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N79 Maggio 2014 1

Newsletter
N 79 Maggio 2014
Trifir & Partners Avvocati
Diritto del Lavoro
Attualit 4
Le Nostre Sentenze 8
Cassazione 12
Diritto Civile,
Commerciale,
Assicurativo
Le Nostre Sentenze 13
Assicurazioni 14
Il Punto su 16
R. Stampa 18
Contatti 20
Le novit introdotte dalla legge 16 maggio 2014 n. 78
Il 20 maggio scorso entrata in vigore la Legge 16 maggio 2014, n. 78,
di conversione del decreto legge 20 marzo 2014, n. 34 (c.d. Jobs Act)
che a detta di alcuni rappresenta una svolta epocale soprattutto per
quanto attiene agli interventi sulla disciplina del contratto a tempo
determinato.
In questa sede ci limiteremo a segnalare le principali novit introdotte
dalla suddetta normativa in quanto approfondimenti specici dei
singoli istituti verranno fatti nei prossimi numeri della newsletter.
La novit pi eclatante (e discussa) labolizione dellobbligo di
indicare nel contratto le ragioni tecnico-organizzative o produttive
giusticatrici del termine (art. 1, comma 1, DLgs 368/2001), sia per i
contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, che per i contratti
di somministrazione a tempo determinato.
Lassunzione a termine non liberalizzata in termini assoluti ma
tuttavia soggetta a specici limiti quantitativi. Pi precisamente la
durata complessiva non pu comunque essere superiore a 36 mesi.
Allinterno di tale durata complessiva devono essere incluse tutte le
eventuali proroghe, nonch gli eventuali ulteriori (o precedenti)
contratti a termine intercorsi, ma soprattutto anche dei periodi di
missione aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti fra i medesimi
soggetti nellambito di contratti di somministrazione.
Altro limite introdotto il contingentamento, nel senso che possono
essere effettuate assunzioni a tempo determinato nei limiti del 20% dei
dipendenti assunti a tempo indeterminato. Per lindividuazione del
numero occorre far riferimento al 1 dellanno a cui si riferisce
lassunzione.
Esulano dal contingentamento (ma non dalla durata complessiva dei
36 mesi) i contratti a termine stipulati:

per lavvio di nuove attivit,

per ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalit;

per spettacoli radiofonici o televisivi

per i lavoratori di et superiore ai 55 anni.


Esulano anche dal limite di durata i contratti a tempo determinato
stipulati tra enti di ricerca - pubblici o privati - con lavoratori addetti in
via esclusiva ad attivit di ricerca scientica o tecnologica, di
assistenza tecnica, ovvero di direzione e coordinamento a questa.
In tale ipotesi il contratto pu avere durata pari al progetto di ricerca al
quale si riferiscono.
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In caso di violazione del limite percentuale, prevista una sanzione amministrativa, pari al 20% della
retribuzione del lavoratore, per ogni mese o frazione di mese superiore ai 15 giorni, ove si tratti di un solo
lavoratore e pari al 50% della retribuzione, ove si tratti di pi di un lavoratore.
La legge di conversione, con disciplina transitoria, ha stabilito che in fase di prima applicazione,
conservano efcacia le diverse previsioni dei CCNL di settore, in ordine al limite percentuale al ricorso ai
contratti a tempo determinato, fermo che il datore di lavoro, ove superi il limite del 20%, dovr adeguarsi
alla nuova disciplina entro il 31 dicembre 2014, salvo che il contratto collettivo applicato in azienda
preveda un limite percentuale o un termine pi favorevole. In caso contrario, invece, il datore di lavoro
non potr pi fare nuove assunzioni no a quando non sar rientrato nel limite percentuale ssato dal
medesimo decreto.
Altra novit introdotta la possibilit di prorogare il contratto (nel predetto limite complessivo dei 36
mesi) per ben 5 volte, senza che sia necessaria alcuna motivazione (fermo restando il necessario
consenso del lavoratore), a condizione che resti invariata lattivit lavorativa prevista dal contratto iniziale.
Altra importante novit riguarda laspetto formale del contratto che deve essere redatto per iscritto
(sebbene senza pi lindicazione delle ragioni) come in precedenza, ma deve contenere lespresso
richiamo al diritto di precedenza che, lo ricordiamo spetta ai lavoratori che abbiano lavorato per pi di sei
mesi in forza di uno o pi contratti a termine presso la stessa azienda in caso di assunzioni a tempo
indeterminato effettuate nei 12 mesi successivi alla scadenza del contratto con riferimento alle mansioni
gi espletate. In proposito sono state introdotte nuove disposizioni a favore delle lavoratrici il cui
congedo di maternit intervenga durante lesecuzione di un contratto a termine: tale periodo
concorre a determinare quello utile ai ni del diritto di precedenza anche per le successive assunzioni a
tempo determinato effettuate nei 12 mesi successivi con riferimento alle mansioni gi espletate.
Resta invariato il diritto di precedenza gi previsto per gli stagionali in caso di nuove assunzioni per le
medesime attivit stagionali.
Il nuovo Governo con la legge n. 78/2014 nuovamente intervenuto anche con riguardo al contratto
di apprendistato, introducendo modiche di rilievo, dirette fondamentalmente a semplicare
ladozione dellistituto.
Il Testo Unico sullapprendistato demandava agli accordi interconfederali o ai contratti collettivi, la
disciplina specica del contratto fermi restando alcuni requisiti indispensabili quali: la forma scritta del
contratto, del patto di prova e del relativo piano formativo individuale, da denire anche sulla base di
moduli e formulari stabiliti dalla contrattazione collettiva o degli Enti bilaterali. La nuova disciplina dopo
una iniziale modica, ha mantenuto lobbligo della forma scritta sia per il contratto che per il patto di
prova, mentre, per quanto riguarda il piano formativo individuale questo deve essere indicato nel
contratto, anche se in forma sintetica, utilizzando se del caso formulari e moduli stabiliti della
contrattazione collettiva e da Enti bilaterali.
stata invece abrogata la possibilit per la contrattazione collettiva di prevedere forme e modalit per la
conferma in servizio, senza nuovi maggiori oneri per la nanza pubblica, al termine del percorso
formativo, al ne di ulteriori assunzioni in apprendistato. Sono state poi modicate le disposizioni che
subordinano lassunzione di nuovi apprendisti alla avvenuta conferma di una percentuale di contratti
analoghi conclusi in precedenza. Pi precisamente, salva diversa regolamentazione contenuta nella
contrattazione collettiva, per i datori di lavoro che occupano almeno 50 dipendenti lassunzione di nuovi
apprendisti comunque condizionata dalla prosecuzione (con contratti di lavoro a tempo indeterminato)
nei 36 mesi precedenti la nuova assunzione, di almeno il 20% degli apprendisti dello stesso datore di
lavoro. Per il computo di tale percentuale non si deve tenere conto dei rapporti cessati per dimissioni,
licenziamento per giusta causa o mancato superamento della prova.
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Ulteriore importante novit riguarda lambito del contratto di apprendistato per la qualica e per il
diploma professionale dove, fatta salva lautonomia della contrattazione collettiva ed in considerazione
della componente formativa del contratto di apprendistato per la qualica e per il diploma professionale,
al lavoratore riconosciuta una retribuzione che tenga conto delle ore di lavoro effettivamente prestate
nonch delle ore di formazione nella misura del 35% del monte ore complessivo. Cio viene stabilita
nella misura del 35% della retribuzione del livello contrattuale di riferimento, la retribuzione
dellapprendista per la parte relativa alla formazione.
Inne, stato ridimensionato (nel contratto di apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere)
lobbligo per il datore di lavoro di integrare la formazione interna di tipo professionalizzante e di mestiere
con lofferta formativa pubblica interna o esterna allazienda, nalizzata allacquisizione di competenze di
base trasversali.

Luca DArco
Comitato di Redazione: Francesco Autelitano, Stefano Beretta, Antonio Cazzella, Teresa Cofano, Luca
DArco, Diego Meucci, Jacopo Moretti, Damiana Lesce, Luca Peron, Claudio Ponari, Vittorio Provera,
Tommaso Targa, Marina Tona, Stefano Trir e Giovanna Vaglio Bianco
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Trasferimento di ramo di azienda e art. 2112 c.c. Corte di Giustizia
dellUnione Europea, IX Sezione, 6 marzo 2014, causa C-458/12
A cura di Jacopo Moretti
La Corte di Giustizia dellUnione Europea con sentenza del 6 marzo 2014, causa C-458/12 tornata
a pronunciarsi in tema di trasferimento di azienda, statuendo, in relazione in particolare ad un caso
di cessione di ramo di azienda ex art. 2112 c.c. tra una societ controllante e una sua controllata, i
seguenti signicativi principi:
1. non in contrasto con la Direttiva 2001/23/CE del Consiglio del 12 marzo 2001 - concernente il
ravvicinamento della legislazioni degli Stati membri relativi al mantenimento dei diritti dei lavoratori in
caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti - una normativa
come quella italiana la quale, in presenza di un trasferimento di ramo di azienda, consenta la
successione del cessionario nei rapporti di lavoro del cedente, senza necessit del consenso dei
lavoratori ceduti, anche qualora il ramo di azienda oggetto del trasferimento non costituisca unentit
economica funzionalmente autonoma gi preesistente al trasferimento;
2. non in contrasto con la summenzionata Direttiva una normativa come quella italiana che consenta
allimpresa cedente di esercitare, dopo il trasferimento del ramo di azienda, un intenso potere di
supremazia nei confronti della cessionaria.
La fattispecie
Unazienda italiana operante nel settore delle telecomunicazioni procedeva ad una riorganizzazione
interna in forza della quale suddivideva una sua struttura unica, che integrava le attivit operative di
innovazione, progettazione, realizzazione, esercizio applicativo ed esercizio infrastrutturale delle soluzioni
informatiche, in una decina di sottostrutture, tre delle quali venivano inglobate nel ramo IT Operations.
Il suddetto ramo, successivamente, veniva trasferito dalla societ ad una propria controllata mediante un
conferimento in natura nel capitale di questultima. I lavoratori addetti al ramo proseguivano, senza
prestare il proprio consenso, il loro rapporto di lavoro con la controllata, ai sensi dellart. 2112, co. 1, c.c.
I lavoratori ceduti proponevano ricorso innanzi al Tribunale di Trento, ritenendo che tale conferimento non
potesse essere qualicato come trasferimento di parte di azienda ai sensi dellart. 2112, co. 5, c.c., e,
pertanto, era inefcace nei loro confronti, con la conseguenza che il loro rapporto di lavoro continuava a
sussistere con la controllante/cedente. I ricorrenti, a supporto delle loro domande, sostenevano che,
prima del suo conferimento nel capitale della controllata/cessionaria, il ramo IT Operations non costituiva
una suddivisione funzionalmente autonoma nella struttura della controllante/cedente.
Inoltre, detto ramo non sarebbe stato preesistente al trasferimento. Peraltro, anche il potere
preponderante esercitato dal cedente sul cessionario avrebbe impedito di qualicare tale conferimento
come trasferimento dazienda. Non da ultimo, in seguito al conferimento del ramo IT Operations, la
controllata/cessionaria aveva continuato a realizzare una parte nettamente preponderante della propria
attivit a favore della controllante/cedente. Il Tribunale di Trento, ravvisando un possibile contrasto con la
Direttiva 2001/23 (e, in particolare, con lart. 1, par. 1, lett. a) e b)) rinviava alla Corte di Giustizia
sottoponendo due questioni pregiudiziali.
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Sulla prima questione. In ordine alla prima questione, relativa alla preesistenza o meno del ramo di
azienda come entit economica funzionalmente autonoma, in via preliminare la Corte di Giustizia ha
ripercorso il proprio consolidato orientamento secondo il quale:
a) per stabilire se sussista un trasferimento dellimpresa, ai sensi dellarticolo 1, paragrafo 1, della
direttiva 2001/23, il criterio decisivo quello di accertare se lentit in questione conservi la propria
identit dopo essere stata rilevata dal nuovo datore di lavoro (v. in tal senso, in particolare, sentenza del
6 settembre 2011, Scattolon, C-108/10, Racc. pag. I-7491, punto 60 e la giurisprudenza ivi citata);
b) tale trasferimento deve riguardare unentit economica organizzata in modo stabile, la cui attivit non
si limiti allesecuzione di unopera determinata. Costituisce unentit siffatta qualsiasi complesso
organizzato di persone e di elementi, il quale consenta lesercizio di unattivit economica che sia
nalizzata al perseguimento di uno specico obiettivo e sia sufcientemente strutturata ed autonoma (v.
sentenze del 10 dicembre 1998, Hernndez Vidal e a., C-127/96, C-229/96 e C-74/97, Racc. pag.
I-8179, punti 26 e 27; del 13 settembre 2007, Jouini e a., C-458/05, Racc. pag. I-7301, punto 31,
nonch Scattolon, cit., punto 42);
c) ne consegue che, ai ni dellapplicazione di detta direttiva, lentit economica in questione deve in
particolare, anteriormente al trasferimento, godere di unautonomia funzionale sufciente, l dove la
nozione di autonomia si riferisce ai poteri, riconosciuti ai responsabili del gruppo di lavoratori
considerato, di organizzare, in modo relativamente libero e indipendente, il lavoro in seno a tale gruppo
e, pi specicamente, di impartire istruzioni e distribuire compiti ai lavoratori subordinati appartenenti al
gruppo medesimo, e ci senza intervento diretto da parte di altre strutture organizzative del datore di
lavoro (sentenza Scattolon, cit., punto 51 e la giurisprudenza ivi citata).
Ci premesso, la Corte ha concluso che:
!
poich il considerando 3 della direttiva 2001/23 afferma che occorre adottare le disposizioni necessarie
per proteggere i lavoratori in caso di cambiamento dellimprenditore, in particolare per assicurare il
mantenimento dei loro diritti;
!
e, pertanto, il citato considerando evidenzia il rischio rappresentato, per il mantenimento dei diritti dei
lavoratori, dalla situazione di subentro di un nuovo imprenditore, nonch la necessit di tutelare i
lavoratori dinanzi a tale rischio mediante ladozione di opportune disposizioni;
La semplice mancanza di autonomia funzionale dellentit trasferita non pu, di per s, costituire un
ostacolo a che uno Stato membro garantisca nel proprio ordinamento interno il mantenimento dei diritti
dei lavoratori dopo il cambiamento dellimprenditore. Tale conclusione, peraltro, corroborata
dallarticolo 8 della direttiva 2001/23, il quale dispone che questultima non pregiudica la facolt degli
Stati membri di applicare o di introdurre disposizioni legislative. In considerazione di quanto sopra, la
Corte, in ordine alla prima questione, ha risposto che lart. 1, par. 1, lett. a) e b), della direttiva 2001/23
deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale la quale, in presenza di
un trasferimento di una parte di impresa, consenta la successione del cessionario al cedente nei
rapporti di lavoro nellipotesi in cui la parte di impresa in questione non costituisca unentit
economica funzionalmente autonoma preesistente al suo trasferimento.
Sulla seconda questione. In merito alla seconda questione, relativa allindipendenza o meno del
cessionario rispetto al cedente, la Corte ha affermato che:
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a) non risulta da alcuna disposizione della direttiva 2001/23 che il legislatore dellUnione abbia voluto che
lindipendenza del cessionario nei confronti del cedente costituisse un presupposto per lapplicazione
della direttiva stessa;
b) Inoltre, gi con la direttiva 77/187, come modicata dalla direttiva 98/50, e in sostanza abrogata e
sostituita dalla direttiva 2001/23, si inteso disciplinare qualunque mutamento giuridico della persona
del datore di lavoro, qualora siano per il resto soddisfatte le altre condizioni da essa stabilite, e che
pertanto detta direttiva pu essere applicata ad un trasferimento tra due consociate di uno stesso
gruppo, che costituiscono persone giuridiche distinte ognuna delle quali ha contratto rapporti di lavoro
specici con i rispettivi dipendenti. A questo proposito irrilevante il fatto che le societ di cui trattasi
abbiano non soltanto gli stessi proprietari, ma anche la stessa direzione e gli stessi locali e siano
impegnate nellesecuzione della stessa opera (vedasi sul punto sentenza della Corte del 2 dicembre
1999, Allen e a., C-234/98, Racc. pag. I-8643, punto 17);
c) nulla giustica che, ai ni dellapplicazione della citata direttiva, lunit del comportamento tenuto sul
mercato dalla capogruppo e dalle consociate prevalga sulla separazione formale tra queste societ
aventi personalit giuridiche distinte. Infatti, una soluzione del genere, che porterebbe ad escludere
dallambito di applicazione della direttiva in parola i trasferimenti tra societ di uno stesso gruppo, si
porrebbe precisamente in contrasto con lobiettivo di tale direttiva, che di garantire, per quanto
possibile, il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di cambiamento dellimprenditore, consentendo
loro di rimanere al servizio del nuovo imprenditore alle stesse condizioni pattuite con il cedente (sentenza
Allen e a., cit., punto 20).
La Corte ha, pertanto, concluso che, una situazione come quella oggetto del procedimento principale, in
cui limpresa cedente esercita nei confronti del cessionario un intenso potere di supremazia, che si
manifesta attraverso uno stretto vincolo di committenza ed una commistione del rischio di impresa, non
pu costituire, di per s, un ostacolo allapplicazione della direttiva 2001/23.
Peraltro, una diversa interpretazione permetterebbe di eludere facilmente lobiettivo perseguito da detta
direttiva, mirante, secondo una consolidata giurisprudenza della Corte, ad assicurare la continuit dei
rapporti di lavoro esistenti nellambito di unentit economica, indipendentemente dal cambiamento di
proprietario (sentenza Klarenberg, cit., punto 40 e la giurisprudenza ivi citata).
Alla luce di quanto sopra, la Corte ha risposto alla seconda questione sollevata dichiarando che lart. 1,
par. 1, lett. a) e b), della direttiva 2001/23 deve essere interpretato nel senso che non osta a una
normativa nazionale la quale consenta la successione del cessionario al cedente nei rapporti di
lavoro nellipotesi in cui, dopo il trasferimento della parte di impresa considerata, tale cedente
eserciti un intenso potere di supremazia nei confronti del cessionario.
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Dipendente "stacanovista": risarcibile il danno alla salute
A cura di Antonio Cazzella
Con la recente sentenza n. 9945, pubblicata in data 8 maggio 2014, la Corte di Cassazione si
nuovamente pronunciata sulla responsabilit del datore di lavoro per il danno alla salute arrecato al
dipendente oberato da un eccessivo carico di lavoro.
Nel caso di specie, il lavoratore - deceduto per infarto del miocardio - aveva operato, negli ultimi mesi del
suo rapporto di lavoro, in condizioni insostenibili di straordinario aggravio sico e ritmi di lavoro; in
particolare, il dipendente - con qualica di quadro - aveva lavorato continuativamente per circa undici ore al
giorno e spesso continuava a lavorare a casa sino a tarda sera. Inoltre, nel corso dellistruttoria era emerso
che al lavoratore erano stati afdati svariati e complessi progetti, con gestione diretta e senza
lafancamento di collaboratori.
La difesa del datore di lavoro ha sostenuto che i ritmi di lavoro serratissimi erano imputabili ad una
personale attitudine del dipendente a lavorare con grande impegno, coinvolgimento intellettuale ed emotivo
nella realizzazione degli obiettivi; inoltre, stato dedotto che il datore di lavoro non era a conoscenza delle
modalit con le quali il dipendente esplicava la sua attivit lavorativa, fermo restando che questultimo non
aveva mai espresso alcuna doglianza o manifestato disagi sici.
Inoltre, il datore di lavoro non aveva imposto losservanza di ritmi di lavoro usuranti, n - tantomeno -
stabilito termini di consegna dei progetti o, comunque, sollecitato la denizione dei lavori in corso.
La Suprema Corte ha condiviso le argomentazioni della Corte di merito, secondo cui la responsabilit del
modello organizzativo e della distribuzione del lavoro riconducibile al datore, il quale non pu sottrarsi agli
addebiti per gli effetti lesivi sullintegrit sica e morale dei lavoratori - che possano derivare
dallinadeguatezza del modello organizzativo - adducendo lassenza di doglianze da parte del dipendente o,
comunque, sostenendo di ignorare le particolari condizioni di lavoro in cui le mansioni afdate vengono in
concreto svolte. Nel caso di specie, pur in assenza di sollecitazioni dirette, il lavoratore aveva dovuto
conformare i propri ritmi di lavoro allesigenza di realizzare lo smaltimento nei tempi richiesti dalla natura e
molteplicit degli incarichi afdatigli. In particolare, dallistruttoria era emerso che loggettiva gravosit del
lavoro non era in alcun modo riconducibile ad iniziative volontarie del lavoratore di addossarsi compiti non
richiesti e/o di svolgere gli incarichi con modalit non coerenti con la natura e loggetto degli stessi.
La Suprema Corte ha precisato, altres, che laffermazione del datore di lavoro - secondo cui il ritmo di
lavoro elevato sarebbe dipeso dallattitudine del dipendente a lavorare con grande impegno - deve ritenersi
priva di fondamento logico e giuridico, in quanto gli effetti della conformazione della condotta lavorativa del
dipendente agli obblighi di diligenza di cui allart. 2104 cod. civ., coerentemente al livello di responsabilit
proprio delle funzioni ricoperte ed in ragione del soddisfacimento delle ragioni dellimpresa, non pu mai
integrare una colpa del lavoratore.
Peraltro, la Suprema Corte aveva gi affermato che i beni dellintegrit sica e della personalit morale del
lavoratore tutelati dallart. 2087 cod. civ. sono indisponibili, con la conseguenza che non esclude la
responsabilit risarcitoria del datore di lavoro il consenso dato dal dipendente alla prestazione di lavoro
straordinario in misura usurante, ove la predetta prestazione abbia poi determinato linsorgere di un danno
alla salute (Cass. 8 marzo 2011, n. 5437).
Nella sentenza in esame la Suprema Corte ha ribadito lorientamento secondo cui, sebbene lart. 2087 non
conguri unipotesi di responsabilit oggettiva, ove il lavoratore abbia fornito la prova del danno e del nesso
di causalit con lambiente e/o le condizioni di lavoro, spetta al datore di lavoro lonere di dimostrare di aver
adottato tutte le cautele necessarie ad impedire il vericarsi del danno (Cass. 29 gennaio 2013, n. 2038).
Con particolare riferimento al nesso di causalit, si ricorda che la Suprema Corte ha recentemente rigettato
la domanda risarcitoria svolta dagli eredi di un lavoratore deceduto a causa di infarto, rilevando che non
poteva addebitarsi il decesso alla condotta tenuta dallazienda, in quanto lattivit stressante era stata svolta
per circa sei mesi ed era collocata temporalmente a distanza di circa due anni e mezzo dal momento in cui il
lavoratore era stato colpito da infarto (Cass. 23 aprile 2014, n. 9200).
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LA SENTENZA DEL MESE
NON INTEGRA UNA CONDOTTA ANTISINDACALE IL COMPORTAMENTO DELLA SOCIET
CONCRETIZZATOSI NEL COMUNICARE ALLE OO.SS. - IN CORRELAZIONE CON IL RECESSO
DALLA ASSOCIAZIONE DATORIALE DI CATEGORIA - LA PROPRIA DECISIONE DI NON
CONTINUARE AD APPLICARE IL CCNL DA QUESTA FIRMATO OLTRE LA SCADENZA.
NEPPURE INTEGRA CONDOTTA SINDACALE LA SOSTITUZIONE DEI FONDI DI ASSISTENZA
SANITARIA CONTRATTUALE CON ALTRI FONDI SANITARI AZIENDALI, RAPPRESENTANDO TALE
IPOTESI LEGITTIMO ESERCIZIO DI UNA FACOLT RICONOSCIUTA DAL CCNL TERZIARIO
DISTRIBUZIONE E SERVIZI.
(Decreto del Tribunale di Milano, 24 aprile 2014)
La vicenda sottoposta allesame del Tribunale di Milano trae origine dal recesso di Federdistribuzione,
organizzazione datoriale rappresentativa del settore della Distribuzione Moderna Organizzata, e delle
aziende associate da Confcommercio - Imprese per lItalia, con conseguente uscita dal sistema
contrattuale collettivo realizzato e gestito dalla suddetta confederazione e avvio di un percorso negoziale
volto alla stipulazione di un nuovo CCNL, per il settore della Distribuzione Moderna Organizzata.
Con ricorso ex art. 28 Stat. Lav. la UILTUCS - UIL di Milano ha proposto ricorso nei confronti di una
Societ iscritta a Federdistribuzione, chiedendo di accertare lantisindacalit della condotta posta in
essere dalla stessa e consistente nel volere accreditare e legittimare la propria organizzazione di
categoria, in concorso con altre imprese della Distribuzione Moderna Organizzata, quale nuova parte
contrattuale e nellavere, in tale contesto, tra laltro, cessato di applicare ai suoi dipendenti il CCNL
Terziario Distribuzione e Servizi, in violazione della norma sulla ultravigenza e di avere predisposto una
disciplina unilaterale di assistenza integrativa a favore dei propri dipendenti, alternativa a quella
contrattuale. Il Tribunale di Milano con il decreto sopra citato ha rigettato integralmente il ricorso
evidenziando, preliminarmente, come, a seguito del recesso di Federdistribuzione da Confcommercio,
per i sindacati dei lavoratori deve ritenersi mutato linterlocutore sindacale con riferimento alle aziende
della Distribuzione Moderna Organizzata associate a Federdistribuzione avendo le stesse conferito a tale
organizzazione il potere di rappresentanza.
Tanto premesso, il Tribunale ha ritenuto non antisindacale la comunicazione inviate alle OO.SS., tra le
quali la O.S. ricorrente, con la quale veniva comunicato, con congruo anticipo (25/1/2013), il mutamento
dellinterlocutore sindacale e la volont delle aziende della Distribuzione Moderna Organizzata di non
continuare ad applicare il CCNL Terziario Distribuzione e Servizi oltre la data di scadenza (31/12/2013).
Il Tribunale ha escluso lattualit della condotta antisindacale in relazione alla denunciata violazione del
principio di ultrattivit, essendo stato dimostrato limpegno di Federdistribuzione e delle aziende
associate a continuare ad applicare il CCNL Terziario Distribuzione e Servizi, sia per la parte normativa
che retributiva, no a nuova determinazione e comunque sino al 31 maggio 2014. Per quanto riguarda
la contestata sostituzione dei fondi contrattuali di assistenza sanitaria (Fondo EST e Cassa Qu.A.S.) con
altri fondi di costituzione unilaterale aziendale, il decreto ha posto in luce come questa rappresenti il
legittimo esercizio di una obbligazione facoltativa riconosciuta al datore di lavoro dal contratto collettivo.
Richiamando gli artt. 95 e 115 del CCNL Terziario Distribuzione e Servizi del 2011, il Tribunale ha
sottolineato come tali disposizioni stabiliscano, a carico del datore di lavoro, una vera e propria
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LE NOSTRE SENTENZE
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obbligazione facoltativa (ex artt. 1285 e 1286 cod. civ.) che si congura quando la prestazione permane
unica, ma il debitore ha facolt di liberarsi eseguendo una diversa prestazione ( infatti stabilito che
<<lazienda che ometta il versamento delle quote agli enti bilaterali tenuta alternativamente o a
versare in busta paga un elemento distinto della retribuzione o ad assicurare le medesime prestazioni
garantite>>). Cosicch, ove il datore provveda, come nel caso sottoposto allesame del Tribunale, ad
assicurare ai lavoratori, attraverso altri fondi, le prestazioni sanitarie gi garantite dai fondi contrattuali, il
datore di lavoro liberato dallobbligo di versare i contributi ai Fondi e Casse previsti dal CCNL e non
pu ritenersi sussistente alcun inadempimento contrattuale o condotta antisindacale.
Causa seguita da Giacinto Favalli, Giorgio Molteni, Claudio Ponari e Marina Tona
ALTRE SENTENZE
RITO FORNERO E PROCEDIMENTO DURGENZA NEL PUBBLICO IMPIEGO
(Tribunale di Busto Arsizio, 27 dicembre 2013)
Con un unico ricorso ai sensi degli artt. 700 e 414 cod. proc. civ., una lavoratrice ha convenuto in
giudizio lazienda pubblica presso cui aveva operato al ne di ottenere la dichiarazione di illegittimit del
recesso in prova con conseguente condanna della convenuta alla reintegrazione nel posto di lavoro.
Il Tribunale di Busto Arsizio ha rigettato la domanda ritenendola infondata sotto vari proli processuali e
sostanziali. Il Giudice ha riconosciuto lammissibilit in astratto dellazione cautelare ex art. 700 cod.
proc. civ., per le controversie aventi ad oggetto il licenziamento, qualora, nonostante il rito speciale
introdotto dalla legge 92/2012,si possa prolare un pregiudizio grave ed irreparabile cos imminente da
non poter essere evitato nel tempo occorrente per celebrare il processo con il rito speciale. Il Tribunale
ha ritenuto che il trascorrere di oltre due mesi e mezzo dal licenziamento al deposito dellistanza
cautelare escludesse la sussistenza di un pregiudizio imminente e irreparabile (periculum in mora).
Secondo il Giudice del lavoro, la semplice allegazione di difcolt economiche tali da non consentire di
far fronte al mutuo sullimmobile ed alle spese condominiali non pu congurare quel fondato e concreto
pericolo di pregiudizio che attiene a situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali.
Riconosciuta lapplicabilit del c.d. rito Fornero anche ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, il Tribunale ha, quindi, ritenuto possibile il mutamento del rito da ordinario a speciale,
osservando che lart. 4, primo comma, del D. Lgs. 150/2011 - secondo cui quando una controversia
viene promosso in forme diverse da quelle previste dal decreto 150/2011, il giudice dispone il
mutamento del rito con ordinanza - opera quale principio generale di conservazione degli atti giudiziari
nch possibile attribuire loro effetti giuridici e nei limiti in cui siano idonei a raggiungere lo scopo loro
afdato. Disposto il mutamento del rito, il Giudice non ha ritenuto necessaria lintegrazione degli atti,
considerato che il deposito di un unico ricorso, oltre che ex art. 700 cod. proc. civ. anche ai sensi
dellart. 414 cod. proc. civ., stato ritenuto di per s sufciente ad integrare i requisiti di cui allart. 125
cod. proc. civ., come richiesto dallart. 1, comma 48, L. 92/2012 per latto introduttivo del rito speciale.
Pertanto, preso atto della sostanziale difesa della resistente nella memoria di costituzione nel giudizio
cautelare, la domanda stata rigettata in considerazione della ritenuta assenza, nella fattispecie, di
alcuna discriminazione, n di alcun carattere ritorsivo del licenziamento.
Causa seguita da Stefano Beretta e Diego Meucci
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INTEGRA GIUSTA CAUSA DI LICENZIAMENTO LA FALSIFICAZIONE DI UN DOCUMENTO
AZIENDALE AL FINE DI OTTENERE UN FINANZIAMENTO
(Tribunale di Napoli, 28 gennaio 2014)
Un operaio chiedeva al proprio datore di lavoro di rilasciargli una dichiarazione attestante il suo stato di
servizio e la sua retribuzione, da presentare ad una nanziaria per richiedere un prestito con cessione del
quinto dello stipendio. Il datore di lavoro rilasciava la dichiarazione, rmata dallAmministratore Delegato,
precisando nella stessa che il lavoratore era sospeso in cassaintegrazione. Qualche mese dopo la
nanziaria contattava lazienda ed in tale occasione veniva alla luce che la dichiarazione aziendale
presentata dal lavoratore divergeva da quella effettivamente rilasciata dallazienda: in particolare, era
scomparso ogni riferimento alla cassaintegrazione. La nanziaria, del resto, dichiarava anche sul
proprio sito internet di non accettare richieste di nanziamento da dipendenti sospesi in
cassaintegrazione. Probabilmente era questa, quindi, la motivazione che aveva indotto il lavoratore a
modicare il contenuto della dichiarazione aziendale. Il Giudice, in accoglimento delle difese formulate
dallazienda da noi assistita, riteneva innanzitutto che le prove testimoniali avessero confermato la
sussistenza del fatto contestato, da intendersi come il fatto giuridico ossia la condotta imputabile e
colposa, nelle sue componenti soggettive ed oggettive. Pertanto, in applicazione dellart. 18 l. 300/70
come modicato dalla legge 92/2012 - anche considerato che il contratto collettivo non prevedeva i fatti
addebitati tra quelli puniti con sanzioni conservative - veniva escluso il diritto del ricorrente alla
reintegrazione in servizio. Successivamente, il Giudice passava a valutare la proporzione tra fatto e
licenziamento, la cui mancanza avrebbe potuto astrattamente comportare la condanna della Societ alla
liquidazione di una indennit da 12 a 24 mensilit, escludendo tuttavia che potesse concedersi al
lavoratore la tutela indennitaria, per le seguenti ragioni: va evidenziata la gravit della condotta
consistente nel consapevole utilizzo di un documento aziendale falso al ne di procurarsi un vantaggio
economico, il nanziamento, altrimenti non dovuto, integrante un illecito di rilevanza penale. Inoltre non
seriamente dubitabile che i fatti commessi dal ricorrente, pur se esulanti dal rapporto di lavoro in quanto
estranei in senso stretto alla sua posizione lavorativa, siano ad esso connessi. Milita a favore di tale
considerazione la circostanza che la falsicazione concerne un documento di provenienza del datore di
lavoro la cui utilizzazione avrebbe radicato un rapporto trilaterale a cui il datore avrebbe partecipato quale
delegato al pagamento delle rate mensili di nanziamento.
Causa seguita da Damiana Lesce e Valeria De Lucia
LA RICHIESTA TARDIVA DI ASPETTATIVA NON PRECLUDE AL DATORE DI LAVORO DI INTIMARE
IL LICENZIAMENTO PER SUPERAMENTO DEL COMPORTO
(Tribunale di Novara, ordinanza 1 novembre 2013)
Con ricorso ex art. 1, comma 48, della L. 18 giugno 2012 n. 92 (cosiddetta riforma Fornero), un
lavoratore ha impugnato il licenziamento per superamento del periodo di comporto, lamentando: a) la
pretesa violazione, da parte del datore di lavoro, dellobbligo di buona fede, avendo intimato il
licenziamento dopo aver ricevuto una richiesta di aspettativa non retribuita per ragioni di salute; b)
linsussistenza del giusticato motivo addotto; c) lillegittimit del licenziamento, non essendo stato
preceduto dal tentativo di conciliazione ex art. 7 della l. n. 604/1966 (come modicato dalla riforma
Fornero). La societ si costituita rilevando che il lavoratore stato lungamente mantenuto in organico,
pur proseguendo l'assenza per malattia anche dopo il superamento del periodo di comporto, ed invitato
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dal responsabile del personale ad usufruire di ferie arretrate, permessi e ROL; che la richiesta di
aspettativa stata presentata a mani, molti mesi dopo il superamento del comporto, sebbene il CCNL di
categoria (terziario) preveda che debba essere formulata a mezzo raccomandata, prima del
superamento del comporto; e che il licenziamento stato intimato prima che il lavoratore si
sottoponesse ad un delicato intervento chirurgico che lo esponeva ad un rischio concreto di
sopravvivenza, onde consentire ai familiari di percepire immediatamente le spettanze di ne rapporto
(senza dover attendere i tempi della eventuale successione ereditaria).
Il Tribunale di Novara ha ritenuto il licenziamento pienamente legittimo, ritenendo il comportamento
aziendale pienamente in buona fede. Lordinanza ha evidenziato che il datore di lavoro non ha alcun
onere di segnalare al dipendente limminente superamento del comporto, n obbligato a concedere
ferie, aspettative o permessi che non siano stati chiesti ritualmente, secondo le disposizioni di legge e di
contratto, motivando espressamente la richiesta con lintenzione di evitare il superamento del comporto.
Ci premesso lordinanza ha escluso che lazienda fosse tenuta ad accogliere la tardiva richiesta di
aspettativa, tanto pi che aveva gi suggerito al dipendente (pur non essendo tenuta a farlo) di godere di
ferie, permessi e ROL. Lordinanza ha, poi, escluso lapplicabilit, al caso di specie, dellart. 18, comma
7, St. Lav. (come novellato dalla riforma Fornero). Tale norma, riferendosi ai licenziamenti intimati in
violazione dellart. 2110 cod. civ., si applica nel caso di licenziamento intimato prima del superamento
del comporto, cosa che nel caso di specie non si vericata. Inne, lordinanza ha escluso lapplicabilit
al superamento del comporto dellart. 7 della l. n. 604/1966 (come novellato dalla riforma Fornero)
poich tale norma si applica solo alla differente fattispecie del licenziamento per giusticato motivo
oggettivo (e tale non quello di cui si discute). Inoltre, a parte lintervento chiaricatore della circolare
Ministeriale 16 gennaio 2013, il d.l. 28 giugno 2013 n. 76 ha previsto espressamente che la norma in
commento non si applica al comporto, e tale intervento normativo deve essere inteso come una
interpretazione autentica della norma della riforma Fornero.
Causa seguita da Tommaso Targa
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OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONE
A cura di Stefano Beretta e Antonio Cazzella
LACCERTAMENTO DELLA VOLONT DI RASSEGNARE LE DIMISSIONI DEVE ESSERE
RIGOROSO
Con sentenza n. 8361 del 9 aprile 2014 la Corte di Cassazione ha affermato che, nellinterpretazione
degli atti unilaterali, come le dimissioni, non essendo utilizzabile il criterio della comune volont delle parti
n quello del loro comportamento complessivo, il canone ermeneutico di cui allart. 1362 cod. civ.,
primo comma, impone di accertare esclusivamente lintento proprio del soggetto che ha posto in essere
il negozio, ferma lapplicabilit, in base al rinvio operato dallart. 1324 cod. civ., ai criteri generali del
senso letterale delle parole, dellinterpretazione complessiva delle clausole nonch del prevalente rilievo
da attribuire al contenuto sostanziale dellatto rispetto al nomen juris utilizzato. Nella fattispecie in esame,
la lavoratrice, assunta con contratto a termine, aveva inviato al datore una comunicazione - avente ad
oggetto le dimissioni - dichiarando la propria impossibilit a svolgere un lavoro in trasferta stante la
necessit di accudire i propri gli e manifestando, altres, la disponibilit a prestare la propria attivit
presso la sede di assegnazione. Avendo poi impugnato il contratto a termine per chiedere la sussistenza
di un rapporto subordinato a tempo indeterminato, il datore di lavoro aveva eccepito la risoluzione del
rapporto per dimissioni. La Suprema Corte ha affermato che, nellinterpretare la volont della lavoratrice,
assume valore preminente, a prescindere dal termine dimissioni utilizzato nella comunicazione inviata
al datore, la disponibilit a proseguire la propria attivit presso la sede di assegnazione.
LICENZIAMENTO DEL DIPENDENTE INVALIDO PER AGGRAVAMENTO DELLE CONDIZIONI DI
SALUTE
Con sentenza n. 8450 del 10 aprile 2014 la Corte di Cassazione ha ritenuto illegittimo il licenziamento di
un lavoratore invalido, in quanto il provvedimento di risoluzione del rapporto di lavoro era stato adottato
sulla base di un giudizio di idoneit espresso dal Comitato Tecnico Provinciale per linserimento dei
disabili e dal medico competente aziendale. La Suprema Corte ha precisato che il licenziamento
dellinvalido pu seguire le regole comuni solo nellipotesi di licenziamento per giusta causa o giusticato
motivo, mentre, nel caso in cui si verichi un aggravamento delle condizioni di salute, il datore di lavoro -
ai sensi dellart. 10, comma 3, della legge n. 68/1999 - pu chiedere che vengano accertate le
condizioni di salute del disabile alla Commissione di cui allart. 4 della legge n. 104/1992 e ci al ne di
vericare se, a causa delle minorazioni, egli possa continuare ad essere utilizzato presso lazienda; nel
caso di specie laccertamento non era stato eseguito dalla predetta Commissione e, dunque, il
licenziamento non poteva ritenersi legittimo.
CONTRATTO IN FRODE ALLA LEGGE: IL CONSULENTE UN LAVORATORE SUBORDINATO
Con sentenza n. 9196 del 24 aprile 2014 la Corte di Cassazione ha affermato che il contratto stipulato
con un consulente - che, in realt, svolge attivit di lavoratore subordinato - deve ritenersi in frode alla
legge in quanto volto ad evitare il pagamento dei contributi previdenziali. Nel caso in esame, a seguito di
unispezione dellInps, stato accertato che il consulente dellimpresa, che gestiva un supermercato, era
presente quotidianamente alle casse e si occupava della direzione del personale, coordinando le varie
attivit ed impartendo disposizioni; inoltre il consulente, pur non essendo vincolato ad un orario di lavoro,
risultava inserito nellorganizzazione aziendale, in quanto, tra laltro, presenziava a tutte le riunioni,
coordinando i capi reparto ed assegnando anche gli obiettivi da raggiungere. La Corte ha rilevato che le
dichiarazioni rilasciate dal consulente agli ispettori dellInps (non ho superiori) assumono valore
confessorio rispetto allesercizio di funzioni dirigenziali, invece di escludere lassoggettamento al potere
direttivo del datore di lavoro e, dunque, la natura subordinata del rapporto di lavoro.
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Civile, Commerciale,
Assicurativo
LE NOSTRE SENTENZE
ONERI PROBATORI DELLASSICURATO CHE AGISCE NEI CONFRONTI DELLASSICURATORE
PER LILLECITO DELLAGENTE
(Tribunale di Lecco, 1 marzo 2014)
Due assicurati citavano in giudizio la compagnia di assicurazione lamentando lillecita appropriazione, da
parte dellagente, dei premi versati - asseritamente pagati in contanti ed a mani dellagente - per la
stipulazione di polizze che non risultavano ritualmente emesse chiedendo, ex art. 2049 c.c., la condanna
solidale dellassicuratore al risarcimento dei danni commisurati ai premi versati per la stipulazione delle
polizze. La Compagnia si difendeva affermando linopponibilit delle polizze dedotte in causa - in quanto
false - e, comunque, la carenza di prova delleffettivo versamento dei premi allegati. Lassicuratore
sosteneva altres che gli attori erano stati acquiescenti allillecito posto in essere dallagente con il quale
intrattenevano stretti rapporti di ducia e condenza o, quanto meno, avessero colposamente concorso
al danno asseritamente subito.
Il Tribunale, valutate le suddette circostanze, respingeva le domande formulate dagli attori per carenza di
prova del danno subito; in particolare, il Giudice evidenziava che la prova testimoniale richiesta dagli
attori non era idonea a dimostrare gli asseriti pagamenti in contanti in quanto i capitoli di prova relativi
alle modalit di dazione del denaro - dagli assicurati allagente - erano estremamente generici mancando
di ogni debita contestualizzazione anche temporale; inoltre gli attori non avevano dedotto alcuna
circostanza idonea a dimostrare le modalit di custodia e trasporto delle somme di denaro da parte
dellagente. Il Giudice evidenziava altres che il pagamento di ingenti somme di denaro in contanti, oltre
ad essere in violazione della normativa antiriciclaggio e dellart. 47, co. 3, del regolamento Isvap n.
5/2006, costituiva altres una forma negoziale assolutamente inconsueta che avrebbe dovuto indurre gli
attori alla massima cautela.
Di conseguenza il Giudice trovava che gli assicurati avevano posto in essere una condotta imprudente/
negligente tale da escludere la responsabilit ex art. 2049 c.c. della convenuta, anche alla luce del fatto
che gli stessi: i) avevano accettato di ricevere semplici copie fotostatiche di polizza prive delle condizioni
generali solitamente allegate e della sottoscrizione della societ agente; ii) non avevano contestato gli
estratti conto periodici inviati loro dalla compagnia dai quali non risultavano esistere le polizze in forza
delle quali avevano agito in giudizio; iii) avevano intrattenuto con il delegato assicurativo una serie di
rapporti servendosi di fogli di fortuna su cui non risultavano le causali dei singoli pagamenti; iv) avevano
asseritamente pagato i premi prima della formale emissione delle polizze.
Causa seguita da Bonaventura Minutolo e Francesco Torniamenti
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Assicurazioni
A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano
Assicurazioni
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AGENZIA - ESCLUSIVA
Poich il diritto di esclusiva costituisce un elemento naturale, non gi
essenziale, del contratto di agenzia, esso pu essere validamente oggetto di
deroga ad opera della volont delle parti, deroga che pu desumersi anche in
via indiretta, purch in modo chiaro ed univoco, dal regolamento pattizio del
rapporto, ove in concreto incompatibile con il suddetto diritto.
(Cassazione, 23 aprile 2014, n. 9226)
APPALTO
L'art. 2049 c.c. prevede una ipotesi di responsabilit indiretta in capo
all'imprenditore appaltatore, che organizza il lavoro altrui e subisce i rischi
connessi ad una non buona organizzazione; non escluso che tale
responsabilit si possa estendere, in casi particolari, anche al committente, e
tuttavia tale estensione costituisce una eccezione alla regola, al vericarsi di
determinati presupposti che consistono nella scelta inadeguata della ditta
esecutrice da parte del committente, o nell'essersi questi intromesso nella
gestione dei lavori, direttamente o tramite tecnici incaricati, no a far
assumere all'appaltatore il ruolo di mero esecutore materiale; la congurabilit
di detti presupposti rientra nell'onere probatorio di chi richiede tale
applicazione estensiva della norma.
(Cassazione, 10 aprile 2014, n. 8410)
ASSICURAZIONE
CONTRO I DANNI -
PERIZIA CONTRATTUALE
Nella clausola di un contratto di assicurazione che prevede una perizia
contrattuale, insita la temporanea rinunzia alla tutela giurisdizionale dei diritti
nascenti dal rapporto contrattuale: prima e durante il corso della procedura
contrattualmente prevista, quindi, le parti stesse non possono proporre
davanti al giudice le azioni derivanti dal suddetto rapporto. L'obbligo della
rinunzia alla tutela giurisdizionale, inoltre, non pu non ritenersi cessato
quando l'espletamento della perizia non sia pi oggettivamente possibile per
essere denitivamente venuto meno l'oggetto indispensabile ai ni
dell'accertamento peritale da espletare.
(Cassazione, 1 aprile 2014, n. 7531)
TRA LE NOSTRE
SENTENZE:
Responsabilit ex
art. 2049 c.c.
Tribunale di Avellino, 17 aprile 2014
Con ricorso per decreto ingiuntivo, Alfa chiedeva lemissione, nei confronti
della Compagnia Omega, di un decreto ingiuntivo per limporto di euro X,
assumendo di aver stipulato, tramite un agente della stessa, una polizza vita,
versando il relativo premio in contanti. Successivamente, avrebbe appreso
che il contratto non si era mai perfezionato in quanto lagente non aveva mai
rimesso limporto percepito dal cliente alla Compagnia, ma si era appropriato
delle somme.
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Pertanto, Alfa deduceva la responsabilit ex art. 2049 c.c. della Compagnia e chiedeva emettersi
lingiunzione di pagamento sia nei confronti dellagente, sia nei confronti di Alfa. Questultima proponeva
opposizione avverso il decreto ingiuntivo, eccependo linammissibilit e infondatezza delle domande
formulate nei suoi confronti e chiedendo, in subordine, di essere autorizzata alla chiamata in causa
dellagente. Depositate le memorie ex art. 183 c.p.c., respinte tutte le istanze istruttorie, ad eccezione
dellinterrogatorio formale dellagente (che non compariva a renderlo), il Giudice tratteneva la causa in
decisione. Quindi, con sentenza del 17 aprile 2014, il Tribunale accoglieva lopposizione, ritenendo non
dimostrato il versamento dellimporto a titolo di premio. In particolare, il Giudice evidenziava che, avendo
la Compagnia contestato il pagamento effettivo del premio, era onere dellopposta provare, mediante
documentazione ulteriore rispetto a quella prodotta in sede monitoria, i fatti posti a sostegno della
domanda e, in particolare, il versamento del premio. Onere che la ricorrente non aveva assolto.
Peraltro, stando alla prospettazione della ricorrente, il versamento sarebbe avvenuto in contanti, ma
detta forma di pagamento appariva in contrasto con la quietanza, apposta in calce alla polizza, in base
alla quale il premio sarebbe stato incassato con mezzo di pagamento accettato salvo buon ne:
mezzo, quindi, che poteva essere rappresentato solo da un titolo di credito, e non da denaro contante.
Per tali ragioni, il Tribunale revocava il decreto ingiuntivo opposto.
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IL PUNTO SU
A cura di Vittorio Provera
TRASFERIMENTO DELLA SOCIET INSOLVENTE ALLESTERO, LIMITI E RISCHI
Nellattuale contesto economico e normativo, ove per ragioni spesso di mercato (ma talvolta anche
speculative) molte Societ si sono trovate in condizioni di insolvenza, si registrato un incremento dei
casi in cui talune imprese (spesso gi inattive) hanno trasferito allestero la sede legale prima che venisse
avviata la procedura fallimentare (forse con la speranza di rendere pi complesso laccertamento della
situazione e delle responsabilit).
In tale quadro, a fronte peraltro di una normativa interna che deve armonizzarsi con quella europea, i
Giudici di legittimit sono stati di recente chiamati a pronunciarsi in merito allindividuazione del centro
degli interessi principali del debitore (c.d. COMI, Centre of Main Interest), in funzione della
determinazione della giurisdizione competente a conoscere di una procedura dinsolvenza
transfrontaliera.
Lordinamento italiano, allart. 9 L. Fall., prevede che il trasferimento allestero della sede legale
dellimpresa debitrice, se avvenuto successivamente al deposito dellistanza di fallimento, non sia
idoneo ad escludere la sussistenza della giurisdizione italiana ai ni della decisione sulliniziativa per la
dichiarazione di fallimento.
Cosa avviene tuttavia se il trasferimento allestero posto in essere prima del deposito della suddetta
istanza? La normativa nazionale nulla dice in merito.
A livello europeo lart. 3, paragrafo 1, del Regolamento CE 29 maggio 2000, n. 1346/2000, relativo alle
procedure di insolvenza, stabilisce che Sono competenti ad aprire la procedura di insolvenza i giudici
dello Stato membro nel cui territorio situato il centro degli interessi principali del debitore (il cd. COMI,
Centre Of Main Interest), presumendosi che, per le societ e le persone giuridiche, detto centro
coincida, no a prova contraria, con il luogo in cui si trova la sede statutaria ed in cui il debitore
esercita in modo abituale - e, dunque, riconoscibile dai terzi - la gestione dei suoi interessi; quindi con
una certa prevalenza dellaspetto formale.
Come detto, la Suprema Corte a Sezioni Unite, con la sentenza n. 5945 del 2013, ha affrontato il caso in
cui era stata presentata, in Italia, unistanza di fallimento nei confronti di una societ italiana che -tuttavia
- da diversi anni aveva trasferito la propria sede legale in Francia. Il Tribunale di Udine aveva dichiarato il
fallimento della predetta Societ. Questultima, forte della menzionata presunzione prevista dalla
disciplina europea, aveva proposto reclamo alla Corte di Appello di Trieste, eccependo fra gli altri la
carenza di giurisdizione del giudice italiano in favore di quello francese, rilevando che, a tempo debito,
era stata data regolare pubblicit, nel registro delle imprese, allintervenuto trasferimento della sede
legale allestero.
I Giudici di Appello avevano respinto il reclamo, sulla base di molteplici motivi ed aspetti cos
sintetizzabili: i) era stata constatata limpossibilit di reperire effettivamente la societ nella sede ufciale
estera, ove era stata inutilmente intentata la notica del ricorso per il fallimento; (ii) era emerso che il
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legale rappresentante aveva conservato la residenza in Italia; (iii) erano stati individuati, unicamente in
Italia, beni ed attivit ancora riferibili alla societ; (VI) era stata conservata la partita iva in Italia; (V) era
risultata lincapacit del legale rappresentante di fornire qualsivoglia elemento in grado di dimostrare un
effettivo collegamento dellattivit e dellamministrazione della societ col territorio francese (il contegno
della societ debitrice stato valutato come argomento di prova ex art. 116 c.p.c.).
A fronte di tale elementi complessivi, si era concluso che nella nuova sede statutaria francese non veniva
esercitata alcuna attivit economica n, tantomeno, vi era stato spostato il centro dellattivit direttiva,
amministrativa e organizzativa dellimpresa italiana.
Pertanto, sussistendo una situazione di fatto diversa da quella risultante dalle indicazioni u"ciali
deducibili dal registro delle imprese era stata dichiarata la natura ttizia dellintervenuto
trasferimento e, conseguentemente, la permanenza della giurisdizione in capo ai giudici nazionali.
Avverso la statuizione della Corte di Appello era stato proposto ricorso per cassazione.
I Giudici di legittimit a Sezioni Unite, quindi con una decisone che intende mettere un punto fermo in
materia, sulla base delle richiamate risultanze istruttorie, hanno respinto i motivi di gravame formulati
dalla debitrice. In merito, si evidenziato che i principi della normativa europea sopra richiamati -
concernenti una presunzione della coincidenza del centro degli interessi principali del debitore (c.d.
COMI), con la sede statutaria - erano superati a fronte di quanto emerso e delle prove desumibili anche
dal contegno delle parti ex art. 116, 2 comma c.p.c.; confermando, quindi, la permanenza della
giurisdizione in capo al giudice italiano.
Peraltro, il regime probatorio del COMI adottato dalla giurisprudenza italiana non si discosta da quanto
stabilito, sul punto, dalla giurisprudenza comunitaria, la quale ritiene possibile non tenere in
considerazione la citata presunzione, quando si riscontra una situazione globale di elementi rilevanti
che consentano di concludere - in maniera riconoscibile dai terzi - che il centro e#ettivo di direzione
e controllo della societ debitrice, nonch la gestione dei suoi interessi, sia situato in uno Stato
membro diverso da quello della sede statutaria.
Inne, la Corte di Cassazione ha respinto lulteriore motivo di gravame proposto dalla societ debitrice,
secondo cui lavvenuta cancellazione dal registro delle imprese da oltre un anno (a fronte del
trasferimento), avrebbe precluso la possibilit di dichiararne il fallimento, giusto quanto disposto dallart.
10 L.Fall. stato precisato che, nel caso di societ di capitali, lapplicabilit dellart. 10 L.Fall. (letto in
combinazione con lart. 2495 cod. civ.) presuppone lavvenuta cessazione dellattivit sociale a
compimento del procedimento di liquidazione dellente o per il vericarsi di altra situazione che implichi la
cessazione dellesercizio dellimpresa e da cui la legge faccia discendere leffetto necessario della
cancellazione. Tuttavia il trasferimento della sede allestero non fa venir meno la continuit giuridica
della societ trasferita, come reso evidente dal combinato disposto dagli artt. 2437 comma 1, lett. c) e
2473 comma 1 c.c., posto che tale cancellazione non preclude che la societ continui a svolgere la
propria attivit imprenditoriale allestero.
A fronte di quanto precede, diviene senzaltro pi complesso utilizzare il mero trasferimento come
escamotage per sottrarsi a determinate conseguenze derivanti dallinsolvenza; essendo evidente
linteresse - anche a livello comunitario - di far valutare determinate situazioni patologiche dal Paese in
cui concretamente detta situazione si prodotta ed in sostanza vi permane, anche per gli effetti sui
creditori rimasti insoddisfatti.
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Rassegna Stampa
Diritto24 Il Sole 24 Ore: 29/05/2014
Le reiterate querele e la plateale notica a mani della citazione integrano un abuso del diritto
di Vittorio Provera e Carlo Uccella
JOB24 - Il Sole 24 Ore: 27/05/2014
VIDEO: Contratti a termine: le nuove regole
Intervista a Anna Maria Corna
Diritto24 Il Sole 24 Ore: 23/05/2014
Dipendente stacanovista: risarcibile il danno alla salute
di Antonio Cazzella
Diritto24 Il Sole 24 Ore: 22/05/2014
Trasferimento della societ insolvente allestero: limiti e rischi
di Vittorio Provera
Diritto24 Il Sole 24 Ore: 19/05/2014
La decadenza ex art. 6 L. 604/1966 si applica anche allazione di accertamento della continuazione
del rapporto di lavoro
di Giorgio Molteni
Diritto24 Il Sole 24 Ore: 16/05/2014
Oneri probatori dellassicurato che agisce nei confronti dellassicuratore per lillecito dellagente
di Bonaventura Minutolo e Francesco Torniamenti
Diritto24 Il Sole 24 Ore: 09/05/2014
Trasferimento di azienda: la recente posizione della Corte di Giustizia dellUnione Europea
di Jacopo Moretti
AIDP Newsletter Lavoro: N. 36 Aprile 2014
Il Jobs Act nellevoluzione del Diritto del Lavoro: una breve storia
di Salvatore Trir
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Eventi
Plurijus 2014: Amsterdam
L'appuntamento annuale di Plurijus, il network europeo di studi legali di cui Trir & Partners
socio fondatore, si tenuto in Olanda ad Amsterdam dal 16 al 18 Maggio 2014. Il network
Plurijus annovera gli studi legali fra i pi importanti di Belgio, Danimarca, Francia, Germania,
Irlanda, Lussemburgo, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna, Svezia e Gran Bretagna. Il meeting ha
visto la partecipazione dei Partners Stefano Trir e Luca Peron. Durante la riunione stata
evidenziata l'importanza strategica della collaborazione fra i vari Studi associati al ne di offrire ai
clienti interessati un ventaglio di servizi qualitativamente adeguati alle crescenti necessit indotte
dalla crisi economica dei mercati ed occupazionale. Naturalmente non poteva mancare anche
una parentesi turistica con una visita alla citt con i suoi musei e canali. Il prossimo
appuntamento di Plurijus si terr in Danimarca a Copenaghen a maggio 2015.
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