- 1 - MEDIOS DE PRUEBA MEDIOS DE PRUEBA MEDIOS DE PRUEBA MEDIOS DE PRUEBA El esfuerzo procesal dirigido a establecer si los hechos existieron de la manera que se establece en la hiptesis acusatoria, debe desarrollarse tendiendo a la reconstruccin conceptual de esos hechos, mediante la prueba, pues sta es la que inducir a los rastros o huellas que haya dejado el hecho (ej. rotura, mancha) en el cuerpo de la vctima (lesin) o en la psiquis de las personas, o de los resultados de experimentaciones cientficas (ej. la pericia demostr que la mancha era de sangre) o razonamientos generalmente fundados en reglas de la experiencia (ej. indicios) referidos a aqullas pruebas. Los medios de prueba entonces, aparecen como el procedimiento establecido por la ley tendiente a logar el ingreso del elemento de prueba en el proceso. 1
I) PERICIAL La pericia es el medio probatorio, por el cual se intenta obtener para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, til para el descubrimiento o la valoracin de un medio de prueba. Como se requiere de conocimientos especficos que el Juez o Fiscal no poseen, solicita la colaboracin del perito para obtener el elemento de prueba pertinente y til para el esclarecimiento del hecho investigado. La diferencia existente entre un testigo y el perito, est radicada en que el primero percibe espontneamente o accidentalmente el hecho y el inters por su percepcin es sobreviniente. En cambio el perito conoce y concluye por encargo judicial y en virtud de un inters procesal preexistente a su misin.
TRMITE DE LA PERICIA 1.- Tiene que ser decretado en la investigacin por el Fiscal o Juez si esta a cargo del juez de instruccin- y en el juicio por el juez de cmara o correccional, segn el caso pero en esta instancia siempre a pedido de parte. 2.- Debe ser notificada a las partes, fijndoles un plazo para que tenga la posibilidad de nombrar un perito legal habilitado a su costa, llamado perito de control, que se encargar de fiscalizar la pericia a realizar por el perito oficial. As como el Juez o Fiscal no tienen los conocimiento necesario, el abogado defensor tampoco, razn por la cual se le da la posibilidad de proponer un perito que controlar la actuacin del perito oficial. Es una extensin del derecho de defensa. 3.- Est dentro de las facultades del Fiscal o Juez fijar un plazo para su realizacin. 4.- Debe designarse un perito oficial, el que puede ser recusado por las partes por los mismos motivos que se recusa a un juez. A diferencia del perito oficial, el de control es designado a pedido de parte y no presta juramento, por lo tanto no incurre en falso testimonio si dictamina en sentido
1 Cfr. Cafferata Nores Jos I. Tarditti, Ada, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Comentado, Tomo 1, pg 473 y sgte., edit. Mediterrnea, Crdoba 2003
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 2 - contrario a la verdad. En cambio el perito oficial, es designado por el Fiscal -o por el Tribunal cuando corresponda-, y debe prestar juramento de desempear fielmente su cargo. 5.- El CPP Cba. se enrola, en principio, en el sistema de la designacin de perito nico, salvo que se estime indispensable que sean ms (art. 236 CPP Cba.). La ley no distingue entre nombramiento simultneo o sucesivo de varios peritos, por lo cual durante el cumplimiento de la pericia por parte del perito inicialmente nombrado, puede, si considera oportuno la intervencin con otros peritos, nombrarlos. Tambin puede ocurrir que la necesidad de nombrar ms de un perito surja en virtud de que el nico designado se haya expedido insuficientemente, o haya evidenciado ineptitud, o que la pericia sea anulada. Es posible, asimismo, la designacin, an de oficio, de otros expertos en caso de que haya informe con discrepancia fundamentales (art. 241 CPP Cba.). Estos nuevos peritos podrn reexaminar y valorar los dictmenes, o hacer de nuevo la pericia, si a criterio del juez o fiscal fuera factible o necesario.
Deber de comparendo y aceptacin jurada del cargo Se establece que quien sea designado como perito oficial tendr el deber de aceptar el cargo (art. 233 CPP Cba.). La ley consagra un deber cvico de quien tiene especficos conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, el de colaborar con la administracin de justicia en la funcin pericial, an cuando se trate de un simple particular. Claro que se le reconoce como contraprestacin de sus servicios, el derecho a percibir honorarios (art. 246 CPP Cba.). Tanto la obligacin de concurrir como la de cumplir el encargo pericial estn impuestos bajo amenaza de sancin penal (art. 243 CP). Sin embargo, si el perito designado tuviere un grave impedimento, quedar eximido del deber de desempear el cargo y deber poner el juez o fiscal en conocimiento de esa situacin al ser notificado de la designacin (art. 233 CPP Cba.), lo cual importa que aquella no lo libera del deber de comparendo. Al aceptar el cargo, el perito designado deber prestar juramento de desempearse fielmente, salvo que se trate de un perito oficial del poder judicial, el cual actuar bajo el juramento que prest antes de entrar en funciones. Obligacin de desempeo fiel del cargo Consiste en actuar con sometimiento a las directivas que se le impartan (art. 238 CPP Cba.), observando las disposiciones legales que reglamentan su accionar; es expedirse con responsabilidad y veracidad sobre los motivos a elucidar y en mantener en todo momento reserva de todo cuanto conociere con motivo de su actuacin (Art. 245 CPP Cba.). En el desempeo de su cargo, el perito tendr libertad para evacuar los puntos sometidos a su examen mediante operaciones que crea convenientes y con los mtodos que le parezcan apropiados. Es lo que se denomina libertad cientfica en la tarea pericial. Consiguientemente, en lo que atae a los criterios tcnicos, al mtodo, a las reglas en que el perito se inspira, el juez no tiene poder alguno de direccin, salvo que el rgano que orden la medida quiera conocer los resultados que se pueda llegar con determinada tcnica, caso en el cual ordenar su adopcin. Tambin tendr poder de direccin cuando fuere necesario destruir o alterar los objetos analizados (lo que podra impedir la repeticin de la pericia) o hubiere discrepancia entre los expertos sobre el modo de conducir las operaciones, casos a los que debern informar al juez o fiscal antes de proceder, quien decidir en definitiva (art. 239 CPP Cba.).
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Eficacia Probatoria a) La opinin del perito no obliga al magistrado, quien al valorar la prueba es libre de aceptar o rechazar total o parcialmente el dictamen. Pero, para hacerlo, debe fundamentar su aceptacin o rechazo, para que las partes puedan controlar los motivos de su decisin. Pero esta facultad de apartarse de las conclusiones periciales, deber ser utilizado con todo cuidado y en carcter restrictivo. An cuando el perito oficial y el de control coincidan en su dictamen, el juez no esta obligado de decidir en base al mismo ya que la valoracin de toda la prueba, respetando los principios de la sana crtica racional, puede llevar al juez a apartarse del dictamen de los especialistas. Claro que, como dijimos debe fundarlo racionalmente y no en base a conocimientos propios. b) agotamiento de instancias previas: la irregularidad del trmite de las operaciones periciales, la ausencia o deficiencia de los fundamentos, la falta de claridad, previsin o lgica de las conclusiones, o su contradiccin con hechos notorios, normas de experiencias, u otras pruebas de la causa, permitirn al juez o fiscal no seguir el dictamen. Pero en tales supuestos, no podr disponer sin ms su descalificacin probatoria, pues al versar sobre pruebas que no pueden ser descubiertas ni valoradas sin el auxilio de conocimientos especializados, el tribunal no podr suplir per se la intervencin pericial. En consecuencia, en estos casos, deber intentar, previamente, la aclaracin o ampliacin del dictamen, o bien ordenar una nueva pericia. La prescindencia lisa y llana de la pericia, sin extremar los recaudos para su aclaracin, ampliacin o renovacin, podra configurar una hiptesis de arbitrariedad en la seleccin y en la valoracin de la prueba, capaz de causar la anulacin de la sentencia. 1) aclaracin: si bien slo para el debate y luego de la lectura de la parte sustancial del dictamen presentado por peritos, se autoriza la formulacin de preguntas aclaratorias a estos rganos de prueba (art. 392 CPP Cba.), cuando sus conclusiones sean oscuras o confusas o requieran precisiones, la misma atribucin existir en la investigacin penal preparatoria. 2) ampliacin: consistir en la proporcin de nuevos puntos a los mismos peritos para el caso de que el dictamen pericial fuese insuficiente a los fines del descubrimiento de la verdad. Si bien su procedencia se halla expresamente prevista para la etapa del juicio (art. 400 CPP Cba.), con mayor razn tendr vigencia durante la instruccin. 3) renovacin: consistir en su repeticin a cargo de otros peritos, sobre los mismos puntos que fueron objeto de la originariamente ordenada (Art. 241 CPP Cba.).-
II) TESTIMONIAL CONCEPTO: es la declaracin de una persona fsica, no sospechada por el mismo delito, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepcin de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propsito de contribuir a la reconstruccin conceptual de stos 2 .
2 Cafferata Nores Hairabedin, ob. cit., pg. 104
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 4 - Lo dicho requiere de algunas precisiones 3 : a) Debe tratarse de una persona real, pues slo stas pueden percibir y transmitir sus percepciones. Las personas jurdicas se expresan por medio de sus representantes, en cuyo caso sern testigos stos y no aqullas. b) La ley dispone que a los fines de que el testigo comparezca se libre citacin de oficio o por peticin de parte-, y en el caso de que se presente espontneamente ello se har constar (art. 222 C.P.P. Cba.). c) El testigo, al declarar, realiza una manifestacin de conocimiento, que por regla general lo har oralmente (art. 132 C.P.P. Cba.), salvo que tenga algn impedimento fsico que no se lo permita (art. 133 C.P.P. Cba.), o se le brinde algn tratamiento preferencial (art. 228 C.P.P. Cba.). d) La declaracin debe tener lugar dentro del proceso. Las manifestaciones extrajudiciales no son testimonio en sentido propio salvo que sean ratificadas. e) El testigo declarar sobre lo que conozca sobre: el hecho delictivo investigado, las circunstancias que lo agraven, atenen, justifiquen o influyan en la punibilidad, y al dao que hubiese ocasionado (art. 303 inc. 1,2 y 5 CPP Cba.); los posibles autores, cmplices o instigadores del delito, y a las condiciones personales y sociales de stos, los motivos que hubieren podido determinarlos a delinquir etc. (art. 303 inc. 3 y 4). Asimismo la declaracin podr versar sobre otros hechos de inters para la investigacin, como por ejemplo, si para controlar la veracidad de otro testigo se interroga al declarante sobre las relaciones de aqul con el imputado. f) El conocimiento que puede tener el testigo sobre los hechos investigados deber haberlo adquirido antes de ser llamado y por percepcin sensorial, expresar lo que vio, oy, oli, gust o toc. g) se admite, sin embargo, opiniones del testigo (por ej. El testigo que al relatar un hecho que no es unvocamente amenazador, puede agregar su opinin acerca del efecto intimidante) o conclusiones (si el testigo vio al imputado caminar zigzagueante, lo oy hablar defectuosamente y percibi olor a alcohol en su aliento, podr declarar que aqul estaba ebrio), que completen la narracin de sus percepciones, o inherentes a stas, o que constituyan juicios de comparacin. h) Al testigo se lo escucha porque se espera obtener de l algn dato til para descubrir la verdad, es decir, idneo para proporcionar conocimiento sobre los hechos investigados y lograr su reconstruccin conceptual. Esta finalidad probatoria es caracterstica del testimonio, el cual no perder su condicin de tal por el mero hecho de que el declarante no aporte ningn dato de inters, pues su declaracin fue recibida con dicho propsito.
CAPACIDAD TESTIFICAL 4
3 Cfr. Idem anterior 4 Cfr Idem anterior, pg. 106
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 5 - La ley se ocupa de establecer una habilidad general para ser testigo, a la par que regula una serie de restricciones: a) el art. 218 del C.P.P. establece como regla general que se interrogar a toda persona que conozca los hechos investigados, no excluyendo a ninguna persona fsica. En consecuencia, slo carecer de capacidad para ser testigo quien por deficiencia fsica o psquica no est absolutamente en condiciones de percibir con sus sentidos, o pudiendo percibir, no pueda trasmitir sus percepciones del modo previsto por la ley. Ms an, de acuerdo a las disposiciones de los arts. 133, 135 ltimo prrafo y 227 del C.P.P, surge que pueden testificar los menores (an cuando no presten juramento, art. 227 CPP), los sordo, los mudos y los sordomudos, aunque no sepan escribir (art. 123 CPP) y los ciegos (art. 135). Tambin podrn declarar los dementes (aunque se los excluye como testigos de actuacin, art. 136 CPP), pues la enfermedad mental no siempre quita o altera toda facultad intelectual y se puede localizar en determinados centros de la actividad psquica, dejando ms o menos inmunes a los dems. b) El ofendido (o damnificado) por el delito tiene capacidad testifical, an cuando se haya constituido en actor civil o en querellante particular (art. 94). En el caso de accin privada, el querellante podr ser interrogado, pero no se le requerir juramento (art. 439 CPP) Es preciso dejar en claro que la amplitud de criterio en cuanto a la capacidad testifical, slo se justifica en atencin a la facultad del juez de valorar el testimonio de acuerdo a las reglas de la sana crtica racional. (Art. 193 C.P.P.). Incompatibilidades 5
No obstante la amplitud consagrada en el art. 218 CPP Cba. hay algunas situaciones que impiden la prestacin del testimonio. a) La condicin de juez, fiscal o secretario es incompatible con la de testigo en el proceso. Si el conocimiento del hecho que se juzga es anterior a su posible intervencin funcional, debern excusarse de actuar en tal carcter, pues como funcionarios pueden ser sustituidos, no as como testigos. Ahora, si el conocimiento lo han adquirido en virtud de su intervencin funcional, no podrn luego declarar como testigos en ese mismo proceso. Las hiptesis de flagrancia calificada de los arts. 379 y 401 no constituyen excepciones con respecto a este principio, pues si bien los magistrados podrn declarar como testigos acerca de los hechos delictivos cometidos en su presencia, su deposicin ser realizada en otro proceso en el cual no tendrn ninguna actuacin funcional. b) No es posible actuar como testigo y como defensor del imputado o de las otras partes (querellante particular, actor civil etc.). Sin embargo es posible distinguir lo siguiente: 1) si se asumi el cargo sin tener conocimiento anterior sobre el hecho que se investiga, no podr ser testigo acerca de lo que haya conocido con posterioridad, por el secreto profesional. Pero podr, renunciando a su cargo, declarar a favor de su cliente (previa autorizacin de ste) sobre hechos o circunstancias advertidas en el desempeo de su actividad. 2) si conoci el hecho antes de su designacin como defensor, no podr intervenir en el proceso en este ltimo caso y deber declarar como testigo. 3) en ningn caso podr acumular simultneamente la condicin de testigo y abogado defensor, patrocinante o mandatario.
5 Cfr. Idem anterior, pg. 108
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 6 - c) Ninguna duda cabe con respecto a que el imputado pueda actuar como testigo en el proceso que se le sigue en su contra. Tampoco se le puede recibir declaracin testimonial a un coimputado en la misma causa, aunque no se trate del mismo delito sino de otro conexo, pues si su declaracin no puede ser testimonio a su respecto, tampoco podr serlo para los otros coimputados. Pero si hubiese sido sobresedo o absuelto con anterioridad, podr declarar como testigo, pues ha quedado oficialmente desvinculado de participacin punible en el hecho, y porque en virtud del principio non bis in idem su testimonio carecer de toda potencialidad autoincriminante.
OBLIGACION DE TESTIFICAR 6
Salvo las excepciones establecidas por la ley, toda persona tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto supiere y le fuera preguntado (art. 219 CPP). La disposicin consagra dos deberes: I) Deber de comparendo: El CPP impone a toda persona el deber de concurrir a la sede del tribunal a fin de atestiguar. La norma es de simple aplicacin cuando el testigo reside en la ciudad en donde el tribunal acta, o en sus proximidades. Empero si reside en un lugar distante del juzgado, o sean difciles los medios de transporte, slo podr ser obligado a comparecer cuando por la gravedad del hecho investigado y la importancia del testimonio el juez lo considere necesario (en cuyo caso deber fijar la indemnizacin que corresponda). De lo contrario, se encomendar su declaracin por exhorto o mandamiento a la autoridad de su residencia (art. 223 CPP). Si el testigo vive fuera de los lmites de la provincia, no podr ser obligado a concurrir y tendr derecho a prestar su declaracin ante el juez que tenga jurisdiccin en el lugar de su domicilio. A este magistrado se le deber encargar la recepcin del testimonio mediante exhorto, caso en el cual a obligacin del testigo consistir en concurrir al Tribunal exhortado (ley 6425). Si el testigo no se presenta a la primera citacin, podr ser conducido al tribunal por la fuerza pblica (art. 225 y 175); y si carece de domicilio o hay temor fundado de que se oculte o se fugue, se podr ordenar su inmediato arresto, medida que durar el tiempo indispensable para recibir la declaracin, el que nunca exceder veinticuatro horas (art. 226 CPP). Adems, la incomparecencia injustificada puede hacer incurrir al testigo en el delito previste por el art. 243 del Cdigo Penal. Excepciones La ley prev una serie de excepciones en cuanto al deber de concurrencia, fundadas en diversos motivos: 1) las personas que no pueden concurrir al tribunal por estar fsicamente impedidas (enfermedad, vejez etc.) sern examinadas en su domicilio (art. 229) o en donde se halle (establecimiento asistencial etc.). 2) Se les podr relevar de la obligacin de comparecer al presidente de la Nacin, los gobernadores de provincias, los intendentes municipales y los funcionarios que por el ejercicio de sus funciones residan en el exterior. En estos casos la declaracin de tales personas ser prestada por informe escrito en el cual expresen que atestiguan bajo juramento. La excepcin se funda en la jerarqua de la investidura pblica del sujeto, la que podra ser empaada por su presencia ante el tribunal y especialmente ante el pblico en el caso del debate oral, y por efecto del contradictorio al interrogrsele por los acusadores y defensores. No obstante lo dicho, los dignatarios mencionados podrn renunciar al tratamiento especial y someterse a las normas comunes.
II) Deber de declarar: La ley impone al testigo la obligacin de declarar la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado (art. 229 CPP) lo cual tiene una doble proyeccin:
6 Cfr. Idem anterior, pg. 117
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 7 - a) en primer trmino, se impone a aquel el deber de declarar. Si se negara a hacerlos se dispondr su arresto hasta por dos das, al trmino de los cuales, cuando persista en la negativa, se iniciar contra l causa criminal (art. 225 segundo prr.). En sta se le atribuir la comisin del delito del art. 243 del C. Penal, que reprime al que siendo legalmente citado como testigo se abstuviera de prestar declaracin respectiva. No obstante, el C.P.P. consagra distintas excepciones en cuanto al deber de prestar declaracin, lo que ser objeto de tratamiento ms adelante. b) Pero el deber del testigo no es slo el de declarar, sino el de declarar la verdad. Mejor dicho, lo que l considere que es la verdad, pues la exigencia legal apunta, no a la verdad antolgicamente considerada, sino a la sinceridad del testimonio. Sin embargo, se admite la posibilidad de que el testigo reticente o insincero no sea castigado, si la respuesta veraz a las preguntas referidas a hechos en los cuales el mismo es actor pudiera acarrearle perjuicio, aunque ste no consiste en la autoinculpacin de un delito (v.gr. causa de honor). Si el testigo incurriere presumiblemente en falso testimonio, los antecedentes respectivos sern remitidos al ministerio fiscal, para que ste proceda como corresponde, sin perjuicio de ordenar la inmediata detencin. III) Otras obligaciones: Pese a que son de menor importancia, es oportuno aqu otras obligaciones del testigo, como al de presentar objetos o documentos relacionados con el delito, sujetos a confiscacin o que puedan servir como medios de prueba o someterse a inspecciones, careo, reconocimientos.
FACULTAD DE ABSTENCIN Y DEBER DE ABSTENCIN Hay ciertas hiptesis en las cuales, por diversas razones, la ley prohbe la declaracin del testigo o deja librada a su voluntad prestarla o no. a) Parentesco Se faculta a abstenerse a declarar en contra del imputado a su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo, o persona con quien convive en aparente matrimonio (art. 220 CPP y 40 C. Prov.). Esta facultad tiene por fundamento la proteccin de la cohesin familiar, que podra verse afectada si alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados, se viera en el imperativo de declarar en contra de ste. Ante aqul inters cede el inters por el descubrimiento de la verdad. La facultad de abstencin subsiste an si el delito que se le atribuye aparece ejecutado en perjuicio del testigo o de alguna persona ligada a l por algunos de esos vnculos. Al comenzar la declaracin se deber advertir al testigo que goza de la facultad de abstencin, bajo pena de nulidad (art 227 prrafo 3), la cual no podr ser ejercida si antes opt por declarar, ya que la cohesin familiar ya ha sido destruida. Es decir, el testigo que opt por declarar durante la investigacin penal preparatoria, no puede despus durante el Debate optar por abstenerse ya que la unin familiar qued afectada por su declaracin anterior. Desaparecer la facultad de abstencin si el testigo efectu la denuncia del delito. Esta actitud es considerada como idnea para obligar al pariente denunciante a declarar luego como testigo, pues seguramente afect ya la cohesin familiar.
b) Secreto profesional o de estados 7
7 Cfr. Idem anterior, pg. 110
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 8 - Se impone a ciertas personas el deber de abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin. Esta reserva se halla judicialmente tutelada por los arts. 156 y 157 del C. Penal, que castigan su violacin y frente a ella cede el deber de testimoniar. Los obligados a la abstencin son: a) los ministros de un culto admitido sean de la religin que sean. El hecho cuya reserva se justifica por razones morales y de conciencia- deber haber sido puesto en su conocimiento en atencin a su estado religioso. El ejemplo ms comn es el de la confesin. b) los abogados, procuradores y escribanos que entren en conocimiento del hecho secreto en virtud de su ejercicio profesional. La excepcin se justifica, no slo como una medida indispensable para la eficaz defensa de la persona y los derechos, sino tambin en atencin a que estos profesionales son regularmente depositarios de confidencias ntimas propias de su funcin (v.gr. consulta sobre problemas familiares, testamento que reconoce un hijo extramatrimonial etc.). c) los mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar, como dentista, fonoaudilogos, pticos etc. Pues su reserva tutela la libertad del enfermo para resguardar su salud. Pero si el hecho no tuviera que ser mantenido en secreto, esos profesionales no slo debern prestar su testimonio, sino que adems tendrn obligacin de denunciarlo (art. 317 inc. 2 CPP Cba.). d) los militares y funcionarios pblicos, sobre secretos de Estado: la seguridad y la defensa de la Nacin son colocadas por encima del inters en el descubrimiento de la verdad. *La numeracin precedente es taxativa. *Si no obstante la prohibicin, la declaracin fuera igualmente recibida, estar viciada de nulidad (art. 221 CPP). * Si el testigo invocase errneamente el deber de abstencin con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en l, se proceder sin ms a interrogarlo (art. 221 ltimo prrafo). La disposicin tiende a evitar que por una errnea concepcin acerca del secreto se prive al proceso de un testimonio eventualmente valioso, o que la invocacin de la reserva disimule una reticencia a declarar. Pero, en todo caso, el error del testigo debe ser evidente. * No obstante, cuando sean liberados del secreto por el interesado del deber de guardar secreto, estas personas no podrn negar su testimonio, salvo los ministro de un culto admitido (art. 221 segundo prr.). Respecto a los profesionales deviene razonable que si la persona en cuyo favor se establece el secreto autorice a su revelacin, stos deben prestar declaracin.
REGIMEN DE LA DECLARACIN 8
La ley regula tanto el ofrecimiento como la recepcin del testimonio. Tambin hay normas sobre la valoracin de ste. a) Ofrecimiento Sobre el punto es necesario distinguir entre las distintas etapas del proceso: 1) Durante la investigacin penal preparatoria, las partes tienen la mera facultad de proponer diligencias probatorias incluido la testimonial-, que no est empero, correspondida por un deber del Fiscal de recibirlas. Si el fiscal dispone tomar la declaracin lo har ms por su pertinencia y presunta utilidad para el descubrimiento de la verdad, que por corresponder a un derecho de las partes. 2) En el juicio, en cambio, existe un verdadero derecho de ofrecer prueba que puede ser testimonial- con la correlativa obligacin del tribunal de recibirla, salvo que fuese evidentemente impertinente o superabundante. El ofrecimiento deber ser realizado por escrito, mediante la presentacin de una lista de testigos, con indicacin de sus datos personales. Slo si se tratase de testigos que no hayan declarado antes en el proceso (testigos nuevos) se deber expresar, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los
8 Cfr. Idem anterior, pg. 120
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 9 - cuales sern examinados, para que tanto el tribunal como las otras partes conozcan sobre lo que versar el testimonio y puedan preparase adecuadamente para su recepcin. En esta etapa slo se podr prescindir del ofrecimiento en los siguientes casos: a) cuando nadie haya ofrecido pruebas y el presidente estime que un testimonio producido durante la instruccin es pertinente y til, caso en que podr disponer su recepcin. B) cuando el testimonio pueda ser considerado un acto de instruccin indispensable, que se hubiese omitido; c) cuando el testimonio aparezca como un medio de prueba nuevo, que en el curso del debate demuestre ser independiente o manifiestamente til para esclarecer la verdad; d) cuando se advirtiera la necesidad de su recepcin durante la deliberacin de la sentencia, supuesto en el cual se deber reabrir el debate.
B) Recepcin El CPP Cba. regula todos los aspectos referidos a la recepcin del testimonio. 1.-Declaraciones separadas: cada testigo declarar por separado, para evitar que la deposicin de uno influya en el otro, restndole sinceridad y espontaneidad. Slo existir una declaracin conjunta cuando se haya ordenado un careo, es decir cuando dos testigos o un testigo y el imputado, hayan manifestado circunstancias distintas sobre un mismo aspecto esencial y con la finalidad de que se superen esas discrepancias 2.- Publicidad y reserva: Es preciso distinguir las diferentes etapas del proceso: a) durante la instruccin, la recepcin del testimonio ser pblica para las partes, con las siguientes precisiones: antes de la declaracin del imputado, se la har en forma secreta sin que ninguna de las partes, a excepcin del fiscal, pueda intervenir-. Despus de la declaracin, slo se guardar reserva si el Juez hubiera ordenado el secreto de sumario. No obstante, an en estas hiptesis, no regir el secreto cuando, por enfermedad u otro impedimento, el testigo no pueda presumiblemente deponer durante el juicio, caso en el cual se deber posibilitar la participacin de los defensores, bajo pena de nulidad. Los terceros extraos no podrn conocer el tener de las declaraciones testimoniales. b) En el juicio, la recepcin de los testimonios deber ser pblica, no slo para las partes, sino tambin para terceros, salvo que ste ltimo aspecto afecte la moral o la seguridad pblica, caso en el cual deber recibrselos a puertas cerradas. 3.-Oralidad: puesto que el testigo ser interrogado verbalmente y transmitir lo que sabe declarando en forma oral, deber comparecer en persona ante el tribunal, tanto durante la instruccin como en el juicio.
FORMA O ESTRUCTURA DE LA DECLARACIN 9
El CPP Cba. regula la estructura del acto por el cual se recibe la declaracin del testigo. Es posible, conforme a ella, distinguir tres momentos: I) Advertencia sobre falsedad y juramento Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de las penas del falso testimonio y prestar juramento de decir verdad. La advertencia acerca de las penas respecto del falso testimonio ser un estmulo importante para garantizar la sinceridad de la deposicin. Reforzando este propsito, se establece el juramento, aadiendo a la referida amenaza legal motivos de carcter religioso o moral para expedirse con sinceridad. El magistrado recibir juramento por las creencias de quien jure, despus de instruirlo sobre las penas que la ley impone a la falsedad. El declarante prometer decir la verdad de todo cuanto le fuera preguntado, mediante la frmula: lo juro o lo prometo. La negativa a prestar juramento importar negativa a declarar, con todas las consecuencias penales y procesales del caso.
9 Cfr. Idem anterio, pg. 127
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 10 - La ley excepta de la advertencia sobre la falsedad y del juramento slo a las siguientes personas: a) A los menores de diecisis aos, pues se presume que su inmadurez psquica no les permitir comprender la importancia y finalidad del juramento, y su inimputabilidad penal har vanas las advertencias sobres el castigo del falso testimonio. b) A los condenados como participes del delito que se investiga o de otro conexo lo cual se explica, pues por su condicin de tales no son sustancialmente testigos. c) Al querellante en los juicios por delitos de accin privada, en virtud de que no es testigo sino que es el titular exclusivo de la accin penal y goza de todas las facultades y obligaciones correspondientes al Ministerio Pblico.
II) Generales de la ley Seguidamente se interroga separadamente a cada testigo requiriendo su nombre, apellido, estado civil, edad, profesin, domicilio, vnculos de parentesco y de inters con las partes y cualquier otras circunstancia que sirva para apreciar su veracidad (art. 227 CPP). Este interrogatorio tiende, por un lado a la identificacin personal del testigo, y por otra parte, ser til para conocer circunstancias de inters a los fines de la valoracin del testimonio, tanto referido a la sinceridad, como a la fidelidad de las percepciones.
III) Declaracin sobre el hecho Luego del interrogatorio sobre las generales de la ley, el testigo ser preguntado sobre el hecho. Esta es la parte medular del acto, ya que concreta su propsito: conocer qu es lo que el testigo sabe acerca de los hechos que se investigan. La ley establece la metodologa de la deposicin, disponiendo que en primer trmino el declarante ser invitado a manifestar cuanto conozca del asunto de que se trate. Al hacerlo, deber responder de viva voz y sin consultar notas o documentos, salvo que el tribunal lo autorice para ello, si as lo exigiere la naturaleza de los hechos (Art. 132 primer prrafo de CPP). Terminada la exposicin del testigo, si fuere menester, se lo interrogar (art. 132 segundo prrafo del CPP Cba.). La modalidad del interrogatorio podr variar segn la etapa del juicio en que se reciba el testimonio. Durante la instruccin luego de que el fiscal (o el juez en la investigacin jurisdiccional) formule las preguntas que estime convenientes, podrn tambin hacerlo (por intermedio de ste y previa autorizacin) los defensores que asistan al acto. En el debate, la declaracin ser recibida por el presidente del Tribunal, tras lo cual los vocales de la Cmara, el fiscal, las partes y los defensores podrn con la venia de aquel y en el momento oportuno- formular las preguntas a los testigos. En todo caso, se prohbe hacer preguntas indicativas, capciosas o sugestivas. Las segundas tienden a que el testigo responda una cosa diferente de lo que en realidad quiere decir. Las sugestivas insinan por s mismas la respuesta, pues sta se halla contenida en la pregunta. Cabe tolerar, en cambio, el interrogatorio severo, en pro del descubrimiento de la verdad.
Documentacin del acto En cuanto a la documentacin del testimonio, hay una diferencia radical segn lo reciba en la instruccin o en la etapa de juicio. a) Dado que en la instruccin se har constar todas las diligencias en actas, habr que extender una en donde se registre la recepcin del testimonio. Ella deber contener la fecha, el nombre y apellido de las personas que actuares, la indicacin de las advertencias sobre falsedad y juramento, las declaraciones recibidas, con la aclaracin acerca de si fueron hechos espontneamente o a requerimiento discriminando, en este ltimo caso, las preguntas y las respuestas- usando las expresiones del indagado y mencionando si fueron dictadas por ste- y la firma de los participantes del acto. En realidad, es lo que se conoce como procedimiento verbal y actuado
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 11 - b) Durante el juicio, en cambio, en virtud del principio de oralidad, en el acta del debate slo se dejar constancia del nombre y apellido del testigo, con mencin del juramento o de aquella parte de la declaracin que el fiscal o las partes soliciten o el tribunal disponga.
III) ALLANAMIENTO Son mal llamados medios de prueba, ya que en realidad son medidas auxiliares de la prueba. Concepto: es el ingreso a una morada o local cerrado protegido constitucionalmente para realizar una actividad con fines procesales. El allanamiento es considerada una medida para algunos de carcter coercitiva porque restringe derechos- tendiente a: 1) aplicar una medida de coercin, como puede ser procurar la detencin de una persona; 2) buscar elementos de prueba que sirvan para acreditar el hecho o la participacin del imputado. Es una excepcin al principio de la inviolabilidad del domicilio, ya que permite que excepcionalmente, en los casos que establece la ley y bajo ciertas condiciones que establece el legislador se pueda irrumpir en el domicilio o en un lugar protegido constitucionalmente. El domicilio es el lugar donde reside la persona, donde desarrolla su intimidad. Con el allanamiento se vulnera la propiedad y la intimidad, por lo que habr que ver si estn en juego alguno de stos derechos para ver si es necesario o no librar una orden de allanamiento. Por ejemplo, en el caso de que se quiera proceder a la detencin de una persona que tiene orden de detencin y que entr a una farmacia a realizar una compra y est en un sector pblico, no hace falta ordenar el allanamiento a ese lugar, porque no se vulnera la propiedad, ni la intimidad del propietario de la farmacia. En cambio si lo que se est investigando es, por ejemplo, una defraudacin en contra del PAMI y se quiere registrar los papeles de la farmacia, en este caso es necesario allanar la farmacia porque se est violando la intimidad. Una cuestin que fue objeto de distintos planteamientos, es si el derecho a la inviolabilidad del domicilio es irrenunciable, es decir, si el permiso del dueo de la casa puede obviar la exigencia de una orden de allanamiento. Tanto el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, como la Corte Suprema de la Nacin Argentina, sostienen que el consentimiento es vlido para evitar una orden de allanamiento, es decir, que si el interesado en el derecho a la intimidad o a la propiedad permiti que entraran sin orden, el permiso para el allanamiento es vlido, pero tiene tres requisitos: a) que no haya duda que el permiso se dio voluntariamente b) que sea prestado por el interesado (que sea el dueo del domicilio o una persona interesada en preservar la intimidad del lugar) c) que sea expreso, el consentimiento no se presume, tiene que ser dado expresamente.
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 12 - Requisitos 1) Cuando el allanamiento va a recaer sobre una morada, debe hacerse de da, salvo: los casos graves y urgentes, y cuando se haya ingresado de da y que el procedimiento se prolongue hasta la noche. Si no se trata de un lugar habitado, puede ser realizado de noche, an cuando no sea un caso grave o urgente. 2) Tiene que ser dispuesto y ejecutado por un juez: sin embargo la ley autoriza que lo pueda legar en la polica. Es decir, que el Fiscal, an cuando est a cargo de la investigacin no puede disponer un allanamiento, si lo considera necesario deber requerrselo al Juez respectivo. 3) La orden debe ser escrita, fundada (debe constar los motivos por los cuales se presume que en determinadas casa o local hay elementos o personas relacionadas al delito) y determinadas en cuanto al lugar y al objeto (secuestro y/o detencin). Doctrina de la plena vista: En principio la orden de allanamiento habilita al ejecutante a inspeccionar la vivienda en bsqueda de la persona u objetos determinados en la orden. No obstante ello, si el funcionario actuante, inspeccionando en los lugares donde razonablemente se pudiera encontrar lo que busca, se encuentra con otros elementos pertenecientes a otro delito, puede disponer su secuestro. Ejemplo: si la orden de allanamiento tiene como objeto la bsqueda y secuestro de una bicicleta sustrada y el personal policial buscando la misma en el garaje de la vivienda encuentra un paquete con varios kilogramos de cocana, podr proceder al secuestro y en consecuencia se iniciar al responsable un proceso penal por infraccin a la ley 23.737 de estupefacientes. Ello, por cuanto si bien el secuestro excede el objeto del allanamiento, el funcionario ha tropezado con l, lo ha tenido a simple vista. En cambio, no ser vlido el secuestro si la sustancia se encuentra en un lugar donde razonablemente no podra hallarse la bicicleta, por ejemplo, en un cajn de la mesita de luz de la habitacin del dueo del domicilio allanado. En este caso, si se produce el secuestro de estupefacientes en dicho lugar, no se podr iniciar proceso penal alguno, o iniciado ser nulo, por haberse excedido el funcionario en su actuar, toda vez que no se encontraba autorizado a registrar el domicilio en los lugares donde razonablemente no se podan esconder las cosas buscadas, en el caso una bicicleta en una mesita de luz de habitacin.
Casos de allanamiento sin orden (art. 206 CPP Cba.) 1.- cuando haya un incendio, inundacin o cualquier tipo de catstrofe de la cual se pueda presumir que la propiedad est amenazada o la vida de las personas que se encuentran adentro. 2.- cuando una persona est siendo perseguida por la polica para su aprehensin y se introduce en una casa propia o ajena. 3.- cuando desde el interior de una casa hay una demanda de auxilio por cualquier tipo de seal (ej. Gritos, alarma). 4.- cuando se han visto personas ingresar a la propiedad con la aparente intencin de cometer un delito (ej. alguien ingresando a una vivienda por la ventana) Diferencia con el Registro
Materia: Derecho Procesal III Profesor: Facundo Zapiola - 13 - El allanamiento es el ingreso a un lugar cerrado protegido constitucionalmente para realizar una actividad con fines procesales, debiendo ser dispuesta por un juez; en cambio, el registro es la bsqueda en un lugar de cosas o personas relacionadas a un delito (Ej. automvil), pudiendo ser ordenada por el Fiscal.
MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE PRUEBA EL AGENTE ENCUBIERTO: Es una funcionario pblico que se infiltra en una organizacin aparentando ser parte de esa organizacin con una identidad falsa. Es un medio de prueba que se aplica en ltima instancia, en situaciones extremas. Se les da proteccin personal para los hechos tpicos y antijurdicos que se produzcan bajo condiciones que no atente contra la vida. EL ARREPENTIDO: Es el imputado que ha cometido algn hecho reprimido por la ley de estupefacientes o contrabando de estupefacientes, a quien se le da la oportunidad de que brinde informacin a cambio de una reduccin de la pena a la mitad o incluso se lo exima de pena. Que tipo de informacin debe brindar? Revelar la identidad de coautores, partcipes y encubridores del hecho propio o informacin que permita secuestrar sustancias, materias primas o activo de importancia. Al ser una situacin de gravedad, el arrepentido puede pedir la reserva de la identidad. TESTIGO DE IDENTIDAD PROTEGIDA: cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad fsica de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigacin (arrepentido), el tribunal deber disponer las medidas especiales de proteccin (incluso la sustitucin de identidad del imputado).