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CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

Nona Commissione
Tirocinio e Formazione Professionale





Incontro di studio sul tema :

Le indagini difensive

Roma 2 4 Febbraio 2004





Lintervista ai collaboratori di giustizia


Relazione
Maurizio Gemelli
Avvocato del foro di Palermo










LINTERVISTA AI
COLLABORATORI DI GIUSTIZIA



SOMMARIO : 1. CENNI INTRODUTTIVI. 2. LE TAPPE NORMATIVE ANTERIORI ALLA
L. 45/01. 3. LA PROTEZIONE DEI COLLABORATORI. 4. LE MODIFICHE AL D.L. N. 8/91
INTRODOTTE CON LA L.13.02.01 N. 45. 5. IL VERBALE ILLUSTRATIVO DEI
CONTENUTI DELLA COLLABORAZIONE : le questioni sul tappeto 6. COLLABORATORI
ED INVESTIGAZIONI DIFENSIVE : il difficile coordinamento delle discipline di riferimento. 7.
CONCLUSIONI.


1. - Gli interventi riformatori effettuati nel triennio 1999-2002 hanno squarciato il
velo di una nuova frontiera della difesa penale. Si trattato di novelle caratterizzate
dal comune denominatore di potenziare il ruolo del difensore in materia penale. Ci che
in concreto si realizzato, quantomeno sul piano normativo, e malauguratamente sin qui
solo su quello, attraverso una pi puntuale definizione di istituti gi esistenti (difesa
dufficio, patrocinio dei non abbienti), nonch attraverso il consolidamento delle
opportunit di contraddittorio per lindagato/imputato nei diversi approdi
procedimentali (c.d. legge Carotti). E per lappunto in siffatto contesto che si
inserita la L. 397/00 sulle investigazioni difensive, alla quale si concordemente
attribuito un carattere rivoluzionario, se non altro per la incidenza che doveva avere
sui rapporti di forza interni al sistema processuale. Incidenza che per rimasta allo
stato virtuale, con conseguente ovvia penalizzazione in ultima analisi del diritto di
difesa del cittadino. Per quali ragioni ci in concreto avvenuto non difficile
comprendere.
In primo luogo a causa della inadeguatezza di strutture, uomini e mezzi degli studi
legali. Segnatamente quelli del meridione del nostro paese presentano una
conformazione mononucleare, o al pi con qualche praticante, con conseguenti
diseguaglianze fra le varie zone del paese. E infatti fenomeno ormai notorio, a fronte
del delineato precario assetto, il dilagare nelle rimanenti parti del territorio nazionale
delle c.d. law firms, le quali hanno ormai invaso grosse fette di mercato, potendo far
fronte pi adeguatamente se non altro per la loro pi consistente dotazione organica
anche alla complessa attivit collaterale di investigazione difensiva.
In secondo luogo viene in rilievo la insufficiente professionalit dei difensori penali,
soprattutto dei meno esperti. Lespletamento dellattivit di indagine difensiva non
soltanto un fatto di arido nozionismo (con spirito di autocritica, e con altrettanta
onest intellettuale, occorre riconoscere che talvolta latita anche quello), non
soltanto una questione di insufficiente conoscenza delle tecniche di verbalizzazione,
che pure sono necessarie. E piuttosto un fatto di fine sensibilit che con il nozionismo
2
non ha nulla a che vedere e che spesso si acquisisce e si affina sul campo con il
maturare delle esperienze professionali.
In terzo luogo, le opzioni ideologiche dei colleghi gi della mia generazione di mezzo e
le resistenze mentali a rapportarsi con il teste, specialmente quando anche
dellaccusa. Non parliamo poi delle pp.oo. Riserve comprensibilmente ancor pi
accentuate allorch si tratti di c.d. collaboratori di giustizia, nei confronti dei quali il
confronto dialettico assume gi toni spesso aspri in sede di verifica dibattimentale,
figuriamoci in tutte le ipotesi come quelle sulle quali oggi sono chiamato a relazionare
di approccio realizzato in un contesto, anche semplicemente pi riservato, di indagini
difensive. Ad ulteriore conferma di quanto or ora affermato meritano di essere
richiamati gli orientamenti dottrinali forensi pi autorevoli come si presentavano gi
allinizio degli anni 90. Da una parte coloro che sostenevano che doveva ritenersi
legittimo semprecch non attuato con mezzi o fini illeciti - il colloquio del difensore
di colui che fosse accusato da un c.d. pentito con il pentito medesimo, purch alla
presenza e comunque con il consenso del suo difensore
1
. Dallaltra quelli che
escludevano in nuce quella possibilit, posto che una tale iniziativa non avrebbe potuto
non apparire sospetta in relazione ad eventuali inquinamenti delle prove
2
.
In quarto luogo, il fallimento sostanziale sul piano operativo del vecchio art.38 disp.
att., assai verosimilmente giustificato dalle difficolt e carenze come sopra accennate,
ancora pi accentuate in passato, e dagli arresti giurisprudenziali della S.C. a tutti
noti.
A fronte della inadeguatezza sul piano applicativo per tutto il periodo della sua vigenza
della norma in commento, st poi la comodit dellapprodo normativo dellart.358 c.p.p.,
la cui operativit esce certamente rafforzata dal meccanismo dellart.391 bis comma
10 c.p.p. che, com noto, prevede la convocazione da parte del P.M. nel caso in cui la
persona informata dei fatti si sia avvalsa della facolt di non rispondere o di non
rendere la dichiarazione. Se vero, infatti, che il ricorso a quello strumento
alternativo comporta per sua stessa natura una anticipata discovery degli obiettivi
dellindagine difensiva, non men vero che esso costituisce lunica alternativa per
ottenere le auspicate risposte ricercate.
Daltro canto, stavolta con specifico riferimento al tema che oggi ci occupa
dellindagine difensiva condotta nei confronti del collaboratore di giustizia, quella
anticipata rivelazione delle strategie difensive si verificherebbe in ogni caso, sol che
si consideri che la c.d. intervista al collaboratore di giustizia dovrebbe sempre esser
filtrata, sia sotto il profilo della richiesta del difensore di audizione, sia sotto il
profilo pi squisitamente operativo della regolamentazione delle concrete modalit di
escussione, attraverso il Servizio Centrale di Protezione.

1
Tra costoro anche G. Frigo, Problemi deontologici, tecnici e psicologici nella gestione giudiziaria del
pentito : la posizione del difensore, in Cass. Pen., 1991, p.1183.
2
Tra questi altri G. Pecorella, il difensore e la sua posizione nel procedimento penale in AA.VV., Lezioni
sul nuovo processo penale, Milano, Giuffr, 1990, 96
3
A disincentivare ancor di pi il difensore-investigatore in pectore, rimane poi la
questione - ancora irrisolta, quantomeno in sede di legittimit - della natura
pubblicistica, o privatistica, dellattivit di investigazione difensiva, dalla cui
risoluzione discendono effetti rilevantissimi come agevole intuire.
Lassenza di qualsivoglia specifica norma di legge che qualifichi espressamente
pubblico ufficiale il difensore nel momento in cui svolge quella attivit di
investigazione ha ancora una volta indotto la giurisprudenza a svolgere lormai consueta
funzione di supplenza. Ci che avvenuto, sia pure allo stato solo del giudizio di
merito, con riguardo essenzialmente a tre profili :
a) il p.v. delle dichiarazioni della persona informata dei fatti ex art.391 bis c.p.p. ,
o no, un atto pubblico?
b) il difensore nel momento in cui lo redige , o no, un p.u.?
c) il difensore, nel momento in cui lo redige, ha obblighi di fedelt e di
completezza nella verbalizzazione, o piuttosto ha il diritto-dovere di
verbalizzare solo le circostanze favorevoli al suo assistito?
Due, e differenti sul piano delle conclusioni, sono state le risposte fornite dalla
giurisprudenza ai quesiti di cui sopra.
La prima stata quella del GIP Napoli, con ordinanza del 01.08.01, secondo cui i
verbali redatti dai difensori ex art.391 bis c.p.p., bench abbiano valenza probatoria
uguale a quelli del P.M., non sono qualificabili atti pubblici e manca la sanzione per la
loro eventuale falsit, infedelt o incompletezza;
3

La seconda quella del GUP Torino
4
sentenza di giudizio abbreviato del 26.02.03 in
cui si afferma :
a) che lart.327 bis c.p.p. indica solo le finalit generali cui rivolta lattivit di
investigazione difensiva;
b) le modalit di espletamento di quellattivit sono analiticamente disciplinate
nellart.391 bis c.p.p. e ss. nella triplice forma del colloquio non documentato,
della dichiarazione scritta, dellassunzione di informazioni documentata
attraverso un verbale;
c) la dichiarazione sottoscritta dal dichiarante autenticata dal difensore e
trattasi di autentica in senso tecnico, vale a dire nellaccezione di cui allart.
2703 c.c., in quanto tale, costituente atto pubblico, e per leffetto p.u. colui che
la redige;
d) le informazioni documentate devono essere trasfuse in un p.v. e per le modalit
di verbalizzazione si f rinvio allart.134 e ss. c.p.p..
e) Quel verbale deve essere redatto o in forma integrale, o, se riassuntiva,
occorre anche la riproduzione fonografica. Ci che risulta comprovato dal fatto
che questa previsione della riproduzione fonografica in assenza di

3
Lordinanza di cui al testo pubblicata in G.U. 30.01.02 n.5, dal momento che contiene una questione di
costituzionalit degli artt. 391 bis, 391 ter, 391 octies e 391 decies c.p.p. in relazione agli artt.2, 3 e 111
Cost.
4
La sentenza in commento pubblicata nel testo integrale in Guida al Diritto, 2003, 23, 63 ss.
4
verbalizzazione integrale non avrebbe significato alcuno se non ci trovassimo in
presenza di un atto pubblico.
f) Ed ancora. Che significato avrebbe lart.391 bis c.p.p. comma 9 c.p.p., laddove
prevede lobbligo per il difensore di sospendere lassunzione di informazioni
allorch emergano indizi di reit a carico del dichiarante e che le precedenti
dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese.
Questa disposizione non avrebbe alcun senso se fosse possibile omettere tout
court di verbalizzare le dichiarazioni a carico del dichiarante.
Lintegrale verbalizzazione ha dunque un valore di garanzia e tutela anche per
colui che rende la dichiarazione. Nella stessa direzione vanno tutti i codici
deontologici che lavvocatura in questi anni si data con grande scrupolo (Codice
deontologico dellU.C.P.I. del 96; Codice deontologico del C.N.F. del 97; Regole
di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive del 2001; nuovo
Codice deontologico Forense del 2002). In tutti viene sancito il dovere di
verbalizzazione integrale.
g) La stessa previsione della fattispecie di reato di nuovo conio dellart.371 ter
c.p.(false dichiarazioni al difensore) sia pure con le sue peculiarit rispetto al
reato speculare di cui allart.371 bis c.p.(false informazioni al P.M.), nel senso
che la prima non prevede, al contrario della seconda, la punibilit della reticenza
(manca infatti linciso ovvero tace), depone nel senso di quel riconoscimento di
qualifica in capo al difensore, sia pure limitatamente a quando espleta
quellattivit investigativa.
h) Lobbligo dellaudizione assistita ex art.391 bis co.5 c.p.p. del coimputato nello
stesso, o in altro procedimento connesso, ivi compreso in tale novero il
collaboratore di giustizia, con tutte le salvaguardie previste in caso di violazione
di quelle disposizioni (addirittura la inutilizzabilit), confermano che siamo in
presenza di un vero e proprio atto processuale, e solo per questo pu rendersi
necessaria la presenza del difensore del coimputato.
i) Con lentrata in vigore della L.86/90 di riforma dei delitti dei pp.uu., il legislatore
(e la giurisprudenza sulla medesima scia) ha mostrato di accogliere la nozione
oggettiva e non quella soggettiva di p.u., per cui occorrer avere riguardo
alleffettivo esercizio di una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o
amministrativa. Nel caso di specie saremmo di fronte ad esercizio di una
pubblica funzione giudiziaria.
5

l) N depone in senso contrario lesistenza dellart.391 octies c.p.p., laddove
consente al difensore di non depositare latto al suo fascicolo (il difensore pu,
dunque non deve). E ben possibile infatti lesistenza di un atto pubblico che

5
Contra, nel senso che continuano a vedere nel difensore un esercente un servizio di pubblica necessit,
con la conseguenza che, in ipotesi di falso, al difensore sar contestabile il delitto di cui allart.481 c.p.,
P. Ventura ,Falsa documentazione di indagini difensive in Diritto penale e processo, 2002, 7, 895 ss; A.
Manna,il difensore come p.u.: le controverse indicazioni provenienti dalla disciplina delle indagini
difensive , in Diritto penale e processo, 2003, 10, 1276 ss..
5
possa non essere utilizzato, addirittura occultato o distrutto legittimamente.
Siamo in una situazione del tutto simile a quanto accadeva prima
dellabrogazione della L.n.15/68 per le dichiarazioni sostitutive di atto di
notoriet. Anche in quel caso, il p.u. commetteva il falso ideologico, fermo
restando che sino a quando quellatto non veniva utilizzato non era possibile
scoprire il falso e perseguirlo.
m) Analogamente il p.v. delle informazioni documentate dunque atto pubblico, con
pari efficacia probatoria rispetto a quelli del P.M., pienamente utilizzabile sia in
sede di procedimento de libertate sia in sede di giudizio abbreviato.
n) Con lulteriore conseguenza che seppure il momento consumativo delleventuale
reato di falso ideologico dovr individuarsi nel momento in cui il difensore riceve
le informazioni e le verbalizza siccome altres necessario per la scoperta del
reato il deposito dellatto, questultimo si pone come vera e propria scriminante
nel senso che, se il difensore non deposita latto, rientriamo nellambito
dellesercizio di un diritto (quello di cui allart.391 octies c.p.p.), mentre, se lo
deposita, da quel momento sar perseguibile per il falso ideologico.
o) N da ultimo persuade diversamente la norma di cui allart.334 bis c.p.p. che
statuisce lassenza di obbligo di denuncia neppure dei reati di cui abbiano avuto
notizia nel corso delle investigazioni difensive. Detta norma pu pervero essere
interpretata in termini non univoci. Si pu infatti con eguale efficacia sostenere
che essa comprova che il difensore non p.u., cos come parallelamente si
potrebbe argomentare che la necessit di dettare lart.334 bis c.p.p., facendone
una scriminante, nata proprio dalla circostanza che il difensore lo si riteneva
implicitamente pubblico ufficiale. Ci che spiegherebbe anche luso del neppure
. Non v chi non veda che, nel momento in cui orientamenti giurisprudenziali del
tipo di quello or ora commentato dovessero trovare accoglimento anche in sede
di legittimit, il rischio della incriminazione per il falso ideologico e/o materiale,
quando non anche per il favoreggiamento, costituirebbe semprecch gi non
costituisca - ulteriore deterrente ad avvalersi dello strumento della indagine
difensiva.

2. - Una forma di diritto premiale era prevista gi nei Codici Zanardelli e Rocco. Negli
stessi, infatti, erano contemplati gli istituti della desistenza volontaria e del recesso
attivo, finalizzati entrambi ad incentivare il ravvedimento dellimputato attraverso la
concessione di diminuzioni di pena sino ad arrivare in qualche caso financo allimpunit.
Nessuna disposizione codicistica era invece mirata ad incoraggiare una vera e propria
collaborazione con la giustizia, intesa come fattivo contributo allacquisizione di prove
che consentissero la individuazione di compartecipi nel reato.
Soltanto alla fine degli anni settanta, listituto della collaborazione probatoria veniva
introdotto nel nostro sistema vigente per effetto della emanazione del D.L.15.12.79
n.625, convertito con modificazioni dalla L.06.02.80 n.15, che prevedeva specifici
trattamenti premiali in favore dei dissociati dal terrorismo siccome collaboranti. E
6
proprio nellambito della c.d. legislazione dellemergenza contro la criminalit
terroristica che lo strumento premiale stato utilizzato con positiva efficacia. Lart.4
del D.L. cit. prevede, infatti, che per i delitti commessi per finalit di terrorismo o di
eversione dellordine democratico, salvo quanto disposto nellart.289 bis c.p., nei
confronti del concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera per evitare che
lattivit delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, ovvero aiuta concretamente
lautorit di polizia e lautorit giudiziaria nella raccolta di prove decisive per
lindividuazione o la cattura dei concorrenti, la pena dellergastolo sostituita da quella
della reclusione da dodici a venti anni e le altre pene sono diminuite da un terzo alla
met. Venivano dunque previste due forme tra loro alternative di collaborazione,
parimenti rilevanti ai fini della diminuzione della pena : quella del fattivo ravvedimento
e quella della collaborazione probatoria.
Lart.5 D.L. 625/79 configura invece una vera e propria causa di non punibilit
disponendo che fuori del caso previsto dallultimo comma dellart.56 c.p., non
punibile il colpevole di un delitto commesso per finalit di terrorismo o di eversione
dellordine democratico che volontariamente impedisce levento e fornisce elementi di
prova determinanti per lesatta ricostruzione del fatto e per lindividuazione degli
eventuali concorrenti .
La successiva evoluzione normativa ha dimostrato come lart.4 citato sia stata la norma
antesignana dei modelli normativi adottati in epoca successiva per le disposizioni
premiali.
La prima fattispecie premiale modellata sul predetto art.4, in particolare, interveniva
circa un anno dopo quando, per frenare il dilagare dei sequestri di persona a scopo di
estorsione, si provveduto ad inserire nel codice penale una norma di favore per i
sequestratori i quali, dissociandosi dai concorrenti nel reato, collaboravano con gli
organi inquirenti. La nuova formulazione dellart.630 co.5 c.p., come modificato dalla
L.894/80, introduceva infatti una congrua diminuzione di pena che arriva fino a due
terzi nei medesimi casi previsti dallart. 4 D.L. 625/79.
La dottrina penalistica gi critica nei confronti dei benefici introdotti per i
terroristi pentiti o dissociati era prevalentemente schierata contro ogni forma di
legislazione premiale. Si faceva notare, insomma, che lapplicazione della normativa
premiale si sarebbe risolta in una intollerabile violazione del principio che vuole la pena
proporzionata alla gravit del reato ed al grado di responsabilit personale
6
. Censure
di pari intensit, poi, la scienza giuridica aveva rivolto alla stessa formulazione della
normativa in discorso, fondata su presupposti molto imprecisi, fortemente
soggettivizzati, tali cio da lasciare eccessivi spazi alla discrezionalit del giudice,
evidenziandosi del pari come la prevenzione generale fosse tanto pi efficace quanto
pi certi fossero i presupposti cui la norma subordina la concessione del premio. In uno

6
E.Musco, La premialit nel diritto penale, in Indice Penale, 1986, 3, 591 e ss.; L.Ferrajoli, Ravvedimento
processuale e inquisizione penale in Questione Giustizia, 1982, 217.
7
scenario siffatto, altra dottrina
7
cominciava a rilevare che la questione pentiti era
divenuta un ineludibile problema di politica del diritto. E ci in quanto si percepiva il
progressivo coagularsi di una convergenza di interessi, sia della inquisizione giudiziaria,
sia di molti inquisiti, verso un modello processuale cooperatorio, di cui la vicenda dei
terroristi pentiti aveva offerto il modello precedente comportamentale e culturale.
Erano, per leffetto, assai diffuse le resistenze ad una estensione della normativa
premiale ai collaboratori di mafia. Sul versante processuale, poi, lattenzione era tutta
rivolta alla questione della valenza probatoria della c.d. chiamata in correit.
Ci malgrado, la prima significativa estensione della normativa premiale alla criminalit
organizzata, non caratterizzata politicamente, si registrata con la introduzione di
una speciale attenuante per i collaboratori imputati di appartenenza ad associazioni
criminose dedite al traffico di stupefacenti. Lart.74 co.7 D.P.R. 309/90 stabilisce che
le pene previste dai commi 1 e 6 sono diminuite dalla met ai due terzi per chi si sia
efficacemente adoperato per assicurare le prove del reato o per sottrarre
allassociazione risorse decisive per la commissione dei delitti.
Trattasi di norma di chiara connotazione premiale in cui si tende a valorizzare
laspetto probatorio-processuale della collaborazione. Non si ritiene, quindi, pi
sufficiente laver offerto un contributo per la cattura dei concorrenti, ma occorre
anche lacquisizione di prove in ordine alla consumazione del reato. Il dissociato, quindi,
dovr adoperarsi efficacemente perch allassociazione di cui ha fatto parte vengano
meno le fonti di approvvigionamento per la prosecuzione dellillecito traffico e quindi
sia le capacit finanziarie sia i canali di rifornimento della droga.
Lintroduzione dellattenuante in discorso non costituiva per un segnale del tutto
rassicurante di inversione di tendenza rispetto allatteggiamento ostile verso la
estensione dei benefici in parola. E ci in quanto la disposizione aveva una sua specifica
ragion dessere nel contesto di una ben precisa volont politico-legislativa di duro
contrasto nei confronti del traffico di stupefacenti e delluso degli stessi, come
dimostra lapplicazione dellattenuante sia al piccolo spacciatore sia al dissociato
mafioso e lesclusione di alcuna diminuzione per reati diversi anche se connessi al
traffico di stupefacenti come lappartenenza ad associazioni mafiose.
Solo in seguito ad alcuni gravi fatti di sangue verificatisi dal 90 (omicidio Livatino) al
92 (stragi di Capaci e Via DAmelio) si addiveniva dapprima alla emanazione del D.L.
13.05.01 n.152, convertito in L. 12.07.91 n.203, contenente la prima fattispecie
premiale per i dissociati dalle organizzazioni mafiose (art.8) e, poco dopo, alla
emanazione del D.L. 08.06.92 n.306, mediante il quale venivano introdotti ulteriori
benefici per i collaboratori di mafia.
Lindirizzo del legislatore dellepoca era piuttosto oscillante. Veniva privilegiato lo
strumento della decretazione durgenza, eppertanto non si trattava di un intervento
organico, frutto di una riflessione complessiva sulle scelte strategiche a livello
politico-legislativo, bens di iniziative frammentarie, talvolta non sufficientemente

7
D.Pulitan, Tecniche premiali fra diritto e processo penale in Rivista Italiana di diritto e procedura
penale, 1986.
8
coordinate fra loro. Ne scaturiva un intervento premiale che operava in due momenti
ben distinti : quello del giudizio in sede di determinazione della pena da irrogare e
quello dellesecuzione della pena in sede di applicazione di misure alternative alla
detenzione (art.13 D.L. 306/92).
Sul primo versante endoprocessuale, viene in rilievo lart.8 D.L. 152/91, in cui
statuito che per i delitti di cui allart.416 bis c.p., e per quelli commessi avvalendosi
delle condizioni previste dal predetto articolo, ovvero al fine di agevolare lattivit
delle associazioni di tipo mafioso, nei confronti dellimputato che, dissociandosi dagli
altri, si adopera per evitare che lattivit delittuosa sia portata a conseguenze
ulteriori anche aiutando concretamente lautorit di polizia o lautorit giudiziaria nella
raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per la individuazione o la
cattura degli autori dei reati, la pena dellergastolo sostituita da quella della
reclusione da dodici a venti anni e le altre pene sono diminuite da un terzo alla met.
Perch sia applicabile la norma in parola dunque indispensabile che la collaborazione,
comunque essa si esplichi, sia idonea ad impedire che lattivit criminosa comporti
conseguenze ulteriori. La c.d. collaborazione probatoria pertanto non ha rilievo in s,
ma in quanto idonea ad interrompere liter criminoso, almeno nei limiti dellostacolare
lapprofondimento delloffesa. Laltro requisito per la applicazione della diminuente
latto di dissociazione, la individuazione della cui nozione non appare assolutamente
agevole dalla lettura del testo di legge. N pi facile si rivela la individuazione dei
parametri sulla base dei quali cogliere i casi di collaborazione probatoria che siano
anche il riflesso di una condotta di dissociazione. Al riguardo, pi aderente alla lettera
della norma ed al presumibile intento del legislatore sembrata una definizione
dellatto dissociativo come rottura del pactum sceleris con i concorrenti necessari e/o
eventuali. La norma infatti prevede lapplicabilit dellattenuante soltanto per quei
delitti che comportino una certa permanenza della situazione offensiva,tanto che da
un lato sia ravvisabile lavvenuto compimento di una attivit delittuosa e dallaltro che
siano configurabili conseguenze ulteriori derivanti dalla medesima che il concorrente
possa adoperarsi ad evitare. Orbene, come osservato correttamente dalla dottrina,
tali delitti non possono che essere i delitti tentati, i delitti a consumazione anticipata,
i delitti permanenti, i delitti abituali ed i delitti aggravati dallevento. E pertanto
evidente che oltrecch nellipotesi di reato associativo di cui allart.416 bis c.p.
anche in relazione alle altre figure di reato sopra elencate la diminuente applicabile
solo in quanto lattivit criminosa dei concorrenti non sia del tutto esaurita. Nullaltro
dunque il quid pluris, rispetto alla fattiva collaborazione, che il recesso del
collaborante dal sodalizio criminoso. In tale prospettiva, occorre accertare che il
contributo probatorio del collaboratore sia stato preceduto dalla effettiva rottura del
vincolo che lo legava ai soci. Bisogna cio stabilire, in via preliminare, e con assoluta
certezza, che la scelta di collaborare non sia stata pilotata dalla medesima
organizzazione, e quindi non risulti ispirata da motivazioni di segno opposto rispetto
alla dissociazione.
9
Parimenti, ad ogni buon conto, indeterminati rimangono i criteri di determinazione
della misura della diminuzione da parte del giudice.
Sul piano pratico, se pu a giusta ragione ritenersi corretto il riferimento agli ordinari
indici di cui allart.133 c.p., per altro verso ci si spesso interrogati sul se, e sul come,
losservanza della disposizione citata possa esser coordinata con la valutazione del
grado e della consistenza della collaborazione. Ed ancora, secondo quali parametri di
riferimento il giudice deve bilanciare la valutazione dello spessore della collaborazione
con il giudizio sulla gravit dei reati commessi dallimputato collaborante e sulla sua
capacit a delinquere.
Anche sul secondo versante extraprocessuale della esecuzione della pena, stata poi
varata con la L.07.08.92 n.356 una normativa premiale con specifico riguardo alle
misure alternative alla detenzione. E cos, mentre vengono introdotti nellordinamento
penitenziario inasprimenti per i mafiosi irriducibili ed agevolazioni per i dissociati, in
favore di questi ultimi viene configurata una norma di particolare effetto, che
consente di applicare loro le misure alternative alla detenzione anche al di fuori dei
limiti di pena previsti dallordinamento penitenziario. Ne discende che perfino
lergastolo pu esser sostituito con laffidamento in prova al servizio sociale che, ai
sensi dellart.47 ord. pen., potrebbe invece esser concesso soltanto in relazione a pena
detentive non superiori a tre anni. E poich laffidamento in prova al servizio sociale
consente di scontare la pena al di fuori del carcere, con la sola osservanza di
prescrizioni non particolarmente afflittive per la libert personale, risulta
agevolmente intuibile la carica innovativa che la norma in discorso recava con s. Essa
per non ha mancato di suscitare perplessit fra gli operatori, soprattutto con
riferimento ai criteri cui dovesse attenersi la magistratura di sorveglianza nella
decisione circa lan della applicazione delle misure alternativa alla detenzione e nella
scelta tra le varie misure astrattamente applicabili. Ci si chiesti spesso se dovesse
tenersi conto esclusivamente della valutazione della personalit dellimputato in chiave
di prospettiva rieducazionale del reo, o se dovessero piuttosto trovare ingresso altre
valutazioni relative al valore della collaborazione resa, come induce a ritenere la
previsione del parere obbligatorio della Commissione Centrale di protezione.
In definitiva, si sono registrate rilevanti zone dombra e troppo ampi margini di
discrezionalit dellorgano giudicante. Probabilmente non si considerato abbastanza
che lefficacia incentivante della legislazione di favore dipende in larga misura dalla
determinatezza della previsione e dellautomatismo del meccanismo premiale. E ovvio
che limputato che stia maturando la decisione di collaborare con la giustizia
certamente pi stimolato da meccanismi premiali di effetto quasi automatico, in modo
da esser certo che la dissociazione gli garantisca sconti di pena. E lincertezza in punto
di criteri in base ai quali i benefici vengono concessi nel caso di specie ancor pi
grave in considerazione del rilevante lasso di tempo che generalmente intercorre tra il
momento della decisione di collaborare e quello della esecuzione della pena.

10
3. Soltanto con il D.L. 15.01.91 n.8 veniva introdotta una articolata disciplina
legislativa della materia contenuta nel capo II, significativamente intitolato nuove
norme per la protezione di coloro che collaborano con la giustizia.
I punti qualificanti del provvedimento normativo citato erano costituiti dalla
istituzione di una commissione ad hoc per lapprovazione dei programmi speciali di
protezione, composta da soggetti esperti nel settore, nonch dalla previsione che la
tipologia delle misure di protezione ed assistenza, i criteri di formulazione del
programma e le modalit di attuazione venivano sottratti ai poteri assolutamente
discrezionali dellorgano amministrativo ed affidati ad una successiva statuizione di
carattere generale da parte dei ministeri competenti.
Nel D.M. 16.11.91 venivano poi stabiliti i compiti istruttorii della Commissione Centrale,
il termine di validit del programma (da sei mesi a cinque anni prorogabili), i criteri
sostanziali cui attenersi nella formulazione di quel programma, le varie misure di
protezione ed assistenza adottabili (il trasferimento anche allestero del collaboratore
e lassistenza economica) ed infine le regole cui attenersi nella attuazione del
programma. Venivano inoltre individuati i soggetti da proteggere (le persone esposte a
grave ed attuale pericolo per effetto della loro collaborazione o delle dichiarazioni
rese nel corso delle indagini preliminari o del giudizio relativamente ai delitti previsti
dallart.380 c.p.p., i loro prossimi congiunti, i conviventi, nonch quanti altri sono
esposti a grave ed attuale pericolo a causa delle relazioni con i collaboratori medesimi).
Indi veniva disciplinata la procedura per lammissione al programma, la relativa
sottoscrizione del programma di protezione da parte del collaborante ed il contestuale
impegno assunto da questultimo ad attenersi a determinati obblighi ivi specificati, con
relativa conseguente possibilit di revoca del programma in tutte le ipotesi di
violazione di quegli obblighi.
Da ultimo, veniva altres prevista la istituzione del Servizio Centrale di Protezione
(struttura appositamente istituita nellambito del Dipartimento della P.S. per
provvedere alla attuazione dello speciale programma di protezione) che agisce
coordinandosi con lA.G., con lamministrazione penitenziaria e con le autorit di p.s.
In definitiva, quindi, pu dirsi che, sia pure con notevole ritardo e con non poche
incertezze interpretative, con il provvedimento legislativo in commento la materia
della protezione dei collaboratori di giustizia ha trovato una sua organica disciplina. Ci
nonostante, va subito segnalato che le prime esperienze applicative avevano gi
evidenziato la carenza organizzativa della fase di attuazione del programma speciale.
Poich, infatti, la legge demandava al servizio centrale di protezione soprattutto
compiti di coordinamento di tale fase, e le incombenze propriamente esecutive
venivano da quellufficio delegate ai vari organi periferici delle forze di polizia, non
poche difficolt si registravano in tema, per esempio, di individuazione dei locali da
destinare alla detenzione extracarceraria del collaborante, e pi in generale, nelle
ipotesi di materiale esecuzione delle misure di protezione. Tale frammentazione di
competenze non ha potuto garantire una uniformit di comportamenti da parte degli
uffici periferici di polizia, peraltro non dotati di personale specializzato. Appariva,
11
pertanto, sin da allora auspicabile la costituzione di un corpo specializzato nel settore
(sul modello di quello operante negli U.S.A.) facente capo direttamente al Servizio
Centrale di Protezione.

4. La novella del Febbraio 2001 stata emanata sulla scorta di tutta una serie di
constatazioni di fatto, emerse nel corso delle precedenti prassi applicative, che vanno
dallaumento considerevole dei collaboratori di giustizia, alle esperienze di
trattamento processuale degli stessi, alle tipologie qualitative delle loro dichiarazioni e
della loro resa dibattimentale, via via sino alle strategie di inquinamento elaborate
dalle varie consorterie mafiose, alla propensione di alcuni magistrati inquirenti e forze
di p.g. di classificare come collaboranti soggetti che fornivano ben scarsi elementi di
novit sul piano delle conoscenze criminali gi acquisite. Elementi tutti che hanno
rimarcato la necessit di delineare un quadro di linee guida precise e stabili,
individuabili nella differenziazione del grado di protezione a seconda della qualit della
collaborazione, dellattendibilit intrinseca e della latitudine dei dati offerti,
oltrecch delle diversa tipologia della esposizione al pericolo.
E prevista, com noto, una duplice differenziazione tra collaboratori e testimoni da un
lato ed, allinterno della categoria dei collaboratori, tra misure ordinarie, speciali e
programma di protezione.
Lingresso nellarea di protezione presentava nel sistema previgente connotazioni di
maggior restrittivit rispetto alla normativa precedente, se vero, come vero, che
restavano fuori dellambito di applicazione della relativa disciplina i reati per i quali
previsto larresto obbligatorio in flagranza che non siano di terrorismo, o di eversione
dellordine democratico, ovvero ancora che non rientrino tra quelli di cui allart.51 co.3
bis c.p.p. Siffatte limitazioni sono state per recentemente superate seppure con pi
specifico riguardo ai benefici penitenziari - con lart. 11 co.2 L. 228/03 contro la
riduzione in schiavit e la tratta delle persone pubblicata in G.U. n. 195 del 23.08.03.
Per leffetto anche ai condannati per i reati di cui agli artt. 600, 600 bis, 600 ter, 600
quater, 600 quinquies, 601, 602 e 603 c.p., i quali, anche dopo la condanna, abbiano
tenuto una condotta processuale collaborativa, assistita dai requisiti di cui allart.9
co.3 D.L.8/91, saranno applicabili i benefici penitenziari di cui allart.16 nonies D.L.cit.
La nuova legge, conseguentemente, da un lato amplia il ventaglio delle misure
applicabili, dallaltro ne restringe larea dei potenziali beneficiari a seconda della
tipologia di reato.
Ancora, si introduce la determinazione del contenuto della prestazione collaborativa.
Lo Stato vuole avere informazioni (magari impreziosite dal quid novi) sugli autori dei
delitti ascrivibili allorganizzazione, sulle disponibilit patrimoniali dellassociazione e
sugli altri appartenenti.
E prevista lassunzione di impegni contrattuali, da parte del collaboratore obbligato,
semprecch non sia mero testimone di giustizia (nel qual caso troveranno applicazione
gli artt. 16 quater co.2 e 12 co.3 D.L. 8/91), a rispondere in tutte le sedi, a specificare
i beni posseduti nonch a versare il danaro frutto di attivit illecite. Correlativamente,
12
si specificano le obbligazioni dello Stato nei confronti del collaboratore, che
prevedono, oltre ad un compenso n esiguo n esoso, il mantenimento del posto di
lavoro, il rimborso delle spese sanitarie, lerogazione di mutui agevolati ed altre misure
di sussidio sino allutilizzo di un documento di copertura.
Lobbligo di rispondere del collaboratore v poi ad integrarsi con il disposto normativo
degli artt. 111 co.4 Cost. e 503 co.3 c.p.p. in tema di contraddittorio.
Sul versante penitenziario, si stabilisce la regola di assoluta trasparenza che, qualora
il destinatario delle misure di protezione un detenuto, garantita la riservatezza del
dichiarante, vengono adottate misure atte ad impedire contatti con altri detenuti
collaboranti, oltrecch ad evitare la corrispondenza epistolare e telefonica tra loro ed
assicurata una condizione finalizzata a preservare la genuinit della collaborazione,
con la previsione della inutilizzabilit dibattimentale delle dichiarazioni rese al P.M. o
alla P.G. in violazione di queste prescrizioni
8
.
Fondamentale poi la parallela realizzazione di particolari modalit di detenzione degli
imputati collaboranti che consentano di scongiurare il pericolo di contaminazione delle
rispettive propalazioni, eppertanto di tutelarne la genuinit delle collaborazioni.
Sempre al fine di salvaguardare tale ultimo profilo, sarebbe altres auspicabile il
raggiungimento in concreto dellobiettivo di affidare la protezione del collaborante
soltanto a personale specializzato, sottraendolo di conseguenza al contatto costante e
rischioso con la p.g., magari contestualmente incaricata di svolgere anche le indagini di
riferimento.
Anche per quanto concerne la libert personale, si introduce il principio del non
automatismo tra collaborazione e diritto alla libert. Per revocare, o sostituire la
custodia cautelare, infatti necessaria lassenza di elementi indicativi della attualit
di collegamento con la criminalit e, per converso, prevista la revoca delle speciali
misure di protezione per coloro che commettono reati sintomatici del reinserimento
nei circuiti criminali.
Sul piano della difesa dei collaboratori di giustizia, viene introdotto il divieto di
assumere la difesa di pi imputati-collaboratori nello stesso procedimento o in
procedimento connesso.
Com noto, la l.45/01 ha modificato il previgente art.106 c.p.p. con specifico
riferimento sia al primo sia al quarto comma, aggiungendovi il comma 4 bis, a tenore del
quale non pu essere assunta da uno stesso difensore la difesa di pi imputati che
abbiano reso dichiarazioni concernenti la responsabilit di altro imputato nello stesso
procedimento, o in procedimento connesso ai sensi dellart.12, o collegato ai sensi

8. Al riguardo, meritano di essere segnalate rispettivamente Cass. Sez.I, 05.12.02, Fiore, in Diritto e
Giustizia, 2003, 10, 29 ss., che ha ritenuto che se vero che leventuale inosservanza, da parte del
collaboratore, delle prescrizioni imposte dal programma di protezione comporta linutilizzabilit
dibattimentale delle dichiarazioni precedentemente rese al P.M., o alla P.G., altrettanto vero che essa
non esclude lutilizzabilit delle medesime dichiarazioni per lemissione di un provvedimento in materia
de libertate. In senso opposto, e pi recentemente, cfr. Cass. Sez.II, 21.07.03 n.30451, La Mantia in
Diritto e Giustizia, 37, 37 ss.
13
dellart.371 co.2 lett.b). Si applicano in quanto compatibili le disposizioni dei commi 2, 3
e 4.
Assolutamente diversa risulta essere la ratio ispiratrice dei commi 1 e 4 bis, nel senso
che nel primo caso si intende tutelare linteresse a che non siano pregiudicati gli
interessi di uno degli imputati da assistere, nel secondo caso viene salvaguardato
linteresse del chiamato in correit a che le dichiarazioni del coimputato, o
dellimputato di reato connesso che lo raggiungono, non siano condizionate,
consapevolmente o meno, dal difensore di questultimo.
Sul piano ermeneutico, va preliminarmente rilevato che la norma in parola non vieta
espressamente e genericamente al difensore di assistere pi collaboratori di giustizia.
N daltro canto avrebbe potuto farlo, attesocch la nozione di collaboratore di
giustizia rimane estranea al nostro codice di rito, nel quale invece sono contemplate le
figure del coimputato, dellimputato di reato connesso o collegato, del testimone
assistito. La norma non dice neanche che un difensore non pu assumere la difesa di
pi collaboratori di giustizia imputati nello stesso processo, ma piuttosto richiede un
quid pluris, vale a dire che detti collaboratori abbiano esposto fatti coinvolgenti la
responsabilit di altro imputato nello stesso procedimento, o in procedimento connesso
o collegato.Al riguardo, una quaestio iuris di un certo interesse quella che attiene al
momento, recte alla fase processuale, in cui la detta incompatibilit dovesse venire in
rilievo. Mentre, infatti, nessun particolare problema si pone con riguardo alla fase
delle indagini preliminari, nella quale anche per effetto del dettato normativo di cui
allart.106 co.4 c.p.p., nel testo novellato appunto dallart.15 L.45/01 il giudice, su
richiesta del P.M., o di taluna delle parti private, sentite le parti interessate, provvede
alla sostituzione del difensore a norma del comma 3, dichiarando la incompatibilit con
apposita ordinanza, semprecch non sia stata autonomamente rimossa dallo stesso
difensore a mezzo di rinuncia al mandato, qualche difficolt al contrario potrebbe
registrarsi in tutte le ipotesi in cui lincompatibilit dovesse verificarsi in
dibattimento. Vien fatto di chiedersi come potr quel giudice per definizione
alloscuro del merito della relativa vicenda processuale sottoposta al suo vaglio
verificare in via preventiva la situazione patologica ed adottare i conseguenziali
provvedimenti giurisdizionali? La risposta non pu che ricercarsi nella iniziativa delle
parti, le quali, essendo le sole a conoscenza della situazione patologica (semprecch
abbiano interesse a rimuoverla), dovranno instaurare il contraddittorio sul punto, ben
possibile avuto riguardo al dettato dellart. 187 co.2 c.p.p. ( sono altres oggetto di
prova i fatti da cui dipende lapplicazione di norme processuali ) ed addirittura
necessario con riferimento allart.106 co.2 c.p.p. ( lautorit giudiziaria, se rileva una
situazione di incompatibilit .). Ed in tale direzione sembrano pervero orientate le
prassi applicative.
Questione parallela, altrettanto interessante, quella relativa alle possibili
conseguenze della violazione della norma in commento.
Latteggiamento del legislatore in subjecta materia stato piuttosto ondivago. Ci nel
senso che, mentre loriginario progetto di legge faceva conseguire alla inosservanza
14
della norma la sanzione della nullit, il codice di rito al contrario non prevede alcuna
sanzione specifica, eppertanto occorrer fare riferimento allordinario regime delle
incompatibilit e, pi in particolare, al consolidato orientamento giurisprudenziale che
ncora la nullit della sentenza allaccertamento in concreto del rilievo determinante
dellomessa rimozione della incompatibilit
9
.
Orbene, se le cose stanno cos, appare lecito dubitare della portata realmente
innovatrice che si voluta attribuire alla norma in discorso, soprattutto laddove si
consideri che la questione della incompatibilit, anche con riferimento alla recente
formulazione normativa, era e rimane tuttora, seppure con i possibili profili di
illegittimit costituzionale per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. da taluno denunciati
10

un fatto di corretta applicazione delle regole deontologiche da parte del difensore e
quindi, in ultima analisi, di fine sensibilit dello stesso!

5. Al di l di quanto sin qui evidenziato, non pu certo dubitarsi del fatto che la
novit certamente pi interessante della L.45/01 v individuata nella previsione di cui
allart.25, che ha integrato il precedente art.16 quater D.L.8/91, nella quale si
introduce lobbligo della formazione di un c.d. verbale illustrativo dei contenuti della
collaborazione. Trattasi di un atto che costituisce un vero e proprio novum nel sistema
processuale vigente che appunto perch tale pone una serie di problemi
allinterprete prima, ed alloperatore immediatamente dopo, che proveremo ad
esaminare nel dettaglio, anche per gli inevitabili riflessi delle relative soluzioni sulle
prassi applicative.
1) quali soggetti sono chiamati a redigere il verbale illustrativo?
Il combinato disposto dei commi 1 e 9 dellart.16 quater d.l. 8/91 indurrebbe a
concludere prima facie che a redigere il verbale in discorso possano essere sia il P.M.
sia la P.G. Il riferimento sempre testuale alla locuzione Procuratore della
Repubblica adoperato dal comma 1 dellart.16 quater porta a ritenere che la p.g. non
possa mai agire di iniziativa piuttosto solo su delega del primo.
Per ci che concerne eventuali limiti alla delegabilit dellatto, non pu che farsi rinvio
in assenza di specifica disciplina alle regole generali di cui allart.370 c.p.p., con la
conseguenza significativa che la p.g., per esempio, non sarebbe legittimata a
raccogliere nel suindicato verbale dichiarazioni collaborative di un soggetto detenuto
per la stessa causa in relazione alla quale st collaborando.
Resta, ad ogni buon conto, sottinteso che avuto riguardo alle espressioni testuali dei
commi 1 e 3 disp. cit. (Procuratore della Repubblica e P.M.) - sar il P.M. di primo grado
a dover redigere e conservare il verbale illustrativo della collaborazione, anche in
tutte quelle ipotesi in cui la collaborazione dovesse attivarsi in pendenza di giudizio di
secondo grado o addirittura di giudizio di revisione.

9
Cfr. per tutte Cass. Pen. 21 Luglio 1999 n. 2547, Merolla in CED Cass. RV.214931.
10
Sul punto giova richiamare C.Cost. Ordinanza n.214/02, con la quale stata dichiarata la manifesta
infondatezza delle questioni di legittimit costituzionale dellart.106 co.4 bis c.p.p. sollevate in
riferimento agli artt.3 e 24 Cost.
15
2) In ipotesi di collaborazione avviata con pi Procure della Repubblica, secondo
quali criteri dovr individuarsi quella in concreto competente territorialmente? Ed
ancora, possibile la frammentazione di redazione del predetto verbale fra pi
Procuratori della Repubblica ciascuno competente per materia e territorio in
funzione dei fatti-reato cui il collaboratore ha fatto riferimento? Pu configurarsi
la possibilit di procedere alla contemporanea redazione di pi verbali illustrativi
della collaborazione?
Lesperienza concreta al riguardo ricca di casi di collaboratori di giustizia che
rendono contemporaneamente, ovvero in momenti e luoghi separati, dichiarazioni a
diverse A.G., ciascuna delle quali impegnata a far luce su singoli episodi delittuosi
consumati nel territorio di competenza.
Ci premesso sul piano empirico, laderire alla tesi della necessit di redazione unitaria
del verbale illustrativo comporterebbe pesanti ricadute sugli uffici di Procura
maggiormente impegnati nella lotta alla criminalit organizzata, i quali si troverebbero
costretti a raccogliere dichiarazioni anche su vicende esorbitanti dalla loro
competenza. Daltro canto, lesplicito riferimento trasfuso nel comma 6 dellart.16
quater D.L. 8/91 alla circostanza che il verbale illustrativo va inserito per intero in
apposito fascicolo tenuto dal Procuratore della Repubblica al quale le dichiarazioni
sono state rese sembra lasciare poco spazio alla tesi della frammentazione della
redazione del verbale, magari giustificata dalla ripartizione per competenza
territoriale relativa ai vari fatti di reato riferiti dal collaboratore. N pi agevole si
rivela il percorso della tesi favorevole alla possibilit da parte dei singoli uffici
requirenti di una pluralit di verbali illustrativi. Ci non soltanto perch manca una
previsione di legge esplicita che consenta quella facolt, ma anche perch a quel punto
ognuno dei verbali dovrebbe vivere autonomamente, essere dotato dei requisiti
contenutistici sanciti dallart.16 quater D.L. 8/91. Con tutta una serie anche in questo
caso di inevitabili ricadute, individuabili nella possibilit di contrasto tra gli stessi, di
creazione di inutili ed onerose duplicazioni, di sovrapposizione di notizie ed
informazioni.
Avuto pertanto riguardo alle predette difficolt, appare evidente come le soluzioni pi
opportune non possono che rinviare al piano delle prassi applicative quotidiane, le quali
dovranno per forza di cose realizzare il massimo coordinamento possibile tra i vari
uffici requirenti procedenti.
3) quale natura giuridica attribuire al verbale illustrativo?
Trattasi di questione assai dibattuta sul fronte scientifico, dalla quale discendono
come logico corollario non pochi effetti che mette conto di esaminare.
Appare, infatti, di tutta evidenza che qualora lo si consideri un atto amministrativo
(seppure avente conseguenze giudiziarie), o comunque con finalit miste, non vi
sarebbe ragione di applicargli le regole del codice di rito.
16
Se, al contrario, lo si qualifica come un atto procedimentale tipico della fase delle
indagini preliminari, la conseguenza non potr che essere quella della piena applicabilit
delle disposizioni del vigente c.p.p.
11

Sul punto, ci sentiamo di condividere lassunto di certa dottrina
12
, secondo la quale
appare pi ragionevole qualificarlo come un atto extraprocessuale, la cui principale
finalit sarebbe quella di costituire il presupposto per la concessione delle speciali
misure di protezione, con riflessi processuali sul piano probatorio e sanzionatorio
ricollegati allatto ed ai termini per il suo completamento.
4) nel computo dei 180 giorni occorre considerare o no la sospensione del
termine nel periodo feriale?
Una volta prestata adesione allorientamento dottrinale come dianzi riportato in punto
di qualificazione giuridica del verbale illustrativo dei contenuti della collaborazione,
non pu che inferirsene la soluzione che, trovandoci in presenza di un atto
extraprocessuale, ai tempi della sua redazione non sarebbe in alcun caso applicabile la
sospensione dei termini processuali in periodo feriale.
5) entro quali termini v redatto il verbale illustrativo e soprattutto quali
sanzioni per linosservanza di quel termine? Quali criteri per lindividuazione del
dies a quo della collaborazione?
La risposta in termini formali espressamente contenuta nel comma 1 dellart.16
quater citato, laddove viene fissato il termine di 180 giorni a far data dalla
manifestazione del primo intento collaborativo.
Dal mancato rispetto di quel termine discendono conseguenze di varia natura, con
specifico riguardo allatto processuale in cui quelle propalazioni vengono trasfuse, e
precisamente:
a) quelle dichiarazioni rese fuori termine non potranno essere valutate ai fini della
prova dei fatti in esse affermati contro le persone diverse dal dichiarante,
salvo i casi di irripetibilit (art.16 quater co.9 D.L.8/91)
13
. N appare sufficiente
secondo la prevalente giurisprudenza
14
a superare la tagliola
dellinutilizzabilit di quelle dichiarazioni tardive la mera affermazione
apodittica che quelle propalazioni non rientrebbero nel novero dei cc.dd. fatti

11
Per la natura di atto di indagine propende, tra gli altri, richiamando il dato letterale di cui allart.12
comma 2 lett.b) D.L. 8/91, anche A. Scaglione, Le dichiarazioni rese dal collaboratore di giustizia :
aspetti problematici, in Foro Italiano, 2003, II, 288 ss;
Per la appartenenza dellatto alla procedura amministrativa o comunque per la sua collocazione in un
limbo atipico cfr. P. Maggio -B. Petralia, Dichiarazioni tardive dei collaboratori di giustizia e sanzioni
processuali in Diritto penale e processo, 2003, 9, 1143 ss.
12
M. Alma, Sanzioni, difesa e regime transitorio in Diritto penale e processo, 5, 2001, 571 e ss.
13
Per la non estensibilit del regime di inutilizzabilit delle dichiarazioni tardive a quelle rese in sede
dibattimentale cfr. Ord. Trib.le Palermo 20.01.03, con interessante nota di commento di P. Maggio e B.
Petralia in Diritto penale e processo, cit. 1143 ss.
14
In senso pienamente conforme al testo cfr. per tutte Cass. pen., Sez.II, 22.07.03 n.30451 in
IusSeeK- Sentenze www.giustizia.it.
17
indimenticabili di particolare gravit ed allarme sociale contemplati nella
fattispecie ideal-tipica di cui allart.16 quater cit.
b) la mancata sottoscrizione del verbale entro quel termine di 180 gg. impedisce la
concessione al dichiarante delle circostanze attenuanti previste dal codice di
rito e dalle leggi speciali (art.16 quinquies co.1 D.L. 8/91);
c) sempre alla sottoscrizione di quel verbale subordinata ladozione dei
provvedimenti che applicano benefici penitenziari in deroga ai limiti di pena
ordinariamente previsti (art.16 nonies co.4 D.L. 8/91)
Quelle come sopra delineate sono ricadute di una certa gravit sulle posizioni
processuali dei collaboratori di giustizia, delle quali gli stessi peraltro non possono
considerarsi responsabili in via esclusiva. Accade assai spesso infatti che i ritardi nella
loro assunzione siano da ascrivere allenorme carico di lavoro da cui risultano essere
oberate le Procure distrettuali antimafia, piuttosto che a specifiche negligenze del
collaboratore e/o del suo difensore di fiducia.
Giova da ultimo richiamare lattenzione sulla questione, collaterale al tema di cui ci
stiamo occupando, del rispetto del termine dei 180 gg., recte della esatta
individuazione del dies a quo della manifestazione della volont di collaborazione, che
pu nella pratica rivelarsi niente affatto facile.
Se, infatti, si pone mente al dato empirico secondo cui quella manifestazione di volont
collaborativa si esprime attraverso una richiesta di audizione urgente rivolta al P.M.
procedente, nella quale viene manifestata la generica volont, o piuttosto allesito di
precedenti colloqui investigativi, per loro natura dai contorni piuttosto indefiniti, si
comprende perfettamente come nella prassi il problema possa anche porsi.
Anche in detta ipotesi, riteniamo di poter condividere la tesi che individua quel
momento nel primo atto ufficiale in cui le dichiarazioni vengono raccolte dal P.M., o
dalla P.G., perch solo quello avr data certa e solo sulla scorta dei contenuti di
quellatto si potr cogliere la effettiva condotta di collaborazione
15
.
6) quid iuris nelle ipotesi in cui le dichiarazioni del collaboratore siano rese entro
i canonici 180 gg, ma dopo la scadenza, o in prossimit della stessa, del termine
di durata delle indagini preliminari?
Altro interessante profilo di riflessione quello che attiene alla eventualit
tuttaltro che infrequente nella pratica che la manifestazione della volont di
collaborare intervenga in un momento nel quale il termine di durata massima delle
indagini preliminari sia gi scaduto, ovvero prossimo a scadere, e nel quale il relativo
processo non sia ancora approdato alla fase dibattimentale.
E questione ancora aperta quella della valenza anche sul piano probatorio che possono
assumere le dichiarazioni acquisite oltre il termine di cui allart.407 c.p.p., sebbene il

15
Sul tema val la pena di cfr. Cass. Sez.I, 15.12.02, Fiore, in Diritto e Giustizia, 2003, 10, 29 ss, che ha
ritenuto che il dies a quo debba individuarsi nel momento n cui si procede alla materiale redazione del
verbale illustrativo dei contenuti della collaborazione.
18
relativo verbale illustrativo sia stato redatto entro i termini di legge.
16
Ed il problema
si pone in termini ancor pi delicati in tutti i casi in cui quelle dichiarazioni divengano in
prosieguo di tempo irripetibili e siano eventualmente destinate a costituire il supporto
probatorio per la decisione di un giudizio abbreviato.
Orbene, in dette ipotesi il vizio sembra non avere particolare consistenza patologica,
dal momento che non interferisce sulla genesi intrinseca dellatto, che stato formato
correttamente, bens sulla violazione di una regola temporale : quella di cui allart.407
comma 3 c.p.p. Ci che consente di richiamare lorientamento giurisprudenziale e
dottrinale a tenore del quale in dette ipotesi ci troveremmo in presenza di un vizio
sottratto al potere officioso del giudice ed affidato alleccezione di parte, la quale ben
potrebbe avere un interesse contrario alla caducazione di quelle dichiarazioni.
17

Qualora poi allesito della udienza preliminare ex art.431 co.2 c.p.p., ovvero in sede
dibattimentale ex art. 493 co.3 c.p.p., quelle dichiarazioni dovessero essere acquisite
sullaccordo delle parti, il vizio di inutilizzabilit rester escluso dalla natura pattizia
dello strumento di accesso probatorio
18
.
Analogamente esso dovr ritenersi sanato in caso di giudizio abbreviato, dal momento
che in quelle ipotesi si verifica una inutilizzabilit cc.dd. fisiologica, legata al principio
della separazione delle fasi, ed appunto perci sanabile, al contrario di quelle cc.dd.
patologiche, che sono insanabili.
19
.
Da ultimo per ci che concerne i casi di irripetibilit, espressamente fatti salvi dallo
stesso co.9 dellart.16 quater D.L. 8/91, va osservato che proprio la previsione di quella
clausola di salvezza comporta che levento generatore di irripetibilit, sopraggiunto
prima o dopo il momento della formazione del fascicolo del dibattimento, determiner
comunque lacquisizione di quelle dichiarazioni ultrasemestrali, con i criteri propri dello
specifico ingresso probatorio, rinvenibili nellart.512 c.p.p. Fermo restando, ad ogni
buon conto, che dinnanzi al giudice del dibattimento non opera lo sbarramento
cronologico dellintervallo semestrale, n tantomeno il limite soggettivo di selezione
accusatoria, sicch il collaboratore ben potr essere sollecitato a riferire in quella
sede fatti e circostanze dette oltre quel termine, o anche del tutto inediti.

6. Un discorso a parte occorre articolare per i collaboratori di giustizia sottoposti a
speciali misure di protezione, poich con costoro non possibile il compimento degli
atti di investigazione difensiva, cos come disciplinati dallart.391 bis c.p.p. commi 1 e 2

16
Pi in generale sul tema della utilizzabilit degli esiti dellindagine difensiva, ci si permette di rinviare
a M. Gemelli, Le investigazioni difensive ed il regime di utilizzabilit degli atti in La Giustizia Penale,
2003, VI, III, 371 ss.
17
In giurisprudenza sul punto, tra le altre, cfr. Cass. Sez.I, 17.03.92, Ballerini in Giust. Pen, 1993, III,
406. In dottrina A. Landolfi, Linutilizzabilit a seguito di perenzione dei termini di indagine: effetti,
conseguenze, rapporti con lo svolgimento di attivit investigative, in Cassazione Penale, 1996, 2433.
18
Relativamente al c.d. accordo acquisitivo, ci si permette di rinviare a M. Gemelli, Lirruzione della
negozialit nel giusto processo in La Giustizia Penale, 2001, Fasc. XII, III, 725 ss.
19
Per una pi approfondita disamina del tema, con specifico riferimento al rito abbreviato, si rinvia a
Cass. SS.UU. 21.06.00, Tammaro in Diritto penale e processo, 2000, 938 ss.
19
c.p.p.. A ben vedere, la norma citata non esclude quei soggetti processuali dal novero di
quelli astrattamente intervistabili, eppertanto agli stessi dovrebbe esser estesa la
disciplina ordinariamente prevista per i coimputati o coindagati ovvero per gli
indagati/imputati in procedimento connesso o collegato.
A dispetto della lacuna ravvisata nella disciplina di genere, tuttavia va subito segnalato
che la preclusione espressamente rinvenibile nella legislazione speciale, recte
nellart.12 D.L. 15.01.91 n.8, convertito nella L.15.03.91 n. 82, che alla lett. d) del
comma 2, come integrato dallart.5 co.1 lett.c) L.45/01, nel catalogo degli obblighi che
devono assumere le persone nei cui confronti sia stata avanzata proposta di
ammissione al programma di protezione inserisce anche quello di non rilasciare a
soggetti diversi dalla A.G., dalle forze dellordine e dal proprio difensore dichiarazioni
concernenti fatti comunque di interesse per i procedimenti in relazione ai quali hanno
prestato o prestano la loro collaborazione.
Orbene, linequivocabile tenore della norma finisce per assegnare al collaboratore una
sorta di dovere di silenzio, opponibile al difensore che intenda attingere dallo stesso
informazioni utili per la tesi difensiva a mezzo degli strumenti alluopo predisposti del
colloquio informale, della dichiarazione resa o della assunzione di informazioni. Dal
confronto, infatti, tra la normativa previgente del D.L.8/91 e quella introdotta con la
L.45/01, assai interessante notare che linciso dal proprio difensore stato
aggiunto con la pi recente delle due novelle in discorso. E proprio il rilievo che il
legislatore del 2001 ha invece acconsentito a che quelle informazioni venissero attinte
dal difensore di fiducia del collaboratore con parallela esclusione di tutti gli altri
patroni legittimati a pieno titolo a compiere le investigazioni difensive ex art.391 bis
c.p.p. conferma una volta di pi la voluntas legis di quella estromissione.
Appare quindi di tutta evidenza come ai disagi suindicati, inerenti le resistenze di tipo
cultural-deontologico e lo spauracchio di ritrovarsi sottoposti a procedimento penale
(magari semplicemente per aver male interpretato, e di conseguenza verbalizzato, il
senso della dichiarazione del collaboratore di giustizia di turno) vanno aggiunti ed il
rilievo non pu certo considerarsi di poco momento gli ostacoli di tipo normativo
espressamente previsti rispettivamente dagli artt. 391 bis lett.e) c.p.p. e 12 D.L. 8/91.
Assai ardua nella pratica si rivelerebbe laddove si interpretasse restrittivamente la
prima delle norme dianzi citate, nel senso cio di inibizione assoluta a trattare i
medesimi argomenti di prova lindividuazione di ulteriori temi di indagine, diversi da
quelli sino a quel momento abbondantemente esplorati dalla P.G. e dal P.M., sui quali soli
non opererebbe in capo al collaboratore il divieto di rivelare le domande poste, e le
risposte fornite. Volendo, al contrario, a tutti i costi, anche per amore di speculazione
scientifica, provare ad individuare dei varchi, nei quali consentire laccesso al
difensore-investigatore, si potrebbe provare ad interpretare letteralmente le formule
legislative di cui allart.391 bis lett. e) c.p.p. relative alle domande formulate dalla
P.G. o dal P.M. e le risposte date, nonch quella di cui al comma 4 della norma citata
(alle persone gi sentite dalla P.G. o dal P.M. non possono essere richieste notizie sulle
domande formulate o sulle risposte date ). Ci facendo, diviene possibile
20
argomentare che, se vero che lintervistato non potr rivelare le domande postegli, e
le risposte date, n il difensore-investigatore potr richiedere notizie sulle medesime
domande e risposte gi fornite agli organi inquirenti e requirenti, non parimenti men
vero che egli potr rivolgere tutte le domande inerenti lo specifico tema di prova tese
ad ottenere dal collaboratore una autonoma ricostruzione del fatto per cui si procede,
che potrebbe anche non coincidere con quella gi fornita alla P.G. o al P.M.. E la
conseguente discrasia tra le due versioni potrebbe in prosieguo di processo rivelarsi
funzionale alla tesi difensiva anche al solo fine di screditarne la attendibilit.
Qualunque interpretazione diversa della formula dellart.391 bis lett.e) c.p.p. da quella
dianzi prospettata probabilmente troverebbe un insormontabile ostacolo nella parallela
disamina dellart.362 c.p.p., dunque della medesima questione, analizzata per dalla
corrispondente angolazione del P.M. Non v chi non veda, infatti, che, se si ritenesse
che al P.M., che esamina la fonte di prova in epoca successiva al difensore
dellindagato-imputato, fosse genericamente inibito ex art.362 c.p.p. di esplorare i
temi di prova gi sondati dal difensore, ne uscirebbe certamente vulnerato il principio
della completezza dellindagine preliminare e, per leffetto, le conclusioni cui lattivit
del P.M. pervenuta.
Ad ogni buon conto, la dottrina
20
, gi allindomani dellentrata in vigore della L.397/00,
aveva individuato ulteriori ambiti di intervento per il difensore nelle eventuali
dichiarazioni spontanee rese alla P.G. ex art.350 co.7 c.p.p. o al P.M. ex art.374 c.p.p.,
in ordine alle quali, stando al tenore letterale della norma in commento ( domande e
risposte), sarebbero esperibili richieste della difesa volte ad accertare se siano
state fornite quelle dichiarazioni ed a verificarne eventualmente i contenuti. Siffatta
conclusione seppure incontestabile siccome ancorata al dato testuale dellart.391 bis
lett.e) c.p.p. non persuade del tutto, considerata la ratio del divieto di legge, che, in
ultima analisi, rimane pur sempre quella di preservare la segretezza dellindagine
preliminare. Ad ulteriore conforto dellargomentazione dedotta, si aggiunga che in
questultima direzione era orientato liter normativo del testo della novella sulle
investigazioni difensive. Si legge, infatti, nella Relazione al Progetto di legge n. 2774,
presentato al Ministro di grazia e giustizia in data 27.11.96, che quello sbarramento
stato introdotto al fine di evitare che il colloquio si trasformi in uno strumento per
indagare sulle strategie investigative del P.M. e sullo sviluppo delle indagini. Se sono
corrette le argomentazioni or ora svolte, non v chi non veda come se si consentisse al
difensore di richiedere notizie sulle dichiarazioni spontanee rese dallintervistato in
precedenza al P.M. si finirebbe per violare il segreto istruttorio che copre latto.
N, daltro canto, pu ragionevolmente ritenersi pi agevole questa volta con riguardo
alla seconda delle norme dianzi citate ed alle relative prassi applicative pronosticare
un collaboratore cos temerario da rilasciare a soggetti diversi dalla A.G., dalle forze
di polizia e dal proprio difensore dichiarazioni concernenti fatti comunque di interesse
per i procedimenti in relazione ai quali hanno prestato, o prestano la loro
collaborazione. Esponendosi per quella via al rischio di vedersi revocato il programma

20
L. Parlato, Le nuove disposizioni in materia di indagini difensive, Torino, 2001, 68.
21
di protezione, con tutti i benefici annessi e connessi, sanzione questultima cui egli
andrebbe certamente incontro una volta accertata la violazione del disposto normativo
anzidetto. E proprio laspetto peculiare dellinteresse specifico del collaboratore in
fieri che impone di ravvisare nella norma in commento un limite oggettivo allattivit di
investigazione svolta dal difensore dellindagato-imputato, rivelando ad un tempo la non
persuasivit delle valutazioni effettuate sul punto in senso difforme dalla dottrina
forense. A tenore delle quali limpegno ex art. 12 lett.d) D.L. n. 8/91, che potrebbe
anche non essere noto a chi svolge linvestigazione difensiva, di tipo convenzionale nel
rapporto fra collaborante ed autorit che dispone il programma, e non corrisponde ad
un divieto effettivamente operante sul piano procedimentale, mentre linadempimento,
lungi dal risolversi in una inutilizzabilit delle dichiarazioni rese, costituisce semmai un
fatto valutabile ai fini della revoca e/o modifica del programma di protezione
21
.
La assenza di coordinamento della disposizione in parola con la normativa sulle indagini
difensive ci che a mio sommesso avviso finisce per annullarne ogni concreta
possibilit di applicazione pratica appare di tutta evidenza. Essa in particolare rivela
la palese contraddittoriet in cui il legislatore incorso malgrado chiamato a
disciplinare materie legate da chiara connessione. Ci che risulta ancor pi grave sol
che si rifletta sul dato che tra lun intervento riformatore e laltro intercorso un
brevissimo intervallo temporale: la legge sulle investigazioni difensive datata
Dicembre 2000 e quella sui collaboratori di giustizia del Febbraio 2001.
Sulla scorta della formulazione testuale della norma, appare comunque chiaro che in
tutti i casi in cui il soggetto collaboratore di giustizia sar sottoposto al programma di
protezione, gli sar vietato rilasciare dichiarazioni in sede di attivit di investigazione
difensiva compiuta da difensore che non sia il suo. Del tutto condivisibilmente al
riguardo certa dottrina
22
, in sede di primo commento della norma citata, non ha
mancato di rilevare che se vero, come appare indubitabile, che con luso del termine
dichiarazioni il legislatore ha voluto certamente riferirsi a forme di estrinsecazione
del sapere del collaboratore destinate alla successiva utilizzazione processuale, la
disposizione in commento nel legittimare il solo difensore del collaboratore a
raccogliere dichiarazioni dal proprio assistito, finisce per creare una irragionevole
eccezione alla normativa sulle indagini difensive nel momento in cui esclude i difensori
delle altre parti processuali interessate dalla facolt di attingere alle informazioni di
cui il collaboratore risulta essere in possesso.
Ci premesso, viene da domandarsi quale sia lo scopo per cui un tale divieto sia assunto
a contenuto di uno degli impegni cui il collaboratore tenuto ad adempiere. Giova
infatti ricordare che, atteso il frequente status detentionis dei collaboratori,
lattivit tesa a raccogliere dichiarazioni da parte di tale categoria di soggetti avrebbe
comunque in ogni caso dovuto sottostare al controllo del giudice previsto dal comma 7
dellart.391 bis c.p.p., strutturato in modo tale da consentire a questi attraverso il

21
Nel senso di cui al testo G. Frigo,Lindagine difensiva da fonti dichiarative, in AA.VV., Processo
penale: il nuovo ruolo del difensore p.223.
22
A. Garello- S. Scuto Le indagini difensive Milano, 2001.
22
previo parere del P.M. e del difensore della persona detenuta una valutazione
approfondita circa la concreta esperibilit del mezzo di prova. Di talch il
provvedimento autorizzativo avr come presupposto anche la valutazione da parte del
giudice di tutte le cautele necessarie a salvaguardare le esigenze che il singolo caso
concretamente pone. In tale ambito pertanto le esigenze di cautela che lesistenza di
una programma di protezione pone, avrebbero potuto essere di volta in volta prese
adeguatamente in considerazione, consentendo al giudice di adottare i provvedimenti
necessari alla loro salvaguardia. Parallelamente, e con specifico riguardo alla rimanente
parte dei collaboratori non in stato di detenzione, si sarebbe potuto articolare un
meccanismo analogo a quello previsto dallart.391 bis co.10 c.p.p. , anche a prescindere
dal preventivo interpello per lesercizio della facolt di cui allart. 391 bis lett.d) c.p.p.
L intervista al collaboratore filtrata attraverso il P.M., il quale ne gestirebbe tutta
la fase organizzativa consentirebbe, infatti, di salvaguardare le esigenze,
verosimilmente sottese a quella discriminazione fra difensori, di inviolabilit della c.d.
localit protetta, delle generalit e delle fattezze attuali del sottoposto a protezione.
A mio sommesso avviso, questo ulteriore semplice accorgimento avrebbe evitato di
giungere cos allindiscriminato ed irragionevole divieto che la legge attualmente pone e
che giova ricordarlo sembrerebbe non attenere alla tutela da rischi di inquinamento
del patrimonio conoscitivo del collaboratore (per fronteggiare i quali stata dettata
una apposita disciplina), bens alla migliore applicazione delle misure di protezione
disposte.
Se sono dunque corrette le premesse argomentative come sopra sviluppate, non rimane
che interrogarsi sulla compatibilit costituzionale della norma in parola. E chiaro,
infatti, che proprio il collaboratore di giustizia costituisce per definizione una fonte
privilegiata di accusa, di talch nei suoi confronti acquista un pi pregnante significato
il riconoscimento del diritto al contraddittorio operato con la novella dellart.111 Cost.
La sottrazione del collaboratore di giustizia al contraddittorio finisce per infliggere
un vulnus al disposto della norma costituzionale, nonostante trovi giustificazione nelle
esigenze connesse al programma di protezione prima individuate.
Sotto altro profilo, appare inoltre estremamente dubbia la liceit di una clausola che
impone al collaboratore di giustizia si badi bene - non gi la rinuncia ad un diritto
proprio (certamente ammissibile nella prospettiva negoziale del programma di
protezione), piuttosto limpegno aprioristico alla negazione di un diritto altrui, diritto
di rango costituzionale. Si tratta in conclusione di una norma francamente odiosa, il cui
principale effetto pratico a giudicare dallo scarsissimo ricorso fatto sin qui
allistituto - stato quello di estromettere il contraddittorio dalla fase delle indagini
preliminari, che continuer cos ad essere consegnata alla tradizionale gestione del
P.M., se non a quella della P.G.
Seppur senza alcuna pretesa di esaustivit dei rilievi sin qui svolti, rimane di
accennare a due ultime questioni di un certo interesse da trattare, sempre sul fronte
dei possibili spazi di intervento del difensore.
23
La prima quella del difensore dellindagato/imputato di reato connesso che, con
felicissima scelta di tempo per le aspirazioni difensive, magari sfruttando i suoi canali
informativi privilegiati, riesca ad intercettare il collaboratore prima che gli siano state
offerte le speciali misure di protezione, o comunque nella fase della adozione del c.d.
piano provvisorio di protezione ex art. 13 D.L. 8/91.
Nelle scansioni di quella procedura pervero modulata in maniera assai farraginosa a
causa dei molteplici passaggi, epperci assai dispendiosa nei tempi il difensore-
investigatore potrebbe inserirsi con buona tempestivit ed acquisire le informazioni
utili alla tesi difensiva dal collaboratore in pectore, il quale dal canto suo non sarebbe
ancora vincolato al rispetto dell impegno ex art.12 lett.d) D.L.8/91, n a maggior
ragione allosservanza della disposizione ex art. 391 bis lett.e) c.p.p.
La seconda questione invece ha riguardo alle ipotesi in cui la collaborazione venga
intrapresa per la prima volta in corso di svolgimento della attivit di investigazione
difensiva.
Si pu immaginare il caso della persona informata dei fatti che, in sede di colloquio
informale, di dichiarazione scritta o di p.v. di raccolta delle informazioni, manifesti per
la prima volta la volont di collaborare direttamente al difensore procedente.
Orbene, nelle dette occasioni occorrer distinguere lipotesi in cui la persona non
imputata, o comunque non sottoposta ad indagini, nel manifestare lintento
collaborativo, effettui dichiarazioni auto-accusatorie da quella in cui renda
dichiarazioni etero-accusatorie.
Leventuale chiamata in correit non presenta particolari difficolt operative,
attesocch in quelle circostanze il difensore nei cui confronti operer pur sempre la
salvaguardia di cui allart.334 bis c.p.p. per le notizie di reato apprese in corso di
investigazione difensiva dovr ex art.391 bis comma 9 c.p.p. interrompere
lassunzione delle informazioni e le dichiarazioni sino a quel momento rese, sempre a
mente della seconda parte della norma citata, saranno inutilizzabili.
Assai pi interessante si rivela da ultimo lipotesi in cui il mero testimone, o comunque
il soggetto sino a quel momento non sottoposto ad indagini, effettui in quella sede delle
chiamate in reit, senza quindi autoaccusarsi, segnatamente proprio nei confronti del
cliente dellavvocato-investigatore.
In siffatta evenienza, sul piano squisitamente processuale per il difensore-
investigatore, che dovr aver preventivamente verbalizzato integralmente la
dichiarazione sfavorevole al proprio assistito, si pone la delicatissima scelta strategica
se depositare o meno quel p.v. di s.i.t. al proprio fascicolo, rendendolo, per leffetto,
da quel momento ostensibile alle altre parti. Si ricordi, infatti, che per espresso
dettato normativo (art. 391 octies commi 1 e 4 c.p.p. ), il difensore non ha lobbligo (il
difensore pu), di depositare al proprio fascicolo gli elementi di prova raccolti. Ed in
ultima analisi nel compiere quella valutazione il difensore dovr necessariamente
tenere ben presenti sia il dovere di fedelt di cui allart.7 Codice deontologico forense
(costituisce infrazione disciplinare il comportamento dellavvocato che compia
consapevolmente atti contrari allinteresse del proprio assistito ), procurando di non
24
arrivare alla vera e propria responsabilit penale (sub specie patrocinio infedele ex
art.380 c.p.), con laltrettanto rilevante sul piano deontologico dovere di valutazione
contemplato dallart.3 delle Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni
difensive, definitivamente approvate dalla Giunta dellUnione delle Camere Penali
italiane in data 14.07.01 ( il difensore, fin dal momento dellincarico e successivamente
fino alla sua conclusione, ha il dovere di valutare, in relazione alle esigenze e agli
obiettivi della difesa, la necessit o lopportunit di svolgere investigazioni difensive,
sia ai fini delle determinazioni inerenti alla difesa stessa, sia per lipotesi di un impiego
dei risultati nel procedimento, secondo le forme, i tempi e i modi previsti dalla legge).

7. Il GUP di Torino conclude la sua sentenza sopra commentata scrivendo testualmente
che da quella ricostruzione, e pi in generale dallintera disciplina delle indagini
difensive, il ruolo del difensore ne esce nobilitato, per nulla compromesso.
Sul piano teorico posso convenirne. Il problema per che sul piano delle prassi
applicative mi pare doveroso esprimere una volta di pi il timore che se quegli
itinerari argomentativi otterranno cittadinanza anche in sede di legittimit il
semplice spauracchio dellincriminazione per il falso ideologico sar un ulteriore
deterrente per i difensori meno temerari ad avvalersi dello strumento
dellinvestigazione difensiva, o, comunque, ad utilizzarne gli esiti
23
. Ci nonostante
continuo a coltivare un cauto pessimismo, non chiuso per alla speranza, di una
frequente e scrupolosa applicazione allistituto, ed in questottica vorrei cogliere la
ghiottissima occasione per rivolgere una esortazione a proposito della altrettanto
delicata questione della affidabilit per il giudice dellelemento di prova offerto dalla
parte privata.
Fermo restando che nulla vieta al giudice, quando non del tutto convinto, di avvalersi
dei poteri di integrazione probatoria officiosa ex art.422 c.p.p. in udienza preliminare,
ex art.441 co.5 c.p.p. in abbreviato, ex art.507 c.p.p. in dibattimento, bisognerebbe
provare ad invertire la tendenza abbastanza ricorrente nelle prassi applicative
quotidiane a considerare gli esiti delle investigazioni difensive tamquam non essent.
Accade infatti abbastanza spesso che il giudice nella parte motiva della sentenza non
dedichi neppure una riga alla valutazione degli esiti delle investigazioni difensive gi
acquisite agli atti del giudizio. Da qui il profondo senso di frustrazione del difensore
che si badi bene non vuole a tutti i costi avere ragione, ma vorrebbe vedere vagliate
le sue argomentazioni difensive, fosse anche soltanto per confutarle. In questo senso,
la sentenza del GUP di Torino veramente esemplare
24
. E serve a poco lobiezione che
sicuramente star passando per la mente in questo momento che in quelle ipotesi la

23
Non a caso G. Insolera ha definito il relativo ambito come un campo minato per il difensore in
Linnaffiatore innaffiato , ovvero la tutela penale delle indagini difensive in Diritto penale e processo,
2001, 1419.
24
Nella medesima direzione peraltro andata Cass. Sez.II, 09.04.02, Pedi, in Diritto penale e processo
2002, 6, 722, la quale ha affermato, sia pure con riferimento ad un procedimento de libertate, lobbligo
per il giudice di acquisizione e di successiva valutazione degli esiti dellindagine difensiva sottoposti al
suo vaglio.
25
difesa ha uno splendido motivo di impugnazione da proporre. Anche perch quando si
arriva in sede di legittimit, la risposta che assai spesso si riceve che quella
doglianza deve ritenersi assorbita nellaccoglimento della argomentazione contraria da
parte del giudice. Ed allora rendiamoci conto che se proseguiamo su quella china,
finiremo per svuotare di significato assai pi di quanto non sia gi accaduto in
concreto per quanto prima rilevato la legge sulle investigazioni difensive ed
arriveremo assai presto alla sua abrogazione per desuetudinem. Ci che appare ictu
oculi ancor pi probabile con riguardo ai collaboratori di giustizia a causa delle
difficolt pratiche e degli ostacoli normativi come sopra meglio individuati.
Risulta dunque chiaro che se al contrario vogliamo far funzionare quella legge, e
magari attraverso essa incentivare il ricorso ai riti alternativi, occorrono nuove opzioni
culturali per tutti i protagonisti della vicenda processuale. In particolare :
- per i Giudici, un atteggiamento scevro da pregiudizi verso la categoria
professionale in genere e verso il singolo;
- per i P.M., va accettata la scelta, coerente con il nuovo art.111 Cost., e con la
ragionevole durata del processo, di effettuare al pi presto le iscrizioni oggettive e
soggettive nel registro ex art.335 c.p.p., onde consentire al pi presto possibile lavvio
dellindagine difensiva;
- per i difensori, occorrer che lavvocatura penale promuova di s una immagine
di scrupolo estremo nelladempimento dei nuovi compiti investigativi tipizzati dalla
legge. Sul terreno delle investigazioni difensive, pi che altrove, la regola deontologica
chiamata infatti a colmare gli ineluttabili interstizi lasciati scoperti dalle norme
positive, cos garantendo ad un tempo leffettivit del diritto di difesa anche per
mezzo delle indagini difensive e la veridicit delle risultanze con esse raccolte.
Ma questo tutto un altro discorso, che ci porterebbe molto, forse troppo lontano.
Dunque, preferisco fermarmi qui.
Grazie per la enorme pazienza mostrata nel seguirmi sino in fondo.
Maurizio Gemelli

26