CP - CEO - Aula 02 - 2012 - 12 - 04 - LO 1 A 2

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Lato Sensu Televirtuais | 2012
LEITURA OBRIGATRIA AULA 2

Leitura Obrigatria 1 ... p. 2
Leitura Obrigatria 2 ...p. 11
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DIREITOS RESERVADOS
Proibida a reproduo total ou parcial desta publicao sem o prvio consentimento, por escrito, pelos autores.

Publicao: Dezembro de 2.012.

Ps-Graduao 2012

CRIMINALIDADE ECONMICA E ORGANIZADA

Universidade Anhanguera-Uniderp
PS-GRADUAO

Unidade de Transmisso

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CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: O BEM
JURDICO ESPECFICO NECESSRIO PARA A INCIDNCIA DA LEI
N 7492/86 DETERMINADA CONDUTA

O Estado Democrtico de Direito e os reflexos no balizamento do Direito Penal
A construo do Estado Democrtico de Direito traz reflexos fundamentais em toda a
estrutura social, repercutindo diretamente no Direito Penal, ante o poder interventivo que
representa, pela possibilidade que atue na limitao de direitos fundamentais.
O Direito Penal nas sociedades democrticas no se orienta por regra de absoluta
possibilidade interventiva, no permitindo que possa o Estado valer-se do contedo penal
para guiar a forma de ser das pessoas ou orientar uma moral coletiva.
H necessidade da existncia de contornos claros e precisos quanto s hipteses sobre
as quais pode intervir o Estado, proibindo determinadas condutas do cidado ou
determinando a obrigatria necessidade da prtica de outras, cominando sanes para
aqueles que descumprirem tais comandos normativos.
O Direito Penal no , assim, uma autorizao de poder absoluto em favor do
legislador para que este atue desmedidamente, a permitir aos mecanismos de controle do
poder a atuao irrestrita nas liberdades. O saudoso Professor Luis Luisi refere que como
bem observou Gian Domenico Romagnosi, escrevendo em 1791 o Estado, respeitada a
prvia legalidade dos delitos e das penas, pode criar figuras delitivas inquas e instituir penas
vexatrias dignidade humana. Impem-se, para evitar uma legislao inadequada a injusta
restringir, e mesmo, se possvel, eliminar o arbtrio do legislador.
O Direito Penal representa a forma mais brutal de interveno estatal na vida das
pessoas, pois a nica possibilidade de que sejam promovidas limitaes em direitos
fundamentais, na sociedade democrtica, a consequncia penal ao delito, de sorte que, em
seu contedo esto as sanes mais gravosas de todo o ordenamento positivo.
Sistematizando, pode-se afirmar que somente o Direito Penal tem a efetiva legitimidade
democrtica para impor a suspenso de direitos fundamentais, como o caso da liberdade.
Poder de tamanha magnitude, que chega a permitir a interveno limitativa sobre
direitos fundamentais, no pode ser utilizado de forma indiscriminada, mas calcado na ideia
da efetiva necessidade, ou seja, somente pode haver a interveno penal quando necessria
for, sob pena de, ao invs de constituir-se em um elemento de proteo de relevantes
interesses da comunidade, assumir a faceta de mecanismo de agresso do Estado contra os
cidados.
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Bem a propsito, observa Luiz Regis Prado que a tutela penal s legtima quando
socialmente necessria (princpio da necessidade), imprescindvel para assegurar as condies
de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade
e da liberdade da pessoa humana.
Cumpre sempre questionar se o contedo penal realmente necessrio, dentro da
situao concreta, para a garantia de elementos essenciais para a vida em sociedade, pois
fora de tal campo no tem razo a existncia do Direito Penal, havendo uma indevida e
ilegtima limitao liberdade do cidado pelo Estado, ao tentar impor-lhe comandos
redutores de sua liberdade sem que haja a efetiva necessidade.
O Direito Penal, assim, s goza de legitimidade quando agregado ao adjetivo da
necessidade, sendo esta vista sob o aspecto dos relevantes valores imprescindveis para a vida
humana, que efetivamente venham a necessitar de todo o rigor que o Direito Penal faz
emanar, decorrendo da a concepo moderna de bem jurdico-penal.
A BALISA HERMENUTICA ESTABELECIDA PELO PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE
BENS JURDICOS
A moderna concepo do princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos traz ao
Estado fundamental barreira interventiva, pois somente permite que o Direito Penal regule
situaes que tenha em vista, especificamente, a proteo de bens jurdicos.
Em outras palavras, o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos retira, da
possibilidade de atuao do sistema jurdico criminal, o contedo meramente moral ou
pessoal, pois h, no ntimo de tal fundamental regra, a garantia ao cidado de ser e pensar de
forma livre, sem que seja permitida qualquer ao estatal pelo que , pensa, ou mesmo sente
o indivduo.
Assim, quando se afirmar que o Direito Penal, na atualidade, dentro da feio do
Estado Democrtico de Direito, volta-se exclusivamente para a proteo de bens jurdicos,
afasta-se qualquer permisso para que atue sobre comandos meramente morais ou de
sentimentos pessoais.
H verdadeiramente um axioma de que a pena um instrumento estatal necessrio
para a proteo de bens jurdicos. Essa concepo tem relevante destaque na atualidade,
pois garante a segurana ao indivduo de possuir o direito de ter sua identidade pessoal com
total liberdade, pois no pode o Estado interferir na esfera de vida individual, nos
sentimentos, ou no que pensa o indivduo, na medida em que somente o ataque a bens
jurdicos pode ser objeto da incidncia penal.
importante que se perceba o forte contedo libertrio da regra que determina que a
proteo penal recaia, exclusivamente, sobre bens jurdicos, na medida em que afasta a
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possibilidade de interferncia estatal na vida privada, com invaso em aspectos atinentes
moral e aos pensamentos e sentimentos individuais.
absolutamente seguro afirmar, como faz Luiz Flvio Gomes, que o Direito Penal no
serve para a tutela da moral, de funes governamentais, de uma ideologia, de uma religio
etc.; sua misso a de tutelar os bens jurdicos mais relevantes (vida, integridade fsica,
patrimnio, liberdade individual, liberdade sexual etc.
O bem jurdico penalmente tutelvel, ademais, decorre das regras j traadas no
texto constitucional. No pode o legislador tutelar todo e qualquer bem jurdico, mas
somente aqueles que, de alguma forma, encontram-se previstos no Texto Maior. No h
necessidade da previso expressa do bem jurdico passvel de tutela pelo Direito Penal na
Constituio Federal, porm necessita o mesmo ser passvel de ser extrado de seu conjunto
axiolgico.
A Constituio Federal explicita aqueles valores fundamentais para a vida em uma
determinada comunidade, deixando clara a linha de conduta eleita, pelos cidados, para
viver dentro dos limites territoriais de um pas.
O Direito Penal retira desses valores, anteriormente exaltados pelo texto
constitucional, os objetos de sua proteo. Os valores elevados na sociedade, que demandem
especial ateno do legislador infraconstitucional e, por especial ateno, neste passo,
leia-se merecedores de tutela pelo Direito Penal, com a imposio de todas as consequncias
que lhe so prprias para aqueles que atingirem esse conjunto valorativo, elevadamente
importante a um determinado povo so o contedo dos bens jurdico-penais.

Comporta observar que o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos deita suas
razes na Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, quando expressamente
vem estabelecer a tutela penal com carter de excepcionalidade. ADeclarao Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789, em seu artigo 8. determinou que a lei apenas
deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias(...), Punha-se, assim, um
princpio orientador e limitador do poder criativo do crime. Surgia o princpio da necessidade,
ou da interveno mnima, preconizando que s se legitima a criminalizao de um fato se a
mesma constitui meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico. Se outras
formas de sano se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao
incorreta. Somente se a sano penal for instrumento indispensvel de proteo jurdica
que a mesma se legitima.
O contedo punitivo penal , portanto, bastante restrito, somente se fazendo presente
em hipteses de necessidade protetiva de bens jurdicos relevantes, ou seja, agregados s
diretrizes constitucionais.
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A compreenso do princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos faz surgir uma
importante baliza hermenutica, pois, como observa Robervani Pierin do Prado, as
diferentes formas pelas quais dado conhecer um objeto pode alterar toda sua estrutura, ou
seja, repercutir diretamente na elaborao do prprio conceito, natureza e efeitos.
Abordando o Direito Penal sob o enfoque da tutela do bem jurdico tem-se, entre
outras, uma importante repercusso na anlise da tipologia penal, posto que os tipos
proibitivos estaro sempre se voltando para a proteo de bens jurdicos, de sorte que
fundamental, quando da incidncia da norma criminalizadora, perquirir se a mesma
realmente aplicvel, no somente sob o ponto de vista da gramaticalidade, mas da efetiva
existncia de leso ou exposio a perigo de bem jurdico tutelado pelo ordenamento
jurdicopenal.
Com efeito, o bem jurdico tutelado elemento sempre presente na estrutura de
qualquer tipo penal. J se disse com propriedade que a existncia, a estrutura e os fins do
tipo penal acham seu embasamento no bem jurdico tutelado.
Por certo, se a existncia, estrutura e finalidade do tipo acham-se vinculados ao bem
jurdico protegido, a presena deste, e verificao de ataque a ele, imprescindvel para que
se possa falar na criminalizao da conduta e fazer incidir as consequncias penais ao delito.
No h que se falar em tipificao da conduta que, embora sob leitura meramente
gramatical, possa, em tese, corresponder descrio proibitiva feita pela lei penal, se a
prtica da mesma sequer colocou em risco bem jurdico tutelado. Lembre-se, o bem jurdico
fundamento para a prpria existncia do tipo, sua ausncia importa em falta de conduta
juridicamente relevante, pela ausncia de preenchimento das exigncias tipolgicas
consideradas em toda a sua extenso.
O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos assume, assim, a caracterstica de
restrio incidncia do tipo incriminador, pois, com o balizamento que produz, deixa
evidente que somente haver enquadramento de determinada conduta se agredido ou menos
em risco concreto de agresso estiver o bem jurdico tutelado.
Dessa forma, cumpre sempre perquirir sobre o objeto especfico de proteo da
norma, pois se o contedo penal atua protegendo um valor importante, constitucionalmente
contemplado, em consequncia, deixa patente que a tipificao penal depende, alm do
atendimento ao desenho formal da lei, ao efetivo ataque do bem jurdico tutelado.
No basta, no esforo de exegese penal, por certo, analisar se a conduta formalmente
atendeu ao contedo gramatical da lei, mas sim investigar se houve, ao menos, ameaa real
ao bem jurdico tutelado, pois a inexistncia desta importa em afastar-se o juzo de
tipicidade penal.
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Outro ponto, de imediata repercusso, descansa sobre a necessidade de que, para
evitar a abstrao excessiva do contedo penal, em comprometimento evidente do sentido
protetivo do cidado comum, que est na matiz da sistemtica jurdico-penal, que o bem
jurdico seja claramente definido. Em outra palavras, para que um tipo seja preenchido, a
primeira questo definir qual o campo especfico de sua tutela, objetivando visualizar, em
hipteses concretas, se o valor protegido restou ofendido ou concretamente em risco.

O BEM JURDICO NOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: a superao
da anlise do patrimnio da instituio financeira.
Os crimes contra o sistema financeiro nacional esto definidos na Lei n 7492/89,
dentro de uma concepo moderna de Direito Penal, em que se trabalha com a proteo de
valores supra-individuais, em prol do coletivo e da satisfao de interesses comuns dos
integrantes da sociedade.
Afirmar o carter supra-individual da tutela penal no o mesmo que conferir
abstrao ao bem jurdico, ou, ainda, afast-lo da necessria verificao no caso concreto.
Destarte, quando so analisados os crimes contra o sistema financeiro nacional, embora
exista um bem jurdico particular, ante sua caracterstica supra-individual, o mesmo
concretamente visualizvel e de obrigatria incidncia.
A questo central a da confuso, comumente ocorrida, em imaginar-se a tutela
necessria caracterizao dos crimes contra o sistema financeiro nacional sobre o
patrimnio de instituies financeiras ou de investidores, quando, em verdade, o atingimento
a estes bens secundrio, em face do valor efetivamente tutelado, para que se tenha a
incidncia dos tipos da Lei n 7492/86.
Com o objetivo de tornar clara a questo, vale refletir que o bem jurdico, patrimnio
da instituio ou de investidores, por si s no pode servir para o enquadramento de
determinada conduta na tipificao especfica da Lei n 7492/86, pois, ter-se-ia mero
confronto com os crimes contra o patrimnio.
O bem jurdico que d margem a que se fale em tipificao, na forma da Lei n
7492/86, o sistema financeiro nacional e no o patrimnio da instituio e de investidores
que, bem verdade, podem estes ser reflexamente atingidos, sem que, com isso, fale-se em
delito contra o sistema financeiro nacional, pois s o ataque ao bem jurdico efetivo de tutela
que preenche as exigncias tipolgicas.
A anlise, portanto, deve ser a do entendimento do sistema financeiro, na medida em
que s a leso a este ou risco efetivo de sua leso caracteriza qualquer das hipteses
incriminadas pela Lei n 7492/86.
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O objeto de tutela o sistema financeiro nacional, este o valor protegido pelo
contedo penal. H uma dificuldade, contudo, embora com conscincia da premissa
apresentada, em muitas situaes, em saber se houve agresso ou efetivo perigo de agresso
a esse sistema financeiro nacional.
Pode-se ter uma ao que represente a perda de recursos, de patrimnio por uma
instituio financeira, e que no necessariamente seja crime contra o sistema financeiro
nacional, por no haver qualquer perigo no que diz respeito ao atingimento desse bem
jurdico tutelado. Neste caso, a leso sobre o patrimnio da instituio, mas no sobre o
sistema financeiro, por via de consequncia, tem-se um crime contra o patrimnio da
instituio financeira, mas no h ajustamento da conduta em uma das hipteses da Lei n
7492/86.
O esforo hermenutico deve ser para pontuar onde est o campo que separa o mero
delito contra o patrimnio da instituio, hiptese em que esta ser sujeito passivo de um
crime contra o patrimnio, no que diz respeito ao atingimento ou perigo de leso ao sistema
financeiro nacional, tendo o Estado como sujeito passivo.
Para que haja agresso ao sistema financeiro nacional preciso que a conduta do
agente tenha efetivamente colocado o funcionamento do sistema financeiro nacional, o
equilbrio do sistema financeiro, em risco a partir do seu agir.
Na anlise dos tipos de delitos contra o sistema financeiro nacional, de se salientar a
presena de um bem jurdico especfico e secundrio atrelado a cada tipo, sem que isso
desnature a regra geral de que o objeto da proteo o sistema financeiro, ou seja, s vai
existir adequao tipolgica, tipificao da conduta, se houver um enquadramento preciso
em algo que agride o sistema financeiro, coloca em risco o sistema financeiro como um todo e
no apenas gera reflexo no bem jurdico especfico/secundrio.
O bem jurdico especfico/secundrio pode, at mesmo, ser o patrimnio da
instituio ou dos investidores, mas que quando atingido isoladamente descaracteriza o crime
contra o sistema financeiro nacional, passando-se a falar em crime contra o patrimnio, como
regra, pois deve, necessariamente, ser agredido tambm o sistema financeiro nacional, para
que se tenha a incidncia da conduta em uma das hipteses delitivas da Lei n 7492/86.
A agresso contra o sistema financeiro nacional verificada quando a conduta do
agente passa a colocar em risco a credibilidade de que deve ser detentor o Estado, no que
tange ao especial aspecto de gesto financeira, produzindo real ameaa para o bem estar
financeiro da sociedade brasileira.
Tenha-se em conta que a credibilidade financeira o principal fator de atrao de
investimentos para determinado pas e, por via reflexa, de gerao de riqueza. Justamente
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este contedo o protegido pelo Direito Penal quando faz incidir o seu plexo normativo em
condutas que agridam o sistema financeiro.
A proteo patrimonial de instituies financeiras, e mesmo de investidores, no
necessita de legislao especial, como a Lei n 7492/86, que somente se justifica pela
caracterstica particular do bem jurdico que est protegendo, o sistema financeiro nacional,
visando garantir a credibilidade nacional e internacional de captao de recursos para o gerar
de riquezas no territrio nacional.
Assim, a tipificao de qualquer conduta que se afirme protetiva do sistema financeiro
nacional deve, necessariamente, observar que o agir do sujeito tenha ido alm da mera leso
patrimonial, quer instituio financeira, quer aos investidores, e tenha efetivamente
colocado em ataque a credibilidade financeira nacional, produzindo, ao menos, a real ameaa
da perda de investimentos e, com isso, da diminuio da produo da riqueza no Pas.

LTIMA REFLEXO

H uma tendncia muito forte no Estado Brasileiro de utilizar da legislao penal para
uma guerra de classes, promovendo um agravamento exacerbado e desproporcional na sano
e na persecuo quando digam respeito a determinadas condutas, praticadas por integrantes
de uma parcela especfica da sociedade, sem que ocorra, porm, jamais atingimento do grupo
que exerce o poder.
A posio defendida pela esquerda extremada no Direito Penal, com fonte em posturas
como o da criminologia radical, ademais de produzir o salutar efeito de reduo do campo
interventivo com relao a infraes de bagatela, gerou, como efeito negativo, a visualizao
no meramente da necessidade de punio aos crimes excelentes, ou seja, s condutas
gravosas praticadas pelas pessoas que apresentem alguma vantagem econmica na sociedade,
no necessariamente os detentores do poder, mas a verdadeira cassada aos mesmos, com
uma legislao penal extremamente agressiva e desarrasoada, com sanes expressivas,
gerando uma total desproporo no sistema.
Mais que isso, a prpria vida cotidiana do Direito Penal, passou aexperimentar um
negligenciar na persecuo de condutas importante, para se concentrar no ataque aos crimes
com contedo financeiro expressivo, transformando o centro do sistema, no mais na
proteo ao homem, mas sim a arrecadao do Estado.
Dentro desse contedo, o Direito Penal passou a ser um elemento de promoo de uma
guerra de classes, em que a riqueza em si combatida e atacada por uma legislao em
especial severa, incidente sobre as pessoas de maior posicionamento econmico na
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sociedade, mesmo em condutas proporcionalmente da mesma gravidade que as praticadas por
pessoas mais humildes.
A antiga lgica, em que o sistema punitivo canalizava-se exclusivamente para as
pessoas desfavorecidas da sociedade, vem sendo gradativamente substituda por outra, em
que os ataques aos detentores da riqueza, ainda que esta provenha de fontes lcitas, quando
so acusadas de determinadas condutas, devem ser da forma mais brutal possvel, com
admisso, inclusive, de sacrifcios a princpios fundamentais do Direito Penal, como o da
legalidade, esquecido em vrios delitos da chamada macro-criminalidade econmica.
Nesse campo, reafirmar as bases do princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos
fundamental, no com o sentido de afirmar o Direito Penal ao nefasto papel de sistema
incidente sobre os mais pobres, mas com o objetivo de que pobres e ricos, dentro de uma
lgica isonmica tenham as mesmas garantias e proporcionais sanes quando agridam bens
jurdicos relevantes, merecedores da tutela penal.
Bem a propsito, vale o alerta de Cerezo Mir, no sentido de que se o Direito no quer
ser mera fora, mero terror, se quer obrigar aos cidados em sua conscincia, deve respeitar
a condio do homem como pessoa, como ser responsvel, como um ser capaz de reger-se
pelos critrios do sentido, da verdade e do valor (do que tem sentido ou absurdo, do que
verdadeiro ou do que falso, do que valioso e do que no ).
Em consequncia dessa racionalizao, no pode a ao meramente contra o
patrimnio, ainda que de instituies financeiras ou de investidores desta, ser punida de
forma diferenciada e, no mais das vezes, mais gravosa do que a normal punio reclamada
pela lei para o agir delituoso contra o patrimnio.
A verdade que s a leso ou o perigo efetivo de leso a outro bem jurdico, que no
o patrimnio, faz ser possvel a diferenciao punitiva da lei n 7492/86 e dos crimes contra o
patrimnio, elencados no Cdigo Penal.
O sistema financeiro nacional e sua agresso ou risco efetivo de agresso , desta
forma, a barreira intransponvel para uma criminalizao diferenciada, com incidncia
tipolgica prpria.
Lembre-se que no se constri o equilbrio em uma sociedade massacrando uma
classe, mas permitindo que as diferentes camadas da sociedade sejam vistas e vejam-se em
condio de igualdade.
No restam dvidas que a criminalidade excelente deve ser objeto das preocupaes
crescentes do estudo penal, porm no meramente com o objetivo de um agravamento
desmedido da resposta criminal, mas com o fortalecimento da ideia de que o delito tambm
atinge as pessoas das camadas mais favorecidas e que o Estado Democrtico pune a todos,
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ricos ou pobres, em condio proporcional, tendo em conta as caractersticas da conduta
praticada e a relevncia social do bem jurdico tutelado.
Afinal, superado o choque de classes, empresrios e trabalhadores braais,
intelectuais e "carrinheiros", tudo o que se tem trabalho, e como lembra o poeta GIBRAN
KHALIL GIBRAN:
Muitas vezes vos ouvi dizendo, como se falando em sonhos: Aquele que trabalha o
mrmore, e encontra a forma de sua prpria alma na pedra, mais nobre que aquele que ara
o solo. E aquele que pega o arco-ris para coloc-lo no tecido semelhana do homem, mais
que aquele que faz sandlias para nossos ps.
Mas eu digo, no em sonhos, mas na conscincia da luz do meio-dia, que o vento no
fala mais docemente aos carvalhos gigantes do que menor das folhas de grama;
E s grande aquele que transforma a voz do vento em uma cano, tornada ainda
mais doce por seu prprio amor.
O trabalho o amor tornado visvel.
Se no puderdes trabalhar com amor, mas apenas com desgosto, melhor que deixeis
vosso trabalho, que senteis porta do templo e que recebais esmolas daqueles que trabalham
com alegria.
Pois se assardes po com indiferena, assareis um po amargo, que s matar a
metade da fome de um homem.
E se vos ressentirdes ao amassar uvas, vosso ressentimento destilar veneno no vinho.
E se cantardes como anjo, e no amardes o vosso cantar, abafareis os ouvidos do
homem s vozes do dia e s vozes da noite.

Currculo Resumido

ADEL EL TASSE
Advogado. Mestre em Direito Penal. Procurador Federal junto Universidade Federal do
Paran Desempenha a atividade do Magistrio, na cadeira de Direito Penal, em cursos de
graduao e ps-graduao, em diferentes instituies de ensino superior.

Como citar este artigo:
TASSE, Adel El. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional: O bem jurdico especfico
necessrio para a incidncia da lei n 7492/86 determinao da conduta. Artigo publicado:
Direito Penal Contemporneo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 334-341. Material
da 2 aula da Disciplina Criminalidade Econmica e Organizada, ministrada no Curso de
Especializao TeleVirtual em Cincias Penais UNIDERP - REDE LFG.

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REFLEXES E ANOTAES SOBRE OS CRIMES TRIBUTRIOS

Sumrio
I Consideraes gerais 1. Sano penal tributria e
sano administrativa tributria 2. A responsabilidade penal
da pessoa jurdica 3. Da classificao do art. 1 da Lei
8.137/90 quanto ao resultado: crime material 4. O requisito
subjetivo dos delitos fiscais 5. Do erro no mbito dos
delitos tributrios 6. Responsabilidade penal nos crimes
societrios 7. Inexigibilidade de conduta diversa 8.
Concurso aparente de normas II - Prvio exaurimento da
via administrativa e crimes tributrios 1. Julgados do
Supremo Tribunal Federal2. Inexistncia de elementos
tpicos e condio objetiva de punibilidade 3. O tributo
devido4. Aspectos processuais 5. Consideraes de ordem
constitucional III - Consequncias penais e processuais do
pagamento e do parcelamento 1. Extino da punibilidade
pelo pagamento 2. As consequncias penais e processuais
do parcelamento 2.1. Programa de Parcelamento Especial
PAES (ou Refis 2): Lei 10.684, de 30 de maio de 20033.
Questes controversas sobre parcelamento e pagamento.

I Consideraes gerais
1. Sano penal tributria e sano administrativa tributria
O Direito penal econmico
1
que constitui um dos mais novos ramos do direito
repressivo, tem tido sua importncia alargada nos ltimos tempos. Inmeras so as leis
penais recentemente editadas de contedo econmico.
Ontologicamente inexiste diferenciao entre a sano penal tributria e aquela
oriunda da condenao em um processo administrativo. Muitas vezes, inclusive, ambas
sanes (penal tributria e administrativa tributria) so idnticas.
A opo entre considerar determinada conduta como sendo um crime ou de remet-la
para o mbito de um ilcito administrativo pertence ao legislador. Tal escolha, entretanto,
deve estar fundada em criteriosa anlise, j que a remessa para o Direito penal deve,
sempre, ser feita de forma muito parcimoniosa, em face dos princpios da subsidiariedade e
da fragmentariedade.

1
No dizer de MANOEL PEDRO PIMENTEL, o Direito penal econmico constitui-se em um sistema de normas
que defende a poltica econmica do Estado, permitindo que esta encontre os meios para a sua
realizao. So, portanto, a segurana e a regularidade da realizao dessa poltica que constituem
precipuamente o objeto jurdico do Direito penal econmico (Direito penal econmico. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1973, p. 42). Inexiste, entretanto, consenso em relao a tal conceituao, pois
h aqueles que ampliam o objeto do Direito penal econmico. Nesse sentido KLAUS TIEDEMANN, o qual,
inclusive, prefere a denominao delitos scio-econmicos.
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A sano penal tributria pode se revestir de uma pena privativa de liberdade
(recluso ou deteno) ou de uma pena de multa, enquanto que jamais se admite a aplicao
da pena privativa s sanes administrativas. Outra importante distino de carter
processual: a competncia para aplicar a sano penal do poder judicirio, enquanto que a
administrativa imposta pela pelo executivo.

2. A responsabilidade penal da pessoa jurdica
A Constituio Federal brasileira contempla a possibilidade de responsabilizao da
pessoa jurdica em dois dispositivos (arts. 173, 5 e 225, 3)
2
. O legislador ordinrio j
cuidou dessa responsabilidade nos crimes ambientais (Lei 9.605/97, arts. 3 e 20). A lei
ambiental refere-se responsabilidade penal, mas, a rigor, isso deve ficar reservado em
termos de Direito penal para as pessoas fsicas.
O Direito sancionador ou judicial-sancionador o que melhor explica a natureza
jurdica da responsabilidade das empresas. Entre ns ainda pouco se fala nesse Direito
sancionador, que seria uma terceira via entre o Direito penal e o Direito administrativo.
Distingue-se desse ltimo porque a competncia para aplicar sanes do Direito sancionador
do magistrado. Ao mesmo tempo no se trata de Direito penal, que est regido pelo princpio
da responsabilidade pessoal, isto , somente quem tem capacidade de entender e de querer
que pode ser penalmente responsabilizado. De outro lado, o Direito penal est
tradicionalmente estruturado em torno da pena de priso, que incompatvel com as pessoas
jurdicas.
No Direito brasileiro h um conjunto expressivo de normas que impem sanes no
penais e que entrariam facilmente no mbito do que se chama de Direito sancionador. Por
exemplo: lei de improbidade administrativa, lei do impeachment, transao penal etc. A
responsabilidade da pessoa jurdica tambm deve ser inserida nesse rol, porque impossvel
aplicar nesses casos princpios bsicos do clssico Direito penal, dentre eles destacam-se:
princpio da responsabilidade pessoal (ningum pode ser responsabilizado pelo fato de
outrem), princpio da responsabilidade subjetiva (no existe crime sem dolo ou culpa),
princpio da culpabilidade (capacidade de comportar-se de modo diverso).

2
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, coletivo, conforme definidos em lei. (...) 5 A lei, sem prejuzo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta,
sujeitando-se s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econmica e financeira e contra a economia popular.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (...) 3 - As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes
penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
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3. Da classificao do art. 1 da Lei 8.137/90 quanto ao resultado: crime material
Prev o caput do art. 1 da Lei 8.137/90:
Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
Uma das primeiras discusses que foram realizadas em torno do art. 1 da Lei
8.137/90 refere-se classificao quanto ao resultado, sendo que doutrina e jurisprudncia
majoritrias inclinam-se no sentido de se tratar de crime material, j que a prpria descrio
legal apresenta o resultado a ser alcanado pelo agente, qual seja,supresso ou reduo de
tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio. Na doutrina, dentre tantos outros: RUI
STOCO. Leis penais e sua interpretao jurisprudencial. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. v. 2. p. 87; ARISTIDES JUNQUEIRA, GILBERTO ULHA CANTO, CELSO RIBEIRO DE BASTOS, HUGO DE
BRITO MACHADOet al., Pesquisas tributrias: crimes contra a ordem tributria. So Paulo: RT,
1995. Em sede pretoriana, ganhou destaque a deciso relatada pelo Ministro SEPLVEDA
PERTENCE, cuja ementa se transcreve:
Crime contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/90, art. 1, I): infrao material
ao contrrio do que sucedia no tipo similar da Lei n. 4.729/65 , consumao da qual
essencial que, da omisso da informao devida ou da prestao da informao falsa, haja
resultado efetiva supresso ou reduo do tributo: circunstncia elementar, entretanto, em
cuja verificao, duvidosa no caso, no se detiveram as decises condenatrias: nulidade.
(HC 75.945-2/DF, j. em 02.12.97, DJU de 13.2.98, p. 4)
Destarte, sem se verificar o efetivo dano fiscal, no resulta perfectibilizado o crime.
3

O resultado naturalstico exigido (supresso ou reduo patrimonial do errio pblico),
portanto, parte integrante do tipo. Sem ele no h que se falar em delito fiscal consumado.
No que concerne supresso, impe-se que o tributo seja devido. No segundo caso
(reduo), alm de devido, h que se conhecer o valor pago e aquele que deveria ter sido
recolhido pelo contribuinte, ou seja, o valor devido, sem o que no se pode concluir tenha
havido recolhimento a menor, questes que, por expressa disposio legal, so de
competncia da instncia administrativo-fiscal. o que determina o art. 142, caput, do CTN:

3
MELO,Jos Eduardo Soares de. Crimes contra a ordem tributria. So Paulo: RT, 1995, p. 195;
MACHADO,Hugo de Brito. Prvio esgotamento da via administrativa e ao penal nos crimes contra a
ordem tributria. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 4, n. 15, jul.-set., 1996. p. 235; SOUZA,
Nelson Bernardes de. Crimes contra a ordem tributria e processo administrativo. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, v. 5, n. 18, abr.-jun. 1997; BRANDO, Salvador Cndido apud DELMANTO, Fbio
Machado de Almeida. O trmino do processo administrativo-fiscal como condio da ao penal nos
crimes contra a ordem tributria. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 6, n. 22. abr.-jun. 1998,
p. 73; LOVATTO,Alcio Adoapud SCHMIDT, Andrei Zenkner. Excluso da punibilidade em crimes de
sonegao fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 64.
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Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo
lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato
gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor aplicao da penalidade cabvel.
Ainda sobre a classificao em relao ao resultado, traz-se a lio do Ministro EDSON
VIDIGAL:
importante no perder de vista essa distino entre crimes de mera conduta e crimes de
dano por causa de suas repercusses intensas no sistema jurdico-penal. Ou seja, a supresso ou
reduo de tributos, por exemplo, de que trata a Lei 8.137/90, somente se realiza com o proveito do
agente, com a obteno do resultado. Ora, isso depende de aferio do setor fazendrio, na via
administrativa. S na concluso do processo administrativo, assegurada a ampla defesa ao acusado,
que se poder falar, em regra, em leso ordem tributria, mediante a supresso ou reduo de
tributos.
4

Sendo os crimes fiscais do art. 1 da Lei 8.137/90 materiais, no se pode afastar a
ideia de que em algumas situaes h ntida e irrefutvel interdependncia entre a esfera
administrativa e a penal. Nesse sentido, recorde-se o magistrio de RODRIGO SNCHEZ RIOS:
entendido que as disposies presentes no art. 1 da Lei 8.137 tipificam um crime de dano,
no h como se admitir irrestritamente que o resultado da instncia administrativa no
possa ter influncia na deciso do juzo criminal.
5

E em forma de concluso afirma ANDREI ZENKNER SCHMIDT: Com efeito, sabido que os
crimes de sonegao fiscal, principalmente os materiais (art. 1 da Lei 8.137/90 e art. 337-A
do CP), encontram seu momento consumativo no instante em que se verifica a supresso ou
reduo do tributo, ou seja, no instante em que a exao era exigvel e no fora
devidamente recolhida, desde que satisfeitas as exigncias da conduta vinculada no tipo
penal.
6

A falta de demonstrao desses requisitos (tpicos), j na denncia, inviabiliza a
anlise acerca, inclusive, da existncia de indcios de que o delito fiscal descrito no art. 1 da
Lei 8.137/90 tenha sido praticado, ou seja, indcios de materialidade, que condio de
recebimento da pea acusatria.
No se trata, aqui, de negar a prerrogativa que dada ao rgo acusador de provar o
alegado na pea acusatria durante a instruo criminal, por todos os meios legalmente
permitidos. O que se tem a certeza deausncia de materialidade do delito, pois somente
se pode dizer tenha o agente suprimido ou reduzido tributo, ou contribuio social e qualquer
acessrio quando o dbito se torna devidamente reconhecido.

4
VIDIGAL, Edson. Revista da FESMPDFT, Braslia, v. 7, n. 14, jul.-dez. 1999, p. 34.
5
RIO, RodrigoSnchez. O crime fiscal. Porto Alegre: Fabris Editor, 1998, p. 72.
6
SCHMIDT,Andrei Zenkner. Excluso da punibilidade em crimes de sonegao fiscal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.p. 63. - grifou-se.
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Na esteira desse raciocnio, decidiu o Supremo, no habeas corpus antes referido (n.
81.611-DF), que a consumao dos crimes previstos no art. 1 da Lei 8.137/90 ocorre somente
com a constituio definitiva do lanamento.

4. O requisito subjetivo dos delitos fiscais
Os incisos do art. 1 da Lei 8.137/90 descrevem vrias condutas. No basta,
entretanto, que o agente as tenha praticado, para considerar consumado o crime. Faz-se
necessrio, ademais, a ocorrncia do requisito subjetivo do injusto previsto no caput (dolo).
Desta forma, prtica do fato deve ser acrescentada a vontade de no pagar ou de reduzir o
tributo (dolo direto) ou a assuno de risco por parte do agente (dolo eventual).
Quando se trata de analisar o requisito subjetivo dos delitos previstos no art. 2 da
mesma Lei, entretanto, a questo deixa de receber consenso na doutrina e nos tribunais. A
grande dificuldade gira em torno da correta interpretao da expresso So crimes da
mesma natureza, que inaugura a descrio tpica.
Para alguns, tal s quer significar que se trata, igualmente, de crimes contra a ordem
tributria. Outros, entretanto, ampliam o significado para incluir, do mesmo modo que ocorre
em relao ao art. 1, o requisito subjetivo, qual seja, a vontade de reduzir ou suprimir
tributo. Para esses, o fato de o artigo 1 prever punio diversa da estabelecida no artigo 2
no invalidaria o entendimento, e, mais, encontra-se justificado. s menos graves (art. 2)
foram, corretamente, atribudas sanes menores. E so menos graves porque reprovam
fundamentalmente o desvalor da conduta, no exigindo para a consumao formal a
ocorrncia do resultado naturalstico, que a supresso ou reduo do tributo.
O tipo penal previsto no art. 2, I, da Lei 8.137/90, consoante clssica diferenciao,
pertence categoria denominada delito formal, isto , descreve o resultado naturalstico
(supresso de pagamento de tributo) mas no o exige para a consumao formal do delito.
Com isso, do ponto de vista da imputao subjetiva, no h dvida de que se trata de um
delito de inteno ou de inteno especial. Para alm do dolo, que ilumina o desvalor da
conduta (fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas), o tipo ainda exige um
requisito subjetivo especial, isto , a inteno de eximir-se do pagamento de tributo. essa a
inteno especial que distingue o crime tributrio acima mencionado do delito de falsidade
do Cdigo Penal.

5. Do erro no mbito dos delitos tributrios

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Tambm no mbito dos crimes tributrios podem incidir todas as modalidades de erro
estudadas na teoria geral do delito. H erro de tipo quando o agente desconhece ou no tem
a plena conscincia de um dos requisitos objetivos descritivos do delito. O erro de tipo exclui
o dolo e justamente nesse ponto que se distingue do erro de proibio previsto no art. 21 do
CP. No erro de proibio o agente sabe o que faz, tem conscincia dos requisitos objetivos do
tipo e acredita na licitude da conduta. Pensa que permitido o que na verdade proibido. O
erro de proibio exclui ou atenua a culpabilidade do agente. No se confunde com a mera
ignorncia da lei, que no absolve o agente, constituindo simples circunstncia atenuante.
No basta que o agente desconhea o texto legal, mais do que isso fundamental no saber
que a conduta praticada proibida.
Se o contribuinte por simples equvoco, atuando de boa-f, realiza uma determinada
conduta descrita na lei penal (por exemplo: emite uma nota fiscal com valor inexato, na
crena de que era o correto), no h que se falar na presena do dolo e sem dolo no existe
crime tributrio. Ele pode ser responsabilizado tributariamente, mas no penalmente. Isso
no se confunde com a conduta de simples ignorncia da lei, que no aproveita ao agente.
Desconhecer a consolidao das leis tributrias, consoante a previso do art. 212 do CTN
7
, em
regra, conduz a uma mera ignorncia da lei, que no aproveita ao agente e no mbito
empresarial essa ignorncia da lei dificilmente se converte no erro de proibio porque o
empresrio conta com deveres de informao tpicos de sua atividade.

6. Responsabilidade penal nos crimes societrios
No mbito do Direito penal, a responsabilidade pessoal, impedindo que algum seja
responsabilizado por uma conduta de outrem. O s fato de ostentar a condio de scio, por
exemplo, de uma empresa, no significa que sempre haver responsabilidade penal. O Direito
penal direito do fato concreto. Cada um deve ser responsabilizado pelo que faz e na medida
da sua culpabilidade. Se um determinado scio no pratica atos de gerenciamento ou de
administrao da empresa, no h dvida de que ele deve ser afastado da responsabilidade
penal.
O STF, como se sabe, admite a denominada denncia genrica, que consiste na
imputao de um fato a vrias pessoas, sem descrever detalhadamente a contribuio de
cada uma para o delito. de se refutar esse entendimento jurisprudencial, porque d ensejo
a se chegar a uma responsabilidade de autor, isto , pode-se impor uma pena a um scio pela
mera condio que ostenta, sem ter participado do contexto ftico embasador da acusao.

7
Art. 212. Os Poderes Executivos federal, estaduais e municipais expediro, por decreto, dentro de 90
(noventa) dias da entrada em vigor desta Lei, a consolidao, em texto nico, da legislao vigente,
relativa a cada um dos tributos, repetindo-se esta providncia at o dia 31 de janeiro de cada ano.
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O STJ j se posicionou contrariamente posio acima mencionada, como se pode
verificar no julgamento do RHC 9.196/RS, cujo acrdo em parte transcrito:
A denncia deve conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias (CPP,
art. 41), com adequada indicao da conduta ilcita imputada ao ru, de modo a propiciar-lhe o pleno
exerccio do direito de defesa, uma das mais importantes franquias constitucionais. Contm a mcula
da inpcia a denncia que formula acusao genrica de prtica de crime contra a ordem tributria,
sem apontar de modo circunstanciado a participao dos rus no fato delituoso. A mera qualidade de
scios ou diretores de uma empresa, na qual se constatou a ocorrncia de crime de apropriao
indbita de contribuies previdencirias, no autoriza que contra os mesmos diretores seja
formulada uma acusao penal em Juzo. (STJ, RHC 9.196/RS, rel. Min. Vicente Leal, 6 T., j.
05.09.00).

Muito embora conste, no art. 11 da Lei 8.137/90, que quem de qualquer modo
concorre para o crime tributrio incide nas penas a ele cominadas, faz-se necessrio que o
agente pratique uma conduta delitiva. Porque ele no pode ser punido pelo que , mas sim
pelo que faz. Sem fato concreto no h que se falar em responsabilidade penal. Essa a
garantia que decorre do princpio do direito penal do fato.

7. Inexigibilidade de conduta diversa
A culpabilidade composta de trs requisitos: imputabilidade, potencial conscincia
da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Essa ltima deixa de existir sempre que o agente atua movido por uma situao
anormal, na qual ele, nas suas circunstncias, no poderia deixar de agir daquela maneira.
Trata-se, assim, de uma situao em que no se pode exigir outro comportamento do agente,
pois nas circunstncias no poderia resistir.
O art. 22 do Cdigo Penal elenca as duas situaes legais: coao moral irresistvel e
obedincia hierrquica. A doutrina, entretanto, j consagrou a inexigibilidade de conduta
diversa como causa supralegal.
No mbito do direito penal tributrio no se tem tido dificuldade em admitir a
inexigibilidade de conduta diversa em casos de sonegao fiscal, quando o agente encontra-se
em comprovada dificuldade financeira. Uma vez demonstrada a impossibilidade financeira,
afastada fica a figura delituosa.

8. Concurso aparente de normas
A ao de inserir elementos inexatos em uma nota fiscal, reduzindo, com isso, o valor
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do IPI, da CONFINS, do IR, da CSL e do ICMS devidos, por exemplo, configura crime nico,
porque um nico bem jurdico afetado, embora a titularidade seja coletiva. Para dar-se
concurso formal, vrios bens jurdicos de pessoas distintas devem ser lesados.
A situao acima descrita de conduta nica e de ofensa a um nico bem jurdico
(intangibilidade do errio pblico). Como se trata de bem jurdico nico, o caso de se
concluir pela existncia de crime nico, mesmo que lesados tenham sido o errio federal e o
estadual, ao mesmo tempo.
Se o agente pratica vrias condutas fraudulentas, no mbito dos delitos fiscais, no h
que se falar automaticamente em crime continuado, porque tudo depende de cada tributo,
da data e da forma do seu pagamento. Quando se trata de tributo mensal, por exemplo,
apura-se o imposto devido nesse perodo. Todas as condutas realizadas num determinado ms
so na verdade atos que acabam compondo uma conduta nica, naquele ms. Temos o delito
fiscal em cada momento em que o tributo no foi pago, podendo a conduta delitiva ser
desenvolvida em um s ato ou em vrios atos. Cada ato praticado no significa um crime
autnomo. Um conjunto de atos pode integrar uma conduta nica.

II - Prvio exaurimento da via administrativa e crimes tributrios
1. Julgados do Supremo Tribunal Federal

A discusso sobre a necessidade de se aguardar o final do processo administrativo
antes de se intentar a ao penal, nos casos em que a acusao versa sobre ilcitos tributrios
que j, h muito, habita o mundo jurdico, passou a ser mais frequente com a edio da Lei
9.430/90. Seu art. 83 dispe que:
A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria
definidos nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao
Ministrio Pblico aps proferida deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia
fiscal do crdito tributrio correspondente.

Sobre o tema, o Supremo teve ocasio de se manifestar em algumas ocasies,
conforme se ver na sequncia:

a) ADin 1.571, rel. Min. Nri da Silveira, j. 20.03.97 medida cautelar
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, apreciando pedido de concesso de liminar
postulado na ADIn1.571, a qual versava sobre a constitucionalidade do artigo antes transcrito,
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por maioria de votos, em 20.03.97, relator Ministro NRI DA SILVEIRA, proclamou que:
(a) o art. 83 da Lei 9.430/96 no estipulou uma condio de procedibilidade da
ao penal por delito tributrio;
(b) tal dispositivo dirige-se a atos da administrao fazendria, prevendo o
momento em que a notitia criminis acerca de delitos contra a ordem tributria, descritos nos
arts. 1. e 2. da Lei 8.137/90 deve ser encaminhada ao Ministrio Pblico;
(c) o Ministrio Pblico no se encontra impedido de agir antes da deciso final no
procedimento administrativo (Informativo STF n. 64, 17-28 mar. 97, p. 1 e 4).
Em 10.12.03 foi concludo o julgamento da ao acima mencionada, confirmando o j
decidido liminarmente.

b) HC 77.002- RJ, rel. Min. Nri da Silveira, j. 21.11.01
Aps o indeferimento da liminar requerida na ADIN antes mencionada, teve, o
Supremo, oportunidade de retomar o assunto no HC 77.002. Depois de terem votado os
Ministros Nri da Silveira (indeferindo) e Nlson Jobim e Seplveda Pertence (deferindo), o
processo perdeu objeto, em face da absolvio em primeira instncia, fundada na deciso
administrativa favorvel ao contribuinte.

c) HC 81.321-6-SP, rel. Min. Cezar Peluso, com concesso de liminar em 03.07.03
No obstante o processo encontrar-se em curso importante mencionar a concesso
de liminar ocorrida em 03.07.03, por meio da qual foi sobrestado o feito at julgamento final
do remdio herico, sob o fundamento de que:

(a) no havendo Auto de Infrao vlido e/ou definitivo, no se pode dar, em tese,
por caracterizado o crime, nem sequer excogitar sua materialidade, pois o artigo 142 do CTN
estatui ser competncia privativa da autoridade administrativa a constituio do crdito
tributrio pelo lanamento;
(b) o artigo 5, inciso LV, da CF, garante, ademais, a todo e qualquer contribuinte o
direito de impugnar o auto de infrao;
(c) o art. 34 da Lei 9.249/95 d-lhe a prerrogativa de pagar o tributo e os acessrios,
obviamente os que sejam devidos, antes da denuncia, para ver extinta a punibilidade dos
crimes descritos nos artigos 1 e 2 da Lei n. 8.137/90;
(d) nos autos do Habeas Corpus 81.611, que tem por relator o eminente Ministro
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Seplveda Pertence, a mesma questo esta sendo examinada pelo Plenrio desta Corte,
razo pela qual a prudncia recomenda se lhe aguarde o julgamento.

d) HC 81.611-DF, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 10.12.03
De acordo com o remdio herico mencionado, ficou decidido que, no que tange aos
delitos previstos no art. 1 da Lei 8.137/90, h necessidade de se aguardar a deciso
administrativa, para somente ento poder ser intentada a ao penal.
Tal concluso fundamentou-se, precipuamente, no entendimento de que a deciso
definitiva do processo administrativo consubstancia uma condio objetiva de punibilidade,
configurando-se como elemento essencial exigibilidade da obrigao tributria."

e) RHC 82.390-SP, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11.05.04
O julgamento definitivo do Recurso se deu em 11 de maio de 2004. Consta na ementa
que:
Crime material contra a ordem tributria (Lei 8.137/90, art. 1): lanamento do
tributo pendente de deciso definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a
ao penal, suspenso, porm, o curso da prescrio enquanto obstada a sua propositura pela
falta do lanamento definitivo: precedente (Inf.STF 333).

f) HC 83.414-1-RS, Min. Joaquim Barbosa, j. 02.03.04
Em 14.08.03 foi denegada a liminar sob o argumento de que havia necessidade de se
aguardar a deciso final do HC 81.611.
Dois meses aps (07.10.03) o julgamento do HC foi sobrestado at a deciso, pelo
Plenrio, do antes mencionado habeas corpus, com a consequente suspenso da ao penal.
Em 02.03.04 foi determinado o trancamento da ao penal. Na deciso ficou
constando que:
(a) o delito tipificado no art. 1 da Lei 8.137/1990 crime material que se consuma
apenas com o lanamento definitivo, o que no ocorre antes do exaurimento do
procedimento administrativo;
(b) isso porque tributo elemento normativo do prprio tipo penal, o que faz
com que eventual processo criminal de fato ainda no tpico acarrete constrangimento ilegal
por falta de justa causa para a ao penal.
Do levantamento das decises acima mencionadas, verifica-se que, embora o STF
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entenda que a propositura da ao penal no pode se dar antes de esgotada a via
administrativa, as fundamentaes que embasam cada uma das posies diferem entre si. Na
primeira manifestao do Supremo (HC 81.611) entendeu-se haver uma causa objetiva de
punibilidade. Na ltima (HC 83.414), foi arguida a tese da atipicidade do fato. Vejamos as
duas fundamentaes:

2. Inexistncia de elementos tpicos e condio objetiva de punibilidade
oportuno que se relembre a devida distino entre conduta atpica e ausncia de
condio objetiva de punibilidade, j que bastante comum deparar-se com uma certa
confuso acerca do real alcance de cada uma delas.
A condio objetiva de punibilidade relaciona-se com uma condio exigida pelo
legislador para que o fato se torne punvel e que est fora do injusto penal (logo, fora do dolo
do agente). Chama-se condio objetiva justamente porque independe do dolo ou da culpa do
agente. Exemplo: no art. 7, 2, b do CP est previsto que a lei penal brasileira aplica-se
para fato ocorrido no exterior se descrito como crime no pas em que aconteceu. Estar o fato
descrito como crime no pas que foi palco do cometimento condio objetiva de
punibilidade. Se ausente, o fato deixa de ser punvel (no Brasil).
A condio objetiva de punibilidade no altera a configurao tpica: o ilcito penal
continua existindo, porm, em razo da existncia de uma tal causa, passa a no ser passvel
de punio. No afeta, portanto, nem o desvalor da ao, nem o do resultado.
Ela exterior conduta e ao resultado e fundamenta-se em razes poltico-criminais
(necessidade, oportunidade ou convenincia da cominao penal).
Em suma: a condio objetiva de punibilidade est coligada com a categoria penal da
punibilidade (preceito secundrio da norma). A existncia de um tributo devido requisito da
tipicidade (que est vinculada com o preceito primrio da norma, ou seja, com a parte
proibitiva).
A declarao de existncia detributo devido, pelo que se denota, no representa
uma condio objetiva de punibilidade, mas, sim, constitui um dos elementos da descrio
tpica. O tributo devido, o qual possa ter sido suprimido ou reduzido, nos termos previstos no
art. 1 da Lei 8.137/90, muito embora dependente de consideraes a serem expendidas em
sede que no a criminal (o que no afasta a possibilidade de ela ser revista, na seara
judicial), no exterior conduta e ao resultado. Melhor referindo, -lhes inerente. Sem a
declarao da existncia de tributo devido, no h que se falar em configurao tpica.
O que ocorre que a primeira palavra, quando o tema tributo, da administrao; a
ltima, esta sim, pertence ao judicirio, que, caso seja instado, se pronunciar.
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Por ser elemento constitutivo do tipo penal torna-se de fundamental importncia a
anlise acerca do real alcance e de todas as implicaes do conceito de tributo devido, tema
a ser desenvolvido no item seguinte.

3. O tributo devido
A questo que gira em torno da existncia, ou no, de um tributo devido, bem como
do seu quantum debeatur, como j dito, pertence ao Direito tributrio, e para l que
devem ser remetidas todas as discusses sobre o tema. Consoante lio de JOS ALVES PAULINO
(...) no cabe jurisdio processual penal apurar, na ao penal, se o tributo devido ou
no. Somente a autoridade administrativa que poder diz-lo, privativamente art. 142 do
CTN.
8

A pretenso punitiva do Estado (leia-se: o ius puniendi em concreto) nasce de modo
inequvoco quando no paira dvida sobre o tributo devido.
Quando se discute no mbito administrativo se o tributo devido, ou no, tem inteira
aplicao o entendimento do MINISTRO CARLOS VELLOSO, que diz:
somente com a deciso final no procedimento administrativo que se tem como
apurado o crdito fiscal; somente com a deciso final no procedimento administrativo que o
crdito fiscal torna-se exigvel. que somente a que se tem realizado o lanamento (CTN,
arts. 142 e ss). Ora, se ainda no se tem crdito fiscal apurado, em carter definitivo, no se
sabe se o crdito na verdade existe, nem se tem, ainda, o seu exato quantum. (Voto
vencido, ADIn 1.571-1-DF, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA).
No se pode olvidar que, lavrado o auto de infrao, o contribuinte ser intimado a
cumprir a exigncia tributria ou impugn-la, dando-se por encerrada a fase inicial do
procedimento fiscal. Apresentada a impugnao pelo contribuinte, principia-se a fase da
defesa no procedimento, seguida pela fase da instruo, na qual so realizadas as provas
(percias, juntada de documentos, etc.). Aps o julgamento em primeira, segunda e em
instncia especial, que o contribuinte ter como devido o tributo ou indevido o
tributo
9
. Como assevera IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, a suspenso da exigibilidade retira do
Fisco toda e qualquer fora na exigncia tributria.
10

por isso que enquanto pendente recurso administrativo, no h que se falar em fato
tpico (isto , em crime fiscal).

8
PAULINO,Jos Alves. Crimes contra aordem tributria. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 120 grifou-
se.
9
PAULINO,Jos Alves. Crimes contra aordem tributria. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 117 grifou-
se.
10
MARTINS, Ives Gandra da Silva. O ilcito tributrio e o ilcito penal tributrio, Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 83, n. 700, p. 451, fev. 94.
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23

Ora, se a administrao fiscal nem sequer definiu se o tributo devido ou no, como
poderiam, no juzo penal, ser elaboradas discusses acerca de eventual leso fiscal? Enquanto
pendente de deciso administrativa a conduta do contribuinte no passa de possibilidade de
que se constitua em um ilcito fiscal. Nada mais. Mera e vaga possibilidade. Por isso que no
se justifica o processo penal.
No se trata (propriamente) de independncia (ou interdependncia) de instncias. O
que ocorre que, como j dito, inexiste a figura jurdica do tributo devido (elementar dos
crimes previstos no art. 1 da Lei 8.137/90), situao que somente resultar modificada com
a deciso final acerca da matria levada a discusso no procedimento administrativo.
Como afirma BELISRIO DOS SANTOS JNIOR, a norma penal no campo tributrio dever
considerar no apenas comportamentos e fatos, mas comportamentos e fatos regulados pelo
direito tributrio.
11
No mesmo sentido, MISABEL ABREU MACHADO DERZI, para quem, a
compreenso do injusto penal depende da compreenso do injusto tributrio. A lei penal que
descreve delitos de fundo tributrio, como a sonegao fiscal, no pode ser aplicada sem
apoio no Direito Tributrio porque as espcies penais nela estabelecidas so complementadas
pelas normas tributrias.
12

Serve como sntese de toda essa questo a perplexidade manifestada em deciso
judicial, nestes termos: como algum pode ser denunciado por um dbito que no existe?
(TRF 1 Reg., ACr n. 96.01.07283-7-DF, Rel. Juiz CNDIDO RIBEIRO, vencido o Revisor, in DJU de
19.9.97, Seo 2).
13

Sendo assim, quando se discute no mbito administrativo a prpria existncia do
tributo (sua constituio), o melhor caminho o trancamento de eventual ao penal
instaurada ante tempus, at que o dbito tributrio seja reconhecido se vier a s-lo
(hiptese de deciso desfavorvel ao contribuinte) , convertendo-se em tributo devido, o
qual, como j tido, constitui requisito dos tipos penais albergados no art. 1 da Lei 8.170/90.
A impertinncia da ao penal nesses casos especficos parece incontestvel, j que o
dbito tributrio no est reconhecido definitivamente. Logo, no se sabe se devido ou
no. E mais do que isso, sublinhe-se, com segurana s se sabe que ainda no devido.
Nesse sentido, a 2 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal:

Sonegao fiscal. Art. 1, I, e art. 2, I, da Lei 8.137/90. Condio de procedibilidade.
Processo administrativo. Tempo do lanamento do crdito tributrio. A Lei 8.137/90 no estipula

11
SANTOS JNIOR, Belisrio dos.Prvio esgotamento da via administrativa e ao penal contra a ordem
tributria. Boletimdo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 47, out. 1996, p. 5.
12
DERZI,Misabel Abreu Machado.Crimes contra a ordem tributria. Normas penais em branco e
legalidade rgida. Repertrio IOB de jurisprudncia. 1 quinzena de jul. 85, n. 13, p. 216.
13
Apud PAULINO,Jos Alves. Crimes contra aordem tributria. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 128.
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condies especficas de procedibilidade para a propositura da ao penal, no entanto, sendo o delito
descrito no art. 1 da Lei, delito de resultado, h que existir tributo devido. O tributo devido
apurado pela Administrao Pblica, que, aps processo administrativo em que se discute a prpria
existncia do crdito tributrio, poder manifestar-se acerca da subsistncia do tributo. Parecer pela
ratificao do pedido de arquivamento.
14

A falta de reconhecimento do dbito nem ao menos leva presena de indcios de
materialidade, j que a eventualidade de que o crdito seja constitudo no pode ser tomada
como indcio da sua certeza, nem futura e menos ainda atual. inconcebvel possa o incerto
servir de sustentculo da denncia.
SYLVIA STEINER, relatando o HC 96.03.058815-6, cujo julgamento se deu em 01.04.97,
deu um desfecho muito adequado questo quando afirmou:
Ora, nos crimes fiscais, o pressuposto de quaisquer dos tipos que os definem , exatamente, a
existncia de um tributo devido. Sem a constatao de existncia de um tributo devido, no h como
se falar em supresso, reduo, ou na omisso de seu pagamento ou recolhimento. O pressuposto diz
com a materialidade delitiva, elemento essencial para configurao da justa causa para a ao penal.
(TRF 3 Regio, 2 Turma, deciso unnime grifou-se).
Ainda sob a gide da Lei 4.729/65, HELENO CLUDIO FRAGOSO entendia que o crime de
sonegao fiscal consiste em fraudar o pagamento de tributos devidos, envolvendo
necessariamente um ilcito fiscal. O ilcito penal constitui um plusem relao a este, mas no
pode subsistir sem ele.
15

Sempre se reitera que no existe, desde logo, ilcito tributrio, pois, ao menos at que
o dbito seja reconhecido, a conduta do contribuinte deve ser reputada como totalmente
lcita. E por uma conduta aprioristicamente lcita, no se pode conceber a abertura de um
processo penal, tema a ser desenvolvido na sequncia.

4. Aspectos processuais
S se pode falar de indcio quando haja fundada suspeita da materialidade delitiva, a
qual se pretende, no curso do processo penal, provar. Alis, visto sob o aspecto da acusao,
serve o processo penal exatamente para buscar prova da materialidade e da autoria
anteriormente descritas na exordial.
Mas quando se discute, na esfera fiscal, se o tributo ou no devido, como se pode
dizer que o processo servir para elaborao de prova se tudo que se fizer em relao
conduta imputada est pendente de apreciao na instncia que a processa?

14
PAULINO,Jos Alves. Crimes contra aordem tributria. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 271.
15
FRAGOSO, Heleno Cludio. Jurisprudncia criminal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 562. v.
1. grifou-se.
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O juzo penal deve ser tido como uma outra esfera decisria em que o cidado ainda
poderia buscar comprovar inocncia, nunca um foro apropriado para, em bases precrias,
pressupor e adiantar (eventual) culpa.
Havendo pronunciamento favorvel ao contribuinte, restaria sem objeto a ao penal,
pois se no se vislumbra o mnimo (que o ilcito tributrio) no se pode chegar situao
mais gravosa (consubstanciada pelo ilcito penal tributrio). No h dvida que ocorrendo tal
hiptese o processo penal dever ser trancado, pois estaria o agente respondendo por uma
ao que no pode ser subsumida em nenhum tipo penal (atpica, portanto). Tendo o
processo penal se findado com decreto condenatrio sido proferido, no obstante o
cabimento de ao revisional, as consequncias nefastas j se teriam operado (condenao),
podendo, ainda, j ter se dado o incio da execuo, o que seria ainda mais grave.
As sequelas, entretanto, no param por a. Veja-se que, salvo se o Ministrio Pblico
aguardar que as provas sejam feitas na instncia administrativa para, ento, junt-las ao
processo penal, haveria necessidade de que elas (percia, ouvida de testemunha, juntada de
documentos etc.) fossem realizadas duplamente: uma na instncia administrativa e outra na
penal, o que, por certo, estaria onerando desnecessariamente o Estado, os rus e aqueles que
so chamados a contribuir com a Justia. Neste sentido: ROSIER B. CUSTDIO E JANANA
C.PASCHOAL.
16

Mesmo que a prova tenha sido elaborada novamente no juzo penal, ou em tendo o
rgo acusador se valido dos elementos probatrios constantes do processo administrativo-
fiscal, sem que tenha ocorrido uma deciso final sobre a existncia ou no do dbito
tributrio e/ou sobre o valor devido, no poder o magistrado prolatar a sentena, sob pena
de quebrar a independncia entre os poderes, no caso, Executivo e Judicirio. Tal se d pelo
fato de que, como j aludido e inconteste, para encontrar o tributo devido, o CTN e o
procedimento fiscal ditam o rito a ser percorrido pela autoridade administrativa
competente, ato privativo seu, o qual ato vinculado ou regrado constituio de crdito
tributrio ou tributo devido.
17
De forma enftica, afirma IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,
fazendo referncia ao art. 142 do CNT: a clareza do dispositivo espanca qualquer dvida,
visto que apenas, to somente, exclusivamente e unicamente a autoridade administrativa, na
modalidade de ofcio, pode constituir o crdito tributrio.
18

A apurao do dbito tributrio, repete-se, ato privativo da autoridade

16
CUSTDIO, Rosier B.; PASCHOAL, Janana C. O trmino do procedimento administrativo como
pressuposto da ao penal nos crimes tributrios. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais,
n. 45, 1986, p. 10.
17
PAULINO,Jos Alves. Crimes contra aordem tributria. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 115- grifou-
se.
18
MARTINS, Ives Gandra da Silva. O ilcito tributrio e o ilcito penal tributrio, Revista dos Tribunais,
ano 83, v. 700, fev. 1994, p. 449.
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administrativa fiscal competente. ato, portanto, privativo do Poder Executivo, no podendo
ser substitudo pelo Judicirio, sob pena de se violar o princpio da separao dos poderes. A
atividade judiciria quando chamada a intervir limita-se a proceder reviso do ato
administrativo que apurou o dbito fiscal, j que o controle da legalidade dos atos da
administrao de sua atribuio. Tal, entretanto, no significa que dada ao Poder
Judicirio a condio de, em primeiro lugar, reconhecer o dbito fiscal ou mesmo constituir o
crdito tributrio.
A deciso judiciria no mbito penal haver de limitar-se a afirmar existirem prova da
materialidade e da autoria do crime. No que se refere primeira, no poder concluir ter o
crime ocorrido enquanto o dbito no for devidamente reconhecido em razo de recurso
apresentado nos termos das leis que regulam o processo tributrio administrativo (art. 151,
inciso II, do CTN).
Nos casos em que inexiste o reconhecimento definitivo do dbito tributrio, j se
disse, seria uma temeridade propor a ao penal, pois tanto o crdito pode ser reconhecido,
como existe a possibilidade de sua no ocorrncia. Falta, assim, a prova da materialidade do
delito.

5. Consideraes de ordem constitucional
O Ministro NELSON JOBIM, ao votar no julgamento do j mencionado HC 77.002-RJ,
chama a ateno para o fato de que o contribuinte, por fora constitucional, e por fora de
lei infraconstitucional, tem direito a um contraditrio no processo administrativo tanto
que consta dos autos a intimao para recolher ou impugnar (fls. 1008).
no artigo 5 inciso LV da Constituio Federal que se encontra insculpido o direito do
contribuinte ao processo administrativo fiscal com o contraditrio e a ampla defesa:

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O direito de impugnao, por sua vez, est previsto no Decreto 70.235/72, alterado
pela Lei 8.748/93 (Processo Administrativo Fiscal).
Sendo, como dito, um direito, seu exerccio no pode gerar qualquer prejuzo ao
contribuinte. por isso que admitir-se a denncia criminal antes da deciso definitiva da
autoridade da Administrao, forma clara de negao da supremacia constitucional.
19
Ou
como dizem ROSIER B. CUSTDIO e JANANA C. PASCHOAL: se o Estado outorga ao contribuinte

19
MACHADO, Hugo de Brito. Prvio esgotamento da via administrativa e ao penal nos crimes contra a
ordem tributria. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 4, n. 15, jul.-set., 1996, p. 237.
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meios legais prprios para questionar a legalidade ou legitimidade do lanamento ou da
autuao fiscal e at mesmo para contestar a constitucionalidade do tributo, no parece
razovel que simultaneamente use a sano penal como meio de coagi-lo ao pagamento do
que se lhe afigura indevido.
20

Ademais disso, importa tambm trazer discusso o disposto no art. 34 da Lei
9.249/95, cujo teor o seguinte:
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.

A perspectiva de punio penal, na prtica, revoga o artigo citado, pois retira (por
ameaa) ao contribuinte o direito de levar suas razes discusso, s se vendo como devedor
se encontr-las derrotadas, o que nem sempre ocorre, conforme se exemplificou com a
referncia ao HC 77.002-RJ.
J dizia FRANCIS DAVIS, nos idos de 1973,que:

...pouco adiantar o direito de Recurso ao contribuinte, ou estar desobrigado de garantir a
instncia, se ficar sujeito, por outro lado, antes do julgamento de seu apelo, aos nus, limitaes,
percalos e humilhaes de uma ao penal por sonegao fiscal.
Essa eventualidade de processo penal, conjugada com a possibilidade de extino de
punibilidade, exclusivamente pelo pagamento imediato (ensejada pelo art. 5, do Decreto-Lei 1.060,
de 21.10.1969), significar, em ltima anlise, uma cobrana fiscal atravs de sanes, vedadas como
meio de arrecadao pela Constituio Federal (art. 153, 4) e pela jurisprudncia (Smula 70 [
inadmissvel a interdio de estabelecimento como meio coercitivo para cobrana de tributo], 323 [
inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos] e 547
[No e lcito a autoridade proibir que o contribuinte em debito adquira estampilhas, despache
mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais], do Supremo Tribunal Federal).
Obviamente, no poucos, com o sacrifcio de legtimo inconformismo ante a imputao fiscal, para no
serem processados criminalmente, optaro pelo recolhimento de impostos que reputam indevidos ou
em demasia. (TACRIM-SP, HC 37.638-SP, RTJ 65/64)
Aguardando-se o exaurimento da via administrativa ficam satisfeitos os interesses do
contribuinte (a quem se assegura a possibilidade de petio e de defesa inclusive na esfera
administrativa CF, art. 5., inc. XXXIV, a) assim como os do Estado (que objetiva sempre
antes de tudo arrecadar o imposto apurado e que no foi pago, extinguindo-se a

20
CUSTDIO, Rosier B.; PASCHOAL, Janana C. O trmino do procedimento administrativo como
pressuposto da ao penal nos crimes tributrios. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais,
n. 45, 1996, p. 10.
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punibilidade).
Consideraes acerca do princpio constitucional da presuno de inocncia tambm
devem se fazer presentes. De conformidade com EDSON VIDIGAL o dbito tributrio vincula-se
estreitamente tipicidade penal. Questiona o Ministro: Como processar algum,
criminalmente, por sonegao fiscal, quando no se tem, ainda, evidente o que foi sonegado?
A discusso na via administrativa resulta como nico recurso diante do direito
constitucional do contribuinte presuno da inocncia. A prudncia do legislador mais
recente (Lei n. 9.430/96, Art. 83) estanca a iniciativa do Ministrio Pblico, titular da ao
penal, at que se conclua o processo administrativo.
21

necessrio que se repita que uma das drsticas consequncias da denncia
prematura ou precipitada ou ante tempus consiste na pretenso de se impedir que o
pagamento do tributo devido, aps o encerramento do processo administrativo e dentro do
prazo legal, venha a extinguir a punibilidade (porque nesta altura a denncia j fora
recebida). As consequncias penais do pagamento (bem como do parcelamento) dos dbitos
tributrios sero objeto de anlise do prximo item.

III - Consequncias penais e processuais do pagamento e do parcelamento
1. Extino da punibilidade pelo pagamento
O legislador brasileiro, j h muito tempo, tem dado ao pagamento do tributo a
consequncia de extinguir a punibilidade.
A matria encontrava-se regulada no art. 34 da Lei 9.249/95, o qual prev que:
Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.
Mesmo durante os perodos que, legalmente, nenhuma consequncia penal era dada ao
pagamento do tributo, tal assunto no deixou de frequentar os tribunais, visto que em
inmeros julgados entendeu-se que nos casos em que o pagamento havia sido efetuado
quando da vigncia de lei que determinava a extino da punibilidade, esta deveria ser
reconhecida, ainda que, ao tempo do reconhecimento, no mais existisse lei dando ao
pagamento tal efeito.
Mais recentemente, os tribunais ptrios passaram a determinar a extino da
punibilidade tambm para os casos em que houvesse o parcelamento do dbito, mesmo antes
de as parcelas terem sido pagas integralmente, assunto a ser tratado no prximo item.

21
VIDIGAL, Edson. Revista da FESMPDFT, Braslia, v. 7, n. 14, jul.-dez., 1999, p. 38 grifou-se.
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2. As consequncias penais e processuais do parcelamento
A primeira legislao a prever expressamente a extino da punibilidade para o caso
de parcelamento veio a lume no ano de 2000 (Lei 9.964 - REFIS). Trs anos depois, outra
norma elaborada (Lei 10.684 - PAES), ocasio em que o tema foi, novamente, tratado,
porm com algumas alteraes.
Convm que se diga que, mesmo antes de a questo ser disciplinada legalmente, ela j
era objeto de discusses nos tribunais, sendo que STJ era favorvel a tal possibilidade (STJ,
HC 6.215-MA, Flaquer Scartezzini, DJU de 18.05.98), enquanto o STF no a admitia (STF, Inq.
1.018, Moreira Alves).

2.1. Programa de Parcelamento Especial PAES (ou Refis 2): Lei 10.684, de 30 de
maio de 2003
A matria referente s consequncias penais do parcelamento de dbitos fiscais ou
previdencirios foi, como j dito, trazida pela primeira vez por meio da Lei 9.964/00, de
10.04.00, a qual instituiu o Refis (Programa de Recuperao Fiscal). Seu artigo 15 dispunha
que:
Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos
arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24
de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver includa no REFIS, desde que a incluso no referido Programa tenha
ocorrido antes do recebimento da denncia criminal.
1. A prescrio criminal no ocorre durante o perodo de suspenso da pretenso
punitiva.
2. O disposto neste artigo aplica-se tambm:
I a programas de recuperao fiscal institudos pelos Estados, pelo Distrito Federal e
pelos Municpios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei;
II aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.
3. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa
jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de
tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de
parcelamento antes do recebimento da denncia criminal.

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Mais recentemente, o assunto foi novamente abordado na Lei 10.684/03, a qual, em
seu art. 9 dispe que:
Art. 9: suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1
e 2 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o
agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.
2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e
contribuies sociais, inclusive acessrios.
Como se pode perceber, diferentemente do que ocorria em relao Lei anterior, na
nova, a suspenso da pretenso punitiva alcana processos criminais j iniciados, ou seja,
mesmo aps a denncia, suprimindo, assim, o requisito temporal.
H que se destacar, ainda, que a Lei fez referncia expressa aos delitos sob os quais
incidem os efeitos penais e processuais. Alm disso, restringiu tais efeitos:
(a) aos tributos pertencentes Unio (Secretaria da Receita Federal, Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional e Instituto Nacional do Seguro Social), diferentemente do que
ocorria em relao ao Refis, o qual tambm albergava os tributos distritais, estaduais e
municipais (art. 15, 2, I, da Lei 9.964/00);
(b) s pessoas jurdicas.
Cada uma das limitaes impostas legalmente, no entanto, podem ser questionadas,
principalmente luz do princpio da isonomia, conforme adiante se poder conferir.

3. Questes controversas sobre parcelamento e pagamento
1. A suspenso da pretenso punitiva pode ser aplicada para qualquer tipo de
parcelamento?
A aplicao do princpio da isonomia leva concluso de que, existindo moratria,
indiferente o programa a que o parcelamento encontra-se vinculado. Nesse sentido:

Se os dbitos que originaram o ilcito so anteriores s Leis ns 9.964/00 (Refis) e 9.983/00
(que alterou o CP), de se aplicar, em decorrncia do parcelamento, a extino da punibilidade, ex vi
dos arts. 61 do CPP e 34 da Lei n 9.249/95, conforme dico da douta maioria da 3 Seo - STJ" (STJ,
REsp. 441.866/RS, rel. min. Felix Fischer, DJU 23.06.03, p. 412).

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2. Cabe tambm para valores que no foram includos no PAES? Tributos distritais,
estaduais ou municipais?
Diferentemente do ocorrido em relao Lei 9.964, a nova normativa no fez
qualquer referncia ao tratamento a ser dado em relao a tributos que no sejam federais.
Sobre o tema, novamente, h que se invocar o princpio da isonomia, de sorte a que,
havendo parcelamento de tributos estaduais ou municipais, tambm se possa declarar a
extino da punibilidade, ao final do prazo concedido ao parcelamento, quando devidamente
quitada a dvida, suspendendo-se a prescrio no perodo.

3. Aplica-se para as pessoas fsicas, embora o 2 do art. 9 tenha se referido to
somente s pessoas jurdicas?
O PAES, diferentemente do que ocorria com o REFIS, admite o parcelamento de
dbitos de pessoa fsica (art. 1, 3, III), porm o dispositivo que trata da extino da
punibilidade (art. 9, 2) fez referncia, somente, s pessoas jurdicas. No obstante, os
efeitos penais do pagamento integral dos valores parcelados no podem deixar de ser
estendido e novamente a fundamentao encontrada no princpio da igualdade pessoa
fsica.

4. E se o contribuinte saldou integralmente a dvida aps a denncia, ou seja, sem se
valer do parcelamento?
O STF, recentemente, teve ocasio de se manifestar sobre o assunto (HC 81.929-0/RJ,
1 Turma, rel. min. Seplveda Pertence, rel. para acrdo min. Cezar Peluso, j. 16.12.03,
v.u., DJU 27.02.04, p. 27, n 438), acordando que

Ao penal. Crime tributrio. Tributo. Pagamento aps o recebimento da denncia. Extino
da punibilidade. Decretao. HC concedido de ofcio para tal efeito. Aplicao retroativa do art. 9 da
Lei federal 10.684/03, cc. art. 5, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer
tempo, ainda que aps o recebimento da denncia, extingue a punibilidade do crime tributrio.

Tendo em vista que o parcelamento, elaborado a qualquer tempo (ou seja, antes ou
mesmo aps a denncia), d ensejo extino da punibilidade, nada mais correto que
estender tal efeito, tambm, ao pagamento.
No se pode olvidar que a extino da punibilidade questo de poltica criminal.
Busca-se a satisfao do dbito tributrio, ainda que para tal tenha, o Estado, que abrir mo
PS-GRADUAO


32

de punir aquele que praticou a infrao penal. Como diz JOS ALVES PAULINO, (...) a opo
mais recente foi a da extino da punibilidade, pondo em evidncia que o interesse pblico
est na satisfao da dvida. Apenas tipificou o crime para intimidar o contribuinte,
impondo-lhe uma pena caso sonegasse. A sano penal invocada pela norma tributria para
fortalecer a ideia de cumprir a obrigao fiscal, to-somente. A par disso, conclui-se que o
interesse do Estado est em que se efetue o pagamento do dbito. A inteno do agente de
sonegar imposto pouco importa. Satisfazendo ele o interesse do Estado, que a quitao do
tributo, a sua conduta perde o valor.
22

Bibliografia

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AZEVEDO, David Teixeira de. A representao penal e os crimes tributrios. RT739, p.
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PS-GRADUAO


34

PINTO JNIOR, Luiz Fernando Rodrigues. O artigo 83 da Lei 9.430/96 e sua extenso
aplicativa. O esgotamento da esfera administrativa (Fazenda Pblica) como condio para a
investigao do Ministrio Pblico e respectiva ao penal. Boletim do Instituto Brasileiro de
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SCHMIDT, Andrei Zenkner. Excluso da punibilidade em crimes de sonegao fiscal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
SOUZA, Nelson Bernardes de. Crimes contra a ordem tributria e processo
administrativo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 5, n. 18, abr.-jun. 1997.
STOCO, Rui. Leis penais e sua interpretao jurisprudencial. 7 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. v. 2.
TORON, Alberto Z.;TORIHARA, Edson J. Crimes tributrios e condio de
procedibilidade. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 51, fev. 1997.
VIDIGAL, Edson. Revista da FESMPDFT, Braslia, v. 7, n. 14, jul.-dez. 1999

Currculo Resumido

LUIZ FLVIO GOMES
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito
pela USP
Diretor-Presidente da Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes.
PS-GRADUAO


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ALICE BIANCHINI
Doutora em Direito Penal pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC.

Como citar este artigo:
GOMES, Luiz Flvio, BIANCHINI, Alice. Reflexes e anotaes sobre os crimes
tributrios. In Sanes penais tributrias. Coord. Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica,
2005 (p. 509-526). Material da 2 aula da Disciplina Criminalidade Econmica e Organizada,
ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Cincias Penais Universidade
Anhanguera - Uniderp/REDE LFG.
Lei de LAVAGEM de dinheiro e a extino do rol dos crimes antecedentes
Diogo Tebet

TEBET, Diogo. Lei de lavagem de dinheiro e a extino do rol dos crimes
antecedentes. In Boletim IBCCRIM. So Paulo : IBCCRIM, ano 20, n. 237, p. 18-19, ago, 2012.
416 registros sobre o assunto Lavagem de Dinheiro.

Foi recentemente aprovado no Plenrio do Senado Federal, o Substitutivo da Cmara
dos Deputados ao PLS n 209/2003, o qual objetiva alterar a Lei 9.613/1998 Lei da Lavagem
de Dinheiro determinando, entre inmeras modificaes, a abolio do rol de crimes
antecedentes do art. 1. e reformando a lista de pessoas sujeitas s obrigaes impostas pelos
arts. 10 e 11, de informar operaes atpicas. O texto aprovado oriundo de emenda do
deputado Cndido Vaccarezza (PT-SP), lder do governo, e acaba de ser enviado Presidncia
da Repblica para sano ou veto.
Entre as alteraes propostas, h algumas polmicas mudanas como a previso de
obrigao de comunicao de operaes atpicas pelas pessoas fsicas ou jurdicas que
prestem, mesmo que eventualmente, servios de assessoria, consultoria, contadoria,
auditoria, aconselhamento ou assistncia, de qualquer natureza. A anlise do texto deixa
margem para perigosa interpretao sobre a incluso do advogado como um dos obrigados a
comunicar ao COAF, vez que (i) no excepciona os servios de natureza jurdica e (ii) as
operaes descritas no novo inc. XIV so tpicas da atividade da advocacia consultiva.(1)
No se analisar no presente texto esta questo, por j terem se manifestado
suficientemente o Conselho Federal da OAB(2) e o Instituto dos Advogados Brasileiros,(3)
sendo que ambas as instituies pugnaram pela rejeio de tal proposta, por afronta ao art.
133 da CF(4) e art. 7. da Lei 8.906/1994.(5)
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Outra reforma tambm certamente controversa a extino do rol dos crimes
antecedentes lavagem de dinheiro. A vingar a proposta, passar o art. 1. a vigorar com a
seguinte redao: Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infrao penal.
Dos termos da emenda substitutiva, evidencia-se o objetivo de se operar o
alargamento da incidncia do delito de lavagem de dinheiro.
Segundo a unnime opinio doutrinria, o delito de lavagem de dinheiro, tal qual a
receptao, um crime acessrio ou parasitrio,(6) ou seja, depende da ocorrncia de outra
figura tpica para o seu aperfeioamento. No ordenamento jurdico brasileiro, os tipos
antecedentes que necessariamente configuram o delito de lavagem foram taxativamente
dispostos, segundo redao do art. 1. da Lei 9.613/1998.
Com o projeto, pretende o legislador erigir 3. gerao a Lei 9.613/1998 objeto
expressamente externado na justificativa dispondo agora como antecedentes lavagem,
no mais determinados crimes, mas toda e qualquer infrao penal que gere proventos.
A referida alterao legislativa nos parece excessiva. A incluso de novas figuras
tpicas como crimes antecedentes (que sero denominadas infraes penais antecedentes),
resultado da abolio do rol taxativo, absolutamente desnecessria em razo de as figuras
tpicas existentes nos incisos do atual art. 1. j atenderem a preservao do suposto bem
jurdico tutelado pela Lei da Lavagem, por mais criticvel que seja sua identificao.(7) Alm
dos decantados vetores contemporneos do crime de lavagem de dinheiro, a atual lei tutela,
ainda que de forma indireta, a segurana nacional, a Administrao Pblica, o Sistema
Financeiro Nacional, o patrimnio, isso sem falar na liberdade individual, a integridade fsica
e a vida, sade pblica e a paz pblica.
A configurao do rol dos delitos antecedentes foi precedida por reflexo do
legislador. Na exposio de motivos da Lei 9.613/1998 houve o cuidado de se definir ilcitos,
de especial gravidade, que funcionam como crculos viciosos relativamente lavagem de
dinheiro e ocultao de bens, direitos e valores (...) crimes graves e com caractersticas
transnacionais. Naquela oportunidade, enunciou-se que sem a definio exaustiva de crimes
antecedentes o projeto estaria massificando a criminalizao para abranger uma infinidade
de crimes como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultao.(8)
Caso prospere tal reforma, algumas acusaes esdrxulas aparecero nos foros
criminais brasileiros. Apenas a ttulo de exemplo, o crime de furto simples poder, a partir
dessa reforma, figurar como crime antecedente lavagem de dinheiro. Esse o risco de
vulgarizao do crime de lavagem.(9)
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Este cenrio no escapou reflexo do legislador quando da promulgao da Lei
9.613/1998 que, analisando e expondo os motivos da definio de um rol exauriente de
crimes antecedentes, assim disps: sem esse critrio de interpretao, o projeto estaria
massificando a criminalizao para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes do
tipo de lavagem ou de ocultao. Assim, o autor do furto de pequeno valor estaria realizando
um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como
a compra de um relgio, por exemplo.(10)
Como identificado por Zaffaroni e Batista, tal figura delitiva (furto simples) pertence
denominada obra tosca da criminalidade, cuja deteco mais fcil, vez que cometida
pelos estratos inferiores da sociedade do ponto de vista socioeconmico,(11) fato este que
certamente aumentar as estatsticas de condenao efetiva do crime de lavagem de dinheiro
e dar efetividade simblica Lei 9.613/1998, revertendo e elevando o percentual
atualmente considerado insignificante pelas autoridades (motivo da almejada reforma
legislativa).(12)
Inobstante tais violaes, percebe-se o real motivo do referido projeto legislativo: a
incluso das contravenes penais, como os jogos de azar e loterias no autorizadas, como
figuras antecedentes lavagem (por isso a escolha pelo vocbulo infraes penais, e no
mais crimes).(13)
Percebe-se neste ponto o casusmo do legislador que, em vez de discutir possveis
reformas das figuras tratadas nos tipos contravencionais, opta por simplesmente inclu-los
como antecedentes ao delito de lavagem. Alm de violar definitivamente o princpio da
proporcionalidade neste caso,(14) h inegvel subverso de toda a estrutura da Lei
9.613/1998, que sequer atingiu o devido grau de anlise e reflexo da comunidade jurdica
sobre sua aplicabilidade, pertinncia e constitucionalidade.
Notas
(1) Art. 9., XIV: as pessoas fsicas ou jurdicas que prestem, mesmo que
eventualmente, servios de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento
ou assistncia, de qualquer natureza, em operaes: a) de compra e venda de imveis,
estabelecimentos comerciais ou industriais ou participaes societrias de qualquer natureza;
b) de gesto de fundos, valores mobilirios ou outros ativos; c) de abertura ou gesto de
contas bancrias, de poupana, investimento ou de valores mobilirios; d) de criao,
explorao ou gesto de sociedades de qualquer natureza, fundaes, fundos fiducirios ou
estruturas anlogas; e) financeiras, societrias ou imobilirias; f) de alienao ou aquisio
de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artsticas profissionais.
(2) Parecer do Conselheiro Guilherme Octvio Batochio no Processo 2007.19.01978-01,
Conselho Pleno da OAB. Disponvel em: www.oab.org.br.
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(3) Parecer do Membro Diogo Tebet, disponvel em: www.iabnacional.org.br.
(4)Art. 133 da CF: O advogado indispensvel administrao da justia,sendo
inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
(5)Art. 7. da Lei 8.906/1994: So direitos do advogado: (...) II a inviolabilidade de
seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua
correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio
da advocacia; (...) XIX recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou
ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado,
mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua
sigilo profissional.
(6) Tigre Maia, Carlos Rodolfo. Lavagem de dinheiro. 2. ed. So Paulo: Malheiros.
2007. p. 22.
(7) certo que no h um consenso na doutrina de qual seja o bem jurdico tutelado
pela norma penal de lavagem, podendo ser encontrado os que identificam ser a administrao
da justia, a ordem socioeconmica ou at mesmo a normalidade do sistema financeiro de
um pas.
(8) Exposio de Motivos da Lei 9.613/1998. Disponvel em:
https://www.coaf.fazenda.gov.br. Acesso em 1. nov. 2010.
(9) Moro, Srgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva, 2010. p.
36.
(10) Exposio de Motivos da Lei 9.613/1998, cit.
(11) Zaffaroni, Eugenio Ral; Batista, Nilo. Direito penal brasileiro. Primeiro
volume. Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 46.
(12) Este o motivo para a composio da Comisso de Estudos sobre Crime de
Lavagem de Dinheiro, instituda pela Portaria CJF 98, de 04.09.2002, que gerou relatrio
publicado e que serviu de base para o outro projeto de reforma da Lei de Lavagem, o PLS
476/2003. Conselho da Justia Federal. Comisso de Estudos Sobre Cirme de Lavagem de
Dinheiro. Relatrio/Comisso de Estudos sobre Crime de Lavagem de Dinheiro. Braslia: CJF,
2003. 28p.
(13) Neste ponto, a justificativa do PL 3.443/2008 (PLS 209/2003) aduz ser o jogo do
bicho umas das maiores chagas da criminalidade nacional,sendo amplamente usado para a
lavagem de dinheiro.
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(14) No caso da contraveno de jogo do bicho, o apenamento por crime de lavagem
ser superior sano prevista para aquela, sendo desta forma incoerente (Moro, Srgio
Fernando. Op. cit., p. 36).
Diogo Tebet Mestre em Cincias Penais pela UCAM-RJ.
Diretor Primeiro Secretrio do IAB.
Coordenador-adjunto do Departamento de Ps-graduo do IBCCRIM.

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