1

Derecho Como Argumentacin

Manuel Atienza

-Cuatro enfoques sobre el derecho:
El derecho se contempla siempre desde una serie de enunciados del
lenguaje, que varan su calidad segn el enfoque.
Estructural: da lugar a las diversas formas de normativismo poltico,
busca identificar los componentes con los que se llega a las normas, los
diversos tipos de normas y eventualmente enunciados que contienen
definiciones o juicios de valor. Se enfoca en la estructura lgica, interna,
formal y sistemtica del derecho, pero olvidando su carcter dinmico y
practico. El lenguaje, aunque es de la suficiente calidad es limitado en
los aspectos anteriormente mencionados, describiendo cambios pero
sin conocer el porqu, como y para qu; tampoco permite dar cuenta de
los problemas del entorno, sus criterios de calidad o funcionalidad en
relacin con otros. En sntesis se describe el derecho tal y como es, sin
compararlo a un modelo ideal y sin contemplar la idea de construir otro
modelo.
Funcional: se interesa en saber para qu sirve cada uno de sus
elementos, que necesidad social o individual pretenden satisfacer, qu
lugar ocupa en su entorno, los enfoques realistas sociolgicos del
derecho en la mejor de las situaciones no pretenden sustituir a la
perspectiva estructural en la descripcin del derecho (en varias
ocasiones desconoce la parte estructural), sino complementarla, el
derecho ya no es solo lenguaje y normatividad sino tambin realidad
social, comportamiento humano.
Valorativo: se plantea el problema de cuales serian los requisitos que
tendra que cumplir el derecho modlico. Quien elige este punto de
vista se sita frente al derecho en general, como el crtico que evala
una determinada obra o el arquitecto que proyecta determinado
edificio. Muchas veces se identifica con la concepcin Iusnaturalista.
*Estas tres perspectivas son tambin las que toman en consideracin los
diversos tipos de tridimensionalismos jurdicos por ejemplo desde la
legitimidad: la validez, la eficacia y la justificacin; o desde su
concepcin: norma, hecho o valor.
*con ello se trata de ofrecer un panorama del derecho ms completo
que resulta de cada una de las anteriores perspectivas, pero se corre el
riesgo de incurrir en una especie de sincretismo jurdico en el que la
perdida de la nitidez que ofrecan las versiones parciales no resulte
compensada por una visin profunda sino una mera yuxtaposicin.
Derecho como argumentacin: cuarto enfoque propuesto por Atienza,
como un intento o tcnica para la solucin de determinados problemas
prcticos, visin instrumental, pragmtica y dinmica del derecho que
presupone, utiliza y da sentido a las perspectivas anteriores: proyeccin,
problemas de ejecucin, funcionalidad, valor e integracin. Pero la
asuncin de esta ltima perspectiva tiene que ver con la cultura jurdica
de cada pas (actitudes de la gente en general y de los juristas en
particular hacia el derecho y la sociedad).
Por ejemplo Stephen Toulmin asuma que la cultura jurdica europea es
mucho menos propensa que la estadounidense en adoptar ese punto de
vista, pues esta ltima se visualiza como una sociedad en construccin
(ley instrumento de construccin social), mientras que los europeos
visualizan que su sociedad tiene una estructura que sera capaz de
adaptarse a cualquier necesidad futura (tareas enteramente definidas
en la estructura del Edo).
El pragmatismo es una actitud mental en la que el valor de la teora se
juzga por el grado en que la teora puede ponerse en prctica, en que
cabe efectuar con ella cambios para el bien de los hombres, no es
simplemente otra teora para ser discutida por la intelligentista.

-Derecho como argumentacin:
Frente a los problemas sociales se acude a los instrumentos jurdicos,
pero la intervencin del derecho tiene diversas instancias en momentos
distintos del desarrollo del conflicto, explicadas a continuacin, no
necesariamente en sentido cronolgico.
La primera instancia es la legislativa, ello implica que la asuncin de
decisiones sea motivada, sera inadmisible adoptar una decisin
2

desnuda de razones. La segunda instancia est en los jueces, donde se
concreta la norma con respecto al caso especfico. Un aspecto
importante en la labor de los juristas y de los abogados es la
argumentacin. La dogmtica se encarga de un aspecto mucho ms
general de lo que se encontrara en los escritos de un abogado o la
sentencia de un juez para la toma de decisiones. La filosofa del derecho
es la gua para la aplicacin del sistema.
Desde sta lgica el derecho ser un entramado complejo de
decisiones. En relacin con las decisiones, pueden distinguirse dos tipos
de razones:
Explicativas: Tratan de dar cuenta de porque se tom una
decisin y que finalidad se persigue con ella.
Justificativas: Estn dirigidas a que la decisin resulte aceptable
o correcta. Es un argumento dirigido a establecer como alguien
debe comportarse
La diferencia entre los razonamientos explicativos y los justificativos es
que los primeros son tericos y los segundos prcticos. El juez en la
motivacin de sus sentencias debe siempre justificar sus decisiones.
El mtodo deductivo no es la nica forma de justificar una decisin. Se
puede justificar una decisin de diversos modos:
Apelando a la autoridad.
Apelando al procedimiento o al contenido.
Una combinacin de dichos elementos.
Las mayores posibilidades de discusin existen cuando la justificacin se
hace depender de la combinacin de la autoridad, el proceso y el
contenido. Cuando existen normas que regulan quien, como y con qu
contenido puede establecer o aplicar norma jurdica, y existe tambin la
meta-norma que obliga a quienes establecen y aplican normas a dar
razones que justifiquen el haber seguido esas normas.
En la argumentacin (como actividad) y en un argumento (como
resultado) existen los siguientes elementos:
Un lenguaje.
Unas premisas (punto de partida).
Una conclusin (punto final).
Una relacin entre premisas y conclusin.
Estos elementos son un requisito esencial de la argumentacin, aun as
se den de maneras implcitas. No hay una nica forma de entender lo
que son las argumentaciones y los argumentos, por lo cual se pueden
distinguir tres concepciones distintas:
Concepcin Formal: Es caracterstica de los lgicos, los
argumentos son definidos como una inferencia, un
encadenamiento de proposiciones; es un argumento
deductivamente vlido, si las premisas son verdaderas,
entonces tambin lo es la conclusin (en virtud de alguna regla
de derivacin de la lgica). Esta relacin de inferencia puede
darse en sentido sintctico, semntico o desde una concepcin
general (Alchourrn), pero siempre se tratar de una relacin
formal, su aplicacin no exige entrar a considerar el contenido
de verdad o de correccin de las premisas.
Este carcter formal sigue dndose en las lgicas divergentes,
una lgica divergente es una lgica de la relevancia. En esta
lgica no se permiten las inferencias irrelevantes, porque ellas
no se ajustan a nuestras intuiciones,para evitar las
consecuencias irrelevantes lo que se hace es restringir la nocin
de inferencia, por ejemplo solamente se acepta las reglas de
eliminacin (parte de las reglas de la lgica estndar).
La lgica se centra en los argumentos, en el resultado de la
actividad argumentativa. La lgica ofrece esquemas de
argumentacin que cabe usar para controlar la correccin de los
argumentos. Aunque la caracterstica principal de las lgicas
divergentes parece encontrarse en la necesidad de construir
lenguajes artificiales que reflejen la lgica interna incorporada
en el lenguaje natural. Esto implica abandonar una idea
reconstructiva con pretensiones de resultados unvocos.
Desde el punto de vista lgico, ms que de argumentos, habra
que hablar de esquemas de argumentos que se expresan en un
lenguaje artificial que no corresponde con algn lenguaje
natural.
3

Las premisas y la conclusin podran clasificarse como
enunciados susceptibles de ser calificadas de verdaderas o
falsas, pero tambin como normas que carecen de valores de
verdad.
En el caso de la lgica deductiva estndar las propiedades
formales de la relacin de inferencia son las de reflexividad
generalizada, corte y monotona:

o Reflexividad: Significa que en una deduccin la
conclusin no va ms all de las premisas.
o Corte: Las consecuencias de las consecuencias de un
conjunto de enunciados son consecuencias de un
conjunto de partida.
o Monotona: Al agregar enunciados a un conjunto de
premisas no se pierde ninguna de sus consecuencias.

Naturalmente este carcter idealizado de la lgica no la priva de
virtualidades prcticas. La lgica (deductiva) proporciona un
criterio muy importante para controlar la correccin de
nuestros argumentos en cualquier empresa racional que se
trate. Pero fuera de algunas excepciones no son criterios
suficientes.
Concepcin Material: Se aparta de la concepcin formal y es
relativa a las teoras de Viehweg y de Raz. Viehweg caracteriza
la tpica como un arsinveniendi, una tcnica del pensamiento
problemtico en la que el centro la ocupo la nocin de topos o
de lugar comn, el arsinveniendi es el descubrimiento y examen
de las premisas (en contraposicin al arsiudicandi que es la
tcnica consistente de inferir unas proposiciones otralgica
deductiva). Recurrir a los tpicos implica, en uno de sus
sentidos, equivaler a argumentos materiales que ofrecen un
apoyo para la resolucin de un problema prctico (apora).
La distincin entre justificiacin interna y externa apunta
tambin en la misma direccin. La justificacin externa se
refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas
(lgica deductiva, silogismo judicial). Mientras que la
justificacin interna se refiere a la justificacin de las premisas,
que no puede hacerse solamente recurriendo a teoras
formales.
En la teora del razonamiento prctico de Raz las premisas son
razones, y stas son a su vez, son hechos que por s mismos
bastan para imponer cierto curso de accin, siempre que no
haya otros factores que los derroten. Un razonamiento prctico
sera un procedimiento para resolver un conflicto de razones,
por eso Raz considera que la lgica dentica o deductiva no es
til para quien se interesa por el razonamiento prctico porque
se olvida por completo de los problemas presentados por estos
conflictos. La teora de Raz del razonamiento prctico se
resuelve por eso en una teora de razones para la accin y los
modos para resolver conflictos entre stas. Esta teora no es de
carcter formal porque desemboca en una determinada
filosofa moral o poltica.
Esta manera de entender el razonamiento prctico tambin
puede encontrarse en autores como Dworking, Nino o
Summers; este ltimo ha elaborado una tipologa de lo que l
considera son las buenas razones, pretende efectuar una
reconstruccin racional (no una descripcin psicolgica) del
proceso mediante el cual los jueces identifican, construyen y
evalan las razones sustantivas.
Concepcin Pragmtica o Dialctica: La argumentacin es un
proceso lingstico que tiene lugar en un contexto determinado,
bsicamente es un proceso regido por unas determinadas reglas
de comportamiento lingstico entre sujetos. Esta es la
concepcin que cabe encontrar en las teoras de Toulmin,
Habermas, Perelman y Alexy.
En sntesis podra decirse que, la argumentacin consiste en
lenguaje, pero se destaca su aspecto pragmtico haciendo que
sea inconcebible abstraer a los sujetos que argumentan. Inferir
4

consiste aqu en el paso de unos enunciados a otros mediante el
consenso, las premisas son los enunciados cuya aceptacin
puede darse por supuesta, y la conclusin es lo que se pretende
que sea aceptado por el otro.
Hay que tratar estas tres pticas como complementarias, ya que una
apropiada teora de la argumentacin jurdica no puede dejar de
considerarlas. stas permiten clarificar la distincin entre el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin. Como se sabe sta es una
distincin que procede del mbito de la teora de la ciencia y que se ha
trasladado al mbito de la teora de la argumentacin jurdica. En la
teora de las ciencias se intenta trazar un criterio de limitacin entre el
anlisis lgico de una teora cientfica y las investigaciones empricas de
carcter sociolgico, psicolgico o histrico. Las reglas del mtodo
cientfico solo sirven en el contexto de la justificacin y no en el del
descubrimiento.
En el campo de la argumentacin jurdica las decisiones judiciales y a
pesar de que se piense que los jueces tomen decisiones irracionales no
se anula la necesidad de la justificacin. Quienes sostienen que los
jueces toman decisiones en forma irracional confunde el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin. Podra parecer difcil
trasladar la distincin entre contextos dado que incluso en el campo de
las teoras cientficas la distincin puede ser cuestionable. Tambin se
dice que una teora cientfica y una decisin prctica tienen diferencias
notables:En relacin con la conducta humana, las teoras cientficas
ofrecen esquemas explicativos no justificativos de la conducta.
La distincin entre los contextos de justificacin y explicacin desde el
punto de vista lgico es pertinente en cuanto a que la lgica se centra
en el paso lgico entre premisas. En cuanto a la concepcin material la
distincin pierde su nitidez ya que aqu si interesa el proceso de la
argumentacin, a la hora de evaluar el resultado del balance o del juicio
prctico, parece importante que el razonador hubiera tenido la actitud
psicolgica adecuada. La distincin prcticamente desaparece si la
argumentacin se complementa desde la tercera perspectiva, ya que el
criterio de evaluacin de los argumentos es aqu inseparable del
comportamiento de los sujetos o destinatarios, aqu vale la pena trazar
una distincin entre el comportamiento real y el ideal de los sujetos, de
esta manera se podr distinguir entre un argumento persuasivo y un
argumento convincente.
Los contextos en los en que se producen los argumentos jurdicos exige
esta triple consideracin o una teora capaz de articular esos tres ejes.
Sin embargo la importancia de esas tres dimensiones puede ser distinta
en cada uno de esos contextos, por ejemplo, en una argumentacin
judicial adquieren una especial importancia los dos primeros enfoques,
la cosa cambia en relacin con la argumentacin que se desarrolla en un
proceso de argumentacin.
Una teora de la argumentacin no debe proporcionar nicamente
criterios para identificar los buenos argumentos, sino que ha de permitir
tambin reconocer los malos, en particular, aquellos que parecen
buenos, a los que llamamos falacias.
Falacia Formal: Un tipo de falacia que se comete con frecuencia
consiste en modificar en forma no fcilmente perceptible el
sentido de las premisas de que se parta, para llegar a una
conclusin que no se derivara de las premisas iniciales. Las
premisas desde las que se constituye el argumento son falsas
desde la lgica, el error se encuentra en la estructuracin de la
premisa.
Falacia Material: En este caso no cabe hablar de un error de
tipo lgico: la conclusin a la que se llega es solidaria con las
premisas que acepta. El problema es que la premisa
fundamental de su razonamiento dista de ser una buena
razn. La falacia consiste aqu en no haber sabido encontrar las
razones adecuadas que permitan sustentar su conclusin. Es un
error de fondo.
Falacia Pragmtica o Dialctica:Se da un argumento por la
utilidad del mismo, mas no por su contenido. Se produce por la
violacin de una o varias de las reglas del comportamiento de
quienes argumentan en el marco de un discurso.