao e seus Administrados, regidas principalmente pelo direito pblico ou pelo direito privado, bem como
as atividades de administrao pblica em sentido material devidamente exercidas por particulares sob o regime de direito pblico.
Cumpre esclarecer que no h defnio pacfca sobre o conceito apresentados pela doutrina para o direito administrativo,
tendo em vista que so distintos os critrios adotados por diversos autores para a determinao do alcance dessa importante ramo do
direito.
Assim, adotamos o que a doutrina acusa como sendo majoritria, mas no exclusiva, a conceituao de direto administrativo:
o conjunto de regulamentos e princpios norteadores aplicveis estruturao e ao funcionamento das pessoas e rgos integrantes
da administrao pblica, s relaes entre o Poder Pblico e seus agentes, ao exerccio da funo administrativa e gerencial, e
principalmente as relaes com os seus administrados, e ainda a gesto dos bens pblicos, levando em considerao a fnalidade
nica de bem atender aos anseios da coletividade.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
As fontes do direito administrativo so:
- Lei
- Doutrina
- Jurisprudncia
- Costumes
- Regulamentos Administrativos,
- Estatuto;
- Regimento;
- Instrues;
- Tratados Internacionais.
A lei norma imposta pelo Estado, a fonte primordial do direito administrativo brasileiro, tem em vista a rigidez de nosso
ordenamento jurdico, e a necessidade da codifcao de maneira expressa. Importante esclarecer que o direito administrativo brasileiro
no se encontra codifcado em somente um corpo de lei, como ocorre em outras facetas do direito brasileiro, como o Cdigo Civil,
Cdigo Tributrio, entre outros, o que temos sobre regras administrativas esto articuladas, em regra gerais, na Constituio Federal
de 1988, e ainda em uma infnidade de leis esparsas, o que, por consequncia, resulta em certa difculdade de uma sistematizao
deste importante ramo do direito brasileiro.
A doutrina a lio dos mestres e estudiosos do direito, podendo ser entendida como um conjunto de teses, construes
tericas, opinies dos doutores e dos estudiosos do Direito Administrativo, resultante de atividade intelectual, formulando princpios
norteadores para a continuidade e aprofundamento dos estudos e teorias do Direito Administrativo, constituindo-se como fonte
secundria, com a atribuio de infuenciar a elaborao de novas leis e tambm o julgamento das lides de natureza administrativa.
A Jurisprudncia a interpretao da legislao vigente dada pelos Tribunais, verifcadas a partir de reiteradas decises judiciais
em um mesmo sentido, solidifcando o entendimento majoritrio dos tribunais superiores.
Os costumes so o conjunto de regras e comportamentos sociais no escritas, observadas e obedecidas de modo semelhante e
uniforme pela sociedade, so as praticas habituais consideradas obrigatrias, que o juiz pode aplicar na falta de lei regulamentando
determinado assunto, e os Princpios Gerais do Direito so critrios maiores, s vezes at no escritos percebidos pela lgica ou pela
induo.
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Regulamentos so atos normativos do Poder Executivo, dotados de generalidade, impessoalidade, imperatividade e inovao.
Produzidos mediante exerccio do poder regulamentar (ou funo estatal regulamentar), as formas mais comuns de regulamentos
so os decretos regulamentares, mas tambm podem tomar forma de resoluo e outras modalidades, podendo desdobrar preceitos
constitucionais de efccia plena e de efccia contida e atos legislativos primrios (leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas,
medidas provisrias, decretos legislativos e resolues).
De acordo com os ensinamentos do Jurista Administrativo Celso Antnio Bandeira de Mello, sobre os regulamentos
administrativos, assim conceitua:
Ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita fnalidade
de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da
Administrao Pblica.
Regulamentos diferenciam-se dos atos legislativos produzidos pelo Executivo, no pela matria, mas porque para os legislativos
exige-se ordinariamente a participao prvia ou posterior do Poder Legislativo. Embora os regulamentos sejam atos da Administrao
Pblica, no se confundem com os atos administrativos propriamente ditos, pois esses tm contedo concreto, especfco e
normalmente individual. Os regulamentos sempre so limitados pelo ato normativo em face do qual so editados (especialmente pela
Constituio e pelas leis).
Com relao aos limites, os regulamentos podem ser classifcados em regulamento de execuo ou restrito, regulamento delegado
ou autorizado, regulamento autnomo, e regulamento independente.
Podem ainda ser classifcados quanto previso normativa para sua edio (espontneo e provocado ou vinculado), quanto ao
mbito de seus efeitos (interno ou administrativo e externo ou geral), quanto competncia federativa (federal, estadual, distrital,
municipal e territorial, e tambm quanto fnalidade, com alcance em amplo.
A regra o regulamento restrito ou de execuo, enquanto as demais modalidades so excees, pois nos sistemas constitucionais
contemporneos prevalece o princpio da legalidade (a lei o principal comando normativo, cabendo aos decretos regulamentares a
tarefa de detalh-las).
Assim, os regulamentos de execuo so editados para fel cumprimento da lei. J os regulamentos delegados ou autorizados
tambm do cumprimento lei, mas a Constituio d maior liberdade em certas matrias que normalmente seriam reservadas lei.
Os Estatutos so conjuntos de normas jurdicas, cujo objetivo regulamentar determinado segmento da sociedade. Para o
Direito Administrativo, os Estatutos so diferentes de contratos sociais, pois se referem a uma variedade de normas jurdicas cuja
caracteristica comum a de regular as relaes entre certas e determinadas pessoas que se inter-relacionam por meio de afnidades ou
caractesticas peculiares. Ex. Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio; Estatuto da Criana e do Adolescente, etc.
Os Regimentos so conjuntos de regras estabelecidas para regulamentar o funcionamento de rgos e entidades administrativas.
Sua principal caracterstica que sua aplicabilidade no se estende a todos os cidados, mas to somente de forma interna.
Nos rgos e entidades administrativas, os regimentos so de suma importncia para regulamentar as atividades administrativas,
determinando como se dar o funcionamento, os horrios, os intervalos, os critrios de escalas de trabalhos, as metas a serem
atingidas, objetivando principalmente o cumprimento da sua funo pblica instituda em Lei.
As Instrues so atos administrativos expressos e editados por meio de ordem ou orientao expedida pelo Chefe do Servio,
ou autoridade administrativa destina a boa execuo das atividades administrativas para seus subordinados, dispondo de normas
disciplinares que devero ser adotadas durante o funcionamento do servio pblico.
So ordens expressas com o objetivo principal de atingir internamente os agentes pblicos visando orientar e instruir a execuo
da atividade administrativa, de acordo com as vontades estatais.
Os Tratados Internacionais nada mais do que um acordo de vontades e interesses de dois ou mais sujeitos ou organismos de
direito internacional, formalizada por meio de um texto expresso, visando a produo de seus efeitos jurdicos na esfera internacional.
Assim, o Tratado Internacional um instrumento jurdico pelo qual sujeitos de direitos internacionais estipulam direitos e
obrigaes recprocas entre os signatrios.
PRINCPIOS
A Administrao Pblica a atividade do Estado exercida pelos seus rgos encarregados do desempenho das atribuies p-
blicas. Em outras palavras o conjunto de rgos e funes institudos e necessrios para a obteno dos objetivos do governo, ou
seja, o atendimento dos anseios sociais.
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NOES DE DIREITO
A atividade administrativa, em qualquer dos poderes ou esferas, obedece aos princpios da legalidade, impessoalidade, morali-
dade, publicidade e efcincia, como impe a norma fundamental do artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, que assim dispe em seu caput:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efcincia e, tambm, ao seguinte.
Diante de tais princpios expressos constitucionalmente temos:
Princpio da Legalidade: Este o principal conceito para a confgurao do regime jurdico-administrativo, pois se justifca no
sentido de que a Administrao Pblica s poder ser exercida quando estiver em conformidade com a Lei.
O Administrador Pblico no pode agir, nem mesmo deixar de agir, seno de acordo com o que dispe a Lei.
Para que a administrao possa atuar, no basta inexistncia de proibio legal, necessria para tanto a existncia de
determinao ou autorizao de atuao administrativa na lei. Os particulares podem fazer tudo o que a Lei no proba, entretanto a
Administrao Pblica s pode fazer aquilo que a lei autorizar.
Importante ainda esclarecer que a administrao pblica est obrigada, no exerccio de suas atribuies, observncia no
apenas dos dispositivos legais, mas tambm em respeito aos princpios jurdicos como um todo, inclusive aos atos e normas editadas
pela prpria administrao pblica.
Princpio da Impessoalidade: Por tal princpio temos que a Administrao Pblica tem que manter uma posio de neutralidade
em relao aos seus administrados, no podendo prejudicar nem mesmo privilegiar quem quer que seja. Dessa forma a Administrao
pblica deve servir a todos, sem distino ou averses pessoais ou partidrias, buscando sempre atender ao interesse pblico.
Impede o princpio da impessoalidade que o ato administrativo seja emanado com o objetivo de atender a interesses pessoais do
agente pblico ou de terceiros, devendo ter a fnalidade exclusivamente ao que dispe a lei, de maneira efciente e impessoal.
Ressalta-se ainda que o princpio da impessoalidade possui estreita relao com o tambm principio constitucional da isonomia,
ou igualdade, sendo dessa forma vedadas perseguies ou benesses pessoais.
Princpio da Moralidade: Tal princpio vem expresso na Constituio Federal no caput do artigo 37, que trata especifcamente da
moral administrativa, onde se refere ideia de probidade e boa-f.
A partir da Constituio de 1988, a moralidade passou ao status de principio constitucional, dessa maneira pode-se dizer que um
ato imoral tambm um ato inconstitucional.
A falta da moral comum impe, nos atos administrativos a presena coercitiva e obrigatria da moral administrativa, que se
constitui de um conjunto de regras e normas de conduta impostas ao administrador da coisa pblica.
Assim o legislador constituinte utilizando-se dos conceitos da Moral e dos Costumes uma fonte subsidiria do Direito positivo,
como forma de impor Administrao Pblica, por meio de juzo de valor, um comportamento obrigatoriamente tico e moral no
exerccio de suas atribuies administrativas, atravs do pressuposto da moralidade.
A noo de moral administrativa no esta vinculada s convices intimas e pessoais do agente pblico, mas sim a noo de
atuao adequada e tica perante a coletividade, durante a gerncia da coisa pblica.
Princpio da Publicidade: Por este principio constitucional, temos que a administrao tem o dever de oferecer transparncia de
todos os atos que praticar, e de todas as informaes que estejam armazenadas em seus bancos de dados referentes aos administrados.
Portanto, se a Administrao Pblica tem atuao na defesa e busca aos interesses coletivos, todas as informaes e atos praticados
devem ser acessveis aos cidados.
Por tal razo, os atos pblicos devem ter divulgao ofcial como requisito de sua efccia, salvo as excees previstas em lei,
onde o sigilo deve ser mantido e preservado.
Princpio da Efcincia: Por tal principio temos a imposio exigvel Administrao Pblica de manter ou ampliar a qualidade
dos servios que presta ou pe a disposio dos administrados, evitando desperdcios e buscando a excelncia na prestao dos
servios.
Tem o objetivo principal de atingir as metas, buscando boa prestao de servio, da maneira mais simples, mais clere e mais
econmica, melhorando o custo-benefcio da atividade da administrao pblica.
O administrador deve procurar a soluo que melhor atenda aos interesses da coletividade, aproveitando ao mximo os recursos
pblicos, evitando dessa forma desperdcios.
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NOES DE DIREITO
Alm dos Princpios de Direito Administrativo previsto na Constituio Federal, a doutrina administrativa adota diversos outros
princpios que norteiam o Direito Administrativo e a atividade administrativa, assim elencaremos os principais, seno vejamos:
Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Tal Princpio, muito embora no se encontre expresso no enunciado do texto
constitucional de suma importncia para a atividade administrativa, tendo em vista que, em decorrncia do regime democrtico
adotado pelo Brasil, bem como o seu sistema representativo, temos que toda a atuao do Poder Pblico seja consubstanciada pelo
interesse pblico e coletivo.
Assim, para que o Estado possa atingir a fnalidade principal que lhe foi imposta pelo ordenamento jurdico, qual seja o interesse
pblico, assegurada a administrao pblica uma srie de prerrogativas, no existente no direito privado, para que se alcance a
vontade comum da coletividade.
Neste sentido, importante salientar breve conceito elaborado pelo Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello:
Esta posio privilegiada encarna os benefcios que a ordem jurdica confere a fm de assegurar conveniente proteo aos
interesses pblicos instrumentando os rgos que os representam para um bom, fcil, expedito e resguardado desempenho de sua
misso. Traduz-se em privilgios que lhes so atribudos. Os efeitos desta posio so de diversa ordem e manifestam-se em dife-
rentes campos.
Celso Antnio Bandeira de Mello, afrma ainda que, no campo da Administra Pblica, deste princpio do Direito Administrativo
decorrem os seguintes sub-princpios subordinados:
- Posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os particulares;
- Posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes;
- Restries ou sujeies especiais no desempenho da atividade de natureza pblica.
Por tal Princpio do Direito administrativo, temos que o Poder Pblico se encontra em franca situao de autoridade, superiorida-
de e de comando perante os particulares, prerrogativa esta que possibilita e instrumentaliza a gerencia do interesse coletivo, quando
postos em confronto.
Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico: Em decorrncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico
vedado ao administrador da coisa pblica, ao responsvel pelo gerenciamento da mquina administrativa, qualquer ato que implique
em renncia aos direitos da administrao, ou que de maneira injustifcada e excessiva onerem a sociedade.
A indisponibilidade dos interesses pblicos sugere que sendo o interesse qualifcado como sendo prprio da coletividade, no se
encontram a livre disposio de quem quer que seja inclusive chefes do Poder Executivo, em qualquer das esferas.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello: encarecer que na administrao os bens e os interesses no se acham entregues
livre disposio da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigao, o dever de cur-lo nos termos da fnalidade
a que esto adstritos. a ordem legal que dispe sobre ela. Relembre-se que a Administrao no titulariza interesses pbicos. O
titular deles o Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita atravs da funo administrativa, mediante o conjunto de rgos
(chamados administrao , em sentido subjetivo ou orgnico), veculos da vontade estatal consagrada em lei.
Dessa maneira, a administrao pblica deve ter sua ao controlada pelo povo, por meios de mecanismos criados pelo Estado
para esta fnalidade, visto que o interesse pblico no pode ser disponvel livremente pelo gestor da coisa pblica.
Princpio da Autotutela: O direito Administrativo, diante de suas prerrogativas confere Administrao Pblica o poder de cor-
rigir de ofcio seus prprios atos, revogando os irregulares e inoportunos e anulando os manifestamente ilegais, respeitado o direito
adquirido e indenizando os prejudicados, cuja atuao tem a caracterstica de autocontrole de seus atos, verifcando o mrito do ato
administrativo e ainda sua legalidade;
Princpio da Razoabilidade e Proporcionalidade: A Administrao deve agir com bom senso, de modo razovel e proporcional
situao ftica que se apresenta.
A legislao proporciona ao Administrador Pblico margem de liberdade para atuar durante a execuo da atividade administrativa,
fcando limitada pelo Princpio da Razoabilidade e Proporcionalidade a arbitrariedade administrativa, sendo certo que a carncia de
observncia a tal Princpio confgura em abuso de poder.
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NOES DE DIREITO
Princpio da Continuidade: Os servios pblicos no podem parar, devendo manter-se sempre em funcionamento, dentro das
formas e perodos prprios de sua regular prestao coletividade, diante da importncia que a execuo de tais servios pblicos
representa a coletividade.
Assim a prestao da atividade administrativa deve ser executada de forma contnua, sendo que tal Princpio infuencia fortemente
na determinao e limitao legal imposta aos servidores pblicos a realizao de greves, visto que os servios pblicos considerados
essenciais para a coletividade no poder sofrer prejuzos em razo de greves ou paralisaes de seus agentes pblicos.
2.7.1. ADMINISTRAO PBLICA
ADMINISTRAO PBLICA
A Administrao Pblica sob o aspecto material, objetivo ou funcional representa nada mais do que o conjunto de atividades
que costumam ser consideradas prprias da funo administrativa, Assim, temos que o conceito adota como referncia a atividade
propriamente dita, o que de fato realizado, e no quem as realizou.
De maneira usual, so apontadas como prprias da administrao pblica em sentido material as seguintes atividades:
- Servio Pblico: prestaes concretas que representem utilidades ou comodidades materiais para a populao em geral;
- Policia Administrativa: so as atividades de restries ou condicionamentos impostos ao exerccio de atividades privadas em
benefcio do interesse coletivo;
- Fomento: incentivo a iniciativa privada de utilidade pblica;
- Interveno: toda a atividade de interveno do Estado no setor privado.
Administrao Pblica sob o aspecto formal, subjetivo ou orgnico o conjunto de rgos, pessoas jurdicas e agentes que o
nosso ordenamento jurdico identifca como administrao pblica, no importando a atividade que exera.
Assim temos que, em regra, esses rgos, entidades e agentes pblicos desempenham funo administrativa, internamente na
estrutura administrativa.
Portanto, somente considera-se Administrao Pblica, sob anlise jurdica, a organizao administrativa que o ordenamento
jurdico brasileiro vigente assim o considerar, no importando a atividade que exercer.
A administrao pblica composta exclusivamente por rgos integrantes da administrao direta, e, pelas entidades da
administrao indireta.
PODER
O poder estatal o conjunto de prerrogativas pblicas conferidas ao Estado, para que o mesmo possa atingir os seus objetivos
e metas, a manifestao do Estado, na execuo das atividades administrativas, que tem como fnalidade a proteo do prprio
Estado, defendendo os interesses coletivos contra aqueles de natureza exclusivamente privada.
Os poderes da Administrao Pblica, sob a tica do Direito Administrativo, dividem-se em: Poder Vinculado; Poder Discri-
cionrio; Poder Hierrquico; Poder Regulamentar e Poder de Polcia. Os referidos poderes do Estado sero estudados em capitulo
prprio.
Importante no confundir com a tripartio dos Poderes do Estado, previsto na Constituio Federal, que assim se dividem:
Poder Executivo; Poder Legislativo; Poder Judicirio.
ORGANIZAO
A organizao do Estado na Constituio do brasileiro o termo referente a um conjunto de dispositivos contidos na Constituio
Federal de 1988, destinados a determinar a organizao poltico-administrativa, ou seja, das atribuies de cada ente da federao.
O Brasil adotou a Federao como forma de organizar o Estado, a Federao uma aliana de Estados para a fnalidade de for-
mao de um nico Estado, em que as unidades federadas preservam parte da sua autonomia poltica, entretanto a soberania trans-
ferida ao Estado Federal. Dentro da estrutura organizacional do Estado Federal Brasileiro temos as seguintes entidades federativas:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
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Alm de adotar a federao, institui-se a Repblica que uma forma de organizao poltica do Estado, na qual os principais
agentes do poder poltico so escolhidos pelo povo atraves do voto.
Dessa maneira, diante das disposies constitucional, o Estado Brasileiro integra a Repblica Federativa do Brasil em um organi-
co nico e indissoluvel, formado pelos Estados, Municpios e distrito Federal, fundamentado na soberania, na cidadania, na dignidade
da pessoa humana, nos valores sociais e no pluralismo politico.
O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO
O regime jurdico-administrativo um regramento de direito pblico, sendo aplicvel aos rgos e entidades vinculadas e que
compe a administrao pblica e ainda atuao dos agentes administrativos em geral.
Tem seu embasamento na concepo de existncia de poderes especiais passveis de ser exercidos pela administrao pblica,
por meio de seus rgos e entidades, e exteriorizados pode meio de seus agentes, que por sua vez controlado ou limitado por impo-
sies tambm especiais atuao da administrao pblica, no existentes nas relaes de direito privado.
2.7.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO:
Temos pacifcado o entendimento em nosso ordenamento jurdico que um ato praticado por uma pessoa poder gerar consequn-
cias a outrem, em trs esferas distintas do Direito Brasileiro.
Inicialmente, se o ato praticado pelo autor for tipifcado em lei como crime ou contraveno, este responder na esfera penal.
Caso o ato praticado caracterizar infrao a normas administrativas, o autor do ato dever responder na esfera administrativa, entre-
tanto, se o ato ocasionar dano ao patrimnio de outrem ou sua moral, o autor da pratica do ato dever responder de acordo com as leis
civis do nosso ordenamento jurdico.
Assim, via de regra, as esferas do direito acima descritas so autnomas e independentes entre si, com ritos e procedimentos di-
ferentes para a apurao da responsabilidade e aplicao das sanes aplicveis em cada caso e em cada esfera do Direito, entretanto,
poder ocorrer imputao de responsabilidade cumulativa, caso o ato praticado pelo autor gere sua responsabilizao nas diferentes
esferas acima demonstradas.
EVOLUO HISTRICA E FUNDAMENTOS JURDICOS:
Para chegarmos ao modelo de Responsabilidade do Estado diante dos prejuzos causados a terceiros, passamos a discorrer rapi-
damente sobre a evoluo histrica deste instituto bem como seus fundamentos jurdicos.
- 1 Etapa: Irresponsabilidade do Estado - inicialmente tnhamos o entendimento majoritrio em diversas escolas do Direito pelo
mundo que o Estado no tinha qualquer responsabilidade pelos seus atos, ou seja, o Poder Pblico era isento de qualquer responsabi-
lidade perante terceiros, essa perodo fcou conhecido como The King can do no wrong ou O Rei no erra nunca.
- 2 Etapa: Responsabilidade Subjetiva A partir dessa fase, o Poder Pblico passou a responder baseado no conceito de culpa,
culpa annima, quando o servio que deveriam prestar ou no prestou, ou ainda quando prestou de forma defciente. A culpa no
recaia em algum particular, bastava para tanto constatar que o servio no foi efetuado, ou ento feito com defcincia para a culpa
recair sobre o servio e no sobre a pessoa. Este perodo fcou conhecido pela expresso Culpa do Servio.
- 3 Etapa: Responsabilidade Objetiva O Poder Pblico passa a responder com fundamento no nexo de causalidade, ou seja, a
relao de causa e efeito entre o fato ocorrido e as consequncias dela resultantes. O Estado responde sem a comprovao de dolo
ou culpa.
A teoria da responsabilidade objetiva surge com a Constituio Federal de 1946, substituindo a teoria subjetiva baseada na Cul-
pa do Servio. O texto constitucional de 1946 estabelece a responsabilidade direta do Estado, exigindo culpa ou dolo do funcionrio
apenas para estabelecer o direito regressivo do Estado contra seu agente.
RESPONSABILIDADE POR ATO COMISSIVO DO ESTADO:
O Estado, por sua natureza jurdica, tem o poder-dever de agir em todas as hipteses de anseios sociais, ou seja, o Estado
movido pela busca ao interesse coletivo.
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neste aspecto que reside responsabilidade do Estado por ato comissivo, quando h efetiva atuao estatal e tal atuao se
torna, em algum momento, lesiva ao direito de particulares.
Como mencionado, o Estado em sua busca ao atendimento aos interesses coletivos detm o monoplio da fora estatal, ditando
sua presena perante a coletividade, possuindo o dever de intervir na esfera de direitos individuais dos administrados, praticando atos
em benefcio de todos, os quais, em algum momento, podem acarretar em danos e prejuzos a indivduos determinados.
Tais condutas, ou atos administrativos praticados pela Administrao Pblica na busca do atendimento ao interesse pblico, que
eventualmente geram danos a terceiros, so chamados de conduta comissiva legtima.
assim entendida como legtima, pois, a fnalidade da atividade administrativa que causou dano a determinado indivduo,
somente foi praticado pela Administrao Pblica em virtude de necessidade imperiosa em atender necessidades da coletividade.
Durante a atividade estatal, temos ainda a atuao da administrao pblica fundada em ato ilcito. Nestes casos a doutrina clas-
sifca tal ato administrativo como conduta comissiva ilegtima. Muitas vezes o ato administrativo est revestido de ilegalidade ou
ilegitimidade, o que poder acarretar em danos aos terceiros.
Entretanto, o que temos no ordenamento jurdico brasileiro que tanto as condutas comissivas legtimas como as ilegtimas,
quando causarem prejuzos a terceiros, devem ser reparadas, possuindo o Estado a responsabilidade objetiva em indenizar e reparar
os danos causados em virtude de sua ao administrativa, e por tal razo, no se torna necessrio a demonstrao de ao legtima ou
ilegtima do Estado para se apurar responsabilidade estatal.
RESPONSABILIDADE POR OMISSO DO ESTADO
A Constituio Federal de 1988 no traz em seu texto legal nenhuma regra expressa relativa responsabilidade civil do Estado
por omisso administrativa, fcando sob os cuidados da doutrina e da jurisprudncia enfrentar o tema.
No que tange a responsabilidade por omisso do Estado, o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, em sua obra Curso de
Direito Administrativo assim entende sobre tal assunto:
Se o Estado, devendo agir, por imposio legal, no agiu ou o fez defcientemente, comportando-se abaixo dos padres legais
que normalmente deveriam caracteriz-lo, responde por esta incria, negligncia ou defcincia, que traduzem um ilcito ensejador
do dano no evitado quando, de direito, devia s-lo.
Diante de tal lio, temos que o Estado somente responde na forma omissiva quando, fcar comprovado pelo terceiro lesado, que
o dano somente ocorreu em virtude de falta de servio pblico ou servio inefciente.
Entretanto, cumpre esclarecer que, quando se trata de responsabilidade do Estado por omisso, admite prova excludente de
responsabilidade estatal. Para tanto, o Estado pode eximir-se de responsabilidade se provar que sua omisso foi escusvel, ou seja,
quando a Administrao Pblica adotou todas as medidas que lhe competia para evitar o dano, e mesmo assim o dano ocorreu.
Em outras palavras, mesmo que a atuao administrativa tenha ocorrido em sua totalidade, objetivando a preveno do dano a
terceiros, no tenha sido sufciente para evitar a situao danosa, ou ento fcar comprovado que o dano ocorreu por culpa exclusiva
da vtima, o Estado poder ter sua responsabilidade excluda ou diminuda, dependendo de cada caso.
Para tal fenmeno a doutrina confere o instituto da Responsabilidade Civil Subjetiva na modalidade culpa administrativa, de-
vendo a pessoa que sofreu o dano comprovar que houve falta da prestao dos servios que deveriam ter sido prestados pelo Estado,
provando ainda que essa omisso estatal foi a responsvel direta pelo dano sofrido.
Muito embora seja considerada pela doutrina, nos casos de omisso, responsabilidade subjetiva, no exige que haja comprovao
de culpa de um agente pblico especfco e individualizado. Temos dessa forma que se trata de culpa administrativa ou culpa anni-
ma justamente para esclarecer que no h individualizao de um agente determinado que tenha atuado culposamente, mas sim para
que seja necessria a apurao se houve de fato responsabilidade estatal pela falta ou falha no servio pblico.
REQUISITOS PARA DEMONSTRAO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO.
Conforme estudado at o presente momento, temos que, via de regra, a Responsabilidade do Estado em reparar os danos causa-
dos a terceiros na modalidade objetiva.
Dessa forma, temos que para o terceiro prejudicado possa pleitear a reparao dos danos sofridos necessrio a demonstrao
do dano e do nexo causal.
Para tanto, basta que exista o dano decorrente da atuao de agente pblico, agindo nessa qualidade, e a relao de causalidade
entre a ao ou omisso do Estado e o resultado fnal (dano propriamente dito).
Assim, demonstrado os dois elementos fundamentais (dano + nexo causal) signifca dizer que no importa verifcar e comprovar
a culpa de determinado agente pblico, para que nasa a responsabilidade do Estado em reparar os danos causados.
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NOES DE DIREITO
CAUSAS EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO.
Nos casos de responsabilidade objetiva, o Estado somente no ser responsabilizado por danos causados a terceiros quando faltar
comprovao da relao de nexo de causalidade de sua atuao administrativa e o dano.
Nas palavras do jurista Celso Antnio Bandeira de Mello, temos no caso de responsabilidade objetiva que o Estado somente
exime-se: apenas se no produziu a leso que lhe imputada ou se a situao de risco inculcada a ele inexistiu ou foi sem relevo
decisivo para a ecloso do dano. Fora da responder sempre. Em suma: realizados os pressupostos da responsabilidade objetiva,
no h evaso possvel.
Como verifcado, temos que para a comprovao da responsabilidade do Estado em reparar o dano reside na simples demonstrao
do dano e do nexo de causalidade.
Assim, temos que o nexo de causalidade o fundamento principal (junto com o dano) para a imputao de responsabilidade
ao Estado em reparar os danos causados, sendo certo que tal responsabilidade deixar de existir, ou ento ser atenuada quando a
prestao do servio pblico no for a causa do dano, ou na hiptese de no ser a nica causa.
Dessa maneira apontada como causas da excludente ou atenuante de responsabilidade a fora maior e/ou a culpa exclusiva da
vtima.
A hiptese de ocorrncia de fora maior o acontecimento imprevisvel, no sendo imputvel responsabilidade Administrao
Pblica quando no houver o nexo de causalidade entre o dano sofrido e o comportamento da Administrao Pblica.
Entretanto tal regra no absoluta e comporta exceo, ou seja, mesmo que seja confgurada a ocorrncia de motivo de fora
maior, a Administrao Pblica poder ser responsabilizada nos casos em que, juntamente com o motivo de fora maior ocorrer
omisso do Estado na prestao de servios pblicos.
Como exemplo pode citar os casos de enchente em decorrncia de grande volume de chuvas. Caso se comprove que, muito
embora o volume de chuva fosse elevado, no houve o correto escoamento da gua nas galerias mantidas pela Administrao,
seja pela falta de limpeza das galerias ou simplesmente falta de sistema de drenagem (defcincia no servio publicou) o Estado
responder pelos danos causados.
No tocante a culpa da vtima, necessria observar se sua culpa exclusiva ou concorrente com a atuao estatal.
No caso comprovado de culpa exclusiva da vtima o Estado no possui responsabilidade, pois no houve participao do Estado
na ocorrncia do evento danoso; entretanto, se a culpa for concorrente, temos possibilidade de causa atenuante da responsabilidade
estatal, atribuindo parte da responsabilidade vtima e outra parte Administrao Pblica.
DA REPARAO DO DANO
Denomina-se responsabilidade na esfera civil a obrigao imposta a uma pessoa de indenizar ou ressarcir os danos experimenta-
dos por algum. A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual.
Quando estamos diante da responsabilidade civil contratual, a mesma segue os princpios gerais dos contratos, entretanto, a res-
ponsabilidade civil extracontratual baseia-se na culpa do agente causador do dano.
A responsabilidade civil patrimonial extracontratual decorre de atos que causem leso patrimonial, dano moral, ou ambos. Via
de regra, para a imputao de responsabilidade civil deve restar cabalmente demonstrada no s a ocorrncia do dano, mas tambm
a relao entre um ato e o dano, ou seja, necessria a comprovao de que o dano resultado de um ato praticado por determinado
agente, este elo entre o ato, dano e o agente causado a doutrina jurdica nomeou de nexo causal, sendo utilizado como parmetro para
averiguar a culpa do agente que praticou o ato que resultou em dano.
Assim, comprovado a ocorrncia do nexo causal, o grau de culpabilidade do agente que praticou o ato e a extenso do dano,
esgota-se a responsabilidade civil com a correspondente indenizao pela leso causada.
Temos ento, diante da introduo explanada, que a essa modalidade de responsabilidade civil, a qual exige a comprovao da
culpa do agente para sua caracterizao, o carter subjetivo, ou seja, a responsabilidade civil subjetiva leva em considerao a con-
duta do agente causador do dano, exigindo que ele tenha atuado com culpa, para que ele possa ser responsabilizado e compelido ao
pagamento de indenizao correspondente a extenso do dano (patrimonial e/ou moral).
Entretanto, ao Poder Pblico no aplicado este modelo de responsabilidade civil subjetiva, visto que, de acordo com o ordena-
mento jurdico vigente, inclusive constitucional, e os posicionamentos doutrinrios majoritrios, temos que a Administrao Pblica
possui o dever de indenizar aquele que for lesado por ao ou omisso de seus agentes pblicos (ou delegatrio de servio pblico),
que agindo nesta qualidade, praticou o ato gerador do dano.
Assim, o particular lesado, dever ajuizar ao diretamente contra a Administrao Pblica, e no contra o agente pblico que
praticou o ato lesivo, bastando ao particular comprovar em juzo a relao de causa e consequncia entre a atuao lesiva da Admi-
nistrao Pblica e o dano decorrente, bem como a valorao patrimonial do dano.
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NOES DE DIREITO
Isto ocorre porque, diferentemente da responsabilidade civil subjetiva, a Administrao pblica responde perante os usurios
dos servios pblicos de forma objetiva, bastando a demonstrao do nexo causal e o dano para surgir a obrigao de indenizar, no
sendo necessria a demonstrao de que houve culpa do agente pblico (ou delegatrio de servio pblico) na falha da execuo de
suas funes pblicas, que originaram a leso ao particular.
Para o jurista Celso Antnio Bandeira de Mello, o conceito de responsabilidade objetiva do Estado a obrigao de indenizar
que incumbe a algum em razo de um procedimento licito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de
outrem. Para confgur-la basta, pois, a mera relao causal entre o comportamento e o dano.
Diante de tais esclarecimentos, temos que a responsabilidade civil do Estado, bem como de seus prestadores de servio pblico
objetiva, bastando para tanto a demonstrao da relao de causa e efeito entre o servio pblico e o dano, para gerar a obrigao
de indenizao.
Dessa maneira no se cogita a ideia de que, aquele que sofreu danos, comprovar culpa ou dolo, quando fgure no polo passivo,
a administrao pblica, bastando para tanto a incidncia do nexo de causalidade. dessa maneira que garante o artigo 37, 6 da
Constituio Federal, seno vejamos:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.
Neste sentido, esto enquadrados a Administrao Pblica em todas as suas vertentes, ou seja, toda a esfera administrativa est
sujeita a responsabilidade objetiva pelos danos que causar a terceiros, seja a Administrao Direta, Indireta, Concessionrias e/ou
Permissionrias de Servios Pblicos.
DO DIREITO DE REGRESSO:
Cumpre ressaltar o direito que a Administrao Pblica tem de ingressar com ao judicial visando a apurao das responsa-
bilidades de seus agente no cometimento do dano a terceiros, dai surge o direito de regresso conferido ao Poder Pblico visando a
verifcao de dolo ou culpa de seus agente e possvel ressarcimento de valores.
H dois aspectos peculiares que ensejam o direito de regresso da Administrao Pblica contra seu agente:
- A Administrao Pblica para ingressar com ao regressiva contra seu agente, dever comprovar previamente j ter sido con-
denada a indenizar o particular lesado, haja vista que seu direito regressivo originrio a partir de sentena fnal condenatria, sem
possibilidades de reverso recursal.
- Ocorrncia de dolo ou culpa do agente pblico na leso experimentada pelo particular, ou seja, necessria a comprovao de
que o agente agiu com dolo ou culpa para ser responsabilizado (responsabilidade subjetiva do agente).
Em linhas gerais, temos que a Administrao Pblica, ou delegatria de execuo dos servios pblicos, cujo agente praticou o
ato lesivo, indeniza o particular independentemente de comprovao de dolo ou culpa do Poder Pblico, entretanto, o agente pblico
somente ser condenado a ressarcir a Administrao Pblica regressivamente se houver a comprovao de dolo ou culpa de sua parte,
durante o exerccio de suas funes pblicas.
2.7.3. PODER DE POLCIA
PODER DE POLCIA:
A partir da Constituio Federal e das leis em nosso ordenamento jurdico, foi conferido uma srie de direitos aos cidados, que
por sua vez, tem o seu pleno exerccio vinculado com o bem estar social.
Assim, por meio do Poder de Polcia que a Administrao limita o exerccio dos direitos individuais e coletivos com o objetivo
de assegurar a ordem pblica, estabelecendo assim um nvel aceitvel de convivncia social, esse poder tambm pode ser denominado
de polcia administrativa.
o poder deferido ao Estado, necessrio ao estabelecimento das medidas que a ordem, a sade e a moralidade pblica exigem.
O principio norteador da aplicao do Poder de Polcia a predominncia do interesse pblico sobre o interesse privado.
O Poder de Polcia resume-se na prerrogativa conferida a Administrao Pblica para, na forma e nos limites legais, condiciona
ou restringe o uso de bens, exerccio de direitos e a pratica de atividades privadas, com o objetivo de proteger os interesses gerais da
coletividade.
Assim, a atividade do Estado que consiste em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico.
Mesmo sendo considerado como poder discricionrio da Administrao, o Poder de Polcia controlado e limitado pelo
92
NOES DE DIREITO
ordenamento jurdico que regulam a atuao da prpria Administrao, isto porque o Estado deve sempre perseguir o interesse
pblico, mas sem que haja ofensa aos direitos individuais garantidos por lei.
Dessa forma, podemos concluir que o Poder de Polcia um poder de vigilncia, cujo objetivo maior o bem-estar social,
impedindo que os abusos dos direitos pessoais possam ameaar os direitos e interesses gerais da coletividade.
Decorre, portanto do Poder de Polcia, a aplicao de sanes para fazer cumprir suas determinaes, fundamentadas na lei,
e assim, diversas so as sanes passiveis de aplicao, previstas nas mais variadas e esparsas leis administrativas, que podem ser
aplicadas no mbito da atividade de polcia administrativa.
PODER DE POLCIA ADMINISTRATIVA:
O Poder de Polcia Administrativa tem o objetivo principal da manuteno da ordem pblica em geral, atuando em situaes em
que possvel a preveno de possveis cometimentos de infraes legais, entretanto, poder atuar tanto preventivamente como de
forma repressiva, porem, em ambos os casos, a atuao da Policia Administrativa tem a fnalidade de evitar e impedir comportamentos
dos indivduos que possam causar prejuzos para a sociedade.
O Poder de Polcia Administrativa visa proteo especfca de valores sociais, vedando a prticas de condutas que possam
ameaar a segurana pblica, a ordem pblica, a tranquilidade e bem estar social, sade e higiene coletiva, a moralidade pblica,
entre outras.
Importante esclarecer que o poder de polcia administrativa incide sobre atividades e sobre bens, no diretamente sobre os
cidados, haja vista que no existem sanes aplicadas decorrentes do poder de polcia administrativa que impliquem em restrio ao
direito de liberdade das pessoas como deteno e priso.
Assim, vrias so as sanes decorrentes do poder de polcia administrativa, tais como: multa administrativa; demolio de
construes irregulares; apreenso de mercadorias com entrada irregular no territrio nacional; interdio de estabelecimento
comerciais que esto em desacordo com a lei; embargos administrativos a obras, entre outras.
PODER DE POLCIA JUDICIRIA:
A Polcia Judiciria desenvolve e executa atividades de carter repressivo e ostensivo, ou seja, possui o dever de reprimir
atividades infratoras a lei por meio da atuao policial em carter criminal, com sua consequente captura daqueles que infringirem
a lei penal.
Assim, a Polcia Judiciria atua em defesa dos preceitos estabelecidos no Cdigo Penal Brasileiro, com foco em sua atuao nas
atividades consideradas crime pela lei penal, tendo caractersticas e prerrogativas ostensivas, repressivas e investigativas.
A atuao da Polcia Judiciria incide sobre as pessoas, sendo exercido pelos rgos especializados do Estado como a Polcia
Civil e a Polcia Militar, sendo certo que tais atividades repressoras e ostensivas objetiva auxiliar o Poder Judicirio, em sua atividade
jurisdicional, na aplicao da lei em casos concretos, fornecendo o conjunto probatrio sufciente para condenar ou absolver o
cidado apresentado a Justia Pblica.
DIFERENAS ENTRE POLCIA ADMINISTRATIVA E POLCIA JUDICIRIA:
Diante dos conceitos e explicaes acima formuladas, passamos a identifcar as principais diferenas entre a atuao da policia
administrativa e a polcia judiciria.
A Polcia Administrativa regida pelas normas do Direito Administrativo, sendo considerada infrao administrativa a no
observncia aos preceitos normativos constantes das normas e regulamentos administrativos, enquanto que a polcia judiciria
regulamentada pelas normas do Direito Penal e Processual Penal.
A atividade de polcia administrativa executada pelos rgos e agentes pblicos escalonados e mantidos pela Administrao
Pblica, a polcia judiciria por sua vez tem suas atividades executadas privativamente por organizaes especializadas no combate
e represso a pratica criminosa, ou seja, pela Polcia Civil e Polcia Militar.
As penalidades no caso da polcia administrativa incidem exclusivamente em produtos e servios, enquanto as penalidades
previstas para a atuao da polcia judiciria recaem sobre pessoas, podendo em alguns casos ocorrer em face de apreenso de
produtos, desde que sejam de origem criminosa.
CARACTERSTICAS DO PODER DE POLCIA:
A doutrina administrativa majoritria considera as principais caractersticas do Poder de Polcia:
- Autoexecutoriedade: Constitui prerrogativa aos atos emanados por fora do poder de polcia a caracterstica autoexecutria
imediatamente a partir de sua edio, isso ocorre porque as decises administrativas trazem em si a fora necessria para a sua auto
execuo.
93
NOES DE DIREITO
Os atos autoexecutrios do Poder de Polcia so aqueles que podem ser materialmente implementados pela administrao, de
maneira direta, inclusive mediante o uso de fora, caso seja necessrio, sem que a Administrao Pblica precise de uma autorizao
judicial prvia.
A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pblica da atividade administrativa, em razo desta,
atendendo o interesse pblico, assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela caracterstica da autoexecuo de seus
prprios atos se manifesta principalmente pela supremacia do interesse coletivo sobre o particular.
- Coercibilidade: Trata-se da imposio coercitiva das decises adotadas pela Administrao Pblica, objetivando a garantia do
cumprimento, mesmo que forado, do ato emanado mediante o Poder de Polcia.
Cumpre esclarecer que todo ato de Polcia tem carter imperativo e obrigatrio, ou seja, temos a possibilidade de a administrao
pblica, de maneira unilateral, criar obrigaes para os administrados, ou ento impor-lhes restries.
Dessa forma, no existe ato de polcia de cumprimento facultativo pelo administrado, haja vista que todo o ato adotado com
fundamento no Poder de Polcia admite a coero estatal para fm de torn-lo efetivo, sendo certo que tal coero independe de prvia
autorizao judicial.
- Discricionariedade: Os atos discricionrios so aqueles que a Administrao Pblica pode praticar com certa liberdade de
escolha e deciso, sempre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu contedo, seu modo de realizao, sua oportunidade e
convenincia administrativa.
Dessa maneira, na edio de um ato discricionrio, a legislao outorga ao agente pblico certa margem de liberdade de escolha,
diante da avaliao de oportunidade e convenincia da pratica do ato.
LIMITES DO PODER DE POLCIA:
Muito embora a Discricionariedade seja caracterstica do ato emanado com fundamento no Poder de Polcia, a lei impe alguns
limites quanto competncia, forma e aos fns almejados pela Administrao Pblica, no sendo o Poder de Polcia um poder ab-
soluto, visto que encontra limitaes legais.
No podemos perder de vista que toda a atuao administrativa, seja em que esfera for, deve obedincia ao principio administra-
tivo constitucional da Legalidade, devidamente previsto no artigo 37 da Constituio Federal.
Assim, toda atuao administrativa pautada dentro dos limites legais, seja quanto competncia do agente que executou a ati-
vidade administrativa ou ento a forma em que foi realizada, ser considerada um ato legal e legtimo, desde que atenda o interesse
coletivo.
De outra forma, o ato administrativo que for praticado com vcios de competncia, ilegalidades, ilegitimidades, ou ainda que
contrariem o interesse pblico, ser considerado um ato ilegal, praticado com abuso ou desvio de poder.
Os limites impostos atuao do poder de polcia se destinam a vedar qualquer manifestao administrativa revestida de arbitra-
riedade e ilegalidade por parte do agente pblico, sendo certo que todo e qualquer ato administrativo poder ser levado a analise de
legalidade pelo Poder Judicirio, que tem o poder jurisdicional de anular ato ilegal ou ilegtimo.
2.7.4. AGENTES PBLICOS E SERVIOS PBLICOS
AGENTES PBLICOS
Considera-se Agente Pblico toda pessoa fsica que exera, mesmo que de maneira temporria e transitria, com ou sem re-
munerao, mediante eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo pblica.
Conforme se pode observar do conceito de Agente Pblico, seu sentido amplo, englobando todas as pessoas fsicas que, de
qualquer modo e a qualquer ttulo, exercem uma funo pblica, mediante remunerao ou gratuita, permanente ou temporria,
poltica ou administrativa, atuando em nome do Estado.
Assim, temos que o Agente Pblico a pessoa natural mediante o qual a Administrao Pblica se manifesta e atua, so
competentes para exteriorizar as vontades do Estado, em razo de vnculos jurdicos existentes entre o Poder Pblico e o individuo
que est exercendo funo pblica.
SERVIDORES PBLICOS EM SENTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO
Servidores Pblicos em Sentido Amplo: Servidores pblicos, em sentido amplo, no entender de Hely Lopes Meirelles, so todos
os agentes pblicos vinculados Administrao Pblica, direta e indireta, do Estado, mediante regime jurdico estatutrio regular,
geral ou peculiar, ou administrativo especial, ou, ainda, celetista, que regido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT, que
possui natureza profssional e empregatcia.
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NOES DE DIREITO
Aponta o estudioso que a classifcao dos servidores pblicos em sentido amplo gera divergncias doutrinrias. Conforme a
Constituio Federal, de acordo com a redao resultante da Emenda Constitucional n 19, denominada de Emenda da Reforma Ad-
ministrativa, bem como da Emenda Constitucional n 20, os servidores pblicos so classifcados em quatro espcies, quais sejam:
agentes polticos, servidores pblicos em sentido estrito ou estatutrios, empregados pblicos e os contratados por tempo determi-
nado.
Servidores Pblicos em Sentido Estrito: Na defnio do jurista Celso Antnio Bandeira de Mello, temos que so servidores
pblicos: Todos aqueles que mantm vnculo de trabalho profssional com as entidades governamentais, integrados em cargos
ou empregos da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico. Em suma:
so os que entretm com o Estado e com as pessoas de Direito Pblico da Administrao indireta relao de trabalho de natureza
profssional e carter no eventual.
Em outras palavras, podemos defnir servidor pblico como aqueles que gozam da titularidade de cargos pblicos de provimento
efetivo ou de provimento de cargo em comisso, so agentes administrativos, de carter estatutrio.
- Empregados Pblicos: so aqueles que mantm vnculo funcional com a administrao pblica, ocupantes de empregos pblicos,
sujeitando-se a regime jurdico contratual de trabalho, regidos especifcamente pelas regras e normas previstas na Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT).
- Agentes Temporrios: so os particulares contratados pela Administrao Pblica com tempo de prestao de servio
determinado, para atender necessidades temporrias de excepcional interesse pblico, so ocupantes de funo pblica remunerada
e temporria, com contrato de trabalho regido pelas normas do Direito Pblico, e no trabalhista (CLT), mas tambm no possui o
carter estatutrio. uma forma especial de prestao de servio pblico temporrio, urgente e excepcional.
- Agentes Polticos: so os integrantes dos mais altos graus do Poder Pblico, aos quais incumbe a elaborao das diretrizes de
atuao do governo, e das funes de direo, orientao e fscalizao geral da atuao da Administrao Pblica.
So Agentes Polticos: os chefes do Poder Executivo, em suas diferentes esferas (Presidente da Repblica, governadores e
prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e secretrios estaduais ou municipais), bem como os membros do Poder Legislativo
(senadores, deputados e vereadores);
CARGO, EMPREGO E FUNO PBLICA:
- Cargos pblicos: Nos ensinamentos do professor e jurista Celso Antnio Bandeira de Mello os cargos pblicos: So as mais
simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente, prevista em nmero certo, com denominaes
prprias, retribudas por pessoas jurdicas de Direito Pblico e criadas por lei.
Importante esclarecer que aqueles que so titulares de cargos pblicos so submetidos ao regime estatutrio, so servidores
pblicos efetivos e/ou comissionados.
- Empregos Pblicos: para Celso Antnio Bandeira de Mello, So ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem
preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista.
Destaca-se que os ocupantes de empregos pblicos so regidos ao regime contratual, obedecidos s regras da CLT, com natureza
trabalhista.
- Funes Pblicas: so as funes de confana e ainda as funes exercidas por agentes pblicos contratado por tempo certo e
determinado para atender interesse de carter excepcional de interesse pblico, no havendo a necessidade de abertura de concurso
pblico para tal contratao, dada sua urgncia e excepcionalidade.
DA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS E EMPREGOS PBLICOS
A Constituio Federal prev que amplo o acesso aos cargos e empregos pblicos aos brasileiros que cumpram os requisitos
previstos em lei, assim como aos estrangeiros (pois h cargos pblicos que somente podero ser preenchidos por brasileiros natos
ou naturalizados), mediante a realizao e aprovao em concurso pblico de provas ou provas e ttulos, exceto para a contratao
de cargo de provimento em comisso, os quais so livres a nomeao e a exonerao, de acordo com a convenincia e oportunidade
verifcada pela Autoridade Administrativa.
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NOES DE DIREITO
A obrigatoriedade de concurso pblico somente para a primeira investidura em cargo ou emprego pblico, isto , para o ingresso
em cargo isolado ou no cargo inicial da carreira, nas entidades estatais, suas autarquias, suas fundaes pblicas e suas paraestatais.
O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, efcincia e aperfeioamento
do servio pblico propiciando igualdade de oportunidade a todos os interessados no ingresso da carreira pblica, desde que atendam
aos requisitos da lei, consoante determina a Constituio Federal.
Aps a realizao do concurso segue-se o provimento do cargo, atravs da nomeao do candidato aprovado.
Importante ressaltar que a exigncia de aprovao prvia em concurso pblico implica a classifcao dos candidatos e nomeao
na ordem dessa classifcao, haja vista que no basta, pois, estar aprovado em concurso para ter direito investidura, visto que
necessria tambm que esteja classifcado e na posio correspondente s vagas existentes, durante o perodo de validade do
concurso, que pode ser de at 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado pelo mesmo perodo uma nica vez.
O concurso pblico deve ser realizado com observncia ao tratamento impessoal e igualitrio aos interessados e concorrentes
do certame. Cumpre ressaltar que o concurso pblico dever ser provas ou provas e ttulos, ou seja, no basta para a aprovao do
candidato a cargos efetivos ou empregos pblicos a anlise baseada exclusivamente em ttulos ou currculos, mas sim precedidos da
realizao de provas, objetivando aferir o melhor e mais preparado candidato postulante de cargo ou emprego pblico.
As entidades estatais so livres para organizar seu pessoal para o melhor atendimento dos servios e cargos, mas a organizao
deve ser fundamentada em lei, prevendo as devidas competncias e observncias das normas constitucionais pertinentes ao
funcionalismo pblico.
facultado ao Poder Executivo, atravs de ato administrativo extinguir cargos pblicos na forma da Lei bem como praticar os
atos de nomeao, remoo, demisso, punio, promoo, licenas, aposentadorias, lotao e concesso de frias.
A nomeao o ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exerccio.
A investidura do servidor no cargo ocorre efetivamente com a posse. Por ela se conferem ao funcionrio ou ao agente poltico
as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato.
Importante salientar que sem a posse o provimento no se completa, nem pode haver exerccio da funo pblica. a posse
que marca o incio dos direitos e deveres funcionais, como, tambm, geram as restries, impedimentos e incompatibilidades para o
desempenho de outros cargos, funes ou mandatos.
Por isso mesmo, a nomeao regular s pode ser desfeita pela Administrao antes de ocorrer posse do nomeado. No entanto,
a anulao do concurso, com a exonerao do nomeado, aps a posse, s pode ser feita com observncia do devido processo legal e
a garantia de ampla defesa e o contraditrio.
O exerccio do cargo consequncia natural da posse. Normalmente, a posse e o exerccio so dados em momentos sucessivos
e por autoridades diversas, mas casos h em que se renem num s ato, perante a mesma autoridade. o exerccio que marca o
momento em que o funcionrio passa a desempenhar formalmente e de acordo com a lei suas funes e ainda adquire direito s
vantagens do cargo e contraprestao pecuniria devida pelo Poder Pblico.
Com a posse, o cargo fca provido e no poder ser ocupado por outrem, mas o provimento s se completa com a entrada em
exerccio do nomeado. Se este no o faz na data prevista, a nomeao e, assim, consequentemente, a posse tornam-se inefcazes, o
que, devendo assim ser declarada, pela autoridade competente, a vacncia do cargo.
DO PROVIMENTO:
Ato administrativo no qual o cargo pblico preenchido, podendo ser provimento efetivo ou em comisso.
Assim, provimento o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo pblico, com a designao de seu titular. O provimento
pode ser originrio ou inicial e derivado.
Provimento inicial o que se faz atravs de nomeao, que pressupe a inexistncia de vinculao entre a situao de servio
anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto provimento inicial a nomeao de pessoa estranha aos quadros
do servio pblico quanto a de outra que j exercia funo pblica como ocupante de cargo no vinculado quele para o qual foi
nomeada.
Entretanto o provimento derivado, que se faz por promoo, remoo, reintegrao, readmisso, enquadramento, aproveitamento
ou reverso, sempre uma alterao na situao de servio do provido.
Segundo a classifcao aceita pelo Supremo Tribunal Federal, as formas de provimento so:
- Originrias: no decorre de qualquer vnculo anterior entre o servidor e a administrao (nica forma a nomeao)
- Derivadas: decorre de vnculo anterior entre servidor e a administrao (so: promoo, readaptao, reverso, aproveitamento,
reintegrao e reconduo).
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NOES DE DIREITO
DA VACNCIA DE CARGOS PBLICOS:
Ocorre a vacncia quando o servidor desocupa o seu cargo, fcando esse cargo a disposio da Administrao Pblica, que se
utilizando das formas de provimento em cargos pblicos o ocupar.
A vacncia poder ser:
- Defnitiva: mediante exonerao, demisso e falecimento.
- No defnitiva (forma um novo vnculo): promoo, readaptao, aposentadoria e posse em outro cargo inacumulvel.
Enquanto existir o cargo, como foi provido, seu titular ter direito ao exerccio nas condies estabelecidas pelo estatuto, mas,
caso venha a modifcar a estrutura, as atribuies, os requisitos para seu desempenho, so lcitas a exonerao, a disponibilidade, a
remoo ou a transferncia de seu ocupante, para que outro o desempenhe na forma da nova lei.
Entretanto, o que no se admite o afastamento arbitrrio ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize, e
desrespeitados o devido processo legal, suprimindo o direito a ampla defesa e contraditrio, constituindo em arbitrariedade e conse-
quentemente abuso de poder.
DA PROIBIO DE ACUMULAO DE CARGOS E EMPREGOS PBLICOS REMUNERADO.
Objetivando evitar abusos, e com fnalidade de moralizar as atividades estatais, o legislador constituinte cuidou em estabelecer
vedaes acumulao remunerada de cargos, funes e empregos pblicos, tanto na esfera da Administrao Direta como na
Administrao indireta e a ela correlatas, conforme dispe o artigo 37, em seus incisos XVI e XVII, excetuando-se as ressalvas
expressas na Carta Magna que admite excepcionalmente as acumulaes remuneradas, desde sejam compatveis entre si nos horrios
e obedecidos o teto remuneratrio.
Para tanto a Constituio Federal arrolou expressamente os cargos passiveis de acumulao remunerada, quais so:
- Dois cargos de professor;
- De um cargo de professor com outro cargo tcnico ou cientfco, e;
- De dois cargos ou empregos privativos de profssionais de sade, com profsses regulamentadas.
ainda possvel a acumulao remunerada de cargos constante do texto constitucional, sendo permitido acumular nos casos de
servidor eleito a vereador (art. 38, III); permisso para juzes de direito cumulativamente exercerem o magistrio (art. 95, pargrafo
nico) e ainda permisso para que os membros do Ministrio Pblico possam exercer cumulativamente o magistrio (artigo 128,
5, inciso II, d).
DO REGIME CONSTITUCIONAL ESPECFICO DOS SERVIDORES PBLICOS TITULARES DE CARGOS.
As disposies constitucionais pertinentes exclusivamente para os servidores pblicos titulares de cargos pblicos, os estatut-
rios, esto explicitamente previstos no texto constitucional no artigo 39 ao artigo 41.
Sistematicamente, objetivando melhor compreenso sobre o tema, subdividimos alguns dos principais direitos conferidos pela
constituio e pela referida Lei Federal, seno vejamos:
Irredutibilidade de Vencimentos: Por defnio, temos que vencimento a designao tcnica da retribuio pecuniria prevista
legalmente como a contrapartida devida ao servidor pblico pela sua prestao de servios.
Assim, a Constituio Federal, em seu artigo 37, inciso XV, estabelece e garante que vedada a irredutibilidade dos vencimentos
dos servidores pblicos.
Estabilidade: Nos termos do artigo 41 da Constituio Federal, temos que transcorrido o lapso temporal de 03 (trs) anos de
exerccio subsequentes nomeao do servidor pblico, este goza de estabilidade, sendo certo que para sua aquisio necessria
e obrigatria a efetiva avaliao especial de desempenho, por uma comisso formada especialmente para tal fm.
97
NOES DE DIREITO
Assim, para que o servidor pblico esteja apto a gozar de sua estabilidade necessrio o preenchimento de quatro requisitos
cumulativos:
- aprovao em concurso pblico;
- nomeao para cargo pblico efetivo;
- trs anos de efetivo exerccio no cargo pblico, e;
- aprovao em avaliao especial de desempenho julgada por comisso instituda para tal fnalidade.
A estabilidade de servidor pblico o direito de no ser desligado de suas ocupaes pblicas, seno em virtude de sentena
judicial transitada em julgado e realizao de processo administrativo, observado a garantia constitucional da ampla defesa e do
contraditrio.
Cumpre ressaltar que, apesar de divergncia doutrinria, em nenhuma hiptese o servidor ocupante de cargo em comisso ter
direito a estabilidade, e tampouco, os empregados pblicos, seja qual for o rgo ou entidade que esteja vinculado.
Disponibilidade: Pela disponibilidade, temos que o servidor pblico estvel colocada em inatividade remunerada, at que o
mesmo seja aproveitado adequadamente em outro cargo, com proventos proporcionais ao seu tempo de prestao de servios.
Isto ocorre quando o servidor pblico estvel tem seu cargo extinto ou declarado desnecessrio, assim, com tal extino do
cargo que ocupava, a Constituio Federal conferiu o direito de o servidor estvel aguardar inativamente e sendo remunerado sua
recolocao nos quadros funcionais da Administrao Pblica, podendo ocorrer ainda na hiptese de reintegrao de outro servidor
(cuja exonerao foi revista judicialmente), seja desalojado do cargo que ocupava sem ter uma cargo de origem para retornar a ele.
Da Aposentadoria e proventos: garantido constitucionalmente que o servidor pblico titular de cargo efetivo ingresse no
regime de previdncia de carter contributivo, lhe garantindo aposentadoria e proventos em condies especiais.
O regime de previdncia que esto submetidos os servidores pblicos de cargo efetivo um regime prprio, com peculiaridades,
diferente do regime geral a que esto sujeitos os demais trabalhadores, no s da iniciativa privada regulamentado pela CLT, mas
tambm os servidores ocupantes de cargo em comisso, funo temporria e emprego pblico.
Proventos a designao tcnica relativa aos valores pecunirios devidos aos servidores inativos, podendo estar aposentados ou
disponveis.
A aposentadoria pode ocorrer em trs hipteses:
- Voluntria;
- Compulsria por idade, e;
- por acidente em servio, ou doena grave ou ento incurvel (especifcada em lei), ou ento decorrente de invalidez originria
de causas diversas das situaes anteriores.
RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR PBLICO
O servidor pblico no exerccio de suas atribuies pode ser responsabilizado, pela prtica de ato ilcito, nas esferas administrativa,
civil ou penal.
A administrao pode aplicar a sano de forma cumulativa, ou seja, o mesmo ato pode ser punido por uma sano civil, penal
e administrativa.
Responsabilidade Civil o servidor pblico obrigado a reparar o dano causado administrao pblica ou a terceiro, em
decorrncia de sua conduta dolosa ou culposa, praticada de forma omissiva ou comissiva, mediante o direito de regresso.
Essa responsabilidade subjetiva, ao contrrio da responsabilidade da administrao que objetiva.
Responsabilidade penal decorre da conduta ilcita praticada pelo servidor pblico que a lei penal tipifca como infrao penal.
Os principais crimes contra a administrao esto previstos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal Brasileiro.
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NOES DE DIREITO
Responsabilidade administrativa quando o servidor pratica um ilcito administrativo, bem como o desatendimento de deveres
funcionais. Essas prticas ilcitas podero redundar na responsabilidade administrativa do servidor, que aps apurao por meio de
sindicncia e processo administrativo, sendo culpado, ser punido com uma das seguintes medidas disciplinares:
a) advertncia faltas de menor gravidade;
b) suspenso se houver reincidncia da falta punida com advertncia;
c) demisso aplicada quando o servidor cometer falta grave;
d) cassao de aposentadoria ou disponibilidade aplicada ao servidor aposentado, que, quando em atividade, praticou falta
grave;
e) destituio de cargo em comisso ou funo comissionada tambm em virtude do cometimento de falta grave.
CONCEITO:
Inicialmente, devemos elucidar que a Constituio Federal de 1988 no conceitua servio pblico, e tampouco temos no
ordenamento jurdico ptrio, em leis esparsas, seu signifcado legal.
Dessa maneira temos que fcou sob os cuidados da doutrina administrativa elaborar seu signifcado, entretanto, no existe um
conceito doutrinrio consensual de servio pblico.
Nos ensinamentos do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, temos o conceito de servio pblico como:
Certas atividades (consistentes na prestao de utilidade ou comodidade material) destinada a satisfazer a coletividade em
geral, so qualifcadas como servios pblicos quando, em dado tempo, o Estado reputa que no convm releg-las simplesmente
a livre iniciativa; ou seja, que no socialmente desejvel fquem to s assujeitadas fscalizao e controles que exerce sobre a
generalidade das atividades privadas.
Celso Antnio Bandeira de Mello ainda complementa seu conceito afrmando que:
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas
fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem
lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais
-, institudo em favor dos interesses defnidos como pblicos no sistema normativo.
Segundo o jurista Hely Lopes de Meirelles, servio pblico :
Todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controle estatal, para satisfazer necessidades
essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincia do Estado.
Para a Prof. Maria Sylvia ZanellaDi Prieto necessrio o entendimento de servios pblicos sob a tica de dois elementos,
subjetivo e formal, seno vejamos seu posicionamento:
O elemento subjetivo, porque no mais se pode considerar que as pessoas jurdicas pblicas so as nicas que prestam ser-
vios pblicos; os particulares podem faz-lo por delegao do poder pblico, e o elemento formal, uma vez que nem todo servio
pblico prestado sob regime jurdico exclusivamente pblico.
Assim, verifca-se que, nas mais variadas concepes jurdicas acerca do conceito de servio pblico, podemos facilmente
defnir os pontos em comum e aceitar, de maneira ampla que servio pblico como o conjunto de todas as atividades exercidas
pelo Estado ou delegados, sob o regime jurdico de direito pblico, ou seja, a atividade jurisdicional, atividade de governo, atividade
legislativa, prestao de servio pblico, colocados a disposio da coletividade.
De outra forma, estudando o conceito de servio pblico, mas sob anlise mais restritiva, temos que so todas as prestaes
de utilidade ou comodidades materiais efetuadas diretamente e exclusivamente ao povo, seja pela administrao pblica ou pelos
delegatrios de servio pblico, voltado sempre satisfao dos interesses coletivos.
O objetivo da Administrao Pblica, no exerccio de suas atribuies, de garantir coletividade a prestao dos servios p-
blicos de maneira tal que possa corresponder aos anseios da coletividade, atingindo diretamente o interesse pblico, devendo o Poder
Pblico disciplinar a aplicao dos recursos materiais (oramentrios), visando aplicao no desenvolvimento de programas de
qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao e otimizao da prestao dos servios pblicos.
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NOES DE DIREITO
DA REGULAMENTAO E CONTROLE:
Cumpre Administrao Pblica o dever/poder de regulamentao e o controle quando h ocorrncia de concesso e permisso
de executar os servios pblicos por particulares, visando garantia da regularidade do atendimento aos seus objetivos, que envol-
vem gesto de servio pblico.
Ao poder concedente, ou seja, ao Poder Pblico, compete regulamentar o servio concedido por meio de lei e regulamentos, ou
do prprio contrato, estabelecendo direitos e deveres das partes contratantes e dos usurios. Importante frisar que, a atividade privada,
mesmo quando atuante no exerccio do servio pblico, objetiva o lucro, da surge necessidade permanente de manter a fscalizao.
O controle e o poder de fscalizao sero exercidos pela prpria Administrao, atravs do seu sistema de controle interno, ou
ento ser exercido, quando provocado, pelo Poder Judicirio e pelo Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas.
Assim, sendo permanente o dever de controlar, tendo em vista o interesse coletivo, esse controle se efetiva no apenas pela Ad-
ministrao Pblica, mas tambm pelo usurio.
As Agncias Reguladoras, devidamente criadas por lei, vm prestando importante servio na tarefa de fscalizao das conces-
ses e permisses de servio pblico.
FORMAS DE PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS
No se pode confundir a titularidade do servio com a titularidade da prestao dos servios pblicos, sendo certo que se trata de
realidades e signifcados totalmente distintos.
O fato de o Poder Pblico ser titular de servios pblicos, ou seja, ser o sujeito que detm a responsabilidade de zelar pela sua
prestao, no signifca que deva ser obrigatoriamente prest-los por si s de maneira exclusiva, sendo que na grande maioria das
vezes, estar a Administrao pblica obrigada a disciplinar e promover a prestao, bem como efetuar a fscalizao sobre a forma
que esta sendo executado o servio pblico.
Dessa maneira, tanto poder a administrao pblica, por meios prprios prestar os servios pblicos, como poder promover-
-lhes a prestao conferindo a entidades externas a administrao seu cumprimento e execuo.
Entidades externas podem ser assim entendidas como os particulares estranhos aos quadros da administrao pblica e ainda
a administrao indireta. Dessa forma, poder o Poder Pblico conferir autorizao, permisso ou concesso de servios pblicos,
como formas de sua execuo.
Concesso de servios pblicos: a delegao de servios pblicos feita pelo poder concedente mediante licitao na modalida-
de concorrncia pessoa que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Assim, delegado ao vencedor da licitao na modalidade de concorrncia pblica a prestao de servios pblicos, que geral-
mente ocorre no tocante concesso da execuo de servios pblicos.
Importante esclarecer o conceito de Poder Concedente, assim entendido como a Unio, o Estado, o DF ou Municpio, em cuja
competncia se encontre o servio pblico, assim a titularidade continua sendo sua somente ser transferida a execuo dos servios
pblicos concessionria.
Nos ensinamentos do jurista Hely Lopes Meirelles, temos que:
Pela concesso, o poder concedente no transfere a propriedade alguma ao concessionrio, nem se despoja de qualquer di-
reito ou prerrogativa pblica. Delega, apenas, a execuo do servio, nos limites e condies legais ou contratuais, sempre sujeita
regulamentao e fscalizao do concedente.
Para o Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, conceituando o instituto da concesso de servio pblico, ensina que:
o instituto atravs do qual o Estado atribuiu o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome pr-
prio, por sua conta em risco, nas condies fxadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de
um equilbrio econmico-fnanceiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas
cobradas diretamente dos usurios do servio.
Neste sentido, verifca-se que a concesso mecanismo de delegao de direito pblico, pois, as suas clusulas contratuais so
editadas pelo Poder Pblico, que poder a qualquer tempo modifc-las de forma unilateral, tendo em vista que no h que se falar
em igualdade entre as partes contratantes em ateno ao principio da soberania do Estado.
Entretanto, est presente, como em todo contrato, a bilateralidade, pois, ao aderir ao contrato de concesso, o concessionrio
integra a relao jurdica contratual, com declarao de vontade prpria, mas aceitando os termos e condies impostas pela Admi-
nistrao Pblica.
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NOES DE DIREITO
O que ocorre com os contratos de concesso de servios pblicos que so vinculados ao processo licitatrio, assim, as suas
clusulas devem atender obrigatoriamente o que estiver estipulado no edital de abertura da licitao. Por se tratar de um contrato
administrativo, o contrato de concesso tem como objeto o bem pblico, a utilidade pblica e ainda o interesse da coletividade, que
se explica facilmente, pelo fato do destinatrio da realizao do servio justamente o cidado.
Oportuno ainda esclarecer que nas concesses de servio pblico admitida a subconcesso, desde que prevista em clusula
especifca no contrato administrativo e no edital da abertura da licitao, vinculado, entretanto, a autorizao do poder concedente,
aps a verifcao do interesse pblico.
possvel tambm ocorrer o instituto da concesso em obras pblicas, atravs da privatizao temporria de uso. Trata-se de
um contrato administrativo celebrado entre o Poder Pblico e o concessionrio para a execuo de uma obra pblica, mediante
remunerao posterior a ser paga pela explorao dos servios ou ento utilidades proporcionadas pela prpria execuo da obra.
Como dito, a concesso dever ser formalizada mediante contrato, a ttulo precrio, precedido de procedimento licitatrio (na
modalidade de concorrncia), defnindo o objeto, a rea, o prazo da concesso, o modo de sua execuo, a forma e as condies da
concesso da obra pblica, para tanto, a empresa deve demonstrar o interesse na contratao com o poder concedente, comprovando
sua capacidade para o desempenho das obrigaes assumidas da obra, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Ressalta-se que o contrato de concesso de obra pblica, frmado por tempo determinado, no pode ser objeto de prorrogao,
no se situando a prerrogativa discricionria conferida ao Poder Pblico, sendo que sua eventual prorrogao fere o princpio da
isonomia entre os licitantes, e participantes do certame licitatrio de concesso.
Permisso: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos feita pelo poder concedente, a
pessoa que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante
contrato de adeso, e ser contratado sempre em carter precrio, com prazo determinado.
Importante ressaltar que no instituto da permisso de servios pblicos admite-se a presena de pessoa fsica, alm da pessoa
jurdica, sendo que a legislao que regula a matria no inclui a possibilidade de contratao pela permisso de consrcios.
No instituto da Permisso, a Administrao Pblica possui a prerrogativa de estabelecer de forma unilateral os requisitos e con-
dies impostas diante da execuo de servios pblicos permitidos e confados ao particular, que durante o procedimento licitatrio,
comprovou possuir capacidade para seu desempenho.
Em virtude do carter precrio das permisses e de seu prazo determinado, os permissionrios no gozam de prerrogativas garan-
tidas por lei aos concessionrios de servio pblico, devendo, portanto, seguir as normas e orientaes dos Poder Pblico.
Autorizao de servios pblicos: Coloca-se ao lado da concesso e da permisso de servios pblicos, destina-se a servios
muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergncia, e a hipteses transitrias e especiais, podendo ainda ser utilizado
para as situaes em que o servio seja prestado a usurios especfcos e restritos.
Assim, temos que a autorizao de servios pblicos o ato administrativo discricionrio por meio do qual delegada a um
particular, sempre em carter precrio, a prestao de servios pblicos que no exija alto grau de complexidade e especializao
tcnica, nem mesmo a comprovao do particular autorizado a execuo dos servios possuir grande aporte de capital fnanceiro.
Para a contratao por meio do instituto da autorizao de servios pblicos, no h licitao, para tanto, os servios pblicos
autorizados esto sujeitos a modifcao ou revogao de sua execuo, por meio de ato discricionrio da delegao, cuja denomi-
nao termo de autorizao.
Isto ocorre em virtude da precariedade que reveste o ato administrativo que autorizou a delegao do servio ao particular. Cum-
pre esclarecer que a autorizao, mesmo sendo precria no possui prazo determinado para seu encerramento, e em via de regra, no
passvel de indenizao por decorrente de sua revogao.
Oportuno ainda ressaltar que a autorizao do servio pblico no pode ser confundida com a autorizao decorrente do ato de
polcia administrativa outorgada no exerccio do poder de polcia conferido a Administrao Pblica, como condio para a prtica
de atividades privadas pelos particulares, o que no se pode confundir com a transferncia, por delegao, da titularidade da execuo
e prestao dos servios pblicos.
Autorizao: poder ocorrer em duas modalidades que so:
a) autorizao de uso ocorre quando um particular autorizado a utilizar bem pblico de forma especial, exemplo: a autoriza-
o de uso de uma rua para realizao de uma quermesse.
b) autorizao de atos privados controlados em que o particular no pode exercer certas atividades sem autorizao do poder
pblico, so atividades exercidas por particulares, mas consideradas de interesse pblico.
OBS: autorizao diferente de licena, termos semelhantes. A autorizao ato discricionrio, enquanto a licena ato vincu-
lado. Na licena o interessado tem direito de obt-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, ex. licena para dirigir
veculo.
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NOES DE DIREITO
DIREITO DO USURIO/CONSUMIDOR:
Atuando como destinatrio direto da prestao de servios pblicos, os usurios participam da Administrao Pblica, com
direito a reclamao relativa qualidade na prestao de servio publico em geral, sendo assegurada a manuteno de servios de
atendimento ao usurio e avaliao constante e peridica, seja externa ou interna, da qualidade e efetividade dos servios colocados
disposio da coletividade.
Todos os cidados tm direito a receber dos rgos pblicos informaes corretas de seus interesses particulares, ou ento de
interesse coletivo em geral. Na hiptese de desatendimento, o interessado tem o direito de impetrar a medida conhecida como habeas
data, visando assegurar o conhecimento das informaes pedidas.
ainda direito dos usurios de servios pblicos a faculdade de representao contra o exerccio negligente, abusivo ou irregular
de cargo, emprego ou funo na Administrao Pblica, cobrando das autoridades administrativas providencias para sanar tais
irregularidades ou abusos.
PRINCPIOS INFORMATIVOS DOS SERVIOS PBLICOS:
A relevncia e a prevalncia do interesse coletivo sobre o interesse de particulares informam os princpios que orientam a
disposio e organizao do funcionamento dos servios pblicos. Importante ressaltar que, a fgura principal no servio pblico no
seu titular, nem mesmo o prestador dele, as sim o usurio dos servios.
Alm dos princpios gerais do Direito Administrativo, tanto os princpios expressos na Constituio Federal, como tambm os
implcitos, presentes em toda a atividade administrativa, especifcamente na prestao dos servios pblicos, identifca-se a presena
de mais quatros, que norteia e orienta a prestao dos servios colocados a disposio da coletividade, quais so: o Princpio da
Continuidade do Servio Pblico; Principio da Mutabilidade do Regime Jurdico e o Princpio da Igualdade dos Usurios do Servio
Pblico, e ainda o Princpio do Aperfeioamento.
Princpio da Continuidade do Servio Pblico: O servio pblico deve ser prestado de maneira continua o que signifca dizer que
no passvel de interrupo. Isto ocorre justamente pela prpria importncia de que o servio pblico se reveste diante dos anseios
da coletividade.
o principio que orienta sobre a impossibilidade de paralisao, ou interrupo dos servios pblicos, e o pleno direito dos
administrados a que no seja suspenso ou interrompido, pois se entende que a continuidade dos servios pblicos essencial a
comunidade, no podendo assim sofrer interrupes.
Diante de tal princpio temos o desdobramento de outros de suma importncia para o servio pblico, quais so: qualidade e
regularidade, assim como com efcincia e oportunidade.
Princpio da Mutabilidade do Regime Jurdico: aquele que reconhece para o Estado o poder de mudar de forma unilateral as
regras que incidem sobre o servio pblico, tendo como objetivo a adaptao s novas necessidades, visando o equilbrio na relao
contratual econmico-fnanceira, satisfazendo o interesse geral mxima efccia.
Em ateno ao Princpio da Mutabilidade do Regime Jurdico dos Servios Pblicos, temos a lio da Prof. Maria Sylvia Zanella
Di Prieto, que assim leciona:
Nem os servidores pblicos, nem os usurios de servio pblicos, nem os contratados pela Administrao tm direito adquirido
manuteno de determinado regime jurdico; o estatuto dos funcionrios pode ser alterado, os contratos tambm podem ser alte-
rados ou mesmo reincididos unilateralmente para atender ao interesse pblico; o aumento das tarifas feito unilateralmente pela
Administrao, sendo de aplicao imediata.
Justamente por vincular-se o regime jurdico dos contratos administrativos de concesso e permisso de servios pblicos aos
preceitos de Direito Pblico, com suas clusulas exorbitantes, e ainda em presena da necessidade constante da adaptao dos ser-
vios pblicos ao interesse coletivo, torna-se necessria e razovel a possibilidade de alterao, ou mudana do regime de execuo
dos servios, objetivando adequar aos interesses coletivos.
Principio da igualdade dos usurios dos servios pblicos: Constituio Federal diz que todos so iguais perante a lei e desta for-
ma no podemos ser tratados de forma injusta e desigual, assim, no se pode restringir o acesso aos benefcios dos servios pblicos
para os sujeitos que se encontrarem em igualdade de condies.
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NOES DE DIREITO
Diante de tal principio temos o desdobramento de dois aspectos da Igualdade dos Usurios de Servios pblicos:
- A Universalidade que signifca dizer que o servio pblico deve ser prestado em benefcio de todos os sujeitos que se encontram
em equivalente situao.
- A Neutralidade, que signifca dizer que impossvel dar qualquer tipo de privilgios que forem incompatveis com o princpio
da isonomia. Logo so impossveis vantagens individuais fundadas em raa, sexo, credo religioso, time de futebol e etc.
Princpio do Aperfeioamento: Temos o aperfeioamento como uma constante evoluo da sociedade, dessa forma, e simplesmente
por isso, que no servio pblico ele se impe como um direito do cidado, assim, o aperfeioamento da prestao dos servios pblicos
vincula-se efcincia dos servios a serem prestados.
2.8. ATOS ADMINISTRATIVOS 2.8.1. AGENTE, OBJETO E FINALIDADE.
2.8.2. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
2.8. ATOS ADMINISTRATIVOS 2.8.1. AGENTE, OBJETO E FINALIDADE.
CONCEITO:
Atos administrativos so espcies do gnero ato jurdico, ou seja, so manifestaes humanas, voluntrias, unilaterais e
destinadas diretamente produo de efeitos no mundo jurdico.
De acordo com os ensinamentos do jurista Celso Antnio Bandeira de Mello, ato administrativo pode ser conceituado como:
declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio
de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e
sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.
Segundo o conceito formulado por Hely Lopes Meirelles, temos que: ato administrativo toda manifestao unilateral de
vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fm imediato adquirir, resguardar, transferir, modifcar,
extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.
Para Maria Sylvia Di Pietro, ato administrativo pode ser defnido como: a declarao do Estado ou de quem o represente, produz
efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Judicirio.
Dessa forma, temos que por meio do ato administrativo que a funo administrativa se concretiza, sendo toda a exteriorizao
da vontade do Estado, executada pelos agentes pblicos, objetivando alcanar o interesse coletivo.
Portanto, ato administrativo a manifestao ou declarao da Administrao Pblica, editada pelo Poder Pblico, atravs
de seus agentes, no exerccio concreto da funo administrativa que exerce, ou de quem lhe faa s vezes, sob as regras de direito
pblico, com a fnalidade de preservar e alcanar os interesses da coletividade, passvel de controle Jurisdicional.
ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:
Entende-se por atributos as qualidades ou caractersticas dos atos administrativos, uma vez que requisitos dos atos administrati-
vos constituem condies de observncia obrigatria para a sua validade, os atributos podem ser entendidos como as caractersticas
dos atos administrativos.
Os atributos dos atos administrativos citados pelos principais autores so: presuno de legitimidade; imperatividade; autoexe-
cutoriedade e tipicidade.
Presuno de Legitimidade: A presuno de legitimidade, ou legalidade, a nica caracterstica presente em todos os atos admi-
nistrativos.
Assim, uma vez praticado o ato administrativo, ele se presume legtimo e, em princpio, apto para produzir os efeitos que lhe so
inerentes, cabendo ento ao administrado a prova de eventual vcio do ato, caso pretenda ver afastada a sua aplicao, dessa maneira
verifcamos que o Estado, diante da presuno de legitimidade, no precisa comprovar a regularidade dos seus atos.
Dessa maneira, mesmo quando eivado de vcios, o ato administrativo, at sua futura revogao ou anulao, tem efccia plena
desde o momento de sua edio, produzindo regularmente seus efeitos, podendo inclusive ser executado compulsoriamente.
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NOES DE DIREITO
Imperatividade: Pelo atributo da imperatividade do ato administrativo, temos a possibilidade de a administrao pblica, de
maneira unilateral, criar obrigaes para os administrados, ou ento impor-lhes restries.
Importante esclarecer que nem todos os atos administrativos so revestidos de imperatividade, mas, da mesma forma que ocorre
relativamente presuno de legitimidade, os atos acobertados pela imperatividade podem, em princpio, ser imediatamente impos-
tos aos particulares a partir de sua edio.
Autoexecutoriedade: O ato administrativo possui fora executria imediatamente a partir de sua edio, isso ocorre porque as
decises administrativas trazem em si a fora necessria para a sua auto execuo.
A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pblica da atividade administrativa, cujo principal
objetivo o atendimento ao interesse pblico.
Assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela caracterstica da autoexecuo de seus atos se manifesta princi-
palmente pela supremacia do interesse coletivo sobre o particular.
Os atos autoexecutrios so aqueles que podem ser materialmente implementados pela administrao, de maneira direta, in-
clusive mediante o uso de fora, caso seja necessrio, sem que a Administrao Pblica precise de uma autorizao judicial prvia.
Tipicidade: Para a Prof. Maria Sylvia Di Pietro, a tipicidade : o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a
fguras defnidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.
Visando a segurana jurdica aos administrados, o atributo da tipicidade garante que o ato administrativo deve corresponder a
fguras previamente estabelecidas pelo ordenamento jurdico vigente.
REQUISITOS E ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:
A doutrina administrativa pacifca em apontar cinco requisitos bsicos, ou elementos dos atos administrativos: competncia,
fnalidade, forma, motivo e objeto.
Alm dos requisitos elaborados pela doutrina administrativa, aplicam-se aos atos administrativos os requisitos gerais de todos os
atos jurdicos perfeitos, como agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no proibida em lei.
Trata-se de requisitos fundamentais para a validade do ato administrativo, pois o ato que for editado ou praticado em desacordo
com o que o ordenamento jurdico estabelea para cada requisito, ser, via de regra, um ato nulo.
Competncia: O requisito da Competncia pode ser defnido como o poder legal conferido ao agente pblico para o desempenho
regular e especfco das atribuies de seu cargo.
A competncia a condio primeira de validade do ato administrativo, onde deve haver uma anlise sobre a incidncia ou no
da capacidade especfca e legalmente defnida para a prtica do ato.
Importante observar que a noo de competncia do agente, na esfera do Direito Administrativo, alcana, alm do agente,
tambm o rgo do Estado que ele representa.
Dessa forma, conclui-se que competncia prerrogativa do Estado, exercitada por seus agentes, respeitada a hierarquia e
distribuio constitucional de atribuies.
A competncia um elemento, ou requisito, sempre vinculado, ou seja, no h possibilidade de escolha na determinao da
competncia para a prtica de um ato, tendo em vista que tal vinculao decorre de lei.
Para os estudos sobre o requisito da competncia do ato administrativo, se mostra necessrio e oportuno mencionar a existncia
das fguras da avocao de competncia e a delegao de competncia.
A avocao o ato mediante o qual o superior hierrquico traz para si o exerccio temporrio de certa competncia atribuda por
lei a um subordinado, devendo ser medida excepcional e de carter precrio, sendo que a avocao no ser possvel quando se tratar
de competncia exclusiva do subordinado.
A delegao, doutro modo o ato mediante o qual o superior hierrquico delega para seu subordinado ou a outro rgo,
competncia que lhe pertence, tambm tem a caracterstica de ser temporrio e revogvel a qualquer momento, devendo seguir os
limites previstos em lei,
Nos casos em que houver avocao ou delegao de competncia no se verifca a transferncia da titularidade da competncia,
apenas o seu exerccio. Importante salientar que o ato de delegao ou avocao de competncia discricionrio e revogvel a
qualquer momento.
Quando o agente pblico ou rgo atua fora, ou alm, de sua esfera de competncia, temos presente ento uma das fguras de
abuso de poder, ou excesso de poder, que, nem sempre est obrigado anulao do ato, visto que o vcio de competncia admite
convalidao, salvo quando se tratar de competncia em razo da matria ou de competncia exclusiva.
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NOES DE DIREITO
Finalidade: Ao editar determinado ato administrativo, o Poder Pblico deve perseguir o interesse pblico. o objetivo principal
que a Administrao Pblica pretende alcanar com a prtica do ato administrativo.
Dessa maneira a fnalidade do ato deve ser sempre o interesse da coletividade e a fnalidade especfca prevista em lei para aquele
ato da administrao.
Sendo requisito de validade do ato, nulo qualquer ato praticado visando exclusivamente o interesse privado, ou seja, o desa-
tendimento a qualquer das fnalidades do ato administrativo confgura vcio insanvel, com a obrigatria anulao do ato. O vcio de
fnalidade denominado pela doutrina como desvio de poder, confgurando em uma das modalidades do abuso de poder.
Forma: o modo de exteriorizao do ato administrativo. Todo ato administrativo, em principio, deve ser formal, e a forma exi-
gida pela lei quase sempre escrita, em atendimento inclusive ao principio constitucional de publicidade.
A forma, ou formalidade o conjunto de exterioridades que devem ser observadas para a regularidade do ato administrativo.
Assim, temos que todo ato administrativo formal, pelo que sua falta resulta, necessariamente, na inexistncia do ato administrativo.
A forma do ato administrativo pode ser entendido em dois sentidos, no amplo e no estrito.
Em sentido amplo, a forma do ato administrativo o procedimento previsto em lei para a prtica regular do ato.
Seu sentido estrito refere-se ao conjunto de requisitos formais que devem constar no prprio ato administrativo, de acordo com
suas formalidades prprias.
Motivo: a causa imediata do ato administrativo, a situao ftica, ou jurdica, que determina ou possibilita a atuao adminis-
trativa, razo pela qual todo ato administrativo deve ser motivado, assim temos que o motivo elemento integrante do ato.
O motivo do ato administrativo no se traduz apenas como um elemento, mas tambm como um pressuposto objetivo do ato em
si, pois o motivo que deu origem ao Ato Administrativo tornou-se regra jurdico-administrativa obrigatria.
Diante da possibilidade legal de controle externo do ato administrativo (exercido pelo Poder Judicirio e Poder Legislativo)
analisando a legalidade e legitimidade dos atos, a doutrina administrativa formulou a teoria dos motivos determinantes, que vincula
a realizao do ato administrativo com os motivos que o originaram, sendo certo que o ato deve ser praticado por agente competente
e de acordo com as determinaes legais.
A teoria dos motivos determinantes vincula a existncia e a pertinncia dos motivos (fticos e legais) efetiva realizao do ato,
demonstrando os motivos que declarou como causa determinante a prtica do ato.
Dessa maneira, caso seja comprovada a no ocorrncia do motivo ou a situao declarada como determinante para a prtica do
ato, ou ento a inadequao entre a situao ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato ser nulo.
No se pode confundir Motivo com Motivao, visto que Motivao a declarao expressa dos motivos que determinaram e
justifcaram a prtica do ato administrativos.
Objeto: O objeto o prprio contedo material do ato. O objeto do ato administrativo identifca-se com o seu contedo, por meio
do qual a administrao manifesta sua vontade, ou simplesmente atesta situaes preexistentes.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, o objeto do ato administrativo aquilo que o ato dispe, isto , o que o ato
decide, enuncia, certifca, opina ou modifca na ordem jurdica
Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo a prpria alterao na esfera jurdica que o ato provoca, o efeito jurdico
imediato que o ato editado produz.
CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:
Atos Gerais e Atos Individuais: Os atos administrativos gerais caracterizam-se por no possuir destinatrios diretos e determinados,
apresentam apenas situaes normativas aplicveis a todos os administrados e hipteses fticas que se enquadrem nos casos descritos
de forma abstrata.
Assim, possvel dizer que tais atos possuem como caracterstica a generalidade e abstrao.
Os atos administrativos individuais so aqueles que possuem destinatrio fnal certo e determinado, produzindo seus efeitos de
maneira direta e concreta e de forma individualizada, seja constituindo ou declarando situaes jurdico-administrativa particulares.
O ato individual pode ter um nico destinatrio ato singular ou ento diversos destinatrios, desde que determinados e identif-
cados atos plrimos.
Atos Internos e Atos Externos: Atos administrativos internos, so aqueles destinados a produzir efeito somente no mbito da
Administrao Publica, atingindo de forma direta e exclusiva seus rgos e agentes.
Atos administrativos externos so os que atingem os cidados administrados de forma geral, criando direitos ou obrigaes
gerais ou individuais, declarando situaes jurdicas. Para esses atos necessrio que haja a publicao em imprensa ofcial, como
condio de vigncia e efccia do ato.
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NOES DE DIREITO
Atos Simples, Complexo e Composto: Ato administrativo simples aquele que decorre de uma nica manifestao de vontade,
de um nico rgo, unipessoal ou mediante apreciao de colegiado. Assim, o ato simples esta completo somente com essa mani-
festao, no dependendo de outra, seja concomitante ou posterior, para que seja considerado perfeito, no dependendo ainda de
manifestao de outros rgos ou autoridades para que possa produzir seus regulares efeitos.
Ato administrativo complexo o que necessita, para sua formao e validade, da manifestao de vontade de dois ou mais r-
gos, ou autoridades, diferentes.
Ato administrativo composto aquele cujo contedo resulta de manifestao de um s rgo, mas a sua edio ou a produo
de seus regulares efeitos dependem de outro ato que o aprove. A atribuio desse outro ato simplesmente instrumental, visando a
autorizar a prtica do ato principal, ou ento conferir efccia a este. Ressalta-se que o ato acessrio ou instrumental em nada altera
o contedo do ato principal.
Ato Vlido, Ato Perfeito e Ato Efcaz: Ato vlido o que esta em total conformidade com o ordenamento jurdico vigente, aten-
dendo as exigncias legais e regulamentares impostas para que sejam validamente editadas, no contendo qualquer vcio ou defeito,
irregularidades ou ilegalidades.
Ato administrativo perfeito o qual est pronto, acabado, que j esgotou e concluiu o seu ciclo, foram exauridas todas as etapas
de formao, j esgotaram todas as fases necessrias para a sua produo.
Ato administrativo efcaz aquele que j est disponvel e apto a produzir seus regulares efeitos, sendo capaz de atingir sua
plenitude e alcance.
Atos Vinculados e Discricionrios: Os atos vinculados so os que a Administrao Pblica pratica sem qualquer margem de
liberdade de deciso, tendo em vista que a lei previamente determinou a nica medida possvel de ser adotada sempre que se
confgure a situao objetiva descrita em lei.
Os atos discricionrios so aqueles que a Administrao Pblica pode praticar com certa liberdade de escolha e deciso, sempre
dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu contedo, seu modo de realizao, sua oportunidade e convenincia administrativa.
Dessa maneira, na edio de um ato vinculado a administrao Pblica no dispe de nenhuma margem de deciso, sendo que o
comportamento a ser adotado pelo Administrador est regulamentado em lei, enquanto na edio de um ato discricionrio, a legislao
outorga ao agente pblico determinada margem de liberdade de escolha, diante da avaliao de oportunidade e convenincia da
pratica do ato.
Neste sentido, oportuno esclarecer a expresso Mrito Administrativo. O mrito do ato administrativo no considerado
requisito para a formao do ato, mas tem implicaes com o motivo e o objeto do ato, e consequentemente, com as suas condies
de validade e efccia.
O mrito administrativo consubstancia-se, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela
Administrao incumbida de sua prtica quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar.
O merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria. Nos
atos vinculados no h que se falar em mrito, visto que toda a atuao do Poder Executivo se resume no atendimento das imposies
legais. Quanto ao mrito administrativo a Administrao decide livremente, e sem possibilidade de correo judicial, salvo quando
seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder.
ESPCIES:
Segundo a doutrina majoritaria administrativa, podemos agrupar os atos administrativos em 5 cinco espcies:
Atos normativos: So aqueles que contm um comando geral do Executivo visando ao cumprimento de uma lei. Podem apresentar-
se com a caracterstica de generalidade e abstrao (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreo (decreto
de nomeao de um servidor).
So atos normativos: o decreto; o regimento; e a resoluo.
Atos ordinatrios: So os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. So
ordinatrios os atos administrativos que disciplinam e regram o funcionamento dos rgos da Administrao Pblica e orientam os
rocedimentos adotados pelos agentes pblicos.
De acordo com Hely Lopes de Meirelles: so aqueles que s atuam no mbito interno das reparties e s alcanam os
servidores hierarquizados chefa que os expediu. No obrigam aos particulares, nem aos funcionrios subordinados a outras
chefas.
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NOES DE DIREITO
Emanam do poder hierrquico, isto , podem ser expedidos por chefes de servios aos seus subordinados. Logo, no obrigam
aos particulares.
So atos ordinatrios: as instrues; as circulares; os avisos; as portarias; as ordens de servio; os ofcios e os despachos.
Atos negociais: So todos aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao apta a concretizar determinado
negcio jurdico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico.
Muito embora apresentem interesses de ambas as partes, externando a manifestao de vontades entre a administrao e o
administrado, o ato administrativo negocial possui natureza unilateral, visto que so editados pela Administrao Pblica, sob as
normas do direito pblico, assim, a vontade do destinatrio no relevante para a formao do ato negocial, visto que necessita
apenas de provocao, e depois a aceitao da vontade externada pelo Poder Pblico.
So atos negociais: a licena; autorizao; permisso; aprovao; admisso; homologao e a dispensa.
Atos enunciativos: So todos aqueles em que a Administrao se limita a certifcar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinio
sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos pblicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao
motivo e ao contedo.
Segundo Hely Lopes de Meirelles temos que aos atos enunciativos embora no contenham uma norma de atuao, nem
ordenem a atividade administrativa interna, nem estabeleam uma relao negocial entre o Poder Pblico e o particular, enunciam,
porm, uma situao existente, sem qualquer manifestao de vontade da Administrao.
No h, no ato enunciativo, o estabelecimento de uma relao jurdica, justamente por no conter uma manifestao de vontade
do Poder Pblico, mas sim enunciando um fato ja existente.
So atos enunciativos: a certido; o atestado e o parecer.
Atos punitivos: So aqueles que contm uma sano imposta pela lei e aplicada pela Administrao, visando a punir as infraes
administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administrao.
Possuem o objetivo, de acordo com os ensinamentos de Hely Lopes de Meirelles de unir e reprimir as infraes administrativas
ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administrao.
Pode-se concluir ento que os atos punitivos podem ser externos, quando aplicados aos administrados; e internos, quando
aplicados aos servidores da prpria administrao.
So atos punitivos externos: multa; interdio de atividades; destruio de coisas; demolio administrativa; a cassao e o
confsco.
So atos punitivos internos: o afastamento preventivo de servidor investigado; advertencia; suspenso; demisso e a cassao de
aposentadoria.
EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO:
O ato administrativo vigente permanecer produzindo seus efeitos no mundo jurdico at que algo capaz de alterar essa condio
ocorra.
Uma vez publicado e eivado de vcios, ter plena vigncia e dever ser cumprido, em atendimento ao atributo da presuno de
legitimidade, at o momento em que ocorra formalmente a sua extino, por meio da Anulao ou Revogao do Ato Administrativo.
O desfazimento do ato administrativo poder ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vcios em sua formao,
ou ento poder ser declarada a falta de necessidade de sua validade.
Neste sentido o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Smula 473 que assim garante: A administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Assim, o ato administrativo considerado extinto quando ocorrer s principais formas de extino.
Revogao: modalidade de extino de ato administrativo que ocorre por razes de oportunidade e convenincia da Adminis-
trao Pblica, atendido o interesse coletivo.
A Administrao Pblica pode revogar um ato quando entender que, embora se trate de um ato vlido, que atenda a todas as
prescries legais, no atende adequadamente ao interesse pblico no caso concreto.
Assim, temos que a revogao a retirada, do mundo jurdico, de um ato vlido, mas que, por motivos de oportunidade e conve-
nincia (discricionariedade administrativa), tornou-se inoportuno ou inconveniente a sua manuteno.
Importante esclarecer que a medida de revogao de ato administrativo ato exclusivo e privativo da Administrao Pblica que
praticou o ato revogado. Assim, o Poder Judicirio em hiptese alguma poder revogar um ato administrativo editado pelo Poder
Executivo ou Poder Legislativo. Tal imposio decorre do Princpio da Autotutela do Estado em revogar seus prprios atos, de acordo
com sua vontade.
107
NOES DE DIREITO
O ato revogatrio no retroage para atingir efeitos passados do ato revogado, apenas impedindo que este continue a surtir efeitos,
assim, temos que a revogao do ato administrativo opera com o efeito ex nunc, ou seja, os efeitos da revogao no retroagem,
passando a gerar seus regulares efeitos a partir do ato revogatrio.
Anulao: ocorre quando um ato administrativo estiver eivado de vcios, relativos legalidade ou legitimidade.
Assim que os vcios forem identifcado pela prpria Administrao Pblica, esta poder anul-lo de ofcio. possivel ainda que
algum cidado identifque os vcios e ilegalidades do ato administrativo e comunique a Administrao Pblica, que poder anul-lo.
A anulao do ato administrativo quando estiver com vcios de ilegalidade ou ilegitimidade poder ocorrer ainda por deciso
fundamentada do Poder Judicirio. Entretanto, o Poder Judicirio no poder atuar de ofcio, dever aguardar a impetrao de medida
judicial por qualquer interessado na anulao do ato.
O controle de legitimidade ou legalidade dever ocorrer em sua forma, nunca em relao ao mrito do ato administrativo.
Importante esclarecer que nem todo ato administrativo que estiver com vcio de legalidade ou legitimidade dever obrigatria-
mente ser anulado, antes deve ser verifcado se tal vcio sanvel ou insanvel. Assim, quando se verifcar que trata-se de um vcio
insanvel, a anulao do ato deve ser obrigatria, entretanto, quando se tratar de um vcio sanvel, o ato poder ser anulado ou conva-
lidado, de acordo com a discricionariedade conferida Administrao Pblica, que ir efetuar anlise de oportunidade e convenincia
da manuteno dos efeitos do ato administrativo.
A anulao age retroativamente, ou seja, todos os efeitos provocados pelo ato anulado tambm so nulos, da surge o denominado
efeito ex tunc, que signifca dizer justamente que, com a anulao, os efeitos do ato retroage desde a sua origem.
CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:
Temos como regra geral que, os ato administrativos quando eivados de vcios de legalidade ou legitimidade devem ser anulados.
Entretanto, algumas hipteses de vicios de legalidade do origem a atos administrativos meramente anulveis, ou seja, atos que, a
critrio da Adminstrao Pblica podero ser anulados ou ento convalidados.
Desta forma, convalidar um ato administrativo corrigi-lo ou regulariz-lo, desde que no acarretem leso os interesse pblico
nem mesmo prejuzo a terceiro, assim, verifcados as condies acima, os atos que apresentarem defeitos sanveis, ou passiveis de
correo, podero ser convalidados pela Prpria Administrao Pblica.
Temos, portanto, que para a possibilidade de convalidao de ato administrativo, necessrio atender as seguintes condies:
- O defeito seja sanvel;
- O ato convalidado no poder acarretar leso ao interesse pblico;
- O ato convalidado no poder acarretar prejuzos a terceiros.
Por defeitos sanveis temos aqueles cujos vcios so relativos competncia quanto pessoa que editou o ato, desde que no se
trate de hiptese de competncia exclusiva, e ainda quando ocorrer vcio quanto forma, desde que a lei no considere a forma um
elemento do ato essencial validade do mesmo.
A convalidao pode incidir sobre atos vinculados e atos discricionrios, pois no se trata de controle de mrito, mas sim de lega-
lidade e legitimidade, relativos a vcios do ato administrativo sanvel, cuja anlise recai sobre os elementos de competncia e forma,
pois, caso a analise fosse feita sobre os elementos de motivo ou objeto, o controle seria no mrito administrativo do ato.
2.8.2. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA:
atravs do exerccio das funes administrativas, ou, pela expedio de atos administrativos que o Estado, no uso de suas
prerrogativas em face do indivduo, estabelece a formao de relaes jurdico-administrativas entre a Administrao Pblica e o
Administrado.
Com a edio dos atos administrativos pela Administrao Pblica deve atender, alem da manifestao da vontade, do objeto e
da forma, ao motivo e ainda fnalidade, dentro de um contexto rgido de legitimidade e de legalidade.
Ao divergir com qualquer um dos princpios constitucionais, quais sejam: legalidade, moralidade, publicidade ou impessoalidade,
o administrador pblico ofende o prprio Estado, alm de violar direitos diversos do administrado. Observa-se ento que, quando tais
questes so levadas em juzo, em quase todas as aes so ajuizadas em face do administrador e no contra o Estado.
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NOES DE DIREITO
Por controle entende-se a faculdade atribuda a um Poder para exercer vigilncia, garantida a faculdade de correo, sobre a
conduta de outro, dentro dos limites previstos constitucionalmente.
Como sabido, todo ato emanado da Administrao Pblica deve ser motivado, que justifca o prprio ato, e funciona como
meio de controle dos atos administrativos, seja ele vinculado ou discricionrio.
CONTROLE ADMINISTRATIVO
O Controle Administrativo, ou tambm chamado de controle interno, tem como fnalidade principal obter a harmonia e a
padronizao da ao administrativa, a efccia dos servios administrativos e, bem assim, a retido e a competncia dos funcionrios
que guarnecem a administrao.
A auto-reviso do ato administrativo fundamenta-se na hierarquia que, como vnculo que subordina os demais rgos
administrativos, graduando a autoridade de cada um, deriva o poder de vigilncia e o poder de direo, bem como o poder de reviso,
pelos quais se garante a completa unidade de direo ao sistema administrativo.
Temos ento que controle interno aquele controle exercido pela entidade ou rgo responsvel pela atividade controlada, na
esfera da prpria Administrao, assim, qualquer controle efetivo realizado pelo Poder Executivo sobre os seus servios ou agentes
considerado interno, assim como o controle do Poder Legislativo ou do Poder Judicirio, por seus rgos de Administrao, sobre
seus agentes e tambm sobre os atos administrativos praticados.
Assim, com o objetivo de serem observadas as normas fundamentais, os responsveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela devero dar cincia imediata ao Tribunal de Contas respectivo, sob
pena de responsabilidade solidria, sendo considerada parte legitima para a prtica dos atos de denuncia, qualquer cidado, partido
poltico, associao ou sindicato.
Da Reviso Ex-offcio:
A reviso ex-offcio pode ser entendida de maneira geral como a reviso espontnea exercida pela Administrao sobre seus
prprios atos, que decorre em virtude da hierarquia e da autotutela.
Diante da verifcao de que o ato administrativo no atende aos requisitos prescritos em, ou em presena reconhecida da
inconvenincia ou da inoportunidade, a autoridade prolatora pode rever diretamente o ato ou ele pode ser revisto pelo agente de
hierarquia superior, independente de provocao de parte interessada.
Da Reviso Provocada:
A reviso provocada, na instncia administrativa, realiza-se atravs de recurso, de pedido de reconsiderao, de reclamao ou
de representao.
Tal recurso, alm da tranquilidade psicolgica que assegura ao administrado ou servidor, visa corrigir os possveis e eventuais
erros do ato administrativo, inscrevendo-se como um direito potestativo do administrado, com natureza subjetiva, que ele pode usar
sempre que julgar preterido um direito seu ou incorreto, em seu desfavor, um ato administrativo.
Diante de uma situao desfavorvel, de natureza subjetiva, ou repleto de desobedincia s formalidades legais, de natureza
objetiva, ao administrado prejudicado assegurado o direito interposio de recurso atravs de petio dirigida autoridade
superior, devidamente motivada, como forma de provocao da atuao do controle interno da Administrao.
A representao tem o conceito voltado exposio direcionada autoridade superior, um recurso com natureza constitucional
que consiste na denuncia formal de irregularidades existentes em um ato administrativo.
A reclamao nada mais do que um pedido dirigido autoridade hierrquica superior, em forma de protesto ou queixa, por
meio do qual o autor da reclamao reivindica a reparao de ato que reputar injusto.
O pedido de reconsiderao dirigido prpria autoridade que editou o ato, buscando nova deliberao.
CONTROLE JUDICIAL
Controle judicial pode ser assim entendido como sinnimo de reexame ou reviso, ou seja, a verifcao, pelo Poder Judicirio,
quando provocado, da legalidade dos atos praticados pela Administrao Pblica, isto porque a jurisdio civil, contenciosa e
voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional.
Para que haja a ocorrncia do controle jurisdicional, atravs da propositura de uma ao, alm da ilegalidade dos atos da
Administrao, h que existir, por parte de quem aciona o Poder Judicirio, legtimo interesse econmico ou moral e legitimidade,
entendendo-se por interesse a possibilidade de haver benefcio ou prejuzo como decorrncia da ao da Administrao e por
legitimidade a conformidade com a lei.
Assim, em razo da atuao administrativa, no decorrer da execuo de seus fns, podem ocorrer confitos de interesses entre
a Administrao e o administrado que levem ao estabelecimento de incertezas e dvidas a respeito da razo ou da justia do ato
praticado, o que demanda a necessidade de eleio de um rbitro alheio e parcial relao jurdica.
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NOES DE DIREITO
O modelo de Estado de Direito impe-se, de um lado a sujeio do Estado ordem jurdica por ele mesmo estabelecida,
decorrente do princpio da legalidade, e, de outro lado, o controle jurdico dessa sujeio, em busca da eliminao do rbitro.
Desta feita, diante da presena de um confito de interesses entre a Administrao e o administrado, ao Poder Judicirio, quando
provocado, compete soluo do litgio, tendo lugar o conhecido controle jurisdicional. O controle jurisdicional somente ocorre
quando houver provocao da parte interessada em presena de um fato concreto.
Todo direito protegido por uma ao e a Constituio Federal assegura aos administrados o direito de petio ao Poder
Judicirio em defesa de direito ou contra ilegalidade ou ainda eventual abuso de poder, conforme garante o artigo 5, inciso XXXIV,
da Constituio Federal.
O reexame da ao da Administrao pelo Poder Judicirio limita-se verifcao da legalidade do ato, isto porque Administrao
e s a ela compete a anlise da oportunidade e da convenincia da ao administrativa.
Assim, s o direito e no o interesse do administrado poder ser objeto da ao revisria do Poder Judicirio. No pode o Poder
Judicirio adentrar no mrito do ato administrativo para indagar a oportunidade e a convenincia, mas to somente a legitimidade,
isto , a sua conformidade com a lei.
Quando o Poder Judicirio provocado, chamado a se manifestar deve circunscrever o mbito da sua real atuao ao caso sobre
o qual tenha sido chamado ou provocado a atuar.
sabido que a Administrao Pblica somente pode agir de acordo com o que prescreve a lei, contudo, pode deixar, por motivada
por fagrantes interesses pblicos, de cumprir exatamente com a lei, isto , deixar de execut-la em um determinado momento, sem
que isto implique em quebra de princpio da legalidade.
Apesar da disposio constitucional prevista no artigo 5, inciso XXXV, que no exclui da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa de direito, em presena da independncia dos Poderes, regularmente defnida no artigo 2, da Constituio Federal, so
impostas restries legais apreciao dos atos administrativos pelo Poder Judicirio.
H uma grande necessidade de subtrair a Administrao a uma prevalncia do Poder Judicirio, capaz de diminu-la, ou at
mesmo de anul-la em suas atividades peculiares, se pem restries apreciao jurisdicional dos atos administrativos, no que
respeita extenso e consequncias, para que assim se respeite a autonomia constitucionalmente frmada entre os trs Poderes.
vedada ao Poder Judicirio a apreciao do ao administrativo quanto ao mrito, protegendo assim o poder discricionrio
que a Administrao Pblica goza, fcando assim restrita essa anlise e apreciao somente quanto sua conformidade com a lei,
respeitando o principio da legalidade.
CONTROLE LEGISLATIVO
O controle legislativo, integrante do sistema de controle externo, que muitos denominam parlamentar sem que vigore no pas o
regime parlamentarista, que exercido sob os aspectos de correo e fscalizao, tendo em vista o interesse publico.
O controle externo legislativo desempenhado de forma direta e indireta. Ser direto quando exercido pelo Congresso Nacional,
em nvel federal; pelas Assembleias Legislativas, nvel estadual e distrital; e pelas Cmaras Municipais, em nvel municipal.
Ser legislativo indireto o controle exercitado pelos Tribunais de Contas, que funcionam como rgos auxiliares de Poder
Legislativo.
Controle Legislativo Direto: Compete ao Congresso Nacional, ou seja, s duas Casas Legislativas Federais (Senado Federal
e Cmara dos Deputados), de acordo com o que dispe o artigo 49, V, da Constituio Federal, sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Possui tambm como funo, no exerccio
do controle externo de acompanhamento da execuo oramentria, com parecer tcnico de Comisso Mista (artigo 166, 1, II da
Constituio Federal) e em atendimento a solicitao do Tribunal de Contas da Unio, sustar ato do Poder Executivo que possa causar
dano irreparvel ou grave leso economia pblica.
O Congresso Nacional, ou qualquer de suas comisses, podero convocar Ministro de Estado ou qualquer titular de rgos
diretamente subordinados Presidncia da Repblica para, caso haja necessidade, prestar de maneira pessoal, informaes sobre
assuntos previamente determinado, podendo ser enquadrado como crime de responsabilidade, a ausncia a tal convocao, sem
justifcao adequada.
Compete ainda ao Congresso Nacional, para apurao dos fatos controversos, instaurar Comisso de Inqurito, nos termos da
Lei 1.579/52.
Dentro das atribuies de controle externo, o Congresso Nacional competente para realizar o julgamento das contas que o
Presidente da Repblica deve apresentar anualmente, e ainda apreciar os atos sobre a execuo dos planos de governo.
de competncia privativamente ao Senado Federal, no exerccio do controle externo, nos termos do artigo 52 da Constituio
Federal, processar e julgar o Presidente da Repblica bem como o Vice-Presidente nos crimes de responsabilidade, e os Ministros de
Estado nos crimes com a mesma natureza conexos com aqueles.
110
NOES DE DIREITO
Da mesma maneira, compete ao Senado Federal, o processamento e consequente julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade.
Ao Senado Federal incumbe a funo de aprovar, previamente, mediante voto secreto, depois de realizada arguio pblica a
escolha de magistrados (nos casos especfcos normatizados pela Constituio Federal), escolha de Ministros para composio do
Tribunal de Contas da Unio, previamente indicados pelo Presidente da Repblica (um tero), escolha de Governado de Territrio,
presidente e diretores do Banco Central, Procurador-Geral da Repblica, escolha (aps arguio em seo secreta) dos chefes
integrantes de misso diplomtica de carter permanente.
Deve ainda ser apreciado e autorizado pelo Senado Federal a realizao de operaes externas de natureza fnanceira, de interesse
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios e estabelecer limites globais e condies para o montante
da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Alm de dispor sobre limites e condies para a concesso
de garantia da Unio em operao de crdito externo e interno.
J a competncia da Cmara dos Deputados, nos exatos termos do artigo 51, inciso I, da Constituio Federal, autorizar, pelo
voto de dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente da Repblica e o Vice-Presidente da Repblica,
assim como os Ministros de Estado.
A Cmara dos Deputados, no exerccio do controle externo, competente a tomada de contas do Presidente da Repblica, quando
no apresentada ao Congresso Nacional, dentro do prazo de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, nos termos do artigo
51, inciso II da Constituio Federal.
O controle exercido pelas Cmaras Municipais, diante do Poder Executivo Municipal vem defnido nas Leis Orgnicas prprias
de cada Municpio.
Controle Legislativo Indireto: Durante o Imprio brasileiro no existiu no pas nenhum Tribunal de Contas, embora em Portugal
tivesse existido as Casas de Contas que eram responsveis pela arrecadao e fscalizao das receitas pblicas, mas em nada pode
ser comparado com as Cortes de Contas.
Os primeiros esboos da ideia da formao de um Tribunal de Contas surgiram com a observncia da inefcincia dos parlamentos
na funo da fscalizao dos bens e gastos pblicos, quando do surgimento das monarquias parlamentaristas.
Assim, verifcou-se a necessidade de um Tribunal, auxiliando o exerccio do Poder Legislativo de fscalizao e controle dos
gastos pblicos. Assim, os Tribunais de Contas da Unio, dos Estados e de alguns Municpios, atuam como rgos auxiliares do
Poder Legislativo, exercendo o controle externo, ou indireto, da Administrao Pblica, buscando em sua atuao a fscalizao da
gesto fnanceira, oramentria e patrimonial do Estado.
O Tribunal de Contas da Unio regularmente composto por nove ministros, devidamente sediado no Distrito Federal e possui
jurisdio em todo territrio nacional e tem suas atividades regulamentadas pela Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992.
de competncia do Presidente da Repblica a nomeao, aps aprovao pelo Senado Federal por votao secreta e aps
arguio pblica, de um tero dos membros do Tribunal de Contas da Unio. O restante, ou seja, os outros dois teros so escolhidos
pelo Congresso Nacional, obedecida a regulamentao defnida pelo Decreto Legislativo n 6, de 22 de abril de 1993.
Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero nomeados dentre brasileiros, com idade superior a 35 anos e inferior a 65
anos, que possuam idoneidade moral e reputao ilibada, com notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e fnanceiros
ou administrao pblica, que tenha mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profssional que exija tais
conhecimentos, de acordo com o que dispe o artigo 73, 1 da Constituio Federal, seguido do artigo 71 da Lei n 8.443/92.
No caso de ausncia ou impedimentos legais os Ministros so substitudos, mediante convocao do Presidente do Tribunal,
pelos Auditores, observada a ordem de antiguidade no cargo, ou a maior idade, no caso de idntica antiguidade.
O artigo 71 da Constituio Federal normatiza que o controle externo, de competncia do Congresso Nacional, ser exercido com
auxilio do Tribunal de Contas da Unio, cujo texto constitucional assim garante:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao
qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado
em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta
e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III - apreciar, para fns de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e
indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em
comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem
o fundamento legal do ato concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, ins-
pees e auditorias de natureza contbil, fnanceira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II;
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NOES DE DIREITO
V - fscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou
indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumen-
tos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas
Comisses, sobre a fscalizao contbil, fnanceira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e
inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que
estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verifcada
ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Fe-
deral;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao
Poder Executivo as medidas cabveis.
2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo
anterior, o Tribunal decidir a respeito.
3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero efccia de ttulo executivo.
4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
Ampliando o campo de atuao do Tribunal de Contas da Unio, dentro dos limites constitucionais, a Lei n 8.443/92 estabelece,
em seu artigo 1, as limitaes de competncia do mesmo Tribunal, que assim garante o texto legal:
Art. 1 Ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos termos da Constituio Federal e na forma
estabelecida nesta Lei:
I - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos das unidades dos poderes
da Unio e das entidades da administrao indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Errio;
II - proceder, por iniciativa prpria ou por solicitao do Congresso Nacional, de suas Casas ou das respectivas comisses,
fscalizao contbil, fnanceira, oramentria, operacional e patrimonial das unidades dos poderes da Unio e das demais entida-
des referidas no inciso anterior;
III - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, nos termos do art. 36 desta Lei;
IV - acompanhar a arrecadao da receita a cargo da Unio e das entidades referidas no inciso I deste artigo, mediante inspe-
es e auditorias, ou por meio de demonstrativos prprios, na forma estabelecida no Regimento Interno;
V - apreciar, para fns de registro, na forma estabelecida no Regimento Interno, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a
qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico federal, exce-
tuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses,
ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;
VI - efetuar, observada a legislao pertinente, o clculo das quotas referentes aos fundos de participao a que alude o par-
grafo nico do art. 161 da Constituio Federal, fscalizando a entrega dos respectivos recursos;
VII - emitir, nos termos do 2 do art. 33 da Constituio Federal, parecer prvio sobre as contas do Governo de Territrio Fe-
deral, no prazo de sessenta dias, a contar de seu recebimento, na forma estabelecida no Regimento Interno;
VIII - representar ao poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados, indicando o ato inquinado e defnindo res-
ponsabilidades, inclusive as de Ministro de Estado ou autoridade de nvel hierrquico equivalente;
IX - aplicar aos responsveis as sanes previstas nos arts. 57 a 61 desta Lei;
X - elaborar e alterar seu Regimento Interno;
XI - eleger seu Presidente e seu Vice-Presidente, e dar-lhes posse;
XII - conceder licena, frias e outros afastamentos aos ministros, auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal,
dependendo de inspeo por junta mdica a licena para tratamento de sade por prazo superior a seis meses;
XIII - propor ao Congresso Nacional a fxao de vencimentos dos ministros, auditores e membros do Ministrio Pblico junto
ao Tribunal;
XIV - organizar sua Secretaria, na forma estabelecida no Regimento Interno, e prover-lhe os cargos e empregos, observada a
legislao pertinente;
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NOES DE DIREITO
XV - propor ao Congresso Nacional a criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes de quadro de pessoal
de sua secretaria, bem como a fxao da respectiva remunerao;
XVI - decidir sobre denncia que lhe seja encaminhada por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato, na
forma prevista nos arts. 53 a 55 desta Lei;
XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dvida suscitada na aplicao
de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matria de sua competncia, na forma estabelecida no Regimento Interno.
1 No julgamento de contas e na fscalizao que lhe compete, o Tribunal decidir sobre a legalidade, de legitimidade e a
economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes e a renncia de
receitas.
2 A resposta consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem carter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas
no do fato ou caso concreto.
3 Ser parte essencial das decises do Tribunal ou de suas Cmaras:
I - o relatrio do Ministro-Relator, de que constaro as concluses da instruo (do relatrio da equipe de auditoria ou do tc-
nico responsvel pela anlise do processo, bem como do parecer das chefas imediatas, da unidade tcnica), e do Ministrio Pblico
junto ao Tribunal;
II - fundamentao com que o Ministro-Relator analisar as questes de fato e de direito;
III - dispositivo com que o Ministro-Relator decidir sobre o mrito do processo.
A composio dos Tribunais de Contas dos Estados vem defnida nas Constituies e nas legislaes complementares de cada
Estado.
Para o regular desempenho de sua competncia o Tribunal de Contas receber da Secretaria de Estado da Fazenda e das Prefeituras
Municipais, em cada exerccio, o rol dos responsveis por dinheiro, valores e bens pblicos, e outros documentos ou informaes que
considerar necessrios.
Cumpre destacar que os pareceres emitidos pelo Tribunal de Contas referentes s contas prestadas pelo Governador e pelos
Prefeitos Municipais no tm poder vinculante, podendo ser aceitos ou no pelo Poder Legislativo.
As contas que devem ser prestadas pelas Mesas da Cmara dos deputados, do Senado Federal, das Assembleias Legislativas, das
Cmaras Municipais e ainda pelos Tribunais (Poder Judicirio Federal e Estadual), eram julgadas pelos Tribunais de Contas da Unio
ou dos Estados, dependendo da esfera a qual pertence.
Entretanto, a Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000, estabelece, em seu artigo 56, que as contas prestadas pelos
Chefes do Poder Executivo incluiro, alm das contas prprias, as dos Presidentes dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e
do Chefe do Ministrio Pblico, as quais recebero parecer prvio, separadamente, do respectivo Tribunal de Contas.
Assim, a nova legislao desvincula os Chefes dos outros Poderes das disposies normativas contida no artigo 71, inciso II, da
Constituio Federal.
S com relao s contas dos Chefes do Executivo que o pronunciamento do Tribunal de Contas constitui mero parecer prvio,
sujeito apreciao fnal do Poder Legislativo, antes do qual no h inelegibilidade. As contas de todos os demais responsveis por
dinheiro e bens pblicos so julgadas pelo Tribunal de Contas e suas decises geram inelegibilidade.
Bibliografa
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. Ed. So Paulo: Mtodo, 2011.
BRAZ, Petrnio; Tratado de direito municipal volume 1. 3 ed. Leme/SP: Mundo Jurdico, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas. 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. Ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
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NOES DE DIREITO
EXERCCIOS
01. (CESPE - 2013 - MI - Analista Tcnico - Administrativo) Com relao a Estado, governo e administrao pblica, julgue
os itens seguintes.
Em sentido objetivo, a expresso administrao pblica denota a prpria atividade administrativa exercida pelo Estado.
( ) Certo
( ) Errado
02. (CESPE - 2013 - MS - Analista Tcnico - Administrativo) Acerca de Estado, governo e administrao, julgue os itens a
seguir.
A administrao o aparelhamento do Estado preordenado realizao dos seus servios, com vistas satisfao das necessidades
coletivas.
( ) Certo
( ) Errado
03. (CESPE - 2012 - TJ-RR - Tcnico Judicirio) Julgue os itens a seguir, que versam sobre organizao administrativa.
Administrao pblica, em sentido objetivo ou material, consiste no conjunto de rgos, agentes e pessoas jurdicas institudas
para a consecuo dos objetivos do governo.
( ) Certo
( ) Errado
04. (FCC - 2011 - TRE-PE - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) Um dos princpios da Administrao Pblica exige
que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional. A funo administrativa j no se
contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento
das necessidades da comunidade e de seus membros (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro).
O conceito refere-se ao princpio da
A) impessoalidade.
B) efcincia.
C) legalidade.
D) moralidade.
E) publicidade.
05. (IADES - 2011 - PG-DF - Analista Jurdico - Direito e Legislao)
Prescreve o caput do artigo 37 da Constituio Federal que a Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e efcincia. A respeito dos princpios da Administrao Pblica, assinale a alternativa incorreta.
A) O princpio da legalidade signifca estar a Administrao Pblica, em toda a sua atividade, adstrita aos mandamentos da lei,
deles no podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato. Assim, se a lei nada dispuser, no poder a Administrao agir, salvo em
situaes excepcionais. Ainda que se trate de ato discricionrio, h de se observar o referido princpio.
B) Segundo a doutrina majoritria e deciso hodierna do STF, o rol de princpios previstos no artigo 37, caput, do texto consti-
tucional taxativo, ou seja, a Administrao Pblica, em razo da legalidade e taxatividade no poder nortear-se por outros princ-
pios que no os previamente estabelecidos no referido dispositivo.
C) A Constituio Federal de 1988 no artigo 37, 1, dispe sobre a forma de como deve ser feita a publicidade dos atos estatais
estabelecendo que a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos.
D) O princpio da efcincia foi inserido positivamente na Constituio Federal via emenda constitucional.
E) O STF reiteradamente tem proclamado o dever de submisso da Administrao Pblica ao princpio da moralidade. Como
exemplo, cita-se o julgado em que o Pretrio Excelso entendeu pela vedao ao nepotismo na Administrao, no se exigindo edio
de lei formal a esse respeito, por decorrer diretamente de princpios constitucionais estabelecidos, sobretudo o da moralidade da
Administrao.
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NOES DE DIREITO
06. (INSTITUTO CIDADES - 2011 - DPE-AM - Defensor Pblico)
Afrma-se, a respeito do princpio da efcincia da Administrao Pblica, que ele foi inserido na atual Constituio Federal com
o intuito de:
A) estabelecer um modelo gerencial de Administrao
B) fazer prevalecer o modelo burocrtico de Administrao
C) valorizar a organizao hierrquica.
D) fazer prevalecer a valorizao da rigidez da forma.
E) restringir a participao popular de gesto.
07. (FCC - 2011 - TRE-AP - Analista Judicirio - rea Judiciria)
A conduta do agente pblico que se vale da publicidade ofcial para realizar promoo pessoal atenta contra os seguintes princpios
da Administrao Pblica:
A) razoabilidade e legalidade.
B) efcincia e publicidade.
C) publicidade e proporcionalidade.
D) motivao e efcincia.
E) impessoalidade e moralidade.
08. (CESPE - 2013 - INPI - Analista de Planejamento - Direito) Acerca de princpios da administrao pblica, e conceitos
de administrao pblica, rgo pblico e servidor, julgue os itens a seguir.
Cargo pblico , na organizao funcional da administrao direta e de suas autarquias e fundaes pblicas, ocupado por
servidor pblico, com funes especfcas e remunerao fxadas em lei. Assim, a pessoa que mantm vnculo trabalhista com o
Estado, sob a regncia da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), ocupa cargo pblico.
( ) Certo
( ) Errado
09. (CESPE - 2013 - INPI - Analista de Planejamento - Direito) Acerca de princpios da administrao pblica, e conceitos
de administrao pblica, rgo pblico e servidor, julgue os itens a seguir.
Com base na Constituio Federal de 1988, a vedao de acmulo remunerado de cargos, empregos ou funes pblicas no se
estende s sociedades de economia mista, pois essas so pessoas jurdicas de direito privado.
( ) Certo
( ) Errado
10. (FUNCAB - 2013 - ANS - Atividade Tc. de Suporte - Direito) Segundo os atos administrativos, assinale a alternativa
correta.
a) So elementos do ato administrativo a competncia, fnalidade, modalidade, formao e objeto.
b) Os atos administrativos vinculados no admitem revogao.
c) Administrao Pblica no pode declarar a nulidade de seus prprios atos, mas to somente revog-los. A declarao de
nulidade somente pode ser feita pelo Poder Judicirio.
d) So atributos do ato administrativo a irretroatividade , indisponibilidade e imprescritibilidade.
e) A teoria dos motivos determinantes no aceita pelo direito brasileiro
11. (FCC - 2011 - TRE-PE - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) Analise o seguinte atributo do ato administrativo:
O atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a fguras defnidas previamente pela lei como aptas a produzir
determinados resultados. Para cada fnalidade que a Administrao pretende alcanar existe um ato defnido em lei. (Maria Sylvia
Zanello Di Pietro, Direito Administrativo)
Trata-se da
a) Presuno de Legitimidade.
b) Tipicidade.
c) Imperatividade.
d) Autoexecutoriedade.
e) Presuno de Veracidade.
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NOES DE DIREITO
12. (CESPE - 2012 - PC-AL - Delegado de Polcia) Acerca dos atos administrativos, julgue os itens a seguir.
O fato administrativo conceituado como a materializao da funo administrativa.
( ) Certo
( ) Errado
13. (FCC - 2011 - TCE-SP - Procurador) O ato administrativo distingue-se dos atos de direito privado por, dentre outras razes,
ser dotado de alguns atributos especfcos, tais como
a) autodeterminao, desde que tenha sido praticado por autoridade competente, vez que o desrespeito competncia o nico
vcio passvel de ser questionado quando se trata deste atributo.
b) autoexecutoriedade, que autoriza a execuo de algumas medidas coercitivas legalmente previstas diretamente pela Admi-
nistrao.
c) presuno de legalidade, que permite a inverso do nus da prova, de modo a caber ao particular a prova dos fatos que aduz
como verdadeiros.
d) imperatividade, desde que tenha sido praticado por autoridade competente, vez que o desrespeito competncia o nico
vcio passvel de ser questionado quando se trata deste atributo.
e) presuno de veracidade, que enseja a presuno de conformidade do ato com a lei, afastando a possibilidade de dilao
probatria sobre a questo ftica.
14. (FCC - 2012 - TCE-AM - Analista de Controle Externo - Auditoria de Obras Pblicas) O ato administrativo vinculado
a) pode ser objeto de controle judicial, quanto aos aspectos de legalidade, convenincia e oportunidade.
b) pode ser revogado pela Administrao, por razes de convenincia e oportunidade, ressalvados os direitos adquiridos e
assegurada a apreciao judicial.
c) possui todos os elementos defnidos em lei e pode ser objeto de controle de legalidade pelo Judicirio e pela prpria Admi-
nistrao.
d) possui objeto, competncia e fnalidade defnidos em lei, cabendo Administrao a avaliao dos aspectos de convenincia
e oportunidade para sua edio.
e) pode ser objeto de controle pelo Poder Judicirio em relao aos elementos defnidos em lei, constituindo prerrogativa ex-
clusiva da Administrao a sua revogao por razes de convenincia e oportunidade.
15. (FCC - 2011 - TRT - 20 REGIO (SE) - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) O servio pblico no passvel de
interrupo ou suspenso afetando o direito de seus usurios, pela prpria importncia que ele se apresenta, devendo ser colocado
disposio do usurio com qualidade e regularidade, assim como com efcincia e oportunidade. Trata-se do princpio fundamental
dos servios pblicos denominado
a) impessoalidade.
b) mutabilidade.
c) continuidade.
d) igualdade.
e) universalidade.
16. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judicirio - Direito - rea Judiciria especfcos) No que se refere aos servios
pblicos, julgue os itens a seguir.
Os servios pblicos devem ser prestados ao usurio com a observncia do requisito da generalidade, o que signifca dizer que,
satisfeitas as condies para sua obteno, eles devem ser oferecidos sem qualquer discriminao a quem os solicite.
( ) Certo
( ) Errado
17. (CESPE - 2010 - ANEEL - Tcnico Administrativo - rea 1) Julgue os prximos itens, a respeito do servio pblico e do
contrato administrativo.
Os servios prestados por pessoas jurdicas em regime de concesso ou permisso, ainda que para satisfazer as necessidades
coletivas, no so considerados servios pblicos, j que no so prestados diretamente pelo Estado.
( ) Certo
( ) Errado
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NOES DE DIREITO
18. (FCC - 2011 - TRT - 23 REGIO (MT) - Analista Judicirio - Execuo de Mandados) No que se refere autorizao
de servio pblico, correto afrmar:
a) Trata-se de ato precrio, podendo, portanto, ser revogado a qualquer momento, por motivo de interesse pblico.
b) Trata-se de ato unilateral, sempre vinculado, pelo qual o Poder Pblico delega a execuo de um servio pblico de sua
titularidade, para que o particular o execute predominantemente em seu prprio benefcio.
c) O servio executado em nome do autorizatrio, por sua conta e risco, sem fscalizao do Poder Pblico.
d) Trata-se de ato unilateral, discricionrio, porm no precrio, pelo qual o Poder Pblico delega a execuo de um servio
pblico, para que o particular o execute predominantemente em benefcio do Poder Pblico.
e) Trata-se de ato que depende de licitao, pois h viabilidade de competio.
19. (PC-MG - 2011 - PC-MG - Delegado de Polcia) Sobre a Responsabilidade Civil do Estado CORRETO afrmar,
EXCETO:
a) As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus agentes, no exerccio de suas funes, causarem a
terceiros.
b) Cabvel ao Estado ajuizar ao de regresso em face do agente causador do dano, desde que tenha agido dolosamente, mostrando-
se invivel pretenso se a conduta foi meramente culposa.
c) O princpio da repartio dos encargos tambm constitui fundamento da responsabilidade objetiva do Estado.
d) As pessoas jurdicas de direito privado que prestam servios delegados sero responsveis pelos atos seus ou de seus prepostos,
desde que haja vnculo jurdico de direito pblico entre o Estado e o delegatrio.
20. (CESPE - 2011 - AL-ES - Procurador - conhecimentos especfcos) Um indivduo se encontrava preso em penitenciria
estadual, quando foi assassinado por um colega de cela. Nessa situao hipottica, o estado:
a) no poder ser condenado a reparar os danos famlia da vtima, pois o Estado no se responsabiliza por atos individuais de
terceiros.
b) no poder ser condenado a reparar os danos famlia da vtima, porque o dano no foi causado por agente estatal.
c) poder ser responsabilizado pelos danos famlia da vtima, desde que seja provada culpa dos agentes penitencirios na
fscalizao dos detentos.
d) no poder ser condenado a reparar os danos famlia da vtima, porque no houve vnculo causal entre o evento danoso e o
comportamento estatal.
e) poder ser condenado a reparar os danos famlia da vtima, ante sua responsabilidade objetiva.
21. (MPE-SP - 2012 - MPE-SP - Promotor de Justia) - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
a) assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo.
b) salvo comprovao de ausncia de dolo ou culpa do responsvel.
c) assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
d) salvo comprovao de ausncia de dolo do responsvel.
e) salvo comprovao de culpa da vtima.
22. (Analista de Controle rea Jurdica TCE/PR FCC 2012). Determinada empresa privada, concessionria de servio
pblico, est sendo acionada por usurios que pleiteiam indenizao por prejuzos comprovadamente sofridos em razo de falha na
prestao dos servios. A propsito da pretenso dos usurios, correto concluir que
(A) depende de comprovao de dolo ou culpa do agente, eis que as permissionrias e concessionrias de servio pblico no
esto sujeitas responsabilizao objetiva por danos causados a terceiros na prestao do servio pblico.
(B) atinge a empresa concessionria, independentemente de comprovao de dolo ou culpa, porm afastada quando no
comprovado o nexo de causalidade, bem como quando comprovada culpa exclusiva da vtima.
(C) atinge apenas o concedente do servio, o qual possui responsabilidade extracontratual de natureza objetiva por danos causados
a terceiros na prestao do servio concedido.
(D) atinge a concessionria apenas se comprovada conduta dolosa ou culposa, a qual, uma vez condenada, possui o direito de
regresso em face do poder concedente.
(E) atinge apenas o concedente do servio, que somente ser condenado em caso de comprovao de dolo ou culpa da empresa
concessionria e ter contra a mesma o correspondente direito de regresso.
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NOES DE DIREITO
23. (Analista de Controle rea Jurdica TCE/PR FCC 2012). A respeito do controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio, correto afrmar:
(A) Em face da presuno de veracidade e de legitimidade, no admitem exame judicial no que diz respeito motivao.
(B) Em face da presuno de legalidade, somente podem ser anulados judicialmente quando comprovada violao de norma de
competncia ou de forma.
(C) Apenas os atos vinculados so passveis de controle judicial, vedando-se o exame dos aspectos de convenincia, oportunidade
e legalidade dos atos discricionrios.
(D) Todos os aspectos do ato administrativo so passveis de exame pelo Poder Judicirio, exceto o mrito administrativo dos
atos vinculados.
(E) Os atos discricionrios so passveis de controle pelo Poder Judicirio, no que diz respeito aos aspectos de legalidade e,
quanto ao mrito, podem ser invalidados se constatado desvio de fnalidade ou ausncia dos motivos determinantes para a sua prtica.
24. (FCC - 2011 - TRT - 8 Regio (PA e AP) - Analista Judicirio - Execuo de Mandados) O controle legislativo dos atos
do Poder Executivo, em matria contbil, fnanceira e oramentria, exercido pelo Poder Legislativo
a) por meio de seus auditores.
b) com autorizao do Poder Judicirio.
c) com auxlio do Tribunal de Contas.
d) com auxlio do Ministrio Pblico.
e) por meio de comisses parlamentares de inqurito.
25. (CESPE - 2011 - TRE-ES - Tcnico Judicirio - rea Administrativa Especfcos) No que concerne ao controle da
administrao pblica, julgue os itens a seguir.
O recurso interposto fora do prazo no ser conhecido, o que no impede que a administrao reveja, de ofcio, o ato ilegal.
( ) Certo
( ) Errado
26. (CESPE - 2011 - FUB - Secretrio Executivo Especfcos) Acerca de direito administrativo, julgue os itens subsecutivos.
O controle interno da administrao pblica realizado pelo Poder Judicirio, com o apoio do Poder Legislativo; o controle
externo est a cargo da Controladoria Geral da Repblica.
( ) Certo
( ) Errado
27. (FCC - 2013 - TRT - 18 Regio (GO) - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) A Administrao pblica sujeita-se a
princpios previstos na Constituio Federal de 1988. Dentre eles, o princpio da:
a) legalidade, que exige a prtica de atos expressamente previstos em lei, no se aplicando quando se trata de atos discricio-
nrios.
b) moralidade, que se sobrepe aos demais princpios, inclusive ao da legalidade.
c) impessoalidade, que impede a identifcao do nome dos servidores nos atos praticados pela administrao.
d) publicidade, que exige, inclusive por meio da publicao em impressos e peridicos, seja dado conhecimento da atuao da
Administrao aos interessados e aos administrados em geral.
e) isonomia, que impede a edio de decises distintas a respeito de determinado pedido, independentemente da situao in-
dividual de cada requerente.
28. (FUNCAB - 2013 - PC-ES - Mdico Legista) No Direito Administrativo contemporneo, a expresso que defne o ncleo
diretivo do Estado, altervel por eleies e responsvel pela gerncia dos interesses estatais e pelo exerccio do poder poltico :
a) Administrao Pblica.
b) Governo.
c) Poder Pblico.
d) Controladoria.
e) Gerncia Fiscal.
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NOES DE DIREITO
29. (MPE-PR - 2013 - MPE-PR - Promotor Substituto) Quanto ao direito fundamental ao acesso informao pblica,corolrio
do princpio da publicidade, incorreto afrmar:
a) Quando se tratar de informaes essenciais tutela de direitos fundamentais, os rgos ou entidades pblicas esto obriga-
dos a encaminhar ao Ministrio Pblico os pedidos de informao indeferidos acompanhados das razes da denegao;
b) Subordinam-se lei de acesso s informaes as entidades privadas sem fns lucrativos que recebam recursos pblicos
mediante contrato de gesto;
c) A informao em poder dos rgos e entidades pblicas poder ser classifcada em ultrassecreta, secreta ou reservada, sendo
de 25 (vinte e cinco) anos o prazo mais longo previsto na referida classifcao;
d) O pedido de acesso s informaes de interesse pblico no precisa ser justifcado, devendo conter apenas a identifcao do
requerente e a especifcao da informao solicitada;
e) As informaes que puderem colocar em risco a segurana do Presidente da Repblica, Vice-Presidente e seus cnjuges e
flhos sero classifcadas no grau reservado e fcaro sob o sigilo at o trmino do mandato em exerccio ou do ltimo mandato, em
caso de reeleio.
30. (CESPE - 2013 - TJ-MA - Juiz) Consoante aos princpios da administrao pblica, assinale a opo correta.
a) De acordo com o princpio da publicidade, toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei.
b) Dado o princpio da legalidade, deve o administrador pblico pautar sua conduta por preceitos ticos.
c) A obrigao de a administrao pblica ser impessoal decorre do princpio da moralidade.
d) A efcincia constitui princpio administrativo previsto na CF.
31. (CESPE - 2013 - DPE-RR - Defensor Pblico) Considerando os princpios aplicveis administrao pblica e a
jurisprudncia do STF, assinale a opo correta.
a) Se um servidor administrativo estadual tiver um pedido administrativo negado pela administrao pblica, a admissibilidade
de recurso administrativo que vier a ser oferecido por esse servidor estar condicionada ao depsito prvio da taxa recursal.
b) O princpio da legalidade administrativa impe que a administrao pblica fundamente a sua atuao no direito, razo por
que, para se realizar exame psicotcnico em concurso pblico, necessria prvia autorizao em ato normativo do chefe do Poder
Executivo.
c) Caso o presidente de autarquia estadual pretenda nomear seu sobrinho para o cargo de diretor administrativo dessa entidade,
no haver bice jurdico para a nomeao, j que a vedao ao nepotismo depende da edio de lei formal.
d) O princpio da publicidade exige que a administrao pblica d ampla divulgao dos seus atos, inclusive fornecendo,
gratuitamente, certides para a defesa de direitos e o esclarecimento de situaes de interesse pessoal quando solicitadas.
e) O STF entende, com base no princpio da ampla defesa, que, em processo administrativo disciplinar, obrigatrio que a
defesa tcnica seja promovida por advogado.
32. (FUNCAB - 2012 - PC-RJ - Delegado de Polcia) No que se refere aos princpios que orientam a atividade administrativa,
assinale a alternativa correta.
a) Ao contrrio do princpio da legalidade que um princpio-fm, os princpios da publicidade e da impessoalidade so
princpios-meio.
b) So alguns dos princpios constitucionais explcitos: efcincia, impessoalidade, proporcionalidade, legalidade e moralidade.
c) O princpio da razoabilidade incide sobre o exerccio das funes pblicas, exceto sobre a funo legislativa.
d) O Poder Executivo, no exerccio de sua atividade tpica, no se sujeita ao princpio da segurana jurdica que predomina na
atividade jurisdicional, razo que leva a moderna doutrina administrativista a defender a inexistncia de coisa julgada administrativa.
e) Assim como ocorre na esfera judicial, em que certos atos podem ter sua publicidade restrita em virtude da preservao da
intimidade das partes, alguns atos administrativos tambm podero ter sua publicidade restrita com amparo em dispositivo da Cons-
tituio Federal.
33. (CESPE - 2013 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo) Acerca dos agentes pblicos e do processo administrativo
disciplinar, julgue o item seguinte.
A promoo, a readaptao e a posse em outro cargo inacumulvel incluem-se entre os fatos que geram a situao de vacncia
do cargo pblico.
( ) Certo
( ) Errado
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NOES DE DIREITO
34. (CESPE - 2013 - Telebras - Tcnico em Gesto de Telecomunicaes Assistente Administrativo) Considerando as
normas regulamentadoras das atividades e do seu exerccio pelos agentes pblicos, julgue os itens subsequentes.
A nomeao em cargo efetivo constitui um exemplo de provimento originrio, quando se tratar de candidato aprovado em
concurso pblico, e ser considerada de provimento derivado, quando se tratar de constituir servidor em condio interina.
( ) Certo
( ) Errado
35. (CESPE - 2013 - TRE-MS - Analista Judicirio - Conhecimentos Bsicos) Assinale a opo correta quanto ao provimento
de cargos pblicos.
a) Entre as formas de provimento de cargo pblico, inclui-se a ascenso que ocorre quando o servidor muda de classe ou cate-
goria, dentro da mesma carreira, em razo de merecimento ou antiguidade.
b) O servidor nomeado para cargo efetivo ter o prazo de trinta dias para entrar em exerccio.
c) De acordo com a jurisprudncia majoritria, a aprovao em concurso pblico, dentro do nmero de vagas oferecidas pelo
edital, gera direito subjetivo nomeao.
d) A promoo no considerada forma de provimento de cargo pblico, visto que, nesse caso, o servidor j foi investido no
cargo por meio da nomeao.
e) A reintegrao forma de provimento originrio de cargo pblico.
36. (FCC - 2013 - PGE-BA - Analista de Procuradoria - rea de Apoio Jurdico) A respeito do regime jurdico dos servidores
pblicos, na forma prevista pela Constituio Federal, considere:
I. A contratao de pessoal pelas entidades da Administrao indireta depende de prvio concurso pblico, salvo para aqueles
sujeitos ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho.
II. As funes de confana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam- se apenas s
atribuies de chefa, direo e assessoramento.
III. vedada, no mbito da Administrao direta e autrquica, a contratao por tempo determinado.
Est correto o que se afrma APENAS em
a) II.
b) I e II.
c) II e III.
d) III e I.
e) III.
37. (CESPE - 2013 - MS - Analista Administrativo) No que tange a agentes pblicos, julgue os itens subsecutivos.
O agente pblico, pessoa fsica, distingue-se da fgura do rgo administrativo, centro de competncia despersonalizado; nesse
sentido, pode o Estado suprimir cargo, funo ou rgo sem ofender direitos de seus agentes.
( ) Certo
( ) Errado
38. (CESPE - 2013 - FUNASA - Todos os Cargos - Conhecimentos Bsicos) Com relao disciplina jurdica dos servios
pblicos e do controle legislativo, julgue os prximos itens.
Os servios pblicos podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por seus delegados, sob o regime jurdico total ou parcial
de direito pblico
( ) Certo
( ) Errado
39. (CESPE - 2013 - Polcia Federal - Delegado de Polcia) O controle prvio dos atos administrativos de competncia
exclusiva da prpria administrao pblica, ao passo que o controle dos atos administrativos aps sua entrada em vigor exercido
pelos Poderes Legislativo e Judicirio.
( ) Certo
( ) Errado
40. (UEPA - 2013 - PC-PA - Delegado de Polcia) Sobre Controle e Responsabilizao da Administrao Pblica, assinale a
alternativa correta.
a) O controle externo da Administrao o controle exercido por rgos alheios Administrao, como o controle parlamentar
direto, o controle pelo Tribunal de Contas e o controle judicial. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido
120
NOES DE DIREITO
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete apreciar, para fns de registro, a legalidade dos atos de admisso de
pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem
como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses.
b) O controle externo da Administrao pode ser exercido por meio das comisses parlamentares de inqurito, que tero pode-
res de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, e sero criadas
pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus
membros, para a apurao de fato ou pessoas determinadas e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao
Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
c) Do ato administrativo que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo
Tribunal Federal que, julgando-a procedente, determinar que a Administrao anule seu prprio ato.
d) Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judicial,
far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e os dbitos de natureza alimentcia decorrentes de
indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado,
sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, admitindo excees.
e) Compete ao Tribunal de Contas da Unio julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens
e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade qualquer, mesmo que no resulte prejuzo ao
errio pblico.
41. (UEG - 2013 - PC-GO - Delegado de Polcia) Em relao ao tema da Responsabilidade Civil do Estado no ordenamento
ptrio, tem-se que
a) aquele que sofreu o dano fca dispensado de provar a relao de causalidade entre a atividade da Administrao e a leso
decorrente.
b) o lesado dever provar a imprudncia, a negligncia ou impercia do agente pblico na conduta administrativa.
c) a teoria do risco integral fundamenta a responsabilidade objetiva do Estado, pela qual h assuno de todas as consequncias
relativas sua atuao.
d) a regra constitucional prev a responsabilidade subjetiva quanto ao exerccio do direito de regresso contra o agente pblico
causador do dano.
42. (FCC - 2013 - TRT - 15 Regio - Analista Judicirio - Ofcial de Justia Avaliador) Diz-se, na linguagem comum, que o
Poder Pblico responde civilmente com ou sem culpa. Quando se diz que a responsabilidade civil dos entes pblicos sem culpa,
tecnicamente se est querendo explicar a modalidade de responsabilidade civil aplicvel aos mesmos, ou seja, fazer referncia
Responsabilidade
a) objetiva, modalidade de responsabilidade civil que prescinde de comprovao de culpa do agente pblico, embora no afas-
te a necessidade de demonstrao do nexo de causalidade entre o ato e os danos por este causados.
b) objetiva, modalidade de responsabilidade civil que independe da comprovao de culpa e nexo de causalidade entre ao ou
omisso de agente pblico e os danos causados em decorrncia desses.
c) subjetiva, modalidade de responsabilidade civil que depende de comprovao de culpa do agente ou do servio pblico para
confgurao do nexo de causalidade, aplicvel nos casos de ao e omisso.
d) objetiva ou subjetiva, aplicvel a primeira nos casos de omisso e a segunda nos casos de atos comissivos praticados por
agentes pblicos, cuja culpa deve obrigatoriamente ser demonstrada.
e) objetiva pura, que independe da existncia de culpa, da comprovao de nexo de causalidade e no admite qualquer exclu-
dente de responsabilidade.
43. (FGV - 2012 - OAB - Exame de Ordem Unifcado) correto afrmar que o poder de polcia, conferindo a possibilidade de
o Estado limitar o exerccio da liberdade ou das faculdades de proprietrio, em prol do interesse pblico,
a) gera a possibilidade de cobrana de preo pblico.
b) se instrumentaliza sempre, e apenas, por meio de alvar de autorizao.
c) para atingir os seus objetivos maiores, afasta a razoabilidade, em prol da predominncia do interesse pblico.
d) deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrana de taxa.
44. (FCC - 2012 - TRT - 20 REGIO (SE) - Juiz do Trabalho - Tipo 1) A respeito dos poderes da Administrao, correto
afrmar que o poder
a) de polcia constitui atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regule
a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente, entre outros, segurana e tranquilidade pblica.
b) hierrquico fundamenta a avocao, pela Administrao direta, de matrias inseridas na competncia das autarquias a ela
vinculadas.
121
NOES DE DIREITO
c) regulamentar autoriza a edio, pelo Chefe do Executivo, de normas complementares lei, admitindo-se o regulamento
autnomo para matria de organizao administrativa, incluindo a criao de rgos e de cargos pblicos.
d) de polcia exercido pelo Poder Executivo, por intermdio da autoridade competente, mediante a edio de normas gerais
criando obrigaes para toda a coletividade, disciplinadoras de atividades individuais, concernentes, entre outros, segurana,
higiene, ordem e aos costumes.
e) hierrquico, tambm denominado disciplinar, corresponde ao poder conferido aos agentes pblicos para emitir ordens a
seus subordinados e aplicar as sanes disciplinares no expressamente previstas em lei.
45. (CESPE - 2012 - TRE-RJ - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) A respeito dos agentes pblicos e dos poderes
administrativos, julgue os itens que se seguem.
O poder de polcia deriva do poder hierrquico. Os chefes de repartio, por exemplo, utilizam-se do poder de polcia para
fscalizar os seus subordinados.
( ) Certo
( ) Errado
46. (CESPE - 2012 - TRE-RJ - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) A respeito dos agentes pblicos e dos poderes
administrativos, julgue os itens que se seguem.
O poder de polcia, que decorre da discricionariedade que caracteriza a administrao pblica, limitado pelo princpio da
razoabilidade ou proporcionalidade.
( ) Certo
( ) Errado
47. (TJ-PR - 2012 - TJ-PR - Assessor Jurdico) No que diz respeito ao poder de polcia da Administrao Pblica, assinale a
alternativa correta.
a) As manifestaes impositivas da Administrao Pblica so sinnimas do exerccio do poder de polcia administrativa.
b) O poder expressvel atravs da atividade de polcia administrativa o que resulta de sua qualidade de executora das leis
administrativas.
c) Incluem-se no campo da polcia administrativa os atos que atingem os usurios de um servio pblico, a ele admitidos,
quando concernentes quele especial tratamento.
d) O poder de tutela sobre as autarquias, os relativos aos servidores pblicos ou aos concessionrios de servio pblico so
expresses exatas do espectro de aplicao do poder de polcia.
48. (CESPE - 2011 - CBM-DF - Ofcial Bombeiro Militar Complementar Direito) No que se refere aos poderes da
administrao pblica, julgue os itens que se seguem.
O denominado poder de polcia da administrao pblica tanto pode ser discricionrio quanto vinculado.
( ) Certo
( ) Errado
49. (FCC - 2012 - TRT - 6 Regio (PE) - Tcnico Judicirio - rea Administrativa) O conceito moderno de poder de polcia
o defne como a atividade do Estado que limita o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Em relao ao
poder de polcia administrativa, correto afrmar que
a) exclusivo da autoridade superior do ente pblico competente para a fscalizao.
b) compreende a adoo de medidas repressivas para aplicao da lei ao caso concreto.
c) incide subsidiariamente polcia judiciria, inclusive para coibir a prtica de ilcito penal.
d) cria obrigaes e limitaes aos direitos individuais quando a lei no tiver disposto a respeito.
e) impe apenas obrigaes de fazer, na medida em que no pode impor abstenes e proibies aos administrados.
50. (FCC - 2012 - TRT - 6 Regio (PE) - Analista Judicirio - rea Administrativa) A interdio de estabelecimento
comercial privado por autoridade administrativa constitui exemplo do exerccio do poder
a) disciplinar.
b) regulamentar.
c) normativo.
d) hierrquico.
e) de polcia.
122
NOES DE DIREITO
GABARITO:
01 CERTO
02 CERTO
03 ERRADO
04 B
05 B
06 A
07 E
08 ERRADO
09 ERRADO
10 B
11 B
12 CERTO
13 B
14 C
15 C
16 CERTO
17 ERRADO
18 A
19 B
20 E
21 C
22 B
23 E
24 C
25 CERTO
26 ERRADO
27 D
28 B
29 A
30 D
31 D
32 E
33 CERTO
34 ERRADO
35 C
36 A
37 CERTO
38 CERTO
39 ERRADO
40 D
41 D
42 A
43 D
123
NOES DE DIREITO
44 A
45 ERRADO
46 CERTO
47 B
48 CERTO
49 B
50 E
ANOTAES
124
NOES DE DIREITO
ANOTAES

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