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O documento apresenta conceitos fundamentais de direito administrativo, como as diferentes teorias sobre o conceito de direito administrativo, as fontes do direito administrativo, os mecanismos de controle administrativo e a distinção entre Estado, governo e administração. Também define responsabilidade civil do Estado como objetiva.
Descrizione originale:
Titolo originale
Caderno de Direito Administrativo Prof Fernanda Marinela Lfg Delegado Federal 2010
O documento apresenta conceitos fundamentais de direito administrativo, como as diferentes teorias sobre o conceito de direito administrativo, as fontes do direito administrativo, os mecanismos de controle administrativo e a distinção entre Estado, governo e administração. Também define responsabilidade civil do Estado como objetiva.
O documento apresenta conceitos fundamentais de direito administrativo, como as diferentes teorias sobre o conceito de direito administrativo, as fontes do direito administrativo, os mecanismos de controle administrativo e a distinção entre Estado, governo e administração. Também define responsabilidade civil do Estado como objetiva.
CADERNO DE DIREITO ADMINISTRATIVO PROF FERNANDA MARINELA
LFG DELEGADO FEDERAL 2010
NOES INTRODUTRIAS Conceito de direito: Conjunto de regras impostas pelo estado de forma coativa que vo regulamentar a vida em sociedade. Apenas para fins didticos o direito subdividido. Direito posto: aquele direito vigente num dado momento histrico. Direito administrativo: Ramo do direito pblico (interesse pblico) interno (dentro do estado) estado agindo; Ramo do direito privado interno (interesse privado). Regra de Direito pblico x regra de ordem pblica: REGRA DE DIREITO PBLICO REGRA DE ORDEM PBLICA Busca a atuao do estado. aquela regra imposta pelo estado e inafastavel pela vontade das partes. No pode ser modificada e afastada pelas partes. Ex: IPTU.
O conceito de ordem pblica mais amplo que regra de direito pblico. Toda regra de ordem pblica regra de direito pblico.
Obs: Regra imodificvel pelas partes no direito privado ex: impedimento do casamento.
Conceito de direito administrativo: DIREITO ADM LEGALISTA OU EXEGTICA ESCOLA DO SERVIO PBLICO DIREITO ADM ESCOLA OU CRITRIO DO PODER EXECUTIVO CRITRIO TELEOLGICO CRITRIO RESIDUAL OU NEGATIVO CRITRIO DA ADMINISTRAO PBLICA Somente vai se preocupar com o estudo das leis teoria legalista ou exegtica. No foi aceita pela doutrina brasileira, pois as escolas brasileiras estudam leis e princpios. Servio pblico toda a atividade do estado.
Servio pblico como toda a atividade do estado no corresponde ao ordenamento do jurdico, pois ampla demais, assumiria outros ramos do direito pblico. Leis mais princpios. Porm estudava somente o poder executivo. No foi aceito pela doutrina brasileira, pois no tratava do legislativo e do judicirio administrando. No interessa o poder, o que interessa se est ou no administrando. O direito administrativo representa um conjunto de princpios e regras e nada mais. Aplicveis a qu? Apesar de aceita foi dito insuficiente e a doutrina passou a buscar a complementa- o. Excluso, ou seja, retiram legislao e jurisdio e todo resto direito administrativo (exagerado demais). definida por excluso. A doutrina diz que o critrio aceito, mas tambm foi dito como insuficiente. Definido pelo Hely Lopes Meireles. Basta somar os critrios anteriores. Significa um conjunto de princpios e regras que disciplinam os agentes os rgos e a atividade administrativa. Vo sempre realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo estado.
Obs: Quem define os fins a constituio, ou seja, os objetivos do estado. O direito administrativo realiza os objetivos, mas no os define. Conceito de Hely Lopes Meireles, tendentes a realizar de forma: Direta o estado pode agir independentemente de provocao, Ex: construo de nova escola, nomeao de cargo pblico, desapropriao. Funo indireta depende de provocao. Ex: funo jurisdicional do estado.
Concreta diferente de agir de forma abstrata, destinatrios determinados. Ex: nomeao a cargo de determinada pessoa, desapropriao de determinada casa. Atuao abstrata a funo legislativa do estado erga omnes.
Imediata atuao jurdica. Diferente da funo mediata (funo social) polticas pblicas. Obs: Conjunto de regras e princpios chamado de regime jurdico administrativo; Obs: Conceitos que ligam o poder, poder no significa abuso e nem arbitrariedade, significa prerrogativa, significa instrumento para buscar o interesse pblico. FONTES aquilo que pode dar causa a um ato administrativo. Lei em sentido amplo (toda e qualquer espcie normativa). Obedece a estrutura escalonada ou hierarquizada. No topo da pirmide as normas constitucionais, no meio as leis ordinrias e complementares, na base os atos administrativos, todos devem compatibilidade vertical de acordo com o STF, norma inferior de acordo com norma superior, todas de acordo com a constituio. Doutrina resultado do trabalho dos estudiosos. Muito importante dada a ausncia de codificao no Brasil de direito administrativo. Por essa razo, no pode ser diferente a grande quantidade de divergncias doutrinrias. Jurisprudncia diferente de acrdo. Jurisprudncia o resultado dos trabalhos daqueles tribunais, julgamentos reiterados naquele sentido. A jurisprudncia normalmente resolve as controvrsias em direito administrativo. Smula nada mais que uma deciso cristalizada quando j se consolidou a jurisprudncia. Serve como mecanismo de orientao, tambm conhecida como smula persuasiva. Smula vinculante esta obriga no s os rgos do judicirio quanto tambm os administradores. Surgiu no ordenamento com a EC/45 de 2004. S vai aparecer nas grandes polmicas quando restar ao STF manifestar-se atravs de procedimento prprio na lei 11.417/08. Smulas vinculantes controvertidas: Smula vinculante n 5 sobre o advogado; Smula vinculante n 13 probe o parentesco na administrao (nepotismo); Smula vinculante n 14 penal. Repercusso geral: ocorre no STF, leadind case, efeito vinculante, julga-se certos casos por amostragem e as decises tm efeitos vinculantes. Princpios gerais de direito - regras que no precisam estar escritas, esto no alicerce do ordenamento. Ningum pode causar dano a outrem e se causar vai ter de indenizar. vedado o enriquecimento sem causa no Brasil (que improbidade administrativa). Ningum pode se beneficiar da prpria torpeza (ignorncia). Costumes direito consuetudinrio ou costumeiro. aquela prtica habitual acreditando ser ela regra ou obrigao. No cria e nem exime obrigao. Ex: sujeito resolve no pagar IR, mas no est eximido por ser seu hbito. Continua sendo obrigado a fazer. MECANISMOS DE CONTROLE OU SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Quem pode rever esse ato, quem pode controlar esse ato? SISTEMA DO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO OU FRANCS SISTEMA DE JURISDIO NICA OU INGLS Sistema do contencioso administrativo tambm chamado de sistema francs. Os atos praticados sero controlados e revistos pela prpria administrao.
A regra a administrao excepcionalmente o poder judicirio discute. O poder judicirio vai aparecer quando:
a) Houver atividade pblica de carter privado; b) Quando a ao estiver relacionada ao estado e a capacidade das pessoas; c) Propriedade privada; d) Represso penal.
Obs: No Brasil o contencioso administrativo foi introduzido pela EC/7 de 1977, mas nunca foi operante Sistema de jurisdio nica ou tambm chamado de sistema ingls. Quem decide o poder judicirio sempre que houver leso ou ameaa de leso.
A regra o judicirio. Tambm h julgamento pela administrao, mas pode ainda ser controlada pelo judicirio. O Brasil tem como prtica a jurisdio nica.
ESTADO, GOVERNO E ADMINSTRAO A responsabilidade civil da administrao no Brasil objetiva? A responsabilidade civil do estado objetiva, a responsabilidade civil no da administrao, a segunda hiptese no existe! Estado: Significa pessoa jurdica tem personalidade jurdica pode ser sujeito de direitos e de obrigaes. Pessoa jurdica de direito pblico. Contudo, j houve no Brasil a teoria da dupla personalidade, porm no prosperou.
Elementos do estado: Povo; Territrio endereo do povo; Governo. Governo: comando, direo da pessoa jurdica. Governo soberano, Soberania: independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Para que o estado seja um estado independente o governo precisa ser soberano. Estado de direito: aquele estado politicamente organizado e que obedece as suas regras. Funes do estado: para cada funo especfica um poder especfico funo de legislar poder legislativo. Funo: aquela atividade exercida em nome de outrem. Funo pblica: aquela atividade pblica exercida em nome e em interesse do povo. Os administradores pblicos exercem funo pblica no interesse e em nome do povo. Funes tpicas e funes atpicas: tpica a funo principal para a qual aquele poder foi criado. Por outro lado funes atpicas so funes secundrias. EXECUTIVO LEGISLATIVO JUDICIRIO Ex: No poder executivo funo tpica administrar, atpica edio de medidas provisrias, estaria legislando.
Na funo tpica no vai inovar o ordenamento jurdico. Funo direta e concreta.
Pode ser alvo de controle do poder judicirio, ou seja, revisvel pelo poder judicirio no que tange a sua legalidade. Ex: No legislativo temos a funo legiferante prpria de legislar, inovando o ordenamento jurdico, de atuao geral, ou seja, para todos, erga omnes, abstrata.
Quando eles julgam presidente em processo de impeachement (senado federal) funo atpica.
Ex: Funo do judicirio, funo de julgar, aplicar ordenamento jurdico vigente, no tem o condo de inovar o ordenamento jurdico, atua de forma concreta, funo indireta, pois depende de provocao, pois a funo jurisdicional inerte, tem como caracterstica a intangibilidade jurdica, ou seja, coisa julgada imutabilidade jurdica.
Coisa julgada administrativa: se na via administrativa no posso mais recorrer na via administrativa uma imutabilidade administrativa. Ex: multa de trnsito consolidada na via administrativa. Funo de governo ou funo poltica do estado: Seria uma quarta funo do estado. So maiores que as funes do simples administrar (cuidar de questes corriqueiras), algo que se sobrepe, algo maior do que o simples administrar, trata-se de decises de cunho poltico, ver Celso Antnio Bandeira de Melo. Cabem os trs exemplos abaixo: Sano e veto do presidente da repblica: representa a funo do estado. No legislar, pois o mesmo no faz sozinho e o CN pode derrubar o veto presidencial;
Celebrar a guerra ou celebrar a paz;
Estado de defesa e estado de stio.
Administrao: maquina administrativa a estrutura que compe a pessoa jurdica estado. Divises doutrinrias: ADMINISTRAO NO CRITRIO FORMAL OU SUBJETIVO OU ORGNICO: ADMINISTRAO NO CRITRIO MATERIAL OU CRITRIO OBJETIVO: Bens, agentes, estrutura, a maquina administrativa. Atividade administrativa que obedece a lei e a norma tcnica.
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Regime jurdico: o conjunto harmnico de regras e princpios que definem a administrao, e que guardam entre si uma correlao lgica. Ex: proibio do nepotismo mais de um princpio foi violado. Ex: comercial de TV para promover nome do poltico com dinheiro pblico, viola entre outros princpios o da moralidade administrativa. Deve ser sempre valorado o bom senso para se verificar qual deve prevalecer no caso concreto. Ex: concurso pblico com nomeao ilegal, de um lado a segurana jurdica e de outro a ilegalidade.
Princpios mnimos: so aqueles expressos no caput do art. 37 da CF/88: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade; Eficincia. A base do direito administrativo so as pedras de toque (expresso de Celso Antnio Bandeira de Melo): SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Significa superioridade do interesse pblico a sobreposio do interesse pblico em face ao interesse particular, individual. Pode quase tudo, mas no pode dispor do interesse pblico, ou seja, no pode abrir mo do interesse da coletividade.
Obs: No interesse da mquina, nem do administrador e nem do estado, interesse da coletividade, ou seja, interesse pblico a vontade da maioria do povo.
Obs: Princpio implcito no ordenamento jurdico, no est escrito e nem expresso, porm de fcil visualizao no ordenamento jurdico.
Ex: Desapropriao, Ex: Requisio administrativa com indenizao ulterior se houver dano. Ex: Clusulas exorbitantes a administrao pode rescindir e o contratado tem de aceitar.
Obs: Parte da doutrina (minoritria) pede a desconstituio do princpio da supremacia para evitar que o abuso, a ilegalidade ou a arbitrariedade no sejam usados pelos administradores com base nesse princpio. Teoria da desconstituio do princpio da supremacia do interesse pblico.
Obs: A maioria da doutrina diz que no basta apagar esse princpio e sim aplicar este princpio de forma verdadeira, no basta desconstituir. Teoria da reconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico. O administrador exerce funo pblica em nome e no interesse do povo. Significa que o direito no dele e o interesse no dele por essa razo o mesmo no pode renunciar algo que no o pertence.
O princpio da indisponibilidade do interesse pblico traz o mnus pblico, o encargo pblico, a obrigao pblica. Alm de no jogar fora o direito tem a obrigao de cuidar do interesse pblico.
Obs: No ter liberalidade no dispor e ter dever de cuidado.
Obs: No est escrito est implcito no ordenamento jurdico.
Ex: Celebrao do contrato dispensando licitao contratao direta por motivo de urgncia, quando na verdade dependia de licitao, est violando o princpio da indisponibilidade, pois a licitao busca o melhor preo e condies.
Ex: Contratao de trabalhadores temporrios sem concurso pblico, pois o concurso serve para avaliar o melhor o candidato e o administrador no o fez desta forma viola novamente o princpio da indisponibilidade, pois deixou de escolher o melhor para a coletividade.
Obs: O administrador de hoje no pode criar entraves para o novo administrador. Depois da lei de responsabilidade fiscal, a administrao, no pode dispor do dinheiro pblico fazendo dvidas, comprometendo a futura administrao. LIMPE OU PRINCPIOS MNIMOS Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Princpio da legalidade: o estado politicamente organizado que obedece as suas prprias leis. PARA O ADMINISTRADOR PARA O ADMINISTRADO Para o administrador: s pode fazer o que est previsto e autorizado na lei. O que vale o critrio de subordinao da lei. Para o particular: pode tudo que no proibido. Critrio de no contradio a lei.
Ex: aplicao de multa para o particular, s se estiver na lei, aumento de salrio para os servidores s pode ser atravs da lei, criao de cargos novos s atravs do que estiver na lei.
Na constituio encontramos dispositivos relacionados legalidade: Art. 5 Art. 37 Art. 150 Art. 84 Segundo SEABRA Fagundes administrar aplicar o que est previsto e autorizado na lei, em outras palavras aplicar o princpio da legalidade, aplicar a lei de oficio. PRINCPIO DA LEGALIDADE PRINCPIO DA RESERVA LEGAL No s aplicao da lei, mas tambm aplicao de regras e princpios, especialmente as regras e princpios constitucionais. Hoje a jurisprudncia diz que deve ser observado o princpio da legalidade de forma ampla e est na base do estado de direito (tem as leis e obedece as prprias leis). Reservar uma matria e dar essa matria uma determinada espcie normativa:
Depende de lei complementar; Depende de lei ordinria.
Escolha da modalidade normativa.
Princpio da impessoalidade: o administrador no pode agir de forma pessoal, ausncia de subjetividade. Ex: certido que atesta que obrigaes tributrias esto em dia com o municpio. A prpria pessoa jurdica quem declara que a empresa X est em dia com o municpio. Os atos praticados pelos agentes pblicos so impessoais. Em regra quem paga pelos atos a pessoa jurdica e depois poder a pessoa jurdica fazer ao regressiva contra seus agentes. Ex: concurso pblico a escolha do melhor candidato, escolha impessoal, no h vnculo nenhum. Ex: licitao, o que importa a melhor proposta, presente tambm o princpio da impessoalidade. Conceito de impessoalidade de Celso Antonio bandeira de Melo: a administrao tem de tratar a todos sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies so tolerveis, simpatias pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. Obs: Tal conceito guarda ntima semelhana com o princpio da isonomia. Proibio do nepotismo: est vedado a presena do parente na administrao pblica. Com o aparecimento do CNJ E CNMP com a EC/45 de 2004 comeou a caa ao nepotismo. Exercendo controle administrativo dentro do judicirio e do executivo. Proibio no s em cargo em comisso de livre nomeao at o 3 grau (cnjuge, companheiro, linha reta, colateral), contratao temporria, no pode mais contratar sem licitao com dispensa ou inexigibilidade. O CNJ tambm probe o nepotismo cruzado, ou seja, trocar parentes para contratao. Como os tribunais no quiseram exonerar os servidores, o prprio CNJ resolveu exonerar via ato normativo (resoluo) aps julgado do STF na ao direta de constitucionalidade n 12 (ADC 12). O STF diz que a aplicao do nepotismo representa: Impessoalidade; Moralidade; Eficincia; Isonomia. O STF resolveu que o CNJ tem competncia para controlar administrativamente cargo pblico. O CNJ tem a resoluo como ato normativo para disciplinar a questo, s possvel fazer via resoluo, pois este o ato normativo que o rgo dispe.
Depois foi editada a smula vinculante de n 13 pelo STF. Ministro manifestou- se dizendo que a smula no necessita de interpretao, a smula prpria sntese do assunto ora sumulado. Smula Vinculante 13 A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
CLAREZA DA SMULA VINCULANTE N 13 a) A smula inclui toda a unio;
b) Dentro de uma mesma pessoa jurdica no pode haver parentes;
c) A smula no abarca contratao temporria e nem atinge licitaes.
d) No se admite funo gratificada ( para quem tem concurso pblico);
e) Nepotismo cruzado (unio manda os parentes para o estado e o estado para unio) refere-se a designaes recprocas;
f) No foram includos agentes polticos de acordo com STF. Ex: o presidente pode, se quiser, nomear o irmo.
g) A cmara de deputados resolveu fazer reunio para pedir que os parentes sejam exonerados, algumas assemblias legislativas fizeram estudos para avaliar a situao.
IMPESSOALIDADE X FINALIDADE CORRENTE TRADICIONAL CORRENTE MODERNA Hely Lopes Meireles, o administrador no pode buscar interesses pessoais. O princpio da impessoalidade sinnimo do princpio da finalidade. At 1988 era conhecido como finalidade / imparcialidade. Aps 1988 esses dois princpios foram substitudos pelo princpio da impessoalidade expresso constitucionalmente. Celso Antnio Bandeira de Melo: um princpio autnomo, no se confunde com a impessoalidade, so princpios apartados. Princpio da finalidade significa buscar a finalidade da lei, significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei. Finalidade no est ligada a impessoalidade e sim est embutido no princpio da legalidade, ningum pode cumprir a lei sem cumprir co seu esprito. Art. 2 da lei 9784/99.
Princpio da finalidade como princpio autnomo est no art. 2 da lei 9784/99. E esta que prevalece para o concurso. Art. 2 o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Obs: Cuidado com o conceito de impessoalidade de Celso Antnio Bandeira de Melo. Traduz a idia que a administrao tem de tratar a todos sem discriminaes. "Nele se traduz a idia de que Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. Obs: o Princpio da impessoalidade est sim ligado a isonomia segundo Celso Antonio Bandeira de Melo e o princpio moralidade est ligado tambm ao princpio da lealdade e a boa-f. Princpio da moralidade: est ligado a idia de honestidade, est ligado a lealdade, a boa-f, a agir com tica. O administrador tem de agir com correes de atitudes. O conceito vago e aberto e por essa razo o poder judicirio tem dificuldade em reconhecer este princpio de forma isolada e sempre menciona atrelado a outros princpios.
MORALIDADE PARA O PARTICULAR: MORALIDADE PARA O ADMINISTRADOR Distino do certo e do errado. Regra de moralidade comum, ser casado e ter amantes.
mais rigorosa ao administrador alm da correo de conduta, alm da correo de atitudes tem de agir de forma correta, ele deve ser o melhor administrador possvel. Se traduz na boa administrao.
Obs: Boa administrao lembra o princpio da eficincia, pois conforme j mencionado os princpios esto sempre de alguma forma interligados uns com os outros. Princpio da publicidade: dar conhecimento, dar cincia, transparncia, com clarividncia. Titular do direito deve ser comunicado, ou seja, administrador d conhecimento ao povo. Ex: contrato administrativo com o fito de entregar merenda escolar com prazo de entrega de 30 dias. Contrato administrativo comea a surtir efeito a partir da sua publicao, condio de eficcia. Os atos administrativos s comeam a produzir seus efeitos a partir de publicados. Incio de contagem de prazo. Lei 8666/93, art. 61. Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Ex: multa de radar, prazo para a defesa comea com o conhecimento, com a cincia, a partir da notificao da multa. A constituio diz que as contas pblicas ficaro a disposio, para consulta durante 60 dias por ano para que funcione tambm como mecanismo de controle. Na licitao na modalidade convite no existe publicao, mas existe publicidade. Publicao apenas uma hiptese de publicidade que gnero. Dever de publicar: no publicar hiptese expressa de improbidade administrativa lei 8429/92. Exceo da publicidade: 1) Ficar dispensada quando colocar a segurana do estado em risco art. 5, XXXIII da CF/88; 2) Intimidade e vida privada a honra e a imagem das pessoas, assegurada indenizao. Art. 5, X, CF/88; 3) No h consenso, mas fica afastado para atos processuais na forma da lei Art. 5, inciso LX. CF/88. Hiptese do sigilo na forma da lei: PRIMEIRA HIPTESE SEGUNDA HIPTESE Em processo tico disciplinar, ao final do julgamento se publica. Ex: processo no CRM contra mdico. Outra hiptese processo disciplinar lei 8.112/90 de acordo com a necessidade.
Obs: Compra de carro e verificao da documentao sobre o carro, se estas informaes do interesse da pessoa (carro) so negadas, o remdio constitucional cabvel ser o mandado de segurana, pois as informaes no so da prpria pessoa do impetrante a sim caberia habeas data. Art. 5, inciso X da CF/88. Art. 37 da CF/88 pargrafo 1(jurisprudncia diz que deve ser observado com bom senso, para ter desrespeito tem de haver promoo pessoal, no basta constar apenas o nome ou ter carter informativo) 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Condenao no sentido de pintar com cores do administrador todas as reparties. Nomes em obras pblicas: prdio da procuradoria do municpio recebeu nome do prefeito em exerccio viola o art. 37 1 da CF/88. Poltico utiliza terceiros para fazer promoo pessoal: agradecemos ao poltico tal pela obra tal a placa foi colocada pelo prprio poltico. Isto significa promoo pessoal utilizando terceiros, tambm viola o art. 37 1 da CF/88. Os princpios desrespeitados pela promoo pessoal so: Legalidade; Moralidade; Impessoalidade; Eficincia;
Em resumo princpio da publicidade: Dar conhecimento; Condio de eficcia (incio de efeitos) art. 61 da lei 8666/93; Contagem de prazos; Mecanismo de controle; Publicidade X publicao (apenas uma das formas); Dever de publicar (caso no ocorra improbidade lei 8.429/92, art. 11); Excees a publicidade; MS X HD (informaes prprias do impetrante); Publicidade no pode fazer autopromoo do administrador art. 37 1. Princpio da eficincia: ganhou status de princpio constitucional com a EC/19, disciplinado a reforma administrativa elencando no caput do art. 37 da CF. Estava na constituio de forma implcita e encontrava-se tambm na lei 8.987/95, art. 6 lei de servios pblicos. Ausncia de desperdcios, no desperdiar dinheiro pblico. Fala-se tambm em produtividade, agilidade, presteza, economia, gastar o menor valor possvel. Estabilidade foi alterada pela EC/19, o servidor era acomodado com a estabilidade, mas a EC/19 no acabou com a estabilidade, mas atinge este instituto. Estabilidade do servidor: estgio probatrio, avaliao de desempenho, que pressupe concurso pblico, nomeao, 3 anos de exerccio. Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Estabilidade do servidor: Constituio 3 anos de exerccio; Avaliao especial de desempenho (para ser estvel tem de ser eficiente). Perda da estabilidade do servidor: Processo judicial transitado em julgado; Processo administrativo assegurado o contraditrio e ampla defesa; Por meio de avaliao peridica de desempenho (depende da lei de cada carreira, no h norma especfica ainda). Obs: Cada carreira vai disciplinar a avaliao peridica de acordo com a lei. Racionalizao da mquina administrativa art. 169 da CF/88 e lei complementar 101/00, art. 19. Limite de folha de pagamento: Unio limite de 50% Estados e municpios at 60% Acima do limite permitido: 1) Cargo em comisso: livre nomeao e exonerao (no pode mais parente depois da smula vinculante 14) e funo de confiana limite de pelo menos 20%;
2) Servidores no estveis (antes de 1988 sem concurso pblico) so os prximos a serem cortados de acordo com a necessidade, no h limite, podem ser todos cortados;
3) Servidores estveis (somente aps os dois itens anteriores) este instituto exonerao e no demisso, pois a mesma tem carter punitivo. Se exonerar tem de: Indenizar se estvel; Extinguir o cargo; S pode recriar o mesmo cargo 4 anos depois. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Princpio da eficincia: eficincia quanto aos meios empregados e quanto ao fim. Ex: administrao constri hospital gastando uma fortuna, mas hospital bom Ex: gastou uma ninharia, mas o hospital ruim. Ambos exemplos, no atendem a eficincia, pois est vinculada a eficincia quanto aos meio e quanto aos resultados. Princpio da eficincia para a doutrina: apesar de expresso continua no sendo aplicvel na prtica, definir o princpio da eficincia muito difcil de demonstrar na prtica. Em resumo princpio da eficincia: EC/19, lei 8987/95, art. 6; Ausncia de desperdcios; Produtividade, agilidade, presteza; Economia; Estabilidade (concurso, nomeao, exerccio de 3 anos, avaliao de desempenho); Perda da estabilidade; Racionalizao da mquina administrativa art. 169 da CF/88 e lei complementar 101/00, art. 16. Eficincia quanto aos meios e quanto ao fim; Para a doutrina difcil de ver na prtica. PRINCPIO DA ISONOMIA: Conceito: Tratar os iguais de forma igual e os desiguais como desiguais na medida de sua desigualdade. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; Como verificar no caso prtico: Verificar qual o fator de discriminao; Se este fator est compatvel com o objetivo da norma no h violao do princpio da isonomia. Ex: certo municpio resolve realizar concurso para gari, o edital diz que o necessrio ter tantos dentes superiores e outros tantos inferiores. A regra do edital viola o princpio da isonomia, pois no compatvel para a funo. Ex: deficiente fsico no pode prestar concurso pblico de Guarda vidas, no viola o princpio da isonomia. Ex: concurso para administrativo da polcia civil, extinguindo deficientes viola o princpio da isonomia. Ex: concurso para delegado da polcia federal, para os homens 10 barras e para as mulheres 1 barra, o concurso no viola a isonomia, pois as mulheres em relao aos homens so desiguais. A razo a limitao fsica. Ex: aposentadoria para homens aos 65 anos de idade e para as mulheres 60 anos. No viola a isonomia, pois relevante a limitao fsica da mulher. Ex: concurso para a polcia militar do estado de So Paulo que previa altura mnima de 1,60 cm para homens. A norma foi afastada por violar o princpio da isonomia. Ex: concurso pblico com regra de idade. Limite de idade, peso, altura constitucional desde que justificveis pela atividade desenvolvida e compatvel com as atribuies do cargo e se estiver previsto na lei da carreira alm de constar no edital. H jurisprudncia do STF pacfica. Requisitos para concurso pblico de acordo com o princpio da isonomia: Exigncia de acordo com a funo a ser exercida, atribuies do cargo; Tem de estar previsto na lei da carreira; Exame psicotcnico: diz a doutrina, quem garante que o examinador mais maluco que o prprio candidato..., quem garante que o exame avalia o que se pretende avaliar. O exame psicotcnico tem de ter critrios objetivos; Tm de estar previsto na lei da carreira. Prova fsica: A barra para homens e mulheres distinta no viola o princpio da isonomia. Os desiguais devem ser trados como desiguais na medida da sua desigualdade.
PRINCPIO DO CONTRADITRIA E AMPLA DEFESA Trata-se de novidade no direito administrativo que foram inseridos pela CF/88. Na via judicial estes dois princpios j se encontram bem sedimentados, cristalizados, infelizmente ainda no ocorre tanto na via administrativa. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Contraditrio: Comunicar, dar cincia a existncia do processo; Dar a oportunidade da parte participar do processo, ningum pode ser condenado sem que tenha a oportunidade de participar do processo; Bilateralidade da relao jurdica processual. Ampla defesa: Dar a parte a oportunidade realizar a sua defesa; Exigncias para ampla defesa, desdobramentos:
a) Defesa prvia, procedimentos e penas devem estar pr-determinados; b) Acesso as informaes do processo (jurisprudncia diz que as cpias ficam por conta da parte) e os motivos (razes, fundamentao); c) A parte tem de ter direito de produzir provas participando do conhecimento do julgador, a prova tem de interferir no convencimento do julgador, a prova tem de ser avaliada; d) Processo administrativo no precisa da presena do advogado? No, porm, uma vez constitudo, sua presena ser obrigatria em todas as fases do processo; e) Direito de recurso, independentemente de previso especfica para o caso, conseqncia indispensvel para consagrar o princpio da ampla defesa. Ex: edital no pode negar direito de recurso em determinada fase do certame; f) Depsito prvio para recurso inadimissvel, recurso administrativo no pode estar condicionado a depsito prvio de acordo com a jurisprudncia. Estaria se condicionado a capacidade financeira! esta matria j foi decidida pelo STF em sede de repercusso geral, portanto com efeito vinculante. STJ Smula n 343 - 12/09/2007 - DJ 21/09/2007
Obrigatoriedade - Presena de Advogado - Processo Administrativo Disciplinar
obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
Obs: Os servidores que foram demitidos sem advogado nos ltimos 5 anos podem pedir reintegrao com direito a indenizao. O STF resolveu editar a smula vinculante n 3, obrigando a todos a cumprir e tornando sem efeito a smula 343 do STJ. STF Smula Vinculante n 5 - Sesso Plenria de 07/05/2008 - DJe n 88/2008, p. 1, em 16/5/2008 - DO de 16/5/2008, p. 1 Falta de Defesa Tcnica por Advogado no Processo Administrativo Disciplinar - Ofena Constituio
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.
Tribunal de contas da unio passa ser obrigado a garantir o contraditrio e ampla defesa. STF Smula Vinculante n 3 - Sesso Plenria de 30/05/2007 - DJe n 31/2007, p. 1, em 6/6/2007 - DJ de 6/6/2007, p. 1 - DO de 6/6/2007, p. 1
Processos Perante o Tribunal de Contas da Unio - Contraditrio e Ampla Defesa - Anulao ou Revogao de Ato Administrativo - Apreciao da Legalidade do Ato de Concesso Inicial de Aposentadoria, Reforma e Penso
Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Concesso de aposentadoria estar pleno quando: administrao confirma deferimento do requerimento mais a aprovao do tribunal de contas da unio. So duas manifestaes de vontade (ADM + TCU) o chamado ato complexo, duas manifestaes de vontade me rgos diferentes. S assim este ato estar pronto, perfeito e acabado. Neste caso, o sujeito no tem direito ao contraditrio e a ampla defesa no TCU, mas ter tal direito na administrao caso o pedido seja indeferido para aposentadoria, reforma e penso. Deve se retornar a administrao onde se iniciou o processo. O ato complexo! PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE A escolha de poltica pblica tem grande importncia quanto a estes princpios. Para a doutrina brasileira o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade. Agir de forma razovel: PRINCPIO DA RAZOABILIDADE PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE O administrador tem de agir de forma equilibrado, de forma lgica, congruente, no pode agir de forma transloucada. Probe os exageros e as condutas insensata. Representa um limite a liberdade do administrador j que a lei o d discricionariedade. Pode escolher a poltica pblica desde que de forma razovel. Decorre do princpio da razoabilidade, automaticamente o administrador tende agir de forma proporcional. Equilbrio, a dose certa, entre os atos e as medidas praticadas em razo disso. Equilbrio entre benefcios e prejuzos.
Atos administrativos podem ser revistos pelo poder judicirio? Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo poder judicirio no que tange a sua legalidade. Poder judicirio faz controle de legalidade. Legalidade em sentido amplo: significa controlar a aplicao da lei e obedincia constituio, pode controlar tambm princpios constitucionais. Poder judicirio pode rever mrito do ato administrativo? Mrito liberdade, a discricionariedade do ato. Se o poder judicirio fizer controle de mrito estar fazendo violao do princpio da separao dos poderes. Por essa razo prevalece que o judicirio no pode rever o mrito do ato administrativo. O poder judicirio pode rever ato administrativo quando houver violao ao princpio da razoabilidade, da proporcionalidade. Pode controlar isto controle de legalidade. Ex: entre a construo de uma escola ou um hospital no pode o poder judicirio fazer controle de mrito dada a discricionariedade do administrador. Ex: mas se for entre a construo de uma praa desnecessria e a construo de um hospital necessrio pode sim o poder judicirio fazer o controle de legalidade, pois estariam violados a proporcionalidade e a razoabilidade, princpios constitucionais implcitos. Obs: Esto implcitos na constituio federal e expressos na lei 9.784/99 (lei de processo administrativo), art. 2. Art. 2 o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. ADPF 45 discute a possibilidade de controlar polticas pblicas. CONTROLE DE MRITO CONTROLE DE LEGALIDADE Entre a construo de uma escola ou um hospital no pode o poder judicirio fazer controle de mrito dada a discricionariedade do administrador. Convenincia e oportunidade, juzo de valor. Se for entre a construo de uma praa desnecessria e a construo de um hospital necessrio pode sim o poder judicirio fazer o controle de legalidade, pois estariam violados a proporcionalidade e a razoabilidade.
PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO Tem de ser prestado de forma contnua: Corte do servio por inadimplemento: divergncia na jurisprudncia do STJ para a maioria aplica-se o art. 6, pargrafo 3 da lei 8.987/95; CORTE NO POSSVEL CDC CORTE POSSVEL Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
c/c
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Jurisprudncia majoritria diz que no possvel prestar servio a inadimplente porque ela pode acabar no cumprindo com o adimplente. Melhor interromper de que no paga do que interromper para todos.
Continuidade do servio pblico.
Supremacia do interesse pblico.
Situaes desiguais, tratamentos desiguais, ou seja, aplica-se princpio da isonomia.
a) Emergncia; b) Dependem de prvia comunicao normas tcnicas e regras de segurana observando a segurana do servio; c) Inadimplemento do usurio, desde que com prvio aviso. Art. 6 o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2 o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. Obs: Maioria da doutrina diz que pode cortar energia do municpio ou estado, desde que, mantenha hospitais, logradouros pblicos (em nome da segurana pblica), no pode atingir outros adimplentes (coletividade). 3 o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Direito de greve compatvel com o princpio da continuidade do servio pblico: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Lei ordinria depois da EC/19 de 1998, mas tende ser especfica. No h ainda tal lei, portanto trata-se de norma constitucional eficcia limitada segundo o STF: aquela pode ser, discutida, controlada e alterado por mandado de injuno, que o remdio cabvel para se exercer direito quando h a ausncia de uma norma regulamentadora de tal direito. Fato seguinte passou chover MI (670 / 708 / 712), STF decidiu que aplica-se a lei do trabalhador comum lei 7.783/89 no que couber. A deciso do MI em regra inter partes, Contudo o STF modulou os efeitos da deciso passando a ser erga omnes principalmente para evitar a chuva de MIs. A lei 7.783/89 no resolve todas as peculiaridades do servidor pblico. Prevalece na doutrina que a posio de norma de eficcia limitada, embora alguns constitucionalistas no concordem e dizem que depois do julgamento do STF a norma ficou de eficcia contida. Cespe: se est em uma classificao continua na mesma classificao, no passa de eficcia limitada para contida ou pra plena. PRINCPIO DA AUTOTUTELA A administrao pode rever, fazer controle dos seus prprios atos Cabvel atravs de: ATOS ILEGAIS ATOS INCOVENIENTES Instituto da anulao (anlise de legalidade). Instituto da revogao (anlise de convenincia).
Smula 346
A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS.
SMULAN 473
A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.
Obs: Ambas, as duas continuam vlidas sendo que uma complementa a outra. Maria Silvia di Pietro: dever de tutela com o seu prprio patrimnio, ou seja, rever seus prprios atos. Tambm significa dever de zelo, dever de cuidado com as suas coisas, com os seus interesses com os seus bens. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE Pessoas da administrao direta criam pessoas da administrao indireta por meio de lei. A lei cria as pessoas jurdicas da administrao indireta; A lei estabelece a finalidade especfica desta pessoa jurdica; A lei tambm estabelece vinculao a esta finalidade especfica a que foram criadas; Pode ser modificada por meio de outra lei.
ADMINISTRAO DIRETA ADMINISTRAO INDIRETA Unio
Estados
Municpios
Distrito federal Autarquias
Fundaes pblicas
Empresas pblicas
Sociedades de economia mista
PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE Presuno de legitimidade leia-se: legitimidade + legalidade + veracidade. Legitimidade, obedincia as regras morais; Legalidade, porque corresponde a lei; Veracidade, pois corresponde a verdade. Trata-se de uma presuno juris tantum, ou seja, aquela presuno relativa, pode ser contestada, pode ser argida. nus da prova: normalmente quem vai contestar aqui o administrado. Conseqncia prtica do fato que o ato goza de presuno: lei goza de presuno relativa de legitimidade at que seja decidida pela declarao de inconstitucionalidade a mesma tem ser cumprida. At que se prove o contrrio o ato tambm goza de presuno de legitimidade sua aplicao ocorrer de imediato, depois se for o caso se contesta, argui ou ajuze ao ou prove em contrrio. Ex: Poder pblico exercendo poder de polcia fecha estabelecimento por razes sanitrias, at que se prove que tudo est conforme a fiscalizao a aplicao imediata. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA Formas de prestao dos servios pblicos. Quando esse servio prestado pela administrao direta atravs de seu ncleo a isso chama-se de servio centralizado ou prestao centralizada. Por vezes, esse servio sai do ncleo e dado para outras pessoas realizarem este servio. Ex: da unio para a administrao indireta. Ou transferir do ncleo para o particular realizar. Trata-se de descentralizao. Quando a transferncia feita de um ente poltico para outro ente poltico resolve-se atravs do direito constitucional atravs do instituto de descentralizao poltica que no se confunde com as de atividades administrativas. Quando ocorrer a distribuio dentro da mesma pessoa jurdica, o que ocorre a desconcentrao, deslocamento, diviso, distribuio. Ex: criao de mais um ministrio. Algumas diferenas: DESCENTRALIZAO DESCONCENTRAO Deslocamento para uma nova pessoa jurdica (pode ser para uma nova pessoa fsica tambm ex: permisso de servio pode ser feita a pessoa fsica);
No existe hierarquia, existe controle finalstico, fiscalizao do servio. Sem subordinao. Deslocamento dentro da mesma pessoa jurdica;
Com hierarquia, com relao de subordinao (sempre haver um chefe)
Formas de descentralizao do servio pblico: OUTORGA DELEGAO Por outorga transferncia da titularidade + a execuo do servio. Quem vai receber a outorga a administrao indireta, mas somente a direito pblico (autarquias, fundaes pblicas de direito pblico) conforme posio majoritria da doutrina. Depende de lei, s pode ser realizada por meio de lei. Por delegao de servio pblico transferncia somente a execuo do servio:
Delegao legal feita atravs de lei e vai para as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado;
Delegao por contrato administrativo feitas com concessionrias e permissionrias de servios pblicos (particulares); Ex: telefonia, transporte pblico.
Delegao constituda via ato administrativo autorizao de servio pblico ao particular. Ex: taxi, despachante.
Obs: O constituinte usou algumas vezes na constituio a palavra outorga de forma vulgar no sentido de entregar de dar e no em seu verdadeiro sentido jurdico. A CESPE usa em seus enunciados das duas formas.
ADMINISTRAO DIRETA Pontos importantes da matria de administrativo. Os demais pontos sero estudados em direito constitucional. Como se faz a relao do estado com seus agentes. rgos pblicos.
RELAO DO ESTADO COM SEUS AGENTES:
TEORIA DO MANDATO TEORIA DA REPRESENTAO TEORIA DO RGO OU DA IMPUTAO A relao estado agente mais ou menos a mesma do cliente com o advogado. O estado celebra com o agente um contrato de mandato. Quem vai na parte do estado assinar o contrato de mandato. Essa teoria no prevaleceu. O estado no tem como manifestar a sua vontade sem seu agente. A idia de representao mais ou menos de tutela e curatela. Estado de sujeito incapaz depende de representao. Seu representante vai ser o agente pblico. Essa teoria trata o estado como sujeito incapaz e portanto no pode tambm prosperar porque o estado capaz e com direitos e obrigaes. Toda atribuio do estado feita atravs da transferncia de poder que decorre da lei. Se o agente pratica todos esses atos porque a lei lhe atribuiu. Quando o agente pratica os atos como se o estado as tivesse praticando. Trata-se de uma nica vontade.
RGOS PBLICOS A idia partiu da especialidade do corpo humano, de suas subdivises. Na administrao pblica a idia que cada rgo trabalhe de forma especializada, assim como no corpo humano cada rgo com a sua respectiva funo. Cada rgo se especializar em competncias especficas para melhor desempenhar suas atividades. Conceito de rgo pblico: Centro especializado de competncia, ncleo especializado de competncia. Objetivo: Buscar a eficincia. rgos pblicos tambm existem na administrao indireta. Ex: subdivises administrativas do INSS que uma autarquia. Art. 1 da lei 9.784/99. Art. 1 o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. 1 o Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo administrativa. 2 o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso. rgo pblico pode celebrar contrato? REGRA EXCEO No pode realizar contrato, no pode ser parte no contrato, quem faz a pessoa jurdica.
rgo pode fazer a gesto do contrato, a administrao do contrato, pode at fazer a licitao, mas no pode ser sujeito de direitos, s pode ser feito por pessoa jurdica.
rgo pblico no tem personalidade jurdica. Quem responde por seus atos a pessoa jurdica a que esse rgo pertence.
Ex: Duas crianas brigam em escola pblica municipal, uma delas se machuca, quem responde a escola atravs do municpio (pessoa jurdica) Contrato de gesto (celebrao de contrato entre rgos) at hoje no saiu do papel, muito criticado pela doutrina e est previsto no art. 37, 8 da CF/88. 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal.
Quem responde pelo prejuzo causado pelo rgo? Por exemplo uma escola pblica. Escola rgo pblico. Quem responde por esta escola, ou seja, esse rgo pblico no tem personalidade jurdica, por essa razo no pode ser sujeito de direitos e obrigaes. Se escola pblica municipal a pessoa jurdica do municpio que responde por esse prejuzo causado. No caso em tela o prprio municpio. CNPJ e rgo pblico: O rgo possui CNPJ sem ter personalidade jurdica. Trata-se de necessidade da receita federal fiscalizar para aferir quem vai pagar imposto de renda, pois no personalidade jurdica, mas h dotao oramentria e desta forma tem um cadastro. Ver instruo normativa 748 da receita federal. rgo no sujeito de direitos e em regra no tem capacidade para ir a juzo. No processo civil, temos as quase pessoas jurdicas, o nascituro, a massa falida, o esplio, mas excepcionalmente pode ir a juzo por prerrogativas de funcionais (jurisprudncia). Em nome de prerrogativas funcionais ele pode ir a juzo e ter capacidade para isto. Muitos autores restringem a capacidade para que s figure no sujeito ativo da relao processual. Ex: duodcimo. CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS DE ACORDO COM A POSIO ESTATAL RGO INDEPENDENTE RGO AUTNOMO RGO SUPERIOR RGO SUBALTERNO aquele que goza de independncia. Chefia de cada um dos poderes, que no sofrem de qualquer relao de subordinao, no sofre de qualquer poder superior.
PE: Presidncia da republica, governadoria do estado, prefeitura municipal;
PL: Congresso nacional, assemblias legislativas e cmaras municipais;
PJ: Todos os rgos do poder judicirio tribunais e juzes, So aquele que goza de autonomia, mas est subordinado aos rgos independentes.
Ex: Ministrios, secretarias estaduais e municipais
Obs: Muitos autores incluem o MP e os tribunais de contas, Fernanda Marinela no concorda.
So aqueles que no tm independncia e nem autonomia, mas ainda tem poder de deciso, mas est subordinado aos independentes e aos subordinados.
Ex: Procuradorias e gabinetes
So aqueles que so meros rgos de execuo do que foi decidido.
Ex: Almoxarifado, departamento de recursos humanos, departamentos de cpias e reprodues, zeladoria (cuida dos bens pblicos).
RGO SIMPLES E RGOS COMPOSTOS RGO SIMPLES OU UNITRIO RGO COMPOSTO No tem rgos agregados a sua estrutura.
Ex: Gabinetes.
Tem ramificaes, tem desdobramentos, tm agregados.
Ex: Delegacias de ensino e as escolas a ela vinculadas, hospitais e postos de sade.
Obs: No existe a classificao de rgo complexo. Complexo classificao para ato administrativo (simples, composto e complexo). RGO PBLICO DE ACORDO COM A ATUAO FUNCIONAL Agentes que compe esse rgo. RGO UNIPESSOAL RGO COLEGIADO rgo unipessoal que s tem um agente. Ex: Presidncia Ex: Juzo monocrtico Ex: Prefeitura rgo colegiado Ex: Tribunais Ex: Casas legislativas Ex: Congresso nacional
CARACTERSTICAS DA ADMINISTRAO INDIRETA COMUM A TODAS AS PESSOAS JURDICAS PESSOAS JURDICAS DA ADM INDIRETA CARACTERSTICAS COMUNS Autarquias; Empresas Pblicas; Fundaes Pblicas; Sociedade de Economia Mista; Consrcios pblicos (lei 11.107/05).
Personalidade jurdica prpria; Patrimnio prprio; Autonomia administrativa, tcnica, financeira; Criao e extino por lei; No tem fins lucrativos; Finalidade especfica; Sujeitas a controle.
Personalidade jurdica prpria: Responde por seus atos, sujeito de direito e obrigaes. Receita e patrimnio prprios: Depois que o dinheiro repassado passa integrar seu patrimnio, sua receita independentemente da sua origem; Autonomia administrativa, tcnica, financeira: No tem autonomia poltica porque significa capacidade para legislar. Agncias reguladoras no legislam, disciplinam complementando a lei, jamais substituindo; Criao e extino dependem de lei: Art. 37, inciso XIX da CF/88. Lei ordinria especfica. XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) LEI CRIA LEI AUTORIZA CRIAO LEI EXTINGUE Autarquia, j existe para o mundo jurdico.
Fundao pblica tambm espcie de autarquia. EP; SEM; AUTARQUIA.
Registro no rgo competente depende da natureza da pessoa jurdica:
Se tiver natureza civil cartrio estatuto da pessoa jurdica;
Se tiver natureza econmica ma junta comercial registra-se o contrato social. Paralelismo de formas. Se h lei para criar, h lei para extinguir.
Se a lei autoriza a criao a lei tem de autorizar a extino.
Lei complementar definir a rea de atuao da fundao: Trata-se de lei abstrata para definir as possveis finalidades desta fundao.
FUNDAES: Criao da fundao: Preciso de lei ordinria e lei complementar serve para definir as possveis finalidades para a fundao, enumerar as possveis finalidades. Fundao pblica ou privada? Fundao de direito pblico e de direito privado? Posio majoritria da jurisprudncia, fundao tem dois aspectos: Quem criou, instituiu; Qual o regime jurdico dessa pessoa. O que uma fundao? um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. A doutrina chama de patrimnio especializado. Desta forma pensando no seu instituidor divide-se em: FUNDAO PBLICA FUNDAO PRIVADA Fundao pblica, quem instituiu foi o poder pblico. Estuda-se em direito administrativo. Fundao privada, quem institui foi o particular e quem estuda esta o direito civil. Ex: fundao Xuxa Meneguel, fundao Airton Senna.
FUNDAES PBLICAS Dividem-se em duas espcies: AUTARQUIA FUNDACIONAL FUNDAO GOVERNAMENTAL Fundao pblica de direito pblico, regime pblico, espcie de autarquia (tudo de autarquia serve para esta fundao) tambm chamada de autarquia fundacional;
A lei cria. Fundao pblica de direito privado, regime privado, fundao governamental (nada mais que uma fundao pblica de direito privado)
Regime hbrido ou misto (mesmo da EP ou SEM);
Lei vai autorizar a sua criao.
Obs: Estas divises so as que prevalecem tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. No tem fins lucrativos: No so criadas para o lucro, no significa que o lucro vai aparecer. O estado no pode criar qualquer empresa ou sociedade de economia mista. A razo da sua criao o interesse pblico. Art. 173 da CF/88. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Finalidade especfica: Cada pessoa jurdica tem a sua finalidade, princpio da especialidade (vincula as pessoas da administrao indireta a sua finalidade), determinada por lei. Esto sujeitas a controle: Administrao direta controlando a administrao indireta. PODER LEGISLATIVO PODER JUDICIRIO PODER EXECUTIVO Pode controlar a administrao indireta fazendo controle. Outro exemplo do legislativo o tribunal de contas. At 2005 o STF entendia que o TCU no podia controlar sociedades de economia mista. O STF mudou o entendimento e o TCU pode controlar todas as pessoas jurdicas da administrao indireta (inclusive nas sociedades de economia mista e empresas pblicas). CPI: Comisso parlamentar de inqurito Ex: CPI dos correios onde descobriu-se o mensalo. Atravs das diversas aes judiciais.
Pode controlar atravs da superviso ministerial feita de acordo com a sua ligao de finalidade. Ex: se a autarquia est ligada a sade o ministrio da sade ir fazer a superviso ministerial que controle finalstico ou controle de finalidade, saber se esto cumprindo com seus fins. Esse controle envolve: Verificar se esto cumprindo metas oramentrias: Receitas e despesas. Pode gerar nomeao e exonerar os dirigentes: Via ato do dirigente do chefe do poder executivo. A regra que os dirigentes sejam nomeados pelo presidente da repblica. Na teoria no existe relao de subordinao, embora se verifique isto na prtica. Excepcionalmente esta escolha no livre: Banco central e agncias reguladoras art. 52 da CF/88. Dependem de prvia aprovao do senado federal. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: d) Presidente e diretores do banco central;
AUTARQUIA Conceito: Pessoa jurdica de direito pblico da administrao indireta. Vai prestar atividades tpicas de estado, trata-se de servio pblico selecionado. Caractersticas: Personalidade jurdica prpria; Patrimnio prprio; Autonomia administrativa, tcnica, financeira; Criao e extino por lei; No tem fins lucrativos; Finalidades especficas para a qual foi criada; Sujeitas a controle, porm no sofrendo subordinao. Regime jurdico: Atos administrativos vlidos: Gozam de presuno de legitimidade seus atos, inclusive contratos sujeitos a licitao lei 8666/93. Art. 37, XXI da CF/88 e art. 1 da lei 8.666/93. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (Regulamento) c/c Art. 1 o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Responsabilidade civil art. 37, 6 da CF/88. Segue como regra a teoria objetiva. A jurisprudncia hoje tambm reconhece a responsabilidade com teoria subjetiva. Tratando-se de uma ao, de um fazer do estado a responsabilidade ser objetiva. Se houver omisso a responsabilidade ser subjetiva. Ex: motorista da autarquia atropelou pedestre. Elementos necessrios para a responsabilidade objetiva: Obs: No se fala em dolo ou culpa. Ex: A autarquia no prestou o servio de que deveria prestar. Omisso responsabilidade subjetiva. Elementos necessrios para a responsabilidade subjetiva: RESPONSABILIDADE OBJETIVA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Conduta; Dano; Nexo causal (conduta e o dano). Conduta; Dano; Nexo causal (conduta e o dano); Culpa ou dolo. Obs: Responsabilidade em regra objetiva e com o estado subsidiariamente pelo estado. Isto significa dizer que se houver indenizao paga em ordem de preferncia a autarquia e depois subsidiariamente o estado. Obs: O fato de ser responsabilidade objetiva no exclui responsabilidade subsidiria. No interessa quem vai pagar se a autarquia ou estado. Se responsabilidade objetiva, ou seja, ausncia de dolo e culpa. No importa se a autarquia no tenha dinheiro, o estado arcar com isso subsidiariamente.
Bem autrquico: bem pblico, o bem autrquico segue o regime de bem pblico porque pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico. Bem pblico : INALIENVEL IMPENHORVEL ONERAO IMPRESCRITVEL Em regra inalienvel se for de uso comum do povo ou se for de uso especial.
inalienvel de forma relativa ou alienvel de forma condicionada, significa dizer que preenchidos alguns requisitos legais ele pode ser sim alienvel.
Ex: Bens dominicais podem ser alienados se for feita licitao. Penhora para vender ao final do processo ele vai ser alienado em hasta pblica, seja via praa, seja via leilo e o valor ser transferido para pagar o credor. Em razo da alienabilidade condicionada eles tambm so impenhorveis:
Penhora (restrio judicial para garantia de um dbito feita em uma ao de execuo);
Arresto (so cautelares tpicas para proteger uma futura penhora, so restries de bens indeterminados);
Seqestro (cautelar tpica para bens determinados)
Obs: Perde a finalidade o arresto e o seqestro, pois no podem ser preparativos para a penhora que tambm no pode ser feita. Trata-se de conseqncia. No podem ser objetos de direito real de garantia (penhor e a hipoteca).
Penhor: garantia fora do da ao judicial. Pego no banco e o bem fica como garantia do pagamento do emprstimo. No caso do penhor para bem mvel;
Hipoteca: garantia fora da ao judicial para bens imveis. esta a distino entre os institutos.
Obs: As garantias do penhor e da hipoteca tambm culminam na converso da penhora, se no pode fazer alienao perde-se o objeto do pretendido. Trata- se tambm de conseqncia lgica. No pode ser objeto de usocapio.
No pode ser usocapido.
O poder pblico pode usucapir bem de particular pelo decurso do tempo.
Diferenas entre os institutos: PENHOR PENHORA Direito real garantia fora do juzo para bens mveis. Dentro do juzo para ser alienado podendo ser via hasta pblica. Dbitos judiciais: art. 100 da CF/88 alterado pela EC/62, precatrios. Documento que transitado em julgado reconhece o crdito. Tem fila cronolgica aps a sua apresentao, mas necessrio ter dinheiro para o pagamento. Cada pessoa jurdica tem a sua fila, ou seja, cada pessoa jurdica tem a sua fila para pagamentos de precatrios. Os precatrios so pagos desde que constitudos at 1 de junho do ano anterior para ingressar no oramento do ano subseqente se houver dinheiro. O governo pode ainda parcelar os precatrios at mesmo de forma anual cada parcela. Constitudo at 1 de junho de 2010 paga-se no exerccio financeiro seguinte, neste caso em 2011. Cada autarquia tem a sua fila de precatrios, Prescrio da fazenda pblica: Prescrio qinqenal (5 anos) a posio que prevalece diz que aplica-se o decreto lei 20.910/32. Privilgios processuais inerentes ao fato de ser fazenda pblica: PRAZO DILATADO REEXAME NECESSRIO Prazo dilatado (art. 188 do CPC) Prazo qudruplo para a contestao e dobro para recorrer; Reexame necessrio (duplo grau de jurisdio obrigatria ou antigamente recurso de ofcio) art. 475 do CPC, traz algumas ressalvas:
Quando no passar de 60 salrios mnimos;
O pleno do tribunal j tiver decidido a matria, torna-se desnecessrio o reexame necessrio.
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 2001) I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; (Redao dada pela Lei n 10.352, de 2001) II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). (Redao dada pela Lei n 10.352, de 2001) 1 o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. (Includo pela Lei n 10.352, de 2001) 2 o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. (Includo pela Lei n 10.352, de 2001) 3 o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Includo pela Lei n 10.352, de 2001) Obs: Consequncia da ausncia do reexame necessrio a falta do trnsito em julgado, enquanto o processo no for levado ao tribunal quando deveria ser, essa deciso no produz trnsito em julgado. Privilgios tributrios: Imunidade recproca: aplicvel somente para os impostos um ente poltico no cobra imposto de outro ente poltico. Se a imunidade recproca para os impostos pode se cobrar para taxas e contribuies. Art. 150, 2. Extensvel as autarquias. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; 2 - A vedao do VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. Obs: Se a autarquia recebeu um bem como doao e esse bem no usado para sua finalidade especfica ela ter de pagar imposto, salvo se o bem aproveitado para sua finalidade especfica. Lei de responsabilidade fiscal e autarquia: procedimentos financeiros esto sujeitos a contabilidade pblica lei 4.320/64 e a lei de responsabilidade fiscal lei complementar 101/00. Servidores pblicos das autarquias: Regime de pessoal, se atua na pessoa jurdica de direito pblico trata-se de servidor pblico necessariamente ele ter de ser servidor pblico. Antes havia o regime jurdico nico no texto original da constituio de 1988 referia-se ao regime estatutrio, era uma preferncia, mas no uma obrigao. Com a EC/19 de 1998 aboliu o art. 39 da CF aboliu o regime jurdico nico da constituio federal. A conseqncia prtica foi a constituio aceitar os dois regimes ao mesmo tempo: tanto o regime celetista quanto o regime estatutrio. Se a administrao quiser criar cargo o regime ser estatutrio se quiser criar emprego pblico o regime ser o celetista, era o chamado regime mltiplo. A partir da passou-se a misturar os regimes entre os entes. A matria foi levada ao STF, pois havia um problema no processo de emenda constitucional a mesma deveria ter sido aprovada em dois turnos nas duas casas. Se uma das casas mudar o projeto tem de voltar a casa de origem o que no ocorreu tornando-se uma inconstitucionalidade formal haja vista o vcio no processo legislativo de emenda constitucional. O STF reconheceu em sede de cautelar de ADIN 2135, produz efeitos ex nunc. Daqui para frente o art. 39 inconstitucional. Os entes que misturaram tudo com o regime mltiplo, fica restabelecido o regime jurdico nico. Os entes que j haviam misturado tudo estatutrios e celetistas, daqui para frente que os entes no misturem mais e ficar para o mrito a deciso final. Concluso: O regime preferencialmente estatutrio segundo a constituio. O regime jurdico tem de ser nico e no precisa ser necessariamente estatutrio. Prevalece na maioria da doutrina. Ex: de autarquias: INCRA, INSS, universidades federais, algumas universidades estaduais. CONSELHOS DE CLASSE Conselho de classe: Autarquias profissionais. Ex: CREA, CREF, COREN, CRM. Originariamente foram constitudos como autarquias at a chegada da lei 9.649/99 e mudou o regime jurdico para pessoa jurdica de direito privado. Os conselhos de classe controlam o exerccio profissional da categoria. Pode inclusive punir os profissionais retirando a carteira de um mau profissional atravs do poder polcia. O problema que o poder de polcia no pode ser transferido para o particular conforme entendeu o STF na ADIN 1717. STF disse ser impossvel poder de polcia nas mos dos profissionais. O STF declarou o trecho da lei inconstitucional e restabeleceu a o regime jurdico das autarquias para pessoas jurdicas de direito pblico.
Se a natureza de autarquia, o conselho de classe pode: O conselho de classe a anuidade tem natureza tributria (tipo de contribuio) e caso no sendo pago poder ser alvo de execuo fiscal na via judicial; Tem de ter tambm contabilidade seguindo as regras pblicas pelo tribunal de contas; Estar sujeita a concurso pblico. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB Fato seguinte veio a OAB e disse que a anuidade no possui natureza tributria e consequentemente no caberia execuo fiscal. A jurisprudncia majoritria j dizia que a OAB no estava sujeita a controle pelo tribunal de contas. A OAB tambm no precisava cumprir contabilidade pblica. O regime de contratao da OAB era celetista, mas com prvio concurso pblico. Foi ajuizada a ADIN 3026 para reconhecer a interpretao conforme a constituio. O STF decidiu que no procede a alegao de que a OAB esteja sujeita aos ditames da administrao pblica indireta. OAB no est includa na classe de que se insere as autarquias especiais. A OAB no precisa de concurso pblico. A natureza jurdica da OAB segundo o STF pessoa jurdica mpar das pessoas jurdicas existentes no direito brasileiro. A matria pertinente a competncia processual ainda no foi decidida. OAB no est sujeita: Ao concurso pblico; A anuidade no tem natureza tributria; No est sujeita a execuo fiscal; No est sujeita a contabilidade pblica; No est sujeita ao controle do tribunal de contas (contabilidade privada). A alegao do STF de que a OAB funo constitucional ao acessos a justia e por essa razo teria tais prerrogativas. Da a autonomia que foi ofertada as demais pessoas jurdicas. AUTARQUIAS TERRITORIAIS Autarquias territoriais: existem na nossa estrutura, mas na verdade nada mais so do que os prprios territrios. Territrios no tem natureza de ente poltico. Para resolver essa situao o territrio ganhou essa denominao s para ter o status de pessoa jurdica de direito pblico. Seus objetivos, sua s finalidades nada tem haver com as autarquias. Como hoje no territrios a discusso perde seu objeto.
AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL Autarquia de regime especial: Autarquia que traz algumas regras especiais, surgiu inicialmente para as universidades pblicas. Na escolha do dirigente da universidade, o reitor. A escolha feita atravs de votao. Diferentemente das autarquias as quais o dirigente escolhida pelo presidente. A autonomia pedaggica outro ponto que s cabe a universidade. Hoje mais do que as universidades pblicas entram nesse conceito as agncias reguladoras. A partir de 1995 comeam a ocorrer as privatizaes, transferindo para a iniciativa privada a consecuo dos servios, em algumas situaes o institui foi de concesso como meio de descentralizao. A partir de 1995 deixou-se de falar em privatizao para se falar em desestatizao como forma de enxugar a maquina administrativa via descentralizao. As agncias reguladoras passaram a existir para controlar e fiscalizar os servios desestatizados. Esse papel de controle o estado j fazia. Com a criao da agncia o nome novo e foi copiado do direito norte americano. Agncia reguladora: uma autarquia de regime especial goza de tudo que as demais autarquias gozam, mas com algumas peculiaridades: Funo aquela que regula, normatiza (normas tcnicas complementares a previso legal), controla a prestao das diversas atividades, acaba tendo mais liberdade, mais autonomia do que as demais autarquias; Dirigente de agncia reguladora tem nomeao especial: O presidente da repblica nomeia com prvia aprovao do senado federal. A idia que eles estejam em consenso; Mandato de prazo fixo ou certo, ou seja, mandato determinado para o dirigente da autarquia. O prazo no pode ser maior do que o presidente que o escolheu. Nessa idia tem agncias com 1,2,3 anos de mandato. Tem um projeto de lei tramitando no congresso nacional para alterar para 4 anos, no coincidentes com o presidente da repblica. Ele pode sair antes do prazo em razo de condenao em processo administrativo ou judicial, pode ainda renunciar ao cargo; Perodo de quarentena, perodo em que ele no poder trabalhar naquele ramo na iniciativa privada. Para que ele no use as informaes privilegiadas para enriquecimento ilcito. Ele fica recebendo normalmente. A regra geral de que o perodo de quarentena de 4 meses, salvo no caso de algumas agncias que tem prazo de 12 meses. Ex de agncias reguladoras servios pblicos: ANATEL (telecomunicaes), ANEEL (apago no Brasil), ANTT (transportes terrestres), ANTAQ (transportes aquavirios), ANAC (aviao civil), ANS (sade), ANVISA (vigilncia sanitria) Ex: de agncia reguladora monoplio prprio: ANP (petrleo); Ex: de agncia reguladora de bem pblico: ANA (gua); Ex: de agncia reguladora de fomento: ANCINE (nacional de cinema) foi criada por medida provisria e no por lei. Obs: No mbito estadual ou municipal tambm podem ser criadas agncias reguladoras. PSEUDO AGNCIAS Pseudo agncias: Nem tudo que tem nome de agncia efetivamente uma agncia reguladora. Obs: Por enquanto a agncia reguladora chamada de Agencia Nacional, que difere das outras. Tem nome de agncia, mas no agncia: SUDAM virou a ADA E SUDENE vira ADENE. ADA E ADENE tem natureza de agncia executiva. AEBE: autarquia simples, agncia espacial brasileira, nem reguladora e nem executora simples. ABIN: agncia brasileira de inteligncia no autarquia um rgo da administrao direta, no tem se quer personalidade jurdica. Agncias que no tem nome de agncia: CVM tem natureza de agncia reguladora desde 2002. Obs: Concurso da AGU tem de ler as leis especficas, delegado federal o conhecimento superficial. QUADRO SINTICO SOBRE AGNCIAS: AGNCIA REGULADORA DE SERVIOS PBLICOS AGNCIA REGULADORA DE MONOPLIO PRPRIO AGNCIA REGULADORA DE BEM PBLICO AGNCIA QUE NO RECEBE NOME DE AGNCIA PSEUDO AGNCIA AGENCIA EXECUTIVA ANATEL (telecomunica es); ANEEL (apago no Brasil); ANTT (transportes terrestres); ANTAQ (transportes aquavirios); ANAC (aviao civil); ANS (sade), ANVISA (vig..) ANP (petrleo); ANA (gua); CVM tem natureza de agncia reguladora desde 2002.
AEBE: autarquia simples, agncia espacial brasileira, nem reguladora e nem executora simples. ABIN: agncia brasileira de inteligncia no autarquia um rgo da administrao direta, no tem se quer personalidade jurdica. So velhas autarquias e velhas fundaes fazem plano de reestruturao, modernizao que vai buscar uma eficincia para pessoa jurdica via contrato de gesto com a administrao publica direta.Agncia executiva status temporrio Ex: (em andamento) INMETRO, ADA E ADENE. AGNCIAS REGULADORAS E LICITAES Licitao desta agncia: regime jurdico das agncias reguladoras. Licitao deveria estar sujeita a uma regra geral lei 8.666/93. Todavia a lei 9.472/97 instituiu a ANATEL, Estabeleceu que as agncias reguladoras no estariam sujeitas a lei 8.666/93 e disse mais: cada agncia reguladora dever definir o procedimento de licitao (prego e consulta). Esta regra acabou sendo objeto de controle de inconstitucionalidade na ADIN 1668. O STF decidiu que todas as regras da lei 9.427/97 que afastam a lei 8.666/93 so inconstitucionais e por essa razo disse o STF que as agncias reguladoras esto sim vinculadas a lei 8.666/93. Apesar de reconhecer a obedincia da lei de licitao disse ser constitucional o prego e a consulta. Em 1997 no existiam no Brasil o prego e a consulta. Em 2000 o prego foi institudo no Brasil para unio via medida provisria 2026/00. Em 2002 virou lei e para todos os entes lei 10.520/02. Hoje o prego largamente utilizado, todos os entes fazem prego. Hoje a modalidade licitatria especfica da agncia reguladora a consulta. Embora a consulta ainda no tenha sido implementada no Brasil, falta a norma. REGIME DE PESSOAL DA AGNCIA REGULADORA Eles tentam de todas as formas fugir do concurso pblico. Logo que foi definida a lei 9.986/00 norma geral das agncias reguladoras. Estas lei estabeleceu que o quadro de pessoal da agncia seria de regime de emprego com contratao temporria da CLT (sem prestao de concurso). Concluso a matria foi objeto de ADIN 2310 argindo que o regime no pode ser CLT (regime de emprego, tem de ser cargo estatutrio) e a necessidade no temporria. Em sede de cautelar o STF disse que os contratos no vlidos, pois os servidores esto no quadro permanente das agentes. Os contratos eram inconstitucionais e continuariam vlidos at o termino dos contratos e foi o prazo que as agncias tinham para fazer o concurso pblico. Enquanto tramitava a ADIN 2310 foi editada a MP 155/03 para a criao de cargos. A MP foi convertida na lei 10.871/04. A ADIN 2310 foi extinta sem julgar o mrito porque perdeu seu objeto haja vista a criao de cargos. Antes de vencer o prazo dos temporrios o presidente atravs de MP prorrogou os contratos e nova ADIN ajuizada 3678. Essa situao se repetiu 3 vezes desde 2003. At hoje Prorrogam-se os contratos de temporrios inconstitucionais. Regime de pessoal nas agncias reguladoras do Brasil cargo lei 10.871/04 com regime estatutrio. Licitao deve ser a da lei 8.666/93 e segundo STF se faz na modalidade de consulta, embora ainda no se tenha lei. AGENCIAS EXECUTIVAS Lei 9.649/98. Plano estratgico de reestruturao: Planejamento; Mais recurso; Autonomia. Agncias executivas: So velhas autarquias e velhas fundaes fazem plano de reestruturao, modernizao que vai buscar uma eficincia para pessoa jurdica via contrato de gesto com a administrao publica direta. O contrato de gesto vai dar: mais autonomia e mais recurso pblico. Contrato de gesto vai dar mais autonomia do que a lei que as criou? Trata-se de contrato que d mais poderes do que a prpria lei que a instituiu. A doutrina critica, pois se h ineficincia j h equvoco. Agncia executiva status permanente ou temporrio? Agencias executiva ostenta status temporrio, s vai ser agncia enquanto tiver em vigor o contrato de gesto. Ex: agncias executivas em andamento INMETRO, ADA E ADENE. Esto com contrato de gesto em andamento...encerrado o contrato volta a ser autarquia, volta a ser fundao, perde o status de agncias executivas.
EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESA PBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Empresa pblica: pessoa jurdica de direito privado. Finalidade da empresa pblica: pode ser criada com dois objetivos: 1- Prestao de servio pblico (regra); 2- Explorando atividade econmica. Capital: O nome empresa pblica vem do capital: exclusivamente pblico, no precisa ser de uma mesma pessoa jurdica. Ex: unio e um estado como scios. O capital que tem de ser exclusivamente pblico.
Modalidade empresarial: Exige- se constituio de qualquer modalidade empresarial, ou seja, empresa pblica Ltda, admite-se at na forma de S.A. desde que seja de capita fechado.
Competncia art. 109 da CF/88, justia federal. (s na federal) se for EP estadual a competncia ser estadual. Sociedade de economia mista: pessoa jurdica de direito privado.
Finalidade da sociedade de economia mista: 1- Prestao de servio pblico; 2- Explorao de atividade econmica. Capital: o nome est associado ao capital, capital misto (parte privada e parte pblica) a maioria do capital votante tem de estar nas mos do poder pblico. A idia que o poder pblico tenha o comando desta sociedade.
Modalidade empresarial: necessariamente S.A.
Competncia justia estadual, no est no rol do art. 109 da CF/88. (s na federal) se for SEM estadual a competncia ser estadual.
EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E SUAS FINALIDADES: O regime hbrido, misto, contudo dependendo da finalidade pode pender mais para um lado que outro. PRESTAO DE SERVIO PBLICO EXPLORAO DA ATIVIDADE ECONMICA Tende a ter regime mais pblico que privado;
Tende a ter o regime mais privado do que pblico. Obs: Estado explorando a atividade econmica, isto ser possvel de acordo com art. 173 da CF/88. Excepcionalmente desde que EP ou SEM e Imprescindvel a segurana nacional e relevante interesse coletivo. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 - A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Obs: Haver sempre um mix, nunca dever ser totalmente pblico ou privado o regime. Obs: EP e SEM tem regime: hbrido ou misto, ora prevalecem as regras pblicas, ora permanecem as regras do regime privado Obs: Nem toda empresa que o estado tem empresa pblica ou sociedade de economia mista. Para que tenha este status tem de ter o regime prprio. Obs: A razo a finalidade da EP e SEM tem finalidade pblica, seja na prestao de servios pblicos ou na prestao de atividade econmica. EP E SEM FALNCIA Est sujeita ao regime falimentar? ANTES DA LEI 11.101/05 DEPOIS DA LEI 11.101/05 Distino da finalidade (doutrina): Prestao de servio pblico (no cabe falncia); Explorao de atividade econmica (cabe falncia) Hoje com a nova lei 11.101/05, EP e SEM, independentemente da sua modalidade no est sujeita a falncia. Celso Antnio Bandeira de Melo ainda faz distino sobre modalidade. Posio majoritria no cabe falncia. EP E SEM LICITAES E CONTRATOS LEI 8.666/93 Est sujeito a licitao? Deveria ser aplicada a regra geral acima citada que so as normas gerais at que saia a lei trazendo estatuto prprio.
PRESTAO DE SERVIO PBLICO EXPLORAO DA ATIVIDADE ECONMICA Na prtica essas pessoas escapam da licitao. O dever de licitar encontra-se no art. 37, XXI remeta a lei 8666/93, Art. 1. Art. 1 o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
O art. 173 da CF, 1, III, diz que elas podem sim atravs de estatuto prprio. O problema que at hoje no veio a lei especfica com estatuto prprio ento deve seguir a norma geral de licitaes lei 8.666/93.. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) A prpria lei 8.666/93 traz, dispensas ou inexigibilidades e nesse caso no precisam licitar. Ex: dispensa com percentual, com limite dobrado art. 24, pargrafo nico da lei 8.666/93 Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) EP E SEM NA ATIVIDADE FIM A administrao realiza licitao para escolher a melhor proposta para assim proteger o interesse pblico. Se a licitao prejudicar a atividade fim desta empresa (prestao de servio pblico,) estar prejudicando o interesse pblico se estiver prejudicando a explorao econmica estar prejudicando a segurana nacional ou relevante interesse coletivo. A doutrina diz que a competio se torna invivel e a licitao torna-se inexigvel. Competio invivel porque est prejudicando o interesse que se prope. O rol do art. 25 da lei 8.666/93 meramente exemplificativo.
EP E SEM E PRIVILGIO TRIBUTRIO PRESTAO DE SERVIO PBLICO EXPLORAO DA ATIVIDADE ECONMICA Se for prestadora de servio pblico aplica-se o art. 150 3. Estas pessoas jurdicas no tero privilgios se o custo do tributo estiver repassado para o consumidor. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel. EBCT: de acordo com a jurisprudncia goza de imunidade recproca, pois tem monoplio do servio pblico. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Se no privado tiver privilgio tributrio elas tero se no tiverem elas no tero.
EP E SEM E RESPONSABILIDADE CIVIL PRESTAO DE SERVIO PBLICO EXPLORAO DA ATIVIDADE ECONMICA Tende a ter regime mais pblico que privado; Teoria objetiva: Aplica-se somente as prestadoras de servio pblico, aplicando-se a teoria objetiva, Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Teoria subjetiva: Excepcionalmente admite-se a responsabilidade subjetiva. No caso tambm aplica-se a responsabilidade subsidiria ao estado tendo em vista ser de natureza de servio pblico, o estado ser responsvel em 2 momento subsidiria. Tende a ter o regime mais privado do que pblico. Aplica-se o direito civil. Se for atividade econmica no est sujeita a responsabilidade objetiva, desta feita aplica-se o direito civil, o direito privado que tem como regra geral a responsabilidade subjetiva (pode excepcionalmente ser objetiva quando a lei disser ex: CDC responsabilidade objetiva). Tratando-se de atividade econmica a posio majoritria que o estado no responde, portanto no h de se falar em responsabilidade subsidiria.
BEM DE EP E SEM PENHORVEL IMPENHORVEL Regra o regime privado (penhorveis) Se for de pessoa jurdica de direito privado s ser bem pblico se estiver ligado diretamente a prestao de servio pblico. Princpio da continuidade do servio pblico Bem de empresa pblica empresa pblica penhorvel? Seguem como regra o regime privado, so alienveis, so penhorveis, podem servir como garantia. Bem pblico: pessoa jurdica de direito pblico. Ex: unio, autarquia. Bem de empresa pblica prestadora de servio pblico penhorvel? So penhorveis aqueles bens que no estejam diretamente ligado ao servio pblico. S ser impenhorvel se retirado o bem descontinua o servio, fala-se em bem pblico desta forma. EBCT: Ganhou tratamento de fazenda pblica em razo do servio postal ADPF 46, STF, mesmo tratamento de autarquia. Os seus bens sero impenhorveis independentemente do bem estar ligado ao servio. REGIME DE PESSOAL E EP E SEM SERVIDORES PBLICOS SERVIDORES DE ENTES GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO So aqueles que s existem na pessoa jurdica de direito pblico. No so servidores pblicos. So servidores de entes governamentais de direito privado. Na verdade so empregados, seguem regime da CLT. Equiparam-se aos servidores pblicos (BANCO DO BRASIL, CAIXA, PETROBRAS, EBCT): 1- Concurso pblico; 2- Teto remuneratrio, salvo quando esta pessoa jurdica no receber dinheiro para custeio (manuteno); 3- Sujeitos ao regime de no acumulao; 4- Respondem por improbidade administrativa lei 8.429/92; 5- Art. 327 do CP conceito de funcionrio pblico para fins penais; 6- Esto sujeitos sim a remdios constitucionais (MS, ao popular, MI). Obs: Se for para dispensar este servidor de ente governamental de direito privado, a dispensa no se equipara ao servidor pblico. TST que o tribunal competente para julgar editou a smula 390 do TST. Completa a smula a OJ 247 do TST. Os empregados (EP e SEM) no gozam de estabilidade do art. 41 da CF/88. Consequentemente j que no tem estabilidade a dispensa pode ser imotivada. Fato seguinte a OJ 247 foi alterada, a nova redao da smula deu tratamento de fazenda pblica a EBCT: Qualquer bem da EBCT impenhorvel; Est sujeita a regime de precatrios; Goza de imunidade recproca igual de autarquia, portanto no paga imposto; O STF j julgou em repercusso geral, empregado a dispensa imotivada, salvo empregado da EBCT, empregado tem dispensa motivada. Obs: Na ADPF n 46 o STF reconheceu o monoplio para o servio postal (correspondncias pessoais), EBCT ganhou tratamento de fazendo pblica igual de autarquia. PETROBRAS Petrobras sociedade de economia mista, poder ter estatuto prprio atravs de uma lei especfica (para todas as empresas e no s para Petrobras), at hoje no veio. A lei 9.478/97 que estabeleceu a ANP, tambm estabeleceu procedimento simplificado de legislao que vai ser definido pelo presidente da repblica por meio de decreto. O TCU no concordou e disse que a Petrobras deve estar sujeita a lei de licitao 8.666/93. Diante disso a Petrobras impetrou mandado de segurana diante do STF MS 25888. Em sede de liminar o STF manifestou-se que o TCU aplicando a smula 347 do STF que diz que o tribunal de contas pode analisar a constitucionalidade de um ato determinado e no de uma lei. No pode o TCU fazer controle de constitucionalidade concentrado e reconheceu a prpria smula. At que seja julgado o mrito do MS 25878 o STF deu como vlido procedimento simplificado. At fevereiro de 2009 j eram 7 MS no STF e at o MS 27837 em sede liminar o procedimento simplificado continua como vlido para Petrobras aplicando a lei 9478/97, at o julgamento do mrito.
CONSRCIOS PBLICOS Surgiram a partir da lei 11.107/05 Reunio de entes polticos (unio, estados, municpios e DF) buscando objetivo comum celebram contrato de consrcio. Que nada mais do que um contrato. Deste contrato de consrcio surge uma nova pessoa jurdica que no se confunde com os entes e chamada de associao. A natureza jurdica do consrcio pode ter o regime pblico (espcie de autarquia, de acordo com a doutrina) e o regime de direito privado (regime hbrido, muito prximo ao da EP e da SEM) a prpria lei traz o regime hbrido. De acordo com a doutrina majoritria os consrcio pblicos, ou melhor, a associao que nasce do consrcio ela est na administrao indireta e faz parte da estrutura da administrao indireta. Ex: consrcios pblicos na rea de proteo ambiental. Todos tm de proteger, obrigao de todos os entes a proteo do meio ambiente. Crtica: o regime privado.
AGENTES PBLICOS Conceito: todo aquele que exerce funo pblica, seja ela temporria ou permanente, seja de forma remunerada ou no. Ex: jurado, mesrio. Trata-se de expresso mais ampla do direito. Da vem s classificaes. Agentes polticos: So aqueles que esto no topo de cada um dos poderes, aquele que constitui a vontade do estado. Ex: todos os membros do legislativo, magistrados + membros do MP, chefes do poder executivo, auxiliares imediatos do executivos (ministros de estado, secretrio de estado, secretrio municipal). Obs: H divergncia na doutrina no que diz respeito a incluso de magistrados e membros do MP haja vista no serem escolhidos de forma poltica e sim via concurso. Acontece que a maioria da doutrina diz que pelo papel que eles exercem e pelo poder eles tem de ser includos nesta classificao, assim como o STF considera desde 2002. Agente poltico segue o regime estatutrio? Com certeza so estatutrios, no significa estar sujeito a lei 8.112/90. Seus direitos e deveres decorrem de uma lei ou na constituio diz-se que o regime legal ou estatutrio aquele que titular de cargo, que s existe em pessoa jurdica de direito pblico, mas se os direitos do trabalhador estiverem em um contrato o regime o contratual, CLT, ele ter um emprego e esse regime possvel tanto em pessoa jurdica de direito pblico quanto de direito de privado. REGIME LEGAL OU ESTATUTRIO REGIME CONTRATUAL Cargo, estatuto LOMAN Pessoa jurdica de direito pblico. Emprego, CLT Pessoas jurdicas de direito pblico e privado.
Servidores estatais: Servidor que atua no estado. Existe na administrao direta, existem na indireta tambm.
SERVIDOR PBLICO SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL Servidor pblico pessoa jurdica de direito pblico: Administrao direta (U, E, M DF), autarquias, fundaes pblicas de direito pblico.
Preferencialmente diante da constituio de 1988 foi adotado RJ nico. Acabou prevalecendo o estatutrio (mais vantagens) nos estados e na unio, nos municpios no (celetista, menos vantagens).
EC/19 de 1998 admitiu o regime mltiplo (cargo - estatuto ou empregos CLT). Se a lei criar cargo, regime estatutrio. Se a lei criar emprego o regime era CLT.
ADIN 2135 inconstitucionalidade formal (no procedimento de emenda, no teve aprovao nas duas casas em dois turnos com 3/5 em cada turno), STF decidiu em sede de cautelar (ex nunc, no retroage) retornar ao regime jurdico nico na mesma pessoa jurdica, mas no exigi-se estatutrio, apenas que seja um s regime, que na maioria vai ser estatutrio, mas no necessariamente obrigao.
Para os entes que j misturaram o STF ir decidir no mrito da questo quando julgar a ADIN 2135.
Concluso: O STF restabeleceu o RJU para os servidores, retornando ao texto original de 1988. Na Unio o regime escolhido foi estatutrio, lei 8.112/90.
Funcionrio pblico o servidor pblico titular de cargo, esta expresso foi abolida pela constituio de 1988.
Servidor pblico titular de emprego chamado de empregado pblico. Servidor de ente governamental de direito privado: So aqueles que atuam na: EP SEM Fundaes pblicas de direito privado;
No servidor pblico (pessoa privada), mas se equipara em algumas regras:
So titulares de emprego (CLT), deve se evitar a expresso empregado pblico, pois usado para as pessoas de direito pblico, a confuso geral, inclusive na jurisprudncia. 1- Concurso pblico; 2- Teto remuneratrio, salvo quando esta pessoa jurdica no receber dinheiro para custeio (manuteno); 3- Sujeitos ao regime de no acumulao; 4- Respondem por improbidade administrativa lei 8.429/92; 5- Art. 327 do CP conceito de funcionrio pblico para fins penais; 6- Esto sujeitos sim a remdios constitucionais (MS, ao popular, MI). Obs: Se for para dispensar este servidor de ente governamental de direito privado, a dispensa no se equipara ao servidor pblico. TST que o tribunal competente para julgar editou a smula 390 do TST. Completa a smula a OJ 247 do TST. Os empregados (EP e SEM) no gozam de estabilidade do art. 41 da CF/88. Consequentemente j que no tem estabilidade a dispensa pode ser imotivada, exceto para EBCT dispensa tem de ser motivada, regime de fazenda pblica. Particular em colaborao: aquele que no perde a qualidade de particular, mas em um dado momento ele exerce funo pblica. REQUISITADOS VOLUNTRIOS CONCESSIONRIA PERMISSIONRIA DELEGAO DE FUNO PARTICULAR EM COLABORAO: AQUELES QUE PRATICAM ATOS OFICIAIS Ele obrigado, tem de ir.
Ex: mesrio, jurado, conscrito. Tambm conhecidos por particulares em sponte prpria ou agentes honorficos (Hely Lopes Meireles).
Ex: mdicos, amigos da escola. Concessionri as e permissionri as de servio pblico.
Ex: aqueles que efetivamente prestam o servio pblico, melhor exemplo o motorista de nibus. Delegados de funo art. 236 da CF/88, particulares em colaborao.
Servio notarial.
Ex: Concursos auxiliares de cartrio.
Ganha comisso pelo servio prestado. Aqueles que praticam atos oficiais, aqueles que esto no servio de sade ou de ensino.
Tanto o estado presta quanto particular presta assim por ter sido autorizado pela constituio.
Por essa razo est sujeito a mandado de segurana.
possvel ajuizar mandado de segurana em face de uma universidade privada ou hospital privado? Particular em colaborao: Aqueles que praticam atos oficiais, aqueles que esto no servio de sade ou de ensino. Tanto o estado presta quanto particular presta assim por ter sido autorizado pela constituio. Por essa razo est sujeito a mandado de segurana. Ver smula 373 do STJ no que se refere a recursos. STJ Smula n 373 - 11/03/2009 - DJe 30/03/2009 Legitimidade - Exigncia de Depsito Prvio para Admissibilidade de Eecurso Administrativo ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo. ACESSIBILIDADE DOS SERVIDORES PBLICOS Brasileiros; Estrangeiros na forma da lei. Obs: Existem alguns cargos estabelecidos na constituio que somente so acessvel aos brasileiros natos. Condio de acessibilidade: Regra o concurso pblico, tanto para brasileiros como para estrangeiros. Excees ao concurso pblico: Mandato eletivo: Escolha poltica; Cargo em comisso: de livre nomeao e livre exonerao, aquele cargo que antigamente, antes de 1988 se chamava de cargo de confiana. Exonerao ad nutum, no precisa de qualquer explicao; CARGO EM COMISSO FUNO DE CONFIANA Cargo aquela estrutura que d ao servidor conjunto de atribuies + responsabilidade + um lugar no quadro da administrao posto.
Cargo em comisso, livre nomeao e exonerao:
Serve para direo; Chefia; Acessoramento.
Em tese qualquer pessoa pode ocupar o cargo em comisso.
Obs: Deve se garantir percentual mnimo a servidores de carreira, constituinte fez para evitar o prejuzo ao princpio da continuidade do servio pblico. O servidor de carreira se afasta do primeiro para assumir o segundo, no exerce os dois e nem recebe pelos dois, ele ganha e exerce apenas um. Funo conjunto de atribuies e responsabilidades.
No H lugar no quadro, estrutura da administrao, no h posto.
O constituinte s admitiu uma funo, a funo de confiana, a qual s pode ser dada a quem j tem um cargo efetivo na administrao, pois este j possui um lugar no quadro da administrao.
Continua com o cargo efetivo e ganha mais atribuies e responsabilidade, consequentemente ganha pela funo de confiana uma gratificao. A gratificao nada mais do que um acrscimo remuneratrio.
Se a funo for retirada a remunerao retorna a do cargo efetivo.
Funo de confiana serve para:
Direo; Chefia; Acessoramento. Contrato temporrio: Deve acontecer em carter excepcional, a regra o concurso pblico, embora a prtica nem sempre se revele assim. Deve ter condies previstas em lei especficas, temporrios no se tornam efetivos com o passar do tempo, tramita no congresso o projeto de lei do trem da alegria que daria estabilidade aos temporrios com mais de 10 anos; Qual a natureza jurdica do contrato temporrio? ADIN 3395 discutiu essa relao aps a EC/45 que alterou o art. 114 da CF/88. ESTATUTRIO CELETISTA Lei regime jurdico administrativo. Quem julga o conflito a justia comum. Se estadual justia estadual, se federal justia federal. Vnculo contratual quem vai decidir a justia do trabalho.
O STF decidiu em sede de repercusso geral a relao de contrato temporrio tem uma lei especfica, lei prpria. Esse um vnculo legal, contrato temporrio foi chamado pelo STF de regime jurdico administrativo especial. A competncia para julgar essa relao ser da justia comum, quem decide a justia comum. Hipteses Constitucionais, no prestam concurso: Regra do quinto constitucional, sujeito vira magistrado vindo do MP, ou vindo da OAB. Trata-se de nova carreira sem a passagem de novo concurso da magistratura; Ministros do STF tambm no prestam concurso; Ministros do STJ; Ministros e conselhos do tribunal de contas TCU; H outras previses constitucionais. Art. 198 da CF/88 foi alterado pela EC/51, agentes comunitrios de sade e agentes de combate as endemias. Foi regulamentado pela lei 11.350/08. Esses agentes antes j exerciam essas funes, mas a constituio exigia processo seletivo de provas e provas e ttulos. Para a doutrina no deixa de ser concurso pblico. Os administradores no concordam e fazem de tudo para evitar o concurso pblico.
REQUISITOS PARA CONCURSO PBLICO Exigncia de acordo com a funo a ser exercida, atribuies do cargo; Tem de estar previsto na lei da carreira; Exame psicotcnico: diz a doutrina, quem garante que o examinador mais maluco que o prprio candidato..., quem garante que o exame avalia o que se pretende avaliar. O exame psicotcnico tem de ter critrios objetivos; Tm de estar previsto na lei da carreira. Prova fsica: A barra para homens e mulheres distinta no viola o princpio da isonomia. Os desiguais devem ser trados como desiguais na medida da sua desigualdade. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PBLICO NO BRASIL
At 2 anos (no precisa ser de 2 anos);
possvel prorrogao desde que previsto no edital por igual perodo e por uma nica vez (deciso discricionria do administrador, ou seja, se ele entender conveniente e oportuno ele pode prorrogar de acordo com o interesse pblico).
Hoje na doutrina ele deve motivar porque prorrogou ou no. Para a jurisprudncia a prorrogao deve estar expressa no edital do concurso, no basta estar previsto somente na constituio. A mesma idia vale para o contrato administrativo, ou seja, prorrogar concurso ou contrato admi nistrativo fora do prazo ato nulo, se for feito deve ser feito dentro do prazo.
Ex: concurso realizado 30/06/2007 (2 anos) vencimento em 30/06/2009. Em maro, 30/03/2009 o administrador resolveu publicar o ato que ir prorrogar o concurso para 30/06/2011. Fato seguinte o administrador pode revogar a prorrogao?
Trata-se de deciso discricionria, enquanto houver convenincia e oportunidade ele pode revogar a prorrogao. Para o STF no se pode revogar ato que produz direito material, ou seja, ato que produz direito adquirido. Se o prazo da prorrogao j iniciou no pode revogar. O administrador s poderia revogar o ato at 30/06/2009, passada esta data fala-se na jurisprudncia em direito adquirido.
Durante o prazo de validade do concurso ou durante a realizao do concurso, possvel realizar um novo concurso com um ainda vlido?
Ex: Concurso realizado em 30/04/2005, primeiro prazo at 30/04/2007 e a prorrogao vai at 30/04/2009. A lei 8112/90 trazia a proibio expressa. A EC/19 altera esta disposio mesmo que vlido o concurso desde que se respeite a ordem de classificao do concurso anterior. Primeiro tem de se exaurir a ordem do concurso 1 para depois se iniciar a ordem do concurso 2. Se houver ainda aprovados at a data de vencimento do concurso e estes no foram nomeados, pode se nomear os novos aprovados do concurso 2.
Candidato aprovado a concurso dentro do nmero de vagas tem direito subjetivo a nomeao?
Candido preterido a ordem de classificao smula de n 15 tem direito a nomeao. Antes tratava-se de mera expectativa de direito.
STJ e STF Se a administrao realizava vnculos precrios com o fim de fugir da nomeao tendo concurso ainda vlido com candidatos aprovados e h dinheiro, haver direito subjetivo a nomeao dos candidatos aprovados em concurso ainda vlido. Gera obrigao nomeao. Ex: a justia eleitoral era toda emprestada da administrao municipal.
No final de 2007 o STJ diz reconhecer direito a nomeao desde que o candidato seja aprovado dentro do nmero de vagas e o concurso ainda vlido ele tem direito a nomeao RMS 20718 (marco inicial) reconhece para todas as situaes e no s para vnculos precrios.
...a partir do momento que o administrador coloca no edital tantas vagas necessrias o ato passa a ser vinculado, a administrao uma vez que estabeleceu isto em edital ter de nomear...
Obs: Por outro lado decidiu o STJ recentemente que os aprovados que esto fora do nmero de vagas, ainda que os primeiros no queiram as vagas, no tero direito subjetivo a nomeao.
Obs: O STF decide a questo na primeira turma RE 227480. Tambm reconhece. Ainda no posio consolidada no STF, mas est se caminhando para isso.
Obs: O STF decidiu que o advento de uma lei nova permite alterar o edital, no que tange as regras antes da homologao do concurso.
Obs: STF direito a nomeao no um direito absoluto, diz a corte que se surgir nova situao que modifique o contexto possvel no nomear mesmos os aprovados dentro do nmero de vagas.
O poder judicirio pode controlar o gabarito em concursos pblico?
A jurisprudncia diz que no pode o poder judicirio controlar gabaritos, no pode julgar o contedo dos enunciados ou das respostas. O judicirio pode sim fazer controle de legalidade quando os gabaritos tratarem de questo no solicitada via edital.
Pode o concurso pblico realizar exigncias tais como peso, altura, idade?
Pode sim desde que previstos na atribuio do cargo e se esto na lei da carreira.
Para a polcia federal o exame psicotcnico muito questionado. A doutrina critica a elaborao dos exames psicotcnicos, teria de ser feitos com critrios objetivos. H muita possibilidade de subjetivismo. Para que o exame psicotcnico exista tem de estar presente na lei da carreira. Smula 686 do STF.
Smula 686
S POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTCNICO A HABILITAO DE CANDIDATO A CARGO PBLICO.
STF Smula n 683 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.
Limite de Idade - Inscrio em Concurso Pblico - Natureza das Atribuies do Cargo a Ser Preenchido
O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
STF Smula n 684 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.
Constitucionalidade - Veto No Motivado Participao de Candidato a Concurso Pblico
inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico.
STJ Smula n 266 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002
Concurso Pblico - Posse em Cargo Pblico - Diploma ou Habilitao Legal para o Exerccio Exigncia
O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico.
AQUISIO DE ESTABILIDADE NO BRASIL
1) Aprovao prvia em concurso pblico; 2) Nomeao (hiptese de provimento, atribuir cargo pblico a um servidor estatutrio efetivo) Tem 30 dias para tomar a posse; 3) Posse (aceitar, concordar, forma-se a relao jurdica denominada investidura) se no tomar posse o ato perde o efeito; Obs: Ver smula 390 do TST; 4) 3 anos de exerccio (da posse para entrar em exerccio pela lei 8.112/90, 15 dias, caso contrrio ocorrer hiptese de exonerao de ofcio (desinvestidura); 5) Avaliao especial de desempenho lei 11.784/08 alterou alguns dispositivos da lei 8.112/90, essa avaliao de desempenho vai depender da lei carreira. Se a carreira no traz esta norma, ainda sim o servidor alcanar independentemente a estabilidade. Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex- OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001).
Obs: Essa smula anterior a EC/19, no vai ter estabilidade aps 1998. Hoje nenhum dos dois incisos aplicvel a estabilidade do art. 41 da CF/88. Empregado seja de pessoa pblica, seja de pessoa privada no goza de estabilidade de acordo com o STF.
PERDA DA ESTABILIDADE
1- Processo administrativo assegurado contraditrio e ampla defesa; 2- Processo judicial, com trnsito em julgado; 3- Avaliao peridica de desempenho (se ele no for eficiente) 4- Excesso de quadros, racionalizao da mquina administrativa, art. 169 da CF/88.
ESTGIO PROBATRIO
ESTGIO PROBATRIO 24 MESES ESTGIO PROBATRIO 3 ANOS CF/88 texto original estabilidade 2 anos de exerccio;
Lei 8.112/90, art. 20 estgio probatrio ser de 24 meses;
Fato seguinte o STJ julgou o MS 9373 e diz que estabilidade e estgio probatrio so institutos distintos, portanto no se confundem os prazos. A lei 8.112/90 foi recepcionada pelo novo texto constitucional e o estgio probatrio de 24 meses.
No TST reconheceu para os servidores da justia do trabalho, l h vantagem remuneratria quando se atinge o final do estgio probatrio em 24 meses. O TST revogou a resoluo e editou uma nova 1187 estabelecendo ento o prazo de 36 meses.
Em 2007 o presidente da repblica editou a medida provisria 431 para alterar o art. 20 da lei 8.112/90, o prazo do estgio probatrio para 36 meses. Esta MP foi convertida na lei 11/784/08 este dispositivo no foi convertido em lei, voltando ao seu texto original. O congresso nacional disse tambm que estgio probatrio e estabilidade so institutos distintos. EC/19 de 1998 alterou o art. 41 da CF/88, estabelece que daqui em diante depender de 3 anos de exerccio. Qual o prazo ento do estgio probatrio?
A AGU manifestou-se com efeito vinculante estabelecendo que no teria sido recepcionada a lei 8.112/90 em relao ao estgio probatrio julgou ento AC17/04 estabelecendo que o estgio probatrio ser de 3 anos. Os institutos so dependentes.
Posteriormente o STJ mudou recentemente de posicionamento afirmando ser de 3 anos.
O CNJ tambm adota a postura de 3 anos.
STF em algumas decises monocrticas tm afirmado que de 3 anos.
Qual o prazo do estgio probatrio para delegado da PF no Brasil?
Hoje h jurisprudncia muito forte indicando que o prazo de estgio probatrio seja de 3 anos e os institutos se confundem tanto o estgio probatrio quanto a estabilidade, trata-se de segurana jurdica, os institutos so dependentes.
SISTEMA REMUNERATRIO
Duas modalidades:
VENCIMENTOS OU REMUNERAO SUBSDIO PARCELA NICA Uma parte fixa (base) mnimo;
Outra parte varivel (gratificao, adicionais) dependem de condies especiais de cada servidor. Obs: O termo vencimento sinnimo de salrio base e vencimentos no plural o mesmo que remunerao. Com a EC/19 de 1998 foi criado o subsdio. Crticas: O que significa parcela? A doutrina critica dizendo que o todo e no parcela. Subsdio no latim significa ajuda de sobrevivncia. Obs: Somente duas verbas ficam fora da parcela nica (subsdio): 1) Verbas de natureza indenizatria: Diria de servidor recebe pelo deslocamento, pagamento de taxi, hotel, serve para custear o deslocamento; Ajuda de custo em caso de remoo por interesse pblico (3 vezes a remunerao); 2) Garantias inerentes ao art. 39, 3 c/c art. 7 da CF/88: 13 salrio; 1/3 Frias; Horrio extraordinrio; Adicional noturno.
Quem recebe subsdio no Brasil: CHEFES DO EXECUTIVO AUXILIADORES IMEDIATOS DO PODER EXECUTIVO MEMBROS DO LEGISLATIVO
AGU / MAG / PROC / DEF / MIN TC E CONSELHEIROS POLICIAS CARGOS DE CARREIRA Presidente. Governador. Prefeito. Incluindo os vices. Ministros de Estado. Secretrios Estaduais. Secretrios Municipais.
Toda a carreira da polcia, ressalvada a guarda municipal que no recebe, ver smula vinculante n 6. Todos os demais cargos organizados em carreira (nada mais do que cargo com ascenso funcional na prpria carreira). A remunerao deve ser necessariamente fixada por lei: REGRA EXCEO A iniciativa para apresentar o projeto de lei de cada poder. O oramento de cada poder separado. Tero de vir por meio de lei em funo da ordem constitucional: Deputados estaduais; Governador do estado; Prefeito.
Excepcionalmente no ser fixada por lei, o congresso nacional vai fixar por decreto legislativo a remunerao do: Presidente da repblica e do vice; Ministros de estado; Senadores; Deputados federais. Decreto legislativo deliberao normativa em que no h a participao do chefe do poder executivo, no h sano e veto. A cmara municipal fixa tambm por decreto legislativo a fixao dos vereadores. TETO REMUNERATRIO Regra do teto remuneratrio inclui todas as remuneraes. Ningum no Brasil hoje pode ganhar mais do que os ministros do STF. A matria precisava de regulamentao e veio a lei 11.143/05. Hoje o teto de R$ 26.723,13 aproximadamente aps dois aumentos sucessivos que sofreram pelas alteraes da lei 12.041/09 (2009 5% e 2010 3,88% em fev 2010). A EC/41 afasta a regra da EC/19 e d a iniciativa ao prprio STF. Hoje a lei de iniciativa do STF no de iniciativa conjunta. Alm do teto geral temos o sub teto remuneratrio EC/41 de 2003: UNIO ESTADO MUNICPIO Unio (ministro do STF). Ministro do STF sem estar exercendo a presidncia ou exercendo justia eleitoral ou sem que o mesmo esteja aposentado que daria 20% a mais. Executivo (governador). Legislativo (deputado estadual); Judicirio (desembargador no Max. 90,25% do ministro do STF). Obs: Este teto tambm serve para: Os membros do MP Procuradores de estado; Defensores pblicos. Obs: Os demais quadros, os servidores da procuradoria, defensoria e o MP esto ligados ao poder executivo por essa razo tem como referncia o teto do governador do estado. Municipal (teto vai ser o do prefeito). Obs: Essa matria foi levada ao STF sobre o teto de 90,25%, alegando que o judicirio um s e os magistrados passam a querer o mesmo teto do ministro do STF. Foi julgada a ADIN 3854, o STF resolveu, interpretao conforme a constituio no sentido de que deve ser o teto da remunerao enquanto desembargador 90,25% do ministro do STF. Esse percentual teto para as funes somente de desembargador, se ele vier a desempenhar outra funo pode alcanar o teto de ministro do STF. Ex: Se esti ver desempenhando funes da justia eleitoral ou for professor ele pode chegar ao teto do ministro do STF.
ACUMULAO DE CARGO EMPREGO OU FUNO
No Brasil vale o regime da no acumulao. Excepcionalmente ela possvel.
1) O regime no Brasil da no acumulao; 2) Excepcionalmente possvel em 2 (cargos ou empregos pblicos); 3) No atinge a iniciativa privada; 4) Atinge a administrao direta e indireta (inclusive EP e SEM).
Regras da acumulao:
1) Atividade + atividade:
Exige-se horrio compatvel;
No pode alcanar o teto remuneratrio dos ministros do STF;
Hipteses:
2 cargos de professor; 1 professor + 1 tcnico ou cientfico; 2 cargos de sade regulamentados em lei.
Obs: Necessariamente precisa-se dos 3 requisitos art. 37, inciso XVI e XVII e 38 da CF/88.
Duas aposentadorias podem ser somadas?
2) Aposentadoria + aposentadoria:
Se era possvel na atividade ele pode sim aposentar-se nos dois, desde que, uma das hipteses citadas. As mesmas hipteses permitidas na atividade.
Auditor da receita aposentado faz concurso e passa para o MP. Ele pode receber pelos dois?
O mesmo auditor resolve ser presidente ele pode receber como aposentado como auditor?
Se for ministro de estado pode acumular cargo em comisso?
3) Aposentadoria + atividade ou mandato eletivo:
Nas mesmas hiptese servem para aposentadoria + atividade.
Obs: At 1998 essa proibio no existia. A partir da EC/20 de 1998. O que aconteceu com quem j era aposentado e exercia outra atividade? Poderia continuar acumulando sendo anterior a esta EC/20 de 1998. Regra do art. 11 da EC/20, no est no texto constitucional, d-se direito adquirido aqueles anteriores.
Art. 11. A vedao prevista no Art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o Art. 40 da Constituio Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo. obs.dji.grau.1: Art. 37, 10, Disposies Gerais e Art. 40 e 11, Servidores Pblicos - Administrao Pblica - Organizao do Estado - Constituio Federal - CF - 1988
4) Atividade + atividade (mandatos eletivos art. 38 da CF/88)
Mandatos Federais:
Presidente; Senadores; Deputados federais.
Mandatos Estaduais:
Governadores; Deputados estaduais.
Mandato distrital:
Governador distrital; Deputados distritais.
Obs: Nesses trs casos no possvel, pois ele deve se afastar do 1 e exercer o 2. No h opo de escolha, ele perceber a maior remunerao.
Prefeitos: Se afasta do 1 e exerce o 2 e nesse caso ele pode escolher a remunerao.
Vereador: Se o horrio for compatvel ele exerce os dois e ganha pelos dois, se no for compatvel aplica-se a regra do prefeito.
Atividade + atividade sendo este mandato eletivo, quando possvel acumular?
Somente como vereador em horrio compatvel.
APOSENTADORIA RGPS RPPS Se o sujeito RGPS vai cuidar dos empregados (cargo em comisso de livre nomeao e livre exonerao e empregados da administrao tanto direta quanto indireta ou at mesmo empregados privados) no direito previdencirio quem mantm o INSS. Direito previdencirio Obs: Cargo em comisso, apesar de ser cargo ele vai se aposentar pelo RGPS. RPPS (regime prprio de previdncia social, art. 40 da CF/88) aplicvel para titular de: Cargo efetivo Cargo vitalcio. Direito administrativo. A constituio sofreu trs emendas: EC/20, EC/41 e EC/47. A constituio em seu texto original s mencionava tempo de servio. Depois a EC/20 de 1998 o requisito tempo de servio foi substitudo pelo limite de idade + tempo de contribuio. Instituiu o regime contributivo de aposentadoria, no adianta trabalhar sem contribuir. A constituio reconhece a contagem recproca (princpio da reciprocidade), ou seja, ele pode aproveitar os dois tempos tanto do RGPS para o RPPS e vice versa. O que ele contribuiu em um aproveita para o outro. A emenda 41 e a 47 no alterou os requisitos da EC/20 (limite de idade + tempo de contribuio).
Requisitos para o servidor se aposentar pelo RPPS: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ APOSENTADORIA COMPULSRIA APOSENTADORIA VOLUNTRIA APOSENTADORIA ESPECIAL Trata-se de invalidez permanente. Se ele se torna invlido a regra geral receber proventos proporcionais ao tempo de contribuio. Se a sua invalidez decorre do servio, molstia grave, contagiosa ou incurvel ele vai receber proventos integrais. Atingindo o limite de 70 anos de idade tanto para homens quanto para mulheres. A regra receber proventos proporcionais. Entretanto se atingir o tempo de contribuio + tempo de servio os proventos sero integrais.
Proventos integrais, aps 10 anos de servio pblico + 5 anos no cargo. Se ele for homem 60 anos de idade + 35 anos de contribuio. Se for mulher 55 anos de idade e 30 anos de contribuio. Proventos proporcionais ao tempo de contribuio. Se for homem vai precisar de 65 anos de idade; Se for mulher 60 anos de idade. Serve para prestigiar aqueles entraram mais tarde no servio pblico.
Na CF/88 a previso era para o professor com todos os requisitos. A EC/47 institui outras aposentadorias especiais, entre elas: Deficientes fsicos; Atividade de risco (insalubridade ou periculosidade). Essas situaes dependem de regulamentao legal para disciplinar. Muitos servidores quiseram se aposentar nessas condies, ento ajuizaram mandados de injuno MI 721 e 758. O STF decidiu que enquanto no vier a lei especfica aplica-se a lei do RGPS. Mandado de injuno com efeito constitutivo. Professor s tem direito a especial em se tratando de proventos integrais com 55 anos para homens e 30 anos de contribuio e para mulheres 50 anos de idade e mais 25 de contribuio. Obs: Professor s vai ter especial no ensino infantil, ensino fundamental e ensino mdio. Professor universitrio ficou fora dessa situao, vai seguir a regra geral da aposentadoria voluntria. Obs: Exclusividade de magistrio: tinha de ser exclusivo da sala de aula. Hoje no mbito federal o STF j resolveu que a exclusividade de magistrio reconhece as atividades dentro da escola (professor, coordenao, direo). A cada emenda constitucional se estabeleceu uma regra prpria para os que j haviam atingido os requisitos: Cenrios: Os servidores que entraram depois da emenda constitucional regra nova;
J estavam no servio e j preenchiam os requisitos aplicava-se a regra anterior. Direito adquirido;
J estavam no servio e no preenchiam os requisitos cada emenda constitucional constituiu uma regra de transio (meio termo, nem to boa quanto a velha e nem to ruim quanto a nova). A regra de transio facultativa, ou seja, ou a regra de transio ou a regra nova. No podem escolher somente a regra velha. EC/20 Abono de permanncia: Dado aqueles que j atingiam os requisitos para se aposentar e continuavam a trabalhar poderiam ter iseno da contribuio previdenciria. Em 2003 o governo federal apresenta nova emenda constitucional com outros elementos, outro foco incluindo a contribuio dos inativos. A EC/41 de 2003 ela alterou vrios aspectos da aposentadoria, dos quais so citados os mais importantes: Revogou o princpio da integralidade, que foi substitudo pelo princpio da mdia da vida laboral, ou seja, o servidor ir se aposentar com a mdia de tudo o que ganhou ao longo da vida;
Revogou tambm o princpio da paridade ou espelho (garantias do inativo, o que era dado a atividade era dado ao inativo). Foi substitudo pelo princpio da preservao do valor real, manuteno do poder de compra, mas no ganha os aumentos do servidor ativo;
Instituiu o teto de proventos (diferente de teto de remunerao) vai ser o mesmo do RGPS. Vai ser aplicado aos servidores depois que for aplicado o regime complementar. O teto do RGPS, portaria interministerial de n 407 de 15/07/2011 era de R$ 3.691,74.
Contribuio previdenciria dos inativos, mesmo depois da aposentadoria o servidor aposentado vai continuar contribuindo. Discutiu-se na ADIN 3105 o STF declarou constitucional o princpio da solidariedade conforme declarou ministro do STF. Alquota de no mnimo 11% (estados e municpios podem estipular alquotas maiores para os inativos), independentemente se o servidor j era aposentado ou no. A base de clculo da alquota incide sobre a diferena entre que ele ganha menos o teto do RGPS. O que sobrar a base de calculo para incidir a alquota. No sobre o todo, apenas para o que ultrapassar o teto.
Regra de transio da EC/41, art. 6 da emenda constitucional 41. Alm de criar a sua regra de transio, mas tambm revogou a regra de transio da emenda constitucional EC/20 em seu art. 8, e estabeleceu o artigo 2 da EC/41. Cenrios: REGRA VELHA REGRA NOVA REGRA DE TRANSIO Regra velha j preenchia os requisitos, direito adquirido;
Regra nova aps a EC/41;
Transio art. 6 da EC/41 (serve para quem entrou antes de 2003). O art. 8 da EC/20 (serve para quem entrou antes de 1998), foi revogada pelo art. 2 da emenda constitucional EC/41 (transio da emenda constitucional da EC/20, para quem entrou antes de 1998). O art. 2 da EC/41 pior do que a EC/20. Ela retirou a integralidade e a paridade. Obs: No h direito adquirido em face do regime legal. A lei e a constituio podem ser modificados a qualquer tempo de acordo com o STF.
O constituinte no revogou o art. 2 da EC/41 com a EC/47, mas trouxe nova alternativa para servidores. A EC/47 em seu art. 3 deu nova alternativa para os servidores que entraram antes de 1998 (o servidor passou a ter duas regras de transio para o servidor escolher). Instituiu duas grandes alteraes: Aposentadoria especial Deficiente fsico e atividade de risco; Aposentadoria com nova regra de transio para quem entrou no servio pblico antes de 1998. Obs: Se o servidor mudar de cargo. Para manter o direito de transio ele no pode interromper, no pode parar, sair de um cargo para entrar em outro. A constituio no admite interrupo. A maioria dos autores doutrinrios entende que o vnculo comea com a posse no novo cargo. A nomeao no seria suficiente. Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 3 - Os proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero calculados com base na remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, correspondero totalidade da remunerao.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 4 - vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) I portadores de deficincia; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) II que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) 5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 6. As aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais sero custeadas com recursos provenientes da Unio e das contribuies dos servidores, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) 6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 7 - Lei dispor sobre a concesso do benefcio da penso por morte, que ser igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito; ou (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 8 - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 10 - A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulao de cargos ou empregos pblicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuio para o regime geral de previdncia social, e ao montante resultante da adio de proventos de inatividade com remunerao de cargo acumulvel na forma desta Constituio, cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de cargo eletivo. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 12 - Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar dispor sobre as normas gerais para a instituio de regime de previdncia complementar pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio definida. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 16 - Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) 17. Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exi gncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II.(Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) Concurso de delegado o texto do art. 40 da CF/88. PODERES DA ADMINISTRAO OU PODERES ADMINISTRATIVOS Os dois pontos mais importantes so: Poder de polcia; Decreto regulamentar autnomo. Ex: Multa de trnsito ato administrativo, poder de polcia a prerrogativa para perseguir interesse pblico. A prerrogativa se perfaz se materializa com a prtica de atos administrativos. As prerrogativas so instrumentos para a persecuo do interesse pblico. Ex: Na avenida beira mar o gabarito para construes civis de at 6 andares, trata-se de poder de polcia.
Poderes da administrao so diferentes de poderes do estado: PODERES DA ADMINISTRAO PODERES DO ESTADO Poder de policia; Poder disciplinar; Poder regulamentar; Poder hierrquico. So elementos organizacionais do estado: Legislativo; Executivo; Judicirio. O exerccio do poder obrigatrio, verificada a prtica da infrao ele deve instaurar o processo administrativo, comprovada a culpa do servidor poder dever aplicar a penalidade. No se confunde com mera faculdade. A prerrogativa irrenuncivel, no pode dispor, no pode o administrador abrir mo do poder da administrao. Trata-se de funo pblica. O administrador de hoje no pode comprometer a administrao futura lei de responsabilidade fiscal. Limites da lei, quanto a competncia e dentro dos limites desta competncia. Adequao e necessidade, a medida tem ds ser adequada na dose certa. Ex: Passeata tumultuosa, pode o administrador dissolver tal passeata, sim ele pode, mas deve agir na dose certa. Responsabilidade administrativa, Caso a no seja feita na dose certa pode ser responsabilizado tanto penalmente tanto na ao quanto na omisso. Pode inclusive responder por improbidade administrativa se for o caso. Abuso de poder: EXCESSO DE PODER DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE A autoridade extrapola seu limite de competncia. Ex: Ordem de priso nas mos do delegado e alm de prender resolve dar uma surra. Trata-se de algo a mais no exerccio do ato. Ex: Durante a blitz policial age com excesso de poder expondo ao ridculo o condutor automotivo. Significa vcio ideolgico, vcio subjetivo, defeito na vontade. Ex: Delegado recebe em mo ordem de priso de inimigo capital, decide prender o sujeito na hora do casamento. Embora competente para praticar o ato ele queria submeter o inimigo a constrangimento vexatrio, ou prender bem na hora da posse de concurso pblico. Muito difcil de ser demonstrado na prtica haja vista a aparncia de legalidade do ato, entretanto h vcio de vontade no ato.
PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONRIO Celso Antonio Bandeira de Melo diz que tal classificao no tem pertinncia, pois ora vinculado ora discricionrio. No o poder que discricionrio e sim o ato administrativo que surge no exerccio deste poder. A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) trabalha com a classificao de poder discricionrio e poder vinculado: PODER VINCULADO PODER DISCRICIONRIO No tem convenincia e oportunidade, no tem liberdade o administrador, no tem juzo de valor, preenchido os requisitos legais o administrador deve realizar o ato. Ex: Servidor completou todos os requisitos de aposentadoria, a concesso da aposentadoria ato vinculado. Ex: Construo de casa, licena para construir, o poder pblico no pode negar a licena para construir. Ex: Aps 18 anos de idade e preenchido os requisitos o administrador tem de praticar o ato, ou seja, carteira de habilitao ao final do processo. Obs: Estritamente aplicar a lei d idia que o administrador seja um boneco executor. Ainda que o ato seja vinculado pode carregar certa discricionariedade. Ex: Na aplicao do ato vinculado ainda pode haver o critrio temporal, ou seja, flexibilidade temporal, ele pode ter 10 dias para praticar o ato. Com convenincia e oportunidade, juzo de valor, sempre nos limites da lei. Quem estabelece a liberdade a lei e no o administrador. Ato praticado fora dos limites da lei ato arbitrrio e no discricionrio. Ex: Abertura de bar, locao de imveis e instalao das mesas na calada que bem pblico. Permisso de uso de bem pblico, juzo de valor do administrador, se a rua no tranqila ele no permite. Ex: Caminhes mais longos que o dito normal. Depender de autorizao, convenincia e oportunidade do administrador ele deve apreciar o horrio e o itinerrio. Ex: Administrao pode fazer limite de velocidade nas ruas e avenidas da cidade.
PODER HIERRQUICO Para Celso Antnio Bandeira de Melo trata-se de poder do hierarca. A administrao tem a prerrogativa do estado, organizar, escalonar estruturar, hierarquizar a administrao. Quem o superior e quem o subordinado. Pelo exerccio do poder hierrquico constitui-se a hierarquia: Dar ordens e receber ordens; Tambm aparece nos atos de fiscalizao e controle dos subordinados; Reviso dos atos dos subordinados, revoga, corrige, anula os atos dos subordinados; Delegar e avocar funo; Aplicar penalidade significa poder disciplinar tambm. Obs: De acordo com a doutrina o poder disciplinar decorre do poder hierrquico, trata-se de conseqncia do poder hierrquico. PODER DISCIPLINAR Poder disciplinar a possibilidade de aplicar sano em razo de infrao funcional. Atinge aqueles que esto na intimidade da administrao pblica. conseqncia do poder hierrquico. O chefe pode aplicar sano, apenar a prtica de infrao funcional do subordinado. Quem pode ser atingido pelo exerccio do poder disciplinar? No pode atingir um particular. Para existir infrao funcional tem de estar em uma funo pblica. Se no tem funo pblica no h infrao funcional. Se o particular estiver no desempenho das funes pblicas ele poder ser atingido pelo poder disciplinar. Infrao funcional: O poder disciplinar aplica-se aquele que est na intimidade da administrao pblica.
O exerccio do poder disciplinar discricionrio? DOUTRINA TRADICIONAL DOUTRINA MODERNA Hely Lopes Meireles O poder disciplinar sim em regra discricionrio. Se verificada a pratica de uma infrao funcional a administrao deve, tem a obrigao de instaurar o processo administrativo disciplinar, que o mesmo que investigar. Trata- se de deciso vinculada o administrador no tem liberdade para decidir se vai ou no investigar a prtica ou no da infrao funcional. Infraes funcionais previso legal lei 8.112/90 (servidores pblicos federais). Os conceitos por vezes so vagos e indeterminados. Ex: Infrao funcional, conduta escandalosa, servidora resolve trabalhar de micro saia e micro top. Tem de avaliar o caso concreto, pois no h verbo e no h conduta objetiva tal como no direito penal. Portanto a autoridade ter de fazer juzo de valor, tal deciso ter natureza discricionria. Para definir se a infrao ocorreu ou no a deciso discricionria. Uma vez verificada a infrao funcional a escolha da sano, penalidade vinculada a lei. O administrador no pode escolher a penalidade, haja vista a predeterminao legal. Em resumo: DEFINIO DA INFRAO INSTAURAR PROCESSO APLICAR SANO Deciso discricionria. Deciso vinculada. Deciso vinculada.
PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO possvel decreto regulamentar autnomo no Brasil? Poder regulamentar: Alguns autores chamam de poder normativo (Maria Silvia di Pietro). Finalidade: Disciplinar, regulamentar, normatizar, complementar buscando a sua fiel execuo da lei. Lei 10.520/02 cria a modalidade licitatria no Brasil para aquisio de bens e servios comuns (DECRETO 3555). Bem comum na lei 10.520/02: aquele que pode ser definido no edital. Vem ato (regulamento) para complementar a lei, listando bens e servios comuns. Ex: Cadeira, lpis, copo de plstico, filtro de gua, gua, arroz... No direito penal a norma penal em branco complementada por portaria do ministrio da sade no caso da lei de drogas 11.343/06, no que tange a definio de substncias entorpecentes. Espcies de regulamentos (Ex: de atos no exerccio regulamentar): Regimento; Regulamento; Resoluo; Instruo normativa; Portaria; Deliberaes. Decreto nada mais do que a forma. No contedo um regulamento. DECRETO REGULAMENTO Forma ou formato do ato, o decreto. Contedo que traz regulamento do decreto. Obs: Os autores mais rigorosos s falam em decreto regulamentar, pois para eles necessrio que o contedo do decreto traga a normatizao, pois nem todo o decreto regulamentar (decreto que nomeia servidor no contm regulamento).
Regulamento: Chefe do poder executivo. DECRETO LEI Chefe do poder executivo. Casas legislativas; Mais procedimentos sujeitos (duas casas, deliberaes); Mais segurana jurdica. Previso constitucional precisa de mais esclarecimentos, surge ento a lei disciplinando a matria. Desta feita no final surge o regulamento. REGULAMENTO EXECUTIVO REGULAMENTO AUTNOMO aquele que complementa a previso legal buscando a sua fiel execuo. aquele que vai disciplinar uma regra nova que no est prevista em lei. Portanto ele ir disciplinar inovando a ordem jurdica, o seu fundamento de validade no a lei e sim a constituio. Exerce o papel de uma lei. Compromete a segurana jurdica. Obs: Crtica de Celso Antnio Bandeira de Melo diz ser suicdio dar tais poderes ao chefe do poder executivo. O decreto autnomo cometer suicdio em democracia que no madura tal como a nossa. No pode decreto autnomo nunca! Contudo no o que prevalece. Obs: Para Hely Lopes Meireles possvel de forma livre o decreto autnomo. Obs: Posio do STF e da doutrina majoritria j reconhece o decreto autnomo no Brasil sim, no caso do art. 84, VI. Aps a EC/32 possvel ainda que perigoso para a democracia. Trata-se de medida de natureza excepcional. O art. 84, inciso VI da CF/88, se a criao por meio de lei a extino deveria ser por meio de lei, paralelismo de formas. Entretanto no neste caso. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;(Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) em concursos esta alnea a que mais cai!
PODER DE POLCIA Ex: Multa de trnsito, licena para construo de edificao respeitando o gabarito estabelecido pela prefeitura. As cidades histricas tm suas limitaes administrativas. Braslia tem sua limitao administrativa. O poder de polcia vem para compatibilizar interesse privado com interesse pblico, bem estar social. O poder de polcia refere-se liberdade e a propriedade, pois devem ser exercidos os direitos fundamentais com certa regra, certa norma, sem deixar que os cidados sejam cerceados do seu direito. No se admite direito a indenizao, pois trata-se de organizao social para que todos possam exercer seus direitos de forma organizada e sem atingir o bem estar social. A partir do momento em que h abuso do poder de polcia h dever de indenizar. Do abuso decorre o direito a indenizao. Diferenas entre os institutos: NO PODER DE POLCIA SUPREMACIA ESPECIAL PODER DE POLCIA OU SUPREMACIA GERAL Decorre de um vnculo jurdico anterior. Ex: No poder de polcia: servidor pblico que pratica infrao funcional, administrao aplica sano ao servidor infrator. Entre o servidor do estado e o estado h vnculo jurdico. Ex: Concesso de servio pblico, concesso de transporte de linhas de nibus que no oferece o servio de forma pontual. So conseqncias que decorrem da existncia de vnculo anterior. Descumprimento do contrato de concesso. Ex: Aluno matriculado na escola pblica estadual resolve colocar bomba em escola municipal. No se trata de poder de polcia. Decorre do exerccio de supremacia geral, aquela atuao do poder publico que independe de vnculo jurdico anterior. Ex: Vigilncia sanitria notifica restaurante no que tange a higiene. Ex: Multa de trnsito. Ex: Controle de pesos e medidas em balanas. Ex: Controle alfandegrio. Exerccio do poder da policia administrativa, bem estar social diferente da polcia judiciria (conteno do crime, aplicao da lei penal).
Poder de polcia pode ser de: FORMA PREVENTIVA FORMA FISCALIZADORA FORMA REPRESSIVA Limitao de velocidade em via pblica, colocao de placas indicando a velocidade mxima. Estabelecimento de regras sanitrias (normatizao). O poder pblico pode fiscalizar as normas institudas. Ex: Fiscalizao sanitria para verificar seu fiel cumprimento. Radar de trnsito. Uma vez ultrapassada a velocidade permitida, aplica-se a multa. Embargar a obra, demolir a obra, ou em caso de descumprimento de regras institudas aplicar multa. Pode ser exercido: VIA ATO NORMATIVO VIA ATO PUNITIVO Regras sanitrias normatizadas. tambm exerccio de poder regulamentar Aps serem desrespeitadas as regras normatizadas previamente. Ex: demolio de obra, multa de trnsito, embargo de obra, apreenso de mercadoria. Poder de polcia tambm significa fiscalizao. Ex: Controle alfandegrio, pesos e medidas, regras sanitrias, lombada eletrnica com reduo de velocidade. Poder de polcia em regra negativo? Sim o poder de polcia negativo na maioria das vezes. A doutrina usa esta expresso para mencionar caractersticas: Absteno: o no fazer, evitar o prejuzo maior, evitar dano via absteno;
Poder de polcia pode ser delegado ao particular? DELEGAO DO PODER DE POLCIA ATOS MATERIAIS DE POLCIA Conselhos de classes. Dar ao particular o poder de polcia imprudncia. STF diz que no possvel transferir, delegar poder de polcia ao particular. Em nome da segurana jurdica no se pode delegar ao particular o poder de polcia. ADIN 1717. Pode contratar o particular para fazer o ato preparatrio do poder de polcia? A doutrina e a jurisprudncia permitem a delegao de atos materiais de polcia. Ex: Contratar particular para colocar e bater as fotos para multa de trnsito. Administrao contrata empresa privada para executar a imploso de uma parte da obra que foi devidamente autuada pelo poder de polcia. Os atos materiais ou atos preparatrios ao poder de polcia podem ser dados antes ou depois da atuao do poder de polcia via administrao pblica. Definio de poder de polcia est no cdigo tributrio nacional taxa de polcia. Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966) Taxa de polcia: um tributo vinculado, tem de estar presente a contraprestao estatal que o valor da diligncia ( o quanto custa para o poder pblico fazer a diligncia para verificar o cumprimento das condies).
Atributos do poder de polcia no se confundem com atributos do ato administrativo: ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Poder de polcia discricionrio (no regra absoluta). Ex: Poder de polcia vinculado licena para construir deciso vinculada exerccio do poder de polcia vinculado. Ex: Autorizao significa deciso discricionria e licena significa deciso vinculada. Poder auto-executvel, autoexecutoriedade (possibilidade de praticar o ato independentemente do poder judicirio). Doutrina divide em: Exigibilidade significa decidir sem o judicirio. Todo ato administrativo tem exigibilidade. Realizar esta deciso autoexecutoriedade. Meio de coero indireto. A executoriedade (fazer sem o judicirio) nem todo ato tem s acontece se h previso legal ou tratar-se de ato urgente. Meio de coero direto. Todo poder de polcia tem autoexecutoriedade? No. Tem exigibilidade (exigir), mas nem sempre tem executoriedade (executvel). Ex: sano pecuniria. O formalismo exigvel? Autoexecutoriedade nada tem haver com formalismo. Coercibilidade (obrigatoriedade, imperatividade). Ex: fechar estabelecimento porque no foram observadas as regras da administrao. Presuno de legitimidade (legitimidade + legalidade + veracidade) moral, lei, verdade. Presuno jris tantum, presuno relativa, pode se discutir o ato, o nus da prova. Normalmente quem contesta o administrado, ele que no se conforma com a multa de trnsito, com o fechamento do estabelecimento comercial. Consequncia prtica da presuno de legitimidade, at que se consiga uma deciso em sentido contrrio ele vai ser praticado de forma imediata. Aplicao imediata. Autoexecutoriedade o administrador no precisa, no depende do poder judicirio. Mas se a parte quer contestar o poder judicirio pode controlar este ato. Ex: Fechar estabelecimento comercial, o agente pblico pode pedir o acompanhamento da polcia para realizar o ato, no de presena obrigatria, pode ou no aparecer. Ser auto-executvel dispensa a presena do judicirio, mas no dispensa o formalismo. Imperatividade: Significa que os atos obrigatrios, so coercitivos, so impostos e o particular vai ter de cumprir. Tipicidade: Maria Silvia Zanela di Pietro foi pioneira, cada ato adm vai ter aplicao determinada. Ex: demisso para sano grave, remoo no penalidade.
ATOS ADMINISTRATIVOS Basicamente o que a administrao faz aplicar atos administrativos. Pontos a serem abordados: Elementos do ato; Efeitos do ato; Revogao e anulao dos atos. Diferenas entre os institutos: FATO FATO JURDICO FATO ADMNISTRATIVO Acontecimentos do mundo em que vivemos. Ex: chuva, sol, fenmenos da natureza. Acontecimentos que tem reflexos no ordenamento jurdico. Ex: Nascimento, casamento, bito. So fatos que tem repercusso no direito administrativo. Ex: Falecimento de servidor pblico, vacncia do cargo. Diferenas entre os institutos: ATO ATO JURDICO ATOS DA ADMINISTRAO Manifestao de vontade Particular querendo comprar uma casa. Manifestao de vontade com repercusso no ordenamento jurdico. Celebrao de contrato de compra e venda. Podem ser de regime pblico ou privado. Atos da administrao regime privado; Atos administrativos regime pblico quem pratica a administrao; Estado manifestando sua vontade desapropriando Atos administrativos que esto fora da administrao, mas o regime publico. Ex: Concessionrias e permissionrias.
Obs: Digenes Gasparini atos ajurdicos so fatos administrativos. So aquelas condutas que no manifestam vontade. Ex: Secretria digitando oficio na administrao, trata-se de mera conduta preparatria para o ato, atos materiais sem manifestao de vontade, so condutas desprovidas de vontade. o motorista da ambulncia conduzindo a viatura. Apesar de no ter efei to especfico jurdico como ato gera direito as meras condutas dos fatos administrativos. Ex: Motorista conduzindo a ambulncia atropela pedestre. Conceito de ato administrativo: Manifestao de vontade praticada pelo estado ou pelo seu representante (de quem lhe faa s vezes) que vai: Criar, modificar ou extinguir direitos protegendo o interesse pblico. Est sujeito ao regime jurdico pblico como regra e complementar e inferior a lei e est sujeito a controle do poder judicirio (controle de legalidade). Distino de Hely Lopes Meireles: ATO ADMINISTRATIVO AMPLO ATO ADMINISTRATIVO ESTRITO Manifestao de vontade praticada pelo estado ou pelo seu representante (de quem lhe faa s vezes) que vai: Criar, modificar ou extinguir direitos protegendo o interesse pblico. Est sujeito ao regime jurdico pblico como regra e complementar e inferior a lei e est sujeito a controle do poder judicirio (controle de legalidade). Tudo que compe o ato amplo mais duas regras: Unilateral; Concreto. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO Lei 4.717/65 lei de ao popular, elementos ou requisitos para o ato administrativo ser vlido de acordo com a doutrina majoritria: Competncia; Forma; Objeto; Motivo; Finalidade. Obs: Celso Antnio Bandeira de Melo trata os elementos de maneira diferente dos demais autores doutrinrios e no se espera que a CESPE faa tal cobrana. O autor divide em pressupostos de existncia e validade. Obs: Prevalece na doutrina majoritria elementos, embora alguns doutrinadores mencionem requisitos. Competncia ou sujeito: Servidor, agente pblico, tem de estar no exerccio de uma funo pblica, mas tem de ser competente. A competncia tem de estar prevista na lei ou na constituio. Normalmente vm da lei a competncia. Caractersticas da competncia: Obrigatria (trata-se de exerccio obrigatrio ou encargo); Indisponvel (no pode renunciar, no pode abrir mo); Imodificvel (imodificvel, no pode ser modificada pelo administrador); Intransigivel (no pode ser objeto de transao ou acordo); Improrrogvel (autoridade incompetente continua incompetente ainda que no alegado pelas partes, diferente do processo civil); Imprescritvel (ainda que o administrador no o faa em tempo hbil); Delegao (transferir a competncia) e avocao (chamar para o ncleo de responsabilidades) art. 11 a 15 da lei 9.784/99. Excepcionalmente possvel desde que devidamente justificvel. Contudo a lei probe a delegao em trs situaes: 1) DELEGAO EXCLUSIVA; 2) DELEGAO PARA A PRTICA DE ATO NORMATIVO; 3) DELEGAO PARA DECISO EM RECURSO ADMINISTRATIVO. Forma: Deve ser a forma prevista em lei. Para haver ato necessria a exteriorizao da vontade. Ex: No ato de desapropriao de imvel. Tem de atender formalidades especificas de acordo com a lei. Tem de ser praticado por escrito, excepcionalmente pode ser praticado de forma gesticulada ex: guarda de trnsito, pode ser de forma verbal, pois a lei de licitaes autoriza art. 60, pargrafo nico da lei 8.666/93 (pronta entrega, pronto pagamento e at R$ 4.000,00). No ato administrativo tem de estar presente o princpio da solenidade. Processo administrativo prvio se atingir a rbita de outrem tem de estar presente o contraditrio e ampla defesa. Ex: Anulao de concurso pblico. Motivao deve estar presente como condio de forma para praticar ato administrativo. H diferena entre motivo e a motivao. MOTIVO MOTIVAO Fato e o fundamento jurdico que levam a prtica do ato. o acontecimento que leva a prtica do ato. o raciocnio lgico, a fundamentao entre os elementos do ato e a previso legal, trata-se da coerncia. Em regra obrigatria tem de acontecer antes ou durante a prtica do ato. H divergncias, mas o STF j se manifestou no sentido de ser obrigatria a motivao.
Motivo: Fato e o fundamento jurdico que levam a prtica do ato. Ex: Fbrica poluente que gera danos ambientais e a sade pblica. O ato administrativo o fechamento da fbrica poluente e o motivo a poluio. Ex: Demisso de servidor por infrao grave, o motivo a infrao grave. O motivo precisa ser legal. O ato administrativo tem de cumprir a legalidade do motivo. Ele precisa de trs condies: a) Tem de ser verdadeiro; b) Compatvel com a lei (para aplicar pena de demisso tem de ter infrao grave, infrao leve no compatvel com a demisso); c) Compatvel com o resultado do ato (demitir servidor porque praticou infrao grave, se o ato atinge Jos, o motivo tem de ser compatvel com Jos). Teoria dos motivos determinantes: Uma vez declarado o motivo do ato administrativo, o administrador vai ter de cumprir este motivo, este motivo tem de ser observado, o administrador est vinculado a este motivo. Ex: Administrador que decide exonerar servidor para enxugar a mquina administrativa ele depois no pode querer contratar novamente. Obs: Se a exonerao for ad nutum ele no precisa de motivo haja vista o cargo ser de livre nomeao e livre e exonerao. Se o administrador por ventura quiser dar motivo a ele estar vinculado a ele.
Obs; Em desapropriao h exceo, poder haver mudana de motivo, exceo a teoria dos motivos determinantes. TRDESTINAO. Se ao invs de fazer o hospital resolve se fazer escola possvel, desde que, haja interesse pblico. Objeto: Resultado prtico. o que ato faz em si mesmo. Resultado prtico do ato em si mesmo. Precisa ser lcito (direito pblico), tem de estar previsto em lei; diferentemente do direito civil (direito privado) lcito tudo o que a lei no probe. Possvel Ex: Remover ou promover servidor falecido, somente no mbito militar. No faticamente possvel; Determinado aquele claro, preciso.
Finalidade: Se o ato no cumpre a finalidade ou interesse pblico haver desvio de finalidade. Tem cara de legalidade, tem cara de interesse pblico, mas h vcio de finalidade. O defeito no motivo pode tambm interferir na finalidade do ato. ATO VINCULADO ATO DISCRICIONRIO No tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade, preenchido os requisitos legais o administrador obrigado a praticar o ato. Ex: Concesso de aposentadoria, licena para construir, carteira de habilitao para dirigir. aquele que tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Sempre nos limites da lei. Se for praticado fora da lei ele arbitrrio. Ex: Permisso de uso de bem pblico, autorizao para transporte de veculos acima do peso e tamanho normal. Diferenas nos elementos do ato administrativo: ELEMENTOS ATO VIINCULADO ATO DISCRICIONRIO COMPETNCIA Vinculado Vinculado FORMA Vinculado Vinculado MOTIVO Vinculado Discricionrio OBJETO Vinculado Discricionrio FINALIDADE Vinculado Vinculado Ex: Concesso de aposentadoria ser servidor pblico. Ato vinculado. MOTIVO (REQUISITOS) OBJETO Servidor pblico; 60 anos de idade; 35 anos de contribuio. Deferimento da aposentadoria. Ex: Permisso de uso de bem pblico. Ato discricionrio. MOTIVO OBJETO Rua tranqila; Rua perigosa. Deferimento do pedido Indefiro o pedido. O que mrito do ato administrativo? o juzo de valor, a liberdade do administrador a discricionariedade. O endereo do mrito est localizado no motivo e no objeto, mas no se confunde com os mesmos. Mrito convenincia e oportunidade.
Poder judicirio pode rever ato administrativo? Sim pode fazer controle de legalidade do ato administrativo, controle de lei e de regras constitucionais. Legalidade em sentido amplo (lei + regras constitucionais ou princpios). Acaba refletindo por vias tortas o mrito, mas desde que seja controle de legalidade. No pode rever o mrito do ato administrativo se o mesmo estiver perfeito e acabado, mas se o motivo for ilegal ele pode sim. Novamente fala-se em controle de legalidade. Lei 4.717/65 lei de ao popular, elementos ou requisitos para o ato administrativo ser vlido de acordo com a doutrina majoritria: Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Presuno de legitimidade (legitimidade = moral + legalidade = lei + veracidade = verdade). Presuno jris tantum, presuno relativa, pode se discutir o ato, o nus da prova. Normalmente quem contesta o administrado, ele que no se conforma com a multa de trnsito, com o fechamento do estabelecimento comercial. Consequncia prtica da presuno de legitimidade, at que se consiga uma deciso em sentido contrrio ele vai ser praticado de forma imediata. Aplicao imediata. Autoexecutoriedade o administrador no precisa, no depende do poder judicirio. Mas se a parte quer contestar o poder judicirio pode controlar este ato. Ex: Fechar estabelecimento comercial, o agente pblico pode pedir o acompanhamento da polcia para realizar o ato, no de presena obrigatria, pode ou no aparecer. Ser autoexecutvel dispensa a presena do judicirionada tem haver com o formalismo. Pode ser revisto pelo poder judicirio. Imperatividade significa que os atos obrigatrios, so coercitivos, so impostos e o particular vai ter de cumprir. Todo ato administrativo goza de imperatividade? S aparece em atos que constituem obrigao. Seja ela de fazer, no fazer, tolerar que se faa. Se o ato no traz obrigao no h de se falar em imperatividade, entretanto regra. Introduzido por Maria Silvia di Pietro (hoje reconhecido por toda a doutrina), tipicidade cada ato administrativo vai ter uma correspondente figura definida pela lei. Ex: Demisso serve para infrao grave, anulao serve para quando existir uma ilegalidade, revogao quando o ato no for mais conveniente e oportuno, remoo serve para atender interesses da administrao de falta de pessoal. Entretanto em algumas situaes a lei usa denominaes iguais para institutos diversos.
PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA admissvel que o ato seja perfeito, invlido e eficaz? PERFEITO VLIDO EFICAZ Perfeio: Trata-se de ciclo de formao do ato. a trajetria do ato, aquele que conclui a trajetria. Simples = 1 manifestao de vontade; Composto = 2 manifestaes (mesmo rgo em patamar de desigualdade); Complexo = 2 manifestaes (2 rgos distintos e mesmo patamar de igualdade). Ex: Nomeao de dirigente de agncia reguladora. Senado federal aprova e depois o presidente da repblica nomeia. Obs: A nomeao s vai ocorrer quando se concluir o ciclo de formao. Vlido, se cumprir todos os requisitos o ato ser vlido. Obs: O ato, entretanto pode ser invlido e vir a produzir efeitos. Ex: Nomeao de cargo pblico, fato seguinte descobre-se que o concurso era fraudulento, at ele ser declaro invlido ele produziu efeitos. Embora invlido ele produziu efeitos.
Eficaz, aquele ato administrativo que est pronto para produzir efeitos. Obs: Ex: Contrato administrativo que no foi publicado art. 61, pargrafo nico da lei 8.666/93 condio de eficcia do contrato. Contrato de entrega de merenda escolar com incio aps a publicao do contrato. O contrato ser vlido, Entretanto no ir ser eficaz.
Obs: Pode-se mexer com elementos, menos com a perfeio do ato onde a doutrina no admite tal possibilidade. Poder ser: Perfeito / vlido / eficaz; Perfeito / invlido / eficaz; Perfeito / vlido / ineficaz; Perfeito / invlido / ineficaz; Obs: Contrato administrativo celebrado sem licitao quando a mesma deveria licitar, o contrato invlido. Alm de no licitar a administrao no publica o contrato (ineficaz) para omitir a falta de licitao quando a mesma era devida. Desta forma o ato perfeito, invlido e ineficaz. EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO EFEITOS TPICOS EFEITOS ATPICOS Tpicos So os efeitos esperados pelo ato administrativo. Ex: Desapropriao, o que se espera a prpria desapropriao, ou seja, adquirir a propriedade. Ex: Nomeao de servidor para cargo pblico Tambm conhecido por secundrios. Dividem-se em: Atpicos reflexos; Efeito atpico preliminar ou prodrmico. Ex: Desapropriao de imvel de Jos que est alugado a Maria. O que vai acontecer com o contrato de locao? No era isso que o estado queria quando desapropriou, atingir terceiro estranho, ou seja, efeito atpico reflexo. Atingir terceiro estranho a relao principal. Efeito preliminar ou prodrmico: Nomeao de dirigente de agncia reguladora, o senado aprova e o presidente da repblica nomeia. Neste momento o ato concluiu sua formao, neste momento ele perfeito. O que acontece antes do aperfeioamento do ato chamado de efeito preliminar, pois antecede o momento de formao do ato administrativo. Depois de senado aprovar o presidente da repblica pode se manifestar sobre a aprovao do senado. Trata-se de efeito atpico preliminar e para Celso Antnio Bandeira de Melo chamado de efeito prodrmico. aquele que acontece antes do aperfeioamento do ato administrativo, aparece nos atos administrativos compostos ou complexos porque eles dependem de duas manifestaes de vontade. Consiste na obrigao da segunda autoridade se manifestar depois que a primeira manifestou-se. Efeito prodrmico contemporneo, enquanto o ato est sendo emanado. Classificao dos atos quanto a sua vontade: ATO SIMPLES ATO COMPOSTO ATO COMPLEXO Ato simples uma manifestao de vontade
Ato composto duas manifestaes de vontade dentro do mesmo rgo que esto em patamar de desigualdade, a primeira principal e a segunda secundria. Ato complexo duas manifestaes de vontade que acontecem em rgos diferentes, mas elas esto em patamar de igualdade. Ex: Nomeao de dirigente de agncia reguladora. Senado e presidente.
Nomeao de servidor: Serve para provimento de cargo pblico; Anulao de ato administrativo: Serve para retirara do ordenamento ato administrativo ilegal. Revogao do ato administrativo: Serve para retirar o ato administrativo quando no houver mais convenincia e oportunidade.
EXTINO, RETIRADA OU DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO ANULAO REVOGAO Retirada de um ato administrativo do ordenamento jurdico em funo de ilegalidade;
Administrao pode reconhecer a ilegalidade dos seus atos quando produzirem efeitos favorveis (prazo de 5 anos lei 9.784/99, art. 53 e seguintes) alm do judicirio de acordo com a doutrina e a jurisprudncia (STJ);
Efeitos em regra ex tunc (retroativo, desde a sua origem). Celso Antnio Bandeira de Melo diz que nem sempre e STF j comea a reconhecer esta possibilidade. Ex1: Ato 1 e ato 2. Servidor pede gratificao e adm defere esta gratificao, ato 1. Meses depois descobrem que o ato era ilegal e servidor no tem direito. Anulao de ato, a adm pratica o ato 2, anulao. Consequentemente o servidor ter de devolver o que recebeu a mais ou melhor ser daqui em diante? Ex2: Servidor pede gratificao e adm via ato 1 indefere. Meses depois o ato 2 anula o ato anterior. Se ele no responsvel pelo ato ilegal a administrao no deve penalizar o servidor. Em razo de inconvenincia de outro ato revogao.
A administrao revoga seus atos. O poder judicirio no faz controle judicial, mas o judicirio faz controle administrativo em sede de seus prprios atos administrativos.
A revogao s produz efeitos ex nunc (daqui em diante)
Revogao no h limite temporal, no h prazo, pode ser feito a qualquer tempo. Entretanto tem limite material, no pode ser feito quando em razo do seu contedo, Ex: a) J produziu direito adquirido; b) J exauriu seus efeitos; c) Ato vinculado; d) outros.
Atos administrativos se preenchem requisitos ele vlido. Se houver vcio podero ocorrer duas hipteses: VCIO SANVEL VCIO INSANVEL Normalmente o vcio sanvel est na: Forma; Competncia. Ele pode ser convalidado. Ato nulo; Conseqncia deste ato a anulao. Obs: Jurisprudncia diz (STJ) apesar da anulao proteger a legalidade do ato, quando essa anulao mais prejudicial (segurana jurdica e boa-f) do que benfica, deve se deixar o ato da forma como ele est (estabilizao de efeitos do ato, deixar como est mesmo que seja ilegal) e isto no significa convalidao (consertar os vcios sanveis do ato). Caso concreto: 12 servidores foram nomeados depois de 1988 sem prestar concurso pblico. O STJ disse que depois de quase 20 anos no caso de se mandar embora. Em nome da segurana jurdica eles sero mantidos no cargo. Obs: A legalidade no um princpio absoluto, deve ser ponderado com os demais princpios, pois pode colocar em risco a segurana jurdica e a boa-f. O dever de legalidade, mas tambm de boa-f e segurana jurdica, portanto de acordo com a jurisprudncia do STJ, passados 5 anos do ato, em nome da segurana jurdica melhor estabilizar o ato.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A responsabilidade civil aproveitada pelas bases do direito civil, mas para o estado mais rigorosa, mais exigente. Hoje o estado responde como sujeito responsvel, tanto no Brasil como no mundo, contudo por muitos anos o estado foi sujeito irresponsvel. A fiscalizao do estado mais impositiva, o particular tem de tolerar! O estado age independente do particular concordar ou no. Responsabilidade civil do estado garante a vtima uma proteo maior, por esta razo os princpios so prprios, embora a base seja o direito civil: PRINCPIO DA LEGALIDADE PRINCPIO DA ISONOMIA O princpio que fundamenta a responsabilidade civil do estado o princpio da legalidade se a conduta for ilcita. Ex: Delegado que cumpre a ordem de priso e d uma surra no preso.
A administrao resolve construir um presdio em vizinhana de casas. O fato da construo do presdio lcito, contudo gera responsabilidade de indenizar, pois afetou o valor patrimonial das casas, assim como a construo de um cemitrio ou de um viaduto como o minhoco em So Paulo. Se a sociedade ganha e um particular perde, trata-se do princpio da isonomia. A doutrina e a jurisprudncia dizem que para haver o reequilbrio dever ser feita a indenizao pela sociedade ao particular prejudicado.
Evoluo da responsabilidade civil: TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE TEORIA SUBJETIVA DA CULPA DO AGENTE TEORIA SUBJETIVA DA CULPA DO SERVIO TEORIA OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE A primeira teoria no Brasil e no mundo teoria da irresponsabilidade do estado. O monarca era quem dizia a verdade, ele dizia a verdade. O rei no errava nunca (le roi ne peut mal faire). O estado saiu da teria da irresponsabilidade passou a ser responsvel de forma gradativa. Em casos especficos, em situaes pontuais. O Cdigo civil de 1916 j reconhecia a teoria subjetiva. Se uma vtima for atropelada por um carro do estado, a vtima para ser indenizada deveria demonstrar em uma ao de quatro elementos: Conduta (ao do estado); Dano (indenizao sem dano enriquecimento ilcito); Nexo (entre a conduta e o dano deve haver o nexo causal); Elemento subjetivo (culpa ou dolo). Em um primeiro momento a vtima tinha de demonstrar no processo o dolo e a culpa e mostrar quem era o agente culpado. Ex: Muro de arrimo que foi construdo pela administrao caiu nas casas vizinhas e as vtimas tinham de procurar e apontar a culpa ou dolo do agente. Com a evoluo do estado a responsabilidade evolui e passa a da teoria da culpa do agente para a teoria subjetiva da culpa do servio. A vtima no tem que demonstrar mais a culpa do agente, basta que a vtima demonstre que o servio no foi prestado ou foi prestado de forma ineficiente ou at mesmo de forma atrasada. No mais preciso apontar quem foi o agente responsvel. A responsabilidade da culpa do servio tambm chamada de responsabilidade da culpa annima, pois no mais preciso mostrar quem foi o agente. Trata-se de teoria francesa da origem do servio falte du service. A responsabilidade civil subjetiva s era possvel se a conduta fosse ilcita. Nesta poca a construo de presdio, cemitrio ou viaduto no gerava a responsabilidade civil, pois estas condutas so lcitas. Para excluir a responsabilidade subjetiva, basta a ausncia de qualquer um dos elementos: Conduta; Nexo; Dano; Elementos subjetivos (culpa ou dolo). A responsabilidade civil do estado evolui no Brasil a partir da constituio de 1946 quando o estado passou a adotar a teoria objetiva do estado. Elementos (s depende de trs elementos): Conduta (conduta do estado); Dano (sem dano h enriquecimento ilcito); Nexo (entre a conduta do estado e o dano causado). A responsabilidade civil objetiva tanto pode ser aplicada na conduta lcita como na ilcita. Hoje, tanto na construo de presdios, cemitrios, viadutos e na conduta ilcita a surra do delegado de polcia no preso. Excluem-se a responsabilidade civil objetiva com a ausncia de qualquer um dos elementos. Teoria do risco administrativo: O estado no tem como escapar, causou dano, o estado vai ter de indenizar. Teoria do risco administrativo: a regra no direito administrativo hoje. Admitem excludentes com ausncia de qualquer um dos elementos: Conduta; Dano; Nexo. Teoria objetiva da responsabilidade: TEORIA DO RISCO INTEGRAL TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO O estado no tem como escapar, causou dano, o estado vai ter de indenizar. Ex: Sujeito resolve praticar suicido e se joga em usina nuclear. Ex: Armazm de material blico; Ex: Substncia nuclear; Ex: Dano ambiental. Prevalece na jurisprudncia, embora alguns doutrinadores discordem. a regra no direito administrativo hoje. Admitem excludentes com ausncia de qualquer um dos elementos: Conduta; Dano; Nexo. Ex: De excludentes. Culpa exclusiva da vtima. Suicida se atira em carro do estado. Obs: Motorista dirigia de forma perigosa e suicida resolve pular na frente do carro. Culpa concorrente. No exime a responsabilidade. Neste caso a jurisprudncia admite uma reduo na indenizao e quando no for mensurvel a conduta de casa um deve se dividir igualmente. Ex: Caso fortuito. Ex: Fora maior.
Teoria objetiva CF/88, doutrina e jurisprudncia: CF/88 2004 / 2005 JURISPRUDNCIA 2009 EM DIANTE JURISPRUDENCIA No Brasil aplica-se a teoria objetiva. independente de ser ao ou omisso. Ex: O motorista do estado que atropela (conduta comissiva); Ex: O estado que no presta segurana (conduta omissiva). A teoria se dividia em duas para a doutrina e a jurisprudncia. A teoria objetiva serviria para as condutas comissivas. A teoria subjetiva deveria ser aplicada nos caos de omisso do estado. Mudana de jurisprudncia ganha fora e as decises mais recentes aplicam-se tanto na conduta comissiva quanto na omissiva a teoria objetiva, retornado ao que ocorria com o advento da constituio de 1988. Obs: Contudo o tema no est consolidado Elementos definidores da responsabilidade: Celso Antonio bandeira de Melo chama de elementos capitais. Fundamento da responsabilidade civil do estado est no art. 37 6 da CF/88. Art. 37 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Obs: A responsabilidade do estado extracontratual, ou seja, a indenizao feita independente de haver contrato. Se houver relao contratual no se aplica o art. 37 6 da CF/88. Obs: Sacrifcio de direito (a doutrina chama a desapropriao de sacrifcio de direito). No se aplica o art. 37 6 da CF/88. A indenizao vem pela retirada do bem, feita para recompor. Em responsabilidade civil o estado no quer retirar nada de ningum especificamente, por essa razo o dano causado pelo bem da coletividade. Sujeito da responsabilidade: Art. 37 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO Administrao direta: Unio; Estados; Municpios; DF. Administrao indireta: Autarquias; Fundaes pblicas de direito pblico. Desde que prestadora de servio pblico. EP (prestadora de servio pblico); SEM (prestadora de servio pblico); Concessionrias de servios pblicos; Permissionrias de servio pblico; Autorizatria de servio pblico.
Obs: STF repercusso geral a responsabilidade da prestadora de servio pblico a mesma seja usurio de servio pblico ou no a responsabilidade objetiva do estado. No importa as pessoas jurdicas de direito privado, seja usurio ou no a responsabilidade ser objetiva, seja passageiro de ni bus ou no. Conduta que gera a responsabilidade (ao e omisso): AO OMISSO Conduta comissiva a responsabilidade a responsabilidade objetiva. aplicada na conduta lcita e o fundamento o princpio da isonomia. Ex: Cemitrio, presdio, construo do viaduto. Ex: Requisio administrativa de automvel, a conduta licita. Pagamento feito atravs de precatrio. Ex: Revista de mulher nua, detalhes para esconder as partes principais. Se a editora no colocou o adereo, pode o poder pblico apreender a revista atravs do poder de policia e mandar destruir o material. Ocorre que no foi feito o contraditrio e ampla defesa no procedimento gerando a ilicitude no feito, aplica-se o princpio da legalidade h responsabilidade civil do estado objetiva. Ex: O estado tinha o dever de prestar: Educao; Sade; Segurana. Prevalecia de 2005 at 2009 em funo da posio de Celso Antonio Bandeira de Melo e a jurisprudncia encapava tal teoria de que a responsabilidade do estado tinha de ser subjetiva. S acontece na ilicitude. Onde est a ilicitude no comportamento omissivo? A ilicitude est no descumprimento de um dever legal. Ex: Carro subtrado na frente do curso. Fala- se em dano evitvel dentro da prestao normal do estado (policial no salvador universal, no anjo da guarda). O estado no responde! diferente se dois policias estivessem de braos cruzados e no fizessem nada, o estado tem de ser chamado a responder por essa omisso. Ex: Caso verdico, preso resolveu praticar suicdio com a roupa do colega. O preso est sob custdia do estado, o dano dentro do padro normal no era evitvel. No h de se indenizar. Diferentemente do preso que resolve se suicidar com arma que entrou no bolo. No mnimo, esse dano poderia ser evitvel dentro do padro normal (princpio da reserva do possvel, o estado vai prestar dentro do que possvel) combinado com os direitos mnimos que devem ser observados (princpio do mnimo existencial); ADPF 45.
Atividade de risco: De acordo com Celso Antonio Bandeira de melo, em alguns casos o estado assume um risco maior que o necessrio. AO OMISSO Ex: Colocao de um sinal de trnsito o estado que faz. A coliso por defeito semafrico responsabilidade do estado; Ex: Armazenagem do material blico Ex: Dano nuclear. O estado est criando o risco, essa tida por ao, fala-se em responsabilidade objetiva. Ex: Preso resolveu fugir do presdio e entrou na casa vizinha, roubou tudo, mata duas pessoas e levou o carro. A responsabilidade deve ser objetiva. O estado criou o risco ao colocar o presdio em bairro residencial ou mesmo em permitir que o bairro residencial construsse em torno do presdio. Ex: Preso fugiu do presdio e a 100 km de distncia assaltou uma casa e matou duas pessoas. O estado assume a responsabilidade no em funo do risco, mas em funo da omisso, pois a custdia do preso de responsabilidade do estado. possvel a responsabilidade do estado com outro fundamento que no a atividade de risco e sim de omisso. O estado pode ser responsabilizado na teoria subjetiva. Ex: Preso resolve matar outro dentro do presdio. H responsabilidade, pois o estado tem dever de segurana do presdio. O estado no cuidou da segurana, portanto, prevalece que no criao do risco e sim omisso do estado. Obs: Contudo h mudana de posicionamento da jurisprudncia em funo do fenmeno da superlotao dos presdios, pois de acordo com os tribunais o estado ao colocar em uma cela que cabem 8 presos coloca 50 estaria criando o risco. Na ao a responsabilidade objetiva, pois h a criao da atividade de risco.
Dano: Dano financeiro e jurdico: Para haver responsabilidade civil do estado no basta o dano financeiro, tem de ser um dano jurdico, significa dizer leso a direito. Ex: A administrao resolveu mudar o transito do local e agora ningum mais passa pela loja de rua. O estado no responde neste caso. Ex: Restaurantes e lojas no entorno de um museu, administrao resolve retirar o museu de l e colocar em outro prdio. O estado no responde neste caso. O dano deve ser certo: Determinado; Determinvel. Se a conduta for lcita, para ocorrer o dano necessrio duas exigncias: Anormal; Especial. Ex: A administrao para construir uma obra muda o trnsito da cidade inteira. a poeira, o mal transito gerado pela obra, a poluio o padro normal, o estado no responde, pois o dano causado pela obra normal. Ex: Dano especial aquele dano particularizado, a vtima dever ser clara. Ao de responsabilidade civil: STF STJ Prevalece na jurisprudncia que a ao tem de ser ajuizada contra o estado, contra a pessoa jurdica de acordo com o STF. A ao deve ser vtima estado. Teoria objetiva. O STJ reconhece ser possvel em face do agente, a vtima sabe o que melhor para ela. possvel ajuizar ao direto com agente. Ex: ajuizar ao contra motorista do estado.
Ao de regresso em face do causador do dano: A constituio diz que o agente s responde se ele agiu com culpa ou dolo. Aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Responsabilidade por regresso. Poderia o estado denunciar a lide em face do agente e trazer o mesmo para processo? Art. 70 do CPC. Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. ADMINISTRATIVISTAS STJ No pode denunciar a lide, vai apresentar um fato novo, vai atrasar, procrastinar o feito.
A denunciao a lide no s possvel como aconselhvel. Depende do estado, pois se o estado chama o agente ele se diz responsvel. O estado est assumindo a sua responsabilidade, economia, celeridade de acordo com o STJ. Contudo se o estado no quiser denunciar a lide ele no fica com o seu direito de regresso prejudicado, trata-se de deciso facultativa do estado. O direito de regresso se mantm e ser discutido em ao autnoma.
Prescrio da ao de reparao: Prevalecia que no Brasil que o prazo prescricional em ao de reparao de danos era de 5 anos, aplicava-se o decreto 20910/32. Muitos autores defendem 5 anos. A partir do novo cdigo civil art. 206 (prazo prescricional de 3 anos). DECRETO LEI 20910/32 STJ Prevalecia que no Brasil que o prazo prescricional em ao de reparao de danos era de 5 anos, aplicava-se o decreto 20910/32. Muitos autores defendem 5 anos. Obs: STF decide nos dois sentidos tanto 3 como 5 anos.
STJ fez raciocnio impecvel em uma de suas decises, o decreto lei 20910/32 apesar de estabelecer que a prescrio de 5 anos, em seu art. 10 que diz que salvo se no houver no ordenamento um prazo mais benfico para o estado. Para o estado o prazo de 3 anos do particular ajuizar ao mais benfico para o estado. Jos dos Santos Carvalho Filho. Professora Marinela.
Obs: Ao de regresso do estado para com o agente imprescritvel de acordo com art. 37 5 da CF/88. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. MECANISMOS DE CONTROLE OU SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Trata-se de controle da atividade administrativa, no controle poltico. Quem pode rever esse ato, quem pode controlar esse ato? SISTEMA DO CONTENCIOSO SISTEMA DE JURISDIO NICA Tambm chamado de sistema francs. Os atos praticados sero controlados e revistos pela prpria administrao (poder executivo):
a) Controladorias; b) A prpria administrao revendo os atos.
A regra a administrao excepcionalmente o poder judicirio discute. O poder judicirio vai aparecer quando:
a) Houver atividade pblica de carter privado; b) Quando a ao estiver relacionada ao estado e a capacidade das pessoas c) Represso penal;
Controle ser feito pelo legislativo:
a) Tribunal de contas TCU; b) CPI; c) Art. 49, V sustar atos normativos que exorbitem o poder regulamentar. Tambm chamado de sistema ingls. Quem decide o poder judicirio sempre que houver leso ou ameaa de leso.
A regra o judicirio. Tambm h julgamento pela administrao, mas pode ainda ser controlada pelo judicirio. O Brasil tem como prtica a jurisdio nica.
Tipos de controle: CONTROLE FINALSTICO CONTROLE HIERRQUICO Quando a administrao direta controla a administrao indireta no h hierarquia existe to somente controle de finalidade, controle finalstico. Ele feito por superviso ministerial (cada ministrio vai controlar a sua pasta). Controle hierrquico: controle que se baseia na hierarquia que exercido pelo poder hierrquico, nada mais do que o chefe controlando os seus subordinados, fiscalizando os atos dos subordinados. Fiscalizao hierrquica: o meio pelo qual se faz o controle hierrquico.
Controle interno e controle externo: CONTROLE INTERNO CONTROLE EXTERNO CONTROLE EXTERNO POLUPLAR Controle feito dentro da prpria estrutura, dentro do prprio rgo. Recurso administrativo; CNJ e o CNMP so rgos de controle administrativo apesar da sede ser no STF ele no compe o poder judicirio. Tribunal de contas Controladorias Quem est revendo o povo. Vem atravs das: Denuncias; Audincia pblica; Representaes; Aes populares.
Controle em relao ao momento do ato: CONTROLE PRVIO CONTROLE CONCOMITANTE CONTROLE REPRESSIVO Tambm chamdo de controle preventivo. Controle realizado antes da prtica do ato. Ex: Audincias pblicas; Ocorre durante a execuo da licitao ou do contrato. Ex: Contrato j em andamento e o TCU pede para verificar o processo. Controle corretivo, repressivo, subseqente. Ex: Servidor nomeado com nomeao ilegal, a reviso do ato vem aps a prtica do ato.
Controle de legalidade e mrito: CONTROLE DE LEGALIDADE CONTROLE DE MRITO Controle em relao a anulao. Convenincia e oportunidade. Um importante instrumento a revogao, anlise de convenincia e oportunidade do ato.