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CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

Nona Commissione Tirocinio e Formazione Professionale




Incontro di studio sul tema:
Le indagini difensive

Roma, 2 - 4 febbraio 2004
Crowne Plaza













Utilizzazione e valutazione delle indagini difensive:
il fascicolo del difensore, utilizzabilit in dibattimento degli atti di
indagine difensiva, valutazione degli atti di indagine difensiva.




















Relatore
Dott. Ciro RIVIEZZO
Giudice del Tribunale di Lanciano




Sommario





1. Le investigazioni difensive nellevoluzione normativa.
2. Investigazioni difensive e principio di separazione delle fasi.
3. Lutilizzazione degli atti di investigazione difensiva in generale.
4. Il fascicolo del difensore e le indagini preliminari.
5. Le indagini suppletive.
6. Ludienza preliminare.
7. I riti alternativi.
8. Le indagini integrative.
9. Il fascicolo del dibattimento. Gli atti irripetibili.
10. Lutilizzazione in dibattimento degli atti a contenuto dichiarativo.
11. La valutazione delle investigazioni difensive e linutilizzabilit.


2




1. Le investigazioni difensive nellevoluzione normativa.

Nellimpianto codicistico del 1988, alle investigazioni difensive era riservato un
ruolo estremamente marginale. Basti al riguardo riflettere sulla sistemazione
dellunica norma prevista al riguardo, confinata nelle disposizioni di coordinamento
(lart. 38), la quale prevedeva che la facolt di svolgere investigazioni difensive,
consistente nella ricerca e individuazione delle fonti di prova e nel conferire con
persone informate sui fatti, era diretta allo scopo di esercitare il diritto di prova di cui
allart. 190 c.p.p. . In altri termini, lesercizio dellattivit di indagine difensiva era
vista esclusivamente nellottica, tutta interna allufficio difensivo, di orientare le
scelte di strategia da spendere nelle ulteriori fasi del procedimento e quindi per
consentire una effettiva parit delle parti nel giudizio, ma non in funzione di una
utilizzazione allesterno dellufficio difensivo, e quindi nel procedimento
1
. Tale scelta
svalutativa aveva molte cause, tutte concorrenti tra loro. Innanzitutto, alcune di
ordine culturale. La classe forense, allalba del nuovo sistema, era ancora legata a
strategie difensive frutto di inveterate abitudini acquisite durante lapplicazione del
rito inquisitorio, consistenti soprattutto nel contraddire e tentare di demolire la tesi
dellaccusatore, piuttosto che accettare la sfida che poneva lintroduzione di un rito
prevalentemente accusatorio, nel quale ciascuna parte porta dinanzi al giudice la
propria tesi per confrontarla con quelle delle altre parti e tentare di falsificarle; in altri
termini costruisce una prospettiva alternativa che possa aiutare il giudice, nel
confronto tra tutte le proposte ermeneutiche della realt probatoria che provengono
dalle parti, a discernere quella pi attendibile e che sia accettata dalla comunit come
la pi plausibile. Non va nemmeno sottovalutata la diffidenza dellavvocatura a
sottoporsi ad una regolamentazione autoritativa dellattivit difensiva, vista come

1
Cass., sez. I, 26 aprile 1994, Cagnazzo, in Cass. pen., 1995, 115, con nota di Carcano.
3
possibile vulnus alla libert della funzione, e come pericolo di essere attratti in
unottica para-pubblicistica. Le discussioni che, soprattutto nellassociazionismo
forense, hanno animato il dibattito sulle possibili riforme delle investigazioni
difensive sono durate per anni. A tutto ci si aggiungeva una iniziale sfiducia del
legislatore, ed in parte della comunit giudiziaria nel suo complesso, sulla affidabilit
dellelemento di prova raccolto dal singolo difensore, per sua natura portatore di un
interesse di parte, rispetto a quello raccolto dalla parte pubblica, non a caso spesso
definita, con una voluta contraddizione in termini, imparziale, il cui prodotto
investigativo era comunque tutelato dalle norme che ne prevedevano la
responsabilit, anche penale, a garanzia della correttezza del suo operato. Anche sotto
questo profilo, non era ancora entrata nella cultura comune a tutti gli operatori del
diritto la consapevolezza che latto di indagine, in quanto tale, a prescindere dalla
parte che lo raccoglie e dalle eventuali patologie che possono riscontrarsi in concreto,
ontologicamente differente dalla prova, proprio per il meccanismo connaturato alla
sua formazione di matrice unilaterale
2
. Ma, al di l di questi fattori di ordine
culturale, nelliniziale sottodimensionamento della normativa regolante lesercizio
del diritto ad investigare del difensore, vi erano anche plausibili ragioni di natura
sistematica. Infatti, com noto, lattuale codice di rito ha costruito la fase delle
indagini preliminari come diretta unicamente allo scopo di consentire al pubblico
ministero di prendere in maniera consapevole le sue decisioni in ordine allesercizio o
meno dellazione penale: il principio della separazione delle fasi, cardine di tutto il
sistema, implica una naturale sottovalutazione dellimportanza delle garanzie
difensive allinterno delle indagini preliminari, proprio per la (tendenziale)
impermeabilit del dibattimento rispetto alle acquisizioni di conoscenza in esse
ottenute. Ed anzi, paradossalmente, proprio lassenza di presidi difensivi vissuta
come garanzia di non utilizzabilit degli elementi di indagine come prova. La
centralit del dibattimento, e quindi del principio del contraddittorio nella formazione

2
Vedi le considerazioni sul punto di Giostra, Analisi e prospettive di un modello probatorio incompiuto, in Quest.
Giust., 2001, 1128 ssg.; per le confusioni tra utilizzabilit degli elementi offerti dal difensore e loro valutazione, tra
genuinit della documentazione e attendibilit di quanto viene documentato, vedi Frigo, Lindagine difensiva da fonti
dichiarativa, in AA. VV., Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova. 2001, 172.
4
della prova, trova oggi la sua espressione pi solenne nellart. 111 della Carta
Fondamentale. Sotto questo profilo, la scelta minimalistica del codificatore trovava
certamente una giustificazione teorica, che racchiudeva sotto il suo ombrello
protettivo timori e diffidenze che erano senzaltro presenti, tanto che anche il minimo
spazio che era stato aperto dallart. 38 disp. att. c.p.p., non veniva di fatto sfruttato
nellesperienza forense concreta. Cos come le indagini del pubblico ministero
servivano ad aiutarlo a determinarsi in ordine allesercizio dellazione penale,
linchiesta difensiva serviva allavvocato per preparare le future mosse nel
dibattimento.
Non si era, per sufficientemente considerato che anche nella fase delle indagini
preliminari le investigazioni difensive possono essere molto utili soprattutto sotto tre
distinti profili: innanzitutto, in vista di unutilizzazione endoprocedimentale, in
relazione ad atti che trovano la loro naturale, e prevalente, collocazione in questa
fase, e che sono particolarmente invasivi rispetto ai diritti di libert fondamentali
dellindividuo (si pensi, ad esempio, alle misure cautelari ed alle intercettazioni
telefoniche); nella definizione del procedimento medianti i riti dellalternativa
inquisitoria, e soprattutto nel rito abbreviato e nellapplicazione della pena su
richiesta, che possono essere favoriti dalla completezza delle indagini, intesa anche
come apporto di conoscenza proveniente da tutti i soggetti del procedimento. Infine,
ai fini dellesercizio del diritto alla prova nel dibattimento, rispetto al quale la ricerca
e lindividuazione dellelemento di prova favorevole alla propria tesi, ma anche il
collaudo della tenuta dellelemento stesso, rappresentano un corollario importante.
I primi anni di esperienza concreta, e gli orientamenti giurisprudenziali che si
andavano via via formando, sembravano in realt confermare la validit della scelta
legislativa. Le innovazioni normative del 1992 segnavano una involuzione di stampo
inquisitorio del processo penale, e nel contempo la giurisprudenza si orientava
coerentemente nello svalutare gli apporti conoscitivi della difesa, attraverso la teoria
dellobbligo di canalizzazione delle risultanze delle investigazioni difensive
attraverso lufficio del pubblico ministero, autentico dominus della fase delle indagini
5
preliminari
3
. Una prima svolta si avuta con la l. 8 agosto 1995, n. 332, la quale,
nellaggiungere due commi allart. 38 disp. att. c.p.p, aveva introdotto due importanti
principi: la possibilit per il difensore di presentare gli elementi di prova raccolti
direttamente al giudice, sconfessando, quindi, la necessit di passare necessariamente
attraverso il pubblico ministero; linserimento degli atti di investigazione difensiva
nel fascicolo delle indagini, a sottolineare un valore analogo a quelli degli atti di
indagini del pubblico ministero, ed aprendo la strada allutilizzabilit degli atti a
contenuto dichiarativo nel dibattimento, ai fini delle contestazioni. La l. 16 dicembre
1979, n. 479 ha proseguito in questo percorso, prevedendo specifici momenti in cui
gli atti di investigazione difensiva trovano il loro espresso riconoscimento di
utilizzabilit
4
. Restava, per, il problema della mancata procedimentalizzazione delle
investigazioni difensive, che comunque incideva sulla spendibilit dei relativi risultati
nelle varie fasi del procedimento, e ne sminuiva la portata. A tanto ha ovviato la l. 7
dicembre 2000, n. 397, con lintroduzione nel codice di una ampia normativa. Al di l
delle singole disposizioni, ci che preme in questa sede sottolineare che il nuovo
art. 327 bis c.p.p., che disciplina lattivit investigativa del difensore in via generale,
stato collocato simbolicamente tra lart. 327 c.p.p., che affida la direzione delle
indagini preliminari al pubblico ministero, e lart. 328 c.p.p., che delinea la figura del
giudice per le indagini preliminari, davanti al quale, quindi, si presentano in posizione
di parit tutti i soggetti portatori di un interesse di parte.

2. Investigazioni difensive e principio di separazione delle fasi.

Come spesso accade nelle cose umane, ed in particolare nella legislazione in materia
di processo penale, il pendolo che inizialmente pendeva da una parte, stato spostato
dalla parte diametralmente opposta, ed alla sottovalutazione degli apporti difensivi
nella fase delle indagini, si passati alleccesso opposto, non solo prevedendo una
corposa disciplina dei momenti procedimentali dellattivit investigativa del

3
Cass. sez. fer., 18 agosto 1992, Buffarato, in Riv. It. Dir. Proc. pen., 1993, 1169, con nota di Scella.
4
Su questi specifici aspetti, vedi Galantini, Il ruolo della difesa, in AA.VV., Il nuovo processo penale davanti al
giudice unico, Milano, 2000, 159.
6
difensore, ma anche eccedendo nella possibilit di utilizzare nel dibattimento le
risultanze delle investigazioni stesse. Partendo dal presupposto che limpianto
codicistico prevede un eccessiva permeabilit della fase dibattimentale rispetto agli
atti di indagine della polizia giudiziaria e del pubblico ministero, si cercato di
controbilanciare tale situazione, prevedendo analoghi, ed in alcuni casi maggiori,
poteri per il difensore di far transitare nelle fasi successive gli elementi raccolti nel
corso delle sue indagini. Alla predominanza della figura del pubblico ministero nelle
indagini preliminari si risposto con la previsione di un doppio, anzi plurimo,
gigantismo di tutti i soggetti coinvolti, contribuendo ulteriormente alla violazione, in
qualche misura, della regola aurea della separazione delle fasi, principio
fondamentale del processo di tipo accusatorio. E bene chiarire che lerrore di
impostazione del legislatore non consistito nella scelta di meglio regolamentare
lesercizio della facolt investigativa della difesa, ma quello che proiettarla
eccessivamente verso il valore di prova piena, che invece andrebbe costruita solo in
sede dibattimentale. Come tutte le scelte guidate da un ideologismo ottuso, anche
questa ha causato squilibri al sistema di difficile composizione
5
. Basti pensare, a
titolo di esempio, al diritto del difensore (non riconosciuto al pubblico ministero) di
procedere con incidente probatorio allacquisizione di una fonte dichiarativa
nellipotesi di rifiuto della persona informata sui fatti di rendere dichiarazioni (art.
391 bis comma 10 c.p.p.), svincolato da qualsiasi presupposto, il quale consente, in
sostanza, di ridurre notevolmente loperativit del principio di immediatezza che
dovrebbe regolare, insieme a quelli della concentrazione e delloralit, il
dibattimento. Oppure, in modo ancora pi grave, alla disciplina degli atti e degli
accertamenti tecnici irripetibili che, per la sommariet delle previsioni, si presta ad
essere interpretata in modo da consentire una corsa allelemento di prova da parte
dei vari soggetti, non tutti con i medesimi doveri di rispettare il diritto delle altre parti
a partecipare. Ed i problemi si aggravano sol che si rifletta sul fatto che le medesime
facolt sono concesse anche al difensore della persona offesa, di tal ch si rischia, per

5
Vedi le considerazioni sul punto di Mazza, fascicolo del difensore e utilizzabilit delle indagini difensive, in Giur. it,
2'002, 1758, che ricorda come la dottrina pi attenta avesse da tempo messo in guardia il legislatore dal raddoppio
dellabuso epistemologico.
7
tale via, attraverso lamplificazione delle facolt di indagine difensiva, di portare un
vulnus al diritto di difesa dellindagato
6
. In realt, tutta la legge n. 397 del 2000
sconta il fatto di essere stata pensata in funzione di un rapporto a due tra difesa
dellindagato e pubblico ministero, e quindi risente del tentativo continuo di
riequilibrare le loro posizioni, soprattutto con riguardo alla naturale diversit di mezzi
di cui dispongono. Sennonch, la disciplina favorevole si applica anche alla difesa
della persona offesa, la quale si trova ad usufruire di facolt che eserciter,
ovviamente, in danno dellindagato, e nel procedimento vi possono essere indagati in
posizioni di contrasto tra loro, per cui il problema delle garanzie rispetto agli atti di
indagine difensiva si pone in alcuni casi in modo drammatico.
Questa situazione impone di tentare di trovare delle chiavi ermeneutiche generali
della nuova disciplina, rispettose dei parametri costituzionali, che consentano di
guidare linterprete nella lettura delle singole disposizioni, spesso dal significato
oscuro oppure mal coordinate tra loro. Un primo criterio certamente quello della
parit delle parti, e della tutela della posizione di ciascuno rispetto allaltro. Va poi
garantito il principio del contraddittorio, inteso in senso oggettivo, come metodo di
ricerca della verit, cos come disegnato dal nostro legislatore costituzionale
7
, e va
quindi rifiutata una visione sportiva e competitiva del processo penale. Infine, il
principio di non dispersione degli elementi di prova, inteso in questo caso non nel
senso nel quale questa locuzione stata utilizzata a volte nella giurisprudenza
costituzionale di recupero degli atti di indagine a fini di prova, ma come divieto per
tutte le parti di sottrarre un elemento di prova al patrimonio comune di conoscenza.
Problema che il codificatore aveva affrontato con la dovuta attenzione, e risolto, con
riguardo alle indagini della polizia giudiziaria e del pubblico ministero, con
previsioni normative anche complesse
8
, ma che rimasto molto in ombra nella
disciplina delle investigazioni difensive, laddove invece avrebbe meritato maggior

6
Si pensi, per riprendere lesempio sopra fatto, alla possibilit per la difesa della persona offesa di ricorrere
allincidente probatorio (ci che non gli consentito in via ordinaria), utilizzando il rifiuto delle persone informate sui
fatti di rendere dichiarazioni per cristallizzare senza limiti gli elementi di carico, svuotando il valore del dibattimento,
che invece dovrebbe essere il momento centrale di formazione della prova.
7
Si rimanda ancora a Giostra, op. cit..
8
ci si riferisce agli artt. 354 e 360 c.p.p. e 113, 117, 223 disp. att. c.p.p. .
8
approfondimento, se messo in relazione alla naturale facoltativit dellutilizzazione
delle relative risultanze. Per la verit, sembra potersi affermare, in via generale e
salvo approfondimenti per le singole situazioni, che nel disegno della l. n. 397 del
2000, la discrezionalit del deposito degli atti di investigazione da parte del difensore
elisa solo laddove in essi sia in qualche modo coinvolta lAutorit Giudiziaria,
pubblico ministero o giudice, ma questa impostazione, come si vedr, pu portare a
soluzioni difficilmente accettabili.

3. Lutilizzazione degli atti di investigazione difensiva in generale.

La regola generale di utilizzazione delle risultanze delle attivit di investigazione
difensiva contenuta nellart. 327 bis c.p.p., il quale, dopo aver affermato che il
difensore ha facolt di compiere le investigazioni difensive sin dal momento
dellincarico professionale, stabilisce al secondo comma che tale facolt pu essere
attribuita per lesercizio del diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento,
nellesecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione. La norma, quindi, fa
riferimento ad ogni stato e grado del procedimento, inteso come comprendente sia la
fase delle indagini preliminari, sia quella delludienza preliminare, sia quella del
giudizio, nonch le fasi successive. In realt, il codice prevede espressamente la
possibilit di svolgere indagini difensive, seppure con alcuni limiti, anche in relazione
ad un procedimento non ancora instaurato, ed in vista di questo, e cio la possibilit
di espletare indagini preventive (art. 391 nonies c.p.p.), e vedremo pi avanti quale
sia la possibilit per il difensore di utilizzare la relativa documentazione. La
disciplina relativa alla utilizzazione degli atti di investigazioni difensiva contenuta,
principalmente, nel Titolo VI bis del Libro Quinto, relativo ad indagini preliminari e
udienza preliminare, ma pare utile in questa sede ripercorrere brevemente, senza
pretesa di esaustivit, le disposizioni del codice, diverse da quelle contenute nel
Titolo predetto, nelle quali si fa riferimento esplicito alla possibilit di effettuare le
indagini difensive o di utilizzare le relative risultanze.
9
Lart. 233 commi 1 bis ed 1 ter disciplina le facolt che ha il consulente tecnico di
una parte privata di esaminare le cose sequestrate e di intervenire alle ispezioni o di
esaminare le cose rinvenute nel corso delle ispezioni, stabilendo particolari cautele
per evitare la modificazione dello stato delle cose e dei luoghi. Lart. 415 bis
concerne la facolt per il difensore dellindagato di depositare documentazione
relativa ad investigazioni difensive al momento della chiusura delle indagini
preliminari, al fine di convincere il pubblico ministero a determinarsi nel senso della
richiesta di archiviazione, anzich di quella del rinvio a giudizio. Lart. 419 comma 3
stabilisce che lavviso delludienza preliminare deve contenere linvito a tutte le parti,
e quindi anche a quelle private, a trasmettere la documentazione relativa alle indagini
eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio (cd. indagini
suppletive). Lart. 430 disciplina lattivit integrativa di indagine, anche del
difensore, compiuta dopo lemissione del decreto che dispone il giudizio, prevedendo
in particolare il deposito immediato della relativa documentazione, e lart. 430 bis
stabilisce il divieto di assumere informazioni (anche) per il difensore in determinate
situazioni. Lart. 431, nello stabilire le regole di formazione del fascicolo del
dibattimento, ed il relativo contenuto, vi comprende anche i verbali di atti non
ripetibili compiuti dal difensore, prevedendo che le parti possono concordare
lacquisizione anche della documentazione relativa alle attivit di investigazione
difensiva. Lart. 433 regola la formazione del fascicolo del pubblico ministero e del
difensore dopo la formazione del fascicolo del dibattimento. Lart. 493 comma 3
stabilisce che le parti possono concordare l'acquisizione al fascicolo per il
dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonch della
documentazione relativa all'attivit di investigazione difensiva. Lart. 507 comma 1
bis prevede espressamente la possibilit per il giudice, dufficio, di assumere gli
elementi di prova relativi agli atti unilateralmente formati che le parti abbiano
concordato di acquisire al fascicolo del dibattimento. Lart. 512 fissa il principio
secondo cui consentita la lettura degli atti a contenuto dichiarativo, anche assunti
nel corso delle investigazioni difensive, nel caso in cui ne sia divenuta impossibile la
ripetizione per causa imprevedibili. Lart. 555 comma 4 estende la possibilit di
10
concordare lacquisizione al fascicolo del dibattimento degli atti di indagine difensiva
anche al rito a citazione diretta e lart. 29 comma 7 d. lgs. n. 274 del 2000 prevede
espressamente tale facolt anche nel procedimento davanti al giudice di pace.

4. Il fascicolo del difensore e le indagini preliminari.

Si detto che lart. 391 nonies c.p.p. prevede espressamente per il difensore della
parte privata la possibilit di procedere ad atti di investigazione difensiva in vista
dellinstaurarsi di un procedimento penale, non ancora formalmente iniziato
(investigazioni difensive preventive). La norma, per, esclude la possibilit di
compiere quegli atti che prevedano lautorizzazione o lintervento dellautorit
giudiziaria. Riflettendo sulla possibilit di compiere, ad esempio, accertamenti sul
luogo del fatto (si pensi ai rilievi di un incidente stradale appena accaduto, per il
quale non si sappia ancora se vi sono state lesioni personali e se sar presentata
querela), sar esclusa la possibilit di accesso ai luoghi privati o non aperti al
pubblico in caso di dissenso dellavente diritto, per vincere il quale vi bisogno
dellautorizzazione dellautorit giudiziaria (art. 391 septies c.p.p.), o di compiere
accertamenti tecnici non ripetibili, per effettuare i quali il difensore deve avvisare il
pubblico ministero, ovvero ancora di compiere atti non ripetibili, ai sensi del comma
2 dellart. 391 decies c.p.p., poich il pubblico ministero ha facolt di assistervi
(comma 3 seconda parte del medesimo art. 391 decies); ovvero, non sar possibile
assumere informazioni da una persona informata sui fatti che si rifiuti di colloquiare
col difensore, poich in tal caso il difensore dovrebbe scegliere tra chiedere al
pubblico ministero di disporne laudizione o attivare il giudice con una istanza di
incidente probatorio (art. 391 bis, commi 10 e 11).
La ratio della norma chiara, in quanto da una parte si voluto concedere alla difesa
della parte privata di compiere da subito le indagini difensive, dallaltra non sarebbe
stato semplice stabilire lautorit giudiziaria competente ad intervenire. Della
documentazione relativa a tali indagini il difensore non pu fare utilizzazione alcuna
almeno fin quando non sia iniziato il procedimento penale. Ci si ricava non solo
11
dalla logica delle cose, ma anche da alcuni espressi riferimenti normativi: lart. 327
bis comma 2 c.p.p. delimita la possibilit di utilizzare le investigazioni difensive al
fine di esercitare il diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento, e quindi
allinterno di esso, e non prima del suo instaurarsi; inoltre, lart. 391 octies comma 2
c.p.p., faculta il difensore a presentare gli elementi raccolti direttamente al giudice,
nel corso delle indagini preliminari e per il caso in cui debba essere assunta una
decisione alla quale la parte non abbia diritto di intervenire, a condizione che sia a
conoscenza di un procedimento penale
9
. Anche se in sede di redazione finale del
provvedimento legislativo stato escluso lobbligo del difensore di provare in modi
analiticamente previsti lavvenuta conoscenza legale del procedimento, cos come
era pure stato previsto nel progetto di legge originario, tuttavia deve ritenersi che il
difensore comunque debba dimostrare che un procedimento stato instaurato.
Peraltro, una dottrina
10
ha sostenuto che gli atti a contenuto dichiarativo raccolti in
questa fase preventiva non sarebbero utilizzabili nemmeno nel corso del
procedimento, in caso di sua instaurazione, poich non vi sarebbe la copertura della
tutela penale contro le false dichiarazioni di cui allart. 371 ter c.p. , ma la tesi
contrastata dalla dottrina prevalente
11
.
La nuova legge ha previsto listituzione del fascicolo del difensore (art. 391 octies
c.p.p.), che esiste come tale sicuramente nel corso delle indagini preliminari, mentre
nella fase successiva delludienza preliminare dovrebbe confluire nellunico fascicolo
delle indagini. Va notato che ciascun difensore ha diritto ad un suo fascicolo, per cui
potranno esistere nel corso delle indagini preliminari, oltre a quello delle indagini,
tanti fascicoli quante sono le parti privati presenti, ed in primo luogo indagati e
persone offese. Lutilizzazione degli atti contenuti in tale fascicolo pu avvenire in
qualunque dei riti disegnati dal codice, e quindi anche in quello davanti al giudice
monocratico, ed in particolare in quello destinato a concludersi con la citazione

9
Vedi, per, Mazza, op cit. 1760, che sostiene che il g.i.p., che pu non essere a conoscenza della pendenza del
procedimento, deve comunque accettare il deposito del fascicolo del difensore, altrimenti rischia di rendere nulle le
eventuali decisioni da assumere senza previo contraddittorio, come nel caso delle ordinanze di custodia cautelare (artt.
292 comma 2 lett. c bis, e comma 2 ter c.p.p. .
10
Arru, Lattivit investigativa difensiva preventiva, in AA.VV., Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova,
2001, 334.
12
diretta a giudizio, per il quale il codificatore, com noto, non prevede alcuna
diversit per la fase delle indagini preliminari rispetto al rito con udienza
preliminare
12
. Le uniche particolarit deriveranno dal fatto che, non essendo prevista
ludienza preliminare, le occasioni di intervento dellufficio del giudice per le
indagini preliminari sono naturalmente minori. Cos come non pare esservi difficolt
teorica tale da escludere la possibilit di utilizzare la documentazione delle
investigazioni difensive nella fase delle indagini preliminari nel procedimento davanti
al giudice di pace, anche in mancanza di un coordinamento preciso tra le due
normative. Va solo ricordato che le funzioni di giudice per le indagini preliminari in
quel procedimento sono svolte dal giudice di pace circondariale, ai sensi dellart. 5 d.
lgs. 28 agosto 2000, n. 274, e quindi a questo giudice che dovranno essere prodotti
gli elementi di prova raccolti dalla difesa per leventualit di un provvedimento che
debba essere emesso in quella fase, come pure ben possibile
13
.
Lart. 391 octies c.p.p. distingue due ipotesi diverse, e cio il caso in cui il giudice
debba prendere una decisione per la quale previsto lintervento della parte privata, e
quello in cui, invece, il difensore presenti la documentazione degli atti da lui formati
per lipotesi in cui il giudice debba assumere una decisione per la quale non
previsto lintervento della parte assistita
14
(presentazione in via preventiva). In
entrambe le situazioni il difensore pu presentare gli elementi di prova direttamente
al giudice, restando, peraltro, in sua facolt anche la presentazione al pubblico
ministero (art. 391 octies comma 4). I limiti temporali massimi sono naturalmente
diversi per le due ipotesi sopra descritte: nel primo caso, la conclusione delludienza
preliminare; nel secondo, la chiusura delle indagini preliminari. Nella categoria degli

11
Ruggiero, Compendio delle investigazioni difensive, Milano, 2003, 341 ssg; Mazza, op. cit. , 1760: Filippi, Il
fascicolo del difensore, in AA. VV. , Processo penale cit. , 298.
12
art. 549 c.p.p., come modificato dallart. 44 l. 16 dicembre 19999, n. 479. Al riguardo, si rimanda a Riviezzo, Il
procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica , in AA. VV. Il nuovo processo penale davanti al
giudice unico, Milano, 2000, 189 ssg. .
13
Riviezzo, Le funzioni del G.I.P. nel procedimento davanti al giudice di pace, in AA.VV. La giurisprudenza del
giudice di pace , Milano, 2003, 209. Vedi anche Coppetta, Indagini della Polizia Giudiziaria e del Pubblico Ministero,
in AA. VV. Il Giudice di pace nella giurisdizione penale, Torino, 2001, 164, la quale ritiene per che lart. 19 d. lgs.
274/2000 disegni un numerus clausus di provvedimenti che il g.d.p. pu emanare nel corso delle indagini preliminari,
per cui esclude che possa concedere al difensore lautorizzazione ad accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico
(art. 391 septies comma 1 c.p.p.).
13
atti per i quali previsto lintervento delle parti, devono ritenersi compresi, oltre ai
procedimenti in camera di consiglio (art. 127 comma 2 c.p.p.), anche quei sub-
procedimenti nei quali non prevista la fissazione di unudienza, ma in cui il
legislatore abbia contemplato un contraddittorio solo cartolare (ad es. in tema di
proroga delle indagini preliminari ex art. 406 comma 3 c.p.p., in caso di accoglimento
della richiesta). Peraltro, stato notato come vi sia un difetto di coordinamento tra le
varie norme, in quanto in alcuni casi il legislatore ha previsto la facolt delle parti di
addurre elementi, con formulazione generica tale da comprendere certamente anche
la documentazione delle indagini difensive (art. 309 comma 9 c.p.p.), mentre in altri
casi viene prevista solo la facolt di presentare memorie (art. 127 comma 2 e 406
comma 3 c.p.p.). La diversit, peraltro, sembra solo il frutto di un difetto di
coordinamento dettato dal tardivo inserimento nel corpo del codice della
regolamentazione delle indagini difensive, e non certo di una scelta consapevole, per
cui deve farsi prevalere il principio di carattere generale
15
.
Il fascicolo del difensore formato e conservato presso lufficio del giudice per le
indagini preliminari. Alcuni ha sostenuto che il fascicolo viene formato a cura della
cancelleria del giudice
16
, ma pare pi coerente con i principi generali la tesi di chi
sostiene che il difensore a dover confezionare materialmente il suo fascicolo, e non
la cancelleria, presso la quale esso solo conservato
17
.
In realt, la distinzione pi rilevante non appare quella citata, quanto laltra, disegnata
dallart. 391 octies comma 3 c.p.p., e relativa alla documentazione di cui il pubblico
ministero pu prendere visione ed estrarre copia. Infatti, il legislatore ha statuito che
il pubblico ministero ha tale facolt solo nel caso il giudice debba adottare una
decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Da ci si ricava il
principio fondamentale che il fascicolo del difensore coperto da segreto nellipotesi
in cui il giudice debba adottare una decisione di tipo diverso. Cos come la

14
Ruggiero, op cit. , 310 nota una imprecisione lessicale, in quanto lart. 391 octies comma 2 parla di parte assistita,
mentre pi precisamente si sarebbe dovuto dire proprio assistito, poich vi rientra anche la persona offesa, che non
parte.
15
In questo senso anche Mazza, op. cit. 1761.
16
Filippi, op. cit. 295
17
Ruggiero, op. cit. 307.
14
conoscenza del fascicolo del pubblico ministero interdetta alle altre parti, tranne
casi specifici (ad es. misure cautelari, dopo lesecuzione delle stesse, incidente
probatorio), e relativamente ad atti specifici, cos il contenuto degli atti delle
investigazioni difensive depositati dal difensore non sono conoscibili da parte del
pubblico ministero, tranne le ipotesi prima indicate. Esempi di casi in cui consentito
al pubblico ministero di conoscere il contenuto del fascicolo della difesa possono
rinvenirsi nella richiesta di revoca della misura cautelare, che un provvedimento
adottato su richiesta della difesa dellindagato; nella decisione del g.i.p. sulla
richiesta di sequestro proposta dallindagato o dalla persona offesa, non accolta dal
pubblico ministero e trasmessa al giudice con il parere negativo (art. 368 c.p.p.),
trattandosi di provvedimento emesso su richiesta della parte privata; nel
procedimento di archiviazione, sia nella fase ordinaria, almeno in caso di non
accoglimento dellistanza poich prevista la possibilit che le parti intervengano
nelludienza camerale ex art. 127 c.p.p. (art. 409 comma 2 c.p.p.), sia, ed a maggior
ragione, in quella susseguente allopposizione della persona offesa (art. 410 c.p.p.);
nel sub-procedimento di proroga delle indagini preliminari, come detto, perch
previsto lintervento cartolare della parte privata ed anche la possibilit delludienza
camerale (art. 406 commi 3 e ssg. c.p.p.); nel caso di richiesta di incidente probatorio
proposta dallindagato. Invece, casi in cui tale facolt interdetta al pubblico
ministero sono, ad esempio, la richiesta di misura cautelare o di intercettazioni
telefoniche o di sequestro preventivo, che possono essere proposte solo dallo stesso
pubblico ministero. Ci si chiesti anche se laccesso del pubblico ministero al
fascicolo del difensore possa avvenire nellimminenza di un provvedimento che
debba essere emesso direttamente dal pubblico ministero (ad es. un sequestro, o un
fermo, o un sequestro preventivo in via durgenza, o una intercettazione telefonica in
via durgenza), ma pare che la risposta debba essere negativa, stante il chiaro tenore
letterale della norma, che fa riferimento solo ai provvedimenti che debbono essere
emessi dal giudice. Pertanto, se il difensore vuole che il pubblico ministero tenga
conto delle risultanze delle sua attivit, dovr servirsi della possibilit di produrre gli
15
atti direttamente a tale organo, espressamente prevista dallart. 391 octies comma 4
c.p.p.
18
.
La norma non prevede alcun meccanismo procedurale attraverso il quale il pubblico
ministero possa venire a conoscenza dellesistenza presso la cancelleria del giudice
per le indagini preliminari di un fascicolo del difensore. Non stabilito, cio, nessun
obbligo di avviso a cura del medesimo difensore, n della cancelleria del giudice, e
la questione non sembra risolvibile se non in via di prassi giudiziaria
19
. Inoltre, la
norma tace sul diritto di accesso delle altre parti private, come, ad esempio, il diritto
della difesa dellindagato a conoscere del fascicolo del difensore della persona offesa
o di un altro indagato. Lomissione conseguenza del gi denunciato errore di
impostazione della normativa in materia, che stata costruita come un rapporto a due
tra difesa dellindagato e pubblico ministero, senza riflettere adeguatamente sul fatto
che i soggetti interessati sono, invece, diversi, ed a tutti concessa la facolt di
compiere investigazioni difensive. Il problema si pone, in realt, sotto due distinti
profili: se il fascicolo del difensore sia segreto per le altri parti negli stessi casi in cui
lo per il pubblico ministero, e la risposta non pare che possa essere che positiva,
non essendo immaginabile che il silenzio della norma sul punto possa significare il
diritto di accesso illimitato a favore delle altri parte private, a pena di irrazionalit
20
.
Detto ci, resta da stabilire se, al contrario, laccesso sia garantito alle altri parti nel
caso in cui sia previsto per il pubblico ministero. La dottrina divisa sul punto, in
quanto, nel silenzio della norma, alcuni escludono il diritto di accesso delle parti
diverse dal pubblico ministero, proprio perch altrimenti non vi sarebbe stato bisogno
di alcuna specificazione per il solo pubblico ministero
21
, mentre altri sostiene che vi
sarebbe un obbligo di comunicazione da parte dellufficio
22
. Va infine segnalato che
il problema del diritto di accesso delle altre parti private resta irrisolto e questa

18
Piziali, Profili temporali dellattivit investigativa e regime di utilizzabilit, in AA. VV. Le indagini difensive,
Milano, 2001, 210. Vedi anche Mazza, op. cit. , 1762.
19
Ruggiero, op. cit. , 309, adombra lesistenza di un obbligo di informazione da parte del giudice, seppur non
procedimentalizzato.
20
Mazza, op,. cit. , 1762, che denuncia per lirragionevolezza della disciplina complessiva del segreto sul fascicolo del
difensore,che ha la possibilit di tutelare la riservatezza delle sue indagini omettendone la presentazione al giudice.
LAutore paventa al riguardo un vulnus al principio del contraddittorio, tutelato anche dalla giurisprudenza della Corte
Europea dei Diritti Umani.
21
Piziali, op. cit. 211.
16
volta pare senza possibili soluzioni - anche nel caso in cui il difensore abbia optato
per la presentazione dellelemento di prova raccolto direttamente al pubblico
ministero.
Si detto che lart. 391 octies c.p.p. prevede in via generale che, nel corso delle
indagini preliminari, le risultanze delle investigazioni difensive possono essere
presentate direttamente al giudice che deve adottare un provvedimento, ed in tale
dizione deve certamente ritenersi compreso anche un giudice diverso dal giudice per
le indagini preliminari, come il tribunale del riesame. Sennonch, anche in questo
caso, vi sono evidenti difetti di coordinamento tra le norme, che possono provocare
problemi pratici. In primo luogo, come detto, si pu verificare lipotesi che il
difensore produca gli elementi direttamente al giudice del riesame, come
consentitogli dallart. 309 comma 9 c.p.p., ma lart. 391 octies comma 3 stabilisce
che il fascicolo del difensore formato e conservato presso lufficio del giudice per le
indagini preliminari. La soluzione non pare possa essere altra che il giudice del
riesame, allesito del procedimento incidentale, debba restituire il fascicolo del
difensore al giudice per le indagini preliminari, perch lo conservi e ne tenga conto
per eventuali successive decisioni da assumere. Laltra questione che si pone quella
del transito degli atti presentati dalla difesa in via preventiva al giudice per le indagini
preliminari, prima delladozione della misura cautelare, e di cui il giudice deve tenere
necessariamente conto nellordinanza, a pena di nullit, se si tratta di elementi
favorevoli allindagato. Ma il problema del transito si pone anche per gli atti
eventualmente prodotti, ad esempio, dalla difesa della persona offesa o di altri
indagati, e semmai contenenti elementi sfavorevoli allindagato attinto dalla misura
cautelare ed utilizzati dal giudice, che ovviamente debbono poter essere esaminati dal
giudice del riesame. Lart. 309 comma 5 c.p.p. prevede lobbligo per lautorit
giudiziaria che procede di trasmettere al giudice del riesame entro cinque giorni gli
atti presentati a norma dellart. 291 comma 1, e cio gli atti posti dal pubblico
ministero a base della misura, gli elementi favorevoli e gli atti prodotti dalla difesa,
ovviamente al pubblico ministero stesso, nonch gli elementi sopravvenuti a favore

22
Ruggiero, op. cit. 309.
17
della persona sottoposta alle indagini. A stretto rigore letterale, in questa elencazione
non vi rientrano gli atti depositati dalla difesa al giudice in via preventiva, non
trattandosi n di atti per i quali il pubblico ministero ha lobbligo di discovery, n di
elementi sopravvenuti, ma preesistenti allemissione della misura. La prima
conseguenza potrebbe essere quella che la mancata trasmissione non porta alla
perdita di efficacia della misura ai sensi dellart. 309 comma 10 c.p.p. In questo
senso, per la verit, pare orientarsi anche la giurisprudenza del S.C.
23
, che, con
decisione riferita per allart. 38 disp. att. c.p.p., sostiene che, se ne ha interesse, il
difensore ha la facolt di presentare direttamente al giudice del riesame i risultati
delle investigazioni difensive, perch ne tenga conto; inoltre, nel caso di specie, gli
atti non erano stati prodotti al tribunale per il riesame, per cui questi non aveva potuto
valutare se si trattava di elementi favorevoli allindagato. Ma al di l di questo
aspetto, che comunque non riguarderebbe gli elementi presentati dai difensori delle
altre parti private, e che pure debbono essere tenuti presenti dal giudice del riesame,
la dottrina prevalente ritiene che sul pubblico ministero gravi lonere di recuperare i
fascicoli del difensore presso lufficio del giudice per le indagini preliminari e
trasmetterli al giudice del riesame insieme agli altri atti
24
. Le alternative possibili
sono o che il giudice per le indagini preliminari trasmetta gli atti egli stesso, nel caso
in cui venga a conoscenza della richiesta di riesame, ovvero che sia la cancelleria del
giudice del riesame a chiedere al G.I.P. la trasmissione dei fascicoli dei difensori
presentati. In entrambi questi casi, comunque, siamo al di fuori del perimetro della
sanzione di perdita di efficacia stabilita dallart. 309 comma 10 cit. .
Va notato che stato sottolineato
25
che laddove gli atti di investigazione difensiva
siano presentati allinterno di un sub-procedimento, la produzione deve rispettare i
tempi dettati in ordine alla singola scansione procedimentale. Ad esempio, per restare
al caso delludienza davanti al tribunale del riesame, nel corso delludienza, e non
oltre, allorch il giudice del riesame si sia riservato la decisione.

23
Cass., sez. III, 18 novembre 2002, Omologie, in Arch. N. P.P. 2003, 43.
24
Piziali, op. cit. 224; Mazza, op. cit. 1761, in nota; Ruggiero, op. cit. 312.
25
Piziali, op. cit. , 222.
18
Altra questione riguarda la possibilit per il difensore di produrre o meno singole
parti di un atto compiuto. Una parte della dottrina opina favorevolmente alla tesi,
sulla base della considerazione che non essendovi alcuna previsione espressa ed alcun
filtro di controllo sullattivit di deposito, nel potere dispositivo del difensore rientri
anche quello di produrre parzialmente latto
26
. La tesi non pu essere accolta: il
difensore ha un obbligo espressamente stabilito di verbalizzazione non diverso dagli
altri soggetti del processo (art. 391 ter comma 3 c.p.p.), ed anche la ricezione della
dichiarazione, per le forme previste, implica che essa debba essere prodotta per
intero. Il potere dispositivo del difensore si ferma alla decisione se produrre o meno
latto compiuto
27
.
Nessun dubbio, invece, pare sussistere sul fatto che, una volta prodotto, latto frutto
di investigazioni difensive acquisito al materiale di conoscenza del giudice, e non
pu essere ritirato dal difensore. Il principio di acquisizione processuale confermato
ora dal disposto dellart. 495 comma 4 bis c.p.p., nella parte in cui prevede che si
possa rinunciare allassunzione delle prove ammesse solo con il consenso dellaltra
parte.
Alla conclusione delle indagini preliminari, com noto, il pubblico ministero, se non
ritiene di dover chiedere larchiviazione, ha lobbligo di notificare allindagato ed al
suo difensore il relativo avviso. Tale avviso deve contenere, come si gi accennato,
anche lavvertimento del termine di venti giorni entro cui pu essere esercitata la
facolt di produrre, tra laltro, la documentazione di atti delle indagini difensive. E
nota la ratio dellistituto: lindagato ha la possibilit di evitare il rinvio a giudizio,
cercando di persuadere il pubblico ministero a determinarsi per larchiviazione,
producendo memorie o atti di indagine espletati. E espressamente previsto che si
tratta di una facolt, e non di un obbligo, per cui lindagato potr certamente
presentare i suoi elementi di prova direttamente al giudice, senza cadere in alcuna
sanzione processuale. E stato notato che in questa fase rimane esclusa qualsiasi
forma di partecipazione della persona offesa, che pure potrebbe avere interesse a

26
Piziali, op. cit. 209.
27
Mazza. op. cit. 1761.
19
contrastare, semmai con atti compiuti nellambito delle proprie indagini difensive, gli
elementi di prova addotti dallindagato
28
. Ma in realt lesclusione perfettamente
coerente col sistema complessivo: infatti, la persona offesa, in questa fase, non ha
interesse ad intervenire, poich il pubblico ministero si sta determinando nel senso
della richiesta di rinvio a giudizio; e se dovesse mutare opinione e richiedere
larchiviazione, si aprono comunque per la persona offesa, che abbia chiesto di essere
avvisata di questa evenienza, gli spazi garantiti dal procedimento di opposizione alla
richiesta di archiviazione, nellambito del quale certamente la persona offesa potr
produrre gli atti di indagine difensiva.
Lart. 391 octies comma 3 ultima parte c.p.p. stabilisce che dopo la chiusura delle
indagini preliminari il fascicolo del difensore inserito nel fascicolo di cui allart.
433 c.p.p. . Si tratta di una disposizione infelice, poich evidente che il legislatore
ha fatto riferimento a due momenti ben diversi tra loro: la chiusura delle indagini
preliminari, che si verifica al momento in cui il pubblico ministero notifica
allindagato il relativo avviso, e la formazione del fascicolo del pubblico ministero,
allesito delludienza preliminare e della formazione da parte del giudice del fascicolo
del dibattimento ex art. 431 c.p.p. . Tra i due momenti intercorre un lasso
procedimentale notevole, che comprende tutta la fase che porta alludienza
preliminare e ludienza stessa. In realt la disposizione pare solo il frutto di una
tecnica normativa approssimativa. Esclusa lipotesi secondo la quale dopo la chiusura
delle indagini preliminari possano sopravvivere separati i fascicoli di ciascuna parte,
come avviene nel corso delle indagini preliminari, pare giocoforza dover ammettere
che lunico fascicolo, chiamato da alcuni fascicolo delle indagini costituisca il
contenitore di tutti i fascicoli di parte fino ad allora formati
29
. Il riferimento allart.
433 c.p.p., quindi, va inteso come puntato verso il fascicolo delle indagini
preliminari, in quel momento esistente. Peraltro, non si tratta certo dellunica
confusione lessicale sulla denominazione dei fascicoli contenuta nel codice. Si pensi,

28
Filippi, op. cit. 303
29
Filippi, op. cit. 303. Nello stesso senso anche Mazza, op. cit. 1763 e Ruggiero, op. cit. 314. Le incongruenze
sistematiche che produrrebbe una soluzione diversa, che volesse posticipare lunificazione dei fascicoli delle parti ad un
momento successivo allemissione del decreto di rinvio a giudizio sono segnalate da Piziali, op. cit. 212.
20
ad esempio, allart. 447 c.p.p., che chiama fascicolo del pubblico ministero il
fascicolo delle indagini preliminari nel corso delle indagini stesse, quando, cio,
tecnicamente un fascicolo del pubblico ministero non esiste ancora, in quanto si
forma solo allesito delludienza preliminare; oppure lart. 552 comma 1 lett. g)
c.p.p., che, viceversa, qualifica fascicolo relativo alle indagini preliminari, quello che
residua dopo la formazione del fascicolo del dibattimento nel rito a citazione diretta,
e cio allorch gi avvenuta la trasformazione in fascicolo del pubblico ministero
30
;
ovvero allorch lart. 391 decies comma 4 c.p.p. prevede linserimento di alcuni atti
ed accertamenti irripetibili nel fascicolo del pubblico ministero, mentre nel corso
delle indagini preliminari, come detto, tale fascicolo non esiste ancora.
Vale la pena di sottolineare che, anche dopo lunificazione, in realt il fascicolo del
difensore conserva una sua individualit, come si desume dal medesimo art. 433
c.p.p., che al comma 3 distingue il fascicolo del pubblico ministero da quello del
difensore al fine dellinserimento degli atti di investigazione ex art. 430 c.p.p., e dal
riferimento contenuto nellart. 391 decies comma 1 c.p.p., relativo alla possibilit di
utilizzare gli atti contenuti nel fascicolo del difensore al fine di operare le
contestazioni e le letture nel corso del dibattimento. Per cui nel fascicolo del pubblico
ministero (che a quel punto sarebbe stato pi corretto denominare fascicolo delle
parti
31
) va inserito lintero fascicolo del difensore, unitariamente considerato, e non i
singoli atti in esso contenuti.

5. Le indagini suppletive.

Lart. 419 comma 3 c.p.p. prevede che lavviso della fissazione delludienza
preliminare deve contenere, tra laltro, linvito a tutte le parti a trasmettere la
documentazione relativa alle indagini eventualmente espletate dopo la richiesta di
rinvio a giudizio. E noto che la giurisprudenza costituzionale, interpretando tale
norma prima della modifica introdotta con la l. n. 397/2000, aveva ritenuta infondata

30
Gli esempi sono tratti da Piziali, op. cit. 216.
31
Piziali, op. cit. 217.
21
la relativa questione di legittimit nella parte in cui la disposizione non prevede che la
trasmissione ed il deposito della documentazione degli atti di indagine successivi alla
richiesta di rinvio a giudizio avvengano immediatamente dopo la ricezione del
relativo invito, in quanto, ove le indagini suppletive del pubblico ministero
sopravvengono in tempi tali da non consentire un'adeguata difesa, spetta al giudice di
regolare le modalit di svolgimento dell'udienza preliminare anche attraverso
differimenti congrui alle singole, concrete fattispecie, cos da contemperare l'esigenza
di celerit con la garanzia dell'effettivit del contraddittorio
32
. Peraltro, la S.C. aveva
stabilito che la omessa trasmissione ed il mancato deposito degli atti di investigazione
suppletiva producevano come conseguenza la inutilizzabilit della relativa
documentazione
33
.
Alla luce di questi principi, occorre esaminare le problematiche sottese alla
produzione degli elementi di indagine suppletiva del difensore.
In primo luogo, non pare si possa fissare un termine finale per le indagini stesse, non
essendo esso previsto espressamente, e quindi le indagini certamente si possono
espletare fino alla conclusione delludienza preliminare. Ma la questione
maggiormente problematica diversa, e riguarda se esiste un termine per il difensore
di depositare le indagini eventualmente espletate, sia dopo la richiesta di rinvio a
giudizio, e prima della celebrazione delludienza preliminare, sia in precedenza. Il
quesito si pone in quanto la lettura dellart. 391 octies c.p.p. parrebbe legittimare il
difensore a presentare gli elementi di prova raccolti direttamente in udienza
preliminare, ignorando linvito rivoltogli ex art. 419 comma 3 c.p.p. . In realt, tale
soluzione sembrata incongrua ad una dottrina
34
attenta ai problemi del
contraddittorio e della pari discovery degli elementi di prova, che ha suggerito di
interpretare la norma nel senso che impone un immediato deposito degli atti al
difensore. In questa costruzione, la presentazione degli atti direttamente alludienza
preliminare dovrebbe trovare una giustificazione in ragioni di carattere oggettivo,
come la necessit di nuove acquisizioni probatorie a seguito di attivit istruttoria

32
Corte Cost. 3 febbraio 1994, n. 16, in Giur. cost. 1994, 120.
33
Cass., sez. VI, 11 maggio 1998, Di Zenzo, CED 210523.
34
Mazza, op. cit. 1763.
22
espletata nel corso delludienza preliminare, ex art. 421 bis o 422 c.p.p., oppure la
spendita di argomentazioni nuove sugli elementi di prova gi acquisiti. Quindi,
comunque, una esigenza difensiva sopravvenuta e controllabile come tale. Tale
interpretazione, secondo lAutore, avrebbe vari vantaggi di carattere sistematico, tra
cui quello di imporre a tutte le parti una simultanea discovery, in ossequio ai principi
di fair play processuale e di elidere i problemi relativi alla produzione di atti di
indagini difensivi a sorpresa, in vista della richiesta di giudizio abbreviato. La
violazione del dovere di deposito immediato del fascicolo da parte del difensore
comporta, secondo la suddetta dottrina, la sanzione di inutilizzabilit degli atti.
Altra dottrina
35
, invece, distingue tra gli effetti del deposito tardivo degli atti di
indagine espletati, e dellomissione dello stesso: nel primo caso il giudice dovrebbe, a
tutela del principio di parit delle parti, concedere un termine alle altre parti per poter
procedere alle proprie indagini del caso, secondo le indicazioni sopra citate fornite
dalla Corte Costituzionale; invece, la sanzione di inutilizzabilit sarebbe riservata
solo allomissione del deposito. Da ci, peraltro, si dovrebbe dedurre che, comunque,
lomesso deposito degli atti nelludienza preliminare dovrebbe comportare, ad
esempio, limpossibilit di utilizzare nel dibattimento ai fini delle contestazioni gli
atti a contenuto dichiarativo assunti nel corso delle indagini preliminari.
Al riguardo va osservato che certamente lart. 419 comma 3 c.p.p. contiene una
chiara indicazione di metodo: le parti che intendono avvalersi della documentazione
relativa alle indagini espletate (anche) dopo la richiesta di rinvio a giudizio, devono
depositarla, in modo da metterla a disposizione delle altre parti, con una chiara
avversione per le prove a sorpresa. La previsione della facolt per le parti di
esaminare gli atti e le cose depositate (art. 131 disp. att. c.p.p.), va anchessa nel
senso di garantire il pieno dispiegarsi del diritto al contraddittorio sugli elementi di
prova utilizzabili ai fini delle decisioni che possono essere assunte nelludienza
preliminare. E ci, si badi, vale anche, ed a maggior ragione, per il caso in cui si tratti
di indagini difensive espletate dalla difesa della parte offesa, ovvero da quella di un
coindagato in posizione di contrasto con lindagato: in questi casi si comprende bene

35
Rombi, Lindagine suppletiva del difensore, in Processo penale cit. , 409 ssg.
23
come lesigenza di parit tra le parti ha immediati riflessi sul diritto di difesa
dellindagato che devono indurre ad adottare soluzioni che privilegino la correttezza
dei comportamenti, e che evitino che possa prevalere una visione sportiva e
competitiva del processo. Peraltro, non si pu nascondere che va certamente ripensato
un orientamento giurisprudenziale che, in questo come in altri casi, si rivelato
eccessivamente permissivo nei confronti dei comportamenti del pubblico ministero,
in funzione dellesigenza di non disperdere elementi di prova comunque acquisiti. La
scelta ermeneutica, quindi, pare debba essere tra il sanzionare di inutilizzabilit la
produzione tardiva, o addirittura omessa, e quella di prevedere, invece, comunque
spazi in cui si possa spiegare appieno il diritto di contraddire delle altre parti.

6. Ludienza preliminare.

Si gi accennato al fatto che lart. 391 octies c.p.p. prevede espressamente che il
difensore pu presentare direttamente al giudice gli elementi tratti dalle
investigazioni difensive anche nelludienza preliminare. Tale elementi serviranno,
innanzitutto, ai fini delle decisioni di integrazione istruttoria che il giudice deve
assumere ai sensi degli artt. 421 bis e 422 c.p.p. . E poi ai fini della decisione da
prendere al termine delludienza preliminare, nel senso della sentenza di non luogo a
procedere ex art. 425 c.p.p., ovvero del decreto di rinvio a giudizio ex art. 424 c.p.p. .
Oltre, ovviamente, che per essere spesi nei riti alternativi che si possono innestare
nelludienza stessa.
Si gi trattato nel precedente paragrafo del problema del momento in cui deve
essere depositata la documentazione delle indagini espletate dalla difesa prima
dellinizio delludienza preliminare. Basti qui ricordare che, se si ammette che la
parte privata abbia diritto a presentare gli elementi di prova raccolti direttamente in
udienza preliminare, certamente alle altre parti deve essere riconosciuto il diritto ad
un termine per poter contraddire in proposito, ed espletare le eventuali indagini che
si rivelassero necessarie.
24
La previsione della possibilit per la difesa di produrre elementi di prova in tale fase
va raccordata con lattuale struttura delludienza preliminare, e quindi con laumento
dei poteri integrativi di indagine del Giudice dellUdienza Preliminare. In
questottica, generalmente
36
si ammette che il giudice possa verificare ex art. 422
c.p.p. gli elementi di prova addotti dalle difese in udienza preliminare, e quindi, ad
esempio, possa risentire le persone le cui dichiarazioni siano state assunte o ricevute
dal difensore, e la cui documentazione sia stata depositata al giudice. A confortare
tale opinione soccorre il disposto del novellato art. 507 c.p.p., il quale prevede
espressamente che il giudice possa assumere dufficio mezzi di prova in relazione
agli atti unilateralmente formati dalle parti, ed acquisti al fascicolo del dibattimento
su consenso di tutte le parti (artt. 431 comma 2 e 493 comma 3 c.p.p.). A maggior
ragione tale potere non pu essere negato al giudice di fronte ad atti che sono
utilizzabili in questa fase per il solo fatto di essere depositati dalla parte privata, a
prescindere dallatteggiamento, di consenso o meno, che assumano al riguardo le
altre parti. Ancora una volta, per comprendere i rischi insiti in una soluzione diversa,
si pensi al caso della persona sentita dal difensore della parte offesa, che costituisca
un elemento di carico per lindagato.
7. I riti alternativi.

Si gi accennato al fatto che il deposito degli atti di investigazioni difensive pu
essere compiuto in relazione alla possibilit di utilizzarli nei riti alternativi che si
innestano nelludienza preliminare.
E chiaro che i maggiori problemi riguardano il rito abbreviato, in quanto per
lapplicazione della pena su richiesta non si pongono eccessive questioni, se non la
gi citata esigenza di consentire alle altri parti di contraddire gli elementi di prova
eventualmente addotti a sorpresa dal difensore. Peraltro, la previsione della necessit
del consenso del pubblico ministero sulla richiesta di applicazione della pena
proveniente dallindagato, mette al riparo da possibili manovre della difesa. E,

36
Filippi, op. cit. . 309.
25
viceversa, in ordine agli elementi di prova eventualmente prodotti dalla difesa della
persona offesa o di un altro indagato.
Da autorevole dottrina
37
, stata messa in dubbio la possibilit di utilizzazione degli
atti di investigazione difensiva nel rito abbreviato, sulla base della considerazione che
lart. 111 Cost. comma 5 non obbliga il pubblico ministero a prestare il consenso
sugli atti formati unilatelarmente dalla difesa, come avverrebbe nel caso in esame, ma
solo ammette, in violazione del principio del contraddittorio, che limputato consenta
lutilizzazione di atti formati dal solo pubblico ministero. In unottica in cui il
principio del contraddittorio viene visto come garanzia oggettiva di attendibilit del
risultato probatorio, si pu convenire che il consenso allutilizzo probatorio dellatto
compiuto dalla controparte pu valere come rinuncia concordata al contraddittorio,
purch sia chiaro che, nonostante il silenzio della norma, questo meccanismo opera
nel senso che latto di indagine difensiva pu essere utilizzato come prova soltanto se
il pubblico ministero d il consenso. Ineludibile corollario di questa impostazione
lincostituzionalit dellattuale disciplina del rito abbreviato nella parte in cui
ammette, su richiesta del solo imputato, che siano utilizzate come prove anche le
risultanze investigative della difesa (arg. ex artt. 391 octies comma 3 e 442 comma 1
bis c.p.p.). Inoltre, viene speso anche un argomento testuale: si nota che lart. 442
comma 1 bis cpp, prevede che siano utilizzati gli atti trasmessi ai sensi dellart. 416
comma 2, 419 comma 3 c.p.p. e le prove assunte in udienza, ma non contiene alcun
espresso riferimento agli atti di indagine difensiva. In realt, tale richiamo sarebbe
stato inutile: infatti, si detto che gli atti contenuti nel fascicolo del difensore, alla
chiusura delle indagini preliminari, e quindi prima della trasmissione allufficio del
G.I.P., vengono riversati nel fascicolo delle indagini, lunico fascicolo allora
esistente, e quindi sono compresi negli atti relativi alle indagini espletate, di cui parla
lart. 416 comma 2 c.p.p. . Inoltre, lart. 419 comma 3 c.p.p., come detto, messo in
relazione al comma 2 della stessa norma, contiene il riferimento allattivit di
indagine (suppletiva) compiuta sia dal P.M. che dai difensori, per cui non vi era
necessit di alcuna ulteriore specificazione nellart. 442 c.p.p. .

37
Giostra, Analisi e prospettive di un modello probatorio incompiuto, in Quest. Giust., 2001, 1136
26
Peraltro, si osservato che sarebbe ingiustamente penalizzante escludere
lutilizzabilit delle investigazioni difensive nel rito abbreviato, almeno nel caso in
cui, sin dal primo momento, limputato abbia mostrato di optare per un rito
alternativo. Infatti, le indagini difensive prodotte prima della conclusione elle
indagini preliminari, o in occasione di questa, consentono al pubblico ministero di
verificare liberamente gli elementi di prova addotti, non vigendo in questa fase il
divieto posto dallart. 430 bis c.p.p. . Quindi, il pubblico ministero, nello scegliere di
chiedere il rinvio a giudizio nonostante gli elementi di prova addotti dalla difesa, ha
dimostrato di ritenere che il quadro probatorio sufficientemente solido da poter
affrontare il severo parametro posto dallart. 425 c.p.p., ed in tal modo ha accettato
gli effetti delle fonti di prova prodotte dalla difesa dellindagato
38
. Viene in tal modo
superato il problema del consenso ai fini della utilizzabilit degli elementi di prova
unilateralmente formati, che costituisce un succedaneo del non verificarsi del
contraddittorio.
Si posto il problema se ammissibile che il difensore subordini la richiesta di rito
abbreviato allacquisizione di elementi di prova assunti nellambito delle
investigazioni difensive. La risposta non pu che essere positiva, ma sembra in realt
che si tratti di un falsa questione: infatti, il difensore ha diritto di produrre la
documentazione delle indagini difensive, che dovr comunque essere valutata dal
giudice, e semmai ritenuta inutilizzabile o irrilevante in sede di decisione. Non c,
quindi, alcuna necessit per il difensore di subordinare la richiesta di rito abbreviato
allacquisizione degli atti di indagine difensiva, esponendosi cos ad un rigetto per
eventuale ritenuta non necessit (o, molto pi difficilmente, contrasto con leconomia
del giudizio): il difensore pu produrre gli elementi, e poi chiedere il rito abbreviato
non condizionato, ottenendo cos il medesimo risultato. Daltro canto, viceversa,
leventuale ammissione al rito condizionato non garantisce certo la difesa dalla
possibilit che il giudice ritenga inutilizzabili gli elementi di prova ai fini della

38
Di Dedda, Il consenso delle parti nel processo penale, Padova, 2003, 38

27
decisione, non risolvendosi certo lammissione al rito in una sorta di sanatoria dei
vizi dellatto.
Anche rispetto al rito abbreviato si pone la medesima questione, gi affrontata in sede
di esame delle disposizioni sulludienza preliminare, della possibilit per il giudice di
verificare gli elementi di prova addotti dalla difesa nellambito dei poteri officiosi di
integrazione probatoria concessigli dallart. 441 comma 5 c.p.p., ad esempio
risentendo le persone che hanno reso dichiarazioni al difensore. E pure in questo
caso, per gli stessi motivi gi esplicitati, la risposta non pu che essere positiva. Una
situazione particolare si pu verificare allorch il difensore abbia sentito il coindagato
o la persona indagata di reato connesso, o assimilati, ai sensi dellart. 210 c.p.p.,
secondo quanto gli consentito dallart. 391 bis comma 5 c.p.p. . Potrebbe, infatti
darsi che il giudice intenda risentire tale persona nellambito dellattivit ex art. 441
comma 5 c.p.p., e che questa, presentatasi, rifiuti di rispondere alle domande, nelle
ipotesi in cui ci le consentito. Ad esempio, se si tratta delle persone di cui allart.
197 bis comma 2 c.p.p. (imputato in procedimento connesso ex art. 12 comma 1 lett.
c) o di reato collegato ex art. 371 comma 2 lett. b), non ancora giudicate con sentenza
irrevocabile. A tali persone, infatti, non potr essere stato dato lavvertimento di cui
allart. 64 comma 3 c.p.p., poich esso non previsto nel catalogo degli avvisi che il
difensore deve rivolgere alla persona che rende informazioni, per cui essi non
possono assumere la veste di testimoni assistiti, con la conseguente perdita del diritto
al silenzio. Peraltro, nessuna norma dispone la inutilizzabilit delle dichiarazioni rese
in precedenza dalla persona in questione, tranne che non si tratti di elementi di prova
di carico per lindagato (ad esempio, prodotto dalla difesa della parte civile), poich
in tal caso si potrebbe sostenere che vige il divieto previsto dallart. 111 comma 4
Cost, e ribadito dallart. 526 comma 1 bis c.p.p. . Pertanto, le dichiarazioni precedenti
saranno di norma utilizzabili ai fini della decisione, salva ovviamente la valutazione
di attendibilit che ne deve dare il giudice in conseguenza del rifiuto di rispondere
39
.


39
Nel senso della utilizzabilit anche delle dichiarazioni rese nelle indagini preliminari da persone che nel rito
abbreviato si sono avvalse della facolt di non rispondere: Cass., sez. V, 23 settembre 2002, Einaudi, in Cass. pen.
2003, p. 3474, con nota di Di Bitonto, Sottrazione volontaria allescussione orale e giudizio abbreviato.
28
8. Le indagini integrative.

Conclusasi ludienza preliminare con il decreto di rinvio a giudizio, pubblico
ministero e difensori possono proseguire le attivit di indagine, al fine di presentare le
proprie richieste al giudice del dibattimento. Unica eccezione, gli atti che prevedano
la partecipazione dellimputato o del difensore di questi
40
. Si tratta dellattivit di
indagine parallela al dibattimento, che si pu svolgere anche nel corso di questo. Ci
si ricava dal disposto dellart. 430 bis c.p.p., il quale vieta sia al pubblico ministero
che al difensore di sentire persone indicate nella lista di cui allart. 468 c.p.p., nonch
quelle ammesse dal giudice ai sensi dellart. 507 c.p.p.
41
, con la conseguenza che fino
a questo momento certamente possibile continuare nellattivit di indagine
difensiva, senza che lapertura del dibattimento, e la richiesta di ammissione delle
prove, possano costituire un limite insuperabile. Del resto, in questo senso si era
orientata anche la giurisprudenza di legittimit in riferimento allattivit dindagine
del pubblico ministero, prima della riforma
42
.
La norma prevede che la documentazione delle attivit investigative integrative
debba essere immediatamente depositata nella segreteria del pubblico ministero, a
disposizione delle altre parti. Quindi, gli atti depositati vengono inseriti in un
fascicolo, da alcuni denominato terzo fascicolo
43
, in attesa di transitare nel
fascicolo del pubblico ministero una volta utilizzati per le richieste al giudice del
dibattimento, nellipotesi ovviamente che esse siano accolte. La previsione
dellobbligo di deposito immediato, in riferimento al difensore, non pu essere inteso
nel senso di costringere il difensore a depositare qualunque attivit di indagine
espletata, compresa quella relativa ad elementi sfavorevoli al proprio assistito, per il

40
Mazza, op. cit. 1762 nota che anche in questo caso la formula infelice, poich, ovviamente, interpretata alla lettera
vieterebbe al difensore dellimputato di svolgere qualsiasi indagine, alla quale deve necessariamente partecipare. E, del
resto, pacifico che il difensore non possa compiere atti che prevedano la raccolta del contributo conoscitivo del
proprio assistito. Il senso della disposizione, invece, quello di voler escludere gli atti per i quali necessaria la
presenza dei coimputati o dei loro difensori.
41
In precedenza, la S.C. ammetteva, seppure sottolineandone la non ortodossia, la possibilit per il P.M. di assumere
informazioni dalla persona ammessa ai sensi dellart. 507 c.p.p.: Cass, sez. I, 9 dicembre 1998, Caronfolo, in Cass. pen.
2000, 1759 e 2384.
42
Cass., sez. V, 2 luglio 1996, Muto, in Cass, pen. 1998, 211. Per i limiti di utilizzazione di detti atti di indagine: Cass.,
sez. VI, 12 giugno 1996, Aragozzini, in Giust. Pen. 1997, III, 698; Corte Cost. 3 aprile 1998, n. 95, in Cass, pen. 1996,
2470.
29
generale principio stabilito dallart. 327 bis c.p.p. . E, comunque, la questione non
avrebbe riflessi concreti dal punto di vista processuale, essendo ipotizzabile la
sanzione massima della inutilizzabilit dellelemento di prova non depositato, che,
nel caso di elementi sfavorevoli alla parte assistita dal difensore investigante, non
avrebbe ovviamente senso logico alcuno. La norma, piuttosto, intende stabilire un
obbligo di depositoimmediato degli elementi di prova che si intendono utilizzare, al
fine di consentire alle altre parti di poterne prendere conoscenza. Ancora una volta,
siamo di fronte ad una disposizione che tende a imprimere correttezza allagire
processuale dei vari protagonisti, ed ad imporre regole a tutela del diritto al
contraddittorio. Si gi detto che il legislatore costituzionale ha costruito il principio
del contraddittorio nella formazione del contraddittorio non solo come una garanzia
per limputato, ma soprattutto come un metodo di ricerca della verit ritenuto il pi
efficace possibile. In questo senso, vi una evidente avversione per quegli
atteggiamenti che tendano ad introdurre nel processo elementi di prova a sorpresa,
non sottoposti in precedenza al vaglio delle altre parti, e quindi alla possibilit di
contraddire in proposito. In realt, la libert lasciata alla difesa di produrre senza
limiti temporali gli elementi di prova raccolti, con il solo rispetto della propria
strategia difensiva, si scontra inevitabilmente con il diritto al contraddittorio. Ma la
disciplina positiva sul punto incerta e confusa, come si gi visto a proposito delle
indagini suppletive, proprio perch il legislatore non si voluto far carico del
problema, ed affrontarlo esplicitamente. Di conseguenza, spetta allinterprete di
tentare di ricostruire il sistema in modo da renderlo coerente con il dato
costituzionale, anche se, come gi si visto, ci non sempre possibile.
Si pone, quindi, il tema degli effetti della violazione dellobbligo di deposito
immediato stabilito dallart. 430 c.p.p. . Una parte della dottrina
44
distingue tra le
attivit compiute prima della presentazione delle liste testimoniali, e dopo di esse.
Nel primo caso, la violazione dellobbligo di deposito immediato avrebbe come
conseguenza la impossibilit di utilizzare le precedenti dichiarazioni ai fini delle

43
Rain, Le nuove prospettive dellattivit di indagine integrativa, in Processo penale cit, , 430.
44
Rain, op. cit. 431.
30
contestazioni e delle letture, argomentando dallart. 493 comma 2 c.p.p., che ammette
la possibilit di acquisire prove non indicate nelle liste, a condizione che la parte
dimostri di non averle potute indicate tempestivamente; infatti, se il difensore
depositasse la documentazione della attivit integrativa dindagine compiuta prima
della presentazione delle liste, ammetterebbe che non sussiste il requisito di novit
che legittima la richiesta tardiva. Ed analoghe considerazioni vengono fatte per le
richieste ex art. 507 e 523 comma 6 c.p.p. . Quindi, i risultati delle investigazioni
difensive integrative non tempestivamente prodotte potrebbero avere una
utilizzazione solo interna allufficio della difesa, ma non essere usate per le
contestazioni o essere lette. Secondo questa tesi, anche per le attivit compiute dopo
la presentazione delle liste vale lobbligo immediato di deposito, ed il giudice dovr
porre in condizione le altre parti di poter contraddire in proposito ed esercitare il
diritto alla controprova, anche concedendo le congrue dilazioni temporali.
Invece, altri Autori ritengono che, al di l dei profili di responsabilit disciplinare del
difensore, dal mancato rispetto dellobbligo immediato di deposito non discendano
sanzioni di inutilizzabilit dellatto tardivamente prodotto
45
.
Comunque, pare certo che gli atti di indagine integrativa tempestivamente prodotti
possano essere utilizzati pienamente, sia per le contestazioni, sia, in caso di
sopravvenuta imprevedibile impossibilit di ripetizione, ai sensi dellart. 512 c.p.p. . I
problemi di utilizzabilit di questi atti non sono diversi da quelli che riguardano, in
generale, gli atti di indagine difensiva, e che saranno esaminati in appresso.

9. Il fascicolo del dibattimento. Gli atti irripetibili.

Lart. 391 decies c.p.p. regola lutilizzazione in dibattimento degli atti di indagine
difensiva. Particolarmente importante la disciplina degli atti ed accertamenti tecnici
irripetibili che, com noto, in quanto acquisibili al fascicolo del dibattimento e, per
tale via, utilizzabili ai fini della decisione, costituiscono una deroga al principio della

45
Mazza, op. cit. 1762; Ruggiero, op. cit. 320, che auspica un uso attento del giudice di concedere congrui termini a
difesa alle altre parti in caso di deposito non tempestivo.
31
separazione delle fasi e della impermeabilit del dibattimento rispetto agli atti
unilateralmente formati dalla parti, cristallizzato dallart. 111 Cost. . In realt, proprio
in questambito, la disciplina farraginosa e confusa, e provoca problemi
interpretativi di non poco momento.
La disposizione in esame distingue innanzitutto tra atti non ripetibili diretti alla
raccolta di dati (atti non ripetibili compiuti in occasione dellaccesso ai luoghi:
comma 2), da quelli diretti alla valutazione dei dati raccolti (accertamenti tecnici non
ripetibili: comma 3). Altre distinzioni da tenere presenti al fine di esaminare la
disciplina in parola sono quelle tra accertamenti tecnici compiuti su una situazione
soggetta a modificazione (art. 360 c.p.p.), ed accertamenti tecnici che determinano
essi stessi la modificazione delle cose, persone o luoghi, in modo tale da rendere
latto non ripetibile (art. 117 disp. att. c.p.p.); e quella tra accertamenti non ripetibili,
ma differibili senza pericolo di dispersione della prova, ed accertamenti indifferibili,
a pena di perdita dellelemento di prova (art. 360 comma 4 e 354 comma 2 c.p.p.).
La disposizione di carattere generale contenuta nellart. 431 comma 1 lett. c) c.p.p.
che prevede linserimento nel fascicolo del dibattimento degli atti non ripetibili
compiuti, tra laltro, dal difensore. Lart. 391 decies c.p.p., in particolare, tratta,
innanzitutto (comma 2), degli atti non ripetibili compiuti in occasione dellaccesso ai
luoghi, senza distinzioni soggettive, e quindi riferiti anche allattivit compiuta da
soggetti diversi dal difensore e dal sostituto, come i consulenti tecnici e gli
investigatori privati. La disposizione si apre con una clausola di esclusione (fuori dei
casi in cui applicabile lart. 234 c.p.p.), che gi presenta aspetti problematici. E
noto, infatti, che lart. 234 si riferisce ai documenti formati al di fuori del
procedimento penale, mentre le attivit di indagine difensiva sono certamente atti del
procedimento, e quindi sembrerebbe che le due tipologie non possano mai
confondersi, con la conseguenza che la disposizione dovrebbe ritenersi il frutto di un
errore del legislatore, peraltro innocuo
46
. Alcuni hanno tentato di fornire una
giustificazione alla disposizione. Cos, si sostenuto
47
che il richiamo allart. 234

46
Mazza, op. cit. 1764.
47
Ruggiero, op. cit. , 356.
32
riferito allipotesi in cui latto compiuto sia irripetibile per essersi esso stesso risolto
nellacquisizione di uno scritto o di una pellicola cinematografica, o di una audio
registrazione o di un qualunque mezzo, secondo quanto previsto dallart. 234 c.p.p., il
quale fa riferimento espressamente allidea stessa di acquisizione, ossia del recupero
effettivo e materiale di un determinato oggetto. Al riguardo, per, sembra potersi
affermare che in questo caso irripetibile non sarebbe latto di investigazione
difensiva, ma loggetto dellattivit di investigazione, concretizzatasi
nellacquisizione di un documento attestante una attivit irripetibile. Ancora, si
proposto, non senza perplessit, di riferire la dizione al di fuori dei casi in cui
applicabile lart. 234 agli atti di investigazione difensiva preventiva compiuti in
occasione di accesso ai luoghi, assimilabili, sia pure con una certa
approssimazione, ai documenti, perch effettuati prima dellinstaurazione del
procedimento, e quindi al di fuori di esso
48
. Oppure, ai documenti formati al di fuori
del procedimento e delle indagini difensive, come una fotografia dello stato dei
luoghi eseguita da un reporter che si trovava casualmente sul posto. La deduzione
logica, ma non si vede lutilit dellinserimento di una clausola di salvezza di tal
genere nellambito delle indagini difensive. In realt, pare molto pi lineare pensare
ad una semplice confusione del legislatore, determinata da una mancata
consapevolezza del significato tecnico dei termini utilizzati, peraltro senza
conseguenze pratiche
49
.
Altri problemi, e pi seri, nascono dal combinato disposto dei commi 2 e 4 dellart.
391 decies c.p.p. . Infatti, come detto, il comma due destina, in via generale, gli atti
irripetibili di cui si detto allinserimento nel fascicolo del dibattimento. Senonch, il
comma quattro precisa che la documentazione di tale attivit viene inserita nel
fascicolo del difensore ed in quello del pubblico ministero, se questi ha esercitato la
facolt di assistervi, concludendo con un ulteriore richiamo allart. 431 comma 1 lett.
c). La farraginosit della disposizione dovuta, verosimilmente, allincedere dei

48
Arru, op. cit. 337.
49
Piziali, op. cit. 237
33
lavori parlamentari
50
. Ma, dovendo dare un senso alla norma, si potrebbe affermare
che essa stabilisce lobbligo per il difensore di depositare il verbale dellattivit
irripetibile, se ad esso ha partecipato il pubblico ministero, a prescindere dallesito
dello stesso, mentre, nel caso in cui il pubblico ministero non sia intervenuto, il
difensore conserva la facolt di depositare o meno latto compiuto. Se ci avviene,
latto inserito nel fascicolo del dibattimento
51
. La norma non chiarisce in che modo
il pubblico ministero venga a conoscere del fatto che il difensore sta compiendo un
atto irripetibile. Alcuni
52
ritiene che il difensore debba avvisare il P.M. dellaccesso ai
luoghi al fine di consentirgli di esercitare la facolt di intervenire. Il problema si pone
in modo drammatico per quegli atti di raccolta della prova che determinano di per s
stessi la irripetibilit, coma la rilevazione di una impronta digitale o la raccolta di
residui di polvere da sparo
53
. Se, infatti, il pubblico ministero, non avvisato, non
partecipa allatto, o comunque se ritiene di non parteciparvi, il difensore conserva la
disponibilit della prova che, se in ipotesi abbia portato ad un risultato sfavorevole al
proprio assistito, pu omettere di depositare, sottraendo cos un elemento di prova
alla conoscenza del giudice. In tal modo interpretata, la disposizione sollecita
numerosi dubbi di compatibilit costituzionale. Si pensi, ad esempio, allipotesi,
tuttaltro che remota, di un atto irripetibile compiuto dalla difesa della persona offesa,
che dimostri linnocenza dellindagato, e che potrebbe essere lecitamente sottratto
alla conoscenza comune. La normativa, infatti, dovrebbe prevedere, in primo luogo, il
divieto di attivit che non tendano alla conservazione dellelemento di prova (ci che
dovrebbe essere comunque consentito), ma che invece abbiano come diretta
conseguenza la sua distruzione. E, comunque, lobbligo di avviso del compimento
dellattivit e di deposito delle relative risultanze, a prescindere da qualsiasi altra
presenza e dallesito. Il difensore, a differenza del pubblico ministero, libero di
effettuare o meno una attivit dindagine. Ma se la compie, e se in tal modo rende

50
Piziali, op. cit. 230; Per una sintesi dei lavori parlamentari, vedi Dalia, in Il nuovo ruolo del difensore nel processo
penale, 588.
51
Mazza, op. cit. 1764; Ruggiero, op. cit. 362.
52
Scillitano, Il fascicolo del difensore, in Il nuovo ruolo cit. , 316
53
gli esempi sono di Campanella, Lattivit difensiva di ricerca e di individuazione degli elementi probatori: laccesso
ai luoghi. , in Processo penale cit. , 285
34
irripetibile latto, deve avere lobbligo di offrire lelemento di prova al patrimonio
comune di conoscenza.
Si deve segnalare che una dottrina, attenta a questi profili di tutela del contraddittorio,
sulla base del principio a nessun soggetto processuale pu essere consentito di
distruggere le fonti di prova, sostiene che il difensore abilitato a compiere atti
urgenti finalizzati alla raccolta dei dati, anche tecnici, soggetti a modificazioni
naturali, ma che non implicano n una valutazione di tali dati, n una modificazione
dello status quo. Lesempio portato quello della fotografia di un luogo soggetto a
modificazioni
54
.
Questioni concettuali non dissimili si pongono in ordine al disposto dellart. 391
decies comma 3 c.p.p., che riguarda gli accertamenti tecnici non ripetibili. In questo
caso, la norma obbliga il difensore a darne avviso, senza ritardo, al pubblico
ministero per lesercizio delle facolt previste, in quanto compatibili, dallart. 360
c.p.p. . In primo luogo, non ben chiaro cosa si intenda per esercizio delle facolt di
cui allart. 360 c.p.p. . A prima lettura, la disposizione sembrerebbe riferirsi alla
facolt per il pubblico ministero di partecipare con propri consulenti tecnici ai lavori,
ai sensi dellart. 360 comma 3 c.p.p., e di esprimere la riserva di incidente probatorio,
di cui allart. 360 comma 4 c.p.p. , in una sorta di posizione speculare a quella delle
parti private nellipotesi inversa. Ma, in realt, questinterpretazione non tiene conto
del fatto che se il pubblico ministero procede ai sensi dellart. 360 c.p.p., ha lobbligo
di avvisare tutti gli interessati, indagato e persona offesa, in modo da rendere
opponibile anche a loro lesito dellaccertamento, e di consentire il pieno dispiegarsi
del contraddittorio in un momento cos delicato come quello del compimento di un
atto che, per sua natura, destinato a confluire nel fascicolo del dibattimento, ed a
costituire una prova utilizzabile ai fini della decisione. Quindi, prima conclusione cui
si pu giungere che, una volta avvisato, il pubblico ministero deve a sua volta
avvisare tutti gli interessati perch possano partecipare allaccertamento. Ma i
problemi non si fermano qui: infatti, se la disposizione dovesse essere interpretata nel

54
Focardi, Estesa anche alle parti private la possibilit di compiere attivit tecniche irripetibili, in Processo penale cit.
, 378, 380, 384.
35
senso che al difensore consentito effettuare accertamenti tecnici irripetibili senza
alcuna limitazione, si porrebbero serissimi dubbi di compatibilit costituzionale.
Infatti, il richiamo alle facolt del pubblico ministero sembra escludere un obbligo
di partecipare allaccertamento, per cui potrebbe ben verificarsi lipotesi in cui il
difensore da solo compia un accertamento non urgente e non indifferibile, ma che
comporti la modificazione dello stato dei luoghi, cose o persone. In questo caso -
sembra dedursi dalla lettura dellart. 391 decies comma 4 c.p.p. - il difensore
comunque obbligato a depositare il relativo verbale, che viene acquisito al fascicolo
sia del difensore che del pubblico ministero (rectius, in questa fase, delle indagini),
per poi transitare in quello del dibattimento. Per cui, saremmo in presenza di un atto
compiuto da un difensore, al quale gli altri difensori non hanno partecipato, e del
quale non sono stati nemmeno avvisati per poter partecipare. E linserimento nel
fascicolo del dibattimento sembra preludere ad unutilizzazione piena
dellaccertamento, a prescindere dal fatto che le altri parti (diverse dal P.M.) siano
state o meno messe in condizioni di partecipare. Si rifletta sulle conseguenze che tale
impostazione avrebbe nellipotesi in cui laccertamento fosse compiuto dalla difesa
della persona offesa, o da quella di un indagato in posizione di contrasto con altri
indagati. N si pu dedurre lesistenza di una situazione simile nel caso in cui sia il
pubblico ministero a procedere allaccertamento tecnico non ripetibile: la differenza
sostanziale sta nel fatto che il difensore non deve - ed anzi spesso non nemmeno in
grado di - avvisare tutte le altre parti, la cui tutela, quindi, affidata allintervento del
P.M., che se decide di intervenire, provveder agli avvisi di cui allart. 360 c.p.p. .
Pensare per tornare allesempio di cui sopra che in caso di accertamento tecnico
irripetibile compiuto dalla difesa della persona offesa o di altro indagato in posizione
di contrasto, la tutela della posizione dellindagato affidata al suo interlocutore
naturale, e cio al pubblico ministero, non sembra certo il risultato auspicato da chi si
battuto per linserimento nel corpo del codice della regolamentazione delle attivit
dindagine difensiva. Quindi, la differenza tra il P.M. e la difesa, in questo caso, non
sta nella loro posizione, ma negli obblighi cui sono soggetti, a tutela di tutti gli
interessati.
36
Ma, forse, una possibile chiave di lettura diversa esiste. Infatti, si deve ricordare che
lart. 233 comma commi 1 bis e 1 ter c.p.p. stabilisce che nel caso in cui il
consulente tecnico della parte privata sia autorizzato a esaminare le cose sequestrate
nel luogo in cui si trovano, il giudice impartisce le disposizioni necessarie per la
conservazione dello stato originario delle cose e dei luoghi, oltre che per il rispetto
delle persone. Il che significa, senza ombra di dubbio, che in quel caso non possono
essere eseguiti accertamenti o esami che comportano una modificazione dello stato
delle cose. Ed allora, per salvare la disposizione di cui allart. 391 decies comma 3
c.p.p. dai dubbi di legittimit costituzionale, si potrebbe optare per una
interpretazione che vieti in ogni caso lattivit del difensore, laddove essa stessa
comporti la modificazione dello stato dei luoghi o delle cose
55
. Resta, ovviamente,
lipotesi in cui lo stato dei luoghi o delle cose sia soggetto comunque a modificazioni:
questa lipotesi alla quale si riferisce lart. 391 nonies comma 3 c.p.p. : in questo
caso, il difensore ha diritto di evitare la dispersione dellelemento probatorio, ma, per
tutelare il diritto a partecipare di tutti gli interessati (che egli, verosimilmente
nemmeno conosce), deve avvisare il pubblico ministero che procede a sua volta agli
avvisi di cui allart. 360 c.p.p. , e pu anche avanzare riserva di incidente probatorio,
cos impedendo al difensore di procedere oltre nellaccertamento. Se si ritiene che il
pubblico ministero in questo caso sia obbligato ad intervenire ed effettuare gli avvisi
alle altre parti, non pare vi siano problemi ulteriori, anche se sarebbe stato meglio che
la disposizione fosse stata pi chiara in proposito; se, invece, si ritiene che un obbligo
di tal fatta non esiste, residua il problema se il difensore pu comunque procedere,
ovvero se debba fermarsi e richiedere un incidente probatorio. Comunque, gli
dovrebbe essere consentito di procedere agli accertamenti tecnici che non possono
essere differiti perch altrimenti non possono essere pi utilmente compiuti (cd.
accertamenti indifferibili; art. 360 comma 4 ult, parte c.p.p. ), poich in tal caso il
difensore tende a conservare un elemento di prova che altrimenti andrebbe perso
56
. In

55
In questo sembra orientarsi anche Focardi, op. cit. 385 ssg.
56
Invece Focardi, op. cit. ritiene che in questo caso non sia applicabile in via analogica la disposizione di cui allart.
360 comma 4 ult. parte c.p.p., per cui il difensore dellindagato (ma non quello della persona offesa) avrebbe solo la
possibilit di chiedere di procedere ad incidente probatorio, sperando che laccertamento sia ancora utilmente esperibile
nei tempi tecnici necessari ad instaurare il contraddittorio.
37
tal caso, obbligatorio il deposito del relativo verbale nel fascicolo del difensore e
del pubblico ministero, e poi in quello del dibattimento, a prescindere dallesito
dellaccertamento.
Ci si rende conto che questa ricostruzione interpretativa trova ostacoli letterali di non
poco rilievo, ma sembra lunica in grado di restituire coerenza al sistema, di evitare la
corsa allelemento di prova sulla base della logica del primo arrivato, meglio
servito
57
, e di salvare la norma da sospetti di costituzionalit.
Una volta inserito nel fascicolo del dibattimento il verbale dellaccertamento tecnico
non ripetibile eseguito dalla difesa, si pone il dubbio se il consulente tecnico della
parte possa essere citato anche dalle altre parti, e se, citato, possa opporre il segreto
professionale di cui allart. 200 c.p.p. . Nonostante alcuni dubbi in proposito
58
, si
deve concordare con quella dottrina
59
che sottolinea come il consulente tecnico nello
svolgere un accertamento irripetibile, che va inserito obbligatoriamente nel fascicolo
del dibattimento, assuma lobbligo di riferire allautorit giudiziaria in proposito, e
quindi non abbia diritto di opporre il segreto professionale. Del resto, ragionando in
modo diverso, sarebbe evidente lirrazionalit di una disciplina che prevede
linserimento del verbale nel fascicolo del dibattimento, e quindi lo rende utilizzabile
ai fini della decisione, e poi consenta al consulente tecnico di non rispondere
allesame ed al controesame.
Va infine notato come non risultino disciplinate le investigazioni difensive cd.
atipiche, come ad esempio un pedinamento rispetto alle quali, secondo una dottrina
60
,
non sarebbe consentita alcuna forma di impiego processuale delle conoscenze cos
acquisite.

10. Lutilizzazione in dibattimento degli atti a contenuto dichiarativo.


57
Lespressione di Focardi, op. cit. 392.
58
Focardi, op. cit. 398.
59
Ruggiero, op. cit. 364.
60
Mazza, op. cit. 1764.
38
Per quanto riguarda lutilizzazione in dibattimento degli atti di indagine difensiva a
contenuto dichiarativo, lart. 391 decies comma 1 c.p.p. stabilisce che delle
dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore le parti possono servirsi a norma
degli artt. 500, 512 e 513. Anche questa disposizione, pur nella sua sinteticit,
presenta aspetti problematici.
In via generale, pu affermarsi che la disciplina predetta si applica sia alle
dichiarazioni ricevute dal difensore o dal sostituto, sia da quelle da loro assunte,
senza alcuna distinzione. Inoltre, pare certo che non solo il difensore che le ha
ricevute o assunte, ma tutte le parti possono servirsi delle predette dichiarazioni, sulla
base del principio di acquisizione processuale, secondo il quale lelemento di prova,
una volta ammesso, appartiene al processo e non alla parte. Principio che, come detto,
ora trova il suo riconoscimento normativo nella disposizione di cui allart. 495
comma 4 bis c.p.p. .
Ci si pu ora soffermare sul significato da attribuire ai richiami contenuti nella norma
citata. Quello allart. 500 c.p.p. sembra essere il meno problematico. Infatti, esso si
riferisce sia allutilizzabilit delle precedenti dichiarazioni, una volta contestate
allesaminando, ai sensi del comma 3, al fine di valutare la credibilit della persona
esaminata, sia per la acquisizione al fascicolo del dibattimento, in caso di accertato
inquinamento probatorio, ai sensi dei commi 4 e 5
61
.
Non risulta, invece richiamato lart. 503 c.p.p. , che relativo allesame delle parti
private, che pure possono essere sentite nellambito delle investigazioni difensive (ad.
es., parte civile). La dottrina sul punto divisa: alcuni, argomentando sulla base della
considerazione che lart. 503 comma 3 c.p.p. consente di utilizzare le dichiarazioni
precedentemente rese, e contenute nel fascicolo del pubblico ministero, ai fini delle
contestazioni, nota che anche le dichiarazioni contenute nel fascicolo del difensore
sono a loro volta contenute nel fascicolo del pubblico ministero formato ai sensi
dellart. 433 c.p.p., per giungere alla conclusione che lart. 503 comma 3 applicabile

61
In sede di lavori parlamentari era stata ipotizzato lobbligo di preventiva discovery dei risultati dellinvestigazione
difensiva, laddove il difensore intendesse avvalersene in dibattimento ai fini dellart. 500 c.p.p., e si statuiva
limmediato inserimento di tale documentazione nel fascicolo del pubblico ministero: Di Chiara, Le risultanze
dellindagine difensiva nella fucina del contraddittorio dibattimentale: gli scenari della regola-ponte ex art. 391 decies
comma 1 c.p.p., in Processo penale cit. , 346.
39
al caso in esame
62
. Altri oppone che la norma va riferita esclusivamente alle
dichiarazioni inserite ab origine nel fascicolo del pubblico ministero, per cui
lomissione del richiamo allart. 503 nel primo comma dellart. 391 decies c.p.p.,
sarebbe significativa
63
.
Non sembra vi siano dubbi, invece, sul fatto che non sia applicabile lart. 503 comma
5 c.p.p., che prevede lacquisizione al fascicolo del dibattimento delle dichiarazioni
rese alla polizia giudiziaria ed al pubblico ministero, ed alla quali il difensore aveva
diritto di assistere, se utilizzate per le contestazioni: in questo caso lesclusione del
difensore dal novero dei soggetti che hanno formato latto elimina in radice ogni
problema.
Qualche piccola imperfezione lessicale si rinviene anche nel coordinamento tra lart.
391 decies comma 1 c.p.p. e lart. 512 c.p.p.: infatti, mentre nel primo si parla di
dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore, nel secondo si dispone che sia data
lettura delle dichiarazioni divenute irripetibili in modo imprevedibile, ed assunte
(anche) dai difensori delle parti private. La differenza non in realt significativa,
posto che le dichiarazioni, come noto, possono essere ricevute o assunte solo dal
difensore e dal sostituto, e non dagli altri soggetti abilitati alle indagini difensive,
come linvestigatore privato ed il consulente tecnico. Questi, anche se partecipano
alla redazione materiale dellatto, non sono mai le persone che assumono le
dichiarazioni. Inoltre, se anche il sostituto a ricevere od assumere le dichiarazioni,
latto sempre riferibile al difensore, inteso come ufficio difensivo.
Non vi sono differenze ontologiche rispetto allatto assunto dal pubblico ministero o
dalla polizia giudiziaria quanto al requisito della imprevedibilit della irripetibilit,
che consister in una valutazione fatta a posteriori dal giudice per verificare se al
momento della formazione dellatto era prevedibile che latto sarebbe divenuto
irripetibile nel dibattimento, e cos sanzionare con linutilizzabilit dellelemento
probatorio la scelta erronea del difensore di non ricorrere allincidente probatorio,
con maggiore prudenza. Per la verit, la medesima sanzione colpisce anche latto di

62
Di Chiara, op. cit. 356.
63
Ruggiero, op. cit., 349. Pare optare per la soluzione negativa anche Piziali, op. cit. 234.
40
investigazione difensiva della parte offesa la quale, pur prevedendo la irripetibilit
dellelemento probatorio, non ha la possibilit di ricorrere allincidente probatorio,
ma solo quella di sollecitare il pubblico ministero, il quale pu anche rifiutare di
ricorrervi. C forse la possibilit di una questione di legittimit costituzionale, per
violazione del diritto di difesa.
Manca nellart. 391 decies comma 1 c.p.p. il richiamo allart. 512 bis c.p.p., che
riguarda le letture di dichiarazioni rese da persone residenti allestero, ma la
genericit della formulazione della norma sembra consentire lapplicabilit di tale
previsione
64
.
Risulta, invece, richiamato lart. 513 c.p.p. . In questo caso i problemi nascono,
allinverso, perch tale norma, a differenza dellart. 512 c.p.p., non risulta modificata
dalla novella, per cui ancora oggi essa si riferisce alle dichiarazioni assunte dal
pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega di questi, ovvero dal Giudice
nelle indagini preliminari o nelludienza preliminare, senza alcuna menzione del
difensore. Per vero, anche a voler ritenere non applicabile alle indagini difensive il
primo comma dellart. 513 c.p.p., che si riferisce alle dichiarazioni rese dallimputato,
essendo pacifico che il difensore non pu assumere informazioni dal proprio assistito,
non vi sono, invece, ragioni sistematiche per escludere il riferimento al comma
secondo della norma, laddove si riferisce alle dichiarazioni delle persone indicate
nellart. 210 c.p.p., dalle quali, com noto, consentito assumere informazioni o
ricevere dichiarazioni (art. 391 bis comma 5 c.p.p.). In alternativa, per giustificare la
mancata modifica dellart. 513 c.p.p., si potrebbe pensare che il richiamo a tale norma
contenuto nel comma 1 dellart. 391 decies c.p.p. si riferisca alle dichiarazioni di
imputato o di soggetto ex art. 210 comma 1 c.p.p., rese al pubblico ministero, alla
polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero o al giudice, esistenti in altri
procedimenti, e prodotti dalla difesa ex art. 238 c.p.p., ma la tesi non appare
convincente, per cui si deve ritenere che la omessa modifica dellart. 513 c.p.p. non
sia significativa, anche in funzione del principio di parit delle parti
65
. In questa ottica

64
Mazza, op. cit. 1766; Piziali, Op. cit. 233.
65
Di Chiara, op cit. 363, 366.
41
si potrebbe valorizzare il richiamo, contenuto nel comma 2 dellart. 513 c.p.p. allart.
512 c.p.p. : attraverso tale sistema si estenderebbe lapplicabilit dellart. 512 c.p.p.,
espressamente prevista dallart. 391 decies comma 1 c.p.p., anche allart. 513 c.p.p.
66

.
Una dottrina che si occupata specificamente dellargomento
67
sostiene che gli atti
dichiarativi di investigazioni difensive preventive non sono utilizzabili ex artt. 500,
512, 513 perch non rientrerebbero nella tutela penale ex art. 371 ter c.p. , in quanto
il comma 2 dellart. 371 ter cit. parla di procedimento nel corso del quale sono
assunte le dichiarazioni, con ci presupponendo che un procedimento sia comunque
in corso. Ci sembrerebbe allAutore coerente con il fondamento costituzionale della
previsione della sanzione penale per il falso informatore, che sarebbe giustificato,
unitamente allobbligo di deporre, dallesercizio del diritto di agire in giudizio a
tutela dei propri interessi (art. 24 Cost.). Peraltro, questo argomento non sembra di
per s decisivo.
Altro problema che si pu porre in sede dibattimentale quello della testimonianza
de relato sul contenuto degli atti assunti dallufficio difensivo. La questione si pone
in quanto lart. 197 lett. d) c.p.p. pone lincompatibilit a testimoniare, tra gli altri, del
difensore che abbia svolto attivit di investigazione difensiva e di coloro che hanno
formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte ai sensi
dellart. 391 ter c.p.p. . Tra questi soggetti sono certamente compresi anche il
sostituto, nonch quelle persone di fiducia che abbiano prestato ausilio materiale al
difensore nellassunzione delle dichiarazioni, e quindi anche del consulente tecnico o
dellinvestigatore privato che abbiano ricoperto tale ruolo. Il concetto di
documentazione pi ampio di quello di verbalizzazione, per cui vi rientra anche la
redazione della relazione che accompagna la ricezione delle dichiarazioni
68
. Restano,
invece apparentemente fuori della disposizione limitativa gli investigatori privati e i

66
Mazza, op, cit. 1766, che tuttavia non si nasconde come rimanga irrisolto il nodo dei rapporti diretti tra lart. 391
decies comma 1 e 513 c.p.p. .
67
Arru, op. cit., 335.
68
Ranieri, Lincompatibilit a testimoniare del difensore, in AA.VV. Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale,
Milano, 2002, 125. LAutore precisa che lincompatibilit a deporre non colpisce di per s le persone che hanno
formato la documentazione dellatto, ma riguarda solo il contenuto di quelle dichiarazioni, citando la giurisprudenza che
42
consulenti tecnici che abbiano avuto con la persona informata sui fatti un colloquio
non documentato ai sensi dellart. 391 bis comma 1 c.p.p. . Per la verit, la Corte
Costituzionale aveva dato una precisa indicazione in proposito, affermando che
interpretazioni della disciplina dell'incompatibilit a testimoniare degli investigatori
privati che consentissero di aggirare le regole di esclusione probatoria si sarebbero
poste in contrasto con l'art. 111, quarto comma, Cost.
69
. Invece, la Corte di
Cassazione, in un recente obiter dictum
70
, ha affermato che la possibile deposizione
testimoniale, salvo ad opporre il segreto professionale ex articolo 200 c.p.p.,
dellinvestigatore privato, non destinatario della previsione dincompatibilit di cui
allarticolo 197 comma 1 lettera d) c.p.p., sui colloqui informali intrattenuti, pur
apparendo una scelta non felice, finisce col ricadere nella disciplina di cui allarticolo
195 commi 1-2-3 c.p.p., il che non determina alcuno squilibrio del sistema, che, in
questo specifico caso, non impone alcuna regola tipica per la spendibilit
processuale del contenuto di tali colloqui (al di l di ogni considerazione sulla
rilevanza del contenuto degli stessi, se non seguiti da dichiarazione scritta o
informazioni documentate dei soggetti sentiti). In sostanza, la S.C. compie una
equiparazione tra la deposizione de relato della polizia giudiziaria, consentita
laddove non vi sia lobbligo di verbalizzazione, e quella degli investigatori privati che
effettuano il colloquio informale, per il quale non solo non prevista, ma addirittura
vietata ogni forma di documentazione. Tale orientamento, peraltro, stato
fondatamente contestato in dottrina
71
. Si osserva, in particolare, che ammettere la
testimonianza de relato dellinvestigatore privato sul contenuto del colloquio
informale non documentato, e non seguito da formale assunzione di informazioni o
ricezione di dichiarazione da parte dei soggetti autorizzati (difensore e sostituto),
comporterebbe un sostanziale aggiramento del sistema che prevede, in caso di rifiuto,

ha affrontato lanalogo problema in relazione agli ausiliari del giudice o del pubblico ministero: Cass. 17 gennaio 1994,
Tigiani, in Cass. pen. 1995, 1964.
69
Corte Cost., 26 febbraio 2002, n. 32, in Cass. pen. 2003, 819, con nota di Giannuzzi, La testimonianza indiretta della
polizia giudiziaria: un ritorno al passato nellattuazione del giusto processo.
70
Cass. sez. un. 24 settembre 2003, Torcasio.
71
Suraci, La testimonianza de relato del detective quale fonte di prova, in D&G n. 46 del 27 dicembre 2003, p. 97.

43
lonere per il difensore di rivolgersi al pubblico ministero o al giudice, ai sensi dei
commi 10 e 11 dellart. 391 bis c.p.p., facendo rifluire il contenuto del colloquio
informale tra il materiale utilizzabile ai fini della decisione attraverso la
testimonianza dellinvestigatore privato. E ci in violazione del principio generale
della separazione delle fasi, che tutela il contraddittorio, e della impermeabilit del
dibattimento rispetto agli atti unilateralmente acquisiti
72
. La deposizione
dellinvestigatore privato, quindi, sarebbe ammissibile solo allorch la ripetizione
della dichiarazione sia divenuta impossibile, ad esempio per il decesso della fonte
subito dopo o comunque prima che potessero essere attivati i meccanismi succedanei
previsti dalla legge.
Peraltro, va citata quella dottrina che ammette la deposizione de relato
dellinvestigatore privato e del consulente tecnico, nonch del sostituto, che abbiano
effettuato il colloquio non documentato, in quanto lart. 197 comma 1 lett. d) c.p.p. si
riferisce esclusivamente ai difensori, nonch a coloro che hanno formato la
documentazione dellatto, e va interpretato restrittivamente. Il sostituto, a differenza
del difensore, non sarebbe di per s incompatibile, ma solo se ha formato la
documentazione dellatto
73
.
Resta ovviamente fermo che, invece, la deposizione di investigatori privati e
consulenti tecnici ammessa allorch essi debbano riferire non su dichiarazioni
comunque ricevute, ma su fatti cui hanno assistito (enunciati rappresentativi e non
narrativi), come del resto accade per la polizia giudiziaria.
Allassunzione di informazioni ed alla ricezione di dichiarazioni possono assistere
anche persone diverse da quelle che formano la documentazione dellatto, in funzione
passiva. Ci lo si ricava dallart. 391 bis comma 8 c.p.p., che vieta la presenza solo a
determinate categorie di soggetti (persona sottoposta alle indagini, persona offesa e le
altre parti private). Le persone che assistono, siano essi sostituti, investigatori privati
o consulenti tecnici, ovvero soggetti che non fanno parte dellufficio difensivo, non

72
Nel senso della inutilizzabilit assoluta del risultato del colloquio non informale, sulla base del principio di
corrispondenza attivit tipica/utilizzabilit processuale delle indagini difensive, Mazza, op. cit. 1767.
73
C. Conti, Due nuove ipotesi di incompatibilit a testimoniare: il difensore che ha svolto investigazioni difensive e
lausiliario che ha verbalizzato lintervista, in Processo penale cit. , 33, ,.
44
sono colpiti da alcuna incompatibilit a deporre. Se si tratta di avvocati, investigatori
privati o consulenti tecnici, essi potranno opporre il segreto professione, ai sensi
dellart. 200 comma 1 lett. b) c.p.p. (ad esempio se venissero chiamati a deporre da
una parte diversa da quella assistita), altrimenti saranno obbligati a deporre. Una
dottrina ritiene addirittura auspicabile la presenza di terze persone al colloquio
documentato, ricordando come negli Stati Uniti sia previsto come deontologicamente
corretto che il colloquio tra difensore e informatore avvenga alla presenza di persone
che possano poi riferire in dibattimento sul contenuto del colloquio stesso, a garanzia
della attendibilit della futura deposizione testimoniale della persona intervistata
74
.
Si anche notato che il divieto non dovrebbe valere nel processo a carico
dellinformatore, in ipotesi accusato di aver reso false dichiarazioni alla difesa nel
colloquio informale (art. 371 ter c.p.p.)
75
.

11. La valutazione delle investigazioni difensive e linutilizzabilit.

Si gi visto in sede di introduzione come per lungo tempo la giurisprudenza abbia
guardato con sospetto allattendibilit degli atti di investigazioni difensive,
soprattutto in funzione della mancata formalizzazione della documentazione di tali
atti e della almeno ridotta responsabilit del difensore al riguardo. Queste posizioni
ormai appartengono al passato, poich dal sistema complessivo si evince con
chiarezza che il codice ha voluto attribuire eguale valore probatorio a tutti gli atti
unilateralmente formati dalle parti, in particolare nella fase delle indagini preliminari,
per cui non consentito pi compiere differenziazione alcuna. Ci stato sottolineato
dalla Suprema Corte, che ha affermato che gli elementi di prova raccolti dal difensore
sono equiparabili, anche quanto a forza probatoria, e quindi di idoneit a fondare il
convincimento del giudice, a quelli raccolti dal pubblico ministero e, pertanto, il
giudice al quale essi siano stati direttamente presentati non pu limitarsi ad acquisirli,
ma deve valutarli unitamente a tutte le altre risultanze del procedimento, spiegando -

74
Conti, op. cit. 37.
75
Mazza, op. cit. 1767.
45
ove ritenga di disattenderli - le relative ragioni con adeguato apparato
argomentativo
76
.
Gli atti di investigazione difensiva, ovviamente, sono valutabili ai fini della decisione
a condizione che non siano colpiti da inutilizzabilit. Finora si discusso,
prevalentemente, della cd. inutilizzabilit fisiologica, e cio di quella derivante dal
principio di separazione delle fasi del procedimento penale. E necessario qualche
accenno alle ipotesi di inutilizzabilit patologica, e cio derivante da violazione delle
regole che presidiano al corretto svolgimento dellattivit di indagine difensiva.
Una prima sanzione di inutilizzabilit espressa stabilita dallart. 391 bis comma 6
c.p.p., che prevede che la violazione di una delle disposizioni di cui ai commi
precedenti comporta la inutilizzabilit delle informazioni assunte o delle dichiarazioni
ricevute, oltre a costituire illecito disciplinare. La formulazione della norma tale che
qualsiasi violazione della disciplina imposta produce la inutilizzabilit dellintero
atto, anche se la violazione non collegata al contenuto della dichiarazione.
Cosicch, ad esempio, anche lomissione di un avvertimento che, nel concreto, si
rivelasse innocuo perch il soggetto non si trovava nella condizione prevista
dallavvertimento stesso, produce la inutilizzabilit dellintero atto
77
.
La sanzione di inutilizzabilit come detto, posta al comma 6, e riguarda le
disposizioni di cui ai commi precedenti. Sennonch, nei due commi successivi la
norma pone altri divieti, come quello di assumere dichiarazioni da persone detenuta
in assenza dellautorizzazione del giudice, nonch di assumere informazioni alla
presenza dellindagato, della persona offesa o di unaltra parte privata. In assenza di
disposizioni specifiche sul punto, pare debba farsi ricorso alla clausola generale
contenuta nellart. 191 c.p.p., che in via generale vieta lutilizzabilit delle prove
assunte in violazione di un divieto di legge, certamente applicabile anche alle
indagini, oltre che alle prove
78
.
Altra sanzione di inutilizzabilit espressa contenuta nellart. 391 bis comma 9 c.p.p.
. Essa riguarda lipotesi in cui nel corso dellassunzione di informazioni da persona

76
Cass. sez. 2, 9 aprile 2002, Pedi, in Arch. N.P.P. 2002, 441.
77
Mazza, op. cit. 1767; G.I.P. Trib. Bari, 12 marzo 2001, in Giur. merito 2001, 685.
78
Ruggiero, op. cit. 398.
46
non imputata o non indagata, emergano indizi di reit a suo carico. In tal caso il
difensore o il sostituto interrompe lassunzione e le precedenti dichiarazioni non sono
utilizzabili contro la persona che le ha rese. Si tratta della situazione speculare a
quella descritta nellart. 63 c.p.p., anche se la disciplina prevede qualche limitata
differenza. Gli indizi di reit possono anche consistere nel fatto stesso di rendere
dichiarazioni false o di infrangere il divieto derivante dalla segretazione imposta dal
pubblico ministero. Dal tenore letterale della norma sembra evincersi che essa
riguarda solo lassunzione delle dichiarazioni, e non il colloquio non documentato, e
nemmeno la ricezione delle dichiarazioni, che il difensore si limita, appunto, a
ricevere gi complete, e per la quale non possibile alcuna interferenza da parte
sua
79
. La precisa dizione della norma fa ritenere che lobbligo di interruzione riguarda
solo la persona che non sia gi indagata o imputata, nel quale caso, invece, anche se
la persona rende dichiarazioni autoindizianti, il difensore investigante non deve
interrompere lassunzione, in quanto il soggetto dichiarante assistito dal suo
difensore, che sapr consigliarlo al riguardo. Linutilizzabilit delle dichiarazioni
precedentemente rese di carattere relativo dal punto di vista soggettivo, poich
riguarda solo chi le ha rese, mentre le dichiarazioni possono valere nei confronti delle
altre parti, ed anche della persona assistita dal difensore che ha effettuato lintervista,
sia a favore che contro.
Se era noto sin dallinizio che la persona sentita era indagata o imputata, si possono
ipotizzare due situazioni: se si tratta di indagato o imputato di reato connesso o
collegato, allora il soggetto aveva diritto ad avere le garanzie difensive, a pena di
inutilizzabilit assoluta delle dichiarazioni rese (art. 391 bis, commi 5 e 6 c.p.p.). Se,
invece, si tratta di indagato o imputato per reati diversi, pu essere sentito come
informatore, ma non sui fatti che implicano una sua responsabilit, perch altrimenti
scatta lobbligo di interruzione di cui allart. 391 bis comma 9 c.p.p. .
Altra inutilizzabilit espressa contenuta nellart. 430 bis c.p.p. . Tale norma riguarda
il divieto di assumere informazioni dalle persone ammesse a deporre ai sensi dellart.

79
Paolozzi, Fase prodomica della difesa ed efficacia persuasiva degli elementi di prova. , in Le indagini difensive cit.
32.
47
507 c.p.p., o indicate nella richiesta di incidente probatorio o ai sensi dellart. 422
comma 2, ovvero nella lista presentata dalle altre parti ai sensi dellart. 468. Il
divieto, duopo ricordarlo, riguarda anche pubblico ministero e polizia giudiziaria.
Esso cessa dopo lassunzione della testimonianza e nei casi in cui questa non sia
ammessa o non abbia luogo. Peraltro, si notato in giurisprudenza come lassunzione
di dichiarazioni non possa risolversi nella mera ripetizione dellatto gi espletato in
contraddittorio, al fine di minarne i risultati, a pena di inattendibilit dellatto
unilateralmente espletato
80
.
Infine, vi sono certamente dei casi in cui linutilizzabilit non risulta espressamente
comminata, ma si ricava dal sistema
81
. Tra di essi, si possono ricordare le
investigazioni svolte nonostante il decreto di differimento del PM ex art. 366 comma
1 e 2 c.p.p. (esempio: esame di cose sequestrate nel luogo in cui si trovano, in
violazione del decreto di differimento); le dichiarazioni rese nonostante la
segretazione imposta dal pubblico ministero alla persona sentita ai sensi dellart. 391
quinquies c.p.p.; gli atti compiuti in occasioni di accesso ai luoghi privati o non aperti
al pubblico senza autorizzazione, laddove necessaria i sensi dellart. 391 septies
c.p.p., ed in occasione di accesso ad abitazioni e pertinenze avvenuti senza il
consenso dellavente diritto; lattivit di investigazione difensiva preventiva che
avrebbe richiesto lautorizzazione o lintervento dellautorit giudiziaria (sempre che
si ritenga che lattivit preventiva effettuata nei casi consentiti possa essere utilizzata,
altrimenti il problema non si porrebbe nemmeno).
Infine, va notato che nel caso previsto dal comma 10 dellart. 391 bis c.p.p., vengono
estese anche alle informazioni richieste dal difensore in quella situazione le
disposizioni di cui allart. 362 c.p.p., per cui sussistono tutti i divieti che
incontrerebbe il pubblico ministero, e possono essere opposte anche al difensore le
facolt di non rispondere che potrebbero essere fatte valere nei confronti dellorgano
pubblico
82
.


80
Trib. Bari. cit. .
81
Ruggiero, op. cit. , 400, dal quale sono tratti i casi riportati.
82
Ruggiero, ibidem.
48