Direito Penal

Conceito de Direito Penal

O conjunto de normas e regras que estamos acostumados a vivenciar
denominado Direito Positivo, que se contrape ao chamado Direito Natural.
O Direito Natural, como indica o nome, algo inerente ao prprio indivduo e
anterior a qualquer contrato social, conforme descreve Jos Joaquim Gomes
Canotilho (1995, p. 130).
De outro lado, o chamado Direito Positivo algo cogente, impositivo, pois
obriga a todos os indivduos que integram esse determinado grupo social
a o obedecerem e cumprirem, sob pena de imposio de sanes queles
que violarem seus preceitos. Como o Estado que edita o Direito Positivo,
tambm ele quem prev as consequncias e sanes aos que violarem os
tais preceitos.
D-se o nome de Direito Penal quando o Estado edita normas proibindo
certas condutas, ameaando com a sano penal, estabelecendo, ainda, os
princpios gerais e os pressupostos para a aplicao das penas e das medidas
de segurana, para os casos concretos. Direito Penal tambm a designao
de todo o sistema de interpretao da legislao penal, conhecida como a
Cincia do Direito Penal.
Sobre esse assunto no discrepam grandes pensadores como Eugnio
Ral Zafaroni (1977, p. 21), Heleno Cludio Fragoso (1986, p. 3) e Jos Frede-
rico Marques (1997, p. 20).
Dentro desse contexto, afrmamos que a sano (pena) caracterstica da
lei penal, mas no consiste na execuo coativa do preceito jurdico violado,
e sim que a perda de um bem jurdico importa ao autor do ilcito (no caso
um ru) a aplicao dessa pena. Da o carter retributivo do Direito Penal.
Havendo a ao ou omisso, culpvel, impe-se a aplicao de uma pena ou
sano.
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Direito Penal
A denominao Direito Penal no to antiga, sendo que o primeiro a
empreg-la foi um Conselheiro de Estado, Regnerus Engelhard, discpulo do
flsofo Christian Wolf, em 1756.
No Brasil, a primeira legislao de natureza penal foi o nosso Cdigo Cri-
minal do Imprio, de 1830. A denominao Direito Criminal foi substituda
por Direito Penal no primeiro Cdigo Penal da Repblica, em 1890, sendo
mantida na Consolidao das Leis Penais, em 1932, e no vigente Cdigo
Penal de 1940 (Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940), assim como
no Cdigo Penal da poca da Ditadura no pas, de 1969, que foi aprovado
juntamente com o Cdigo Penal Militar e o Cdigo de Processo Penal Mili-
tar, sendo mantida a denominao, tambm, na reforma da Parte Geral do
Cdigo Penal (Lei 7.209, de 11 de julho de 1984).
A expresso Direito Penal no se ocupa somente com o crime e a pena,
mas, tambm, pode determinar as condies dos ilcitos, ou no ilcitos (con-
dies de validade de ao, como a legtima defesa), assim como as conse-
quncias do ilcito, que a imposio de uma pena, pelo mal infigido ao
autor do fato antijurdico. Essa pena nem sempre corporal, podendo sofrer
o autor uma perda patrimonial, uma coao pessoal ou a aplicao de uma
medida de segurana.
Para Edgard de Magalhes Noronha (1963, p. 5) o Direito Penal o con-
junto de normas jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo
em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicveis a quem os
pratica. J Julio Fabbrini Mirabete (2008, p. 3) classifca o Direito Penal como
sendo a reunio das normas jurdicas pelas quais o Estado probe determi-
nadas condutas, sob ameaa de sano penal, estabelecendo ainda os prin-
cpios gerais e os pressupostos para a aplicao das penas e das medidas de
segurana.
Realmente tais defnies, a nosso ver, esto corretas, pois do Estado o
direito nico de estabelecer condutas que devem ser punidas com sanes
das mais diversas espcies (penas corporais, restritivas de direitos, imposio
de sanes pecunirias, perdas de bens e valores, perdas de munus publico
honorifcus, cargos eletivos, cargos pblicos efetivos etc.), impostas tais san-
es, em caso de infringncia norma penal, tipifcada como infrao penal,
alm de ser do Estado, ainda, o direito de dizer em que situaes estariam
os autores de determinados delitos isentos de pena ou excludos de sanes
penais, em razo das condies pessoais em que foram tais atos cometidos.
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Direito Penal
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Funo do Direito Penal
a funo do Direito Penal a proteo jurdica de bens e valores, sejam
eles elementos essenciais para um indivduo ou para uma comunidade. O
Direito Penal elenca quais so os bens jurdicos protegidos, estabelecendo a
imposio de penas, em razo do rompimento da paz pblica, pouco impor-
tando se apenas uma vtima tenha sido atingida, exatamente porque essa
nica vtima objeto de proteo jurdica, no abrindo mo o Estado de sua
proteo. Outras situaes no tm importncia para o Estado, como a falta
de educao ou a conduta antissocial. Apenas aquelas descritas pelo Estado
que interessam para a punio, da maneira que o Estado julga adequada.
Caractersticas do Direito Penal
Como o Direito Penal um ramo do Direito Pblico, pois regula as relaes
entre os homens dentro da sociedade, com a possibilidade de aplicao de
penas, do Estado a funo de estabelecer condutas penalmente relevantes
e outras que no o sejam. Diante disso, o Direito Penal um ramo especial
do Direito Pblico, estabelecendo regras de convivncia dentro do estado
social, ao passo que a no correspondncia com as regras de boa conduta
importar na aplicao de sanes das mais diversas espcies, como a pena
privativa de liberdade, restritiva de direitos, imposio de medidas pecuni-
rias etc.
No h contrato escrito e no h clusulas estabelecidas entre o Estado
e o indivduo. H um poder estatal sobre o indivduo, impondo regras que
devero ser cumpridas.
O Estado o titular do direito de punir (jus puniendi), que tem carter p-
blico. Para o Estado a relao existente entre o autor de um fato tido como
criminoso e a vtima secundrio, pois esta no tem o direito de punir, pois
essa uma atividade exclusiva do Estado. O Estado retirou de cada indiv-
duo o direito de imaginar o que ele, individualmente, entende por certo. o
Estado quem diz isso, exclusivamente, punindo quando entender que assim
deve faz-lo.
O Estado aplica a pena por meio do seu direito de perseguir criminalmen-
te (jus persequendi) o autor de um possvel crime.
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Direito Penal
Basileu Garcia (1958, p. 8), com muita propriedade, escreveu: S o Estado
pode exerc-lo. No se concebe Direito Penal, seno posto em prtica pela
autoridade pblica. Estamos distanciados, de muitos sculos, da poca da
vingana privada, primeira manifestao da justia punitiva.
Desse modo, podemos dizer que o Estado soberano para fxar as con-
dutas que devem ser punidas, as excluses dos crimes ou causas que o jus-
tifquem ou, ainda, que reduzam as consequncias dos atos praticados, as
sanes a serem aplicadas, mas tudo isso considerado apenas no campo
das probabilidades. Esse o Direito Penal.
O objeto Direito Penal uma cincia cultural
Do que expusemos at agora, podemos afrmar que o Direito Penal uma
cincia normativa, valorativa, fnalista e sancionadora, ou seja, uma cincia,
pois essa rea especfca das cincias tem como fonte produtora um evento
natural, onde se pode pesquisar empiricamente a realizao de atos ou fatos
que interessam ao todo. o ser, estabelecido como aquilo que deveria acon-
tecer ordinariamente, mas por uma questo factual deixou de ser exatamen-
te aquilo que deveria ter sido, impondo-se a observao atenta, gerando a
possibilidade de uma punio. Da que o segundo elemento determinan-
te dessa cincia cultural, pois empiricamente se pode estabelecer o que
deveria ter sido (dever-ser), sendo que o objeto de estudo do Direito Penal,
agora, exatamente aquilo que a cincia classifca como sendo o dever-ser.
Existindo uma ruptura entre o dever-ser e aquilo que efetivamente ocorreu,
nasce o interesse do Direito Penal pela possibilidade da imposio de uma
reprimenda (pena).
Assim, o Direito Penal no diz claramente se fzer isso, receber tal pena.
No, essa no a inteno do Direito Penal, mas, ao contrrio, diz: fez isto:
pena tal. Disso se conclui que o agente recebe a pena por ter feito. Logo, o
fazer (ou, excepcionalmente, o no fazer) considerado delituoso.
O objeto de estudo do Direito Penal a norma, pois se uma conduta qual-
quer no estiver contida numa norma, estabelecendo uma punio, no ser
objeto do Direito Penal. No toda e qualquer norma que interessa ao Direi-
to Penal: somente as normas que estabelecem a possibilidade da imposio
de penas, sejam elas corporais, restritivas, fnanceiras etc.
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Disso se conclui que o Direito Penal uma cincia normativa porque
na norma que existe o objeto do delito e a conduta (do que se deve ou no
fazer) e causal explicativa, porque se ocupa com o motivo do objeto e da
conduta, ou seja, o porqu e o como de sua gnese, efeitos sociais e a causa
de seu desaparecimento etc.
De outro lado, o Direito Penal valoriza as normas jurdicas, dando-lhes um
signifcado tal de acordo com a importncia dos bens jurdicos protegidos,
dispondo esses bens jurdicos em escala hierrquica, como se percebe das
disposies do prprio Cdigo Penal, defendendo primeiramente a vida
humana, como valor supremo de qualquer civilizao, culminando penas
graves para os crimes contra a vida; depois, estabelece penas apenas para
os crimes de dano pessoa, mas que no atingem a vida da mesma. Depois,
protege os crimes de perigo vida ou sade das pessoas, em seguida, h a
proteo honra e imagem das pessoas, e assim sucessivamente. O Direito
Penal pode proteger outros bens jurdicos, como o Direito do Consumidor, o
Direito do Ambiente, o Direito do Idoso etc.
O Direito Penal tem como escopo a proteo de um determinado bem ou
interesse jurdico, sendo considerado bem tudo quanto pode satisfazer uma
necessidade humana e interesse a relao que se estabelece entre o indiv-
duo e o bem. Precisa a colocao de Magalhes Noronha (1963, p. 7) para
quem: Interesse o resultado da avaliao que o indivduo faz da idoneida-
de de um bem. A norma protege o bem, tutela igualmente o interesse.
A fnalidade ltima do Direito Penal a proteo da sociedade. a defesa
dos bens jurdicos fundamentais: vida, integridade fsica e mental, patrim-
nio, liberdade, costumes, paz pblica etc.
Conforme Magalhes Noronha (1963, p. 6) a origem dessa opinio de
Rosseau, para quem As leis criminais, no fundo, antes que uma espcie par-
ticular de leis, so sanes de todas as outras, intitulado de direito de reser-
va pois direito sancionador dos demais ramos do Direito, pois enquanto os
demais ramos se preocupam com a soluo dos problemas, o Direito Penal
atua para a imposio de sanes (corporais, restritivas ou pecunirias).
Alm disso, o Direito Penal constitutivo. Segundo Filipo Grispigni (1947, p. 7):
H uma autonomia no sistema das normas jurdicas e tal resulta, de um lado, do carter
especfco da prpria sano (sano criminal) e, de outro lado, do fato de que o Direito Penal
determina, de modo autnomo, quais so as aes que constituem crime, os elementos
do crime etc., determinando, pois, com inteira autonomia, o prprio praeceptum legis.
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Direito Penal
Carter dogmtico do Direito Penal
Dogma advm do grego doxa, ou seja, signifca crena, opinio. Logo,
o Direito Penal uma cincia dogmtica, pois deve ser interpretado como
um conjunto de opinies, doutrinas, teorias, que digam respeito inter-
pretao dos textos produzidos do Direito Penal e sua fnalidade diante da
sociedade.
Como cincia jurdica, o Direito Penal tem carter dogmtico, pois uma
cincia normativa, no se importando com consideraes biolgicas e so-
ciolgicas acerca do delito e do delinquente. Seu objeto dever-ser, ou seja,
ordenaes e preceitos, normas legais, sem preocupaes experimentais
acerca do fenmeno do crime. Seu mtodo tcnico-jurdico, cujos meios
nos levam ao conhecimento preciso e exato da norma.
na sociedade que se busca o alcance bsico do Direito Penal, decorren-
do dessa situao dogmtica-sociolgica uma segunda linha de raciocnio
lgico-jurdico: a poltica criminal, tomada da rea do conhecimento socio-
lgico. Mas a poltica aqui tomada no seu sentido mais restrito, considera-
da como a propulsora da imposio de medidas sancionadoras (penas) ou
libertadoras (excludentes) das condutas sociais. a poltica criminal infor-
madora do Direito Penal, examinando e estudando as instituies jurdicas
existentes e suas medidas conceituais, passando a ser crtica quando pugna
por reformas, modifcaes e aperfeioamentos dessas mesmas instituies
jurdicas. Assim, a poltica criminal quem informa os postulados bsicos
das decises a respeito dos doxas, visando uma melhor aplicao do Direito
Penal, como forma de melhoria de um todo no individualizado.
Princpio da legalidade
A lei material, o jus scriptum, o nico modo pelo qual o Estado pode def-
nir crimes e cominar penas. Franz Von Liszt (s.d., p. 5) sentenciou: A lei penal,
sob o ponto de vista poltico, a Carta Magna do delinquente.
Assim, a lei penal deve ser precisa e clara, pois o valor dos bens que
tutela e, ainda, pela severidade das sanes que impe, precisa dessa pre-
ciso e clareza. Disso se conclui um primeiro princpio de Direito Penal: o da
legalidade.
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O princpio da legalidade tem dupla funo:
garante ao indivduo o direito de no ser punido, desde que a conduta
no seja tpica, isto , no apresente tipicidade ou, ainda, no se ade-
que ao tipo que ela descreve;
ainda que presente a tipicidade, tem o indivduo, por via da lei, o direi-
to de no ser punido por mais do que ela dita.
tal princpio o primeiro e principal que norteia a ao humana, em ma-
tria de Direito Penal, decorrendo da outra situao jurdica: o princpio da
anterioridade da lei penal. Tal situao determina que, para algum ser acusa-
do da prtica de um delito, necessrio que exista prvia e anterior lei culmi-
nando o fato como sendo um crime.
O princpio da legalidade, tambm chamado de princpio da reserva legal,
assim como o princpio da anterioridade da lei penal so os pilares onde re-
pousa todo o arcabouo jurdico, em matria penal.
Desde a Magna Charta Libertatum, do Rei Joo Sem Terra, na Inglaterra,
vige o princpio da legalidade e da anterioridade da lei, colocado no item 39
da referida Carta de Liberdade, promulgada em 19 de junho de 1215.
O princpio da reserva legal, ou princpio da legalidade, e o princpio da an-
terioridade da lei penal esto estampados na Constituio Federal brasileira
no seu artigo 5., incisos XXXIX e XL. O primeiro inciso assim diz:
Art. 5. [...]
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defna, nem pena sem prvia cominao
legal;
[...]
O inciso XL estabelece:
Art. 5. [...]
XL - a lei penal no retroagir, salvo para benefciar o ru;
[...]
Por isso, a clareza do Cdigo Penal brasileiro (CP) nestes termos:
Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defna. No h pena sem prvia cominao
legal.
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Da mesma forma, j dispunham nossas legislaes anteriores:
Cdigo Criminal do Imprio de 1830,
Art. 1. No haver crime ou delicto (palavras synonimas neste Codigo) sem uma lei
anterior, que o qualifque.
Cdigo Penal de 1890,
Art. 1. Ningum poder ser punido por fato que no tenha sido anteriormente qualifcado
crime, e nem com penas que no estejam previamente estabelecidas.
Consolidao das Leis Penais (Decreto 22.213, de 14 de dezembro de
1932),
Art. 1. Ningum poder ser punido por fato que no tenha sido anteriormente qualifcado
crime, e nem com penas que no estejam previamente estabelecidas.
Desse modo, o princpio da legalidade ou da reserva legal defne que, para
a existncia de um crime ou para a aplicao de uma pena a um determina-
do fato que constitui crime, necessrio, sempre, que exista uma cominao
anterior prtica do fato. Cominao esta imposta em lei.
Pelo princpio da reserva legal s a lei, votada pelo Congresso Nacional,
sancionada regularmente, poder ter validade como lei. Assim dispe o
artigo 22, inciso I, da Constituio Federal, eis que abolidos os famigerados
Decretos-Lei e todo o seu cabedal de autoritarismo.
Da mesma forma, a medida provisria no encontra ressonncia no prin-
cpio da reserva legal, j que no se trata de lei, principalmente se vier a
cominar penalidade a algum.
Questes para debates
1. Qual o objeto de estudo do Direito Penal?
2. O que se deve entender por princpio da legalidade?
3. Por que o Direito Penal uma cincia cultural?
4. Por que o Direito Penal considerado dogmtico?
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Atividades de aplicao
1. (Esaf ) Indique, nas opes a seguir, dois princpios contidos no artigo 1.
do Cdigo Penal.
a) Da legalidade e da anterioridade.
b) Da reserva legal e da culpabilidade.
c) Da proporcionalidade e da legalidade.
d) Do duplo grau de jurisdio e da reserva legal.
e) Da culpabilidade e do devido processo legal.
2. (FCC) Dispe o artigo 1. do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior
que o defna. No h crime sem prvia cominao legal. Tal dispositivo
legal consagra o princpio da:
a) ampla defesa.
b) legalidade.
c) presuno de inocncia.
d) dignidade.
e) isonomia.
3. (Cespe) Relativamente jurisprudncia do STJ e do STF, julgue os itens a
seguir.
I. Segundo o princpio da legalidade, a elaborao das normas incrimi-
nadoras e das respectivas sanes constitui funo exclusiva da lei.
II. Por fora de lei, no viola o princpio da legalidade a medida provis-
ria que defne crimes e comina sanes penais.
III. A medida provisria, por ter fora de lei, mesmo antes de sua aprova-
o pelo Congresso Nacional, pode instituir crime ou pena criminal.
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Dica de estudo
Observar que o Direito Penal uma cincia humana, portanto, no exata,
mas que se fnca em regras muito rgidas de punio, que devem ser previa-
mente estabelecidas em lei, anteriormente vigente realizao da possvel
conduta considerada criminosa.
Referncias
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ria Almedina, 1995.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral. 10. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1986.
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Ed. Max Limonad, 1958.
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HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Volume 1, Tomo I. Rio de Ja-
neiro: Forense, 1953.
JESUS, Damasio Evangelista de. Direito Penal. Volume I, Parte Geral. 31. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010.
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. 3. ed. Traduo de: ASA,
Luis Jimnez de. Madrid: Reus, s.d.
MAGALHES NORONHA, Edgard de. Direito Penal. Volume I. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1963.
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24. ed. So Paulo: Atlas,
2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I, Parte Geral, arts.
1. a 120. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos
Aires: Ediar, 1977.
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Gabarito Questes para debates
1. O objeto de estudo do Direito Penal a norma, eis que esta que defne
a punio de uma pessoa, ou a forma de sua inexistncia. Interessam ao
Direito somente as normas que impem penas, sejam elas corporais, res-
tritivas, fnanceiras etc.
2. O princpio da legalidade aquele que garante ao indivduo o direito de
no ser punido, desde que a conduta no seja tpica, isto , no apresente
tipicidade ou, ainda, no se adque ao tipo que ela descreve; alm disso,
por esse princpio, h a possibilidade de existncia de limitaes para a
no punio, desde que adequada a uma excluso do crime.
3. Porque uma cincia normativa, valorativa, fnalista e sancionadora, ou
seja, depende de um evento natural para estudar a possibilidade de pro-
duo de leis que interessem a toda a sociedade, estabelecendo uma
forma de agir, punindo com a aplicao de uma reprimenda a sua no
adequao social.
4. o Direito Penal considerado uma cincia dogmtica, pois deve ser in-
terpretado como um conjunto de opinies, doutrinas, teorias, que digam
respeito interpretao dos textos produzidos do Direito Penal e sua f-
nalidade diante da sociedade, estabelecendo as regras de conduta e as
excees permitidas para a no punio de determinados atos, inicial-
mente considerados ilcitos.
Gabarito Atividades de aplicao
1. A
2. B
3. Certa, errada, errada
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