BENEFICIOS PENITENCIARIOS, REINCIDENCIA

Y HABITUALIDAD
Por: Abog. Csar Luis Leiva Lzaro
SUMARIO: 1.- Introduccin; 2.- Beneficios penitenciarios; 3.- Delimitaciones
conceptuales y terminolgicas; 4.- la reincidencia; 5. La Posicin del Tribunal
Constitucional; 6.- La habitualidad; 7.- Consideraciones comunes respecto a la
habitualidad; 8.- Conclusiones; 9.- Bibliografa

1. INTRODUCCIN
En el presente artculo, abordar tres
temas de reciente polmica dentro de
nuestro mbito penal. El primero est
relacionado en torno al candente tema
de los beneficios penitenciarios y el
retiro de los mismos para determinados
tipos penales que, por sus caracteres
gravosos, han merecido dicha respuesta
por parte del Legislador penal;
asimismo trataremos del tema de la
reincidencia y habitualidad, institutos
penales que han desatado desde su
reincorporacin en el Cdigo, un
creciente malestar respecto a la
pertinencia y legalidad de dicha
inclusin, ello con el agregado del
espaldarazo del Tribunal con respecto a
la constitucionalidad de estas
inserciones.
2. BENEFICIOS
PENITENCIARIOS
Es evidente que ningn sistema de
control social es perfecto. Cada Sistema
tiene buscar adaptarse a su propia
realidad; experiencias que de pronto,
pueden ser exitosas en algn lugar del
mundo, no lo son para nosotros y
viceversa. Por esta razn, toda decisin
poltico-legislativa que establezca un
determinado rgimen, debe ser en
principio, perfectible, buscando siempre
la renovacin y la optimizacin de
acuerdo a la realidad inmediata y a los
fines que la propia poltica criminal
determinen. Esto ltimo en relacin a
que los contextos criminolgicos varan
en relacin a su trascendencia,
peligrosidad social y frecuencia. De esta
manera, por ejemplo, el escenario
penalgico de la dcada de los sesenta
no es el mismo del de la dcada de los
90. Los tipos de ilcitos, la intensidad de
los mismos y los bienes jurdicos
puestos en peligro o daados, son muy
distintos.
En la dcada de los sesenta eran los
robos, los homicidios y los delitos
sexuales quizs los ms trascendentes;
en los 90 y en esta primera dcada del
nuevo milenio, los delitos de terrorismo
y trfico ilcito de drogas son los que
ocupaban y siguen hacindolo, la
agenda ms importante y peligrosa para
el propio Estado, su institucionalidad y
la garanta que debe ste debe brindar a
otros bienes jurdicos de vital
importancia como son la vida, la salud,
la propiedad privada, et.
Por otro lado, la intencin del
Legislador penal de retirar los
beneficios penitenciarios para esta clase
de delitos, me parece una verdadera
irracionalidad jurdica. Pues, un Estado
de Derecho, como sealo ms adelante,
no puede colocar asuntos mediticos
sobre principios que le son inherentes a
su propia legitimidad jurdica y
democrtica. La tendenciosa costumbre
de nuestra clase poltica de querer
solucionar los problemas inmediatos
referidos a seguridad pblica, con
normas de naturaleza retrgrada e
inconstitucional por donde se les mire,
debe terminar de una buena vez.
Un verdadero Estado de Derecho no
puede poner en jaque sus propias
instituciones. Y si bien es cierto el
incremento del terrorismo y del
narcotrfico ponen en riesgo muchos
bienes jurdicos de trascendente
importancia, se tienen que redisear una
nueva poltica criminal, coherente y
precisa y mucho ms efectiva, pero
siempre dentro del marco de la
legalidad. Ello slo se consigue con
criterios de racionalidad, precisa
inteleccin y correcta administracin de
las Leyes y de su aplicacin.
3. DELIMITACIONES
CONCEPTUALES Y
TERMINOLGICAS
Partimos del concepto de beneficios
penitenciarios como el conjunto de
instrumentos de naturaleza jurdica que
permiten la reduccin de la condena
establecida al reo. Tambin se les puede
definir, siguiendo a SERRANO
PASCUAL, como el conjunto de
recompensas destinadas a reducir la
condena u otorgar alguna clase de
facultad o permiso al reo que van a
redundar de manera concreta y efectiva
en su bienestar como ser humano y
persona. Este beneficio es otorgado en
retribucin de determinadas muestras
de readaptacin y comportamiento que
exhibe el reo y que, en aras de su futura
reinsercin social, se le concede.
1

Para SOLS ESPINOZA, es el sistema
de recompensas reglamentariamente
determinados para estimular los actos
que pongan de relieve buena conducta,
espritu de trabajo y sentido de
responsabilidad en el comportamiento
personal y en las actividades
organizadas del establecimiento
2
.
Considero interesante agregar el
concepto de SMALL ARANA, para
quien los beneficios penitenciarios son
incentivos que el Estado concede a
efectos de dar bienestar al interno para
lograr su readaptacin social, mediante
la accin de diversas acciones de
terapia, educacin y disciplina, basados
en el autocontrol que lo obligara a su
reingreso de no conducirse, respetando
las normas de convivencia social
3
. Por

1
SERRANO PASCUAL, M.: Las formas
sustitutivas de la prisin en el Derecho penal
espaol, Trivium, Madrid, 1999, pg. 84.
2
SOLIS ESPINOZA, Alejandro; Ciencia
Penitenciaria y Derecho de Ejecucin Penal,
Editora FECAT, 5ta edicin, Lima 1999, Pg.
292.
3
SMALL ARANA, Germn; Los Beneficios
Penitenciarios en el Per, Ediciones BLG.
Per, 2001, Pg. 279.
ltimo, es muy importante sealar que
de acuerdo al Reglamento del Cdigo
de Ejecucin Penal vigente, los
beneficios penitenciarios Son estmulos
que se otorgan a los internos como
parte del tratamiento progresivo
aplicado por nuestra legislacin y
responde a las exigencias de
individualizacin de la pena,
considerando la concurrencia de
factores positivos en la evolucin
coadyuvantes a su reeducacin y
reinsercin social. Los internos
procesados o sentenciados, podrn
acceder, segn el caso, a los beneficios
penitenciarios siempre que renan los
requisitos correspondientes.
Por otro lado, en la Carta Magna de
1993 se ha prescrito finalidades
especficas al rgimen penitenciario. De
acuerdo a ello, la ejecucin de la pena
privativa de la libertad tiene como
objetivos: reeducar, rehabilitar y
reincorporar socialmente al penado.
Dichos trminos conllevan cada uno un
determinado grado de significacin
dentro de un contexto global. Por esta
razn es preciso, para los fines de este
artculo, precisar el concepto de cada
uno de ellos.
Partimos del trmino re-educar, el
cual ciertamente, puede generar un
determinado grado de controversia,
debido a que "re educacin" alude al
proceso de adquisicin de actitudes al
que es sometido un recluso para ser
capaz de reaccionar durante la vida en
libertad
4
, acepcin que nos lleva al

4
ARAS MARTNEZ, Joaqun. El valor
constitucional del mandato de resocializacin.
enfoque correccionalista tradicional
sumamente criticadas del positivismo
criminolgico
5
.
En cambio la expresin
reincorporacin social nos remite al
resultado fctico de recuperacin social
de un condenado, originalmente
considerado antisocial. Recuperacin
que implica la introduccin en la
sociedad de un condenado en las
mismas condiciones que el resto de
ciudadanos
6
. La rehabilitacin expresa
ms un resultado jurdico, esto es, un
cambio en el estatus jurdico del
ciudadano que obtiene su libertad.
En ese sentido, por rehabilitacin se
entiende la recuperacin, por parte del
ciudadano que ha cumplido su condena,
de todos sus derechos en igualdad de
condiciones que los dems ciudadanos
7
.
Sin embargo, la Constitucin no hace
mencin a un trmino usualmente
utilizado en el discurso poltico criminal
de los fines de la pena, sobre todo de los
fines preventivos especiales. Nos
referimos a la "resocializacin".
Asumiendo la tesis de Joaqun Uras,
este concepto comprende tanto al

En: "Revista Espaola de Derecho
Constitucional" N 63, septiembre/ diciembre
2001, Pg. 45.
5
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Ed.
Trotta. Madrid, Pgs. 264 Y ss.
6
URAS MARTNEZ, Joaqun. El valor
constitucional del mandato de resocializacin.
En: "Revista Espaola de Derecho
Constitucional" N 63, septiembre/ diciembre
2001, Pg. 45
7
Ibdem, Pg. 45. De lo descrito puede
apreciarse que mientras la reeducacin nos
remite a un determinado medio para alcanzar un
objetivo, la reincorporacin social alude al
resultado obtenido con aquel proceso.
proceso reeducativo como al resultado,
la reincorporacin social, sin que se
descuide tampoco la comprensin
jurdica de este resultado y que es
determinada por la rehabilitacin.
En adelante haremos uso de la
expresin resocializacin para indicar
los procesos y los resultados que se
contienen en el artculo 139, inciso 22
de la Constitucin.
4. LA REINCIDENCIA
Los fundamentos principales por las que
la Comisin Revisora decidi proscribir
del Proyecto de Cdigo Penal de 1991,
los institutos penales de la reincidencia
y la habitualidad. De acuerdo a este
criterio, no resultaba vlido, en verdad,
preservar en nuestro ordenamiento
jurdico estas formas drsticas de
castigar que se sustentan en el modo de
vida de un individuo (derecho penal de
autor). La Comisin Revisora estim en
su momento que careca de lgica,
humanidad y sentido jurdico, el
incremento sustantivo de la pena con
respecto a un nuevo delito, va la
reincidencia o habitualidad
8
, sin otra
razn que la existencia de una o varias
condenas precedentes, por lo dems,

8
Al respecto, en la exposicin de Motivos
propuesto por la Comisin Revisora, se sostena
al respecto: La experiencia ha demostrado que
la drasticidad de las penas impuestas en nombre
de la reincidencia y habitualidad, no han servido
para atemorizar, de conformidad con criterios de
prevencin general, todo lo cual ha llevado a la
Comisin Revisora a no incluir en el documento
proyectado este rezago de los viejos tiempos del
derecho de castigar y que el positivismo
peligrosista auspici con el fin de recomendar la
aplicacin de medidas eliminatorias y de
segregacin social.
adecuadamente ejecutadas. De acuerdo
a este criterio, sancionar a una persona
considerando sus delitos anteriores,
cuyas consecuencias penales ya ha
satisfecho, implicaba una violacin del
principio no bis in dem (nadie puede
ser juzgado dos veces por un mismo
delito), el cual se encontraba
consagrado en el artculo 233 inc. 11
de la Constitucin de 1979
9
y el Art.
139, inc. 13 de la Carta Magna de
1993
10
.
De la reincidencia se ha dicho por
algunos que, si bien es verdad que no
modifica el injusto de la conducta del
sujeto, mxime si se tiene en cuenta el
alcance del llamado dogma del
hecho, aumenta la culpabilidad, por
cuanto es mayor el reproche que se
puede hacer a quien por propia
experiencia sabe bien cual es el sentido
de las prohibiciones jurdicas. El
argumento es atendible, pero frente a l
se opone por otros que la reincidencia
es, ante todo, el fracaso de la eficacia o
funciones del Derecho Penal, y que por
la sola recada en el delito no se puede
suponer que han variado antes al
contrario, las condiciones de
marginacin o de incapacidad de

9
Artculo 233.- Son garantas de la
administracin de justicia: (inc. 11) La
prohibicin de revivir procesos fenecidos. Nadie
puede ser juzgado nuevamente por hechos por
los cuales haya sido absuelto o condenado por
sentencia firme.
10
Artculo 139.- Principios de la
Administracin de Justicia: Son principios y
derechos de la funcin jurisdiccional: (inc. 13)
La prohibicin de revivir procesos fenecidos
con resolucin ejecutoriada. La amnista, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripcin producen los efectos de cosa
juzgada.
reinsercin que en su momento
determinaron la primera infraccin,
sino que posiblemente esas condiciones
determinantes de la decisin delictiva
pueden haber aumentado.
Si la explicacin se busca en los
fundamento de la pena los argumentos
son ms fciles en su exposicin, salvo
para los que defienden una concepcin
estrictamente retribucionista, pues en
esa idea es imposible defender que la

medida de la pena proporcionada al
hecho se ha modificado. En cambio, es
comn defender la reincidencia en
nombre de razones de prevencin espe-
cial, pues el sujeto ha demostrado
peligrosa predisposicin para el delito.
En cuanto a la prevencin general
cuesta invocarla, pues evidentemente la
capacidad intimidatoria del Derecho
Penal no parece muy potente atendida la
existencia de reincidentes. Por ltimo
hay que reconocer valor a una
explicacin poltico-criminal: ningn
pas est en condiciones sociales de
aceptar la irrelevancia de la rein-
cidencia, aun a conciencia de que el
recurso agravado a la crcel no va a ser
de especial utilidad para reducir la
criminalidad. El valor simblico-social
de la agravacin de la pena por
reincidencia pasa pues por encima de
cualquier otra consideracin.
5. LA POSICIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
De acuerdo a la Reforma del Art. 46 del
Cdigo Penal en sus incs. 12
(habitualidad) y 13 (reincidencia), el
Tribunal Constitucional peruano ha
confirmado el criterio seguido respecto
de la cuestionada constitucionalidad de
la figura de la reincidencia como
agravante de la pena
11
. De esta forma,
ha evaluado si dicha figura vulnera el
principio del ne bis in idem, el principio
de culpabilidad y el principio de
proporcionalidad, todos reconocidos por
la Constitucin de forma directa o
indirecta como principios que limitan el
ius puniendi del Estado.
Sobre el principio del ne bis in idem, el
Tribunal ha sealado que el primer
delito cometido aquel que es objeto de
consideracin no recibira una pena
adicional ni una agravacin; sino
simplemente su consideracin a efectos
de graduar la pena a atribuirse a un
hecho delictivo distinto. Por su parte,
seala que el acto delictivo reincidente
es decir el acto delictivo perpetrado en
un segundo momento no sera
tampoco objeto de una doble
imposicin de pena, sino solo de
aquella prevista por el dispositivo que
consagra su tipo penal, aunque
agravada como consecuencia de la
existencia de antecedentes referidos a
similar tipo penal. En ese sentido, el
tribunal consider que consagrar la
reincidencia como causal genrica
agravante de la pena no constituye un
supuesto de afectacin al principio ne
bis in idem
12
.
Dicho de otro modo, en opinin del
Tribunal Constitucional la reincidencia

11
Vide la sentencia recada en el Expediente N
003-2005-PI/TC (Proceso de
inconstitucionalidad contra los Decretos
Legislativos Ns 921, 922, 923, 924, 925, 926 y
927).
12
STC Exp. N 0014-2006-PI/TC. Expedida el
19 de enero del 2007. Fundamento 28.
no vulnera el contenido material del ne
bis in idem teniendo en cuenta que no
cumple con la triple identidad
requerida: sujeto, hecho y fundamento.
As, aun cuando existe identidad en el
sujeto (que comete el delito antecedente
y el hecho delictivo posterior o
reincidente), no se tratara del mismo
hecho pues la sancin se dirige a dos
actos delictivos diferentes, acaecidos en
momentos distintos.
Esto ltimo tambin fue sealado en la
sentencia referida a la
inconstitucionalidad de los decretos
legislativos que regulan el
procedimiento para el juzgamiento del
delito de terrorismo en la que se
menciona que el anlisis para
determinar si el principio es objeto de
vulneracin debe circunscribirse a un
solo acto delictivo y a un solo sujeto
perpetrador. Si se constata que sobre el
mismo sujeto y respecto a un mismo
delito concurren las aplicaciones de dos
penas, se configurar un supuesto de
vulneracin del principio ne bis in
idem
13
.
En ese sentido, se puede decir, que la
ley penal se debe aplicar respetando
escrupulosamente el principio de
igualdad, y si se tiene que enfatizar en
la persecucin y castigo de un delito
ser sobre la base de la gravedad del
hecho, las consecuencias sociales ms
perjudiciales que se generen o, segn se
trate, una criminalidad de sujetos y
grupos poderosos
14
. Asimismo, no debe

13
STC Exp. N 003-2005-PI/TC. Expedida el l9
de agosto del 2006. Fundamento 51.
14
GRACIA MARTN, Luis. "Prolegmenos
para la lucha por la modernizacin y expansin
fomentar la impunidad
15
y, en todo
momento, buscar eliminar las lagunas
de punibilidad, siempre que existan un
merecimiento y necesidad de pena.
As pues, como seala Ruiz Robledo, no
es que los hechos anteriores vuelvan a
castigarse, sino solo que son
considerados por el legislador penal
para posteriores delitos, bien (segn la
perspectiva que se adopte) para valorar
el contenido del injusto y su
consiguiente castigo, bien para fijar y
determinar la extensin de la pena a
imponer
16
.
Y Es que, dgase lo que se diga, el
principio de que nadie puede ser
juzgado dos veces por el mismo delito
consagrado por la Constitucin en su
Art. 139, inc. 13
17
se viola cuando se
aumenta al reincidente la punicin por
un delito en virtud del cual ya se impuso
pena. Se le est juzgando dos veces por

del Derecho Penal y para la critica del discurso
de resistencia". Tlrant lo Blanch. Valencia,
2003. Pg. 69; SCHNEMANN, Bernd. "Del
Derecho Penal de la clase baja al Derecho Penal
de la clase alta. Un cambio de paradigma como
exigencia moral? Traduccin de Lourdes Baza.
En: Temas actuales y permanentes del Derecho
Penal despus del milenio. Tecnos. Madrid,
2002. Pgs. 49 y sgtes.
15
AMBOS, Kai. "Impunidad y Derecho Penal
Internacional. Un estudio emprico dogmtico
sobre Colombia-Bolivia - Per - Chile -
Argentina. Ad-Hoc. 21 edicin. Buenos Aires,
1999. Pssim.
16
RUIZ ROBLEDO, Agustn. El derecho
fundamental a la legalidad punitiva. Tirant lo
Blanch. Valencia. 2004. Pg. 287.
17
Art. 139, Inc. 13: Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: () La prohibicin
de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada. La amnista, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripcin
producen los efectos de cosa
juzgada.
ese delito y se crea una contradiccin, la
de llevar a un sujeto ms all del limite
de culpabilidad a una institucin sin
libertad, cori el fin de hacerle apto para
la vida libre
18
. El hecho concreto no
tiene ms gravedad que la propia y sta
no se debera ver incrementada por la de
otros hechos ya sancionados con
anterioridad.
A este razonamiento, hay que agregar el
argumento de que () se da una
ultraactividad de las consecuencias del
delito ()
19
, vale decir, el criterio de
la reincidencia en nada se condice con
una determinada agravante de un tipo
penal, ello porque la agravante de un
delito lleva nsito el dolo del autor y se
desvalora tanto la accin como
resultado, pero con un plus ms de
pena, visto ello, producto de la mayor
gravedad del injusto
20
por ejemplo un
robo con el empleo de una arma de
fuego o un robo con subsecuente
muerte, mientras que en la

18
Es una referencia a anteriores delitos que
conduce a un plus de punicin que tiene por
causa un delito anterior ya juzgado y que
clasifica a los hombres en disciplinados e
indisciplinados, que vara en su duracin, pero
igual se extiende por un trmino
considerablemente superior al de la pena.
19
BELEST SEGURA, Luis. La reincidencia
en la doctrina espaola actual. En:
http://noticias.juridicas.com/articulos/55-
Derecho%20Penal/200010-00000004.html
20
Sobre la teora del injusto, vide BUSTOS
RAMREZ, Juan. Poltica criminal e injusto.
(Poltica criminal, bien jurdico, desvalor de
acto y de Resultado). En: Derecho Penal.
Parte General, Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Instituto Peruano de Ciencias
Penales. Ed. 1. Grijley, Lima, 1995; ROXIN,
Claus. Acerca de la consolidacin poltico
criminal del sistema de Derecho Penal. En:
Dogmtica penal y poltica criminal. Traduccin
y edicin por el profesor Dr. Manuel Abanto
Vsquez. 1 ed. Idemsa, agosto, 1998.
reincidencia, no se valora ello; muy por
el contrario, aqu lo que interesa es la
desvaloracin por haber cometido otro
delito
21
. En otras palabras en la
reincidencia, entre el primer delito
cometido y el segundo se da un nexo tan
fuerte, que el criterio de valoracin gira
como si se tratara de un mismo delito,

21
En el mismo sentido Gustavo L. VITALE,
quien seala Si al sujeto que se declara
reincidente se le impone una pena mayor a la
que corresponde legalmente por el nuevo delito
cometido [o se lo perjudica de cualquier manera
al ser juzgado por ese nuevo ilcito (por
ejemplo, impidindosele el ejercicio del derecho
a la libertad condicional)], como fundamento la
circunstancia de haber cometido delitos antes de
ese juicio previo, se estn haciendo renacer los
delitos ya juzgados, valorndoselos para
incrementar la pena impuesta por otros hechos
independientes cometidos en una poca
posterior. Se est volviendo a sancionar al
individuo por aquellos ilcitos anteriores. Hay
una mltiple valoracin de la comisin de
delitos anteriores, violatoria del componente
material del principio aqu enunciado. Vide
VITALE, Gustavo L. Inconstitucionalidad de
la reincidencia: Dos fallos ejemplares. En:
www.pensamientopenal.com.ar/09reincidencias.
doc. Pg. 24. Corchetes, parntesis y cursivas en
el original. (consultado el 4 de marzo de 2008).
Aade el autor () Las consecuencias de un
delito ya juzgado no pueden resucitar en la vida
de una persona, pues ello constituira un
impedimento para el logro del fin de
reintegracin social de la respuesta punitiva,
significando un modo de hacer presente el
estigma de la condena anterior, configurativo de
un trato cruel, inhumano y degradante, contrario
al principio de humanidad de las penas ().
dem. Asimismo, el profesor ZAFFARONI nos
dice Estos argumentos han determinado que en
la legislacin comparada haya un movimiento
que postula la supresin de toda referencia
agravante en razn de la reincidencia, una de
cuyas manifestaciones en Amrica Latina es el
CP de Colombia de 1980, que suprimi el
instituto. Vide ZAFFARONI, Eugenio Ral.
Manual de Derecho Penal. Parte general. T.I. 1
ed. Ediciones Jurdicas. Lima, 1998. Pg. 898.
Asimismo, debemos sealar que el CP alemn
(StGb) tambin elimin de su catlogo esta
figura.
siendo el primero un antecedente del
segundo
22
.
Respecto al principio de
proporcionalidad, el tribunal analiza la
idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto, de agravar la pena a
los reincidentes. En tal sentido, afirma
que los artculos modificados cumplen
con el subprincipio de idoneidad (en la
medida que)
23
el legislador ha previsto,
a travs de tal disposicin, un objetivo
constitucionalmente legtimo si se
considera que son deberes
fundamentales del Estado garantizar la
plena vigencia de los derechos
fundamentales de las personas, proteger
a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad y promover el bienestar
general, de acuerdo con el artculo 44 de
la Constitucin. Asimismo, es claro que
existe una relacin fctica entre la pena
establecida para la reincidencia y el
objetivo constitucionalmente legtimo
perseguido
24
.
Seguidamente, sobre el subprincipio de
necesidad seala que () estima la
inexistencia de otras alternativas menos
gravosas, si se considera que se est
ante la figura penal de la reincidencia en
el delito, que pone en cuestin tanto los
fines constitucionales de las penas
reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la
sociedad como la proteccin de otros
bienes constitucionales como la
seguridad y la paz, que el Estado

22
Ibdem
23
Ibdem
24
STC Exp. N 0014-2006-PI/TC. Expedida el
19 de enero del 2007. Fundamento 43.
democrtico est en el deber de
proteger
25
.
6. LA HABITUALIDAD
Existen dos clases de delito habitual:
aqul en que la conducta tpica est
constituida por la realizacin de
diversos actos homogneos, que
aisladamente considerados seran
impunes (o constituiran falta) y cuya
repeticin les convierte en tpicos (o en
constitutivos de delito cuando sin la
repeticin slo eran falta); y aqul en
que dicha repeticin sirve para agravar
la figura bsica. A la primera modalidad
se le denomina habitualidad propia. A la
segunda modalidad se la denomina
habitualidad impropia. En ambos casos
(habitualidad como fundamentadora del
injusto y habitualidad como
fundamentadora de la agravacin) las
diversas acciones quedan excluidas de
las normas generales del concurso de
delitos
26
.
El delito habitual (propio e impropio)
tiene su origen en la criminologa.
Especficamente, el fenmeno del
delincuente habitual fue clasificado por
FERRI (junto a los criminales natos, los
locos y los ocasionales o pasionales).
Se constata en el delincuente habitual
por una lado la mayor peligrosidad, y
por otro el fracaso que frente a su
tratamiento sufre el moderno Derecho
Penal. Mayor peligrosidad por la

25
STC Exp. N 0014-2006-PI/TC. Expedida el
19 de enero del 2007. Fundamento 44
26
SANZ MORAN, A.: El concurso de delitos.
Aspectos de poltica legislativa. Valladolid,
1986, pg. 115.
facilidad para la comisin del delito y
su ocultacin que proviene de la
prctica delictiva, creando reflejos
condicionados por los actos anteriores.
Del mismo fundamento deriva mayor
reprochabilidad por tratarse de una
criminalidad crnica, similar aunque
diferente de la criminalidad profesional.
En el segundo aspecto -constatacin del
fracaso del moderno Derecho Penal-
son clsicas las palabras de ANTON
ONECA sobre el resultado de las
legislaciones del siglo XIX frente a los
delincuentes habituales
27
.
En su configuracin como recada en el
delito, la habitualidad posee un
entronque comn con la reincidencia.
Se ha dicho que la reincidencia es ms y
es menos que la habitualidad.
Es ms porque no basta para la
habitualidad la repeticin de acciones,
sino que es preciso que la insistencia en
el delito constituya costumbre del
sujeto; menos, porque es posible el
hbito en un solo delito que est
compuesto por una pluralidad de
acciones, y porque al ser integrante del
concepto de reincidencia la sentencia
condenatoria por un delito anterior,
puede el sujeto haber cometido multitud
de delitos, juzgados todos, como
concurso de delitos, en un solo
proceso
28
.
Tambin es concepto fronterizo con el
de profesionalidad. La profesionalidad

27
ANTON ONECA, J.: Derecho Penal. 2.
edicin anotada y puesta al da por J. J.
HERNANDEZ GUIJARRO, y L. BENEYTEZ
MERINO, pgs. 490 y ss
28
ANTON ONECA, J.: Derecho Penal cit., pg.
423.
une a la habitualidad -de la que es
especie- el lucro y constituye un oficio
del que se vive
29
.
La doctrina alemana conoce an una
tercera figura limtrofe con la
habitualidad, la comercialidad,
caracterizada por la intencin de repetir
el hecho en la misma forma, y de
convertirlo as en parte permanente, o al
menos peridica, de su ocupacin. El
nimo de lucro no es imprescindible,
pero representa un significativo indicio
de intencin comercial
30
. Este proceso
de indagacin en la tendencia del autor,
en su intencionalidad, no aparece tan
ntidamente en la doctrina italiana, en la
que se duda de la necesidad de un
ligamen de habitualidad y para la que
no es precisa la prueba de la inclinacin
a cometer el delito.
La doctrina espaola ha estudiado la
habitualidad en sus vertientes
criminolgica y de derecho positivo. En
cuanto a la primera hay acuerdo general
en la nota de costumbre o hbito
incorporado al sujeto por la repeticin
de actos de la misma especie
31
..
As pues, sustrato criminolgico
motivador en la configuracin general
de los tipos, pero no incorporacin del
mismo en su concreta interpretacin y
aplicacin. Con esta divisin se pone de
relieve, no obstante, que los procesos
legislativos que han dado como

29
Ibdem
30
MAURACH, R.: Tratado de Derecho Penal
II, cit., pg. 472.
31
ANTOLISEL F.: Manual de Derecho
Penal..., cit., pg. 199. Propone en atencin a
los anteriores argumentos la denominacin
"delitos de conducta plural".
resultado la formacin de los tipos de
hbito clsicos son sumamente
recusables. Con nfasis ha sealado
TORIO
32
en otro mbito delictivo "la
improcedencia de que un tipo delictivo
sea configurado en atencin a un
posible sustrato criminolgico, es decir,
a la peligrosidad presunta de un
eventual tipo criminolgico de autor".
Crtica que se extiende a las
agravaciones no basadas en el desvalor
de accin y en el desvalor de resultado
superiores en la figura agravada
respecto de la bsica.
A la vista de las posiciones doctrinales
dominantes, cabe preguntarse -negada
la relevancia del ligamen entre los
hechos que componen la habitualidad
basada en la incorporacin subjetiva de
la costumbre o la inclinacin o
tendencia al delito- an dnde se
encuentra en la figura de delito habitual
el elemento que de sentido a la
formulacin tpica. Con MIR PUIG
debe sealarse que ese elemento es el
hbito, no ya como habitualidad del
sujeto, ni como costumbre a l
incorporada, sino como repeticin de
actos dotada de sentido unitario. Con
ello se desplaza el centro de gravedad
de la valoracin normativa y de la
interpretacin, desde una subjetividad
de conducta basada en insuficientes
datos procedentes de la criminologa,
hasta la objetivacin constatable en un
nmero de actos que llegan a reunir

32
TORIO LOPEZ, A.: Estudio de la reforma de
los delitos contra la vida, en Repercusiones de
la Constitucin en el Derecho Penal (algunos
problemas especficos). Semana de Derecho
Penal en memoria del profesor PEREDA, S. J.
Universidad de Deusto. Bilbao, 1983.
suficiente desvalor de accin y de
resultado. O lo que es lo mismo, se
transita hacia un Derecho Penal del
hecho, en el que se respetan las
exigencias del concepto material de
delito, portador de una primera
valoracin de la conducta en el mismo
tipo de injusto. Con estas
consideraciones se podr afirmar con
MIR la ausencia de delito cuando falte
objetivamente tal sentido unitario y la
incapacidad de la
7. CONSIDERACIONES
COMUNES DE LOS DELITOS
HABITUALES
Las caractersticas comunes de los
delitos habituales les confieren un
rgimen particular en relacin con
algunas instituciones materiales y
procesales.
En relacin con la prescripcin, puede
plantear problemas el momento inicial
del cmputo del plazo, dado el carcter
colectivo de la accin -acciones- tpica.
El delito de hbito comienza a prescribir
desde que una de las acciones califica a
las dems -hasta ese momento impunes-
de tpicas segn el sentido de la figura
de delito. Si despus de esa accin se
cometen otras nuevas de la misma
especie, integran la misma habitualidad
delictiva de un tipo ya "cometido".
Desde el punto de vista procesal, son
problemticas en el delito habitual la
determinacin del lugar del delito para
la competencia territorial y la fijacin
de los lmites de la cosa juzgada.
El lugar de comisin del delito a efectos
de la competencia territorial ha sido
doctrinalmente fijado en cualquiera de
los lugares en que se cometen los
hechos singulares. El fundamento de
esta opinin est en que lo que la ley
penal es la habitualidad misma, de
suerte que la sentencia cubra por igual
todos los actos anteriores que la
constituyen
33
. Esta postura no parece sin
embargo acorde con la naturaleza del
delito habitual. En l, como hemos
visto, no es preciso que se pruebe la
habitualidad, sino su manifestacin
objetiva en actos homogneos. De esta
manera, a partir de uno de los que
constituyan el tipo y en sentido punitivo
a los actos previos (antes impunes) es
cuando se puede determinar el lugar del
delito, que slo a partir de ese momento
se ha consumado. Tanto el acto que
califica la habitualidad como los
posteriores (que abundan en la
habitualidad sin constituirla ni
agravarla) sirven para fijar la
competencia territorial.
En cuanto a la cosa juzgada, entiende en
general la doctrina espaola que como
se castiga la habitualidad y no los
concretos actos que la componen, la
cosa juzgada afecta a todos los hechos
que pueden constituir la habitualidad,
aunque no hubieren sido acusados y
conocidos
34
. Con la conclusin se est
de acuerdo; con la fundamentacin de la

33
GOMEZ ORBANEJA, E.: Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.... cit., tomo
117, pg. 311.
34
GOMEZ ORBANEJA, E.: Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.... cit., tomo II,
pg. 311; en el mismo sentido, CORTES
DOMINGUEZ, V.: La cosa juzgada penal.
Bolonia, 1975, pg. 139
misma no, en cuanto se viene aqu
manteniendo que el contenido material
del delito habitual slo est constituido
objetivamente por la repeticin de actos,
no por la habitualidad como costumbre.
Pero la repeticin de actos dotados de
un sentido unitario es capaz igualmente
de captar la idea de cosa juzgada de
todos los que integran el hbito
(objetivado) incluso no acusados y
conocidos.
Las anteriores hiptesis contemplan el
caso de sentencia condenatoria. Plantea
LEONE
35
la cuestin de una sentencia
absolutoria en que aparezcan hechos
individuales, pero insuficientes para
colmar la figura de delito habitual de
que se trate. Pasado el tiempo, en un
nuevo proceso se tienen nuevamente en
cuenta esas acciones contempladas en la
sentencia precedente, insuficientes en
aqul para completar el tipo, pero que
en el nuevo proceso en unin de otros
hechos acreditados forman un tipo de
hbito. Pueden las acciones juzgadas
en el primer juicio entrar a formar parte
del nuevo?
La respuesta del autor italiano es
afirmativa, por la peculiar
fundamentacin que otorga al delito
habitual y a los actos precedentes de la
serie como confomadores de una
"situacin jurdica" (en el sentido de la
teora civil), de una expectativa, que se
confirma con un alcance retroactivo tan
pronto como la serie precisa para la
habitualidad se colma. Sobre este

35
Citado por MUOZ CONDE, F., y GARCIA
ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General.
Valencia, 1993.
fundamento construye su idea de que
los hechos contemplados en el primer
proceso en nmero insuficiente
"reviven" en el nuevo junto al que da
sentido tpico al conjunto de
habitualidad y que en el primer proceso
faltaba.
Esta argumentacin, sin embargo, choca
con la verdadera naturaleza de la cosa
juzgada. En los delitos habituales, la
repeticin de hechos contemplados en
una serie constituye el contenido
material del injusto. Este contenido
material sometido a proceso y
acreditado slo parcialmente constituye
el objeto de un proceso sobre el que la
sentencia firme despliega toda su
eficacia. Nuevos hechos homogneos
no pueden hacer ineficaz la cosa
juzgada respecto a los ya juzgados.
8. CONCLUSIONES
Con respecto a los beneficios
penitenciarios, nuestro actual sistema
penitenciario presenta grandes
problemas, entre ellos: deficientes
programas de reinsercin del interno a
la sociedad, sobrepoblacin carcelaria,
falta de recursos. En otros trminos, se
trata de solucionar el conflicto
planteado por la propia existencia de las
penas privativas de libertad,
ajustndolas a los fines que se
consideran ms legtimos, esto es, la
resocializacin o rehabilitacin del
delincuente, fines prioritarios conforme
al texto constitucional enfocados a un
contexto en el que deben primar
prioridades carcelarias ms importantes
como pueden ser de mucha ms
peligrosidad como son aquellos que
estn por delitos de terrorismo o de
trfico ilcito de drogas, considerados de
mayor gravedad en cuanto a sus efectos
en la sociedad. El retiro de beneficios
penitenciarios para delitos de esta
ndole, si bien poseen un legtimo afn
de endurecer la poltica criminal del
Estado en aras de la reduccin de la
incidencia de delitos, sus beneficios son
muy relativos, pues la exacerbacin de
la delincuencia en sus diferentes
aspectos obedece a problemas de
naturaleza estructural que no pueden ser
paliados con medidas tan superficiales.
Con respecto a la Reincidencia, el
Tribunal Constitucional peruano ha
confirmado el criterio seguido respecto
de la cuestionada constitucionalidad de
la figura de la reincidencia como
agravante de la pena. De esta forma, ha
evaluado si dicha figura vulnera el
principio del ne bis in idem, el principio
de culpabilidad y el principio de
proporcionalidad, todos reconocidos por
la Constitucin de forma directa o
indirecta como principios que limitan el
ius puniendi del Estado, algo con lo que
expreso mi total desacuerdo, en la
medida que, si bien se alienta al igual
que con la reduccin o retiro de los
beneficios penitenciarios, una mayor
represin de los actos delictivos, dichas
medidas no pueden trasgredir el propio
marco garantista que el Estado ya ha
dispuesto en su propia Constitucin. El
hecho que el T.C. haya refrendado la
poltica penal implementada con la
reincorporacin de estos viejos
institutos, no significa que se
encuentren dentro de la
constitucionalidad y de la razn plena.
Asimismo, reincidencia y habitualidad,
expresan el fracaso del Estado en el
tratamiento implementado cuando ste
se ha cumplido, no un fracaso del
individuo. Y, en el caso, de existir
condena ejecutoria y pena sin concluir,
revela el papel deslucido del Estado
como proveedor de seguridad jurdica,
pues se acepta sin reparos que al sujeto
se le reproche su conducta porque es
capaz de asumir derechos y
obligaciones, pero no es aceptable que
toda la responsabilidad por su delito es
suya, ya que ello significarla una
cmoda actitud del Estado que le
justificara el omitir medidas de poltica
social que enfrenten los factores que
condicionan la criminalidad.
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