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Il delitto di false dichiarazioni al difensore.

Il bene giuridico tutelato e profili


differenziali rispetto al delitto di false informazioni al pubblico ministero.
Gaetano Insolera.
C.S.M. - Incontro di studio Le indagini difensive- Roma 4 febbraio 2004.


1.Il tema
Il riferimento al bene giuridico indirizza anzitutto la nostra attenzione verso la
funzione dogmatico- interpretativa del concetto. Prospettiva essenziale per la
ricostruzione ed interpretazione delle norme penali.
A questo proposito noto come, da tempo, la letteratura pi attenta
1
abbia
colto i rischi insiti in una definizione aprioristica dell'oggetto della tutela. Il pericolo
maggiore quello di svolgere un'operazione ideologica nella quale il singolo
interprete sovrappone ad un dato normativo la propria prospettiva teleologica, fino
ad individuare la protezione di beni giuridici in norme che in realt possono
addirittura prescinderne.
Il problema si aggrava inoltre in presenza di una legislazione penale la
quale, anche se, come nel caso nostro, ha trovato sistemazione tra gli articoli
originari del codice posti a tutela del bene giuridico amministrazione della giustizia,
stata tuttavia il prodotto di imponenti modificazioni, per successive stratificazioni,
proprio del "luogo" - il processo penale - nel quale quell'interesse, del tutto generico,
troverebbe realizzazione. In queste riflessioni solo marginalmente trover invece
spazio l'altra funzione del bene giuridico cd. metasistemica pertinente quindi alla
sua capacit di legittimare e giustificare le scelte della politica criminale.

1
Di recente, con chiarezza, Fiandaca-Di Chiara, Una introduzione al sistema penale, Napoli-
Jovene, 2003, 109 ss .
1
Breve: penso che la possibilit, in sede conclusiva, di ipotizzare quale sia l'oggetto
della tutela del reato previsto dall'art. 371 ter e, conseguentemente, se esso diverga
o si identifichi da quello protetto dalla norma che lo precede, imponga di esaminare
preventivamente accanto ai dati strutturali e ai rapporti sistematici delle due
incriminazioni, il contesto storico e le ragioni di politica criminale che ne sorressero
l'introduzione.
Da notare infine come proprio l'identificazione del bene tutelato in funzione
dogmatico-interpretativa, abbia conseguenze di notevole rilievo nella materia di cui
mi occupo. Per quello che concerne l'art. 371ter essa influisce su temi centrali,
quali, ad esempio, il concorso del difensore ovvero una sua eventuale qualifica
pubblicistica. A proposito dell'art. 371bis, come si vedr, mi sembrano prevalere
conseguenze, di non minore importanza, ma apprezzabili prevalentemente sul piano
di una valutazione sistematica delle regole di formazione della prova.

2. Qualche utile ricordo
Il campo dei reati contro l'amministrazione della giustizia, a seguito della entrata in
vigore del codice di procedura penale del 1988, ha costituito oggetto di riflessione a
proposito di una ridefinizione e pi adeguata articolazione dei beni tutelati. In questa
direzione, ha avuto un ruolo importante la necessit di adeguare la sistematica
codicistica alla innovativa fisionomia del processo penale
2
.

2
Pisa, La riforma dei reati contro lamministrazione della giustizia tra adeguamenti tecnici e
nuove esigenze di tutela, in Riv. It. dir. proc. pen., 1992, 814 ss.; Padovani, Il nuovo codice
di procedura penale e la riforma del codice penale, in Riv. It. dir. proc. pen., 1989, 922 ss.;
Riforma del processo penale e profili di diritto sostanziale, in Ind. Pen., 1989, 337 ss. Ferrua,
Il nuovo processo penale e la riforma del diritto penale sostanziale, in Studi sul processo
penale, II, Anamorfosi del processo accusatorio, Torino-Giappichelli, 1992, 16 ss. Da
segnalare il convegno I diversi modelli di tutela dell amministrazione della giustizia.
Legislazioni penali a confronto. Universit di Genova 23-24 novembre 2001.
2
E in questo contesto che va anzitutto inserita la tormentata vicenda dell'art. 371-bis
c.p.
All'indomani dell'entrata in vigore del codice di procedura se ne propose
l'introduzione (disegno di legge n. 5390, presentato alla Camera il 22 gennaio
1991), nell'ambito di adeguamenti tecnici indicati come indispensabili. Nella
relazione alla proposta, la nuova incriminazione doveva tutelare le attivit di
indagine del pubblico ministero non pi protette, nella loro estraneit al momento
formativo della prova, dalla tradizionale fattispecie di falsa testimonianza resa
all'autorit giudiziaria. Contemporaneamente la questione era affrontata, negli stessi
termini, dalla Commissione per la riforma del codice penale presieduta da Antonio
Pagliaro
3
che, nella relazione, individuava un'ulteriore ragione di tutela delle
indagini preliminari nella loro influenza sulla decisione nel caso di riti speciali.
L'introduzione del reato di false informazioni al p.m. (e alla polizia giudiziaria) era
anche esplicitamente correlata alla necessit di delimitare la portata del
favoreggiamento personale, che si voleva circoscrivere a due momenti essenziali
della dinamica delle indagini preliminari: la necessit di ricorrere ad una misura
coercitiva personale e la ricerca della prova. Si pens che un vuoto di tutela delle
indagini preliminari potesse comportare il pericolo di un'ulteriore espansione della
"onnivora figura" del favoreggiamento personale
4
.

3
Nel progetto Pagliaro era dedicato un titolo ai reati contro la giurisdizione. L'articolazione in
cinque capi era ricalcata sul momento processuale a cui le incriminazioni si riferivano (capo
1: reati contro le indagini preliminari; capo 2: reati contro l'integrit e la veridicit della
prova; capo 3: reati contro l'esercizio delle funzioni giurisdizionali; capo 4: reati contro la
difesa delle parti; capo 5: reati contro le decisioni giurisdizionali).

4
Il testo dell'art. 378 del c.p. del 1930 risulta carente sia sul piano della
determinatezza sia su quello della offensivit: sul primo perch la fattispecie tipica presenta
confini non sempre rigorosamente definibili; sul secondo perch essa suscettibile di
attribuire rilevanza anche a comportamenti sostanzialmente inidonei a frustrare il corretto
svolgimento delle indagini e dotate comunque di un grado di lesivit marginale e modesto. Si
dunque ritenuto di incentrare la nuova fattispecie di favoreggiamento personale su due
momenti essenziali della dinamica delle indagini preliminari: la necessit di ricorrere ad una
3
L'art. 371 bis venne infine introdotto dal D.L. n. 306 del 1992
5
. Significativo il
contesto - forse il pi importante corpo normativo della emergenza antimafia - nel
quale non compare affatto una parallela delimitazione della fattispecie di
favoreggiamento personale. I livelli sanzionatori, pi elevati di quelli previsti per
quest'ultima ipotesi, fecero propendere per un assorbimento nell'art. 371-bis del
favoreggiamento mendacio davanti al P.m., ma, soprattutto, consentendo l'arresto in
flagranza, fecero riemergere nei fatti un'autentica vergogna del codice del 1930: il
cd. arresto monitorio. Elementi questi che contribuiscono a spiegare la proposta di
abrogazione della norma, portata avanti, negli anni immediatamente successivi alla
sua introduzione, sia dall'organizzazione dell'Avvocatura, sia da un disegno di legge
governativo che giunse all'approvazione della Camera. Ma, a quelle ragioni, si
affiancava soprattutto la convinzione, di carattere pi generale, di trovarsi di fronte
ad un tassello della controriforma del processo penale in pieno svolgimento: quella
rigorosa tutela dell'attivit di indagine del p.m. era infatti pienamente coerente con i
contemporanei interventi legislativi e della Corte costituzionale in tema di
formazione della prova. Trovavano cos conferma le intuizioni di chi, discostandosi

misura coercitiva personale e la ricerca della prova (Relazione allo schema di delega
legislativa, in Ind. Pen., 1991, 151 ss).

5
In sede di conversione fu eliminato il riferimento al mendacio alla polizia giudiziaria.
I primi commentatori, (PADOVANI, Commento all'art. 11 D.L. 8.6.1992 n. 3206 Antimafia - in
Leg. pen., 1993, 115), parlarono di atto dovuto, necessario ad omogeneizzare le strutture del
diritto penale sostanziale al nuovo processo penale. Il mendacio al P.M. non poteva essere
non sanzionato in quanto correlato all'obbligo di riferire di cui all'art. 362 c.p.p.
L'introduzione dell'art. 371 bis non fu per accompagnato da modifiche della
fattispecie di favoreggiamento.
Il D.L. n. 306/92, inoltre, lasci aperto il problema delle dichiarazioni rese alla polizia
giudiziaria, in particolare quando delegata dal pubblico ministero. Applicare l'art. 371 bis c.p.,
anche in questo caso, in considerazione dell'identit di ratio, avrebbe comportato una
estensione analogica in malam partem.
Riemergeva pertanto la funzione "onnivora" dell'art. 378 c.p. sia nel caso di attivit di
iniziativa della polizia giudiziaria, sia quando essa venga delegata.


4
dal coro degli entusiasmi iniziali sul nuovo rito, aveva segnalato il rischio di equivoci
sul concetto di prova, insiti gi nel sistema originario.
6
.
Ancora, la riforma del 1995 (L.8 agosto 1995, n. 332), che mantenne in vita
l'incriminazione, riducendone le sanzioni, e risolse la questione di una surrettizia
introduzione del vecchio arresto monitorio, con l'esplicita esclusione di tale
possibilit (art. 381, comma 4 bis).
Una sopravvivenza che negli anni successivi si caler nel contesto di un
progressivo ricupero dell'originaria fisionomia della riforma processuale a proposito
della formazione della prova. E storia nota: fu necessaria una riforma costituzionale
e la conseguente L. n. 63/2001.
Le vicende dell'art. 371 bis sono indispensabili per avvicinarsi all'art. 371 ter c.p.
Una vera vita parallela la loro. L'introduzione del reato di false dichiarazioni al
difensore, nell'ambito della disciplina delle indagini difensive, muoverebbe infatti dal
postulato di un'indispensabile simmetria della tutela da apprestare per i due
protagonisti del processo
7
, superando cos le ricorrenti richieste di cancellazione
dell'art. 371 bis
8
. Necessit di simmetria che sarebbe oggi anche sostenuta, a
livello costituzionale, dal comma 3 dell'art. 111 Cost., quando parla di stesse
condizioni dell'accusa
9
.

6
Nobili, La nuova procedura penale, Bologna, 1989, 351.
7
In questo senso, pur con diversi percorsi argomentativi, Giunta, Le innovazioni ai delitti
contro l amministrazione della giustizia introdotte dalla legge sulle indagini difensiva, in
Studium Juris, 2001, 1034.; Id., La disciplina penale delle false dichiarazioni al difensore in
Processo penale: il nuovo ruolo del difensore ( a cura di Filippi ), Padova-Cedam, 479 ss.;
Gualtieri, Le investigazioni del difensore, Padova-Cedam, 2002, 288.; Pisa, Maggiori poteri
agli avvocati nella legge in materia di indagini difensive, in Dir. pen. e proc., 2001, 292 ss.
8
Pisa, Maggiori poteri cit., 293
9
Ma, a questo proposito, si osservato, come, anche alla stregua del comma successivo,
quell'eguaglianza, debba riferirsi al momento formativo della prova. E' quindi la legge
ordinaria, e non quella costituzionale, che postulerebbe esigenze di simmetria a proposito
delle indagini difensive. Nobili, Giusto processo e indagini difensive: verso una nuova
procedura penale? in Dir. pen. e proc., 2001, 12.

5
Il reato di false informazioni al Pubblico ministero quindi venne pensato soprattutto
per la natura non probatoria della attivit di indagine
10
. Fu la progressiva
alterazione della regola accusatoria a proposito del concetto di prova (nessuna
parte forma prove se non davanti al giudice) realizzata dalla Corte costituzionale e
dal legislatore dell'emergenza, a partire dal 1992, a ribaltare proprio questa
premessa
11
. In questo modo l'accusa diventava certo un gigante a cui, nelle indagini
preliminari, si contrapponeva un nanetto, il difensore, armato dell'esangue e
periferico art. 38 disp. att., ovvero consegnato al suo avversario dall'art. 358 c.p.p.
12
.
L'art. 371 ter, e la disciplina organica delle indagini difensive, vengono concepite in
questo clima, e di esso si nutrono, rischiando di contribuire alla progressiva
adulterazione della nozione di prova. Infatti, anche se per arginare il fenomeno fu
necessaria una riforma della Costituzione, ormai il guasto si era prodotto: l'idea
forte dell'abbandono di una secolare tradizione inquisitoria si era annacquata anche
nelle teste degli avvocati. Fino a grottesche fantasie compiaciute della nuova
ufficialit del ruolo simmetrico, del difensore in divisa
13
.

10
Segnalavo come nel sistema di tutela delineato dalla falsa testimonianza e dal
favoreggiamento, una smagliatura potesse essere costituita dall ipotesi di reticenza o di
false informazioni rese al P.M., in odio all indagato, nel caso in cui non fosse integrato lo
schema della calunnia, Insolera, Reati contro la giustizia e processo penale, in Crit. Dir.,
1995,104.
11
Secondo Nobili gi debole anche nella originaria struttura del 1988. In questo senso le
perplessit pi volte ribadite ( in particolare L accusatorio sulle labbra, l inquisitorio nel
cuore, in Crit. Dir., 1992, 4-5, 11ss.; Un rimedio impossibile: l istruttoria del difensore, in Id.
Scenari e trasformazioni del processo penale, Padova-Cedam, 83 ss.) a proposito di un
codice che venne proposto come tappa storica nell'abbandono della tradizione inquisitoria a
favore dell'accusatorio. E ci quando, in realt evidente risultava, ad esempio, la distanza
del codice del 1988 dalle bozze di Carnelutti e Cordero, della prima met degli anni '60,
chiare nell'assegnare alla fase preliminare la mera funzione di informativa che una parte si
procura prima del processo. Il sistema "puro" dell'inchiesta di parte, che risolveva, senza
ombre e ambiguit rispetto al terreno della prova il problema delle indagini, fossero del p.m.
o della difesa. Nessuna parte forma prove, se non davanti a un giudice.


12
Secondo la giurisprudenza rigorista della Cassazione citata da Nobili, op. ult. cit., 94.
13
Un clima descritto ancora da Nobili, Giusto processo e indagini difensive: verso una nuova
procedura penale? in Dir. pen. e proc. 2001, 5 ss.
6
Ma ecco un ulteriore elemento di confusione. Anche all'origine del 371 bis, lo
abbiamo visto, stava la considerazione della eventualit del rito abbreviato, ma
alla fine del 1999 (L. n. 479/99) che a questo rito speciale vengono dati una
fisionomia ed un impulso del tutto nuovi. Un favore efficientistico gi manifestato, in
via transitoria, dal D. lgs. n. 51/98 (art. 223), che, per quanto ci interessa, insieme
ad altre possibilit di utilizzo di elementi forniti unilateralmente (ad. es. art. 493, 3
comma ex art. 40 L. 479/99 art. 500, 7 comma ex art. n. 63/01), pu contribuire
ulteriormente ad alimentare gli equivoci, presenti ab origine, sulla nozione di prova.
E ci, come vedremo tra poco, anche e proprio a proposito del nostro argomento e
nonostante l'art. 111 della Costituzione.

3. Due equivoci sul bene giuridico protetto dallart. 371ter.
Dicevo, una vita parallela quella del bis e del ter.E sono le premesse, appena
ricordate, quelle che producono la tesi della omogeneit dellinteresse tutelato dalle
due norme, ma, soprattutto del loro conseguente accorpamento, sotto questo
profilo, alla falsa testimonianza
14
.

14
Di questa opinione, a proposito dell art. 371bis, Pagliaro, Principi di diritto penale-parte
speciale, vol. II, Milano,-Giuffr, 2000, 113; coinvolgendo nella prospettiva la norma
seguente, Pisa, Giunta e Gualtieri nei lavori gi ricordati. In giurisprudenza in questo senso
Gup Torino, De Marchi, 26 febbraio 2003, in Guid. Dir., 2003, n. 23, 69: il sistema introdotto
dalla L. 397/00: ha l evidente scopo di dare all attivit compiuta dal difensore valenza
probatoria identica all attivit di indagine compiuta dal P.M.. Una prospettiva di tutela dell
art. 371bis autonoma rispetto a quella della prova sostenuta dalla letteratura prevalente:
Padovani, Commento all art. 11 del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 in Legisl. Pen. 1993, 116;
Antolisei, Manuale di diritto penale-parte speciale, vol. II, Milano-Giuffr, 462; Voena,
Commento all art. 25 della legge n. 332 del 1995 in AA.VV. Modifiche al codice di procedura
penale, Padova-Cedam, 1995, 334; Preziosi, Falsa testimonianza e false informazioni al
Pubblico ministero in I delitti contro l amministrazione della giustizia ( a cura di Coppi )
Torino-Giappichelli, 1966, 300. Un distinguo sotto questo profilo tra art. 371bis ( riferibile all
acquisizione della verit ) e 371ter , ( a tutela dell esercizio del diritto di difesa e dei beni
dell imputato ), proposta da Longobardo, Le false dichiarazioni al difensore, in Il nuovo
ruolo del difensore nel processo penale ( a cura di M. Ferraioli ) Milano-Giuffr, .., 409 ( a
proposito dell art. 371bis, posto a tutela dell aspettativa del corretto esercizio della funzione
giurisdizionale si veda anche Moccia-Schiaffo, False informazioni al pubblico ministero in
Enc. Giur. , vol XIII, Roma 1996, 8-9; Schiaffo, Necessit ed aspettative di tutela nel delitto di
7
Alla base di questa opinione possono individuarsi due equivoci.
3.1 Quello meno significativo e pi facilmente svelabile, di tipo ideologico, esprime
una cattiva e per certi versi bizzarra e corporativa metabolizzazione
dellaccusatorio
15
.
Nel connotarlo passano sullo sfondo caratteristiche, decisive invece, quali il modo
di formazione della prova e la separatezza della fasi procedimentali, sostituite da
una sorta di rincorsa tra le parti nellattribuire uguale crisma di ufficialit al proprio
operato. Una gara impossibile e patetica posto che non coinvolge certo laccusa,
iperdotata dal ruolo monopolistico di agenzia del potere punitivo statuale,
distogliendo contemporaneamente il difensore, e confondendolo, rispetto allunico
vero suo ufficio, pubblico anche questo, e non certo bisognoso di ulteriori
riconoscimenti costituzionali, ma rivolto ad un diverso, contrastante ed unico scopo:
la difesa degli interessi del proprio assistito. E questa inconciliabile disomogeneit
delle forze e degli scopi a rendere un non senso, un affannoso arrancare, un vano e
pericoloso scimmiottamento, la simmetria delle parti nello svolgimento delle
rispettive indagini. La parit delle armi riguarda altra cosa, il contraddittorio davanti
al giudice.
3.2 Ma la letteratura penalistica che ha percorso la strada di un'omogenea
dislocazione, a tutela della verit della prova, delle fattispecie in esame, piuttosto

false informazioni al Pubblico Ministero, in Ind. Pen., 1999, 116 ). La soluzione in termini di
plurioffensivit dell art. 371bis, proposta da F. Siracusano, La tutela dal falso processuale
dopo le riforme del codice di procedura penale, in Ind. Pen., 2001, 1257. La diversit dell
interesse tutelato dall art. 371ter da quello pertinente all art. 371bis e, a maggior ragione,
dall art. 372, sostenuta da Manna, Il difensore come pubblico ufficiale: le controverse
indicazioni provenienti dalla disciplina delle indagini difensive, in Dir. pen e proc., 2003,1278;
Insolera, L innaffiatore innaffiato, ovvero la tutela penale delle indagini difensive, in Dir.
pen. e proc. 2001, 1420. Tagliarini, Reati contro l amministrazione della giustizia in AA.VV.
Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, Bologna-Monduzzi, 2003, 210; Fiandaca-Musco,
Diritto penale.Parte speciale., vol. I, Bologna-Zanichelli, 2000, 359 ss.
15
Efficaci nel rivelare queste caratteristiche le osservazioni di Nobili, Un rimedio impossibile:
l istruttoria del difensore cit.; Id., Giusto processo e indagini difensive cit.
8
che da questo equivoco (come detto mi sembra che esso si annidi piuttosto in
qualche vulgata avvocatesca), stata fuorviata principalmente da quello
scivolamento progressivo della nozione di prova, e quindi della tutela di una sua
veridica formazione, descritta in precedenza.
Se si ragiona dell'art. 371ter, questa tesi traeva un primo, ma a parer mio risolutivo
argomento di contrasto, sul piano letterale. Il tipo criminoso non richiede affatto
l'utilizzazione delle dichiarazioni mendaci raccolte dal difensore. Si tratta di un dato
che si oppone fortemente alla possibilit di ricondurre l'incriminazione alla
dimensione pubblicistica della protezione dell'attivit formativa della prova, in cui
sarebbe coinvolta l'indagine difensiva, sull'onda della asserita simmetria con quella
dell'accusa. Differenza che, a questo proposito, resa palese, a esempio, dalle
diversissime formule adottate dagli artt. 416 comma 2 e 391-octies comma 1 c.p.p.
Nel primo caso vi un obbligo, in capo al p.m., di trasmettere al giudice la
documentazione relativa alle indagini espletate, nel secondo e invece facolt del
difensore presentare gli elementi di prova a favore
16
del proprio assistito. Ci sta a
significare che, fermo restando un obbligo, anzitutto deontologico
17
, di lealt e verit
nella documentazione delle attivit investigative, vi e un insindacabile margine
discrezionale nel loro utilizzo nel procedimento, discrezionalit funzionale alle
strategie difensive che non possono essere volte all'accertamento della verit. Pena
l'annichilimento del ruolo necessariamente parziale del difensore. Ritorniamo cos al
nodo costituito dall'interesse tutelato: l'art. 371 ter c.p. non pu che sanzionare
anzitutto un "inganno" nei confronti del difensore. E questa conclusione resa
palese proprio dal testo della norma che ritiene sufficiente questo fatto, a

16
Con un riferimento al pilastro centrale teleologico su cui si fonda l intera disciplina delle
indagini difensive costituito dall art. 327bis cpp, cos Manna, op. cit., 1278
.
9
prescindere da destini endoprocessuali del mendacio. N, a ben vedere, potrebbe
essere diversamente. Come valutare infatti il caso in cui un inganno, perpetrato ai
danni dei difensore durante il corso delle investigazioni, e senza ingresso nel
procedimento, abbia tuttavia orientato in modo deviato tutta la successiva
investigazione e strategia difensiva, non consentendo ad essa di progredire
approdando ad ulteriori elementi utili nella difesa. Elementi che, bene ricordarlo,
ben possono prescindere dalla, un po' rozza, dialettica binaria tra vero e falso circa
la commissione dei fatto, e riguardare invece anche la sua qualificazione giuridica o
connotati pertinenti la colpevolezza. 0vvero, ancora, e qui sta proprio il punto,
un'adeguata argomentazione difensiva in proposito, tale da influenzare il
convincimento del giudice, una volta che si fosse articolata nelle prove suggerite da
un'investigazione difensiva non deviata .
Gi in base ad un'analisi del dato testuale quindi possibile ricavare la specificit
dell'oggetto della tutela apprestata dall'art. 371ter : il diritto di difesa nello
svolgimento delle attivit difensive
18
.
3.3 La sottrazione dell'art. 371ter dalla sfera di tutela della prova, con
l'identificazione di uno specifico bene pertinente alle indagini del difensore, pu
evidenziare ulteriormente alcune contraddizioni (che dovrebbero comunque trovare
espressa soluzione normativa) tra perseguibilt del reato e prassi e deontologia
difensiva
19
, ma, soprattutto lascia irrisolto il problema dell'interesse protetto dall'art.
371bis.
Alla affermata asimmetria delle posizioni corrisponderebbe una disomogeneit della
tutela contro il mendacio, che finirebbe con il perpetuare, a proposito del P.M.,

17
E, a determinate condizioni, anche sanzionato penalmente, cfr. Insolera, Linnaffiatore
cit., 1420 ss.
18
Manna, op. cit, 1278; Longobardo, op. cit., 408.

10
l'equivoco di fondo sulla nozione di prova e della sua tutela. Ci mi porta ad
affrontare l'altro argomento che, come visto, fin dalle origini del reato di mendacio al
P.M., spinse verso la sua collocazione a fianco della falsa testimonianza.
Mi riferisco alla attitudine delle indagini del P.M. a determinare la decisione dei riti
speciali, ed in particolar modo del rito abbreviato. E la questione rimette in gioco
anche l'art. 371ter , posto che, sotto questo profilo, vi equiparazione della attivit
delle parti. E gi si detto della progressiva, inarrestabile fortuna dell'abbreviato.
A questo proposito ritengo che occorra oggi partire dal 4 e dal 5 comma dell'art.
111 Cost. Con un primo risultato: il contesto che spinse, all'atto dell'introduzione
dell'art. 371bis, ad ipotizzare il rilievo probatorio, e quindi la necessit di tutela
penale sotto questo profilo, del dichiarato al P.M., completamente mutato. Come
mutato completamente il rito abbreviato sottratto all'accordo del P.M. e arricchito
degli apporti, questi s indiscutibilmente probatori, a cui pu essere condizionato.
Ma torniamo al disposto costituzionale. Definizione di prova, inscindibile dalla sua
formazione in contraddittorio (nel 4 comma). Nel comma successivo non un
incondizionato potere rinnegante attribuito alla fonte inferiore, ma una clausola di
equivalenza normativa sottoposta a determinati presupposti
20
. Per quanto qui ci
interessa, solo il consenso dell imputato apre la strada ai riti speciali, o ad altre
semplificazioni processuali (ad es. art. 493, 3 comma)
21
.
Questo aspetto della riforma costituzionale non pu essere affrontato in questa sede
in tutta l ampiezza riguardante le delimitazioni del concetto di prova
22
,ma tuttavia
in grado di dare indicazioni precise a proposito del tema che ci occupa. L art. 111

19
Riassunti da Longobardo, op. cit, 395
20
Giostra, Contraddittorio ( principio del )/II). Diritto processuale penale, Estratto Agg. Vol. X,
Enc. Dir. Roma , 2002, 8

21
Per unanalisi delle varie ipotesi , Giostra, op. cit., 8
11
non collide con il relativismo probatorio
23
, ma ne regolamenta l operativit. A
proposito delle informazioni unilateralmente raccolte da accusa a difesa, ne postula
un'utilizzabilit "consentita"
24
.
Ci significa che solo nella eventualit del verificarsi di tale condizione quegli
elementi acquisirebbero il rango di prova in virt della clausola di equivalenza in
Costituzione.
Come influisce il nuovo sistema sul nostro tema?
Anzitutto, rispetto alla situazione preesistente, oggi il 4 comma dell art. 111, nel
dettare come regola il contraddittorio nella formazione della prova, esprime
un'indicazione assai robusta nell attivit ricostruttiva del bene giuridico protetto. Gi
ora quindi, e nell auspicio di una indispensabile ridefinizione del sistema di
incriminazioni a tutela del processo, a proposito della testimonianza, l art. 372 non
pu che esprimere una specificit quanto all oggetto della tutela, coerente con il
dettato costituzionale. Ma a questo punto credo che occorra una diversa
considerazione del profilo processuale e di quello sostanziale, teleologico. Se nell
ambito del primo determinate situazioni, come visto ora tassativamente consentite
dalla Costituzione, permettono di raggiungere la decisione, in deroga alla regola
probatoria, cosa ben diversa omogeneizzare queste ultime sotto il profilo della
tutela penalistica della verit probatoria. Ci altro non sarebbe se non un esempio di

22
Tema sconfinato e straordinario per dirla con Nobili, La concezione relativistica delle
prove in Scenari e trasformazioni cit., 10 ss.
23
Colto da Nobili ( op. ult. cit., 13 ss. ) nello sfatare il luogo comune corrente all epoca (
siamo nel 1988 ) circa il fatto che, per il nuovo codice, il materiale conoscitivo raccolto dal
pubblico accusatore non avrebbe valore di prova. Su tale concezione relativa Ubertis, voce
Prova ( in generale ) in Dig. Disc. Pen., vol. X, Torino-Utet, 1995, 304 ss.
24
Sui dubbi sollevati a proposito della disponibilit della garanzia del contraddittorio, si veda,
in sintesi Giostra, op. cit., 10. Ma soprattutto la formula del 5 comma dell art. 111 ha portato
a ritenere che si sia trattato di una svista del legislatore costituzionale, a cui porre rimedio in
via interpretativa ( Tonini, Manuale di procedura penale, Milano-Giuffr, 2003, 542 ),
comunque di un prodotto legislativo incoerente e scoordinato ( Lozzi, Il giusto processo e i
riti speciali deflattivi del dibattimento, in Riv. It. dir. proc. pen, 2002, 1188; Id. Lezioni di diritto
penale, Torino-Giappichelli, 2002, 529.
12
utilizzo della cd. concezione metodologica del bene giuridico: con la
sovrapposizione tra ratio legis , scopo della norma e bene giuridico tutelato
25
e la
conseguente, ben nota vanificazione, della funzione critica, di legittimazione
prenormativa della opzione penalistica, che deve caratterizzare, nella opinione oggi
prevalente, la nozione di bene giuridico
26
. Breve, oggi proprio la definizione
costituzionale della regola probatoria ritaglia precisamente anche lo spazio di una
sua specifica tutela penalistica. L esistenza di deroghe consentite, non permette
tuttavia di ricondurre ad essa momenti conoscitivi che da quella regola nella realt
prescindono completamente, anche se sul piano processuale vengono equiparate a
determinati effetti e condizioni e con scopi altrettanto evidenti (deflazione e
semplificazione). Come vedremo tra poco ci non esclude che fattispecie come l
art. 371bis (gi lo si visto per la norma riguardante il difensore) abbiano una
propria, ma diversa, oggettivit giuridica
27
.
Le osservazioni che precedono mi sembra che trovino conferma in un ulteriore
considerazione. Le varie deroghe concernenti la prova narrativa autorizzate dal
consenso e disseminate nel codice processuale, non escludono affatto le
informazioni apprese dalla polizia giudiziaria, sia autonomamente, sia per delega del
Pubblico ministero. E pacifico come oggi
28
la loro mendacit non trovi sanzione nell
art. 371bis , ma nel favoreggiamento personale. Parimenti convergenti le opinioni
che escludono la riferibilit della tutela apprestata dall art. 378 alla verit della
prova. Le conclusioni dovrebbero essere gi evidenti: o si attrae in quella sfera di
protezione anche l ultima norma citata in vista della possibilit dell utilizzo decisorio
delle conoscenze acquisite dalla P.G., ovvero per tutto il materiale conoscitivo

25
Passaggio colto chiaramente da Longobardo, op. cit., 400 ss.
26
Fiandaca-Musco, op. cit., 7.
27
Da valutare in base ai criteri metasistemici di giustificazione, legittimazione e proporzione.
13
consentito dall equivalenza stabilita dal 5 comma dell art. 111 occorre identificare,
sanzionandone la falsit, un diverso oggetto specifico.
Ancora, la novella costituzionale ed il progressivo espandersi delle situazioni che
consentono quell equivalenza permessa dal 5 comma dell art. 111, mettono in
risalto una singolarit del percorso che conduce ad identificare l oggetto delle
incriminazioni poste a tutela delle informazioni raccolte da P.M. (e dal difensore),
nella verit della prova. Il bene giuridico tutelato verrebbe infatti identificato sulla
base di un avvenimento successivo al perfezionamento del reato (il consenso o
laccordo sulla utilizzazione), estraneo ed indipendente dalla condotta e dallo
elemento soggettivo
29
dell autore del fatto tipico. Certo non si tratta di dinamiche
ignote al nostro sistema. Cos, ad esempio, nella descrizione del momento
effettuale della bancarotta, l offesa al bene della garanzia dei creditori, viene
ricondotta ad atti di disposizioni pregressi, penalmente irrilevanti, ma la cui
pericolosit rivelata da eventi successivi, culminanti nella dichiarazione di
fallimento
30
. Nel nostro caso per altro il fatto gi di per s illecito, a prescindere dal
seguito, cio dalla decisione di consentirne lutilizzo in funzione probatoria. Ma
sarebbe questa evenienza a determinarne il significato offensivo. Questa ultima
notazione non mi sembra che autorizzi neppure l ipotesi di una progressione
criminosa tra art. 371bis e ter e 372, che potrebbe confermare l'identit

28
Il problema del rapporto tra i due reati si pose immediatamente, ma come visto, in quindici
anni non ha trovato soluzione.
29
Anomalia gi colta da Padovani, Commento cit., 116; in termini analoghi, Longobardo, op.
cit., 403, resa pi evidente osservando la situazione dal versante soggettivo. La lesione del
bene verit della prova sarebbe realizzata da chi all atto della commissione del fatto tipico
certamente si rende conto di mentire, ma non invece posto neppure nella condizione di
sapere dell eventualit che in futuro, in virt del consenso dell imputato e dell accordo delle
parti, quei detti potranno contribuire come prova alla decisione. Basti in proposito scorrere
la pedantesca sequela di avvertimenti dell art. 391bis o l asciutta formulazione 362 c.p.p.,
comparandoli con gli avvertimenti previsti a pena di nullit dall art. 497, 2 comma.
30
Colto efficacemente da Pedrazzi, Reati commessi dal fallito, in Pedrazzi-Sgubbi,
Commentario legge fallimentare ( a cura di galgano ), Bologna-Zanichelli, 1995, 71 ss.
14
dellinteresse tutelato, apparentemente sostenuta anche dalla comune efficacia
della ritrattazione
31
. Conclusione negativa a cui si perviene considerando proprio il
meccanismo sopra descritto in base al quale sarebbe un avvenimento del tutto
estraneo all agente, eccezionale rispetto alloggetto di tutela oggi definito in
costituzione, a definire il bene protetto. Perch si dia progressione occorre invece
un susseguirsi di aggressioni di crescente gravit poste in essere dall'agente nei
confronti di un medesimo bene giuridico.
E in base a queste considerazioni che ritengo condivisibile l opinione che, anche a
proposito dell art. 371bis, fa riferimento ad un autonomo interesse alla genuinit
delle indagini preliminari
32
. L operazione non esclusivamente ideologica ma,
negata qualsiasi vincolativit alla categorizzazione codicistica (la cui obsolescenza
fa il paio forse solo con la tutela della personalit dello Stato!), anche a proposito del
mendacio al P.M., contribuisce a dissipare quegli equivoci sul punto fondamentale
del sistema accusatorio
33
, che ci hanno impegnato per anni, fino ad imporre una
riforma della Costituzione.
Infine, la prospettiva di tutela della verit della prova non pu essere risultato di una
sorta di percorso inverso, di attrazione, non pi esercitata dall art. 371bis , ma dalla
norma successiva, sempre in nome della parit delle armi. E ci in virt di quella
che stata definita una svista, una scoordinata incoerenza del legislatore
costituzionale, nel condizionare la deroga al consenso dell imputato anzich all

31
Estesa anche alle dichiarazioni alla PG, delegata dal pubblico ministero da Corte Cost.
Sent. n. 101/1999. In realt la previsione della ritrattazione appare coerente con una logica
premiale volta a proteggere l interesse strategico all acquisizione del vero probatorio che
imporrebbe all autore una condotta autoaccusatoria per l illecito precedente commesso
davanti al difensore o al P.M. Questa considerazione non annulla tuttavia la differenza dei
beni tutelati e conseguentemente il concorso materiale tre art. 371bis e 372 ( in tal senso
Lignola, Profili critici sul delitto di cui all art. 371bis del codice penale in Arch. Pen. , 144 ss.
)
32
Cfr. autori citati nella nota 14.
15
accordo delle parti. Per ci che ci interessa ancora una volta il nuovo giudizio
abbreviato a porre in luce la questione. Mentre la sua scelta da parte dell imputato
pu anche essere assimilata al consenso previsto dal 5 comma dell art. 111, il
P.M. si troverebbe a subire la valenza probatoria assunta dai risultati delle indagini
difensive incondizionatamente. Sono note alcune soluzioni proposte, principalmente
quella di leggere nel 5 comma la necessit dell accordo di tutte le parti perch si
verifichi la transustanziazione degli elementi raccolti unilateralmente, e i dubbi di
costituzionalit nei confronti della vigente disciplina del rito abbreviato
34
.
Ai fini specifici della nostra indagine una corretta collocazione teleologica dei reati
in esame la dominante opinione che coglie in questo caso un'evidente svista
legislativa, gi ci consentirebbe di non ritenere superati gli argomenti precedenti.
Ma possibile ipotizzare un percorso che consenta di ricondurre ad una
ricostruzione della questione capace di cogliere coerenza anche nel sistema
desumibile in base alla stretta interpretazione delle norme vigenti.
La prima deroga stabilita dallart. 111, 5 comma pone come requisito
imprescindibile il consenso dellimputato. Questo significa che la fonte legislativa
inferiore ad esso non potr rinunciare, ma sar libera di aggiungervi ladesione
necessaria di altre parti.Letteralmente inequivoca, la norma costituzionale, pu
essere certamente tacciata di ipergarantismo (in fondo, le costituzioni servono per
esprimere scelte forti in quanto largamente condivise), ma non lascia adito a dubbi
nel rimettere al legislatore ordinario la scelta, con lunico limite costituito del sempre
indispensabile consenso dellimputato.
Nel caso dell abbreviato, a differenza di quanto avviene per altre ipotesi di utilizzo
di atti unilaterali, ci non avvenuto. Nella nuova formulazione, scomparso sia l

33
Il rapporto tra fase preliminare e dibattimento costituisce , esattamente da due secoli, il
centro di ogni discorso sui nostri modelli processuali, Nobili, concezione relativistica cit., 14
16
accordo del P.M. , sia l eventualit di una decisione del giudice circa l indecidibilit
allo stato degli atti. Lart. 441, 5 comma continua tuttavia a contemplare tale
evenienza, che deve per essere risolta con una integrazione, disposta dal giudice,
degli elementi necessari alla decisione.
Lutilizzo di questa norma, pu essere ipotizzato oltre che nella situazione in cui il
materiale delle indagini preliminari risulti insufficiente o contraddittorio ai fini di una
decisione nel merito, in tutti i casi in cui, anche su sollecitazione delle altre parti
35
,
si pongano in evidenza dubbi, se non sospetti, circa lattendibilit di risultati
investigativi portati dal difensore.
L art. 441, 5 comma costituirebbe quindi un contrappeso, mediato dalla decisione
del giudice, alla supremazia assegnata allimputato dalla norma costituzionale.
Facile immaginare lobiezione. In ogni caso disparit, posto che non il P.M. a poter
imporre direttamente la verifica in contraddittorio di quegli elementi. Essa ci conduce
ai profili di incostituzionalit evocati in proposito.
Ancora una volta entrano in gioco i controlli di ragionevolezza
36
. E, come vedremo
tra poco, gli equivoci sulla simmetria delle parti, sulla loro parit.
Sinteticamente si potrebbe argomentare nei seguenti termini: il privilegio
riconosciuto dalla Costituzione allimputato, in questo campo, non il frutto di una

34
Giostra, op. cit., 10; Tonini, op. cit., 542.
35
In realt la questione riguarda la sola pubblica accusa posto che l eventuale parte civile
pu non accettare il rito abbreviato.
36
Della vigente disciplina del rito abbreviato. E evidente come, per sostenersi, la questione
debba prospettare una parit delle parti nelle indagini preliminari, a mio parere, non
ricavabile dall art. 111. Ben diversa questione di costituzionalit quella rivolta contro l art.
111, 5. Norma dal testo tanto chiaro quando condiziona la deroga al solo consenso dell
imputato , da rendere in vero inammissibili le interpretazioni ortopediche proposte. E il tema
complesso del controllo sulle leggi di revisione costituzionale ammissibile quando esse
collidano con i principi supremi della legge fondamentale ( se cos non fossesi
perverrebbe allassurdo di considerare il sistema delle garanzie giurisdizionali della
Costituzione come difettoso o non effettivo proprio in relazione alle sue norme di pi elevato
valore Corte Cost. sent. n. 1146/88, richiamata di recente da Morrone, Il custode della
ragionevolezza, Milano-Giuffr, 2001, 288 ss., a cui rinvio ). Questa mi sembra l unica
17
svista. Esso esprime e compensa nullaltro che la strutturale, politica disparit tra le
parti nelle indagini, quanto a mezzi e poteri, non certo superata dalle vigenti
disposizioni sulle indagini difensive. La parit delle parti riguarda solo la formazione
della prova in contraddittorio davanti ad un giudice, in quanto possibile solo in
questo senso. Torniamo al controllo di ragionevolezza: esso, per sanzionare la
disparit di trattamento, non potr riferirsi ad un parametro di eguaglianza che non
pu esistere al di fuori del contraddittorio e dovr porre a confronto e bilanciare una
pluralit di elementi, tra i quali la eventualit offerta dallart. 441,5 comma nel
contesto di un processo accusatorio che, indubbiamente, presuppone l attivismo e
la capacit argomentativa delle parti
37
. Lesito negativo del controllo potrebbe quindi
non essere scontato. A meno che non si vogliano riproporre gli stili argomentativi del
1992.


4. Resterebbe unaltra questione. Quella che riguarda il bene giuridico tutelato dalle
due fattispecie incriminatrici, nella sua accezione di limite e giustificazione delle
scelte politico criminali. Solo alcune considerazioni sintetiche. La tormentata riforma
processuale, anche in Costituzione, realizzatasi nellultimo scorcio del 900, ha
indubbiamente delineato nuove linee di tutela del processo penale, in cui possono
trovare spazio autonomi interessi pertinenti lattivit di indagine del P.M. e della
difesa. Probabilmente, sulla scia della riforma del 1995, opportuno sarebbe un
ulteriore ridimensionamento delle sanzioni, alla stregua del principio di proporzione,

strada, che non intendo percorrere in questa occasione, per dare risposta allasserita
incoerenza del disposto costituzionale.
37
E viene alla mente l atteggiamento contrario espresso, allindomani dell entrata in vigore
del codice, da settori della magistratura verso la fisionomia nuova del giudice arbitro
condizionato dal potere dispositivo delle parti ( Nobili, Verit e dibattimento, in Scenari e
trasformazioni cit., 52 ).
18
rispetto alla incriminazione della falsa testimonianza. Ma il discorso si fa in vero
complicato e non pu che essere svolto nellambito di una riforma organica (e che
comprenda anche il favoreggiamento! ) della tutela penale del processo. Piuttosto,
in sede di conclusioni, e rimandando ad altra occasione un approfondimento sulla
legittimazione di fattispecie incriminatrici del mendacio al difensore e al Pubblico
ministero, penso si debba richiamare unacuta riflessione, che sollecita l attenzione
dovuta anche per ulteriori interessi, messi in gioco da indagini e investigazioni
.da questa proliferazione di norme incriminatrici spira un vento angosciante:
anche a voler trascurare le procedure con parti plurime, prima ancora di deporre nel
dibattimento il povero informatore rischia di essere convocato [.] in ben tre
diverse sedi. Davanti al pubblico ministero, al difensore, al giudice. Ora con
lobbligo, ora con la facolt di rispondere, ora con limpegno di taceree comunque
sotto la minaccia di sanzioni penali
38
.




38
Camon, Crit.Dir, 2000,441, che richiama testualmente un parere reso dal C.S.M.
19