PIERO GUALTIERI

INDAGINI DIFENSIVE E PRIVACY

1. - Il nuovo quadro normativo: principi generali

Con lintroduzione della legge 31 dicembre 1996, n. 675, il
trattamento dei dati personali stato sottoposto ad una rigorosa
tutela(
1
), ora rafforzata e resa pi organica dal d. lgs. 30 giugno
2003, n. 196, Codice in materia di protezione dei dati personali,
modificato appena prima della sua entrata in vigore (1 gennaio
2004) dal d.l. 24 dicembre 2003, n. 354 (
2
).
Per i fini che qui interessano, opportuno segnalare
laffermazione del principio per cui chiunque ha diritto alla
protezione dei dati personali che lo riguardano, non espressamente
previsto nella precedente normativa (art. 1 Codice) e la garanzia
che il trattamento dei dati personali si deve svolgere nel rispetto dei
diritti, delle libert fondamentali e della dignit dellinteressato (art.
2).
Assumono, altres, rilievo le disposizioni relative al diritto
dellinteressato a conoscere lesistenza di dati a lui riferibili e ad
ottenere la loro comunicazione nonch ad opporsi al trattamento (7,
8 e 9) e quelle concernenti le modalit del trattamento medesimo ed
i requisiti dei dati, con la previsione che i dati personali trattati in

(
1
) Chi intendeva procedervi doveva infatti notificare una comunicazione
dettagliata al Garante per la protezione dei dati personali (art. 7) ed acquisire il
consenso espresso dell'interessato (art. 11), che poteva far valere i propri diritti,
compreso quello di conoscenza delle notizie raccolte (art. 13), dinanzi all'autorit
giudiziaria o con ricorso al Garante stesso (art. 29): sono state altres previste
restrizioni in tema di sicurezza (art. 15), utilizzabilit (art. 17) e comunicazione e
diffusione dei dati (artt. 19 ss.) e obblighi di informazione allinteressato o alla
persona presso cui questi si raccolgono (art. 10). Le disposizioni sono state
integrate con i d.lgs. 9 maggio 1997, n. 123, 28 luglio 1997, n. 255, 8 maggio
1998, n. 135, 13 maggio 1998, n. 171, 6 novembre 1998, n. 389, e, da ultimo,
con la legge 24 marzo 2001, n. 127.
(
2
) Le modifiche hanno riguardato gli artt. 132, 181 e 183 del d. lgs. 30 giugno
2003, n. 196, in materia di conservazione e trattamento dei dati relativi alle
comunicazioni elettroniche, prorogati di ulteriori trenta mesi per finalit di
accertamento e repressione dei delitti di cui allart. 407, comma 2, lett. a), c.p.p.
1
violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento dei
dati personali non possono essere utilizzati (art. 11).
Meritano, ancora, di essere menzionate le norme in tema di
obblighi di informativa allinteressato e di necessit del suo
consenso espresso per il trattamento (13 e 23), specie in riferimento
ai dati sensibili (art. 26), e le altre ove sono disciplinate le deroghe
a tali obblighi (artt. 24 e 26) ed prevista la subordinazione del
trattamento di dati giudiziari da parte di privati ad espressa
disposizione di legge o a provvedimento del Garante, che
specifichino le rilevanti finalit di interesse pubblico del
trattamento medesimo, i tipi di dati trattati e le operazioni
eseguibili (art. 27) nonch quelle relative ai servizi di
comunicazione elettronica (artt. 121 ss.) (
3
).
Un ruolo notevole hanno, infine, le autorizzazioni generali
del Garante per il trattamento dei dati personali in data 31 gennaio
2002, rilasciate ai liberi professionisti (n. 4) e agli investigatori
privati (n. 6): utili riferimenti possono venire tratti pure dalle
autorizzazioni generali n. 2, concernente il trattamento dei dati
idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, e n. 7,
riguardante il trattamento dei dati a carattere giudiziario da parte di
privati, di enti pubblici economici e di soggetti pubblici.
La validit delle suddette autorizzazioni generali, in
scadenza al 30 giugno 2003, stata prorogata al 30 giugno 2004
(
4
).
Tali disposizioni si intrecciano ed integrano con le norme in
materia di indagini difensive di cui al titolo VI-bis del libro V del
codice di procedura penale.
Va subito rimarcato in linea generale che, se si profilassero
contrasti, devono considerarsi prevalenti le disposizioni dettate in
materia di investigazioni parallele, le quali trovano origine e
fondamento negli artt 24, commi 1 e 2, con laffermazione che il
diritto di difesa inviolabile, e 111, comma 3, cost. ove
stabilito che nel processo penale la legge assicura alla persona
accusata di un reato i diritti di essere informata riservatamente nel
pi breve tempo possibile della natura e dei motivi dellaccusa

(
3
) Rivestono interesse pure le norme in tema di autorizzazioni generali del
Garante (art. 40), di trattamento dei dati per ragioni di giustizia (47, 48 e 49) e di
tutela amministrativa e giurisdizionale riconosciuta allinteressato (artt. 141 ss.).
(
4
) Il provvedimento del Garante in data 24 giugno 2003 stato pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 19 agosto 2003, serie generale, n. 191.
2
elevata a suo carico e di disporre del tempo e delle condizioni
necessari per preparare la sua difesa: le ulteriori garanzie
riguardanti la necessit che ogni processo si svolga nel
contraddittorio fra le parti, in condizioni di parit (comma 2) e pi
specificamente per quello penale, nel contraddittorio nella
formazione della prova, e la facolt di ottenere la convocazione e
linterrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni
dellaccusa, e lacquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo
favore, resterebbero prive di significato se non fossero
accompagnate dal potere di ricerca attiva degli elementi favorevoli
(
5
).
Listituto delle investigazioni difensive, invero, non pi
finalizzato soltanto o prevalentemente allesercizio del diritto alla
prova in dibattimento, ma divenuto espressione del pi ampio
diritto di difendersi nellambito dellintero procedimento (
6
) ed
addirittura al di fuori di questo (inteso in senso stretto): si pensi, in
particolare, al disposto dellart. 391 nonies c.p.p., ma anche
allampia previsione dellart. 327 bis c.p.p.. Con la peculiariet,
inoltre, di aver trasformato in senso dinamico la funzione difensiva,
non limitata, come in passato, al contrasto delle opzioni accusatorie
del pubblico ministero, ma destinata a spaziare a tutto campo per la
ricerca e raccolta di elementi utili allassistito, fino ad anticipare le
iniziative della parte pubblica e a precostituire materiale da
presentare direttamente al giudice per le eventuali decisioni che
questi debba adottare. N va sottaciuto che questi poteri non
riguardano solo linquisito, ma anche la persona offesa dal reato e
la parte civile (
7
)

(
5
) Secondo P. TONINI, Manuale di procedura penale, Milano 2003, p. 469, la
materia trova una garanzia nellart. 2 cost., in quanto esiste un diritto inviolabile
della persona umana a svolgere indagini per tutelare un proprio diritto
soggettivo, quali, ad esempio, il diritto del genitore come espressione della tutela
della famiglia (art. 29 cost.) o il diritto di colui che intende esercitare unattivit
economica privata (art. 41 cost.).
(
6
) In tal senso cfr. anche i rilievi di A. DE CARO, Percorsi legislativi e poteri
delle parti nel processo penale: dal codice Rocco alla riforma delle
investigazioni difensive, in Cass. pen., 2001, p. 3218.
(
7
) Tra le novit di maggior rilievo vanno segnalate la specificazione delle
modalit attraverso le quali il difensore ed i suoi ausiliari possono svolgere
accertamenti e raccogliere elementi a favore del cliente, la previsione di un
intervento giurisdizionale ogniqualvolta le attivit implichino lesercizio di
poteri coercitivi o risultino comunque lesive di diritti di terzi, la formazione di un
3
Viceversa, il diritto alla riservatezza non ha una tutela
costituzionale diretta ed immediata, poich gli artt. 13, 14 e 15 cost.
riguardano soltanto ben determinati casi di protezione del domicilio
e della segretezza delle comunicazioni.
Ugualmente, un rango sovraordinato delle disposizioni in
materia di privacy non pu venire dedotto nemmeno dalle
convenzioni internazionali in tema di diritti umani. In proposito,
devono essere rammentati i prevalenti (ancorch discutibili)
indirizzi della corte costituzionale concernenti il grado di resistenza
delle norme contenute in tali convenzioni (e segnatamente della
Convenzione europea dei diritti delluomo), secondo i quali il
principio di adeguamento automatico previsto dallart. 10 della
costituzione si riferirebbe soltanto alle norme consuetudinarie e non
a quelle pattizie, e le limitazioni di sovranit di cui allart. 11 cost.
si arrestano allorquando queste ultime siano in contrasto con i
principi fondamentali della costituzione o con i diritti inalienabili
della persona umana (
8
).

fascicolo del difensore e lindicazione dei casi in cui i risultati delle
investigazioni sono utilizzabili nel procedimento penale
Lesame delle disposizioni evidenzia peraltro profondi profili
differenziali tra le indagini preliminari del pubblico ministero e della polizia
giudiziaria e quelle del difensore e dei suoi ausiliari.
Le prime, invero, sono caratterizzate dalla obbligatoriet, dalla
completezza, dalla multidirezionalit, dalla necessit di costante documentazione
e deposito, da limiti cronologici stabiliti a pena di inutilizzabilit, da poteri
autoritativi e coercitivi non sottoposti a vincoli di natura economica e dalla
segretezza.
Al contrario, le seconde sono facoltative, unidirezionali in quanto
rivolte solo ad acquisire elementi favorevoli allassistito, i loro risultati non
devono obbligatoriamente confluire nei fascicoli processuali, sono esperibili
soltanto con il consenso delle persone interessate, salvo il potere di chiedere
lintervento dellautorit giudiziaria, possono avvenire in forme libere (i
colloqui) e non sono soggette a segreto o a limitazioni temporali: ed ancora,
hanno natura di atti privati.
(
8
) Cfr. sul punto lampia e puntuale esposizione degli indirizzi della corte
costituzionale di L. SCOMPARIN, Processo penale e convenzioni
internazionali: prospettive vecchie e nuove nella giurisprudenza costituzionale,
in Leg. pen. 1992, 407 ss. e, pi recentemente Corte cost. 26 febbraio 1993, n.
75, in Giur. cost., 1993, 500: per una cauta maggiore apertura in ordine al rango
di queste disposizioni, si veda Corte cost. 12 - 19 gennaio 1993, n. 10, in Cass.
pen. 1993, 796, ove si afferma che esse non sono abrogabili dalle successive
norme del codice di procedura penale non tanto perch queste ultime sono
vincolate alla direttiva contenuta nellart. 2 l. delega 16 febbraio 1987, n. 81 (il
codice di procedura penale deve.... adeguarsi alle norme delle convenzioni
4
Insomma, nel processo penale, ove la posta in gioco molto
alta (la libert e l'onore), non esistono materie non indagabili: il
diritto di difendersi mediante prove, quale aspetto del diritto
inviolabile di difesa, necessariamente prevale sul diritto alla
riservatezza di un fatto della vita privata (
9
).
Nonostante la previsione di cui allart. 22, comma 4, legge
n. 675/1996, il provvedimento del Garante in data 10 febbraio 2000

internazionali ratificate dallItalia e relative ai diritti della persona e al processo
penale), quanto, piuttosto, perch si tratta di norme derivanti da una fonte
riconducibile ad una competenza atipica e, come tali, insuscettibili di
abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria,
nonch Corte cost. 22 ottobre 1999, n. 388, in Foro it., 2000, I, 1072, nella quale
si osserva che indipendentemente dal valore da attribuire alle norme pattizie,
che non si collocano di per se stesse a livello costituzionale, mentre spetta al
legislatore dare ad esse attuazione, da rilevare che i diritti umani, garantiti
anche da convenzioni universali o regionali, sottoscritte dallItalia, trovano
espressione e non meno intensa garanzia nella costituzione (cfr. sent. n. 399 del
1998): non solo per il valore da attribuire al generale riconoscimento dei diritti
inviolabili delluomo fatto dallart. 2 cost., sempre pi avvertiti dalla coscienza
contemporanea come coessenziali alla dignit della persona (cfr. sent. n. 167 del
1999), ma anche perch, al di l della coincidenza nei cataloghi di tali diritti, le
diverse formule che li esprimono si integrano, completandosi reciprocamente
nella interpretazione. Le sezioni unite della corte di cassazione, inoltre,
risolvendo i contrasti emersi sul punto, hanno statuito che le norme della
convenzione europea dei diritti delluomo sono di immediata applicazione nel
nostro Paese, laddove latto o il fatto normativo internazionale contenga il
modello di un atto interno completo nei suoi elementi essenziali, tale, cio, da
creare obblighi e diritti: la precettivit di tali disposizioni consegue dal principio
generalmente indicato come quello di adattamento del diritto italiano al diritto
internazionale convenzionale ( e non gi al diritto internazionale generale, per il
quale operante lart. 10 cost. (Cass. sez. un. 23 novembre 1988 - 8 maggio
1989, Polo Castro, in Cass. pen., 1989, 1418; conf. Cass. pen. sez. I, 16 aprile
1996, Persico, in Cass. pen. 1998, 1137; Cass. civ. sez. III, 12 gennaio 1999, n.
254, in Giust. civ. 1999, I, 2363): ma le sezioni unite civili 10 luglio 1991, n.
7662, in Giust, civ. 1992, I, 742, hanno ritenuto abrogato lart. 34, comma 2,
r.d.l. 31 maggio 1946, n. 511, in tema di segretezza dei giudizi disciplinari a
carico dei magistrati, per effetto dellart. 6 della Convenzione europea, mentre
Cass. pen. sez. I 12 maggio - 10 luglio 1993, Medrano, in Cass. pen., 1994, 439,
ha affermato che le norme della appena citata Convenzione sono di immediata
applicazione nellordinamento interno e hanno una particolare forza di resistenza
rispetto alla normativa ordinaria successiva, come risulta consacrato nellart. F
del Trattato di Maastricht (cfr. nello stesso senso Cass. civ. sez. I 8 luglio 1998,
in Giust. civ. 1999, I, 498).
(
9
) P. TONINI, Linvestigazione difensiva e la legge sulla privacy, in L. FILIPPI (a
cura di), Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova, 2001, p. 531.
5
e quanto enunciato nellart. 12 del Codice, non stato ancora
adottato un codice di deontologia in materia di investigazioni
difensive e di dati utilizzati per far valere o difendere un diritto in
sede giudiziaria (
10
).

2- Il trattamento dei dati non sensibili

Lart. 24 del Codice sulla privacy stabilisce che il consenso
dell'interessato non richiesto, con esclusione della diffusione,
quando il trattamento necessario ai fini dello svolgimento delle
investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397 o,
comunque, per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria,
sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalit e per
il periodo strettamente necessario al loro perseguimento, nel
rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e
industriale (lett. f).
Inoltre, lart. 8 prevede che i diritti di cui allart. 7 non
possono venire esercitati, con richiesta al titolare o al responsabile
o con ricorso ai sensi dellart. 145, tra altri casi, limitatamente al
periodo durante il quale potrebbe derivarne un pregiudizio effettivo
e concreto per lo svolgimento delle investigazioni difensive o per
lesercizio del diritto in sede giudiziaria (lett. e) ovvero quando il
trattamento sia effettuato da fornitori di servizi di comunicazione
elettronica accessibili al pubblico, relativamente a comunicazioni
telefoniche in entrata, salvo che possa derivarne un pregiudizio
effettivo e concreto per lo svolgimento delle investigazioni
difensive (lett. f).
Allorquando i dati non sono raccolti presso linteressato
nello svolgimento delle investigazioni difensive o comunque per
far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, questi non ha il
diritto di ottenere linformativa prevista dallart. 13, comma 1, in
ordine alle finalit e alle modalit del trattamento cui i dati sono
destinati, alla natura obbligatoria o facoltativa del conferimento dei
dati, alle conseguenze di un eventuale rifiuto di rispondere,ai
soggetti che possono venire a conoscenza dei dati. ai diritti previsti

(
10
) Lapprovazione di tale codice avrebbe dovuto essere promossa dal Garante,
ai sensi dellart. 20, d. lgs. 28 dicembre 2001 n. 467, entro il 30 giugno 2002, o,
comunque, nellarco del 2002, come precisato dallo stesso Garante nella
Relazione 2001, in data 8 maggio 2002, consultabile allindirizzo
www.garanteprivacy.it.
6
dallart. 7, agli estremi identificativi del titolare (art. 13, commi 4 e
5, lett. b).
Tale informativa deve comunque essere fornita al soggetto
presso il quale i dati sono raccolti, sia o meno linteressato o un
terzo.
Nei casi indicati resta comunque fermo lobbligo dei
soggetti dellinvestigazione (difensore, sostituto, investigatore
privato, consulente tecnico) di impartire alla persona dalla quale si
raccolgono le informazioni, gli avvertimenti prescritti dallart. 391-
bis c.p.p. (
11
).
Le disposizioni appena esaminate sono dunque concordi nel
subordinare le deroghe ai diritti dellinteressato alla sussistenza
delle specifiche finalit enunciate e per il periodo strettamente
necessario al loro perseguimento, da identificare nella pendenza di
un procedimento penale, per cui le deroghe medesime vengono
meno con il passaggio in giudicato della sentenza ovvero, se si
tratta di investigazioni preventive, con la prescrizione del reato
ipotizzato, o, se lattivit riguarda la fase dellesecuzione o diretta
a promuovere il giudizio di revisione, fin quando non divengano
definitivi i conseguenti provvedimenti giurisdizionali.
Va ulteriormente osservato che il trattamento di dati
personali effettuato da persone fisiche per fini esclusivamente
personali non soggetto all'applicazione del Codice art. 5, comma

(
11
) In particolare, la persona in grado di riferire circostanze utili deve essere resa
edotta: della qualit dellinterrogante e dello scopo del colloquio (lett. a)); della
modalit mediante la quale si intende procedere (colloquio informale, assunzione
di informazioni ovvero ricezione della dichiarazione scritta: lett. b)); dellobbligo
di dichiarare se sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in
procedimento connesso o per un reato collegato (lett. c)); della facolt di non
rispondere o di non rendere la dichiarazione (lett. d)); del divieto di rivelare le
domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico
ministero e le risposte date (lett. e)); ed infine delle responsabilit penali
conseguenti alla falsa dichiarazione (lett. f)).
Al riguardo, va evidenziato che il primo avviso (lett. a)) chiaramente
diretto a porre linterlocutore in grado di decidere se prestare o meno il proprio
consenso al compimento dellatto: potendo rifiutare la collaborazione, egli deve
infatti disporre delle informazioni basilari per effettuare una scelta consapevole.
E ad identica ratio ispirato quello previsto nella lett. b), circa le modalit di
acquisizione delle notizie
Sui particolari problemi discendenti dagli avvertimenti allindagato o
imputato nello stesso procedimento o per reato connesso o collegato, cfr.
GUALTIERI, Le investigazioni del difensore, Padova, 2002, p. 149 ss.
7
3) e che nell'Autorizzazione n. 6/2002 del Garante si stabilisce che
resta ferma la facolt delle persone fisiche di trattare direttamente
dati per l'esclusivo fine della tutela di un proprio diritto in sede
giudiziaria, anche nell'ambito delle investigazioni relative ad un
procedimento penale, con potere di comunicazione occasionale
all'autorit giudiziaria o a terzi (punto 7): ma questa previsione mal
si concilia con l'attribuzione al solo difensore della titolarit delle
investigazioni, effettuata dallart. 327 bis c.p.p. (
12
).
Con una disciplina sostanzialmente analoga, gli artt. 52.I,
nn. 5 e 6, del Codice deontologico forense, e 6 delle Regole di
comportamento del penalista stabiliscono lobbligo del difensore di
mantenere il segreto sugli atti delle investigazioni difensive e sul
loro contenuto, finch non ritenga di farne uso diretto nel
procedimento, salva la rivelazione per giusta causa nellinteresse
del proprio assistito. Il difensore pu inoltre utilizzare la
documentazione degli atti ed i relativi contenuti nei soli limiti e nei
tempi in cui siano necessari allesercizio della difesa. La
documentazione - anche informale - delle indagini difensive dovr
infine essere conservata scrupolosamente e riservatamente per tutto
il tempo in cui sia ritenuta necessaria o utile per lesercizio della
difesa.
Va, infine, segnalato che lart. 391-bis c.p.p. non prescrive
lobbligo di avvertire la persona dalla quale si assumono
informazioni delle conseguenze derivanti dal rifiuto di rispondere,
che invece previsto dallora menzionato art 13, comma 1, lett. c)
del Codice, che, in questa parte, integra la norma codicistica.
In proposito, pu aggiungersi che lesecuzione di tali
adempimenti suggerita dallart. 9 delle Regole di comportamento
adottate dallUnione delle Camere penali italiane e dallart. 52.I,
nn. 9 e 10 del Codice deontologico forense.
Al riguardo, stato suggerito di integrare gli avvertimenti
prescritti dallart. 391 bis, comma 3, c.p.p. (
13
), con le cautele
imposte dalle norme ora citate (
14
). Ed anche il Garante per la

(
12
) Cfr. anche P. TONINI, Linvestigazione difensiva e la legge sulla privacy, in
L. FILIPPI (a cura di), Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova,
2001, p. 525, il quale segnala lapplicabilit della previsione nelle ipotesi in cui
le parti private svolgano personalmente investigazioni in senso lato.
(
13
) Cfr. supra, cap. V, 6 e 7.
(
14
) P. TONINI, Linvestigazione difensiva e la legge sulla privacy, in L. FILIPPI (a
cura di), Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova, 2001, p. 519;
8
protezione dei dati personali ha mostrato di condividere in qualche
misura questa impostazione, sottolineando, in una recente decisione
afferente lattivit di investigazione privata, che la previsione degli
avvertimenti di cui allart. 391 bis c.p.p. risulta in armonia con la
necessit di rendere al soggetto presso il quale vengono raccolti i
dati, lapposita informativa a tutela della riservatezza (
15
).
Per completezza, va richiamata lautorizzazione generale
del Garante n. 7/2002, relativa al trattamento dei dati a carattere
giudiziario da parte di privati, di enti pubblici economici e di
soggetti pubblici, con la quale i liberi professionisti vengono
autorizzati a trattare dati personali idonei a rivelare i provvedimenti
di cui allart. 686, commi 1, lett. a) e d), 2 e 3 c.p.p., senza alcun
limite se riguardano clienti e, se relativi a terzi, solo ove sia
strettamente indispensabile per eseguire specifiche prestazioni
professionali richieste dai clienti per scopi determinati e legittimi.

3 Il trattamento dei dati sensibili

Secondo il testo originario dellart. 22, della legge n.
675/96, i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita
sessuale potevano essere oggetto di trattamento, previa
autorizzazione del Garante, solo se esso fosse stato necessario ai
fini dello svolgimento delle investigazioni difensive o per far valere
o difendere in sede giudiziaria un diritto di rango pari a quello
dell'interessato (art. 22, comma 4). La legge nulla disponeva,
invece, in ordine al trattamento degli altri dati sensibili elencati
nel primo comma dell'art. 22 (concernenti l'origine razziale, le
convinzioni religiose, filosofiche e politiche, l'adesione a partiti,
sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso,
filosofico, politico o sindacale), che poteva apparire quindi illecito
senza il consenso scritto dell'interessato e l'autorizzazione del
Garante.

solleva perplessit - che in verit non hanno ragion dessere - in ordine
allapplicabilit della legge n. 675/1996 alle indagini difensive attesa lespressa
affermazione per cui tali attivit possono essere svolte nelle forme e per le
finalit stabilite nel titolo VI bis del libro quinto, appunto, del codice di
procedura penale, G. DE STEFANO, Indagini difensive e pubblica
amministrazione: dimenticanze, incongruenze sistematiche e possibili
sterilizzazioni, in Cass. pen., 2001, p. 3233.
(
15
) Decisione del 19 febbraio 2002, in Bollettino Cittadini e Societ
dell'Informazione, Anno VI, n. 25, Febbraio 2002, p. 17.
9
La lacuna stata colmata con il d. lgs. 28 dicembre 2001, n.
467, che ha consentito, previa autorizzazione del Garante, il
trattamento di tutti i dati sensibili, qualora ci fosse stato necessario
ai fini dello svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla
legge 7 dicembre 2000, n. 397 o, comunque, per far valere o
difendere in sede giudiziaria un diritto (che deve per essere di
rango pari a quello dellinteressato nelle ipotesi in cui i dati siano
idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale), e sempre che i
dati siano trattati esclusivamente per tali finalit e per il periodo
strettamente necessario al loro perseguimento (
16
).
Lart. 26 del Codice riprende ed amplia tale
regolamentazione, estendendo la liceit del trattamento dei dati
idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale ai casi nei quali
si intenda far valere in sede giudiziaria un diritto della personalit o
altro diritto o libert fondamentale e inviolabile, oltre ai diritti di
rango pari a quello dellinteressato, con una formula, tuttavia,
generica e foriera, quindi, di contrastanti interpretazioni.
Lart. 26, comma 4, autorizza oggi il trattamento dei dati
sensibili senza il consenso scritto dellinteressato, ma previa
autorizzazione del Garante, quando esso sia necessario ai fini dello
svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla legge 7
dicembre 2000, n. 397 o, comunque, per far valere o difendere un
diritto in sede giudiziaria, sempre che questi siano trattati
esclusivamente per tali finalit e per il periodo strettamente
necessario al loro perseguimento, prescrivendo ulteriormente che se
i dati sono idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, il
diritto deve essere di rango pari a quello dellinteressato, ovvero
consistente in un diritto della personalit o in un altro diritto o
libert fondamentale o inviolabile (lett. c), vietando comunque la
diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute (comma 5).
Ulteriori disposizioni riguardanti la materia in esame sono
contenute nella autorizzazione generale del Garante n. 4 del 31
gennaio 2002, che consente ai liberi professionisti, compresi

(
16
) Art. 8, d.lgs. 28 dicembre 2001, n. 467. Cfr. anche P. GIORDANO, Un altro
schiaffo alle indagini dalle nuove regole sulla privacy, in Guida dir., 2002, n.
8, p. 10, che rileva come, nello svolgimento di indagini difensive, non sia pi
necessario il consenso dellinteressato per il trattamento di tutte le categorie di
dati sensibili.
Si veda anche il contenuto dellAutorizzazione generale n. 6/2002, sopra
citata.
10
ovviamente gli avvocati, nonch ai loro sostituti, ausiliari,
praticanti e tirocinanti, il trattamento di tutti i dati sensibili di cui
all'art. 22, comma 1, della legge n. 675/1996 (ora artt. 4, comma 1,
lett. d) e 26 del Codice), relativi a terzi, ove ci sia strettamente
indispensabile per l'esecuzione di specifiche prestazioni
professionali richieste dai clienti per scopi determinati e legittimi
(punto 2): in particolare, si indicano fra essi il far valere o difendere
un diritto, anche da parte di un terzo, in sede giudiziaria (punto 3,
lett. b) e lo svolgimento da parte del difensore nel procedimento
penale delle investigazioni di cui alla legge 7 dicembre 2000, n.
397, anche a mezzo di sostituti e di consulenti tecnici (punto 3, lett.
c). Il punto 4 dellautorizzazione stabilisce che se i dati sono
raccolti per l'esercizio di un diritto in sede giudiziaria o per le
indagini difensive (punto 3), lettere b) e c)), l'informativa relativa ai
dati raccolti presso terzi, e il consenso scritto, sono necessari solo
se i dati sono trattati per un periodo superiore a quello strettamente
necessario al perseguimento di tali finalit, oppure per altre finalit
con esse non incompatibili.
Lautorizzazione dispone anche che i dati idonei a rivelare
lo stato di salute (a differenza degli altri, che possono essere
comunicati a soggetti pubblici o privati, nei limiti strettamente
pertinenti all'espletamento dell'incarico conferito e nel rispetto, in
ogni caso, del segreto professionale), possono venire diffusi, solo
se necessario, per finalit di prevenzione, accertamento o
repressione dei reati, con losservanza delle norme che regolano la
materia (art. 23, comma 4, della legge n. 675/1996 - ora artt. 26,
comma 4, e 47 del Codice), mentre i dati relativi alla vita sessuale
non possono essere diffusi (punto 6): tali limitazioni concernono
per, appunto, la sola diffusione e non sembrerebbero idonee a
precludere al difensore di comunicare al proprio assistito i dati
sensibili afferenti terzi raccolti nel corso delle investigazioni,
specie considerando che, ai sensi dellart. 4, comma 1, lett. m), del
Codice, per diffusione si intende il dare conoscenza dei dati
personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma, anche
mediante la loro messa a disposizione o consultazione.
Quanto alla durata del trattamento, il punto 5
dellautorizzazione dispone che nel quadro del rispetto
dellobbligo previsto dallart. 9, comma 1, lett. e) della legge n.
675/1996, i dati sensibili possono essere conservati, per il periodo
di tempo previsto dalla normativa comunitaria, da leggi, o da
11
regolamenti e, comunque, per un periodo non superiore a quello
strettamente necessario per adempiere agli incarichi conferiti. A tal
fine deve essere verificata la stretta pertinenza e la non eccedenza
dei dati rispetto agli incarichi in corso, da instaurare o cessati,
anche con riferimento ai dati che linteressato fornisce di propria
iniziativa. I dati che, anche a seguito delle verifiche, risultano
eccedenti o non pertinenti o non necessari non possono essere
utilizzati, salvo che per leventuale conservazione, a norma di
legge, dellatto o del documento che li contiene. Specifica
attenzione prestata per lessenzialit dei dati riferiti a soggetti
diversi da quelli cui si riferiscono direttamente le prestazioni e gli
adempimenti. I dati acquisiti in occasione di precedenti incarichi
possono essere mantenuti se pertinenti e non eccedenti rispetto a
successivi incarichi.
Merita, altres, di essere richiamata lautorizzazione
generale del Garante n. 2/2002, riguardante il trattamento dei dati
idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, nella quale
assume rilievo ai fini del tema qui trattato il punto 1.3, ove si
specifica che essa rilasciata per il trattamento dei dati idonei a
rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, se questo sia necessario
ai fini dello svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla
legge 7 dicembre 2000, n. 397, nonch per far valere o difendere un
diritto anche da parte di un terzo in sede giudiziaria, sempre che
tale diritto sia di rango pari a quello dellinteressato e i dati siano
trattati esclusivamente per le finalit previste e per il tempo
strettamente necessario per il loro perseguimento.
L'Autorizzazione generale n. 6 del 31 gennaio 2002
permette agli investigatori privati di trattare i dati sensibili di cui
allart. 22, comma 1, legge 675/96 (ora art. 26 del Codice), su
specifico incarico di chi vuol far valere o difendere in sede
giudiziaria un proprio diritto (che, quando i dati raccolti siano
idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, deve essere di
rango pari a quello del soggetto al quale si riferiscono i dati ovvero
un diritto della personalit o un altro diritto fondamentale e
inviolabile) o su incarico di un difensore nell'ambito di un
procedimento penale per ricercare e individuare elementi di prova a
favore del relativo assistito, da utilizzare ai soli fini dell'esercizio
del diritto alla prova ai sensi dell'art. 190 c.p.p. e della legge 7
dicembre 2000 n. 397 (punto 1), e con lobbligo di esperire l'attivit
personalmente e di riferire al difensore periodicamente
12
sull'andamento della investigazione (punto 3). L'atto di incarico
deve essere scritto e deve menzionare in maniera specifica il diritto
che si intende esercitare o il procedimento penale nonch i
principali elementi di fatto che giustificano l'investigazione e il
termine ragionevole entro cui questa deve essere conclusa. E,
inoltre, vietato all'investigatore privato di intraprendere di propria
iniziativa investigazioni, ricerche o altre forme di raccolta di dati
(punto 3). I dati raccolti, infine, possono essere comunicati
unicamente al soggetto che ha conferito lincarico (punto 5) e ne
deve cessare il trattamento al termine della specifica attivit
investigativa demandata al professionista (
17
).
Sul delicato tema dei limiti al diritto di accesso
dellinteressato ai dati di sua pertinenza raccolti da investigatori
privati, recentemente intervenuto il Garante per la protezione dei
dati personali, il quale ha dichiarato inammissibile la richiesta
avanzata dalla persona sottoposta alle investigazioni, volta a
conoscere i destinatari e la motivazione di eventuali comunicazioni
e diffusione di dati personali dellinteressato (
18
). Nelloccasione,
stato precisato che tale richiesta di accesso non rientra fra le
posizioni giuridiche riconosciute dallart. 13 della legge n.
675/1996: lagenzia investigativa, pertanto, pu, ed anzi deve,
evitare di fornire al soggetto richiedente il nominativo del proprio
committente, cos come ogni ulteriore informazione afferente il
rapporto professionale.
Va osservato che l'aver sottoposto l'autorizzazione al
trattamento dei dati da parte degli investigatori privati a regole cos
stringenti ed averla limitata alle sole ipotesi in cui esso sia
preordinato all'esercizio del diritto alla prova ai sensi degli artt. 190
c.p.p. e della legge 7 dicembre 2000 n. 397, lascia perplessi. Come
si gi avuto modo di sottolineare, le facolt accordate al difensore
dalla legge 7 dicembre 2000 n. 397, rientrano nell'ambito del diritto
di difesa e non sono espressione (esclusivamente) del diritto alla
prova, che costituisce anzi solo una delle finalit (anche se

(
17
) P. TONINI, Linvestigazione difensiva e la legge sulla privacy, in L. FILIPPI (a
cura di), Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova, 2001, p. 530,
prendendo spunto dalla possibilit di autorizzare il teste a consultare documenti
in aiuto alla memoria ex art. 499, comma 5, c.p.p., ritiene lecita la conservazione
dei documenti da parte dellinvestigatore privato a tale limitato fine.
(
18
) Decisione del 27 febbraio 2002, in Bollettino Cittadini e Societ
dell'Informazione, Anno VI, n. 25, Febbraio 2002, p. 45.
13
indubbiamente rilevante) cui risultano preordinate le investigazioni
private. E' sufficiente, d'altronde, leggere l'art. 391 octies c.p.p. per
avvedersi del fatto che i loro risultati possono essere spesi anche
nella fase delle indagini preliminari, quali elementi di prova a
favore del proprio assistito, e possono persino essere trattenuti dal
difensore, il quale libero di decidere se e quando utilizzare
processualmente le informazioni apprese.
In definitiva, se appare condivisibile la scelta di
circoscrivere la raccolta e lutilizzazione dei dati personali in sede
di indagini difensive senza il consenso dellinteressato solo per il
tempo strettamente necessario per far valere o difendere un diritto
in sede giudiziaria e per reali esigenze di difesa, non pu non
rilevarsi che la previsione di limitazioni nella materia de qua
relativamente allattivit dellinvestigatore privato, rischia di
incidere negativamente sull'espletamento delle investigazioni
medesime, le quali, per essere efficaci, devono venire svolte in
segretezza e trovano protezione costituzionale, come si gi
osservato, negli artt. 24, secondo comma, e 111, secondo e terzo
comma, della Costituzione (
19
).
Non sembra, quindi, che le profonde innovazioni operate
dalla legge n. 397/2000 siano state pienamente recepite dal Garante
per la protezione dei dati personali, il quale si limitato a
riproporre, nella sostanza, le autorizzazioni concepite nella vigenza
dell'art. 38 disp. att., apportando solo marginali modifiche,
costituite, per lo pi, da interventi di coordinamento con la nuova
normativa.
Ove non si intenda, per, derivare limiti ulteriori allo
svolgimento delle investigazioni difensive da normativa
secondaria, quale le autorizzazioni del Garante, occorrer optare
per una interpretazione lata del riferimento al diritto alla prova (
20
),

(
19
) Cfr. P. TONINI, P., Linvestigazione difensiva e la legge sulla privacy, in L.
FILIPPI (a cura di), Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova, 2001,
p. 519: contra: M. L. PANETTA, Le investigazioni private, in A. CLEMENTE (a
cura di), Privacy, Padova, 1999, p. 571, ritiene linvestigazione privata sfornita
di tutela dalla carta costituzionale, che anzi pone per il suo esperimento una serie
di limitazioni con gli artt. 13, 14 e 15.
(
20
) In proposito si veda anche P. TONINI, Manuale di procedura penale, Milano,
2002, p. 492, il quale suggerisce uninterpretazione estensiva del riferimento
allesercizio del diritto alla prova, tale da includervi tutto ci che oggetto di
prova ai sensi dellart. 187 c.p.p., e cio anche gli elementi che servono per
valutare la credibilit di un dichiarante.
14
coordinandolo alle varie fasi procedimentali, incluse quelle in cui
di prova non pu tecnicamente parlarsi.
E deve reputarsi consentito lo svolgimento delle
investigazioni difensive (anche sotto il non marginale profilo della
compatibilit con le previsioni dettate in materia di tutela della
privacy) pure nelle ipotesi in cui esse siano finalizzate solo ad
orientare le scelte strategiche della difesa: diversamente opinando,
infatti, occorrerebbe escludere dal novero delle attivit permesse
tutte quelle indagini che non abbiano quale risultato immediato
l'acquisizione di elementi a discarico, che pur sono di estremo
rilievo nella ricostruzione del fatto di reato e nella conseguente
adozione di meditate scelte difensive (ad esempio in ordine ai riti
premiali).
Occorre, altres, evidenziare che con specifico riferimento
alle indagini difensive, lo stesso legislatore ha operato, in via
presuntiva, la comparazione degli interessi in gioco, riconoscendo
implicitamente che il diritto di difesa, costituzionalmente garantito,
in tali ipotesi risulta strumentale rispetto alla tutela di altri diritti di
rango primario (quali quelli alla libert ed allonore): lart. 26,
comma 4, lett. c) del Codice, invero, prevede il giudizio di
bilanciamento solo per il trattamento connesso allulteriore
(residuale) ipotesi in cui i dati sanitari o relativi alla vita sessuale
siano necessari per far valere o difendere in sede giudiziaria un
diritto di rango pari a quello dellinteressato, ovvero consistente in
un diritto della personalit o in un altro diritto o libert
fondamentale e inviolabile, e non in caso di trattamento finalizzato
allo svolgimento di investigazioni difensive.
La scelta del legislatore di autorizzare il trattamento di tutti
i dati nellambito dello svolgimento delle indagini parallele private,
appare indubbiamente condivisibile: si gi rilevato, infatti, che
nel processo penale sono in gioco diritti personali di rango
primario, quali quelli alla libert ed allonore, e lo stesso diritto di
difesa, a questi ultimi funzionalmente collegato, non tollera le
compressioni che potrebbero conseguire al giudizio di
bilanciamento.

4- Il diritto di accesso presso pubbliche amministrazioni

La legge 31 dicembre 1996, n. 675, ha avuto anche
incidenza sul diritto di accesso ai documenti amministrativi,
15
disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (ed ora, in caso di
indagini difensive, anche dallart. 391 quater c.p.p.), la quale,
capovolgendo i precedenti principi, ha posto come regola la
pubblicit di tali atti. Nella decisione resa il 16 settembre 1997 (
21
),
il Garante ha affermato che la legge n. 675 non ha introdotto un
regime di assoluta riservatezza dei dati, dovendosi verificare caso
per caso se esistano altri diritti meritevoli di pari o superiore tutela,
e che, in particolare, non ha abrogato la legge n. 241/1990, che
rende accessibili i documenti amministrativi da parte di chiunque
vi abbia un interesse giuridicamente rilevante, personale e
concreto.
Resta tuttavia il fatto che viene rimessa all'amministrazione
richiesta la valutazione in ordine alla presenza dei presupposti
stabiliti dallart. 22, comma 4, della legge n. 675, e specificamente
la sussistenza di un diritto di rango pari a quello dell'interessato e la
strumentalit degli atti alle esigenze di difesa (
22
). Con conseguenze
facilmente immaginabili relativamente alla tempestivit delle
informazioni.
Successivamente alla pronuncia, lart. 16 del d. lgs. 11
maggio 1999, n. 135 (ora abrogato), disponeva che il trattamento
dei dati sensibili fosse consentito in ipotesi considerate di rilevante
interesse pubbliche, tra cui far valere il diritto di difesa in sede
amministrativa o giudiziaria, anche da parte di un terzo, o per ci
che attiene alla riparazione di un errore giudiziario o di uningiusta
restrizione della libert personale (lett. b).
E, al riguardo, il Consiglio di Stato (
23
) ha precisato che,
alla stregua della chiara formulazione dellart. 16, comma 2, citato,

(
21
) Pubblicata in Foro it., 1997, III, c. 558, con nota di F. CARINGELLA,
Riservatezza ed accesso ai documenti amministrativi a cavallo tra parametri
costituzionali ed oscillazioni negative, cui si rinvia per un ampio panorama
giurisprudenziale.
(
22
) Cfr. sul problema, T. KRASNA, Diritto alla riservatezza e diritto di accesso
ai documenti amministrativi alla luce della legge 675/1996, in A. CLEMENTE (a
cura di), Privacy, Padova, 1999, p. 500 ss. e in particolare, p. 535.
(
23
) Consiglio di Stato sez. VI, 30 marzo 2001, n. 1882, in Giur. it., 2002, p. 405,
con nota sostanzialmente adesiva di C. CASSANO, I dati sensibili, la salute, la
riservatezza e laccesso ai documenti amministrativi; cfr. anche Consiglio di
Stato 10 febbraio 2000, n. 737, in Guida dir. 2000, n. 21, p. 85, secondo cui,
dopo lentrata in vigore della legge 675/1996, laccesso a documenti contenenti
dati personali sensibili pu avvenire, oltre che su consenso del terzo, solo se
previsto esplicitamente da una norma di legge.: per quanto riguarda i dati
personali non sensibili, invece, la riconosciuta prevalenza del diritto di accesso
16
non pi consentito affermare la finalizzazione dellistanza
ostensiva al corretto esercizio del diritto di difesa perch possa
essere superato lo scoglio della riservatezza allorch siano coinvolti
dati afferenti alla salute, occorrendo aver riguardo alla tipologia del
diritto da far valere in sede giudiziaria; al tempo stesso, tuttavia,
al bilanciamento tra quello stesso diritto e la privacy si deve
procedere con una valutazione attenta alle peculiarit della
specifica vicenda portata allattenzione dellAmministrazione in
prima battuta, del Giudice adto ex art. 25, L. n. 241/90, in sede di
controllo.
In altri termini, ogniqualvolta lesigenza di riservatezza
risulti attenuata (magari per precedente ostensione dei dati ad opera
del medesimo interessato), il diritto sotteso allistanza di accesso,
pur astrattamente qualificabile di rango inferiore, pu risultare, in
concreto, sufficiente a consentire laccesso ai dati sanitari. Con
specifico riferimento al tema delle investigazioni difensive,
peraltro, solo in ipotesi del tutto eccezionali la pubblica
amministrazione potr legittimamente opporre il rifiuto al
difensore, in quanto, in sede di bilanciamento degli interessi in
gioco, occorrer tenere presente che - quantomeno rispetto
allimputato (potenziale o attuale) - il diritto di difesa,
costituzionalmente garantito, strumentale rispetto alla tutela di
altri diritti di rango primario (quali quelli alla libert ed allonore).
E lo stesso giudice ha ulteriormente deciso che il
richiedente laccesso ha lonere di fornire la prova del rango
dellinteresse sotteso alla sua istanza e della sua attualit (
24
),
mentre il TAR Marche ha recentemente affermato che il diritto di
accesso si estende anche agli atti privati posseduti dalla pubblica
amministrazione, a condizione che questa li abbia acquisiti e li
custodisca per fini strettamente connessi allo svolgimento
dellattivit amministrativa ed allassunzione delle relative
decisioni (
25
).
Il Codice ha ora pi specificamente delimitato i parametri di
bilanciamento, disponendo che il diritto di accesso resta

sullesigenza di riservatezza dei terzi per esigenze difensive non ha subirt
deroghe dalla legge 675/1996.
(
24
) Consiglio di Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542, in Foro amm., 2002,
1299.
(
25
) TAR Marche, 25 marzo - 6 agosto 2003, n. 957, in Dir. e giust., 2003, n. 41,
p. 92.
17
disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e dalla altre
disposizioni di legge in materia, anche per ci che concerne i tipi di
dati sensibili e giudiziari per le operazioni di trattamento eseguibili
in occasione di una richiesta di accesso (art. 59) e che, ove riguardi
dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il
trattamento consentito se la situazione giuridicamente rilevante
che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti
amministrativi di rango almeno pari ai diritti dellinteressato,
ovvero consiste in un diritto della personalit o in altro diritto o
libert fondamentale (art. 60).
Il problema della rimessione allautorit amministrativa
della valutazione di tali presupposti resta tuttavia irrisolto e, del
resto, esso non stato superato neppure dalla previsione di cui
allart. 391 quater c.p.p., poich anche in applicazione di tale
norma deve essere inoltrata una richiesta da sottoporre al vaglio
della pubblica amministrazione (
26
).
In caso di diniego, il difensore (con la richiesta di sequestro
ex art. 367 c.p.p.) potr per sollecitare lesercizio di poteri
coercitivi idonei a superare i limiti della privacy.

5- Le comunicazioni elettroniche

Lart. 14, comma 1, lett. e- bis) (introdotta dallart. 6, d. lgs.
28 dicembre 2001, n. 467) prevedeva che i diritti di conoscenza del
trattamento di dati personali e di opposizione ad esso non potessero
venire esercitati nei confronti dei fornitori di servizi di
telecomunicazioni accessibili al pubblico, limitatamente ai dati
personali identificativi di chiamate telefoniche entranti, salvo che
possa derivarne pregiudizio per lo svolgimento delle
investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397,
con la conseguenza che i fornitori dei servizi non potevano esimersi
dal comunicare al difensore i dati identificativi delle chiamate
ricevute dal soggetto assistito.
La disposizione stata ora sostituita dallart. 8, comma 2,
lett. f), del Codice, secondo la quale i diritti di cui allart. 7 non
possono essere esercitati con richiesta al titolare o al responsabile o

(
26
) P. GAETA, P., Le nuove indagini difensive dal punto di vista del pubblico
ministero, in AA.VV., Le indagini difensive, Milano, 2001, p. 137, solleva
perplessit in ordine alla presunta ampiezza dei poteri invasivi della riservatezza
accordati al difensore dallart. 391 quater c.p.p..
18
con ricorso ex art. 145, se se i trattamenti di dati personali sono
effettuati da fornitori di servizi di comunicazione elettronica
accessibili al pubblico relativamente a comunicazioni telefoniche in
entrata, salvo che possa derivarne un pregiudizio effettivo e
concreto per lo svolgimento delle investigazioni difensive di cui
alla legge 7 dicembre 2000, n. 397.
Alle condizioni precedentemente previste, si aggiunge
quindi ora la necessit che il pregiudizio sia effettivo e concreto.
Lart. 127 del Codice riconosce allabbonato, in caso di
ricevimento di chiamate di disturbo, il potere di chiedere a proprie
spese, ed anche telefonicamente in caso di urgenza, che il fornitore
del servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico renda
temporaneamente inefficace la soppressione della presentazione
dellidentificazione della linea chiamante e conservi i dati relativi
alla provenienza della chiamata ricevuta: linefficacia della
sospensione pu essere disposta per i soli orari durante i quali si
verificano le chiamate di disturbo e per un periodo non superiore a
quindici giorni.
Interpretando le ora abrogate analoghe disposizioni
contenute nel d. lgs. 13 maggio 1998, n. 171, in materia di tutela
della vita privata nel settore delle telecomunicazioni, le sezioni
unite della corte di cassazione hanno ritenuto, per quanto attiene ai
tabulati telefonici, che il soggetto privato o pubblico titolare del
rapporto contrattuale con lente gestore della telefonia legittimato
a chiedere e ad ottenere la documentazione dei dati memorizzati
che riguardano i suoi interlocutori senza la necessit della richiesta
di un provvedimento dellautorit giudiziaria: nel richiamare
analogo indirizzo espresso dalla corte costituzionale (
27
), la
decisione ha considerato legittima lacquisizione a fini investigativi
di questi dati, non segreti per il gestore del servizio e per
labbonato e in ragione della loro limitata invasivit, purch il
pubblico ministero dia corretta spiegazione del privilegio che fa
prevalere sul diritto alla privacy linteresse pubblico di perseguire i
reati, presidiato dallart. 112 della costituzione (
28
).
Ebbene, sembra a chi scrive che gli esposti indirizzi
debbano trovare applicazione pure in tema di investigazioni

(
27
) Corte cost., 17 luglio 1998, n. 281, Giur. cost., 1998, p. 2167.
(
28
) Cass. sez. un., 8 maggio 2000, in Arch. nuova proc. pen., 2000, p. 251.
19
difensive, sostituendo come norma di riferimento costituzionale
lart. 24, comma 2, allart. 112.
Va, infine, evidenziato che, innovando la precedente
disciplina, il d.l. 24 dicembre 2003, n. 354, in corso di conversione,
ha sostituito lart. 132 del Codice, prevedendo che, salvo quanto
previsto dallart. 123, comma 2, i dati relativi al traffico sono
conservati dal fornitore per trenta mesi, per finalit di accertamento
e repressione dei reati, elidendo linciso secondo le modalit
individuate con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con
il Ministro dellinterno e delle comunicazioni, e su conforme parere
del Garante (comma 1), poi parzialmente riproposto nel comma 6
in riferimento alle modalit del trattamento, aggiungendo allelenco
il Ministro per linnovazione (comma 1).
E, poi, stabilito che tali dati siano conservati dal fornitore
per un periodo di ulteriori trenta mesi e possano essere richiesti
esclusivamente per finalit di accertamento e repressione dei
delitti di cui allart. 407, comma 2, lett. a, del codice di procedura
penale (comma 2).
Di particolare interesse appare il nuovo terzo comma della
norma, secondo il quale, entro il termine di cui al comma 1, i dati
vengono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato
dellautorit giudiziaria, dufficio o su istanza del difensore
dellimputato, della persona sottoposta alle indagini, della persona
offesa e delle altre parti private: viene, altres attribuito al
difensore dellimputato o della persona sottoposta alle indagini il
diritto di chiedere direttamente al fornitore i dati relativi alle utenze
intestate al proprio assistito con le modalit indicate nellart. 391-
quater c.p.p.
Il quarto comma, infine, prescrive che, decorso il primo
termine di trenta mesi, il pubblico ministero e il difensore
dellimputato o della persona sottoposta a indagini debbano
richiedere lautorizzazione al giudice, che provvede con decreto
motivato e ha, comunque, il potere di procedere dufficio. Analogo
diritto non riconosciuto ai difensori della persona offesa e delle
altre parti private, non menzionati nella disposizione.

6- - Le conseguenze dellinosservanza dei divieti

Poich lart. 11, comma 2, del Codice stabilisce
espressamente che i dati trattati in violazione della disciplina
20
rilevante in materia di trattamento dei dati personali non possono
essere utilizzati, necessario chiedersi se, relativamente alle
indagini difensive (ma anche a quelle preliminari del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria) divenga applicabile lart. 191
c.p.p.
Va in proposito segnalato che la giurisprudenza include
nella categoria delle prove sanzionate dall'inutilizzabilit, ai sensi
dell'art. 191 c.p.p., non solo quelle oggettivamente vietate, ma
anche quelle formate o acquisite in violazione dei diritti soggettivi
tutelati in modo specifico dalla costituzione, come nel caso degli
artt. 13, 14 e 15, in cui la prescrizione dell'inviolabilit attiene a
situazioni fattuali di libert assolute, di cui consentita la
limitazione solo nei casi e nei modi previsti dalla legge (
29
): vale a
dire le prove ottenute attraverso modalit, metodi e comportamenti
realizzati in spregio dei fondamentali diritti del cittadino garantiti
dalla costituzione. Ed ha ulteriormente statuito che esse sono
colpite dalla patologia irreversibile dellinutilizzabilit, a
prescindere dal fatto che la legge contempli divieti espliciti al loro
impiego nel procedimento, poich le garanzie possono rinvenirsi
in altre norme o nei principi generali, anche contenuti nella carta
costituzionale, che disciplinano le attivit processuali, e non
necessario che esse siano puntualmente previste nel testo normativo
che disciplina una materia (
30
).
Non sembra, tuttavia, che tali indirizzi siano riferibili ad
eventuali violazioni delle disposizioni poste a tutela della
riservatezza, la quale, come si rilevato, trova nella carta
costituzionale una tutela solo indiretta, mentre il diritto di difesa
definito inviolabile dallart. 24 e lart. 111, comma 2 , garantisce
il diritto di difendersi provando nel pi breve tempo possibile.
E potrebbe sostenersi che lart. 391 bis, commi 6 e 9, c.p.p.,
contempla analiticamente i casi di inutilizzabilit delle

(
29
) Cass. sez. un., 13 luglio 1998, n. 21, Gallieri, in Giur. it., 1999, p. 1691.
(
30
) Cass. sez. un., 23 febbraio 2000, D'Amuri, in Cass. pen., 2000, p. 2595 e p.
3245, con note di G. MELILLO, Intercettazioni ed acquisizioni di tabulati
telefonici: un opportuno intervento correttivo delle sezioni unite, e L. FILIPPI, Il
revirement delle Sezioni unite sul tabulato telefonico: unoccasione mancata per
riconoscere una prova incostituzionale; in una recente pronuncia della stessa
corte suprema stato altres precisato che la violazione di norme sostanziali pu
provocare la nullit di un atto e l'inutilizzabilit di una prova: cfr. Cass. sez. IV,
16 marzo 2000, Viskovic e altro, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 87, con nota di L.
FILIPPI, Lhome watching: documento, prova atipica o prova incostituzionale?.
21
dichiarazioni assunte dalla difesa, sicch, in virt del principio di
tassativit (
31
), non sarebbe ammissibile desumere sanzioni
processuali ulteriori rispetto a quelle previste in riferimento a quel
particolare istituto.
Ma la espressa previsione della inutilizzabilit sancita
nellart. 11, comma 2, in esame, costringe a concludere che i
risultati delle investigazioni difensive siano valutabili soltanto ove
le modalit di raccolta siano state rispettose delle disposizioni del
Codice.
Il divieto, peraltro, per la sua ampiezza, va riferito anche
agli atti di indagine preliminare del pubblico ministero e della
polizia giudiziaria.
E, invero, indispensabile salvaguardare il principio di
parit tra accusa e difesa. La corte di cassazione ha infatti escluso,
anteriormente alla entrata in vigore della legge 7 dicembre 2000, n.
397, la sussistenza, per il rappresentante della pubblica accusa, di
limiti allacquisizione di documenti contenenti dati sensibili,
rilevando che lart. 27, legge 31 dicembre 1996, n. 675, consente il
trattamento dei dati personali da parte di soggetti pubblici per lo
svolgimento delle funzioni istituzionali e che le limitazioni di cui
allart. 22 erano previste solo per lattivit di indagine difensiva
(
32
): lequiparazione sotto il profilo probatorio e, in larga misura,
sotto quello delle modalit di espletamento fra i due tipi di
investigazione, potrebbe far ritenere incostituzionale sanzionare
con linutilizzabilit i risultati dellindagine difensiva, in ragione
della mera inosservanza di disposizioni che la parte pubblica non
tenuta a rispettare.
Univoci indirizzi affermano inoltre la necessit di
privilegiare, fra diverse possibili interpretazioni, quella pi
rispettosa dei principi costituzionali (
33
).

(
31
) Principio applicabile anche alla inutilizzabilit: cfr., da ultimo, A. SCELLA,
Prove penali e inutilizzabilit - uno studio introduttivo, Torino, 2000, p. 175.
(
32
) Cass. sez. II, 23 marzo 1999, n. 1480, Ferrari, in Cass. pen., 2000, p. 2076.
(
33
) Si vedano, a mero titolo esemplificativo, Corte cost. 23 aprile 1998, n. 138,
in Foro it., 1998, I, c. 2060; Corte cost. 25 ottobre 2000, n. 440, in Giur. cost.,
2000, p. 5, ove si legge testualmente: i precetti costituzionali prima ancora che
come parametri di legittimit si pongono come punti di riferimento
dell'interpretazione conforme a costituzione della disciplina sottoposta a
scrutinio di costituzionalit; nonch Cass. sez. un., 23 febbraio 2000, D'Amuri,
in Giur. it., 2001, p. 1701.
22

PIERO GUALTIERI


LE INVESTIGAZIONI PREVENTIVE (*)

1 - I presupposti

Vigente lart. 38 disp. att., che nulla stabiliva al riguardo,
lart. 2 del Codice deontologico del penalista, adottato dallUnione
delle camere penali italiane il 30 marzo 1996 (
34
), e lart. 8 del
Codice deontologico forense, approvato il 17 aprile 1997 (
35
),
avevano considerato legittimo lespletamento di indagini difensive
anteriormente alliscrizione della notizia di reato nel registro di cui
allart. 335 c.p.p. o comunque indipendentemente dalla conoscenza
di tale iscrizione (
36
).
Lart. 391 nonies autorizza oggi espressamente le
investigazioni parallele per leventualit che si instauri un
procedimento penale, con esclusione degli atti che richiedono
lautorizzazione o lintervento dellautorit giudiziaria e a
condizione che il difensore abbia ricevuto un apposito mandato,
rilasciato con sottoscrizione autenticata e contenente la sua nomina
e lindicazione dei fatti ai quali si riferisce.
I presupposti essenziali che le legittimano sono
rappresentati quindi dalla commissione di un fatto suscettibile di
essere ritenuto in astratto penalmente rilevante e dal conferimento

(*) La presente Relazione costituisce stralcio del capitolo quarto della
monografia Le investigazioni del difensore, edita da Cedam, Padova, 2002.

(
34
) Pubblicato in Cass. pen., 1996, p. 1357 ss..
(
35
) Lo si legge in Cass. pen., 1997, p. 1984 ss..
(
36
) In senso favorevole a questa scelta, si veda P. GUALTIERI, Commento art. 38
disp. att., in A. GAITO (a cura di), Codice di procedura penale ipertestuale,
Torino, 2001, p. 2510; sulla disciplina previgente cfr. anche F. BERNARDI, Le
indagini del difensore nel processo penale, Milano, 1996, p. 54; F. MARCUCCI,
Spunti sulle indagini difensive: questioni interpretative e vuoti normativi, in
Giur. it., 2000, p. 217; E. RANDAZZO, La documentazione dell'attivit di
indagine da parte dei soggetti della difesa, in Dif. pen., 1993, p. 78; contra G.
FANGANI NICASTRO, Le indagini difensive nel nuovo processo penale, in Riv.
pol., 1997, p. 573, il quale lamentava che la prevalente interpretazione estensiva
avrebbe lasciato eccessiva discrezionalit al professionista.
23
di uno specifico incarico professionale, attraverso modalit diverse
rispetto a quelle stabilite per le indagini ordinarie.
La sottoscrizione del mandato deve infatti essere autenticata
e la formalit appare diretta ad attribuire allincarico una data certa.
Da ci si desume che il legislatore ha inteso porre come
presupposto di validit dellatto investigativo lesistenza della
nomina del difensore nel momento in cui esso compiuto, con le
ulteriori conseguenze che il pubblico ministero o il giudice possono
effettuare le opportune verifiche sul possesso di tale dirimente
requisito e richiedere lesibizione del mandato, se venga depositata
documentazione relativa alle indagini. Nellassoluto silenzio sul
punto della norma, non pare possa considerarsi necessaria la
spontanea presentazione della lettera di incarico e tanto meno la sua
obbligatoria allegazione agli atti, poich devono ottenere
protezione anche le esigenze di riservatezza del soggetto interessato
(
37
). Nella stessa ottica, deve ritenersi che lavvocato abbia
lobbligo di documentare la propria investitura anche a chi, invitato
a rilasciare dichiarazioni o prestare altro tipo di collaborazione,
intenda essere reso edotto dei motivi della richiesta (
38
).

(
37
) Secondo P. GATTO, Le investigazioni preliminari del difensore, in Giust.
pen., 2002, III, c. 86 ss., per tener conto di questa particolare documentazione
difensiva, il giudice o il pubblico ministero devono preliminarmente apprezzare
il conferimento della relativa potest investigativa, che solo il difensore pu
provare mediante la produzione del mandato, che deve quindi sempre ritenersi
necessaria a pena di inammissibilit degli atti di prova raccolti. Al contrario A.
GARELLO - S. SCUTO, Le indagini difensive, Milano, 2001, p. 162, ritengono che
lincarico ricevuto non deve essere fisiologicamente depositato, poich in gioco
il diritto alla riservatezza del mandante, che in questo caso rasenta la segretezza.
Nello stesso senso si veda anche F. BERNARDI, Maggiori poteri agli avvocati
nella legge in materia di indagini difensive - Le attivit di indagine, in Dir. pen.
e proc., 2001, p. 210.
(
38
) Si vedano nello stesso senso R. BRICCHETTI - E. RANDAZZO, Le indagini
della difesa dopo la legge 7 dicembre 2000 n. 397, Milano, 2001, p. 78; G.
PAOLOZZI, Fase prodromica della difesa ed efficacia persuasiva degli elementi
di prova, in AA.VV., Le indagini difensive, Milano, 2001, p. 23. Secondo P.
GATTO, Le investigazioni preliminari del difensore, in Giust. pen., 2002, III, c.
86, invece, lobbligo per il difensore di avvertire il soggetto invitato a rendere
dichiarazioni della propria qualit e dello scopo del colloquio, assorbirebbe
quello della necessaria esibizione del mandato.
24
Lattribuzione della data certa al mandato consente inoltre
di evitare incertezze sulloperativit delle garanzie previste dallart.
103 c.p.p. (
39
).
La autenticazione della sottoscrizione pu essere effettuata
dal difensore ai sensi dellart. 39 disp. att. c.p.p. ed anzi questa
appare la forma preferibile, senza far quindi ricorso ad altri soggetti
a ci legittimati, onde evitare ritardi nellinizio delle investigazioni
ed anche al fine di garantire maggiore riservatezza (
40
).
Altro delicato problema, acuito dagli appena specificati
doveri di esibizione, concerne lesatta delimitazione e rilevanza
dellobbligo di indicare nella lettera di incarico i fatti cui si
riferisce, foriero di implicazioni pregiudizievoli per il mandante.
Calibrarne la descrizione diventa una operazione complessa, in
quanto deve essere trovata una formula idonea a spiegare e
giustificare le ragioni dellinvestigazione, senza che gli elementi
rivelati siano tali da risolversi in una ammissione di responsabilit
(
41
).

(
39
) A. GARELLO - S. SCUTO, Le indagini difensive, Milano, 2001, p. 162 ss., i
quali suggeriscono lauto spedizione di una lettera raccomandata con avviso di
ricevimento, in modo da creare un dato incontestabile sulla data dellincarico,
senza necessit di far ricorso ad autentiche da parte di pubblici ufficiali, non
sufficientemente sicure sotto il profilo della riservatezza.
(
40
) In tal senso cfr. P. GATTO, Le investigazioni preliminari del difensore, in
Giust. pen., 2002, III, c. 85.
(
41
) La previsione stata duramente criticata in dottrina. Secondo le corrosive
osservazioni di G. PAOLOZZI, Fase prodromica della difesa ed efficacia
persuasiva degli elementi di prova, in AA.VV., Le indagini difensive, Milano,
2001, p. 23-24, il mandato ad investigare ha il sapore di uno scongiuro e
contiene una previsione che potrebbe sortire esiti infausti per il mandante.
Lindicazione nel mandato dei fatti ai quali si riferisce pu suonare ad orecchie
maliziose come unautodenuncia: inoltre, la possibilit che il soggetto richiesto
di rilasciare dichiarazioni, non essendo tenuto al segreto, ne riferisca il contenuto
alla polizia giudiziaria, potrebbe portare alla nascita di un procedimento che,
forse, non sarebbe mai nato. Complimenti ai compilatori. Dal canto suo G. DI
CHIARA, Le linee prospettiche del difendersi ricercando: luci e ombre delle
nuove investigazioni difensive (l. 7 dicembre 2000 n. 397), in Leg. pen., 2002,
p. 11, sottolinea i pericoli derivanti dalla necessaria enunciazione nel corpo del
mandato difensivo dei fatti in ordine ai quali il mandato medesimo risulta
conferito, che circoscrive i poteri cognitivi del difensore e che tuttavia non pu
non avere implicito riguardo ad addebito ipotetico: una loro indicazione sintetica
scongiurerebbe lipotesi grottesca di unimputazione metapreliminare in iure
formulata in sede difensiva. Cfr. sul punto anche BERNARDI, F., Maggiori
poteri agli avvocati nella legge in materia di indagini difensive - Le attivit di
indagine, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 210; TRIGGIANI, N., La legge 7 dicembre
25
Lart. 2, commi 2 e 3, delle Regole di comportamento
adottate dallUnione delle camere penali suggerisce in proposito
che, qualora il mandato non sia rilasciato dalla persona offesa,
lindicazione dei fatti debba essere sintetica e diretta unicamente
allindividuazione delloggetto dellattivit, con esclusione di ogni
riferimento ad ipotesi di reato (
42
).
Prima di valutare se il rimedio proposto sia idoneo a
superare i prospettati inconvenienti, occorre domandarsi quali siano
il grado di determinatezza richiesto dalla legge nella descrizione
dei fatti e le conseguenze di una loro omessa o insufficiente
specificazione. Al riguardo, si deve osservare che la ratio della
norma quella di vietare investigazioni generiche, svincolate da un
punto di riferimento preciso, che costituito dalleventuale
instaurazione di un procedimento penale, e dunque dalla avvenuta
commissione di un fatto, almeno in ipotesi penalmente rilevante,
ma ignoto alla polizia giudiziaria e al pubblico ministero: in una
fase nella quale non ancora sorto concretamente il potere
pubblico di accertamento dei reati e il diritto di difesa non ha una
totale estensione, si vuole quindi circoscrivere loggetto delle
indagini, in modo da renderle il meno invasive possibile della sfera
personale altrui e da consentire alla autorit giudiziaria quel
controllo sulla pertinenza e utilizzabilit dei suoi risultati, sopra
ricordato, che, a nostro avviso, non pu prescindere anche dalla
sussistenza del presupposto in esame, di pari rilevanza rispetto agli
altri riguardanti le forme dellincarico e non degradabile a mero
elemento accidentale (
43
). Questultimo parametro diviene allora

2000, n. 397 (Disposizioni in materia di indagini difensive): prime riflessioni,
in Cass. pen., 2001, p. 2277.
(
42
) Sulla stessa linea F. BERNARDI, Maggiori poteri agli avvocati nella legge in
materia di indagini difensive - Le attivit di indagine, in Dir. pen. e proc., 2001,
p. 210, sostiene che tale indicazione debba esseregenerica e sommaria onde non
esternare il grado di coinvolgimento dellassistito nella vicenda; secondo P.
GATTO, Le investigazioni preliminari del difensore, in Giust. pen., 2002, III, c.
86, lindicazione dei fatti deve intendersi come una mera ipotesi di lavoro,
sempre passibile di aggiustamenti in itinere.
(
43
) Osserva criticamente G. PAOLOZZI, Fase prodromica della difesa ed
efficacia persuasiva degli elementi di prova, in AA.VV., Le indagini difensive,
Milano, 2001, p. 25, che necessario congetturare un addebito ipotetico, poich
diversamente non vi sarebbe ragione di investigare su certi fatti piuttosto che su
altri ed occorre indicarli, sia pure sommariamente: inoltre, si impone al mandante
di specificare la funzione assolta dal mandato, oltre a dargli la veste di scrittura
privata autenticata. Contra P. GATTO, Le investigazioni preliminari del
26
decisivo al fine di stabilire lampiezza della descrizione dei fatti:
fermo restando che essa non pu giungere ad
unautoincriminazione, gli elementi da indicare devono contenere
quel quantum minimo, tale da permettere lindividuazione del
nesso di pertinenza con lindagine. Va, pertanto, condivisa la
soluzione proposta nellart. 2 delle Regole di comportamento
dettate dallUnione delle Camere Penali di procedere ad una
descrizione sintetica, nella consapevolezza, peraltro, che lomesso
riferimento ad ipotesi di reato non impedisce certo alle autorit
inquirenti di dare al fatto medesimo una qualificazione giuridica,
ma anche che, salvo ipotesi eccezionali, il contenuto del mandato
verr a conoscenza delle stesse solo in caso di deposito della
documentazione raccolta, vale a dire quando si aperto il
procedimento penale e le ragioni di riservatezza sono meno
stringenti, essendo ormai la esistenza del (prospettato) reato venuta
a conoscenza del pubblico ministero.
Possono, allora, considerarsi valide, e dunque suscettibili di
produrre effetti e di essere utilizzate ai fini delle decisioni da
adottare, soltanto le attivit investigative preventive eseguite in
forza di un mandato rilasciato per atto scritto dallassistito, recante
una sintetica indicazione dei fatti cui esse sono riferibili e
lautenticazione della sottoscrizione, nonch, sotto il profilo
temporale, espletate successivamente al giorno di conferimento
dellincarico. E sul punto va ulteriormente precisato che non pu
assumersi a condizione di efficacia di questa specie di indagini una
totale coincidenza tra i fatti indicati nel mandato e quelli specificati
nel registro delle notizie di reato o negli eventuali provvedimenti
coercitivi, che non richiesta dalla legge e sarebbe comunque un
onere di impossibile esecuzione, sia perch le valutazione degli
organi inquirenti non sono prevedibili con esattezza, sia perch non
pu pretendersi la specificazione da parte del mandante di dettagli

difensore, in Giust. pen., 2002, III, c. 87, il quale considera il requisito in
discussione un elemento meramente accidentale della disposizione, la cui
mancanza non determina alcuna conseguenza circa il valido esercizio della
attivit investigativa preliminare; e ci a maggior ragione qualora si volessero
collegare sanzioni alla sua insufficiente enunciazione, poich in tale ipotesi il
terreno diverrebbe troppo scivoloso per essere percorribile. Ugualmente, ritiene
la omessa indicazione dei fatti improduttiva di conseguenze sulla validit del
mandato e sulla utilizzabilit delle dichiarazioni raccolte in forza del medesimo,
F. BERNARDI, Maggiori poteri agli avvocati nella legge in materia di indagini
difensive - Le attivit di indagine, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 210
27
rivelatori di una sua responsabilit: deve, cos, ritenersi sufficiente
una loro descrizione, tale da permettere di stabilire la sussistenza di
una parziale comunanza di elementi riferibili alla medesima
condotta, in ipotesi illecita.
Le previsioni normative in esame, tendenti ad attribuire
maggiore certezza ed attendibilit alle acquisizioni del difensore,
sembrano giustificate dalla delicatezza della indagine, che
interviene allorquando lautorit giudiziaria ignora la commissione
del reato e non ha potuto predisporre alcuna iniziativa di
assicurazione e tutela delle fonti di prova.

2 - I fini perseguiti

Chiaramente, le investigazioni preventive non possono
essere dirette ad eludere le eventuali future indagini della polizia
giudiziaria e del pubblico ministero, attraverso la sottrazione o la
manipolazione delle prove (nel qual caso sarebbero realizzati i reati
di favoreggiamento e/o di frode processuale: artt. 378 e 374 c.p.),
bens, e rigorosamente, devono essere preordinate alla ricerca di
elementi favorevoli al patrocinato, nel rispetto della legge e delle
regole deontologiche.
La scelta del legislatore appare corretta, in quanto emerge
evidente linteresse a svolgere indagini da parte del potenziale
indagato, che tema linstaurazione di un procedimento penale nei
suoi confronti (
44
). La raccolta di dati nellimmediatezza del fatto,
senza attendere i tempi, sovente molto elastici, per liscrizione della
notitia criminis nel registro di cui allart. 335 c.p.p. o quelli,

(
44
) Si pensi al verificarsi di un incidente stradale con lesioni personali, sulla cui
dinamica e conseguenze non siano stati effettuati rilievi da parte degli organi di
polizia o questi non siano avvenuti immediatamente: i soggetti coinvolti hanno
un rilevante interesse a compiere accertamenti sullo stato dei luoghi, sui danni
riportati dalle vetture e sulla natura e gravit delle lesioni subite dalle persone,
nonch a raccogliere dichiarazioni da persone che in seguito potrebbero essere
difficilmente reperibili. Le medesime esigenze possono sorgere nel lasso di
tempo antecedente lintervento della polizia giudiziaria o del magistrato anche in
riferimento alla commissione di reati pi gravi, come nel caso di un delitto
avvenuto in un campo nomadi o in un luogo pubblico, pur se al riguardo appare
improbabile una cos sollecita presenza di un legale. Altri esempi possono venire
indicati nelle ipotesi in cui taluno abbia avuto conoscenza di indagini a carico di
terzi, suscettibili di sviluppi pure contro di lui, o di un sequestro che possa
portare ad una sua incriminazione, o abbia ricevuto la minaccia di una denuncia.
28
imprevedibili, per la formale conoscenza delliscrizione medesima
(
45
), di notevole utilit, anche al fine di predisporre e far pervenire
al giudice elementi di conoscenza idonei ad evitare ladozione di
misure cautelari personali o reali.
Parimenti, il professionista incaricato dalla persona offesa
pu avere necessit di effettuare accertamenti e di acquisire
documenti e dichiarazioni in vista di una pi motivata
presentazione di una querela o di una denuncia (
46
).
Non sembrano, pertanto, giustificate le riserve e le critiche
verso il riconoscimento al difensore di questo diritto, che, se
correttamente esercitato (e la indicata possibilit di una
incriminazione per favoreggiamento o per frode processuale appare
un forte deterrente nei confronti di comportamenti devianti), non
per nulla suscettibile di incidere irrimediabilmente sulla genuinit
delle (eventuali) acquisizioni investigative degli organi inquirenti e
non provoca alcun pericolo di seri turbamenti della funzione
pubblica di accertamento dei fatti (
47
).
Del resto, vi era senza dubbio lesigenza di bilanciare per
quanto possibile il ben pi consistente, e nemmeno regolato nel
quomodo, potere attribuito al pubblico ministero dallart. 330 c.p.p.
di prendere notizia dei reati di propria iniziativa, che configura una
attivit pre-procedimentale di ricerca e acquisizione di elementi
sufficienti a dare sostanza ad iniziali meri sospetti e a tradurli in
una legittima notitia criminis (
48
): ed ancora, appariva necessario
creare rimedi idonei a limitare il pregiudizio derivante da prassi
discutibili, quali lattivazione di procedimenti penali formalmente

(
45
) Si vedano, sul punto, P. GUALTIERI, Registro delle notizie di reato: i
problemi del dopo riforma, in Dir. pen. e proc., 1996, p. 497 ss., e A.
MARANDOLA, I registri del pubblico ministero - Tra notizia di reato ed effetti
procedimentali, Padova, 2001, p. 145, nonch la giurisprudenza citata al cap. I,
3, nota 37.
(
46
) Cfr. retro, cap. III, 2.
(
47
) Si era espressa in questo senso negativo lAssociazione nazionale magistrati
nella formulazione di un parere sul disegno di legge n. 2274; ugualmente e
fortemente critico M. MADDALENA, Per la difesa libera di investigare facolt e
diritti, nessun dovere, in Dir. giust., 2000, 40, p. 8 ss.; ID., Indagini difensive: via
libera allinquinamento del processo, in Corr. giur., 2001, p. 287 ss.. Meno
dure le riserve di P. GAETA, Le nuove indagini difensive dal punto di vista del
pubblico ministero, in AA.VV., Le indagini difensive, Milano, 2001, p. 132 ss., il
quale punta laccento sulla inopportunit di una (asserita) inquisitio generalis del
difensore, ritenuta un rimedio inidoneo, se non controproducente.
(
48
) Cfr. sullargomento, infra, 1.3.
29
contro ignoti, ove trovano spazio atti lesivi degli interessi di un
indagato gi esistente, ma non ancora ufficialmente riconosciuto
per tale solo perch strumentalmente non iscritto nel registro ex art.
335 c.p.p., o destinati ad avere effetto nei confronti di soggetti
sottoposti ad indagini solo in seguito (
49
). Allobiezione secondo la
quale, cos agendo, al dubbio di un malcostume dellaccusa si
reagito non gi incidendo la radice del vizio, ma iniettando un
flebile anticorpo, quasi che lindagine parallela del difensore possa
annientare la scorretta scorciatoia investigativa dellaccusa (
50
),
pur in teoria pertinente, si pu tuttavia replicare che un intervento
normativo potrebbe rivelarsi insufficiente, in quanto lattuale art.
330 c.p.p. ha soltanto ratificato un potere che i pubblici ministeri si
erano gi autoassegnato nel vigore del codice Rocco, ove la ricerca
della notizia di reato non era prevista; sicch servirebbe a poco un
ritorno alla vecchia impostazione, che ben difficilmente sarebbe
idonea a far scomparire le rammentate interpretazioni capziose, per
di pi convalidate da ormai consolidati orientamenti
giurisprudenziali (
51
). Va anche aggiunto che listituto contribuisce
a limitare i danni derivanti dallattuale regime della informazione
di garanzia e della ostensibilit delle iscrizioni contenute nel
registro delle notizie di reato (
52
).

(
49
) Si vedano sul punto le osservazioni di N. GALANTINI, Il ruolo della difesa, in
AA.VV., Il nuovo processo penale davanti al giudice unico, Milano, 2000, p.
161.
(
50
) Cos P. GAETA, Le nuove indagini difensive dal punto di vista del pubblico
ministero, in AA.VV., Le indagini difensive, Milano, 2001, p. 133, il quale
prospetta il rischio di un difensore che cammina sopra una trappola, inutilmente
stremato dietro la probatio diabolica di dover negare quanto non stato neppure
ipotizzato, e, soprattutto, chiamato a modificare un connotato essenziale della
propria metodologia, ricercando una (cieca) ricostruzione del fatto alternativa a
quella, eventuale, dellaccusatore.
(
51
) Si pensi alle decisioni ove stata affermata la insindacabilit da parte del
giudice della ritardata iscrizione della notizia di reato nel registro ex art. 335, con
conseguenti sostanziale pregiudizio del diritto di difesa e vanificazione dei
termini di durata delle indagini preliminari e della relativa inutilizzabilit degli
atti assunti: cfr. retro, cap. I, 3, nota 37.
(
52
) Sul punto cfr. retro, cap. II, 2 e 3. Si veda, al riguardo, anche quanto
osservato da P. GATTO, Le investigazioni preliminari del difensore, in Giust.
pen., 2002, III, c. 74 ss., il quale, con riferimento allattuale disciplina
dellinformazione di garanzia, sottolinea come la facolt di espletare indagini
difensive possa ritenersi un diritto ad effettivit dimezzata, se non addirittura
sulla carta.
30
Le indagini preventive, certo, non colmano, ed anzi
attutiscono appena, il forte divario con la pubblica accusa, ma
nonostante le molte insufficienze e discrasie, rappresentano, da un
lato uno strumento utile per stabilire in prospettiva un dialogo con
il giudice nel momento della possibile adozione di decisioni
dolorose e devastanti per lindagato, e dallaltro offrono
interessanti opportunit alla persona offesa dal reato.

3 - La natura

Non facile inquadrare dal punto di vista sistematico la
natura dellinvestigazione in oggetto, la quale si svolge prima della
iscrizione di una notizia di reato nellapposito registro, ed al
contempo destinata alla formazione di atti a contenuto e vocazione
probatori, suscettibili di essere inseriti nel fascicolo del difensore e
di trasmigrare addirittura in quello del dibattimento, nei casi
previsti: non detto, peraltro, che queste ultime eventualit si
realizzino davvero, poich il fatto in relazione al quale si svolta
lindagine potrebbe non venire mai a conoscenza della polizia
giudiziaria o del pubblico ministero e non dar luogo allapertura di
un procedimento penale.
Per altro verso, va rilevato che si tratta di attivit tipiche e
non a forma libera, essendo il loro svolgimento previsto e regolato
dal codice di procedura penale, il quale ne disciplina i presupposti e
le modalit di esecuzione, documentazione e utilizzazione, e
stabilisce le sanzioni applicabili, anchesse tipicamente processuali,
in caso di inosservanza di alcune prescrizioni. Ma, precedendo
linizio ufficiale delle indagini preliminari, lindagine preventiva
sfugge alla tutela prevista dagli artt. 24, comma 2, e 111, commi 2
e 3, cost., i quali presuppongono, per lappunto, lesistenza di un
procedimento e la soggettivizzazione di un indizio di reit a carico
di taluno (
53
).
Inoltre, in considerazione della esigenza di fornire
attendibilit ad atti potenzialmente destinati ad essere utilizzati
nelle fasi procedimentali e processuali, alle false dichiarazioni rese

(
53
) Cfr. sul punto retro, cap. I, 2 e in particolare Corte cost. 12 giugno 1991, n.
265, in Giust. pen., 1991, I, c. 225: listituto delle indagini difensive preventive,
indubbiamente compatibile con lattuale assetto normativo, costituisce
espressione di una scelta legislativa ammessa, ma non certo imposta, dalla
Costituzione.
31
in questa sede al difensore deve ritenersi applicabile lart. 371 ter
c.p.(
54
).
In relazione allistituto in esame, si parlato di una sorta di
procedimento virtuale, tuttavia con il suo oggetto, individuato dalla
nomina (
55
), ovvero di una fase pre-procedimentale (
56
) o, ancora,
di una nuova probabile fase del procedimento penale (
57
) o di
indagini senza procedimento, che sfuggono del tutto al principio
di pertinenza ed al canone di rilevanza, non esistendo alcun
parametro per diagnosticarle con riferimento alle operazioni
conoscitive e allesercizio dei poteri che esse implicano (
58
). Si
anche affermata la sua natura extraprocessuale sulla base delle
differenze di disciplina con lindagine parallela ordinaria e il suo
mancato inserimento nellart. 327 bis c.p.p.(
59
), e, al contrario, si
sono ritenuti non risolutivi gli anzidetti rilievi, sostenendo che esso
parte integrante del procedimento penale complessivamente
inteso, in ragione del suo tasso di omogeneit con le tradizionali
fasi del procedimento penale e del suo grado di comunicabilit con
questo (
60
). Insomma, le opinioni appaiono estremamente variegate.
A nostro avviso, lindagine deve prendere le mosse da una
comparazione con le attivit consentite al pubblico ministero e alla
polizia giudiziaria ai sensi dellart. 330 c.p.p., avvertendo che,
ovviamente, non questa la sede per effettuare approfondimenti

(
54
) Cfr. infra, cap. IX, 1.2.
(
55
) M. NOBILI, Giusto processo e indagini difensive: verso una nuova procedura
penale?, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 13.
(
56
) M. SCAPARONE, Le indagini difensive, in G. CONSO - V. GREVI, Compendio
di procedura penale - Appendice di aggiornamento, Padova, 2001, p. 63; F.
BERNARDI, Maggiori poteri agli avvocati nella legge in materia di indagini
difensive - Le attivit di indagine, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 210; N.
TRIGGIANI, La legge 7 dicembre 2000, n. 397 (Disposizioni in materia di
indagini difensive): prime riflessioni, in Cass. pen., 2001, p. 2277.
(
57
) P. GATTO, Le investigazioni preliminari del difensore, in Giust. pen., 2002,
III, c. 68.
(
58
) G. PAOLOZZI, Fase prodromica della difesa ed efficacia persuasiva degli
elementi di prova, in AA.VV., Le indagini difensive, Milano, 2001, p. 23-24.
(
59
) A. A. ARRU, Lattivit investigativa difensiva preventiva, in L. FILIPPI (a
cura di), Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova, 2001, p. 325 ss..
(
60
) P. GATTO, Le investigazioni preliminari del difensore, in Giust. pen., 2002,
III, c. 72, il quale preferisce definire lattivit investigativa in oggetto
preliminare e non preventiva, in quanto finalizzata ad acquisizioni latu sensu
probatorie e non certo a prevenire, a costo di interventi inquinatori, il
procedimento penale (p. 69) ed osserva che lart. 391 nonies garantisce allart.
327 bis una sorta di parziale ultrattivit a ritroso (p. 74).
32
particolari su un tema cos complesso (
61
). Come si gi accennato,
esse sono dirette alla raccolta di elementi di prova idonei a
trasformare in notitia criminis qualificata iniziali sospetti in ordine
alla commissione di un reato e vengono considerate pre-
procedimentali e di natura essenzialmente amministrativa,
intervenendo in epoca anteriore alla iscrizione di un fatto
penalmente rilevante nel registro di cui allart. 335 c.p.p. (
62
): il
legislatore, dopo averne sancito la legittimit, non ne ha tuttavia
determinato le modalit di esecuzione, per cui stata ipotizzata in
via generale lapplicabilit per analogia delle disposizioni
concernenti le indagini preliminari (
63
), giungendo a sostenere che
rappresentino un unicum con le investigazioni successive alla
acquisizione della notizia di reato (
64
). Si ritiene, altres, necessaria

(
61
) Cfr. sullargomento P. FERRUA, Liniziativa del pubblico ministero nella
ricerca di una notitia criminis, in Leg. pen., 1986, p. 317 ss.; A. MARANDOLA, I
registri del pubblico ministero - Tra notizia di reato ed effetti procedimentali,
Padova, 2001, p. 104 ss.; M. NOBILI, Il magistrato in funzione di polizia
tributaria: una ulteriore supplenza conforme alle norme vigenti?, in Leg.
pen., 1986, p. 113; R. ORLANDI, Inchieste preparatorie nei procedimenti di
criminalit organizzata: una riedizione dellinquisitio generalis?, in Riv. it. dir.
e proc. pen., 1996, p. 568 ss.; D. POTETTI, Attivit del p.m. diretta
allacquisizione della notizia di reato e ricerca della prova, in Cass. pen., 1995,
p. 135; G. TRANCHINA, Il pubblico ministero ricercatore di notizie di reato:
una figura poco rassicurante per il nostro sistema, in Leg. pen., 1986, p. 330.
Cfr. anche P. GATTO, Le investigazioni preliminari del difensore, in Giust. pen.,
2002, III, c. 66 ss..
(
62
) Cfr. da ultimo A. MARANDOLA, I registri del pubblico ministero - Tra notizia
di reato ed effetti procedimentali, Padova, 2001, p. 104 ss.; A. ZAPPULLA, Le
indagini per la formazione della notitia criminis: il caso della perquisizione
seguita da sequestro, in Cass. pen., 1996, p. 1880; e in giurisprudenza Cass. sez.
III, 2 dicembre 1998, Pret. Terni, in Cass. pen., 1999, p. 3458; Cass. sez. III, 3
dicembre 1997, Riberti, in Giust. pen., 1999, III, c. 123.
(
63
) R. CANTONE, Denunce anonime e poteri investigativi del pubblico ministero,
in Cass. pen., 1996, p. 2988;
(
64
) L. CARLI, Indagini preliminari e segreto investigativo, in Riv. it. dir. e proc.
pen., 1994, p. 778; F. DE LEO, Il p.m. tra completezza investigativa e ricerca dei
reati, in Cass. pen., 1995, p. 1441; A. ZAPPULLA, Le indagini per la formazione
della notitia criminis: il caso della perquisizione seguita da sequestro, in Cass.
pen., 1996, p. 1878; contra, G. P. VOENA, Attivit investigativa e indagini
preliminari, in AA.VV., Le nuove disposizioni sul processo penale, Padova, 1989,
p. 30, secondo il quale le attivit in discussione si collocano fuori dal processo e
non ne rappresentano una fase, neppure in senso lato; si veda anche A.
MARANDOLA, I registri del pubblico ministero - Tra notizia di reato ed effetti
procedimentali, Padova, 2001, p. 107 ss..
33
la formazione di un fascicolo nel quale raccogliere la
documentazione di tali attivit, prodromiche alla formale
acquisizione della notizia di reato (
65
), e si considerano esperibili
soltanto atti che, per la loro natura, siano insuscettibili di arrecare
pregiudizio ai diritti dei cittadini (come lassunzione di sommarie
informazioni, lacquisizione di documenti o cose, la consulenza
tecnica ripetibile, che sarebbero poi utilizzabili nella fase
procedimentale), con esclusione di quelli condizionati
allassunzione della qualit di persona sottoposta ad indagini o per i
quali sia prevista la presenza del difensore (
66
). Ove, infine,
allesito della indagine non si riescano a raccogliere elementi che
convalidino la sussistenza di un illecito penale, si resterebbe
nellambito delle pseudo notizie di reato, con conseguente potere di
cestinazione da parte del pubblico ministero (
67
).
Cos ricostruito per grandi linee, il (discusso) istituto della
ricerca della notizia di reato da parte degli organi inquirenti
pubblici appare innegabilmente speculare alle indagini preventive
del difensore, in virt del dato comune del loro svolgimento
anteriormente alla iscrizione della notizia di reato nellapposito
registro e, ove si proceda poi effettivamente a tale iscrizione, della
possibilit di utilizzazione nella fase procedimentale (ed

(
65
) Cfr. per tutti R. CANTONE, Denunce anonime e poteri investigativi del
pubblico ministero, in Cass. pen., 1996, p. 2988; A. MARANDOLA, I registri del
pubblico ministero - Tra notizia di reato ed effetti procedimentali, Padova, 2001,
p. 112; R. ORLANDI, Inchieste preparatorie nei procedimenti di criminalit
organizzata: una riedizione dellinquisitio generalis?, in Riv. it. dir. e proc. pen.,
1996, p. 582; D. POTETTI, Attivit del p.m. diretta allacquisizione della notizia
di reato e ricerca della prova, in Cass. pen., 1995, p. 138.
(
66
) Cfr. per tutti A. MARANDOLA, I registri del pubblico ministero - Tra notizia
di reato ed effetti procedimentali, Padova, 2001, p. 113 ss., con ampi richiami di
dottrina e giurisprudenza.
(
67
) Si vedano sul punto R. CANTONE, Denunce anonime e poteri investigativi del
pubblico ministero, in Cass. pen., 1996, p. 2988; F. DE LEO, Il p.m. tra
completezza investigativa e ricerca dei reati, in Cass. pen., 1995, p. 1449.
Giustamente critica al riguardo A. MARANDOLA, I registri del pubblico
ministero - Tra notizia di reato ed effetti procedimentali, Padova, 2001, p. 112,
la quale, ricordando anche i lavori della abortita Commissione bicamerale,
osserva che la soluzione rende impercettibili allesterno tanto abusive
strumentalizzazioni dellinquirente, quanto eventuali pretestuose accuse a suo
carico, anche se essa risulta la pi plausibile. Su questo autonomo potere di
cestinazione del pubblico ministero, cfr. da ultimo Cass. sez. un., 22 novembre
2000, p.m. in proc. c. ignoti, in Giur. it., 2002, p. 364, con nota di K.
MAMBRUCCHI, Sulla cestinazione delle pseudonotizie di reato.
34
eventualmente pure in quella processuale) dei dati raccolti senza
esercizio di poteri coercitivi. Ma le similitudini si fermano qui,
poich la diversa qualifica dei soggetti che le compiono (pubblici
ufficiali in un caso, esercenti un servizio di pubblica necessit
nellaltro) impedisce una omologazione relativamente alla loro
natura e relativamente alla obbligatoriet o meno della formazione
e conservazione della rispettiva documentazione.
Le investigazioni preventive del difensore sono e restano
atti privati, suscettibili, peraltro, di assumere natura processuale.
Depongono in questa direzione: a)- la necessit di osservare per la
loro formazione le regole rigorose dettate dal codice di procedura
penale; b)- lapplicabilit di sanzioni tipiche in caso di
inosservanza di tali regole; c)- la loro utilizzabilit e la loro
rilevanza probatoria identiche a quelle delle investigazioni parallele
ordinarie. Non pare decisiva per contrastare questi elementi, la
circostanza che non siano esperibili atti che richiedono lintervento
dellautorit giudiziaria, che trova la sua logica spiegazione nella
impossibilit, in difetto di un procedimento penale pendente, di
individuare un magistrato cui rivolgersi e nella esigenza di
riservare al difensore ogni valutazione in ordine alla presentazione
di istanze ai sensi dellart. 335, comma 3, c.p.p., le quali, anche se
strutturalmente generiche, potrebbero palesare la quanto meno
possibile, se non reale, commissione di un reato: n dovrebbe
considerarsi rilevante la eventualit che latto non venga prodotto a
causa della mancata apertura di un procedimento penale, poich
tale epilogo, cio la produzione, non obbligatorio neanche nelle
indagini ordinarie, essendo rimesso alle scelte discrezionali
dellavvocato.

4 - I tempi

Il termine iniziale per lo svolgimento dellindagine
preventiva a nostro avviso costituito dal conferimento al
difensore dellapposito speciale mandato previsto dallart. 391
nonies c.p.p., mentre il termine finale a stretto rigore
rappresentato dalliscrizione del nome della persona assistita nel
registro delle notizie di reato.
Da questo momento, infatti, vengono meno i fondamentali
requisiti distintivi delle indagini parallele preventive rispetto a
quelle ordinarie. Non esiste pi, invero, il presupposto della
35
eventualit che si instauri un procedimento penale, ormai gi
pendente, e diventano esperibili gli atti che richiedono lintervento
dellautorit giudiziaria, essendo individuabile il magistrato cui
rivolgersi. Il soggetto conferente il mandato ha assunto ad ogni
effetto la qualit di persona sottoposta alle indagini ed ha acquisito
tutti i diritti e poteri ad essa conseguenti: la circostanza che egli non
possa esercitarli totalmente finch ignori (o preferisca non correre
il rischio di chiedere informazioni al riguardo) la pendenza del
procedimento penale, non pu certo essere presa come parametro
per includere fra le preventive le attivit di indagine svolte, che
sono comunque valide, in quanto riconducibili allart. 327 bis.
Essa, al contrario, evidenzia una grave discrasia del sistema, in
quanto costringe lavvocato a muoversi nei pi angusti limiti delle
investigazioni preventive, e deve trovare un rimedio nella riforma
dellattuale disciplina della informazione di garanzia, insufficiente
ad assicurare leffettivit del diritto di difendersi provando nel pi
breve tempo possibile, garantito dallart. 111, comma 3, cost. (
68
).
E certamente vero che fin quando non abbia conoscenza
dellapertura di un procedimento penale a suo carico, il soggetto
interessato non in grado di eseguire le attivit investigative che
richiedano lautorizzazione o lintervento dellautorit giudiziaria,
ma pare innegabile che con liscrizione del suo nome nel registro
delle notizie di reato venga meno questo decisivo elemento di
distinzione fra i due tipi di indagine. Insomma, il requisito della
eventualit non ricorre pi, essendo superato dalla instaurazione
del procedimento penale, e la mancata conoscenza della pendenza
non quindi rilevante, poich lambito operativo dellistituto
caratterizzato, appunto, dalla eventualit che si instauri un
procedimento penale, per cui, una volta che questa situazione si sia
effettivamente concretizzata, devono essere applicate le norme in
materia di indagini ordinarie, con il conseguente insorgere del
pieno diritto di godere dei pi ampi poteri in essa consentiti (
69
).

(
68
) Cfr. G. PIZIALI, Profili temporali dellattivit investigativa e regime di
utilizzabilit, in AA.VV., Le indagini difensive, Milano, 2001, p. 220, il quale
sottolinea che dovr essere posta in dubbio, anche sotto il profilo costituzionale,
la compatibilit con questo nuovo assetto processuale dellattuale regime di
conoscibilit della condizione di indagato. Si veda sul punto gi P. GUALTIERI,
Registro delle notizie di reato: i problemi del dopo riforma, in Dir. pen. e proc.,
1996, p. 497 ss. e retro, cap. II, 2.
(
69
) In senso contrario, ritengono che si tratti di investigazione preventiva anche
allorquando la parte non abbia conoscenza dellinizio del procedimento penale
36

5 - La legittimazione

Le investigazioni preventive sono esperibili dai difensori
del potenziale indagato e della persona offesa: da escludere, per le
ragioni gi esposte, la legittimazione dellavvocato del mero
danneggiato, mentre non configurabile quella dei legali delle altre
parti private, non ancora comparse sulla scena del processo.
E discusso se il sostituto, i consulenti tecnici e gli
investigatori privati possano svolgere le attivit previste nell
nellart. 391 nonies (
70
).

A. DE CARO, Percorsi legislativi e poteri delle parti nel processo penale: dal
codice Rocco alla riforma delle investigazioni difensive, in Cass. pen., 2001, p.
3220; A. MARANDOLA, I registri del pubblico ministero - Tra notizia di reato ed
effetti procedimentali, Padova, 2001, p. 146; ad avviso di A. A. ARRU, Lattivit
investigativa difensiva preventiva, in L. FILIPPI (a cura di), Processo penale: il
nuovo ruolo del difensore, Padova, 2001, p. 327, soltanto con il ricevimento
della informazione di garanzia oppure della risposta positiva alla richiesta della
propria iscrizione nel registro delle notizie di reato o comunque
dellinstaurazione di un procedimento penale, il soggetto privato interessato
viene a conoscenza dellinstaurazione del procedimento medesimo, con
lapplicazione integrale da questo eventuale momento della disciplina prevista
dallart. 327 bis c.p.p. e dal Titolo VI bis del libro quinto dello stesso codice.
Secondo R. BRICCHETTI, Lattivit investigativa del difensore, in L. FILIPPI (a
cura di), Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova, 2001, p. 113,
lattivit investigativa del difensore si svolge sempre extra moenia, sta fuori dal
processo, anche l dove sia necessaria unautorizzazione dellautorit giudiziaria.
(
70
) Esclude la legittimazione autonoma degli investigatori privati allo
svolgimento di indagini preventive, riconoscendo, al tempo stesso, la possibilit
di delega da parte del difensore, G. PAOLOZZI,, Commento legge 7 dicembre
2000, n. 397, in A. GAITO (a cura di), Codice di procedura penale ipertestuale,
Torino, 2001, p. 3517; cfr. anche N. TRIGGIANI, La legge 7 dicembre 2000, n.
397 (Disposizioni in materia di indagini difensive): prime riflessioni, in Cass.
pen., 2001, p. 2277, nonch P. GATTO, Le investigazioni preliminari del
difensore, in Giust. pen., 2002, III, c. 83, secondo il quale nessuna apprezzabile
ragione impedisce che, in sede di indagine difensiva preliminare, il difensore
possa avvalersi della collaborazione di sostituti o di consulenti tecnici. Contra,
sostiene che, anteriormente allinstaurazione di un procedimento penale, lunico
soggetto legittimato ad espletare investigazioni sarebbe il difensore, il quale,
stante la tassativa previsione dellart. 391 nonies c.p.p., non potrebbe delegare
alcuna attivit ai propri ausiliari, A. A. ARRU, Lattivit investigativa difensiva
preventiva, in L. FILIPPI (a cura di), Processo penale: il nuovo ruolo del
difensore, Padova, 2001, p. 330; nello stesso senso. A. GARELLO - S. SCUTO, Le
indagini difensive, Milano, 2001, p. 167.
37
Orbene, nella norma non si fa alcuna menzione di questi
soggetti, ma si cita soltanto il difensore, che, per di pi, deve essere
munito di un apposito mandato: dallesame comparativo delle
disposizioni contenute nel Titolo VI bis, emerge, altres, che gli
ausiliari sono espressamente nominati soltanto in relazione al
compimento di specifici atti, e ci potrebbe far dedurre lesistenza
di limiti al potere di delega in loro favore. Questi elementi, uniti
alla particolare delicatezza dellistituto, che operante in un
momento in cui gli organi inquirenti pubblici non hanno ancora
avuto conoscenza del reato e non hanno conseguentemente potuto
attuare iniziative di ricerca e tutela delle fonti di prova, potrebbero
indurre a ritenere riservato al solo difensore lespletamento delle
investigazioni preventive.
A nostro giudizio, per, la soluzione del problema va
ricercata prendendo le mosse dallart. 327 bis, che al comma 1
individua nel difensore lunico titolare della legittimazione a
svolgere le investigazioni parallele e al comma 3 gli riconosce il
generale potere di delega delle attivit al sostituto, agli investigatori
privati e, quando occorrono specifiche competenze, ai consulenti
tecnici.
Si tratta, quindi, di verificare se lart. 391 nonies imponga o
giustifichi deroghe a questa regolamentazione.
Dallesame della norma emerge subito evidente la
mancanza di espresse eccezioni al riguardo: ed anzi il reciproco
richiamo tra le due disposizioni dimostra come le investigazioni
preventive debbano essere effettuate nella medesima forma e per le
stesse finalit di quelle ordinarie: e lunica vera differenza di
natura temporale, attenendo all epoca di compimento.
Lart. 391 nonies, comma 1, stabilisce, infatti, che, con la
sola esclusione degli atti che richiedono lautorizzazione o
lintervento dellautorit giudiziaria e con la necessit di munirsi di
un apposito mandato, lattivit investigativa prevista dallart. 327
bis possa essere svolta dal difensore anche per leventualit che si
instauri un procedimento penale: e, a sua volta, lart. 327 bis,
comma 1, rinvia, per lappunto, per le forme e le finalit, al Titolo
VI bis del libro.
E, a ben vedere, la menzione degli ausiliari negli artt. 391
bis, 391 ter e 391 sexies ha il significato e lo scopo di dettare regole
che limitano e disciplinano la facolt di delega del difensore
38
(emblematici sono in questo senso gli artt. 391 bis, comma 2, e 391
ter).
Daltro canto, interpretazioni restrittive si porrebbero in
collisione con le finalit di riequilibrio fra accusa e difesa
perseguite dal legislatore.
Deve, pertanto, ritenersi che il sostituto, gli investigatori
privati autorizzati e i consulenti tecnici, sforniti del potere di
assumere iniziative autonome, possano ricevere dal difensore
lincarico di compiere atti di investigazione preventiva.
Va, infine, osservato che la concreta possibilit di svolgere
indagini parallele preventive subordinata alla disponibilit di
adeguati mezzi patrimoniali, essendo destinata a rimanere sulla
carta per tutti coloro che non siano in grado di sostenere le spese
necessarie: i recenti interventi normativi in tema di patrocinio per i
non abbienti non hanno infatti previsto questa eventualit, che resta
cos preclusa a chi non possa provvedervi autonomamente (
71
).


(
71
) Si allude alla legge 29 marzo 2001, n. 134 ed al d. lgs. 30 maggio 2002, n.
113. In particolare, non sembra si possa attribuire eccessivo rilievo al disposto
dellart. 79 del provvedimento da ultimo indicato. Nonostante, infatti, la norma
citata preveda che listanza di ammissione al gratuito patrocinio rechi
lindicazione del processo cui si riferisce, se gi pendente (comma 1, lett. a)),
il successivo art. 93, specificamente afferente il patrocinio a spese dello Stato nel
processo penale, estremamente chiaro nellimporre la presentazione
dellistanza al magistrato innanzi al quale pende il processo, precludendo ogni
lettura estensiva delle predette disposizioni.
39