FELLATIO IN ORE - SUPUESTO DE ACCESO CARNAL - Interpretacin segn Ley 25.

087 "Acceso
carnal por cualquier va"
Jurisprudencia
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C. 4635 - "Videla, Hugo Luis s/ recurso de casacin" - CNCP - Sala III - 23/02/2004
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En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 das del mes de febrero del ao dos mil cuatro, se renen los
integrantes de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, doctores Eduardo R. Riggi, Liliana E.
Catucci y Guillermo J. Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la
Secretaria de Cmara, doctora Mara Lpez Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n
4635, caratulada "Videla, Hugo Luis s/recurso de casacin ". Representa al Ministerio Pblico Fiscal el
doctor Pedro Carlos Narvaiz, y ejerce la Defensa Pblica Oficial del enjuiciado, el doctor Juan Carlos
Sambuceti (h)).//-

Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designada en primer trmino la
doctora Liliana E. Catucci, en segundo, el doctor Guillermo J. Tragant y en tercero el doctor Eduardo R.
Riggi.-

La seora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

Primero:
El recurso de casacin planteado por el seor Defensor Pblico Oficial ante el Tribunal Oral en lo
Criminal N 16, doctor Santiago Bardi, contra la sentencia de fs. 347/67 abri esta instancia
extraordinaria, con la concesin del remedio procesal interpuesto por parte del tribunal oral a fs.
378/vta., mantenido a fs. 383 por el seor Defensor Oficial ante esta sede, y no rechazado en esta
instancia (art. 444, ltima parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).-
El fallo recurrido conden a Hugo Luis Videla como autor del delito de violacin a la pena de siete aos y
seis meses de prisin, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3, 40, 1, 45, y 119, tercer prrafo, del
Cdigo Penal).-

En la etapa prevista en el art. 465, segundo prrafo y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el
seor Fiscal interviniente en esta instancia dictamin que el recurso de casacin deducido deba ser
declarado inadmisible.-
Transcurrida la etapa establecida en el art. 468 del cuerpo instrumental de cita, los autos quedaron en
condiciones de ser fallados.-

Segundo:
El seor Defensor Pblico Oficial recurri por el motivo previsto en el art. 456, inc. 1 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, al pretender que se califique el hecho en el primer prrafo del art. 119 del
Cdigo Penal (abuso sexual) o subsidiariamente en el segundo. Lo efectu por considerar que no () se
haba corroborado que Videla accediera carnalmente al menor R D M G. Entendi que acceso carnal,
an con la reforma legislativa "consiste en la penetracin o introduccin del rgano genital masculino en
la cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo del delito. Indic que el art. 119, en su tercer prrafo,
contiene una figura que se complementa con el tipo penal bsico establecido en el primero, el abuso
sexual, al que se integra como agravante el acceso carnal por cualquier va.-

Agreg la defensa oficial que el Dr. Enrique Alberto Gavier, en su comentario al delito por el cual fue
condenado Videla, manifest que la falta de mencin de cules son las vas de acceso carnal impone
dudas en punto a si el acceso bucal violento es o no violacin en sentido tradicional y que "la boca es
parte pudenda de la persona y que su tocamiento voluntario, no libremente consentido, ser un acto
objetivamente impdico, cualquiera sea la intencin del autor ... y por un abuso sexual del prrafo
primero del art. 119." Adujo que la interpretacin que propugna respeta el principio de estricta
legalidad y evita la aplicacin de la figura de modo indiscriminado que impide distinguir el abuso
deshonesto de la violacin. Destac las palabras del senador Yoma en el debate de la ley referente a las
dudas de que la fellatio in ore encuentre adecuacin legal en el tercer prrafo del art. 119 del C.P.,
cuestin no solucionada con el segundo pargrafo de la misma norma. En abono de su postura cit dos
precedentes "Tiraboschi, J.", del 26/4/89 y "Blanco Nstor", del 2/8/83 de la Sala IV, sentenciados antes
del dictado de la ley N 25.087 pero con una concepcin que no se ha modificado por sta en la medida
en que el tercer prrafo del Cdigo Penal la sigue conteniendo.-

Sostuvo la defensa oficial que el Tribunal Oral en lo Criminal N 9 al fallar el 14/5/02 en la causa n 1304
"Loconsole, Humberto", sigui los lineamientos de "Rey, Carlos" a tenor de los cuales se entendi que la
dificultad reside en darle al giro idiomtico una interpretacin estrictamente material, fisiolgica o
teleolgica. En dicho precedente el Tribunal se inclin por la teleolgica, segn la cual para que haya
acceso carnal, cpula, coito, concubinato, conjuncin o unin sexual es necesaria la introduccin del
pene en el cuerpo de la vctima, y en consecuencia las conductas del sujeto activo que consistan en la
introduccin del pene en otra parte corporal no satisfacen el tipo del art. 119, tercer prrafo, del Cdigo
Penal.-

Sigui diciendo el defensor recurrente que an los que adscriben al acceso carnal la penetracin del
miembro viril en la cavidad bucal, como el caso de Fontn Balestra no dejan de distinguir entre coito y
sucedneo del coito, o una forma degenerada o equivalente del de aquel. Cit a Edgardo Donna en
"Delitos contra la Integridad Sexual" (Edit. Rubinzal-Culzoni, pg. 59) quien descart la fellatio in ore
como supuesto de acceso carnal.-

Dijo adems que por la edad de la vctima le resultaba imposible comprender el acto que estaba
realizando, a punto de que no puede producirse humillacin (sinnimo de ultraje) extremo que debe
concurrir para el damnificado segn lo prev el segundo prrafo del art. 119 del C.P., criterio que,
mencionado tambin por el fiscal en su alegato (fs. 334 vta/45) descarta la aplicacin de la agravante
debiendo por ende ceirse la conducta atribuida a Videla en el primer prrafo del art. 119 del C.P., es
decir abuso sexual simple.-

Tercero:
A. La base fctica fijada por el tribunal de mrito consisti en que Hugo Luis Videla toc las nalgas,
succion el pene del menor de dos ao y nueve meses R D M G;; hizo que el nio lo hiciera con su
miembro viril, y le introdujo sus dedos en el orificio anal del infante, provocndole una lesin anal en la
hora doce.-

Dicho tribunal acredit la plataforma de hecho con la declaracin de Videla quien se hizo cargo de todo
lo que se le imputaba (fs. 147/52 vta.) y pidi disculpas, las deposiciones de la madre del menor B G T
que coment que la haba dejado al cuidado de su vecino Videla para que lo cuidara mientras ellos, de
21,30 a 22,30 miraban un programa de televisin y al retirarlo observ que la remera de su pequeo
estaba al revs. Al preguntar al nio que haba sucedido le contest que estando en la cama, Videla le
haba sacado la remera y el pantaln corto y le "tocaba el pitito" y dio a entender por ademanes que el
procesado se masturbaba que, lo haca tambin con su hijo que tena el "ano colorado" y le "coma el
pichucho". Consideraron el informe mdico legal en el que se dej constancia que el 13 de octubre de
2000, a las 19,30 hs. R M G presentaba una "pequea escoriacin perianal en hora doce, de menos de
veinticuatro horas de evolucin" (fs. 14); dichos del menor que coincidieron con los de su madre,
peritaje del Laboratorio Qumico de la Polica Federal Argentina que inform la presencia de semen
humano en la musculosa que tena el nio al momento del hecho (fs. 30); declaracin e informe de la
psicloga forense Mara Jurez del 12 de febrero de 2001 que concluy que: "...en la entrevista (el
menor) evidenci un grado de retraccin, ansiedad y un excesivo uso de mecanismos defensivos que
permiten inferir que ha sufrido alguna/s experiencias/s traumtica/s..."; informe de los doctores
Primitivo Burgo y Rosario Sotelo Lago quienes concluyeron que "Videla Hugo pertenece al grupo
sanguneo '0' y es un individuo secretor ...no puede ser excluido de ser el origen del semen presente en
la musculosa reseada en base a la confrontacin de los contenidos periciales de fs. 30 y 98,
exclusivamente" (fs. 129/31), testimonio de la doctora La Sonia Budiansky de Bisto respecto de la
atencin que hiciera del menor el 13 de febrero de 2000 (fs. 145) en la que refiri que en la
interrogacin al menor ste le dijo que era cierto lo dicho por su madre y que "l come al Sr. Hugo".-

B. Plenamente acreditada la base fctica del hecho ilcito atribuido a Videla, es de anotar que la mayora
del tribunal de mrito fund la calificacin de violacin prevista en el art. 119, prrafo tercero, del
Cdigo Penal, por el que se lo conden, sobre la base del precedente de ese Tribunal "Ibaez, Pedro y
otro", dictado antes de la reforma de la ley 25.087.-

Sostuvo, a tenor de la modificacin legal citada que: "Ello es as por cuanto el nuevo texto legal ha sido
claro y ha despejado las dudas, a nuestro entender al hablar de 'acceso carnal por cualquier va' cuando
medien las circunstancias del prrafo primero del citado artculo 119 del Cdigo de fondo, es decir
cuando el sujeto pasivo de uno u otro sexo fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia de autoridad, o de poder, o
aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin".
Cit en apoyo de su postura fallos de esta Cmara, a saber "Senillosa, Omar Ricardo", resuelta el
10/11/01, de la Sala I, e "Infran, Carlos Alberto" de esta Sala decidida el 28/2/02.-

C. En efecto en el precedente de cita "Senillosa, Omar Ricardo y Borella, Miguel Angel s/ recurso de
casacin" se asent el criterio interpretativo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al decir que "la
misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley. Los jueces en cuanto servidores del
derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la bsqueda de la significacin jurdica
de las normas aplicables al caso, que consagre su versin tcnicamente elaborada y adecuada a su
espritu" (Fallos: 253:267; 267:46; y 249:37); "Incumbe a los jueces en el proceso de la leal aplicacin de
la ley, formular una razonable y discreta interpretacin de las normas, armonizndolas entre s" (Fallos
256:3782); "La determinacin del alcance de las normas legales constituye tarea especfica judicial que
no requiere, en trminos genricos que se la practique en forma literal ni restrictiva" (Fallos 262:236).
Seguidamente se realiz un estudio de los estudios doctrinales que se pasan a transcribir: en el "Manual
de Derecho Penal" de Ricardo Nez, Parte Especial, 2da. edicin actualizada por Vctor Reinaldi
(Crdoba, Lerner Editor, 1999, pg 106 y ss.) se comenta que: "Antes de la reforma...sealaba Nez
que 'el varn accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin
eyacular, su rgano sexual en el cuerpo de la vctima; sea segn natura, por va vaginal; sea contra
natura, por va rectal. La introduccin por va bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el
sentido del art. 119, sino que realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto
entonces en el art. 127 del C.P. y castigado con pena de prisin de seis meses a cuatro aos. La boca a
diferencia del ano, carece de glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, y por esto en su contacto
con el rgano masculino, no cumple una funcin sexual semejante a la de la vagina'. En "Derecho Penal
Argentino" (Parte Especial, IV, Edit. Bibliogrfica Argentina, 1964, pg. 248 y ss.) Nez controvierte la
argumentacin dada por un tribunal oral cordobs, sealando que la referencia a que el artculo 119 del
cdigo de fondo, en su versin anterior, recept la sodoma prevista en el art. 129 del Cdigo Penal de
1886 que consista en el coito in ore, invocando la cita que Tejedor hace en su Curso (Primera Parte),
nmero 31, nota 3, de la Bula de Po IV, de 1568 la que no es ajustada a la fuente pues "Tejedor no
adopta el concepto de sodoma de esta Bula, al que se limita a citar como informacin, sino el concepto
de las Partidas (Proemio, tt, 21. pg. 7), vale decir como acto de inversin sexual. Segn las Partidas:
"Sodomtico dizen al pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contranatura e costumbre
natural". Ni este texto ni la glosa de Gregorio Lpez, a quien tambin cita Tejedor, se refieren a la
penetracin por boca, para cuya mencin el autor recurre a una fuente distinta de la aceptada por l en
el texto, como lo es la Bula de Po IV. Por lo dems el art. 129 del Cdigo de 1886, lo mismo que la ley
espaola, habla de sodoma como del "concbito de hombre con hombre". De tal manera si bien se
puede decir que, al admitir el acceso carnal entre individuos del mismo sexo, el artculo 119 comprende
la sodoma como cpula pederstica del art. 129 del Cdigo de 1886, no se puede ampliar la informacin
y decir que el cdigo vigente, por haber admitido la sodoma del viejo cdigo, comprende en la violacin
la fellatio in ore. La interpretacin restrictiva que reduce la violacin al acceso vaginal y rectal y excluye
la penetracin por boca tiene, por otra parte, su razn cientfica. Si bien el ano no es el rgano
destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetracin copular natural por poseer lo
mismo que la vagina, glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, en su contacto con el rgano
masculino cumple, antinaturalmente, una funcin semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre
con la boca, la cual, careciendo de ese tipo de glndulas, no resulta apta como elemento constitutivo del
concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del
paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del ser humano que no sea la vagina o el ano,
resulta as incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede,
por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilizacin sexual violenta o
abusiva slo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (C.P., art. 127)".-

"Por su parte, Enrique A. Gravier en "Delitos contra la integridad Sexual" (Lerner, 2a. edicin), no
comprendi la fellatio in ore dentro del concepto acceso carnal pues, con cita de Creus (t. 1, pg. 188),
Pandolfi, "Delitos contra la integridad sexual", pg. 33); Achval Alfredo, "Delito de violacin" (Abeledo,
Bs.As., 1992, pg. 179 a 182), consider "que la boca no es vaso receptor apto para la realizacin del
coito...aceptar que la boca lo es implicara tambin que pueden serlo las fosas nasales o los odos, que
son tambin orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo de la persona y que en
ciertos casos pueden ser susceptibles de penetracin parcial". Al comentar un fallo de la Sala III de este
Tribunal, que se haba expedido en el sentido de abarcar dicha modalidad, indic que "las glndulas
ergenas se activan con la penetracin del pene en el ano por la proximidad de ste con el aparato
genital masculino o femenino, con el que su situacin anatmica es de superposicin, en tanto que la
boca nada tiene que ver con dichas glndulas. Hace mencin a jurisprudencia de distintos tribunales y
de Achval (Delito de violacin, Ed. Abeledo, 1978, pg. 181) quien expres: "Si continuamos cambiando
el concepto de acceso carnal, de acuerdo a los pareceres, conceptos y preconceptos, llegaremos a
absorber el delito de abuso deshonesto y el de corrupcin en la cada vez ms amplia figura de violacin.
Tambin podr llegar a discutirse si hay o no violacin posible por la mujer (violacin inversa) -obra cit.,
pg. 182-. En el afn de represin de la funcin sexual, se deja lo genital y as se llega a la fantasa de
posibilidades de ingreso por conductos auditivos o nasales o heridas abiertas, fundados en que
conducen al interior del cuerpo", agregando con sarcasmo que si la imaginacin hubiera ido ms lejos,
se hubiera incluido en la represin a ttulo de violacin la accin de hacerse mirar el pene, porque la
imagen tambin va para adentro (obra citada, pg. 183). "

" Agrega Gravier que "...lo dicho no implica negar que otra sera la situacin si al estructurar el tipo, al
igual que el Cdigo Espaol de 1995, la ley hubiera mencionado expresamente la penetracin bucal, o
esa conclusin surgiera de una interpretacin autntica contextual o posterior"; y agrega: "Por otra
parte el Cdigo Espaol de 1995, tomado por la reforma como modelo, aunque no muy fielmente, tanto
en su art. 179 del Captulo Primero como en los arts. 182 y 183 del Captulo Segundo, si bien los somete
a la misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetracin anal o bucal, cuando
dicen: "cuando la agresin sexual o el abuso sexual consista en acceso carnal, introduccin de objetos o
penetracin anal o bucal...", con lo que se viene a demostrar que para esas normas los dos ltimos
conceptos no estn includos en el primero (Muoz Conde, "Derecho Penal", Parte Especial, Tirante lo
Blanch, Valencia, 1996, pg. 168). Otro tanto ocurre en el Derecho Penal Italiano en el que se considera
a la fellatio in ore una forma de masturbacin por medio de la boca ajena, no constitutiva de acceso
carnal y s de otros actos lujuriosos distintos de la unin carnal (Maggiore, "Derecho Penal, t. IV, pg.
278, comentando el art. 521, 2da. parte del C. Italiano). Lo mismo ocurre en el Derecho Penal del Brasil,
en el que el estupro del art. 213 es equivalente a nuestra violacin, cuya accin tpica consiste en la
conjuncin sexual, que es lo mismo que el acceso carnal, no incluye la fellatio in ore, aunque dicha
conducta quede atrapada en el artculo siguiente, art. 214, reprimido con una pena ligeramente menor
(Nelson Hungra, "Comentarios ao Cdigo Penal", Ro de Janeiro, 1954, t. VIII, pgs. 107 y 124)."

"Edgardo Alberto Donna en "Delitos contra la integridad Sexual" (edit. Rubinzal-Culzoni, 2000, pg. 58 y
ss.) cita a Carmona Salgado en "Manual de Derecho Penal" (Revista de Derecho Privado, Madrid, t.1,
pg. 242) y comenta que en Espaa se "afirmaba que la fellatio no deba integrar el delito de violacin,
ya que no cabra hablar en sentido estricto de acceso carnal y slo impropiamente de penetracin, ya
que la boca no es un rgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar como sustitutivo para ello. Se
trata ms bien de una forma de masturbacin: al igual que el denominado coito inter femora forma
parte del artculo 430, en concordancia con la doctrina italiana"; y agrega que el derecho alemn
directamente habla de coito, con lo cual excluye directamente tal concepto. "Y as deber ser entendido
el concepto de acceso carnal, a partir de la sancin de la ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto
como la finalidad de la ley. Mientras el cdigo mantenga la expresin 'acceso carnal' que como se ha
visto tiene una larga tradicin en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresin, no
hay otra alternativa que sostener que es la introduccin del rgano masculino en va vaginal o anal, no
entrando, en consecuencia, la va bucal o la llamada fellatio, por ms que el legislador haya inventado
esta reforma para solucionar este problema, al agregar 'por cualquier va', ya que, de tomarse
ligeramente la expresin se ampliara el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran
querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza...debieron agregar al texto, en lugar de
'cualquier va', una enumeracin taxativa de sus intenciones". La misma posicin adopta Pandolfi en
"Delitos contra la Integridad Sexual (ley 25.087)" (Ediciones La Rocca, 1999, pg. 32 y ss.), quien tras
citar los antecedentes, incluso el bblico ya mencionado, concluye que "La pretensin de incluir la
fellatio in ore en el significado de la sodoma no resiste un anlisis detenido, y tiene como nico anclaje
la superflua referencia de Tejedor. Ni an en el vocabulario del derecho cannico actual, es aceptado
ese significado ampliado del vocablo sodoma, como lo demuestra la propia cita de Chiapini. Se trata de
una fornicacin onanstica contranatura (cfr. Royo Marn, Antonio, "Teologa moral para seglares",
Madrid, 1973, vol. I, pg. 466). Y el onanismo es un vicio solitario, est claro que no se trata de una
actividad cum altro, como por definicin es un acceso carnal. Del anlisis exegtico-dogmtico surge,
pues a nuestro juicio claramente, que la fellatio in ore no constituye acceso carnal, y por ende, que si la
misma es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art.
127 y no la del 119. Es por ello que luego de la reforma, encontrar alojamiento en el prrafo 2( del
artculo 119 y no en el tercero.... Se aprecia entonces que el coito oral, y su consecuencia la violacin
oral, no solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegticas, sino tambin por
implicaciones de carcter lingstico, anatmico, fisiolgico, psicolgico, entre otras".-

"No se opone a que la "fellatio in ore" constituye actualmente una forma posible de violacin Carlos
Creus quien, al comentar la ley 25.087, expresa: "Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso
carnal no es tan restringido como en otras...extendindolo a la penetracin del miembro viril masculino
por cualquier orificio del cuerpo de la vctima en cuanto revista un 'contenido' sexual de contacto carnal
en la cultura media de la sociedad, no faltarn quienes sigan negndose a calificar como acceso carnal al
coito bucal, pese a la expresin 'por cualquier va' no obstante que la inclusin de esos casos fue uno de
los motivos que al legislador le suscit el deseo de reforma (impulso suficientemente conocido por la
proyeccin periodstica)..." (aut. cit., "Delitos Sexuales segn la ley 25.087", en J.A., 1999-III- pg.
807/815). Para amparar las dudas en cuanto a la extensin del tipo previsto en el art. 119, prrafo
tercero, del Cdigo Penal reformado, Creus destaca las expresadas en el debate parlamentario por el
senador Jorge Yoma, acrecentadas por la intervencin del Presidente del Cuerpo legislativo, pese a que
los senadores Maya y Genoud rechazaron la interpretacin negativa acerca de que la "fellatio"
constituye violacin realizada en pronunciamientos judiciales anteriores al texto cuya aprobacin
proponan (el actualmente vigente)."

"Que el mencionado ms arriba fue uno de los motivos que impuls la reforma legislativa resulta con
claridad de sus antecedentes parlamentarios. En el debate, ambas Cmaras consideraron el proyecto de
ley de la diputada Elisa M. Carri y otros, contenido en el expediente 398-D-97, de cuyos fundamentos -
en lo pertinente- se desprende que "...la concepcin de la accin es ms amplia que en el cdigo actual,
ya que permite incriminar como violacin a todo tipo de penetracin, incluyendo casos como la fellatio
in ore y la penetracin anal, situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetracin, como el cunnin
lingus, la utilizacin de otros instrumentos que no sean en rgano sexual masculino, el sometimiento
violento y prolongado que no culmine en la penetracin, etc. ...Quin puede decir que la humillacin
sufrida por la penetracin anal u oral forzada es una violacin menor de los espacios ntimos, privados,
una menor injuria a la mente, al espritu, al sentido de s misma de la vctima. Todos estos actos forzados
deben ser tratados conceptualmente como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del derecho
dado que la va de la penetracin es menos significativa que la degradacin a los efectos de la injuria al
bien jurdico que se pretende tutelar".-

"No altera el propsito referido el contenido del debate en Senadores. Es que si se lee detenidamente la
intervencin del senador Yoma no parece que este legislador dude de que la "fellatio", en el texto
sancionado en la Cmara de Diputados, puede constituir violacin, aunque advierte que los jueces
podran interpretar el significado de "acceso carnal por cualquier va". As, enseguida dice: "Pero la
cuestin es que, en la jurisprudencia, el acceso carnal es entendido como la penetracin del pene, con lo
cual quedara afuera de este concepto la penetracin de objetos -como ser los comnmente
denominados 'consoladores', o cualquier otro elemento que no sea el pene- en cualquier cavidad, ya sea
bucal, anal o vaginal. Entonces, si bien este delito constituira una violacin, la interpretacin de los
jueces podra llevar a no considerarlo como acceso carnal. Es cierto que la sancin de la Cmara de
Diputados habla de 'acceso carnal por cualquier va', pero habra que ver si algn juez puede llegar a
considerar a la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la Cmara de
Diputados pretendi cubrir este vaco, temo que lo ha dejado sin llenar, dejndolo librado a una
interpretacin judicial que puede no coincidir con el espritu que tuvo el legislador al proponer esta
reforma". Tampoco aparece decisiva a este ltimo respecto la intervencin del Presidente de la Cmara
Alta pues, en verdad, no se sabe si la referencia a que la conducta quedara atrapada en el segundo
prrafo del art. 119 lo es con respecto a la "fellatio" o a la penetracin de otros objetos, aunque
pareciera que se vincula con esta ltima si es que se repara en que el legislador dice: " ...porque se
tratara de un abuso sexual con cualquier objeto ...". En esto coincide Yoma ms delante, al referirse al
delito de abuso sexual gravemente ultrajante para la vctima, cuando expresa: "...La Cmara de
Diputados elimina la figura del abuso deshonesto e incorpora un nuevo delito que es del abuso sexual -
al que se refera recin el presidente- y que tiene una pena cuatro a diez aos, es decir menor a la de la
violacin. Entonces, en esta nueva figura s quedara comprendida la situacin que sealaba, pero no
como violacin, que era justamente el sentido que le queramos dar a esta reforma. De todas maneras,
dej planteado que el legislador se quiso referir a la penetracin con cualquier objeto, con fines sexuales
y en cualquier cavidad. ste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento
informamos el proyecto...". En igual sintona, el senador Maya expres: "...Todo lo que implique un
agravio en materia sexual debe estar comprendido sin ningn tipo de limitacin. Creo que lo que ha
desatado con mayor dureza esta polmica es una mala interpretacin judicial que se gener en los
tribunales...que ha promovido esta modificacin del Cdigo Penal...(se refiere, sin duda, este legislador
al fallo de la Sala IV de este Cuerpo in re: "Rey" y tambin al pronunciamiento dictado por la Cmara
Criminal de 2a. Nominacin de la Provincia de Crdoba; sent. N 8, del 30-3-99, "Nelson Cristian Baigorri
p.s.a de abuso deshonesto" -B.J.C., t. I, p. 246- pese a que en este ltimo se aclara que el debate antiguo
de que se trata parece actualizarse con motivo de las decisiones encontradas de las Salas IV y III de este
Tribunal de Casacin; y que "de ah entonces que el anlisis de la cuestin no ha resultado agotado, y
una prueba inequvoca de ello y por ende de la dificultad para zanjarla por va interpretativa, la
constituye el hecho de que se encuentra en el Congreso de la Nacin un proyecto de ley, sometido a
tratamiento legislativo, por el que a la par de introducirse importantes modificaciones en el ttulo de los
delitos contra la honestidad de zanja la cuestin al quedar incluida la fellatio in ore entre los modos de
acceso carnal configurativos de violacin, toda vez que se contempla la penetracin por cualquier
va..."); mientras que el senador Genoud expres: "...Es cierto que la figura de la violacin se ha
enriquecido al ampliar el tipo penal. Pero tambin lo es el hecho de que, como consecuencia de la
ampliacin del tipo penal, al hablarse de acceso carnal por cualquier va, con el afn de incorporar lo que
se llama fellatio in ore...quedamos expuestos a que si extrapolamos o exageramos la figura, el dedo en
la oreja o en la boca tambin constituira penetracin en una cavidad del organismo. Est en la buena
interpretacin que hagan los jueces el producir las soluciones apropiadas. La ampliacin de este tipo
penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la
fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violacin, cuando constituye un hecho degradante
que puede desviar la conducta moral de la vctima. Ah estuvo, entonces, el objetivo que persiguieron
los legisladores que impulsaron este proyecto de ley...". Por fin, ante una ponderacin del senador Maya
a fallos del Tribunal Oral en lo Criminal N 14 de esta Capital y a su confirmacin por la Sala III de esta
Cmara (caso "Bronsztein", ya citado), el senador Yoma aclar que la Sala IV de este Cuerpo (caso "Rey",
de anterior cita) haba resuelto lo contrario y que "esto habla a las claras de la necesidad que tenemos
de sancionar este proyecto de ley hoy, a fin de superar, justamente, este tipo de conflictos" (confr.
"Antecedentes Parlamentarios", pgs. 1549/1629)."

"En virtud de lo expuesto, el actual texto legal no obliga a la interpretacin restrictiva que pudo
justificarse con relacin al anterior, y dado que una inteligencia extensiva pero ajustada al marco
normativo (art. 18 de la C.N.) es la que se compadece con la voluntad legislativa claramente expresada."

Por cuanto segn lo antes expuesto la comprobacin del sustento fctico fue plenamente comprobada
por el a quo segn las reglas de la sana crtica conforme lo dispone el art. 398 del C.P.P.N. y sin demrito
del juicio lgico empleado en la especie.-

Cuarto:
Por otra parte, intent la defensa desvirtuar la configuracin del delito de abuso deshonesto
gravemente ultrajante diciendo que por la edad de la vctima le resultaba imposible comprender el acto
que se estaba realizando y por ende la conducta atribuida a su defendido no "pudo producirle
humillacin (sinnimo de ultraje) extremo que debe concurrir para la doctrina segn establece el
segundo prrafo del recordado art. 119 C.P.".-

En primer lugar, corresponde hacer notar que el requisito al que hace referencia la defensa se refiere al
abuso sexual que por "su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima" contenido del segundo prrafo del art. 119
del cdigo de fondo y no al tercero de esa misma norma por el cual fue condenado.-

Este ltimo se remite al primer pargrafo del mismo artculo en cuanto a la condicin de minoridad o a
la violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o
de poder , aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente
la accin".-

Obviamente dichas exigencias estn presentes en el hecho de autos dado que R D M G contaba con tres
aos, dos meses y diecisis das al momento del suceso delictual.-

Y en segundo trmino puede fcilmente apreciarse con la lectura del punto IV, segundo prrafo del fallo
la consideracin como agravante genrica, es decir como pauta de evaluacin contenida en el art. 41 del
Cdigo Penal "la tan corta edad del menor al momento del hecho y su consecuente falta de
comprensin" y no una humillacin como sinnimo de ultraje mencionadas por la impugnante en
relacin a un tipo penal no aplicado en la especie.-Por lo tanto la va de impugnacin deducida, tambin
en este rubro debe, segn mi opinin rechazarse con costas (arts 530 y 531 del C.P.P.N.).-

El seor Juez doctor Guillermo Jos Tragant, dijo:

Que ceido a resolver la cuestin sometida a juicio, referente a determinar si ha mediado una errnea
interpretacin de la ley sustantiva, conviene recordar cuanto lleva dicho este Tribunal en la causa n
1623 "Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casacin" (reg. 501/98, rta. 19/11/98), en la cual he afirmado
que "...que el delicado tema en tratamiento, ha sido arduamente debatido por tratadistas y doctrinarios,
y diversamente resuelto por magistrados de distintos estratos y jurisdicciones.".-

"Creo conveniente sealar que en esta lnea de una mayor proteccin de los derechos privados de las
personas, que propiciamos, se enrola la ms nueva concepcin de la legislacin penal. As el Cdigo
Penal espaol vigente agrava en la norma contenida en el art. 179 la pena prevista en la figura bsica de
agresin sexual prevista en el artculo 178, cuando dicha agresin consista en el acceso carnal,
introduccin de objetos o penetracin bucal o anal -el subrayado me pertenece- ("Cdigo Penal y
Legislacin Complementaria", Vigesimotercera edicin actualizada a septiembre de 1997, Editorial
Civitas). Por su parte, el Cdigo Penal francs, tanto en su derogado art. 332 -redaccin segn Ley n 80-
1041 del 23/12/80-, como en el vigente art. 222-23 -texto segn Ley n 92-684 del 22/7/92-, describe
como violacin a "todo acto de penetracin sexual, de cualquier naturaleza que sea, cometido sobre
otra persona mediante violencia, coaccin, amenaza o sorpresa" (la amenaza no estaba prevista en la
antigua redaccin), constituyendo violacin, segn la interpretacin jurisprudencial de la casacin
francesa, los actos de penetracin bucal como el tratado en el sub judice (confr. Crim. 22 fv. 1984, Bull.
crim. n(71; D.1984. IR.228; Rev. sc. crim. 1984. 743, obs. Levasseur; 9 juill. 1991, Dr. pnal 1991 "Cde
pnal, Nouveau code pnal", pgs. 412/413 y 1834, Dalloz 1992-3).".-

"Slo resta sintetizar lo que a mi modo de ver es el centro de la cuestin, que no es otro que decidir si la
"fellatio in ore" consumada contra la voluntad del sujeto pasivo constituye el delito de violacin o el de
abuso deshonesto."-

"La accin tpica del ilcito acuado en el art. 119 del C.P. es "tener acceso carnal" forzadamente
logrado. Vale decir, en mi opinin, que se trata de la penetracin del rgano sexual masculino en
cavidad natural de la vctima.".-

"Si esto es aceptado como vlido, y no advierto porque no habra de serlo, puede afirmarse entonces
que la penetracin por va bucal, sea hombre o mujer el sujeto paciente y mediando violencia real o
presunta para su consumacin constituye delito de violacin.".-
"En mi parecer se vulnera as, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas a
tener voluntario y consentido trato ertico, a determinar libremente sus conductas ntimas y a que no se
ataque su reserva sexual...".-

Asimismo, y en este orden de ideas, sostuve en la causa n 3182 caratulada "Manfredi, Luis Alberto y
otro s/rec. de casacin", rta. 8/8/01, reg. 471/01 que "...En la reforma operada por la ley 25.087 en el
ttulo antes llamado "Delitos contra la honestidad", titulado ahora "Delitos contra la integridad sexual",
se recogieron y plasmaron legalmente posiciones doctrinarias y jurisprudenciales con relacin a diversas
situaciones. Una de esas modificaciones vino a aclarar debidamente que se trata de violacin, ahora
abuso sexual con acceso carnal, cuando la penetracin se efecta "por cualquier va".-

"Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para disipar las dudas existentes acerca de si
la "fellatio in ore" era violacin o abuso deshonesto, fue el fallo emitido por esta Sala in re "Bronsztein,
Daniel Enrique s/rec. de casacin" (reg. 501/98 del 19/11/98) en el que se sostuvo la opinin ahora
convertida en ley en mi manera de ver acertadamente (cfr. Diario de Sesiones de la Honorable Cmara
de Senadores de la Nacin, 8 Reunin -4 Sesin ordinaria -14 de abril de 1999- intervencin del
senador por la Provincia de Entre Ros, Hctor Mara Maya)...".-

En definitiva, considero, en concordancia tambin con la opinin que vertiera en los autos "Ifran, Carlos
Alberto s/rec. de casacin" (Reg. 492/02 del 28/8/02), que la conducta llevada a cabo por el imputado y
tenida por acreditada por el tribunal, encuadra en la figura prevista y reprimida por el art. 119, prrafo
tercero, inciso "b", del Cdigo Penal; toda vez, que tal como surge de la ley 25.087 que reformara el
artculo mencionado, se configura el delito de violacin cuando "hubiere acceso carnal por cualquier
va", siendo una de ellas la penetracin del miembro sexual masculino en la cavidad bucal de una
persona.-

Por todo lo expuesto, habr de propiciar el rechazo del recurso de casacin deducido. Tal es mi voto.-

El seor Juez, doctor Eduardo Rafael Riggi, dijo:

I) Se plantea aqu una cuestin que no resulta novedosa, cual es discernir si en el caso de la "fellatio in
ore" violenta, se configura el delito de violacin; es decir, si dicha accin constituye o no acceso carnal.-

Al respecto llevamos dicho desde hace tiempo -aunque bajo la vigencia de la redaccin anterior- que
"...nuestra ley protege la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el
desarrollo normal del trato sexual individual; y el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus
individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo...", y concluimos que "...siendo la violacin un
acto esencialmente violento, caracterizado por el goce de una persona utilizando a otra contra su
voluntad; toda conjuncin carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo (en alguno de los
supuestos previstos por la ley), que involucre actividad directa de la lbido del actor, que pueda
representar para el mismo el coito o una forma sucednea de ste, con intervencin de sus rganos
genitales, y en la que exista una penetracin o inmisin -por mnima que sea- en un orificio corporal de
la vctima, sin importar si esa cavidad es normal o anormal para tal acto, constituye 'acceso carnal' y, por
consiguiente, configura el delito de violacin y no el de abuso deshonesto. Consecuentemente, comete
el delito de violacin quien penetre con su rgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de
uno u otro sexo, mediando la utilizacin de fuerza o intimidacin..." (ver nuestro voto en la mencionada
causa "Bronsztein, Daniel Enrique s/ recurso de casacin", N 1623, Reg N 501/98 del 19/11/98).-
Esta interpretacin de nuestra ley penal, tal como sealamos en el precedente invocado, es la que mejor
se ajusta a los criterios jurdico, cientfico e histrico que deben guiar la labor del jurista. Advirtase que
en nuestra tradicin jurdico-legal, siempre se consider violacin tanto al ayuntamiento de hombre a
hombre por va rectal (sodomtico), como al acoplamiento bucal o coito oral (conf. Leyes de Partidas ,
Partida VII, ttulo XX, ley III; y Bula del Papa Po IV de 1568).-

Es que no importa que la boca, como orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la vctima, "
... est dotado o no de zonas circunvecinas ergenas; no interesa -se repite- porque lo que aqu cuenta
es la anormalidad del conducto y funcin, que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y
para su propia satisfaccin ertica, sin que le importe cmo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo
soporta. Esta es la razn por la que, sumado el recuerdo permanente de que lo que se analiza es el
acceso carnal violento -como delito-, se descarta la coparticipacin sensual de la vctima y nos conduce
directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio apropiado
para la comisin del delito, por carecer de condiciones ergenas" (conf. Jorge R. Moras Mom, "Los
Delitos de Violacin y Corrupcin", Ediar, Buenos Aires, 1971, pg. 23. Ver en el mismo sentido Ernesto
Ure "Los delitos de violacin y estupro", Ed. Ideas, Buenos Aires, 1953, pg. 51; Jos Ignacio Garona "El
delito de violacin", en "Violacin, estupro y abuso deshonesto", Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971, pg.
31; y Marcelo Manigot, "Cdigo Penal Anotado y Comentado", Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1978. Los resaltados son nuestros).-

Adems, entendemos que no debe dejarse de considerar en el anlisis de esta cuestin, las cualidades
preponderantes de la boca -frente a otras partes de la anatoma humana-, teniendo en cuenta su
indudable aptitud como vehculo de elevacin espiritual, y su relevancia por su notorio valor como
instrumento de manifestacin cultural, la comunicacin con el prjimo (con los padres y amiguitos
especialmente en este caso) y otras especies, la enseanza, la educacin de los hijos, la expresin de los
afectos -includos los ms profundos sentimientos-, sin que nos resulte necesario recurrir a ningn
ejemplo para concluir en su inocultable habilitacin para la vinculacin y la conexin sexual de las
personas (besos, etc.). Asimismo, reparamos en la importancia que corresponde reconocer a la cavidad
bucal, a partir de su utilidad para la incorporacin al organismo de vitaminas y medicamentos -va
sublingual o digestiva-; y tambin, obviamente, por su disposicin necesaria y natural para la
degustacin e ingesta de bebidas y alimentos, por constituir la iniciacin del aparato digestivo.
Advertamos as, que la va oral en cuestin, es otro de los orificios con que cuenta el cuerpo humano -
que principia un conducto que en l se interna-, que ofrece muy diversas y preciadas funciones en la
vida de los hombres; por todo lo cual, concluamos sealando que se nos presentaba inverosmil, de
dudosa opinabilidad y muy discutible acierto, desconocer la existencia de violacin en el coito oral
violento, cuando con justicia se reconoce dicha calificacin delictual en el acceso carnal por la va
opuesta, sin reparar siquiera que la cavidad bucal constituye -precisamente- el otro extremo del mismo
aparato digestivo (confr. causa "Bronsztein" ya citada).-

II) Ahora bien, hemos expresado recientemente (ver nuestro voto en la causa N 4750 "Ramrez, Sergio
s/ rec. de casacin", Reg. N 4/2004 del 4/2/2004) que la reforma realizada por la ley 25.087 (B.O. del
14/5/1999) al Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, en especial al agregar a la antigua frmula de
"acceso carnal" la frase "por cualquier va", ha resuelto -a nuestro juicio- definitivamente la cuestin,
pues ha recogido y plasmado la posicin doctrinal y jurisprudencial expuesta en el considerando
precedente; esto es, que la fellatio in ore violenta constituye el delito de violacin ahora previsto en el
tercer prrafo del artculo 119.-
As tambin lo ha entendido la jurisprudencia (conf. Cmara Nacional de Casacin Penal: Sala I causa N
3614 "Senillosa, Omar Ricardo y Borella, Miguel ngel s/ rec. de casacin" , Reg. N 4649 del
11/10/2001; Sala III causa N 3907 "Ifran, Carlos Alberto s/ rec. de casacin" , Reg. N 452/02 del
28/8/2002; y Sala IV causa N 3391 "Chavez, Vctor Hugo s/ rec. de casacin" , Reg. N 4781 del
4/4/2003; y los fallos de los tribunales orales en ellos revisados), y la doctrina en general; an cuando,
como seala el recurrente, alguno autores (Donna y Buompadre) mantienen lo contrario.-

Advirtase que "La primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, pero adems la misin judicial
no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia,
no pueden prescindir de la intencin del legislador y del espritu de la norma; todo esto, a su vez, de
manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y
garantas de la Constitucin Nacional" (conf. C.S.J.N. causa "Estado Nacional c/ Rudaz, Martn Alejo y
otra s/ nulidad de resolucin", rta. el 5/12/92. El resaltado es nuestro). Es la regla ms segura de
interpretacin la de que los trminos utilizados por el legislador "...no son superfluos sino que han sido
empleados con algn propsito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en
el sentido ms obvio al entendimiento comn..." (conf. fallos: 262:60; y causa K. 50. XX. "Kasdorf SA. c/
Jujuy, Provincia de s/ daos y perjuicios", rta. el 23/12/92).-

En ese orden de ideas, conviene referenciar algunos pasajes del desarrollo parlamentario que tuvo la
mencionada ley 25.087 (en Antecedentes Parlamentario, tomo 1999-B, La Ley, Buenos Aires, 1999, pgs.
1537/1629); destacando primeramente que la mayora de los 29 proyectos de reforma que sobre este
tema se examinaron en la Comisin de Legislacin Penal de la Honorable Cmara de Diputados de la
Nacin, consideraban necesario modificar el Cdigo Penal para establecer claramente que la "fellatio in
ore" violenta constituye el delito de violacin y no el de abuso deshonesto (ver por ejemplo el proyecto
del Diputado Gonzlez Gaviola; el de los Diputados Corchuelo Blasco, Das Neves y Melogno; y el del
Diputado Cafferata Nores).-
En el informe presentado a la mencionada comisin por los Diputados Carri, Carca, Bravo y Fayad (cuyo
proyecto, contenido en el expediente 398-D-97, es el que fue tratado por el pleno de ambas Cmaras
Legislativas) se puntualiza que "...la concepcin de la accin es ms amplia que en el cdigo actual, ya
que permite incriminar como violacin a todo tipo de penetracin, incluyendo los casos de fellatio in ore
..."; y que "...los ataques sexuales no se limitan a la cpula genital forzada ... La tradicin y la
oportunidad biolgica han otorgado a la violacin vaginal un lugar principal..., pero la invasin puede
ocurrir a travs de la boca o el ano o por otros actos igualmente gravosos para la integridad de la
vctima..."; "...quien puede decir que la humillacin sufrida por la penetracin anal u oral forzada es una
violacin menor de los espacios ntimos, privados, una menor injuria a la mente, al espritu, al sentido de
s misma de la vctima. Todos estos actos forzados deben ser tratados conceptualmente como ofensas
igualmente graves desde la perspectiva del derecho, dado que la va de la penetracin es menos
significativa que la degradacin a los efectos de la injuria al bien jurdico que se pretende tutelar...".-

Finalmente cabe destacar, que durante el tratamiento del proyecto en el Honorable Senado de la
Nacin, se puso tambin de manifiesto (con mensajes expresos destinados a la administracin de
justicia), que la intencin de la reforma era contemplar a la penetracin bucal forzada como una
violacin y no un abuso deshonesto; y aunque se indic que la redaccin propuesta de "acceso carnal
por cualquier va" no era lo suficientemente clara, aprobaron la iniciativa tal cual estaba, para no dilatar
el tratamiento de una cuestin que -entendan- era un reclamo social (ver las intervenciones de los
seores Senadores Yoma, Maya -quien adems hace una mencin de reconocimiento y ponderacin
hacia esta Sala III, con motivo de la postura expuesta en el citado precedente "Bronsztein"-, Genoud y
Molinari Romero).-

Lo expuesto precedentemente, resulta concluyente a fin de fijar el alcance del precepto en tratamiento,
habida cuenta la clara voluntad del legislador de excluir todo distingo en la consideracin jurdica entre
los distintos y posibles modos -normales o anormales- de acceso carnal, penetracin o inmisin; todo lo
cual nos reafirma en nuestra postura en el sentido que comete el delito de violacin y no el de abuso
deshonesto (en los trminos del actual artculo 119 tercer prrafo del Cdigo Penal) quien penetre con
su rgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, cuando sta fuera menor
de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la accin.-

III) Por ltimo no podemos dejar de memorar las manifestaciones del seor Defensor Pblico Oficial, en
cuanto considera que en este caso la corta edad de la vctima (casi 3 aos) le impidi comprender la
humillacin y el ultraje que estaba sufriendo, y que por tanto no se podra aplicar tampoco la figura de
abuso sexual agravado prevista en el segundo prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal (para el
supuesto de hacer lugar a su primigenia pretensin de descartar la calificacin de violacin, tema que ya
hemos tratado "ut supra"); al respecto, debemos sealar que la condicin prevista en esta norma de que
el sometimiento sexual sea "gravemente ultrajante para la vctima", es un requisito "objetivo" del tipo (y
por ello puede y debe ser analizado independientemente del resultado de la accin y desde una
perspectiva "ex ante") que consiste en un comportamiento sexual abusivo (conducta tpica) que por
ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc., pueda ser calificado
"objetivamente" ("ex ante") como gravemente ultrajante. Por ello, no importa si la vctima estaba o no
en condiciones de "comprender" que est siendo ultrajada, pues de lo contrario tendramos que
sostener que no existe violacin o abuso deshonesto cuando la vctima es demente, de escasa edad -
como en el presente supuesto-, o cuando por cualquier razn haya perdido el sentido (quedara en tales
circunstancias impune quien "desmaya" o "droga" previamente a la vctima -de manera que pierda el
sentido- para luego abusar de ella o violarla).-

Adems, pretender -sin mayores fundamentos- que un nio de casi 3 aos no comprende la
"anormalidad" del acto del que est siendo vctima, o no siente el dolor que ciertamente le produjeron
los vejmenes a que fue sometido, o que no tendr "conciencia" cuando crezca de lo que le ocurri, es
creerse "visionario" o hacer "futurologa", y constituye -obviamente- un desmadre en el ejercicio de la
defensa. Ello as, habida cuenta que se trata de meras afirmaciones que no se condicen con las reglas de
la lgica, de la experiencia y del sentido comn, ni con los saberes de otras ramas del conocimiento
como la pedagoga, la psiquiatra o la psicologa.-
En definitiva -y conforme qued ya establecido precedentemente-, apreciamos que en el caso ha sido
correctamente calificada la "fellatio in ore" como violacin;; pero adems, entendemos oportuno dejar
en claro en cuanto a la pretendida posibilidad en subsidio de no aplicar tampoco la norma del segundo
prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal, que a nuestro parecer ya el hecho parcial comprobado -que
integra tambin el accionar reprochado- de la introduccin de los dedos del victimario en el orificio anal
del infante (con la consecuente lesin producida -confr. fs. 14-), por s slo podra perfectamente -de no
mediar aquella calificacin ms gravosa- ser considerado como un abuso sexual gravemente ultrajante.-

Por todo lo expuesto, adherimos a la propuesta de nuestros colegas preopinantes, y emitimos nuestro
voto en igual sentido.-

En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: Rechazar, con costas, el recurso de casacin planteado por la
Defensora Pblica Oficial contra la sentencia de fs. 349/367.-

Regstrese, notifquese en la oportunidad prevista en el ltimo prrafo del art. 469, en funcin del art.
400, ambos del C.P.P.N., y devulvase a su procedencia sirviendo la presente de atenta nota de envo.-

Fdo: Dr. Eduardo R. Riggi -Dr. Guillermo J. Tragant -Dra. Liliana E. Catucci.-