Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

A aplicao da Teoria da Carga Dinmica das provas no Processo Civil Brasileiro

Izabella Naccaratti Andr Friedrich


























Rio de Janeiro
2013


Izabella Naccaratti Andr Friedrich











A aplicao da Teoria da Carga Dinmica das provas no Processo Civil Brasileiro


Artigo Cientfico apresentado como
exigncia de concluso de Curso de
Ps-Graduao Lato Sensu da Escola
de Magistratura do Estado do Rio de
Janeiro. Professores Orientadores:
Mnica Areal
Nli Luiza C. Fetzner
Nelson C. Tavares Junior
Guilherme Sandoval
Rafael Iorio











Rio de Janeiro
2013
2

A APLICAO DA TEORIA DA CARGA DINMICA DAS PROVAS NO
PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Izabella Naccaratti Andr Friedrich

Graduada pela Universidade Gama Filho.
Advogada. Ps-Graduada em Direito
Processual Civil pela Pontifcia Universidade
Catlica (PUC-Rio).

Resumo: O Cdigo de Processo Civil vigente, baseado em uma viso esttica, estabelece que
ao autor cabe o nus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao ru os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor. Entretanto, foi desenvolvida uma teoria
chamada teoria da carga dinmica, em que se deve romper com a concepo esttica da
distribuio do nus da prova, tendo em mente o processo em sua concreta realidade,
atribuindo-se o nus da prova parte que, pelas circunstncias fticas, tiver melhores
condies para demonstrar os acontecimentos do caso especfico, independente de sua
posio no processo.

Palavras-chave: Processo Civil. nus da Prova. Inverso do nus da Prova. Teoria da Carga
Dinmica


Sumrio: Introduo. 1. A sistemtica das provas no processo civil. 2. O nus de provar
incumbe a quem? 3. Inverso do nus da prova. 4. Teoria da Carga Dinmica. 5. Aplicao
da teoria da Carga Probatria Dinmica no novo CPC. Concluso. Referncias.


INTRODUO

O trabalho apresentado aborda o tema da aplicao da Teoria da Carga Dinmica das
Provas no Direito Processual Brasileiro e discutir se haver previso dessa teoria no novo
Cdigo de Processo Civil que tramita no Senado Federal.
Busca-se trazer o posicionamento da doutrina e da jurisprudncia acerca da aplicao
da Teoria da Carga Dinmica da prova no direito processual brasileiro, analisando a teoria
esttica prevista no art. 333 do CPC e a distribuio do nus da prova.
O estudo que se pretende realizar seguir a metodologia do tipo bibliogrfica,
qualitativa, parcialmente exploratria.
3

A palavra nus vem do latim nus (carga, peso), na significao tcnico-jurdica,
entende-se todo encargo, dever que pesa sobre uma coisa ou uma pessoa.
O nus da prova , pois, o encargo, atribudo a uma das partes, de demonstrar a
existncia ou inexistncia daqueles fatos controvertidos no processo, necessrios para o
convencimento do juiz.
Assim, o nus da prova pode ser encarado sob o aspecto subjetivo e o objetivo. O
subjetivo se refere distribuio do nus s partes. Ou seja, interessa ao autor e ao ru, mas
no ao juiz. As partes, cientes do seu nus, devem tomar as medidas necessrias para cumpri-
lo, sob pena de ter o pronunciamento desfavorvel.
J sob o aspecto objetivo, o nus da prova interessar ao magistrado, que tem o dever
de buscar a verdade dos fatos para formar sua convico, independentemente da iniciativa das
partes. Com fulcro no artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, dever o juiz determinar de
ofcio as provas necessrias a formar seu convencimento.
O art. 333 do atual Cdigo de Processo Civil determina um nus da prova um
sistema esttico. O nus da prova de quem afirma.
Dispe o artigo 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil, que o autor recebe o nus
da prova quando necessita provar o fato constitutivo do seu direito, e ao ru quando este alega
um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, inciso II do CPC).
O fato jurdico o acontecimento ao qual se segue uma conseqncia jurdica, ou seja, atravs
do qual se opera modificao em alguma situao de direito.
Sendo assim o autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende
determinada consequncia de direito; esses so os fatos constitutivos que lhe incumbe provar
sob pena de perder a demanda.
4

Mas se o Ru ope fato impeditivo, modificativo ou extintivo (art. 333, II do CPC),
estar assumindo o nus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
Porm, a doutrina comeou a desenvolver uma Teoria (Teoria da Distribuio
Dinmica do nus da prova ou Teoria das Cargas Probatrias Dinmicas) para flexibilizar a
distribuio do nus da prova de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
Ou seja, ao invs de um sistema esttico, nico, inflexvel, a doutrina comeou a
desenvolver a idia de que o nus da prova deve ser da parte que puder no caso concreto, se
desincumbir do nus: a imposio do nus ser redistribuda de acordo com as peculiaridades
do caso concreto.
Essa redistribuio do nus da prova se justifica pela perspectiva constitucional do
processo, tendo em vista os princpios basilares da Ampla Defesa, da Cooperao, da
Igualdade.
Cabe ressaltar que a referida teoria no deve ser considerada, absolutamente, como
espcie de inverso do nus da prova. Isso porque a parte contrria no assume totalmente o
encargo de provar, mas somente de produzir aquela prova que lhe mais fcil.
O atual Cdigo de Processo Civil no traz essa previso. Entretanto, h utilizao
dessa teoria pela doutrina e jurisprudncia.


1. A SISTEMTICA DAS PROVAS NO PROCESSO CIVIL

Em um processo, para que o juiz possa formar o seu convencimento e decidir sobre o
litgio, faz-se necessrio a coleta de provas, que levaro a procedncia ou improcedncia do
pedido.
5

Denomina-se prova todo elemento que possa contribuir formao do livre
convencimento do magistrado acerca de determinado fato. Ou seja, tudo o que levado pelas
partes aos autos com o fim de convencer o juiz de que determinado fato aconteceu ser
considerado prova.
Na viso de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini
1
, o instituto prova pode
ser compreendido da seguinte forma:
Prova, portanto, o modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as
alegaes de fatos que embasam a pretenso das partes. o instituto tipicamente
processual, pois sua produo ocorre dentre do processo e regulado pelas normas
processuais.
Assim, conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a permitir que o
juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relao jurdica objeto da
atuao jurisdicional.

De acordo com o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz
Arenhart
2
, a palavra prova pode assumir diversas conotaes: significa os instrumentos de que
se serve o magistrado para o conhecimento dos fatos submetidos a sua anlise; procedimento
atravs do qual aqueles instrumentos de cognio se formam e so recepcionados pelo juzo;
resultado da atividade lgica do conhecimento.
Nesse passo, os autores
3
apresentam um conceito que denominam mais adequado
para expressar a idia de prova: todo meio retrico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos
parmetros fixados pelo direito e de critrios racionais, convencer o Estado-Juiz da validade
das proposies, objeto de impugnao, feitas no processo.
Segundo Fredie Didier
4
, o vocbulo prova possui dois sentidos: objetivo e subjetivo.
Quando se quer designar a atividade probatria ou os meios com que a prova se desenvolve,

1
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil. 9 ed. Revista dos
Tribunais: So Paulo, p. 474-475, 2010.
2
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento.
7 ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, p. 262-263.
3
Ibid, p. 264.
4
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatrio, teoria do
precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela. JusPodivm: Salvador, 2010, p.43.
6

estar diante do sentido objetivo da prova. J o sentido subjetivo, ser utilizado para designar
a convico de que a prova produzida no processo gerar no intimo do julgador.
H uma discusso sobre a natureza jurdica das normas sobre provas: se seriam
materiais ou processuais. Tal controvrsia no meramente acadmica, uma vez que a
aplicao da lei no tempo de norma processual e material diferente, bem como a
competncia legislativa.
No ordenamento jurdico, a prova disciplinada tanto por normas processuais quanto
por normas materiais.
Segundo o doutrinador Alexandre Freitas Cmara
5
, as normas sobre prova tm
natureza processual, uma vez que regularo o meio pelo qual o juiz formar o seu
convencimento, a fim de exercer corretamente sua funo jurisdicional.
O citado autor critica a regulamentao do Cdigo Civil de 2002 no que diz respeito
ao direito probatrio porque no distingue prova e forma dos atos jurdicos:

O Cdigo de 2002, todavia, trouxe um ttulo dedicado a regulamentar o direito
probatrio (arts. 212 a 232). O Cdigo Civil criticvel por diversas razoes, entre as
quais no distinguir entre a prova e a forma dos atos jurdicos (sendo certo que o
Cdigo Civil de 1916 fazia expressamente a distino). H, porm, no Cdigo Civil
de 2002 disposies que, no obstante postas no ttulo da prova tratam da forma
do ato jurdico, como por exemplo, os pargrafos do art. 215, que tratam dos
requisitos formais da escritura pblica. Mais criticvel do que isso, todavia, a
prpria incluso de regras sobre prova no Cdigo Civil. Ainda que se admita a idia
de que a prova instituto de natureza mista, com aspectos processuais e materiais,
o Cdigo de Processo Civil sede adequada de sua regulamentao. Isto se d porque
o direito probatrio o mesmo, qualquer que seja a natureza da matria de fundo.
Em outros termos, so as mesmas as regras sobre provas nos casos em que o
processo verse sobre Direito Privado (civil, comercial) ou pblico (tributrio,
previdencirio, administrativo, etc.). Em um pais como o Brasil, que adota o modelo
da jurisdio una, submetendo-se ao Judicirio tanto as demandas que versam sobre
Direito Privado como aquelas que versam sobre Direito Pblico, inaceitvel que as
regras sobre provas sejam postas em um diploma destinado a regulamentar o Direito
Privado. Alm disso, no se pode deixar de dizer que muitas das disposies do
Cdigo Civil de 2002 sobre provas so incompatveis com o modelo processual
brasileiro
6
.

Por outro lado, Fredie Didier entende que h utilidade o tratamento da prova pelo
Cdigo Civil:

5
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p. 404.
6
Ibid, p.405.
7

Direciona-se tambm prova extrajudicial, alm de delimitar, como na hiptese de
escritura pblica, a forma de certos atos/negcios jurdicos. E quando a lei exige
determinada forma, por ela que se deve provar o ato/negcio. O testamento
particular, por exemplo, somente pode ser provado por escrito (forma escrita, art.
1876, CC/2002).

As provas apresentam classificao: quanto ao objeto, quanto fonte, quanto forma
e quanto preparao.
Quanto ao objeto da prova, classificam-se em diretas, referem-se ao prprio fato
probando, ou seja, o prprio fato cuja existncia se quer provar; indiretas, dizem respeito a
outros fatos, que por raciocnio dedutivo, o juiz presume a existncia do fato. A prova indireta
tambm conhecida como prova indiciria.
Quanto fonte de prova, podem ser pessoal: qualquer afirmao pessoal consciente,
como por exemplo, o depoimento pessoal das partes; e, real: atestao inconsciente, feita por
uma coisa, como por exemplo, a declarao contida em um documento.
Quanto forma da prova, podem ser: oral (prova testemunhal, depoimento pessoal,
confisso); documental; material.
Quanto preparao, a prova ser casual, que so provas preparadas no curso da
demanda; e, preconstitudas, aquelas que preparadas preventivamente, ou seja, antes da
propositura de uma eventual ao.
Outra questo controvertida quanto ao objeto da prova. Moacyr Amaral dos Santos
7

entende que o objeto da prova so os fatos. Para Alexandre Cmara
8
, as alegaes das partes a
respeito de fato seriam o objeto.
Em geral, a prova recai sobre matria de fato, mas excepcionalmente, pode recair
sobre matria de direito, quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinrio, na forma do art. 337 do CPC. Nesses casos, a comprovao facultativa

7
SANTOS, Moacyr Amaral dos, apud CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Lumen
Iuris: Rio de Janeiro, 2006, p. 406.
8
ibidem, p. 406.
8

desses direitos. O juiz somente determinar a produo dessa prova caso desconhea a norma
invocada, sob pena de caracterizao de um formalismo intil.
Cabe ressaltar, ainda, a hiptese de Iura Novit Cria no qual o juiz deve conhecer
todo o direito federal, assim como o estadual e municipal relacionados comarca ou seo
judiciria, onde exerce suas funes.
Neste sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
9
no discrepa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI ORGNICA DO
MUNICPIO EM FACE DE LEI MUNICIPAL. ANLISE DE LEI LOCAL.
SMULA N 280/STF.
1. O princpio geral segundo o qual o juiz conhece o direito (iura novit curia)
determina que o julgador solucione a demanda aplicando as normas que entender
cabveis, independentemente daquelas invocadas por qualquer das partes. Ademais,
nos termos do artigo 337 do CPC, a necessidade de comprovao do teor e da
vigncia da legislao municipal uma mera faculdade do Juiz.
2. As instncias ordinrias reconheceram o direito lquido e certo do Impetrante com
fundamento da Lei Orgnica do Municpio de Frutal, no se havendo falar em
ofensa Lei Municipal 4.910/02, o que induz a aplicao, por analogia, da Smula
280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local no cabe recurso
extraordinrio".
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1272810/MG, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em
07/02/2013, DJe 25/02/2013)

A prova somente pode ser exigida quanto aos outros direitos (de outros municpios
ou estados), sendo, ainda, facultativa. Essa prova ser demonstrada por intermdio da juntada
do dirio oficial em que foi publicada a norma jurdica ou a certido do rgo legislativo
criador da norma.
Os fatos que precisam ser provados so os principais e no os secundrios. Os fatos
principais so aqueles que devero ser afirmados na petio inicial e na contestao,
destinando a demonstrar com quem est a razo. Assim, as provas devem estar situadas no
mbito das afirmaes do fato.

9
STJ, AgRg no Ag 1272810/MG, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 25/02/2013. Disponvel em
http://www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em: 29 mar. 2013.
9

Contudo, existem os fatos secundrios que no so capazes de demonstrar
diretamente a verdade, servindo indiretamente para convencer o juiz de que as afirmaes de
uma das partes so verdadeiras.
O fato secundrio no precisa ser alegado, mas pode ser objeto de prova. Ou seja,
este fato se destina a demonstrar que a afirmao do fato principal verdadeira.
Ressalta-se que somente fatos pertinentes e relevantes para o processo constituem
objeto de prova.
Alm disso, necessrio esclarecer a finalidade da prova: formar a convico do juiz
quanto existncia dos fatos relacionados ao litgio. Assim, deve o magistrado julgar de
acordo com o que est demonstrado no processo.
Segundo Fredie Didier, existem trs teorias que visam a explicar qual a finalidade da
prova: primeira teoria estabelece que a finalidade da prova estabelecer a verdade; a segunda
teoria sustenta que a finalidade da prova fixar formalmente os fatos postos no processo; e a
terceira que entende que a finalidade da prova produzir o convencimento do juiz:
Para esse autor
10
, a primeira e segunda teorias no devem ser aplicadas:

A primeira dessas teorias no pode prevalecer, porque, a verdade uma noo
ontolgica, objetiva, e o conhecimento que cremos ter dela subjetivo. Assim, como
j se viu anteriormente, absolutamente impossvel ao ser humano atingi-la ou, ao
menos, ter a certeza de t-la atingido.
A segunda dessas teorias est intimamente vinculada ao sistema do tarifamento legal
das provas. Por meio dela, admite-se que o legislador, ciente da impossibilidade de
se alcanar a verdade acerca dos fatos, estabelea critrios para que se possa reputar,
ainda que formalmente demonstrados os fatos alegados pelas partes no processo.
Resignada diante da impossibilidade de alcanar uma verdade absoluta e, ao mesmo
tempo, insatisfeita com a soluo formal dada pelo legislador para conformar a
realidade do processo a uma possvel realidade dos fatos, surge a terceira teoria,
segundo a qual o objetivo da prova judicial dar ao juiz suporte suficiente para que
possa convencer-se dos fatos discutidos no processo, proferindo a sua deciso a
partir da crena de t-la alcanado.

Portanto, a teoria mais adequada a terceira, uma vez que a finalidade da prova
permitir a formao da convico quanto existncia dos fatos da causa.

10
DIDIER, op cit, p. 74.
10

Outrossim, o destinatrio da prova, neste sentido, o juiz, j que a finalidade da
prova convenc-lo. Ou seja, ele o destinatrio principal e direto, quem precisa saber a
verdade quanto aos fatos, para que possa decidir adequadamente.
O Cdigo de Processo Civil, no seu artigo 130, corrobora que o juiz o destinatrio
da prova, uma vez que tem o poder de determinar a produo de qualquer prova que entender
necessria e pertinente ao deslinde do processo.
Didier entende que as partes devem ser consideradas como destinatrios indiretos,
pois precisam se convencer da verdade para que acolham a deciso.
Ressalta-se, aqui, os sistemas de valorao das provas, que permitiram ao juiz a
formao de um juzo de valor sobre o objeto da prova, formando o seu convencimento acerca
do fato probando. So trs sistemas: Prova Legal, ntima Convico e Persuaso Racional (ou
livre convencimento).
O Sistema da Prova Legal foi originado do sistema das ordlias (juzo de Deus). Esse
critrio no permitia ao juiz avaliar a prova segundo seus critrios de convencimento pessoal,
uma vez que tal valor j estava previamente fixado em lei.
A utilizao deste critrio prende o juiz ao formalismo e ao valor tarifado das provas,
no podendo analisar os fatos de forma pessoal e subjetiva. Assim sendo, pode-se afirmar que
o critrio da prova legal se torna incompatvel com a moderna processualstica, em razo de
que, por ele, as normas estabelecem de forma absoluta e inaltervel o valor da prova, no
deixando margem alguma ao juiz para valor-la, utilizando-se do seu discernimento.
Palmilhando o Cdigo de Processo Civil, observa-se que esse critrio deixou resqucios em
algumas normas, podendo ser citado, como exemplo, o art. 405 do referido diploma legal.
Superado, ainda que no totalmente, o sistema da prova legal, o processo tambm
possui o sistema da ntima convico, segundo o qual o juiz julga de acordo com seu
convencimento, formado mediante quaisquer elementos. Ou seja, o juiz no fica vinculado s
11

provas produzidas, podendo tomar suas decises com base em elementos pessoais e fatos
extrajudiciais dos quais tomou conhecimento. Este sistema est em desuso no sistema
processual brasileiro, mas ainda utilizado no processo penal, no que concerne ao Tribunal
do Jri.
Por fim, o critrio da persuaso racional permite a apreciao pelo juiz de forma
livremente, quanto s provas, desde que se baseie naquelas constantes nos autos. Utilizando-
se de sua capacidade intelectual, deve o magistrado expor na fundamentao, os motivos e as
circunstncias que formaram a sua convico.
o principio da motivao das decises judiciais, previsto no art. 93, X da CRFB/88.
A exigncia de motivao se justifica como meio de controle das atividades jurisdicionais.
Os elementos trazidos ao processo para orientar o juiz na busca da verdade dos fatos
so chamados de meios de prova.
O Cdigo de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento pessoal (Art.
342 a 347), exibio de documentos ou coisa (Art. 355 a 363), prova documental (Art. 364 a
399), confisso (Art. 348 a 354), prova testemunhal (Art. 400 a 419), inspeo judicial (Art.
440 a 443) e prova pericial (Art. 420 a 439).
Importante esclarecer que entre os meios de prova, como regra, no h hierarquia, uma
vez que o ordenamento jurdico adota o principio do livre convencimento do juiz, j
mencionado. Isso significa que no haver prevalncia sobre os meios de prova, sendo certo
que o juiz poder chegar a sua deciso com base em qualquer prova produzida.
H casos em que o prprio Cdigo de Processo Civil no autoriza a utilizao de
certos meios de prova, como por exemplo, no se admite prova exclusivamente testemunhal
nos casos que envolva contratos cujo valor exceda o dcuplo do salrio mnimo, na forma do
art. 401, e, a prova pericial quando o fato no depender de conhecimento tcnico ou cientfico,
conforme art. 420, pargrafo.
12

Porm, os meios de provas citados pelo Cdigo de Processo Civil no so os nicos
possveis, como elucida o art. 332 do CPC, uma vez que todos os meios legais e os
moralmente legtimos sero considerados para provar a verdade dos fatos, ainda que no
estejam previstos no CPC.
Assim, os meios de provas devem estar revestidos dos princpios da moralidade e
lealdade, alm de existir a necessidade de serem obtidos de forma legal, sob pena de serem
considerados ilegtimos.
Nesse sentido, discute-se a possibilidade de utilizao da prova emprestada nos
processos. O Atual Cdigo de Processo Civil no apresenta qualquer dispositivo acerca da
utilizao.
Fredie Didier Junior
11
leciona que prova emprestada a prova de um fato, produzida
em um processo, seja por documentos, testemunhas, confisso, depoimento pessoal ou exame
pericial, que trasladada para outro processo, por meio de certido extrada daquele.
A prova produzida (dita emprestada) ingressar em outro processo sob a forma
documental, cuja fora probatria ser valorada pelo juiz, que no est adstrito a dar-lhe
idntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida.
No se deve olvidar sobre a convenincia do traslado de provas de um processo a
outro, uma vez que ser o prestgio aos princpios da celeridade e da economia processual, a
fim de se evitar repetio desnecessria de atos processuais j esgotados com o
aproveitamento de provas pretritas.
Outrossim, a prova emprestada configura uma modalidade de prova oriunda de
construo doutrinria e jurisprudencial, assim, em que pese no elencada expressamente no
art. 212 do Cdigo Civil, sua admissibilidade legtima com preenchimento dos seguintes

11
DIDIER, op cit, p. 50.
13

requisitos: identidade de partes, identidade de objeto da lide, observncia do contraditrio na
colheita da prova e licitude da prova produzida.
Aps a instruo probatria, o juiz, mediante o seu convencimento, proferir sua
deciso independente de quem competia o nus probante.


2. O NUS DE PROVAR INCUMBE A QUEM?

De acordo com Fredie Didier Jr.
12
, o nus um encargo atribudo parte, mas no
pode ser considerado como uma obrigao; um encargo que colocar um determinando
sujeito em uma situao de desvantagem perante o direito.
Para a autora Suzana Santi Cremasco
13
, o nus nada mais que um encargo que a
parte tem de colacionar aos autos todos os elementos necessrios para formar a convico do
magistrado em relao aos fatos ali alegados.
Igualmente, Humberto Theodoro Junior
14
esclarece que:

Esse nus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos
fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
No h um dever de provar, nem parte contrria assiste o direito de exigir a prova
do adversrio. H um simples nus, de modo que o litigante assume o risco de
perder a causa se no provar os fatos alegados dos quais depende a existncia do
direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela jurisdicional. Isso porque,
segundo mxima antiga, fato alegado e no provado o mesmo que fato inexistente.

Nesse passo, pode-se dizer que o nus a necessidade de provar algo para que se
vena a demanda.

12
DIDIER, op cit, p. 75
13
CREMASCO, Suzana Santi. A distribuio dinmica do nus da prova. Florianpolis: GZ Editora, 2009,
p.27.
14
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Forense: Rio de Janeiro, 2006, volume
01, p. 462.
14

importante trazer o conceito formulado por Hernando Echandia
15
sobre nus da
prova:
nus da prova uma noo processual que contm a regra de julgamento por meio
da qual se indica ao juiz como deve julgar quando no encontra no processo provas
que lhe dem certeza sobre os fatos que devem fundamentar sua deciso e,
indiretamente, estabelece a qual das partes interessa a prova de tais fatos para evitar
conseqncias desfavorveis.


Assim, pelo conceito acima descrito, o nus pode ser dividido em nus subjetivo e
objetivo.
O subjetivo uma regra destinada as partes, relativa distribuio do nus da
prova entre as partes, verificando a quem compete a prova (nus das partes quando da
instruo probatria).
Ressalta-se que possvel, mesmo produzindo as provas, que sejam elas insuficientes
para comprovao do que se busca. Neste caso, o magistrado deve proferir seu julgamento
(apesar da inexistncia de provas), uma vez que vedado pelo ordenamento jurdico o non
liquet.
Outrossim, o nus objetivo uma regra de julgamento para o juiz, relativo s regras
de julgamento aplicadas pelo rgo jurisdicional no momento em que julga a pretenso do
demandante, ou seja, a sua anlise no momento da sentena.
Fredie Didier Junior
16
afirma que nus objetivo tambm indicar a forma de
julgamento caso o magistrado no encontre a prova dos fatos ou qual das partes suportar uma
deciso desfavorvel pelo mau xito na produo da prova.
Importante esclarecer que o julgador deve verificar se o resultado da instruo
probatria foi completo ou no. Caso completo, irrelevante saber quem foi o responsvel
pela produo da prova, uma vez que o magistrado no deve se preocupar com o aspecto
subjetivo do nus da prova. No importa se foi o titular do nus ou a parte ex adversa.

15
ECHANDIA, Hernando apud CREMASCO, Suzana Santi. Op. cit. p. 28.
16
DIDIER, op cit, p. 75.
15

Mas se o resultado da atividade probatria for incompleto, o julgador dever se ater
ao nus objetivo da prova, deve verificar qual parte foi responsvel pela produo
insuficiente/ausncia e que arcar com os prejuzos da advindos.
Didier
17
acrescenta que importante no a conduta das partes na instruo (nus
subjetivo), mas o resultado da instruo e sua avaliao e julgamento pelo juiz (nus
objetivo). No interessa quem produziu a prova, mas sim o que se provou e sua analise pelo
magistrado.
Cabe informar que as regras de nus da prova no so regras de procedimento; so
regras de julgamento, pois incumbir ao juiz, no momento de prolao da sentena, analisar
quem melhor produziu a prova e proferir um julgamento favorvel.
Em regra, compete s partes o nus de comprovar as alegaes de fato que fizer. Da,
o Cdigo de Processo Civil, no seu artigo 333, apresenta a distribuio esttica do nus da
prova:
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.

Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da
prova quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

Segundo Didier
18
, o Cdigo de Processo Civil ao distribuir o nus da prova levou
em considerao o seguinte:
a) a posio da parte na causa (se autor, se ru); b) a natureza dos fatos em que funda
sua pretesao/exceo (constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo do direito
deduzido); c) e o interesse em provar o alegado. Assim, ao autor cabe o nus da
prova do fato constitutivo do seu direito e ao ru a prova do fato extintivo,
impeditivo ou modificativo deste mesmo direito (art. 333, CPC).


17
Ibid., p. 78
18
DIDIER, op cit, p. 79.
16

Assim, pela dico do citado artigo, cada parte tem o nus de provar os pressupostos
do direito que deseja a aplicao pelo magistrado na resoluo do litgio. Ou seja, cabe ao
autor o nus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, isto , o fato que deu origem
relao de direito material deduzida em juzo; e, cabe ao ru o nus da contraprova (ou seja
comprovar a inexistncia do fato constitutivo do direito do autor) e nus de comprovar os
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Entretanto, Marinoni e Arenhart
19
criticam a regra do art. 333 do CPC:
Essa regra, que distribui o nus da prova entre o autor e ru, funda-se na lgica de
que o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas no
a no existncia daqueles que impedem a sua constituio, determinam a sua
modificao ou a sua extino.
No h racionalidade em exigir que algum que afirma um direito deva ser obrigado
a se referir a fatos que impedem o seu reconhecimento pelo juiz. Isso deve ser feito
por aquele que pretende que o direito no seja reconhecido, isto , pelo ru.

Para os citados autores
20
, a regra de nus da prova no deve se dirigir apenas ao juiz,
como tambm as partes, com a finalidade de informar que cabe ao autor a prova dos fatos
constitutivos do seu direito e ao ru a comprovao dos fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos daquele direito.
A doutrina classifica os fatos deduzidos em constitutivos, modificativos, impeditivos
ou extintivos no que se refere natureza e ao efeito jurdico que podem produzir.
O fato constitutivo aquele fato que gera o direito pleiteado pelo autor em juzo.
uma situao jurdica, na qual o autor afirma ser titular. Assim, se o autor pretende ver seu
direito reconhecido, cabe a ele provar o fato que determinou o seu nascimento e existncia.
Para Chiovenda
21
, fatos constitutivos so aqueles que do vida a uma vontade
concreta da lei e expectativa de um bem por parte de algum, e exemplifica fazendo
referncia ao emprstimo, ao testamento, ao ato ilcito e ao matrimonio.

19
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de
conhecimento. 7 ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, p. 266-267.
20
ibidem, p. 269.
21
CHIOVENDA, Giuseppe, apud, ibidem, p. 74.
17

Ao ru caber deduzir trs tipos de fatos: extintivos, impeditivos ou modificativos ao
direito pleiteado pelo autor. No caso de alegar tais fatos, ser encargo do ru a sua prova.
O fato extintivo aquele que fulmina o direito do autor, fazendo cessar uma vontade
concreta da lei, ou seja, o fato que pe termo relao jurdica de direito material deduzida
no processo. Podem ser citados como exemplos o pagamento, a prescrio, a compensao.
Didier
22
apresenta uma classificao para o fato extintivo, o conatural ou o sucessivo:
Pode ser conatural ao direito, j nascendo com ele ex.: confere-se o direito ou seu
exerccio at certo tempo (determinado por prazo prescricional ou decadencial), cujo
implemento gera sua extino ou sucessivo, posterior ao seu nascimento (ex.:
pagamento ou compensao). Mas o fato extintivo conatural ao direito pode ser
neutralizado temporariamente com a supervenincia de um fato novo que reforce o
fato constitutivo, tal como a interrupo da prescrio.

J o fato impeditivo aquele que sua existncia obsta a produo de efeitos,
impedindo que direito alegado pelo autor nasa, sendo exemplos a incapacidade, o erro, o
desequilbrio contratual, ou seja, a ausncia de um dos requisitos genricos de validade do
negocio jurdico. Para Didier
23
, o fato impeditivo pode ser conatural ou antecedente:
Pode ser conatural ao fato gerador como, por exemplo, o desequilbrio contratual
ou a ausncia de boa-f na concluso de um negocio ou a ele antecedente, anterior
tal como a incapacidade. Mas, jamais, ser sucessivo ou posterior. Isso porque est
sempre ligado ausncia de um requisito de validade do ato gerador.

Por fim, o fato modificativo aquele que busca a alterao da existncia do direito
pleiteado pelo autor, como por exemplo, a moratria concedida ao devedor.
A ttulo de curiosidade, Marinoni e Arenhart
24
citam o Cdigo de Processo da
Alemanha, no qual no h um dispositivo semelhante ao art. 333 do CPC. Mas a idia de
distribuio do nus da prova a mesma: a parte que pretende ver sua pretenso acolhida,
deve provar o pressupostos fticos que a embasam.

22
DIDIER, op cit, p. 80.
23
ibid, p. 81.
24
MARINONI e ARENHART, op cit. p. 267.
18

Para os autores acima mencionados, o juiz pode se convencer ante os elementos dos
autos mesmo que o nus da prova no tenha sido cumprido. Isto porque o juiz pode
determinar a produo de provas de oficio ou se convencer de provas produzidas pela outra
parte. Da, verifica-se a inexistncia de dvidas, sendo certo que o juiz no poderia invocar a
regra do nus da prova como regra de deciso.
Assim, o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil adotou a Teoria Esttica do nus
da Prova, em que cabe cada parte comprovar o que alegou ou apresentar contraprova daquilo
alegado pela outra parte.
Esse sistema esttico tem se revelado insatisfatrio ou superficial, pois despreza as
peculiaridades do caso concreto ou do direito material posto em juzo.
Na lio de Marinoni e Arenhart
25
, a produo de uma prova no estar atrelada ao
julgamento favorvel. Na realidade, o nus da prova revela que a parte que no conseguir
produzir a sua prova estar sujeita a um risco de um possvel resultado desfavorvel. Ou seja,
se no se desincumbiu de seu nus, haver um aumento do risco de o julgamento ser contrrio
aos seus interesses.
Nesse passo, a idia de nus da prova deve estar relacionada produo de provas
para levar ao convencimento do magistrado e no apenas uma sujeio a um resultado
favorvel.
Finalmente, o artigo 334 do Cdigo Processo Civil apresenta as hipteses de fatos
que no dependem de prova: fatos notrios, fatos incontroversos, fatos inconcludentes ou
irrelevantes e atos objeto de presuno absoluta:
Art. 334. No dependem de prova os fatos:
I - notrios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.


25
ibid, p. 269.
19

So fatos notrios aqueles de conhecimento geral, pblico, no momento e no lugar
em que a deciso proferida.
Os fatos incontroversos so aqueles sobre os quais as partes no discutem, ou seja,
so fatos alegados pelo autor e que no so contestados pelo ru, ou seja, so fatos que no
foram impugnados especificamente ou tempestivamente pela outra parte. Por isso, em sede de
contestao, h o principio da impugnao especificada, previsto no art. 302 do CPC.
J os fatos inconcludentes ou irrelevantes so aqueles que no possuem relevncia
jurdica para o processo.
E os fatos objeto de presuno absoluta so aqueles em que o sistema no admite
prova em contrrio.


3. INVERSO DO NUS DA PROVA

No sistema processual brasileiro, conforme explorado no captulo anterior, h a regra
de distribuio do nus da prova, no qual o nus incumbe ao autor, que deve demonstrar os
fatos constitutivos do seu direito, para que a verdade alegada em juzo seja admitida pelo
magistrado. Ao ru, cabe demonstrar a existncia de fatos que modificam, impedem ou
mesmo extinguem o direito pleiteado pelo autor, conforme estabelece o art. 333 do CPC.
Mas essa disciplina sofreu atenuaes com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa
do Consumidor, mais precisamente no seu art. 6, VIII, que previu a possibilidade de inverso
do nus da prova.
A inverso do nus da prova um direito garantido pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, atribuindo proteo parte mais vulnervel da relao de consumo: o
consumidor.
20

De acordo com o art. 6, VIII, a fim de facilitar a defesa do consumidor em juzo,
possvel a inverso do nus da prova a seu favor, a critrio do magistrado, quando for
verossmil a alegao ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincias.
Essa regra tem fundamento no princpio da isonomia, visando reequilibrar as foras
entre os litigantes dentro do processo, de forma a compensar uma eventual posio de
inferioridade no processo.
Conforme o prprio art. 6, VIII do CDC, essa inverso no ser automtica, ou seja,
no significa que ocorrer a inverso do nus da prova simplesmente por se tratar de uma
demanda consumeirista. A inverso fica condicionada ao juzo do magistrado, vinculada a
ocorrncia de verossimilhana da alegao contida na inicial e a existncia de
hipossuficincia do consumidor, face s regras de experincia.
Verossimilhana refere-se ao convencimento do juiz acerca da plausibilidade das
alegaes do autor na pea inicial. J a hipossuficincia est ligada condio de
inferioridade do consumidor em relao ao fornecedor, ou seja, uma situao de desvantagem
na qual se encontra o consumidor.
Nesse passo, discorrendo sobre hipossuficincia do consumidor, a doutrina de
Eduardo Cambi
26
:
O Cdigo de Defesa do Consumidor pretende resguardar os direitos dos
consumidores em geral, desde que se encontrem em situao vulnervel no mercado
de consumo, no necessariamente o consumidor pobre. Portanto, a noo de
hipossuficincia est ligada idia de facilitao da defesa do consumidor em juzo
e diz respeito tanto dificuldade econmica quanto s deficincias tcnicas do
consumidor, em poder desincimbir-se do nus da prova dos fatos constitutivos do
seu direito.

Costuma-se dividir as normas de inverso do nus da prova em inverso legal (ope
legis) e inverso judicial (ope iudicis).

26
CAMBI, Eduardo. Apud CREMASCO, Suzana Santi. A distribuio dinmica do nus da prova.
Florianpolis: GZ Editora, 2009, p.67.
21

A inverso ope legis aquela que determinada pela lei, automtica, independe de
deciso judicial. J a inverso ope iudicis depende de deciso judicial, constatado o
preenchimento dos requisitos que a lei determina.
Para Fredie Didier Junior
27
, a regra de inverso do nus da prova uma regra de
processo. Assim, uma vez preenchidos os requisitos do art. 6, VIII do CDC, o magistrado
tem o dever de determinar a inverso do nus da prova, atravs de deciso motivada.
H uma discusso acerca do momento em que se deve proceder a inverso do nus
da prova.
Em uma corrente isolada fundamentada pelo autor Joo Batista de Almeida, a
inverso deveria ocorrer na deciso liminar positiva.
A corrente intermediria defende que a inverso do nus da prova deve ocorrer no
despacho saneador, isto , no incio da fase de instruo probatria. Os fundamentos dessa
corrente so: alm de servir como orientao para o magistrado quando proferir a sentena, o
nus da parte tem por principal objetivo embasar a atividade das partes e do juiz ao longo da
instruo; bem como, serve como garantia constitucional do contraditrio, da ampla defesa e
devido processo legal, de forma a evitar decises surpresas.
Neste sentido, o entendimento possui o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
editando a Smula 91:
DIREITO DO CONSUMIDOR
INVERSO DO NUS DA PROVA
DETERMINAO NA SENTENA
IMPOSSIBILIDADE
PRINCPIO DO CONTRADITRIO
A inverso do nus da prova, prevista na legislao consumerista, no pode ser
determinada na sentena.


27
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatrio, teoria do
precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 85.
22

Mas uma ltima corrente defende que a inverso deve ser feita na sentena, pois a
inverso seria uma regra de julgamento. Essa a posio do Superior Tribunal de Justia
28
,
que inclusive, previu a possibilidade de inverso do nus da prova em 2 grau de jurisdio:
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRNSITO -
INVERSO DO NUS DA PROVA - 2 GRAU DE JURISDIO -
POSSIBILIDADE - CRITRIO DE JULGAMENTO.
Sendo a inverso do nus da prova uma regra de julgamento, plenamente possvel
seja decretada em 2 grau de jurisdio, no implicando esse momento da inverso
em cerceamento de defesa para nenhuma das partes, ainda mais ao se atentar para as
peculiaridades do caso concreto, em que se faz necessria a inverso do nus da
prova diante da patente hipossuficincia tcnica da consumidora que no possui nem
mesmo a documentao referente ao contrato de seguro.
Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no Ag 977795/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 13/10/2008)

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. INVERSO DO NUS DA PROVA.
ART. 6, VIII, DO CDC. REGRA DE JULGAMENTO.
- A inverso do nus da prova, prevista no Art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, regra de julgamento.
- Ressalva do entendimento do Relator, no sentido de que tal soluo no se
compatibiliza com o devido processo legal.
(REsp 949000/ES, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA
TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 23/06/2008)

Assim, os fundamentos dessa corrente so cincia prvia das partes sobre a
possibilidade de, em determinadas situaes, ocorrer a inverso; e, valorao da prova, pela
qual, somente aps toda a instruo, o juiz verificaria as circunstncias do caso concreto.


4. TEORIA DA CARGA PROBATRIA DINMICA

A teoria da carga dinmica (ou teoria dinmica do nus da prova ou teoria da
distribuio dinmica do nus da prova) foi delineada e sistematizada na Argentina, por
intermdio dos estudos de Jorge W. Peyrano no final do sculo XX.

28
Brasil, Superior Tribunal de Justia (STJ), Rel. Ministro SIDNEI BENETI, AgRg nos EDcl no Ag 977795/PR,
TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 13/10/2008; Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, REsp 949000/ES, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 23/06/2008. Disponvel em
http://www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em: 29 mar. 2013.
23

Segundo a autora Suzana Santi Cremasco
29
, a teoria da carga dinmica preocupa-se
com a realidade de cada processo posto apreciao do Poder Judicirio, adaptando-se a cada
caso, impondo o nus da prova quela parte que possui melhores condies de produzi-la.
A citada autora
30
menciona a posio de Jorge W. Peyrano:
La llamada doctrina de las cargas probatorias dinamicas puede y debe ser utilizada
por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan
adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los
esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi,
segun fueren ls circunstancias del caso, em cuyo mrito aquel puede recaer,
verbigracia, en cabeza de quien est en mejores condiciones tcnicas, prefesionales
o fticas para producirlas, mas all del emplazamiento como actor o demandado o
de tratar-se de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos.

Assim, a teoria da carga probatria dinmica no leva em considerao a posio da
parte no processo para fixao do encargo probatrio, nem a natureza do fato objeto da prova.
O importante, aqui, quem tem a facilidade de produo daquela prova, de forma a esclarecer
os fatos controvertidos e ter uma soluo justa no caso concreto.
A partir de circunstncias de cada caso, o magistrado definir qual dos litigantes tem
melhores condies para comprovar fatos controvertidos, impondo-lhe o nus e eventual risco
no seu descumprimento.
No Brasil, com o intuito de ultrapassar uma aplicao inflexvel do art. 333 do CPC,
surgiu a doutrina das cargas probatrias dinmicas, que preconiza a repartio do nus
probatrio, incumbindo a prova a quem tiver melhores condies de produzi-la, luz das
circunstncias do caso concreto, independente de que posio a parte ocupe na demanda ou da
natureza do fato probando.
O pressuposto dessa teoria que a parte que tem melhores condies deve provar.
Para Suzana Santi Cremasco
31


29
CREMASCO, Suzana Santi. A distribuio dinmica do nus da prova. Florianpolis: GZ Editora, 2009,
p.71.
30
PEYRANO, Jorge W. apud CREMASCO, Suzana Santi. Op cit. p.73.
31
CREMASCO, op. cit. p.74
24

ao propor a dinamicizao do nus da prova, seus criadores, em momento algum
negam a necessidade da existncia das normas estticas e abstratas e distribuio
que atuam e que continuaro a atuar pelo menos em principio.
A nova teoria subverte nem elimina a tcnica tradicional de repartio dos encargos
probatrios, mas representa um plus para acrescer e aprimorar o sistema clssico de
distribuio.
O que se apresenta uma teoria voltada aos escopos modernos do direito processual,
mormente efetividade, verdade e obteno de resultados justos, e que parte dos
princpios da boa f, da cooperao e da solidariedade princpios que so uma das
grandes fontes do Direito.

Essa teoria prope que, nos casos em que o litigante tem a incumbncia de produo
de uma prova e no tem condies de faz-la, pode o magistrado deslocar o nus da prova
para aquele que inicialmente no o tem, pois possui melhores condies de cumpri-lo.
O objetivo desta teoria promover a igualdade, em sentido material, das partes.
Busca evitar que uma das partes tenha o nus de uma prova diablica, ou seja, aquela prova
de impossvel produo.
Podem ser considerados como fundamentos dessa teoria os deveres de igualdade,
lealdade, solidariedade e colaborao das partes no processo civil; boa f objetiva processual;
devido processo legal, acesso justia e efetividade do processo; viso cooperatria e
publicista do processo civil; busca pela verdade real e obteno de um resultado justo,
conforme esclarece Suzana Santi Cremasco
32
:
Uma teoria que, como a teoria da distribuio dinmica, se prope a facilitar a
produo das provas necessrias ao acertamento dos fatos controvertidos no
processo, a aprimorar a formao do convencimento do julgador e, por conseguinte,
o alcance da efetividade e da justia da deciso que ser proferida, encontra seu
fundamento, seno em todos, certamente nos princpios pilares que sustentam o
processo civil moderno.

A distribuio dinmica da carga probatria poder ser aplicada em relao a um ou
vrios fatos controvertidos e sua incidncia estar condicionada a cada fato, relacionando-se a
existncia da dificuldade ou no na produo da prova.

32
CREMASCO, op cit. p. 87
25

Com relao ao momento para aplicao da mencionada Teoria, h discusso na
doutrina. Assim, esclarece Suzana Santi Cremasco
33
que alguns entendem como regra de
julgamento e outros, como regra de conduta:
A matria deveras controvertida e tem como pano de fundo o debate acerca da
natureza jurdica do nus da prova, ou seja, se ele deve ser compreendido como
regra de julgamento para o juiz ou regra para as partes.
que, uma vez reputado apenas como regra de julgamento, da qual se vale o
julgador no momento da deciso, diante da ausncia de prova quanto a fato relevante
e da impossibilidade de pronunciamento non liquet, para proferir a sentena em
desfavor da parte que deveria produzir a prova e no o fez, ser admitida a
distribuio dinmica apenas nesse momento. Em contrapartida, considerando-se o
nus da prova tambm como regra de conduta, que orienta a atividade das partes no
processo durante a instruo, indispensvel ser o pronunciamento do magistrado
quanto repartio do encargo probatrio de antemo, logo na abertura da fase
instrutria, a fim de que os litigantes estejam previamente cientes da sua
responsabilidade e dos riscos que podero ser suportados por cada qual.

A citada autora
34
informa que os defensores da aplicao da teoria da carga dinmica
na sentena so os juristas argentinos, sendo que, para eles, no h necessidade de aviso
prvio ao autor ou ru.
Suzana Santi Cremasco
35
critica esta posio dos juristas argentinos. Isso porque o
nus da prova alm de orientar o julgador na prolao da sentena, tambm embasa a
atividade das partes durante a instruo, da, os encargos com a produo probatria devem
ser definidos antes do incio da fase probatria.
Para a autora
36
, a aplicao da teoria da carga dinmica apenas na sentena viola os
princpios e garantias fundamentais do processo civil, tais como: ampla defesa, contraditrio e
devido processo legal, uma vez que impe a parte um nus que ela desconhecia e, tambm,
retira a possibilidade da parte produzir a respectiva prova.
Assim, o momento mais adequado para a incidncia da teoria da carga dinmica no
incio da fase instrutria, no despacho saneador, devendo o magistrado fixar os pontos

33
CREMASCO, op cit. p. 88.
34
ibid, p. 89.
35
ibid, p. 90.
36
ibid, p. 91.
26

controvertidos e determinar a produo das provas, informando qual delas ficar a cargo de
cada um.
Assim, a deciso judicial aplicando a teoria da carga dinmica dever ser prvia, com
a intimao das partes, a fim de que o litigante a quem foi atribudo o encargo possa
desempenh-lo de forma til e com a preservao do contraditrio e ampla defesa.
Para a autora Flavia de Almeida Montingelli Zanferdini
37
, as justificativas para adoo
da teoria da carga dinmica no processo civil brasileiro so:
a) as partes carecem do direito de permanecerem distradas (ensimesmadas) no
processo, escudando-se em uma fechada e singela negativa das alegaes da parte
contrria;
b)a carga da prova pode recair na cabea do autor, na do ru ou na do terceiro
interveniente, conforme as circunstncias do caso e a situao processual da partes;
c)a carga da prova no depende somente da invocao de um fato, mas tambm da
possibilidade de produzir a respectiva prova;
d)a doutrina das cargas dinmicas da prova consiste em impor o peso da prova na
cabea da parte que, por sua situao, esteja em melhores condies de produzi-la,
sem importar a posio processual que ocupa;
e)a superioridade tcnica, a situao de prevalncia ou a melhor aptido probatria
de uma das partes, a complexidade do fato ou sua natureza geram o translado da
carga probatria para quem esteja em melhores condies de dela se desincumbir.

importante ressaltar que a teoria da carga dinmica no deve ser confundida com a
inverso do nus da prova. Repise-se, a teoria da carga dinmica aquela na qual o
magistrado, por meio de deciso, atribui o nus da prova parte que, no caso concreto, revele
ter as melhores condies de produzi-la.
J a inverso do nus da prova, decorre de previso expressa da lei. Pressupe a
existncia de uma responsabilidade, a princpio, atribuda a uma das partes, e, uma vez
preenchidos os requisitos legais, transferido o encargo parte contrria. Ou seja, para que a
inverso ocorra, no necessrio que o juiz analise as circunstncias do caso concreto e
decida sobre a inverso; com o preenchimento dos requisitos legais, dever incidir a inverso.

37
ZANFERDINI, Flavia de Almeida Montingelli. Cargas Probatrias Dinmicas no Processo Civil Brasileiro.
Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, v. 01, nmero 69, 2008, p. 26.
27

A regra de inverso do nus da prova comumente aplicada a prevista no art. 6,
VIII, do CDC, que condiciona sua incidncia verossimilhana da alegao ou
hipossuficincia.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
38
aplica a Teoria da Carga
Dinmica:
PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPSITOS EM CONTAS CORRENTES.
NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. NUS DA PROVA QUE
CABE AO TITULAR.
1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655,
inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depsitos em contas correntes, ao
argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do
autor (art. 333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o ru o nus de prov-lo.
2. Ademais, luz da teoria da carga dinmica da prova, no se concebe distribuir o
nus probatrio de modo a retirar tal incumbncia de quem poderia faz-lo mais
facilmente e atribu-la a quem, por impossibilidade lgica e natural, no o
conseguiria.
3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 619.148/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA,
julgado em 20/05/2010, DJe 01/06/2010)

Igualmente, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
39
tambm aplica a Teoria da
Carga Dinmica do nus da prova:
APELAO. REVISO DE CLUSULA CONTRATUAL. ARRENDAMENTO
MERCANTIL. ANATOCISMO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERCIA PARA
A SOLUO DA CONTROVRSIA. CERCEAMENTO DE DEFESA
CONFIGURADO. Percia no realizada porque a parte autora no apresentou o
contrato de arrendamento mercantil firmado com o ru. Consoante a teoria da carga
dinmica da prova, o nus de sua produo deve recair sobre a parte que tiver
melhores condies de produzi-la. PROVIMENTO AO RECURSO PARA
ANULAR A SENTENA E DETERMINAR O REGULAR PROSSEGUIMENTO
DO FEITO. DECISO COM BASE NO ART. 557, 1-A DO CPC. (TJRJ,
Apelao Cvel n. 0011949-33.2011.8.19.0001, Dcima Nona Cmara Cvel,
Relatora Desembargadora Valeria Dacheux, Publicao: 04.07.2013)


AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPURGOS INFLACIONRIOS. DECISO
PROFERIDA PELO JUZO SINGULAR QUE, REVOGANDO DECISO
ANTERIOR, DETERMINOU A APRESENTAO DE EXTRATOS
BANCRIOS NOS MESES DOS PLANOS ECONMICOS PELA PARTE
AUTORA. DEMANDANTE QUE COMPROVA A TITULARIDADE DE

38
Brasil, Superior Tribunal de Justia (STJ), Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, REsp 619.148/MG,
QUARTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 01/06/2010. Disponvel em http://www.stj.jus.br/SCON/.
Acesso em: 29 mar. 2013.
39
Brasil, Rio de Janeiro, Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), Relatora Desembargadora
Valeria Dacheux, Apelao Cvel n. 0011949-33.2011.8.19.0001, Dcima Nona Cmara Cvel, Publicao:
04.07.2013; e, Des. Relator Carlos Santos de Oliveira, Agravo de Instrumento n. 2009.002.12024, Nona
Cmara, Publicao 25.03.2009. Disponvel em http://www.tjrj.jus.br/jurisprudncia. Acesso em: 29 mar. 2013.
28

CADERNETA DE POUPANA JUNTO AO BANCO RU. REFORMA DA
DECISO.
- A parte autora comprovou ter solicitado, junto ao banco ru, segunda via de
extratos de conta poupana na poca dos planos econmicos, bem como comprovou
a titularidade de caderneta de poupana junto instituio bancria. Os elementos
so suficientes a embasar as alegaes iniciais.
- Conquanto este Magistrado entenda inaplicvel a Lei 8.078/90 aos contratos
celebrados com instituies bancrias antes de sua entrada em vigor, na presente
hiptese, induvidoso que o apelado dispe de melhores condies do que o
apelante para a apresentao dos documentos imprescindveis ao julgamento da
pretenso autoral em razo de seu maior aparato tecnolgico. Trata-se de extrato
bancrio relativo a perodo de quase 20 (vinte) anos atrs, cuja prova praticamente
impossvel de ser realizada pela parte autora e plenamente possvel de ser produzida
pela instituio financeira r.
- No intuito de superar os inconvenientes decorrentes da aplicao inflexvel da
teoria esttica do nus da prova, prevista no art. 333 do CPC, surgiu a doutrina das
cargas probatrias dinmicas, que preconiza a repartio casustica do nus
probatrio, incumbindo a prova a quem tiver melhores condies de produzi-la,
luz das circunstncias do caso concreto, pouco importando a posio assumida pela
parte na causa ou a natureza do fato probando. Cabvel sua aplicao no presente
caso, considerando que a parte r dispe de maior conhecimento tcnico tendo
condies de localizar os extratos da poca com os dados fornecidos junto inicial.
- DECISO MONOCRTICA. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ, Agravo de
Instrumento n. 2009.002.12024, Nona Cmara, Des. Relator Carlos Santos de
Oliveira, Publicao 25.03.2009).

Logo, para os Tribunais, a possibilidade de aplicao da teoria da carga dinmica
importa em imputar o nus parte que possuir melhores condies de provar o fato posto em
juzo.


5. APLICAO DA TEORIA DA CARGA PROBATRIA DINMICA NO NOVO CPC

O Projeto de Lei 8046/2010, Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, em trmite
na Cmara dos Deputados, prev a aplicao da Teoria da Carga Dinmica:
Art. 380. O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas
impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do
caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz
atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso
fundamentada. Neste caso, o juiz dever dar parte a oportunidade de se
desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que a
desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil.
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3o A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer por conveno
das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
4o A conveno de que trata o 3 pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Assim, em determinados casos, a lei autorizar que o magistrado atribua o nus da
prova outra parte, quando haja impossibilidade ou excessiva dificuldade em cumprir o
encargo.
Ou seja, o juiz passa a poder distribuir esse nus segundo as particularidades da causa,
mediante deciso fundamentada, mas no significa que a regra do atual CPC (o nus
probatrio incumbe quele que alega) seja abandonada. Houve apenas uma flexibilizao da
teoria probatria.
Ressalta-se que na exposio de motivos do anteprojeto do novo Cdigo de Processo
Civil reconheceu-se que o direito processual deve se harmonizar com o Estado Democrtico
de Direito e proporcionar sociedade o reconhecimento e a realizao dos direitos com a
garantia de um processo eficiente, sob pena de tornar o direito material incuo.
Portanto, no h dvidas de que o processo civil brasileiro comporta a aplicao da
teoria das cargas probatrias dinmicas, a fim de proporcionar sociedade direito a um
processo clere, eficiente e efetivo, garantindo a aplicao do contraditrio, ampla defesa e
devido processo legal.


CONCLUSO

O atual Cdigo de Processo Civil, no seu art. 333, apresenta a distribuio do nus
da prova, no qual, incumbe ao autor prova dos fatos constitutivos de seu direito; e, ao ru, a
existncia de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.
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Trata-se de uma teoria esttica do nus da prova, a qual vem sofrendo atenuaes
pela Teoria da Carga Dinmica, em prol da efetividade e instrumentalidade do processo.
Observou-se que pela citada teoria, houve rompimento com as regras rgidas do art.
333 do CPC, tornando a distribuio do nus da prova mais flexvel, adaptvel a cada caso.
Assim, no importa a posio da parte, se autora ou r, nem interessa a espcie do
fato (se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo), o importante que o juiz analise
no caso concreto, qual das partes dispe das melhores condies de suportar o nus da prova,
comprovante os fatos controvertidos e imponha o encargo de provar.
Portanto, pela Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova, nos casos em que
o litigante tem a incumbncia de produo de uma prova e no tem condies de faz-la, pode
o magistrado deslocar o nus da prova para aquele que inicialmente no o tem, pois possui
melhores condies de cumpri-lo.


REFERNCIAS


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