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Pós-Graduação – 2012 C RIMINALIDADE E CONÔMICA E O RGANIZADA L EITURA O BRIGATÓRIA –

Pós-Graduação – 2012

CRIMINALIDADE ECONÔMICA E ORGANIZADA

LEITURA OBRIGATÓRIA – AULA 2

Leitura Obrigatória 1

p. 2

Leitura Obrigatória 2

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Leitura Obrigatória 3

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Publicação: Dezembro de 2.012.

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Ciências Penais

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CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: O BEM JURÍDICO ESPECÍFICO NECESSÁRIO PARA A INCIDÊNCIA DA LEI Nº 7492/86 À DETERMINADA CONDUTA

O Estado Democrático de Direito e os reflexos no balizamento do Direito Penal

A construção do Estado Democrático de Direito traz reflexos fundamentais em toda a

estrutura social, repercutindo diretamente no Direito Penal, ante o poder interventivo que

representa, pela possibilidade que atue na limitação de direitos fundamentais.

O Direito Penal nas sociedades democráticas não se orienta por regra de absoluta

possibilidade interventiva, não permitindo que possa o Estado valer-se do conteúdo penal

para guiar a forma de ser das pessoas ou orientar uma moral coletiva.

Há necessidade da existência de contornos claros e precisos quanto às hipóteses sobre as quais pode intervir o Estado, proibindo determinadas condutas do cidadão ou determinando a obrigatória necessidade da prática de outras, cominando sanções para aqueles que descumprirem tais comandos normativos.

O Direito Penal não é, assim, uma autorização de poder absoluto em favor do

legislador para que este atue desmedidamente, a permitir aos mecanismos de controle do poder a atuação irrestrita nas liberdades. O saudoso Professor Luis Luisi refere que “como bem observou Gian Domenico Romagnosi, — escrevendo em 1791 — o Estado, respeitada a prévia legalidade dos delitos e das penas, pode criar figuras delitivas iníquas e instituir penas vexatórias à dignidade humana. Impõem-se, para evitar uma legislação inadequada a injusta restringir, e mesmo, se possível, eliminar o arbítrio do legislador.”

O Direito Penal representa a forma mais brutal de intervenção estatal na vida das

pessoas, pois a única possibilidade de que sejam promovidas limitações em direitos fundamentais, na sociedade democrática, é a consequência penal ao delito, de sorte que, em seu conteúdo estão as sanções mais gravosas de todo o ordenamento positivo. Sistematizando, pode-se afirmar que somente o Direito Penal tem a efetiva legitimidade democrática para impor a suspensão de direitos fundamentais, como é o caso da liberdade.

Poder de tamanha magnitude, que chega a permitir a intervenção limitativa sobre direitos fundamentais, não pode ser utilizado de forma indiscriminada, mas calcado na ideia da efetiva necessidade, ou seja, somente pode haver a intervenção penal quando necessária for, sob pena de, ao invés de constituir-se em um elemento de proteção de relevantes interesses da comunidade, assumir a faceta de mecanismo de agressão do Estado contra os cidadãos.

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Bem a propósito, observa Luiz Regis Prado que “a tutela penal só é legítima quando socialmente necessária (princípio da necessidade), imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade

e da liberdade da pessoa humana.”

Cumpre sempre questionar se o conteúdo penal realmente é necessário, dentro da situação concreta, para a garantia de elementos essenciais para a vida em sociedade, pois fora de tal campo não tem razão a existência do Direito Penal, havendo uma indevida e ilegítima limitação à liberdade do cidadão pelo Estado, ao tentar impor-lhe comandos redutores de sua liberdade sem que haja a efetiva necessidade.

O Direito Penal, assim, só goza de legitimidade quando agregado ao adjetivo da

necessidade, sendo esta vista sob o aspecto dos relevantes valores imprescindíveis para a vida

humana, que efetivamente venham a necessitar de todo o rigor que o Direito Penal faz emanar, decorrendo daí a concepção moderna de bem jurídico-penal.

A BALISA HERMENÊUTICA ESTABELECIDA PELO PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE

BENS JURÍDICOS

A moderna concepção do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos traz ao

Estado fundamental barreira interventiva, pois somente permite que o Direito Penal regule situações que tenha em vista, especificamente, a proteção de bens jurídicos.

Em outras palavras, o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos retira, da possibilidade de atuação do sistema jurídico criminal, o conteúdo meramente moral ou

pessoal, pois há, no íntimo de tal fundamental regra, a garantia ao cidadão de ser e pensar de forma livre, sem que seja permitida qualquer ação estatal pelo que é, pensa, ou mesmo sente

o indivíduo.

Assim, quando se afirmar que o Direito Penal, na atualidade, dentro da feição do Estado Democrático de Direito, volta-se exclusivamente para a proteção de bens jurídicos, afasta-se qualquer permissão para que atue sobre comandos meramente morais ou de sentimentos pessoais.

Há verdadeiramente um “axioma de que a pena é um instrumento estatal necessário para a proteção de bens jurídicos.” Essa concepção tem relevante destaque na atualidade, pois garante a segurança ao indivíduo de possuir o direito de ter sua identidade pessoal com total liberdade, pois não pode o Estado interferir na esfera de vida individual, nos sentimentos, ou no que pensa o indivíduo, na medida em que somente o ataque a bens jurídicos pode ser objeto da incidência penal.

É importante que se perceba o forte conteúdo libertário da regra que determina que a

proteção penal recaia, exclusivamente, sobre bens jurídicos, na medida em que afasta a

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possibilidade de interferência estatal na vida privada, com invasão em aspectos atinentes à moral e aos pensamentos e sentimentos individuais.

É absolutamente seguro afirmar, como faz Luiz Flávio Gomes, que “o Direito Penal não

serve para a tutela da moral, de funções governamentais, de uma ideologia, de uma religião etc.; sua missão é a de tutelar os bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física, patrimônio, liberdade individual, liberdade sexual etc.”

O bem jurídico penalmente tutelável, ademais, decorre das regras já traçadas no

texto constitucional. Não pode o legislador tutelar todo e qualquer bem jurídico, mas somente aqueles que, de alguma forma, encontram-se previstos no Texto Maior. Não há necessidade da previsão expressa do bem jurídico passível de tutela pelo Direito Penal na Constituição Federal, porém necessita o mesmo ser passível de ser extraído de seu conjunto

axiológico.

A Constituição Federal explicita aqueles valores fundamentais para a vida em uma

determinada comunidade, deixando clara a linha de conduta eleita, pelos cidadãos, para viver dentro dos limites territoriais de um país.

O Direito Penal retira desses valores, anteriormente exaltados pelo texto constitucional, os objetos de sua proteção. Os valores elevados na sociedade, que demandem especial atenção do legislador infraconstitucional — e, por especial atenção, neste passo, leia-se merecedores de tutela pelo Direito Penal, com a imposição de todas as consequências que lhe são próprias para aqueles que atingirem esse conjunto valorativo, elevadamente importante a um determinado povo — são o conteúdo dos bens jurídico-penais.

Comporta observar que o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos deita suas raízes na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, quando expressamente vem estabelecer a tutela penal com caráter de excepcionalidade. A“Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 8.º determinou que ‘a lei apenas

Punha-se, assim, um

princípio orientador e limitador do poder criativo do crime. Surgia o princípio da necessidade,

ou da intervenção mínima, preconizando que só se legitima a criminalização de um fato se a mesma constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalização é incorreta. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitima.”

deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias’(

),

O conteúdo punitivo penal é, portanto, bastante restrito, somente se fazendo presente

em hipóteses de necessidade protetiva de bens jurídicos relevantes, ou seja, agregados às diretrizes constitucionais.

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A compreensão do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos faz surgir uma

importante baliza hermenêutica, pois, como observa Robervani Pierin do Prado, “as diferentes formas pelas quais é dado conhecer um objeto pode alterar toda sua estrutura, ou seja, repercutir diretamente na elaboração do próprio conceito, natureza e efeitos.”

Abordando o Direito Penal sob o enfoque da tutela do bem jurídico tem-se, entre outras, uma importante repercussão na análise da tipologia penal, posto que os tipos proibitivos estarão sempre se voltando para a proteção de bens jurídicos, de sorte que é fundamental, quando da incidência da norma criminalizadora, perquirir se a mesma é realmente aplicável, não somente sob o ponto de vista da gramaticalidade, mas da efetiva existência de lesão ou exposição a perigo de bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico–penal.

Com efeito, “o bem jurídico tutelado é elemento sempre presente na estrutura de qualquer tipo penal. Já se disse com propriedade que a existência, a estrutura e os fins do tipo penal acham seu embasamento no bem jurídico tutelado.”

Por certo, se a existência, estrutura e finalidade do tipo acham-se vinculados ao bem jurídico protegido, é a presença deste, e verificação de ataque a ele, imprescindível para que se possa falar na criminalização da conduta e fazer incidir as consequências penais ao delito.

Não há que se falar em tipificação da conduta que, embora sob leitura meramente gramatical, possa, em tese, corresponder à descrição proibitiva feita pela lei penal, se a prática da mesma sequer colocou em risco bem jurídico tutelado. Lembre-se, o bem jurídico é fundamento para a própria existência do tipo, sua ausência importa em falta de conduta juridicamente relevante, pela ausência de preenchimento das exigências tipológicas consideradas em toda a sua extensão.

O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos assume, assim, a característica de

restrição à incidência do tipo incriminador, pois, com o balizamento que produz, deixa

evidente que somente haverá enquadramento de determinada conduta se agredido ou menos em risco concreto de agressão estiver o bem jurídico tutelado.

Dessa forma, cumpre sempre perquirir sobre o objeto específico de proteção da norma, pois se o conteúdo penal atua protegendo um valor importante, constitucionalmente contemplado, em consequência, deixa patente que a tipificação penal depende, além do atendimento ao desenho formal da lei, ao efetivo ataque do bem jurídico tutelado.

Não basta, no esforço de exegese penal, por certo, analisar se a conduta formalmente atendeu ao conteúdo gramatical da lei, mas sim investigar se houve, ao menos, ameaça real ao bem jurídico tutelado, pois a inexistência desta importa em afastar-se o juízo de tipicidade penal.

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Outro ponto, de imediata repercussão, descansa sobre a necessidade de que, para evitar a abstração excessiva do conteúdo penal, em comprometimento evidente do sentido protetivo do cidadão comum, que está na matiz da sistemática jurídico-penal, que o bem jurídico seja claramente definido. Em outra palavras, para que um tipo seja preenchido, a primeira questão é definir qual o campo específico de sua tutela, objetivando visualizar, em hipóteses concretas, se o valor protegido restou ofendido ou concretamente em risco.

O BEM JURÍDICO NOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: a superação

da análise do patrimônio da instituição financeira.

Os crimes contra o sistema financeiro nacional estão definidos na Lei nº 7492/89, dentro de uma concepção moderna de Direito Penal, em que se trabalha com a proteção de valores supra-individuais, em prol do coletivo e da satisfação de interesses comuns dos integrantes da sociedade.

Afirmar o caráter supra-individual da tutela penal não é o mesmo que conferir abstração ao bem jurídico, ou, ainda, afastá-lo da necessária verificação no caso concreto. Destarte, quando são analisados os crimes contra o sistema financeiro nacional, embora exista um bem jurídico particular, ante sua característica supra-individual, é o mesmo concretamente visualizável e de obrigatória incidência.

A questão central é a da confusão, comumente ocorrida, em imaginar-se a tutela

necessária à caracterização dos crimes contra o sistema financeiro nacional sobre o patrimônio de instituições financeiras ou de investidores, quando, em verdade, o atingimento a estes bens é secundário, em face do valor efetivamente tutelado, para que se tenha a incidência dos tipos da Lei nº 7492/86.

Com o objetivo de tornar clara a questão, vale refletir que o bem jurídico, patrimônio da instituição ou de investidores, por si só não pode servir para o enquadramento de determinada conduta na tipificação específica da Lei nº 7492/86, pois, ter-se-ia mero confronto com os crimes contra o patrimônio.

O bem jurídico que dá margem a que se fale em tipificação, na forma da Lei nº

7492/86, é o sistema financeiro nacional e não o patrimônio da instituição e de investidores que, é bem verdade, podem estes ser reflexamente atingidos, sem que, com isso, fale-se em delito contra o sistema financeiro nacional, pois só o ataque ao bem jurídico efetivo de tutela é que preenche as exigências tipológicas.

A análise, portanto, deve ser a do entendimento do sistema financeiro, na medida em que só a lesão a este ou risco efetivo de sua lesão caracteriza qualquer das hipóteses incriminadas pela Lei nº 7492/86.

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O objeto de tutela é o sistema financeiro nacional, este é o valor protegido pelo

conteúdo penal. Há uma dificuldade, contudo, embora com consciência da premissa apresentada, em muitas situações, em saber se houve agressão ou efetivo perigo de agressão a esse sistema financeiro nacional.

Pode-se ter uma ação que represente a perda de recursos, de patrimônio por uma instituição financeira, e que não necessariamente seja crime contra o sistema financeiro nacional, por não haver qualquer perigo no que diz respeito ao atingimento desse bem jurídico tutelado. Neste caso, a lesão é sobre o patrimônio da instituição, mas não sobre o sistema financeiro, por via de consequência, tem-se um crime contra o patrimônio da instituição financeira, mas não há ajustamento da conduta em uma das hipóteses da Lei nº

7492/86.

O

esforço hermenêutico deve ser para pontuar onde está o campo que separa o mero

delito contra o patrimônio da instituição, hipótese em que esta será sujeito passivo de um crime contra o patrimônio, no que diz respeito ao atingimento ou perigo de lesão ao sistema financeiro nacional, tendo o Estado como sujeito passivo.

Para que haja agressão ao sistema financeiro nacional é preciso que a conduta do agente tenha efetivamente colocado o funcionamento do sistema financeiro nacional, o equilíbrio do sistema financeiro, em risco a partir do seu agir.

Na análise dos tipos de delitos contra o sistema financeiro nacional, é de se salientar a

presença de um bem jurídico específico e secundário atrelado a cada tipo, sem que isso desnature a regra geral de que o objeto da proteção é o sistema financeiro, ou seja, só vai existir adequação tipológica, tipificação da conduta, se houver um enquadramento preciso em algo que agride o sistema financeiro, coloca em risco o sistema financeiro como um todo e não apenas gera reflexo no bem jurídico específico/secundário.

O bem jurídico específico/secundário pode, até mesmo, ser o patrimônio da

instituição ou dos investidores, mas que quando atingido isoladamente descaracteriza o crime contra o sistema financeiro nacional, passando-se a falar em crime contra o patrimônio, como regra, pois deve, necessariamente, ser agredido também o sistema financeiro nacional, para que se tenha a incidência da conduta em uma das hipóteses delitivas da Lei nº 7492/86.

A agressão contra o sistema financeiro nacional é verificada quando a conduta do

agente passa a colocar em risco a credibilidade de que deve ser detentor o Estado, no que

tange ao especial aspecto de gestão financeira, produzindo real ameaça para o bem estar financeiro da sociedade brasileira.

Tenha-se em conta que a credibilidade financeira é o principal fator de atração de investimentos para determinado país e, por via reflexa, de geração de riqueza. Justamente

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este conteúdo é o protegido pelo Direito Penal quando faz incidir o seu plexo normativo em condutas que agridam o sistema financeiro.

A proteção patrimonial de instituições financeiras, e mesmo de investidores, não necessita de legislação especial, como é a Lei nº 7492/86, que somente se justifica pela característica particular do bem jurídico que está protegendo, o sistema financeiro nacional, visando garantir a credibilidade nacional e internacional de captação de recursos para o gerar de riquezas no território nacional.

Assim, a tipificação de qualquer conduta que se afirme protetiva do sistema financeiro nacional deve, necessariamente, observar que o agir do sujeito tenha ido além da mera lesão patrimonial, quer à instituição financeira, quer aos investidores, e tenha efetivamente colocado em ataque a credibilidade financeira nacional, produzindo, ao menos, a real ameaça da perda de investimentos e, com isso, da diminuição da produção da riqueza no País.

ÚLTIMA REFLEXÃO

Há uma tendência muito forte no Estado Brasileiro de utilizar da legislação penal para uma guerra de classes, promovendo um agravamento exacerbado e desproporcional na sanção e na persecução quando digam respeito a determinadas condutas, praticadas por integrantes de uma parcela específica da sociedade, sem que ocorra, porém, jamais atingimento do grupo que exerce o poder.

A posição defendida pela esquerda extremada no Direito Penal, com fonte em posturas como o da criminologia radical, ademais de produzir o salutar efeito de redução do campo interventivo com relação a infrações de bagatela, gerou, como efeito negativo, a visualização não meramente da necessidade de punição aos crimes excelentes, ou seja, às condutas gravosas praticadas pelas pessoas que apresentem alguma vantagem econômica na sociedade, não necessariamente os detentores do poder, mas a verdadeira cassada aos mesmos, com uma legislação penal extremamente agressiva e desarrasoada, com sanções expressivas, gerando uma total desproporção no sistema.

Mais que isso, a própria vida cotidiana do Direito Penal, passou aexperimentar um negligenciar na persecução de condutas importante, para se concentrar no ataque aos crimes com conteúdo financeiro expressivo, transformando o centro do sistema, não mais na proteção ao homem, mas sim a arrecadação do Estado.

Dentro desse conteúdo, o Direito Penal passou a ser um elemento de promoção de uma guerra de classes, em que a riqueza em si é combatida e atacada por uma legislação em especial severa, incidente sobre as pessoas de maior posicionamento econômico na

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sociedade, mesmo em condutas proporcionalmente da mesma gravidade que as praticadas por pessoas mais humildes.

A antiga lógica, em que o sistema punitivo canalizava-se exclusivamente para as

pessoas desfavorecidas da sociedade, vem sendo gradativamente substituída por outra, em que os ataques aos detentores da riqueza, ainda que esta provenha de fontes lícitas, quando são acusadas de determinadas condutas, devem ser da forma mais brutal possível, com admissão, inclusive, de sacrifícios a princípios fundamentais do Direito Penal, como o da legalidade, esquecido em vários delitos da chamada macro-criminalidade econômica.

Nesse campo, reafirmar as bases do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é fundamental, não com o sentido de afirmar o Direito Penal ao nefasto papel de sistema incidente sobre os mais pobres, mas com o objetivo de que pobres e ricos, dentro de uma lógica isonômica tenham as mesmas garantias e proporcionais sanções quando agridam bens jurídicos relevantes, merecedores da tutela penal.

Bem a propósito, vale o alerta de Cerezo Mir, no sentido de que “se o Direito não quer

ser mera força, mero terror, se quer obrigar aos cidadãos em sua consciência, deve respeitar

a condição do homem como pessoa, como ser responsável, como um ser capaz de reger-se

pelos critérios do sentido, da verdade e do valor (do que tem sentido ou é absurdo, do que é verdadeiro ou do que é falso, do que é valioso e do que não é).

Em consequência dessa racionalização, não pode a ação meramente contra o patrimônio, ainda que de instituições financeiras ou de investidores desta, ser punida de forma diferenciada e, no mais das vezes, mais gravosa do que a normal punição reclamada pela lei para o agir delituoso contra o patrimônio.

A verdade é que só a lesão ou o perigo efetivo de lesão a outro bem jurídico, que não

o patrimônio, faz ser possível a diferenciação punitiva da lei nº 7492/86 e dos crimes contra o patrimônio, elencados no Código Penal.

O sistema financeiro nacional e sua agressão ou risco efetivo de agressão é, desta

forma, a barreira intransponível para uma criminalização diferenciada, com incidência tipológica própria.

Lembre-se que não se constrói o equilíbrio em uma sociedade massacrando uma classe, mas permitindo que as diferentes camadas da sociedade sejam vistas e vejam-se em condição de igualdade.

Não restam dúvidas que a criminalidade excelente deve ser objeto das preocupações crescentes do estudo penal, porém não meramente com o objetivo de um agravamento desmedido da resposta criminal, mas com o fortalecimento da ideia de que o delito também atinge as pessoas das camadas mais favorecidas e que o Estado Democrático pune a todos,

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ricos ou pobres, em condição proporcional, tendo em conta as características da conduta

praticada e a relevância social do bem jurídico tutelado.

Afinal, superado o choque de classes, empresários e trabalhadores braçais,

intelectuais e "carrinheiros", tudo o que se tem é trabalho, e como lembra o poeta GIBRAN

KHALIL GIBRAN:

“Muitas vezes vos ouvi dizendo, como se falando em sonhos: ‘Aquele que trabalha o

mármore, e encontra a forma de sua própria alma na pedra, é mais nobre que aquele que ara

o solo. E aquele que pega o arco-íris para colocá-lo no tecido à semelhança do homem, é mais

que aquele que faz sandálias para nossos pés’.

Mas eu digo, não em sonhos, mas na consciência da luz do meio-dia, que o vento não

fala mais docemente aos carvalhos gigantes do que à menor das folhas de grama;

E só é grande aquele que transforma a voz do vento em uma canção, tornada ainda

mais doce por seu próprio amor.

O trabalho é o amor tornado visível.

Se não puderdes trabalhar com amor, mas apenas com desgosto, é melhor que deixeis

vosso trabalho, que senteis à porta do templo e que recebais esmolas daqueles que trabalham

com alegria.

Pois se assardes pão com indiferença, assareis um pão amargo, que só matará a

metade da fome de um homem.

E

se vos ressentirdes ao amassar uvas, vosso ressentimento destilará veneno no vinho.

E

se cantardes como anjo, e não amardes o vosso cantar, abafareis os ouvidos do

homem às vozes do dia e às vozes da noite.”

Currículo Resumido

ADEL EL TASSE

Advogado. Mestre em Direito Penal. Procurador Federal junto à Universidade Federal do Paraná Desempenha a atividade do Magistério, na cadeira de Direito Penal, em cursos de graduação e pós-graduação, em diferentes instituições de ensino superior.

Como citar este artigo:

TASSE, Adel El. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional: O bem jurídico específico necessário para a incidência da lei nº 7492/86 à determinação da conduta. Artigo publicado:

Direito Penal Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 334-341. Material da 2ª aula da Disciplina Criminalidade Econômica e Organizada, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP - REDE LFG.

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REFLEXÕES E ANOTAÇÕES SOBRE OS CRIMES TRIBUTÁRIOS

Sumário I – Considerações gerais 1. Sanção penal tributária e sanção administrativa tributária 2. A responsabilidade penal da pessoa jurídica 3. Da classificação do art. 1º da Lei 8.137/90 quanto ao resultado: crime material 4. O requisito subjetivo dos delitos fiscais 5. Do erro no âmbito dos delitos tributários 6. Responsabilidade penal nos crimes societários 7. Inexigibilidade de conduta diversa 8. Concurso aparente de normas II - Prévio exaurimento da via administrativa e crimes tributários 1. Julgados do Supremo Tribunal Federal2. Inexistência de elementos típicos e condição objetiva de punibilidade 3. O tributo devido4. Aspectos processuais 5. Considerações de ordem constitucional III - Consequências penais e processuais do pagamento e do parcelamento 1. Extinção da punibilidade pelo pagamento 2. As consequências penais e processuais do parcelamento 2.1. Programa de Parcelamento Especial – PAES (ou Refis 2): Lei 10.684, de 30 de maio de 20033. Questões controversas sobre parcelamento e pagamento.

I – Considerações gerais

1. Sanção penal tributária e sanção administrativa tributária

O Direito penal econômico 1 que constitui um dos mais novos ramos do direito

repressivo, tem tido sua importância alargada nos últimos tempos. Inúmeras são as leis

penais recentemente editadas de conteúdo econômico.

Ontologicamente inexiste diferenciação entre a sanção penal tributária e aquela

oriunda da condenação em um processo administrativo. Muitas vezes, inclusive, ambas

sanções (penal tributária e administrativa tributária) são idênticas.

A opção entre considerar determinada conduta como sendo um crime ou de remetê-la

para o âmbito de um ilícito administrativo pertence ao legislador. Tal escolha, entretanto,

deve estar fundada em criteriosa análise, já que a remessa para o Direito penal deve,

sempre, ser feita de forma muito parcimoniosa, em face dos princípios da subsidiariedade e

da fragmentariedade.

1 No dizer de MANOEL PEDRO PIMENTEL, o Direito penal econômico constitui-se em “um sistema de normas que defende a política econômica do Estado, permitindo que esta encontre os meios para a sua realização. São, portanto, a segurança e a regularidade da realização dessa política que constituem precipuamente o objeto jurídico do Direito penal econômico” (Direito penal econômico. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1973, p. 42). Inexiste, entretanto, consenso em relação a tal conceituação, pois há aqueles que ampliam o objeto do Direito penal econômico. Nesse sentido KLAUS TIEDEMANN, o qual, inclusive, prefere a denominação “delitos sócio-econômicos”.

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A sanção penal tributária pode se revestir de uma pena privativa de liberdade

(reclusão ou detenção) ou de uma pena de multa, enquanto que jamais se admite a aplicação da pena privativa às sanções administrativas. Outra importante distinção é de caráter processual: a competência para aplicar a sanção penal é do poder judiciário, enquanto que a

administrativa é imposta pela pelo executivo.

2. A responsabilidade penal da pessoa jurídica

A Constituição Federal brasileira contempla a possibilidade de responsabilização da

pessoa jurídica em dois dispositivos (arts. 173, § 5º e 225, § 3º) 2 . O legislador ordinário já cuidou dessa responsabilidade nos crimes ambientais (Lei 9.605/97, arts. 3º e 20). A lei ambiental refere-se à responsabilidade penal, mas, a rigor, isso deve ficar reservado em

termos de Direito penal para as pessoas físicas.

O Direito sancionador ou judicial-sancionador é o que melhor explica a natureza

jurídica da responsabilidade das empresas. Entre nós ainda pouco se fala nesse Direito sancionador, que seria uma terceira via entre o Direito penal e o Direito administrativo. Distingue-se desse último porque a competência para aplicar sanções do Direito sancionador é do magistrado. Ao mesmo tempo não se trata de Direito penal, que está regido pelo princípio da responsabilidade pessoal, isto é, somente quem tem capacidade de entender e de querer é que pode ser penalmente responsabilizado. De outro lado, o Direito penal está tradicionalmente estruturado em torno da pena de prisão, que é incompatível com as pessoas jurídicas.

No Direito brasileiro há um conjunto expressivo de normas que impõem sanções não penais e que entrariam facilmente no âmbito do que se chama de Direito sancionador. Por exemplo: lei de improbidade administrativa, lei do impeachment, transação penal etc. A responsabilidade da pessoa jurídica também deve ser inserida nesse rol, porque impossível aplicar nesses casos princípios básicos do clássico Direito penal, dentre eles destacam-se:

princípio da responsabilidade pessoal (ninguém pode ser responsabilizado pelo fato de outrem), princípio da responsabilidade subjetiva (não existe crime sem dolo ou culpa), princípio da culpabilidade (capacidade de comportar-se de modo diverso).

2 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade

econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a

§5º A lei, sem prejuízo da

responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-se às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de

§ 3º - As condutas e atividades

defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (

relevante interesse coletivo, coletivo, conforme definidos em lei. (

)

)

consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

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3. Da classificação do art. 1º da Lei 8.137/90 quanto ao resultado: crime material

Prevê o caput do art. 1º da Lei 8.137/90:

Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

Uma das primeiras discussões que foram realizadas em torno do art. 1º da Lei 8.137/90 refere-se à classificação quanto ao resultado, sendo que doutrina e jurisprudência majoritárias inclinam-se no sentido de se tratar de crime material, já que a própria descrição legal apresenta o resultado a ser alcançado pelo agente, qual seja,supressão ou redução de tributo, ou contribuição social e qualquer acessório. Na doutrina, dentre tantos outros: RUI STOCO. Leis penais e sua interpretação jurisprudencial. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2001. v. 2. p. 87; ARISTIDES JUNQUEIRA, GILBERTO ULHÔA CANTO, CELSO RIBEIRO DE BASTOS, HUGO DE

BRITO MACHADOet al., Pesquisas tributárias: crimes contra a ordem tributária. São Paulo: RT, 1995. Em sede pretoriana, ganhou destaque a decisão relatada pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, cuja ementa se transcreve:

Crime contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90, art. 1º, I): infração material – ao contrário do que sucedia no tipo similar da Lei n. 4.729/65 –, à consumação da qual é essencial que, da omissão da informação devida ou da prestação da informação falsa, haja resultado efetiva supressão ou redução do tributo: circunstância elementar, entretanto, em cuja verificação, duvidosa no caso, não se detiveram as decisões condenatórias: nulidade. (HC 75.945-2/DF, j. em 02.12.97, DJU de 13.2.98, p. 4)

Destarte, sem se verificar o efetivo dano fiscal, não resulta perfectibilizado o crime. 3 O resultado naturalístico exigido (supressão ou redução patrimonial do erário público), portanto, é parte integrante do tipo. Sem ele não há que se falar em delito fiscal consumado.

No que concerne à supressão, impõe-se que o tributo seja devido. No segundo caso (redução), além de devido, há que se conhecer o valor pago e aquele que deveria ter sido recolhido pelo contribuinte, ou seja, o valor devido, sem o que não se pode concluir tenha havido recolhimento a menor, questões que, por expressa disposição legal, são de competência da instância administrativo-fiscal. É o que determina o art. 142, caput, do CTN:

3 MELO,José Eduardo Soares de. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: RT, 1995, p. 195; MACHADO,Hugo de Brito. Prévio esgotamento da via administrativa e ação penal nos crimes contra a ordem tributária. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 4, n. 15, jul.-set., 1996. p. 235; SOUZA, Nelson Bernardes de. Crimes contra a ordem tributária e processo administrativo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 5, n. 18, abr.-jun. 1997; BRANDÃO, Salvador Cândido apud DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. O término do processo administrativo-fiscal como condição da ação penal nos crimes contra a ordem tributária. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 6, n. 22. abr.-jun. 1998, p. 73; LOVATTO,Alécio Adãoapud SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 64.

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Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo

lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato

gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do

tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor aplicação da penalidade cabível.

Ainda sobre a classificação em relação ao resultado, traz-se a lição do Ministro EDSON

VIDIGAL:

É importante não perder de vista essa distinção entre crimes de mera conduta e crimes de

dano por causa de suas repercussões intensas no sistema jurídico-penal. Ou seja, a supressão ou

redução de tributos, por exemplo, de que trata a Lei 8.137/90, somente se realiza com o proveito do

agente, com a obtenção do resultado. Ora, isso depende de aferição do setor fazendário, na via

administrativa. Só na conclusão do processo administrativo, assegurada a ampla defesa ao acusado, é

que se poderá falar, em regra, em lesão à ordem tributária, mediante a supressão ou redução de

tributos. 4

Sendo os crimes fiscais do art. 1º da Lei 8.137/90 materiais, não se pode afastar a ideia de que em algumas situações há nítida e irrefutável interdependência entre a esfera administrativa e a penal. Nesse sentido, recorde-se o magistério de RODRIGO SÁNCHEZ RIOS:

entendido que as disposições presentes no art. 1º da Lei 8.137 tipificam um crime de dano, não há como se admitir irrestritamente que o resultado da instância administrativa não possa ter influência na decisão do juízo criminal.5

E em forma de conclusão afirma ANDREI ZENKNER SCHMIDT: “Com efeito, é sabido que os crimes de sonegação fiscal, principalmente os materiais (art. 1º da Lei 8.137/90 e art. 337-A do CP), encontram seu momento consumativo no instante em que se verifica a supressão ou redução do tributo, ou seja, no instante em que a exação era exigível e não fora devidamente recolhida, desde que satisfeitas as exigências da conduta vinculada no tipo penal”. 6

A falta de demonstração desses requisitos (típicos), já na denúncia, inviabiliza a análise acerca, inclusive, da existência de indícios de que o delito fiscal descrito no art. 1º da Lei 8.137/90 tenha sido praticado, ou seja, indícios de materialidade, que é condição de recebimento da peça acusatória.

Não se trata, aqui, de negar a prerrogativa que é dada ao órgão acusador de provar o alegado na peça acusatória durante a instrução criminal, por todos os meios legalmente permitidos. O que se tem é a certeza deausência de materialidade do delito, pois somente se pode dizer tenha o agente suprimido ou reduzido tributo, ou contribuição social e qualquer acessório quando o débito se torna devidamente reconhecido.

4 VIDIGAL, Edson. Revista da FESMPDFT, Brasília, v. 7, n. 14, jul.-dez. 1999, p. 34. 5 RIO, RodrigoSànchez. O crime fiscal. Porto Alegre: Fabris Editor, 1998, p. 72. 6 SCHMIDT,Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2003.p. 63. - grifou-se.

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Na esteira desse raciocínio, decidiu o Supremo, no habeas corpus antes referido (n. 81.611-DF), que a consumação dos crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 ocorre somente com a constituição definitiva do lançamento.

4. O requisito subjetivo dos delitos fiscais

Os incisos do art. 1º da Lei 8.137/90 descrevem várias condutas. Não basta, entretanto, que o agente as tenha praticado, para considerar consumado o crime. Faz-se necessário, ademais, a ocorrência do requisito subjetivo do injusto previsto no caput (dolo). Desta forma, à prática do fato deve ser acrescentada a vontade de não pagar ou de reduzir o tributo (dolo direto) ou a assunção de risco por parte do agente (dolo eventual).

Quando se trata de analisar o requisito subjetivo dos delitos previstos no art. 2º da mesma Lei, entretanto, a questão deixa de receber consenso na doutrina e nos tribunais. A grande dificuldade gira em torno da correta interpretação da expressão “São crimes da mesma natureza”, que inaugura a descrição típica.

Para alguns, tal só quer significar que se trata, igualmente, de crimes contra a ordem tributária. Outros, entretanto, ampliam o significado para incluir, do mesmo modo que ocorre em relação ao art. 1º, o requisito subjetivo, qual seja, a vontade de reduzir ou suprimir tributo. Para esses, o fato de o artigo 1º prever punição diversa da estabelecida no artigo 2º não invalidaria o entendimento, e, mais, encontra-se justificado. Às menos graves (art. 2º) foram, corretamente, atribuídas sanções menores. E são menos graves porque reprovam fundamentalmente o desvalor da conduta, não exigindo para a consumação formal a ocorrência do resultado naturalístico, que é a supressão ou redução do tributo.

O tipo penal previsto no art. 2º, I, da Lei 8.137/90, consoante clássica diferenciação, pertence à categoria denominada delito formal, isto é, descreve o resultado naturalístico (supressão de pagamento de tributo) mas não o exige para a consumação formal do delito. Com isso, do ponto de vista da imputação subjetiva, não há dúvida de que se trata de um delito de intenção ou de intenção especial. Para além do dolo, que ilumina o desvalor da conduta (fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas), o tipo ainda exige um requisito subjetivo especial, isto é, a intenção de eximir-se do pagamento de tributo. É essa a intenção especial que distingue o crime tributário acima mencionado do delito de falsidade do Código Penal.

5. Do erro no âmbito dos delitos tributários

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Também no âmbito dos crimes tributários podem incidir todas as modalidades de erro estudadas na teoria geral do delito. Há erro de tipo quando o agente desconhece ou não tem

a plena consciência de um dos requisitos objetivos descritivos do delito. O erro de tipo exclui

o dolo e é justamente nesse ponto que se distingue do erro de proibição previsto no art. 21 do CP. No erro de proibição o agente sabe o que faz, tem consciência dos requisitos objetivos do tipo e acredita na licitude da conduta. Pensa que é permitido o que na verdade é proibido. O erro de proibição exclui ou atenua a culpabilidade do agente. Não se confunde com a mera ignorância da lei, que não absolve o agente, constituindo simples circunstância atenuante. Não basta que o agente desconheça o texto legal, mais do que isso fundamental é não saber que a conduta praticada é proibida.

Se o contribuinte por simples equívoco, atuando de boa-fé, realiza uma determinada

conduta descrita na lei penal (por exemplo: emite uma nota fiscal com valor inexato, na crença de que era o correto), não há que se falar na presença do dolo e sem dolo não existe crime tributário. Ele pode ser responsabilizado tributariamente, mas não penalmente. Isso não se confunde com a conduta de simples ignorância da lei, que não aproveita ao agente. Desconhecer a consolidação das leis tributárias, consoante a previsão do art. 212 do CTN 7 , em

regra, conduz a uma mera ignorância da lei, que não aproveita ao agente e no âmbito empresarial essa ignorância da lei dificilmente se converte no erro de proibição porque o empresário conta com deveres de informação típicos de sua atividade.

6. Responsabilidade penal nos crimes societários

No âmbito do Direito penal, a responsabilidade é pessoal, impedindo que alguém seja responsabilizado por uma conduta de outrem. O só fato de ostentar a condição de sócio, por exemplo, de uma empresa, não significa que sempre haverá responsabilidade penal. O Direito penal é direito do fato concreto. Cada um deve ser responsabilizado pelo que faz e na medida da sua culpabilidade. Se um determinado sócio não pratica atos de gerenciamento ou de administração da empresa, não há dúvida de que ele deve ser afastado da responsabilidade penal.

O STF, como se sabe, admite a denominada denúncia genérica, que consiste na

imputação de um fato a várias pessoas, sem descrever detalhadamente a contribuição de cada uma para o delito. É de se refutar esse entendimento jurisprudencial, porque dá ensejo

a se chegar a uma responsabilidade de autor, isto é, pode-se impor uma pena a um sócio pela mera condição que ostenta, sem ter participado do contexto fático embasador da acusação.

7 Art. 212. Os Poderes Executivos federal, estaduais e municipais expedirão, por decreto, dentro de 90 (noventa) dias da entrada em vigor desta Lei, a consolidação, em texto único, da legislação vigente, relativa a cada um dos tributos, repetindo-se esta providência até o dia 31 de janeiro de cada ano.

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O STJ já se posicionou contrariamente à posição acima mencionada, como se pode

verificar no julgamento do RHC 9.196/RS, cujo acórdão é em parte transcrito:

“A denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (CPP, art. 41), com adequada indicação da conduta ilícita imputada ao réu, de modo a propiciar-lhe o pleno exercício do direito de defesa, uma das mais importantes franquias constitucionais. Contém a mácula da inépcia a denúncia que formula acusação genérica de prática de crime contra a ordem tributária, sem apontar de modo circunstanciado a participação dos réus no fato delituoso. A mera qualidade de sócios ou diretores de uma empresa, na qual se constatou a ocorrência de crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, não autoriza que contra os mesmos diretores seja formulada uma acusação penal em Juízo.” (STJ, RHC 9.196/RS, rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., j.

05.09.00).

Muito embora conste, no art. 11 da Lei 8.137/90, que “quem de qualquer modo concorre para o crime tributário incide nas penas a ele cominadas”, faz-se necessário que o agente pratique uma conduta delitiva. Porque ele não pode ser punido pelo que é, mas sim pelo que faz. Sem fato concreto não há que se falar em responsabilidade penal. Essa é a garantia que decorre do princípio do direito penal do fato.

7. Inexigibilidade de conduta diversa

A culpabilidade é composta de três requisitos: imputabilidade, potencial consciência

da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Essa última deixa de existir sempre que o agente atua movido por uma situação anormal, na qual ele, nas suas circunstâncias, não poderia deixar de agir daquela maneira. Trata-se, assim, de uma situação em que não se pode exigir outro comportamento do agente, pois nas circunstâncias não poderia resistir.

O art. 22 do Código Penal elenca as duas situações legais: coação moral irresistível e

obediência hierárquica. A doutrina, entretanto, já consagrou a inexigibilidade de conduta

diversa como causa supralegal.

No âmbito do direito penal tributário não se tem tido dificuldade em admitir a inexigibilidade de conduta diversa em casos de sonegação fiscal, quando o agente encontra-se em comprovada dificuldade financeira. Uma vez demonstrada a impossibilidade financeira, afastada fica a figura delituosa.

8. Concurso aparente de normas

A ação de inserir elementos inexatos em uma nota fiscal, reduzindo, com isso, o valor

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do IPI, da CONFINS, do IR, da CSL e do ICMS devidos, por exemplo, configura crime único, porque um único bem jurídico é afetado, embora a titularidade seja coletiva. Para dar-se concurso formal, vários bens jurídicos de pessoas distintas devem ser lesados.

A situação acima descrita é de conduta única e de ofensa a um único bem jurídico

(intangibilidade do erário público). Como se trata de bem jurídico único, é o caso de se concluir pela existência de crime único, mesmo que lesados tenham sido o erário federal e o estadual, ao mesmo tempo.

Se o agente pratica várias condutas fraudulentas, no âmbito dos delitos fiscais, não há que se falar automaticamente em crime continuado, porque tudo depende de cada tributo, da data e da forma do seu pagamento. Quando se trata de tributo mensal, por exemplo, apura-se o imposto devido nesse período. Todas as condutas realizadas num determinado mês são na verdade atos que acabam compondo uma conduta única, naquele mês. Temos o delito fiscal em cada momento em que o tributo não foi pago, podendo a conduta delitiva ser desenvolvida em um só ato ou em vários atos. Cada ato praticado não significa um crime autônomo. Um conjunto de atos pode integrar uma conduta única.

II - Prévio exaurimento da via administrativa e crimes tributários

1. Julgados do Supremo Tribunal Federal

A discussão sobre a necessidade de se aguardar o final do processo administrativo

antes de se intentar a ação penal, nos casos em que a acusação versa sobre ilícitos tributários que já, há muito, habita o mundo jurídico, passou a ser mais frequente com a edição da Lei 9.430/90. Seu art. 83 dispõe que:

A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

Sobre o tema, o Supremo teve ocasião de se manifestar em algumas ocasiões, conforme se verá na sequência:

a) ADin 1.571, rel. Min. Néri da Silveira, j. 20.03.97 – medida cautelar

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando pedido de concessão de liminar

postulado na ADIn1.571, a qual versava sobre a constitucionalidade do artigo antes transcrito,

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por maioria de votos, em 20.03.97, relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA, proclamou que:

(a) o art. 83 da Lei 9.430/96 não estipulou uma condição de procedibilidade da

ação penal por delito tributário;

(b) tal dispositivo dirige-se a atos da administração fazendária, prevendo o

momento em que a notitia criminis acerca de delitos contra a ordem tributária, descritos nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137/90 deve ser encaminhada ao Ministério Público;

(c) o Ministério Público não se encontra impedido de agir antes da decisão final no

procedimento administrativo (Informativo STF n. 64, 17-28 mar. 97, p. 1 e 4).

Em 10.12.03 foi concluído o julgamento da ação acima mencionada, confirmando o já decidido liminarmente.

b) HC 77.002- RJ, rel. Min. Néri da Silveira, j. 21.11.01

Após o indeferimento da liminar requerida na ADIN antes mencionada, teve, o Supremo, oportunidade de retomar o assunto no HC 77.002. Depois de terem votado os Ministros Néri da Silveira (indeferindo) e Nélson Jobim e Sepúlveda Pertence (deferindo), o processo perdeu objeto, em face da absolvição em primeira instância, fundada na decisão administrativa favorável ao contribuinte.

c) HC 81.321-6-SP, rel. Min. Cezar Peluso, com concessão de liminar em 03.07.03

Não obstante o processo encontrar-se em curso é importante mencionar a concessão de liminar ocorrida em 03.07.03, por meio da qual foi sobrestado o feito até julgamento final do remédio heróico, sob o fundamento de que:

(a) “não havendo Auto de Infração válido e/ou definitivo, não se pode dar, em tese,

por caracterizado o crime, nem sequer excogitar sua materialidade, pois o artigo 142 do CTN estatui ser competência privativa da autoridade administrativa a constituição do crédito tributário pelo lançamento”;

(b) “o artigo 5º, inciso LV, da CF, garante, ademais, a todo e qualquer contribuinte o

direito de impugnar o auto de infração”;

(c) “o art. 34 da Lei 9.249/95 dá-lhe a prerrogativa de pagar o tributo e os acessórios,

obviamente os que sejam devidos, antes da denuncia, para ver extinta a punibilidade dos crimes descritos nos artigos 1º e 2º da Lei n. 8.137/90”;

(d) “nos autos do Habeas Corpus 81.611, que tem por relator o eminente Ministro

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Sepúlveda Pertence, a mesma questão esta sendo examinada pelo Plenário desta Corte, razão pela qual a prudência recomenda se lhe aguarde o julgamento”.

d) HC 81.611-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.12.03

De acordo com o remédio heróico mencionado, ficou decidido que, no que tange aos delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90, há necessidade de se aguardar a decisão administrativa, para somente então poder ser intentada a ação penal.

Tal conclusão fundamentou-se, precipuamente, no entendimento de que “a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária."

e) RHC 82.390-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 11.05.04

O julgamento definitivo do Recurso se deu em 11 de maio de 2004. Consta na ementa

que:

Crime material contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo: precedente (Inf.STF 333).

f) HC 83.414-1-RS, Min. Joaquim Barbosa, j. 02.03.04

Em 14.08.03 foi denegada a liminar sob o argumento de que havia necessidade de se aguardar a decisão final do HC 81.611.

Dois meses após (07.10.03) o julgamento do HC foi sobrestado até a decisão, pelo Plenário, do antes mencionado habeas corpus, com a consequente suspensão da ação penal.

Em 02.03.04 foi determinado o trancamento da ação penal. Na decisão ficou constando que:

(a) “o delito tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 é crime material que se consuma

apenas com o lançamento definitivo, o que não ocorre antes do exaurimento do

procedimento administrativo”;

(b) “isso porque “tributo” é elemento normativo do próprio tipo penal, o que faz

com que eventual processo criminal de fato ainda não típico acarrete constrangimento ilegal

por falta de justa causa para a ação penal”.

Do levantamento das decisões acima mencionadas, verifica-se que, embora o STF

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entenda que a propositura da ação penal não pode se dar antes de esgotada a via administrativa, as fundamentações que embasam cada uma das posições diferem entre si. Na primeira manifestação do Supremo (HC 81.611) entendeu-se haver uma causa objetiva de punibilidade. Na última (HC 83.414), foi arguida a tese da atipicidade do fato. Vejamos as duas fundamentações:

2. Inexistência de elementos típicos e condição objetiva de punibilidade

É oportuno que se relembre a devida distinção entre conduta atípica e ausência de

condição objetiva de punibilidade, já que é bastante comum deparar-se com uma certa confusão acerca do real alcance de cada uma delas.

A condição objetiva de punibilidade relaciona-se com uma condição exigida pelo

legislador para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal (logo, fora do dolo do agente). Chama-se condição objetiva justamente porque independe do dolo ou da culpa do agente. Exemplo: no art. 7º, § 2º, “b” do CP está previsto que a lei penal brasileira aplica-se para fato ocorrido no exterior se descrito como crime no país em que aconteceu. Estar o fato descrito como crime no país que foi palco do cometimento é condição objetiva de punibilidade. Se ausente, o fato deixa de ser punível (no Brasil).

A condição objetiva de punibilidade não altera a configuração típica: o ilícito penal

continua existindo, porém, em razão da existência de uma tal causa, passa a não ser passível

de punição. Não afeta, portanto, nem o desvalor da ação, nem o do resultado.

Ela é exterior à conduta e ao resultado e fundamenta-se em razões político-criminais (necessidade, oportunidade ou conveniência da cominação penal).

Em suma: a condição objetiva de punibilidade está coligada com a categoria penal da punibilidade (preceito secundário da norma). A existência de um tributo devido é requisito da tipicidade (que está vinculada com o preceito primário da norma, ou seja, com a parte proibitiva).

A declaração de existência detributo devido, pelo que se denota, não representa

uma condição objetiva de punibilidade, mas, sim, constitui um dos elementos da descrição típica. O tributo devido, o qual possa ter sido suprimido ou reduzido, nos termos previstos no

art. 1º da Lei 8.137/90, muito embora dependente de considerações a serem expendidas em sede que não a criminal (o que não afasta a possibilidade de ela ser revista, na seara judicial), não é exterior à conduta e ao resultado. Melhor referindo, é-lhes inerente. Sem a declaração da existência de tributo devido, não há que se falar em configuração típica.

O que ocorre é que a primeira palavra, quando o tema é tributo, é da administração; a

última, esta sim, pertence ao judiciário, que, caso seja instado, se pronunciará.

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Por ser elemento constitutivo do tipo penal torna-se de fundamental importância a análise acerca do real alcance e de todas as implicações do conceito de tributo devido, tema a ser desenvolvido no item seguinte.

3. O tributo devido

A questão que gira em torno da existência, ou não, de um tributo devido, bem como

do seu quantum debeatur, como já dito, pertence ao Direito tributário, e é para lá que devem ser remetidas todas as discussões sobre o tema. Consoante lição de JOSÉ ALVES PAULINO

não cabe à jurisdição processual penal apurar, na ação penal, se o tributo é devido ou

“(

não. Somente a autoridade administrativa é que poderá dizê-lo, privativamente – art. 142 do

CTN.” 8

)

A pretensão punitiva do Estado (leia-se: o ius puniendi em concreto) nasce de modo

inequívoco quando não paira dúvida sobre o tributo devido.

Quando se discute no âmbito administrativo se o tributo é devido, ou não, tem inteira aplicação o entendimento do MINISTRO CARLOS VELLOSO, que diz:

“somente com a decisão final no procedimento administrativo é que se tem como apurado o crédito fiscal; somente com a decisão final no procedimento administrativo é que o crédito fiscal torna-se exigível. É que somente aí é que se tem realizado o lançamento (CTN, arts. 142 e ss). Ora, se ainda não se tem crédito fiscal apurado, em caráter definitivo, não se sabe se o crédito na verdade existe, nem se tem, ainda, o seu exato quantum.” (Voto vencido, ADIn 1.571-1-DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA).

Não se pode olvidar que, lavrado o auto de infração, o contribuinte será intimado a cumprir a exigência tributária ou impugná-la, dando-se por encerrada a fase inicial do procedimento fiscal. Apresentada a impugnação pelo contribuinte, principia-se a fase da defesa no procedimento, seguida pela fase da instrução, na qual são realizadas as provas (perícias, juntada de documentos, etc.). Após o julgamento em primeira, segunda e em instância especial, “é que o contribuinte terá como devido o tributo ou indevido o tributo9 . Como assevera IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, “a suspensão da exigibilidade retira do Fisco toda e qualquer força na exigência tributária.10

É por isso que enquanto pendente recurso administrativo, não há que se falar em fato típico (isto é, em crime fiscal).

8 PAULINO,José Alves. Crimes contra aordem tributária. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 120 – grifou- se. 9 PAULINO,José Alves. Crimes contra aordem tributária. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 117 – grifou- se. 10 MARTINS, Ives Gandra da Silva. O ilícito tributário e o ilícito penal tributário, Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 83, n. 700, p. 451, fev. 94.

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Ora, se a administração fiscal nem sequer definiu se o tributo é devido ou não, como poderiam, no juízo penal, ser elaboradas discussões acerca de eventual lesão fiscal? Enquanto pendente de decisão administrativa a conduta do contribuinte não passa de possibilidade de que se constitua em um ilícito fiscal. Nada mais. Mera e vaga possibilidade. Por isso é que não se justifica o processo penal.

Não se trata (propriamente) de independência (ou interdependência) de instâncias. O que ocorre é que, como já dito, inexiste a figura jurídica do tributo devido (elementar dos crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90), situação que somente resultará modificada com a decisão final acerca da matéria levada a discussão no procedimento administrativo.

Como afirma BELISÁRIO DOS SANTOS JÚNIOR, “a norma penal no campo tributário deverá considerar não apenas comportamentos e fatos, mas comportamentos e fatos regulados pelo direito tributário”. 11 No mesmo sentido, MISABEL ABREU MACHADO DERZI, para quem, “a compreensão do injusto penal depende da compreensão do injusto tributário. A lei penal que descreve delitos de fundo tributário, como a sonegação fiscal, não pode ser aplicada sem apoio no Direito Tributário porque as espécies penais nela estabelecidas são complementadas pelas normas tributárias”. 12

Serve como síntese de toda essa questão a perplexidade manifestada em decisão judicial, nestes termos: “como alguém pode ser denunciado por um débito que não existe?” (TRF 1ª Reg., ACr n. 96.01.07283-7-DF, Rel. Juiz CÂNDIDO RIBEIRO, vencido o Revisor, in DJU de 19.9.97, Seção 2). 13

Sendo assim, quando se discute no âmbito administrativo a própria existência do tributo (sua constituição), o melhor caminho é o trancamento de eventual ação penal instaurada ante tempus, até que o débito tributário seja reconhecido – se vier a sê-lo (hipótese de decisão desfavorável ao contribuinte) –, convertendo-se em tributo devido, o qual, como já tido, constitui requisito dos tipos penais albergados no art. 1º da Lei 8.170/90.

A impertinência da ação penal nesses casos específicos parece incontestável, já que o débito tributário não está reconhecido definitivamente. Logo, não se sabe se é devido ou não. E mais do que isso, sublinhe-se, com segurança só se sabe que ainda não é devido. Nesse sentido, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal:

Sonegação fiscal. Art. 1º, I, e art. 2º, I, da Lei 8.137/90. Condição de procedibilidade.

Processo administrativo. Tempo do lançamento do crédito tributário. A Lei 8.137/90 não estipula

11 SANTOS JÚNIOR, Belisário dos.Prévio esgotamento da via administrativa e ação penal contra a ordem tributária. Boletimdo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 47, out. 1996, p. 5. 12 DERZI,Misabel Abreu Machado.Crimes contra a ordem tributária. Normas penais em branco e legalidade rígida. Repertório IOB de jurisprudência. 1ª quinzena de jul. 85, n. 13, p. 216. 13 Apud PAULINO,José Alves. Crimes contra aordem tributária. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 128.

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condições específicas de procedibilidade para a propositura da ação penal, no entanto, sendo o delito

descrito no art. 1º da Lei, delito de resultado, há que existir ‘tributo devido’. O tributo devido é

apurado pela Administração Pública, que, após processo administrativo em que se discute a própria

existência do crédito tributário, poderá manifestar-se acerca da subsistência do tributo. Parecer pela

ratificação do pedido de arquivamento. 14

A falta de reconhecimento do débito nem ao menos leva à presença de indícios de materialidade, já que a eventualidade de que o crédito seja constituído não pode ser tomada como indício da sua certeza, nem futura e menos ainda atual. É inconcebível possa o incerto servir de sustentáculo da denúncia.

SYLVIA STEINER, relatando o HC 96.03.058815-6, cujo julgamento se deu em 01.04.97, deu um desfecho muito adequado à questão quando afirmou:

Ora, nos crimes fiscais, o pressuposto de quaisquer dos tipos que os definem é, exatamente, a

existência de um tributo devido. Sem a constatação de existência de um tributo devido, não há como

se falar em supressão, redução, ou na omissão de seu pagamento ou recolhimento. O pressuposto diz

com a materialidade delitiva, elemento essencial para configuração da justa causa para a ação penal.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, decisão unânime – grifou-se).

Ainda sob a égide da Lei 4.729/65, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO entendia que “o crime de sonegação fiscal consiste em fraudar o pagamento de tributos devidos, envolvendo necessariamente um ilícito fiscal. O ilícito penal constitui um plusem relação a este, mas não pode subsistir sem ele.” 15

Sempre se reitera que não existe, desde logo, ilícito tributário, pois, ao menos até que o débito seja reconhecido, a conduta do contribuinte deve ser reputada como totalmente lícita. E por uma conduta aprioristicamente lícita, não se pode conceber a abertura de um processo penal, tema a ser desenvolvido na sequência.

4. Aspectos processuais

Só se pode falar de indício quando haja fundada suspeita da materialidade delitiva, a qual se pretende, no curso do processo penal, provar. Aliás, visto sob o aspecto da acusação, serve o processo penal exatamente para buscar prova da materialidade e da autoria anteriormente descritas na exordial.

Mas quando se discute, na esfera fiscal, se o tributo é ou não devido, como se pode dizer que o processo servirá para elaboração de prova se tudo que se fizer em relação à conduta imputada está pendente de apreciação na instância que a processa?

14 PAULINO,José Alves. Crimes contra aordem tributária. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 271. 15 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Jurisprudência criminal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 562. v. 1. – grifou-se.

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O juízo penal deve ser tido como uma outra esfera decisória em que o cidadão ainda poderia buscar comprovar inocência, nunca um foro apropriado para, em bases precárias, pressupor e adiantar (eventual) culpa.

Havendo pronunciamento favorável ao contribuinte, restaria sem objeto a ação penal, pois se não se vislumbra o mínimo (que é o ilícito tributário) não se pode chegar à situação mais gravosa (consubstanciada pelo ilícito penal tributário). Não há dúvida que ocorrendo tal hipótese o processo penal deverá ser trancado, pois estaria o agente respondendo por uma ação que não pode ser subsumida em nenhum tipo penal (atípica, portanto). Tendo o processo penal se findado com decreto condenatório sido proferido, não obstante o cabimento de ação revisional, as consequências nefastas já se teriam operado (condenação), podendo, ainda, já ter se dado o início da execução, o que seria ainda mais grave.

As sequelas, entretanto, não param por aí. Veja-se que, salvo se o Ministério Público

aguardar que as provas sejam feitas na instância administrativa para, então, juntá-las ao processo penal, haveria necessidade de que elas (perícia, ouvida de testemunha, juntada de documentos etc.) fossem realizadas duplamente: uma na instância administrativa e outra na penal, o que, por certo, estaria onerando desnecessariamente o Estado, os réus e aqueles que são chamados a contribuir com a Justiça. Neste sentido: ROSIER B. CUSTÓDIO E JANAÍNA

C.PASCHOAL. 16

Mesmo que a prova tenha sido elaborada novamente no juízo penal, ou em tendo o órgão acusador se valido dos elementos probatórios constantes do processo administrativo- fiscal, sem que tenha ocorrido uma decisão final sobre a existência ou não do débito tributário e/ou sobre o valor devido, não poderá o magistrado prolatar a sentença, sob pena de quebrar a independência entre os poderes, no caso, Executivo e Judiciário. Tal se dá pelo fato de que, como já aludido e inconteste, “para encontrar o tributo devido, o CTN e o procedimento fiscal ditam o rito a ser percorrido pela autoridade administrativa competente, ato privativo seu, o qual é ato vinculado ou regrado à constituição de crédito tributário ou tributo devido”. 17 De forma enfática, afirma IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, fazendo referência ao art. 142 do CNT: “a clareza do dispositivo espanca qualquer dúvida, visto que apenas, tão somente, exclusivamente e unicamente a autoridade administrativa, na modalidade de ofício, pode constituir o crédito tributário.” 18

A apuração

do

débito

tributário,

repete-se,

é

ato

privativo

da

autoridade

16 CUSTÓDIO, Rosier B.; PASCHOAL, Janaína C. O término do procedimento administrativo como pressuposto da ação penal nos crimes tributários. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 45, 1986, p. 10. 17 PAULINO,José Alves. Crimes contra aordem tributária. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 115- grifou- se. 18 MARTINS, Ives Gandra da Silva. O ilícito tributário e o ilícito penal tributário, Revista dos Tribunais, ano 83, v. 700, fev. 1994, p. 449.

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administrativa fiscal competente. É ato, portanto, privativo do Poder Executivo, não podendo ser substituído pelo Judiciário, sob pena de se violar o princípio da separação dos poderes. A atividade judiciária quando chamada a intervir limita-se a proceder à revisão do ato administrativo que apurou o débito fiscal, já que o controle da legalidade dos atos da administração é de sua atribuição. Tal, entretanto, não significa que é dada ao Poder Judiciário a condição de, em primeiro lugar, reconhecer o débito fiscal ou mesmo constituir o crédito tributário.

A decisão judiciária no âmbito penal haverá de limitar-se a afirmar existirem prova da

materialidade e da autoria do crime. No que se refere à primeira, não poderá concluir ter o crime ocorrido enquanto o débito não for devidamente reconhecido em razão de recurso apresentado nos termos das leis que regulam o processo tributário administrativo (art. 151, inciso II, do CTN).

Nos casos em que inexiste o reconhecimento definitivo do débito tributário, já se disse, seria uma temeridade propor a ação penal, pois tanto o crédito pode ser reconhecido, como existe a possibilidade de sua não ocorrência. Falta, assim, a prova da materialidade do delito.

5. Considerações de ordem constitucional

O Ministro NELSON JOBIM, ao votar no julgamento do já mencionado HC 77.002-RJ,

chama a atenção para o fato de que “o contribuinte, por força constitucional, e por força de lei infraconstitucional, tem direito a um contraditório no processo administrativo – tanto é que consta dos autos a intimação – para recolher ou impugnar” (fls. 1008).

É no artigo 5º inciso LV da Constituição Federal que se encontra insculpido o direito do contribuinte ao processo administrativo fiscal com o contraditório e a ampla defesa:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O direito de impugnação, por sua vez, está previsto no Decreto 70.235/72, alterado

pela Lei 8.748/93 (Processo Administrativo Fiscal).

Sendo, como dito, um direito, seu exercício não pode gerar qualquer prejuízo ao contribuinte. É por isso que “admitir-se a denúncia criminal antes da decisão definitiva da autoridade da Administração, é forma clara de negação da supremacia constitucional.” 19 Ou como dizem ROSIER B. CUSTÓDIO e JANAÍNA C. PASCHOAL: “se o Estado outorga ao contribuinte

19 MACHADO, Hugo de Brito. Prévio esgotamento da via administrativa e ação penal nos crimes contra a ordem tributária. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 4, n. 15, jul.-set., 1996, p. 237.

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meios legais próprios para questionar a legalidade ou legitimidade do lançamento ou da autuação fiscal e até mesmo para contestar a constitucionalidade do tributo, não parece razoável que simultaneamente use a sanção penal como meio de coagi-lo ao pagamento do que se lhe afigura indevido.” 20

Ademais disso, importa também trazer à discussão o disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, cujo teor é o seguinte:

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de

1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou

contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

A perspectiva de punição penal, na prática, revoga o artigo citado, pois retira (por ameaça) ao contribuinte o direito de levar suas razões à discussão, só se vendo como devedor se encontrá-las derrotadas, o que nem sempre ocorre, conforme se exemplificou com a referência ao HC 77.002-RJ.

Já dizia FRANCIS DAVIS, nos idos de 1973,que:

pouco

adiantará o direito de Recurso ao contribuinte, ou estar desobrigado de garantir a

instância, se ficar sujeito, por outro lado, antes do julgamento de seu apelo, aos ônus, limitações,

percalços e humilhações de uma ação penal por sonegação fiscal.

Essa eventualidade de processo penal, conjugada com a possibilidade de extinção de

punibilidade, exclusivamente pelo pagamento imediato (ensejada pelo art. 5º, do Decreto-Lei 1.060,

de 21.10.1969), significará, em última análise, uma cobrança fiscal através de sanções, vedadas como

meio de arrecadação pela Constituição Federal (art. 153, § 4º) e pela jurisprudência (Súmula 70 [É

inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo], 323 [É

inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos] e 547

[Não e lícito a autoridade proibir que o contribuinte em debito adquira estampilhas, despache

mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais], do Supremo Tribunal Federal).

Obviamente, não poucos, com o sacrifício de legítimo inconformismo ante a imputação fiscal, para não

serem processados criminalmente, optarão pelo recolhimento de impostos que reputam indevidos ou

em demasia. (TACRIM-SP, HC 37.638-SP, RTJ 65/64)

Aguardando-se o exaurimento da via administrativa ficam satisfeitos os interesses do contribuinte (a quem se assegura a possibilidade de petição e de defesa inclusive na esfera administrativa – CF, art. 5.º, inc. XXXIV, “a”) assim como os do Estado (que objetiva sempre antes de tudo arrecadar o imposto apurado e que não foi pago, extinguindo-se a

20 CUSTÓDIO, Rosier B.; PASCHOAL, Janaína C. O término do procedimento administrativo como pressuposto da ação penal nos crimes tributários. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 45, 1996, p. 10.

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punibilidade).

Considerações acerca do princípio constitucional da presunção de inocência também devem se fazer presentes. De conformidade com EDSON VIDIGAL o débito tributário vincula-se estreitamente à tipicidade penal.” Questiona o Ministro: “Como processar alguém, criminalmente, por sonegação fiscal, quando não se tem, ainda, evidente o que foi sonegado? A discussão na via administrativa resulta como único recurso diante do direito constitucional do contribuinte à presunção da inocência. A prudência do legislador mais recente (Lei n. 9.430/96, Art. 83) estanca a iniciativa do Ministério Público, titular da ação penal, até que se conclua o processo administrativo.” 21

É necessário que se repita que uma das drásticas consequências da denúncia

prematura ou precipitada ou ante tempus consiste na pretensão de se impedir que o pagamento do tributo devido, após o encerramento do processo administrativo e dentro do prazo legal, venha a extinguir a punibilidade (porque nesta altura a denúncia já fora recebida). As consequências penais do pagamento (bem como do parcelamento) dos débitos tributários serão objeto de análise do próximo item.

III - Consequências penais e processuais do pagamento e do parcelamento

1. Extinção da punibilidade pelo pagamento

O legislador brasileiro, já há muito tempo, tem dado ao pagamento do tributo a

consequência de extinguir a punibilidade.

A matéria encontrava-se regulada no art. 34 da Lei 9.249/95, o qual prevê que:

Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n.º 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Mesmo durante os períodos que, legalmente, nenhuma consequência penal era dada ao pagamento do tributo, tal assunto não deixou de frequentar os tribunais, visto que em inúmeros julgados entendeu-se que nos casos em que o pagamento havia sido efetuado quando da vigência de lei que determinava a extinção da punibilidade, esta deveria ser reconhecida, ainda que, ao tempo do reconhecimento, não mais existisse lei dando ao pagamento tal efeito.

Mais recentemente, os tribunais pátrios passaram a determinar a extinção da punibilidade também para os casos em que houvesse o parcelamento do débito, mesmo antes de as parcelas terem sido pagas integralmente, assunto a ser tratado no próximo item.

21 VIDIGAL, Edson. Revista da FESMPDFT, Brasília, v. 7, n. 14, jul.-dez., 1999, p. 38 – grifou-se.

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2. As consequências penais e processuais do parcelamento

A primeira legislação a prever expressamente a extinção da punibilidade para o caso

de parcelamento veio a lume no ano de 2000 (Lei 9.964 - REFIS). Três anos depois, outra

norma é elaborada (Lei 10.684 - PAES), ocasião em que o tema foi, novamente, tratado, porém com algumas alterações.

Convém que se diga que, mesmo antes de a questão ser disciplinada legalmente, ela já era objeto de discussões nos tribunais, sendo que STJ era favorável a tal possibilidade (STJ, HC 6.215-MA, Flaquer Scartezzini, DJU de 18.05.98), enquanto o STF não a admitia (STF, Inq. 1.018, Moreira Alves).

2.1. Programa de Parcelamento Especial – PAES (ou Refis 2): Lei 10.684, de 30 de maio de 2003

A matéria referente às consequências penais do parcelamento de débitos fiscais ou

previdenciários foi, como já dito, trazida pela primeira vez por meio da Lei 9.964/00, de 10.04.00, a qual instituiu o Refis (Programa de Recuperação Fiscal). Seu artigo 15 dispunha

que:

Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no REFIS, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 1º. A prescrição criminal não ocorre durante o período de suspensão da pretensão

punitiva.

§ 2º. O disposto neste artigo aplica-se também:

I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei;

II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.

§ 3º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa

jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de

parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

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Mais recentemente, o assunto foi novamente abordado na Lei 10.684/03, a qual, em seu art. 9º dispõe que:

Art. 9º: É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica

relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Como se pode perceber, diferentemente do que ocorria em relação à Lei anterior, na nova, a suspensão da pretensão punitiva alcança processos criminais já iniciados, ou seja, mesmo após a denúncia, suprimindo, assim, o requisito temporal.

Há que se destacar, ainda, que a Lei fez referência expressa aos delitos sob os quais incidem os efeitos penais e processuais. Além disso, restringiu tais efeitos:

(a) aos tributos pertencentes à União (Secretaria da Receita Federal, Procuradoria-

Geral da Fazenda Nacional e Instituto Nacional do Seguro Social), diferentemente do que ocorria em relação ao Refis, o qual também albergava os tributos distritais, estaduais e municipais (art. 15, § 2º, I, da Lei 9.964/00);

(b) às pessoas jurídicas.

Cada uma das limitações impostas legalmente, no entanto, podem ser questionadas, principalmente à luz do princípio da isonomia, conforme adiante se poderá conferir.

3. Questões controversas sobre parcelamento e pagamento

1. A suspensão da pretensão punitiva pode ser aplicada para qualquer tipo de parcelamento?

A aplicação do princípio da isonomia leva à conclusão de que, existindo moratória, é indiferente o programa a que o parcelamento encontra-se vinculado. Nesse sentido:

Se os débitos que originaram o ilícito são anteriores às Leis nºs 9.964/00 (Refis) e 9.983/00 (que alterou o CP), é de se aplicar, em decorrência do parcelamento, a extinção da punibilidade, ex vi dos arts. 61 do CPP e 34 da Lei nº 9.249/95, conforme dicção da douta maioria da 3ª Seção - STJ" (STJ, REsp. 441.866/RS, rel. min. Felix Fischer, DJU 23.06.03, p. 412).

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2. Cabe também para valores que não foram incluídos no PAES? Tributos distritais,

estaduais ou municipais?

Diferentemente do ocorrido em relação à Lei 9.964, a nova normativa não fez qualquer referência ao tratamento a ser dado em relação a tributos que não sejam federais.

Sobre o tema, novamente, há que se invocar o princípio da isonomia, de sorte a que, havendo parcelamento de tributos estaduais ou municipais, também se possa declarar a extinção da punibilidade, ao final do prazo concedido ao parcelamento, quando devidamente quitada a dívida, suspendendo-se a prescrição no período.

3. Aplica-se para as pessoas físicas, embora o § 2º do art. 9º tenha se referido tão

somente às pessoas jurídicas?

O PAES, diferentemente do que ocorria com o REFIS, admite o parcelamento de débitos de pessoa física (art. 1º, § 3º, III), porém o dispositivo que trata da extinção da punibilidade (art. 9º, § 2º) fez referência, somente, às pessoas jurídicas. Não obstante, os efeitos penais do pagamento integral dos valores parcelados não podem deixar de ser estendido – e novamente a fundamentação é encontrada no princípio da igualdade – à pessoa física.

4. E se o contribuinte saldou integralmente a dívida após a denúncia, ou seja, sem se

valer do parcelamento?

O STF, recentemente, teve ocasião de se manifestar sobre o assunto (HC 81.929-0/RJ, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, rel. para acórdão min. Cezar Peluso, j. 16.12.03, v.u., DJU 27.02.04, p. 27, nº 438), acordando que

Ação penal. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei federal 10.684/03, cc. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.

Tendo em vista que o parcelamento, elaborado a qualquer tempo (ou seja, antes ou mesmo após a denúncia), dá ensejo à extinção da punibilidade, nada mais correto que estender tal efeito, também, ao pagamento.

Não se pode olvidar que a extinção da punibilidade é questão de política criminal. Busca-se a satisfação do débito tributário, ainda que para tal tenha, o Estado, que abrir mão

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a opção

mais recente foi a da extinção da punibilidade, pondo em evidência que o interesse público está na satisfação da dívida. Apenas tipificou o crime para intimidar o contribuinte, impondo-lhe uma pena caso sonegasse. A sanção penal é invocada pela norma tributária para fortalecer a ideia de cumprir a obrigação fiscal, tão-somente. A par disso, conclui-se que o interesse do Estado está em que se efetue o pagamento do débito. A intenção do agente de sonegar imposto pouco importa. Satisfazendo ele o interesse do Estado, que é a quitação do tributo, a sua conduta perde o valor”. 22

de punir aquele que praticou a infração penal. Como diz JOSÉ ALVES PAULINO, “(

)

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Currículo Resumido

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito pela USP

Diretor-Presidente da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.

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ALICE BIANCHINI

Doutora em Direito Penal pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC.

Como citar este artigo:

crimes

tributários. In Sanções penais tributárias. Coord. Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética,

2005 (p. 509-526). Material da 2ª aula da Disciplina Criminalidade Econômica e Organizada, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais Universidade Anhanguera - Uniderp/REDE LFG.

GOMES,

Luiz

Flávio,

BIANCHINI,

Alice.

Reflexões

e

anotações

sobre

os

Lei de LAVAGEM de dinheiro e a extinção do rol dos crimes antecedentes Diogo Tebet

TEBET, Diogo. Lei de lavagem de dinheiro e a extinção do rol dos crimes antecedentes. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 20, n. 237, p. 18-19, ago, 2012.

416 registros sobre o assunto Lavagem de Dinheiro.

Foi recentemente aprovado no Plenário do Senado Federal, o Substitutivo da Câmara dos Deputados ao PLS nº 209/2003, o qual objetiva alterar a Lei 9.613/1998 – Lei da Lavagem de Dinheiro – determinando, entre inúmeras modificações, a abolição do rol de crimes antecedentes do art. 1.º e reformando a lista de pessoas sujeitas às obrigações impostas pelos arts. 10 e 11, de informar operações atípicas. O texto aprovado é oriundo de emenda do deputado Cândido Vaccarezza (PT-SP), líder do governo, e acaba de ser enviado à Presidência da República para sanção ou veto.

Entre as alterações propostas, há algumas polêmicas mudanças como a previsão de obrigação de comunicação de operações atípicas pelas “pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza”. A análise do texto deixa margem para perigosa interpretação sobre a inclusão do advogado como um dos obrigados a comunicar ao COAF, vez que (i) não excepciona os serviços de natureza jurídica e (ii) as operações descritas no novo inc. XIV são típicas da atividade da advocacia consultiva.(1)

Não se analisará no presente texto esta questão, por já terem se manifestado suficientemente o Conselho Federal da OAB(2) e o Instituto dos Advogados Brasileiros,(3) sendo que ambas as instituições pugnaram pela rejeição de tal proposta, por afronta ao art. 133 da CF(4) e art. 7.º da Lei 8.906/1994.(5)

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Outra reforma também certamente controversa é a extinção do rol dos crimes antecedentes à lavagem de dinheiro. A vingar a proposta, passará o art. 1.º a vigorar com a seguinte redação: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

Dos

termos

da

emenda

substitutiva,

evidencia-se

o

objetivo

de

se

operar

o

alargamento da incidência do delito de lavagem de dinheiro.

Segundo a unânime opinião doutrinária, o delito de lavagem de dinheiro, tal qual a receptação, é um crime acessório ou parasitário,(6) ou seja, depende da ocorrência de outra figura típica para o seu aperfeiçoamento. No ordenamento jurídico brasileiro, os tipos antecedentes que necessariamente configuram o delito de lavagem foram taxativamente dispostos, segundo redação do art. 1.º da Lei 9.613/1998.

Com o projeto, pretende o legislador erigir à 3.ª geração a Lei 9.613/1998 – objeto expressamente externado na justificativa – dispondo agora como antecedentes à lavagem, não mais determinados crimes, mas toda e qualquer infração penal que gere proventos.

A referida alteração legislativa nos parece excessiva. A inclusão de novas figuras

típicas como crimes antecedentes (que serão denominadas “infrações penais antecedentes”), resultado da abolição do rol taxativo, é absolutamente desnecessária em razão de as figuras típicas existentes nos incisos do atual art. 1.º já atenderem a preservação do suposto bem jurídico tutelado pela Lei da Lavagem, por mais criticável que seja sua identificação.(7) Além dos decantados vetores contemporâneos do crime de lavagem de dinheiro, a atual lei tutela, ainda que de forma indireta, a segurança nacional, a Administração Pública, o Sistema Financeiro Nacional, o patrimônio, isso sem falar na liberdade individual, a integridade física e a vida, saúde pública e a paz pública.

A configuração do rol dos delitos antecedentes foi precedida por reflexão do

legislador. Na exposição de motivos da Lei 9.613/1998 houve o cuidado de se definir ilícitos, “de especial gravidade, que funcionam como círculos viciosos relativamente à lavagem de

crimes graves e com características

transnacionais”. Naquela oportunidade, enunciou-se que sem a definição exaustiva de crimes antecedentes “o projeto estaria massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação”.(8)

dinheiro e à ocultação de bens, direitos e valores (

)

Caso prospere tal reforma, algumas acusações esdrúxulas aparecerão nos foros criminais brasileiros. Apenas a título de exemplo, o crime de furto simples poderá, a partir dessa reforma, figurar como crime antecedente à lavagem de dinheiro. Esse é o risco de vulgarização do crime de lavagem.(9)

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Este cenário não escapou à reflexão do legislador quando da promulgação da Lei 9.613/1998 que, analisando e expondo os motivos da definição de um rol exauriente de crimes antecedentes, assim dispôs: “sem esse critério de interpretação, o projeto estaria massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação. Assim, o autor do furto de pequeno valor estaria realizando um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como a compra de um relógio, por exemplo”.(10)

Como identificado por Zaffaroni e Batista, tal figura delitiva (furto simples) pertence à denominada obra tosca da criminalidade, cuja detecção é mais fácil, vez que cometida pelos estratos inferiores da sociedade do ponto de vista socioeconômico,(11) fato este que

certamente aumentará as estatísticas de condenação efetiva do crime de lavagem de dinheiro

e dará efetividade simbólica à Lei 9.613/1998, revertendo e elevando o percentual

atualmente considerado insignificante pelas autoridades (motivo da almejada reforma

legislativa).(12)

Inobstante tais violações, percebe-se o real motivo do referido projeto legislativo: a inclusão das contravenções penais, como os jogos de azar e loterias não autorizadas, como figuras antecedentes à lavagem (por isso a escolha pelo vocábulo “infrações penais”, e não mais crimes).(13)

Percebe-se neste ponto o casuísmo do legislador que, em vez de discutir possíveis reformas das figuras tratadas nos tipos contravencionais, opta por simplesmente incluí-los como antecedentes ao delito de lavagem. Além de violar definitivamente o princípio da proporcionalidade neste caso,(14) há inegável subversão de toda a estrutura da Lei 9.613/1998, que sequer atingiu o devido grau de análise e reflexão da comunidade jurídica sobre sua aplicabilidade, pertinência e constitucionalidade.

Notas

(1) Art. 9.º, XIV: “as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou

estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; f) de alienação ou aquisição

de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais.

(2) Parecer do Conselheiro Guilherme Octávio Batochio no Processo 2007.19.01978-01, Conselho Pleno da OAB. Disponível em: www.oab.org.br.

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(3) Parecer do Membro Diogo Tebet, disponível em: www.iabnacional.org.br.

(4)Art. 133 da CF: “O advogado é indispensável à administração da justiça,sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

II – a inviolabilidade de

seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua

correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício

da advocacia; (

ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional”.

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou

(5)Art. 7.º da Lei 8.906/1994: “São direitos do advogado: (

)

)

(6) Tigre Maia, Carlos Rodolfo. Lavagem de dinheiro. 2. ed. São Paulo: Malheiros.

2007. p. 22.

(7) É certo que não há um consenso na doutrina de qual seja o bem jurídico tutelado pela norma penal de lavagem, podendo ser encontrado os que identificam ser a administração da justiça, a ordem socioeconômica ou até mesmo a normalidade do sistema financeiro de um país.

(8)

Exposição

de

Motivos

da

Lei

9.613/1998.

Disponível

em:

https://www.coaf.fazenda.gov.br. Acesso em 1.º nov. 2010.

(9) Moro, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p.

36.

(10) Exposição de Motivos da Lei 9.613/1998, cit.

(11)

Zaffaroni,

Eugenio

Raúl;

Batista,

Nilo. Direito

penal

brasileiro. Primeiro

volume. Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 46.

(12) Este o motivo para a composição da Comissão de Estudos sobre Crime de Lavagem de Dinheiro, instituída pela Portaria CJF 98, de 04.09.2002, que gerou relatório publicado e que serviu de base para o outro projeto de reforma da Lei de Lavagem, o PLS

476/2003. Conselho da Justiça Federal. Comissão de Estudos Sobre Cirme de “Lavagem” de Dinheiro. Relatório/Comissão de Estudos sobre Crime de Lavagem de Dinheiro. Brasília: CJF,

2003. 28p.

(13) Neste ponto, a justificativa do PL 3.443/2008 (PLS 209/2003) aduz ser o jogo do bicho “umas das maiores chagas da criminalidade nacional”,sendo “amplamente usado para a lavagem de dinheiro”.

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(14) “No caso da contravenção de jogo do bicho, o apenamento por crime de lavagem será superior à sanção prevista para aquela, sendo desta forma incoerente” (Moro, Sérgio Fernando. Op. cit., p. 36).

 

Diogo

Tebet

Mestre

em

Ciências

Penais

pela

UCAM-RJ.

Diretor

Primeiro

Secretário

do

IAB.

Coordenador-adjunto do Departamento de Pós-gradução do IBCCRIM.

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