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O USO DE UM CRIMINOSO COMO TESTEMUNHA: UM PROBLEMA ESPECIAL

Revista dos Tribunais | vol. 866 | p. 403 | Dez / 2007
DTR\2007\721
Stephen S. Trott
Juiz Senior da Corte de Apelaes do Nono Circuito Federal dos Estados Unidos da Amrica.
rea do Direito: Penal; Processual
Resumo: O artigo trata da utilizao de um criminoso como testemunha. Aborda vrias questes
atinentes ao tema e a rica jurisprudncia norte-americana sobre os problemas envolvidos. Nas
palavras do autor, a questo apropriada no se criminosos devem realmente ser utilizados como
testemunhas de acusao, mas quando e como.
Palavras-chave: Uso de um criminoso como testemunha - Delao premiada - Criminoso
colaborador - Corroborao - Instrues ao jri - Jurisprudncia norte-americana
Abstract: The author comments the use of a criminal as a witness. He discusses the various issues
about the subject and the rich United States Case Law about the problems involved. In the author's
words, the appropriate question is not really whether criminals should ever be used as Government
witnesses, but when and if so, how.
Keywords: Use of a criminal as a witness - Plea agreements - Cooperating criminal - Corroboration -
Jury instructions - USA Case Law
Sumrio:
PREFCIO2 3
Nas mos de um experiente mdico, um bisturi um instrumento maravilhoso. Ele pode remover um
tumor mortal ou reparar um corao doente. O sucesso desses procedimentos, por certo, depende
da habilidade do cirurgio porque o mesmo bisturi, em mos inexperientes ou sem cuidado, pode
fatalmente cortar uma artria saudvel, lesionar um nervo no visto ou mesmo realizar uma
operao no joelho esquerdo quando o problema est no direito.
Um criminoso colaborador que utilizado como testemunha contra outros criminosos muito
parecido com um bisturi. Jimmy, o Doninha Fratianno, pode ser usado para derrubar a Mfia da
Costa Oeste; Sammy, o Touro Gravano, para remover o chefe John Gotti; e Michael Fortier para
proporcionar um depoimento destruidor e explosivo para Timothy McVeigh no caso da bomba no
Prdio Federal em Oklahoma. De fato, uma das mais teis, importantes e, de certo, indispensveis
armas na constante luta da civilizao contra criminosos, foras-da-lei e terroristas a informao que
vem dos associados deles. Mas, como no caso do bisturi, a utilizao sem cuidado, sem habilidade
ou sem preparao, de criminosos colaboradores como testemunhas, tem a capacidade de gerar, de
maneira to severa, o efeito contrrio do pretendido, que um caso que, de outra forma, seria slido,
pode ser irreparavelmente prejudicado e os efeitos colaterais podem s vezes no s arruinar o
caso, mas at mesmo manchar a reputao ou a carreira do promotor.
Um criminoso colaborador muito mais perigoso do que um bisturi porque um informante tem mente
prpria e, quase sempre, uma mente que no carrega os valores e os princpios que animam a
nossa lei e a nossa Constituio. Um informante geralmente motivado por interesse prprio, este
freqentemente de natureza sociopata, e que ele coloca em primeiro lugar. Mudar em um instante
sempre que perceber que o seu interesse ser melhor atendido de outra maneira. Por definio,
informantes-testemunhas no so s foras-da-lei, mas tambm vira-casacas. Eles so traidores e um
promotor desatento a essas verdades desagradveis anda sem patins em gelo escorregadio. Em um
momento, um promotor pode efetivamente transformar-se no objeto de uma investigao, com
conseqncias duras. Ademais, um informante, mesmo aparentemente engajado em colaborar com
o caso, pode cometer perjrio, obstruir a justia, produzir prova falsa e recrutar outras testemunhas
para corroborar suas histrias falsas. Depois de quarenta anos em nosso sistema judicial, eu conclu
que a mais grave ameaa integridade de nosso sistema de justia e a sua misso de busca da
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verdade - e ainda, aos prprios promotores - vem de informantes mal escolhidos para seus papis,
manuseados e trabalhados sem cuidado.
Por outro lado, alguns dos maiores sucessos em nossas cortes criminais poderiam no ter sido
atingidos sem a utilizao experiente e habilidosa desse tipo de testemunhas. Vicent Bugliosi usou
destramente membros da Famlia Manson para derrubar seu confiante lder, o prprio Charles
Manson. Um conjunto sem fim de promotores habilitados utilizou mafiosos para derrubar seus lderes
e destruir seus imprios. At mesmo o Presidente Nixon foi retirado do mais elevado posto da nao
com a ajuda do depoimento de seus mais prximos confidentes. A lista de sucessos comprida e
impressionante. Como a Suprema Corte disse em Kastigar v. United States, 406 U.S. 441, 446
(1972), nossas leis de imunidade a testemunhas "refletem a importncia da prova testemunhal e o
fato de que muitos crimes so do tipo de que as nicas pessoas aptas a dar depoimentos teis so
aquelas neles implicadas."
Mas como um promotor torna-se adequadamente treinado e habilitado nessa rea peculiar de sua
arte? O currculo requerido no pode usualmente ser encontrado na sala de aula de nossas escolas
de Direito, mas apenas nas ruas, nas cadeias e nos fruns de nossas cidades. Aqui, o conhecimento
vem das trincheiras, dos veteranos, das escolas dos nocautes duros, e espera-se que venha antes
que erros problemticos sejam feitos.
Eu escrevi este resumo no com o objetivo de habilitar algum a ganhar um caso especfico, mas
como uma tentativa de irradiar luz desinfetante em um problema recorrente e que freqentemente
faz o sistema judicial perder seu ancoradouro e virar de cabea para baixo. Como diz o ditado do
Departamento de Justia dos Estados Unidos: "A Acusao sempre ganha quando a justia feita."
Vamos comear.
A. No comeo da carreira de um promotor, a maior parte das testemunhas da acusao composta
por cidados normais que, em virtude de algum infortnio ou de outra maneira, foram ou a vtima ou
a testemunha de um ato criminal. O Sr. Jones, por exemplo, chamado a testemunhar que ele foi
privado de suas economias de vida. O Sr. Wilson relata ao jri sobre o seu carro roubado. A Sra.
Johnson identifica o cadver de seu filho que foi morto em um assalto. E o agente Bond conta que
descobriu cocana na bagagem do acusado no aeroporto.
Com este tipo de testemunhas, carter, credibilidade e integridade no so usualmente questes
crticas, seja durante a investigao do caso ou na Corte. O mais esperado do outro lado da mesa
uma defesa baseada na afirmao de que esta testemunha - apesar de ser uma boa pessoa - est
enganada no que ela acredita ter visto ou ouvido.
Cedo ou tarde, no entanto, outro tipo de no to confivel testemunha comear a aparecer
ocasionalmente na lista de intimaes e o promotor comear a aventurar-se em um mar totalmente
diferente e no qual ele est freqentemente mal preparado para navegar: as guas e o domnio
traioeiro do cmplice, do co-conspirador, do delator e do informante. Aps o depoimento do Sr.
Jones como vtima de uma fraude, um dos estelionatrios chamado a depor em uma tentativa de
condenar o mentor que planejou o esquema e que escondeu todo o seu saque em contas em bancos
estrangeiros. Aps o Sr. Wilson lamentar o desaparecimento de sua Mercedes, o ladro de carro
chamado na perseguio do grande chefe que, por lucros, leva carros alemes at o Mxico. Aps a
me do balconista identificar o seu filho morto, o colega de cela do acusado chamado para relatar
uma confisso na cadeia. E depois que o agente Bond identifica a cocana, a mula aponta o dedo de
culpa para o crebro da organizao.
A defesa usual contra este tipo de testemunha envolvida no crime no nunca uma afirmao
educada de que ela est enganada. No surpreendentemente, a rplica ordinariamente apresenta
acusaes elevadas, indignadas e algumas vezes raivosas de que a testemunha est mentindo por
razes que deveriam ser patentemente bvias para cada pessoa decente dentro da Corte.
Nessa linha, o promotor surpreso vai descobrir que, em algumas ocasies, sua prpria integridade
pessoal est em jogo. Este tipo de mudana de eventos inesperada no um assunto engraado.
No til para o caso da acusao e nem pessoalmente confortvel ter a defesa alegando de forma
persuasiva para a Corte e para o Jri, por exemplo, que voc, como um idiota colossal, deu
imunidade ao verdadeiro homicida para perseguir um homem inocente. Alan Dershowitz, em seu livro
The Best Defense, descreve esta ttica de defesa dessa forma:
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"Na defesa de acusados criminosos - especialmente de culpados - usualmente necessrio colocar
a ofensa contra a Acusao; colocar a Acusao em julgamento por sua m conduta. No Direito
como nos esportes, a melhor defesa usualmente um bom ataque."
Nesse mundo perigoso, "carter", "preconceito" e "credibilidade" no so apenas temas
interessantes em um livro sobre provas - Elas se tornam os elementos centrais da vitria ou da
derrota no caso da Acusao, do comeo ao final. O modo como se trabalha com essas
testemunhas e o modo como esses temas so abordados e tratados quando eles surgem -
especialmente na fase de abertura de provas - podem determinar o sucesso ou o fracasso do caso.
Existem duas razes principais pelas quais esse tipo de ofensiva frontal pode ser dirigido contra essa
espcie de testemunha. Infelizmente, as duas razes e as suas ramificaes legais e tticas no so
totalmente aprendidas por um promotor ou um investigador at que ele esteja na profisso por tempo
longo o suficiente para observar de primeira mo um caso ou uma investigao ficarem
monumentalmente estragadas devido a uma testemunha traioeira. Trabalhar com os Jones, os
Wilsons, os Johnsons e os Bonds do mundo confere ao promotor no amadurecido um falso senso
de segurana com todas as testemunhas. As duas razes aparentam ser suficientemente bvias no
papel, mas, a no ser que estejam em primeiro plano e em todo tempo na conscincia do promotor
ou do investigador quando eles lidarem com criminosos como testemunhas, erros srios e
irremediveis de avaliao podem ocorrer.
A primeira das duas razes est relacionada natureza geral de uma pessoa/testemunha
predisposta criminalidade. Leia e grave a seguinte mensagem na memria:
1. Criminosos esto dispostos a dizer e a fazer qualquer coisa para obterem o que querem,
especialmente quando o que eles querem se livrar de seu problema com a lei. Este desejo de fazer
qualquer coisa inclui no somente espalhar os segredos dos amigos e parentes, mas tambm mentir,
cometer perjrio, fabricar provas, solicitar a outros que corroborem suas mentiras com mais mentiras
e trair qualquer um que tiver contato com eles, incluindo o promotor. Um viciado em drogas pode
vender sua me para obter um acordo, e assaltantes, piratas, homicidas e ladres no esto longe.
Criminosos so notadamente manipuladores e mentirosos habilidosos. Muitos so verdadeiros
sociopatas sem conscincia e para os quais a "verdade" um conceito sem sentido. Para alguns,
"manipular" pessoas uma forma de vida. Outros so basicamente pessoas instveis. Um
"informante confivel" em um dia pode tornar-se um prevaricador completo no prximo.
Caso voc tenha quaisquer dvidas sobre a observao de que criminosos so capazes de mentiras
impenetrveis sob juramento, experimente como exemplo este artigo essencialmente acurado e que
foi extrado da primeira pgina do Los Angeles Times:
"Denver - a histria de Marion Albert Pruett apavorante mas obrigatria.
Mantido em priso federal, ele negociou seu caminho para a liberdade concordando em testemunhar
contra um prisioneiro acusado de matar o seu colega de cela [que tambm estava arrolado como
testemunha pela Acusao]. Em troca, o Governo norte-americano colocou-o no seu programa
secreto de segurana para testemunhas, dando a ele nova identidade e um novo comeo para vida.
Por volta do ltimo outubro e por sua prpria conta, no entanto, Pruett havia cometido uma
seqncia de roubos a banco e havia matado dois balconistas de lojas de convenincia, um perto de
Denver, outro em Fort Smith, Arkansas, e um empregado de emprstimos em Jackson, Mississippi.
Agora, de volta cadeia, Pruett recontou o depoimento que levou a sua liberdade e declarou que ele,
Marion Pruett, que havia de fato assassinado seu colega de cela."
Se Pruett, o Cachorro Louco, no colocou o cabelo de sua nuca em p, o que dizer da histria de
Willie Kemp, que, em troca de dinheiro, inventou casos criminais contra trinta e duas pessoas
inocentes? O National law journal contou a histria em 27.02.1995, sob esta manchete:
"Agentes postais marcados pelo escndalo":
"Fraude exposta
Por quinze meses, Willie Kemp e outros se infiltraram no Correio de Cleveland, ostensivamente
procurando provas contra usurios e vendedores de drogas. Providos de dinheiro do Governo, eles
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viveram no topo, alugando carros de luxo, vivendo em caros condomnios, vestindo roupas caras e
realizando festas.
'Os inspetores haviam arranjado para que eles fossem contratados como trabalhadores do correio,
assim eles estavam recebendo pagamentos regulares,' disse o Sr. Maloney [o ex-promotor]. 'Mas
eles tambm estavam recebendo cerca de cem dlares extras por transao. Acima de tudo, eles
estavam guardando o dinheiro que os inspetores lhes fornecia para a aquisio de drogas.'
Os promotores e os advogados de defesa acreditam que os inspetores haviam obtido os nomes dos
empregados do correio que haviam se inscrito para receber conselhos sobre o abuso de substncias
proibidas. No comeo da investigao, aparentemente, os inspetores deram aos informantes uma
lista de empregados que podiam ser alvos. Muitos deles estavam recebendo aconselhamento pelo
uso de drogas, um fato que deveria ser confidencial...
Os inspetores postais comunicaram seus informantes e os mandaram com milhares de dlares em
dinheiro para compra de drogas. Os inspetores nunca viram os alvos e somente ouviram fitas pouco
audveis de informantes mantendo conversas e descrevendo os negcios.
Ento, os informantes retornavam aos inspetores com as drogas que eles alegadamente haviam
comprado.
'Se eles tivessem revistado os informantes, os inspetores teriam descoberto que os informantes
estavam trazendo as drogas para o negcio e que escondiam em suas meias o dinheiro da compra
aps o negcio,' disse o Sr. Maloney.
As outras vozes nas fitas, ele disse, eram 'amigos pagos por Willie Kemp e pelos outros informantes
para fazer o papel dos empregados do correio.' As drogas tambm eram falsas. Sacolas de p
branco, que eles diziam que eram cocana adquirida dos empregados do correio, eram em verdade
recheio para bolo.
Quando o Sr. Moore foi preso, um defensor pblico recomendou que ele se declarasse culpado.
Insistindo que era inocente, ele exigiu um julgamento. 'Eu estava certo que assim que os agentes e
informantes me vissem na Corte, eles iriam reconhecer que eu era a pessoa errada e que me
deixariam imediatamente ir', ele disse ao Jornal.
Ao invs disso, no julgamento, o Juiz Richard J. McMonagle acreditou nos informantes e considerou
o Sr. Moore culpado em dezembro de 1992 pelas trs acusaes de trfico de drogas. Em fevereiro
de 1993, assim que o esquema comeou a ser elucidado, o juiz revogou a condenao.
Em novembro, Leroy Lumpkin tornou-se o ltimo dos trinta e dois trabalhadores do correio indiciado
que teve o seu caso dispensado, de acordo com o Sr. Maloney e o Assistente de Promotor do
Condado de Cuyahoga, Sean Gallagher, que tomou conta da investigao quando o Sr. Maloney foi
dedicar-se atividade privada no ltimo ano.
O Sr. Gallagher disse que uma investigao acerca da conduta dos inspetores est em andamento.
Os informantes condenados.
'Todos os informantes envolvidos foram condenados por perjrio e por falsificarem provas e esto
presos', disse o Sr. Gallagher. 'O foco agora nos inspetores postais. Sabiam eles o que estava
acontecendo? Cometeram eles voluntariamente algum crime?'
Os dois inspetores encarregados da investigao - Timothy Marshall e Daniel Kuack - foram
demitidos. Ambos recusaram convites para entrevistas e seus advogados no retornaram as
ligaes do jornal.
Os dezenove trabalhadores do correio despedidos aps serem presos em setembro de 1992 foram
readmitidos em seus empregos."
Sombras da Operao Corkscrew apareceram em Cleveland no incio dos anos 80. Nesse
embaraoso caso que se liquefez, um informante disfarado, que prometeu produzir casos contra
juzes alegadamente desonestos, embolsou o dinheiro destinado a propina e ento fabricou
gravaes adulteradas das supostas propinas. Nas gravaes, o informante fingia ser um juiz
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desonesto que havia acabado de receber o dinheiro. O informante e dois outros impostores, que
tambm fingiram falsamente a parte dos juzes, terminaram na cadeia.
E houve Mark Whitacre, cuja saga assustadora transformou-se em um livro chamado The Informer,
escrito por Kurt Eichenwald. Esta histria verdadeira de jogo duplo, falso e perigoso leitura
obrigatria para todos os promotores e investigadores.
Finalmente, leia Commonwealth v. Bowie, 243 F.3d 1109 (9th Cir. 2001) que narra a saga de uma
testemunha colaboradora ("T.C.") pega em flagrante tentando "influenciar" o testemunho de outras
T.C.s em seu favor e contra um co-acusado. O fracasso do promotor em responder apropriadamente
a essa informao resultou na reviso de uma condenao.
A segunda das duas razes pelas quais criminosos convertidos terminam sob fogo pesado decorre
da disposio geral das pessoas que tornam-se jurados em relao a informantes. Para um
promotor, to importante como a primeira. Grave na memria:
2. Pessoas comuns e decentes esto predispostas a no gostar, a no confiar e freqentemente a
desprezar criminosos que se vendem e que se tornam testemunhas da Acusao. Os jurados
suspeitam dos seus motivos desde o primeiro momento em que ouvem sobre eles no caso e
freqentemente consideram seus depoimentos como um todo como sendo altamente no confiveis
e no verdadeiros, abertamente expressando seu desgosto com a Acusao por fazer acordos com
essa "escria".
Ns achamos um exemplo claro dessa atitude hostil em uma reportagem de jornal acerca de uma
persecuo federal de onze membros do grupo Hell's Angels. O fracasso do caso foi acuradamente
reportado no jornal como segue:
"Depois de dois julgamentos sem concluso e um custo de milhes, a Acusao jogou fora a
quarta-feira tentando condenar a notria gangue da motocicleta dos Hell's Angels por conspirao e
acusaes de crime organizado...
Os promotores federais tentaram provar que a rebelde e freqentemente violenta gangue da
motocicleta envolveu-se em tempo integral em atividade criminosa durante parte da dcada de 1960
e estava profundamente envolvida em uma ampla operao de drogas e narcticos no Norte da
Califrnia e em outros lugares, utilizando armas ilegais, homicdio, ameaas e assaltos para
alimentar sua empreitada.
Mas um segundo julgamento, que comeou no ltimo outubro, terminou com o Jri de nove homens
e trs mulheres alertando Orrick de que o caso estava encerrado e sem esperanas. Um julgamento
anterior, que comeou em 1979 e que foi concludo em 1980, tambm terminou em um jri sem
resultado para a maior parte dos acusados. [O resto foi absolvido.]
Um jurado do ltimo jri disse aos reprteres que a votao foi de 9 a 3 pela absolvio e descreveu
as testemunhas chaves da Acusao, incluindo um antigo membro do Hell's Angel que admitiu que
recebeu USD 30.000,00 em troca de seu depoimento, como uma 'afronta desprezvel e indigna'."
Outro exemplo de reaes desfavorveis de jurados a uma testemunha informante pode ser
encontrado no caso DeLorean. O que segue um trecho do American Lawyer sobre uma das
principais testemunhas da acusao:
"Testemunho de um 'verme'
Ruthe Sutton lembra-se quando James Timothy Hoffman, uma pessoa com mandbula saliente, com
quarenta e trs anos e 102 kg de peso, em um terno marrom comprado pela Acusao, permaneceu
em p como a primeira testemunha contra John DeLorean: 'Ele nunca olhou ningum nos olhos. Ele
no era crvel desde o primeiro minuto que falou.'
'Eu no acredito em nada que Hoffman falou', disse Jo Ann Kerns. 'E eu fiquei pensando comigo
mesmo, se Hoffman pode fazer isso contra DeLorean, ele pode fazer isso contra qualquer um'. O
argumento de Kerns no deve ser confundido com um argumento mais amplo contra armadilhas ou
operaes encobertas:
4
'Eu sou favorvel em ir atrs das pessoas se o Governo sabe ou tem razo
para acreditar que elas esto lidando com narcticos. A qualquer coisa vale. Qualquer truque que o
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Governo possa inventar. Mas aqui havia s a palavra de Hoffman. E ns nunca vimos DeLorean nas
gravaes participando efetivamente da conspirao'.
O promotor Walsh levou Hoffman a contar a histria de como ele havia se tornado amigo de
DeLorean porque seu filho e o dele brincaram juntos quando ambos eram vizinhos perto de San
Diego em 1980. Hoffman explicou que foi a amizade de seu filho - e no uma inteno de tentar
atrair DeLorean em uma armadilha de negociao de drogas - que levou Hoffman a chamar
DeLorean dois anos depois (em 29.06.1982) - na poca que Hoffman coincidentemente havia se
tornado um informante do Governo. 'Esse o pai do ano', o jurado Holladay ficou dizendo para si
mesmo. 'Ele est usando seu prprio filho para inventar uma histria para conseguir dinheiro como
informante'.
Por que as conversas de Hoffmann com DeLorean no foram gravadas, uma vez que DeLorean fez
suas supostas propostas de negociaes de drogas? Porque o equipamento no estava disponvel
ou falhou, disse Hoffman.
Se DeLorean tivesse realmente perguntado em trinta de junho se Hoffmann ainda tinha suas
'conexes com o Oriente' que eram necessrias para a negociao de drogas, e se Hoffman tivesse
respondido que sim, por que DeLorean, desesperado como estava, esperou at onze de julho para
vir a Califrnia para encontrar-se com Hoffman? E por que, perguntou Weitzman repetidamente,
esse encontro no foi gravado? Hoffman disse que no sabia que DeLorean havia esperado e que o
encontro no foi gravado porque os agentes federais no acharam que era importante o suficiente
para ser gravado em um domingo.
'Eu ainda imagino se eu estava certo de que DeLorean estava em uma conspirao com Hetrick
depois do depoimento de Hoffman', disse Hal Graves, 'mas eu sabia de uma coisa com certeza:
Hoffman um mentiroso deplorvel e psicoptico - o tipo que acredita no que diz, mas no consegue
dizer a verdade. Eu conheo pessoas como essas. Meu prprio pai costumava contar histrias e elas
mudavam com os anos, mas ainda assim ele acreditava nelas. Era assim o sujeito'.
Todos os jurados, com exceo de Wolfe, utilizaram palavras e frases como 'completamente no
confivel' (a descrio de Jackie Caldwell) ao referirem-se a Hoffman, ou, como disse Wolfe, 'ele
estava provavelmente mentindo bastante'. Para alguns, como Andersen, Sutton, Kerns, Dowell, Lahr
e Holladay - jurados que nunca iriam ver os elementos completos da conspirao - isso no era
importante como era para outros, como Graves, Caldwell, Gelbart e Hoover. Mais tarde, sua viso do
caso - de que DeLorean tinha de fato conspirado de alguma forma com Hetrick, mas que Hoffman
no podia ser considerado como tendo falado a verdade sobre seu contato inicial com DeLorean -
seria o cerne da deciso dos jurados pela existncia de uma armadilha invlida."
Um terceiro exemplo desse problema sempre presente com jurados ocorreu em um grande caso
federal de corrupo/fraude em Los Angeles em 1985. Seguem a manchete e parte do texto do Los
Angeles Times:
"Los Angeles - Jri absolve agente bancrio no Caso da Fraude de Moriarty
Um Jri federal de Los Angeles absolveu o antigo agente bancrio do Condado de Orange, Nelson
Halliday, da conspirao com o confesso poltico corrupto W. Patrick Moriarty em um alegado
esquema de lavagem de dinheiro. (...) O veredicto abalou os promotores e levantou sugesto de que
a Acusao pode ter problemas em sua investigao em andamento acerca de corrupo poltica
devido falta de credibilidade de Moriarty como testemunha. (...) 'Eles no acreditaram no homem'
disse o advogado de Halliday sobre o veredicto do jri da tarde de segunda e ainda 'eu gostaria de
defender qualquer um com Moriarty como testemunha pelo reclamante'. (...) Charles Williamson, 49,
de Garden Grove, um jurado que disse que acreditava que Halliday era culpado de todas as
acusaes, confirmou que os jurados simplesmente no acreditaram no depoimento de Moriarty. 'Se
ele no tivesse prestado o depoimento talvez a prova tivesse sido suficiente'."
Por favor, considere esta declarao de um jurado no convencido no julgamento de 2001 de Joseph
"Skinny Joe" Merlino na Filadlfia, "Skinny Joe" sendo o chefe local da quadrilha: "A Acusao
deixou algumas pessoas bem torpes de fora. Deve haver um limite a esse tipo de coisa."
Tendo presente o anteriormente exposto, deixe-me dar uma perspectiva diferente para essa questo
e confront-lo com algumas observaes que colorem a resposta questo inicial, de usar ou no
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usar um cmplice ou um traidor como uma testemunha no julgamento de qualquer caso em
particular. As observaes so as seguintes:
1. Chamar para depor uma testemunha presencial do crime e que conhece os criminosos e seus
libis - o que normalmente uma testemunha devastadadora - pode ter o efeito contrrio do
pretendido. Mesmo se ela estiver dizendo a verdade, pode ter o efeito no intencionado de piorar o
seu caso ao invs de melhor-lo - se a testemunha um escroque que negociou alguma espcie de
benefcio em troca de seu depoimento.
2. Prova prxima a uma completa confisso - normalmente o fim das chances do acusado em um
Jri - pode ter o efeito no esperado de fazer o seu caso mais fraco do que mais forte, se a
testemunha na qual o Jri tiver que acreditar for algum no qual eles no vo confiar.
Por qu? Porque nas mos de um defensor habilidoso e estrategista, todas as responsabilidades e a
bagagem inseparvel que esse tipo de testemunha traz para o seu caso, junto com a "confisso" ou
as revelaes, tornam-se os elementos de uma dvida razovel que a Defesa estar procurando e a
tinta atravs do qual o resto de seu caso ser ento manchado. Pode ter o efeito de desviar o caso
do assunto, o tema da culpa do acusado pode ser deixado de lado - como ocorreu no caso
Moriarty/Halliday - passando o promotor a ter que tentar defender-se das fortes afirmaes de fraude
e m conduta por parte das testemunhas de acusao. Se o promotor perder o controle e comear
em desespero defender mais do que acusar, o desastre estar logo aps a esquina. A defesa ir
contra essas testemunhas com tudo que puder encontrar, na esperana de fazer delas o elo
vulnervel da ligao de suas correntes.
(Lembre-se do livro The best defense is a good ofense)
Um caminho certo para aumentar o problema chamar mais informantes para depor do que o
necessrio. Assim como ocorre com as testemunhas para um libi, se uma cai, todas elas caem
juntas e possivelmente o seu caso tambm. Oua a descrio feita por Roy Black em 1996 da alegria
de um triunfante advogado de defesa em um caso muito repleto de testemunhas vulnerveis:
"Miami News Times - 'A vitria impossvel' por Jim DeFede.
O julgamento de Willy Falcon e Sal Magluta ser mais lembrado pelos vinte e sete informantes
chamados pelos promotores para depor, cada um dos quais foi ento dizimado pela abordagem de
exame cruzado realizada pela equipe da defesa. 'Antes que o julgamento comeasse', Black
reconheceu, 'ns pensamos que teria sido assustador se a Acusao tivesse apresentado o caso em
trs ou quatro semanas, fundada em um punhado de suas testemunhas principais, e tivesse
trabalhado com essas testemunhas, colocando-as para depor, e depois apresentado qualquer prova
de corroborao que dispusessem'. 'Se assim agissem, ns achamos que teria sido um caso difcil.
Agradecemos por isso no ter acontecido.'
Ao invs disso, dizem Black e seus companheiros de defesa, a Acusao chamou informante aps
informante - cada um mais desprezvel que o ltimo - todos os quais testemunharam contra Falcon e
Magluta na esperana de ter as suas penas de priso reduzidas. 'O que aconteceu nesse caso que
as piores testemunhas deles cuspiram e envenenaram as melhores. Ns fomos capazes no s de
criar dvida razovel, mas provar tambm perjrio. E quando voc prova perjrio sobre a testemunha
A, B e C, ento o jri automaticamente desconfia das testemunhas D, E e F.'
'Al Krieger concorda: Algumas das testemunhas eram to ruins que contaminaram aquelas que no
eram to ms'."
O primeiro jurado declarou, depois do veredicto a favor da defesa, que os jurados desconfiaram das
testemunhas cooperantes porque elas tinham muito a ganhar por seus depoimentos. "Ningum quis
acreditar nessas vinte e sete pessoas que foram trazidas aqui", ele disse. "A acusao apresentou
tantas testemunhas que ns fomos inundados de provas, mas no era boa prova".
Ps-escrito: Depois foi revelado que um dos jurados teria sido corrompido, o que ajuda a explicar a
aludida "vitria impossvel" da manchete. Em 03.03.2000, o jurado Miguel Moya foi sentenciado a
dezessete anos de priso por aceitar USD 500.000,00 de propina para votar pela absolvio. Alm
disso, Falcon e Magluta foram acusados de ordenar o homicdio de trs testemunhas do julgamento.
Esses acusados jogavam pesado.
PROBLEMA ESPECIAL
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Em 1991, o Miami Herald dedicou muito de sua primeira pgina e de sua primeira seo para uma
srie negativa de histrias acerca de informantes. O artigo principal demonstra como ns somos
ambivalentes em relao utilizao de criminosos como testemunhas e como o seu mau uso pode
criar o caos:
"Criminosos privilegiados - mentir, fraudar e roubar para os Estados Unidos da Amrica - infestam as
Cortes do mundo.
A Acusao os denomina de CIs ou informantes confidenciais e eles constituem uma indstria em
expanso que se desenvolve em segredo e sem quase nenhum controle pblico.
Alguns ficam ricos. Alguns corrompem policiais. Alguns fabricam depoimentos. Alguns armam
armadilhas para pessoas inocentes. Alguns se livram - se no de homicdio - de assalto, roubo e
trfico de cocana.
Alguns CIs so extremamente eficientes e orgulhosos do que fazem. 'Eu sou um magneto para
vermes', diz Alex Spiegel, 41, bebericando Amstel Light na Pousada RJ no litoral.
Gregrios e charmosos, Spiegel e sua classe poderiam chamar facilmente sua empresa sombria de
Rats R Us.
5
Enrolados nos bancos pelos crescentes confiscos, pelas cobranas de impostos e fundos
descobertos, CIs compram lenincia para eles e manobram com destreza um sistema de justia
criminal algumas vezes incauto.
Agentes da lei alegam enfaticamente que precisam de ratos para pegar ratos. A Polcia
simplesmente no pode descobrir grandes casos de drogas e de corrupo sem CIs. 'Elas, as
testemunhas, no combinam de encontrar com voc na Catedral Nacional', diz Thomas V. Cash,
agente especial encarregado do Escritrio de Combate s Drogas de Miami.
Como a Acusao alista mais e mais informantes, quase como um viciado, questes acerca de
custos, correo e efetividade se intensificam. Assim como reclamaes.
'Se Benedict Arnold estivesse vivo hoje, o governo iria dar a ele um 'ID', uma Mercedes e cham-lo
de heri', diz Fred Haddad. 'H uma obsesso em combater o trfico de drogas. Ningum d a
mnima para o que necessrio para par-lo'."
O que este artigo deve ensinar acima de tudo como a mdia ir rapidamente contra voc se algo
der errado.
Apesar disso e a despeito de todos os problemas que acompanham a utilizao de criminosos como
testemunhas, o fato que importa que policiais e promotores no podem agir sem eles,
periodicamente. Usualmente, eles dizem a pura verdade e ocasionalmente eles devem ser usados
na Corte. Se fosse adotada uma poltica de nunca lidar com criminosos como testemunhas de
acusao, muitos processos importantes - especialmente na rea de crime organizado ou de
conspirao - nunca poderiam ser levados s Cortes. Nas palavras do Juiz Learned Hand em United
States v. Dennis, 183 F.2d 201 (2d Cir. 1950) affd, 341 U.S. 494 (1951):
"As Cortes tm apoiado o uso de informantes desde tempos imemoriais; em casos de conspirao
ou em casos nos quais o crime consiste em preparar para outro crime, usualmente necessrio
confiar neles ou em cmplices porque os criminosos iro quase certamente agir s escondidas."
Como estabelecido pela Suprema Corte:
"A sociedade no pode dar-se ao luxo de jogar fora a prova produzida pelos decados, ciumentos e
dissidentes daqueles que vivem da violao da lei" (On Lee v. United States, 343 U.S. 747, 756
1952).
Nosso sistema de justia requer que uma pessoa que vai testemunhar na Corte tenha conhecimento
do caso. um fato singelo que, freqentemente, as nicas pessoas que se qualificam como
testemunhas para crimes srios so os prprios criminosos. Clulas de terroristas e de cls so
difceis de penetrar. Lderes da Mfia usam subordinados para fazer seu trabalho sujo. Eles
permanecem em seus luxuosos quartos e enviam seus soldados para matar, mutilar, extorquir,
PROBLEMA ESPECIAL
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vender drogas e corromper agentes pblicos. Para dar um fim nisso, para pegar os chefes e arruinar
suas organizaes, necessrio fazer com que os subordinados virem-se contra os do topo. Sem
isso, o grande peixe permanece livre e s o que voc consegue so bagrinhos. H bagrinhos
criminosos com certeza, mas uma de suas funes assistir os grandes tubares para evitar
processos. Delatores, informantes, co-conspiradores e cmplices so, ento, armas indispensveis
na batalha do promotor em proteger a comunidade contra criminosos. Para cada fracasso como
aqueles acima mencionados, h marcas de trunfos sensacionais em casos nos quais a pior escria
foi chamada a depor pela Acusao. Os processos do famoso Estrangulador de Hillside, a Vov da
Mfia, o grupo de espionagem de Walker-Whitworth, o ltimo processo contra John Gotti, o primeiro
caso de bomba do World Trade Center, e o caso da bomba do Prdio Federal da cidade de
Oklahoma, so alguns poucos dos milhares de exemplos de casos nos quais esse tipo de
testemunha foi efetivamente utilizada e com surpreendente sucesso.
Essa perspectiva de fundo no tem a inteno de assustar voc ou de faz-lo evitar o uso das armas
disponveis, mas, ao contrrio, de reconhecer a validade da mxima de que "estar precavido estar
preparado". Se voc sabe onde esto as armadilhas, voc ser capaz de evit-las com sucesso.
A questo apropriada, ento, no se criminosos devem realmente ser utilizados como testemunhas
de acusao, mas quando e como?
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O material explorado a seguir em minha apresentao
destina-se a nada mais do que cumprir os dois principais objetivos do promotor e do investigador:
1. Descobrir a verdade, toda a verdade e nada alm da verdade; e
2. Apresentar de forma persuasiva e adequada o que voc descobriu para um Jri e convenc-lo a
confiar na apresentao para atingir um veredicto justo.
B. Aja com cuidado. A esse respeito, existem algumas poucas e importantes regras de manual que
devem ser normalmente observadas:
1. O Departamento de Justia e mais provavelmente o seu prprio escritrio de promotoria mantm
todo o tempo diretrizes a respeito do uso de informantes confidenciais. Conhea bem essas
diretrizes.
2. Faa acordos com "peixes pequenos" para pegar "peixes grandes". Um Jri ir compreender essa
estratgia, mas eles podem rejeitar qualquer coisa que parea a concesso de um acordo generoso
para um "peixe grande" para pegar um "peixe pequeno". Isso vai ofender a noo deles de justia e
vai ser explorado nas mos da defesa. Em um caso desastroso e conhecido da Costa Leste, um
chefe de polcia foi deixado de lado de maneira relativamente fcil para processar subordinados.
Furiosos com essa inverso de prioridades, os jurados absolveram todos os subordinados. Tambm
caso de que, s vezes, ainda que voc tenha um peixe maior em mente, aquele que voc j tem na
rede simplesmente muito grande para conceder alguma coisa substancial em retorno por sua
cooperao. No continue quando os riscos no so mais favorveis. Voc deve estar preparado em
termos muito fortes para defender e para justificar o acordo feito para o Jri em seu argumento final e
depois que ele foi atacado pela Defesa. "Por que voc deu imunidade a esta testemunha?" "Porque
inaceitvel pegar s o homem da mala e deixar o senador desonesto livre, esse o motivo. A
integridade da lei - alis nosso modo de vida - exige isso!"
3. No abra mo de mais do que precisa para fazer um acordo. Essa uma tentao a qual muitos
promotores sucumbem. Se voc tiver que desistir de alguma coisa, oferea, em troca de uma
confisso, um nmero menor de acusaes ou uma reduo do grau de severidade de um crime ou
do nmero de anos que um cmplice ir servir. Isso ser freqentemente suficiente para induzir um
cmplice a testemunhar. Soa melhor para os jurados quando eles descobrem que ambos os peixes
ainda esto na rede. Imunidade total de acusaes deve ser usada somente como ltimo recurso.
Condene-os e faa-os ento testemunhar perante o Grande Jri. Recorra ao uso de imunidade aps
a condenao se necessrio. Algumas vezes, se o peixe menor estiver preso firmemente na rede,
tudo o que voc tem que dar a ele "uma oportunidade para ajudar a si mesmo" na sentena. Faa
isso sem piscar. Diga a ele que a escolha dele. Tudo o que voc vai fazer alertar o juiz da
cooperao dele ou da falta dela, dependendo do caso. Isso freqentemente funciona porque o
criminoso no tem outras opes para conseguir o que deseja.
A Seo 9-27.610 do Manual dos Procuradores dos Estados Unidos deixa claro, como uma questo
PROBLEMA ESPECIAL
Pgina 9
de poltica criminal, que, se possvel, a um criminoso deve ser exigido "que incorra ... em alguma
responsabilidade por sua conduta criminosa". Acordos de no-persecuo devem ser usados
somente como um ltimo recurso e devem ser evitados a no ser que no haja nenhum outro
caminho que leve ao objetivo pretendido. Veja 9-27.610 et seq. para as polticas e o procedimento do
Departamento de Justia nessa rea.
uma boa idia lembrar ao advogado do acusado, de uma maneira no ameaadora, de que, em
uma sentena, pode ser apropriadamente considerada a recusa do acusado em cooperar com a
investigao de uma conspirao criminosa relacionada. E isso quando seus direitos previstos na
Quinta Emenda
7
j no esto mais em considerao. Roberts v. United States, 445 U.S. 552, 556
(1980). Ele pode ficar na frente do juiz como uma pessoa que ajudou ou como algum que no
ajudou. A opo dele. Voc vai se surpreender quo freqentemente isso ser tudo o que voc
precisa. Aceitar a responsabilidade torna-se um prmio na sentena. Seja esperto. O criminoso ir
respeit-lo. Deve parecer que ele precisa de voc e no vice-versa.
4. Voc deve sempre estar no controle e no a testemunha! No momento em que voc sentir que a
testemunha est ditando termos e ganhando controle da situao, voc estar com problemas srios
e voc dever reverter o que aconteceu. Voc deve estar no controle e no seus informantes. No
anule suas multas de estacionamentos, no atenue seus dbitos de locao de automveis ou
intervenha em todos os seus problemas com a lei sem esperar repercusses mais tarde. Promotores
e investigadores inexperientes tendem a afagar esse tipo de testemunha por medo de perder seu
depoimento. Esse medo decorre da falta de entendimento acerca do que os guia. Um acordo bsico
tudo o que voc precisa para mant-los a bordo. Quanto ao resto, eles esto apenas o usando e
voc perdeu o controle. Seja firme. Recuse qualquer pedido no apropriado, mas lembre-se que uma
mera solicitao de uma testemunha informante por qualquer forma de considerao material
Brady.
8
Se eles no cooperarem com voc, livre-se deles!
5. O mais perigoso dos informantes o delator da cadeia que alega que outro prisioneiro confessou
para ele e o delator agora aparece pronto para testemunhar em troca de alguma considerao em
seu caso. Algumas vezes, esses delatores dizem a verdade, mas mais freqentemente inventam
depoimento do ar e erram detalhes. Esse o motivo pelo qual os advogados de O. J. Simpson
pediram para que ele ficasse em cela individual enquanto estava na Priso do Condado de Los
Angeles. Eles sabiam que qualquer prisioneiro que ficasse perto dele poderia inventar declaraes
incriminadoras.
Possivelmente, o mais infame episdio de perfdia de delator de cadeia envolveu Leslie Vernon
White, que trouxe luz os desencorajadores slogans da vida na priso: "no use a caneta - mande
um amigo" e "por que gastar tempo - jogue uma moeda". Veja Robert M. Bloom, Ratting: The use
and abuse of informants in the American Justice System 63-66 (Praeger 2002). Isso somente parte
de sua histria preocupante:
"New York Times - A Califrnia abalada por um informante.
No mundo desagradvel dos informantes da cadeia, traio tem sido h tempos o seu credo e
favores dos carcereiros sua recompensa. Agora advogados e promotores devem ponderar se a
fico era o seu mtodo. Essa a implicao infeliz atrs da crise na aplicao da lei que foi
revelada no Sul da Califrnia desde que um prisioneiro, Leslie Vernon White, que testemunhou
vrios casos de grande publicidade, demonstrou em outubro [1988] como ele podia fabricar as
confisses de outros presos sem sequer ter falado com eles. Ele disse posteriormente ter mentido
em um nmero significativo de casos criminais. Advogados de defesa compilaram uma lista de 225
pessoas condenadas por homicdio ou outros crimes graves, alguns dos quais sentenciados a morte,
em casos nos quais o Sr. White e outros informantes prisioneiros testemunharam nos ltimos dez
anos no Condado de Los Angeles."
A regra de precauo contra a sujeira por parte de uma confisso na priso oferecida por outro
prisioneiro a de que ela falsa at que o contrrio seja provado acima de qualquer dvida
razovel. Se voc no sabe como Leslie Vernon White era capaz de forjar confisses com
credibilidade sem sequer falar com o alegado confesso sobre o crime, voc deve descobrir. Usando
o telefone e fingindo ser outra pessoa, ele era capaz de coletar de fontes oficiais informao
privilegiada suficiente acerca de um crime a fim de convencer investigadores de que ele teria ouvido
sobre isso diretamente do suspeito. Uma leitura clara e instrutiva, que voc deve experimentar, Key
PROBLEMA ESPECIAL
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Witness por J.F. Freedman. um romance, mas um que ir abrir os seus olhos. Poderia um delator
em potencial, procurando informao sobre um acusado para trocar com a polcia para obter
benefcios, invadir os arquivos de computador de um advogado de defesa? Pense a esse respeito.
6. No chame criminosos para depor como testemunhas a no ser que, segundo sua avaliao mais
cuidadosa, esse movimento signifique um avano em sua habilidade de vencer o caso. Lembre-se,
essa uma rea na qual menos pode ser mais! Quando voc chama um informante, esteja
preparado para guerra. A introduo de uma testemunha suja em seu prprio caso concede
tremenda munio para a Defesa, munio que freqentemente mais poderosa do que o benefcio
que voc espera. Aqui, por exemplo, est uma lista da Associao Nacional dos Advogados de
Defesa Criminal do tipo de fraqueza que seu oponente estar procurando:
"Se o informante era viciado em drogas ou lcool durante o perodo relacionado ao depoimento,
testemunhas e arquivos mdicos demonstrando esses vcios devem ser apresentados. Se o
informante falhou no teste de urina enquanto estava em liberdade provisria e enquanto 'cooperava'
com a Acusao, os arquivos dos servios de acompanhamento da liberdade provisria,
demonstrando a continuidade do uso de drogas antes do julgamento, devem ser apresentados. Se
voc pode documentar inconsistncias ou omisses crticas entre o que o informante declarou em
uma inquirio ou perante o Grande Jri e o que ele disse em outras, isso deve ser cuidadosamente
demonstrado durante a oitiva. Similarmente, qualquer prova que voc tiver sobre outros depoimentos
falsos feitos pelo informante, particularmente aqueles feitos com a ameaa da sano para o perjrio
(como falsas declaraes feitas em pedidos de emprstimos, devoluo de impostos, licena de
motorista, formulrios do INS, etc.), deve ser apresentada. Condenaes prvias do informante
(admissveis para questionar a credibilidade pela Regra 609) ou prova acerca de opinio ou
reputao demonstrando que o informante no pessoa com credibilidade (admissvel pela Regra
608) deve ser colocada nos autos. Se voc tiver prova tendente a demonstrar que o informante tinha
motivos para mentir sobre seu cliente ou qualquer prova de preconceito, ela deve ser apresentada.
E, claro, voc deve estabelecer qual sentena o informante estava enfrentando, qual a pena mnima
e os critrios de fixao da pena apropriados sem a cooperao e quais outros benefcios (como
imunidade para parentes) o informante ir obter como retorno para a sua cooperao. Todos esses
fatores so indcios de falta de credibilidade do declarante e, por conseguinte, so indcios da falta
de confiana que merecem suas declaraes."
Os jurados esperam que os promotores sejam homens e mulheres de integridade. Se voc no
demonstrar a apropriada distncia entre voc e a testemunha na Corte e se voc no tiver
trabalhado com sua testemunha corretamente antes disso, sua prpria credibilidade na Corte pode
ser igualmente perdida. Voc deve sempre perguntar no somente o que a testemunha tem a dizer,
mas o que o Jri ir pensar no s dele como pessoa, mas de voc em virtude de como lidou com a
situao.
No tente fazer adivinhaes sozinho. Chame para aconselh-lo um promotor experiente que no
esteja envolvido no seu caso. Tente isso com um amigo que no advogado. A reao de seu
amigo pode surpreend-lo e inform-lo para a tomada de sua deciso.
Se eu fosse responsvel por dirigir um escritrio da Promotoria, eu iria requerer que todos os
assistentes submetessem essas decises a um supervisor experiente e que no estivesse envolvido
no caso antes de eles irem adiante. Promotores a frente do caso esto to pertos da ao que
algumas vezes perdem a perspectiva nesses assuntos.
7. Se voc decidir chamar um informante como testemunha, voc vai acabar perdendo muito tempo
preparando ele para o depoimento. Nem todas as testemunhas desse tipo so criminosos de rua
pesados, alguns deles so afveis e vo tentar cair em suas boas graas. Permanea corts, mas
no baixe a guarda e no compartilhe com elas o tipo de informao que voc compartilharia com
um amigo ou colega. Hoje, ele pode estar testemunhando para voc, mas, como o membro de
gangue, Henry Harris, fez no Caso El Rukns em Chicago nos anos noventa, amanh ele pode decidir
voltar-se contra voc. Ento, nunca diga qualquer coisa para uma testemunha - ou nesse assunto
para qualquer um, incluindo pessoas de sua equipe - que voc no repetiria na Corte ou que gostaria
de ver na primeira pgina do Washington Post ou no jornal de sua cidade. A ltima testemunha de
defesa no Caso DeLorean era um ex-agente da DEA que testemunhou que um dos promotores
orgulhou-se em ver a equipe de investigadores na capa da revista Times. O agente declarou que a
investigao era dirigida com "zelo cego" para obter celebridade. Apesar dessa declarao ser falsa,
PROBLEMA ESPECIAL
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ela foi danosa tentativa da Acusao em rebater a alegao de entrapment.
Ento, claro, houve os depoimentos, durante o julgamento de O.J. Simpson, prestados por
C.Anthony "O Animal" Fiato, um assassino da Mfia protegido pelos federais, e por seu irmo Larry.
Segundo esses depoimentos, o detetive Philip Vanatter teria supostamente feito declaraes para os
irmos Fiato que eram inconsistentes com o seu depoimento a respeito do motivo pelo qual ele teria
ido casa dos Simpsons depois da esposa de Simpson ter sido encontrada morta. Essas
declaraes dos Fiatos foram utilizadas pela Defesa para sustentar uma vigorosa reclamao de que
Vanatter era um mentiroso. O que quer que Vanatter tenha ou no dito aos Fiatos, ambos os quais
foram chamados a depor pela Defesa, certo que ele aprendeu (ou reaprendeu) (1) que no se deve
falar com informantes sobre assuntos relacionados a casos sensveis, e (2) que criminosos esto to
propensos a depor para voc assim como esto dispostos a testemunhar contra voc: tudo depende
onde eles vem a melhor manteiga para o seu po.
8. Tenha presente sempre - especialmente quando voc estiver ao telefone - que voc est sendo
gravado. Se voc pretender ler uma histria assustadora de um informante que secretamente gravou
as afirmaes imprprias de um investigador tentando faz-lo cooperar, leia o captulo intitulado The
Boro Ppark connection do livro The best defense de Alan Dershowitz. Quando o investigador
descobriu, pela primeira vez durante o depoimento da testemunha, que ele havia sido gravado, sua
cadeira transformou-se em um assento verdadeiramente quente. Mas leia o livro e no leve em conta
apenas a minha palavra a respeito.
Lembre-se, informantes no so seus amigos. Mantenha a saudvel distncia de um brao entre
voc e esse tipo de testemunha. Na mesma linha, deixe-os fora das discusses estratgicas a
respeito do caso. Se a testemunha passar a acreditar que um do time ou um "junior G-man", ele
pode sentir-se tentado a ajud-lo fabricando prova que no existe.
9. Agentes policiais lidando com informantes podem no-intencionalmente causar problemas
significativos. Os agentes simplesmente no apreciam a Corte e as implicaes de credibilidade
decorrentes do fato de ficarem to prximos das testemunhas informantes. Ocasionalmente, eles
ficam muito prximos da testemunha estrela. No processo de 1995 contra o advogado Patrick
Hallinan, em Reno, Nevada, por exemplo, os agentes ficaram to amigos de sua testemunha Ciro
Mancuso, que estava sendo utilizada contra o ex-empregador Hallinan, que permitiram que Mancuso
preparasse e digitasse os seus relatrios policiais (DEA 6s). Alm disso, os agentes permitiram que
ele, sem superviso, colhesse prova que a Defesa, no julgamento, demonstrou com sucesso que era
fraudulenta. Ademais, os agentes permitiram que ele mantivesse USD 2.000.000,00 a mais do que
os USD 5.000.000,00 providenciados pelo acordo de colaborao, tudo isso sem impostos. De forma
notvel, os agentes ainda permitiram que Mancuso mantivesse uma arma mesmo sendo ele um
criminoso condenado. Todos esses erros desnecessrios revelam uma falta de controle sobre a
testemunha e foram com sucesso explorados, durante o julgamento, pela Defesa no ataque contra
os motivos e a credibilidade de Mancuso, manchando a boa f da Acusao. A lio aqui que os
seus agentes devem estar to alertas quanto voc acerca da necessidade de lidar apropriadamente
e com cuidado com informantes, ou seja, com pessoas com carter questionvel e que esto
lucrando com sua cooperao. Voc deve encontrar-se com os agentes no incio da investigao
para discutir o problema e para estabelecer regras bsicas apropriadas.
Qualquer promotor que lide com agncias federais que tenham programas bem desenvolvidos para
informantes faria bem em ler Deadly Alliance, por Ralph Ranalli, que narra a histria de como as
coisas foram mal com o Programa do FBI para Informantes do Alto Escalo em Boston. Algumas
vezes, h coisas que voc precisa saber, mas a agncia est relutante em diz-las a voc. Cuidado!
Os casos oficiais que surgiram deste colapso so United States v. Salemme, 91 F. Supp. 141 (D.
Mass., Sept. 15, 1999) e United States v. Flemmi, 225, F.3d 78 (1st Cir. 2000).
10. Nunca esquea de que a Defesa pode tentar provar que a sua testemunha fez o que ela diz que
foi feito pelo acusado. O argumento para o Jri assim: "Claro que ele tem conhecimento profundo
dos fatos do crime. Ele a pessoa que o cometeu, esse o motivo! Agora, senhoras e senhores, ele
est mentindo para salvar sua prpria pele, encorajado pelo perturbador acordo dado a ele pelo
promotor sem cuidado e inepto".
C. O contato inicial.
1. Seu primeiro obstculo envolve consideraes ticas. A testemunha em potencial est
PROBLEMA ESPECIAL
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representada por um advogado? Foi ela indiciada? Se sim, exigido que voc trabalhe atravs do
advogado, mesmo quando voc suspeita da integridade dele? A Regra Modelo 4.2 de Conduta
Profissional da American Bar Association - ABA
9
e a Regra Disciplinar 7-104(A)(1), por exemplo,
probem o contato com uma pessoa representada por um advogado sobre o assunto em questo
sem que o contato seja feito atravs do advogado. Alguns Estados tambm tm esses parmetros
ticos para advogados. Alm disso, o Standard 4.1(b) dos Parmetros Mnimos para a Justia
Criminal da ABA estabelece, em parte, como segue:
" uma conduta anti-tica para um promotor engajar-se em discusses sobre acordo diretamente
com um acusado que representado por um advogado, exceto com a aprovao do advogado..."
Se a testemunha em potencial estiver indiciada e ela chamar voc e disser que pretende cooperar,
mas que no quer que o seu advogado saiba disso, seja cuidadoso. Essa uma situao que deve
ser lidada com muito cuidado. Voc ser confrontado no s com a questo da renncia dos direitos
da Quinta Emenda, mas tambm com a da renncia dos direitos da Sexta Emenda,
10
o que tambm
exige um elevado nus de prova. E, lembre-se, um acusado pode renunciar aos direitos dele, mas
ele no pode renunciar as suas obrigaes ticas.
A conduta dos promotores federais nesta rea atualmente regulada pelo 28 U.S.C. 530(B),
denominada de Ato McDade, seguindo o congressista que o defendeu. O Ato McDade, que entrou
em vigor em abril de 1999, exige de todos os promotores federais que respeitem "as leis e regras
estaduais e as regras locais das cortes federais que regulam a conduta dos advogados em cada
Estado no qual os advogados atuam com aes como advogado, na mesma extenso e da mesma
maneira do que os outros advogados no Estado". Para orientao, os promotores federais devem
contatar o Escritrio de Conselho para Responsabilidade Profissional da Justia para obter
informaes sobre as ltimas regras e polticas, que vm mudando anualmente desde 1985. O
Dcimo Circuito Federal decidiu que o Ato McDade deve ser interpretado em seu sentido literal.
United States v. Colorado Supreme Court, 189 F.3d 1281, 1287-89 (10th Cir. 1999). Para um
restrospecto e histria deste tema, voc gostar de ler United States ex rel. O'Keefe v. McDonnel
Douglas, 132 F.3d 1252 (8th Cir. 1998); United States v. Lopez, 4 F.3d 1455, 1464 (9th Cir. 1993); e
In re Hanes, 940 P.2d 159 (N.M. 1997).
O caso Lopez ir mostrar quo problemtico esse procedimento pode ser. O promotor em Lopez,
que arrumou um encontro entre o acusado e um juiz, culminou por ser representado pelo advogado
do acusado no Arizona State Bar. Apesar do promotor ter sido, um ano depois, exonerado de
qualquer responsabilidade, segue aqui o seu conselho: "Apesar das polticas e regulamentos do
Departamento, nunca se comunique com uma pessoa representada sem a permisso do advogado;
o risco profissional no compensa". A linguagem do Nono Circuito Federal no caso Lopez d razo
ao seu conselho: "Ns estamos confiantes em que, quando no h nenhuma demonstrao de
prejuzo substancial para o acusado, sanes mais leves [do que a dispensa do indiciamento], como
sancionar o promotor por afronta Corte ou remeter a questo ao rgo estadual dos advogados
para procedimentos disciplinares, podem ser adequadas para disciplinar e punir promotores da
Acusao que tentam contornar os parmetros de conduta de sua profisso."
Verifique a lei de sua prpria jurisdio sobre esse assunto e se voc trabalha para o Departamento
de Justia, tenha certeza de que voc dispe de uma cpia dos ltimos regulamentos do
Departamento sobre essa rea. Para ser protegido por esses regulamentos, sua conduta deve estar
conforme a eles.
2. Uma segunda complicao que voc pode enfrentar nesse contexto a situao na qual a
testemunha, em algum ponto durante o seu relato, comea a contar a voc sobre novos crimes em
andamento ou iminentes em acrscimo aqueles que j aconteceram. Para uma viso geral acerca do
problema em lidar com crimes novos ou em andamento que surgem durante a preparao de um
caso, leia Maine v. Moulton, 474 U.S. 159 (1988), e verifique os regulamentos do Departamento
sobre o assunto.
Este assunto pode tornar-se sensvel de uma forma no usual quando a testemunha com a qual
voc est lidando um advogado que est, ele mesmo, sob suspeita de conduta criminal, e ele, de
repente, oferece seu prprio cliente em relao a ofensas novas ou em andamento em troca de
lenincia ou imunidade. Essa situao rara, mas real, deve imediatamente soar sinos de alarme em
sua mente analtica, levantando questes acerca do privilgio, direitos da Quinta Emenda, direitos da
PROBLEMA ESPECIAL
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Sexta Emenda, conflito de interesses e regras disciplinares, especialmente se for sugerido que o
advogado utilize um gravador e trabalhe com seus clientes acerca dos crimes em andamento. Se
voc no for extremamente cauteloso, voc pode ser bem sucedido em condenar os clientes do
advogado, mas ao custo de sua prpria licena para praticar o Direito, ou seja, uma vitria com
efeitos colaterais.
O caso United States v. Ofshe, 817 F.2d 1508 (11th Cir. 1987) contm um exemplo descritivo dos
problemas escondidos nesta situao. Por favor, leia o caso para os fatos, mas o fundamental para o
promotor pode ser encontrado na nota de rodap de nmero seis da opinio, que pode ser lida a
seguir:
"Enquanto ns no consideramos a conduta da Acusao [utilizando o advogado Glass para
preparar um caso contra seu cliente Ofshe] suficientemente ultrajante para garantir a rejeio do
indiciamento, ns acreditamos que a conduta [do advogado e do promotor federal assistente] foi
repreensvel. Como o juiz distrital tem mais familiaridade com a conduta do advogado, ns
presumimos que ele ir remeter o assunto para a Comisso de Registro e de Disciplina dos
Advogados, com endereo na 203, North Wabash, Suite 1900, Chicago, Illinois 606601, para uma
ao apropriada."
Ofshe era um caso de trfico de entorpecentes no qual nenhuma vida estava diretamente em risco.
Seria a anlise diferente se o advogado ardiloso viesse a voc e relatasse que seu cliente contratou
os servios de um assassino desconhecido para matar uma testemunha, ou um promotor ou juiz?
Provavelmente sim, baseado nos elementos do teste da conduta ultrajante da Acusao, que exige
um exame da totalidade das circunstncias, mas isso remanesce sendo uma rea que deve ser
tratada com grande cautela.
3. No relato de qualquer co-acusado recrutado para ser utilizado contra seus cmplices, tome grande
cuidado a fim de evitar "invadir o campo usual da defesa". Se a testemunha, sem nenhum aviso,
comea a contar a voc os detalhes do encontro no qual a estratgia da defesa foi discutida e na
qual ele esteve com os co-acusados e seus advogados, voc tem um problema. Essa armadilha
facilmente evitvel mediante aviso por escrito testemunha para que no fale sobre qualquer
encontro dessa espcie. Para orientao adicional, veja Weatherford v. Bursey, 429 U.S. 545 (1977),
United States v. Brugman, 655 F.2d 540 (4th Cir. 1981), United States v. Rosner, 485 F.2d 1213 (2d
Cir. 1973), e United States v. Mastroianni, 749 F.2d 900 (1st Cir. 1984).
D. Quem comea, voc ou a testemunha?
1. O primeiro problema que usualmente aparece a situao denominada de Catch 22,
11
na qual
voc pretende saber exatamente o que a testemunha tem a oferecer antes de comprometer-se com
um "acordo", mas a testemunha, mesmo desejando cooperar, est receosa de falar, por ter medo de
auto-incriminar-se, a no ser que lhe seja prometido algo primeiro. Quando voc estiver nessa
situao difcil, nunca "compre um porco dentro de um saco"! Se voc conceder primeiro a um
criminoso imunidade absoluta em relao ao processo ou comprometer-se irremediavelmente com
um acordo generoso, e s ento perguntar a ele o que ele sabe, provavelmente voc no vai
conseguir nada, salvo ar quente. Remova o incentivo para a testemunha cooperar e voc vai perder
todos os peixes, o grande e o pequeno. Nunca se esquea que quase sempre eles esto
cooperando porque voc os tem bem amarrados. Abra a porta muito cedo e o desejo dele de
cooperar vai evaporar.
A resposta para esse dilema aparente muito simples. Pea uma amostra! Prometa testemunha
por escrito que voc no vai usar o que ela lhe disser nesse estgio do processo contra ela, mas
deixe igualmente claro que a sua deciso de fazer ou no um acordo e do que o acordo ir ou no
conter no ser feita antes que voc tenha oportunidade de verificar o valor e a credibilidade da
informao. Diga a ele: " uma oportunidade que voc tem para se ajudar, aceite-a ou deixe-a". Se
eles no confiam em voc o suficiente para dar o primeiro passo - como voc poder confiar neles?
Voc pode falar de possibilidades, mas tudo! E lembre-se, uma vez que voc se comprometeu a
algo, sua palavra deve ser to boa quanto ouro em relao ao que voc vai fazer se eles cumprirem
a sua parte e ao que voc vai fazer se eles no a cumprirem! Advirta-o: Se ele depois disser algo
diferente do que ele disse na amostra, h implicaes do precedente Brady.
2. Tenha certeza de que todo o entendimento preliminar est escrito e assinado pelas partes. Tente
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antecipar todos os problemas com os quais voc pode ser confrontado durante o caminho.
Considere adicionar uma "proviso Mezzanatto" atravs da qual o informante concorda que qualquer
declarao que ele fizer durante os encontros ou negociaes pode ser utilizada para questionar e
contraditar a credibilidade de seu depoimento em seu julgamento caso o acordo no seja celebrado.
Em United States v. Mezzanatto, 115 S. Ct. 797 (1995), a Suprema Corte decidiu que esse tipo de
proviso uma renncia vlida da Regra Federal de Evidncia 410 e da Regra Federal de Processo
Criminal 11(e)(6).
3. Lembre-se, o documento pode voltar para assombr-lo se ele for mal redigido. Tenha certeza de
examin-lo como um documento de provvel exibio na Corte e tente evitar redigi-lo de forma que
possa ser utilizado contra voc ou de forma que voc no possa us-lo. No se esquea de que seu
lado do acordo - imunidade ou o que quer que seja - ser usado na Corte pela Defesa como "o
motivo pelo qual a testemunha est mentindo". A Defesa ir caracteriz-lo como "troca", "propina",
etc. No cause a si mesmo problemas desnecessrios abrindo mo de muito.
4. Investigue acerca da existncia de "acordos-paralelos" e secretos com a polcia. Se eles existirem,
e eles podem existir, revele-os. A Defesa tem o direito de saber tudo o que a testemunha, seus
parentes e seus amigos receberam como promessa em retorno pela cooperao. Se o Jri descobrir
s no exame cruzado que o investigador-chefe do caso estava pagando cem dlares por semana
testemunha durante o julgamento ou resolvendo suas multas de estacionamento, voc estar com
um problema profundo.
E.Extraindo informao da testemunha
1. Um promotor nunca deve conduzir uma entrevista sem a presena de um investigador. E
lembre-se, nunca diga nada a um criminoso que voc no quer que seja repetido na Corte. Ele pode
estar gravando voc!
2. Assim que um entendimento preliminar for atingido e a testemunha estiver preparada para dizer a
voc o que ela sabe sobre o caso, o suspeito, etc., devem ser tomadas precaues para que a
testemunha diga toda a verdade e no apenas parte dela.
3. Sua primeira linha de defesa aqui o advogado da testemunha. Convena o advogado da
testemunha da exigncia de absoluta honestidade e total abertura de informaes e solicite a ele que
tenha uma conversa privativa com a testemunha para tentar colocar isso na mente dela. Essas
testemunhas invariavelmente escondem informaes que possam faz-las parecer ms.
devastador na frente de um Jri descobrir que a primeira coisa que a testemunha fez foi mentir ao
promotor ou ao agente do caso! Omisses deliberadas so to ruins como mentiras e elas podem
ser descobertas. No comece a inquirio at que o advogado assegure a voc que ele acredita que
seu cliente est pronto para vir completamente aberto.
De fato, voc pode exigir ao acusado que renuncie por escrito o seu direito ao sigilo entre suas
conversas com o advogado, para que voc possa ter certeza de que ele no contou ao advogado
uma histria diferente. Voc no iria esperar do advogado de defesa que este permanecesse
indiferente e permitisse que seu cliente obstrusse a Justia e cometesse perjrio, mas alguns
advogados de defesa podem sentir que suas mos estariam atadas pelo sigilo profissional, o que
ocorreu em Murdoch v. Castro, 365 F.3d 699 (9th Cir. 2004). A falha do promotor deste caso, em
usar seu poder para chegar ao fundo do problema antes do julgamento, resultou em litgio e reviso
colateral sem fim e desnecessrios. Se sua testemunha criminal recusar-se a renunciar o direito ao
sigilo, ento a testemunha est no controle e no voc, e a recusa deve levantar uma grande
bandeira vermelha de cautela. Suas prximas palavras para esse informante relutante devem ser,
"bom, o acordo est encerrado e a conversa est acabada".
4. Quando voc comear a inquirio, repita a necessidade de completa honestidade e total abertura
de informaes. Discuta sobre o perjrio e a responsabilidade da testemunha por falsificar provas,
etc. O objetivo "pegar a verdade" e no "pegar o suspeito". Deixe a testemunha saber que se ela
chegar Corte, a verdade ir certamente surgir no exame cruzado. Diga a ela que o acusado no vai
sentar ali e assisti-lo enfeitar os fatos. Voc quer ouvir tudo agora e no depois. Um problema
freqente aqui encontrado que a testemunha ir falsamente minimizar seu papel no esquema.
Advirta-a para no fazer isso e fique alerta por provas de que isso o que ela est fazendo. Isso ir
aparecer, se voc procurar.
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5. Um erro incrvel feito em mais de uma ocasio - especialmente por agentes - ouvir a histria do
informante e ento dizer a ele, "isso no suficiente, voc vai ter que vir com mais". O mpeto para
essa declarao vem do conhecimento dos agentes de que os informantes guardam material
consigo, mas esse tipo de "abridor de lata" no deve ser usado por duas razes. Primeiro, o
informante pode reagir fabricando "coisa melhor", uma eventualidade pela qual voc no quer ser
responsvel. Segundo, quando os jurados ficarem cientes desta ttica, eles vo querer muito
acreditar que voc e seus agentes solicitaram informao falsa. Esse erro teve um papel significativo
no processo mal-sucedido contra o advogado Patrick Hallinan em Reno, Nevada, em 1995. Quando
os jurados descobriram que o informante colaborador no havia acusado seu prprio advogado
Hallinan antes dos agentes terem lhe dito que ele deveria vir com mais coisas, a fora do caso da
Acusao foi embora. Se voc tiver feito seu trabalho corretamente antes de iniciar a inquirio
acerca do que a testemunha sabe, esta meia baguna no deve ocorrer.
6. No fornea testemunha informao chave. Primeiro, deixe a testemunha contar a histria
completa por sua conta. Ento, pergunte quaisquer questes necessrias para preencher as
lacunas, etc. Um dos seus melhores argumentos para o Jri que "a testemunha deve ter estado no
local (ou conversado em confidncia com o acusado) porque ela sabia detalhes que somente algum
que tivesse estado no local iria saber!" No perca isso por ser a fonte da informao crucial. Tenha
certeza de que todo mundo em sua equipe entende isso e no deixe o "gato fora da cesta". Os
investigadores devem procurar por esse tipo de prova durante a inquirio e fazer boas anotaes.
Lembre-se, pode ser necessrio revelar todas as anotaes na Corte, como as relativas a
declaraes inconsistentes, mentiras, negaes falsas e insinceros "eu no me lembro".
7. O acusado sabe mais sobre o informante do que voc! Essa vantagem pode habilitar o acusado a
montar um ataque no exame cruzado, etc., baseado em fatos ou circunstncias que voc no
conhece e que no foram reveladas pelo informante. Para evitar ser pego despreparado, pergunte ao
informante o que o acusado poderia revelar para desacredit-lo ou para desacreditar o depoimento
dele. Dedique tempo para isso porque voc estar sondando informao que a testemunha pode no
querer revelar a voc. Mais uma vez, uma histria de um julgamento real o melhor exemplo para
esse problema:
"'A Vitria Impossvel'. Especialistas dizem que raro que promotores encontrem advogados de
defesa que sabem mais sobre as testemunhas da acusao do que a prpria Acusao. Mas isso
exatamente o que aconteceu no caso de Willy e Sal. Alm do gasto de um nmero no revelado de
milhes com advogados, Falcon e Magluta tambm contrataram um grupo de investigadores
particulares que correram pelos Estados Unidos e pela Amrica Latina para obter informao
incriminadora sobre as testemunhas de acusao. 'O que fez a diferena foi o fato de que Sal
Magluta e Willy Falcon estavam querendo lutar e patrocinaram uma investigao que poderia expor
todas essas coisas', disse Black, que atribui a vitria a um fio crescente de sucessos, incluindo sua
representao de William Kennedy Smith e do antigo oficial de polcia de Miami William Lozano.
'Quantas pessoas podem custear uma busca de informaes da espcie? Voc sabe quantas
testemunhas ns investigamos antes do julgamento? Eles chamaram cerca de trinta cmplices como
testemunhas, mas eles haviam avisado uma lista de testemunhas de oitenta e uma e acrescentaram
quatro ou cinco antes do julgamento'.
Entre as muitas testemunhas de acusao, Nestor Galeano provou ser a favorita da equipe da
Defesa. Seu depoimento, eles acreditam, foi o ponto de virada do caso. Antes do incio do
julgamento, os advogados de Defesa obtiveram vrias cartas escritas por Galeano na priso para um
amigo na Colmbia, o companheiro de contrabando de cocana chamado Manuel Garces. Nessas
cartas, Galeano, eloqentemente, explicou sua crena de que o sistema de Justia norte-americano
era corrupto e o nico meio de lidar com ele era jogar com ele, fazer o que fosse necessrio para sair
da priso, inclusive, afirmaram os advogados de defesa, mentir como testemunha para favorecer
promotores. 'Essas cartas foram um embarao gigantesco para a Acusao', disse Krieger. 'Ou pelo
menos deveriam ser'."
Ps-escrito: Como apontado antes, um dos jurados foi corrompido no caso, o que ajuda a explicar o
veredicto. De qualquer modo, uma boa lio do que a defesa pode descobrir de uma testemunha
de acusao.
8. No tenha medo de submeter a histria e a testemunha a intenso escrutnio e exame cruzado.
No tenha medo de que a testemunha v quebrar. Se isso acontecer, melhor que ocorra em seu
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escritrio do que na Corte. Promotores sem muita experincia tendem a tratar essas testemunhas
muito docilmente com medo de que elas no se sustentem ou de que parem de cooperar. Isso
errado. V com tudo contra ela!
9. Fique alerta para qualquer sugesto indicada de que o informante realmente a pessoa que
cometeu o crime sob investigao e que ele est falsamente colocando a culpa em outra pessoa
para salvar a prpria pele. Veja Commonwealth v. Bowie, 243 F.3d 1109 (9th Cir.2001). Se ele sabe
tanta informao sobre o crime, a Defesa pode alegar que ele apreendeu isso no do acusado, mas
porque ele foi o autor! Para entender as dimenses e ramificaes desse tipo de defesa, leia Kyles v.
Whitley, 115 S. Ct. 1555 (1995).
F. Teste a histria da testemunha
1. Desconfie de tudo que um informante contar. Seja ativamente desconfiado. Procure corroborao
em tudo o que puder; siga todas as indicaes de que ele possa estar inventando.
2. Obtenha informao sobre o passado da testemunha.
a. Problemas mentais.
b. Relatrios de perodos de probation.
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c. Relatrios policiais pretritos.
d. Informaes de promotores que tenham processado a testemunha ou a utilizado na Corte. O que
eles acham de sua credibilidade? Como os jurados reagiram a ela? Foi ela uma testemunha que
ajudou ou ela trouxe mais problemas do que vantagens?
e. Arquivos de memorandos de sentena apresentados pelos promotores em casos pretritos.
f. Registros de comportamento prisional da testemunha.
3. Acesse os motivos da testemunha. Por que ela decidiu mudar de lado? Voc deve entender
porque ela mudou a fim de mant-la ao seu lado. Essa compreenso vai manter voc afastado de
erros causados por achar que voc tem que ser amigvel e generoso para mant-la no seu time.
Normalmente, ela vai ficar com voc at conseguir o que pretende, ou seja, o benefcio prometido.
Voc realmente entende pessoas que cometem crimes? Por que pessoas cometem roubos armados,
trapaceiam o Governo, vendem drogas, enganam idosos, atacam Nancy Kerrigan?
O que faz eles dispararem? Como eles pensam?
E quando eles so pegos, por que correm como lemingues para o escritrio do promotor para
tornarem-se delatores contra seus amigos, parentes, associados e colegas?
Por que Sammy, o Touro Gravano, testemunhou contra John Gotti? Por que Jimmy, o Doninha,
voltou-se contra a Mfia? Carlos Lehderer, contra Manuel Noriega? John Dean, contra o Presidente
Nixon? Jeff Gilooly, contra Tonya Harding, sua ex-esposa?
Voc sabe o que um sociopata? Do que um sociopata capaz?
Voc sabe como criminosos se comportam quando capturados e o que os motiva? Voc pode
separar a verdade de suas mentiras? Voc sabe como controlar Sammy, o Touro? Jimmy, a
Doninha? Carlos Lehderer? Jeff Gilooly?
Ou eles que iro controlar e dirigir voc?
A no ser que voc entenda os criminosos e possa controlar seu comportamento traioeiro, voc
poder ser a prxima vtima.
Ocasionalmente, voc vai encontrar uma testemunha que est realmente e verdadeiramente
arrependida do que fez. Trabalhe com isso por tudo o que vale perante o Jri - mas primeiro tenha
certeza de que o sentimento real. Usualmente, falso.
PROBLEMA ESPECIAL
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4. Tome cuidado com viciados em drogas. Considere um exame mdico e descubra de um mdico o
efeito das drogas das quais sua testemunha abusa na capacidade dela de depor. Valium arruna sua
memria? Voc pode querer chamar o mdico durante seu caso.
5. Se a sua testemunha estiver "emprestada" de um Governo estrangeiro no qual o devido processo
no uma alta prioridade, certifique-se de que a testemunha no recebeu uma misso por escrito.
Xiao v. Reno, 873 F. Supp 1506 (N.D. Cal 1993), affd 81 F.3d 808 (9th Cir. 1996), relata a histria
de um promotor federal assistente pego em um incidente fatal provocado por uma testemunha
informante. Ela deps pela acusao, mentiu e subsequentemente revelou sua mentira, explicando
que estava sob presso do Governo da Repblica da China para incriminar falsamente o acusado.
Agora, a testemunha est buscando asilo em nosso pas porque teme que ser morta se retornar
China e o AUSA est sob investigao por supostamente mentir Corte e por cometer outras
violaes ticas enquanto essa baguna revelada.
6. A chave para aceitao pelo jri de um testemunho de um criminoso a extenso na qual o
depoimento corroborado. A regra que permite a condenao de um acusado baseado em um
depoimento no corroborado de um cmplice pode proteger voc da regra 29, mas ser de pouca
ajuda com os jurados.
O New York Times em sua discusso do caso de corrupo de Friedman (processado pelo agora
Prefeito Rudy Giuliani), 854 F.2d. 535 (2nd Cir. 1988), colocou a questo dessa forma:
"A maior fora da Acusao no caso era igualmente sua maior fraqueza: O Sr. Lindenauer. Sua fora
estava no seu conhecimento prximo do esquema de corrupo e extorso que se espalhou no Park
Bureau e na sua habilidade para descrev-lo cumpridamente e em detalhes como testemunha. Sua
fraqueza era o fato de que ele teria feito parte do esquema e ganhado perto de USD 250.000,00 com
ele, trabalhando em conjunto com o Sr. Manes.
O Sr. Lindenauer declarou-se culpado no ltimo maro em relao a acusaes federais de
racketeering
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e fraude, reduzidas de um indiciamento de trinta e nove acusaes como parte de um
acordo com a Acusao por seu depoimento. Ele enfrenta uma pena de at vinte e cinco anos e
USD 500.000,00 em multas, mas no se espera que seja sentenciado at que termine sua funo
em outros julgamentos relacionados ao escndalo municipal.
O Sr. Lindenauer tem uma longa histria de mentira e de outros comportamentos fraudulentos, que
os advogados de defesa foraram-no a admitir durante o exame cruzado e exploraram enquanto
procuraram eliminar sua credibilidade. Mas pea por pea, pores de seu depoimento foram
corroboradas por outras testemunhas da acusao. No final, o Jri de sete mulheres e cinco homens
concordou com o Sr. Giuliani e retornou com um veredicto de culpado para uma srie de acusaes
contra os quatro acusados."
Verifique tudo o que sua testemunha disser. Procure por prova documental, testemunhas de
corroborao, declaraes pretritas consistentes - tudo. Se ele diz que fez uma ligao importante
por telefone, traga os registros da companhia telefnica. Se ele diz que estava em Las Vegas, prove
independentemente com atendentes ou registros de hotis. Em um caso de espionagem bem
divulgado em Los Angeles, a pessoa que passou documentos secretos ao espio testemunhou que
recebia dinheiro em troca e que o colocava em sua conta de banco. O promotor corroborou isso com
extratos bancrios, demonstrando conclusivamente que ele colocava mais dinheiro em sua conta
enquanto estava espionando do que poderia ganhar com o salrio. O excesso coincidiu com suas
declaraes para o FBI e seu depoimento com o montante de pagamentos. Em United States v.
Martinez, 775 F.2d 31 (2nd Cir. 1985), ao promotor foi permitido provar que outras pessoas acusadas
pela testemunha haviam se declarado culpadas, isso para rebater o ataque de Martinez contra os
motivos e a credibilidade da testemunha. O caso Martinez estabelece que quando a defesa ataca a
credibilidade da testemunha, prova que no seria admissvel diretamente pode ser trazida
indiretamente para defender a testemunha.
7. Nunca negligencie a oportunidade apropriada para utilizar o contato de sua testemunha com o
suspeito para tentar extrair dele declaraes incriminadoras - gravadas, claro. Isso dinamite se
voc conseguir. Seu investigador vai ajudar voc e a testemunha a montar um cenrio plausvel para
esse encontro. Mas no se precipite, Massiah v. United States, 377 U.S. 201 (1964), ou Henry v.
United States, 361 U.S. 98 (1959).
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8. De fato, a fraqueza inerente prova produzida pelo depoimento do informante pode ser utilizada
para satisfazer "a exigncia de necessidade" para uma gravao federal prevista no 18 U.S.C.
2518(1)(c) e (3)(c). United States v. Gomez and Fregoso, 358 F.3d 1221 (9th Cir. 2004) ("A funo
de busca da verdade real de nossas Cortes atingida grandiosamente quando a prova utilizada no
contaminada pela fonte imediata do informante e foi purificada da bagagem que sempre carregam
com eles").
9. Considere o polgrafo, mas no o utilize apenas porque est disposio. A mquina falvel!
um instrumento, no uma garantia. Muitos promotores experientes iro aconselh-lo a no us-lo
como uma aposta. Esse grupo de suspeitos [criminosos cooperantes] notrio por ser submetido a
testes de polgrafos. Em um caso grande contra um grupo ultra-direitista de terroristas, os
promotores condicionaram "o acordo" ao sucesso da testemunha no polgrafo. Apesar dos
promotores ficarem convictos de que a testemunha estava falando a verdade, ela no passou no
teste. A Defesa fez uma batalha com isso no exame cruzado e agora os promotores referem-se ao
condicionamento como um erro.
a. Converse com o operador do polgrafo sobre sua eficcia.
b. No se refira a ele na Corte se voc for utiliz-lo apenas como um instrumento de investigao.
c. A ltima deciso da Suprema Corte acerca de resultados do polgrafo e do precedente Brady
Wood v. Bartholomew, 116 S. Ct. 7 (1995). Os resultados do teste do polgrafo, por si s, no so
material Brady.
10. A melhor maneira de antecipar a derrocada de uma testemunha colocar-se no papel do
advogado de defesa de seu suspeito. Se voc estivesse defendendo o seu alvo, como voc atacaria
essa testemunha e o seu depoimento? Contrate-se a si mesmo, como se voc fosse assumir a
defesa do outro lado do caso. Faa o tipo de investigao que um bom advogado de defesa faria a
respeito dessas coisas colaterais que jogam luz sobre a credibilidade da testemunha. Uma ttica
favorita de um advogado competente a de obter fitas de prises federais feitas de dilogos de
prisioneiros ao telefone com pessoas de fora. Se sua testemunha cooperante estiver na priso, voc
e a Justia sero melhor servidas se voc revisar, por si prprio, as fitas para verificar se elas contm
declaraes que afetem o seu caso e a credibilidade da testemunha. Alm disso, se tiverem sido
feitas, durante a investigao, interceptaes telefnicas de sua testemunha cooperante, tenha
certeza de revis-las. Aqui est uma declarao de um insuspeito chefe de quadrilha e testemunha
cooperante de acusao, Ralh Natale, que foi feita aos seus companheiros durante uma discusso
sobre dois criminosos faladores que tornaram-se informantes da Acusao: " uma vergonha. Voc
sabe, se voc cometer um crime e se for pego, voc deve ir cadeia. Mas agora esses garotos
mudaram e tornaram-se mentirosos e tentam repassar seu tempo de priso para alguma outra
pessoa". Isso ser o tema do advogado de defesa, e aqui ele est, vindo da boca de sua
testemunha.
O que isso parece daquele lado da linha? Ento volte ao seu lado e pergunte: Pode tal fraqueza ser
explicada? Gaste muito tempo nesse exerccio. Chame um amigo para ajud-lo. Todo minuto ir
valer a pena. Ele o habilitar a determinar como manter-se de p antes mesmo que a Defesa o
atinja. No perca nenhuma oportunidade que voc possa encontrar para assistir advogados de
defesa examinando criminosos cooperantes. Ento voc ser capaz de antecipar e de se preparar
para o matadouro.
G.Se voc estiver convencido, negocie um acordo final, mas no abra mo de muito, e no abra mo
muito cedo!
1. Coloque o acordo inteiro por escrito, mas antes que voc assim faa, leia United States v. Dailey,
759 F.2d 192 (1st Cir. 1985). Esse caso contm uma discusso educativa sobre o que um acordo de
colaborao pode e o que no pode dizer. Recompensas e pagamentos constituem uma situao
delicada. Dinheiro para uma testemunha ser um problema se no manuseado abertamente e com
as mos limpas. No existe nenhuma proibio legal contra recompensas e, de fato, elas foram
aprovadas com o fundamento de que servem ao interesse pblico por trazer as testemunhas e as
suas informaes. Veja: 18 U.S.C. 1012, 1751, 3056, 3059, 3059A. United States v. Murphy, 41
U.S. (16 Pet) 203 (1842); United States v. Walker, 720 F.2d 1527 (11th Cir. 1983); United States v.
Valle-Ferrer, 739 F.2d 545 (11th Cir. 1984); United States v. Cuellar, 96 F.3d 1179 (9th Cir. 1996).
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Pagamentos a um informante em uma base contingente, no entanto, podem ser vistos como um
induzimento para uma armadilha. United States v. Civella, 666 F.2d 1122 (8th Cir. 1981). Se uma
testemunha pede algum tipo de "filo" ou "percentagem" ou "recompensa", essa requisio vai ter
que ser revelada mesmo que seja rejeitada. Como exemplo, considere esta cobertura do caso
DeLorean feita pelo New York Times:
"Los Angeles, Julho, 26 - O Juiz Federal Distrital Robert M. Takasugi caracterizou hoje James
Timothy Hoffman, o informante da Acusao e a testemunha estrela no julgamento de John Z.
DeLorean por acusao por trfico de drogas, como 'uma arma contratada'.
Ele disse que achou 'bastante ofensivo' que a Acusao tenha deixado de revelar antes que o Sr.
Hoffman havia 'solicitado' uma parte de qualquer dinheiro apreendido no caso.
O Sr. Hoffman instigou a investigao do Sr. DeLorean quando ele disse a uma autoridade pblica
em 1982 que o Sr. DeLorean havia pedido a ele ajuda para arrumar um negcio de drogas.
Os advogados do Sr. DeLorean, o Sr. Weitzman e Donald M. Re, reclamaram que a acusao teria
impropriamente guardado documentos que os levaram a descobrir na ltima semana que o Sr.
Hoffman teria solicitado mais de dez por cento de quaisquer bens seqestrados como resultado da
investigao do Sr. DeLorean. O Sr. Hoffman fez a exigncia em 03.09.1982 e ela foi rejeitada.
A Acusao tinha esperana de seqestrar muitos milhes de dlares em espcie e em propriedades
pertencentes a William Morgan Hetrick, um traficante de cocana confesso e que foi acusado com o
Sr. DeLorean como um cmplice, e dois milhes de dlares que foram investidos pelo Sr. DeLorean,
segundo a verso da Acusao acerca do afirmado esquema de drogas.
O Juiz Takasugi, afirmando que estava apresentando o tema em termos do 'mundo real',
caracterizou a demanda do Sr. Hoffman como 'uma percentagem do confisco' e disse que a achou
'bastante ofensiva', particularmente porque o Sr. Hoffman havia testemunhado que ele 'estava
motivado em parte pela boa vontade de providenciar informao'.
'Se houver alguma coisa como uma 'arma fumegante' em termos de credibilidade do Sr. Hoffman',
disse o Juiz, 'era, ento, a solicitao do Sr. Hoffman'."
Mas, ainda que uma recompensa ou uma induo atravs de dinheiro no desqualifiquem
automaticamente o beneficirio como uma testemunha competente, o Jri deve ser avisado do
arranjo. A questo no de competncia, mas de credibilidade, e uma questo que deve ser
avaliada pelo Jri. Em minha opinio, os jurados ficam desconfiados em relao a qualquer arranjo
no qual uma testemunha da acusao seja beneficiada financeiramente pelo seu depoimento. E
igualmente, assim ficam alguns juzes. Leia o que o Juiz Wiggins teve a dizer acerca de dinheiro e
informantes em United States v. Cardenas Cuellar, 96 F.3d 1179 (9th Cir. 1996).
Tenha certeza de que o acordo ir ser compreendido pelo Jri se ele for apresentado como prova,
mas esteja atento quanto lei que regula como um acordo de reconhecimento de responsabilidade
criminal [plea agreements] pode ou no ser usado. Eles no so automaticamente admissveis em
sua totalidade como prova! Veja United States v. Edwards, 631 F.2d 1049 (2nd Cir. 1980); United
States v. Spriggs, 996 F.2d 320 (D.C. Cir. 1993). Considere adicionar um pargrafo prevendo que, se
a testemunha voltar atrs, tudo o que ela tiver dito durante as negociaes pode ser usado contra
ela. Veja United States v. Stirling, 571 F.2d 708 (2nd Cir. 1978); United States v. Mezzanatto, 115 S.
Ct. 797 (1995).
2. Cuidado! Evite qualquer tentao de tentar purificar a testemunha atravs da celebrao com o
seu advogado de um acordo secreto e desconhecido pela testemunha. O simples fato de a
testemunha no ter conhecimento de um acordo favorvel em troca de seu depoimento no permite
que voc chame a testemunha para depor perante o Jri e sob juramento de que ela est fazendo
isso sem esperar obter nada em troca de sua cooperao. Esta trama foi censurada pelo Nono
Circuito Federal em Hayes v. Brown, 399 F.3d 792 (9th Cir. 2005) (en banc).
Igualmente fatal foi uma deciso secreta de um promotor de tirar do caminho um exame psiquitrico
de uma testemunha cmplice a fim de tentar evitar a criao de uma informao que teria que ser
revelada e que iria prejudicar a credibilidade dela. Em Silva v. Brown, 416 F.3d 980 (9th Cir. 2005), o
advogado da testemunha alertou o promotor que ele temia que o seu cliente era insano.
PROBLEMA ESPECIAL
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Reconhecendo que um exame de sanidade mental iria "providenciar munio para a defesa", o
promotor obteve um acordo com a testemunha: sem exame mental e as acusaes de homicdio
seriam retiradas em troca de seu depoimento. Ao garantir ao acusado um novo julgamento neste
caso de pena capital, o Nono Circuito disse: "Quando promotores traem suas obrigaes solenes e
abusam do imenso poder que possuem, a correo de todo nosso sistema de justia colocada em
dvida e a confiana do pblico nela minada". Id. at 991.
3. No limite a testemunha a um roteiro especfico de depoimento no qual as regras fundamentais
violem os direitos dos acusados confrontao. Se voc exigir de uma testemunha que ela se
mantenha em sua verso originalmente apresentada para obter um "acordo", isso efetivamente
tornar a testemunha imune ao exame cruzado! Mas esse tipo de acordo produziu revises em grau
de apelo. Tudo o que voc pode substantivamente exigir que a testemunha fale a verdade. Veja
People v. Medina, 41 Cal. App. 3d 438 (1974).
4. Diga testemunha todas as regras bsicas:
a. O que ela vai ter que fazer em termos de depoimento; i.e., Grande Jri, dois julgamentos, ou o que
for.
b. Quanto tempo isso vai levar. No estime por baixo!
c. Ela no tem um carto de crdito para sair por a cometendo outros crimes enquanto voc a
estiver utilizando como testemunha. Diga a ela para no cham-lo se conseguir um bilhete de
entrada [para a priso]. No deixe isso entregue imaginao dela.
d. Precaues de segurana devem estar em ordem. Decida o que necessrio, o que est
disponvel. Se a testemunha vai entrar no programa de proteo, tenha certeza de que voc e a
testemunha entendem exatamente o que isso significa. Obtenha uma cpia do memorando de
entendimento da testemunha com o servio dos agentes federais e leia-o.
5. Guarde alguma informao com voc.
a. A testemunha deve revelar o que sabe antes. Se voc der a ela tudo o que ela tem "direito" antes
que ela testemunhe, voc pode ser desagradavelmente surpreendido quando ela se desintegrar ao
depor. Eu prefiro, se possvel, que a testemunha reconhea sua responsabilidade criminal antes de
testemunhar e que seja sentenciada depois. Se a motivao da testemunha em cooperar for
removida, voc estar perdido. No confie no senso de honra dela! Veja United States v. Insana, 423
F.2d 1165 (2nd Cir. 1970) e Darden v. United States, 405 F.2d 1054 (9th Cir. 1969), que aprovam
essa abordagem.
6. Obtenha do acusado uma declarao juramentada e assinada a respeito do que sabe e que possa
ser usada caso ele altere sua disposio durante o julgamento ou depois. Isso ficar disponvel como
uma admissvel declarao pretrita e inconsistente caso ele mude o seu depoimento e como
proteo para voc e para o caso depois da condenao se ele decidir mudar o seu tom quando
confrontado, como um "delator" na priso, por outros prisioneiros. Adote uma poltica de cautela.
Esteja familiarizado com as regras para questionar a credibilidade de sua prpria testemunha,
prvias declaraes inconsistentes, prvias declaraes consistentes, etc. Um caso sobre esse tema
que deve ser lido por todos os promotores que tenham a inteno de utilizar um vira-casaca como
testemunha United States v. DiCaro, 772 F.2d 1314 (7th Cir. 1985), um dos precedentes sobre
casos de testemunhas que so "atingidas por amnsia" quando vo depor. A ltima palavra da
Suprema Corte sobre a tentativa de utilizar a declarao de um cmplice como uma declarao
contra o interesse da persecuo pode ser encontrada em Williamson v. United States, 114 S. Ct.
2423 (1994), estabelecendo que confisses de cmplices presos podem ser admitidas sob a Regra
804 (b)(3) "se elas so verdadeiramente auto-incriminadoras e no meras tentativas de transferir a
responsabilidade penal ou de obter favores". A Suprema Corte tambm usou a mesma abordagem a
respeito de declaraes pretritas consistentes: elas sero admissveis somente se tiverem sido
feitas antes do surgimento do motivo alegado para inventar uma histria ou para influenciar de
maneira imprpria. Tome v. United States, 115 S. Ct. 696 (1995).
H. o seu caso mais forte sem chamar o informante para depor como testemunha?
1. O meio mais efetivo (e mais seguro) de utilizar um cmplice cooperante possivelmente o de usar
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a informao obtida dele para desenvolver outras provas da culpa de seu alvo, prova independente
que seja forte o suficiente para livr-lo da necessidade de chamar a testemunha para depor. De fato,
este deve ser seu objetivo ttico: construir um caso que no dependa do depoimento do cmplice.
Use-o para ajud-lo a fazer isso. Pergunte se ele sabe de algum meio independente para corroborar
o que ele lhe diz. Ele pode ser til para identificar outras testemunhas excelentes que possam
confirmar o que ele lhe disse.
Para um plano de como usar a conversa gravada entre um informante e um suspeito sem chamar o
informante para depor, leia esses casos: (1) United States v. Davis, 890 F.2d 1373, 1379 (7th Cir.
1989); e (2) United States v. McClain, 934 F.2d 822, 832 (7th Cir. 1991). Em ambos, a ttica da
Acusao em manter um informante notrio sem depor sobreviveu a objees baseadas na Sexta
Emenda e na Regra Federal de Prova 607 e 806.
2. Lembre-se, contudo, que esse tipo de abordagem no deve ser usada com desonestidade, para
extrair informao til de uma testemunha e ento injustamente jog-la, sem considerao, no lixo da
histria. A integridade de seu escritrio exige que jogue limpo, mesmo com criminosos. Uma
testemunha que voc decidir no chamar para depor pode, no obstante, ter dado a voc assistncia
suficiente para construir o seu caso, fazendo jus a considerao substancial.
I. Controle o ambiente da testemunha
Esteja atento acerca de onde vai a testemunha depois de voc tomar seu depoimento e de
assegurar sua cooperao. Se ela vai voltar priso, problemas srios podem ocorrer a no ser que
voc tome precaues para afast-la de outros causadores de problemas em potencial. Se ela
retornar para o meio da "populao carcerria em geral", h chances de que outros internos
descubram que ela um delator e a confrontem como um inimigo. Quando isso acontecer, no
incomum que a testemunha minta para seu acusador e negue tudo, ou pior, alegue que foi forada a
mentir para voc ou para polcia. Voc ento ter uma testemunha assustada que pode retratar-se
de tudo, e voc ter uma testemunha de defesa que vir dizer ao Jri que sua testemunha disse que
inventou tudo para "obter um acordo", etc. De forma inquietante, essas pessoas tambm podem
tornar-se, inesperadamente, a base para um "writ of error coram nobis" ou para uma moo por um
novo julgamento. Uma soluo para esse problema, com certeza, utilizar o Programa Federal de
Proteo Testemunha, que tem medidas muito efetivas de proteo dentro e fora das grades.
2. Voc deve manter a testemunha longe de caminhos perigosos. Alerte-a para no dizer nada a
ningum e especialmente para outros prisioneiros, e faa com que seu investigador contate-a
freqentemente para manter as chamas da cooperao acesas. Se voc negligenciar os cuidados de
bab desse negcio, voc ser queimado. Se voc tiver acesso ao programa de segurana de
testemunha, saiba o que ele pode fazer por voc, como ele opera, e o que ele no pode fazer. Ento
use-o! Se voc no tiver um disponvel, comece-o. Ele um ingrediente essencial para a luta contra
o crime organizado. Anote: se voc fracassar em proteger sua testemunha e ela for morta ou
lesionada por estar cooperando, voc poder tornar-se ru em uma ao cvel. Para entender a sua
exposio a esse risco, leia Miller v. United States, 561 F. Supp. 1129 (1983), aff'd 729 F.2d 1448
(3rd Cir. 1984); Galanti v. United States, 709 F.2d 706 (11th Cir. 1983); e Wallace v. City of Los
Angeles, 16 Cal. Rptr. 2d 113 (Janeiro, 1993).
Por favor, perca um momento para refletir a esse respeito com o trgico e srio destino de Collier
Vale, assim relatado, em 05.11.1990, pelo Los Angeles Times:
"Monterey - Homicdio de informante leva promotor ao suicdio. Collier Vale era um dos mais
respeitados advogados do Escritrio do Promotor do Condado de Monterey, um promotor compulsivo
que obteve numerosas condenaes em casos relevantes e era um candidato de primeira classe
para a magistratura.
Mas, depois de dez anos como promotor, onde ele freqentemente trabalhou 60 a 70 horas por
semana e vagarosamente subiu na hierarquia do escritrio, Vale sentiu que um nico caso havia
arruinado sua reputao e destrudo sua carreira.
Em uma quinta-feira noite do ms passado, aps ter dito aos amigos que estava cansado de
defender-se de acusaes interminveis, Vale colocou uma pistola em sua boca e puxou o gatilho.
O caso que, segundo os amigos, levou ao suicdio de Vale envolveu a morte de um informante
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confidencial em uma de suas investigaes de homicdio. Ele foi injustamente culpado pela morte da
mulher, seus colegas afirmaram, e ele foi assombrado pelo caso.
Sua provao ilumina as presses e as responsabilidades enfrentadas pelos promotores quando
lidam com o mundo sombrio dos informantes confidenciais. um mundo no qual o promotor tenta
proteger pessoas que algumas vezes no podem ser protegidas, no qual a responsabilidade
rapidamente atribuda quando os interesses das testemunhas e dos suspeitos subitamente colidem.
O caso de Collier era um 'pesadelo de promotor', disse Ann Hill, uma representante do Promotor
distrital que trabalhou com Vale. 'O que torna isso to assustador que algo parecido poderia
acontecer a qualquer um de ns, no importando o quanto cauteloso somos ... e Collier era talvez o
mais cauteloso de todos ns.'
O informante de Vale foi morto em um tiroteio, depois de sua identidade ter sido revelada
inadvertidamente. A imprensa local apareceu para culpar Vale pela confuso e o caso eventualmente
recebeu ateno nacional no show de tablide televisivo, 'Um caso corrente'. Vale ficou
extremamente abatido, disseram os amigos, quando a controvrsia tornou-se um grande tema na
campanha eleitoral de junho para promotor distrital.
Quando a famlia do informante assassinado props uma ao por morte contra o Condado e o
Departamento de Polcia local, Vale soube que ele iria em breve enfrentar uma srie de depoimentos
hostis e possivelmente embaraosos em um julgamento altamente exposto na mdia.
Vale, 39, era um homem orgulhoso, disseram os amigos, e ele no podia mais suportar a indignidade
de ser constantemente responsabilizado pela morte de uma testemunha.
'Collier via toda essa coisa como humilhao e fracasso', disse sua namorada Melinda Young. Seus
olhos encheram-se de lgrimas e ela vagarosamente balanou sua cabea. 'Ele simplesmente no
conseguia deixar isso para trs'."
J. A fase da revelao de provas [Discovery]:
14
Um verdadeiro campo minado para o desavisado.
1. A Defesa tem o direito de conhecer tudo que tenha reflexo na credibilidade da testemunha - talvez
mesmo as suas [de um promotor] notas "de trabalho" a respeito das "declaraes de uma
testemunha de acusao". Goldberg v. United States, 425 U.S. 94 (1976) sustenta que as notas de
um promotor tomadas durante a entrevista de uma testemunha podem bem ser declaraes sob o
Ato Jencks. Veja ainda United States v. Ogbuehi, 18 F.3d 807, 810-811 (9th Cir. 1994). Se voc
colocar algo no papel, tenha presente que isso pode ter que ser revelado. Se for, voc no ficar
embaraado. Se no for, ento que seja assim. No se esquea de United States v. Harris, 543 F.2d
1247 (9th Cir. 1976), exigindo que o FBI preserve notas de rascunho de entrevistas de testemunhas.
Veja ainda United States v. Riley, 189 F.3d 802 (9th Cir. 1999). Se voc tiver qualquer dvida acerca
de uma parte da prova, o simples fato dessa dvida deve fazer com que voc busque da Corte uma
regra Brady antes do julgamento, sem a parte e in camera [ou seja, reservadamente com o juiz] se
possvel. Se voc no leu Giglio v. United States, 405 U.S. 160 (1972) ainda, voc pode querer
faz-lo.
2. Em 19.04.1995, a Suprema Corte decidiu um caso muito importante discutindo o dever Brady de
um promotor em revelar "prova favorvel" Defesa. Se voc um promotor e no leu este caso,
voc deve faz-lo imediatamente porque ele estabelece certos deveres comissivos de revelao por
parte de um promotor e que se forem negligenciados podem destruir o seu trabalho.
Kyles v. Whitley, 115 S. Ct. 1555 (1995) o caso. Ele envolve a omisso do promotor, em caso de
homicdio, de revelar Defesa (1) prova que questionaria a credibilidade de testemunhas chaves e
(2) declaraes inconsistentes feitas por um informante, Beanie, que nunca foi chamado para depor,
mas que a Defesa alegou que era o real assassino da alegada vtima do acusado Kyles. Como cinco
juzes decidiram que se essa prova tivesse sido revelada para a Defesa um resultado diferente seria
razoavelmente provvel, a condenao de Kyles pena de morte foi reformada.
Na apresentao de sua deciso, a Corte sustentou que um promotor tem um dever comissivo e
imediato de inquirir e consultar todas as agncias envolvidas no caso acerca da existncia de uma
prova favorvel Defesa. O Juiz Souter descreveu este dever como segue:
PROBLEMA ESPECIAL
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"Enquanto a definio da materialidade no caso Bagley em termos de efeito cumulativo da supresso
deve ser vista como deixando a Acusao com um certo grau de discricionariedade, ela deve
tambm ser vista como impondo um nus correspondente. Por um lado, demonstrar que a Acusao
sabia de um item de prova favorvel para o acusado e desconhecido pela Defesa no representa,
sem que haja algo a mais, uma violao ao precedente do caso Brady. Mas Acusao, j que s
ela pode saber o que no foi revelado, deve ser atribuda a conseqente responsabilidade de avaliar
o provvel efeito de todo esse tipo de prova e de revel-la quando o ponto de 'probabilidade
razovel' for atingido. Isso, em contrapartida, significa que o promotor tem um dever de descobrir
qualquer prova favorvel ao acusado que seja conhecida por outros que estejam atuando pela
Acusao no caso, inclusive pela polcia. Mas, independentemente do promotor ser bem sucedido ou
falhar em cumprir tal dever (ou seja, independentemente da falha na revelao da prova for de
boa-f ou de m-f), veja o caso Brady, 373 U.S., at 87, inevitvel a responsabilidade do promotor
por omitir em revelar prova conhecida e favorvel ao acusado e que tenha um nvel substancial de
importncia." (Id at 1567.)
"Isso significa, naturalmente, que um promotor ansioso por agir o mais prximo da linha de suas
atribuies vai revelar uma parte favorvel da prova. Veja o caso Agurs, 427 U.S., at 108 ('O
promotor prudente vai resolver questes duvidosas em favor da revelao da prova'). Isso como
deve ser. Esse tipo de revelao de prova ir servir para justificar a confiana no promotor como 'o
representante ... de uma soberania ... cujo interesse ... em um processo criminal no o de que ele
deve ganhar o caso, mas de que a justia deve ser feita'. Berger v. U.S., 295 U.S. 78, 88 (1935). E
isso tende a preservar o julgamento criminal como algo distinto das deliberaes privadas do
promotor, como o foro escolhido para a descoberta da verdade sobre acusaes criminais... A
prudncia do promotor cauteloso no deve ser, ento, desencorajada." (Id. at 1568-69.)
Veja tambm Banks v. Dretke, 540 U.S.668 (2004): "Uma regra que estabelea que 'o promotor pode
esconder, o acusado deve procurar' no sustentvel em um sistema constitucionalmente vinculado
para garantir o devido processo ao acusado."
Kyles no o primeiro caso no qual foi posto um dever comissivo para os promotores pesquisarem
informao comprometedora de credibilidade de testemunhas informantes. Em United States v.
Osorio, 929 F.2d 753, 761-62 (1st Cir. 1991), a Corte estabeleceu que um "promotor, tendo
obrigaes de revelao de prova, no pode evitar descobrir o que 'a Acusao sabe' [sobre a
testemunha] simplesmente declinando de realizar uma pesquisa razovel com aqueles na posio de
ter algum conhecimento relevante ... A Acusao, representada por seus promotores na Corte, est
submetida a um dever de buscar informao relativa ao passado criminoso de suas testemunhas
cooperantes..." O caso Osrio foi alm ao castigar a Acusao pelo que denominou de "prtica
malfeita". Leia o caso para uma discusso do efeito de revelao atrasada para a Defesa de prova
concernente credibilidade da testemunha.
O Nono Circuito Federal sustentou que os casos Brady e Kyles exigem que a Acusao - quando ela
decidir fiar-se em depoimento de testemunhas com registros criminais significativos - "obtenha e
reveja os arquivos do Departamento de Correo [sobre a testemunha] e trate seu contedo de
acordo com as exigncias dos casos Brady e Giglio." Carriger v. Stewart, 132 F.3d 463 (9th Cir.
1997) (em reunio).
Igualmente importante na deciso da Suprema Corte em Kyles a aprovao pela Corte de um
ataque pela Defesa acerca do calibre da investigao conduzida pela polcia como um meio para
derrotar a legitimidade do caso da Acusao. Em particular, a omisso da polcia em investigar se o
informante Bernie era o homicida efetivo identificada pelo Juiz Souter como um procedimento
injusto. Id. At 1570, n. 14; at 1572, n. 15. Isso significa que um investigador prudente ou um promotor
iro conduzir uma investigao da possvel cumplicidade e duplicidade do informante em qualquer
situao na qual possa ser antecipado que uma das teses da defesa ser (como no caso Kyles) que
"foi o informante que fez". Esse tipo de investigao no somente um meio excelente de tornar
certo que voc tem o acusado correto, mas isso ir poup-lo, mesmo quando tiver o acusado correto,
do destino dos promotores do caso Kyles. Kyles, a propsito, um manual de como no se deve
conduzir o caso. Dizer que a investigao se deu um tiro na cabea bondoso.
3. No sistema prisional federal, as ligaes dos prisioneiros para fora so gravadas. Em United
States v. Merlino, 349 F.3d 144, (3rd Cir. 2003), a Corte de Apelaes estabeleceu: (1) que Kyles v.
Whitley "no pode ser lida como impondo um dever do escritrio do promotor em investigar
PROBLEMA ESPECIAL
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informao de posse de outras agncias governamentais que no tem envolvimento na investigao
ou na acusao em questo". Merlino, 349 F.3d at 154; e (2) que a Defesa teria falhado em
demonstrar que as fitas gravadas do Bureau das Prises, contendo mais de duas mil chamadas
envolvendo testemunhas cooperantes do Programa de Proteo s Testemunhas, continham
material do caso Brady. E a Corte de Apelaes confirmou a recusa da Corte Distrital de conceder
um mandado (subpoena) para obteno das fitas. No obstante, fique alerta para esse terreno frtil
como uma fonte de informao que pode causar danos credibilidade de testemunhas presas.
4. Se voc deliberadamente deixar de fornecer Defesa informao a qual ela tem direito, voc
estar em um grande problema. Leia United Staves v. Kojayan, 8 F.3d 1315 (9th Cir.1993), para
obter um exemplo de como esse problema pode ser terrvel. No somente o promotor assistente teve
problemas no caso, mas tambm todo o seu escritrio foi censurado. Pode ser esperado,
implacavelmente, que qualquer advogado de defesa competente nos Estados Unidos ir procurar por
algo que voc "tenha suprimido ou deixado de revelar". Cometa um erro e voc nunca vai esquecer o
apuro no qual voc vai se encontrar. Veja tambm Silva v. Brown, 416 F.3d 980 (9th Cir. 2005).
5. Veja United States v. Hickey, 767 F.2d 705 (10th Cir. 1995), por um caso no qual foi denegado
Defesa acesso aos arquivos de uma testemunha junto ao Programa de Proteo Testemunha com
o fundamento de que essa testemunha estaria em perigo. A Corte estabeleceu que sob essas
circunstncias, um breve resumo do acordo com a testemunha era tudo o que o acusado tinha direito
de saber.
K. Reconhecimento de responsabilidade criminal [Guilty Pleas]: A base ftica
A Suprema Corte sustentou em United States v. Ruiz, 536 U.S. 622 (2002), que a Constituio no
exige que a Acusao revele prova questionadora da credibilidade de informantes ou de outras
testemunhas antes de celebrar um acordo de cooperao com um acusado criminal. No obstante,
voc pode esperar de um acusado, que posteriormente descubra sujeira de um informante, a
tentativa de desfazer um reconhecimento de responsabilidade criminal alegando "inocncia atual".
Mas, o caso Ruiz no d a opo a um promotor de responder falsamente moes para revelao de
prova. Depois de voc ler Ruiz, sempre leia Banks v. Dretke, 540 U.S. 668 (2004).
A melhor maneira para tentar prevenir litigncia ps-julgamento desnecessria exigir ao tempo do
reconhecimento da responsabilidade criminal que o acusado explique em detalhes exaustivos e sob
juramento exatamente o que ele fez e que constitui cada elemento do crime cuja responsabilidade
est sendo reconhecida. Voc no pode fazer isso por cima. No seja tmido. Exija que o acusado
confesse tudo, com suas prprias palavras. No descreva voc o que aconteceu e simplesmente
exija que o acusado concorde. Faa o acusado descrever a conduta e o seu estado mental, e ainda
sob juramento. Desta forma, qualquer dvida marginal sobre a responsabilidade do acusado
erradicada e qualquer nova informao acerca da credibilidade da testemunha-informante torna-se
irrelevante: o acusado admitiu a acusao. Faa o mesmo com o cmplice dele.
L. Tticas de julgamento.
1. Moes liminares para limitar o exame cruzado e alegaes iniciais.
a. Apesar da fase de abertura de provas ser virtualmente ilimitada, quando ela chega a fatores que
pesam na credibilidade de um criminoso cooperante, consideraes cautelosas devem ser tomadas
para realizar uma moo liminar para impedir a Defesa de ingressar em reas inflamatrias no
exame cruzado e que sejam em realidade um ataque geral ao carter e no credibilidade da
testemunha.
A chave para uma moo dessa espcie , com certeza, a Regra 403 das Regras Federais de
Provas que dispe:
"Apesar de relevante, a prova pode ser excluda se o seu valor probatrio substancialmente
sobrepujado pelo risco de preconceito injusto, de confuso do objeto do processo, ou de confundir o
Jri, ou por consideraes de atraso indevido, perda de tempo ou apresentao desnecessria de
prova cumulativa."
A Regra 403 tem sido interpretada em numerosas ocasies para limitar o exame cruzado de
testemunhas da Acusao. Veja: United States v. Bari, 750 F.2d 1169 (2nd Cir. 1984), proibindo
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exame cruzado sobre a histria psiquitrica de uma testemunha de acusao; United States v.
Nuccio. 373 F.2d 168 (2nd Cir. 1967), proibindo o exame cruzado sobre homossexualidade; United
States v. Rabinowitz, 578 F.2d 910 (2nd Cir. 1978), mantendo a recusa do juiz em permitir exame
cruzado sobre ato pretrito de sodomia da testemunha da acusao e o seguido exame psiquitrico;
United States v. Glover, 588 F.2d 876 (2nd Cir 1978), proibindo o exame cruzado sobre a histria
psiquitrica depois de reviso in camera, ou seja, sem o Jri, dos registros psiquitricos; United
States v. Singh, 628 F.2d 758 (2nd Cir. 1980), limitando exame cruzado baseado em assuntos
privados; United States v. Burke, 700 F. 2d 70 (2nd Cir. 1983), permitindo exame cruzado sobre o
envolvimento da testemunha em um roubo significativo, mas proibindo o exame sobre os detalhes.
A esse respeito, deve ser argumentado (quando apropriado) que permitir Defesa explorar
informao estranha e altamente inflamatria diante da Regra 403 e, assim agindo, provocar
prejuzos para a Acusao, significa levar indevidamente o foco do Jri para elementos do carter da
testemunha e que no so relevantes para a credibilidade.
Isso, no entanto, um tema que o promotor deve tratar com cuidado. O direito de confrontar e de
examinar uma testemunha uma garantia de dimenso constitucional e uma moo liminar bem
sucedida nessa rea pode trazer prejuzo na fase de apelo, a no ser que seja moldada com cuidado
para no privar o acusado de muita coisa. United States v. Mayer, 556 F. 2d 245 (5th Cir. 1977) deve
ser lida e compilada quando voc estiver pensando em erigir uma barreira protetora sobre uma
testemunha criminosa. O caso Mayer estabelece a esse respeito que: "Ao exame cruzado de uma
testemunha em assuntos pertinentes credibilidade deve ser conferida a extenso mais larga
possvel. (...) Isso especialmente verdadeiro quando uma testemunha da Acusao teve
negociaes pretritas com o promotor ou outros agentes da lei, ento existindo a possibilidade de
que seu depoimento tenha sido motivado por um desejo de agradar a acusao em troca da ao do
promotor em retirar algumas das acusaes contra a testemunha, ou em assegurar imunidade contra
a acusao, ou em tentar assegurar que a testemunha receba tratamento leniente na sentena".
O Nono Circuito concorda com o Quinto. Em United Stats v. Brooke, 4. F.3d 1480, 1489 (9th Cir.
1993), o Juiz Reinhardt disse:
"Ns temos salientado previamente que 'quando o caso contra o acusado volta-se sobre a
credibilidade da testemunha, o acusado tem amplos direitos no exame cruzado', United States v. Ray
, 731 F.2d 1361, 1364 (9th Cir. 1984). Ns no podemos deixar de enfatizar a importncia em
permitir profundo e justo exame cruzado das testemunhas da acusao cujo depoimento seja
importante para o resultado do caso. Devido necessidade, a Acusao freqentemente confia em
testemunhas que se engajaram, elas mesmas, em atividade criminosa, e cujos registros de
confiabilidade esto longe de ser exemplares.
Essas testemunhas usualmente tm um grande interesse pessoal em sua disputa de credibilidade
com o acusado. A total revelao de todas as informaes relevantes concernentes ao seu passado
e atividades atravs do exame cruzado ou de outros meios sem dvida de interesse da Justia.
Ordinariamente, essas inquiries no exigem o gasto de tempo excepcional e as Cortes no devem
relutar em investir os recursos judiciais mnimos e necessrios para assegurar que o Jri receba
tanta informao relevante quanto for possvel. No se deve ter receios injustificados em provocar
confuso no Jri. improvvel que jurados federais, dos quais se espera que acompanhem
depoimentos complexos e ainda mais intrincadas instrues judiciais que so apresentadas em
muitos dos nossos casos criminais, como em acusaes por conspiraes mltiplas, se confundam
com uma inquirio feita pela Defesa sobre o preconceito e a credibilidade de uma testemunha
chave da Acusao. No novo julgamento, a Corte Distrital deve garantir a Brooke uma ampla e justa
oportunidade de questionar Kearney acerca de qualquer de suas atividades pretritas e que
constituem provas da credibilidade de seu depoimento bem como de qualquer preconceito que possa
estar por trs dele."
Se esse tipo de moo for feita e for bem sucedida, ela obviamente tem ramificaes a respeito das
alegaes iniciais e do que o advogado pode ou no pode dizer.
2. O exame dos jurados.
a. Deixe o Jri saber, sem fazer disso uma "grande coisa", que voc vai chamar uma testemunha
que vai receber algo em troca de seu depoimento. Pergunte se os jurados vo rejeitar este tipo de
testemunha ou se eles vo ouvir com imparcialidade o que ela tem a dizer. Adote desde cedo uma
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atitude no sentido de que voc no est totalmente feliz em ter que fazer isso, mas crimes no so
cometidos no cu, ento nem todas as testemunhas so anjos, etc. Antecipe-se defesa. Se um juiz
estiver relutante em perguntar essas questes, saliente que elas no so totalmente diferentes do
que perguntar a um possvel jurado se ele ir dar indevida credibilidade a um oficial de polcia
apenas porque ele um oficial de polcia, etc.
3. Alegaes iniciais.
a. Apresente como uma questo de fato e com brevidade todas as "coisas ruins" includas no acordo,
mas no se demore nele. Em seguida s coisas ruins, faa referncia a questes que corroboram o
que diz a testemunha. Isso denominado, algumas vezes, de "doutrina da inoculao". Mas no
coloque todos os ovos na cesta do cmplice. O caso se sustenta em seus prprios dois ps.
Refira-se a tantas questes de fato quanto possvel. O objetivo aqui controlar a maneira atravs da
qual o Jri ir ouvir pela primeira vez acerca da "sujeira". Se voc no fizer isso e, ao invs, deixar a
oportunidade para a Defesa "revelar a lavanderia suja da Acusao", voc vai ficar com problemas
tticos profundos.
Uma armadilha espera por voc, no entanto, a no ser que voc seja cuidadoso. Se voc informar
insuficientemente os jurados acerca da extenso da bagagem negativa da testemunha, um
advogado de defesa esperto pode acus-lo de ocultar informao relevante ou de "dourar a plula".
No processo contra Robert Wallach, por exemplo, a Acusao referiu-se brevemente, nas alegaes
iniciais, ao fato de que sua testemunha principal era um criminoso mltiplo. A Defesa imediatamente
contou em detalhes reveladores que a testemunha havia cometido cento e treze crimes, todos os
quais, salvo um, resultaram sem sentena em virtude de sua cooperao com a Acusao. Ao Jri
foi ento indagado, "por qual motivo esses fatos no foram apresentados pela Acusao? Por que
motivo a Acusao no honesta com vocs sobre os fatos?" Para evitar essa armadilha, seja
completo e clnico em sua apresentao.
4. Instrues para o Jri.
a. Em Banks. V. Dretke, 540 U.S. 668 (2004), a Suprema Corte, por unanimidade, determinou
instrues de cautela para o Jri a respeito da credibilidade do depoimento de um informante,
citando I AK. O'Malley, J Grenig & W. Lee, Federal Jury Practice and Instructions, Criminal par. 15.02
(5th ed. 2000) (instrues para o jri do Primeiro, Quinto, Sexto, Stimo, Oitavo, Nono e Dcimo
Primeiro Circuito sobre cautela especial apropriada na avaliao de depoimento de informante). Voc
deve estar familiarizado com as instrues que abrangem cmplices, corroborao, perjrio, viciados
em drogas, imunidade, condenaes prvias, o programa de segurana de testemunha, etc. Sempre
as revise com cuidado bem antes da seleo dos jurados. Isso vai levar voc a procurar meios
efetivos para enfrentar as admonies de cautela que sempre aparecem quando um cmplice ou um
informante ingressa no caso. Elabore seus argumentos de Jri to cedo quanto possvel.
b. O que segue extrado de instrues de Jri favorveis sobre a credibilidade de cmplices e que
foram dadas no caso United States v. Stanley Friedman, 854 F.2d 535 (2nd Cir. 1988), um caso
processado com sucesso em 1987 em Connecticut e envolvendo polticos corruptos da cidade de
Nova York. Uma caracterstica significativa da instruo que ela adverte o Jri para no reavaliar a
deciso do promotor de realizar um acordo. Ela tambm adverte o Jri de que antipatia por uma
testemunha no fundamento suficiente para, por si s, justificar a desconsiderao de seu
depoimento.
"Instruo
"Eu agora volto questo dos cmplices. Quase todas as testemunhas importantes no caso so
cmplices de um tipo ou de outro. Um cmplice uma pessoa que culpada e que poderia ser
processada por qualquer crime ou crimes dos quais o acusado est sendo processado. A lei traa
diversas regras para a Acusao lidar com testemunhas cmplices. Em primeiro lugar, no da sua
conta ou minha porque a Acusao escolheu no indiciar certa pessoa ou se ela a indiciou, porque
ela decidiu trat-la com lenincia. A deciso de que pessoas devem ser processadas e quais
reconhecimentos de culpa sero aceitos de pessoas que so indiciadas so assuntos que a
Constituio e as leis dos Estados Unidos delegaram ao Procurador Geral dos Estados Unidos,
quem, por sua vez, delegou-os aos procuradores dos Estados Unidos e seus equivalentes em outros
distritos judiciais. uma responsabilidade impressionante, mas a Constituio e as leis no do a
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vocs ou a mim qualquer autoridade para supervisionar o exerccio dela.
"Alm disso, como eu acredito que disse a vocs quando estavam comeando a ser selecionados,
se vocs chegaram concluso de que a testemunha cmplice prestou um depoimento confivel,
exigido de vocs que ajam em relao a ele como vocs iriam agir em relao a qualquer outro
depoimento que vocs reputassem confivel, mesmo que vocs no gostem da testemunha que o
prestou.
"No entanto, a lei impe a vocs exigncias rigorosas de como avaliar este tipo de depoimento antes
de concluir que ele confivel. Obviamente, muito mais agradvel ser uma testemunha do que um
acusado. A lei exige que vocs escrupulosamente examinem os motivos do cmplice para persuadir
a Acusao para aceit-lo como testemunha ao invs de process-lo como acusado. Ento, voc
pode ter certeza de que ele no est inventando uma histria para incriminar algum ou colorindo os
fatos de uma histria verdadeira para fazer algum parecer mais culpado do que realmente .
"Eu vou discutir com vocs em alguns detalhes o depoimento da testemunha Lindenauer, no porque
eu ache que seu depoimento mais importante do que de qualquer outra testemunha - essa uma
questo que de responsabilidade de vocs determinarem - mas simplesmente porque todos os
advogados do caso gastaram tanto tempo neste aspecto particular de seu depoimento que isso leva,
por si mesmo, a ilustrar os princpios envolvidos.
"Em primeiro lugar, Lindenauer disse a vocs que ele teve uma vida caracterizada por ms aes,
muitas das quais envolviam fraudes. Isso um fator bvio que vocs devem considerar na
determinao da credibilidade de seu depoimento.
"Em segundo lugar, ele foi capaz de negociar um acordo que consideravelmente reduziu o alcance
total da sentena que poderia ter sido imposta a ele caso fosse condenado por todas as suas ms
aes.
"E, finalmente, ele espera, como ele especificamente reconheceu, que o depoimento que ele der
neste caso vai induzir o juiz perante o qual ele declarou-se culpado a ser leniente ao impor a
sentena.
"Essas circunstncias podem ter afetado Lindenauer de trs maneiras possveis. Elas podem ter feito
ele ter inventado fatos imaginrios para incriminar algum ou todos os acusados, ou elas podem ter
feito ele enfeitar os fatos existentes para faz-los parecer mais incriminadores do que de fato so.
Ou, por outro lado, elas podem ter feito ele concluir que suas melhores esperanas de salvao
eram a de ser capaz de convencer o juiz que ir sentenci-lo de que ele foi escrupulosamente
honesto em seu depoimento perante vocs. Vocs devem ter isso em considerao e qualquer outra
possibilidade que possa lhes ocorrer na avaliao de seu depoimento.
"Os princpios que seguem aplicam-se em graus variados para todas as assim denominadas
testemunhas cmplices. Algumas enfrentam sentenas e algumas depem sob garantias de vrios
tipos de imunidade, o que reduz grandemente a possibilidade de que sejam alguma vez
processadas. Elas poderiam, de um jeito ou de outro, conceber a colaborao como sendo o melhor
para eles alcanarem e reterem a boa vontade da Acusao.
"Agora, nessa linha, o que vocs esto preocupados com a percepo da testemunha acerca da
situao. E muito foi argumentado acerca do risco de ela cometer perjrio se testemunhasse
falsamente. Nessa situao, vocs devem olhar para a percepo dela acerca do que aconteceria
com ela, e pode ser bem argumentado que a percepo dela seria a de que a melhor maneira de
evitar essas coisas seria obter o favor da nica pessoa que poderia process-la por perjrio,
nomeadamente, a Acusao.
"Por outro lado, pode ser um resultado lgico de tal pensamento que a melhor maneira de evitar isso
a de igualmente evitar o cometimento de perjrio. a percepo dela que vocs devem focar, o
que vocs pensam que ela pensa, como vocs imaginam que isso iria influenciar o depoimento dela.
"Com certeza, isso no a nica coisa que vocs devem considerar. Vocs devem considerar todos
os elementos de credibilidade ao avaliar a testemunha, como seu depoimento se encaixa com as
outras provas do caso e todas as outras coisas que eu mencionei para vocs."
PROBLEMA ESPECIAL
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5. Exame direto.
15
a. Faa ele com firmeza, e, s vezes, faa ele soar ao Jri como um exame cruzado. Voc no o
campeo da testemunha. Voc uma pessoa encarregada de obter a verdade e voc no est
embaraado por ter que chamar para depor um criminoso para chegar a ela.
b. Traga a tona todos os problemas, como todo benefcio concedido testemunha em considerao
ao depoimento dela, declaraes prvias inconsistentes, etc., e confronte a testemunha com eles.
No espere pela Defesa. Voc deve controlar a maneira pela qual o Jri vai ouvir primeiro a sujeira
ou a sujeira vai acabar em cima de voc. Parta para a ofensiva. A Seo 607 das Regras Federais
sobre Provas permite que voc faa isso. Veja ainda United States v. Winter, 663 F.2d 1120, 1133
(1st Cir. 1981); United States v. Hedman, 630 F.2d 1184, 1198-99 (7th Cir. 1980); United States v.
Craig, 573 F.2d 513, 519 (7th Cir. 1978); United States v. Necoechea, 986 F.2d 1273, 1280, n.4 (9th
Cir. 1993), para a proposio de que este tipo de antecipao apropriado no exame direto. O Jri
deve confiar em voc para chegar verdade! Se uma testemunha mentir para algum, voc deve
revelar isso. Pergunte testemunha se ela mentiu e ento diga a ela para explicar o motivo de ter
feito isso. Teste sua atitude acerca de prestar testemunho. Freqentemente, pode ser convincente -
se for cndida. Se houver muito desse tipo de coisa, apresente isso vagarosamente... o que melhor
do que dar ao Jri muito para engolir em uma s mordida.
Seu objetivo a esse respeito roubar cada pedao do trovo legtimo que a Defesa pode ser capaz
de reunir no exame cruzado. Vacine os jurados controlando a maneira atravs da qual eles sero
expostos aos problemas. Se o Jri j ouviu sobre eles de voc, eles perdem muito de seu ferro.
Coloque-os em uma perspectiva diferente, a melhor defesa que voc pode providenciar para uma
testemunha contra um exame cruzado rigoroso revelar os problemas voc mesmo aos jurados
durante as alegaes iniciais e ento no exame direto. Se o Jri ouvir primeiro sobre esses temas
problemticos e danosos de voc, a Defesa ser desarmada e voc vai construir sua prpria
credibilidade. Atravs de seu questionamento habilidoso, voc pode apresentar esses assuntos de
forma estril, minimizando seu impacto dramtico e amortec-lo com uma explicao apropriada.
Exemplos desse tipo de problemas so condenaes pretritas, garantias de imunidade ou lenincia,
acordos, promessas, recompensas, perjrio, erros, inconsistncias, etc. Veja United States v.
Henderson, 717 F.2d 135 (4th Cir. 1983); Winter, Hedman, Craig, United States v. Oxman, et al., 740
F.2d 1298 (3rd Cir. 1984); e United States v. McNeill, 728 F.2d 5 (1st Cir. 1984). Em People v.
Gordon, 10 Cal. 3d 460 (1973), Suprema Corte da Califrnia foi longe ao ponto de permitir o alerta
feito por um procurador ao Jri, em alegaes iniciais, de que uma de suas prprias testemunhas
poderia no ser completamente confivel. A Corte afirmou que "a parte no tem necessariamente
livre escolha de suas testemunhas, mas deve convocar aquelas que sabem os fatos e, portanto, no
pode responsabilizar-se por ela".
Como discutido antes, coloque-se temporariamente no papel do advogado de Defesa e imagine
como voc iria realizar o exame cruzado de sua prpria testemunha. Faa uma lista de reas que
voc iria atacar e ento procure meios para prevenir o ataque, neutralizando a rea antes que o
advogado de defesa tenha uma chance.
Se a testemunha estiver no programa federal de proteo s testemunhas e estiver recebendo
pagamentos para subsistncia, aborde isso no exame direto. Do contrrio, a Defesa, no exame
cruzado, ir perguntar "quanto voc est recebendo por seu depoimento" e a resposta pode acabar
com seu caso. Veja United States v. Partin 601 F.2d 1000 (9th Cir. 1979). Tenha um plano de jogo
para sustentar qualquer aspecto do programa se ele for atacado como um mtodo para comprar um
depoimento. O que voc vai dizer nas alegaes finais?
Se voc antecipar uma defesa baseada no argumento de que o informante/testemunha realmente
o autor do crime, voc, depois do caso Kyles, tem, provavelmente, a opo de utilizar o exame direto
para apresentar a prova, na forma de "um trabalho policial consciencioso", Kyles, 115 S. Ct. at 1572,
n. 15, de que a polcia investigou essa possibilidade e concluiu que ela no era verdadeira. Ou, voc
pode querer esperar at o reexame direto para mostrar essas armas. O ponto aqui que voc deve
ter um plano obrigatrio para enfrentar essa contingncia antes do incio do julgamento. Mas,
cuidado com a regra contrria possibilidade de voc responsabilizar-se pessoalmente por uma
testemunha. Veja United States v. Weatherspoon, 410 F.3d 1142 (9th Cir. 2005).
Se voc gosta de escrever as questes que voc pretende perguntar a uma testemunha junto com
PROBLEMA ESPECIAL
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as respostas que ela disse a voc que iria apresentar, tenha cuidado para no ser acusado de ter
redigido falsamente o depoimento da testemunha. O que quer que voc faa, no d uma cpia
desse documento para o trapaceiro. Se voc der, isso pode voltar para assombrar voc se o
trapaceiro decidir retornar para o submundo com o "roteiro" em sua posse. Esse tipo de "roteiro" foi
usado (sem sucesso) para acusar um procurador federal em Oklahoma de fabricar provas.
6. Corroborao.
a. Como eu j mencionei, quando avaliar sua prova e planejar seu caso, sempre comece pela regra
provada pela experincia de que o jri no vai aceitar a palavra de um criminoso a no ser que seja
corroborada por outra prova confivel (e voc tambm no deve). Jurados vo tambm selecionar e
escolher, aceitando a parte do depoimento do delator que corroborada e rejeitando a parte que no
. Eu no posso enfatizar esse ponto mais fortemente. Se voc vai ter que confiar na palavra de um
cmplice sem corroborao ou com corroborao fraca, volte ao campo de investigao e retorne ao
trabalho. Corroborao para o depoimento de um cmplice o que a gasolina para um carro: sem
isso voc no chega a lugar nenhum. A melhor coisa que pode acontecer para voc que as pistas
fornecidas pela testemunha iro revelar tantas outras provas que voc no vai ter que cham-la para
o julgamento! Decidir no usar o cmplice, no entanto, pode ser uma deciso difcil de fazer,
especialmente quando a prova por ela providenciada muito convincente. Ocasionalmente, voc
pode no ter que tomar essa deciso at a parte final do julgamento, quando voc pode ter uma
melhor noo de como as coisas esto indo do que seria possvel antes do julgamento comear.
Para reter a opo de cham-lo, simplesmente (sem trao) no se refira a sua identidade durante as
suas declaraes de abertura. Simplesmente diga, "e ns iremos provar que o acusado tomou
pessoalmente a deciso de executar seu rival" sem dizer como voc pretende faz-lo. Ento, se voc
decidir no final de seu caso que voc necessita o depoimento do cmplice, voc pode us-lo sem
medo de reclamaes de seu adversrio de que foi enganado ou surpreendido - desde que voc
tenha completamente revelado suas provas e cientificado Corte que voc est retendo a
possibilidade de apresentao dessa prova como uma opo. No surpreenda o juiz. Alguns podem
denegar essa oportunidade se voc assim agir.
Com o risco de me repetir, deixe-me dar um outro exemplo deste princpio importante: a srie de
casos de espionagem denominados de Walker/Whitworth. Devido evidente fraqueza do caso
Whitworth, o prprio John Walker foi chamado como testemunha contra seu cmplice. Esta ttica foi
bem-sucedida, mas as observaes dos jurados relatadas pelo Washington Post foram bem
educativas:
"Os jurados expressaram considervel simpatia por Whitworth e antipatia extrema por Walker, a
testemunha principal contra o antigo colega da marinha que ele recrutou para o grupo de
espionagem.
Na primeira tarde de deliberaes, quando eles tiveram finalmente permisso de expressar suas
opinies acerca do longo julgamento, os jurados 'liberaram seus sentimentos pessoais', disse Young,
e houve uma efuso de hostilidade contra Walker.
'O homem deu um novo sentido para a palavra baixo', disse a jurada Minda Amsbaugh, uma
bancria.
Neumann, o primeiro jurado, chamou Walter 'da pessoa mais perversa que j havia visto' e
acrescentou, 'eu pessoalmente sentiria que no justo que Walker seja solto da priso antes que
Whitworth'.
'John Walker era claramente um verme, claramente uma pessoa desprezvel', disse Young. 'Havia
um sentimento de que era muito ruim que outra pessoa no estivesse em julgamento', ele
acrescentou, referindo-se a Walker. 'Walker parece ter obtido o melhor de seu acordo e Jerry foi
deixado com o problema.'
Mas, ele disse, o Jri acreditou que Walker estava 'essencialmente dizendo a verdade em seu
depoimento sobre a participao de Whitworth no grupo.
Walker concordou em declarar-se culpado de espionagem e ser sentenciado priso perptua em
troca de um tratamento mais leniente para seu filho, o marinheiro Michael Lance Walker, que
tambm declarou-se culpado e ser sentenciado a vinte e cinco anos.
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'Ns todos temos as mentiras favoritas que pensamos ter detectado no depoimento de Walker', disse
Browne, 'mas no final no fazia diferena porque havia suficiente prova testemunhal de corroborao
a respeito de todos os assuntos principais'. Ele disse que as tabelas de pagamento apreendidas na
residncia de ambos foram 'especialmente lesivas Defesa', um fator tambm citado por Neumann."
b. Prova material a melhor. Corrobore tudo o que puder. Prove a culpa da testemunha assim como
a culpa do acusado. Corroborao o que os jurados querem e o que procuram - faa ela visvel.
Prepare mapas, apresente fotos, etc.
c. Ao escolher a ordem das testemunhas, quando isso fizer sentido cronolgico, considere
apresentar a prova da corroborao antes de colocar o delator para depor; i.e., faa o dono da loja
identific-lo primeiro como o ladro que estava junto do acusado, para ento cham-lo para
identificar o cmplice homicida. Voc est autorizado a provar a culpa de sua testemunha para
estabelecer a veracidade da alegao dela de conhecer o crime em primeira mo. O fato de ele ter
se declarado culpado igualmente admissvel, mas uma instruo limitadora dirigida ao Jri na
considerao de tal prova igualmente exigida. Veja United States v. Halbert 640 F.2d 1000 (9th Cir.
1981). Esse depoimento uma situao delicada e deve ser tratado com grande cautela. A
declarao de culpa da testemunha no admitida para provar diretamente a culpa do acusado, mas
apenas para refletir na credibilidade da testemunha, em seu conhecimento de primeira mo sobre o
crime, ou para abafar as reclamaes de que a testemunha foi deixada livre por sua cooperao.
Leia United States v. Gaev, 24 F.3d 473, 476 (3rd Cir. 1994) e United States v. Johnson, 26 F.3d
669, 675-678 (7th Cir. 1994) para boas discusses sobre esse tema. O que quer que voc faa, no
diga "e nossa testemunha vira-casaca George Bultaco vai dizer a vocs que declarou-se culpado
pelo mesmo crime pelo qual o acusado est sob julgamento".
Se ele vai testemunhar sobre sua priso, coloque o agente que efetuou a priso antes para dizer ao
Jri o que aconteceu. Se os jurados tiverem ouvido antes de outra pessoa, mais facilmente
aceitvel por eles a mesma coisa quando vier do delator.
7. Preparao da testemunha para o exame cruzado.
a. Prepare a testemunha para o exame cruzado, mas seja cuidadoso para no criar uma testemunha
orientada que pode ser desmascarada como tal pela Defesa. Sua testemunha deve ser capaz de
sobreviver a um vigoroso exame cruzado a fim de que mantenha um valor substancial para os olhos
dos jurados. A orientao de uma testemunha um processo que pode ter que ser revelado na fase
da abertura de provas, especialmente se existir uma transcrio ou gravao da sesso. Se voc
tentar remodelar uma histria confusa de uma testemunha antes dela se tornar um depoimento, voc
estar cavando uma cova para voc e para testemunha, especialmente se a testemunha ento
declarar sob juramento que no foi orientada. Leia Banks v. Dretke, 540 U.S 668 (2004) para
relembrar essa armadilha.
b. A idia principal que deve ser colocada na cabea da testemunha que ela no deve brincar de
jogos com o advogado de defesa ou permitir-se ficar alterada. As nicas instrues que eu sempre
dei s testemunhas eram de lembrar que testemunhar no tem por objetivo "pegar algum" ou
proteger a si mesmo, um momento de dizer "a verdade sobre tudo no importa quem faz as
questes - eu, a defesa ou o juiz". Se o advogado de defesa perguntava a essa testemunha o que eu
havia dito a ela para dizer sob juramento, a respostar era "o promotor disse-me para responder todas
as perguntas com veracidade no importa quem as fizesse, o promotor, voc (referindo-se ao
advogado de defesa), ou o juiz". Alm disso, a testemunha no deve brincar com os jurados olhando
para eles. Os jurados no gostam disso.
8. Perjrio e falso testemunho.
a. Em Mooney v. Holohan, 294 U.S. 103 (1935), a Suprema Corte estabeleceu que o abuso
consciente por um promotor do perjrio constitui uma violao do devido processo legal. Em Alcorta
v. Texas, 335 U.S 28 (1957), a Corte condenou a conduta de um promotor que disse a uma
testemunha de acusao para que no apresentasse, voluntariamente, certa informao obviamente
favorvel ao acusado, mas que se fosse especificamente indagado, que dissesse a verdade sobre
isso. A testemunha mentiu, deixando a informao conhecida pelo promotor fora de seu depoimento.
O promotor no tomou qualquer providncia para corrigir o depoimento da testemunha e a Corte
concluiu que ao peticionrio foi denegado o devido processo legal.
PROBLEMA ESPECIAL
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O Segundo Circuito estendeu o alcance deste entendimento em um caso no qual o informante
mentiu no exame direto quanto a ter parado de jogar compulsivamente. De fato, a Acusao
denunciou sua testemunha depois do julgamento por perjrio e ela foi condenada pelo crime. A
Acusao alegou, no entanto, que s descobriu que o informante havia mentido aps o julgamento.
O Segundo Circuito no ficou impressionado e revisou a condenao original do alvo,
estabelecendo, com base nos fatos, que a Acusao deveria saber que sua testemunha estava
mentindo. United States v. Wallach, 935 F.2d 445 (2d Cir. 1991). Isso significa que um promotor deve
estar vigilante durante o depoimento de um informante para eliminar qualquer declarao
surpreendente que no seja verdadeira e para identificar isso tambm para a defesa.
Ainda, um promotor, tendo motivo para acreditar que uma testemunha cooperante pode estar se
preparando para cometer perjrio ou que ela tenha solicitado a outros para fazer o mesmo, tem a
obrigao constitucional do devido processo de investigar e evitar essa possibilidade. Um promotor
no pode deixar de agir diante dessas circunstncias. Commonwealth v. Bowie, 243 F.3d 1109 (9th
Cir. 2001); Banks v. Dretke, 540 U.S. 668 (2004).
No entanto, isso no significa que um promotor est impedido de chamar uma testemunha para
depor e que tem a inteno de mentir, mas cujas mentiras iro servir como pretexto para a
introduo de declaraes inconsistentes pretritas ou coisa semelhante. A chave a total revelao
das provas para a Corte e para o advogado de defesa.
9. Alegaes finais.
a. D nfase corroborao. Rebata a Defesa. Diga ao Jri, "ns sabemos isso". Eu disse a vocs
tudo isso durante meus argumentos iniciais e ainda de novo durante o exame direto! A questo
nesse caso no se Terry Miller um canalha com uma condenao criminal prvia e que teria
mentido polcia depois de sua priso. A questo que vocs devem decidir se ele disse a verdade
sob juramento aqui na Corte sobre seu parceiro de crime (aponte o acusado), Alfred Mason, o
acusado. E com isso em mente, vamos falar da prova que corrobora seu depoimento e que "prova
independentemente e conclusivamente que Alfred Mason matou David Kernan".
Uma ttica excelente reconhecer o valor das instrues de cautela ao Jri e ento sugerir aos
jurados que deixem de lado, quando forem deliberar, o depoimento do cmplice, com o propsito de
testar o caso com base no resto da prova. O Jri ir fazer isso de qualquer jeito e essa abordagem
lhe habilita a argumentar que o caso "slido" sem a prova do delator, mas que com seu depoimento
para corroborar, toda dvida foi eliminada. Voc chamou essa testemunha obviamente imprpria
para no deixar nenhuma pedra no-remexida para provar o que aconteceu.
"Vamos supor que Terry Miller [a testemunha cmplice], ela mesmo, foi morta durante o tiroteio e
nunca tenha entrado nesta Corte", eu disse aos jurados, "e vamos ver o que o resto das provas
mostra". Ento eu adotei uma abordagem do tipo de Sherlock Holmes para "solucionar o caso" e os
jurados usualmente adoram isso. Eles desejam ser detetives e no apenas jurados. Convide-os a
solucionar o caso com voc. Trabalhe com a fora das provas circunstanciais. Ento depois que eu
descrevi um caso bem provado contra o acusado, eu disse aos jurados para acrescentar o
depoimento do cmplice na mistura e a culpa do acusado provada no apenas alm de uma
dvida razovel, mas com absoluta certeza. "O depoimento de Terry Miller apenas enfeite no bolo;
ele no a 'testemunha chave' da acusao, como a defesa quis que vocs acreditassem", ele foi a
escolha de Mason para cmplice.
Ao fazer esse argumento, voc pode moldar a prova circunstancial e corroboradora em uma teia que
aponte na direo do acusado e o enrede. Se voc trabalhar por esse argumento desde o comeo
da preparao de seu caso, ele vai freqentemente se encaixar fcil no seu lugar. Seu propsito,
entre outras coisas, dar ao Jri um instrumento para alterar o foco, passando do passado de sua
testemunha para o acusado e para a prova incriminadora e de corroborao. No compre a tese da
defesa quanto ao contedo do caso.
b. No desperdice a oportunidade de transformar em vantagem o resultado de um agressivo exame
cruzado que fez sua testemunha parecer uma pessoa horrvel. Em outras palavras, vire a mesa.
Quanto pior a defesa fizer parecer o antigo melhor amigo e parceiro do acusado com crimes, uso de
drogas, sonegao fiscal, mentiras, e coisas similares, mais voc ser capaz de contra-atacar,
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apontando - provavelmente como argumento final e depois que sua testemunha tiver sido explorada
com selvageria - que os acusados escolheram ele como um parceiro para passar o tempo e no a
Acusao. Se a testemunha to horrorosa e corrupta, o que dizer sobre seus companheiros, os
acusados, que formavam um bando de gente da mesma laia?
Se os prprios fatos levam a esta rplica, voc poder deixar o trabalho de base para o exame direto
de sua testemunha. Alm disso, se o acusado for depor, voc ter uma oportunidade de ouro para
desenvolver em grandes detalhes a extenso da relao entre a testemunha e o acusado.
Esse argumento tambm serve para tirar o holofote de sua testemunha e foc-lo no lugar ao qual
pertence - nos acusados. A Fora de Combate ao Crime Organizado usou esta ttica com grande
vantagem com sua testemunha mafiosa cooperante Henry Hill. Quanto pior os acusados fizeram Hill
parecer, tanto pior os acusados pareceram. Alm disso, quem sabe mais sobre crimes do que
criminosos? Voc espera que testemunhas em casos de homicdio/drogas/terrorismo venham das
Freiras da Caridade?
c. Durante sua rplica, esteja preparado para justificar e defender qualquer acordo que voc fez, mas
no se responsabilize pela testemunha! Leia United States v. Rudberg, 122 F.3d 1199 (9th Cir. 1997)
para ver o que voc pode e o que no pode dizer para um Jri a esse respeito. Saliente que
criminosos no cometem usualmente seus crimes em vdeo-tape e deixam cpias espalhadas para
serem vistas por todo mundo. Argumente ainda que ns no podemos ir a agncia de empregos
para selecionar nossas testemunhas. Ns temos que ir s pessoas que sabem algo sobre o crime e
que infelizmente algumas dessas pessoas sero, elas mesmas, criminosos. Voc no escolheu as
testemunhas, o acusado as escolheu, recrutando-as para dentro do esquema. Elas no so amigos
da Acusao, so os amigos do acusado!
Voc no est inteiramente feliz de ter tido que fazer o acordo, mas voc tambm no est se
desculpando por ele. "A integridade da Acusao assim exige. No aceitvel condenar somente o
carregador da mala e deixar o poltico desonesto de fora. Se ns nunca fizermos acordo com os
peixes pequenos, o grande peixe esperto vai sempre escapar. isso que voc quer que acontea?"
Mais uma vez, tire o holofote de sua testemunha e redirecione para o verdadeiro canalha.
Essa tambm uma boa hora para espalhar o experimentado e verdadeiro argumento de que,
quando um advogado de defesa tem a lei ao seu lado, ele fala da lei, quando tem os fatos, ele fala
dos fatos, mas quando no tem nada, ele ataca o promotor e a Acusao. Alguns advogados de
defesa chamam isso de "a ttica de Mark Furman".
d. Um aspecto da testemunha que voc pode enfatizar o motivo dela em dizer a verdade.
Argumente que ele s pode ter motivos para dizer a verdade porque o que vai permitir que consiga
o que deseja. Mentiras vo somente destruir o acordo e gerar processos por perjrio. "Ele deseja
ficar fora da cadeia. Tudo o que tem de fazer para ficar fora dizer a verdade e no a mentira.
Mentiras iro coloc-lo onde ele no deseja estar, na priso. Seu motivo, baseado nas provas e nos
registros, s pode ser dizer a verdade!" A isso voc pode acrescentar que "por ter ido adiante e
contado a verdade acerca do que sabe, ele fez de si mesmo publicamente um informante, um
delator". Voc acredita que uma pessoa faa isso alegremente? Com certeza, no. Isso no uma
coisa que uma pessoa iria desejar fazer se quisesse que acreditassem nela.
e. Seja muito cuidadoso em como usar o acordo de colaborao. De novo, voc no deve
responsabilizar-se pela testemunha. Em um nmero de casos significativos em diferentes circuitos,
promotores foram criticados severamente pelo mau uso de termos de um acordo de colaborao,
referindo-se ao polgrafo, etc. Para uma viso compreensiva dos problemas nesta rea, leia United
States v. Brown, 720 F.2d 1059 (9th Cir. 1983); United States v. Kerr, 981 F.2d 1050 (9th Cir. 1992);
United States v. Smith, 962 F.2d 923 (9th Cir. 1992); United States v. Perez, 67 F.3d 1371 (9th Cir.
1995), opinio revisada em parte, 116 F.3d 840 (9th Cir. 1997).
PS-ESCRITO
Em 1883, mais de um sculo atrs, o promotor William H. Wallace assumiu a tarefa de processar
criminalmente o infame Frank James, irmo de Jesse, por homicdio. Para faz-lo, Wallace convocou
um membro da gangue de James para depor, um tal de Dick Liddil. Liddil era um ladro de cavalo
condenado, um acusado de homicdio, um traidor para o bando e estava tentando escapar da
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punio que os crimes mereciam. Como poderia ser antecipado, a credibilidade e o carter de Liddil
foram submetidos a ataque rigoroso pela defesa, assim como o Estado por "sua m conduta" em
realizar um acordo profano contra ele. Aqui est a rplica do promotor Wallace ao Jri. Apesar de
parte dele ser certamente inapropriada aos parmetros de hoje, voc pode achar a maior parte dele
til:
"Dick Liddil era um membro de uma quadrilha de assaltantes de trens, conhecida como a gangue de
James. Isso ningum nega. Se ele no fosse, ele no poderia ter fornecido ao Estado o vasto
benefcio que forneceu. Quando homens esto para cometer um crime, eles no tocam um trompete.
Eles fazem o seu trabalho em segredo e na escurido. Quando eles esto formando bandos para
saquear ou matar, tambm no selecionam cidados honestos e conscienciosos para o compl. Um
homem, planejando um homicdio, no diria 'venham, Sr. Gilbrath ou Sr. Nance [ambos jurados],
juntem-se a mim na minha tarefa diablica'. Seu trabalho realizado enquanto homens honestos,
respeitadores da lei, esto adormecidos, e 'as bestas saem para arrepiar'. Por essa razo, quando o
Estado vai quebrar um bando de criminosos, ele depende da assistncia de um de seus pares no
crime para faz-lo. Por isso, um costume, to velho quanto a lei, selecionar, de um bando
desesperado, um de seus membros e us-lo como um guia para abater os outros. Nenhum homem
honesto, respeitador da lei, tem objees a isso. Quando os homens so apanhados quando isso
feito, gritando 'perfdia', 'traidor', 'traio', voc pode derrub-los como os inimigos do bom governo
ou ento afundar no preconceito de que eles no sabem nada do que fazem. Liddil, o menos
depravado no mais secreto e desesperado bando que o mundo jamais tinha visto, foi ento usado. E
o Estado escolheu tambm cham-lo como uma testemunha no caso. Montanhas de abuso foram
amontoadas sobre ele. A lngua inglesa foi vasculhada por termos de vilificao. Na poca, quando
ele era um assaltante de trem, ele foi um esplndido companheiro, esplndido o suficiente para ser o
bondoso companheiro de um homem to puro e grandioso como Frank James. Voc se lembra de
que o acusado, ele mesmo, declarou que Liddil, usando um cognome, foi seu convidado, comeu na
sua mesa e dormiu sob o seu telhado. Liddil era um dos heris sobre os quais ns ouvimos tanto.
Mas subitamente ele mudou. Ele deixou as sombras do crime e veio para a luz da lei e da ordem. E,
de sbito, estranho dizer, ele foi transformado em uma vbora, um 'vilo', um 'patife', um 'demnio',
ou uma 'forma execrvel', como o advogado de seu antigo tutor pde denomin-lo. Mas deixe o
advogado de defesa prosseguir com seu abuso. parte de seu trabalho. Eu no vou retaliar
chamando o acusado de uma vbora, um 'perjurador', um 'demnio' e coisas assim...
dito que Dick Liddil rendeu-se e barganhou com o Governador do Estado e [o Comissrio de
Polcia] Craig e [o Serife] Timberlake para condenar Frank James, culpado ou inocente, a fim de
obter imunidade para si mesmo. Eu nego isso. No h nenhuma prova sobre isso e eu tenho o
direito, na resposta, de enfaticamente e positivamente neg-lo. O nico contrato com Liddil foi aquele
sempre feito com as pessoas que transformam-se em prova do Estado, como ns os chamamos,
nominalmente. Foi feito acordo atravs do qual ele deve dizer toda a verdade e nada alm da
verdade e que se ele disser uma mentira ele faz isso a seu risco e o contrato encerrado." (Para as
alegaes finais do Promotor William H. Wallace, State v. Frank James, Homicdio, Gallatin,
Condado de Daviess, Missouri Setembro, 1883).
Eu peo desculpas por relatar o final desta histria: Frank James foi absolvido. Por qu? Porque a
nica prova ligando ele ao homicdio veio de Dick Liddil. Ento, no h nada de novo para a minha
afirmao de que a falta de corroborao ser fatal para o seu caso. Veja William A. Settle, Jr., Jesse
James was his Name, 129-144 (1966).
Finalmente, e eu repito, nunca, em tempo algum, perca o controle sobre a testemunha. Ela vai tentar
manipul-lo se ela quiser, pensando que voc precisa dela e no vice-versa. Esteja preparado para
dizer "no" para pedidos bizarros e deixe ela saber, todo o tempo, que voc est no controle. Isso
pode ser feito educadamente, mas deve ser feito com firmeza, e, acredite ou no, ela usualmente vai
respeit-lo por isso. Ela deve confiar em voc at certo grau, mas no vai machuc-la ter um
elemento de medo fundado em confiana e respeito. Voc no quer deix-la pensar que ela pode
passar por cima de voc e abandon-lo com isso. Se ela cometer perjrio, processe-a por isso. o
seu dever. A verdade a sua mercadoria de troca!
(1) Nota do tradutor: Optou-se por manter as referncias aos precedentes em ingls sem qualquer
traduo. Expresses como 9th Cir. ou mais adiante 2nd Cir. referem-se aos julgados da Corte de
Apelao do Nono Circuito Federal ou do Segundo Circuito Federal e assim por diante. Nos Estados
PROBLEMA ESPECIAL
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Unidos, o sistema judicial federal dividido em noventa e quatro cortes federais distritais (district
courts - o equivalente no Brasil Justia Federal de primeira instncia) e que esto organizadas em
doze circuitos regionais, incluindo a Corte de Apelao Federal do Distrito de Columbia. Alm disso,
h ainda a United States Court of Appeals for the Federal Circuit cuja competncia definida por
matria e no por territrio. Para o tema, vide MEADOR, Daniel John. Os Tribunais nos Estados
Unidos. Trad. por Ellen G. Northfleet. Braslia: Servio de Divulgao e Relaes Culturais dos EUA -
USIS, 1996, especialmente p. 25-35.
(2) Sergio Fernando Moro, mestre e doutor em Direito pela UFPR. Juiz Federal da 2 Vara Federal
Criminal de Curitiba, especializada em crimes financeiros e de lavagem de dinheiro.
(3) Nota do tradutor: Publicado originariamente com o ttulo The use of a criminal as a witness: a
special problem no U.S. Department of Justice's Manual for Federal Prosecutors e no Hastings Law
Journal, v. 47, july/august 1996, n. 5-6.
(4) Nota do tradutor: Nos Estados Unidos, comum a realizao das assim denominadas undercover
operations, ou operaes encobertas, na investigao de crimes, especialmente trfico de drogas.
Assim, por exemplo, agentes policiais disfarados podem envolver-se na negociao de drogas,
fingindo ser traficantes, para colher provas de crimes de trfico praticados por outras pessoas ou
organizaes criminosas. O que no admitido que agentes policiais incentivem ou induzam
prtica de crimes, o que considerado como entrapment, ou seja, uma armadilha invlida. Em geral,
tem-se entendido que no h entrapment quando existe um prvio esquema ou predisposio
criminosa, cf. jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, v.g. Sorrel, v. USA, 287 U.S. 435,
53 S.Ct. 210, 77 L.Ed. 413 (1932). Repetindo esta no caso Sherman V. USA, 356 U.S. 39, 372, 78
S.Ct. 819, 2 L.Ed.2d 848 (1958), trata-se de "traar uma linha entre a armadilha para um inocente
incauto e a armadilha para um criminoso incauto". A Suprema Corte norte-americana, em USA v.
Russel, 411 U.S. 423, 93 S.Ct. 1637, 36 Led.2d 366 (1973), inclusive admitiu a possibilidade da
autoridade policial sob disfarce fornecer apoio material atividade de trfico a fim de granjear
credibilidade da organizao criminosa: "A produo ilcita de entorpecentes no um incidente
espordico ou isolado, mas uma contnua, apesar de ilegal, empresa de negcios. Para obter
condenaes pelo trfico ilcito, a colheita de prova de conduta ilegal pretrita freqentemente se
mostra como uma tarefa impossvel. Ento em crimes de drogas, os agentes da lei recorreram a um
dos poucos meios praticveis de deteco: a infiltrao no grupo criminoso e a participao limitada
em suas prticas ilegais presentes. Essa infiltrao um meio de investigao reconhecido e
permitido; se isso correto, ento fornecer um item de valor que o grupo criminoso precisa, como
regra geral, deve ser permitido. Porque um agente no ter a confiana dos empresrios criminosos
se no tiver algo de valor a oferecer. Tticas de investigao como essa no podem ser
consideradas como violadoras da 'integridade fundamental' [do sistema de justia criminal] ou como
'chocantes ao senso universal de justia'." O padro internacional, considerando, por exemplo e a
contrario sensu, o caso Teixeira de Castro v. Portugal, 09.06.1998, Reports 1998-IV, 1451, (1999) 28
EHRR 101, da Corte Europia de Direitos Humanos, aparenta seguir a mesma linha, no sentido da
admissibilidade de operaes encobertas ou disfaradas desde que o objetivo seja revelar o crime e
no cri-lo. Tal distino, entre uma operao encoberta e uma armadilha invlida, pode, com
algumas aproximaes, ser assemelhada diferenciao que se faz no Brasil entre "flagrante
esperado" e "flagrante preparado", existindo, apesar da Smula 145 do Supremo Tribunal Federal
("No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao"),
alguns precedentes desta mesma Corte admitindo a validade de operaes disfaradas para revelar
crimes de trfico (v.g.: HC 69.476-SP, 2 T. STF, rel. Min. Nri da Silveira, DJU 12.03.1993). No
entendimento do tradutor, no h que se falar em crime impossvel em relao atividade de trfico
de drogas, pois a prpria posse da droga - antes mesmo da tentativa de venda - j suficiente para
caracterizar o crime. De todo modo, afigura-se pertinente tambm aqui o repdio atividade policial
que, a pretexto de combater o crime, incentive a sua prtica. Tudo depende ento das circunstncias
do caso. Operaes disfaradas sero legtimas desde que seu objetivo seja, como j foi dito, revelar
o crime e no cri-lo.
(5) Nota do tradutor: "Ratos somos ns".
(6) O grifo do tradutor.
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(7) Nota do tradutor: Refere-se o autor ao direito ao silncio previsto na Quinta Emenda da
Constituio norte-americana.
(8) Nota do tradutor: No caso Brady v. Maryland, 373 U.S.83 S.Ct 1194, 10 L.Ed.2d 215 (1963), a
Suprema Corte norte-americana decidiu que "a supresso pela Acusao de prova favorvel a um
acusado viola o devido processo quando a prova material relativo culpa ou punio". Sempre que
o autor refere-se no texto a material Brady, quer referir-se a prova ou informao que a Acusao
tem obrigao de revelar Defesa.
(9) Nota do tradutor: A ABA , com as devidas adaptaes, o equivalente norte-americano da OAB
nacional.
(10) Nota do tradutor: Refere-se o autor ao direito ao silncio previsto na Quinta Emenda e ao direito
a assistncia por um advogado previsto na Sexta Emenda da Constituio norte-americana.
(11) Nota do tradutor: metfora para situao sem sada.
(12) Probation, ou perodo de prova, seria o equivalente no Brasil a suspenso condicional do
processo, suspenso condicional da pena ou mesmo livramento condicional.
(13) Nota do tradutor: O crime de racketeering est descrito no captulo 95 do Ttulo 18 do Cdigo
Penal (LGL\1940\2) Federal norte-americano (US Code) e compreende uma gama significativa de
atividades criminosas.
(14) Nota do tradutor: Na fase processual da Discovery, as partes tm, antes do julgamento, de
revelar as provas de que dispem relativamente ao caso. A Discovery regulada, no processo
federal, pela Rule 16 da Federal Rules of Criminal Procedure. Para uma abordagem sobre tal fase
processual, vide RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano. So
Paulo: RT, 2006, p. 184-188.
(15) Nota do tradutor: O exame direto o exame da testemunha pela parte que a arrolou. O exame
cruzado o exame da testemunha arrolada pela outra parte.
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O USO DE UM CRIMINOSO COMO TESTEMUNHA: UM PROBLEMA ESPECIAL

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