1. I l sapere scientifico ed il dibattito sulla causalit. Una breve storia. - 2. La pronunzia delle Sezioni unite. - 2.1. I passaggi fondamentali della sentenza. 3. Causalit, scienza, esperienza: il giudice onnivoro. 4. Un modello per l'utilizzazione del sapere incerto nella giurisprudenza delle Sezioni unite: induzione ed abduzione. - 5. Probabilit logica e credibilit razionale. - 6. La spiegazioni storica di eventi singoli e lindagine giudiziaria. - 7. I l modello nomologico deduttivo. - 7.1 I limiti del modello nomologico deduttivo di spiegazione causale. - 7.2 . I limiti del modello nomologico deduttivo nellesperienza giuridica. 8. I l pensiero ipotetico deduttivo falsificazionista. - 8.1 - I l modello ipotetico-deduttivo nel pensiero di K. POPPER. - 8 . 2 I l modello ipotetico deduttivo e lesperienza giuridica. - 8.3 I l modello ipotetico deduttivo e linferenza fattuale. - 9. Verso la conclusione. - 9.1 - La spiegazione dellevento. - 9.2 La dimostrazione del rilievo condizionante della condotta omessa. 9.3 . La risoluzione di problemi causali nuovi. - 9.4 Le buone intenzioni e le vie dellinferno. - 9.5 La verifica in ordine alla scientificit del sapere utilizzato.
1. I l sapere scientifico ed il dibattito sulla causalit. Una breve storia. - Il dibattito sullutilizzazione del sapere scientifico nel processo penale si colloca storicamente attorno alle problematiche inerenti alla causalit. Esso ha subito negli ultimi anni una fortissima accelerazione; ed stato alimentato da alcuni importanti contributi dottrinali nonch dalla pressione di numerosi e complessi casi giudiziari. Lesperienza giudiziaria ha riguardato in primo luogo le persone cui istituzionalmente demandato il governo delle situazioni di rischio nelle quali entra in questione il sapere scientifico: progettisti, medici aziendali, sanitari. In particolare, alla responsabilit connessa allesercizio della professione medica si dedicata larga parte della giurisprudenza in tema di causalit, in parte per lelevato numero di processi che tale attivit quasi naturalmente genera ed in parte perch in tale ambito sintrecciano complessi e delicati problemi che mettono a dura prova le classiche elaborazioni ed interrogano linterprete su temi che non rientrano nel tradizionale orizzonte del giurista. Cos, accaduto che nelle pronunzie di legittimit sono comparsi termini e sintagmi inusuali come leggi universali e statistiche, probabilit logica, induzione, abduzione e simili. Si tratta di una contingenza che ha un preciso significato che non pu essere trascurato e di cui, anzi, occorre acquisire consapevolezza. Infatti, ben noto che la giurisprudenza, ancorata ad un sano pragmatismo alimentato dal senso comune, rifugge solitamente da disquisizioni teoriche, astratte. Pertanto, linsistenza con cui sono stati trattati temi cari al dibattito epistemologico segnala lesistenza di un problema cruciale da risolvere che riguarda, in sintesi estrema, il metodo dellindagine causale e pi in generale dellindagine sul fatto nelle contingenze nelle quali entra in questione lutilizzazione della conoscenza scientifica. Il dibattito giurisprudenziale, pur tra molte incertezze, ha costituito un formidabile banco di prova per saggiare la tenuta di astratte elaborazioni teoriche e per dare ai problemi teorici una dimensione concreta, vivificata dalle esigenze della prassi. Esso ha trovato recentemente compimento in una importante decisione delle Sezioni unite, incentrata proprio sulla professione medica, che ha trattato la difficile materia con sorprendente profondit; ed ha offerto per la prima volta una originale ed argomentata presa di posizione di carattere generale sulla causalit e pi in generale sul metodo giudiziale di accertamento del fatto, che apre per la giurisprudenza una nuova stagione, tutta da scrivere. Cos, non esagerato affermare che la recente discussione critica sui temi della causalit, finemente intessuta tra teoria e prassi, costituisce un patrimonio di inestimabile valore dellesperienza giuridica italiana, di cui vale la pena di acquisire consapevolezza e conservare memoria, nella prospettiva dei problemi non lievi che attendono linterprete.
1 * Brani da R. BLAIOTTA, La causalit nella responsabilit professionale. Tra teoria e prassi. Giuffr, 2004 2 Non possibile comprendere tutta la novit dellapproccio espresso dalle Sezioni unite e la complessit del programma applicativo indicato senza ripercorrere nel modo pi sintetico le linee del dibattito sulla casualit in Italia. A partire dalla monografia dellAntolisei del 1935 che costituisce latto fondativo del tema nella dottrina italiana e per un lungo tratto il dibattito si incentrato su temi classici: le concause; le dispute teoriche sulla definizione della dottrina causale accolta nel nostro sistema, tra condicio, causalit adeguata o umana, dottrina del rischio. Negli anni settanta dello scorso secolo il panorama improvvisamente mutato, con l'affacciarsi di problemi applicativi nuovi e concreti, gravidi di conseguenze radicali sulla sorte del giudizio, imperniati fondamentalmente sul rapporto tra sapere scientifico e diritto penale. Nelle elaborazioni dottrinali viene sottolineato con ragione a tale riguardo l'avviarsi della stagione del rischio pervasivo, generalizzato, che caratterizza la cosiddetta modernit e laccentuarsi, quindi, della difficolt e complessit dei temi della causalit. Laccrescersi delle difficolt saccompagna ad una maggiore complessit delle elaborazioni teoriche: alcuni fondamentali contributi dottrinali inquadrano per la prima, con rigore metodologico, gli aspetti normativi, epistemologici e scientifici del giudizio causale. Tali opere, in un modo o nell'altro, hanno fortemente influenzato ed arricchito la dottrina. Le elaborazioni teoriche sono penetrate nel lessico e negli schemi concettuali della giurisprudenza, contribuendo ad infondervi rigore metodologico nell'affrontare i problemi connessi all'applicazione di conoscenze scientifiche. L'altro dato di rilievo costituito dall'affacciarsi nella prassi di casi concernenti eventi di rilevante portata con implicazioni di carattere scientifico: macchie blu, Seveso, Stava, Atr 42, petrolchimico, amianto. Le problematiche di carattere scientifico hanno assunto evidenza insistita particolarmente nella responsabilit connessa alla professione medica. Qui, a partire dagli anni ottanta, a causa dell'accresciuto controllo sociale e giuridico su tale delicatissima attivit e dell'abbandono della giurisprudenza "indulgente" in tema di colpa, si assistito ad un lavorio che alla base delle dispute presenti. In sintesi la Corte, avvedutasi che in quel contesto caratterizzato da conoscenze incerte e soprattutto dalla fine, imponderabile interazione tra fattori causali, non era possibile addivenire a giudizi di certezza circa l'effetto risolutivo, salvifico, delle cure omesse ha affermato il principio che fosse sufficiente ad attribuire l'evento una mera probabilit. Il peso di tale probabilit stato in vario modo definito con aggettivazioni piuttosto vaghe ed approssimate. Tale modello d'imputazione, consolidatosi in quasi vent'anni di giurisprudenza, ha costituito, sebbene in modo inespresso ed addirittura inconsapevole, una completa deviazione rispetto a quello di tipo condizionalistico. Infatti, la teoria delle condicio esprime una correlazione necessaria tra una condizione ed un evento, che trova per cos dire il suo banco di prova nel giudizio controfattuale: con un atto immaginativo si riproduce la sequenza delle condizioni escludendo quella ritenuta causale; se l'evento viene meno, tale condizione causale, mentre se non l'evento si produce ugualmente essa non causale. Nelle situazioni omissive il meccanismo controfattuale viene posto in opera immaginando la condotta mancata e verificando se la sua adozione avrebbe impedito la produzione dell'evento. Nei giudizi causali della indicata giurisprudenza tale caratterizzante relazione necessitata non si rinviene poich, come si accennato, l'evitamento dell'evento lesivo costituisce solo una probabilit pi o meno qualificata. Si dunque in presenza di un criterio d'imputazione oggettiva fondato non su una relazione causale di tipo condizionalistico, ma sull'aumento del rischio, o meglio, sulla sua mancata diminuzione. Si tratta di un indirizzo contro cui sono state espresse critiche fondate principalmente sul fatto che tale imputazione oggettiva finisce con l'obliterare un tratto della tipicit costituito dal nesso causale di tipo condizionalistico. La Corte suprema - evidentemente- ha infine avvertito il peso di tali critiche e, alla fine del secolo scorso, con diverse pronunzie di analogo tenore, ha sovvertito la precedente giurisprudenza, affermando che nell'ambito della causalit medica e di quella omissiva in generale, non pu farsi luogo a valutazioni di tipo probabilistico, ma occorre riscontrare un necessario nesso di condizionamento, essendosi in presenza di un requisito della fattispecie legale. Soluzione discutibile, ma lineare e largamente condivisa in dottrina. Intrapresa tale nuova direzione, la giurisprudenza di legittimit ha pure ritenuto di dover esplicitare il contenuto concreto di tale nesso, con alcune enunciazioni che riguardano il distinto problema del suo accertamento. La risposta a tale cruciale problema ha preso le mosse dalla tradizionale concezione nomologico-deduttiva della causalit e dalla dottrina che l'ha espressa nel modo pi organico. Si affermato, quindi, che l'indagine va compiuta facendo ricorso al modello generalizzante della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura. Esse possono essere tanto universali quanto statistiche. In tale ultimo 3 caso, essendosi in presenza di generalizzazioni probabilistiche, il nesso causale potr essere ritenuto quando la probabilit sia assai elevata, cio assai prossima a cento. Con tali riflessioni il dibattito epistemologico entra di prepotenza nella discussione giurisprudenziale che, pure, incline ad evitare eccessive complicazioni teoriche. Non che i temi del sapere scientifico ed esperienziale non fossero stati gi evocati in precedenti importanti pronunzie. Tuttavia in quelle occasioni si era in presenza di enunciazioni di principio colte ma prive di decisive implicazioni applicative. Invece nella discussione pi recente il giudizio dimputazione si fonda proprio sulla preliminare risoluzione di un problema di principio che riguarda, in sintesi estrema, la possibilit di far ricorso a criteri probabilistici e pi in generale le modalit di utilizzazione del sapere incerto. Lapproccio espresso dalla indicata pi recente giurisprudenza presenta alcuni aspetti fortemente problematici. Il pi rilevante riguarda limpossibilit dincludere nel giudizio di responsabilit il calcolo statistico delle probabilit; non cio possibile affermare che limputato giuridicamente responsabile poich statisticamente assai probabile che egli lo sia effettivamente. Tale soluzione viziata dal fatto di imperniare completamente la risoluzione del problema causale sulla forza esplicativa delle generalizzazioni utilizzate, che sono spesso non sufficientemente affidabili.
2. La pronunzia delle Sezioni unite. - La censurabilit dellapproccio giurisprudenziale in questione si per rivelata risolutiva, giacch ha indirizzato le Sezioni unite 2 a percorrere itinerari alternativi e pi fecondi in tema di accertamento del nesso di condizionamento. La Corte ha sciolto in primo luogo un nodo tanto cruciale quanto discusso, che riguarda la causalit omissiva. La pronunzia pone in luce la forte componente normativa di tale forma dimputazione del fatto, ma perviene alla conclusione che tale peculiarit, che evidenzia una rilevante diversit dellimputazione rispetto a quella naturalistica propria della causalit commissiva, non giustifica lerosione del paradigma causale condizionalistico verificatasi nella giurisprudenza di legittimit attraverso lintroduzione di criteri di tipo probabilistico espressi in termini di aumento o mancata diminuzione del rischio di lesione del bene protetto o di diminuzione di chanches di salvezza del medesimo bene. Il paradigma condizionalistico valido anche per i reati omissivi impropri, poich resta valido lunitario paradigma condizionalistico: lo statuto logico del rapporto di causalit rimane sempre quello del condizionale controfattuale. Occorrer quindi verificare se, qualora si fosse tenuta la condotta doverosa e diligente, il singolo evento di danno non si sarebbe verificato o si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensit lesiva. La sentenza ha quindi affrontato un altro tema centrale, quello del metodo dellaccertamento del nesso di condizionamento. In passato, in alcune importanti sentenze, la Corte aveva espresso ampiamente adesione al modello di spiegazione nomologico-deduttivo, tutto fondato sulla forza esplicativa indiscussa delle generalizzazioni utilizzate. Tuttavia si era trattato di enunciazioni di principio, prive di decisive implicazioni in ambito applicativo. La tenuta di tale dottrina, insomma, non era stata chiamata alla prova dei fatti. Invece, la delicata materia della responsabilit professionale in ambito medico ha posto tutti, ed infine la stessa Corte suprema, di fronte ad una situazione assai complessa, giacch qui non si quasi mai in presenza di generalizzazioni esplicative talmente forti da poter essere applicate nel giudizio causale secondo lo schema deduttivo e quindi idonee ad infondere nelle conclusioni un connotato di certezza gi implicato nella premessa maggiore. I tentativi compiuti in giurisprudenza di conferire dignit di generalizzazioni causali ad enunciazioni statistiche spesso vaghe e comunque non rigorosamente approssimate ad uno hanno subito mostrato la loro insufficienza, per la rischiosa ed inaccettabile utilizzazione di informazioni meramente statistiche, solitamente alquanto vaghe. Tale soluzione implica la conseguenza, difficilmente accettabile, di esprimere pure il giudizio di responsabilit, sotto il profilo dell'imputazione oggettiva, in termini probabilistici, con approssimazioni in chiave numerica per nulla rigorose.
2 Sez. un. 10 luglio 2002, Franzese, in Cass. pen. 2002, p. con note di MASSA, Le Sezioni unite davanti a nuvole e orologi e di BLAIOTTA, Con una storica sentenza le Sezioni unite abbandonano il modello nomologico deduttivo di spiegazione causale di eventi singoli. Un nuovo inizio per la giurisprudenza, 2003, p. 1176; in Foro it. 2002, II, p. 601, con nota di DI GIOVINE, La causalit omissiva in campo medico-chirurgico al vaglio delle Sezioni unite; in Riv. it. dir. proc. pen. 2002, p. 1131, con note di STELLA, Etica e razionalit del processo penale nella recente sentenza sulla causalit delle sezioni unite, della Suprema corte di cassazione, ivi, 2002, p. 767; ID Verit, scienza e giustizia,: le frequenze medio-basse nella successione di eventi, ivi, 2002, p. 1215; in Dir. pen. proc. 2003, p. 50, con nota di DI MARTINO, Il nesso causale attivato da condotte omissive tra probabilit, certezza e accertamento
4 Questa la situazione nella quale si trovavano le Sezioni unite, aperta a due possibili soluzioni: ribadire la validit dell'approccio statistico conducendo la teoria giudiziale dell'accertamento del fatto in un vicolo cieco, attesa l'impossibilit di utilizzare generalizzazioni non rigosamente approssimate alla certezza e soprattutto le massime d'esperienza, che costituiscono il sostrato purtroppo ineliminabile di quasi tutti i giudizi penali; oppure mostrare un diverso metodo di intendere ed utilizzare le generalizzazioni approssimate ed incerte della scienza e dell'esperienza. La Corte ha finalmente inteso il cuore del problema, uscita da astratte enunciazioni di maniera che avevano caratterizzato molte pronunzie del passato, ed ha espresso lucidamente una decisa scelta verso la seconda opzione, abbandonando quindi l'irrealistico modello nomologico-deduttivo; ed aprendo invece la strada verso una diversa teoria dell'accertamento del nesso causale e pi in generale del fatto, nella quale, in sintesi estrema, le generalizzazioni approssimate non vengono poste in chiave deduttiva, ma si confrontano, nella irripetibilit di ciascun caso concreto, con le evidenze disponibili al fine di verificare, altrettanto concretamente, se in quello specifico caso esse possano costituire una attendibile chiave di spiegazione dell'evento o se , invece, nell'evidenza vi sia un segno che ponga in crisi la spiegazione probabile. Un mutamento di prospettiva senza dubbio storico, che conclude una stagione soprattutto nell'ambito della riflessione teorica. Infatti, nella prassi accadeva ed accade qualcosa di notevolmente diverso da quanto enunciato nelle teorizzazioni di maniera: il diritto penale scienza causale per eccellenza; risolve continuamente problemi di spiegazione di fatti; risponde a domande di tipo causale utilizzando conoscenze e generalizzazioni le pi diverse, quasi mai avvalendosi della pura forza esplicativa delle generalizzazioni certe, ed assai pi spesso attingendo in chiave critica e problematica a generalizzazioni (come le massime d'esperienza) che sono non completamente affidabili. Come si detto, la decisione delle Sezioni unite apre, sul piano teorico, in una nuova direzione e propone, soprattutto nei contesti caratterizzati dal sapere scientifico, itinerari in larga misura inesplorati, che pongono nuovi problemi realmente assai seri: evitare il ritorno verso soluzioni naive, nelle quali le conoscenze scientifiche vengono ingenuamente manipolate, evitare altres soluzioni di tipo argomentativo, retorico, nelle quali la attendibilit della spiegazione del fatto riposi pi sulle suggestioni verbali che su un rigoroso accertamento dei segni e su una loro lettura in modo integrato; sfuggire, infine, al timore di un uso autoritario del principio del libero convincimento. Con questi temi la giurisprudenza chiamata a confrontarsi.
2.1. I passaggi fondamentali della sentenza. Occorre quindi evidenziare i passaggi fondamentali della sentenza. La Corte parte dalla constatazione che pu dirsi assolutamente dominante la teoria condizionalistica o dellequivalenza causale: per essa, causa penalmente rilevante la condotta umana, attiva od omissiva, che si pone come condizione necessaria nella catena degli antecedenti che hanno concorso a produrre il risultato, senza la quale levento da cui dipende lesistenza del reato non si sarebbe verificato. La verifica della causalit postula il ricorso al giudizio controfattuale articolato sul condizionale congiuntivo se. allora. (nella forma di un periodo ipotetico dellirrealt in cui il fatto enunciato nella protasi contrario ad un fatto conosciuto come vero) e costruito secondo la tradizionale doppia formula, nel senso che a) la condotta umana condizione necessaria dellevento se, eliminata mentalmente dal novero dei fatti realmente accaduti, levento non si sarebbe verificato; b) la condotta umana non condizione necessaria dellevento se, eliminata mentalmente mediante il medesimo procedimento, levento si sarebbe egualmente verificato. Peraltro, prosegue la Corte, vi pure accordo sul fatto che in tanto pu affermarsi che, operata leliminazione mentale dellantecedente costituito dalla condotta umana il risultato non si sarebbe verificato o si sarebbe comunque prodotto, in quanto si sappia gi da prima che da una determinata condotta discende, o non, un determinato evento. E la spiegazione causale dellevento verificatosi hic et nunc pu essere dettata dallesperienza tratta da attendibili risultati di generalizzazioni del senso comune, ovvero facendo ricorso al modello generalizzante della sussunzione del singolo evento, opportunamente ri-descritto nelle sue modalit tipiche e ripetibili, sotto leggi scientifiche esplicative dei fenomeni che possono essere sia (rare) leggi universali che asseriscono nella successione di determinati eventi invariabili regolarit senza eccezioni, sia da leggi statistiche che si limitano ad affermare che il verificarsi di un evento dal verificarsi di un altro evento in una certa percentuale di casi e con una frequenza relativa con la conseguenza che esse ( ampiamente diffuse nei settori delle scienze naturali, quali la biologia la medicina e la chimica) sono tanto pi dotate di alto grado di credibilit razionale o probabilit logica quanto pi trovano applicazione in un numero sufficientemente elevato di casi. Il ricorso al sapere scientifico consente di ancorare il giudizio controfattuale, altrimenti insidiato da ampi margini di discrezionalit ed indeterminatezza, a parametri oggettivi. 5 Dopo tale preliminare ricognizione, la Corte rammenta che la definizione di causa penalmente rilevante ha trovato coerenti conferme anche nella giurisprudenza pi recente che, nellenunciare la struttura logica della spiegazione causale, ne ha evidenziato la natura di elemento costitutivo della fattispecie di reato e la funzione di criterio di imputazione dellevento lesivo. Dello schema condizionalistico integrato dal criterio di sussunzione sotto leggi scientifiche sono state sottolineate, da un lato la portata tipizzante, in ossequio alle garanzie costituzionali di legalit e tassativit delle fonti di responsabilit penale e di personalit della stessa (artt. 25 comma 2 e 27 comma 1 Cost.) e dallaltro, nellambito delle fattispecie causalmente orientate, la funzione selettiva delle condotte rilevanti e perci delimitativa dellarea dellillecito penale. In conclusione il classico paradigma condizionalistico non solo appare coerente con lassetto normativo dellordinamento positivo, ma rappresenta altres un momento irrinunciabile di garanzia. Tale inquadramento serve ad affrontare il tema della causalit nel reato omissivo impropio, di cui viene posta in luce lautonomia rispetto alla causalit commissiva, dovuta allinnesto della clausola generale di equivalenza causale stabilita dallart. 40 secondo comma sulle disposizioni di parte speciale che prevedono le ipotesi base di reato commissivo orientate verso la produzione di un evento lesivo, suscettive cos di essere convertite in corrispondenti ipotesi omissive. La causalit omissiva ha una spiccata componente normativa: da un lato lequivalente normativo della causalit; dallaltro il forte nucleo normativo relativo alla posizione di garanzia; infine, nei reati colposi, gli specifici doveri di diligenza. Tuttavia ci non giustifica lerosione del paradigma causale nellomissione verificatasi nella giurisprudenza di legittimit che, prevalentemente nellambito della responsabilit medica, ha ritenuto di poter fondare limputazione oggettiva del fatto sulla base della mera possibilit o anche dalla probabilit salvifica del comportamento doveroso omesso. Tale indirizzo viene esattamente colto come una importante deviazione rispetto al modello condizionalistico, indirizzata verso lalternativo modello dimputazione fondato sullaumento o mancata diminuzione del rischio di lesione del bene protetto o di diminuzione di chanche di salvezza del medesimo bene. La Corte afferma che anche per i reati omissivi impropri va configurato lunitario paradigma condizionalistico, giacch lo statuto logico del rapporto di causalit identico ed espresso dal condizionale controfattuale: si tratta di verificare se, qualora si fosse tenuta la condotta doverosa e diligente, il singolo evento di danno non si sarebbe verificato o si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensit lesiva. Posto tale generale inquadramento della causalit omissiva, la Corte osserva che le pi recenti incertezze giurisprudenziali hanno riguardato i criteri di determinazione e di apprezzamento del valore probabilistico della spiegazione causale. Per via di tale centrale problema "Non messo in crisi lo statuto condizionalistico e nomologico della causalit, bens la sua concreta verifica processuale giacch i confini della elevata o alta credibilit razionale del condizionamento necessario non sono definiti dalla legge di copertura". La prassi evidenzia che nell'ambito della responsabilit professionale del sanitario il giudice applica largamente generalizzazioni del senso comune, massime d'esperienza, enunciati di leggi biologiche, chimiche o neurologiche di natura statistica ed anche la pi accreditata letteratura scientifica del momento storico. Tale constatazione non legittima l'abbandono della concezione condizionalistica in favore di quella dell'aumento del rischio; ma pone in luce il rilievo decisivo che assume il momento del concreto accertamento del nesso causale nello specifico di ciascuna vicenda processuale e rispetto alla stessa definizione del concetto di causa penalmente rilevante. : "la definizione del concetto di causa penalmente rilevante si rivela significativamente debitrice nei confronti del momento di accertamento processuale, il quale resta decisivo per la decodificazione , nei termini effettuali, dei decorsi causali rispetto al singolo evento, soprattutto in presenza dei complessi fenomeni di causazione multipla legati al moderno sviluppo delle attivit". Il processo penale, passaggio obbligato della conoscenza giudiziale del fatto di reato, appare invero sorretto da ragionamenti probatori di tipo prevalentemente inferenziale-induttivo che partono dal fatto storico copiosamente caratterizzato nel suo concreto verificarsi e dalla formulazione della pi probabile ipotesi ricostruttiva di esso secondo lo schema argomentativo dell'abduzione, rispetto ai quali i dati informativi e giustificativi della conclusione non sono contenuti per intero nelle premesse dipendendo, a differenza dell'argomento deduttivo, da ulteriori elementi conoscitivi estranei alle premesse stesse. E' chiaro che tale momento produttivo dell'indagine non pu essere svolto che in chiave induttiva cio focalizzando sui fatti del caso specifico; e la Corte coerentemente accede a tale soluzione, cio al ruolo preminente dell'inferenza induttiva giacch la opposta pretesa "utopistica" di risolvere la spiegazione causale con strumenti di tipo deterministico e nomologico-deduttivo finirebbe col frustrare gli scopi preventivo-repressivi del diritto e del processo penale in settori nevralgici per la tutela di beni primari. La conseguenza che l'accertamento del nesso causale va compiuto sulla base dell'evidenza disponibile e delle generalizzazioni; ed esso dimostrato solo quando la condotta dell'agente condizione necessaria dello specifico evento 6 lesivo sulla base di tradizionali canoni di certezza processuale conducenti, all'esito del ragionamento probatorio di tipo largamente induttivo, ad un giudizio di responsabilit caratterizzato da "alto grado di credibilit razionale o conferma dell'ipotesi formulata sullo specifico fatto da provare". Un giudizio che, prosegue la Corte, pu essere anche espresso in termini di elevata probabilit logica o probabilit confinante con la certezza. La pronunzia prosegue chiarendo ulteriormente e concretizzando il proprio pensiero in alcuni ulteriori, importanti passaggi: il modello nomologico pu svolgere il suo ruolo esplicativo tanto meglio quanto pi alto il grado di probabilit di cui l' explanans portatore, ma non sostenibile che si elevino a schemi di spiegazione del condizionamento necessario solo leggi scientifiche universali e statistiche che esprimano un coefficiente probabilistico prossimo ad uno. Soprattutto in contesti come quello della medicina, necessario ricorrere anche a leggi statistiche dotate di coefficienti medio-bassi di probabilit frequentista nonch, in qualche modo, anche a generalizzazioni empiriche del senso comune nonch a rilevazioni epidemiologiche. Occorre in tali ambiti una verifica particolarmente attenta e puntuale della fondatezza delle generalizzazioni sia della loro applicabilit nella fattispecie concreta. Ma nulla esclude che pure tali situazioni , sulla base di un positivo riscontro probatorio, condotto secondo le cadenze tipiche della pi aggiornata criteriologia medico-legale, circa la sicura non incidenza nel caso specifico di altri fattori interagenti in via alternativa, possa giungersi alla dimostrazione del necessario nesso di condizionamento. Viceversa, livelli elevati di probabilit statistica o schemi interpretativi dedotti da (rare) leggi di carattere universale pur configurando un rapporto di successione tra eventi rilevato con regolarit o in un numero percentualmente alto di casi, pretendono sempre che il giudice ne accerti il valore eziologico effettivo, insieme con l'irrilevanza nel caso concreto di spiegazioni diverse, controllandone quindi l'attendibilit in riferimento al singolo evento e all'evidenza disponibile. La pronunzia reca infine un ultimo importante passaggio, che deve essere fortemente sottolineato, esplicativo del criterio di credibilit razionale o probabilit logica in precedenza indicato quale cardine del giudizio d'imputazione causale, che segna la definitiva presa di distanza dal modello nomologico-deduttivo: la probabilit logica non riguarda la legge esplicativa utilizzata, bens i profili inferenziali della verifica probatoria di quel nesso rispetto all'evidenza disponibile ed alle circostanze del caso concreto; non potendosi dedurre automaticamente e proporzionalmente dal coefficiente di probabilit statistica espresso dalla legge la conferma dell'ipotesi sul nesso di causalit. La probabilit logica, seguendo l'incedere induttivo del ragionamento inferenziale probatorio per stabilire il grado di conferma dell'ipotesi formulata in ordine allo specifico fatto da provare, contiene la verifica aggiuntiva, sull'intera evidenza disponibile, dell'attendibilit dell'impiego della legge statistica per il singolo evento e della persuasivit dell'accertamento giudiziale. Tale giudizio di probabilit logica che esprime il grado di corroborazione dell'explanandum, essendo in questione un comportamento umano e non un evento delle scienze naturali, va espresso non gi mediante cristallizzati coefficienti numerici bens in un giudizio qualitativo. Tale valutazione si esprime in un giudizio di razionale credibilit, di certezza processuale. Si tratta di un procedimento logico non dissimile dalla sequenza del ragionamento dettato in tema di prova indiziaria dall'art. 192.2 c.p.p. , dall'art. 191.1 c.p.p. per quanto attiene alla valutazione della prova in generale e dall'art. 546.1.e per quanto attiene alla ponderazione delle ipotesi antagoniste. L'oggetto del giudizio di certezza processuale riguarda, conclusivamente, la condotta umana quale condizione necessaria dell'evento. Per contro, il plausibile, ragionevole dubbio, implicando la neutralizzazione dell'ipotesi accusatoria, implica l'esito assolutorio. La sintesi dei passaggi fondamentali della pronunzia evidenzia chiaramente le innovazioni che si affacciano all'orizzonte della giurisprudenza e propongono ad essa un inquadramento teorico nuovo ed al contempo un compito applicativo non privo di difficolt. Si tratta di novit che non potranno essere ponderate a fondo in breve momento e che, anzi, indicano un vasto programma; un nuovo inizio. Segnare queste novit in breve non facile. In termine assolutamente generici, si possono accennare alcuni aspetti cruciali. Da un lato una chiara presa di posizione sul tema della causalit omissiva; dallaltro la complessa elaborazione in tema di accertamento del nesso causale. Qui la Corte segna labbandono del modello nomologico deduttivo che viene ritenuto utopistico ed inidoneo a governare il processo di accertamento del fatto nel composito scenario che caratterizza il processo penale; ed accenna un nuovo modello di tipo ipotetico, congetturale, che integra abduzione ed induzione, cio un'ipotesi ricostruttiva (l'abduzione) e la copiosa caratterizzazione del fatto storico nel suo concreto verificarsi (l'induzione) nella prospettiva di pervenire ad una ricostruzione corroborata del fatto. Si tratta di un tema complesso che richiede la messa a fuoco su alcune parole chiave non tutte vicine allelaborazione teorica del giurista: il sapere scientifico ed esperienziale, lo schema ipotetico, labduzione e linduzione, la probabilit logica.
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3. Causalit, scienza, esperienza: il giudice onnivoro. Il primo dato di rilievo nellorientamento delle Sezioni unite quello della possibilit di prudente utilizzazione di conoscenze che si muovono sul terreno esperienziale 3 . Gi in passato la Suprema corte aveva affermato la possibilit di applicare regole d'esperienza nell' ambito del rapporto di causalit, osservando che in diritto penale, attese le finalit di repressione che l'ordinamento persegue, la prova non pu essere identificata con quella scientifica e non pu essere quindi fondata esclusivamente su regolarit senza eccezioni: in molti casi, soprattutto nell'ambito della medicina e della biologia, in assenza di leggi scientifiche, devono considerarsi validi e sufficienti ai fini dell'indagine causale anche i risultati di generalizzazioni del senso comune 4 . E tuttavia mancata una precisa indicazione circa i modi dell'utilizzazione di tali informazioni esperienziali nell'ambito del giudizio causale. Il problema delle massime desperienza stato affrontato in unimportante sentenza 5 nella quale, dopo aver prestato adesione al modello nomologico deduttivo di spiegazione dellevento ed aver affermato che laccertamento del nesso di condizionamento deve avvenire secondo criteri obiettivi estraibili dall'osservazione empirica e connotabili dei requisiti della generalit e delle ripetitivit con alto grado di conferma (leggi universali o leggi statistiche, cio ricorrenti secondo l'id quod plerumque accidit), si ammette altres la possibilit di ricorrere a massime d'esperienza, con la precisazione che le generalizzazioni esplicative devono essere conformi all'id quod plerumque accidit, tratte dall'esperienza gi formata e non da quella che il caso in esame potrebbe suggerire; esse, inoltre, devono avere elevata capacit generalizzante e devono essere, quindi, comunemente accettate. Dunque, sembra d'intendere che l'utilizzazione di tali massime deve avvenire secondo un modello di tipo deduttivo, nel quale, cio l'inferenza tutta basata sull'affidabilit della generalizzazione. Si tratta di una soluzione criticabile per quanto attiene alle modalit di utilizzazione di tale "sapere", come tutte quelle che focalizzano interamente la soluzione dei problemi causali su generalizzazioni comunque incerte. Ma comunque da rimarcare positivamente la realistica consapevolezza dellimpossibilit di rinunziare al sapere esperienziale. Ci che quasi sempre non viene percepito o comunque evidenziato dalle vaghe enunciazioni giurisprudenziali un dato che invece presenta grandissimo interesse: la massime desperienza, anche quando sono affidabili sono comunque incerte, vaghe" perch esprimono generalizzazioni di senso comune e non leggi scientifiche. E' difficile immaginare una delimitazione quantitativa attendibile di nozioni che tendono a riflettere genericamente quello che il senso comune considera normale o si aspetta che accada nella maggior parte dei casi. Accade talvolta che quantificazioni percentuali di queste nozioni vengano adoperate, ma si tratta di modi di dire solitamente inattendibili e fuorvianti, sicuramente non idonei ad una effettiva riduzione della vaghezza di tali nozioni 6 . In conseguenza, utilizzando le regole esperienziali in chiave deduttiva secondo il tradizionale stile sillogistico, non si pu fare a meno di trasferire nelle conclusioni del ragionamento ineferenziale la vaghezza e lincertezza da cui esse sono caratterizzate 7 .
3 Per una ampio affresco sul sapere esperienziale, JEDLOWSKI, Il sapere dellesperienza, Il Saggiatore, 1995. 4 Cass. 27 aprile 1987, Mancinelli, in C.E.D. Cass. n. 176926; nello stesso senso Sez. IV, 24 giugno 1986, in C.E.D. Cass. n. 174512; 5 Cass. 27 maggio 1993, Rech, in Cass. pen. 1995, p. 2898, n. 1714, con nota di BLAIOTTA, Il caso ATR 42: causalit, scienza, esperienza nel diritto penale. 6 TARUFFO, La prova dei fatti giuridici cit. p. 210. 7 E' sufficiente leggere l'opera di G. CALOGERO La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, Cedam, 1937 per rendersi conto di quanto irrealistico sia il modello sillogistico di utilizzazione di generalizzazioni incerte. LAutore osserva, per ci ch riguarda il cosiddetto sillogismo probatorio che utilizza come premessa maggiore le massime desperienza, che la stessa chiarezza analitica con cui lo schema viene proposto aiuta a comprendere che la sua necessit non altro che quellineluttabilit automatica, che permetterebbe di affidare a una macchina lincarico delle decisioni giudiziali. In realt quel che realmente importa non simile procedimento conclusivo, che per la sua logicit lapalissiana pu essere compiuto da chiunque, ma quello per cui si perviene ai suoi punti di partenza. Quel che importa sono, come sempre, solo le premesse (quando si voglia continuare a chiamarle cos) nella determinazione delle quali il giudice libero sempre, se per libert sintende lesclusione di quella necessit aproblematica che propria del tautologismo sillogizzante, e non libero mai, se per libert sintende la mera possibilit arbitraria di decidersi in un senso piuttosto che in un altro. La costruzione sillogistica un portato della logica scolastica ; mentre leffettivo procedimento del giudice verso la decisione un concreto processo di ricerca in cui , momento per momento, egli avverte la maggiore o minore pressione di certi motivi mentali, e la sua situazione indecisa rispetto a certi altri, fino al raggiungimento della convinzione. E tale inadeguatezza del sillogismo giudiziario costituisce solo il riflesso della tautologica inutilit di ogni schematizzazione logica e sillogistica dellumano pensare. Per qualche ragguaglio in pi 8 In dottrina proprio la considerazione dellincertezza di cui si parla, induce generalmente ad escludere la possibilit di fare applicazione nell'ambito causale di regole tratte dall'esperienza, giacch la salvaguardia della certezza del diritto garantita solo a patto che le regolarit utilizzate nel giudizio di imputazione dell'evento siano regolarit stabilite dalla scienza e non generalizzazioni del senso comune che difettano del requisito del "controllo critico" a differenza delle teorie scientifiche, che sono sottoposte al vaglio di numerosi ed eterogenei controlli. Pare, invece, che la proscrizione del sapere esperienziale costituisca unenunciazione eccessivamente rigorosa e non praticabile realisticamente, che contrasta con la stessa natura della giurisprudenza, che scienza del multiforme atteggiarsi del reale ispirata al senso comune, sia pure con atteggiamento rigorosamente critico. Discorso quasi perfettamente sovrapponibile pu esser fatto per ci che riguarda il sapere scientifico per qualche verso incerto, costituito da generalizzazioni non universali e quindi con un margine pi o meno ampio dapprossimazione. Anche qui si in presenza di un sapere di cui non certo possibile fare a meno; e che tuttavia non pu essere gestito assimilandolo fittiziamente a quello fondato su leggi universali in nome di una inaccettabile assimilazione della probabilit alla certezza. Si pure visto che quando la Suprema corte ha tentato di utilizzare in chiave deduttiva incerte e lacunose informazioni di tipo statistico incorsa in grave errore. La conclusione che con il sapere incerto, scientifico o esperienziale che sia, purtroppo inevitabile fare i conti, con una difficolt che costituisce in punto di massima ed inesplorata complessit della scienza giuridica. Il riconoscimento indiscusso di tale necessit nella prassi costituisce uno dei motivi di pi radicale contrasto tra dottrina e giurisprudenza. Lo stato delle cose stato efficacemente sintetizzato: "Quanto alla congruenza del giudizio di fatto, vengono in evidenza soprattutto i criteri in funzione dei quali il giudice valuta le prove e costruisce le inferenze che lo conducono allaccertamento finale della "verit" dei fatti del caso. Talvolta pu trattarsi di parametri di carettere scientifico, ed allora occorre che il giudice -servendosi di esperti quando necessario- faccia ricorso a nozioni scientificamente attendibili e non alla junk science il cui uso pure cos diffuso nelle aule giudiziarie. Pi spesso accade che il giudice non disponga di criteri conoscitivi scientificamente convalidati, e che quindi non possa che far uso della background knowlwdges che costituiscono la sua cultura di uomo medio, ovvero alla sua cultura di uomo medio, alle massime d'esperienza. In questo caso che di gran lunga il pi frequente, sorgono molti e complicati problemi, che non possibile discutere qui. In sintesi si pu dire che il giudice deve fare riferimento alle nozioni presenti nella cultura media del suo tempo e del luogo in cui si trova, poich e con questa cultura che le premesse e i criteri della sua decisione debbono essere congruenti. D'altro lato, per, queste nozioni non sono scientificamente controllate e sono spesso inattendibili o frutto di errori e pregiudizi consolidati nel senso comune, sicch possono rappresentare una guida all'errore piuttosto che un aiuto nella ricerca della verit. Il giudice deve quindi non di rado risolvere un complesso e delicato problema culturale, trovandosi a dover individuare i criteri della decisione in fatto entro un repertorio di topoi, che spesso incerto, lacunoso, e contraddittorio, ma che tuttavia rappresenta il contesto al quale il giudizio di fatto va ricondotto. Non esistono soluzioni generali ready made per questo genere di problemi: spetta al giudice fondare le proprie inferenze fattuali sulle migliori basi conoscitive disponibili nella cultura del suo tempo 8 ". Insomma, il giudice una creatura onnivora: si nutre di quello che c' o almeno ci prova. Pure le Sezioni unite, come si visto, accedono realisticamente a tale conclusione. Peraltro, constatato che dell'incerto e fallace sapere esperienziale e di generalizzazioni scientifiche dotate di un incerto (perch non assai prossimo ad uno) significato esplicativo non possibile fare a meno, si apre il tema arduo che riguarda i modi dell'utilizzazione di tale repertorio di conoscenze.
4. Un modello per l'utilizzazione del sapere incerto nella giurisprudenza delle Sezioni unite: induzione ed abduzione. - Le Sezioni unite, contrastando le affermazioni di segno contrario contenute nella precedente giurisprudenza, escludono che generalizzazioni incerte possano essere utilizzate in chiave deduttiva, cio facendo discendere sul caso concreto la (incerta) forza esplicativa che le caratterizza.
sulla produzione tanto preziosa quanto trascurata dell'Autore, BLAIOTTA, Il realismo critico di K. POPPER: un ideale di conoscenza oggettiva per il giudizio penale, in Cass. pen., 1997, p. 3699 e ss.
8 TARUFFO, Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in Riv. trim. dir. proc. pen. 2000, p. 25. 9 Integrando accenni sparsi contenuti nella pronunzia, si riesce pure a cogliere un'indicazione circa l'alternativo modello di utilizzazione di tali generalizzazioni che viene delineato: un paradigma che integra abduzione ed induzione, cio lipotesi circa la spiegazione degli accadimenti (l'abduzione) e la concreta caratterizzazione del fatto storico (l'induzione): la prospettiva quella di giungere ad una ricostruzione del fatto dotata di elevata probabilit logica, ovvero di elevata credibilit razionale. Ciascuno di tali termini merita una breve precisazione teorica. L'idea centrale della teoria dell'induzione che la conoscenza scientifica nasce e cresce da proposizioni semplici e imparziali costruite sulla base delle prove dei sensi. Essa si fonda, quindi, soprattutto sull'osservazione dei fatti e sul ragionamento "logico". La base osservativa pu essere costituita dall'annotazione della ripetizione di eventi nella prospettiva della individuazione di regolarit statistiche o universali: l'induzione per enumerazione cui si prima fatto un cenno, pertinenti. Ma al ragionamento induttivo pu pure farsi riferimento pure nella prospettiva dell'analisi causale retrospettiva di un accadimento verificatosi. In tale distinto contesto, che afferisce alla spiegazione di eventi singoli, l'evocazione dell'induzione attiene a ci che la Corte suprema definisce icasticamente come la copiosa caratterizzazione del fatto storico nel suo concreto verificarsi: un diverso dispiegamento dell'analisi fattuale, di cui bene cogliere la diversit, e che accompagna una diversa inflessione di significato del termine "induzione". Per meglio comprendere di cosa si parla appare utile un esempio: "Supponiamo di aver effettuato alcune culture di tessuti di cellule viventi, usando diversi mezzi che poi siano stati buttati via; e supponiamo che alcune delle culture, non tutte, siano state attaccate da un'infezione batterica e che, naturalmente si debba scoprire perch. In questo caso la risposta la potremmo ottenere solo usando le cinque regole di Mill. I mezzi che abbiamo usato con tutte le culture non possono essere causa dell'infezione. Se soltanto le culture infette sono state preparate su mezzi di una certa specie particolare, v' quasi la certezza che proprio tali mezzi sono i responsabili del male; e tale interpretazione delle cose trover conferma se si scoprir che le culture pi attaccate dall'infezione sono quelle per le quali il mezzo sospettato stato usato stato usato in maggiore quantit. Rimaniamo tuttavia sorpresi se, da uno studio pi completo dei dati, scopriamo che certe culture sono sfuggite all'infezione bench il mezzo preparato sia stato quello sospetto; tutto si risolve per quando viene a risultare che tali culture anomale differiscono da quelle che sono state effettivamente contaminate perch nel prepararle si usato un ingrediente battericida che ha impedito all'infezione di svilupparsi. E si potrebbe continuare a lungo rendendo la situazione sempre pi complessa. Il ragionamento usato per risolverla sarebbe per sempre semplice: un ragionamento "logico" nel senso che pu essere realizzato mediante una formula o uno schema meccanico; un ragionamento che o pu essere conclusivo soltanto se i fatti empirici cos come sono stabiliti, rappresentano tutta la verit e nient'altro che la verit. Al contrario, se le conclusioni sono sbagliate, la causa deve risiedere in un errore dei fatti da cui l'induzione partita" 9 . L'epistemologia contemporanea ha espresso contro l'induttivismo critiche che hanno ridimensionato il peso di tale modello d'indagine ed alle quali si far in prosieguo un cenno pi ampio. Qui interessa soprattutto sottolineare sinteticamente che la critica pi rilevante riguarda la mancata spiegazione dell'errore, determinato di solito non da un'errata interpretazione dei fatti, da un uno sbaglio nelle informazioni, quanto piuttosto dalla prova contraddittoria prodotta da una nuova osservazione; e pi in generale dalla mancata comprensione della funzione critica dell'osservazione e della sperimentazione rispetto ad una teoria, un'ipotesi. Linduzione, nella spiegazione di eventi singoli, non certo irrilevante, ma essa -da sola- costituisce uno strumento concludente solo di fronte a fatti plurimi, certi, altamente significativi. Le Sezioni unite hanno evidentemente colto questo aspetto del dibattito epistemologico e, in un passaggio tanto rapido quanto importante della pronunzia, hanno legato induzione ed abduzione. Occorre allora chiedersi cosa sia esattamente l'abduzione. Il termine venne coniato dal filosofo Peirce, personalit estremamente complessa del pragmatismo americano cui si deve, tra l'altro, uno dei pi fondamentali contributi allo sviluppo del pensiero ipotetico. PEIRCE, essendo interessato alla logica dell'indagine, prestava grande attenzione ai ragionamenti induttivi e ipotetici, in quanto forma di inferenza sintetica produttiva di informazioni. Per l'autore la spiegazione un'ipotesi: "Il primo avvio dell'ipotesi e l'intrattenimento di essa, sia come semplice interrogazione sia con qualche grado di fiducia, un passo inferenziale che propongo di chiamare abduzione". Essa dunque costituisce una proposizione o spiegazione la cui verosimiglianza non pu essere misurata, non quantificabile: da sola non in grado di attribuire alla spiegazione alcuna forza o certezza .
9 MEDAWAR, Induzione e intuizione nel pensiero scientifico, Armando, 1974. p 66 s. 10 L'unica caratteristica che l'ipotesi deve avere di spiegare i fatti. Indi, "la prima cosa da fare , una volta adottata un'ipotesi, sar quella di trarne le probabili conseguenze sperimentali. Questo passo la deduzione.". Dunque, se vogliamo sapere quale delle nostre ipotesi vera, o per meglio dire verificata, dobbiamo testarne le conseguenze sui fatti. "Avendo tratto per deduzione da un'ipotesi le previsioni dei risultati di un esperimento, procediamo a saggiare l'ipotesi eseguendo l'esperimento e confrontando quelle previsioni con i risultati effettivi di esso. e se l'ipotesi resiste alla sperimentazione cominciamo ad accordarle dignit tra i risultati scientifici". Questa l'induzione : "L'operazione di verificare un'ipotesi sperimentalmente, che consiste nel notare che , se vera, delle osservazioni fatte in certe condizioni dovrebbero avere certi risultati, far s che tali condizioni siano soddisfate, notare o risultati e, se sono favorevoli, attribuire una certa fiducia all'ipotesi, ci lo chiamiamo induzione" . Dunque, come stato efficacemente sintetizzato, all'inferenza come atto logico viene aggiunta una parte sperimentale, comprendente l'attuazione delle condizioni sperimentali stabilite e la notazione dei risultati. La logica si mescola cos con la pratica osservativa e sperimentale. Alla parte sperimentale segue poi la parte generalizzante che conclude con l'invalidazione o l'estensione dell'ipotesi. Lo scopo dichiarato dell'induzione , dunque, quello di "attribuire fiducia all'ipotesi". N la deduzione n l'induzione producono leggi, ma semplicemente ne traggono le conseguenze e le generalizzano. L'unico argomento che produce informazione l'abduzione 10 . E' interessante cogliere che in tale elaborazione l'abduzione (cio l'ipotesi) e l'induzione s'intreccino dialetticamente; e l'induzione costituisce, in sostanza, il banco di prova critica rispetto all'ipotesi. Si tratta di una tesi sull'indagine assai vicina a quella accolta dalla Suprema corte quando ravvisa la necessit di raffrontare le generalizzazioni probabili con i segni fattuali presenti nel processo, al fine di verificare se esse siano in grado di spiegare e raccogliere in un costrutto coerente quegli stessi segni. Forse un esempio sar chiarificatore pi di un lungo discorso: immaginiamo che un archeologo, nel corso di uno scavo, si trovi davanti i frammenti di un antico manufatto. Se vorr ricostruirlo secondo il metodo induttivo dovr pazientemente porsi davanti ad esso, tentare di far combaciare tutti i frammenti fino a quando non riuscir a comporli in un insieme. A quel punto lopera sar compiuta senza incertezze con un metodo semplice e sicuro. Supponiamo, per, che i frammenti disponibili siano pochi. In tal caso il metodo induttivo non risulter soddisfacente. Risulter invece pi producente il metodo ipotetico, fondato sullintreccio tra labduzione (lipotesi) e linduzione. Immaginiamo che larcheologo, per precedenti esperienze o solo per intuito, giunga ad ipotizzare che si sia in presenza di un vaso corrispondente ad una tipologia che gli nota. Egli allora, con ogni probabilit, si munir di un modello che riproduca tale genere di manufatto e verificher se i frammenti disponibili possano essere collocati attorno a quel modello. Se loperazione dar esito positivo e consentir di individuare frammenti sovrapponibili alle parti pi caratterizzanti di quella tipologia di vaso, sar possibile giungere alla conclusione che si effettivamente in presenza di un oggetto di quella determinata classe, anche nel caso in cui i frammenti siano pochi ma significativi. Questo tipo dindagine funziona proprio sulla base del raffronto dialettico tra unipotesi (il modello di vaso) ed i fatti (i frammenti ritrovati nel corso dellindagine archeologica). Volendo rapportare, dunque, tali linee ipotetiche alla prassi giudiziaria nelle situazioni nelle quali si dispone di generalizzazioni scientifiche o esperienziali, potrebbe affermarsi che scopo dell'indagine causale la verifica in ordine all'ipotesi circa la riferibilit di un evento concreto ad una spiegazione racchiusa nella stessa generalizzazione (Amplius 8 e 9). Sembra allora chiaro quanto distante sia l'approccio descritto rispetto a quello nomologico deduttivo tutto centrato sulla forza esplicativa dell' explanans; e rispetto a quello (meramente) induttivo centrato sui fatti e sulla loro lettura in chiave logica. Tale diversit non costituisce solo una elaborazione teorica, ma ha implicazioni pratiche che la pronunzia non trascura di indicare. Infatti, si afferma che non esclusa pregiudizialmente la possibilit di giungere alla dimostrazione del nesso causale quando si dispone di generalizzazioni scientifiche statisticamente incerte o di generalizzazioni del senso comune (massime d'esperienza). Anzi, si ammette la possibilit di trarre conclusioni anche in situazioni nelle quali si dispone soltanto di informazioni epidemiologiche: si tratta di uno dei contesti nei quali maggiore la distanza tra le informazioni disponibili e la spiegazione dell'evento singolo, giacch le stesse informazioni riguardano la causalit generale, classi di eventi e non una contingenza determinata.
10 La sintesi riguarda il pensiero pi maturo di Peirce ed tratta da PRONI, Introduzione a Peirce, p. 66 e s. ; 303 ss. Sul tema v. pure BONFANTINI, La semiosi e l'abduzione, Bompiani, 1987. 11 A tale riguardo la Corte sottolinea la necessit di verifiche attente e puntuali sia della fondatezza scientifica che della applicabilit alla fattispecie concreta. In particolare, nell'ambito della medicina biologica e clinica sar possibile attingere, ai fini della valutazione dell'interazione tra le emergenze fattuali, al metodo criteriologico elaborato in medicina legale che, nelle sue espressioni pi moderne, valorizza proprio lanalisi critica delle emergenze proprie di ciascun caso alla luce del sapere scientifico disponibile: mentre la scienza sperimentale dispone di metodi di ripetibili e standardizzabili, la medicina clinica e quella legale non consentono verifiche di questo tipo; e lindagine causale si sviluppa attraverso il confronto, caso per caso, delle conoscenze scientifiche con i dati dellosservazione clinica, anatomo-patologica e di laboratorio. Sotto questo aspetto la pronunzia segna la riconciliazione tra giurisprudenza e medicina legale, nel segno, si potrebbe dire, dell'aderenza ai fatti, della strenua ricerca dei segni del caso concreto e di un'altrettanto rigorosa analisi del loro significato sulla base del sapere scientifico. Su quest'ultimo aspetto occorre una precisazione, per evitare fraintendimenti: tutto il dibattito epistemologico sulla spiegazione di eventi singoli della storia o della natura parte dell'implicito presupposto che non possa farsi a meno di leggi esplicative, condizioni iniziali, fatti : ".. l'attivit diagnostica e quella investigativa consistono in un ri- conoscimento della situazione che ha portato allo stato morboso o all'atto criminale; il riconoscimento del modo spesso complessissimo in cui i pi svariati elementi possono essere intrecciati ed aver agito gli uni sugli altri sino a condurre a quell'esito che la malattia o il delitto. Diagnosticare e investigare significano ri- conoscere. E ri-conoscimento non possibile se gi non si conoscono le leggi (psicologiche, economiche, chimiche, biologiche o fisiologiche) che presiedono al mutevole configurarsi ed intrecciarsi di condizioni singole che conducono a stati patologici o a situazioni criminose 11
L'aspetto problematico riguarda piuttosto il peso di ciascuno di tali fattori e soprattutto le modalit della loro interazione. La questione, in apparenza teorica, ha in realt anche un preciso significato pratico che riguarda (per restare al tema della discussione) le basi, il contenuto e le finalit dell'indagine scientifica nel processo. A tale cruciale problema la Corte ha dato la risposta di cui s detto, fondata sullintreccio tra lipotesi ed i fatti. . 5. Probabilit logica e credibilit razionale. - Cos chiarito il senso della connessione tra abduzione ed induzione evocata dalla Corte, resta ancora da chiedersi a quali condizioni possa ritenersi raggiunta la dimostrazione, in termini di razionale certezza, dell'assunto causale: un problema che riguarda propriamente l'accertamento processuale del nesso tra condizione ed evento. La Corte fornisce un'indicazione pure a tale riguardo: si tratta di un giudizio di conferma dell'ipotesi su basi induttive, caratterizzato da una elevata probabilit logica o credibilit razionale. Occorre allora chiarire cosa sia realmente la probabilit logica che viene evocata quale chiave di volta dell'intera intricata questione. Un primo dato: il termine "probabilit logica" viene frequentemente utilizzato senza che a tale enunciazione faccia seguito un qualche approfondimento che ne chiarisca il significato e l'utilit. La pronunzia, a tale riguardo, chiarisce un punto di grandissimo rilievo teorico e pratico che pu essere espresso nei seguenti termini: la probabilit logica alla quale interessato il giudice non quella del sapere nomologico utilizzato per la spiegazione del caso, bens attiene ai profili inferenziali della verifica probatoria condotta in chiave induttiva, cio alla luce delle emergenze del caso concreto. Insomma, essa riguarda il significato probatorio delle prove valutate nel loro complesso. Si tratta di una puntualizzazione solo apparentemente banale, giacch essa colloca correttamente il problema in discussione nel peculiare contesto della spiegazione di eventi singolari. Ma ci, da solo, ovviamente non basta. Allora, non possibile fare a meno di un qualche sommario approfondimento sul concetto di probabilit logica o induttiva. Tale espressione chiave nasce sul terreno dell'epistemologia della scienza neopositivista (amplius 7), ove viene valutata la fondatezza di generalizzazioni esplicative di classi di eventi. Essa costituisce un portato teorico della epistemologia che si fonda eminentemente sull'induzione per enumerazione. In sintesi, la constatazione del regolare ripetersi di un fenomeno non ha significato solo sul terreno statistico e delle applicazioni statistiche; ma contribuisce ad alimentare l'affidamento sulla plausibilit della generalizzazione desunta dalla osservazione dei casi passati quale chiave di volta per la previsione di eventi futuri e per la spiegazione di eventi passati dei quali si investiga la sequenza causale. In tale ambito di filosofia della scienza, il dato di maggior interesse il tentativo di quantificare formalmente il
11 BALDINI, Karl Popper e Sherlock Holmes, Armando, 1998. 12 grado di conferma sulla base della frequenza riscontrata e dellentit della base informativa costituita dai rapporti osservativi. Si tratta di una elaborazione che non andata esente da censure che, in ultima analisi traggono alimento da una critica radicale nei confronti della stessa induzione per enumerazione. Tale dibattito, tuttavia, non ha un reale, diretto interesse per il giurista, giacch -come si accennato- esso si pone sul piano dell'indagine scientifica, nella quale vengono studiate le generalizzazioni, le leggi scientifiche appunto, che riguardano classi di eventi. Rispetto a tale contesto il giudice si pone con un atteggiamento piuttosto recettivo: di fronte ad una generalizzazione diffusamente accolta in ambito scientifico, chiaro che non ha interesse pratico discutere, sul filo di disquisizioni altamente sofisticate, se tale risultato sia stato conseguito partendo dalla scintilla di un'ipotesi creativa corroborata e non falsificata o , invece, partendo dall'osservazione di regolarit o altrimenti. Al contrario, una generalizzazione ritenuta affidabile dalla comunit scientifica per il giudice un importante punto di partenza, anche se non poi di certo privo d'interesse comprendere quale sia il grado attendibilit dellenunciazione generalizzante. Il discorso muta completamente quando ci si colloca sul terreno di un caso concreto da risolvere. Qui si propriamente in un ambito in cui la giurisprudenza esplica la propria azione di giudizio istituzionale: occorre allora interrogarsi su cosa significhi effettivamente la probabilit logica riferita non a classi di eventi ma all'ipotesi ricostruttiva di un evento singolo. Si tratta di un punto di estremo interesse sul quale si vuole particolarmente coinvolgere l'attenzione del lettore. Sebbene l'elaborazione complessa e formale della probabilit logica concepita da CARNAP abbia subito molte critiche tanto che non l'intera teoria ma solo l'idea base pu considerarsi valida 12 , alcuni studiosi, primo tra tutti L. J. COHEN, 13 ritengono che essa, nel suo nucleo concettuale, possa essere utile nei giudizi della giurisprudenza 14 . Anche qui si in presenza di una base fattuale o, se si vuole, induttiva costituita dalle prove disponibili. Ma qui il termine induzione ha un significato diverso rispetto alle regolarit osservative riscontrate nell'ambito dell'indagine scientifica e riguarda propriamente emergenze eterogenee, irripetibilmente caratteristiche di ciascuna vicenda. E' allora chiaro che la probabilit logica dell'ipotesi esplicativa di un caso concreto non potr assumere quel connotato di quantificazione formalizzata concepito nell'ambito dell'induzione per enumerazione. Come stato condivisibilmente sottolineato, la versione formalizzata della probabilit logica non applicabile nel contesto del processo, poich il ragionamento del giudice non formalizzato e con ogni probabilit non neppure formalizzabile in quanto impiega largamente nozioni e regole di senso comune ed fondato in gran parte su concetti vaghi 15 . Tuttavia si ritiene che l'idea base di tale teoria possa considerarsi valida ed in qualche modo utile nell' ambito giudiziario: lo schema di base quello dell'ipotesi caratterizzata da un certo grado di conferma: il problema che la decisone deve risolvere se questa ipotesi possa considerarsi vera, il che equivale a stabilire se essa ha un grado di probabilit logica sufficiente a farla assumere come descrizione attendibile del fatto. Si tratta in altri termini di una valutazione relativa al grado di conferma che l'ipotesi ha ricevuto sulla base delle prove: se tale grado ritenuto sufficiente l'ipotesi attendibile e quindi pu essere assunta come base della decisione, se tale grado ritenuto insufficiente l'ipotesi inattendibile. Si tratta di una valutazione, ossia di un apprezzamento essenzialmente discrezionale che il giudice compie in sede di decisione, in base al grado di conferma che le prove acquisite conferiscono all'ipotesi sul fatto. Essa sfugge ad ogni rigida determinazione quantitativa: si tratta del momento principale in cui trova manifestazione il prudente apprezzamento o il libero convincimento del giudice. "Poich per non vale l'alternativa rigida tra calcolo quantitativo e soggettivismo irrazionale, opportuno considerare che la valutazione in esame pu essere condotta a criteri razionali anche se inevitabilmente caratterizzati da una certa vaghezza e quindi irriducibilmente elastici.". 16 . A questo punto pare traspaia a sufficienza che l'evocazione, non priva di suggestioni, della probabilit logica dell'ipotesi sul fatto, quale chiave di volta del problema dell'accertamento del nesso causale, ha un significato limitato, poco decisivo ai fini della risoluzione dei gravosi problemi che la materia pone al giudice.
12 TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Giuffr, 1992, p. 213. 13 L. J. COHEN, The Probable and the provable, Oxford press, 1977. 14 Ampiamente in proposito BESSO MARCHEIS, Probabilit e prova: considerazioni sulla struttura del giudizio di fatto, in Riv. trim. dir. proc. pen. 1991. P. 1119 e ss. ; TARUFFO, La prova dei fatti cit. p. 15 TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Giuffr, 1992, p. 214 16 TARUFFO, La prova cit. p. 270 s. 13 In ogni caso, l'idea di probabilit qui evocata di tipo valutativo; non ha un contenuto numerico e neppure, di solito, una solida base statistica riferita alle generalizzazioni esplicative utilizzate. Si potrebbe addirittura temere che il termine probabilit in questa chiave risulti fuorviante, inducendo all'idea di approssimazione imponderabile quale premessa per un inaccettabile, surrettizio ritorno verso criteri naives, intuitivi o autoritari di accertamento del nesso di condizionamento. Proprio la difficile manovrabilit del termine alla base della tendenza a non insistere pi del necessario sull'uso di questa o quella nozione generale di probabilit e a concentrare invece l'attenzione sui vari tipi di situazioni inferenziali e sulle inferenze che si realizzano nell'ambito dello schema generale costituito dal rapporto tra ipotesi ed elementi di conferma. Si parla sempre meno di probabilit, anche se ci si muove pur sempre entro l'idea generale della probabilit come relazione logica, e si parla sempre pi di evidence ad inference per designare specificamente ogni tipo di problema consistente nel determinare l' attendibilit di ipotesi sulla base di relativi elementi di conferma 17
Pi univoco appare il senso dell'evocazione compiuta dalle Sezioni unite con lespressione "credibilit razionale": riconduzione della valutazione a criteri di razionalit che non "n calcolo n arbitrio" 18 . In tale chiave va inteso pure il riferimento al libero convincimento del giudice: rispetto della logica, del sapere scientifico, corrispondenza con l'esperienza comune, in un quadro di inercomunicabilit intersoggettiva delle argomentazioni contenuta nella motivazione 19 . Ma occorre ammettere che in ci non vi nulla di realmente nuovo. L'aspetto pi significativo dell'elaborazione di cui si discute sembra essere proprio quello del suo stesso porsi sul terreno del giudizio sull' ipotesi ricostruttiva del fatto concreto, piuttosto che su quello astratto, irrealistico, di un sapere scientifico sempre pronto all'uso e pronto per essere applicato in modo quasi automatico, senza incertezze. E' questo il passaggio che segna la novit e l'importanza della decisone delle Sezioni unite. La Corte, infatti, con acuta sensibilit per il ruolo della giurisprudenza, abbandona alcune irrealistiche enunciazioni contenute in precedenti sentenze tutte focalizzate sulla forza nomologica del sapere scientifico; segna fortemente il passaggio dalla probabilit della generalizzazione esplicativa a quella dell'ipotesi sul fatto. In conclusione: apprendiamo dalle Sezioni unite che lindagine si muover attorno al raffronto tra lipotesi sulla spiegazione causale ed i segni, le circostanze concrete che la confermano o la confutano; sappiamo pure che tale analisi sar concludente se consentir di pervenire ad un giudizio di certezza processuale espressa non in termini quantitativi, numerici, ma in termini valutativi; se cio tale giudizio si porr in termini di probabilit logica o credibilit razionale. Infine, siamo consapevoli pure che tale giudizio di probabilit induttiva non scevro da incertezze. Allora, si sente quasi intuitivamente, che occorre tentare di compiere un ulteriore passo per conseguire quella corroborazione dellipotesi che costituisce lideale di una certezza umana. Si tratta di un passo da compiere ponendosi sul terreno dei fatti, con il caparbio proposito di sfuggire alla tentazione di risolvere sul piano argomentativo, retorico, questioni che attengono al cuore della decisone giudiziaria. In questa istanza non vi nulla di profondamente originale: il giudice si trova in compagnia di altre figure come storici, medici detective. Ebbene se ci si rivolge alla letteratura semiologica generata dalla dottrina abduttiva di PEIRCE ci accorgiamo che le indagini di questi professionisti sono state oggetto di innumerevoli studi, che hanno evidenziato nella semeiotica medica, nellindagine poliziesca un paradigma indiziario, fondato secondo lo stile di PEIRCE, sul raffronto tra lipotesi ed i segni del caso concreto. Si tratta di un universo di riflessioni che si muovono sul terreno del pensiero ipotetico, estremamente stimolanti di cui qui non ho proprio la possibilit di darvi conto. Chi vorr trover contributi seducenti di studiosi come ECO, PRONI, BONFANTINI, SEBEOCK e tanti altri. Tuttavia, in tali analisi sar difficile trovare accenni a ci che alla fine dar la cosiddetta certezza o la verit oggettiva, o come altro si voglia chiamare quel qualcosa, quellesito che si cerca nel processo, che tranquillizza la coscienza del giudice e si offre serenamente al giudizio critico. Per dirla in modo teoretico, si tratta di uno stile di dindagine che si muove sul terreno del pensiero filosofico pragmatista, ove domina una concezione debole di verit di tipo fenomenista ed antirealista: la verit ci che funziona 20 . Occorre allora chiedersi se possibile procedere oltre, anche se di poco, sul terreno che sembra ormai sia stato sufficientemente definito, quello della relazione tra fatto e generalizzazioni esplicative.
17 TARUFFO, La prova cit. p. 214. 18 TARUFFO, La prova cit. p. 269. 19 MAIWALD, Causalit e diritto penale, Giuffr, 1999, p.101 ss. 20 BRANDOM, Pragmatismo, fenomenismo e discorso sulla verit, in Il neopragmatismo, La nuova Italia, p. 14 Sembra che qualcosa daltro possa esser detto, partendo dalla constatazione che il dibattito in atto nella giurisprudenza non completamente nuovo, ma anzi ripropone questioni gi discusse in altri ambiti anche in un passato non recente. Pertanto il modo migliore per progredire nella riflessione quello di riandare a tale discussione.
6. La spiegazioni storica di eventi singoli e lindagine giudiziaria. - Di solito laffacciarsi del giurista sui temi del sapere scientifico si prevalentemente all'epistemologia della scienza. E' senza dubbio qui che il moderno dibattito epistemologico sorto e si sviluppato. Tuttavia, tale incursione nella filosofia della scienza pu risultare fuorviante se non si tiene conto di un aspetto molto importante: mentre l'indagine scientifica pura si occupa della spiegazione di classi di eventi, il diritto penale interessato alla spiegazione di eventi singoli, nei quali svolge solitamente un ruolo preponderante la irripetibile interazione tra condizioni le pi eterogenee. In tale ambito si pone pure, per eccellenza, l'indagine medico-legale in tema di responsabilit professionale. Il problema della spiegazione causale allora un problema di spiegazione storica, dove il riferimento alla "storia" deve essere inteso nel senso pi lato, giacch "ogni spiegazione di un evento singolare sempre storica, in quanto la causa sempre descritta da condizioni iniziali singolari" 21 . Compare cos la distinzione, cui si prima fatto cenno, tra induzione riferita alle classi di eventi ed indagine riferita ai segni presenti sulla scena degli eventi singoli. Tale distinzione tutt'altro che accademica, poich riporta a contesti diversi, a diversi oggetti dell'indagine, ad un diverso atteggiarsi della relazione tra le generalizzazioni esplicative ed i fatti. Si pu allora enunciare che il dibattito giurisprudenziale presente, imperniato -appunto- sullinterazione tra sapere scientifico ed esperienziale ed i fatti da spiegare, pu essere ricondotto al dibattito epistemologico in ordine alla spiegazione storica. Occorre a questo punto chiarire un po meglio qual l'ambito della spiegazione storica e come vi si collocano l'indagine giudiziaria e quella medico-legale in particolare. Occorre in particolare comprendere se e come la diversit dell'oggetto (fatti concreti e non categorie di fatti) incida sul metodo. Il problema stato di recente toccato con accenti suggestivi: "Medici, detective e scienziati sono sulla stessa barca metodologica. Tuttavia, mentre l'interesse degli scienziati volto a scoprire e provare sperimentalmente leggi universali, detective e medici, ma anche storici accettano senza discussione le leggi universali e si servono di queste per spiegare eventi specifici o particolari. Solo molto raramente essi (medici, storici e detective) si trovano nelle condizioni di doversi preoccupare delle leggi universali implicate nelle loro spiegazioni." 22 La distinzione corrisponde grosso modo a quella tra scienze pure e scienze applicate, ed implica peraltro una demarcazione non rigida. Infatti medici, storici e detective si muovono sul terreno dell'indagine concreta, applicata; non perseguono nuove scoperte, ma non di rado, ad esempio, la diagnostica clinica implica un talento scientifico che d luogo ad una forma impoverita di scoperta. E d'altra parte una parte della storia della scienza ricostruibile come una serie di avventure poliziesche, come una serie di trame per gialli avvincenti. Allora tra detective e scienziato vi "una certa aria di famiglia". Non a caso la ricerca del "metodo" dell'indagine si focalizzata , in ambito epistemologico, sullo stile dell'investigatore ed in particolare del pi famoso, Sherloch Holmes, considerato di volta in volta come un mago dell'induzione baconiana fondata sulla raccolta sistematica e sulla classificazione dei dati; o come un inconsapevole assertore del pensiero ipotetico abduttivo ( l'abduzione di cui parlano le Sezioni unite) ; come un popperiano falsificazionista (che si vergogna di esserlo) ; o infine come un precursore dell'anarchismo metodologico. Per tornare all'ambito "storico", tra medico e detective vi una stretta somiglianza: il clinico uno storico quando stabilisce la diagnosi, quando cio individua la cause di un processo morboso; al pari del detective non fa ricerca pura ma applica a casi particolari leggi prese a prestito dalle scienze pi varie, cio spiega eventi specifici in connessione a teorie rilevanti e accreditate. Medico e detective risolvono un esercizio a pi soluzioni, tra le quali devono scegliere quella che di volta in volta la pi probabile. Si tratta di quel ri-conoscimento della situazione che ha portato allo stato morboso o all'atto criminale. L'unica differenza riguarda il fine ultimo di tali indagini 23 .
21 POPPER, Miseria dello storicismo, Feltrinelli, 1975, p. 128 . 22 BALDINI, Karl Popper cit. p. 8. Su Holmes v. pure Il segno dei tre. Holmes, Dupin, Peirce, a cura di ECO e T. SEBEOK, Bompiani 1983. 23 BALDINI, Karl Popper cit. p. 30 ss. 15 Che dire, a questo punto dell'indagine giudiziaria? Senza dubbio essa per alcuni versi vicina a quella del detective ed ancor pi a quella dello storico. Come lo storico il giudice si occupa di fatti non osservabili, persegue asserzioni retrospettive 24 che non possono esser confermate con lesperienza, e assai raramente si offrono a verifiche sperimentali; tenta di comporre in un insieme coerente frammenti, tracce dei fatti passati che in modo sovente casuale gli si pongono innanzi, e di conseguire una ricostruzione dei fatti chiara ed oggettivamente documentata. Tuttavia, vista la posta in gioco, pi dello storico il giudice penale ha lassillo di perseguire lobiettivo o forse meglio lideale della verit oggettiva, rigorosamente ancorata ai fatti e sorretta da una compiuta argomentazione dimostrativa. Ci vale a spiegare perch, quando si pongono problemi conoscitivi, il giurista si rivolge verso lepistemologia delle scienze fisiche con la sua incalzante ricerca delle condizioni di scientificit dellindagine e di verit degli enunciati. Lepistemologia che si occupa della spiegazione di eventi singoli ha prodotto un'ampia gamma di elaborazioni, tuttavia il giurista istintivamente attratto da quelle sviluppatesi partendo da teorie conoscitive della filosofia della scienza. I modelli di riferimento sono sostanzialmente due, quello nomologico deduttivo e quello ipotetico deduttivo, prodotti da scuole di pensiero fortemente intrise di rigore dimostrativo, oggettivismo e razionalismo e quindi vicine alle esigenze del giudice ed ai problemi afferenti all'utilizzazione del sapere scientifico. Il tema ha assunto interesse intorno alla met dello scorso secolo, soprattutto a partire dal dibattito tra C.G. HEMPEL e W. DRAY. A tale dibattito allora utile riandare, partendo proprio dal modello nomologico deduttivo.
7. I l modello nomologico deduttivo. - Come si gi accennato, il modello epistemologico nomologico deduttivo di stile neopositivista senza dubbio quello che pi si avvicina allesigenza di oggettivazione della conoscenza che, come si detto, in qualche modo crea un parallelismo tra scienza e giurisprudenza ed ha per questo attratto l'attenzione dei giuristi. Tale teoria aspira a definire un criterio di validit scientifica di tutte le enunciazioni di una disciplina, nei termini di un rigoroso rapporto con lesperienza e di unaltrettanto oggettiva controllabilit. Il pensiero scientifico tale in quanto composto da predicati osservabili e quindi suscettibili di verifica. Lo strumento di tale approccio ai problemi della conoscenza costituito dallinduzione. Il suo linguaggio ideale quello universale della fisica, con la sua rigorosa definizione di variabili e relazioni. Le movenze di tale modello si trovano tutte sul piano della logica deduttiva o induttiva e del calcolo matematico. Si tratta di un punto di vista che storicamente matura in opposizione al dogmatismo ed al formalismo, ed appare ispirato dalla ricerca di un'autorit superiore, certa , oggettiva sottratta agli umori ed alle intuizioni dell'uomo. Lambizione dellepistemologia neopositivista di imporre il proprio modello di teoria della conoscenza nellambito delle altre scienze ed in particolare di quelle storiche. Nasce cos l'idea riduzionista di scienza, fondata sulle metodologie di misurazione ed osservazione induttiva, nonch sulla logica matematico-deduttiva. Tale concezione della scienza giustifica le discipline umane solo alla condizione che siano utilizzati gli strumenti delle scienze fisiche. Si quindi determinata una eccessiva enfatizzazione di strumenti quantitativi anche fuori dalle scienze fisiche, nellambito di discipline come psicologia, economia, storiografia, che difficilmente si prestano ad essere studiate sulla base di criteri matematici. Nell'ambito del dibattito epistemologico cui si fatto cenno HEMPEL, il massimo fautore della trasposizione del modello delle scienze fisiche nellambito della storiografia, ha analizzato i tratti essenziali del modello di spiegazione scientifica, anche alla luce delle critiche rivolte alla sua applicazione alle scienze storiche. Un dato fenomeno empirico spiegato con la deduzione dellexplanandum, cio dellasserto che descrive levento in questione , da un insieme di proposizioni chiamate explanans. Questo insieme consiste di alcune leggi generali e di proposizioni descriventi certi fatti o condizioni particolari, che normalmente sono antecedenti e/o simultanei allevento da spiegare. Ad esempio, in una spiegazione causale un evento individuale presentato come leffetto di certi altri particolari eventi e condizioni da cui risulta, in accordo con determinate leggi generali. Nelle spiegazioni di tipo deduttivo o nomologico-deduttivo le leggi di copertura sono tutte di forma strettamente universale ; e ci significa che si tratta di proposizioni che si applicano in tutti i casi possibili 25 . Ma vi un altro tipo di spiegazione del tutto differente dal punto di vista logico che pu essere denominata probabilistica o induttiva . Pure essa sorretta da leggi di copertura, che -per- hanno forma
24 SCHROEDINGER, Limmagine del mondo, Boringhieri, 1987. 25 HEMPEL, Come lavora uno storico, Armando, 1977, p. 76. 16 probabilistico-statistica. Si tratta , cio, non di leggi universali ma di asserzioni caratterizzate da unalta probabilit induttiva. Tuttavia, in tali casi la probabilit che lexplanans conferisce allexplanandum non di tipo statistico. Si tratta piuttosto di una relazione logica tra due asserti. Questa relazione di supporto o probabilit logico-induttiva costituisce il concetto centrale delle teorie logiche della probabilit. Il tratto saliente di tale tipo di spiegazione che la sussunzione dellexplanandum sotto le leggi di copertura si fonda non su unimplicazione deduttiva, ma su una relazione di supporto induttivo tra l explanans e lexplanandum. Naturalmente, lexplanans di una spiegazione statistica conferisce allexplanandum tecnicamente una probabilit induttiva pi o meno alta, ma non lo implica con necessit deduttiva come nel caso delle spiegazioni nomologico-deduttive 26 . Tale schema di pensiero presenta un notevole parallelismo con le tradizionali linee giurisprudenziali a proposito dellutilizzazione delle massime desperienza nellambito dell' inferenza indiziaria. Infatti, nella giurisprudenza di legittimit la definizione della struttura dellinferenza indiziaria avviene tradizionalmente proprio in chiave deduttiva e sillogistica e quindi, in sostanza, secondo lo schema nomologico: attraverso generalizzazioni affidabili espresse dalle massime desperienza costituenti la premessa maggiore del sillogismo, ed un fatto noto costituente la premessa minore, si perviene alla conclusione costituita dal fatto ignoto da provare. Nel recente passato, soprattutto a partire dagli anni 50 dello scorso secolo, il metodo nomologico deduttivo di stampo positivista ha costituito il modello di scientificit per le teorie che cercavano di assicurare una adeguata fondazione empirica al metodo giuridico; sebbene tale concezione attreversi una crisi profonda e quasi irreversibile 27 . Nellambito della dottrina penale (STELLA) stata compiuta unopera di completa trasposizione del neopositivista modello nomologico-deduttivo nellambito della spiegazione causale: la causalit un requisito del fatto e deve essere conseguenemente accertata sulla base di criteri oggettivi alla luce del principio costituzionale di tassativit della fattispecie 28 . Poich al diritto penale serve una nozione di causa che funzioni da criterio dimputazione , la nozione pi adeguata quella di condizione necessaria intesa in senso generalizzante. Le generalizzioni utilizzabili sono quelle stabilite dalla scienza. Lo strumento logico dellanalisi causale costituito dal giudizio controfattuale compiuto sulla base di leggi scientifiche universali o statistiche 29 . La natura statistica di alcune leggi soprattutto biologiche e fisiologiche conferisce ai giudizi controfattuali del giudice struttura probabilistica nel senso che lenunciato formulato caratterizzato da probabilit logica o credibilit razionale e non da certezza deduttiva 30 . Nelle situazioni nelle quali manchi la possibilit di dare una spiegazione causale sulla base di leggi scientifiche, limputazione causale sar possibile solo quando la condotta dellagente risulti condizione necessaria in tutti gli ipotizzabili (o nei probabili) processi esplicativi. In tale quadro, ed in perfetta adesione allimpostazione positivista, come si gi visto, non quasi mai possibile fare ricorso alle generalizzazioni del senso comune che sono inaffidabili in quanto difettano del controllo critico, a differenza delle teorie scientifiche che sono sottoposte a numerose verifiche 31 .
7.1 I limiti del modello nomologico deduttivo di spiegazione causale. Il modello esplicativo di cui si parla presenta due aspetti che ne denotano l'insufficienza nellambito della spiegazione giudiziaria di eventi singoli. Da un lato (come si evidenziato) lastrattezza deduttiva ed il ripudio del sapere meramente esperienziale da cui caratterizzato appare insufficiente a coprire tutti gli aspetti della realt cui s'interessa il giudice penale, tanto pi man mano che ci si allontana da situazioni nelle quali si dispone di leggi universali e si entra in ambiti sorretti da generalizzazioni probabilistiche in senso statistico o comunque incerte. Tale modello di spiegazione mostra la propria insufficienza proprio nell'ambito della spiegazione storica e di quella giudiziaria, ove non sempre si dispone di generalizzazioni tanto affidabili da poter essere utilizzate in chiave deduttiva. Dall'altro lato, poi, il ricorso allo schema nomologico-induttivo ed alla probabilit logica quale strumento di trasposizione di evidenze statistiche entro lintima struttura di una spiegazione non vale, alla fine, a superare un problema: la misura di incertezza insita in una proposizione
26 HEMPEL, Come lavora uno storico cit. , p. 77 e s. , p. 89 . 27 VILLA, Teorie delle scienze giuridiche cit. p. 28 STELLA, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, Giuffr, 1990, p. 90 . 29 STELLA, La nozione penalmente rilevante di causa : la condizione necessaria, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1988, p. 1237. 30 STELLA, La nozione cit. , p. 1242. 31 STELLA, Leggi scientifiche cit, p. 145. 17 esplicativa di natura probabilistica non pu non trasferirsi nelle conclusioni del procedimento inferenziale. Tale diffusa critica stata efficacemente sintetizzata osservando che il probabilismo altro non che la logica deduttiva del calcolo delle probabilit . 32
Si spiega cos la perdita dinteresse del paradigma neopositivista 33 . Esso, ha subito critiche che hanno colpito le basi stesse della teoria. Particolarmente penetranti quelle espresse dalla feconda scuola di pensiero neopragmatista. Nitide le osservazioni del suo maggiore esponente, H. PUTNAM: nel lavoro carnapiano fondato sulla logica induttiva non c' in pratica alcun riferimento all'esperimento: " Le teorie scientifiche vengono confermate dai dati probatori nei sistemi carnapiani di logica induttiva ma irrilevante ( non esiste cio alcun modo per rappresentare la differenza nell'ambito del formalismo) se questi dati probatori , questi enunciati osservativi, vengono ottenuti come risultato di una sperimentazione intelligentemente diretta o siano disponibili soltanto per caso. L'osservazione passiva e l'intervento attivo non vengono distinti e il problema riguardante se si effettivamente cercato di falsificare le ipotesi che sono state altamente confermate non un problema che possa venir posto e risolto nei linguaggi costruiti da CARNAP. Perch proprio non fa alcuna differenza dal punto di vista della logica induttiva carnapiana se le nostre osservazioni sono attive o passive, se noi guardiamo soltanto o interveniamo, parimenti non fa nessuna differenza se l'osservazione cooperativa o no. Il punto di vista fondamentalmente quello di un singolo spettatore isolato che fa delle osservazioni attraverso uno specchio a senso unico e scrive degli enunciati osservativi. Valutare le teorie per le loro virt cognitive non allora che una questione relativa all'uso di un algoritmo per determinare se un enunciato possiede una relazione matematica con un altro enunciatoil metodo scientifico costruito come un metodo di calcolo 34
Subito dopo PUTNAM ricorda che l'immagine pragmatista della scienza totalmente differente: un'interazione umana e cooperativa con un ambiente; e l'intervento attivo, l'attiva manipolazione dell'ambiente e la cooperazione con altri esseri umani sono vitali..."Ancor prima della nascita di Popper, Peirce sottolineava che molto spesso le idee non saranno falsificate a meno che non ci alziamo e non cerchiamo attivamente di falsificare le esperienze. Le idee devono essere messe sotto tensione se devono dimostrare il loro valore" 35 . Il modello neopositivista quello dell'induzione per enumerazione. Il modello sempre quello di un singolo scienziato che determina i colori delle palle estratte per successione da un'urna tentando di stimare le frequenze con cui si succedono quei colori delle palle estratte in successione da un'urna. Per i pragmatisti il modello un gruppo di ricercatori che cercano di escogitare delle buone idee mettendole poi alla prova per vedere quali sono quelle buone. Radicale, inoltre, la critica del modello algoritmico. Secondo i pragmatisti sia che si tratti di scienza o di etica quel che abbiamo sono massime e non algoritmi; e le massime stesse hanno bisogno di un'interpretazione contestuale 36 . In conclusione, il giudizio senza riserve e costituisce un utile promemoria anche per il giurista: " Un metodo nel senso di un algoritmo che risolva tutti i nostri problemi epistemologici una fantasia filosofica 37 ". Non meno radicale lopposizione al modello di cui si discute espressa dallepistemologia popperiana, che confuta lo stesso principio dinduzione (Amplius 8 e ss.) Altre critiche non meno diffuse e severe riguardano la trasposizione del modello di questione fuori dalle scienze fisiche. Lidea riduzionista di scienza propria dellepistemologia neopositivista, fondata sulle metodologie di misurazione ed osservazione induttiva, nonch sulla logica matematico-deduttiva, poco verosimile e difficilmente praticabile particolarmente nellambito delle scienze umane. Come si accennato, si giunti ad una sorta di mitizzazione delle quantit e della misura e si sono cos prodotte inutili forzature della realt. Nellepistemologia contemporanea vi diffusa consapevolezza che i metodi delle scienze sono toccati dalle diversit che le caratterizzano; che diversi livelli di realt sono propri di differenti contesti scientifici; che in particolare il monismo metodologico non sattaglia a scienze come la psicologia e la sociologia che presentano caratteristiche ontologiche profondamente diverse da quelle di altre scienze, si occupano di fenomeni psichici o sociali che lasciano presupporre lesistenza di entit certamente diverse da
32 MUSGRAVE, Senso comune, scienza e scetticismo, Cortina, 1995, p. 204 . 33 Per una diffusa analisi in proposito VILLA, Teorie delle scienze giuridiche cit. p 9 ss; 34 PUTNAM, Il pragmatismo ed il dibattito contemporaneo in ID Il pragmatismo, una questione aperta, Laterza, 1992, p. 79 e s. 35 PUTNAM, Il pragmatismo cit. , p. 81 36 PUTNAM, Il pragmatismo cit., p. 82 37 PUTNAM, Il pragmatismo cit. , p.78 18 quelle postulate dalle scienze naturali; e che in tali ambiti particolarmente difficile proporre un modello di spiegazione causale di tipo nomologico deduttivo 38 .
7.2 . I limiti del modello nomologico deduttivo nellesperienza giuridica. Linsufficienza del paradigma nomologico deduttivo si manifestata in modo concreto e vistoso proprio nellesperienza giurisprudenziale. Quando la giurisprudenza ha tentato di adeguarvisi ha compiute una serie di forzature della realt che si sono rivelate ed hanno denunziato linsufficienza del modello di spiegazione proposto. Si pu dire che una delle pi significative chiavi di lettura della recente giurisprudenza proprio in questo tentativo fallito. E allora tentare di capire le ragioni di tale insuccesso. La pratica del diritto si nutre di approssimazioni, sicch l'idea di una certezza attenuata, espressa da una fortissima probabilit, non per nulla intrinsecamente inaccettabile, purch essa venga intesa in tutto e per tutto per quella che e per quella che stata la sua origine storica, che va ricercata nella discussione sul metodo delle scienze fisiche, ove si riscontrano approssimazioni assolutamente stringenti. In un sistema di sapere fondato sull'induzione, cio sulla ripetizione delle osservazioni, la probabilit logica costituisce in effetti una enunciazione discussa ma coerente, connessa al carattere infinito delle osservazioni possibili: la incalzante ripetizione delle osservazioni sorregge la teoria fondata sulle osservazioni ed accresce la sua probabilit. Allora, la probabilit logica comunque un'approssimazione alla certezza sorretta da una serie altissima di osservazioni confermative severamente controllate, che consentono l'enunciazione di una "legge". Quando non si dispone di un'approssimazione siffatta non si dispone di una "legge" da utilizzare in chiave deduttiva e non quindi possibile fare applicazione del modello nomologico-deduttivo, proprio perch non si dispone di uninformazione certa o "quasi" certa e comunque rigorosamente controllata, da utilizzare nel procedimento inferenziale. Una legge statistica, proprio perch ammette eccezioni, gi indica di per s l'assenza di necessit e il minimo che si possa esigere che essa sia vicinissima all'universalit, ossia che la frequenza relativa che essa esprime sia vicinissima a uno 39 . Naturalmente, tale probabilit accuratamente approssimata alla certezza e come tale ad essa assimilabile cosa diversa dal criterio di probabilit usato sovente in diritto per diverse ragioni. In primo luogo la probabilit statistica dell'enunciazione esplicativa, in moltissimi casi, non per nulla vicina ad uno ed esprime valori indicativi di una approssimazione assai lontana dalla certezza. Inoltre il valore numerico della probabilit statistica frequentemente ignoto. Si parla allora di probabilit in senso soggettivo, quasi intuitivo. L'idea di probabilit assume allora, nel migliore dei casi, il valore di una sofferta, controllata approssimazione alimentata per un verso dall' incertezza delle generalizzazioni e per l'altro dal carattere empirico e non sperimentale dell'indagine, nella quale operano molteplici fattori che interagiscono tra loro finemente, in un modo talmente complesso e spesso ignoto da non poter essere riprodotto nell'ambito della simulazione controfattuale. Quando si in presenza di un siffatto genere di probabilit, che sovente si accompagna ad aggettivi quanto mai vaghi e non misurabili, il ricorso al modello di spiegazione nomologico obiettivamente insufficiente. Tale premessa ha importanti ricadute: i riferimenti spesso contenuti nelle trattazioni dottrinali e nella giurisprudenza alla probabilit logica costituiscono, quasi sempre, nulla pi che una suggestione verbale. Infatti, mai o quasi mai, scendendo al concreto, si in presenza di una "vera" legge statistica, bens dincerte, lacunose informazioni statistiche. N mai nelle trattazioni viene spiegato cosa s'intenda in concreto per probabilit logica, al di l dell'introduzione di un'espressione sostitutiva, la "credibilit razionale". Purtroppo non si spiega neppure cosa sia la credibilit razionale: se essa sia riferita alla forza della "legge" statistica applicata o ad altro. Se si fa riferimento alla "legge", valgono le osservazioni poste prima: una legge logicamente probabile solo quella asseverata in modo stringente dall'osservazione induttiva. Se si fa riferimento ad altro, estraneo al rigore intrinseco della legge, chiaro che si fuori da un modello di spiegazione di tipo nomologico cui si dichiara adesione, e cadono cos le stesse premesse del discorso. In conclusione, restando sul terreno dellesperienza giuridica, il paradigma nomologico deduttivo, indipendentemente dalle ( fondate) critiche cui si stato storicamente sottoposto, pu trovare applicazione solo in contesti nei quali sono disponibili generalizzazioni che assumono propriamente la veste di leggi nei termini prima indicati. Esso diviene tanto pi inutilizzabile quanto pi ci si allontana da settori nei quali dominano teorie scientifiche convincenti ed ampiamente confermate, e ci si muove in ambiti nei quali le ipotesi esplicative sono diverse o si giunge addirittura ad aspetti della vita umana nei quali elaborazioni
38 VILLA, Teorie delle scienze giuridiche cit. p. 27 ss. 39 AGAZZI, La spiegazione causale di eventi individuali ( o singoli ), in Riv. it. dir. e proc. pen. , 1999, 400 ss. 19 scientifiche difettano del tutto. Certamente non possono essere utilizzate secondo lo schema nomologico le massime d'esperienza. Le affermazioni di segno contrario che talvolta si rinvengono in giurisprudenza non sono condivisibili: l'errore sempre quello di utilizzare in chiave deduttiva generalizzazioni che non sono per nulla affidabili ed approssimate a certezza., scambiando per "leggi" enunciazioni che possono valere solo come ipotesi pi o meno forti da sottoporre, comunque, a verifica nel contesto del caso concreto. In particolare, il modello nomologico non quasi mai applicabile all'ambito dei giudizi inerenti alle attivit professionali, solitamente caratterizzati da complesse interazioni eziologiche, e particolarmente nellambito della professione medica. Sul punto la dottrina medico-legale ha prodotto osservazioni veramente illuminati: essa ha una visione dellindagine causale di tipo induttivo, cio fondata sui fatti caratteristici di ciascuna evenienza, conformemente alla complessit ed irripetibilit di ciascuna vicenda, fortemente caratterizzata, di solito, dall'interazione di numerosi fattori causali. Da questo punto di vista lapproccio simile a quello dellindagine clinica: non si tratta di dedurre da premesse certe conclusioni logicamente rigorose, ma di basarsi su osservazioni fondate statisticamente e probabilistiche, di raccogliere tutti i dati inerenti l'ambito biologico, e di risalire ad ogni antecedente causale di un evento sottolineandone i caratteri e le modalit d'azione ed interazione nel complesso processo che conduce all'evento. Su tali basi, non potendo avvalersi del metodo matematico, viene espresso un giudizio esclusivamente sulla base di considerazioni logiche e di sintesi valutative. Un metodo lontano dall'astratta assiomaticit del ragionamento nomologico deduttivo, come del resto naturale se si considera che nell'ambito della scienza medica si dispone di una vasta congerie di informazioni scientifiche, ma non si riscontra quasi per nulla un apparato nomologico capace di porsi quale premessa maggiore di un ragionamento deduttivo. Tale metodo empirico assai affine a quello delineato dalle Sezioni unite; ed particolarmente interessante rilevare che esso muove proprio dalla lucida critica del modello d'indagine proposto dalla dottrina penale dominante e dalla constatazione del carattere astratto, assiomatico del ragionamento nomologico deduttivo. Come si vede, tale analisi compiuta dall'interno della scienza medica evidenzia con argomenti tratti dalla prassi scientifica il carattere irrealistico del modello di spiegazione causale di tipo rigidamente nomologico. Il fatto, tanto semplice quanto negletto, che l'apparato nomologico ipotizzato non esiste quasi del tutto. Le ragioni sin qui esposte per evidenziare le ragioni dellinsufficienza del modello nomologico trovano una preciso riscontro nella prassi giudiziaria. Quando, nellambito dellindagine causale in tema di responsabilit medica, la Suprema corte ha tentato dimpostare la risoluzione del problema causale in chiave nomologica non avendo in realt la disponibilit dellapparato nomologico vagheggiato, si trovata a dover utilizzare in chiave deduttiva informazioni statistiche, spesso assolutamente vaghe, in parte anche contraddittorie, basate sull'analisi di pochissimi casi, che -contrariamente a quanto assunto dal lessico giudiziario- non sono n una legge n una regolarit utilizzabile in chiave deduttiva. Ha allora pensato di poter enunciare la possibilit di utilizzare in chiave deduttiva generalizzazioni affidabili ma prive di un margine di approssimazione ad uno assolutamente stringente. In realt, come si accennato, non possibile esprimere il giudizio di responsabilit valendosi del calcolo statistico delle probabilit quando le generalizzazioni utilizzate non hanno margini dincertezza assolutamente tenui, giacch ci implica laccettazione formale della possibilit dellerrore. Lapproccio nomologico deduttivo espresso recentemente dalla Corte suprema e poi censurato dalle Sezioni unite appare insoddisfacente proprio a causa dellerroneit della sua premessa metodologica: quella di postulare la risoluzione del problema causale solo sulla base della forza esplicativa delle generalizzazioni utilizzate, anche quando esse non sono rigorosissime; e di trascurare la lettura critica di tutte le specifiche contingenze del caso concreto. La constata insufficienza del modello nomologico deduttivo incoraggia a saggiare lalternativo modello ipotetico-deduttivo che, senza ovviamente abbandonare l'approccio nomologico, lo colloca pi incisivamente nello specifico contesto del caso esaminato e valorizza la ricerca e l'analisi critica di tutti i fattori presenti ed interagenti. Si tratta di un modello simile non solo all'empiria della vita quotidiana ma anche, per quel che qui interessa, all'indagine medico-legale che di fatto basa la sua metodologia fondamentalmente su una serie di controlli critici sull'ipotesi iniziale, appunto secondo il popperiano modello ipotetico-deduttivo. Del resto, la consapevolezza dell'utilit di un approccio di tipo congetturale secondo il modello popperiano sembra ora farsi strada nella dottrina medico-legale, che tende a privilegiare 20 la verifica empirica delle proposizioni scientifiche rispetto alla deduzione logico-matematica. Lo stile dogmatico non appartiene alla conoscenza scientifica che procede attraverso gli errori e le verifiche 40 . La parola dordine che sembra possa contrassegnare tale stile di pensiero : le generalizzazioni disponibili vanno confrontate con le emergenze del caso concreto nella prospettiva di pervenire ad una teoria esplicativa di quello stesso caso. Occorre vedere un po pi da vicino di cosa si tratta.
8. I l pensiero ipotetico deduttivo falsificazionista. - Commentando il dibattito HEMPEL-DRAY, ANTISERI osserva che la teoria hempeliana pone in luce un aspetto dell'indagine che certamente non pu essere trascurato. Infatti non vi pu essere spiegazione senza leggi di copertura: se si cerca di comprendere come avvenuto un determinato incidente automobilistico non possibile fare a meno delle leggi dell'ottica che spiegano l'abbagliamento, di meccanica che spiegano il fracassarsi della macchina e di biologia che spiegano la morte del guidatore. Tuttavia tali leggi sono date per scontate e non presentano solitamente aspetti problematici. Nella spiegazione dell'incidente si presentano invece diverse questioni problematiche che vengono affrontate e risolte in chiave congetturale: accaduto un incidente stradale "si guardano le condizioni che hanno provocato il disastro e il loro intrecciarsi, cio il come si sono presentate queste condizioni. Si ipotizza che il guidatore fosse un po brillo, (e si cerca di controllare questa ipotesi singolare) si guardano le gomme nell'eventualit che fossero troppo lisce; si controlla lo stato die freni; si cerca di vedere se sulla strada ci fossero gi delle macchie d'olio, ma occorre ancora accertarsi se quest'olio quello perduto nell'incidente dalla macchina o se c'era gi prima, e allora si fanno delle analisi chimiche; e poi, chi c'era accanto al guidatore? Il guidatore aveva il sistema nervoso scosso? Sulla strada venivano altre macchine in senso contrario? Tenevano accesi i fari abbaglianti? O semplicemente un cane attraversava la strada?" e cos via. Emerge cos che l'indagine " consistita nella ricostruzione della situazione, in una serie di problemi che scoppiavano uno dopo l'altro, di congetture formulate per tentare di rispondere a tali domande e di prove di queste congetture per arrivare infine alla congettura risolutrice che, alla luce dell'evidenza disponibile, appare al momento la meglio corroborata 41 . Lo stesso ANTISERI in un recente saggio ha tratteggiato nei medesimi termini lo stile dellindagine clinica finalizzata alla diagnosi, che appare per molti versi simile allindagine che si compie nellambito medico-legale. Anche latto diagnostico un procedimento esplorativo che avanza per congetture e confutazioni. E un dialogo spesso rapido tra le ipotesi proposte dalla mente del medico e le osservazioni. La diagnosi come qualsiasi altra ipotesi si prova sulle sue conseguenze 42 . C' allora da chiedersi cosa sia esattamente questa diversa ricostruzione dell'accadimento che fa leva sulla risoluzione in chiave congetturale delle situazioni problematiche che si dipanano inevitabilmente in un'indagine fattuale ed aspira ad una teoria fattuale corroborata. Si tratta di un'elaborazione che ha trovato espressione compiuta nell'opera di POPPER, ma trova radici assai profonde nel pensiero ipotetico 43 , a lungo sommerso, ha avuto in PEIRCE un interprete tanto importante quanto trascurato ed stato alimentato dalla filosofia pragmatista. Tale scuola di pensiero ha assunto la sua forma pi matura attraverso la teoria falsificazionista, che connette vigorosamente, in chiave critica, le teorie con i fatti e che risponde quindi alle attese di chi (come il giudice) persegue quelle istanze di oggettivit e razionalit cui si ripetutamente fatto cenno. Essa costituisce uno strumento convincente, assai
40 FIORI, Medicina legale della responsabilit medica, Giuffr, 1999, p. 59 e s. Nello stesso senso quanto all configurazione della metodologia medico-legale come controllo critico sull'ipotesi iniziale sia pure in modo solo accennato, G. GIUSTI, Le incomprensioni tra scienza giuridica e scienza medico-legale, in Riv. it. med. leg. , 1980, p. 750; 41 ANTISERI, in introduzione a HEMPEL, Come lavora uno storico, Armando, 1977, p. 64 s. 42 ANTISERI, Epistemologia contemporanea e logica della diagnosi clinica, in ANTISERI, FEDERSPIEL, SCANDELLARI, Epistemologia, clinica medica e la questione delle medicine eretiche, Rubettino, 2003, p. 36 ss. Il clinico procede nelle argomentazioni di prova della sua diagnosi in questo modo: se la mia diagnosi giusta, allora dovrebbe per esempio darsi che: lanamnesi deve portare in evidenza i fatti T1, . Tn, le analisi di laboratorio dovrebbero dare i risultati p1pn, la radiografia dovrebbe mettere in luce i dati R1, ....R2, la terapia dovrebbe portare agli esiti E1, . E2. Se i controlli risultano negativi, se cio gli effetti previsti non si verificano, allora il clinico cadr ancora sotto le morse del dubbio.Sotto la pressione del dubbio egli proporr una nuova diagnosi anchessa controllabile sulle proprie conseguenze. 43 Per una sintesi antologica del pensiero ipotetico ANTISERI, La logica dell'ipotesi in Ernest Naville e l'ipotetismo tra ottocento e novecento, in introduzione a NAVILLE, La logica dell'ipotesi, Rusconi, 1989. 21 utilizzato in molti campi di ricerca, sorretto com dalla convergenza tra il punto di vista psicologico e quello logico. Partiamo dal pensiero di sorprendente chiarezza di MEDAWAR, personalit che coniuga i talenti del ricercatore e dell'epistemologo. Muovendo dalla propria esperienza nel campo della ricerca biologica, lautore coglie le movenze del pensiero ideativo e le strategie attraverso le quali esso rafforza la fiducia nelle mete via via conseguite, e le definisce con una tale finezza che -forse- ogni lettore potr riconoscervi i tratti del proprio agire ideativo. Anche MEDAWAR parte dal principio dinduzione: al centro dellinduzione sta lopinione, apparentemente innocente, secondo la quale il pensiero che conduce alla scoperta scientifica, o alla proposta di una nuova teoria scientif ica, logicamente spiegabile e descrivibile. Anche se non appaiono nellatto, i processi di ragionamento e le azioni logicamente motivate che conducono lo scienziato verso quella che egli ritiene la verit possono essere rivelati da unanalisi retrospettiva. Nella considerazione induttiva lo stesso procedimento di raggiungimento di unidea, o di formulazione di una proposizione generale, che pu essere logicamente analizzato. Ne consegue che , nello schema induttivo, scoperta e giustificazione costituiscono un unico atto di pensiero: ci che ci conduce a formarci unopinione anche ci che giustifica il fatto che noi manteniamo tale opinione; i procedimenti intellettuali che ci portano verso una generalizzazione costituiscono il terreno stesso su cui si basa la supposizione che tale generalizzazione sia vera 44 . In realt linduttivismo nella letteratura scientifica solo un atteggiamento che gli scienziati scelgono quando va su il sipario e il pubblico li vede. Nella vita reale scoperta e giustificazione sono quasi sempre due diversi procedimenti. Una metodologia che voglia essere sana deve tener conto di tale diversit e chiarirla 45 . Linduttivismo non solo non offre unidea del reale andamento dellideazione, ma presenta alcuni vizi che possono essere cos sintetizzati: - Tale teoria non fornisce un incentivo formale ad effettuare unosservazione piuttosto che unaltra. Non produce una teoria dellincentivazione o della motivazione . 46 -- Pi spesso che del tutto rifiutate, le teorie vengono emendate; e una metodologia della rettifica (variante logica del feedback negativo) qualcosa che dobbiamo aspettarci di trovare in ogni soddisfacente spiegazione formale del ragionamento scientifico 47 . - Linduttivismo non offre una spiegazione adeguata della possibilit dellerrore scientifico. Lerrore non dipende di solito da unerrata interpretazione dei fatti. Quello che dimostra linadeguatezza o lerroneit di una teoria non , di regola, la scoperta di uno sbaglio nelle informazioni sulla base delle quali la teoria stessa stata proposta; molto pi spesso la prova contraddittoria prodotta da una nuova osservazione . 48 - La teoria classica dellinduzione non rivela alcuna chiara comprensione della funzione critica della sperimentazione. - Soprattutto, noi di rado ragioniamo induttivamente. Il ragionamento induttivo costituisce un processo semplice, chiaro e quasi banale: un ragionamento logiconel senso che pu essere realizzato mediante una formula o uno schema meccanico : un ragionamento che o pu essere conclusivo soltanto se i fatti empirici , cos come sono stabiliti rappresentano solo e tutta la verit . Al contrario di quanto accade nellambito dellepistemologia induttivista, secondo la metodologia ipotetico-deduttiva la scienza non spinta in avanti per via logica. Il ragionamento scientifico un dialogo esplorativo che pu sempre risolversi fra due episodi di pensiero, luno immaginativo e laltro critico, che salternano e agiscono uno sullaltro. Nellepisodio immaginativo lo scienziato si forma unopinione, concepisce una certa veduta, avanza una congettura sulla base delle informazioni in suo possesso, da cui pu essere spiegato il fenomeno sul quale si indaga. Esplicitamente ispirandosi a PEIRCE, MEDAWAR ricorda che latto creativo la formazione di unipotesi, perch il ragionamento ipotetico lunica base da cui pu partire una nuova idea. Il processo attraverso il quale si giunge a formulare unipotesi non illogico ma alogico, ossia estraneo alla logica. Una volta per che ci si sia formata unopinione la si pu sottoporre a critica, generalmente mediante sperimentazione ; e questo episodio di pensiero appartiene alla logica , e della logica fa uso , perch consiste in una prova empirica delle conseguenze logiche delle nostre opinioni. Formata lipotesi diciamo: se la nostra ipotesi giusta ne consegue che... Se le nostre predizioni si confermano logiche e non caduche trova giustificazione un aumento della nostra fiducia nellipotesi affacciata 49 .
44 MEDAWAR, Induzione e intuizione nel pensiero scientifico, Armando, 1974, p. 50 . 45 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 52 . 46 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 55 . 47 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 56. 48 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 60 . 49 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 76 . 22 Il ragionamento scientifico perci un dialogo tra due voci, una immaginativa, laltra critica; un dialogo tra il possibile e lattuale , tra la proposta e la realt, lipotesi e la critica , tra ci che pu esser vero e ci che di fatto lo . In questa concezione del pensiero scientifico immaginazione e critica si integrano a vicenda. Limmaginazione senza critica pu scoppiare in una comica profusione di nozioni grandiose e stupide. Il ragionamento critico da solo sterile 50 . Se accettiamo lidea che il ragionamento scientifico una specie di dialogo fra il possibile e il reale, riduciamo il dominio delle scienze a una sola categoria delle opinioni possibili , ossia a quelle sole opinioni che per principio sono passibili di modifica attraverso un esame critico. Il criterio della verificabilit va cos sostituito col criterio della falsificabilit. Condotta nel modo giusto la deduzione ci garantisce che, se le nostre ipotesi sono vere, debbono necessariamente esser vere anche le inferenze che da esse si traggono. Se, perci, unipotesi conduce ad aspettative che non vengono confermate, deve necessariamente esservi qualcosa di sbagliato. Tuttavia, se le nostre aspettative vengono confermate, ci non vuole assolutamente dire che le ipotesi che ad esse ci hanno condotto siano vere, in quanto anche ipotesi false possono condurre a conclusioni vere. 51
Il criterio della falsificabilit definisce la distinzione fra le proposizioni che appartengono alla scienza e al mondo del buon senso e le proposizioni che, nonostante appartengano a qualche altro discorso, non vengono respinte come assurde 52 . Sotto tale riguardo la sensatezza e la coerenza sono condizioni necessarie ma non sufficienti per un processo intellettivo che vuol chiamarsi del buon senso o anche scientifico. Tutte le teorie devono avere senso, ma inoltre ci si attende che si conformino alla realt, che siano empiricamente vere, che si confrontino coi fatti 53 . L'Autore, nella sua seducente esposizione, lascia infine il contesto scientifico per dir igersi sul terreno, caro al giurista, della vita ordinaria: il metodo ipotetico-deduttivo non un procedimento caratteristicamente scientifico e neppure caratteristicamente intellettuale. E puramente un contesto scientifico per un molto pi generale stratagemma , che sta sotto quasi tutti i procedimenti regolativi, o i procedimenti di controllo continuo: precisamente la retroazione (feedback), o controllo dellesecuzione attraverso le conseguenze dellatto eseguito. Nello schema ipotetico-deduttivo, le inferenze che traiamo da unipotesi sono, in un certo senso, il suo logico prodotto (output). Se esse sono vere, lipotesi non ha bisogno di essere modificata, ma una correzione dobbligo se esse sono false. La continua retroazione dallinferenza all ipotesi implicata nella spiegazione del metodo scientifico 54 . Ogni scienziato scorger la struttura intellettuale della ricerca che compie nella rapida alternanza di episodi intellettuali immaginativi e critici: ipotesi e deduzione, feedback e modificazione dellipotesi. Tuttavia tale incedere proprio di quasi tutti i processi esplorativi o investigativi nella vita normale 55 e nella comprensione storica 56
Lo schema generale di pensiero ipotetico-deduttivo cos delineato per MEDAWAR una sintesi di immaginazione e temperamento critico. Esso offre un quadro ragionevolmente vivo dellindagine scientifica considerata come una forma di comportamento umano; e fa della scienza un fatto veramente umano : un potenziamento del buon senso esercitato con la fermissima determinazione di non persistere nellerrore , se un esercizio della mano o della mente pu liberare dallerrore stesso. 57
Pare che lanalisi di MEDAWAR, compiuta dallinterno della ricerca scientifica, fornisca notevoli spunti di riflessione: lindagine scientifica ed in genere il pensiero problematico razionale costituiscono espressioni di un generale stratagemma dialettico mosso dal pensiero immaginativo; uno sviluppo del senso comune sorretto da uninflessibile vocazione critica. Come si vede, proprio la valorizzazione, sia pure in chiave critica, del senso comune distingue tale elaborazione rispetto a quella nomologico-deduttiva che, come si ripetutamente sottolineato, ripudia il senso comune. In particolare, in tale quadro estremamente persuasivo e realistico, appare che nel pensiero ricostruttivo del giudice, nelle situazioni fattuali problematiche, le generalizzazioni tratte dallesperienza vanno inserite con una variabile misura di ipoteticit o problematicit nel processo di feedback che incessantemente trascorre dalla teoria ai fatti, dallipotetico al reale.
50 MEDAWAR, Difesa della scienza, Armando, 1978, p. 27 . 51 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 79 . 52 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 79 . 53 MEDAWAR, Difesa cit. , p. 37 e s. 54 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 85 . 55 MEDAWAR, Difesa cit. , p. 112 . 56 MEDAWAR, Difesa cit. , p. 36 . 57 MEDAWAR, Induzione cit. , p. 88 e s. 23 La sintesi che si proposta del pensiero di MEDAWAR trae dichiaratamente ispirazione dall'epistemologia popperiana. Ad essa pare utile attingere per cogliere meglio un aspetto che interessa particolarmente al giurista, quello della giustificazione dell'ipotesi che, come si visto, viene ricondotto al confronto critico tra la teoria ed i fatti, nel tentativo di porla in crisi, di falsificarla.
8.1 - I l modello ipotetico-deduttivo nel pensiero di K. POPPER. - Lepistemologia ipotetico- deduttiva trova la sua pi piena espressione nel pensiero di K. POPPER. Essa, sebbene sorta sul medesimo terreno storico e culturale di epistemologia delle scienze empiriche nel quale matur il pensiero neopositivista, e pur essendo caratterizzata da quella forte istanza di oggettivit cui si ormai pi volte fatto cenno, presenta soluzioni assai differenti ed addirittura antitetiche in pi punti essenziali. Si tratta di unelaborazione che ha avuto unenorme influenza in moltissimi ambiti e costituisce un utile strumento pure per il giurista nellapproccio allinferenza fattuale. Pare perci utile dedicarvi un cenno un po ampio, non prima di aver chiarito che si tratta di una dottrina che trova una diretta ascendenza nella scuola di pensiero ipotetico e segnatamente nellopera di PEIRCE evocata pure dalle Sezioni unite. Il punto di partenza costituito dal rifiuto del principio dinduzione. La critica humiana ha posto in luce nel modo pi definitivo che , essendo infiniti i fatti osservabili, nessun numero di proposizioni di controllo vere pu giustificare, da solo, la pretesa che una teoria universale esplicativa sia vera 58 . POPPER audacemente ne trae le conseguenze estreme: linduzione non esiste, un mito 59 . Noi non facciamo quasi mai inferenze induttive, n facciamo uso di procedure induttive. Limpossibilit di fare inferenze verificanti dallosservazione alla teoria lascia per aperta la possibilit di fare inferenze falsif icanti; uninferenza dalla verit di un enunciato osservativo (questo un cigno nero) alla falsit di una teoria ( tutti i cigni sono bianchi ) pu essere perfettamente valida dal punto di vista deduttivo 60 . Ci pu essere enunciato dal punto di vista logico affermando che la conoscenza avviene in chiave deduttiva. La derivabilit o deduzione implica essenzialmente la trasmissione della verit e la ritrasmissione della falsit : in uninferenza valida la verit trasmessa dalle premesse alla conclusione . Ma la falsit anche ritrasmessa dalla conclusione ad (almeno) una delle premesse , e questo accade soprattutto nelle controprove o confutazioni e nelle discussioni critiche 61 . La logica deduttiva dunque lorgano della critica: la ripercussione della falsit dalla conclusione alle premesse un corollario della trasmissione della verit dalle premesse alla conclusione 62 . Nella vita quotidiana, considerando le cose da un punto di vista psicologico, accade qualcosa di molto simile allo schema deduttivo e falsif icazionista delineato in chiave logica: in ogni gesto dellesperienza si procede per tentativi ed eliminazione degli errori . I vari tentativi corrispondono alla formazione di teorie in competizione ; e leliminazione degli errori corrisponde alleliminazione di teorie mediante controlli che pongono in luce fatti che le confutano 63 . Il parallelismo tra ci che avviene nellesperienza quotidiana e nella ricerca scientifica porta POPPER a definire il principio euristico di transizione : in linea del tutto generale ci che vale in logica vale anche - purch sia opportunamente tradotto- in psicologia Il passaggio dal quadro della vita comune al metodo della scienza avviene con la creazione del linguaggio descrittivo ed argomentativo. La formulazione linguistica delle teorie ci permette di criticarle. Appare cos accanto alla conoscenza soggettiva , intesa come processo intellettivo di comprensione, la conoscenza oggetiva costituita dal contenuto logico delle teorie , congetture , supposizioni . Esempi di conoscenza oggettiva sono teorie pubblicate in giornali e libri e immagazzinate in biblioteche; discussioni di queste teorie; difficolt e problemi messi in luce in connessione con queste teorie 64 . Solo la conoscenza oggettiva criticabile e la conoscenza soggettiva diviene criticabile solo quando diviene oggettiva, quando cio noi esponiamo ci che pensiamo e ancor pi quando lo scriviamo e lo stampiamo 65 . Lultimo ingrediente (per cos dire) del metodo scientifico un atteggiamento consapevole e sistematico di critica verso le nostre teorie. Si tratta di un aspetto sul quale POPPER insiste frequentemente. Esso
58 POPPER, Conoscenza oggettiva, Armando, 1983, p. 26 e s. 59 POPPER, Poscritto alla logica della scoperta scientifica. Il realismo e lo scopo della scienza. Il Saggiatore, 1984 , p. 63 . 60 POPPER, Poscritto cit. , p. 78 . 61 POPPER, Conoscenza cit. , p. 400 . 62 POPPER, Conoscenza cit. , p. 54 . 63 POPPER, Conoscenza cit. , p 46. 64 POPPER, Conoscenza cit. , p. 103. 65 POPPER, Conoscenza cit. , p. 46. 24 espresso nel modo pi efficace con una similitudine che costituisce uno degli spunti pi noti del suo pensiero: la differenza fondamentale tra Einstein e unameba che Einstein cerca coscientemente leliminazione degli errori. Egli cerca di uccidere le sue teorie : coscientemente critico delle sue teorie che, per questa ragione egli cerca di formulare esattamente piuttosto che vagamente. Ma lameba non pu essere critica riguardo alle sue aspettative o ipotesi: esse sono parte di s 66 . Dunque la differenza fondamentale che sebbene ambedue usino il metodo del tentativo e delleliminazione dellerrore , allameba dispiace sbagliare mentre Einstein ne stuzzicato: egli cerca consciamente i suoi errori nella speranza di imparare dalla loro scoperta ed eliminazione . Il metodo della scienza il metodo critico. 67
Lapproccio critico cos sinteticamente descritto pu introdurre allesposizione della preferenza teoretica tra tesi in competizione. Il teorico sar interessato a trovare la pi controllabile fra le teorie al fine di sottometterla a nuovi controlli: si tratta quindi di quella dotata del pi grande contenuto dinformazione e del pi elevato potere esplicativo. Sar in breve la migliore delle teorie in concorrenza in un tempo determinato. Se essa sopravviver ai controlli sar anche la meglio collaudata di tutte le teorie considerate. POPPER tiene a precisare ( si tratta di un punto di grande interesse ai nostri fini ) che tale teoria della preferenza non ha nulla a che fare per la preferenza per unipotesi pi probabile in senso statistico o del calcolo delle probabilit : per grado di corroborazione di una teoria sintende un conciso resoconto dello stato (ad un certo tempo) della discussione critica di una teoria, riguardo al modo in cui risolve i suoi problemi; il suo grado di controllabilit ; la severit dei controlli cui stata sottoposta, il modo in cui li ha superati. Tale approccio critico nella scienza non al fondo dissimile dalla preferenza pragmatica: un uomo dazione pratica deve sempre scegliere fra alternative pi o meno definite , dal momento che anche linazione una specie dazione . Tutta la conoscenza acquisita procede col metodo di prova ed eliminazione dellerrore o per congettura, confutazione ed autocorrezione. Il senso comune sempre parte di questapparato 68 . Esso esprime qualcosa di vago e mutevole , gli spesso adeguati o veri e spesso inadeguati o falsi istinti o opinioni di molti uomini e dunque non costituisce un punto di partenza sicuro. Tuttavia di tale punto di partenza non possibile fare a meno. Scienza, filosofia, pensiero razionale , tutto deve cominciare dal senso comune. Ognuna delle nostre assunzioni di senso comune da cui partiamo pu essere messa in discussione e criticata con successo e respinta. In tal modo il senso comune modificato dalla correzione. Tutta la scienza e tutta la filosofia sono senso comune illuminato 69 . Linteresse per il senso comune ed il riconoscimento del ruolo della conoscenza di sfondo nellelaborazione dialettica del pensiero critico costituiscono alcuni dei tratti di maggior interesse del pensiero popperiano. Daltro canto proprio lapertura -sia pure con approccio critico- alle credenze della comune esperienza vale a differenziare vigorosamente lepistemologia del pensiero critico rispetto a quella neopositivista che -come si accennato- si caratterizza per un reciso, radicale rifiuto del senso comune ritenuto inaffidabile e volgare. Si tratta di questione di particolare interesse nellambito di unindagine sulle categorie teoriche della giurisprudenza, visto il ruolo indiscusso che vi svolgono le generalizzazioni del senso comune o massime desperienza. Conviene -dunque- tentare di cogliere , sia pure disorganicamente qualche altro spunto sulla conoscenza comune e sui suoi rapporti con le categorie della verit e della certezza, in vista dellapproccio metodologico alla conoscenza storica cui in definitiva lesposizione precipuamente diretta: il senso comune essenzialmente realista nel senso che distingue tra apparenza e realt. Al senso comune inoltre risale la teoria (difesa e perfezionata da A. TARSKI) della verit come corrispondenza con i fatti e la realt: anche per la comune esperienza una teoria vera se e solo se corrisponde ai fatti 70 . Vi inoltre una nozione di certezza propria del senso comune che significa in breve abbastanza certo per scopi pratici. POPPER propone a tale riguardo alcuni esempi illuminanti che si vuole proporre in sintesi estrema: quando guardo il mio orologio che molto fidato ed esso ticchetta e mostra che sono le otto, allora sono ragionevolmente certo, o certo per scopi pratici, che siamo abbastanza vicini alle otto. Quando compro un libro e ricevo un pence di resto sono completamente certo che la moneta non contraffatta, giacch linflazione ha fatto s che non valesse la pena di falsificare tale moneta. Ma se molto dipende dalla verit del mio giudizio penso che dovrei andare alla banca pi vicina e chiedere allimpiegato
66 POPPER, Conoscenza cit. , p. 46 . 67 POPPER, Conoscenza cit. , p. 100 . 68 POPPER, Conoscenza cit. , p. 108 . 69 POPPER, Conoscenza cit. , p. 59 . 70 POPPER, Conoscenza cit. , p. 70 . 25 di guardare accuratamente il pezzo; e se la vita di un uomo dipendesse da ci, tenterei di andare anche dal Cassiere Capo della Banca dInghilterra e gli chiederei di certificare la genuinit del pezzo 71 . Il risultato di tutto ci che loggettiva certezza assoluta unidea limite . La certezza sperimentata o soggettiva dipende non solo dal grado di credenza e dallevidenza, ma anche dalla situazione, dallimportanza di ci che in gioco, dalla seriet della condizione problematica in cui agiamo 72 . Tale punto di vista pu essere applicato interamente allinterpretazione storica che costituisce la forma di comprensione pi solidamente ancorata al senso comune. Lattivit di comprensione ha natura essenzialmente psicologica. Essa deve essere tenuta distinta dal suo esito, dallo stato finale della comprensione che costituito dallinterpretazione. Linterpretazione costituisce un dato di conoscenza oggettiva ( un oggetto del terzo mondo nel linguaggio popperiano) , una sintesi di catene argomentative e di evidenze espressa in una teoria. La spiegazione storica costituisce una tipica teoria del caso concreto che, in quanto oggettivata, pu essere sottoposta alla discussione e valutazione critica. Essa si fonda a sua volta su altre teorie e su evidenze fattuali. Lattivit di comprensione che conduce alla formulazione della teoria interpretativa pu essere rappresentata secondo lo schema generale di soluzione di problemi con il metodo delle congetture immaginative e della critica , o delle congetture e confutazioni. Si parte da un problema; si scorge una soluzione immaginativa, congetturale; essa viene sottoposta ad un severo esame critico consistente, per esempio, nelluso critico di evidenze documentali, e se abbiamo a questo stato iniziale pi di una congettura a nostra disposizione , consister anche di una discussione critica e valutazione comparativa delle congetture in competizione. Una comprensione soddisfacente sar raggiunta se linterpretazione , la teoria congetturale, trova conferma nel fatto che pu gettare nuova luce su vari problemi, o se trova conferma nel fatto che spiega molti sottoproblemi. Tale indagine si muove sulla base di molte assunzioni teoriche, non poste in discussione almeno per il momento. Tale ordine concettuale stato ripetutamente sintetizzato da POPPER con laffermazione che la comprensione storica ha carattere situazionale. Essa consiste nella composizione coerente di determinate emergenze fattuali. Rispetto allesigenza di composizione del quadro fattuale lanalisi delle generalizzazioni esplicative utilizzate nellambito della discussione critica ha un limitato rilievo. Tutto ci comporta un decisivo mutamento di quadro rispetto allimpostazione nomologico-deduttiva della storiografia neopositivista. La prospettiva si sposta dalle leggi universali e dalle generalizzazioni probabilistiche ai fatti particolari e concreti. Non si dubita affatto che anche lanalisi storica faccia ampio uso di sfondi teorici e di generalizzazioni esplicative, tuttavia esse costituiscono la parte meno problematica dellindagine. Si tratta per lo pi di leggi cos ovvie e banali , cos profondamente incorporate nel sapere diffuso che non vi solitamente bisogno di specificarle e di assumerle in evidenza 73 . Proprio la banalit del quadro teorico che fa da sfondo induce a concentrare lindagine sugli elementi concreti della situazione data , sulla base della logica della situazione che trova il suo primo sostegno nellovvia, implicita legge generale che le persone sane agiscono di norma pi o meno razionalmente . Si tratta di proporre un modello razionale che riassuma coerentemente modelli teorici dellagire, fini ed interessi personali e gli indefiniti altri fattori di una situazione specifica. Naturalmente ( ed ci che qui maggiormente interessa) lanalisi della situazione problematica implicata in ogni indagine fattuale si sviluppa secondo lo schema delle congetture e confutazioni : lanalisi situazionale costituisce un tipo di spiegazione tentativa e congetturale di qualche azione umana che si riferisce alla situazione in cui lagente si trova. Questo metodo di analisi situazionale pu essere descritto come unapplicazione del principio di razionalit 74 .
8 . 2 I l modello ipotetico deduttivo e lesperienza giuridica. - Il realismo critico popperiano non promette certo di risolvere magicamente i problemi che il giudice affronta nellaccertamento del fatto. Tuttavia, esso presenta per il giurista spunti che sembrano interessanti: - nelle situazioni fattuali problematiche, le generalizzazioni tratte dallesperienza vanno inserite con una variabile misura di ipoteticit o immaginativit nel processo di feedback che incessantemente trascorre dalla teoria ai fatti, dallipotetico al reale.
71 POPPER, Conoscenza cit. , p. 109. 72 POPPER, Conoscenza cit. , p. 110. 73 POPPER, Miseria dello storicismo, 1975 , p. 128 e s. 74 POPPER, Conoscenza cit. , p. 235 . 26 -Lintegrit morale, un maturo e rigoroso atteggiamento critico assumono finalmente non solo una dimensione eticheggiante ma anche un definito ruolo pratico: non c conoscenza senza un sincero, disinteressato desiderio di vedere drasticamente criticate le proprie congetture. - Il modello situazionale oggettivato: tenta una ricostruzione idealizzata del dato fattuale che presenta una certa misura di astrattezza rispetto a un tentativo di comprensione empatica, che tuttavia compensata dalla sua ostensibilit, dalla sua trasposizione in una definita teoria ricostruttiva. Lidealizzazione determinata precipuamente -pare- da una qualche tipizzazione di alcune componenti della situazione, che presenta notevole affinit con la tipizzazione insita nei modellli teorici della giurisprudenza . - La comprensione implica sempre un approccio critico, dialettico. Tuttavia la dialettica non semplicemente una brillante contesa verbale tra opinioni a confronto sul filo della retorica. Non si tratta cio della dialettica tradizionale ( triade di tesi, antitesi, sintesi), nella quale la sintesi va al di l sia della tesi che dellantitesi riconoscendo il peculiare valore di entrambe e cercando di conservarne i vantaggi, pur evitandone i limiti. Per contro la dialettica popperiana tende a porre in rilievo qualche specie di contraddizione sia allinterno della teoria , sia soprattutto tra essa e alcuni fatti. Il principio di esclusione delle contraddizioni serve non a ricercare punti di vista che ci consentano di evitarle, ma ad eliminare unipotesi insoddisfacente 75 . La dialettica come confronto tra lipotesi e i fatti costituisce, forse, laspetto pi originale e fecondo del pensiero congetturale, ed di rilevantissimo interesse anche per il giurista. -Il punto di vista critico riguarda anche la valutazione comparativa di ipotesi ricostruttive in competizione. La discussione critica di cui POPPER parla quale strumento di approssimazione alla verit riguarda non laspetto per cos dire verbale delle teorie, ma la loro attitudine a spiegare i fatti senza esserne smentite. La motivazione della sentenza costituisce loggetto di conoscenza oggettiva nel quale le ragioni critiche sono obiettivate e possono essere a loro volta sottoposte a revisione. - La marcia di avvicinamento alla verit, cio allipotesi migliore nel senso che si detto prima, trova inevitabilmente il suo punto di partenza nel senso comune. Esso carico di errori, ma non pu farsene a meno : si tratta di teorie o ipotesi diffuse ed accolte tra gli uomini che devono costituire la base ipotetica di quel severo giudizio critico che pu condurre, nella scienza come nel pensiero razionale e nel giudizio penale , al senso comune illuminato. Tutto ci in certo modo sdogmatizza la procedura di comprensione ed interpretazione dei fatti. La congruenza di unipotesi non discende dalla sua coerenza formale, o dalla corretta applicazione di schemi inferenziali di tipo deduttivo, bens dalla aderenza ai fatti espressi da una situazione data. In particolare, la verit di unenunciazione fattuale non pu essere legata interamente a generalizzazioni induttive espresse in chiave probabilistica (nel senso frequenziale o statistico). ll problema della conoscenza nelle situazioni problematiche non pu essere risolto tutto intero nella logica deduttiva della probabilit non solo perch (per dirla con Popper) linduzione quale criterio di verit non esiste; ma anche e soprattutto perch -su un piano pi immediato- allimputato non si pu dire che ritenuto colpevole perch probabile (in senso statistico), che lo sia. In particolare quando (come nel processo penale) in gioco unalta posta, anche se si dispone di una regola desperienza affidabile occorre invece rivolgersi ai fatti e quando, come nelle inferenze indiziarie, si trascorre dallignoto al noto sulla base di generalizzazioni tratte dallesperienza non basta attenersi allaffidabilit delle regole, ma esse vanno confrontate con la concreta situazione problematica nella quale vengono utilizzate. In sintesi, le generalizzazioni o massime desperienza, sebbene affidabili, non possono essere utilizzate acriticamente in chiave deduttiva, bens in unottica problematica o ipotetica volta alla composizione del quadro fattuale con un confronto serrato tra il possibile ed il reale. Solo in tal senso -infine- potr ritenersi preferibile unipotesi ricostruttiva. Essa sar vera non tanto per via della coerenza verbale, della semplicit o della persuasivit che sovente si sentono evocare nelle trattazioni sulle inferenze giudiziarie; bens per la capacit di comporre e spiegare un articolato quadro fattuale senza essere confutata (falsificata) da alcuna emergenza contraria, e senza lasciar spazio ad ipotesi alternative dotate di qualche ragionevole grado di verosimiglianza. O meglio, tali attributi potranno essere utilizzati solo per significare il felice esito del tentativo di composizione del quadro fattuale, e non unidea formale di verit, alternativa alla concezione del senso comune (e di A. TARSKI) della verit come corrispondenza ai fatti. Solo cos potr parlarsi di conoscenza oggettivata, sorretta da una stringente argomentazione dimostrativa esposta in un documento (la motivazione) frutto di discussione critica ed esso stesso suscettibile di discussione critica.
75 POPPER, Congetture e confutazioni, Il Mulino, 1994, p. 533 e s. 27 Tale ideale (in senso regolativo) non del tutto fuori della portata del giudizio penale. Non a caso proprio con riferimento alla pratica della giustizia POPPER pone lesigenza di fondare unepistemologia capace di proporre una concezione oggettiva della conoscenza: La credenza propria di un liberale -la credenza cio nella possibilit che si diano una regolamentazione legale, una giustizia uguale per tutti, dei diritti fondamentali e una societ libera- pu sopravvivere alla constatazione che i giudici non sono onniscienti, che possono fare errori riguardo ai fatti e che, in pratica la giustizia assoluta non mai realizzata appieno nei particolari casi legali. Ma ben difficilmente la credenza nella possibilit di una regolamentazione legale della giustizia e della libert pu sopravvivere allaccettazione di unepistemologia che insegna che non ci sono fatti oggettivi; non soltanto in questo caso particolare ma in ogni altro caso; e che il giudice non pu avere commesso un errore riguardo ai fatti perch , relativamente ad essi, non pu avere torto pi di quanto non possa avere ragione 76 . E chiaro che la tensione verso lideale di conoscenza oggettiva costituisce unantitesi rispetto alle tesi che, in modo sconfortante, risolvono la verit fattuale del giudizio nella persuasione di argomenti probabili o verosimili e definiscono largomentazione come strumento non per stabilire una verit oggettiva o una realt oggettiva, ma per convincere il giudice 77 .
8.3 I l modello ipotetico deduttivo e linferenza fattuale. - Su tale sfondo pare necessario tentare qualche ulteriore riflessione sul sapere esperienziale. Le generalizzazioni di senso comune esprimono lintero universo del sapere pratico; talvolta fallaci ed ingenue, talaltra realistiche e sensate. Esse, ineliminabile punto di partenza, vanno considerate analiticamente. Il giudice non le crea, ma neppure le accetta acriticamente. Qui il discorso grandemente differenziato. Vi sono regole che indirizzano con successo le scelte quotidiane e che, talvolta, costituiscono la volgarizzazione di leggi scientifiche. Il successo in un contesto pratico costituisce, da un punto di vista concettuale, condizione sufficiente perch una teoria sia scientifica, anche se lapplicazione di tale approccio implica delicati problemi atteso il carattere confuso in cui avvengono le applicazioni pratiche 78 . Tale punto di vista pu essere riproposto, sia pure con ancor maggiore prudenza, nellambito delle generalizzazioni della vita pratica. Sotto tale riguardo ,dunque, non certo priva di significato la sedimentazione dellesperienza passata. MUSGRAVE , partendo dal punto di vista ipotetico-deduttivo, ne ha colto i collegamenti col senso comune osservando 79 che confutare unipotesi alla luce dellesperienza passata un modo importante di sottoporla a critica, anche se non lunico. Ed daltro canto ragionevole credere in ipotesi che non sono state confutate piuttosto che in ipotesi confutate. Infine, altrettanto ragionevole credere nellattitudine di tale ipotesi nelle predizioni su casi futuri o su casi non osservati. Come si visto, il riferimento allesperienza passata e collettiva costituisce un tratto classico delle definizioni giurisprudenziali di massima desperienza, che vale a distinguerla dalle mere congetture. Tuttavia , a ben vedere, occorre ammettere che laffidabilit della regola nella maggior parte dei casi non legata tanto allanalisi della sua conferma induttiva quanto -invece- al suo carattere razionale. Cos, ci che nel linguaggio legale norma tratta da esperienze consimili ( delle quali il giudice non ha , ad esser franchi, per nulla cognizione) sovente solo specificazione del carattere razionale dellagente normale. Anche guardando le cose da questo punto di vista appare il carattere in qualche modo congetturale della generalizzazione; e lanalisi che si compie sulla sua affidabilit pu esser vista non tanto come una verifica sulla sua forza deduttiva ma come una presa di misura sul suo coefficiente di problematicit e, conseguentemente, sulla problematicit dellipotesi sul caso concreto. A voler tentare di schematizzare in qualche modo ci che accade nel corso del naturale , tumultuoso progredire dellanalisi fattuale sul filo di quel processo di retroazione cos ben descritto da MEDAWAR, pu dirsi che la valutazione dell'inferenza ottenuta da un segno attuale significativo alla luce di una generalizzazione esperienziale, costituisce un sottoproblema nellambito del pi generale problema relativo
76 POPPER, Congetture e confutazioni cit, p. 14. 77 ROSONI , Quae singula non prosunt collecta iuvant, Giuffr, 1995, p. 309 e s. Si tratta della scuola di pensiero generata dalla dottrina di C. Perelman sul carattere retorico ed argomentativo della logica giuridica: C. PERELMAN, Logica giuridica, nuova retorica, Giuffr, 1979, p. 157 e s. Come si accennato, tale indirizzo di pensiero ha influenzato un approccio sociologico e retorico alla comprensione dellimpresa scientifica. Per una sintesi su tale complesso scenario v. M. SPRANZI, La sociologia e la retorica della scienza, in Introduzione alla filosofia della scienza, Bompiani, 1994. 78 GILLIES in GILLIES e GIORELLO, La filosofia della scienza nel XX secolo, Laterza, 1995, p. 275 . 79 MUSGRAVE, Senso comune, scienza e scetticismo, Cortina, 1995, p. 206 e s. 28 allipotesi ricostruttiva oggetto dellesame. Tale situazione problematica (sottoproblema) costituisce uno scenario nel quale non improbabile che nascano altri problemi; ma qui sufficiente mettere in evidenza che si tratta di una contingenza che reca una dimensione di incertezza da misurare. D'altra parte lincertezza dellinferenza non costituisce un dato isolato ma connessa anche alla misura della problematicit del quadro probatorio, e quindi discende dallanalisi dello stato di ciascuna sua componente in s ed in rapporto alle altre e di tutte nel loro insieme, e quindi dalla tenuta -allo stato- dellipotesi nel complesso. Tale andamento a spirale, se procede fruttuosamente, tende a rafforzare progressivamente la fiducia nei risultati via via conseguiti e quindi a consolidare il giudizio di attendibilit dellipotesi sul fatto. Ma ci che qui conta maggiormente che la problematicit dellinferenza eminentemente situazionale ; ed quindi collegata in primo luogo ai fatti specificamente significativi nellambito del sottoproblema. Tali fatti potranno manifestarsi coerenti con la massima, con lo stato ordinario delle cose che essa rappresenta; o -invece- segnalare un dubbio, una diversa direttrice, unipotesi diversa. La definizione e soluzione dello stato problematico potr suggerire un approfondimento che -tuttavia- non si muover probabilmente verso la significativit della massima, bens verso la individuazione di altri fatti rilevanti che valgano come conferma o smentita della teoria posta in chiave problematica. Si tratta di una contingenza vividamente presente nellesperienza del giudice. Non vi nulla di pi frustrante di uno scenario vuoto, teorico ( la pura forza esplicativa della massima), nel quale mancano segni capaci di confermare il quadro ipotetico o di suggerire realisticamente unipotesi alternativa incompatibile. In tale situazione anche nel giudizio compete al giudice di esperire un proprio itinerario di ricerca e valorizzazione di elementi capaci di sdogmatizzare linferenza: rivisitazione e ricomposizione del materiale probatorio, acquisizione di nuovi elementi di prova. Sotto tale riguardo lart. 507 c.p.p. sembra proprio costituisca il riconoscimento pi vistoso dellinsopprimibile ruolo critico del giudice. Infatti, in un processo che si sia sviluppato in modo fisiologico, nel quale cio le parti abbiano efficacemente sorretto le rispettive ipotesi, difficile immaginare che il giudice possa concepire e giungere a dimostrare una propria, distinta ipotesi sui fatti; ed ben pi probabile che intervenga criticamente per verificare le tesi sul tappeto, o al pi in vista del possibile aggiustamento di qualche specifico aspetto di alcuna di esse. Il procedimento di collocazione della regola nei segni concreti del processo ha struttura essenzialmente falsificazionista: si tratta -come si detto- di valutare sul piano logico e su quello fattuale se vi siano fatti incompatibili con lipotesi, o se -comunque- sia prospettabile realisticamente unipotesi alternativa. I segni, gli indizi si compongono in qualcosa che diverso dalla loro somma, acquistano una definitiva forza dimostrativa in quanto sono raccolti in una teoria del caso concreto capace di mettere in ordine il quadro fattuale senza essere confutata da emergenze contrarie . Tale ipotesi , pur non essendo necessariamente ed intrinsecamente vera (la verit unidea regolativa) razionalmente, ragionevomente preferibile sulla base di quei criteri che, con diversa intensit, guidano le scelte teoretiche e quelle pragmatiche, ed ai quali si fatto un cenno nellesposizione del pensiero di POPPER. Occorre tuttavia ribadire che in tale idea di preferenza razionale per lipotesi pi corroborata vi un pericolo di fraintendimento: lidea di scegliere tra due ipotesi tranciando il dubbio non pu costituire una scorciatoia. La ragionevole razionalit dellipotesi preferibile ha un aspetto comparativo riferito alle ipotesi alternative concrete o teoriche che devono costituire, rispetto ad essa, uneventualit inverosimile; ma essenzialmente discende dalla coerenza e soprattutto dalla ricchezza e vastit del quadro fattuale su cui si fonda. Se lapproccio ipotetico un atteggiamento antidogmatico, esso pu esistere solo sulla base di un serrato confronto con i fatti che, conseguentemente, dovranno essere strenuamente e disinteressatamente ricercati. Senza un quadro fattuale ricercato ed interrogato ai limiti del possibile non vi razionalit dellipotesi. Solo cos la coerenza logico-argomentativa diviene oggettiva dimostrazione. Dunque a partire dalla ricerca dei fatti viene in luce latteggiamento critico e dialettico. Come si vede, la discussione sulle generalizzazioni esperienziali conduce verso la teoria dell'indizio. Una direzione del resto colta delle Sezioni unite che, come si visto, pure a tale ambito si ispirata nel proporre la sua articolata soluzione in chiave ipotetica del problema dell'inferenza causale e contro la concezione sillogistica delle generalizzazioni esperienziali e scientifiche. Dunque, la pronunzia conduce ad un esito inatteso quanto sperato che va oltre il pur importante ambito causale e coinvolge la teoria dell'indizio: una soluzione antidogmatica del problema dell'inferenza indiziaria, ispirata al pensiero ipotetico 80 . Un risultato che conferma ulteriormente l'importanza della pronunzia, le cui complesse implicazioni, in questa direzione, non possono essere qui analizzate.
80 In dottrina per una lettura in chiave ipotetica dell'indizio IACOVIELLO, La motivazione della sentenza e il suo controllo in Cassazione, Giuffr, 1997; FASSONE, Dalla certezza all'ipotesi preferibile: un metodo per la 29
9. Verso la conclusione. - Resta da chiedersi se la proposta lettura situazionale in chiave critica di eventi singoli possa essere utilizzata negli ambiti (come quello della medicina) coperti da generalizzazioni scientifiche incerte. La risposta cautamente positiva. Il principio ispiratore dellindagine sempre lo stesso: la congruenza di unipotesi non discende dalla sua coerenza formale o dalla corretta applicazione di schemi inferenziali di tipo deduttivo, bens dalla aderenza ai fatti caratteristici di una determinata situazione. Particolarmente quando (come nel processo penale) in gioco unalta posta, anche se si dispone di una regola scientifica o esperienziale affidabile, occorre invece rivolgersi anche ai fatti: non basta attenersi allaffidabilit delle regole, ma esse vanno confrontate con la concreta situazione problematica nella quale vengono utilizzate. Si tratta di uno stile di tipo indiziario, affine a quello adombrato dalle Sezioni unite. Tuttavia, non pu nascondersi che in questo approccio si annida un pericolo insidioso: espressioni come probabilit logica o credibilit razionale, riferite ad unindagine inerente ad un concreto fatto storico possono risultare fuorvianti, perch implicano il pericolo di accreditare nel lettore non sufficientemente avvertito lidea che vi possano essere spiegazioni causali fondate su malferme informazioni probabilistiche di tipo statistico, che astraggano dalle contingenze del caso concreto e proiettino sulla decisione tutte le incertezze contenute nelle informazioni probabilistiche. Le stesse espressioni, con il loro dichiarato significato valutativo, implicano il pericolo ancora maggiore di incoraggiare a cavalcarne, per cos dire, la vaghezza per giungere ad una decisione risolta in chiave retorica, persuasiva: un modo diverso ma non meno inquietante di aggirare i gravosi problemi posti dallesigenza di una rigorosa, oggettiva dimostrazione del nesso di condizionamento. Proprio alla luce della recente sentenza delle Sezioni unite, tali timori sono stati efficacemente condensati, paventando che la probabilit logica possa costituire un ectoplasma evocato dalla scienza privata di qualcuno per colmare il divario fra le statistiche e le probabilit controfattuali 81 . Si visto che il paradigma ipotetico deduttivo suggerisce un approccio piuttosto affine allistintivo stile della giurisprudenza, fondato su una rigorosa adesione ai fatti e su una serrata analisi critica di essi, ispirato da una forte istanza di oggettivit, di verit, sia pure intese solo come un ideale, un principio regolativo. Qui si scorto un punto interessante: in sintesi estrema, quello della convergenza tra un dato psicologico (l'andamento a feedback di congettura e confutazione) ed un enunciato logico (la ripercussione deduttiva della falsit dalla conclusione alle premesse). Si tratta di un dato nuovo, aggiuntivo rispetto alla tradizionale teoria dell'ipotesi, se non altro per l'evidenza che vi assume l'aspetto critico: la teoria (nel nostro caso la teoria del caso concreto) deve confrontarsi con i fatti, non solo per rinvenirvi segni che vi si conformino, ma anche e forse soprattutto per cercare elementi di critica, di crisi. Insomma, pur non potendosi certamente sottovalutare (tanto pi nell'ottica pragmatica cara al giudice) la rilevanza degli elementi di conferma, assume rilievo pure la parola chiave "falsificazione": falsificazione con i fatti, cio critica con i fatti. Si discute su quale sia la prima traccia dell'uso della falsificazione ed in particolare se essa sia presente gi nel pensiero di Peirce o se sia attribuibile a Popper. E' stato dimostrato che Peirce us, nella sua vastissima produzione, il termine in questione (la proposizione ipotetica "may be falsified by a single state of things") 82 . D'altra parte tale metodo forse era gi presente nel pensiero medioevale 83 . E un approccio problematico e critico pure rinvenibile nell'antica storiografia greca 84 . Tutto ci comprensibile, se si considera che il metodo per congetture e confutazioni un naturale metodo di risoluzione di situazioni problematiche che trova applicazione con successo nella vita ordinaria dell'uomo (il dato psicologico cui si fatto cenno). Tuttavia non pu essere neppure posto in dubbio che il falsificazionismo ha assunto tutto il suo rilievo nell'opera di POPPER e nella scuola di pensiero che vi si ispira, nell'ambito di una teoria della conoscenza realista, critica, oggettivista imperniata attorno alla teoria della conoscenza nell'ambito della
valutazione, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, p. 1104; Sia pure consentito di rinviare a tale riguardo a BLAIOTTA, Il realismo critico di K. Popper: un ideale di conoscenza oggettiva per il giudizio penale, in Cass. pen, 1997 p. 3689. 81 GARBOLINO, Dalleffetto probabile alla causa probabile, in Cass. pen. 2004, 82 ANTISERI, in Introduzione a NAVILLE, La logica dell'ipotesi cit. 83 ECO, SEBEOCK, in Introduzione a Il segno dei tre cit. 84 BUTTI DE LIMA, L'inchiesta e la prova, Einaudi, 1996, p. 127 ss. 30 scienza: un terreno comune, per intendersi, a quello della teoria nomologico-deduttiva di stampo neopositivista. Comunque sia, per, per il giudice non poi decisivo inseguire indagini sulla di primogenitura e, comunque, poco appropriato risolvere i pressanti problemi conoscitivi da cui gravato mediante l'adesione al pensiero di un autore o di un altro. Ci che conta realmente che il criticismo falsificazionista vicino al metodo naturale della risoluzione dei problemi ed offre quindi uno strumento utile ed efficace nella prassi; anche quella del giudice, che si discosta radicalmente dagli arcaici ed irrealistici modelli impostile dalle tradizionali concettualizzazioni della giurisprudenza ispirate a schemi sillogistici. Dunque, uno strumento metodologico e logico utile. Ma utile a cosa? Non certo al conseguimento garantito dell'agognata ed inafferrabile certezza; ma certamente a tentare di conseguire la corroborazione dell'ipotesi. La conclusione: non c' corroborazione senza una serrata ricerca dei fatti, dei segni, che accompagnano ogni vicenda analizzata sotto il profilo eziologico; e senza un'altrettanto rigorosa analisi di tali fatti, nel tentativo di confutare l'ipotesi. Come si gi ripetutamente evidenziato, l'atteggiamento critico non di tipo argomentativo, dialettico, ma logico; e trova la sua sintassi nei fatti. Esso, comunque, non garantisce alcunch: per quanto eroicamente si voglia investigare ed analizzare un accadimento, non per nulla certo che si trovi un elemento di confutazione dell'ipotesi. E se pure non si trova un elemento di confutazione dell'ipotesi non per nulla certo che essa sia fondata. Il criticismo, insomma, non ci consente di raggiungere la verit, e se pure ce lo consentisse noi non potremmo saperlo. Tuttavia, noi non abbiamo di meglio: esso costituisce, come si visto, la base del giudizio di corroborazione dell'ipotesi cui il giudice, come lo scienziato, tende. Di certo, allora, lo scenario "vuoto" ingombrato magari solo di fallaci arzigogoli statistici, la negazione della corroborazione. Occorre -dunque- animare la scena con i fatti: un itinerario faticoso, tutto da percorrere, per i difficili mestieri di giudice e di perito.
9.1 - La spiegazione dellevento. - Per uscire dall'astratto, si pu tentare di indicare i due momenti che segnano laccertamento del nesso causale nel classico contesto della professione medica, al quale la giurisprudenza si diffusamente dedicata: da un lato la spiegazione degli accadimenti, dallaltro la verifica del rilievo condizionante della condotta sanitaria mancata. Il primo aspetto, quello della spiegazione dellevento, propone solitamente una situazione d'incertezza determinata dal dubbio circa la possibilit di riferire un evento a differenti fattori causali: il problema della pluralit delle cause. La questione problematica da risolvere riguarda l'attendibilit dell'ipotesi circa la riconducibilit dell'evento ad una (piuttosto che ad un'altra) classe di eventi ed alle diverse generalizzazioni esplicative disponibili; e la difficolt dellindagine connessa anche alla variet ed al peso delle diverse possibili ipotesi scientificamente accreditate di un determinato evento. Sar quindi importante definire il contesto problematico entro il quale ci si muove. Il riferimento alla situazione problematica, al contesto, consente pure di richiamare il discorso gi accennato sul carattere appunto contestuale dellindagine causale, che si spera assuma ora un significato pi definito. Si gi visto che il significato della frequenza di determinati accadimenti influenzato dal contesto. Ed proprio analizzando a fondo il contesto che si potr tentare di risolvere i dubbi quasi immancabilmente presenti nellindagine causale. Si tratter, in breve, di raffrontare le diverse teorie con i fatti al fine di selezionare lipotesi causale preferibile e di stornare il pericolo che fattori di disturbo presenti nel contesto offuschino lindagine e mostrino una relazione causale solo apparente. Qui, la forza probabilistica delle generalizzazioni esplicative disponibili non per nulla risolutiva. Lenunciazione in tal senso della sentenza delle Sezioni unite pienamente condivisibile. Ad esempio, potr accadere che anche una generalizzazione che esprime una correlazione tra una condizione ed un evento in una percentuale modesta di casi abbia un forte significato causale, quando non configurabile (in linea di principio o solo in concreto) unipotesi causale alternativa. In casi del genere una non accorta utilizzazione di argomenti statistici potrebbe condurre a pensare che lo scarso rilievo probabilistico dellinformazione causale, debba condurre ad escludere il nesso causale. In realt non cos. E stato gi proposto (Cap. I, 5.3) un esempio assai eloquente, tipico delleziologia monofattoriale, quello del veleno che produce una lesione assolutamente tipica, specifica, che tuttavia si rivela letale solo in alcuni casi, a causa delle variabili che segnano la specificit della risposta di ciascun organismo allagente patogeno. Si tratta di una contingenza presente nelle lesioni o malformazioni conseguenti all'assunzione di un farmaco 85 . Anche la recente esperienza giurisprudenziale mostra frequenti
85 MAIWALD, Causalit cit. p. 98 e s. 31 applicazioni di tale genere di relazione causale. Si fa riferimento in particolare alla relazione tra lesposizione alle polveri di amianto e talune patologie, quali lasbestosi ed il mesotelioma pleurico: tali affezioni sono tipicamente connesse in modo pressoch esclusivo, anche se non in modo immancabile, con linalazione dellamianto, sicch nei casi nei quali stata riscontrato il protratto contatto tra il lavoratore e la sostanza, la giurisprudenza riconosce senza esitazioni il nesso di condizionamento a cagione della natura sostanzialmente monofattoriale delle malattie in questione. Un discorso pi articolato, ma non dissimile, potr essere condotto nel caso in cui siano possibili differenti processi eziologici e tuttavia il materiale probatorio mostri segni univocamente coerente solo con uno di essi. Pare, dunque, che non possa esservi dubbio che la tesi della necessit di un raffronto serrato tra teorie e fatti costituisca la chiave di volta dellindagine causale. Ne emerge la necessit di sottrarre tale indagine allastrattezza che spesso la caratterizza e che si risolve solo nellevocazione astratta di numeri, percentuali e simili. Un importante contributo in tale direzione potr venire, non solo, come ovvio, dallaccuratezza delle acquisizioni probatorie, ma anche dagli apporti del perito. Questi dovr fornire al giudice due categorie d'informazioni: da un lato quelle di carattere generale inerenti alle modalit d'azione dei diversi fattori, allo loro incidenza statistica, agli altri fattori che interagiscono con essi e ne influenzano l'azione; dall'altro quelle relative alla presenza nel processo di segni, fatti cio, che si presentano in accordo con l'esplicazione dal fattore considerato. Ma vi anche un altro momento non meno importante alla luce del modello falsificazionista di cui si parlato: si tratta di ricercare prima e di analizzare poi tutte le informazioni pertinenti possibili e di valutare infine se vi siano segni che si rivelino incompatibili con l'ipotesi accusatoria e quindi la smentiscano; e ancora di accertare se vi siano elementi che accreditino (e in che misura) l ipotesi che coinvolge nella spiegazione dell'evento l'alternativa ipotesi fattoriale. Tale ultimo aspetto pu anche essere visto come un confronto tra ipotesi. Tuttavia occorre ripetere qui quanto gi in precedenza evidenziato in linea generale: la valutazione comparativa tra teorie non pu essere un modo sbrigativo per accedere comunque a quella pi probabile. Si ricadrebbe cos nella mai abbastanza criticata prassi di risolvere i problemi di dimostrazione del nesso causale su basi statistiche. Occorre, invece, che la teoria preferita sia in s robusta e che inoltre non sia smentita da fatti e argomenti che abbiano un minimo di ragionevole plausibilit. Cos il metodo critico falsificazionista costituisce un importante banco di prova aggiuntivo per saggiare la corroborazione dell'ipotesi. Tutto questo, se si vuole, pu essere posto sotto le insegne della "probabilit logica" evocata anche dalle Sezioni unite, giacch in fondo, un contrassegno vale l'altro, purch sia chiaro che la valutazione complessiva in ordine alla corroborazione non di tipo statistico ma valutativo, situazionale e critico-falsificazionista.
9.2 La dimostrazione del rilievo condizionante della condotta omessa. Una volta conseguita la corroborata spiegazione degli accadimenti nel loro complesso, non ancora dimostrato il nesso condizionalistico tra la condotta umana e levento. In particolare nellambito della responsabilit medica, nella stragrande maggioranza dei casi occorrer dimostrare che le terapie adeguate che avrebbero potuto essere attuate e che sono invece mancate avrebbero certamente scongiurato lesito pregiudizievole per la vita e per la salute. E il tema del giudizio controfattuale che, come si visto, connota la causalit condizionalistica specialmente nellambito dei reati omissivi impropri. Il tema, senza dubbio assai problematico, stato esaminato ampiamente nel capitolo terzo e qui solo possibile evocarne nel modo pi schematico i punti cruciali: lindividuazione delle situazioni nelle quali si effettivamente in presenza di una condotta radicalmente omissiva o in cui il disvalore del fatto espresso, comunque, da componenti omissive della condotta; i dubbi sui connotati della causalit omissiva e sulla sua autonomia rispetto a quella attiva; le discussioni sulla possibilit di ritenere in tale ambito criteri di accertamento meno rigorosi rispetto a quelli propri della causalit attiva; la possibilit di configurare in determinati contesti unimputazione non condizionalistica. In particolare, si visto che la relazione tra la patologia e la reazione di ciascun paziente allaffezione ed alle cure, che quasi sempre alla base dellindagine medico-legale in tema di responsabilit professionale, introduce ad un aspetto altamente complesso dellindagine causale: quello della sfumata e spesso imponderabile interazione di fattori di segno contrario nel processo che presiede all'evoluzione di una malattia. Tale interazione rende spesso assai arduo rispondere in termini di certezza alla cruciale domanda sulla attitudine dell'intervento medico omesso ad evitare l'evento lesivo. Come si ripetutamente avuto occasione di evidenziare, l'indagine medico-legale appare spesso insoddisfacente proprio perch, nel tentativo di adeguarsi al deprecato metodo dogmatico e sillogizzante evocato da certa parte della dottrina e della giurisprudenza, si tentato di dare risposte a partire da 32 generalizzazioni esplicative di carattere scientifico che nella maggior parte dei casi in realt semplicemente non esistono. Si cos assistito all'altrettanto deplorevole trasformazione di incerte e lacunose informazioni statistiche in altrettante "leggi" scientifiche. In realt, nella maggior parte dei casi si era in presenza di informazioni nelle quali il dato numerico circa l'efficacia di un trattamento non era quasi mai spiegato, cio rapportato ai fattori interagenti nel complesso incedere della patologia. Di qui un che di astratto e quindi di insoddisfacente nella giurisprudenza. La pronunzia delle Sezioni unite (e, si spera, le riflessioni qui proposte) additano un itinerario parzialmente diverso, maggiormente centrato sul caso concreto e sui suoi segni nella prospettiva di un giudizio di corroborazione dell'ipotesi sul fatto. Anche qui, in una parola, le conoscenze scientifiche vanno raffrontate con le emergenze del caso concreto. Occorre tuttavia dar conto che recentemente, proprio alla luce della pronunzia delle Sezioni unite, stato posto con acutezza il dubbio che la focalizzazione dellindagine sulle emergenze del caso concreto possa essere realmente utile nellambito del giudizio controfattuale, aggiungendo qualcosa alla generalizzazioni scientifiche di carattere statistico al fine di tentare di superarne le incertezze. In sintesi estrema, si ricordato che la probabilit statistica si riferisce ad osservazioni immaginarie: anche quando sono disponibili informazioni statistiche sulla frequenza delle persone sopravvissute ad un determinato trattamento, esse non sono applicabili automaticamente alle situazioni nelle quali la persona cui si riferisce lindagine causale non stata trattata. Il carattere immaginativo del procedimento inferenziale esclude che la misura dincertezza insita nella informazione statistica possa essere superata attingendo alle particolarit del caso concreto. Tali particolarit potrebbero indurre alla ricerca di leggi statistiche differenti, riguardanti, ad esempio, la sottopopolazione nella fascia di et alla quale appartiene il soggetto considerato. Le indagini sul caso concreto potrebbero pure fornire informazioni per unappropiata collocazione del soggetto considerato entro una determinata categoria di rischio, o per escludere la presenza di fattori di disturbo che mostrano una relazione causale solo apparente. Tali investigazioni, tuttavia, non consentirebbero di pervenire, sulla base di una probabilit statistica, al controfattuale se la condotta del medico fosse stata X allora levento lesivo Y non si sarebbe verificato 86 . Non c dubbio che lobiezione coglie laspetto irresolubilmente problematico della causalit omissiva che stata diffusamente analizzata. Proprio tale connotazione del problema del controfattuale costituisce, del resto, il motivo principale che ha indotto a concepire la possibilit di pervenire in determinati contesti- ad unimputazione non condizionalistica ma probabilistica. Tuttavia, pare che lobiezione sia fondata su una visione rigidamente statistica del problema causale e trascuri un po lo stile dellindagine in giurisprudenza. Si vuol dire che non vi dubbio che il controfattuale nella causalit omissiva immaginativo o doppiamente ipotetico. Tuttavia (ed questo il punto che si vuol rimarcare) concreto il contesto nel quale il processo immaginativo si colloca, se si avuta la sagacia di indagarlo. Si ritiene che proprio il contesto, caratterizzato da peculiarit significative, interagisca spesso, in qualche misura, con le informazioni generalizzanti disponibili, consentendo di conferire maggiore concretezza e concludenza allindagine causale. Un esempio render pi chiaro il discorso: supponiamo che si discuta della efficacia salvifica di una terapia intensiva mancata, nei confronti di un paziente affetto da una patologia cardiaca in fase critica. Non c dubbio che le moderne pratiche di terapia intensiva hanno una sicura efficacia nel ridurre significativamente la mortalit dei pazienti nelle situazioni critiche, quantomeno differendo levento. Ed pure vero che il felice esito di tale intervento terapeutico legato allinterazione di numerose variabili che ben difficilmente possono essere ponderate in modo accurato. E le informazioni statistiche disponibili sulle percentuali di persone che sopravvivono nellindicata situazione critica a seguito di trattamenti adeguati non gettano una luce risolutiva sul caso concreto: per quanti sforzi si facciano, non sar quasi possibile essere certi che lintervento terapeutico mancato sarebbe stato risolutivo. Tuttavia, non sar certo indifferente per il giudice e per il perito che il paziente sia giovane o anziano, che soffra di una patologia pi o meno grave, che abbia subito gi altri eventi critici, che sia affetto da altre gravi patologie che complicano il quadro clinico. Tutti questi fattori, senza dubbio significativi, non possono essere realisticamente inscritti entro le coordinate di leggi statistiche, tanto alta la loro variet e tanto difficile la ponderazione della loro interazione. In queste situazioni, ci che il modello dindagine di tipo ipotetico
86 Supponete di essere sicuri al 100% della verit della proposizione laumento del rischio relativo nella popolazione pari al 68,5 %, non ci sono fattori di disturbo, lindividuo fa parte della popolazione e la legge biologicamente plausibile: concludereste che vera la proposizione se la condotta del medico fosse stata X allora levento lesivo Y non sarebbe accaduto?. La regola ad hoc obbligherebbe ad una risposta affermativa, ma ci di cui siamo certi che almeno in 3 decessi su 10 la responsabilit non da attribuirsi allomesso intervento: perch dovremmo essere certi che lindividuo di cui stiamo trattando non uno di questi tre?. GARBOLINO, Dalleffetto probabile alla causa probabile cit. p. 33 propone un approccio in chiave indiziaria. Per ripetere le discusse enunciazioni delle Sezioni unite, si tratta di confrontare in chiave problematica le generalizzazioni con i fatti al fine di pervenire ad un giudizio di probabilit logica, credibilit razionale o corroborazione: un giudizio di tipo valutativo che si sottrae ad un'impossibile quantificazione numerica. Tale approccio, in qualche caso, potr dire qualcosa di pi di quanto enunciato nelle informazioni statistiche, conducendo alla dimostrazione (in termini di credibilit razionale) del nesso di condizionamento. Nel caso prospettato, ad esempio, potr accadere che si sia in presenza di un paziente che presenti profili assolutamente tranquillanti in ordine a tutti i profili di rischio (et, condizioni generali, gravit dellaffezione, tempestivit del possibile intervento intensivo, adeguatezza delle risorse tecniche ed umane disponibili ecc.) s da condurre il giudice a ritenere con ragionevole certezza che un intervento appropriato avrebbe evitato l exitus in quel determinato contesto temporale. Naturalmente, tale giudizio sar tanto pi legittimo quanto pi si riterr che le peculiarit della causalit omissiva ammettano una qualche attenuazione del parametro di razionale certezza proprio della causalit condizionalistica. Si visto, a tale riguardo, che laffermazione delle Sezioni unite a proposito della piena equivalenza tra causalit attiva e quella omissiva non sembrano aver chiuso definitivamente il dibattito giurisprudenziale. Daltra parte, come pure si visto, levocazione contenuta nella detta pronunzia a proposito del giudizio di probabilit logica o credibilit razionale quale chiave di volta per un giudizio dimputazione causale di tipo valutativo e non aritmetico sembra voler proprio offrire, in ambito applicativo, uno strumento rigoroso ma non impossibile, per risolvere i problemi causali con quel margine di approssimazione che proprio della giurisprudenza. Nel capitolo dedicato alla causalit omissiva si tentato di mostrare che non di rado si riscontrano contesti nei quali la condotta attiva prescritta non in grado di assicurare con ragionevole certezza la salvezza del bene protetto. In tali casi, come si accennato, lindagine causale sar concentrata, con il consueto rigore investigativo e speculativo, sulle particolarit del caso concreto, per verificare se le chances teoriche di successo della terapia mancata potessero concretizzarsi nella specie. Lindicazione verso unindagine causale maggiormente focalizzata sul caso concreto fornisce anche qualche riflessione squisitamente applicativa. Accade spesso che l'indagine medico-legale sia fondata sulle informazioni disponibili nella cartella clinica. Si tratta di un'indagine che viene compiuta al primo avvio della ricostruzione del fatto e dalla quale si attendono risultati spesso irrealistici. Infatti, su tali basi, si dispone spesso di informazioni lacunose ed incerte, che conferiscono astrattezza alle risposte del consulente medico che, spesso, conseguentemente orientato a dare risposte tutte centrate su informazioni statistiche sull'andamento di certe affezioni o sulle probabilit di successo di determinate terapie, senza focalizzare adeguatamente sul caso specifico. Ancora, tenendo presente il carattere valutativo del giudizio affidato al giudice alla stregua della pronunzia delle Sezioni unite, non sar utile porre al consulente quesiti volti ad una impossibile risposta assiomatica, certa, ma andr piuttosto chiesto di descrivere accuratamente, leggere, analizzare i segni fattuali, di esporre tutte le conoscenze scientifiche che ne consentono una valutazione sotto il profilo dell'interazione causale, nella prospettiva dell'elaborazione della teoria del caso concreto, della spiegazione -cio- del fatto oggetto del giudizio. Gli si chieder, insomma, un complesso di informazioni e di valutazioni scientifiche, piuttosto che una risposta che costituisca essa la risoluzione del problema causale e del processo. Ci comporter certamente per il giudice un intervento pi critico e penetrante nella ricostruzione degli accadimenti, non scevro da difficolt.
9.3 . La risoluzione di problemi causali nuovi. - Non meno rilevanti, infine, le conseguenze per ci che attiene al problema della risoluzione di un problema causale nuovo, nel quale cio non vi sia disponibilit di preesistenti conoscenze che consentano di inquadrarlo in modo sicuro. E' proprio in tali situazioni che nato e si sviluppato il dibattito sull'accertamento del nesso causale che, come ormai chiaro, costituisce il cuore del problema causale: i casi del talidomide 87 e delle macchie blu 88 costituiscono gli esempi pi noti e dibattuti di tale contingenza. E' chiaro che se si parte dalla (criticata) giurisprudenza che immagina la spiegazione come deduzione da generalizzazioni gi generatesi in precedenza e fondate sull'osservazione di casi analoghi, non possibile ed anzi escluso in radice, per una ragione di principio che
87 SJOSTROM-NILSSON, Il talidomide ed il potere dell'industria farmaceutica, Milano 1973. 88 Trib. Rovereto, 17 gennaio 1969, in Riv. it. dir. proc. pen. 1971, con nota di Nobili, Diniego di perizia e utilizzazione di indagini tecniche svolte in sede amministrativa. Ambedue i casi indicati sono diffusamente analizzati in STELLA, Leggi scientifiche cit. 34 il giudice, con l'aiuto dei periti e del sapere scientifico possa in linea di principio, e ferme le intuitive difficolt di una tale impresa, tentare di giungere ad una coerente, affidabile spiegazione del caso. Tale prospettiva non invece preclusa se ci si pone sul piano dell'ipotesi e del processo quale verifica di un'ipotesi, quale additato dalla Sezioni unite. Si vuole brevemente ricondurre il problema alla radice, che si evocata allinizio di questo lavoro: lidea di causa parte essenziale dellimmagine che luomo ha del mondo ed anche uno strumento insostituibile per la soluzione di problemi esistenziali di ogni genere che incessantemente insorgono. Cos, lidea che la risoluzione di un problema causale debba sempre sottendere una base scientifica certa precostituita e certa appare non realistica e determinata dal modo scientista dintendere la realt. Uno sguardo profondo sui mitici albori dellumanita mostra gi uomini intelligenti alle prese con problemi complessi, testimoniati dalle realizzazioni visibili delle civilt antiche: ledificazione di edifici di sorprendente complessit, la metallurgia, il calcolo di cicli astronomici complicatissimi 89 . Un esempio varr pi di un lungo discorso: "Un uomo di media intelligenza si accorge di avere lo stomaco in disordine. Pur non avendo mai neppure sentito il nome di Bacone, egli col suo ragionamento procede in stretta conformit alle regole esposte nel secondo libro del Novum Organum, e si convince che la causa del suo malessere il pasticcio di frutta secca e carne tritata. Vediamo come procede: ho mangiato il pasticcio luned e mercoled e sono stato sveglio tutta la notte per l'indigestione ( comparentia ad intellectum instantiarun convenientum). Non ne ho mangiato marted e venerd e sono stato bene ( comparentia instantiarum in proximo quae natura data privantur) . Ne ho mangiato molto poco domenica e la sera ho avuto una leggera indisposizione; ma il giorno di Natale ne ho mangiato in grande quantit e sono stato tanto male che mi pareva di morire (comparentia instantiarum secundum magis et minus). Non pu essere stato il brandy che ho bevuto col pasticcio, perch di brandy ne ho bevuto per anni senza sentirmi male (reiectio naturarrum). Il nostro malato arriva perci a quella che Bacone chiama la vindemiatio e asserisce che il pasticcio di frutta secca e carne non fa per lui". Vi anche qui un'analisi causale retrospettiva dei dati, ossia delle informazioni date, che procede pur senza avere conoscenze scientifiche su affezioni gastrointestinali, allergie, intolleranze 90 . Linsegnamento che si pu trarre da tale caso appare piuttosto chiaro: sebbene non accada frequentemente, unindagine di tipo induttivo, alimentata dalle peculiarit particolarmente caratteristiche e chiare dei dati empirici di una determinata vicenda, pu in alcuni casi condurre alla razionale spiegazione dellevento; anche se non dispone di informazioni scientifiche ad hoc. Peraltro, lesempio proposto risale al diciottesimo secolo. Oggi non pi realistica lidea di un processo causale alla cui analisi la scienza non possa apportare alcun contributo, e che debba essere risolto solo analizzando fatti fortunatamente chiari nelle loro connessioni. In realt, anche quando non si dispone di una preesistente generalizzazione ad hoc, quasi sempre la conoscenza scientifica di sfondo aiuta ad inquadrare, ad analizzare qualche aspetto del problema nuovo. In questo senso pu affermarsi che anche la risoluzione di un problema causale nuovo potr nella maggior parte dei casi avvenire su basi scientifiche. Certamente nelle situazioni che sono state descritte lindagine causale dovr essere condotta con grande rigore, secondo lo stile che si gi indicato del confronto tra lipotesi ed i fatti, e potr condurre a risultati sicuri solo quando i fatti siano numerosi, rigorosamente ricostruiti e conducano tutti insieme, con coerenza, ad una spiegazione dellaccadimento che non presenta punti critici. In casi di tale genere pare non sia essenziale la presenza di uninformazione scientifiche capace spiegare analiticamente le modalit dello sviluppo dellaccertata relazione causale tra la condizione e levento. Per evitare puerili trionfalismi, occorre solo soggiungere che non sempre l'itinerario indicato potr essere percorso senza difficolt e per intero. Gli ostacoli sono costituiti dall'incertezza del sapere scientifico e forse ancor pi dall'inevitabile incompletezza delle informazioni disponibili. Tuttavia, sembra che una nuova traccia sia stata segnata per l'indagine sul fatto e per il giudizio d'imputazione causale: la strenua ricerca dei fatti e la rigorosa adesione ad essi.
9.4 Le buone intenzioni e le vie dellinferno. - Come si accennato ripetutamente, lo stile dindagine di cui si da ultimo parlato di tipo indiziario. Non a caso, sia nella pronunzia delle Sezioni unite che nei commenti dottrinali che vi si sono ispirati, vengono evocate le classiche categorie della giurisprudenza: le massime desperienza, il principio del libero convincimento del giudice, lobbligo della motivazione, le
89 DE SANTILLANA, VON DECHEND, Il mulino di Amleto, Adephi, 1983, p. 84 e ss. 90 Lesempio tratto da MACAULAY, ed riportato in MEDAWAR, Induzione e intuizione nel pensiero scientifico, Armando, 1974, p. 67, nota 31. 35 regole di giudizio, il controllo di legittimit da parte della Corte di cassazione del complesso ragionamento probatorio che fonda la decisione sul fatto. A tale ultimo riguardo si affermato che la garanzia del controllo di legittimit sulla motivazione rinvia ad uno schema epistemologico che pretende la trasparenza e al comunicabilit intersoggettiva della trama giustificativa delle ragioni e della logica della decisione in fatto; ed inoltre che il controllo sul ragionamento probatorio debba investire non soltanto la coerenza logica ab intrinseco della argomentazioni giustificative, la congruenza interna della motivazione, ma anche la base giustificativa della premessa maggiore del sillogismo giudiziario, la cosiddetta giustificazione esterna. Infine, si affermato che il controllo sulla razionalit delle argomentazioni giustificative -la cosiddetta giustificazione esterna- inerisce ai dati empirici assunti dal giudice di merito come elementi di prova, alle inferenze formulate in base in base ad essi ed ai criteri che sostengono i risultati probatori. Lanalisi retrospettiva, muovendo dalle conclusioni e ripercorrendo allindietro le linee giustificative della decisione, al fine di verificare la validit delle inferenze che la compongono ed i nessi che legano questultime luna allaltra, investe dunque non la decisione, ma il contesto giustificativo di essa, come esplicitato dal giudice di merito nella motivazione in fatto. La Corte di cassazione non pu certo sostituire la propria legge di copertura a quella postulata dal giudice di merito, ma deve verificare, sotto il profilo della manifesta illogicit della motivazione, la razionale plausibilit dellargomentazione induttiva che indica la fonte e ne radica la garanzia conoscitiva 91 . Tuttavia, ripetendo un dubbio gi pi volte espresso, c da chiedersi se tale elaborazione tenga sufficientemente conto delle difficolt che segnano il passaggio dalle informazioni statistiche al condizionamento espresso in termini di certezza perentoriamente enunciato quale insopprimibile esigenza dellordinamento. Sembra che venga lasciato un po in ombra un aspetto dellindagine che pure le Sezioni unite avevano acutamente adombrato, quello del raffronto dialettico tra abduzione ed induzione, lipotesi ed i fatti. Il punto che non c' corroborazione senza una serrata ricerca dei fatti, dei segni, che accompagnano ogni vicenda analizzata sotto il profilo eziologico; e senza un'altrettanto rigorosa analisi di tali fatti, nel tentativo di confutare l'ipotesi. Come si gi ripetutamente evidenziato, l'atteggiamento critico non di tipo argomentativo, dialettico, ma logico; e trova la sua sintassi nei fatti. Esso non garantisce alcunch, tuttavia non vi nulla di meglio. Di certo, allora, un quadro probatorio approssimato, non investigato in modo penetrante e non raffrontato con lo scenario del sapere di sfondo, rischia di essere la negazione della corroborazione. Pare, in sintesi estrema, che la logicit della motivazione debba essere soppesata anche sotto il profilo dellanalisi critica alimentata dalla serrata investigazione e ponderazione dei fatti tipici di una specifica contingenza.
9.4 La verifica in ordine alla scientificit del sapere utilizzato. Infine, non si pu mancare di chiedersi se un itinerario probatorio cos complesso come quello di cui si parla, spesso in bilico tra complicati scenari scientifici e non meno intricate emergenze fattuali, possa essere effettivamente gestito in modo affidabile dal giudice. Gli studi che hanno tentato di analizzare da vicino linfluenza delle informazioni scientifiche sul processo offrono un quadro desolante. Sebbene si tratti di notazioni ispirate prevalentemente dallesperienza del processo di common law, appare utile un riferimento ai principali problemi: la mancanza di formazione scientifica dei giudici; la sprovvedutezza dei giurati cui pure compete in buona parte la responsabilit di accertare legalmente i fatti; la stessa configurazione dei sistemi di common law, secondo cui ciascuna della parti si avvale dei propri esperti che depongono in qualit di testimoni; la mercificazione degli esperti, il cui valore sul mercato dipende pi dalla capacit di persuadere che dalle effettive credenziali scientifiche; il fatto che la stessa autorevolezza delle tesi scientifiche non deriva direttamente dalla loro capacit di rappresentare la realt fisica, ma indirettamente, dalla certificazione di tali posizioni realizzata mediante numerose negoziazioni informali e spesso occulte tra i membri delle discipline interessate; il carattere decostruttivo delle affermazioni scientifiche nel processo accusatorio; la presenza di fattori estranei allepistemologia nella determinazione della credibilit dellesperto; la complessit degli incidenti e delle catastrofi di massa e la difficolt di esaminare i fatti con sguardo neutro dal punto di vista dei valori; la provvisoriet e mutabilit delle opinioni scientifiche; la presenza addirittura di consulenze false, di manipolazioni di dati; la presenza di scienza spazzatura priva cio dei necessari connotati di rigore; gli
91 CANZIO, Prova scientifica, ragionamento probatorio e libero convincimento del giudice nel processo penale, in Dir. pen. proc., 2003, p. 1193 ss. Lanalisi meritevole di particolare attenzione, poich ne autore lestensore della sentenza delle Sezioni unite. 36 interessi dei committenti delle ricerche 92 . Incertezze tutte che hanno indotto la Corte suprema degli Stati Uniti a definire, nel famoso caso Daubert, le condizioni di accettabilit della testimonianza scientifica 93 . Tali difficolt appaiono in certa misura esagerate in rapporto allesperienza del nostro ordinamento. Tuttavia il fondo di verit che vi si pu scorgere induce a ritenere che il giudice non pu certamente assumere un ruolo passivo di fronte allo scenario del sapere scientifico, ma deve svolgere un penetrante quanto difficile ruolo critico, divenendo custode del metodo scientifico. Da questo punto di vista il sistema processuale italiano presenta forse qualche aspetto positivo: il giudice professionista protagonista unico dellammissione della prova e della ricostruzione probatoria del fatto; la progressiva scansione nelle diverse fasi del processo degli elementi probatori di tipo tecnico-scientifico; lobbligo di razionale giustificazione delle scelte decisorie secondo il modello normativo della motivazione in fatto; il controllo di legittimit della Corte di cassazione, secondo una prospettiva di coerenza e sufficienza, del complessivo ragionamento probatorio che fonda la decisone 94 . Tale pur confortante constatazione, peraltro, non attenua la particolare ed ineludibile difficolt dellindagine affidata al giudice, segnata dalla necessit di analizzare criticamente complessi scenari scientifici e fattuali.
92 CENTONZE, Scienza spazzatura e scienza corrotta nelle attestazioni e valutazioni dei consulenti tecnici del processo penale, in Riv. it. 2001, p. 1244 ss; STELLA, Giustizia e modernit, Giuffr, 2001, p. 357 ss.; JASANOV, La scienza davanti ai giudici, Giuffr, 2001. P. 81 e ss..
93 La Sentenza riportata in STELLA Leggi scientifiche e spiegazione causale, ed. 2000, p. 424; in proposito STELLA, Giustizia e modernit cit. p. 346 ss; TARUFFO, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1996, 219 ; JASANOV, La scienza cit. p. 11 ss. FIORI, LA MONACA, ALBERTACCI, Le Sezioni unite della Cassazione cit.; TAGLIARO, DALOJA, SMITH, Lammissibilit della prova scientifica in giudizio e il superamento del Frye standard: note sugli orientamenti negli USA successivi al caso DAUBERT V. MERREL DOWN PHARMACEUTICALS, INC. in Riv. it. med. leg. 2000, p. 719.